RACIONALIDAD LEGISLATIVA

Colección: El Derecho y la Justicia

Directores: ELÍAS DíAZ y FRANCISCO J. LAPORTA GEMA MARCILLA CÓRDOBA

RACIONALIDAD LEGISLATIVA
CRISIS DE LA LEY Y NUEVA CIENCIA DE LA LEGISLACIÓN

Prólogo de
MARINA GASCÓN ABELLÁN

CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES

Madrid, 2005
 A mis padres y hermanos
A Javi

© GEMA MARCILLA CóRDOBA

© CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES

NIPO: 005-05-010-1
ISBN: 84-259-1300-4
Depósito legal: M-31628-2005

Fotocomposición e impresión:
Gráficas Arabí, S.A.
Daganzo (Madrid)
 ÍNDICE

PRÓLOGO de Marina Gascón Abellán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Primera parte
Presupuestos históricos y filosóficopolíticos
del concepto de ley
I. LA LEY EN EL TRÁNSITO A LA MODERNIDAD . . . . . . 29
l. Ley y costumbre en la Edad Media . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
1.1. Universalismo y localismo medieval. La concepción con-
suetudinaria del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
1.2. La crisis del orden medieval . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
2. La ley en el Estado moderno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
3. El iusnaturalismo racionalista y su contribución al concepto
ilustrado de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
3.1. El camino de la secularización . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
3.2. La racionalización y subjetivación del Derecho natural 64
3.3. La fundamentación contractualista del Estado . . . . . . 70

II. LA LEY EN LA ILUSTRACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

l. La ciencia de la legislación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
2. Las cualidades de la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
3. Legislación racional y titularidad de la soberanía. Las cuali-
dades del legislador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

Segunda parte
Apogeo y crisis de la ley
III. LA LEY EN EL ESTADO LIBERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
l. La concepción voluntarista de la ley en los orígenes del posi-
tivismo jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

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GEMA MARCILLA CÓRDOBA
2. El postulado del legislador racional en la teoría de la interpre-
tación del primer positivismo ..................... . 122
3. El legalismo como paradigma de la organización jurídica li-
beral ........................................ . 127
4. La generalidad y abstracción de la ley como garantía de los
valores y principios fundamentales del Estado liberal .... 135
5. El Derecho desde la perspectiva historicista y estatalista .. 142
6. El concepto de ley en sentido material y formal de la escuela
alemana del Derecho público ..................... . 148
IV. LA CRISIS DE LA LEY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
l. La crisis de la ley en el Estado liberal . . . . . . . . . . . . . . . . 155
l. l. La ley en la "revuelta contra el formalismo" . . . . . . . 155
1.2. La crisis de la legitimidad de la ley . . . . . . . . . . . . . . . 162
2. La crisis de la ley en el Estado social . . . . . . . . . . . . . . . . 174
2.1. Inflación legislativa y crisis de la estabilidad, generalidad
y abstracción de la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
2.2. La hipostenia legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
3. La crisis de la ley en el'Estado descentralizado. Desregulación
y globalización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
V. LA LEY EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . 203
l. El valor normativo de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . 203
2. La dignidad de la ley en el modelo de justicia constitucional
de H. Kelsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
3. La rematerialización de las Constituciones . . . . . . . . . . . . 213
4. Las tensiones entre Tribunal Constitucional y legislador: las
actuaciones legislativas del Tribunal Constitucional . . . . . 220
5. El debate sobre el carácter contramayoritario de la Justicia
Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
6. La omnipresencia de la Constitución. El juicio de ponderación 237
Tercera parte
La revitalización de los estudios sobre la legislación. Nuevos
enfoques y perspectivas de la racionalidad legislativa
VI. LA REVITALIZACIÓN DE LOS ESTUDIOS SOBRE LA
CREACIÓN DE LAS LEYES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
l. La crisis de la ley como contexto de los nuevos estudios sobre·
racionalidad legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
10
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
2. El abandono de los estudios sobre la legislación en la edad
del positivismo ..................... · · · · · · · ·. · · · 254
3. Reapertura del saber jurídico a los problemas de la legisla-
261
ción ................... · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·
3.1. La teoría de la argumentación como estímulo para la
ciencia de la legislación ................ · · · · · 263
3.2. Las funciones del Derecho en el Estado social como pre-
supuesto de los nuevos estudios sobre la legislación .. 269
3.3. Estado Constitucional y racionalidad legislativa ... 271
VII. LOS ENFOQUES MINIMALISTA j MAXIMALISTA DE
LA CIENCIA DE LA LEGISLACION ............. · · 275
l. Niveles de racionalidad legislativa ................. . 275
2. Dos enfoques de la ciencia de la legislación: el enfoque mi-
nimalista y el enfoque maximalista .............. · · 279
3. Ciencia de la legislación, teoría de la legislación y técnica
legislativa ..................... · · · · · · · · · · · · · · 286
4. Algunos problemas del enfoque minimalista ........ . 297
4.1. Las tensiones entre la voluntad política y las recomen-
daciones técnicoformales ........... · · · · · · · · · · 297
4.2. Insuficiencias y paradojas del enfoque minimalista en
los casos de legislación simbólica ............. · 302
4.3. La dificultad práctica de discutir sobre los mejores me-
dioslegislativos sin que se planteen cuestiones valorativas 305
4.4. El. enfoque minimalista es menos neutral con los fines
de la legislación de lo que aparenta ........... · · 307
VIII. RACIONALIDAD LEGISLATIVA, ARGUMENTACIÓN Y
ESTADO CONSTITUCIOÑAL ................ · · · · · 313
1. Algunas razones en favor del maximalismo. . ....... ~ · 313
2. La racionalidad legislativa desde la perspectiva de la teona
de la argumentación jurídica ................ · · · · · 315
2.1. Tesis del "caso especial" y leyes irracionales 316
2.2. Racionalidad legislativa y discurso práctico general . 322
3. Racionalidad legislativa y Estado Constitucional ..... . 330
3 .l. Dos concepciones de Constitución "abierta" ..... . 330
3.2. Juicio de ponderación y criterios de racionalidad le-
gislativa ............................... · · · 334
IX. BIBLIOGRAFÍA CITADA ............... · · · · · · · · · 345
11
 PRÓLOGO

Presentar este libro es para mí un motivo de alegría y de satisfacción.

Alegría porque es el fruto de la tesis doctoral de Gema Marcilla y durante
el tiempo de su realización he s~do testigo directo del empeño, el esfuerzo
y la ilusión que en ello ha puesto la autora. Pero también (y sobre todo)
satisfacción, porque estamos ante un trabajo valioso; y no sólo por el rigor
y claridad de los análisis y tesis que contiene, sino también porque consti-
tuye una reivindicación de los, por el momento escasos, estudios sobre la
racionalidad de la legislación.
La última afirmación quizás deba ser matizada, pues es cierto que los
estudios sobre la legislación han estado presentes en muchas etapas del pen-
samiento jurídico y tales estudios han partido de (o han aspirado a) un vín-
culo entre legislación y racionalidad. Lo cual, por lo demás, no puede sor-
prender, pues salvo que se mantenga una concepción del Derecho como puro
instrumento del poder coactivo ejercido desorganizada y arbitrariamente, la
aspiración a la racionalidad es una constante en toda cultura jurídica, y la
concepción artificial de la ley, como fruto de una voluntad humana al servi-
cio de designios políticos, la acredita como el modo más adecuado para
construir un Derecho racional. Sin embargo también es verdad que durante
los dos últimos siglos la ley (o mejor, ellegalismo) ha encarnado una ideo-
logía jurídica que, exaltando sus virtudes y/o presuponiendo su racionalidad,
ha contribuido a descuidar la preocupación por la calidad de las leyes. Por
decirlo de otro modo: los juristas dejaron de preocuparse por el papel de la
razón en el momento de la creación del derecho para poner la atención en la
razón en el momento de su aplicación. Ello explica que la teoría de la argu-
mentación jurídica, que en las últimas décadas ha experimentado un desa-
rrollo espectacular, se haya centrado casi exclusivamente en los procesos
argumentativos en sede de aplicación del Derecho, singularmente en la apli-
cación judicial. Esta exclusión de la ley del ámbito de preocupaciones de la
ciencia jurídica resulta inaceptable e injustificada. Tal vez lo ha sido siem-
pre, pero hoy lo es aún más, si se considera que en el esquema constitucio-
nalista la ley sigue siendo, desde luego, el ámbito del juego político, pero
dentro de más o menos estrictos límites constitucionales. Parece por ello
hora de emprender una nueva ciencia de la legislación que restituya su racio-
nalidad y prestigio.

13

El libro de Gema Marcilla arranca justamente de la convicción de que
la argumentación jurídica no detenta el monopolio de la racionalidad, y
desde este presupuesto examina los principales avatares de la racionalidad
legislativa en el curso de la historia. En este punto el trabajo revela un
notable esfuerzo por conectar los análisis de la ciencia jurídica con el
desenvolvimiento histórico y político de la ley. Lo que a mi juicio consti-
tuye un acierto, pues si es yerdad que la ley es un tipo peculiar de norma
que, como tal, admite un análisis conceptual autónomo, no lo es menos
que, por cuanto expresión de la voluntad soberana o reflejo de la decisión
política democrática, está directamente conectada a las estructuras de legi-
timación del poder y del Derecho. Este es un rumor de fondo que cruza
todo el trabajo: los defectos técnicos y morales de la legislación socavan
la legitimidad del sistema.
Pero sin duda el horizonte último del trabajo (o su rompeolas) lo cons-
tituye la suerte de la ley en el Estado constitucional y la posibilidad de una
ciencia de la legislación en este contexto. Sobre las huellas de la teoría de
la argumentación, la autora auspicia una teoría de la legislación maximalis-
ta, una concepción basada en un enfoque de la racionalidad legislativa que,
además de preocuparse por la calidad lingüística, la sistematicidad, la efi-
cacia y la idoneidad de las leyes, considera también su racionalidad ética.
Desde luego la opción por el maximalismo es una apuesta arriesgada y dis-
cutible, pues supone introducir en el debate político exigencias de justifi-
cación de los fines de la legislación; pero no cabe duda que tal opción está
en sintonía con el esquema del Estado constitucional, al menos si se com-
parte la tesis de que en este contexto el legislador, aun disponiendo de un
margen de discrecionalidad para elegir los fines de la legislación, no es
completamente libre. Dicho de otro modo, la concepción maximalista repo-
sa en una cierta identificación entre la racionalidad de la ley y su constitu-
cionalidad. Aunque va más allá.
La autora, en efecto, parte de una concepción unitaria y compleja de la
racionalidad jurídica en virtud de la cual la teoría de la legislación, como
teoría de la argumentación legislativa racional, cumpliría dos funciones dife-
rentes. En primer lugar, puesto que en el marco del Estado constitucional la
primera condición de racionalidad de la ley es su validez, la teoría de la
legislación debe centrarse, por un lado, en el examen del proceso de forma-
ción de la ley y, normativamente, en la propuesta de técnicas idóneas para
mejorar el mismo; por otro, debe también dar entrada a criterios que permi-
tan comprobar la efectiva compatibilidad entre las exigencias sustantivas de
la Constitución y las decisiones legislativas. Ahora bien, las exigencias de
racionalidad de la ley no pueden ser diferentes en sede de producción nor-
14
PRÓLOGO
mativa y de enjuiciamiento, por lo que.l~s ~ismas herran:i~ntas que la.t~oría
de la argumentación, y en especial el JUICIO de p?nd~rac1~n, nos summistra
para enjuiciar en abstracto la racionalidad/co.nstlt~~wnahdad de las le~es,
han de servir también en el ámbito de la legislacwn. Muy breveme?te .. el
legislador ha de verificar "por ad~lantado'_' el mismo juicio de constituciO-
nalidad que más tarde pueden realizar los.Juece~. ~~s reglas de la argumen-
tación cumplen aquí una función nor~ativa ~ JU~dic~, por cu~nto ~n ellas
puede descansar una declaración d~ m~onst~tucwnahdad. Mas al.la de la
verificación de la racionalidad/constitucwnahdad de la ley, es decir en los
márgenes de apreciación o discrecionalidad que ~! legi~~ador conserva, .la
justificación o argumentación cumple una funcwn cnt1ca, pues permite
medir la mayor o menor racionalidad de la ley. En suma, la teor~a de la
racionalidad de la ley (la teoría de la legislación), por un lado gobierna su
adecuación a lo constitucionalmente necesario, "calificando" ~ la.ley como
norma integrante del sistema; por otro, en la esfera de lo consti~u~wnal~en­
te posible donde impera la discrecionalidad, "cualifica" la decisión l~gisla­
tiva como buena ley o norma racional más allá incluso de lo que exige su
adecuación a la constitución.
La tesis señalada merece una doble valoración: es, por un lado, modes-
?e
ta; por otro, sugestiva. Modesta porqu~ al defende~ q~e los crit~rios racio-
nalidad legislativa no son sino el refleJO de los cntenos de racw.nahdad que
la jurisdicción constitucional usa para enjuiciar la ley no h~ce smo leva~tar
acta de la sujeción de la ley a la constitución. Pero tam?Ién es sugestiv~,
porque lo que se sostiene es que, más allá de :ste a~p~cto vmculado, 1~ t~on~
de la legislación se abre a la ética y a la razon practlc~ y p~ede sumimstrar
instrumentos para debatir sobre las buenas leyes. Podna decirse pue~ que tal
tesis, sin desconocer que la legislación es el ámbito por ex.celencm de. la
fuerza en el Derecho, confía en la posibilidad (y aun la necesi~ad) ~e raciO-
nalizar la política, en una línea que inserta la lucha por la raciOnalidad del
Derecho en la lucha por la justicia.
Qué duda cabe que muchas de las ideas y sugerencias apuntadas en el
libro pueden resultar polémicas o discutibles, pero el~o no. les resta valo.r: el
de reivindicar la necesidad de un debate sobre la raciOnalidad de la legisla-
ción, ese ámbito tradicionalmente apartado de las preocupaci.ones de l~s
juristas pero vinculado, quizás más que ningún otro, al imagmano de la legi-
timidad del poder.
Permítaseme reiterar que este libro ha nacido de una tesis doctoral, ?e la
que yo fui su directora y, por tanto, más o I?en~s responsable de los pos1~les
fallos o desaciertos. De la autora, en cambiO, solo puedo hablar con elogiOs.
No me extenderé en ello, pero sí quiero señalar que con su inquietud inte-
15
 MARINA GASCÓN ABELLÁN
lectual y su inagotable disposición a discutirlo todo me ha devuelto con
exceso lo que yo le haya podido aportar. Si ya tuve la suerte de iniciar mi
formación bajo la dirección de Luis Prieto, en un ambiente de gusto por el
rigor y la honestidad en el trabajo, sigo ahora teniendo la suerte de contar
con el acicate de Gema Marcilla, cuyo trabajo, no menos riguroso y hones-
to, está además cargado de ilusión. Ojalá que los nuevos tiempos de zozo-:
bras universitarias no impidan que esté también cargado de futuro.
MARINA GASCÓN ABELLÁN
Catedrática de Filosofía del Derecho
Universidad de Castilla-La Mancha
16
INTRODUCCION
La ley como fuente del Derecho o forma de producción normativa, la ley
como modo de entender el Derecho, como ideología o cultura jurídica, y la
ley como objeto de una ciencia, de un conocimiento y de una práctica racio-
nales: en alguna medida, creo que estos son los tres motivos fundamentales
que se hallan presentes en las páginas que siguen. En su calidad de forma de
producción normativa, la historia de la ley corre paralela al proceso de for-
mación y a las vicisitudes del Estado como modelo de organización política
propio del mundo moderno, y bien se comprenderá que nuestra aproxima-
ción haya sido necesariamente sintética y centrada de modo principal en el
examen de algunos momentos que hemos juzgado de especial relevancia,
desde su inicial alumbramiento como instrumento al servicio de la unidad
política y jurídica de los reinos, en rivalidad con el universalismo y con el
localismo característicos de la Edad Media, hasta su discutida posición en el
marco del Estado constitucional de nuestros días, pasando naturalmente por
otros periodos decisivos, como el absolutismo, donde la ley se conecta a la
idea de soberanía, la Ilustración, que pretende hacer de ella un vehículo para
la racionalización de las relaciones sociales, o el Estado liberal, que conoce
su apogeo pero que anuncia también su crisis.
Sin embargo, más allá de representar una forma de producir Derecho con
una historia rica y compleja, la ley, o ellegalismo, puede concebirse también
como una cultura jurídica, en el sentido amplio que hoy suele adoptar esta
expresión 1; pues tras la pugna entre la ley y la costumbre, de una parte, y la
ley y la interpretatio, de otra, no hay sólo un conflicto "técnico" entre fuen-
tes del Derecho, sino que bien puede advertirse el peso de ideologías jurídi-
cas contrapuestas. Si de algún modo el Derecho consuetudinario representa
el triunfo de lo espontáneo y la sacralización del puro devenir histórico, la
1 En realidad, aunque su uso resulta cada día más frecuente y aquí será empleada también en
varias ocasiones, la noción de cultura jurídica no parece del todo clara ni unívoca, incluso en la
obra de G. Tarello, R. Guastini y G. Rebuffa proponen esta definición amplia: "conjunto de las
técnicas expositivas y de las técnicas interpretativas de los que se ocupan del derecho, tanto prác-
ticos como teóricos, y el conjunto de las ideologías referentes a la función del derecho que tales
técnicas sobreentienden", "Introducción" a G. TareJio, Cultura jurídica y política del Derecho
(1988), trad. de l. Rosas Alvarado, México, Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 24.
17
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
ley encarna una concepción artificial y premeditada del orden jurídico, en
definitiva racional, que quiere hacer de ese orden un instrumento al servicio
de designios políticos externos al Derecho mismo. Y, a su vez, si la inter-
pretación o un Derecho judicial en estado puro parecen naturalmente mien-
tarse hacia la "justicia del caso concreto", la ley evoca sin embargo la ima-
gen de una regulación abstracta y general al servicio de los valores de homo-
geneidad e igualdad en el tratamiento de todas las personas y situaciones.
Ciertamente, la racionalidad y la homogeneidad o la igualdad no son ras-
gos conceptuales o necesarios presentes en toda ley, sino, como acabamos
de decir, valores o ideales regulativos que se pueden perseguir y alcanzar en
muy distinta medida. Es más, la experiencia muestra que bajo el ropaje de
una norma perfectamente diseñada pueden albergarse propósitos irraciona-
les o inicuos, así como tratamientos jurídicos sin duda discriminatorios. Lo
que se pretende indicar tan sólo es que probablemente la ley constituye el
modo más idóneo para construir un Derecho racional y uniforme; desde
luego, más idóneo que la costumbre, siempre a remolque de lo existente y
más proclive a reflejar la realidad que a transformarla de acuerdo con un
cierto diseño premeditado; y también más que un estricto Derecho judicial
que, justamente si lo concebimos como carente de esa cornisa legal, bien
puede desembocar en un particularismo jurídico mejor o peor orientado por
la conciencia del juez.
Y junto a esas virtudes estrechamente relacionadas con la seguridad o
certeza, la ley ha querido ser en el mundo moderno sinónimo de legitimidad.
En especial, desde que el absolutismo cedió el paso a los tronos ilustrados y
éstos, a su vez, a la voluntad general de todo el pueblo, la forma legal se ha
erigido en la primera garantía de la justicia del derecho. Al menos mientras
se mantuvo aquel optimismo iluminista y revolucionario, resultaba casi
imposible concebir una ley injusta o que violase los derechos; la democra-
cia rousseauniana que está en la base de esta concepción de la ley pretende
cancelar la separación entre autonomía moral y heteronomía del Derecho y,
de ese modo, asegurar que el sometimiento a este último no es sino acata-
miento de nuestra propia conciencia. De alguna manera, la legitimidad de la
ley que hoy se postula desde posiciones democráticas o de ética comunica-
tiva se muestra todavía fiduciaria de esos planteamientos, aun cuando tam-
bién con frecuencia se olviden algunas cualidades que necesariamente
habían de adornar a ese modelo de ley.
Con todo, la ley no es un remedio taumatúrgico que despliegue sus cua-
lidades mediante la simple invocación de su nombre; me parece que como
toda expresión de juridicidad -al menos desde la perspectiva positivista de
las fuentes sociales- la ley es también el fruto de una voluntad humana y, por
18
tanto, susceptible de incurrir en defectos tanto técnicos como morales
defectos capaces de arruinar cuantas virtudes quieran atribuirse a un con~
cepto ideal de ley. Por eso, creo que es de la máxima importancia la preocu-
pación por la calidad de las leyes, y aquí aparece el tercero de los moti vos
que anunciábamos al principio: la ley como objeto de una ciencia, la ciencia
de la legislación, por utilizar una terminología típicamente ilustrada. Una
ciencia que, como es bien conocido, parece haber sido un tanto descuidada
a lo largo de las dos últimas centurias, pero que en los últimos tiempos viene
recobrando, probablemente no el esplendor que tuvo en otra época, pero sí
al menos la relevancia que merece como complemento quizás indispensable
de esa otra gran rama de la ciencia del Derecho que es la racionalidad inter-
pretativa o aplicativa, es decir, fundamentalmente judicial.
Modo de producción normativa, cultura o ideología jurídica y objeto de
una práctic~ racional son, como se ha dicho, las tres aproximaciones a la ley
que se han mtentado desarrollar en las páginas siguientes. Pero no estricta-
mente de modo sucesivo o separado, aunque como es lógico en cada capítu-
lo el acento esté puesto en uno u otro aspecto. La formación histórica de la
ley como instrumento al servicio de la consolidación del Estado moderno, la
irrupción de una cultura jurídica legalista en torno a los valores aportados
por la ~egemonía de la ley, y una mayor o menor preocupación por lo que
en sen~1do lato puede llamarse la calidad de las leyes, son dimensiones que
se advierten en todas las fases o períodos, si bien, como se comprenderá, con
no poca heterogeneidad por lo que se refiere a las exigencias que se recla-
man y a los objetivos que se esperan del orden jurídico legal. El concepto
amplio de cultura jurídica que antes fue propuesto creo que ayuda a esa com-
prensión global donde lo que es la ley, lo que se cree que es y lo que se pos-
tula que debe ser pueden entenderse de modo conjunto y recíproco.
El trabajo se ha dividido en tres grandes partes. La primera, compuesta a
su vez por dos capítulos, se inicia con un intento de reconstrucción de las
condiciones culturales y políticas que alientan la progresiva constitución
legal del orden jurídico. Aun cuando hubiera resultado improcedente (y, por
lo demás, también inalcanzable) un estudio pormenorizado de naturaleza
h~stórica con pretensiones de exhaustividad, sí me ha parecido muy conve-
mente mostrar las vicisitudes iniciales de la ley en íntima conexión con la
formación del Estado como modelo de organización política; en particular,
mostrar cómo el universalismo y el localismo propios de la organización
altome.die~al se corresponden en el plano jurídico con una concepción con-
suetudmana del Derecho; y cómo, a su vez, su progresivo ocaso en favor de
fórmulas centralizadas y estatales se conTesponde con la aparición de un
Derecho legal. De algún modo, la idea de soberanía ·como ese poder absolu-
19
 MARCILLA CÓRDOBA
to y perpetuo de una república que consiste en dar y casar la ley (Bodino)
representa el lazo que permite unir las facetas política y jurídica de una
misma realidad.
Una vez que se ha dado cuenta de la formación de la ley como realidad
histórica vinculada a los reinos o Estados, se abandona este enfoque para
abordar lo que pudiéramos llamar los prolegómenos de la ciencia de la legis-
lación. Creo, en efecto, que la preocupación por esta última no irrumpe pro-
piamente hasta la Ilustración, pero el iusnaturalismo racionalista de la cen-
turia anterior bien puede considerarse que ofrece el precedente de algunos
de los esquemas conceptuales que luego serán usados por la ciencia legisla-
tiva. La secularización, que propugna una constelación de valores propios
para la comunidad política~ la racionalización del Derecho natural, que hace
de éste un modelo de orden objetivo y susceptible de conocimiento geomé-
trico~ y la doctrina del contrato social, que confiere a la ley y a las institu-
ciones un carácter artificial y calculado, representan aportaciones si se quie-
re especulativas en la cultura del siglo XVII, pero que desde luego se trans-
formarían, como dice Cassirer, en una energía para la acción y, sobre todo
por lo que aquí interesa, que permitirían construir una ciencia de la ley posi-
tiva sobre la horma de la ciencia de la ley natural.
Finalmente, el capítulo que cierra esta parte se ocupa del primero y acaso
más entusiasta intento que la historia ha conocido de dar vida a una ciencia
de la legislación, de una ciencia que no se limita al aspecto pasivo que infor-
ma acerca de cómo son las leyes, sino que asume resueltamente una función
activa de prescribir cómo deben ser. La Ilustración, efectivamente, pareció
asumir que del mismo modo que existen leyes físicas que gobiernan el
actuar de todas las criaturas, existen también leyes evidentes que procuran el
mejor gobierno de los asuntos humanos, y que esas leyes se pueden descu-
brir por la razón. Por eso, la ciencia de la legislación iluminista no se con-
forma con el "minimalismo" más tarde presente, por ejemplo, en la
Nomografía de Bentham: "el arte y la ciencia mediante los cuales se puede
dar expresión al contenido de la ley, de tal forma que conduzca en el máxi-
mo grado posible a la obtención de los fines, cualesquiera que fueren, que el
legislador, quienquiera que fuere, pueda tener en mente" 2• Ni los fines ni el
legislador pueden ser cualquiera. Los fines son precisamente los que indica
un análisis racional de la naturaleza humana, al servicio de los cuales es pre-
2
J. Bentham, Nomografía o el arte de redactar leyes, trad. de C. Pabón, Edición y estudio
preliminar de V. Zapatero, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, p. 4.
Parece que esta obra fue redactada a lo largo de veinte años, entre 1811 y 1831, pero no se
publicó hasta 1843, tras la muerte de Bentham.
20
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
ciso diseñar una legislación técnicamente consecuente. Y el legislador, a su
vez, ha de poder garantizar la obtención de aquellos fines, ya se confíe en la
figura del príncipe ilustrado, ya en las virtudes de la voluntad general.
Sin embargo, la afirmación de Bentham tenía bastante razón para el siglo
XIX. El positivismo, o una cierta forma de entender el positivismo, proscri-
bió toda ciencia jurídica constructiva y, con ella, toda aproximación crítica
al proceso de producción del Derecho positivo. El siglo XIX, cuyo estudio
en el capítulo tercero abre la segunda parte de esta tesis, representa el apo-
geo político y jurídico de la ley, pero también la decadencia de la ciencia
legislativa. El Estado liberal de Derecho mantuvo sin duda los tópicos del
legislador racional, de la abstracción y generalidad de la ley y, en conjunto,
todos los argumentos legitimadores que habían querido hacer de ella la
garantía de la justicia. Sin embargo, se advierten ya algunos síntomas de una
crisis que afecta tanto a la ley, asediada sobre todo en Alemania por las cre-
cientes competencias normativas del Ejecutivo, construidas a partir de la
distinción entre ley formal y ley material, como también a la ciencia legis-
lativa. En particular, esta última parece quedar oscurecida por un entendi-
miento fuertemente voluntarista de la ley que desemboca en un llamativo
cambio de acento de la ciencia jurídica cuyo lema podría ser "de la creación
a la aplicación del Derecho": parece, en efecto, que cualquier empresa racio-
nalizadora a propósito del Derecho sólo puede tener sentido a partir, y no
antes, de la entrada en vigor de la ley.
Ese abandono de la ciencia de la legislación por parte del primer positi-
vismo anuncia o puede enlazarse con un fenómeno de más profundas con-
secuencias, que es la crisis de la ley. En realidad, de crisis de la ley se viene
hablando desde antiguo y no parece agotarse propiamente en un único fenó-
meno, sino que parece expresar más bien un conjunto bastante complejo y
heterogéneo de circunstancias, que comprende desde una crisis del modelo
liberal de Estado, e incluso de la forma de organización estatal en sí misma,
hasta el surgimiento de nuevas formas de entender el Derecho que oscure-
cen o postergan el papel de la ley.
En el capítulo cuarto hemos procurado ordenar los elementos de esa cri-
sis en torno a tres epígrafes: la crisis de la ley en el Estado liberal, que se
manifestaría en dos sucesos de distinta factura, uno que pudiéramos llamar
cultural como fue el desarrollo del antiformalismo en el ámbito del pensa-
miento jurídico, y otro político, que fue la propia ruina del Estado liberal en
la Europa de los años treinta. En segundo término, la crisis de la ley en el
Estado social, donde se intenta dar cuenta del impacto que tuvo sobre el con-
cepto ilustrado de ley la aparición de un Estado intervencionista: la inflación
legislativa, la pérdida de estabilidad o perdurabilidad de la ley, el deterioro
21
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
de sus cualidades estructurales de generalidad y abstracción, la hipostenia
legislativa, etc. Finalmente, la crisis de la ley en el marco .del Estado des-
centralizado y de un mundo globalizado, que parece mamfestars~ en dos
aspectos: el ocaso de la unicidad de la ley ante las nuevas e~?reswnes de
infraestatalidad y de supraestatalidad normativa, y su devaluac10~ a~~ papel
cada vez más accesorio en un mundo de desregulación y globahzacwn ..
El capítulo quinto, relativo a la posición de la ley en el .Estado constitu-
cional, cierra la segunda parte de este trabajo con el estudiO ~e. uno de los
fenómenos que de manera más decisiva coadyuvan hoy a la c?sis de la ley.
Que la idea misma de Constitución. :omo. norm~ suprema y vmculan~e par~
el legislador representa una limitacwn alimpeno de la l~y p~~ece evidente,
más aún si, como ocurre en el caso español, esa Constltuc~~n .se. m~es~ra
notablemente rígida y goza además de un sistema de proteccwn JUnsdiccw-
nal. Sin embargo, la tensión entre Constitución y ley todav~a se puede ate-
nuar si se opta por un modelo atento a las exigencias de la p~Imera, pero que
no pierda de vista los valores que encarna la segunda, y sm~ularment~ su
vinculación al proceso democrático; creo que un mode~o asi. fue pr~cisa­
mente el diseñado por Kelsen, que sigue ejerciendo Cierta I~fluencia en
Europa, aunque sea de forma más aparente que real. Pues, efectlvamen~e, la
evolución del constitucionalismo en nuestros días muestra. una creciente
agresión al principio de supremacía legislativa; la tesis de que la
Constitución es ante todo una norma material o sustantiva, qu~ en ella ~e
encuentra respuesta para cualquier problema jurídico, y ~u e los JUeces es tan
llamados a su aplicación directa e inmediata, ha con.ducido a una c~a~a pos-
tergación de la ley como decisión suprema de un sistema democratico. La
apertura al judicialismo que ello supone queda bien ilustrada en el_lla~ado
juicio de ponderación, al alcance tanto de la jurisdicción constituciOnal
como de la ordinaria. . . . práctica o política: la teoría de la argumentación jurídica y el Estado consti-
Visto desde la perspectiva de la filosofía ilustrada que dw vida a la pn-
mera ciencia de la legislación, el panorama resulta inquietante: la ley par~­
ce haber dejado de ser aquella regulación única, racional y suprema, garantla
de igualdad y homogeneidad. Sin embargo, e~ en este panora~a e~ ..el que ha
de tener lugar la revitalización de los estudiOs sobre la legislacwn. En. el
capítulo sexto, con el que se inicia la tercera y últim~ parte de. este trabaJO:
se pretende precisamente sugerir algunas razone.s o CI:cun.stactas que, a m~
juicio, deberían impulsar hoy una nueva cie~c1a leg~slativa. Tras ofrecer
sucinta noticia de los motivos que tal vez mas contnbuyeron a oscurecer
dicha ciencia en la edad del positivismo, se intenta dar c~enta de tres ?e esas
razones 0 circunstancias: el papel central que hoy adqmere una teo~·Ia de la
argumentación jurídica que quiere presentarse como un caso espectal de la
22
racionalidad práctica general, pero que tiene como premisa y límite funda-
mental precisamente a la ley; el modelo de Estado social, cuyas funciones
convierten a la ley en un instrumento de ingeniería social; y el Estado cons-
titucional, que reclama de la ley unas dosis de racionalidad desconocidas en
el marco del Estado liberal de Derecho propio de la tradición europea.
Sea o no acertado el diagnóstico anterior, lo cierto es que puede consta-
tarse hoy un renovado interés por los problemas de la legislación. Su alcan-
ce, sin embargo, no es homogéneo y creo que cabe distinguir varios enfo-
ques de racionalidad legislativa: aquellos, llamados minimalistas, que cen-
tran su atención en las cualidades de la ley como instrumento de comunica-
ción y como norma destinada a integrarse en un sistema jurídico complejo;
aquellos otros, también minimalistas pero un poco más ambiciosos que se
abren a la racionalidad pragmática y teleológica, es decir, a los problemas de
la eficacia y efectividad de la ley; y, por último, los maximalistas, que tam-
poco rehusan interrogarse sobre los fines del legislador y sobre su adecua-
ción a un modelo de legitimidad. El significado y alcance de estos distintos
enfoques, que a mi juicio se proyectan tanto en la teoría como en la técnica
legislativa, son objeto de estudio en el capítulo séptimo. Capítulo que se cie-
n·a con un examen de las insuficencias de la perspectiva minimalista y, por
tanto, con una reflexión en favor de una concepción amplia de la racionali-
dad legislativa que incluya tanto los problemas de legitimidad del sujeto
legislador como de justicia de las normas.
Empresa esta última cuya realización excede sin duda de las posibilida-
des de la presente tesis. Por eso, en el capítulo octavo y último hemos inten-
tado conectar la racionalidad legislativa con dos aspectos que definen la rea-
lidad jurídica de nuestra época, tanto la realidad teórica o cultural, como la
tucional de Derecho. Dos aspectos que pueden contemplarse además como
íntimamente emparentados por cuanto una depurada teoría de la argumenta-
ción viene estimulada y constituye al propio tiempo una exigencia del tipo
de Estado constitucional que se ha abierto paso en Europa desde la segunda
mitad del siglo pasado. La cuestión que pretendemos sugerir, más desde
luego que solucionar, es en qué medida la racionalidad legislativa encarna
un corolario indispensable de la argumentación o del discurso práctico, y, en
segundo término, cómo se proyecta sobre el peculiar modelo de interpreta-
ción que reclama la aplicación de una Constitución de principios. Desde otra
perspectiva, si esta clase de constitucionalismo se resuelve en una teoría de
la argumentación que quiere hacer de la razón jurídica un caso especial de la
racionalidad práctica general y si, a su vez, esta útima teoría parece exigir
23
UNIVERsiDAD DE ANTIOQUIA
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"f'1"1''Tll'n "' .....
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA

una cierta racionalidad de la ley, entonces tal vez pueda verse en el Estado . Deseo poner un acento particular en la gratitud que merece el profesor Luis
constitucional un estímulo a la propia racionalidad legislativa. Pn~to. Le agradezco su extraordinaria generosidad precaviéndome de plante-
Cuando al final del trabajo, que es cuando está escrita esta Introducción, amientos desafortunados y señalando muchas objeciones, pero siempre con la
se recapitula sobre la nómina de cuestiones y problemas tratados o que tolerancia que le caracteriza y con el cuidado de no desalentar. Sencillamente
hubiera sido necesario abordar no cabe ocultar una cierta insatisfacción ante considero una suerte y un orgullo formar parte de su grupo de trabajo.
las numerosas insuficiencias y lagunas que han ido quedando capítulo tras Pero sin lugar a dudas el agradecimiento mayor se dirige a la directora
capítulo. Al margen de las interpretaciones erradas o de los defectos de de la tesis. Sea cual sea el mérito de las páginas que siguen la cuota más alta
conocimiento, creo que cada uno de los aspectos o temas que acabamos de le corresponde a ella por su siempre presta disposición a resolver dudas dis-
enunciar sería merecedor de un estudio mucho más pormenorizado y sin cutir esquemas, proponer ideas y revisar esmeradamente todos y cada u~o de
duda también más reflexivo. Pese a todo, confío en que el resultado ofrezca los capítulos del presente volumen. Quede aquí testimonio, pues, de una
siquiera una panorámica general sobre la ley y sobre la cultura de la legali- deuda muy difícil (si no imposible) de saldar. Los errores y deméritos, por
dad susceptible de enmarcar futuros y más meditados esfuerzos. el contrario, debe el lector atribuirlos por entero a quien suscribe estas letras
Este libro es fruto del trabajo que presenté como tesis doctoral el 4 de porque tras cada consejo de la profesora Marina Gascón siempre ha habid~
julio de 2003 en la Facultad de Derecho de Albacete, dirigido por la profeso- una licencia a la autonomía que mi obstinación habrá convertido en malo-
ra Marina Gascón y enjuiciado por una comisión que presidió el profesor grados frut<?s.
Francisco Laporta, y de la que formaron parte asimismo los profesores
Manuel Atienza, Luis Prieto, Juan Ramón de Páramo y Liborio Hierro.
Agradezco a todos ellos el desinteresado interés que mostraron, y por supues-
to sus aportaciones y críticas. He procurado tenerlas todas en cuenta y, en la
medida en que efectivamente así haya sido, el trabajo habrá experimentado
una sensible mejora. Con todo, persistirán algunos errores, obviamente sólo
a mí imputables, y por tanto nuevos motivos para la revisión y la crítica.
Muchas son las personas que de una u otra forma han contribuido en no
poca medida a la gestación de este libro. Aprovecho por ello estas líneas para
expresar mi gratitud a quienes integran el área de Filosofía del Derecho en los
distintos campus de la Universidad castellano-manchega. A Juan Ramón de
Páramo, catedrático de Ciudad Real, a quien debo una parte de mi formación
y profeso una gran estima, y a Jerónimo Betegón, catedrático de Cuenca,
cuya valía académica y personal envidio sanamente. Doy las gracias también
a Guillermo Díaz Pintos, profesor en la Facultad de Ciudad Real, y por
supuesto a mis compañeros de Toledo, Alfonso García Figueroa, Santiago
Sastre, Miguel Ángel Pacheco y Gloria Patricia Lopera. La consciencia de la
distancia me parece que hace más notable la necesidad de convertir cada
encuentro en una ocasión para compartir inquietudes, y de hecho todos ellos
han sabido impulsar mi trabajo con sus excelentes aptitudes académicas y con
actitudes personales de no menor valor. Y siguiendo por campus, mi agrade-
cimiento especial se dirige a Fernado Rovetta, con quien comparto despacho,
y a Isabel Turégano, ahora profesora titular en Cuenca pero durante algunos
años docente en la Facultad albaceteña. Isabel ha significado un permanente
estímulo a mi trabajo con la agudeza, perseverancia, y rigor en el suyo.

24 25
 Primera parte

Presupuestos históricos y filosófico-políticos

del concepto de ley
 l. LA LEY EN EL TRÁNSITO A LA MODERNIDAD

l. Ley y costumbre en la Edad Media

El Derecho, ha sostenido con acierto García-Pelayo, constituye una uni-
dad dialéctica entre normalidad y normatividad, dado que su origen puede
encontrarse tanto en prácticas sociales que llegan a adquirir el carácter de
normas jurídicas, como en actos que institucionalmente tienen reconocido
un valor productor de normas, las cuales, en el caso de alcanzar y mantener
su eficacia normativa, terminan reflejando además una práctica social. En
función de los dos parámetros indicados es posible diferenciar entre dos
modos opuestos de nacimiento del Derecho, la ley y la costumbre. La cos-
tumbre responde al perfil de la normalidad, pues deriva de un cumplimien-
to regular de actos que "adquiere pretensión normativa, con la consecuencia
de que dichos actos o situaciones no solamente son, sino que también deben
ser". La ley, por el contrario, se ajusta al criterio de la normatividad, ya que
su objetivo es "conformar los actos de los hombres en una normalidad y
regularidad, con la consecuencia de que la conducta por ella imaginada no
solamente debe ser, sino que, además, normalmente es" 3•
Con independencia de que en cualquier ordenamiento pueda advertirse la
concurrencia de Derecho legal y consuetudinario4 , es decir, aun cuando sea
posible constatar la presencia de normas que nacen espontáneamente de
prácticas sociales regulares junto con otras consciente o deliberadamente
creadas, lo cierto es que la ley y la costumbre representan fuentes del
Derecho no sólo opuestas, sino también, como destaca: L. Prieto, rivales en
la historia5 , pues en cada época uno u otro tipo de creación jurídica ha sido

3 Desde esta perspectiva, pues, el Derecho sería "una normalidad normativizada y una nor-

matividad normalizada", M. García-Pelayo, "Del mito y de la razón en la historia del pensa-

miento político" (1968), en Obras completas, II, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1991, p. 1084.
4
No falta quien, sin embargo, afirma que el Derecho consuetudinario "ni existe hoy ni ha
existido nunca", R. Hernández Marín, Teoría general del Derecho y de la ciencia jurídica,
Barcelona, P.P.U., 1989, pp. 49 y ss.
5 L. Prieto resalta el carácter opuesto de la ley y la costumbre desde la perspectiva de su

modo de creación y de exteriorización: mientras el Derecho legal "se expresa en actos que se

29
 RACIONALIDAD LEGISLATIVA
GEMA MARCILLA CÓRDOBA

vigentes 10, entonces no es de extrañar que el Medioevo significase una edad

el prevalenté. "En nuestro tiempo -observa Tomás y Valiente- la ley es la
de oro para la costumbre, pues en dicho período concurren dos circunstan-
fuente jurídica por antonomasia. Pero no siempre ha sido así. Ha habido con
cias: la falta de Estado, en el sentido de un poder político único y centrali"'
frecuencia ordenamientos jurídicos constituidos en proporción dominante
zado, con capacidad para imponer su Derecho sobre un territorio determina-
por costumbres" 7. Sin duda así hubo de ocurrir en los ordenamientos no
do, en primer lugar, y la vigencia de una concepción sacralizada y escasa-
modernos, pues el modo "espontáneo, inconsciente, natural y cosificado de
mente racionalizada del fenómeno jurídico, en segundo lugar. Por lo que se
creación de normas" es propio de estadios jurídicos primitivos 8. En particu-
refiere a la primera circunstancia, al no existir "un órgano o instancia especí-
lar, todo parece indicar que la costumbre constituyó la fuente jurídica por
fica dotado del monopolio de creación jurídica... el Derecho emergía de la
excelencia en el marco de la sociedad altomedieval, carente de una organi-
comunidad por un proceso básicamente espontáneo" 11 • Por lo que se refiere
zación política unitaria y bien definida, y carente también de una concepción
a la segunda, en el Medioevo prevalece la idea de que el Derecho era "uno
abstracta y racional del Derecho 9 •
de los dones de Dios al hombre, tan intangible, inalterable e independiente
En efecto, si con carácter general los rasgos que el Derecho presenta
del capricho como los dogmas de la cristiandad" 12 • Así pues, la ausencia de
dependen del equilibrio de fuerzas políticas y de las concepciones jurídicas
una instancia central de producción jurídica y una concepción consuetudi-
naria del Derecho definen la situación del orden jurídico medieval y son al
orientan de un modo consciente y premeditado a la creación de normas, cristalizando en enun- propio tiempo los dos obstáculos principales que habría de superar la cons-
ciados lingüísticos o disposiciones", la costumbre "se expresa mediante hechos" o prácticas rei- trucción de un Derecho moderno de base legal 13 •
teradas "que dan lugar a normas, pero no a disposiciones", "La costumbre como fuente del
Derecho", en J. Betegón, M. Gascón, J. R. Páramo, L. Prieto, Lecciones de Teoría del Derecho,
Madrid, McGraw Hill, 1997, pp. 308-309.
6 Señala J. Carbonnier en su Ensayo sobre las leyes (1995), trad. de L. Díez Picaza
1.1. Universalismo y localismo medieval. La concepción consuetudinaria
Madrid, Civitas, 1998, p. 184, que "existen períodos en que la sociedad parece contentars~
del Derecho
con un Derecho que se forma por sí solo, ya sea por cristalización de prácticas o por azar de La Alta Edad Media puede ser descrita desde el punto de vista de sus
Jos contenciosos, completamente solo, sin ninguna intervención del acto de voluntad o deci-
sión que es la ley. Después vienen momentos en que al cuerpo social le entra una especie de
formas políticas y sociales como un período que "transcurrió bajo la tensión
fiebre legislativa. Hay como un ritmo necesario entre la costumbre que conserva y la legis-
lación que innova". 10 Así, L. Ferrajoli destaca que el Derecho moderno se va configurando mediante las diver-
7 "Es más -prosigue el autor- puede suceder, y de hecho así ha ocurrido, que en un mismo sas relaciones de poder, pero también a partir de la filosofía política y de la cultura jurídica, "La
ordenamiento jurídico coexistan normas jurídicas legales, junto con otras de raíz doctrinal y al
soberanía en el mundo moderno" (1996), en Derechos y garantías. La ley del más débil, trad.
lado de costumbres jurídicas más o menos numerosas", F. Tomás y Valiente, "Manual de cast. de P. Andrés y A. Greppi, Madrid, Trotta, 1999, p. 155.
Historia del Derecho español" (1983), Madrid, Tecnos, 4" ed., 6" reimp., 1995, en Obras com- 11 M. García-Pelayo, "Del mito y de la razón", cit., p. 1087.
pletas, II, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, p. 942. 12 R. H. S. Crossman, Biografía del Estado Moderno (1939), trad. de J. A. Femández de Castro,
8 L. Prieto, "La costumbre como fuente del Derecho", cit., p. 308.
~· ed. en español de la 5" en inglés (1965), México, Fondo de Cultura Económica, 1974, p. 26.
9 Tomás y Valiente, comparando los modos de producción jurídica en la sociedad euro-
,¿¡,\ 13 En este sentido P. Grossi ha señalado que, habida cuenta de las circunstancias políticas
pea n:e~ieval Y en la moderna, afirma ~n relación con el Medioevo que "los poderes políti-
y de la mentalidad dominante en la Edad Media, el concepto de ley sólo se puede adscribir a
cos deb!les crean poco Derecho y permiten y respetan la existencia de Derechos consuetudi-
la experiencia jurídica moderna. Tal encuadramiento es relevante, pues, si la historicidad cons-
narios surgidos con independencia de ellos. Así, en la sociedad señorial, cada titular de una
ti.tuye ~no de l~s c~~acteres más sobresalientes del fenómeno jurídico, el conocimiento del pre-
parcela de poder político desconcentrado (poliarquía medieval) creaba Derecho (los señores
CISO ongen y sigmficado de los conceptos políticos y jurídicos requiere prestar atención a las
laicos o eclesi~sticos, las ciudades, el rey, la Iglesia); pero se veían obligados a permitir que
características de la experiencia jurídica en que se fmjan. Resulta, por tanto, inadecuado usar
en campos no mcompatibles con la afirmación del propio poder y respecto a los cuales éste
"conceptos y términos como «Estado», «soberanía», «legalidad», «interpretación» cargándo-
carecía de medios eficaces para imponerse, subsistiera o surgiese un Derecho consuetudina-
los de aquellos contenidos que la conciencia moderna ha ido lentamente sedimentando en
rio de creación anónima, lenta, y de hondo arraigo en la mentalidad de las gentes", "Manual
ellos: conceptos y términos comprometidos inevitablemente con aquellos contenidos", P.
de Historia del Derecho español", cit., p. 941. Sobre el uso del concepto de costumbre en la
Grossi, El orden)urídico medieval (1995), prólogo de F. Tomás y Valiente, trad. de F. Tomás
doctrina jurídica medieval así como en los textos del Derecho romano justinianeo, vid. W.
Y Valiente y C. Alvarez, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 33 y pp. 40 y ss. Una reflexión seme-
Vllmann, Principios de gobierno y política en la Edad Media (1961), trad. de G. Soriano,
jante en F. González Vicén, "La filosofía del Derecho como concepto histórico" (1969), en
Madrid, Alianza Universidad, 1985, pp. 282 y ss.
Estudios de filosofía del Derecho, Universidad de la Laguna, 1979, pp. 267 y ss.

31
30
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
entre el universalismo y ellocalismo" 14 o, más precisamente, entre la pre-
tensión de formar una comunidad de todo el orbe cristiano, aspiración más
bien inviable y destinada a fracasar con el nacimiento del Estado moderno,
y la realidad cotidiana que se desenvolvía en núcleos de población reduci-
dos, dotados de una muy rudimentaria organización económico-política
basada en el feudalismo 15 • Esta peculiar estructura político-social, singula-
rizada por la tensión entre dos clases de poderes políticos, universales y
locales, ambas incapaces de conseguir la vigencia de un orden jurídico
general y uniforme, es una de las principales causas de la prevalencia del
Derecho consuetudinario sobre el legal en la Edad Media, especialmente en
sus primeros siglos 16 •
La faz universalista de la estructura política medieval seguramente fue
más relevante desde el punto de vista de su influencia ideológica que desde
la óptica de su fuerza política real. El gobierno universal fundamentado en
la concepción cristocéntrica de la vida impregnaba todos los ámbitos de la
cultura, hasta el punto de que la pretensión de realizar el reino de Dios en la
tierra mediante un gobierno cristiano eclipsó cualquier concepción política
alternativa. Y la influencia de esta filosofía se prolongaría hasta los últimos
siglos de la Edad Media, cuando con la formación de reinos se comience a
14 M. García-Pelayo, "Del mito y de la razón", cit., p. 1077. En el medioevo se aprecia, por
tanto, la concurrencia de "una estructura teórica universal como el Imperio, construcción ideal
y símbolo más que criatura efectiva" y de "una miríada de pequeñísimas entidades de gestión
política", P. Grossi, El orden jurídico medieval, cit., p. 65.
15 En una acepción social y política, F. Ganshof define el feudalismo como un tipo de
sociedad caracterizado por "un desarrollo elevado a grandes extremos de los lazos de depen-
dencia de hombre a hombre, con una clase de guerreros especializados que ocupan los pel-
daños superiores de dicha jerarquía; una fragmentación extremada del derecho de propie-
dad; una jerarquía de los derechos sobre la tierra nacidos de dicha fragmentación, jerarquía
que corresponde a la misma jerarquía en los lazos de dependencia personal que acabamos
de mencionar; una fragmentación del poder público que crea en cada país como una jerar-
quía de instituciones autónomas, que ejercen en interés propio los poderes atribuidos nor-
malmente al Estado y a menudo la misma fuerza efectiva de éste", F. L., Ganshof, El feu-
dalismo (1944), prólogo y apéndice de L. G. Valdeavellano, trad. de F. Formosa, Barcelona,
Ariel, 1963, pp. 19 y ss.
16 A juicio de P. Grossi, la tipicidad del medioevo jurídico descansa ante todo en "la
levedad del poder político medieval, entendiendo por levedad la carencia de toda vocación
totalizante del poder político, su incapacidad para situarse como hecho global y absorvente
de todas las manifestaciones sociales, su realización en las vicisitudes históricas medieva-
les, cubriendo solamente ciertas zonas de relaciones intersubjetivas y permitiendo sobre
otras -muchísimas- la posibilidad de la injerencia de poderes concurrentes", El orden jurí-
dico medieval, cit., p. 61.
32
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
postular la satisfacción de fines particulares y seculares en detrimento de los
uni versales y sobrenaturales de una pretendida república cristiana 17 •
El universalismo político del medioevo se nutre de dos legados culturales
antiguos: el viejo imperio romano y el cristianismo. De ahí que la doctrinar
político-jurídica medieval se sustente en la tesis dualista o de las "dos espa- f
das", temporal y espiritual; dos espadas cuyas respectivas esferas de compe-
tencia nunca se mostrarían de forma clara ni dejarían de estar discutidas, osci-
lando las formas de poder entre las fórmulas más cesaropapistas y aquellas
otras más cercanas a la doctrina de la potestas ecclesiae in temporalibus. Sea
como fuere, la superioridad de la "ciudad de Dios" frente a la mundana orga-
nización política impondrá una común empresa de emperadores y papas con-
sistente en establecer un gobierno cristiano de todo el m·be 18 basado en el
orden divino, única vía para alcanzar un estado de perfección y armonía. Se
conviene, por tanto, en que la Cristiandad, "comunidad única y universal,
fundada y dirigida por el mismo Dios ... necesita también de un orden jurídi-
co unitario visible (!ex) y de un único gobierno (unicus principatus)" 19 •
Justamente desde esta concepción se entiende que Carlomagno, una vez
investido en el año 800 del poder imperial por Leon III, fundara el Sacro
Imperio Romano Germánico, aun cuando probablemente su aspiración no fuera
defender la fe clistiana ni hacer resurgir de las cenizas al viejo imperio de
Roma, sino establecer un poder único para toda Europa occidental desde una
sede germánica20 . Es decir, si el Imperio carolingio conservó un estrecho vín-
culo con Roma y aceptó la autoridad del Papa fue para asegurar su legiti~dad
17 De todos modos, la concepción cristocéntrica de la vida, aun cuando se debilita con la
crisis de los poderes universales y con el surgimiento de Jos reinos, se transmitirá a la organi-
zación política de estos últimos, como Jo pone de manifiesto el hecho de que en un primer
momento Jos reinos mantuvieran la invocación a la fe o la religión para justificar su poder. En
este sentido, señala L. Prieto que "la pugna entre la Iglesia y Jos nuevos reinos nacionales se
presentó inicialmente como una pugna de poder, pero no tanto de concepción del poder",
"Historia de las doctrinas acerca de las relaciones Estado-Iglesia", en l. C. Ibán, L. Prieto, A.
Motilla, Derecho eclesiástico, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 9.
18
Como señala Ullmann "durante la Edad Media europea el criterio dominante había sido
el proporcionado por la cosmología cristiana: el punto de vista cristocéntrico dominaba en todas
las clases de la sociedad desde el villano más bajo hasta el rey o emperador más poderoso, Jo
cual explica la compenetración de los gobiernos medievales y sus sistemas jurídicos con la
temática cristiana", Principios de gobierno y política en la Edad Media, cit., p. 23.
19
O. von Gierke, Teorías políticas de la Edad Media (1881), Edición de F. W. Maitland,
Estudio preliminar de B. Pendás, trad. de P. García-Escudero, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1995, p. 77.
20
Vid. G. Sabine, Historia de la teoría política (1945), trad. de V. Herrero, 14• ed. en
España, Madrid, Fondo de Cultura Económica, 1985, p. 154.
33
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
o aceptación en la cultura cristiano-imperial 21 . De este modo, el Imperio será
visto como la organización universal al servicio de la unidad cristiana; religión
cristiana y política imperial se complementan, aunque con el tiempo, y como
evidencia la doctrina que atribuye al Papa la auctoritas y al Emperador sólo la
potestas22 , el poder espiritual tendiera a acaparar mayor peso.
Así pues, pese a que el imperio de Carlomagno hubiese podido culminar
en una cierta rehabilitación de la cultura secular, y acaso también en un
punto de partida para el desarrollo del Estado y de la concepción legal del
Derecho, mientras se mantuvo incólume la creencia en la necesidad del
gobierno universal cristiano, la forma política más adecuada parecía la hie-
rocracia, que se concretaba en la afirmación de una potestas directa eccle-
siae in temporalibus. De hecho, entre los siglos XI y XIV, la histórica ten-
sión entre poder temporal y espiritual se resuelve en una "concepción unita-
ria y no dualista de lo político y lo religioso" 23 . El enfrentamiento entre el
Papado y el nuevo Imperio de Europa occidental, patente en la reforma del
gobierno eclesial y en la configuración del poder pontificio del Papa
Gregario VII, habría de desembocar en una afirmación radical del absolu-
tismo pontificio en el gobierno de la Iglesia24 . Muy brevemente, la reforma
gregoriana fortalecía la posición institucional de la Iglesia y la dejaba en
mejores condiciones para competir con el poder imperiaF5 .
21
En general, desde el siglo IX en adelante los príncipes seculares de Europa occidental
"se mostraron muy proclives a insistir en que su facultad de gobierno constituía un favor divi-
no", W. Ullmann, Principios de gobierno y política en la Edad Media, cit., p. 63.
22
La auctoritas se identifica con el poder último y supremo de establecer normas, y se
caracteriza por su indivisibilidad y, por tanto, por "no poder ser poseída plenamente sino por un
solo hombre, en tanto que su concepto correlativo, la potestas, sí era susceptible de división".
Ambos conceptos son fruto de una doctrina papal que se remonta al siglo V. Vid. W. Ullmann,
Principios de gobierno y política en la Edad Media, cit., p. 61. Desde esta perspectiva cabe
señalar que "a pesar de que al Papa medieval no se le aplicaba el término de soberano, no cabe
duda de que en él se comprendía perfecta y claramente la idea de soberanía", ibíd., p. 72.
23
Vid. L. Prieto, "Historia de las doctrinas acerca de las relaciones Estado-Iglesia", cit., pp. 7-8.
24
En realidad, la famosa doctrina de las dos espadas que alimenta la teoría política medie-
val fue interpretada por la Iglesia en su propio favor. Ya en su primera formulación por el Papa
Gelasio I (año 494) se puede leer que "el poder sacerdotal es tanto más importante cuanto que
tiene que dar cuenta de los mismos reyes de los hombres ante el Tribunal divino". Y en la que
puede considerarse como la expresión más madura de la doctrina, la Bula Unam Sanctam de
Bonifacio VIII (1302), se confiesa abiertamente que "es necesario que una espada esté subor-
dinada a la otra, y que la autoridad temporal esté sujeta a la espiritual". Vid. ambos textos en la
recopilación de E. Gallego Blanc;, Relaciones entre la Iglesia y el Estado en la Edad Media,
Madrid, Revista de Occidente, 1973, p. 83 y pp. 282 y ss.
25
Señala H. J. Berman que la ruptura entre la Iglesia de Oriente y Occidente "coincidió con
el movimiento occidental destinado a convertir al obispo de Roma en cabeza única de la Iglesia,
34
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
En cualquier caso, la agustiniana distinción entre dos órdenes organi-
zados de vida, espiritual y temporal, mantendría viva la polémica acerca
de si el monopolio político correspondía a la Curia o al Imperio; polémica
de cuya resolución dependía que sólo el Emperador o, en su caso, sólo el
Pontífice pudiese dictar normas de Derecho positivo con carácter supre-
mo26. Por una parte, el papado se presentaba ante todo como una institu-
ción gubernamental que "existe para ejercer el gobierno, y para ejercerlo
por medio del Derecho" 27 . Los pontífices defenderían, por consiguiente, la
prevalencia del ius canonicum sobre cualquier ordenamiento secular: la
fuente material del ordenamiento de la Iglesia es Dios, aunque formal-
mente lo sea el Pontífice28 , por lo que "ningún título de Derecho positivo"
puede derogarlo 29 . Los emperadores, por su parte, se valdrán del antiguo
Derecho romano o, mejor dicho, de la labor doctrinal desarrollada sobre la
base de las recién descubiertas fuentes romanas justinianeas 30 . Éstas apo-
yaban el poder universal de los emperadores frente al papado, dado que les
proporcionaban una serie de prerrogativas de carácter tanto técnico-jurídi-
co como político-ideológico; prerrogativas que con el tiempo beneficiarían
a los emergentes reinos, contribuyendo a cimentar la concepción raciona-
lizada o legal del orden jurídico frente a la consuetudinaria medieval. De
un lado, en efecto, el Derecho romano justinianeo era considerado como el
ordenamiento técnica o jurídicamente más perfecto de la civilización: su
condición de ratio scripta permitía encontrar siempre inspiración para
a emancipar al clero del dominio del emperador, de reyes y de señores feudales, y a diferenciar
marcadamente a la Iglesia, como entidad política y legal, de todas las políticas seculares", La
formación de la tradición jurídica de Occidente (1983), trad. de M. U trilla de Neira, México,
Fondo de Cultura Económica, 1996, p. 12.
26 Como advierte Tomás y Valiente, "la visión teocrática de la sociedad provocó largas quere-
llas entre papas y emperadores, disputándose entre sí el dominium mundi, el poder supremo sobre
la cristiandad. Pero al mismo tiempo esa concepción unitaria de la sociedad impulsó a dotarla de
un solo Derecho. O al menos de un solo y renovado Derecho canónico (!ex ecclesiastica) y de un
solo Derecho civil (!ex mundana)", "Manual de Historia del Derecho español", cit., p. 1101.
27 A juzgar por su producción legislativa, "la labor más importante del papado hubiera sido
la relacionada con el derecho, con la política y con la dirección del cuerpo cristiano colocado
bajo su control", W. Ullmann, Principios de gobierno y política en la Edad Media, cit., p. 71.
28 M. García-Pelayo, "Del mito y de la razón", cit., p. 1080.
29 O. von Gierke, Teorías políticas de la Edad Media, cit., p. 99.
30
Al margen, naturalmente, de la justificación que proporcionaba la literatura expresa-
mente anticurialista o favorable al Imperio; así, G. de Ockham, de cuya obra política contamos
con dos ediciones recientes: la Obra Política I, trad., introd. y notas de P. Mariño, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1992; y Sobre el gobierno tiránico del Papa, Estudio pre-
liminar, trad. y notas de P. Rodríguez Santidrián, Madrid, Tecnos, 1992.
35
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
resolver los casos "en sus líneas maestras, en sus principios, en sus técni-
cas y en sus soluciones ... donde quiera que fuere" 31 . De otro lado, el ius
civile romano justificaba el ejercicio de todo tipo de potestades por el
emperador, como manifiesta el brocardo atribuido a Ulpiano de que quod
principi placuit legis habet vigorem.
El referido enfrentamiento entre canonistas y legistas debilitaba la con-
cepción política de un gobierno universal. Pero sin duda también la ausen-
cia de un marco social y económico adecuado y de un entramado adminis-
trativo y militar maduro hacía inviable la aspiración universalista32 . A juicio
. de García-Pelayo, los referidos ordenamientos universales, "si se hace rela-
tiva excepción del Derecho canónico, apenas eran otra cosa que pretensio-
nes jurídicas ideales, pero no Derecho positivo vigente" 33 . Del gobierno uni-
versal quedaría un constructo teórico irrealizable, y su Derecho, el ordena-
miento romano y canónico, no logró precisamente convertirse en vehículo
del poder universal 34 . En resumen, el universalismo, ya fuera bajo la hege-
monía de Roma o bajo la del Imperio, era una forma política incapaz de
alentar un ordenamiento jurídico legal, esto es, un Derecho único y superior
al emanado de cualquier otro poder.
La vida cotidiana se desenvolvía entre tanto en medio de una multipli-
cidad de poderes seculares y eclesiásticos cuyo dominio no rebasaba
todavía el territorio de pequeñas localidades. Estos núcleos de poder se
caracterizan por tener una estructura política muy rudimentaria o apenas
burocratizada, basada en relaciones feudo-vasalláticas, esto es, en vínculos
pacticios privados entre el señor de un feudo y quienes laboran sus tierras.
Y como consecuencia de la pluralidad de instancias que ejercen el poder, el
Derecho adquiere una fisonomía particularista y pluralista35 , que se mani-
31 M. García-Pelayo, "Del mito y de la razón", cit., p. 1096.
32 Faltaban, entre otras cosas, dos de las características esenciales de toda administración del
Estado, la subordinación y la disciplina, vid. H. Pirenne, Historia de Europa. De las invasiones al
siglo XVI (1942), trad. de J. Domenchina, México, Fondo de Cultura Económica, 1981.
33 M. García-Pelayo, "Del mito y de la razón", cit., p. 1081.
34 En otros términos, la realidad jurídica medieval nunca se adaptó a Jos propósitos de
emperadores y papas por cuanto no se daban las condiciones que hubieran permitido extender
a todo el orbe el utrwnque ius o Derecho romano en su doble versión civil y canónica. En cam-
bio, el ius commwze, fruto de la doctrina sentada sobre las fuentes romanas y canónicas, se
difundiría por Europa desempeñando una importante función supletoria respecto del Derecho
particular de cada territorio, ya fuera este último prevalentemente legal o consuetudinario, vid.
F. Tomás y Valiente, "Manual de Historia del Derecho español", cit., pp. 1111 y ss.
35 "Se alzaba -escribe García-Pelayo- un abigarrado pluralismo constituido por la coe-
xistencia e interferencia de pequeños ordenamientos jurídicos originados en la costumbre o
en el pacto y dotados de un ámbito muy restringido de validez", "Del mito y de la razón",
36
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
fiesta tanto en la diversidad de regímenes jurídicos como en la de jurisdic-
ciones u órganos encargados de la aplicación del Derecho 36 . En otras pala-
bras, el particularismo se evidencia en la diversidad de situaciones que
implican regulaciones jurídicas diferenciadas y en la multiplicidad de ins-
tancias y sujetos aplicadores del Derecho.
El particularismo responde, en primer lugar, a la trascendencia jurídica
que suele otorgarse a circunstancias como la vinculación a una tierra o terri-
torio37, así como a aquéllas que tienen que ver con el rango, profesión, etc.
Por lo que se refiere al primer aspecto, en la Europa occidental de los siglos
X al XIII, el feudo o el señorío representa el elemento central de organiza-
ción política, económica y social, de modo que el orden jurídico de cada
localidad está compuesto por los vínculos o dependencias que dimanan del
pacto feudo-vasallático 38 . El pacto opera como fuente de relaciones jurídi-
cas particulares 39 , por lo que la jerarquía propia del sistema feudal es fruto
cit., p. 1081. A juicio de Calasso, el carácter particularista del Derecho medieval es una con-
secuencia de que cada localidad poseyera su propia idiosincrasia tanto política como econó-
mica: "cada conjunto feudal era una verdadera y propia unidad, con una política propia y una
economía propia: era muy natural que también en el campo de las instituciones jurídicas esta
autonomía se reflejase: del particularismo político-económico se generaba el particularismo
jurídico. Y por lo demás, en la misma materia feudal se habían venido creando, al lado de las
costumbres generales, costumbres particulares, sellando entre feudo y feudo profundas dife-
rencias", F. Calasso, Medio evo del diritto. l. Lefonti, Milán, Giuffre, 1954, p. 193.
36 La expresión "particularismo jurídico" fue empleada por la doctrina francesa e italia-
na decimonónica para destacar las virtudes del ordenamiento codificado frente al caos jurí-
dico precedente, y designaba la concurrencia de regímenes jurídicos y de jurisdicciones, G.
Tarello, Storia del/a cultura giuridica. Assolutismo e codificazione del diritto, 1, Bologna, 11
Mulino, 1976, p. 28.
37 Es más, la posesión de una tierra se convierte en fuente de poder, vid. J. Le Goff, La Baja
Edad Media (1924), trad. de L. Ortiz, 16" ed., México, Siglo XXI, 1986, p. 60.
38 La relación política feudal se basa en tres elementos: el pacto vasallático, el beneficio y
la inmunidad. El vínculo fundamental es el pacto de vasallaje, en virtud del cual el señor garan-
tiza la protección y el sustento a cambio de la fidelidad y servicios de su vasallo. En segundo
Jugar, y dado el carácter agrario de la economía feudal, la tierra constituye un elemento funda-
mental en la relación política, pues tal relación se entabla en virtud de la cesión del beneficio
de las tierras del señor o propietario a Jos vasallos a cambio de rentas y frutos. Por último, el
carácter personal del pacto vasallático y la propiedad de las tierras que disfruta el señor asegu-
ra la inmunidad del feudo frente a terceros, F. Calasso, Medio evo del diritto, cit., pp. 188-192.
Vid. también J. A. Escudero, Curso de Historia del Derecho. Fuentes e instituciones político-
administrativas (1985), Madrid, 1990, p. 385.
39 La estructura social basada en el feudalismo se corresponde, como señala B. Pendás, "con
un abigarrado pluralismo jurídico, en el que coexisten y se interfieren entre sí diversos ordena-
mientos basados en la costumbre o en el pacto y dotados de un ámbito de validez muy restringi-
do", "Estudio preliminar" a O. von Gierke, Teorías políticas de la Edad Media, cit., p. LXV.
37

de una cadena de relaciones entre privados: un señor puede ser vasallo de
otro de superior rango Y un vasallo puede ser señor de un individuo de cali-
dad inferior. El "eclipse" de las relaciones jurídico-públicas en este perío-
do responde pues, entre otras cosas, a que la disciplina jurídica tiene origen
en relaciones bilaterales Y no en una normatividad general, faltando por
tanto la distinción entre la autoridad creadora del Derecho y los destinata-
rios del mismo 40 • En todo caso, en los aspectos no regulados bilateral o pac-
ticiamente, cada localidad aplica usos o tradiciones que permiten resolver
conflictos jurídicos.
Al particularismo de régimen jurídico por razón de territorio se unirá, en
una etapa avanzada de la Edad Media, el de tipo estamental o corporativo.
Es decir, la composición estamental de la sociedad en virtud de la aparición
de grupos dotados de cierta organización e influencia determinará también
una particular disciplina jurídica en función del grupo social (noble, clérigo,
campesino) o de la corporación profesional Uurista, comerciante, artesano,
estudiante) de la que se forme parte. En realidad, casi cualquier característi-
ca de un grupo o de una persona que lograra relevancia o reconocimiento
social podía dar lugar a una regulación normativa especial 4 I.
Pero el particulalismo jurídico no responde sólo a circunstancias como el
territorio o la categoría social, sino también a la concurrencia de una plurali-
dad de sujetos encargados de aplicar el Derecho. La ausencia de un poder
único y centralizado, en efecto, hace que la resolución jurisdiccional de los
conflictos se convierta en la principal fuente de producción del Derecho, y
este Derecho será irremediablemente particularista no sólo por el carácter
plural y difuso de los órganos que desempeñan la función judicial, sino tam-
bién por el modo casuístico de su ejercicio. Por lo demás, la aparición de los
estamentos en el Bajo Medioevo, del mismo modo que constituía un factor
de particularismo por lo que respecta a las fuentes, lo incrementaba también
por razones jurisdiccionales, en la medida en que una de las reivindicaciones
estamentales era el derecho a juicio bajo un fuero privilegiado o especial.
En resumen, la peculiar organización socio-política medieval determina
esa peculiar fisonomía de un Derecho a la vez universalista y localista, pero
carente de una estructura uniforme, abstracta y racional. Esa fisonomía alen-
taba o, al menos, permitía modos de producción jurídica inconsciente y no
escrita, dominados por una concepción sacra del orden normativo donde la
primacía del Derecho antiguo rendía homenaje a un origen último que se
quería situar en Dios o en la comunidad, pero en todo caso más allá del
40 Vid. J. A. Escudero, Curso de Historia del Derecho, cit., p. 386.
41 Vid. M. García-Pelayo, "Del mito y de la razón", cit., p. 1082.
38
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
poder político. Y esto es lo que en términos generales supone una concep-
ción consuetudinaria del Derecho.
-~1 La costumbre medieval es un modo de producción jurídica no delibera-
r do o inconsciente, reflejo de una situación de hecho más que proyecto cal-
culado para su transformación. "El Derecho -escribe D'Entreves- no trae su
existencia de un acto creador de la voluntad, sino que se concibe como un
aspecto de la vida colectiva, como costumbre" 42 ; se concibe, dice Crossman,
como "la misma atmósfera de la vida social que todo lo abarcaba ... tan na-
tural al hombre como le era respirar, comer y beber" 43 • Se trata de un Derecho
cuyo modo de exteriorización es factual y, por tanto, no escrito, en el senti-
do de que las normas forman parte inseparable de la realidad o de la vida
social; no tienen existencia autónoma, ni son por tanto reconducibles a un
concreto acto de voluntad ni identificables al margen de sus concretas mani-
festaciones en la resolución de problemas o conflictos. El Medioevo desco-
noce, pues, la idea de legislación: la costumbre no es un Derecho "estatuido
ni dictado por el poder político -que carecía de medios institucionales y téc-
nicos para llevar a cabo esta tarea-, no era inventado ni creado, o, al menos,
no era concebido como tal, sino que por estar ya dado lo único que procedía
era descubrirlo y aplicarlo" 44 . Más concretamente, el Derecho se identifica
con "el marco dentro del cual los príncipes, los barones y los siervos, debían
decidir las cosas" 45 • Al faltar la consciencia de que el orden jurídico fuera
una obra humana deliberada, las manifestaciones del mismo se contemplan,
pues, como un resultado de ejercer lajurisdicción, esto es, como una decla-
ración, interpretación o aplicación de la tradición jurídica46 , que, en el con-
42 A. P. D'Entreves, La noción del Estado (1967), trad. de A. Fernández-Galiano, Madrid,
Centro de Estudios Universitarios, 1970, p. 103.
43
R. H. S Crossman, Biografía del estado moderno, cit., p. 26.
44 M. García-Pelayo, "Del mito y de la razón", cit., p. 1086. En el mismo sentido afirma B.
Pendás que en la Alta Edad Media "la costumbre es la fuente suprema y, por consiguiente, se
trata de descubrir el buen Derecho viejo; en efecto, la actuación normativa del poder político no
es una función legislativa, sino de iuris dictio", "Estudio preliminar" a O. von Gierke, Teorías
políticas de la Edad Media, cit., p. LXX.
45
R. H. S Crossman, Biografía del Estado Moderno, cit., p. 26.
46
En este sentido, observa García-Pelayo que en los primeros siglos de la Edad Media es
precisamente la función jurisdiccional la que identifica al poder político, dado que "el estable-
cimiento de normas jurídicas por el rey y los magnates no se consideraba como un acto legis-
lativo, como una «invención» o creación racional del Derecho, sino como un acto de jurisdic-
ción (iurisdictio) consistente en el «descubrimiento», dentro del orden jurídico de la comuni-
dad o de sus principios básicos, de las normas exigidas por el caso planteado, de modo que la
nueva norma surgía como un incidente del ius dicere. En la realidad de las cosas se podía dar
origen a un nuevo Derecho, pero tal creación se hacía sin clara conciencia de ello y bajo la idea
39
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
texto cultural teocéntrico, remite a los preceptos cristianos, "expuestos,
explicados, expresados y adecuados a las nuevas condiciones sociales" 47 •
Y es que la costumbre medieval se vincula, en efecto, a un fundamento
religioso o sacro, es decir, se apoya en una concepción jurídica iusnaturalis-
ta de tipo teológico. Del mismo modo que el reino de Dios representa para
el Medioevo el arquetipo de la organización social y política48 , la costumbre
remite en último término a un orden sobrenatural o divino. Más concreta-
mente, este Derecho consuetudinario se fundaría en la convicción de que "la
práctica social inveterada es signo de un orden natural querido por Dios y
que se desarrolla por sí solo sin necesidad de ninguna intervención racional
o reflexiva del hombre" 49 • La concepción consuetudinaria se resuelve, por
\ \j consiguiente, en la prevalencia del Derecho viejo sobre el más reciente, y la
/A
. 1\ antigüedad se concibe, de un lado, como signo de su conformidad con el
orden divino y, de otro, como la única prueba de su existencia y contenido.
La costumbre medieval refleja también una concepción particularista y
casuística o cosificada del orden jurídico, que impide el desarrollo de una idea
del Derecho como regulación general y abstracta u objetiva. En efecto, el par-
ticularismo jurídico, que desde el punto de vista de la estructura política
medieval se planteaba como el resultado de la inexistencia de un poder único
y fuerte en el ámbito de un territorio, constituye desde el punto de vista de la
concepción jmidica vigente el corolario de la falta de una idea abstracta u
objetiva del Derecho. El orden normativo presenta la apariencia de un mosai-
co compuesto por posiciones jurídicas particulares: a diferencia de lo que
sucede en los ordenamientos modernos, aquí los derechos subjetivos prece-
derían al Derecho objetivo, pues no derivan de lo preestablecido en un cuerpo
o conjunto normativo, sino de la apreciación o constatación de ciertas cir-
cunstancias fácticas: los derechos dimanan de pretensiones acerca de un con-
creto status jurídico y sólo se adquieren una vez reconocidas por un juez en
representación de la comunidad. Como afirma B. Pendás, el "Derecho de
rincón (Winkelrecht) alto-medieval... incluye un complejo de derechos subje-
tivos cuya expresión no es, desde luego, una inexistente ley general, sino el
de la pura aplicación a una circunstancia dada del Derecho establecido". La función del poder
político finalizaba así en la defensa del Derecho y en la declaración de la norma aplicable, por
lo que "el rango político de una institución no se medía, como en nuestra época, por la jerar-
quía de sus atribuciones legislativas, sino por el de sus atribuciones judiciales", "Del mito y de
la razón", cit., pp. 1086-1087.
47
W. Ullmann, Principios de gobierno y política en la Edad Media, cit., p. 39.
48
Vid. M. García-Pelayo, "El reino de Dios, arquetipo político (Estudios sobre las formas
políticas de la alta Edad Media)" (1959), en Obras completas, vol. I, cit., pp. 735-906.
49
L. Prieto, "La costumbre como fuente del Derecho", cit., p. 310.
40
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
privilegio" 50 . La reivindicación de los derechos se funda por tanto en datos de
hecho, como el transcurso del tiempo, el uso 51 , la pertenencia a una estirpe,
corporación, feudo, lugar, valle, ciudad, aldea, comunidad, etc. En particular,
la adsc1ipción corporativa, como circunstancia que habilita para reivindicar el
reconocimiento de un derecho, obedece a que los privilegios no se consideran
natrimonio de los individuos, sino de las corporaciones "y, por eso, pertenecen
; los individuos sólo en cuanto que están bien enraizados en esas tierras, en
esas comunidades"; patrimonialidad corporativa de los derechos que, por otra
parte, revela una noción de libertad completamente distinta a la propia del
Derecho moderno52 : no representa un ámbito de autonomía o inmunidad de
los individuos, sino que se vincula a las posiciones jurídicas concretas que
éstos hayan sabido obtener y conservar. La ausencia de un concepto abstracto
de Derecho expresado en la fórmula legal se corresponde así con la carencia
de un concepto abstracto o universal de libertad. La libertas medieval, en
suma, no es un señorío de la voluntad individual y autónoma atribuido de un
modo abstracto por una norma objetiva; antes bien, la libertas se identifica con
el "status jurídico subjetivo", de modo que "el Derecho objetivo era el orden
resultante de la coordinación del conjunto de las libertades o derechos subje-
tivos particulares, y el privilegio no significaba excepción a un Derecho gene-
ral, sino más bien la formulación precisa de una situación jurídica subjetiva,
real y con-creta, es decir, de una libertas", hasta el punto de que a veces la
libertad constituye la contrapartida de una obligación cumplida53 .
ff- En resumen, el debilitamiento del poder político, la tensión entre el ideal
/k universalista y la realidad localista, el pluralismo normativo, la vigencia de
' una concepción teocéntrica del Derecho, el triunfo de un sistema consuetu-
dinario y la ausencia de un modelo abstracto de orden jurídico, son todas
50 "Más aún: este concreto derecho de cada uno se concibe como una pretensión que es pre-
ciso saber y poder mantener, y de ahí derivan, entre otras instituciones, la guerra privada, el
duelo y la concepción del proceso como lucha", B. Pendás, "Estudio preliminar" a O. von
Gierke, Teorías políticas de la Edad Media, cit., p. LXV.
51 En la Edad Media "cada uno reclama para sí su esfera de autonomía, sus derechos adquiridos,
confirmados y establecidos por el uso y el tiempo, precisamente por la fuerza nmmativa de la cos-
tumbre", M. Fioravanti, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones
(1995), presentación de C. Álvarez Alonso, trad. de M. Mrutínez Neira, Madtid, Trotta, 1996, p. 28.
52 "Muy raramente la práctica medieval reconoce iura y libertares a los individuos en cuan-
to tales, como al contrario es característica fundamental del derecho moderno, desde las decla-
raciones revolucionarias de derechos en adelante", Ibíd., p. 30.
53 "La libertas (status, honor, dignitas, íus, etc.) se identifica así con "el conjunto de pre-
tensiones e inmunidades de una persona ... , pero comprendía también sus obligaciones y depen-
dencias", M. García-Pelayo, "Del mito y de la razón", cit., p. 1090.
41

razones que explican la que pudiéramos calificar como "primera crisis de la
legislación". La superación de esa crisis, o, más propiamente, el surgimien-
to de los rasgos que hoy identificamos con la ley, será el resultado de un pro-
ceso lento y complejo que hemos contemplado bajo la expresión de "tránsi-
to a la modernidad" 54 , y que incluye desde transformaciones económicas,
sociales y políticas hasta profundos cambios en el orden de las creencias y
representaciones de la realidad, que en conjunto determinarán la aparición
de una nueva cultura jurídica.
1.2. La crisis del orden medieval
Son dos los fenómenos que explican el cambio de perspectiva jurídica
que tiene lugar ya en la Baja Edad Media: la progresiva formación de los rei-
nos, en detrimento de los poderes universalistas y locales, y la renovación
del Derecho romano. Por lo que se refiere a la formación de los reinos, son
sin duda numerosas las circunstancias económicas, demográficas y cultura-
les que explican tal fenómeno 55 , pero en el plano institucional éste es el
resultado de un proceso de expropiación de las facultades y representaciones
tanto de los grandes poderes universales como de las instancias locales y
estamentales 56 . De cara al exterior, los reinos resultan beneficiados tanto de
las dificultades que los poderes universales encuentran para desarrollar con
éxito sus proyectos políticos como de los primeros síntomas de crisis en la
idea de cristiandad. De un lado, en efecto, emperadores y papas nunca osten-
taron un poder efectivo sobre los pueblos de Occidente, ya que la constante
54
Tomo la expresión de la obra de G. Peces-Barba, Tránsito a la modernidad y derechos
fundamentales, Madrid, Mezquita, 1982.
55
H. G. Konisgsberger destaca que el triunfo de las monarquías en la sociedad europea de
finales de la Edad Media se explica por la disolución de las antiguas relaciones feudales entre
señores y vasallos, pero también por una economía monetaria y de crédito más generalizada.
Estos factores "dieron a las monarquías la oportunidad de incrementar su poder y autoridad
sobre sus súbditos", El mundo moderno. 1500-1789, trad. de M. Vilalta, Barcelona, Crítica,
1991, pp. 30-31.
56
El reino, señala García-Pelayo, "se constituye, de una parte, tomando para sí poderes y
conceptos que antes se consideraban exclusivos del Imperio, y, de otra parte, tendiendo a uni-
ficar poderes antes dispersos en una pluralidad de señoríos e inmunidades de distinta especie ...
en lo que respecta a su proyección exterior, el reino se siente parte de un pluriverso político
compuesto de unidades del mismo género y, por tanto, tiende a no reconocer superior en lo tem-
poral, siendo, así, contradictoria su existencia con la de un imperium mundi ... En cuanto al inte-
rior, comienza la disolución de la «mediatización», típica de la época feudal, entre el centro del
reino (el rey) y la masa del pueblo, desplegada en la interposición toda la cadena de señoríos y
subseñoríos", "Del mito y de la razón", cit., pp. 1102-1103.
42
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
rivalidad entre ellos, la inmensidad del espacio imperial y la falta de recur-
sos "hacían imposible intentar seriamente su vigencia, lo que, en cambio, sí
podía intentar el rey para el espacio de ~u reino"~ 7 ..De otr~, ya en ~a Baja
Edad Media es patente el desgaste en la Idea de cnstlandad ; es decir, a los
problemas reales se un~ el retroce~o del Co~pus Eccle~iae como ~ir~ctriz
po1ítica. El gobierno umversal comienza, en fm, s~ decl~~e en benef~cio ~/el
reino, que va paulatinamente adquiriendo la consideracwn de orgamz~c10n
suprema, completa y autosuficiente, que resulta más apta que el gobierno
universal para satisfacer las necesidades humanas temporales y, por tanto,
para lograr la plemtu. d en 1a VI'd a terrena59 . . . / .
De cara al interior, el proceso de constltucwn de los remos tuvo lugar
·mediante la absorción por parte de los monarcas de los núcleos de población
que antes vivían al amparo de poderes señoriales ~ municip_ales. Las entida-
des resultantes se caracterizan porque en ellas su Jefe pohtlco, el rey, no se
halla, como en la monarquía propia del feudalismo, "en la cima de una pirá-
mide feudal", sino que se ajusta "a la imagen de un monarca sentado, a modo
de araña en el centro de una red de relaciones patrón-cliente que abarcaban
a todo ei reino" 60 . Es la necesidad de alcanzar el orden, la paz y la libertad
de comercio lo que explica la alianza entre las nacientes ciudades y el
trono6 1• Por eso Gierke describe la formación de los reinos como un proce-
so de supresión o destrucción de los "cuerpos intermedios" en beneficio
exclusivo de dos partes, el Estado y el individuo: "la soberanía del Estado y
la soberanía del individuo se van convirtiendo progresivamente en los dos
axiomas centrales de los que procede toda teoría de la sociedad, y en torno
a su interrelación giran todas las controversias teóricas". En resumen, los
57 lbíd., p. 1107.
58 F. Calasso destaca que en el período que comprende desde el siglo XI al XV -antes, por
tanto de la Reforma- la vida medieval estuvo sacudida por movimientos heréticos, cuya tras-
cend~ncia no fue la de simples desviaciones teológicas, sino que se trató de "insurrecciones de
espíritus libres que luchan por la libertad", pugnando p~r purificar _1~ fe cristi~na de las c.o~ta­
minaciones de la Iglesia oficial y por devolverla a su ongen evangehco, Medzo evo del dmtto,
cit., p. 14.
59 Sobre el regnum o la civitas como unidad política perfecta vid. O. von Gierke, Teorías
políticas de la Edad Media, cit., p. 253.
60 H.G. Konigsberger, El mundo moderno, cit., pp. 30-31.
61 Como explica Le Goff, la paz, garantizada por un poder a la vez legítimo Y eficaz, era
una exigencia de la renovada actividad económica y de las consiguientes transformaciones
sociales. "La legitimidad fue fijada por el Derecho y la teoría política, ~ la e~icacia se obtu:o
con el desarrollo de las finanzas, del ejército, de la justicia y de los funcwnanos puestos a dis-
posición del rey. De este modo el progreso del poder público imponía el progreso de la centra-
lización", La Baja Edad Media, cit., p. 213.
43

reinos se apoyan, de un lado, en que el imperium mundi se debilita hasta el
punto de que a veces "se niega totalmente su existencia"; de otro lado, en la
idea de que "no hay lugar en adelante para Estados dentro del Estado"62.
El progresivo desarrollo de los reinos en detrimento de los poderes uni-
versalistas y locales encuentra también algún reflejo en las elaboraciones
teóricas. Los autores del Bajo Medioevo se referían a los reinos como aso-
ciaciones humanas 63 ; y Tomás de Aquino, basándose en la teoría aristotéli-
ca del hombre como animal político, llegará incluso a procurar a la comuni-
dad civil un fundamento más autónomo y secularizado: "si es natural al
hombre el vivir en sociedad, es necesario que tenga una guía dentro de la
multitud" 64 . Esta guía es el rey, cuyas funciones se deducen por analogía de
las que fueron desempeñadas por el propio Dios en la creación del mundo:
al rey le corresponde fundar el reino y gobernarlo 65 . La justificación de una
entidad política autónoma con respecto a la comunidad eclesial se corres-
ponde, en el plano jurídico, con una concepción del Derecho natural teoló-
gico de signo intelectualista, que admite que, junto a la fe o revelación, tam-
bién el conocimiento humano tiene acceso a la ley natural, al menos a sus
preceptos más universales 66 . Este optimismo en el concepto de naturaleza
humana se proyecta, por una parte, en una noción de lo justo objetiva e inde-
pendiente del arbitrio divino y, por otra, en el reconocimiento de organiza-
ciones políticas autosuficientes fundadas por los propios hombres: "ratio
constituent civitatem" 67 . En palabras de L. Prieto, la reconciliación entre gra-
cia y naturaleza, entre fe y razón, se traslada al terreno político "en forma de
reconciliación entre la ciudad de Dios y la ciudad terrena; el Estado deja de
62
O. von Gierke, Teorías políticas de la Edad Media, cit., pp. 239 y 257.
63
Desde esta óptica, el pacto mediante el que se forma el reino sería el último de una serie
de pactos concluidos por distintas asociaciones humanas. Con todo, el pacto al que hacen refe-
rencia los autores de la última etapa de la Edad Media es de clase diferente al pacto o contrato
social sobre el que teorizarán los autores del iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y
XVIII. En otros términos, cabe distinguir entre el contractualismo antiguo y el moderno: si el
primero pretende dar cuenta de cómo tuvo realmente lugar el nacimiento de los reinos o esta-
dos, aludiendo a sucesivos pactos asociacionales, el último concibe el contrato como un recur-
so conceptual cuyo objeto es fundamentar la organización política en el consentimiento de indi-
viduos libres e iguales, vid. J. W. Gough, Il contralto sociale. Storia critica di una teoria
(1936), 2• edición (1957), trad. italiana de R. Casadei, Bologna, Il Mulino, 1986.
64
T. de Aquino, Opúsculo sobre el gobierno de los príncipes (1265), cap. I, cito por la edi-
ción de Porrúa, que recoge también los Tratados de la ley y de la Justicia de la Suma Teológica,
trad. y estudio preliminar de C. I. González, México, 1975, Libro I, cap. I, p. 258.
65
Ibíd., Libro I, cap. XIII, pp. 277 y ss.
66
Vid. T. de Aquino, Suma Teológica, I, II, cuestión 94, a. 6, p. 32.
67
O. Von Gierke, Teorías políticas de la Edad Media, cit., p. 241.
44
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
ser el reino del pecado sin redención o una banda de criminales para encon-
trar una justificación propia, sometida sin duda a la revelación, pero que
goza de autonomía suficiente" 68 .
El autor del Defensor pacis, Marsilio de Padua69 , ofrece una explicación
de las nuevas formaciones políticas que manifiesta claros signos de seculari-
zación o ruptura con la tradición medieval cristocéntrica. "El Estado marsilia-
no -sostiene Ullmann- es una civitas o universitas civium, la cual define en
términos cercanos a Tomás como una «congregatio peifecta e tenninum
habens per se sufficentiae». Es la consecuencia del deseo de los hombres de
vivir juntos y poseer todas las posibilidades de alcanzar los fines a que aspira
el hombre" 70 • Por ello rechaza el imperialismo del Papado definiendo y limi-
tando "del modo más categórico posible las pretensiones de la autoridad espi-
ritual encaminadas a controlar, directa o indirectamente, la acción de los
gobiernos seculares"71 • Es precisamente esta visión secular de la política la
que permite a Marsilio definir la ley como "un mandato de todo el cuerpo de
ciudadanos, o de su parte de más valor, que surge directamente de la delibera-
ción de quienes están autorizados para hacer la ley... con objeto de conseguir
el mejor fin o alguna condición deseable para el hombre de este mundo" 72 .
Merece destacarse pues que, con independencia del tipo de organización polí-
tica a favor del cual se orientase tal definición (democracia, constitución esta-
mental o absolutismo) 73 , lo cierto es que constituye un precedente de la idea
de ley como expresión de una voluntad deliberada o consciente.
Junto al nacimiento de los reinos, y a los consiguientes cambios que
comienzan a apreciarse en las concepciones políticas, hay un segundo factor
contribuirá decisivamente a la formación del Derecho legal: el progreso
de los estudios jurídicos, y, más concretamente, el proceso de formación y
68 L. Prieto, "La doctrina del Derecho natural", en J. Betegón et al., Lecciones de Teoría
del Derecho, cit., p. 47.
69 M. De Padua, El defensor de la Paz (1324). Hay una edición con estudio preliminar, trad.
y notas de L. Martínez Gómez, Madrid, Tecnos, 1989.
70 W. Ullmann, Principios de gobierno y política en la Edad Media, cit., pp. 266-267.
71
G. Sabine, Historia de la teoría política, cit., p. 219
72 M. De Padua, Defensor minar, I, 2, cita tomada de G. Sabine, Historia de la teoría polí-
tica, cit., p. 222.
73 A juicio de Ullmann, Marsilio postula la "concepción ascendente" o populista del
Derecho, que constituiría el germen de la concepción democrática de la ley, por cuanto afirma
que el gobierno recibe el poder del legislador, Principios de gobierno y política en la Edad
Media, cit., p. 268. Para Sabine, en cambio, este escritor del XIV no anticiparía la moderna con-
cepción democrática de la ley: de un lado, la visión de la costumbre como parte integrante de
la legislación muestra la cercanía de Marsilio a las concepciones medievales; de otro lado, su
concepción de la ley se inscribiría en la teoría política absolutista del Renacimiento, como lo
45
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
recepción del ius commune74 . Este ordenamiento tiene su origen en la inter-
pretación que de los textos jurídicos romanos y canónicos comienza a practi-
carse en la Italia del siglo XI, y cuyo conocimiento se irá extendiendo a par-
tir del siglo XIII a otros territorios de Europa donde tendrá lugar la recepción,
esto es, la integración y adaptación de la doctrina romano-canónica a las tra-
diciones jurídicas propias y a las circunstancias de los nuevos tiempos 75 •
Desde una perspectiva técnico-jurídica, la forma escrita del Derecho
justinianeo permitió tomar conciencia de que el orden jurídico constituía
una materia de estudio específica y, por consiguiente, una normatividad
abstracta u objetiva distinguible de otros aspectos de la realidad76 ; y esta
concepción será el presupuesto para advertir el origen deliberado del
Derecho legal en comparación con el modo de surgimiento espontáneo de
la costumbre. Por otra parte, la recepción supuso la aparición de jurisperi-
tos o profesionales del Derecho, cruciales para la futura formación del
Derecho legal 77 y para el desarrollo de la estructura burocrática del Estado:
prueba el hecho de que Marsilio enfatice los obstáculos de la doble jurisdicción eclesiástica y
secular, y, en consecuencia, la conveniencia de un principado unificado y supremo, Historia de
la teoría política, cit., pp. 223-224. Esta última interpretación de Marsilio como sostenedor de
la concepción absolutista y no de la democrática de ley resulta explicable a la luz de la cultura
político jurídica de la época, pues, como explica Gierke, "en la Edad Media la idea de sobe-
ranía del pueblo está conectada en múltiples formas con la idea de soberanía del gobernante (de
modo que) pueden construirse sobre esta base los sistemas constitucionales abstractos más
diversos: desde el absolutismo fundado en la enajenación de la voluntad del pueblo, pasando
por la monarquía constitucional, hasta la soberanía popular republicana", Teorías políticas de
la Edad Media, cit., p. 150 (cursiva añadida).
74 Así, sostiene E. Gómez Arboleya que la recepción del Derecho romano se inscribe en el
mismo proceso que dio lugar al despliegue del Estado moderno, dado que "no fue un aconteci-
miento originado por el Derecho privado, sino por las necesidades del Estado moderno naciente",
"Supuestos cardinales de la ciencia jurídica moderna", en Estudios de Teoría de la sociedad y del
Estado (1962), 2• edición, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982, pp. 413 y ss.
75 Vid. en general P. Koschaker, Europa y el Derecho romano (1947), trad. de J. Santa Cruz
Tejeiro, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1955, pp. 101 y ss.
76 Así, a propósito de la producción normativa del papado, fiduciaria de la tradición
romanista, resalta Ullmann que "los decretos presentaban una redacción excelente; las consi-
deraciones jurídicas eran discutidas y resueltas con admirable claridad; las directrices dadas,
claras y precisas", de modo que "puede decirse, con seguridad, que existen muchísimos
aspectos en la producción legislativa papal... que influyeron fuertemente en el pensamiento
jurídico y constitucional de Europa Occidental", Principios de gobierno y política en la Edad
Media, cit., p. 71.
77 La formación de un Derecho legal y racionalizado se halla, en palabras de B. Pendás,
"indisolublemente unido con el renacimiento del Derecho romano y el surgimiento del nuevo
estamento profesional de los juristas", "Estudio preliminar", en O. von Gierke, Teorías políti-
cas de la Edad Media, cit., p. LXX.
46
los juristas serán en adelante los nuevos sacerdotes y el Derecho romano
desempeñará el papel de la Biblia78 . Estas ventajas técnicas no pudieron
pasar desapercibidas para las pujantes monarquías, que vieron en el
Derecho romano un ordenamiento que, "aplicado al reino, ofrecería la posi-
bilidad de crear sin gran esfuerzo un orden jurídico racionalizado integrado
en un centro" 79 , y que encontraron también en los juristas el personal espe-
cializado para construir una estructura administrativa centralizada80 . Como
subraya Maravall, la formación de una burocracia de juristas será un hecho
decisivo: el instrumento para su actuación será "el nuevo derecho naciona-
lizado y racionalizado" que presupone "un pensamiento jurídico-formal
que hace del derecho un sistema calculable, objetivo y ajeno a todo criterio
mágico o meramente ritual en su aplicación, convirtiendo en cambio a ésta
en una operación racional, casi como una operación de medir" 81 •
Pero la difusión del ius commune también favorece el nacimiento del
nuevo Derecho legal desde el punto de vista político-ideológico, por cuanto
aquél muestra la coincidencia entre el orden jurídico y la voluntad del poder.
Con razón puede decirse que algunos principios procedentes del Derecho
Romano, como los de princeps legibus solutus est, quod principi placuit
legis habet vigorem, rex est animata lex, o del Derecho Canónico, como el
de Summa Sedes a nemine iudicatur, prestaron un servicio inestimable a las
tesis absolutistas 82 . Resulta significativo a este respecto que los juristas del
Bajo Medioevo afrontasen la formación de los reinos realizando una "parti-
cularización del espíritu universalista del Derecho romano" 83 : "a partir de
Bartola -dice Gierke- se establece de forma cada vez más tajante la distin-
78 "La autoridad secular de las obras romanas parecía a los juristas, como juristas, más valio-
sa e importante, y un testimonio más convincente que la literatura sagrada, de modo que incluso
se llegaba a citas bíblicas literales preferentemente a través de un rodeo, es decir, citando los volú-
menes del Derecho romano", E. H. Kantorowicz, Los dos cuerpos del rey. Un estudio de teología
política medieval (1957), trad. de S. Aikin y R. Blázquez, Madrid, Alianza, 1985, p. 120.
79 M. García-Pelayo, "Del mito y de la razón", cit., p. 1107.
80 "Fueron los burócratas semiprofesionales adiestrados en el Derecho romano quienes pro-
porcionaron los servicios ejecutivos fundamentales de los nuevos Estados monárquicos", P.
Anderson, El Estado absolutista (1974), trad. de S. Juliá, Madrid, Siglo XXI, 1984, p. 23. Por
eso, el Derecho de juristas favorece el centralismo y, aunque parezca paradójico, "no puede
hablarse, pues, de una actitud hostil del Derecho de juristas contra el Derecho legal. Más bien
ocurre lo contrario", P. Koschaker, Europa y el Derecho romano, cit., pp. 264 y 269.
8 1 J. A. Maravall, Estado moderno y mentalidad social (1972), Madrid, Alianza, 1986, vol.
II, pp. 444 y SS.
82 Así lo señala J. Varela Suanzes, "La soberanía en la doctrina británica (de Bracton a
Dicey)", Fundamentos. Soberanía y Constitución, 1 (1998), p. 96.
83 M. García-Pelayo, "Del mito y de la razón", cit., p. 1105.
47

ción entre comunidades que reconocen un Superior y las que no lo admiten,
así como la equiparación de estas últimas al imperium" 84 • En este sentido, la
fórmula rex imperator in regno suo est, o también la análoga española de
que el rey es "par del emperador" y que Maravall encuentra referida nada
menos que a Fernando I85 , sirvieron para pertrechar al rey de las mismas
facultades que el emperador, sólo que restringidas al ámbito de su reino.
Merced a dicha fórmula se evitaba identificar la recepción del Derecho
romano con el reconocimiento de la autoridad imperial y se satisfacía, en
cambio, el interés regio de ejercer el poder en el espacio de su territorio sin
sujeción a límites. Por lo demás, el Derecho justinianeo pudo prestar un
apoyo suplementario al Derecho de carácter legal gracias a las prohibiciones
de interpretación que aquél establecía86.
Convendría, no obstante, matizar la repercusión de la tradición romanista
en la formación del Derecho legal, pues aunque inicialmente favoreció su
nacimiento, suministrando una vigorosa construcción doctrinal al servicio del
emergente poder regio, con el tiempo se convertiría en una fuente rival para
el mismo. En efecto, el ius commune se consolidó como un Derecho de jmis-
tas, o sea, de cuño doctrinal y jurisprudencia!, y, en la medida en que tal orde-
namiento llegó a representar una fuente de producción normativa al margen
o.en contra de.la le~ del rey-soberano, se convirtió en la principal rémora jurí-
dica para la vigencia del Derecho legal durante el absolutismo 87 . De hecho,
84
O. von Gierke, Teorías políticas de la Edad Media, cit., p. 256.
85
J. A. Maravall, El concepto de Espaíia en la Edad Media (1954), Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1981, pp. 435 y ss.
86
Vid. P. Salvador Coderch, "La ÍlzteqJretatio necessario", en La Compilación y su historia.
Estudios sobre la codificación y la inte1pretación de las leyes, Barcelona, Bosch, 1985, p. 237.
87
Aunque la interpretación de los textos jurídicos fue en un primer momento severamente
prohibid~, la doclrina evolucionó reconociendo amplias facultades interpretativas a los juristas.
Los propiOs glosadores, supuestamente al servicio del poder imperial, estimularían la interpre-
tación de los textos del Derecho justinianeo mediante una interpretatio abrogans de las severas
prohibiciones que establecía el C01pus iuris. Así, en primer lugar, los glosadores consideraron
que las prohibiciones interpretativas justinianeas afectaban solamente a los textos del Corpus
iuris, y no a la costumbre, cuya interpretación judicial se consideraba necesaria y dotada de
valor general; en segundo lugar, las prohibiciones prácticamente desaparecen en los casus
dubius, que e~ principio demandan la atención del príncipe, pero como lo más frecuente era que
el rey .no pud1er~ atender el supuesto, la interpretación judicial devenía necessario y specialis,
es de~u·, necesana para ese su~uesto particular; por fin, los glosadores admiten la interpretación
doctnnal que, aunque se considere "no necesaria" o probabilis, constituye una excepción a las
prohibiciones justinianeas. Posteriormente, los comentaristas incentivan la interpretación por
parte de los juristas en detrimento del príncipe. A este propósito se orienta la distinción que for-
mulan entre interpretación correctiva y declarativa, y que aparece, como ilustra P. Salvador
Coderch, en el famoso comentario de Bartola a la 1. Omnes populi, D. 1, 1, 9. A través de esa
48
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
como pone de manifiesto Tarello, uno de los datos que confirman la pervi-
vencia de un Derecho no legal o particularista, incluso en épocas próximas a
la codificación, era la vigencia de un Derecho común 88 .
Pero el reino, como ya hemos apuntado, no sólo se apropia de las facul-
tades y representaciones del Imperio, sino también de las que había forjado
una Iglesia con vocación de poder universal. En este sentido, en el fortaleci-
miento de las prerrogativas reales se aprecia el acervo teórico de origen
curialista destinado a sostener la supremacía espiritual frente a la temporal 89 •
Kantorowicz lo describe perfectamente: "la antigua idea de la realeza litúr-
gica se disolvió paulatinamente y dio lugar a un nuevo modelo de realeza
centrado en la esfera del Derecho, que no carecía de misticismo propio. El
nuevo «halo» comenzó a descender sobre el incipiente Estado nacional y
secular, encabezado por un nuevo pater patriae, cuando el Estado empezó a
reclamar para su propio aparato administrativo y para sus instituciones
públicas una sempieternidad o perpetuidad que hasta ahora sólo se había
atribuido a la Iglesia y, por el Derecho romano y los civilistas, al Imperio
romano: Imperium semper est. Evidentemente, la dicotomía medieval, de
sacerdotium y regnum, fue sustituida por la nueva dicotomía entre Rey y
Derecho. En la Era de la Jurisprudencia, el Estado soberano adquirió una
santificación de su esencia independiente de la Iglesia, si bien paralela a ella,
y asumió la eternidad del Imperio romano al tiempo que el rey se convertía
en «emperador dentro de su propio reino». Pero esta santificación del status
regis et regni, de las instituciones y utilidades del Estado, de sus necesida-
des y emergencias, hubiera quedado incompleta si el nuevo Estado no se
división se justifica que "la declaratio de un texto es únicamente su comprensión, actividad na-
tural y necesaria pues sin entender un texto no cabe obedecer lo que manda" y, dado que "sería
absurdo pensar que tampoco resulta posible realizar la declaratio del mismo", sólo se prohibía
la interpretación correctiva, esto es, la extensío o restrictio del texto. Los comentaristas encu-
bren que la interpretación que realizan los juristas pueda ser una auténtica fuente de Derecho,
y sin embargo denuncian que cuando el príncipe interpreta crea intolerablemente Derecho. En
suma, el Derecho romano-canónico, por su perfección técnica y por manifestar una concepción
política que anticiparía el absolutismo, pudo sentar las bases del Derecho legal. Pero en la medi-
da en que se trata de un Derecho elaborado por los juristas tenía posibilidades de convertirse en
una fuente de producción jurídica obstaculizadora de la primacía de la ley, P. Salvador Coderch,
"La inte1pretatio necessaria", cit., pp. 235-242.
88
Adviértase, no obstante, que por "Derecho común" puede entenderse no sólo el ius
commune romano-canónico, sino cualquier Derecho supletorio o residual de los derechos
particulares, como, por ejemplo, la costumbre, G. Tarello, Storia delta cultura giuridica
moderna, cit., pp. 29-30.
89
Vid. W. Ullmann, Historia del pensamiento político en la Edad Medía (1965), trad. de
R. Vilaró, Barcelona, Ariel, 1983, pp. 107 y ss.
49

hubiese equiparado también con la Iglesia en su~ aspe~t~s corporativos
como un corpus mysticum secular" 90 . Por dos cammo.s dist~ntos, el de los
juristas civiles, que recuperaban el Derecho romano Imp~nal, Y el. ~e los
curialistas, que habían elaborado una teoría de la soberama al serviCIO del
Papa9I, la nueva entidad política del reino se nutría de argumentos en favor
de su supremacía política.
2. La ley en el Estado moderno
Aunque el paso hacia nuevos modos de organización política, que repre-
senta uno de los presupuestos del nacimiento del Derech.o legal, aparece la
reflejado en algunos autores del Bajo Medioevo, el despliegue de 1~~ t~or~as
del Estado moderno tendrá lugar en lo que se ha dad~~~ llamar el. trans~to
a la modernidad" 92 , cuando coincidan la quiebra defimtiVa d~l ~mversahs­
mo político, la sólida base jurídica d~l- Dere~~o romano canomco y, sobre
todo, un proceso adicional, la renovacwn espintual de la Reforma. El ~~a~o
del ideal político cristocéntrico que tendría lugar con la Ref?rma permitlna,
_¡:ecto al Estado moderno "liberarse -en palabras de Memecke- de todas
en e1' , · 1 ·
las vinculaciones espirituales que le coartaban, y, co~o P?~encia. secu anza-
d autónoma, realizar todas las maravillas de orgamzacwn raciOnal de los
a Y · · ·
siglos siguientes, tan Immagmables · " 93 .
par~ la E d a.d M ed Ia . .,
Una de esas maravillas a que se refiere Memecke es la apancw~ de la
idea de soberanía como un atributo indisociable de las nuevas enti.dades
't'cas94 . La soberanía se identifica con un poder que en el extenor
po l II . . de
sus fronteras superiorem non recognoscens y que de cara al mtenor se
90E. H. Kantorowicz, Los dos cuerpos del rey, cit., p. 187.
91Vid. F. Calasso, 1 glossatori e la teoría delta sovranita, Milano, Giuffre, 1957.
92 Vid. sobre las causas y consecuencias de este proceso G. Peces-Barba, Tránsito a la
modernidad y derechos fundamentales, cit. .
93 F. Meinecke, La idea de la razón de Estado en la Edad M~derna (1952), Estu~IO
Preliminar de L. Díez del Corral, trad. de F. González Vicén, Madnd, Centro de EstudiOs
Constitucionales, 1983, p. 42. . 1939, México, Fondo de Cultura Económica, 1984, p. 18.
94 Como destaca Gierke, la soberanía que ahora se predica de los reinos es un concepto on-
ginal con respecto a cualesquiera de los otros de los que hablaba la doctrina medieva~: en estos
últimos "en primer lugar, hay acuerdo unánime en que el poder soberano, aun supenor a todo
Derecho positivo, está sujeto a los límites fijados por el Derecho natural. En segundo lugar,
· t P-1 mi'smo convencimiento unánime de que el concepto de soberano en modo alguno
eXIS e ~ ..
excluye una pretensión jurídica independiente, por parte de lo~ suj~tos no soberanos, a partici-
par en el poder del Estado", Teorías políticas de la Edad Medw, cit., p. 247.
50
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
halla legibus solutus, es decir, desligado de toda autoridad o libre de todo
límite. Las notas de la soberanía se trasladan al príncipe, a quien se le
reconoce la condición de legibus solutus pero también la potestad de crear
en exclusiva el Derecho. De este modo, la soberanía estatal encarnada en
la persona del príncipe puede considerarse un primer estadio en la con-
cepción racional o artificial del orden jurídico; en ella, la fuente del
Derecho es la ley, entendida como producto del acto normativo de un sobe-
rano estatal. El Estado moderno contribuye así a la formación de la ley
como categoría jurídica que tiende a hacer efectiva la ecuación "Derecho
igual a voluntad del Estado" y a justificar sin ambages que auctoritas, non
ve ritas facit legem.
Esta fusión entre el Estado como forma de organización política del
mundo moderno y la ley como instrumento normativo de su voluntad apare-
ce bien ilustrada en autores como Maquiavelo o Bodino, representativos
ambos de una "flamante teoría política que ... funda la investigación del pro-
blema social en la relación del hombre con el hombre y ya no en la relación
del hombre con Dios" 95 . Según Cassirer, fue Maquiavelo (1469-1527) "el
primer pensador que se percató completamente de lo que significaba en ver-
dad esta nueva estructura política" del Estado 96 . Por el mismo motivo que el
escritor florentino acoge una visión plenamente secularizada del Estado,
descarta toda visión suprapositiva de la ley: la organización política no es
la obra de Dios, ni un fenómeno natural, sino el resultado de la acción deli-
berada de los hombres, un "artificio" con sus propias reglas de funciona-
miento97. En palabras de Díez del Corral, en la política de Maquiavelo
"puede descubrirse sin dificultad la abocetada noción del nuevo Estado téc-
nico y jurídico, donde el poder se ejerce mediante el Derecho y el Derecho
se consolida y garantiza gracias al poder" 98 . De hecho, cuando Maquiavelo
se refiere a la ley expresa con claridad meridiana una idea coactiva del
Derecho: las buenas leyes y las buenas armas son los principales fundamen-
tos que pueden tener los Estados, pero "no puede haber buenas leyes donde
no hay buenas armas, y donde hay buenas armas las leyes han de ser nece-
95 H. J. Laski, El liberalismo europeo (1936), trad. de V. Miguélez, ¡a ed. en español de
96
E. Cassirer, El mito del Estado (1946), trad. del inglés de E. Nicol, México, Fondo de
Cultura Económica, 1947, p. 160.
97
"El Estado como artificio": así califica J. A. Maravall el capítulo I de su Estado moder-
no y mentalidad social, cit.
98
L. Díez del Corral, "Estudio preliminar", en F. Meinecke, La idea de la razón de Estado,
cit., p. XXX.
51

sariamente buenas"99. Para Maquiavelo, pues, la ley no es nada sin la fuer-
za· el Estado monopoliza o tiende a monopolizar la fuerza y, en esa misma
m~dida, la producción del Derecho a través de la ley se convierte también en
un monopolio del Estado. / . ./
Maquiavelo defendió en su tiempo la m~s desc~r~ada VISIOn ?e la
política wo, por lo que suele considerarse el. pn~.er teonco de la razo~ de
Estado, "máxima del obrar político" que JUStifica adoptar cualesqmera
101
medios a fin de lograr e incrementar el poder . Este autor, en efecto,
aísla la política de la moral y del Derecho: aquélla .se rige por s.us propias
máximas como el engaño, la coacción, etc., destmadas a satisfacer los
fines e intereses propios del gobierno, de modo que la acción política está
sustraída a las normas morales, pero también a los cauces formales del
Derecho· de hecho, él fue el primer teórico que sostuvo que la ley no esta-
ba por e~cima del gobernante, sino al revés, al /servicio de ~us necesida-
deslo2. Para Maquiavelo, por tanto, la ley es mas una argucia de las que
puede servirse el gobernante para ejercer su dominio que la forma especí-
fica 0 el único vehículo de la acción política estatal. Con todo, su con-
cepto de ley es plenamente moderno y se vincula a la idea de ordenación
. . 103
estable, racional, calculada y ommcomprensiVa ·
Bodino (1530-1596), por el contrario, sí presenta la ley como vehículo
fundamental de la acción política estatal, tal vez porque articula de modo
también distinto las relaciones entre la política, la moral Y el Derecho. De un
lado, la política y el Derecho quedan conectados a través de la forma jurídi-
99 N. Maquiavelo, El príncipe (1513), Estudio preliminar de A. Martínez Arancon, trad. y
notas de H. Puigdomenech, Madrid, Tecnos, 1988, cap. XIII, PP· 47-48.
100 Según Gierke, dado que en la Edad Media el "sobei:ano" se ?resentaba,to~avía ligado a
la ley moral 0 al Derecho natural, "cuando Maquiavelo baso s.u teona.~e !.os pn.ncipes sobre esa
desvinculación, les parecía a los hombres de su tiempo una I~novac.I~n maud1ta Y a 1~ :ez un
crimen monstruoso. Se sentaba así el fundamento de una consideraciOn puramente ~oht1ca del
Estado", Teorías políticas de la Edad Media, cit., pp. 237-238.
101 F. Meinecke, La idea de la razón de Estado, cit., p. 3. Vid. una aproximación también
histórica al tema en E. Fernández, Entre la razón de Estado y el Estado de Derecho. La racio-
nalidad política, Madrid, Dykinson, 1997, pp. 5 y ss.
102 Vid. F. M. Hinsley, El concepto de soberanía, trad. de F. Morera Y A. Alaudí, Barcelona,
Labor, 1972, p. 97.
103 F. J. Conde insistió en el carácter central que tiene el valor del orden en el modelo polí-
tico de Maquiavelo. Es verdad que la ley 0 el Derecho no. so_n .los ún.ico? instrumentos al servi-
cio del poder, pero un Estado perfecto requiere un "orden JUndic~ umtano ... donde to~o se h~lla
racionalmente previsto y calculado", El saber político en Maquwvelo (1947), Madnd, Revista
de Occidente, 1976, p. 96.
52
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
ca de la ley 104 . De otro, la forma de ley parece avalar la legitimidad moral
del gobernante. Mesnard lo describe perfectamente: "el rey se conforma a la
ley, pero no se le impone desde fuera ... No hay ninguna distancia entre el
príncipe y la ley allí donde los príncipes se obligan a sí mismos, y tal es el
caso, observa Jean Bodin, de la mayor parte de los soberanos cristianos" 105 .
Desde una óptica igualmente laica, aunque más preocupado que
Maquiavelo por la legitimidad del poder, Bodino expone la idea de ley en
estrecha relación con el concepto de soberanía. La soberanía se define como
"el poder absoluto y perpetuo de una república" 106 , y precisamente el primer
atributo del príncipe soberano es, escribe Bodino, "el poder de dar leyes a
todos en general y a cada uno en particular... sin consentimiento de superior,
igual o inferior" 107 ; todos los demás derechos y atributos de la soberanía
están comprendidos en dicho poder. La ley implica un modo de creación del
Derecho nuevo y opuesto a la costumbre: mientras ésta "adquiere su fuerza
poco a poco y por el consentimiento común, durante largos años, de todos o
de la mayor parte ... , la ley se hace en un instante y toma su fuerza de aquél
que tiene el poder de mandar a todos. La costumbre fluye dulcemente y sin
compulsión. La ley es ordenada y promulgada por un acto de poder... La ley
puede anular las costumbres, pero la costumbre no puede derogar la ley... la
costumbre sólo tiene fuerza por tolerancia y en tanto que place al príncipe
soberano, quien puede convertirla en ley mediante su homologación. En
consecuencia, toda la fuerza de las leyes civiles y costumbres reside en el
poder del príncipe soberano" 108 . La ley, en suma, "no es otra cosa que el
mandato del soberano que hace uso de su poder"; aunque no carece de lími-
tes morales, el príncipe no está jurídicamente sujeto a su propia ley, pues,
dice Bodino, "es imposible ... imponerse algo que depende de la propia
voluntad" 109 . El príncipe gobierna la república mediante leyes que, "por más
104
Para Bodino el Derecho constituye la "condición inexcusable para la realización de los
fines políticos, con lo cual abrió paso a la idea del moderno Estado de Derecho", "Introducción"
de P. Bravo a la edición española de Los seis libros de la República (1576), trad. de P. Bravo
(de la edición francesa de 1593), Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1966, p. XXXIII.
105
P. Mesnard, lean Bodin en la Historia del pensamiento, Introducción por J. A. Mm·avall,
Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1962, p. 70. ·
106
J. Bodino, Los seis libros de la República, cit., Libro I, cap. VIII, p. 141. El poder del sobera-
no es perpetuo, es decir, no limitado temporalmente, y absoluto, es decir, "exento de la autmidad de
las leyes. El propio término latino ley implica el mandato de quien tiene la soberanía", Ibíd., p. 147.
107 Ibíd., Libro I, cap. VIII, p. 168.
108
Ibíd., Libro I, cap. X, pp. 168-169.
109
Ibíd., Libro I, cap. VIII, p. 157. El soberano no está sujeto a ninguna ley positiva, pero
sí a las leyes divinas y naturales, así como a ciertas leyes humanas comunes a todos los pue-
53
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
que se fundamenten en buenas y vivas razones, sólo dependen de su pura y
verdadera voluntad" 110 •
Sin duda los desarrollos teóricos pioneros en la presentación del Estado
como unidad política soberana 111 tuvieron decisiva importancia en orden a
conferir una orientación moderna al pensamiento jurídico, por cuanto gra-
cias a ellos resultaba patente que el origen del Derecho no se encuentra pri-
mordialmente en tradiciones o costumbres jurídicas espontáneamente origi-
nadas, sino en actos consciente y deliberadamente destinados a la creación
de normas 112 • En consecuencia, la idea de Derecho legal que surge en la for-
mación del Estado absoluto puede considerarse un hito fundamental en el
proceso general de evolución en la forma de ser y de concebirse el orden
jurídico 113 • El significado de la ley a partir del Renacimiento es, en suma, el
de fuente del Derecho que, a diferencia de la costumbre, refleja la voluntad
del soberano estatal, personalizado en la figura del rey absoluto 114 •
blos, como las que imponen la obligación de cumplir las promesas: "sigue siendo válida la
máxima según la cual el príncipe soberano puede, sin consentimiento de los súbditos, derogar
las leyes que ha prometido y jurado ... Pero si no hay justa causa para anular la ley que prome-
tió mantener, el príncipe no puede, ni debe, ir contra ella", Ibíd., p. 146.
110 Ibíd., p. 147.
111 Junto a las reflexiones de Maquiavelo o Bodino sobre la soberanía, puede hacerse men-
ción de autores de la Escuela española del Derecho natural, los cuales, en la medida en que pre-
tenden legitimar la conquista en América, se refieren principalmente a la soberanía de cara al
exterior o en el ámbito de las relaciones entre Estados. No obstante, la soberanía como poder
que no reconoce superior no presenta aquí rasgos tan acusados como en o~ros d~sarrollos del
concepto, en el sentido de que, por ejemplo Vitoria, sujeta todavía las relacwnes mterestatales
a Jos preceptos de un Derecho natural o de gentes común a todos los pueblos que regula, entre
otras cosas, los requisitos y condiciones de la guen·a, vid. L. Ferrajoli, "La soberanía en el
mundo moderno", cit., p. 127.
112 Por ello afirma Matteucci que la Edad Moderna revoluciona las concepciones del
Medioevo en "la toma de conciencia de un nuevo poder, el de «hacer» las leyes", que sirve para
gobernar mediante mandatos jurídicos válidos el comportamiento de los súbditos. "Antes la
escasa actividad legislativa se entendía como una simple declaración del derecho, de acuerdo e
integración con las normas consuetudinarias; ahora, por el contrario, aparece una concepción
voluntarista o decisionista del derecho, que afirma que el ius es tal quia iussum y no quia ius-
tum, porque auctoritas, non ve ritas facit legem", N. Matteucci, Organización del poder y liber-
tad. Historia del constitucionalismo moderno (1976), Presentación de B. Clavero, trad. de F. J.
Ansuátegui Roig y M. Martínez Neira, Madrid, Trotta, 1998, p. 33.
113 Al respecto señala M. Atienza que "la existencia de una legislatura significa un «progre-
so» en el desmTollo del Derecho"; un progreso que se explica porque en sociedades con un cier-
to nivel de complejidad la racionalidad teleológica no podría Iogrm·se con mecanismos puramen-
te jurisdiccionales, Contribución a una teoría de la legislación, Madrid, Civitas, 1997, p. 98.
4 1 6 Ibíd., pp. 141-148.
11 La afirmación debe ser matizada para Inglaterra, cuya evolución política explica una
temprana formación del Estado con fuerte presencia estamental. De ahí que la oposición entre
54
RACIONALIDAD
El Derecho legal será un aliado indispensable de la monarquía y de su
vocación centralizadora, ya que el monopolio de la creación del Derecho
mediante una fuente que se quiere suprema y excluyente suponía como es
obvio cercenar los poderes feudales y, en general, liquidar el particularismo
jurídico propio de las etapas anteriores. De hecho, la caracterización de la
ley a la que nos hemos referido, efectuada por los teóricos del absolutismo
en el XVI, como Maquiavelo o Bodino, evidenciaba ya el peso político
ganado por los reinos y una incipiente secularización de la esfera política.
Sin embargo, la realidad jurídica distaba de satisfacer por completo aquel
modelo. Hasta finales del XVIII, el Derecho legal tuvo que convivir con las
fuentes medievales de creación jurídica.
En efecto, el Derecho regio no pudo fácilmente imponerse a la costumbre,
y en particular a la desuetudo o costumbre negativa, que en la práctica se
seguía concibiendo como norma jurídica en igualdad o incluso por encima de
la ley. Es verdad que los monarcas frecuentemente trataban de reaccionar fren-
te al reconocimiento de valor a la costumbre contra legem dictando el deno-
minado decretum irritans, cuyo objeto era confirmar la superioridad de la ley
frente a la costumbre 115 • Pero la tensión ley-costumbre se mantuvo durante el
período de construcción del Estado moderno, entre otras razones porque tanto
la doctrina del ius commune como los teólogos y filósofos de la Escuela
Española del Derecho Natural sólo concedían la igualdad entre ley y costum-
bre. En otras palabras, la tesis de la superioridad de la ley y de su poder dero-
gatorio de la costumbre, sostenida por ejemplo por Bodino, fue hasta la
Codificación rninoritaria 116 • Asimismo, cualesquiera que fueran las opiniones
de reyes y teóricos del absolutismo, en este período continúan vigentes nor-
mas jurídicas con origen en la praxis judicial y doctrinal que tomaban por base
el ius cornmune, que, por lo demás, era el Derecho que primordialmente se
estudió en las Universidades durante todo el Antiguo Régimen 117 •
la ley (statute law) como modo de producción del Derecho deliberado o consciente y el
Common Law como Derecho tradicional de Jos ingleses no se presente en términos tan exclu-
yentes; y de ahí también que la ley no se conciba como el instrumento del absolutismo, según
ocurre en el continente, sino que se vincule a la acción del Parlamento. Vid. M. García-Pelayo,
Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza, 1993, pp. 251 y ss.; G. Peces-Barba,
Tránsito a la modernidad y derechos fundamentales, cit., pp. 34 y ss.
115
Así lo recuerda L. Hierro, "La paradoja de Portalis (sobre la fuerza normativa de la cos-
tumbre contra legem y, particularmente, de la costumbre negativa también llamada desuso)", en
Horizontes de la filosofía del derecho. Homenaje a Luis García San Miguel, V. Zapatero (ed.),
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Alcalá, 2002, nota 31, p. 143.
1
117
Por ello, el régimen absolutista tratará de introducir el estudio del Derecho regio én la
instrucción de los juristas. Vid. G. Tarello, Storia delta cultura giuridica moderna, cit., p. 100.
55
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
Puesto que la monarquía absoluta no tenía más remedio que tolerar fuen-
tes del Derecho de origen distinto a sus propias decisiones o actos normati-
vos, el concepto de "Derecho legal" que cabe manejar en este período com-
prende no sólo el inmediatamente creado por el príncipe, sino también el
conformado sobre la base de normas que éste sancionara de algún modo,
aunque su origen directo se hallase en la costumbre, la praxis jurispruden-
cia!, etc. Y esta laxitud del concepto de ley del absolutismo se pone de mani-
fiesto en el tipo de medidas destinadas a hacer efectiva su primacía. En este
sentido, destaca, en primer lugar, la estrategia monárquica de disponer por
ley la jerarquía normativa, lo que, por cierto, hacía de la ley una norma
suprema, si no en el sentido formal o jurídico, sí en el lógico o kelseniano
de norma normarum, de norma que regula la creación o el valor de las
demás normas. Castilla procura un claro ejemplo, porque el Ordenamiento
de Alcalá (1348) sigue reconociendo fuentes jurídicas extralegales pero arti-
cula el Derecho castellano sobre la base del Derecho regio. Muy brevemen-
te, mientras resultó prácticamente imposible centralizar las formas de crea-
ción del Derecho, la monarquía se conformaba con lograr que los antiguos
modos de producción jurídica pasaran por el tamiz de la voluntad estatal en
la mayor medida posible 118 •
Al mismo propósito fortalecedor de la ley frente a otros modos de crea-
ción jurídica respondería, en segundo lugar, la técnica de las compilaciones
jurídicas, basada en la elaboración de documentos que reunían fuentes de
Derecho de distinta índole, como pragmáticas u ordenanzas regias, usos,
sentencias judiciales, doctrina, etc. El objetivo sería compilar el Derecho de
los reinos en los que el poder regio gozaba de solidez, imponiéndolo a con-
tinuación a territorios donde en cambio la normativa monárquica tenía
mayores dificultades para gozar de presencia efectiva. Esta técnica abre,
como indica García-Pelayo, "una nueva dirección jurídica, pero todavía a
Esta adaptación de los estudios no estuvo, no obstante, exenta de dificultades, como lo demues-
tra el hecho de que el estudio del Derecho regio se abriera paso, no como objeto específico, sino
como estudio comparativo entre éste y el Derecho romano, M. Peset, "Derecho romano y
Derecho real en las Universidades del siglo XVIII", Anuario de Historia del Derecho Espaíiol,
45 (1975), pp. 273-339.
118 A este respecto indica Tomás y Valiente que en el período de formación del Estado
moderno en España convivían en realidad tres tipos de ordenamiento: el creado por el rey, los
viejos Derechos municipales y el ius commune romano canónico. Normalmente será el Derecho
regio (o el nacido por acuerdo entre el rey y las Cortes) el que establecerá la jerarquía entre
aquéllos. No obstante, la coexistencia e integración de los diversos ordenamientos se realiza
sobre la base del Derecho común, técnicamente más perfecto y evolucionado, "Manual de
Historia del Derecho español", cit., p. 1096.
56
remolque de las situaciones, todavía se muestra en ella la 'cosificación' del
Derecho típica de la alta Edad Media frente a su 'objetivación', típica del
mundo moderno" 119 •
Por último, entre las medidas destinadas a garantizar la prevalencia del
Derecho regio destaca una de suma importancia: la versión absolutista de la
interpretación en ejercicio de la iurisdictio. La interpretación de los juristas,
a través de la cual se expresaba el ius commune, representaba un potencial
modo de creación jurídica al margen de (o contrario a) la voluntad del
monarca expresada en la ley 120 • De este modo, además de mantenerse viva
la costumbre, el orden jurídico incorporaba normas que ni siquiera coin-
cidían con las de los textos romanos o canónicos originales, sino que se
habían gestado a través de las opiniones vertidas en sentencias de Tribunales
superiores, en la Rota Romana o en los consilium de la literatura doctrinal
como pone de manifiesto el frecuente recurso a la communis opinio. L~
reacción monárquica a este problema consistió en restringir lo más posible
las facultades interpretativas de los juristas, ampliando en cambio al máxi-
mo las del monarca, por ejemplo mediante la asignación a la interpretatio
principis de eficac~a o valor general, es decir, para supuestos distintos del
caso concreto 121 • Esta sería la precaución adoptada, por ejemplo, en el
Ordenamiento de Alcalá y en las Leyes de Toro (1505), que, confirmando la
absoluta primacía de la interpretatio principis, expresarán la doctrina oficial
de la interpretación durante los siglos XVI y XVII en Castilla.
Con todo, y aun cuando el príncipe en ningún caso tuviera intención de
perder atribuciones en lo que respecta a la interpretación y aplicación del
Derecho, esta facultad dejará de ser el rasgo que defina su posición política.
Si se quiere, el absolutismo transforma la idea consuetudinaria del Derecho,
119
M. García-Pelayo, "Del mito y de la razón", cit., p. 1105. Si se quiere, la técnica recopila-
dora propia de la última fase del proceso de recepción del ius commune se diferencia radicalmen-
te de la téc~ica legisladora y codificadora de la Ilustración, pues si las recopilaciones operaban
transformaciOnes "de un modo espontáneo y, en todo caso, casuístico", la legislación ilustrada no
pretende acumular la normativa anterior, sino construir ex novo el Derecho, Ibíd., p. 1092.
120
De hecho, la doctrina absolutista de la interpretación plantea los casos dudosos como
una cuestión acerca de cuál ha sido la voluntad del soberano y, como señala P. Salvador
Coderch, llevada al extremo la doctrina de la voluntad del legislador "conducía inevitablemen-
te a restrin~i~ ~ucho o incluso a prohibir la interpretación judicial: el juez no debe interpretar
una ley defmtt1vamente oscura. Eso supone .. ponerse en el lugar del legislador, crear y no apli-
car derecho", "La inte11Jretatio necessaria", cit., p. 264.
121
En realidad, la doctrina de la interpretación jurídica de la monarquía absoluta retomaba
la doctrina romanista originaria, por cuanto recuperaba las severas prohibiciones interpretativas
del Dere~ho romano justinianeo, atribuyendo en exclusiva al rey la inte1pretatio generalis y
necessarza, que a estos efectos ocupaba el mismo lugar que el emperador, Ibíd., pp. 256-257.
57
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
en el sentido de que resta importancia a la función jurisdiccional para atri-
buírsela a la función legislativa. En la etapa medieval, en efecto, el desem-
peño de funciones jurisdiccionales era la principal insignia del poder políti-
co. En el Estado absoluto, en cambio, el soberano no sólo pretenderá acumu-
lar facultades jurisdiccionales, sino también y ante todo monopolizar la crea-
ción del Derecho 122 . Es más, la legislación se convierte en la atribución pri-
mordial del monarca: "el rey-juez se convierte en el rey-legislador" 123 • "El
rey ya no es únicamente juez de un Derecho encontrado, pero no creado por
él, sino que, sin perder la calidad de juez, no sólo se convierte en legislador,
sino que la facultad de legislar es la nota característica de la dignidad real" 124 •
Ahora bien, que la concepción absolutista de la ley otorgue carta de natu-
raleza propia a la función de legislar no significa que con ella se planteara la
necesidad de distinguir netamente entre legislación y jurisdicción. Ambas se
contemplan, por el contrario, como dos alternativas con las que cuenta el
gobernante para ejercer un poder que se postula como absoluto e ilimitado.
Y es que "el Antiguo Régimen -destaca P. Salvador- no conoce la separa-
ción de poderes. Todos están concentrados en el Monarca y, por tanto, tam-
bién el de interpretar (con fuerza incluso de ley) lo que al fin y al cabo no
es más que expresión de su propia voluntad: la ley" 125 • Con todo, la inter-
pretación, en la práctica, seguirá siendo realizada por unos juristas formados
en el ius conunune, y por tanto el monopolio jurídico absoluto del soberano
habría de ser más teórico que real; lo que tal vez explique que cuando el des-
potismo alcance su cima en el marco del racionalismo ilustrado no se vuel-
que tanto en reivindicar el ejercicio de la jurisdicción (aunque esto también),
cuanto en garantizar que dicho ejercicio constituya una exacta y mecánica
ejecución de la ley. En suma, el Derecho legal modifica el alcance de la idea
de iurisdictio en dos momentos clave. El primero tendría lugar con el naci-
miento del Estado absoluto, porque, una vez que es posible distinguir entre
la producción del Derecho inconsciente o no deliberada propia del Derecho
122
N. Matteucci describe perfectamente la coincidencia entre el surgimiento del Estado
absoluto y el de la ley: el Estado absoluto puede definirse como el proceso monopolizador de
la fuerza que se proyecta sobre el plano sociológico, político y jurídico, y, en lo que respecta a
este último, el monopolio de la fuerza se realiza "con la afirmación del concepto de soberanía
que confía al Estado el monopolio de la producción de normas jurídicas, por lo que no existe
un Derecho vigente por encima del Estado que pueda limitar su voluntad", Organización del
poder y libertad, cit., pp. 33-34.
123
B. Pendás, "Estudio preliminar" a la obra de O. Von Gierke, Teorías políticas de la Edad
Media, cit., p. LXX.
124
M. García-Pelayo, "Del mito y de la razón", cit., p. 1094.
125
P. Salvador Coderch, "La interpretatio necesaria", cit., p. 263.
58
consuetudinario y la creación consciente o deliberada del monarca a través
de la ley, la jurisdicción deja de ser el único tipo de actividad jurídica y se
convierte, como evidencia la doctrina de la interpretatio principis, en un
medio más, junto a la legislación general, para expresar la ilimitada volun-
tad del monarca. El segundo tendrá lugar en la Ilustración, pues sin abdicar
de esa vocación monopolizadora sobre el Derecho, la ley ilustrada, que tam-
bién se postulará como racional, afirmará su supremacía concibiendo la apli-
cación del Derecho como una operación por completo sometida a la ley.
3. El iusnaturalismo racionalista y su contribución al concepto ilustra·
do de ley
3. l. El camino de la secularización
Hasta aquí se ha intentado mostrar las circunstancias que mayor inci-
dencia tuvieron en el nacimiento de la ley en el tránsito a la modernidad. En
particular se ha destacado que tanto la aparición de unidades políticas sobe-
ranas o reinos, como el progreso de los estudios jurídicos gracias a la recep-
ción del Derecho romano cooperaron decisivamente al surgimiento de la
nueva idea de Derecho, pues gracias a ellos se empieza a tomar conciencia
de que la ley constituye un modo de producción jurídica consciente y deli-
berado y que, en consecuencia, el Derecho se identifica con una realidad
objetiva y distinguible de otros aspectos de la vida social. Por ello, el signi-
ficado del Derecho legal durante la vigencia del absolutismo y hasta la
Ilustración fue el de vehículo de la soberanía, o, lo que es igual, el de orden
normativo cuyo origen se encuentra en la voluntad de un gobernante que no
reconoce superior.
La impronta voluntarista que traía consigo el proceso de fortalecimiento
del Estado moderno habría de proyectarse lógicamente sobre la concepción
de la ley y del Derecho. Pero junto a ella se desarrolla en el siglo XVII una
poderosa corriente racionalista que, si bien inicialmente se centraría en la
construcción de un sistema normativo ideal como fue el Derecho Natural,
también terminaría impregnando en la centuria siguiente al propio orden
jurídico positivo. La Ilustración, que alentó quizás por vez primera una cien-
cia de la legislación, hunde sus raíces en el iusnaturalismo moderno; el
modelo especulativo que este último diseñó se convertiría luego en el para-
digma de la ley racional y sería entonces cuando la ley, sin dejar de estar vin-
culada al poder absoluto, se empezaría a revelar progresivamente como un
límite al mismo.
59

En efecto, la confianza ilustrada en el estatus científico o racional de un
Derecho bien concebido y ordenado a través de la ley seguramente se expli-
que mucho mejor a la luz del modelo de ciencia del Derecho natural forjado
en el siglo XVII y basado en el método de la pura demostración o deducción
racional. La fe racionalista de los autores del iusnaturalismo moderno, quie-
nes pretenderán "demostrar" o "calcular" los principios de la moral al modo
de las matemáticas, se transmitirá a los ilustrados, entre quienes existe el
pleno convencimiento de que el objeto de su reflexión es la ciencia de la
legislación. Eso sí, con la particularidad de que la ciencia de la legislación
es, además de ciencia que descubre las leyes naturales, un principio de cam-
bio o de solución de problemas jurídicos reales. Precisamente por ello, el
plan de legislación racional culminará en la redacción de las declaraciones
de derechos y de las constituciones, así como en la codificación del Derecho
civil, penal, procesal, etc., empresas éstas sobre las que se construirá jurídi-
camente la primera manifestación del Estado contemporáneo en sentido
estricto o Estado liberal. En suma, aunque el iusnaturalismo racionalista
construyó un edificio conceptual que no pretendía ser reflejo o descripción
de ninguna realidad jurídico-positiva, y tampoco un modelo preciso y arti-
culado de ciencia de la legislación o de la codificación, elaboró "toda una
serie de doctrinas y razonamientos, que fueron recogidos más tarde por
muchos autores de variada extracción ideológica y engastados libremente en
una doctrina de la Codificación que resultó en todo caso vencedora"l26. La
secularización de la idea de Derecho, la subjetivización del Derecho Natural
en una teoría de los derechos naturales y la concepción contractualista y arti-
ficial de las instituciones serían seguramente las contribuciones del iusnatu-
ralismo racionalista que más decisivamente influirían después en el diseño
de una ciencia de la legislación.
La secularización del Derecho que se opera con el moderno iusnaturalis-
mo se vincula a la disolución de la "unidad y la armonía interna de la cultu-
127
ra medieval" • Esa cultura había sido ya quebrantada precisamente por el
conjunto de acontecimientos y transformaciones económicas, políticas y
culturales que enmarcan el surgimiento del Estado moderno, y a ello nos
hemos referido anteriormente. Sin embargo, aún quedaba en pie un elemen-
to de cohesión fundamental: el cristianismo, ese ideal de una gran república
cristiana que aún podía actuar como contrapunto universalista frente a los
126
P. Caroni, Lecciones catalanas sobre la historia de la Codificación, Madrid, Marcial
Pons, 1996, p. 34.
127
El iusnaturalismo moderno, observa Cassirer, surge en respuesta a la "pérdida in·epara-
ble" que había supuesto la disolución de esa unidad, E. Cassirer, El mito del Estado, cit., p. 200.
60
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
Estados particulares. La Reforma, en la medida en que deshizo ese elemen-
to de unidad y cuestionó radicalmente la idea de cristiandad que había regi-
do el panorama político y jurídico durante siglos, auspició una nueva filo-
sofía política, proclive a la justificación secular del poder y del Derecho, lo
que a la postre significaba resaltar el origen artificial de este último.
Con todo, la ruptura de la unidad religiosa no supuso una inmediata secu-
larización de la esfera política, sino que, más bien al contrario, la lucha por
la religión o, más precisamente, por las distintas opciones religiosas se con-
vierte en una de las principales causas de los nuevos Estados, como bien se
aprecia en el lema "une foi, une loy, un roi" 128 • La legitimidad o justicia de
la ley, producto de la voluntad o arbitrio del monarca, trata de fundamentar-
se en la existencia de un vínculo entre el monarca y Cristo, de modo que esta
nueva filosofía política auspiciada por la Reforma no se mostró inicialmen-
te menos sacralizada o determinada por opciones religiosas que la prece-
dente. Ahora bien, el discurso del Derecho divino de los reyes resultaba
poco útil al fortalecimiento del poder monárquico, pues si por un lado la
invocación del motivo religioso representaba una posible estrategia para
competir por el poder estatal -como lo demuestra, por ejemplo, que tal dis-
curso fuese indistintamente usado por católicos y calvinistas para justificar
la obediencia al magistrado supremo- 129 , por otro conducía a la lucha y al
conflicto tanto en el interior como en el exterior de los pujantes Estados, per-
judicando y obstaculizando su desarrollo y prosperidad.
En efecto, la causa religiosa, ya se invocara sinceramente, ya fuera un
expediente en apoyo del absolutismo estatal 130 , desembocó en guerras de
religión. Por eso en el siglo XVII el camino hacia la paz apunta manifiesta-
mente al reemplazo de las viejas premisas morales y políticas por otras ade-
cuadas a los nuevos tiempos; y la formulación de los principios morales y
políticos desde un punto de vista abstracto y racional, esto es, sin apelar a
dogmas religiosos, será precisamente uno de los cometidos del iusnaturalis-
mo racionalista. Esta coiTiente, acomodada en la renovación cultural que
supuso el giro antropocéntrico del humanismo renacentista, tendrá por obje-
to hallar con el solo auxilio de la razón los principios que gobiernan la con-
128
Vid. L. Prieto y J. Betegón, "Estudio preliminar", en J. Locke, Escritos sobre la tole-
rancia, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999, p. XIV.
129 Vid. N. Matteucci, Organización del poder y libertad, cit., pp. 43 y 53.
130
Es decir, la religión se convertía "en un elemento de identificación nacional y, al mismo
tiempo en un nuevo motivo de discordia o, quizás mejor, en la más convincente justificación de
todos los demás motivos", L. Prieto y J. Betegón, "Estudio preliminar" a la obra de J. Locke,
Escritos sobre la tolerancia, cit., p. XIV.
61

GEMA MARCILLA CÓRDOBA
ducta humana, así como aquéllos en los que se fundan el Estado y el
Derecho, y de este modo prestará un inestimable servicio a la recomposición
de la unidad ética de occidente 131 . El iusnaturalismo moderno "parecía ser
-en palabras de Cassirer- la única vía de escape a la completa anarquía
moral" 132 , ya que aportaba un nuevo criterio para sostener la legitimidad del
Estado y la justicia de su Derecho 133 : el Derecho natural descubierto por la
razón, común al género o naturaleza humana 134 .
Probablemente una de las primeras consecuencias de la fundamentación
no teológica del Derecho natural efectuada desde el iusnaturalismo raciona-
lista fue auspiciar la tolerancia religiosa, en la medida en que, gracias a tal
fundamentación, el credo pierde valor como pieza que sustenta la unidad
estatal y, en consecuencia, como primer designio del soberano. Una vez que
el contenido del Derecho natural no coincide con los preceptos de una reli-
gión concreta sino que deriva de la especulación racional, y una vez que el
Estado se funda en el libre acuerdo de los hombres, las leyes del soberano
no son legítimas por ajustarse a la tradición o por realizar la voluntad de
Dios, sino por respetar el Derecho· natural que la razón descubre. El sobera-
no ha de procurar que las leyes cumplan el fin para el que se le instituyó, esto
es, para asegurar el bien de la república. Desde el momento en que prevale-
ce el fundamento abstracto y secular del Derecho sobre el consuetudinario
y el teológico, la dignidad de las leyes no reside en que realicen los postula-
dos de la fe, sino en que sean útiles para el mantenimiento del orden y la paz.
Por ello no existe razón para que el Estado reprima la profesión de las cre-
encias, salvo que con ellas se conculque la paz y el orden que el Estado tiene
obligación de preservar 135 .
131 Vid. L. Prieto, "La doctrina del Derecho Natural", en J. Betegón et al., Lecciones de
teoría del Derecho, cit., p. 53.
132 E. Cassirer, El mito del Estado, cit., p. 20 l.
133 Como observa L. Prieto, el modelo de Derecho natural racionalista y secularizado, en el
que los derechos tienen su origen, "se desarrolla en el pensamiento europeo tras la quiebra de
la unidad religiosa" y "servirá tanto a la recuperación de la paz como a la idea burguesa de una
sociedad justa", Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Debate, 1990, p. 33.
134
"No reconocemos aquí -dirá Spinoza- diferencia alguna entre los hombres y los demás
seres de la naturaleza, ni entre los hombres dotados de razón, ni aquellos a quienes verdadera-
mente falta ... Aquel que produce una cosa, según las leyes de su naturaleza, lo hace con pleno
derecho, puesto que ha obrado según determinaba su naturaleza, y no podría obrar de otro
modo", Tratado teológico político (1670), XVI, en la Antología preparada por M. E. Vázquez
García, Barcelona, Península, 1986, p. 261.
135
En definitiva, a propósito de las relaciones entre religión y Estado, la postura del iusna-
turalismo racionalista era que "si el Estado monopolizador de la fuerza tenía su origen en la
libre voluntad de los hombres y si su misión se reducía a garantizar el ejercicio pacífico de los
62
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
Con todo, no parece que la libertad religiosa, al menos según se formula
inicialmente, limite seriamente al poder público con el fin de respetar la
inmunidad de los individuos. Precisamente en este sentido señala Matteucci
que "el prudente Locke ... se limita a afirmar que la conciencia no tiene una
obligación «material», sino sólo «formal» (o exterior) a la obediencia, sin
deber adherirse íntimamente al mandato, de manera que la conciencia per-
manece libre y el orden se mantiene". Pero puesto que esta tesis sostiene la
"dicotomía entre interno y externo, conciencia y acción, privado y público",
no comportaría todavía la exigencia de que la libertad individual estuviera
en el frontispicio de la organización política. Sólo posteriormente, cuando el
pensamiento ilustrado reivindique la dimensión práctica del Derecho natu-
ral racional, la libertad de credo se extenderá también a la de actuar o com-
portarse conforme a dicho credo, pues del mismo modo que el poder públi-
co no puede mermar la facultad de pensar tampoco puede interferir en la
capacidad de decidir y actuar conforme a las propias exigencias morales 136.
Pero si la tolerancia y la libertad religiosa eran objetivos que sólo a largo
plazo y costosamente pudieron abrirse paso en las sociedades de Europa y
sobre todo de América 137 , la secularización del Derecho había de tener una
consecuencia más inmediata para la legitimación del Estado: la producción
jmidica deja de ser resueltamente una tarea fiduciaria de la tradición o de la
autoridad religiosa -aspectos que en cierto modo se identifican- para res-
ponder a una constelación de valores propios donde el interés público y el
fortalecimiento de la soberanía se erigen en valores supremos. En otras pala-
bras, emancipados del deber de rendir tributo a un orden superior, el
Derecho y concretamente la ley aparecen cada vez más como la cristaliza-
ción de una voluntad secular que cu.enta con una justificación independien-
te, la voluntad del soberano. Como reitera Locke una y otra vez en su Carta
sobre la tolerancia (1690), es de una "necesidad absoluta" distinguir entre
lo que pertenece a la religión y lo que interesa al poder político: el Estado
derechos de éstos, entonces la cuestiones de fe y de culto pertenecían en exclusiva al fuero
interno de cada persona". En cualquier caso, incluso admitiendo que el Estado pueda tener cier-
ta competencia en materia eclesiástica, esta corriente sostendría que "lo más saludable para el
propio Estado era desarrollar una política de tolerancia que fortalece los vínculos de soberanía
sobre los de adscripción religiosa", L. Prieto y J. Betegón, "Estudio Preliminar", en J. Locke,
Escritos sobre la tolerancia, cit., p. XXVII.
136
N. Matteucci, Organización del poder y libertad, cit., p. 130.
137
Vid. el amplio estudio de G. Peces-Barba y L. Prieto, "La filosofía de la tolerancia", en
Historia de los derechos fundamentales, vol. l., Tránsito a la modernidad. Siglos XVI y XVII,
G. Peces-Barba y E. Fernández (coord.), Instituto de Derechos Humanos, Universidad Carlos
III, Madrid, Dykinson, 1998, pp. 265-275.
63
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
"es una sociedad de hombres instituida con la única mira del establecimien-
to, conservación y desenvolvimiento de sus intereses civiles" 138 . De este
modo, cabe decir que el proceso de secularización, además de servir de estí-
mulo a una fundamentación racionalista del Derecho natural, hubo de pro-
piciar asimismo una concepcion más calculada y mundana, en suma, más
racional de la ley positiva.
3. 2. La racionalización y subjetivación del Derecho natural
Pero la secularización reclamaba también la construcción de un nuevo
modelo de justicia o de legitimación que fuese independiente tanto de la his-
toria como de la fe, y ese modelo sólo podía encontrarse en una idea abs-
tracta y racional de justicia, que para el iusnaturalismo moderno resulta ple-
namente accesible al conocimiento. La escuela de Derecho natural racional
tendría, pues, el mérito de sellar el pensamiento moral, político y jurídico
con la marca identificativa de la modernidad: la autonomía de la razón 139 . A
raíz de sus reflexiones, en suma, concluiría también en el ámbito jurídico
el estadio "teológico" que había dominado todas las parcelas del conoci-
miento140: la emancipación de la autoridad divina, generalizada tanto en las
ciencias como en la moral, supuso que la razón tomara el relevo a la fe. Una
razón que busca en la naturaleza 141 , no ya la descripción de leyes físicas ine-
xorables, sino un modelo prescriptivo acerca de cómo organizar una socie-
dad justa; por más que, al igual que en el iusnaturalismo precedente, no todo
razonador alcance las mismas conclusiones acerca de los concretos conteni-
dos de la ley natural 142 .
138 J. Locke, "Carta sobre la tolerancia", en Escritos sobre la tolerancia, cit., p. 112.
139 Vid. L. Prieto, "La doctrina del Derecho natural", en J. Betegón et al., Lecciones de
teoría del Derecho, cit., p. 51.
140
Utilizo aquí la conocida distinción de A. Comte entre los estadios del conocimiento,
teológico, metafísico y positivo, "La ley histórica de los tres estados", Plan de los trabajos
científicos necesarios para reorganizar la sociedad (1824), en La Filosofía positiva, estudio
introductorio de F. Larroyo, México, Porrúa, 1979, p. 22.
141
"La razón es el correlato permanente de la naturaleza ... Naturaleza y razón forman jun-
tas la identidad monista" que será decisiva para la metafísica de la Ilustración, B. von Wiese,
La cultura de la Ilustración (1931), trad. y prólogo de E. Tierno Galván, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1979, p. 35.
142 Sobre la falta de unanimidad acerca de los contenidos de la ley natural, llamó la aten-
ción ya J. J. Rousseau, "Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los
hombres", en Escritos de combate (1755), trad. y notas de S. Masó, introd., cronología y biblio-
grafía de G. Benrekassa, Madrid, Alfaguara, 1979, pp. 143 y ss.
64
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
La conversión racionalista del Derecho natural suele hacerse coincidir con
una famosa afirmación de Grocio: el Derecho natural subsistiría "aunque
concediésemos, lo que no puede hacerse sin gran delito, que no hay Dios, o
que no se cuida de las cosas humanas" 143 ; los principios de ese Derecho no
requieren una especial revelación, pues "son de suyo claros y evidentes" y
"nadie los puede negar" 144 . Por eso para aproximarse a los mismos es preci-
so adoptar el espíritu científico del matemático 145 . La construcción de una
ciencia del Derecho es, por tanto, posible, pero siempre que se separen bien
las cosas naturales de las que vienen por común consentimiento, "porque las
naturales, por ser las mismas siempre, fácilmente se pueden reducir a cien-
cia; pero las que vienen del común consentimiento, ya por cambiarse
muchas veces, ya por ser de diferentes partes, están fuera de la ciencia, como
las otras percepciones de las cosas particulares" 146 . No es el Derecho positi-
vo, histórico y variable, sino un Derecho escrito con el lenguaje indeleble de
los números y de las figuras geométricas el que se muestra accesible a la
razón común a todos los hombres. Se abrían así las puertas a una ciencia de
la legislación, pero de una legislación natural o racional e independiente de
toda experiencia particular; la ley positiva todavía era fruto de la voluntad y
de la soberanía, pero aquí se hallaba el espejo en que podía mirarse la futu-
ra empresa de la ciencia legislativa.
Ciertamente se ha puesto en duda la originalidad de Grocio, cuya tesis
sobre el fundamento racional de la ética bien podría compartirse por la
escolástica y, sobre todo, por algún autor español de la Contrarreforma,
como Gabriel V ázquez; e incluso se ha discutido si es justo proponerle como
jefe de filas de la escuela racionalista de Derecho NaturaJ1 47 . Pero, como
143
H. Grocio, Del Derecho de la guerra y de la paz (1625), trad. de J. Torrubiano, Madrid,
Reus, 1925, Vol. I, Prolegómenos, 11, pp. 12-13.
144
Ibíd., Prolegómenos, 40, p. 28. En otro escrito sostiene Grocio que "la ley por la cual
hay que juzgar, no es difícil de hallar, puesto que es la misma entre todos; además, es de fácil
comprensión, puesto que nace con todos y es innata para la mente de cada uno", De la libertad
de los mares, Estudio preliminar de L. García Arias, trad. de V. Blanco García y L. García Arias
del texto latino original de 1609 y revisado en 1633, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1979, p. 59.
145
"Confieso con sinceridad que, así como las matemáticas consideran las figuras con abs-
tracción de los cuerpos, así yo, al tratar del derecho, prescindí de todo hecho particular", H.
Grocio, Del Derecho de la guerra y de la paz, cit., Prolegómenos, 58, p. 39.
146
Ibíd., Prolegómenos, 30, p. 24.
147
Así, a juicio de Fasso, la adscripción que a veces se hace de Grocio a la Escuela podría
explicarse por la gran difusión que alcanza su obra, pero no porque en ella estén presentes las
tesis más significativas del iusnaturalismo moderno: "el racionalismo de Grocio no es, pues, por
sí mismo más laico ni más revolucionario que el de un jesuita como Gabriel Vázquez, que pro-
65
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
escribe D'Entreves, su mérito no reside tanto en la novedad de su doctrina,
sino en abrir las puertas a un nuevo método que luego sería indiscutido: "lo
que Grocio había establecido como hipótesis se ha convertido en una tesis.
La autoevidencia del Derecho Natural ha hecho la existencia de Dios per-
fectamente superflua" 148 .
Porque, efectivamente, la hipótesis de Grocio que seculariza el conoci-
miento y que entrega la ética y el Derecho a los dominios de la razón no es
exclusiva de una escuela o corriente mejor o peor delimitada, sino que es
compartida por toda una época. ¿Y cuál es su marca o sello identificador?.
Bobbio ha sugerido que se trata de "un cierto modo de emprender el estudio
del Derecho y en general de la ética o de la filosofía práctica, en una pala-
bra, el «método»" 149 , que no es otro que el de la razón demostrativa, desa-
rrollado bajo el paradigma filosófico de Descartes 150 . El método geométrico
clamó, no menos audazmente, a la naturaleza humana como la 'primera regla del bien y del
mal'. Si la doctrina de Grocio sobre el Derecho natural ha podido influir profundamente en el
desarrollo de la ética y la filosofía del Derecho posteriores, lo ha hecho no por sus caracteres
filosóficos intrínsecos, sino por el momento histórico y el ambiente cultural en que se difun-
dió", Historia de la filosofía del Derecho. La Edad Moderna (1966), 2, trad. de J. F. Lorca
Navarrete, 3a ed., Madrid, Pirámide, 1982 p. 76. En un sentido semejante sostiene Cassirer que
"Grocio rebasa la escolástica no tanto en el contenido cuanto en el método", pues en su obra no
están presentes argumentos que identifican al iusnaturalismo moderno, como la justificación
individualista y consensual de la sociedad civil; más bien su explicación se halla en sintonía con
la teoría aristotélica y tomista, relativa a la sucesiva agrupación de familias a lo largo de la his-
toria, E. Cassirer, Filosofía de la Ilustración (1932), trad. de E. Imaz, México, Fondo de Cultura
Económica, 2a ed., 1950, p. 268. Sería, por tanto, Hobbes, y no Grocio ni Althusio, el auténti-
co punto de partida de la fundamentación individualista y consensual del Estado y su Derecho,
F. Wieacker, Storia del diritto privato moderno (1952), I, trad. de U. Santarelli, Milán, Giuffre,
1980, p. 411, hay una edición española al cuidado de J. L. Monereo, con traducción de F.
Fernández Jardón, Granada, Comares, 2000. Vid. también N. Bobbio, "Hobbes y el iusnatura-
lismo" (1962), en Estudios de Historia de la Filosofía: de Hobbes a Gramsci, trad. de J. C.
Bayón, Madrid, Debate, 1985, p. 155.
148
A. P. D' Entreves, Derecho Natural (1968), trad. de M. Hurtado, Madrid, AguiJar,
1972, p. 66.
149
N. Bobbio, "El modelo iusnaturalista" (1980), en Estudios de Historia de la Filosofía:
de Hobbes a Gramsci, cit., p. 75.
150
Descartes, explicando los principios de su método inspirado en la geometría y en las
matemáticas, sostiene que "esas largas cadenas de razones tan simples y fáciles de que los geó-
metras acostumbran a servirse para llegar a sus más difíciles demostraciones, me habían dado
ocasión de imaginarme que todas las cosas que pueden caer bajo el conocimiento de los hom-
bres se siguen unas a otras de la misma manera, y que sólo con abstenerse de recibir como ver-
dadera ninguna que no lo sea, y con guardar siempre el orden que es menester para deducirlas
unas de otras, no puede haber ninguna tan alejada que finalmente no se alcance, ni tan oculta
que no se descubra ... y, considerando que, entre todos los que hasta ahora buscaron la verdad
66
constituye un denominador común a toda ciencia, cualquiera que sea la par-
cela del saber; por tanto, también al Derecho. El Derecho, dirá Leibniz, per-
tenece a aquellas "ciencias que no dependen de experimentos, sino de defi-
niciones, no de las demostraciones de los sentidos, sino de la razón ... algo es
justo, aunque no haya quien ejerza la jus:i~ia, ni sobre quien recaiga, de
manera semejante a como los calculas numencos son verdaderos, aunque no
haya ni quién numere ni qué numerar" 151 • En suma, "no puede haber más ley
natural que la razón" 152 .
Sin duda, las cualidades racionales no se predican de la ley positiva,
sino de una ley natural construida por la propia razón; una ley que, aun
interpretada de distinto modo, expresa la existencia de un Derecho ideal,
incontrovertible y cierto al que deberían ajustarse las sociedades huma-
nas. Como observa Bobbio, el iusnaturalismo moderno puede definirse
negativamente como una reacción frente a la concep?i?n teológica, ~r~?­
te a la fundamentación voluntarista y frente a la relatividad de una VISIOn
historicista 153 . El Derecho natural racional supone, en efecto, una eman-
cipación de la teología en el momento preciso en que había quebrado la
unidad religiosa en occidente; supone también un contrapunto al desnudo
voluntarismo alentado por el pujante Estado moderno; y representa, en
fin, el reducto de una razón universal frente a la mutabilidad que ofrece
la historia. Su pretensión de alcanzar un Derecho de la razón, su empeño
en construir un sistema de proposiciones jurídicas al modo de las propo-
siciones lógicas permite hablar de una ciencia del Derecho natural, de un
Ius naturae methodo scientifica pertractatum, que es el título de la obra
de Wolff (1740-1748), como permite hablar también de una ciencia de la
ética, de una Ethica ordine geometrico demonstrata en palabras de
Spinoza 154 . Las reglas del comportamiento humano pueden, pues, dedu-
cirse a partir de unos pocos principios, exponerse en un sistema de pro-
en las ciencias, sólo los matemáticos pudieron encontrar algunas demostraciones, es decir, algu-
nas razones ciertas y evidentes, no dudé que hubiese de empezar por las mismas que ellos exa-
minaron", Discurso del método (1637), trad. y prólogo. de A. Rodríguez Huesear, la ed. 1954,
Buenos Aires, AguiJar, 1983, p. 56.
151 G. Leibniz, Los elementos del Derecho natural (1669-1672), ed. de T. Guillen Vera,
Madrid, Tecnos, 1991, pp. 70 y ss.
152 Th. Hobbes, Elementos de Derecho natural y político (1640), trad. de D. Negro Pavón,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1979, ¡a parte, cap. XV, p. 210.
153 Vid. N. Bobbio, "La razón en el Derecho (observaciones preliminares)", trad. de A. Ruiz
Miguel, Doxa, 2 (1985), p. 22.
154 Hay traducción al castellano de la obra de Spinoza, Ética demostrada según el orden
geométrico (1677), edición y traducción de A. Domínguez, Madrid, Trotta, 2000.
67

posiciones claras, sencillas y coherentes 155 y formar así el código de la
legislación universal. Ésta es la misión que Grocio encomienda a los
"sacerdotes de la justicia verdadera": si asumiesen la tarea de estudiar
"las partes de la jurisprudencia natural y perpetua, dejadas aparte las
cosas que traen su origen de la libre voluntad ... podríase después hacer
un cuerpo con todas estas partes reunidas" 156 .
Por tanto, los principios morales básicos se manifiestan a la razón en
forma de ideas claras y distintas, de las que se partirá para deducir o demos-
trar el resto de las normas de conducta humana, así como para disponer el
conjunto de la moral a modo de sistema, siguiendo un método semejante al
usado en las operaciones de geometría o matemáticas. Es decir, frente al ius-
naturalismo precedente, el Derecho natural no representa un orden preesta-
blecido, sino que necesita ser construido a partir de aquéllo que es evidente
a la razón. A diferencia de la reflexión jurídica medieval, que se centró en la
interpretatio de los textos jurídicos conforme al principio de autoridad divi-
na, la moderna ciencia del Derecho natural pretendió la demonstratio de las
leyes de la naturaleza humana 157 ; se trataba, pues, de una ciencia constructi-
va de su propio objeto de estudio 158 . Pero precisamente por ello, al carecer
de un contenido objetivo procedente de la revelación divina o de la historia,
el Derecho natural queda en cierto modo vacío de contenido, abandonado a
la construcción racional y a la postre subjetivizado. El resultado lo ha expli-
cado muy bien D'Entreves: "la moderna teoría del Derecho natural no era
hablando con propiedad, una teoría del Derecho objetivo, sino una teoría d~
los derechos subjetivos. Se ha producido un cambio importante bajo la
envoltura de las mismas expresiones verbales" 159 . De este modo y de forma
paulatina, el aspecto central del Derecho natural pasa a ser el individuo y sus
derechos y no, como en el iusnaturalismo precedente, los preceptos que pre-
figuraban su lugar en el universo 16o.
155
Como escribe Ch. Thomasius, "el primer principio que buscamos debe ser el primero
verdaderamente ... Además deb~ ser claro, esto es, que no sólo sea adecuado a la inteligencia de
los sabios sino a la capacidad y al sentido común de los necios ... Finalmente, debe ser tal que
todos los preceptos del derecho natural y sólo éstos se deducen de él", Fundamentos de Derecho
natural y de gentes (1705), Estudio preliminar de J. J. Gil Cremades, trad. y notas de S. Rus
Rufino y M. A. Sánchez Manzano, Madrid, Tecnos, 1994, p. 244.
156
H. Grocio, Del Derecho de la guerra y de la paz, cit., Prolegómenos, 31, p. 24.
57
1 N. Bobbio, "El modelo iusnaturalista", cit., p. 81.
158
Vid. L. Prieto, "La doctrina del Derecho natural", cit., p. 51.
159
A. P. D'Entreves, Derecho Natural, cit., p. 75.
60
1 L. Prieto, "La doctrina del Derecho natural", cit., p. 56.
68
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
Ciertamente los distintos autores, en función de su ideología particular,
manifiestan una opinión distinta sobre el contenido de los derechos natura-
les, y lógicamente tampoco comparten las mismas ideas sobre los fines de la
organización política y jurídica. Por ejemplo, mientras para Hobbes el dere-
cho más básico es la propia conservación en un mundo hostil de guerra de
todos contra todos y el fin del Estado consiste en procurar seguridad a cual-
quier precio, para Locke, puesto que el hombre natural es ya un ser sociable
y dispuesto a la cooperación, la convivencia social ha de estar ordenada a
mejorar el disfrute de los bienes de los que es titular por naturaleza, que son
la propiedad, la libertad y la vida. Sin embargo, pese a las diferencias evi-
dentes acerca de cómo convenía organizar la sociedad política, la racionali-
zación y la subjetivación del Derecho natural conducían a un resultado
común a propósito del origen artificial y del carácter instrumental de las ins-
tituciones. El fundamento individualista y a la postre consensual del poder 161
desemboca en la idea de que el Estado y sus normas son un artificio cuya
legitimidad descansa en la consecución de ciertos objetivos unidos al indi-
viduo, como pueden ser su supervivencia o su libertad. Y finalmente esta
fundamentación de la organización política a partir de los derechos termi-
naría estableciendo una disociación entre libertad y autoridad o, lo que es
igual, entre los derechos y la ley positiva, y una subordinación de la última
a los primeros que sería recogida por los documentos jurídicos que inaugu-
ran el moderno Estado de Derecho 162 .
Ahora bien, si el proceso de secularización había puesto la producción
del Derecho en manos de una organización política que se postulaba como
única y suprema en su esfera, la teoría de los derechos naturales en cierto
modo venía a compensar el vacío dejado por la vieja concepción del orden
jurídico, introduciendo un factor de condicionamiento o sometimiento a
una idea superior que pretendía encarnar además las exigencias de la razón.
La ley, obra de un proyecto racional y calculado, habrá de ser el instru-
161 Vid. E. Fernández, Teoría de !ajusticia y Derechos Humanos, Madrid, Debate, 1984, p.
130. O. von Gierke subraya que las consecuencias individualistas del contrato se obtienen "pre-
sentando al individuo como históricamente anterior a la comunidad y deduciendo lógicamente
toda comunidad del individuo", O. von Gierke, Giovanni Althusius e lo sviluppo delle teorie
politiche giusnaturalistische (1913), a cura di A. Giolitti, de la 3• edición alemana, Turín,
Einaudi, 1974, p. 90.
162 La mención que recoge la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos (1776)
de que "los gobiernos ... derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados"
representa, "un corolario de la existencia de unos derechos naturales que ningún sistema político
puede violar por la sencilla razón de que las disposiciones básicas sobre la justicia no dependen
de ninguna voluntad humana", L. Prieto, Estudios sobre derechos fundamentales, cit., p. 35.
69

mento al servicio de unos derechos naturales que a su vez se presentan
como la más acabada expresión de un conocimiento racional de la natura-
leza. Como tendremos ocasión de ver, en la época de las revoluciones la
relación entre derechos y ley adoptará formas y tensiones diferentes en
Estados Unidos y en Europa, pero ·el postulado de una ley que es racional
por su vinculación con los derechos estará en todo caso presente en los
albores del Estado liberal de Derecho.
3. 3. La fundamentación contractualista del Estado
El contractualismo moderno constituye el modelo de justificación del
Estado y de su Derecho presente en la reflexión política y jurídica de los
autores del iusnaturalismo racionalista. Se trata de un modelo abstracto, es
decir, basado en la ficción de un pacto concluido entre individuos libres e
iguales, y que no pretende "dar cuenta de cómo surgió efectiva o histórica-
mente el Estado, sino determinar algo en el fondo mucho más importante,
que es cómo debe comportarse" 163 • Justamente por tratarse de un modelo no
descriptivo sirvió para sostener opciones políticas diversas, afines a la
impronta social y política del contexto en el que cada autor escribe o a su
ideología propia. En particular, el consentimiento dado por los individuos a
la constitución del Estado permitía justificar tres paradigmas diferentes: el
absolutista, el liberal y el democrático.
La primera fundamentación contractualista del Estado y del Derecho en
sentido moderno sería la de Hobbes 164, cuya principal aportación se cifraría
en que la ley refleja la estatalidad del Derecho 165 • En efecto, del esquema de
163 L. Prieto, "La doctrina del Derecho natural", cit., p. 55.
164
Desde luego, antes que Hobbes, otros autores como Althusio se refieren a la figura del
contrato relatando sucesivos pactos por medio de los que se fueron vinculando las agregacio-
nes humanas, desde la familia hasta el Estado, O. von Gierke, Giovanni Althusius e lo sviluppo
de/le teorie politiche giusnaturalistische, cit., pp. 92-93. No obstante, Althusio se hallaba
todavía en línea con la escolástica tomista basada, a su vez, en la idea aristotélica del hombre
animal político. Por ello, el contractualismo moderno comienza con Hobbes al señalar que el
contrato no es un pacto realmente establecido, sino una ficción o idea de razón útil para justifi-
car el Estado. Vid. N. Bobbio, "El modelo iusnaturalista", cit., pp. 98-99.
16
~ ?ice ~ob~es que "del mi.smo modo que los hombres, a fin de conseguir la paz y la con-
servaciO~ de SI mismos, han fabncado un hombre artificial al que llamamos Estado, así también
han :abncado un~ serie de ataduras artificiales, llamadas leyes civiles, que los hombres mismos,
mediante convemos mutuos, han prendido, por un extremo, a los labios del hombre o asamblea
a los que han entregado el poder soberano, y, por el otro, a sus propios oídos", Leviatán. La
materia, forma y poder de un Estado eclesiástico y civil (1651), trad., prólogo y notas de C.
Mellizo, Madrid, Alianza, 1989, XXI, p. 175.
70
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
fundamentación individualista y consensual de la organización política desa-
rrollado por Hobbes, y en general por los iusnaturalistas del XVII, deriva el
requisito de la legalidad: el Estado es un artificio y, como tal, no refleja
ningún orden objetivo previo, orden que resulta en cambio creado racional y
calculadamente, es decir, mediante la ley; la estatalidad o legalidad del
Derecho es por ello el criterio que permite distinguir entre el orden jurídico
y cualesquiera otros órdenes normativos. Por eso, pese a ser Hobbes consi-
derado el teórico más representativo del absolutismo, su aportación a la idea
ilustrada de ley sobre la que se edifica el Estado liberal es crucial. Como
indica M. Fioravanti, "la cultura individualista de las libertades valora posi-
tivamente el papel desempeñado por el Estado moderno, como máxima con-
centración de imperium, en la lucha contra la sociedad estamental y privile-
giada; y no puede dejar de reconocer la necesidad de un legislador fuerte y
dotado de autoridad que sepa delimitar y garantizar con seguridad las esfe-
ras de cada uno" 166 •
Para Hobbes, el Derecho se identifica con la ley y ésta a su vez con la
voluntad del soberano 167 • "Una vez que un Estado ha sido establecido -
escribe este autor- es cuando de hecho aparecen las leyes, y no antes. Pues
es entonces cuando las leyes son órdenes del Estado y, en consecuencia,
leyes civiles" 168 • "El problema de Hobbes -destaca L. Ferrajoli- era en defi-
nitiva el de fundamentar la positividad de las leyes civiles, para sancionar los
imperativos que reiteran de las leyes naturales". Frente a la precariedad de
las leyes naturales, las leyes positivas son concebidas "como la forma arti-
ficial idónea para garantizar establemente sus contenidos" 169 • Si como
166 M. Fioravanti, Los derechos fundamentales, cit., p. 46.
167 Como observa G. Tarello, del mismo modo que el modelo de organización política abso-
lutista de Hobbes constituye una de las premisas culturales del Estado moderno, su concepción
de la ley es la primera manifestación del positivismo jurídico, Storia de/la cultura giuridica
moderna, cit, p. 59. En un sentido semejante se expresa L. Fe1Tajoli: Hobbes dio origen a la
"metáfora antropomórfica del Estado", esto es, a la identificación de éste con una "persona" u
"hombre artificial", y dicha "figura designa, a un mismo tiempo, una fuente suprema y no deri-
vada, y se convierte en base de todo el aparato conceptual del positivismo jurídico: del princi-
pio de legalidad y de la convencionalidad del Derecho, en virtud del cual auctoritas, non veri-
tas facit legem"; del fundamento formalista y voluntarista de la validez de las normas ... ; del
monopolio estatal de la producción jurídica, de la consiguiente unidad del ordenamiento y de
su independencia respecto de fuentes jurídicas extra o supraestatales", "La soberanía en el
mundo moderno", cit., p. 134.
168 Th. Hobbes, Leviatán, cit., cap. XXVI, p. 217
169 L. Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal (1989), trad. de P. Andrés
Ibáñez, A. Ruiz Miguel, J. C. Bayón Mohino, J. Terradillos Basoco, R. Cantarero Bandrés,
Prólogo de N. Bobbio, Madrid, Trotta, 2" ed., 1997, p. 227.
71
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
hemos visto no hay más Derecho natural que la razón 170 , ahora resulta que
la ley positiva, cuyo origen es indiscutiblemente la voluntad del soberano, se
erige en el mejor vehículo de aquella razón.
La legalidad del Derecho se obtiene aquí a partir de una argumentación
basada en lugares comunes de la reflexión iusnaturalista moderna, como el
Derecho natural, los derechos naturales, el pacto y la sociedad civil. Para
Hobbes, los hombres son seres egoístas cuyo principal fin es la propia con-
servación171. Su naturaleza pasional les conduce a la situación de bellum
omnium contra omnes, dado que en el estado de naturaleza los derechos de
cada individuo son tan amplios como capaz sea cada uno de hacerlos valer
frente a los demás. Pero como la naturaleza humana no se compone sólo de
pasión, sino también de razón, la "ley de la naturaleza" 172 impulsa a los indi-
viduos a concertar con sus semejantes un "contrato" o "pacto" y de este
modo fundar la "sociedad civil". En ella cada hombre renuncia a todos los
derechos cuya titularidad ostenta a cambio de seguridad 173 , pues todo uso de
la coacción queda concentrada en el Estado o Leviatán 174 , que se convierte
en el único sujeto legitimado para imponer un orden normativo eficaz, es
decir, una legalidad capaz de excluir la violencia privada 175 • En consecuen-
170
Th. Hobbes, Elementos de Derecho natural y político, cit., p. 210.
171
Dice Hobbes, que "la causa final, propósito o designio que hace que los hombres -los cua-
les aman por naturaleza la libertad y el dominio sobre los demás- se impongan a sí mismos esas
restricciones de las que vemos que están rodeados cuando viven en Estados, es el procurar su pro-
pia conservación y, consecuentemente, una vida más grata", Leviatán, cit., cap. XVII, p. 141.
172 La ley de la naturaleza equivaldría a la "ley de la razón", pues esta última es, en pala-
bras de Hobbes, "un precepto o regla general descubierto mediante la razón, por el cual a un
hombre se le prohibe hacer aquello que sea destructivo para su vida, o elimine los medios de
conservarla", Ibíd., cap. XIV, p. 110.
173 "Siempre que un hombre transfiere su derecho o renuncia a él, lo hace en consideración a
que algún otro derecho le es transferido de manera recíproca, o porque espera de ello algún otro
bien. Porque se trata de un acto voluntario, y, en todo hombre, la realización de actos voluntarios
tiene por objeto la consecución de algún bien para sí mismo", Ibíd., cap. XIV, pp. 112-113.
174
En palabras de Hobbes: "Esto es algo más que consentimiento o concordia; es una ver-
dadera unidad de todos en una y la misma persona, unidad a la que se llega mediante un acuer-
do de cada hombre con cada hombre, como si cada uno estuviera diciendo al otro: autorizo y
concedo el derecho de gobernarme a mí mismo, dando esa autoridad a este hombre o a esta
asamblea de hombres, con la condición de que tú también le concedas tu propio derecho de
igual manera, y les des esa autoridad en todas sus acciones. Una vez hecho esto, una multitud
así unida en una persona es lo que llamamos Estado", Ibíd., cap. XVÚ, pp. 144-145.
175
"El único modo de erigir un poder común que pueda defenderlos [a los hombres] de la
invasión de extraños y de las injurias entre ellos mismos, dándoles seguridad ... , es el de confe-
rir todo su poder y toda su fuerza individuales a un solo hombre o a una asamblea de hombres
que, mediante una pluralidad de votos, puedan reducir las voluntades de los súbditos a una sola
72
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
cia "nadie -es~ribe Hobbes- puede hacer las leyes excepto el Estado, pues
nu~stra sujeción es debida, únicamente, al Estado" 176 y el consentimiento
prestado por los súbditos se. convierte en la justificación de u~a .~bligación
incondicionada de obediencia a los mandatos legales 177 . En deflmtiVa, la ley
es el cauce de que dispone el soberano para expresar su voluntad o, lo que
es igual, la vía para ejercer la coacción estatal y, al mismo tiempo, una pauta
de conducta justa, moralmente obligatoria o digna de obediencia.
La referida explicación es de carácter hipotético o ideal, pues no hace
referencia a hechos históricos realmente acaecidos; al contrario, y como el
mismo Hobbes aclara, el relato sobre la institución del cuerpo político es
"una creación de la nada por parte del ingenio humano" 178 • Por eso mismo
lo normal es que los individuos desde el momento de su nacimiento estén
sujetos a las instituciones. Con todo, Hobbes se refiere a dos casos que
muestran cómo en el mundo moderno se dan de hecho situaciones equiva-
lentes a la descrita con el concepto de estado de naturaleza: las relaciones
internacionales, es decir, entre Estados soberanos y la situación de los pue-
blos indígenas 179 .
La justificación que Hobbes realiza de la ley del Estado absoluto 180 cons-
tituiría un temprano ejemplo de positivismo legalista o ideológico extremo,
voluntad. O, lo que es lo mismo, nombrar a un individuo, o a una asamblea de individuos, que
representen a todos, y responsabilizarse cada uno como autor de todo aquello que haga o pro-
mueva quien ostente esa representación en asuntos que afecten a la paz y la seguridad comu-
nes", Ibíd., cap. XVII, p. 144.
176 Ibíd., cap. XXVI, cit., p. 216
m Para Hobbes la ley positiva vincularía incluso a quien no hubiera formado parte del
pacto fundacional, pues el individuo que no desea integrarse en la sociedad política permanece
en el estado de naturaleza, regido por la ley del más fuerte, que, una vez fundado el aparato
coactivo del Estado, no es otra que la ley positiva o estatal. En palabras de Hobbes, "tanto si
formó parte de la congregación de votantes, como si no: ya se le consultase o no, deberá some-
terse a los decretos de los congregados. De lo contrario, será abandonado a su situación natural
de guerra, como estaba antes, y podrá ser destruido por cualquier hombre sin que éste incurra
en injusticia", Ibíd., cap. XVIII, p. 149.
178 Th. Hobbes, Elementos de Derecho natural y político, cit., 2• parte, cap. I, p. 254. Al
respecto escribe N. Bobbio que "más que como un hecho histórico el contrato se concibe como
una verdad de la razón, en la medida en que representa un eslabón necesario de la cadena de
razonamientos que comienza con la hipótesis de individuos aislados libres e iguales ... En este
sentido el contrato es, además de un fundamento de legitimación, un principio de explicación",
"El modelo iusnaturalista", cit., p. 118.
179 Vid. Th. Hobbes, Leviatán, cit., cap. XIII, p. 108. Vid. las reflexiones sobre el particu-
lar L. Ferrajoli, "La soberanía en el mundo moderno", cit., p. 136.
180 Afirma a este respecto N. Bobbio que "Hobbes pretende sostener con todas sus energías
las razones del Estado absoluto, de un Estado cuyo poder encuentre el menor número posible
73
 RACIONALIDAD LEGISLATIVA
GEMA MARCILLA CÓRDOBA

Pero el modelo contractualista permitía albergar ideologías políticas dis-

entendiendo por tal aquella concepción que considera al Derecho como el
pares. Así, aparte de la concepción abs~lutista de la l.e!', el iusnaturalism.o
único referente de la justicia y que, en consecuencia, considera que el deber
racionalista y contractualista puede considerarse tambien el punto de parti-
de obedecer la ley es absoluto o incondicionado 181 • Y es que "en la concep-
da del significado de ley en un régimen liberal-constitucional y en un régi-
ción hobbesiana -dice Tarello- no existe parámetro alguno que mida la jus-
men democrático. La postura radicalmente absolutista de Hobbes fue excep-
ticia de las acciones de un soberano, sino que las acciones del soberano son
cional, pues la mayoría de los expositores del iusnaturalismo racionalista no
justas por definición" 182 • El fin del Estado se agota en el establecimiento de
terminan identificando a la justicia simplemente con el Derecho del sobera-
un orden legal coactivo eficaz para evitar el desorden y la guerra entre los
no. Escribe Cassirer que, salvo Hobbes, los pensadores políticos de este
individuos, y a tales efectos la autoridad que se expresa mediante la ley no
período "eran todos partidarios de la 'teoría del derecho natural del Estado'.
está sujeta a ninguna limitación, ni siquiera a la que impondría el respeto de
Grocio, Puffendorf, Rousseau, Locke, consideraban al Estado como un
los derechos naturales. De ello se desprende que la ley es siempre justa; o,
medio, no como un fin en sí mismo. El concepto de estado totalitario no lo
más precisamente, la ley es justa exclusivamente en razón de su eficacia,
conocieron estos pensadores. Había siempre una cierta esfera de vida y de
siendo irrelevante su contenido. "Existe, pues, un deber absoluto de obe-
libertad individuales que permanecía inaccesible al Estado" 186 • Es decir, en
diencia al soberano, un deber que es independiente del contenido del man-
la medida en que contemplaban la diferencia entre el Derecho natural y el
dato y que, por SI. fuera poco, reposa en el propiO . D erec ho natura1"183 . O ,
Derecho positivo, aquéllos dejaban abierta la posibilidad de inquirir el valor
desde otra perspectiva, el dictamen de la autoridad en quien los individuos
moral de la ley. Así, cuando Leibniz distingue entre el punto de vista de la
han consentido racional o libremente será obligatorio o digno de obediencia
moral y del Derecho positivo o, como él los designa, entre el Derecho y la
con la única condición de que proporcione seguridad 184 • En definitiva,
ley, parece indicar que el ámbito propio de la racionalidad o de la ciencia sea
Hobbes utiliza el modelo del contrato social para legitimar sin ambages el
el "Derecho" y no la "ley": "la equivocación de aquellos que han hecho a la
régimen absolutista, hasta el punto que "elevó la decisión del soberano a cri-
justicia depender del poder, viene, en parte, de que han confundido el
terio definitorio de la justicia" 185 .
Derecho con la ley. El Derecho no puede ser injusto; sería una contradicción.
Pero la ley bien puede serlo" 187 •
de límites en Jos derechos de Jos demás, y de la obediencia absoluta, de una obediencia tal «que Así pues, el modelo del contrato prestaría respaldo no sólo a las tesis que
no cabe otra mayor», "Hobbes y el iusnaturalismo", en Estudios de Historia de la Filosofía: de identifican la legalidad con la moralidad, sino también a otras concepciones
Hobbes a Gramsci, cit., p. 161. más críticas o liberales, cuyo paradigma se encuentra en Locke, autor que
181
Sobre las tesis fundamentales del positivismo, vid. la clasificación de N. Bobbio, El
condena categóricamente una legalidad que carezca de límites o que sirva de
positivismo jurídico (1961), trad. de R. de Asís y A. Greppi de la ed. italiana de 1979, Madrid,
Debate, 1993, pp. 141 y ss.
cobertura al ejercicio abusivo del poder. La argumentación es de sobra cono-
182 G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, cit., p. 61.
cida: si el fin que persiguen los hombres cuando se reúnen en el Estado es
183 M. Gascón, Obediencia al Derecho y objeción de conciencia, Madrid, Centro de salvaguardar la vida, la libertad y los bienes materiales, la única legitimación
Estudios Constitucionales, 1990, p. 100. de la sociedad política reside en la garantía de esos derechos naturales. Y lo
14
8 C. Schmitt observó atinadamente que el poder en Hobbes descansa sobre dos elemen- mismo vale para el poder legislativo, que "no es ni puede ser un poder abso-
tos, la protección y la obediencia: sólo si el Estado no es capaz de garantizar esa protección
lutamente arbitrario sobre las vidas y los bienes de las personas ... [pues] la
desaparece el derecho a exigir obediencia, precisamente porque carece de poder. Vid. C.
Schmitt, "Diálogo sobre el poder y el acceso al poderoso" (1954), en Diálogos, Madrid,
Instituto de Estudios Políticos, 1962, pp. 68 y ss.
15
8 P. Bravo, "Introducción" a la obra de Bodino, Los Seis libros de la República, cit., pp. está ordenado ... Jos reyes legítimos hacen justas las cosas que mandan, por el hecho de man-
50-51. Así Jo confirma la definición que Hobbes hace de las leyes como reglas que el Estado darlas, e injustas las cosas que prohíben, por el hecho de prohibirlas", Th. Hobbes, De Cive
ha mandado de palabra, o por escrito, o con otros signos suficientes de la voluntad, para que se (1642), trad. de A. Catrysse, introducción de N. Bobbio, Caracas, Instituto de Estudios
utilicen a la hora de distinguir Jo que está bien y lo que no está bien, es decir, Jo que es contra- Políticos, 1966, XII, 1, p. 192.
rio y Jo que no es contrario a la regla, pues "las leyes son normas para establecer Jo justo y lo 186 E. Cassirer, El mito del Estado, cit., p. 167.

injusto, no pudiéndose decir que algo es injusto si no es contrario a alguna ley", Leviatán, cap. 187
G. Leibniz, "Meditación sobre la noción común de justicia (1703)", en Escritos de filo-
XXVI, cit., p. 216. Y más claramente aún: "Antes de que existieran Jos poderes políticos no sofía jurídica y política, Ed. de Jaime de Salas, Madrid, Ed. Nacional, 1984, p. 86.
existía Jo justo y Jo injusto, de modo que la naturaleza de Jo justo y Jo injusto depende de lo que

75
74
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
ley natural subsiste como norma eterna de todos los hombres, sin exceptuar
a los legisladores" 188 • En suma, las tesis absolutistas justifican la coinciden-
cia entre la moral y lo que la ley establece porque parten de que los derechos
naturales operan como moneda de cambio que los individuos entregan al
poder legibus solutus para recibir únicamente seguridad. Las tesis liberales,
por el contrario, tienen como premisa que los derechos naturales de los indi-
viduos operan como límite al contenido de la ley, en la medida en que son
inherentes e irrenunciables; es más, los derechos naturales de los individuos
resultan infranqueables para el poder, porque es justamente su tutela lo que
confiere sentido al Estado 189 • El Estado y la ley se conciben pues como arti-
ficios o instrumentos al servicio de los naturales derechos.
Por último, el modelo del contrato suministra una tercera tesis a propósito
de los límites morales de la ley: la tesis democrática, emblemáticamente repre-
sentada por Rousseau 190 • Su punto de partida es también el contrato mediante
el que se acuerda el paso del estado de naturaleza al de sociedad o acatamien-
to de las leyes del Estado. Pero su "dominador" no es, como en el caso de
Hobbes, un Leviatán, ni, como en el de Locke, un gobierno civil limitado, sino
la "voluntad general" 191 • Esta tesis condicionaría la legitimidad o moralidad de
la ley o, lo que es equivalente, cifraría la garantía de los derechos de los hom-
bres en el origen popular o democrático de aquélla 192 • Cumplido ese requisito,
188
J. Locke, "Segundo ensayo sobre el gobierno civil", en Ensayo sobre el gobierno civil
(1690), trad. de A. Lázaro Ros, Introducción de L. Rodríguez Aranda, Madrid, AguiJar, 1969, pp.
101-103. Con expresiva metáfora dice H. Laski que el Estado lockeano se asemeja a "una compañía
de responsabilidad limitada cuya ley constitutiva prohíbe a los consejeros todas aquellas prácticas de
las que, hasta su época, los Estuardos habían sido culpables", El liberalismo europeo, cit., p. 101.
189
Por ello afirma Locke que "siempre que los legisladores intentan mTebatar o suprimir la
propiedad del pueblo o reducir a los miembros de éste a la esclavitud de un poder arbitrario se
colocan en estado de guerra con el pueblo y éste queda libre de seguir obedeciéndole", J. Locke,
"Segundo ensayo sobre el gobierno civil", cit., p. 167. En suma, Locke niega el absolutismo como
un modelo de organización política que responda a los valores que pretende asegurar el contrato
social, pues "bajo el gobierno despótico continúa existiendo un estado de naturaleza (o de gue!Ta)
entre el príncipe absoluto y los súbditos, en cuanto que no existe un juez al que dirigirse, siendo
el príncipe superior a la ley", N. Matteucci, Organización del poder y libertad, cit., p. 134.
190
J. J. Rousseau, "Contrato social" (1762), Libro I, cap. VI, en Escritos de combate, cit.
191
R. H. S. Crossman, Biografía del Estado Modemo, cit., p. 129.
192
La tesis kantiana sobre el valor moral de la legalidad es semejante a la de Rousseau, en la
medida en que el modelo de ley democrática sirve para realizar la autonomía individual: Rousseau
y Kant "trataron de pensar de tal suerte en el concepto de autonomía la unión de razón práctica y
voluntad soberana, que la idea de derechos del hombre y el principio de soberanía popular se inter-
pretasen recíprocamente. Sin embargo, tampoco estos dos autores logran una conexión entera-
mente simétrica de las dos concepciones", J. Habermas, Facticidad y validez: sobre el derecho y
el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Introducción y trad. sobre
la 4• ed. rev. de M. Jiménez Redondo, Madrid, Trotta, 1998, p. 165.
76
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
la legalidad se convierte en puro trasunto de la moralidad: el Derecho que
cumple ciertas condiciones de elaboración es necesariamente justo. Por ello,
afirma Gough, el contrato social de Rousseau "no representa garantía alguna
para los derechos naturales del individuo; al contrario, lleva a la soberanía de
la voluntad general. En este aspecto, como en otros, Rousseau se asemeja a
Hobbes" 193 • En ambos casos la ley, aparte de ser la norma jurídico-positiva por
excelencia, contiene un imperativo moral 194 • Es más, si Rousseau no atisba
ningún peligro para los derechos procedente de la ley se debe, en efecto, a que
ésta expresa la voluntad del cuerpo político que actúa en nombre del pueblo,
respecto del que es impensable que pueda cometer injusticia consigo mismo;
pero también a que la forma general y abstracta que caracteriza a la ley cons-
tituye una garantía añadida de su justicia, pues, si no concreta los sujetos ni los
casos en los que procede su aplicación, todos serán potencialmente destinata-
rios y ninguno tendrá interés en establecer regulaciones injustas. Más tarde
hemos de volver sobre este aspecto, pues la contribución de Rousseau resulta
capital para comprender el moderno concepto de ley.
La doctrina del contrato social admitiría muy distintos desarrollos que aquí
tan sólo han podido quedar esbozados. Creo que lo más destacable de todos
ellos, desde la óptica de nuestro trabajo, es que propiciaban una noción artificial
del Derecho, en el sentido de que la ley -condicionada o no por los derechos
naturales- aparecía como una expresión de la voluntad del soberano, no dictada
para satisfacer un compromiso previo impuesto por algún orden normativo
superior sino para la consecución de objetivos plenamente seculares o políticos.
El Derecho positivo se podía transformar así en un instrumento de racionaliza-
ción de las relaciones sociales; podía dejar de ser un reflejo de la nonnalidad
para convertirse en una nonnatividad que pretende conformar la realidad según
un proyecto calculado. Asimismo, en segundo lugar, la teoría de los derechos
naturales, una vez que ésta transforma su carácter especulativo en una presun-
ción de justicia que había de acompañar a los tronos ilustrados, se convertiría en
un valioso complemento de la idea del contrato al introducir dosis de racionali-
dad en el voluntarismo inherente a esta última. Y, finalmente, la doctrina del
contrato social en su versión democrática había de ser absolutamente funda-
mental para comprender la idea y el prestigio de la ley en las centurias siguien-
tes, especialmente en el modelo europeo de Estado de Derecho.
193
J. W. Gough, ll contralto socia/e, cit., p. 235. Asímismo, H. S. Crossman señala que
Rousseau "atribuye a esta voluntad una soberanía tan absoluta como la que Hobbes atribuía a
su Leviatán", Biografía del Estado Modemo, cit., p. 130.
194
Y por ello en ambos casos no cabe más desobediencia que la criminal, vid. M. Gascón,
Obediencia al Derecho y objeción de conciencia, cit., p. 107.
77
 II. LA LEY EN LA ILUSTRACIÓN

1. La ciencia de la legislación
La filosofía de la Ilustración, que se alimenta de toda la herencia teóri~
ca del racionalismo del siglo XVII, pero que, más allá de los planteamientos
especulativos, pretende proyectar esa herencia sobre la esfera práctica y
política, constituye seguramente la etapa crucial en la construcción del con-
cepto moderno de ley. La filosofía de los tronos ilustrados primero y más
tarde la Revolución llevaron hasta sus últimas consecuencias los postulados
jurídicos del absolutismo que habían encontrado en la ley el cauce para
expresar una voluntad política suprema y unitaria, pero, al mismo tiempo y
sobre todo, hicieron de ella el vehículo de la razón, identificándola con una
regla de gobierno impersonal y no arbitrario. El modelo del Derecho natural
pretende trasladarse así al positivo, y ello no sólo en el diseño de un orden
jurídico formalmente simple y racional, sino también en la asunción por
parte del mismo de la formidable empresa de imponer en la realidad social
los principios naturales descubiertos por la razón. En suma, la ley "adquiere
un carácter abiertamente reformador y es la herramienta fundamental en
manos de una razón orientada a la transformación de la realidad" 195 . El
nuevo sentido que cobra el principio de legalidad es una de las señas de
identidad de la Ilustración: "en sentido amplio la legalidad constituye un
límite que se alza frente a cualquier otro poder o fuente de creación jurídica,
mientras que en sentido estricto es un límite al propio legislador... Así pues,
en la filosofía ilustrada la ley dista de ser la mera expresión de la voluntad
política. La ley es ante todo el instrumento de las Luces para hacer realidad
los dictados de la razón" 196 • Por ello ha podido decirse que el siglo de las
luces, entre otras muchas cosas, "fue también el siglo de las leyes", justa-
mente porque se consideró que la ley -pero esta vez la positiva- podía y
debía ser algo diferente del mero capricho del Príncipe 197 .

195 L. Prieto, "La filosofía penal de la Ilustración", en G. Peces-Barba, E. Fernández y R. de

Asís, Historia de los derechosfimdamentales, tomo II, vol. II., Madrid, Dykinson, 2001, p. 135.
196 Ibíd., p. 159.
197 V. Zapatero, "El club de los nomófilos", Cuadernos de Derecho Público, no 3, 1998,

pp. 61 y 65.

79
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
En el racionalismo de las Luces la legislación cobra estatus científico 198 .
Sin abuso del lenguaje titulará Filangieri su obra magna "Ciencia la legis-
lación"199. Ahora bien, se trata de una ciencia cuyos cometidos no son
meramente especulativos sino prácticos: "la legislación se nos muestra
siempre como la ciencia que tiene por objeto las leyes racionales sobre el
comportamiento y, al propio tiempo, lo que es más importante, como la
empresa que debe restaurar en la política y en la sociedad lo que la razón
ha descubierto" 200 . No estamos, por tanto, ante un concepto de ciencia
estrictamente teórico o situado sólo en el mundo de las ideas, sino que pre-
senta también una dimensión práctica; sin renunciar a la idea de que la natu-
raleza humana y el carácter de las sociedades encierran leyes que la razón
puede comprender, lo típico de la Ilustración será imponer en la realidad, es
decir, en el Derecho positivo los principios así descubiertos 201 .
La Ilustración comparte con la filosofía del siglo anterior la idea de la uni-
dad básica del saber. "Las diferentes ciencias -dice Turgot-, encerradas en prin-
cipio en un pequeño número de nociones simples comunes a todas, cuando han
llegado por sus progresos a ser más amplias y más difíciles, no pueden ser con-
sideradas más que separadamente. Pero un progreso aún mayor las acerca,
puesto que se descubre esta dependencia mutua de todas las verdades, que,
encadenándolas entre ellas, las ilumina la una por la otra"202 . Ciertamente, este
estatuto científico se encontraba en germen en la ciencia demostrativa del
Derecho natural: los tratados de Espinosa, Leibniz o Puffendorf, y los de sus
epígonos alemanes, contemporáneos de los ilustrados franceses, como Wolff o
Thomasius, constituyen las fuentes de la nueva ciencia legislativa. Del mismo
modo que los racionalistas del siglo XVII manifestaban su interés por formu-
lar los derechos naturales y los principios rectores de la conducta humana
según el método de la geometría o de las matemáticas, los ilustrados plantearán
el diseño de las leyes positivas como una empresa de la razón. Pero de una
198
En este sentido, señala G. Peces-Barba que el esfuerzo de la reflexión sobre la ley en la
Ilustración se concentra.cn "el intento de integrar razón y voluntad en la teoría de la legisla-
ción, superando la antigua polémica de la contradicción entre voluntarismo e intelectualismo",
"Sobre el valor de la ley y el gobierno de las leyes", Asamblea: Revista parlamentaria de la
Asamblea de Madrid, núm. 3, (2000), p. 4 (cursiva añadida).
199
G. Filangieri, Ciencia de la legislación (1780-1785), trad. de Juan de Ribera, 6 vols.,
Madrid, Villalpando, 1821.
200 L. Prieto, "La filosofía penal de la Ilustración", cit., p. 136.
201 Por ello, para evitar los equívocos a que puede conducir hoy esta idea de ciencia,
Zapatero prefiere hablar del "arte de la legislación", "El club de los nomófilos", cit., p. 62.
202 A. R. Turgot, Discursos sobre el progreso humano (1750), ed. de G. Mayos Solsona,
Madrid, Tecnos, 1991, p. 64.
80
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
razón en la que el centro de gravedad se traslada progresivamente del campo
de la especulación y la deducción a partir de unos pocos axiomas al de la expe-
rimentación y la proyección práctica. Es lo que se ha llamado la "generaliza-
ción del paradigma newtoniano", que alcanza a todas las esferas del saber2°3,
de modo que en el siglo de las Luces la investigación se basa en un modelo
epistemológico más próximo a la inducción de tipo empírico que a las demos-
traciones sobre la base de ideas innatas204 o, lo que es lo mismo, el nuevo
modelo de ciencia vendría suministrado por la mecánica del movimiento de
Newton en detrimento del esquema deductivista de Descartes205 ; como escribe
Voltaire, "hay que haber renunciado al sentido común para no estar de acuer-
do en que nada sabemos en el mundo, si no es por la experiencia"206 . Si en el
siglo XVII la empresa consistió en la deducción especulativa del orden moral,
en el XVIII será el diseño racional y a la vez real del orden positivo2°7 , apro-
ximando "los ideales del racionalismo a la vida concreta"208 .
203 G. Gusdorf, Les príncipes de la pensée au siecle des lumiéres, París, Payot, 1971, pp.
180 y SS.
204 "El siglo XVIII maneja a la razón con un sentido nuevo y más modesto. No es el nom-
bre colectivo de las 'ideas innatas', que nos son dadas con anterioridad a toda experiencia y en
las que se nos descubre la esencia absoluta de las cosas. La razón, lejos de ser una tal posesión,
es una forma determinada de adquisición. No es la tesorería del espíritu en la que se guarda la
verdad como moneda acuñada, sino más bien la fuerza espiritual radical que nos conduce al des-
cubrimiento de la verdad y a su determinación y garantía ... Todo el siglo XVIII concibe la razón
en este sentido. No la toma como un contenido firme de conocimientos, de principios, de verda-
des, sino más bien como energía, una fuerza que no puede comprenderse plenamente más que
en su ejercicio y en su acción. Lo que ella es y puede, no cabe apreciarlo íntegramente en sus
resultados, sino tan sólo en su función", E. Cassirer, La filosofía de la ilustración, cit., p. 28.
205 D' Alembert, pese a la admiración que siente por Descartes, encuentra en su método "un
defecto": según Descartes, "es preciso comenzar por definir las cosas y tomar las definiciones
como principios apropiados para descubrir en ellos las propiedades. Parece que es al contrario:
que se necesita comenzar por buscar las propiedades, porque si las nociones que somos capa-
ces de adquirir no son, como parece evidente, más que diferentes colecciones de ideas simples
que la experiencia nos ha hecho reunir bajo ciertos nombres, es más natural formarlas buscan-
do las ideas en el mismo orden que la experiencia les da, que comenzar por las definiciones para
deducir de ellas las diferentes propiedades de las cosas", J. D' Alembert, voz de La Enciclopedia
"Cartesianismo", en La historia de lafilosofía en/a Enciclopedia, Edición de J. M. Bermudo,
Barcelona, Ed. Horsori, 1987, p. 353.
206
Voltaire, "El filósofo ignorante"(1766), en Opúsculos satíricos y filosóficos, prólogo. de
C. Pujo!, trad. y notas de C. R. de Dampierre, Madrid, Alfaguara, 1978, p. 111.
207 Con razón indica Barcellona que en esta época "el individuo empírico aparece como el
autor efectivo del orden real, como organizador de la propia esfera de acción", P. Barcellona,
Formazione e sviluppo del Diritto Privato moderno, Nápoles, Jovene, 1993, p. 55.
208
La Ilustración parte de la "soberanía de la razón" para realizar "la transformación de
todo el mundo histórico"; se trata del "esfuerzo del hombre europeo para llevar a cabo una orde-
81
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
La racionalización de la política, ya fuera partiendo del esquema de
unos derechos naturales, ya del estudio de las condiciones ambientales y
sociales, había de tener una consecuencia sobresaliente en la concepción
de la ley, que ya no podía presentarse como la expresión desnuda de una
voluntad soberana al modo de Hobbes, sino también, al menos en parte,
como el reflejo de esas otras leyes inexorables que son las leyes científi-
cas. Laski lo expresa perfectamente al comentar la filosofía de la
Ilustración, "el gobernante, en efecto, lo es menos al hacer la ley que al
declararla. Debe discernir entre los fenómenos ciertas conexiones inheren-
tes y permanentes. De ellas debe deducir reglas bajo cuyo imperio, por
necesidad, han de vivir los hombres" 209 . Y, desde esta perspectiva, se
explica la definición que Montesquieu ofrece de la ley y que, con razón,
ha sido calificada de extraña y sorprendente 210 : "Las leyes en su más
amplia significación son las relaciones necesarias que se derivan de la
naturaleza de las cosas. En este sentido, todos los seres tienen sus leyes:
las tiene la divinidad, el mundo material, las inteligencias superiores al
hombre, los animales y el hombre mismo" 211 •
Leyes que son relaciones necesarias y leyes que gobiernan a los hom-
bres: un uso indistinto de la ley que seguramente sólo resulta comprensi-
ble en el espíritu ilustrado de Montesquieu. La ley como relación -escribe
Althusser- "supone que es posible aplicar a las materias de la política y la
historia una categoría newtoniana de ley. Supone que es posible deducir
instituciones humanas por sí mismas ... esta ley no será ya orden ideal, sino
una relación inmanente a los fenómenos" 212 • Pero, junto a la ley como rela-
ción y muchas veces confundida con ella, se sitúa la ley como mandato y
ésta aparece cargada de deberes o limitaciones: "cuando Montesquieu pro-
pone deberes a las leyes, es sólo para las leyes que se dan a los hombres.
Y este 'deber' es simplemente una llamada para colmar la distancia que
separa las leyes que gobiernan a los hombres sin que éstos lo sepan, de las
leyes que ellos hacen y conocen" 213 • Así pues, la razón humana se consi-
nación civilizadora de la vida terrenal", E. Gómez Arboleya, Estudios de Teoría de la sociedad
y del Estado, cit., p. 440.
209 H. Laski, El liberalismo europeo, cit., p. 159.
210 V. Zapatero, "El club de los nomófilos", cit., p. 67.
211 Montesquieu, Del espíritu de las leyes (1748), Introducción de E. Tierno Galván, trad.
M. Blázquez y P. de Vega, Madrid, Tecnos, 1985, Libro I, Capítulo I, p. 7.
212 L. Althusser, Montesquieu, la política y la historia (1959), trad. de M. E. Benítez,
Madrid, Ciencia Nueva, 1968, p. 30.
213
Ibíd., p. 33.
82
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
dera apta para comprender el mecanismo de las leyes naturales, pero al
mismo tiempo encierra una vocación práctica de imponer al Derecho posi-
tivo sus principios constitutivos 214 •
La Enciclopedia reitera otra célebre definición de ley de L'Esprit des
Lois215 , lo que no deja de ser significativo si se tiene en cuenta que aque-
lla obra quería transmitir a la humanidad los saberes y opiniones más com-
partidos de la época216 • Y aquí la opinión que parece fundamental es que
la actividad legislativa no es un mero acto de voluntad caprichosa, sino
que responde a un principio de razón que es prolongación de una empresa
científica: "lenguaje fue del despotismo y de la tiranía decir que la única
regla de la legislación es la voluntad del legislador; y es un error propio de
la ignorancia creer que ... no puede tener la ciencia de la legislación prin-
cipios fijos, determinados e inmutables" 217 • De ahí la necesidad de un
gobierno ilustrado que sepa poner su voluntad y su fuerza al servicio de la
razón, y de ahí que la ignorancia sea la primera causa de todas las desgra-
cias. Por eso, cuando el príncipe sea iluminado por la razón, "la legislación
positiva deberá ser tan sólo declarativa de las leyes humanas ... no deseará
ni podrá desear leyes positivas perjudiciales para la sociedad o para el
soberano ... La razón esclarecida por el conocimiento evidente de las leyes
naturales, constituye la regla del mejor gobierno posible" 218 .
2. Las cualidades de la ley
El planteamiento de Montesquieu pudo no ser completamente compartido
por la Ilustración de la segunda mitad del siglo XVIII, menos complaciente
con el Antiguo Régimen y más preocupada por los problemas de la justicia y
de la legitimidad política219 ; y, por lo demás, es indudable que del gran libro
214
S. Goyard-Fabre, La Philosophie du Droit de Montesquieu, París, Klincksieck, 1973, p. 124.
215
"La ley en general es la razón humana en tanto gobierna a todos los pueblos de la tie-
rra; las leyes políticas y civiles de cada nación no deben ser más que los diversos casos parti-
culares en que se aplica la razón humana", voz "Ley", en Artículos políticos de la
«Enciclopedia». Denis Diderot y lean Le Rond D'Alembert, Estudio preliminar y trad. de R.
Soriano y A. Porras, Madrid, Tecnos, 1986, p. 106. Vid. Montesquieu, El espíritu de las leyes,
cit., Libro I, cap. III, p. 10.
216
Vid. G. Peces-Barba, "Sobre el valor de la ley y el gobierno de las leyes", cit., p. 9.
217
G. Filangieri, Ciencia de la legislación, cit., vol. 1, p. 56.
218
F. Quesnay, "Derecho natural" (1765), en Escritos Fisiocráticos, ed. de J. E. Candela,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 15.
219
Vid. sobre ello V. Zapatero, "El club de los nomófilos", cit., pp. 75 y ss.
83
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
de la naturaleza expresado en leyes científicas cada uno podía extraer sus pro-
pias conclusiones acerca de las exigencias que habían de reunir las leyes posi-
tivas220. Sin embargo, y al margen de esas diferencias, frente a la función que
la ley había cumplido en la formación del Estado, esto es, la de hacer posible
el monopolio estatal de la coacción, en el conjunto del pensamiento ilustrado
esta forma jurídica asume una nueva labor: la racionalización del orden polí-
tico y social convirtiéndose en un artificio jurídico que incorpore las cualida-
des que se postulan de las leyes científicas de la naturaleza, que traslade a la
política las exigencias de la razón y que represente en este sentido una limita-
ción al desnudo voluntarismo del poder. Así, el movimiento que propugna la
legislación significa la cohonestación de ciencia y política, la búsqueda de la
racionalización del Derecho positivo bajo el sello del estatalismo y de la uni-
formidad frente a un particularismo jurídico que estorbaba por igual al abso-
lutismo monárquico y al modelo económico y social del tercer estado o bur-
guesía; una empresa que culminaría en la codificación221 , pero que aparecía
estimulada por causas complejas y de distinta índole222 .
Efectivamente, el movimiento en favor de la legislación y, en último tér-
mino, de la codificación no responde sólo a motivos técnicos o a la menta-
lidad científica de la época, sino también a exigencias concretas de organi-
zación social y política223 , y tal vez eso explique su inicial fracaso en
22o Esto ya lo advirtió Rousseau en el Prefacio al "Discurso sobre el origen y los funda-
mentos de la desigualdad entre los hombres": a propósito de la ley natural "no sin sorpresa y
sin escándalo se observa la escasa conformidad que acerca de esta importante materia reina
entre los diversos autores ... apenas se encuentran dos que sean de la misma opinión en este
punto", en Escritos de Combate, cit., p. 143.
221 Codificar el Derecho significa, desde un punto de vista técnico, formar códigos, esto es,
cuerpos cuyo contenido está integrado por normas jurídicas exclusivamente, que pretenden reu-
nir el Derecho con exhaustividad y sistematicidad. La consecuencia más relevante de esta téc-
nica racionalizadora sería que gracias a ella la aplicación del Derecho deviene una tarea mecá-
nica o burocrática, por cuanto el operador jurídico cuenta con un documento normativo com-
pleto y coherente, Vid. G. Tarello, Storia della cultura giuridica modema, cit., p. 20.
222 Caroni subraya este aspecto: "las teolias no se transforman automáticamente en realidad por
el hecho de ser intlinsecamente «Verdaderas» y <~ustas», sino que esto sucede sólo cuando una socie-
dad las considera útiles, o sea, funcionales a un cie1to programa" y, no obstante, "la histmia de la
Codificación fue hasta ahora concebida, ininterrumpidamente, como historia doctrinal y culta; sólo
en el curso de los últimos veinte años nos hemos dado cuenta de la unilateralidad (y, por ende, par-
cialidad) de esta aproximación y hemos intentado COITegirla y, por consiguiente, integrarla, razonan-
do maymmente sobre los destinos de aquellas sociedades que se adhirieron entusiásticamente a la
propuesta codificadora", Lecciones catalanas sobre la historia de la codificación, cit., pp. 28-29.
223 En palabras de Tarello, la "máquina ideológica" de la Ilustración, "vinculada a nuevos
procesos de clarificación y de reelaboración, estaba destinada a hacerse instrumento político
operativo y generador de instituciones nuevas en manos de la nueva clase: la burguesía", Storia
84
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
Alemania o su rechazo en Inglaterra, pese a que Bentham tuviera el mérito
de elaborar la propuesta de codificación más completa y sistemática224 . Sin
embargo, y al margen de las particulares vicisitudes históricas de cada país,
que no procede estudiar aquí, tales exigencias sociales y políticas pueden
descubrirse en las propias técnicas que se ponen al servicio de la racionali-
zación del Derecho. En otras palabras, la legislación racional no fue sólo una
empresa de filósofos o juristas animados por un nuevo paradigma científico,
sino que responde a objetivos de transformación de la realidad que sin duda
no se realizan o se realizan de forma muy distinta en cada lugar, pero que se
hacen patentes en el nuevo modelo de producción jurídica que se postula.
En este sentido, cabe decir que el movimiento de reforma de la legisla-
ción aparecía animado por un objetivo fundamental: la consecución de la
seguridad jurídica y de la racionalización normativa. Porque, aun cuando el
desarrollo del absolutismo había alentado la uniformidad del Derecho esta-
bleciendo la primacía de la ley que expresaba el arbitrio del soberano sobre
otras fuentes jurídicas, a finales del siglo XVIII subsistía aún un abigarrado
sistema jurídico, pluralista y confuso en sus fuentes y en la determinación de
sus destinatarios, desproporcionado en sus previsiones, defectuoso y casuís-
tico en la redacción de sus preceptos 225 . Ello es así, dice Beccaria, porque las
leyes "no han sido generalmente más que el instrumento de las pasiones de
unos pocos, o han nacido de una fortuita y pasajera necesidad: no han sido
della cultura giuridica moderna, cit., p. 261. Vid. también E. J. Vida! Gil, "Ilustración y legis-
lación. Los supuestos ideológicos, jurídicos y políticos", Anuario de Filosofía del Derecho, VI
(1989), p. 207.
224 J. Bentham, Tratados de Legislación Civil y Penal (1802), trad. de R. de Salas de la ed.
francesa de E. Dumont, 1821, Madrid, Editora Nacional, 1981. La preocupación de Bentham
por la legislación y, en especial, por el lenguaje legal se pone de relieve en su Nomografía o el
arte de redactar las leyes, un conjunto de manuscritos redactado entre 1811 y 1831 y que vería
la luz en el volumen III de las Obras Completas publicadas por J. Bowring (1843), cit.
225
En este sentido, L. Hierro destaca que la Codificación optó por un decretum irritans
de carácter general, es decir, tuvo la pretensión de imponer definitivamente el imperio de la
ley, y, en particular, la supremacía de la ley sobre fuentes del Derecho de carácter consue-
tudinario, L. Hierro, "La paradoja de Portalis (sobre la fuerza normativa de la costumbre
contra legem y, particularmente, de la costumbre negativa también llamada desuso)", cit.,
nota 31, p. 143. Aunque, como subraya el autor, ni siquiera en el contexto de la codificación
ilustrada fue posible disipar las dudas acerca de la no autorización de la derogación de la ley
por falta de uso. En el propio "Discurso preliminar" de presentación del Proyecto del
Código de Napoleón Jean-Etienne Portalis confiesa la fuerza derogatoria del desuso. Ni
Portalis ni después Kelsen, firmes partidarios de la seguridad que suministra la ley, son
capaces de negar la derogación de las leyes por costumbre contraria o por mero desuso,
ibíd., pp. 131-154.
85
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
dictadas por un frío observador de la naturaleza humana"226 . La crítica al
Derecho consuetudinario 227 o a la falta de unidad del ordenamiento 228 son
muestras de esa exigencia de seguridad jurídica que está presente en nume-
rosos escritores de la época229 ; una exigencia de seguridad que había de tra-
ducirse en la reforma de la técnica legislativa, pero que respondía también a la
confluencia de distintos valores o finalidades políticas, al servicio tanto del
proyecto monárquico como de las necesidades del orden económico y social
de la burguesía230 . Por lo demás, la impronta socio-política del proyecto de
legislación ilustrado se reflejaría en que tanto el movimiento codificador como
el constitucionalismo y las declaraciones de derechos hayan sido vistos como
partes integrantes de un mismo proceso de reforma jurídica231 ; tanto la siste-
matización del Derecho civil, penal, mercantil o procesal, como el establecí-
226
C. Beccaria, De los delitos y de las penas (1764), ed. de F. Tomás y Valiente, Madrid,
Aguilar, 1974, cap. 1., pp. 67 y ss.
227
Un Derecho basado en el prejuicio de que lo antiguo, por serlo, debe ser sacralizado, y
que representa "una ley que gobierna sin existir, una ley conjetural sobre la cual pueden los
sabios ejercer su ingenio; pero que el simple ciudadano no puede conocer", J. Bentham,
"Promulgación de las leyes", en Tratados de Legislación Civil y Penal, cit., p. 576; del mismo
autor vid. también sus Falacias Políticas (1816), trad. de J. Ballarín, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1990, pp. 41 y ss.
228
Por eso decía Voltaire que "un hombre que viaja por este país cambia de legislación tan-
tas veces como de caballo", Dictionnaire Philosophique (1764), voz "Coutumes", en Oeuvres
Completes, 2• ed., París, ed. Baudouin Freres, 1827, tomo 53, p. 426. Esta voz no figura en la
edición de A. Martínez Arancón, Madrid, Temas de Hoy, 1995.
229
Singularmente en L. Muratori, Dei deffeti della giurisprudenza (1742), Rizzoli, Milán,
1953, en especial cap. III, cuyo éxito obedeció principalmente a su defensa de la certeza del
Derecho y a su propuesta de sometimiento del juez a la ley, vid. G. Tarello, Storia della cultu-
ra giuridica moderna, cit., pp. 215 y ss.
230
En España la ejecución de la empresa codificadora resultaría complicada porque las
regiones periféricas temían que la unificación jurídica estuviera más al servicio del absolutis-
mo centralizador que de los objetivos del liberalismo ilustrado. De no haber sido por aquel fun-
dado temor la burguesía periférica probablemente habría apoyado también el proceso codifica-
dor, como lo prueba que durante parte de la historia de la codificación española "amplios sec-
tores de la sociedad catalana ... participaron con el resto de los liberales españoles en el intento
de reformar unos derechos civiles que, en parte, creían con bastante razón incompatibles con
las exigencias de la nueva sociedad", P. Salvador Coderch, La compilación y su historia, cit., p.
13. En suma, la ideología liberal, antiseñorial y burguesa, constituye, al igual que en otros paí-
ses europeos, el motor de la codificación española, aunque "los autores del Código del 89 ...
supieron renunciar ... al ideario liberal, levemente jacobino y castellanizante que pretendía un
Derecho civil laico y unitario: por eso en España tendremos un Código civil que coexistirá con
los derechos forales", ibíd., p. 3.
231
G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, cit., pp. 22 y ss. Vid. E. J. Vida! Gil,
"Ilustración y legislación", cit., p. 207.
86
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
miento del orden constitucional, esto es, la ordenación de las relaciones súb-
dito-soberano, están presididas por objetivos políticos semejantes 232 .
La seguridad jurídica, herencia del iusnaturalismo racionalista y contrac-
tualista pero postulado también de un orden basado en el cálculo como el
que alentaba el utilitarismo, será uno de los primeros objetivos de la legisla-
ción. Este valor jurídico -resalta Perez Luño 233 - no constituye tanto una cate-
goría lógica, cuanto el fruto de avatares y conquistas políticas de la socie-
dad, como se evidencia en el hecho de que el Estado de Derecho alumbrado
por la Revolución instaurase la seguridad como "presupuesto y función
indispensable" del ordenamiento jurídico234 . La seguridad remitiría, en efec-
to, a las premisas del iusnaturalismo racionalista, pues desde éstas el origen de
las instituciones políticas y jurídicas se explica "a partir de la exigencia ... de
23 2 En particular, Tarello hace referencia a cuatro aspectos que pondrían de relieve la simi-
litud ideológica entre los procesos de codificación liberal y de constitucionalización. En primer
lugar, comparten una filosofía liberal en el sentido de que tanto la regulación del Derecho pri-
vado, como las declaraciones de derechos muestran especial atención a la tutela de la propie-
dad privada. En segundo lugar, la codificación liberal y el constitucionalismo originario persi-
guen la igualdad jurídica o formal; esto es, la ausencia de discriminación en el establecimiento
del Derecho y en su aplicación. En tercer lugar, codificación y diseño del orden constitucional
tienden ambos a eliminar sujetos políticos intermedios en beneficio de una única instancia de
poder, el Estado. Por último, codificación liberal y constitucionalización cooperan al nacimien-
to de la concepción mecanicista de la interpretación y aplicación del Derecho: la codificación
pretende dotar a los operadores jurídicos de un cuerpo completo y coherente de leyes; la cons-
titucionalización de los derechos tiene como primer postulado la división de poderes y la atri-
bución de la soberanía al pueblo, Storia della cultura giuridica moderna, cit., pp. 25-28. En un
sentido análogo observa P. Barcellona que Declaraciones de derechos y códigos sirvieron para
consagrar la emancipación política y civil "y la idea del pacto social pareció constituir el medio
para conciliar el carácter originario del derecho (privado) natural y la funciónpositiva de la ley
del Estado (derecho público)", Formazione e sviluppo del Diritto privato moderno, cit., p. 53.
233 Vid. A. E. Pérez Luño, La seguridad jurídica, Barcelona, Ariel, 1991; también
"Seguridad jurídica", en El Derecho y la justicia, ed. de E. Garzón Valdés y F. J. Laporta,
Madrid, Trotta, 1996, pp. 481-492.
234 A. E. Pérez Luño, La seguridad jurídica, cit., pp. 17 y ss. La seguridad jurídica consti-
tuye un elemento fundamental en la idea de Estado de Derecho, y la lectura de aquel concepto
en clave ilustrada previene frente a interpretaciones que pudieran manipular su significado en
perjuicio de los individuos. Desde la perspectiva ilustrada, la seguridad se concibe como pre-
supuesto y función del orden jurídico, es decir, se considera que los ciudadanos han pagado el
alto precio de padecer la limitación de su libertad a cambio de disfrutar "con seguridad" de esa
libertad, por lo que la seguridad representa un objetivo exigible al Estado por los individuos, y
sobre todo un criterio para restringir la coacción estatal. El concepto de seguridad jurídica de
origen ilustrado sólo se realiza, por tanto, en un modelo estatal "que instaura la protección de
los derechos y libertades en la cúspide de las funciones estatales", A. E. Pérez Luño, "Seguridad
jurídica", cit., p. 483.
87
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
abandonar una situación en la que el hombre posee una ilimitada (aunque inse-
gura) libertad, a otra de libertad limitada pero protegida y garantizada.
Hobbes, Puffendorf, Locke, Kant, así como la gran mayoría de contractualis-
tas, concebirán el tránsito desde el estado de naturaleza a la sociedad como la
superación del ius incertum y su conversión en estado de seguridad"235 .
Cabe indicar que, en el proyecto legislador ilustrado, el valor seguridad
asumiría al menos dos significados entrelazados. En un sentido amplio, alu-
diría a la garantía del orden y de la paz, tanto en el disfrute de los bienes
como en el ejercicio de una actividad libre. La seguridad, en este sentido
amplio, implica la protección frente a las amenazas del resto de individuos,
aunque también frente al titular del poder. En un sentido más estricto o jurí-
dico, la seguridad guarda relación con el carácter previsible del Derecho,
tanto en el tráfico jurídico civil, como en el sector más delicado de los deli-
tos y sus penas. De hecho, el ámbito en el que se estima más urgente la segu-
ridad jurídica y, por consiguiente, la reforma legislativa ilustrada, tal vez sea
el de la aplicación del Derecho: la certeza, al exigir leyes concisas, conclu-
yentes y uniformes, sin duda venía a cercenar la discrecionalidad judicial
antes propiciada por un Derecho incierto236 .
Desde una perspectiva distinta, la seguridad jurídica tendría un sentido
objetivo y otro subjetivo: el primero alude a los rasgos de los que depende
que el Derecho sea un ordenamiento cognoscible y previsible; se concreta,
pues, en una serie de atributos formales del Derecho como la generalidad,
abstracción, publicidad, sencillez, claridad, etc., así como en el dato de su
eficacia o generalizado cumplimiento. En sentido subjetivo, la seguridad
jurídica se identifica con las ventajas o garantías de que se benefician los
individuos gracias a la seguridad jurídica objetiva, esto es, se manifiesta en
la certeza del Derecho, que es la "proyección en las situaciones personales
de la seguridad objetiva" 237 .
Junto a la seguridad jurídica, las leyes habían de perseguir la igualdad
formal, que también se nutre de la doctrina iusracionalista de los derechos
naturales: el sujeto abstracto que daba vida al contrato social es el sujeto abs-
tracto contemplado en el Código, un centro de imputación jurídica en cuya
definición se prescinde de las concretas circunstancias personales, en suma,
235
A. E. Pérez Luño, "Seguridad jurídica", cit., p. 482.
236
Así "el programa de renovación legislativa del Absolutismo monárquico propondrá la
búsqueda de la máxima precisión posible en los textos legales y la consiguiente eliminación o
reducción de los problemas de interpretación", P. Salvador Coderch, "El casus dubius en los
Códigos de la Ilustración germánica", en La Compilación y su historia, cit., p. 400.
237
A. E. Pérez Luño, "Seguridad jurídica", cit., pp. 483-484.
88
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
un sujeto formalmente igual: "no se debe reglamentar ni las vestiduras del
rico ni los harapos del pobre. Ambos igualmente ciudadanos, deben ser
igualmente libres" 238 . La igualdad, que se traduce lógicamente en una exi-
gencia de trato uniforme por parte de la ley, beneficia de un lado los intere-
ses de la monarquía, porque suprime los privilegios estamentales y garanti-
za así la exclusividad de su gobierno. Pero, sobre todo, la igualdad formal es
el primer objetivo social de la burguesía en su lucha por poner fin al régimen
estamental: esta clase social, cuya riqueza no procedía de su estatus o noble-
za familiar, sino del desempeño de una actividad económica, necesitaba la
uniformidad jurídica239 , no sólo para evitar incertidumbres y estorbos en el
tráfico comercial y en el desarrollo económico, sino también para acabar con
regímenes de privilegio que distorsionaban la propiedad y el intercambio tal
y como eran concebidos por el nuevo modelo económico 240 •
En definitiva, la vocación racional del movimiento ilustrado, que incluso
pretende dar vida a una ciencia de la legislación, recibe un impulso perma-
nente de los intereses y exigencias convergentes de la monarquía absoluta
que intenta construir una organización política centralizada, uniforme y dota-
da del monopolio del poder, y de una nueva clase social que reclama un
marco jurídico diferente y acorde con lo que representa su propio fundamen-
to económico. Así lo prueba el hecho de que los atributos formales que con-
forman el modelo ilustrado de ley sean reconducibles, como se verá ensegui-
da, a la satisfacción de la seguridad e igualdad jurídicas; dos valores forma-
les orientados a la racionalización del ordenamiento como medio para hacer
efectivo un nuevo modelo de relaciones sociales, económicas y políticas.
En efecto, al servicio de la seguridad jurídica y de la igualdad formal
creo que pueden comprenderse en lo fundamental las cualidades formales
que se postulan para la ley ilustrada. Cualidades que son reiteradas con insis-
238
Voltaire, "Ideas republicanas", en Opúsculos satíricos y filosóficos, cit., p. 278.
239
En cambio, como observa Tarello, la nobleza y el clero defendían el mantenimiento de
la situación de caos jurídico. Asimismo, el estamento profesional de los juristas Uueces, abo-
gados, notarios, etc.) muestra su oposición a la sistematización del Derecho bien por temor a
poner en peligro su propia profesión, en parte basada en el conocimiento de los arcanos jurídi-
cos, bien porque prestaba su servicio a las clases privilegiadas, Storia del/a cultura giuridica
moderna, cit., pp. 33-34.
240
Es decir, "la nueva sociedad se estructuraría no sobre la existencia de unos derechos pri-
vilegiados impuestos y protegidos desde el poder, sino en virtud del libre juego de las relacio-
nes económicas, lo que exige, en primer lugar, la elevación a rango de ley del principio de
igualdad de todos los hombres tanto en lo social, lo que supone ofrecer a todos la posibilidad
de conquistar la riqueza, como en lo político, lo que se traduce como igualdad ante la ley", J.
A. Alejandre, El Derecho del constitucionalismo y de la codificación, I, Universidad de Sevilla,
1980, p. 112.
89

tencia por la literatura de la época y que pueden agruparse en dos grandes
tipos: aquéllas que se conectan con la exigencia de unidad del Derecho y
aquéllas que procuran su calidad lingüística a fin de conseguir una aplica-
ción uniforme y previsible del mismo.
241
Acaso la más relevante de las cualidades formales de la ley sea la unidad •
La unidad del ordenamiento o, desde otra perspectiva, la tarea de unificación
del Derecho se proyectaría en tres campos, a saber: sujeto legislador, materia y
destinatario del Derecho242 . En primer lugar, la unidad del Derecho se proyec-
ta en el órgano o fuente que da origen al Derecho y comporta la exigencia de
un legislador único: la autoridad de decretar las leyes "debe residir únicamen-
te en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato
social" 243 . La unidad se concreta aquí en el establecimiento de sólo dos cate-
gorías de individuos, la del legislador o soberano, de un lado, y la de los desti-
natarios del Derecho o súbditos, de otro. En este sentido podría recordarse que
el postulado unificador acompaña al Derecho legal ya desde la formación del
Estado absoluto, pues el concepto de ley derivado de la soberanía absoluta del
monarca determina un solo centro productor del Derecho y un destinatario de
éste o, más concretamente, una idea abstracta, genérica, del destinatario del
Derecho244 • La filosofía ilustrada prosigue este camino que culminará en la
codificación, y de ahí que haya podido escribirse que "el constitucionalismo
codificado, aquel que se dobla en codificación según la tónica napoleónica,
resulta que es absolutismo, su especie más refinada"; más concretamente, "el
título preliminar del Código de Napoleón representa la construcción más jurí-
dica del poder más absoluto que se haya dado en la historia"245 .
241 El logro de la unidad o uniformidad constituye uno de los objetivos fundamentales del
programa ilustrado y más tat~de de la revolución, no sólo en la esfera jurídica y política, sino en
los más variados campos, lingüístico, geográfico, de pesos y medidas, etc., hasta el punto de
acuñarse un neologismo, adunation, para referirse a esta empresa de reducir a la unidad la irra-
cional diversidad. El jacobinismo sería así la consecuencia última de dicha empresa. Vid. G ..
Gusdorf, La conscience révolutiomzaire. Les idéologues, Paris, Payot, 1978, pp. 175 y ss.
24 2 Esta distinción sigue parcialmente a la efectuada por Caroni, que resalta además el papel
unificador de la ley en lo que respecta al territorio o ámbito geográfico del Estado. Vid. P.
Caroni, Lecciones catalanas sobre la historia de la codificación, cit., pp. 24-27.
243 C. Beccaria, De los delitos y las penas, cit., cap. III, p. 74.
244 Mientras que el Derecho consuetudinario era propio de "una sociedad en la que no se
ha producido la separación o diferenciación entre el sujeto que establece las normas jurídicas y
el objeto sobre el que estas se aplican, entre el productor y el destinatario de la norma", en el
Derecho legal "el legislador se coloca frente a la realidad social a la que se pretende conformar
con arreglo a las normas legales", M. García-Pelayo, "Del mito y de la razón", cit., p. 1084.
245 B. Clavero, "Código civil: título preliminar: primera recepción española y primer recha-
zo constitucional", en AA.VV., De la Ilustración al liberalismo. Symposiwn en honor al profe-
sor Paolo Grossi, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p. 150.
90
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
El postulado de la unidad implica, en segundo lugar, un determinado
modo de disponer la materia jurídica, es decir, implica la necesidad de que
todo el Derecho aparezca formalmente unificado bajo un sólo texto o, al
menos, de que cada materia se encuentre reunida en un sólo cuerpo jurídico.
De ahí la absoluta necesidad de un Código "tanto para los magistrados como
para los ciudadanos. Los ciudadanos no tendrán entonces que quejarse
nunca de los juicios, y los magistrados no tendrán que temer incurrir en su
odio; porque no será su voluntad la que condene, será la ley" 246 . La codifi-
cación del Derecho es, desde esta perspectiva, la consecuencia de una ley
que se pretende única en cada materia objeto de regulación.
El establecimiento de una regulación exclusiva y exhaustiva de la mate-
ria jurídica llevaba aparejada la previa eliminación de la ingente cantidad de
normativa del Antiguo Régimen, contradictoria y desfasada, que sería reem-
plazada por las nuevas leyes, de las que, probablemente con el ánimo de no
incurrir en la prolijidad jurídica de antaño, se propugnará su escasez. No se
trata sólo de un propósito de simplificación, sino de una exigencia política
de libertad, pues, como dice Saint Just, "es necesario que haya pocas leyes.
Allí donde hay tantas, el pueblo es esclavo ... Quien da demasiadas leyes a
un pueblo es un tirano" 247 . La propia Enciclopedia recoge esta recomenda-
ción: "las leyes sólo deben regular las cosas esenciales. Si no son conve-
nientes las leyes superfluas, mucho menos lo son las inútiles 248 . De ahí tam-
bién la necesidad de la técnica derogatoria o de eliminación de disposicio-
nes incompatibles o incoherentes 249 .
Conviene señalar que la unificación de la materia pretendida por el pro-
yecto ilustrado es diferente de la mera recopilación de disposiciones jurídicas,
pues en la reforma jurídica que se propugnaba la unidad no equivale simple-
mente a una presentación formalmente unitaria del material jurídico, sino que
lleva también implícita una exigencia de completitud y de coherencia250 ; esto
246
Voltaire, "Ideas republicanas", en Opúsculos satíricos y filosóficos, cit., p. 285.
247
Saint Just, "Instituciones republicanas y pensamientos diversos", en Discursos.
Dialéctica de la revolución, trad. de J. Fuster, Barcelona, Taber, 1970, p. 311.
248
Voz "Ley", en Artículos políticos de la «Enciclopedia», cit., p. 112.
249
La propia Enciclopedia recomienda "recopilar periódicamente las leyes caducas, con-
tradictorias, inútiles o abusivas, para depurar y reducir el código de la nación", Ibíd., p. 113.
250 "Para redactar un cuerpo completo de leyes -escribe Bentham- es necesario conocer
todas las partes que deben comprenderse en él, y lo que estas partes son en sí mismas, y con
relación las unas a las otras", "Idea General de un Cuerpo Completo de Legislación", en
Tratados de Legislación Civil y Penal, cit., p. 425. En efecto, "no satisface a Bentham la idea
del movimiento codificador como mera síntesis y reconciliación de diversos cuerpos legales, ni
siquiera le basta el lógico vínculo de la codificación con la supremacía del soberano en la pro-
91
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
es, de sistematicidacf251 , que es un requisito no sólo de cada ley o disposición,
sino del conjunto de las normas del ordenamiento252 • Por ello el proyecto de
codificación anticiparía la idea de ordenamiento, que impide por principio la
existencia de un cúmulo informe de normas contrastantes entre sí y exige, en
consecuencia, que la multiplicidad de normas sea reconducida a un sistema de
reglas coherente253 . Desde esta perspectiva se comprende que la unidad no
sólo no excluyera la subdivisión del Derecho, sino que incluso la aconsejase,
pues, como observa Bentham, si se necesita consultar y hallar la ley precisa en
el menor tiempo posible "las materias deben estar separadas unas de otras"254 •
ducción normativa. El Código debe ser también complete and regular y grounded on natural
and universal principies", B. Pendás, J. Bentham: Política y Derecho en los orígenes del
Estado Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 160.
251 A juicio de Pendás, la sistematicidad de la legislación es, junto con la publicidad y
las notas relativas a la calidad lingüística, uno de los aspectos claves de la obra de Bentham,
cuya intención es la de "crear un cosmos jurídico, evitando que -como ocurre en la comple-
ja legislación de nuestro tiempo- concurran a la regulación de cada materia normas hete-
rogéneas y de finalidad diversa ... sistematizar no es, pues, complicar la ley mediante argucias
técnicas; es muy al contrario, simplificar de manera que las normas sean consecuentes entre
sí", Ibíd., pp. 162-163.
252 En cualquier caso, como señala Bobbio, el significado que la sistematicidad recibe en
la Ilustración debe diferenciarse del que tendrá ulteriormente en la pandectística alemana, N.
Bobbio, Teoría general del Derecho, trad. de E. Rezo Acuña, Madrid, Debate, 1991, p. 194.
También Bulygin ha llamado la atención sobre la diferencia entre aquella sistematicidad y su
sentido en la teoría jurídica posterior a la segunda mitad del XX, donde el concepto es ela-
borado con rigor por la lógica deóntica. En particular, "antes de la elaboración de la lógica
simbólica, toda referencia al sistema en el campo del derecho no pasaba de mera metáfora".
Los racionalistas de los siglos XVII y XVIII pretenden deducir las soluciones para todos los
casos a partir de un número reducido (y en todo caso finito) de normas del Derecho Natural,
pero "al no existir una lógica normativa que permita controlar las inferencias entre normas,
todo estaba librado a la intuición (muchas veces acertada, pero expuesta al error) de los juris-
tas", E. Bulygin, "Teoría y técnica de legislación", en C. Alchourrón y E. Bulygin, Análisis
lógico y Derecho, Prólogo de G. H. von Wright, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1991, p. 414.
253 Escribe E. Vida! que "la primacía de la Ley, permitirá sentar las bases del derecho no
desde la norma aislada, sino desde esa totalidad organizada de normas, relacionadas entre sí y
que forman un sistema que conocemos como Ordenamiento jurídico. Curiosamente, la concep-
ción del derecho desde el Ordenamiento jurídico es un fenómeno, como ha puesto de manifiesto
Bobbio, relativamente reciente ... Pero sus cimientos están ya puestos con las Codificaciones y
con el Constitucionalismo, pues no se puede comprender bien lo que hoy constituye el princi-
pio de unidad y jerarquía del ordenamiento jurídico, sin tener en cuenta el proceso de raciona-
lización del proceso legislativo llevada a cabo por la Codificación", "Ilustración y legislación.
Los supuestos ideológicos, jurídicos y políticos", cit., p. 212.
254 J. Bentham, "Idea General de un Cuerpo Completo de Legislación", en Tratados de
Legislación Civil y Penal, cit., p. 503.
92
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
La característica de la unidad o unicidad del Derecho se proyectaría, en
tercer y último lugar, en una tarea de unificación jurídica en lo que se refie-
re a los destinatarios del Derecho, mediante técnicas que se encaminan a ase-
gurar el tratamiento igualitario de los sujetos por parte de la ley255 • Esta es
una cualidad que había sido despreciada por Montesquieu, tal vez por la
impronta aristocrática y estamental que todavía presenta su idea de
Ilustración256 , pero será un postulado fundamental en los planteamientos de
finales del XVIII. Escribe Condorcet que así "como la verdad, la razón y la
justicia, los derechos de los hombres, el interés de la propiedad, de la liber-
tad y de la seguridad son los mismos en todas partes, no se descubre la razón
para que todas las provincias de un Estado y aun todos los Estados no ten-
gan las mismas leyes criminales, las mismas leyes civiles, las mismas leyes
de comercio, etc. Una buena ley debe ser buena para todos los hombres,
como una proposición verdadera lo es igualmente para todos" 257 •
Corolario de esa uniformidad sería la exigencia de abstracción y generali-
dad de la ley. Abstracción significa que la norma no regula una determinada
conducta, sino que prevé una hipótesis típica, una clase indefinida de acciones;
mientras que la generalidad implica que la norma no se refiere a una específi-
ca categoría de ciudadanos sino a todos indistintamente258 . La abstracción
desde luego es una característica que proporciona seguridad jurídica, pues no
sólo garantiza la estabilidad o la vocación de permanencia del Derecho en el
tiempo259 -otra de las características, como escribe Ray, del modelo de ley o de
255 En relación con la codificación ilustrada, Tarello especifica algunos de los modos en que
se lleva a cabo la unificación del destinatario en los distintos sectores del ordenamiento. En el
Derecho constitucional la simplificación se basa en la eliminación de sujetos políticos interme-
dios, es decir, en dejar subsistir únicamente la relación política entre Estado y ciudadano. En el
Derecho civil la redacción tiende a no distinguir entre sujetos de Derecho, y las particularida-
des se establecen siempre por medio de los predicados. En el ámbito penal la anterior regula-
ción casuística, que conectaba de modo particular infracciones-pecados con castigos, es susti-
tuida por tipos de delito y de pena en abstracto. Y en el Derecho mercantil, la codificación resta
importancia a la categoría del comerciante, y la regulación se basa en predicados jurídicos que
identifican el "acto de comercio", Storia della cultura giuridica moderna, cit., pp. 38 y ss.
256 "Cuando los ciudadanos cumplen las leyes, poco importa que cumplan las mismas",
Montesquieu, Del Espíritu de las leyes, cit., Libro XXIX, cap. XVIII, p. 403.
257 Condorcet, Observaciones sobre el libro XXIX del Espíritu de las leyes, cita tomada de
V. Zapatero, "El club de los nomófilos", cit., p. 81.
258 Vid. P. Barcellona, Fonnazione e sviluppo del Diritto p'rivato moderno, cit., p. 31.
259 Subraya G. Zagrebelsky que la abstracción, entendida como «generalidad en el tiempo»,
consiste en formular prescripciones destinadas a valer indefinidamente y respondía a una exi-
gencia fundamental de la sociedad liberal: "se trataba de garantizar la estabilidad del orden jurí-
dico y, por consiguiente, la certeza y la previsibilidad del Derecho", El Derecho dtíctil (1992),
trad. de M. Gascón, Epílogo de G. Peces-Barba, Madrid, Trotta, 1995, p. 29.
93
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
código en la Revolución 260 -, sino que también es adecuada para impedir lacre-
ación judicial del Derecho261 . Pero además, y sobre todo, la regulación general
y abstracta asegura la igualdad jurídica o formal, que es presupuesto de la orga-
nización liberal burguesa: "el sujeto moderno es, en efecto, un sujeto igual ... en
el sentido de que cada uno ostenta desde el punto de vista del Derecho la misma
abstracta aptitud para intervenir en cualquier relación jurídica"262 . Es más, en
El Contrato Social, generalidad y abstracción aparecen como una defensa fren-
te a la arbitrariedad y como una garantía de justicia263 puesto que la generali-
dad exige que las decisiones adoptadas en la ley se encuentren dirigidas a todos
los ciudadanos, lo que, unido al componente democrático, pretende asegurar
que todos compartan el interés de evitar regulaciones injustas. En otras pala-
bras, aunque la concepción rousseauniana de ley hizo fortuna por su apelación
a la voluntad general en la producción del Derecho, la exigencia de generalidad
en los destinatarios y abstracción de las acciones representa un complemento
indispensable: "la ley considera a los súbditos en conjunto, y las acciones como
abstractas" y, en tales condiciones, ya no cabe preguntarse por la justicia de la
ley, "puesto que nadie es injusto consigo mismo" 264 .
Junto a las técnicas tendentes a la unicidad de la legislación, y acaso en
un nivel más básico de la racionalización del Derecho, se encuentran aque-
llas cuyo cometido es la depuración del estilo y calidad lingüística de las
leyes, aspecto sobre el que llama la atención Bentham, pues de cuantos
vicios pueden afectar a la legislación "el vicio cardinal es el de la incognos-
cibilidad", que puede tener origen en una causa externa, como es la defec-
260
El autor recuerda la insistencia en este punto de Cambacéres -máxima autoridad en la
Convención en materia de legislación civil-, así como el hecho de que la necesidad de estabili-
dad estuvo constantemente presente en la mente de los codificadores, J. Ray, La rivoluzione
francese e il pensiero giuridico. L'idea del regno della legge (1939), introducción de M. A.
Cattaneo, trad. de M. Cattaneo Milner, Roma, Lavoro, 1989, pp. 35 y 36.
261
Si "el código no podía ser completo" en el sentido de formular reglas para todos los
casos posibles, "el texto legal codificaría fundamentalmente y mayoritariamente principios
generales: con la ayuda de éstos ... el juez decidiría mediante una lógica natural, argumentando
según correctas reglas filosóficas, P. Salvador Coderch, "El casus dubius en los Códigos de la
Ilustración germánica", en La Compilación y su historia, cit., p. 412.
262
P. Barcellona, Formazione e sviluppo del Diritto privato moderno, cit., p. 49.
263
Como recuerda E. García de Enterría, ésta es una de las ideas centrales de la construc-
ción intelectual de Rousseau que a la postre había de resultar incompatible con la monarquía
absoluta: "el rey era una voluntad singular... (que) podía gobernar por órdenes generales o por
mandatos singulares ... un reino no era, pues, un imperio de Leyes, sino el imperio de una volun-
tad absoluta e irresistible", La lengua de los derechos. La formación del Derecho público euro-
peo tras la revolución francesa, Madrid, Alianza, 1994, p. llO.
264 J.J. Rousseau, "Contrato social", cit., Libro II, cap. VI, pp. 431 y ss.
94
tuosa promulgación, o en causas internas o propias del lenguaje, como la
ambigüedad, la oscuridad o la voluminosidad265 . Las leyes, en efecto, se han
de exteriorizar por escrito, porque la costumbre es un Derecho incierto y
poco uniforme. Pero además la forma escrita es el presupuesto de otra carac-
terística esencial de la legislación que coadyuva a su cognoscibilidad, su
publicidad2 66 por medio de la promulgación: "la fecha de promulgación de
una ley resulta lo más necesario de conocer, toda vez que desde ese día pre-
ciso los ciudadanos deben someterse a ella" 267 . La publicidad de las leyes es
necesaria, pues, no sólo porque los papeles públicos sean uno de los mejo-
res medios de dirigir la opinión, sino también porque la principal instrucción
que el gobierno debe al pueblo es el conocimiento de las leyes26S.
La publicidad de las leyes es la primera condición de su conocimiento y
aplicación, pero no es la única. Es preciso también depurar el estilo legisla-
tivo de manera que se impidan las imprecisiones y contradicciones, pues
"toda ley equívoca es injusta, porque castiga sin prevenir. Toda ley que no
es clara, nítida, precisa, es perniciosa" 269 . Las leyes, por tanto, han de ser
expresadas en un lenguaje sencillo, claro e inequívoco. Voltaire lo propone
expresamente: es preciso que "toda ley sea clara, uniforme y precisa: inter-
pretarla es casi siempre corromperla" 270 . La exactitud del lenguaje reclama
que sus términos no sean ambiguos ni vagos, a fin de que no susciten dudas
265
J. Bentham, Nomografía o el arte de redactar las leyes, cit., pp. 27 y ss.
266
Sobre la publicidad de las leyes como exigencia de la certeza del Derecho, especial-
mente en el período revolucionario vid. F. J. de Lucas, "Sobre la ley como instrumento de cer-
teza en la Revolución de 1789. El modelo del Code Napoleón", Anuario de Filosofía del
Derecho, VI (1989), pp. 129-134.
267
E. Sieyés, "Sobre el encabezamiento de las leyes", en Escritos y discursos de la revo-
lución, ed. de R. Máiz, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, p. 194.
.
268
J. Bentham, "Principios del Código Penal", en Tratados de Legislación Civil y Penal,
Cit., pp. 396-397. F. J. De Lucas aborda, precisamente tomando como referente a Bentham
la publicidad del Derecho como garantía del control por el parlamento del gobierno y de 1~
transparencia y respeto de los derechos en el proceso, "Die Institutionalisierung der offen-
tlichkeitsprinzips bei Bentham und die franzosiche Kodifizierung", Rechtstheorie, 3 (1990),
pp. 283 y SS.
269
Voz "Ley", en Artículos políticos de la «Enciclopedia», cit., p. 109.
270
Voltaire, "Lois civiles et ecclésiastiques", en Dictionnaire philosophique, Flammarion,
Paris, 1964, p. 246. Voltaire vincula claramente la perfección de las leyes con la seguridad
Y u~ifor~i.dad en su ~plicación: las leyes, dice en otro fragmento, "han sido en todas par-
tes msuf¡c¡entes, eqUivocas e inseguras" y de ahí que "en los doce grandes tribunales de
Francia hay doce jurisprudencias diferentes", "Ideas republicanas", cit., p. 277. El propio
Ho~~es había hecho notar la importancia de que los mandatos fuesen dados "con signos
suf1c1entemente claros, ya que, de otro modo, un hombre no sabría cómo obedecerlos",
Leviatán, cap. 26, cit., p. 216.
95

271
sobre su contenido prescriptivo ni a los destinatarios ni a los aplicadores .
También Bentham, ya se ha dicho, insistió particularmente en este aspecto y,
tras subrayar que la claridad y la sencillez son las dos perfecciones esencia-
les de las leyes, ofrece algunas reglas prácticas: en cuanto sea posible deben
usarse términos jurídicos familiares al pueblo; si es imprescindible utilizar
expresiones técnicas deben quedar definidas en la propia ley; para expresar
una misma idea siempre se usarán las mismas palabras 272 .
Lógicamente las anteriores exigencias adquieren especial relieve en la
esfera del Derecho penal y se resumen en lo que Ferrajoli denomina "estric-
ta legalidad": las leyes penales, que son las que de forma más directa ame-
nazan la libertad, han de ser claras, precisas y dotadas de una denotación
empírica taxativa273 , esto es, han de castigar hechos susceptibles de verifi-
274
cación empírica y no pensamientos o simples rasgos de carácter . La filo-
275
sofía ilustrada haría suya esta reivindicación de estricta legalidad , pues,
como dice Beccaria, la oscuridad de las leyes arrastra necesariamente la
interpretación y ésta representa un mal que sólo puede evitarse mediante un
Código fijo de leyes que han de observarse literalmente y que deben decre-
tar los delitos y las penas de un modo claro y taxativo que todos entien-
dan276. Por lo demás, una última exigencia al servicio de la seguridad y cer-
teza de la ley penal es la irretroactividad, muy presente en las Declaraciones
de derechos: "nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley estableci-
da y promulgada con anterioridad al delito"277 , pues la "ley que castigase
271 Con estas pautas los ilustrados procuraban evitar problemas interpretativos de los que
ya había advertido Hobbes: las leyes breves "pueden ser fácilmente mal interpretadas debido a
la diversidad de significados que cabe dar a una o dos palabras; y si son leyes largas, serán
todavía más oscuras debido a la diversidad de significados que cabe dar a muchas palabras",
Leviatán, cit., cap. 26, p. 223. A su juicio, "una buena ley es aquella que es necesaria para el
bien del pueblo, y, además, clara e inequívoca ... la ley se entenderá mejor con pocas palabras
que con muchas. Pues todas las palabras están sujetas a la ambigüedad, y, por tanto, la multi-
plicación de palabras en el cuerpo de la ley es una multiplicación de la ambigüedad ... Pertenece,
por tanto, al oficio de un legislador... hacer el cuerpo de la ley misma en términos tan breves
pero tan propios como sea posible", Ibíd., pp. 276-277.
272 Vid. J. Bentham, "Idea General de un Cuerpo Completo de Legislación", en Tratados de
le$islación civil y penal, cit., pp. 531-536; también Nomografía o el m1e de legislar, cit., pp. 49 y ss.
273 L. Ferrajoli, Derecho y razón, cit., pp. 378 y ss.
274 Lo que también tiene mucho que ver con la concepción ilustrada del proceso penal y
del sistema probatorio. Vid. M. Gascón, Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la
prueba, Madrid, M. Pons, 1999, pp. 8 y ss.
275 Vid. L. Prieto, "La filosofía penal de la Ilustración", cit., pp. 158 y ss.
276 Vid. C. Beccaria, De los delitos y las penas, cit., cap. V., p. 79.
277 Declaración de 1789, art. 8.
96
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
delitos cometidos antes de su existencia sería una forma de tiranía; el efecto
retroactivo dado a una ley sería un delito" 278.
Tal vez el más completo resumen de las virtudes de la ley ilustrada nos
lo haya dejado Montesquieu en el capítulo dieciséis del libro XXIX de El
espíritu de las leyes, que con razón ha sido calificado como el "Decálogo
dellegislador" 279 . Bajo la rúbrica de "cosas que han de tenerse en cuenta
para la elaboración de las leyes" expone todo un elenco de recomendacio-
nes que en su mayor parte conserva pleno sentido: debe la ley ser concisa y
expresada de forma directa y sencilla, evitando las redundancias y el estilo
retórico; conviene también que sus palabras susciten las mismas ideas en
todos los hombres, evitando las interpretaciones equívocas; una vez que
han expresado claramente su contenido prescriptivo, han de ahorrarse otras
expresiones vagas o cláusulas abiertas que permitan su aplicación discre-
cional; las leyes no deben ser sutiles, pues están hechas para gentes de
conocimiento medio; han de eludirse las excepciones, limitaciones o modi-
ficaciones que no sean necesarias; el cambio de una ley requiere una razón
suficiente; cuando se aduce una razón para justificar una ley, dicha razón ha
de ser digna de ella, y no hacer como algunos jurisconsultos que basaban el
derecho de regalía en que la corona del rey era redonda; en materia de pre-
sunción, la de la ley vale más que la del hombre, pues cuando el juez pre-
sume las sentencias son arbitrarias, pero cuando la ley presume da al juez
una regla fija; del mismo modo que las leyes inútiles debilitan las necesa-
rias, las que se pueden eludir debilitan la legislación, por lo que es preciso
impedir su fraude o derogación singular; las leyes han de ser conformes con
la naturaleza de las cosas y no estimular acciones contrarias al honor, a la
moral o a la religión; deben prohibir sólo las acciones malas, sin tratar de
imponer una perfección imaginaria; y, finalmente, deben tener también las
leyes un cierto candor, pues, hechas para castigar la maldad de los hombres,
deben comportar la máxima inocencia280 .
En síntesis, disponer de un Derecho uniforme, público y claramente
redactado constituye un presupuesto técnico del adecuado conocimiento del
orden jurídico; conocimiento indispensable para garantizar su eficacia o
cumplimiento por parte de los destinatarios, así como también la seguridad
e igualdad en su aplicación por los operadores jurídico~. Pero además, el
mejor conocimiento que procura la legislación racional es una garantía polí-
278
Declaración de 1793, art. 14.
279
M. Santaella López, Montesquieu. El legislador y el arte de legislar, Madrid, UPCO,
1995, pp. 156 y SS.
280
Montesquieu, Del espíritu de las leyes, cit., Libro XXIX, cap. XVI, pp. 399-402.
97
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
tica o de control del poder, pues posibilita la crítica y la propuesta de refor-
ma frente a su ejercicio arbitrario o deficiente. Ambos aspectos están pre-
sentes en la concepción de Bentham281 .
La Ilustración, junto al referido modelo de ley, ideó un modelo de juris-
dicción sin el cual el primero hubiera quedado frustrado; es más, en la lite-
rat~ra ilustrada el programa de reforma legislativa aparece casi siempre
umdo a un programa de reforma judicial o, si se prefiere, creación y aplica-
ción del Derecho se conciben de forma entrelazada, algo que tenderá a olvi-
darse por la ciencia jurídica de las centurias siguientes. Por eso, uno de los
motivos que justifican la relevancia histórica de la codificación liberal estri-
ba en haber dado vida a la figura del jurista técnico o científico, carente de
responsabilidad y estricto aplicador del Derecho 282 , que ha inspirado los sis-
temas jurídicos continentales hasta el presente. Como señala L. Prieto, la
euforia codificadora representa el momento en que la concepción del
Derecho ha estado "más ampliamente sometida a los dominios de la razón y
de la lógica; creación y aplicación del Derecho aparecen entonces como per-
fectas operaciones racionales, pues si el Código constituye un monumento
de la geometría social, la interpretación por su parte ha dejado de ser un catá-
logo de casos, tópicos y argumentos para constituirse a imitación del
Código, esto es, como un silogismo perfecto" 283 .
A la concepción del principio de legalidad como vehículo exclusivo de la
regulación jurídica corresponde un modelo de operador jurídico mecanicista284;
modelo que no se considera una mera aspiración o ideal político para encauzar
la actuación de los jueces, sino que se estima el resultado necesario o corolado
lógico al que conduce la legislación racional. En otras palabras, el paradigma
de jurisdicción consistió en trasladar la racionalidad de la ley a la racionalidad
de la interpretación; la llamada jurisprudencia mecánica sería, en suma, la otra
cara de la moneda del modelo de legislación racional. Voltaire percibe clara-
281
Para Bentham "la codificación es algo más que una técnica de tratamiento de la norma-
tiva vigente (aunque no rechaza su utilidad en este aspecto), para convertirse en elemento clave
que garantiza la seguridad y la igualdad en el conocimiento y aplicación de la ley y, desde el
punto de vista político, en fue'nte de publicidad de la acción de los poderes públicos", B. Pendás,
J. Bentham: Política y Derecho en los orígenes del Estado Constitucional, cit., p. 160.
282
G. Tarello, Storia delta cultura giuridica moderna, cit., p. 40.
~ 83 L. Prieto, "Del mito a la decadencia de la ley", en Ley, principios, derechos, Madrid,
Dykmson, 1998, p. 16; vid. la misma consideración, aunque desde un planteamiento distinto,
en Ideología e interpretación jurídica, Madrid, Tecnos, 1987, p. 26.
284 "L . de 1a nacwn
. , -sostema
, M ontesqmeu-
. Ouveres des Maximilien Robespierre, a cura di M. Bouloiseau, G. Lefebvre, A. Soboul, Tome VI,
. os JUeces no son, como hemos dicho, más que el
mslrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni
la fuerza ni el rigor de las leyes", Del espíritu de las leyes, cit., Libro XI, cap. VI, p. 112.
98
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
mente esa conexión entre la unidad y la calidad del Derecho, de una parte, y la
función que corresponde a los jueces, de otra, cuando escdbe: "que los jueces
sean los primeros esclavos de la ley y no los árbitros ... , que las leyes sean sim-
ples, uniformes, fáciles de entender por todo el mundo ... , que lo que es verda-
dero y justo en una ciudad no resulte falso e injusto en otra" 285 .
Es precisamente el modelo de jurisdicción ilustrado lo que explica la
rotunda prohibición de que los juristas interpretaran el Derecho. Interpretar
las leyes no sólo es corromperlas, sino que supone una usurpación de las
funciones del soberano: "tampoco la autoridad de interpretar las leyes pena-
les puede residir en los jueces de lo criminal, por la misma razón de que no
son legisladores" 286 . Y ello explica también que se insista en la prohibición
de motivar las sentencias, pues las sentencias no motivadas no pueden gene-
rar jurisprudencia y, por tanto, tampoco servir de precedente287 . De ahí que,
en opinión de Diderot, "no deben imprimirse nunca las decisiones de los tri-
bunales. A la larga, terminan por conformar una contra-autoridad legal. Los
comentaristas de los libros sacros han dado lugar a mil herejías. Los comen-
taristas de las leyes las han sofocado; ninguna otra autoridad o medio de
defensa ante los tribunales que la ley y la razón o justicia natural" 288 .
Ciertamente en la práctica la ley podía albergar un sentido dudoso, por lo
que había de interpretarse, pero la interpretación se atribuyó a un órgano
dependiente del legislativo. En este sentido declara Robespierre que la fuer-
za de la ley general depende de su exacta observación ya que "si los magis-
trados pudieran sustituirla por su voluntad propia, ellos serían legisladores".
Por tanto, y "según los principios auténticamente reconocidos, corresponde
al legislador interpretar la ley que ha producido; desde el propio antiguo
régimen este principio estaba consagrado"289 . Como es sabido, a esta finali-
dad responde la técnica del référé législatif, que obligaba a los jueces a con-
285
Voltaire, "Fragment des instructions pour le Prince Royal", en Oeuvres Completes, cit.,
Vol. XXVIII, p. 85.
286
C. Beccaria, De los delitos y de las penas, cit., cap. IV, p. 75.
287
Vid. L. Prieto, "Motivazione delle decisioni giuridiche e certezza del Diritto", Studi
Senesi, 3 (1994), pp. 403 y ss.
288
D. Diderot, "Observaciones sobre la instrucción de la emperatriz de Rusia a los diputados
respecto a la elaboración de las leyes" (1774), en Escritos Políticos, Estudio preliminar, trad. y
notas de A. Hermosa Andújar, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 217.
289
M. Robespierre, "Discours sur l'organisation du Tribunal de Cassation (25 maio 1970)", in
París, 1950, pp. 375-376, cita tomada de M. Cattaneo, "Separazione dei poteri e certezza del dirit-
to nella Rivoluzione Francese", en Diritto e stato nellafilosofia della rivoluzionefrancese, Milán,
Giuffre, 1992, p. 30.
99
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
~ultar al legislador en caso de duda o insuficiencia legal. Es verdad que estos
mtentos de prohibir la interpretación fracasaron, pero, como observa
Salvador Coderch, "gran parte de las reglas sobre interpretación de la ley y
fuentes del Derecho contenidas en las introducciones de muchos códigos
~raen causa de aquel fracaso" 290 . En definitiva, bajo "la crítica ilustrada,
Irrespetuosa y mordaz, se derrumba en el siglo XVIII... un régimen que
desde siempre había preferido el jurista allegislador"291.
3. Legislación racional y titularidad de la soberanía. Las cualidades del
legislador
La ~xtremada .confianza en las virtudes de la legislación como la mejor
herr:mwnta para mstaurar en el orden social la racionalidad y la justicia no
podia reposar tan sólo en las cualidades más bien formales que acabamos de
comentar. Sin un sujeto legislador al que pudiera presumírsele la "ciencia"
i~dispensable para llevar adelante el proyecto de "ciencia de la legislación",
sm una voluntad política decidida a convertir en realidad las exigencias de
la razón, todo el edificio podía venirse abajo. Junto a las cualidades de la ley
cabe hablar, pues, de unas cualidades del legislador. Sin embargo, la res-
~uesta del ~ens~~iento ilustrado a esta cuestión no será uniforme y, aun a
nesgo de simplificar, parece que siguió tres caminos distintos y en cierto
modo sucesivos: primero, la confianza en que las luces de la razón de un
so~erano filós?fo habían de iluminar necesariamente el ejercicio del poder.
Mas tarde, el mtento de cancelar la tensión entre autonomía y heteronomía
a través de la voluntad general, idea que sirve de motor a las transformacio-
nes revol~cionadas y q~~ explica ~1 prestigio y la dignidad de la ley en los
planteamientos democratlcos. Y, fmalmente, la que pudiéramos llamar sín-
tesis kantiana, que supone una especie de reconciliación entre la soberanía
empírica y la soberanía de razón, poniendo la fuerza ideológica de la volun-
tad general al servicio de la ley en el Estado liberal.
Por lo .que se re~i~re a la primera versión, se ha insistido en que la empre-
sa reformista y codificadora contó con el simultáneo auspicio del absolutis-
mo monár~uico y de la burguesía liberal. Esto puede parecer paradójico por
cuanto el Ideal de un gobierno limitado parece un postulado liberal incom-
patible con el despotismo, y de hecho es cierto que el proceso culminaría en
290
P. Salvador Coderch, La Compilación y su historia, cit., p. 262.
291 Pe .L .
. arom, eccwnes catalanas sobre la historia de la Codificación, cit., p. 35.
100
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
un desplazamiento de los tronos por las asambleas, a veces incluso de un
modo tan traumático como en la Revolución Francesa. Sin embargo, la filo-
sofía de la Ilustración y la propia burguesía ascendente, lejos de estimar que
su proyecto de transformación de la realidad social y política conforme a las
premisas del racionalismo habría de resultar incompatible con el régimen de
Ia monarquía absoluta, encontraron en ésta un aliado. En la figura del "dés-
pota ilustrado" se pretendía aunar precisamente esa doble dimensión de
voluntad y de razón, de soberanía legislativa y de ciencia social. El pensa-
miento de los fisiócratas es un buen ejemplo de cómo podía aceptarse con
agrado la obra legisladora del poder ilimitado del monarca pero a condición
de que éste fuera un "ilustrado", conocedor de las leyes naturales de la socie-
dad y dispuesto a convertirlas en leyes positivas 292 •
Los fisiócratas son partidarios, en efecto, del despotismo ilustrado o, en
otros términos, de un despotisme légal y no de un despotisme arbitraire293 .
Esto significa en realidad que las leyes positivas no son creadas, sino decla-
radas por el monarca conocedor de las leyes naturales de la sociedad294 . La
concepción fisiocrática de la ley se fundamenta en el individualismo propio
de la tradición del iusnaturalismo racionalista del XVII, aunque con la par-
ticularidad de que enfatiza la naturaleza social del hombre, esto es, la exis-
tencia de la sociedad como una realidad intermedia entre el individuo y el
Estado. Existen auténticas leyes físicas relativas a la sociedad y "así como la
naturaleza concede a las hormigas, abejas y castores la facultad de someter-
se, de común acuerdo y por su propio interés, a un gobierno bueno, estable
y uniforme, al hombre otorga la posibilidad de disfrutar de una ventaja
semejante" 295 . Tales leyes físicas son evidentes y vienen a coincidir con el
modelo económico de la burguesía: derecho de propiedad, libertad de traba-
jo y de comercio, libertad de utilización de tierras, etc.
292
Al respecto escribe Gómez Arboleya que para la Ilustración, los "portadores" del pro-
greso del género humano fueron precisamente "las grandes monarquías europeas ... La
Ilustración justificó así todo el espléndido despliegue legislativo de estas monarquías, y preparó
las codificaciones", Estudios de Teoría de la sociedad y del Estado, cit., p. 444.
293
Vid. M. García-Pelayo, "La teoría social de los fisiócratas", en Obras completas, III,
cit., p. 2265.
294
"Las ordenanzas de los soberanos que llamamos leyes positivas no deben ser más que
actos declarativos de dichas leyes esenciales del orden social", P. S. Dupont de Nemours, "Del
origen y progresos de una nueva ciencia" (1768), en Escritos fisiocráticos, cit., p. 73. Un sen-
tido análogo tiene la afirmación de Diderot: "la naturaleza ha hecho todas las buenas leyes, el
legislador las vuelve públicas", "Observaciones sobre la Instrucción de la emperatriz de Rusia
a los diputados respecto a la elaboración de las leyes", cit., p. 210.
295
P. S. Dupont de Nemours "Del origen y progresos de una nueva ciencia", cit., p. 64.
101

Sociedad Y Estado gozan, pues, respectivamente de autonomía. Mientras
que 1.~ sociedad es tan natural como el hombre, el Estado nace de una con-
vencwn Y su función se limita a asegurar el orden natural de la sociedad. Por
eso, cuando la razón "ha llegado al punto del conocimiento evidente acerca
del ~urso de ~as leyes naturales, se convierte en la regla necesaria del mejor
gobierno pos~ble, que es aquel que ... consigue que se multipliquen abundan-
te~e~te las nquezas necesarias para la subsistencia de los hombres y el sos-
tem~Iento de 1~ autoridad tutelar, cuya protección garantiza a los hombres
reumdos en sociedad la propiedad de sus riquezas y la seguridad de sus per-
. · L as pa1abras de Quesnay a este respecto mostrarían que la legis-
so~~s "296
laci~n Ilustrada no se detiene en el mero juicio científico, sino que pretende
s~rvir como estímulo para el cambio: la sciencie générale du gouvernement
SirVe de guía Y orientación a la autoridad política a fin de parvenir a la plus
grande prospérité de la société297 • Pero, ¿cuál ha de ser esa "autoridad tute-
lar" que hace positivas las leyes naturales, y qué confianza podemos tener en
ella?. La respuesta de los fisiócratas entraña una notable fe en las virtudes de
l~ ~onarquía absoluta. De un lado piensan que el conocimiento de las leyes
fisicas del orden social resulta evidente para cualquier soberano iluminado
por la razón, de manera que sólo la ignorancia podrá favorecer la creación
de leyes contrarias a ese orden. De otro, por si ello no fuera suficiente creen
también que un modelo como el propuesto resulta tan ventajoso p~ra los
sú?ditos ~como para el soberano 298 , hasta el punto de que "no puede ser atri-
bmdo mas que a causas involuntarias el que un error se deslice en los orde-
namientos positivos" 299 . En suma, "bendito sea el príncipe que incrementar
desea nuestras rentas y riquezas"3oo.
Sin embargo.' pese a que en los planteamientos de Quesnay, Dupont de
~emours, M~rc1ere d~ !a Riviére, Turgot, etc., el proyecto de legislación
Ilustrada pudiera conciliarse con un gobierno absoluto la filosofía liberal
llevada a sus últimas consecuencias había de entrar nec~sariamente en con-
flicto co? un s!stema político despótico y carente de límites legales. Como
hemos dicho, esta es una de las iniciales paradojas del pensamiento ilustra-
F· Q uesnay, "D erec ho natural", en Escritosflsiocráticos cit p 19
296
297 ' ' ., • •
., ~omo obs~~va Garc1a-Pelayo, el planteamiento que los fisiócratas hacen de la legisla-
cwn I:acwnal mamf1esta su "repulsa de la política como saber y hacer arcano: a una razón y a
~nos mt~reses.de Estado.s~_contraponen una razón y unos intereses generales de la sociedad",
La teona socml de los flswcratas", cit., p. 2268.
298
Vid. F. Quesnay, "Derecho natural", cit., p. 18.
299
P. S. Dupont de Nemours, "Del origen y progresos de una nueva ciencia" cit p 76
300 Ibíd., p. 96. ' ., . .
102
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
do: querer hacer de la ley un instrumento de racionalización de la vida social
y, al propio tiempo, confiar su producción a un poder supremo e ilimitado.
Por eso leemos en La Enciclopedia que "las leyes serán tanto más preciosas
para el pueblo si las contempla como una barrera contra el despotismo, y
como salvaguarda de una justa libertad" 301 . La nueva legislación clausuraba
el régimen estamental, pero también imponía un límite al arbitrio absolutis-
.ta. Observa Diderot en relación con la Instrucción de la emperatriz de Rusia
que "la primera línea de un código bien hecho debe vincular al soberano;
debe empezar así: «Nosotros, el pueblo, y nos, el soberano de este pueblo,
juramos conjuntamente estas leyes, por las que se nos juzgará a ambos por
igual»"; y añadía: "¿a qué se debe que Rusia esté peor gobernada que
Francia? A que la libertad natural del individuo haya sido allí reducida a la
nada, y a que la autoridad del soberano sea ilimitada" 302 . Es decir, la legis-
lación racional no sólo era incompatible con un régimen jurídico incierto y
discriminatorio, sino también con un legislador legibus solutus.
En el ámbito del Derecho penal la tensión entre legislación racional y
absolutismo parece más manifiesta, pues, como indica L. Prieto, "el racio-
nalismo jurídico propugnaba abiertamente el monopolio total del «ius
puniendi» en manos del Estado y con ello el fortalecimiento del poder abso-
luto del monarca; pero, de otro, la crítica al sistema penal entonces vigente
exigía limitar la desbordante y con frecuencia arbitraria facultad punitiva
del poder". El objetivo era, en suma, "fortalecer al Estado y al mismo tiem-
po limitarlo; más concretamente, fortalecerlo frente a sus propios competi-
dores (la Iglesia, la nobleza, los propios jueces) y limitarlo frente al indivi-
duo"303. Por eso, las cualidades formales que ya fueron comentadas adquie-
ren una especial relevancia en el ámbito punitivo y representan en sí una
primera limitación del poder, sobre todo a través de los principios de lega-
lidad y taxatividad. Pero otras exigencias del reformismo penal se sumaban
a esa empresa !imitadora de las prerrogativas absolutistas 304 : la seculariza-
ción, que postula eliminar la tipificación del amplio catálogo de delitos reli-
giosos y en general de todas aquellas conductas que no. representan una
301
Voz "Ley" de La Enciclopedia, en Artículos políticos de la «Enciclopedia», cit., p. 109.
302
D. Diderot, "Observaciones sobre la Instruq:ión de la emperatriz de Rusia", cit., pp.
183 y 185.
303
L. Prieto, "La filosofía penal de la Ilustración", cit., p. 139.
304
Escribe L. Ferrajoli que "los avatares del derecho penal y de la cultura penalista son
seguramente los más reveladores: ya sea porque en este campo es más directo que en otros sec-
tores del ordenamiento el conflicto entre poder estatal y derechos fundamentales, ya porque en
él es más estrecha la relación entre derecho y moral y mayor la tentación de confundir ambas
esferas", Derecho y razón, cit., p. 219.
103
UNNERSID.AD DE .ANTIOQUIA
BffiLIO'IECA CENTRAL
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
lesión tangible de bienes jurídicos, la humanización de las penas, la utilidad
y la proporcionalidad de los castigos, la sustitución del proceso inquisitivo
por el acusatorio, etc.
Las bendiciones a la monarquía, absoluta o limitada, no tenían por qué
ser compartidas, pero del modelo fisiócrata se desprende una concepción del
Estado y de la acción política que, condicionase o no de hecho a los tronos
ilustrados, era expresión de la cultura de toda una época y que, a mi juicio,
puede resumirse en dos aspectos. Primero -algo conocido- la presentación de
las instituciones en clave instrumental o al servicio de la consecución de
ciertos objetivos, singularmente la salvaguarda de los derechos naturales o
la realización del principio de utilidad. Y segundo -algo conectado con lo
anterior pero en lo que conviene insistir ahora- la idea de que el Estado y la
legislación han de orientarse por fines y justificaciones seculares y munda-
nas o, como dice Ferrajoli retomando una expresión de N. Luhmann, "héte-
ro-poyéticas"305; más concretamente, por el logro de la felicidad del pueblo.
"Los hombres -dice Diderot- se han unido en sociedad sólo para ser más
felices; la sociedad ha elegido soberanos sólo para velar más eficazmente
por su felicidad y su conservación" 306 .
La Ilustración forjó un concepto racional de ley positiva a partir del
modelo de ley natural y quiso ver en el príncipe iluminado el instrumento
idóneo para hacer operativos en el mundo político los postulados del
Derecho racional. Pero, al margen de las vicisitudes históricas que explican
el fenómeno revolucionario, lo cierto es que el gobierno despótico había de
terminar mostrándose incompatible con las exigencias últimas de una
empresa que suponía precisamente la racionalización y consiguiente desper-
sonalización del poder. La sustitución de la voluntad del príncipe por la
voluntad general dotará a la ley de una firmeza granítica, pues dicha volun-
tad general no será sólo la máxima expresión del poder supremo, sino tam-
bién la garantía de su justicia y corrección. El principio del auto gobierno del
pueblo o, lo que es igual, la idea de que la garantía de la libertad individual
descansa en la libertad política o positiva de los individuos, se convierte en
el núcleo del concepto de ley en el período revolucionario. La ley ha de
seguir expresando el Derecho estatal, pero la garantía de que el poder se
halle efectivamente al servicio de los individuos descansa en que éstos par-
ticipen efectivamente en la dirección política del Estado307 . Rousseau, con
305
L. Ferrajoli, Derecho y razón, cit., p. 886.
306
"Observaciones sobre la Instrucción de la emperatriz de Rusia", en Escritos políticos,
cit., p. 26.
307
Vid. M. Fioravanti, Los derechos fundamentales, cit., p. 45.
104
su elogio del patriotismo y con la identificación de la comunidad verdadera
con el Estado, se convertirá en "el evangelio del movimiento popular que
ganó la revolución", pues para él "la verdadera libertad no es posible ... ni
bajo el despotismo ni bajo un sistema de derechos naturales inviolables y
legales, sino en una comunidad que actúa unida" 308 . La libertad política con-
siste, pues, en la "enajenación total de cada asociado con todos sus derechos
a toda la comunidad" 309 .
El prestigio o incluso la santidad de la ley deben mucho, sin duda, a la
obra de Rousseau, que sustituye los principios iusnaturalistas, siempre con-
trovertidos, por una noción formal de justicia que trata de cancelar la sepa-
ración entre la autonomía moral y la heteronomía jurídica310 . La legitimi-
dad de la ley no procede ahora de su fidelidad a un Derecho natural cono-
cido por el príncipe filósofo, sino de esa enajenación total de cada asocia-
do con todos sus derechos en el cuerpo social que confiere a la voluntad
general una fuerza irreductible 311 . Aquí reside la "antigüedad" de
Rousseau 312 , en la concepción de una ley carente de límites o cortapisas,
que no admite la distinción entre lo público y lo privado, entre sociedad
civil y sociedad política, y que avala una idea positiva de la libertad como
integración completa del individuo en el cuerpo político313 ; es lo que
Cerroni ha llamado la "indiferenciación del ethos" 314 y que supone una
vuelta al ideal político de la ciudadanía del mundo clásico.
3°8 R. H. S. Crossman, Biografía del Estado Moderno, cit., pp. 130-131.
3°9 J. J. Rousseau, "Contrato social", Libro I, cap. VI, cit., p. 411.
3!0 Vid. sobre el particular M. Gascón, Obediencia al Derecho y objeción de conciencia,
cit., pp. 107 y ss. En cierto modo, éste sigue siendo el anhelo de alguna filosofía política con-
temporánea de notable fuerza, como es la ética del discurso. Por ello, es generalmente recono-
cida la deuda de Habermas hacia Rousseau. Vid., por ejemplo, Th. MacCarthy, Ideales e ilu-
siones. Reconstrucción y deconstrucción en la teoría crítica contemporánea, trad. de A. Rivero,
Madrid, Tecnos, 1992, p. 196.
311 De ahí la crítica liberal de B. Constant: el poder ha de estar limitado, pero "Rousseau
ignoró esta verdad y su error ha hecho de su Contrato Social, tan a menudo invocado en favor
de la libertad, el auxiliar más terrible de toda clase de despotismo", "Principios de política"
(1815), en Escritos políticos, ed. de M. L. Sánchez Mejía, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1989, p. 11.
312 Antigüedad en el sentido en que habla el mismo Constant, "De la libertad de los anti-
guos comparada con la de los modernos" (1819), en Escritos políticos, cit., pp. 257 y ss.
313 De ahí el rechazo de la representación: "la soberanía no puede ser representada, por la
misma razón que no puede ser enajenada; consiste esencialmente en la voluntad general, y la
voluntad no se representa ... toda ley que no haya ratificado el pueblo en persona es nula, no es
una ley", "Contrato social", cit., Libro III, cap XV, p. 484.
314 U. Cerroni, La libertad de los modernos, trad. de R. de la Iglesia, Barcelona, Ed.
Martínez Roca, 1972, p. 87.
105
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
Esto explica la aureola de majestad que acompaña al concepto rousseau-
niano de ley, luego ampliamente difundido en el período revolucionario y
consagrado en la Declaración de derechos. La obediencia a la ley ya no sig-
nifica sometimiento a una voluntad individual, ilustrada o no, porque en rea-
lidad, como dice Cassirer, "se cancela la mera voluntad particular en cuanto
tal, que ya no exige por sí misma, sino que persiste y quiere tan sólo dentro
de la voluntad total, en la volonté générale 315 • En consecuencia, no cabe pre-
guntarse si la ley es injusta, porque nadie es injusto consigo mismo, ni cuál
es el ámbito de autonomía individual frente al Estado, porque la libertad
consiste precisamente en el sometimiento a la ley que uno se ha prescrito 316 .
La impersonalidad de la ley, cuya normatividad es despejada de cualquier
resto de voluntad individual, representa así un elemento definidor que ase-
gura al propio tiempo la justicia y los derechos 317 .
Así pues, la garantía de la justicia de la ley reside ante todo en sus cua-
lidades intrínsecas. La ley es general, abstracta e igual para todos, de -mane-
ra que el soberano jamás tiene derecho a exigir de un súbdito más que de
otro 318 , pues "dándose cada cual por entero la condición es igual para todos
y... nadie tiene interés en hacerla onerosa para los demás" 319 . En suma, la ley
ha de ser necesariamente recta porque, confundiéndose autor y destinatario
de la norma, nadie dará su aprobación a una ley arbitraria o injusta que luego
estará llamado a padecer; "lo que demuestra -dice Rousseau- que la igualdad
de derecho y la noción de justicia que origina provienen de la importancia
que cada cual se atribuye" 320 . Como psicología egoísta o del resentimiento
ha sido calificada esta perspectiva321 que hace de las cualidades formales de
la ley la mejor garantía de su contenido; es decir, "la volonté générale, en la
que nace la ley, contiene en sí misma la racionalidad y la justicia"322 . Y en
esa generalidad y abstracción reside también la respuesta al problema de la
libertad y de los derechos, pues dado que la voluntad soberana del pueblo
sólo puede expresarse en el lenguaje de la ley, "el ejercicio de la autonomía
política ya no queda bajo la reserva de derechos innatos; el contenido nor-
315 E. Cassirer, Filosofía de la Ilustración, cit., p. 289.
316 J. J. Rousseau, "Contrato social", cit., Libro II, cap. VI, p. 432.
317 Vid. B. Groenthuysen, J. J. Rousseau (1949), trad. de A. Garzón del Camino, México,
Fondo de Cultura Económica, 1985, pp. 193 y ss.
318 J. J. Rousseau, "Contrato Social", cit., Libro III, cap. IV, p. 428.
319 Ibíd., Libro I, cap. VI, p. 411.
320 Ibíd., Libro II, cap. IV, p. 426.
321 P. Burgelin, La philosophie de l'existence de J. J. Rousseau, París, P.U.F., 1952, p. 529.
322 Ch. Starck, El concepto de ley en la Constitución alemana (1970), trad. de L. Legaz
Lacambra, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1979, p. 191.
106
mativo de los derechos del hombre penetra más bien en (y forma parte de)
el modo de ejercitación de la soberanía popular" 323 .
Ciertamente no es preciso advertir que el éxito de las ideas de Rousseau
no acompañó a la plasmación práctica de las mismas. Como ha i~dicado
Soboul, "Rousseau habría descubierto la solución fuera de la realidad: el
Contrato Social no tenía ningún punto de contacto con la situación del ~ño
III"324. Es cierto que se recitaron capítulos enteros en la Asamblea constltu-
yente325, pero tal vez haya que conc~der alguna raz.ón ~ Jellin.e~ cuand.o co~­
sidera excesivo el papel que en ocaswnes se ha atnbmdo al filosofo gmebn-
no en la Declaración de derechos 326 ; de hecho, los "naturales, inalienables y
sagrados derechos del hombre", la separación de poderes. ~ ~a propia voca-
ción constitucional de la Declaración eran postulados dtficilmente encua-
drables en el marco rousseauniano. Parece, pues, que "la Declaración seme-
ja un compromiso entre la tradición de pensamiento político procedente ~e
Locke y la procedente de Rousseau" 327 . En realidad, del Contrato Soczal
sólo se conservó precisamente esa vigorosa caracterización de la ley como
expresión de la voluntad general y su aptitud para r~gula~ los derechos fun-
damentales, ideas ambas capaces de transcender mas alla del contexto que
las justificaba y de impregnar la concepción de 1~ ley p.osi~iva del.Estado
liberal en las centurias siguientes; como ya defendiese Steyes, los cmdada-
nos "no pueden aspirar sino a una legislatura por representación", pero, eso
' . y comun
sí, "la voz de esa legislatura es la voz umca ' de t oda 1a naci.on
. ' " 3?-8 .
Esta especie de reconciliación entre la ley empírica y la ley racwnal o,
más claramente, la empresa justificatoria de la legislación positiva con los
argumentos propios de la legislación racional alcanza su mayor expresión
teórica en Kant, cuya obra puede considerarse la construcción más acabada
de la filosofía política del primer Estado liberal. Su punto de partida a propó-
sito del fundamento y significado de la ley presenta indudables resonancias
323 J. Habermas, Facticidad y validez, cit., p. 166
324 A. Soboul, "Juan Jacobo Rousseau y el jacobinismo", en Las clases sociales en la revo-
luciónfrancesa, trad. de V. y E. Fernández Vargas, Madrid, Fundamentos, 1971, p. 151.
325 Vid. G. Del Vecchio, "Sobre la teoría del contrato social", en Persona, Estado Y
Derecho, pról. de M. Fraga, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1957, p. 195.
326 Vid. G. Jellinek, "La Declaracion de los derechos del hombre y del ciudadano", en G.
Jellinek, E. Boutmy et al., Orígenes de la Declaración de derechos del hombre y del ciudada-
no, ed. de J. González Amuchastegui, Madrid, Ed. Nacional, 1984, pp. 69 y ss.
327M. Jiménez Redondo, "Introducción" a la obra de J. Habermas, Facticidad y validez,
cit., p. 20. .
328 E. Sieyes, "Opinión del abate Sieyes sobre la cuestión del veto real en la sesión del 7 de
septiembre de 1789", en Escritos y discursos de la revolución, cit., p. 119.
107

329
rousseaunianas : "El poder legislativo sólo puede corresponder a la volun-
tad general unida del pueblo. Porque, ya que de él debe proceder todo dere-
cho,. no ha de poder actuar injustamente con nadie mediante su ley. Pues si
al~u~en ?~creta alg~ respecto de otro, siempre es posible que con ello come-
ta InJUSticia contra el, pero nunca aquello que decida sobre sí mismo (en efec-
t o, vo l en t z· non.fi t mzuna
· · · )"330 . La ley ha de ser, pues, necesariamente justa y,
en consecuencia, de ella nace un deber de obediencia incondicionado y abso-
luto. Pocas veces se ha rechazado en términos tan categóricos cualquier atis-
bo de derecho de resistencia o de simple desobediencia al Derecho331: si un
s.úbdito "quisiera resistirse a la autoridad en ese momento reinante, sería cas-
ti~ado ... con todo derecho. Una ley que es tan sagrada (inviolable) que, con-
sz~erada co1~ w~ f!ropósito práctico, es ya un crimen sólo ponerla en duda ...
Y este es ~1 sigmficado de la proposición «toda autoridad viene de Dios», que
no enuncia un fundamento histórico de la constitución civil, sino una idea
como principio pr~ctico de la razón: el deber de obedecer al poder legislati-
vo actualmente existente, sea cual fuera en origen"3 32 . Insisto "sea cual sea
su origen": la racionalidad de la ley y la necesidad moral de obedecerla
encuentra su fundamento en la voluntad común del pueblo, pero se predica
luego en favor de todo poder legislativo existente333.
U?a construcción semejante de lo racional al servicio de lo empírico se
aprecia en el concepto de libertad, una libertad que aparece además estre-
cha~e~te u~ida a la ley. En Kant el contenido del contrato ya no se limita a
esa umca clausula rousseauniana de la enajenación total de la libertad natu-
ral par~ alcanzar la libertad política o civil, sino que, al contrario, se encuen-
tra racwnalmene determinado por la libertad natural o negativa: "el Estado
es una necesidad de la razón" 334 , cuyo fundamento descansa en el contrato
pero su finalidad es conservar la más amplia libertad natural. Ésta asume u~
329 S b " 1 . t1 . d
, o re ~ In UJO e Rousseau en la filosofía práctica de Kant", vid. el artículo con este
titulo de J. RubiO Can·acedo en Esplendor y miseria de la ética kantiana, E. Guisán (Coord.),
Barcelona, Anthropos, 1988, pp. 29 y ss.
330
I. Kant, La metafísica de las costumbres (1797), ed. de A. Cortina y J. Conill, Madrid,
Tecnos, 1989, p. 143.
331
.Vid: sobre la obediencia al Derecho en Kant, M. Gascón, "La tesis kantiana acerca de
la obed1enc~a al Derecho", en J. Carvajal (coord.), Moral, Derecho y Política en Jnmanuel Kant
Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha 1999 pp. 227 y s
332 , • ' ' S.
I. Kant, La metaflSica de las costumbres, cit., p. 150.
333
Sobre esta paradoja vid. M. Jiménez Redondo, "Introducción" a J. Habermas,
Facticidad y validez, cit., pp. 31 y ss.
33
. ~ ~· ~olari, "II liberalismo di Kant e la sua concezione dello Stato de Diritto", en Studi
stonct dt Ftlosofia del Diritto, Turín, Giappichelli, 1949, p. 236.
108
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
valor teleológico, ya que el papel fundamental de las instituciones consiste
en garantizar esa libertad, mientras que la libertad política o positiva opera
sólo en el nivel de la justificación racional de la ley. En suma, Kant encuen-
tra en la libertad rousseauniana el más poderoso argumento para la justifica-
ción de una ley que está puesta al servicio del modelo liberal de Estado de
Derecho 335 , una ley que no ha de buscar la felicidad de los ciudadanos 336 ,
sino asegurar la autonomía individual para que cada uno alcance la felicidad
por las vías que considere mejores; es decir, la función del Estado y de la ley
se agota en la protección de la libre concurrencia.
Pero si la ley ya no es el intrumento que articula la libertad positiva de
los ciudadanos, sino la garantía de su libertad externa y de su propiedad 337 ,
entonces tampoco es preciso que la ley positiva sea democrática; la apela-
ción a la voluntad popular sirve en el plano de la justificación racional de
la ley y, por cierto, también en el de su vocación de obediencia incondi-
cionada, pero no en el plano de su efectiva elaboración. Kant defendió el
sufragio censitario, esto es, un derecho de participación dependiente de la
misma propiedad que había de proteger la ley 338 , pero no es eso lo princi-
pal. Es que el contrato social no deja de ser una idea de razón que carece
de traducción histórica y que, por tanto, puede predicarse de cualquier
Derecho positivo eficaz, aun cuando carezca del consenso de los ciudada-
nos339. Como observa Cerro ni, el pueblo es el soberano del Estado, pero,
dado que es una multitud empírica, la suya es sólo una soberanía ideal o
de razón; y, como esa soberanía de razón debe tener eficacia y potencia,
termina encarnándose en la persona física del monarca: "en nombre de la
razón se suprime la soberanía empírica del pueblo y en nombre de la posi-
tividad se eleva a soberanía de razón a la persona física del monarca ... la
soberanía jurídica es unas veces razón y otras fuerza" 340 • En resumen, "la
democracia queda desactivada en su dimensión operativa o práctica, pero
no en su función legitimadora" 341 .
3
3 5 Vid. N. Bobbio, Diritto e Stato nel pensiero di Enmanuele Kant, Torino, Giappichelli,
1969, pp. 227 y SS.
336
Como ocurre en el Estado paternalista, "que es el más despótico de todos", I. Kant, La
Metafísica de las costumbres, cit., p. 147.
' 33
7 Pues "en la propiedad la libertad externa toma forma y valor jurídico", G. Solari, "Il
liberalismo di Kant e la sua concezione dello Stato di Diritto", cit., p. 235.
338
Vid. I. Kant, La Metafísica de las costumbres, cit., p. 144.
339 Vid. N. ·Bobbio, Diritto e Stato nel pensiero di E. Kant, cit., p. 220 .
34
0 U. CeJToni, Kant e lafondazione della categoría giuridica, Milano, Giuffre, 1972, p. 193.
341
M. Gascón, Obediencia al Derecho y objeción de conciencia, cit., p. 110.
109
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA

Puede considerarse excesiva la afirmación de que "en Kant, el principio

de la soberanía del pueblo es un ideal"' mientras que "al monarca conrs-
ponde el poder real, cuyo origen es 'insondable"' 342 ; pero sí parece cierto
que Kant proporciona las henamientas teóricas para que las cualidades
racionales de la ley y sus exigencias de fundamento democrático, que tanto
habían preocupado a la Ilustración y a Rousseau, pudieran predicarse, si no
de cualquier ley, sí del género de ley positiva avalada por el Estado liberal
de comienzos del XIX. Definitivamente, el poder ya no se sitúa en los hom-
bres, sino en las leyes, de modo que el sometimiento a una voluntad singu- Segunda parte
lar se transforma en la obediencia a un orden jurídico caracterizado por dos
ideas, la salvaguarda de la máxima libertad en la esfera privada y la regula-
ción abstracta y general; un orden jurídico que, como indica González Apogeo y crisis de la ley
Vicén, "responde a la estructura racional y calculadora de la conciencia polí-
tica burguesa, con su tendencia a organizar las relaciones humanas de un
modo exactamente previsible, y su pretensión de eliminar del mundo social
todos los elementos inacionales, es decir, todo aquello que, por ser de natu-
raleza 'individual', no es susceptible de ser reducido a fórmulas aplicables a
priori y de modo siempre igual" 343 •

342
La afirmación es de E. Bello, quien añade que no puede rebajarse hasta ese límite la
aportación kantiana, "La lectura kantiana del Contrato Social", en J. Muguerza y R. Rodríguez
Aramayo (eds.), Kant después de Kant, Madrid, Tecnos, 1989, p. 169.
343
F. González Vicén, "La filosofía del Estado en Kant" (1952), en De Kant a Marx
(Estudios de historia de las ideas), Valencia, F. Torres, 1984, p. 51.

110
 III. LA LEY EN EL ESTADO LIBERAL

1. La concepción voluntarista de la ley en los orígenes del positivismo

jurídico
Como hemos visto, una de las contribuciones más relevantes de la pujan-
te filosofía ilustrada consistió en forjar un concepto de ley que finalmente
sería instituido en la cúspide de la primera forma de organización jurídica
contemporánea: el Estado liberal. La reflexión jurídica del siglo de las
Luces, pretendiendo asumir el paradigma de conocimiento de las ciencias
físicas y naturales, estimuló una ciencia de la legislación que habría de cul-
minar en el primer constitucionalismo y en la codificación. Fruto del
empeño iluminista, la ley quedaría confiada primero al despotismo de un
príncipe ilustrado y, más tarde, cercana ya la revolución, a la voluntad gene-
ral que nunca puede errar. Es decir, consentir que un rey-filósofo estuviera
al frente de la formación racional de leyes pareció en un principio un buen
remedio a los defectos formales y sustantivos del Derecho precedente, pero
después se llega a la conclusión de que la ley sólo estaría en condiciones de
inaugurar el Estado liberal cuando fuera expresión de la voluntad general
del pueblo o nación344 • El Estado moderno en sentido estricto iniciaría así su
andadura bajo el imperio de la ley, que tendrá por destinatarios no ya sólo a
los ciudadanos, sino también a los poderes públicos. La ley vincula al apa-
rato burocrático del Estado y sobre todo al poder judicial345 , pues la pieza de
cierre de este paradigma jurídico sería que los jueces, tal y como había pos-
tulado Montesquieu en afirmación tantas veces repetida, se consideran "el
instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no
pueden moderar la fuerza ni el rigor de las leyes" 346 •

344
V. Zapatero, "El Club de los nomófilos", cit., p. 84.
345
Como señala E. García de Enterría, en la voluntad general "se incardinan, en cuanto poder
soberano, todas las funciones públicas" y "las funciones políticas son reductibles a este esquema
elemental: leyes generales y actos particulares en aplicación de las mismas", Revolución Francesa
y Administración contemporánea (1972), 4a ed., Madrid, Civitas, 1998, p. 25.
346
Montesquieu, Del espíritu de las leyes, cit., Libro XI, cap. VI, p. 156.

113
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
Posiblemente en los albores del Estado liberal gozó todavía de predica-
mento la más o menos ingenua pretensión ilustrada de que las leyes repro-
dujeran el dictamen de la razón. La veneración anteriormente profesada al
Derecho natural racional se deslizó al nuevo Derecho codificado, por la sin-
cera convicción de que éste último encarnaba igualmente una normatividad
racionaP 47 . En un tono crítico, Boutmy expresó con rotundidad esta forma
de entender el nuevo Derecho: "La codificación es un acto decisivo del
legislador, que desgaja, digámoslo así, al derecho de sus orígenes, lo funda-
menta por entero en la razón, la justicia, el interés público, el acuerdo y
mutua dependencia entre los diferentes artículos ... A quien quisiera ir más
lejos, la ley misma parece contestar ¡para qué!" 348 . Sin embargo, como escri-
be L. Prieto, "el entusiasmo revolucionario que había edificado un sistema
de Derecho positivo por vez primera coincidente con la razón y la naturale-
za no podía ser duradero. Tras el definitivo asentamiento del Estado liberal
decimonónico rebrota el voluntarismo y la nuda realidad del poder anuncia-
da por Hobbes o por Bodino, pero que transitoriamente había sabido conci-
liarse con una visión racionalista del Derecho y del Estado; ahora, en cam-
bio, el Derecho ya no será necesariamente la encarnación de la justicia o de
la racionalidad, sino fruto de una voluntad política" 349 . Al fin y al cabo, la
codificación y, en general, la producción jurídica del Estado liberal ya no
era, como el Derecho racional del XVIII, un diseño abstracto con vocación
transformadora, sino una realidad concreta con efectiva existencia social.
Este giro, o más bien retorno, a una concepción voluntarista de la ley que
caracteriza el inicio del Estado liberal pudo paradójicamente venir alentado
por los propios tópicos del iusnaturalismo racionalista. En concreto, la idea
de contrato social resulta en parte contradictoria con el Derecho natural
racional: el pacto entre individuos libres e iguales confiere al Estado justifi-
cación racional -en el sentido de que lo funda en los preceptos del Derecho
natural que la razón descubre-, pero al mismo tiempo evidencia que las leyes
nacen de la libre voluntad de los individuos 350 . Desde esta perspectiva es en
347
Vid. J. Betegón, "El positivismo jurídico", en J. Betegón et al., Lecciones de Teoría del
Derecho, cit., pp. 72-73.
348
E. Boutmy, "Les rapport et les limites des études juridiques et des études politiques",
Revue internationale de l'enseignement, 1889, p. 222, citado por F. Geny, Método de interpre-
tación y fuentes en Derecho privado positivo (1899), prólogo de R. Saleilles, estudio prelimi-
nar de J. L. Monereo, Granada, Comares, 2000, p. 42.
349
O "más ampliamente, fruto de una realidad histórica cambiante cuya evolución se resis-
te a una comprensión lógica", L. Prieto, Ideología e interpretación jurídica, cit., p. 27.
350
El contractualismo "había de conducir a resultados cada vez más alejados de una con-
cepción racional y abstracta del Derecho. Las decisiones políticas y las leyes tienden a justifi-
carse en el consentimiento, esto es, en las voluntades y no ya en la razón", Ibíd, p. 23.
114
~·eal~~ad el pact? For el que los individuos prestan su consentimiento lo que
JUStifica la sumrswn a la ley, con independencia de si ésta puede considerar-
se o no t~·asunto de la ley de la razón. En el Contrato social de Rousseau, la
excelencra de la ley no se cifra en que concuerde con un orden ideal o abs-
tracto, sino en que cumpla con el requisito formal de expresar la volonté
/ /. l 351 y 1
gen~~ a e : por o qu? ~~specta .a Ka~t, su contrato originario constituye
una mera Idea de la razon cuya vntuahdad es dar cuenta del acto de volun-
tad en el que puede suponerse que descansa la legislación352. Dicho de otro
modo, el con~rato originm:io ju~tificaría que los individuos abandonen "por
completo la libertad salva_]e y sm ley, para encontrar de nuevo su libertad ...
en la dependencia legal... porque esta dependencia brota de su propia volun-
tad legisladora" 353 . En suma, aun cuando las fundamentaciones contractua-
listas lo que persiguen es asegurar una racionalidad de la ley que ya no podía
procurm: un De~·echo natural objetivo descubierto por algún filósofo-rey
escl~r~crdo, lo cierto es que con su apelación al consentimiento bien podían
propiCiar una renovada orientación voluntarista: ley es aquello que decide la
voluntad general o que decide el príncipe que legisla "como si" su voluntad
fuese la voluntad unida de todo un pueblo.
. .Pero la concepci~n de la ley como acto de voluntad, además de venir pro-
P.ICiada por las premisas filosófico políticas bajo las que se había cerrado el
s1gl~ de las Luces, recibe también el influjo del positivismo filosófico. Esta
cornente, por cuanto pretende tratar tanto las ciencias sociales como el
~~recho desde las mismas premisas epistemológicas usadas para las ciencias
~Isrco-n~turales, conducirá .a la ciencia jurídica por nuevos senderos: desapa-
~ece la Impronta ~onstructlva que caracterizó a la ciencia de la legislación
Ilustrada _Y ~e r?afirma la actitud pasiva-receptiva de los juristas, que en ade-
lante se limitaran a dar cuenta del resultado efectivo y constatable de los actos
del poder político. De hecho, el plan codificador, gestado en el contexto
~omo destaca J. ~u.bio Carrac:do, Rousseau no funda la ley en el Derecho natural "que
351
,
h~~~a ~1esente su normatiVId.ad a l!·aves de la reflexión de los filósofos 0 la voz de la concien-
Cia • ~~~~o en el. contra.t~ :oc¡~~· d~ ~~;~d.o que la le~ habría "perdido la condición natural para
asumu esta ~ti a condicion mtificwl , 6 Democracta 0 representación? Poder y legitimidad en
Rou~.~~au, ~rologo de J. ~uguerz~, ~adrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, p. 48.
. La mdudable realidad (practica) del contrato originario es "obligar a todo legislador a
que d1cte sus ley~s como si éstas pudieran haber emanado de la voluntad unida de todo un pue-
blo, Y a que considere a cada súbdito, ... como si hubiera expresado su acuerdo con una volun-
ta~- ta.l", .~· Kant, "En torno al tópic~: tal v~z eso sea correcto en teoría, pero no sirve para la
Pl~zctzca (1793~, ed. :as.t. en Teona y practica, trad. de M. F. Pérez López y R. Rodríguez
5
A1U1~ ~yo, Estudio prehm~1:ar de R. Rodríguez Aramayo, Madrid, Tecnos, 1986, p. 37.
I. Kant, La MetajiSlca de las costumbres, cit., p. 146.
115
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
racionalista de la Ilustración que ya conocemos, se lleva a cabo en un clima
cada vez más alejado de sus orígenes ilustrados y más próximo a la tradición
del Derecho común 354 . En suma, el siglo XIX se abre, de un lado, con una
rehabilitación voluntarista donde el poder del Estado como representación o
sustitución de la voluntad de los gobernados desplaza o se impone sobre las
prescripciones de un Derecho racional de orden superior; de otro, con la irre-
sistible influencia del paradigma de conocimiento de las ciencias físicas y
naturales; paradigma epistemológico, que, si a mediados del siglo XVIII pro-
curó al saber jurídico una impronta práctica que se tradujo en la ciencia de la
legislación, en el XIX la orienta a dar cuenta del Derecho resultante de las
transformaciones políticas y jurídicas que siguieron al año 1789355 . Desde
diversos ángulos se muestra, pues, la insostenibilidad del Derecho como un
orden ideal sujeto a demostración racional. En lo sucesivo, el término
Derecho designará todo ordenamiento histórico-concreto y la labor del juris-
ta habrá de limitarse a descubrirlo, no a contribuir a su construcción.
El triunfo de las corrientes voluntaristas tendría como corolario el naci-
miento del positivismo jurídico. El reconocimiento de que el orden jurídico
se integra, no por preceptos universales y abstractos de un origen sobrena-
tural o metafísico, sino por leyes positivas o puestas por voluntad de los
hombres, invita al abandono de la función prospectiva que había desem-
peñado la ciencia de la legislación y a la adopción de una actitud reflexiva,
exegética o analítica del Derecho dado. La equiparación radical de Derecho
y Derecho positivo supone, como escribe González Vicén, que "lo que antes
era un resto irracional fuera del sistema, avanza al primer plano de la refle-
xión; no un canon o criterio racionales para el Derecho positivo, sino éste
354
Bobbio llama la atención sobre lo sucedido con el proyecto definitivo del Code de
Napoleón, que se desprendió finalmente del artículo 1°, en el que se decía: "Existe un Derecho
universal e inmutable fuente de todas las leyes positivas: no es otro que la razón natural en
cuanto que gobierna a todos los hombres", El positivismo jurídico, cit., pp. 83 y ss.
355
Sólo en la medida en que el positivismo filosófico renuncia a una ciencia jurídica cons-
tructiva y aproxima a un concepto de Derecho como fenómeno empíricamente verificable, podría
considerarse que esta corriente fue uno de los puntos de partida del positivismo jurídico. Sobre la
relación entre ambas corrientes, vid. A. Ross, Teoría de las fuentes del Derecho. Una contribución
a la teoría del Derecho positivo sobre la base de investigaciones histórico-dogmáticas (1929),
trad., estudio preliminar y notas de J. L. Muñoz de Baena Simón, A. de Prada García y Pablo
López Pietsch, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1999, p. 226. Sobre este particular,
Bobbio señala que el positivismo filosófico guardaría relación con el iuspositivismo sólo por cuan-
to algunos "positivistas jurídicos eran al mismo tiempo positivistas en sentido filosófico", El posi-
tivismo jurídico, cit., p. 35. Por lo demás, el modelo de ciencia del positivismo filosófico "será aco-
gido por las doctrinas antiformalistas y significará el inicio de la sociología y la psicología jurídi-
ca", A. Calsamiglia, Introducción a la ciencia jurídica, Barcelona, Ariel, 1986, p. 65.
116
mismo en su singularidad histórica se convierte en objeto único y propio del
pensamiento jurídico. O, lo que es lo mismo, la ciencia del Derecho deja de
ser constructiva para hacerse reflexiva, para constituirse como conocimien-
to de algo -los Derechos históricos- que le es dado desde fuera como punto
de partida absoluto" 356 .
En el umbral del siglo XIX el pensamiento jurídico se desarrollará en
tres principales direcciones tendentes a la "desconsagración" del Derecho
natural 357 : la escuela histórica alemana, la escuela de la exégesis francesa y
la jurisprudencia analítica inglesa. Todas ellas subrayan en mayor o menor
medida la dependencia entre ley y voluntad humana, y en todo caso niegan
su conexión con preceptos derivados por demostración a partir de una razón
intemporal, desactivando así la ciencia de la legislación en nombre del posi-
tivismo jurídico. La idea básica es que el Derecho es coacción, que ésta es
un monopolio del Estado y que, en consecuencia, la voluntad del Estado es
la única fuente del Derecho.
Como observa Bobbio, ya en uno de los precursores de la escuela histó-
rica, Gustavo Hugo, se aprecia el abandono de todo Derecho natural como
orden normativo autónomo en beneficio de un Derecho positivo concebido
en clave estatalista. Su obra, curiosamente llamada Tratado de Derecho
natural como filosofía del Derecho positivo, supone una aproximación
racional, pero no al Derecho natural sino al positivo, que se presenta como
el orden deliberadamente establecido por el Estado 358 . Convendría, no obs-
tante, resaltar que el positivismo alemán no nace ligado a la concepción
voluntarista de la ley, sino a la historicista. Para la escuela histórica, en
efecto, el Derecho no es necesariamente el establecido por el legislador,
pues, como resalta Savigny, la voluntad del legislador se subordina en rea-
lidad al Derecho consuetudinario, producido por el espíritu o conciencia
jurídica del pueblo 359 . En cualquier caso, dado que el historicismo destaca
356
F. González Vicén, "Sobre los orígenes y supuestos del formalismo en el pensamiento
jurídico contemporáneo", Estudios de Filosofía del Derecho, Universidad de La Laguna, 1979,
pp. 143-144.
357
N. Bobbio, El positivismo jurídico, cit., p. 61.
358
Ibíd., p. 62.
359
"El Derecho positivo -escribe Savigny- vive en la conciencia común del Pueblo, y por
ello habremos de llamarlo también Derecho del pueblo". La fuente de producción del Derecho
positivo es el "espíritu del pueblo, que en todos los individuos vive y actúa", F. C. Savigny,
"Los fundamentos de la ciencia jurídica" (1840), en Savigny, Kirschmann, Zitelmann,
Kantorowicz, La ciencia del Derecho, trad. de W. Goldschmidt, prólogo de L. Carnelli, Buenos
Aires, Ed. Losada, 1949, p. 35. F. González Vicén también señala que la teoría jurídica de la
escuela histórica, lejos de reducir el Derecho a los preceptos expresos del poder político, pone
117
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
la génesis histórico-cultural del Derecho, se opone -al igual que la concep-
ción de la ley corno acto de voluntad- a la abstracta deducción del orden
positivo a partir de los preceptos del Derecho natural. Con todo, en la
segunda mitad del siglo XIX la teoría de las fuentes del Derecho de la
escuela histórica y la de su heredera, la jurisprudencia de conceptos de
Puchta, será objetada por Ihering: "el Estado es la única fue~te del dere-
cho ... sólo aquellas normas establecidas por la sociedad que tienen tras de
sí la coacción estatal, merecen el nombre de derecho", de modo que para
"el jurista que no quiera perder todo te~re_no firme bajo_ los. ~ies ... no_ hay
otro criterio del derecho que el reconocimiento y la reahzacwn del mismo
por la violencia del Estado" 360 • En fin, el rechazo del iusnaturalisrno r~cio­
nalista e incluso de la ciencia de la legislación se desprendería con clandad
de las palabras de Stahl: "hay sin duda pretensiones racionales frente al
. 1"361
Derecho, pero no hay un D erecho racwna . . .. . . "
En cuanto a Francia, las primeras manifestaciOnes del positiVIsmo JUn-
dico pertenecen a la llamada escuela de la exégesis, segu~arnente la que se
hallaba en mejores condiciones para ver en la obra del legislador el resulta-
do armonioso de la voluntad y de la razón reunidas en el Código napoleóni-
co de 1804362 . A los esfuerzos de los philosophes por construir el Derecho
positivo a imagen del Derecho natur"al pro~igue, en_ ef~c.to, la exégesis del
Derecho codificado. Se desarrolla as1 una literatura JUndica apegada exclu-
sivamente a la ley, tal vez forzada por los propios órganos gubernativos, pero
en todo caso fetichista de las cualidades técnicas de los textos legales y de
la racionalidad del legislador. No es de extrañar que el lema de Aubry fuera
"toda ley... pero nada más que la ley"; o que Dernolornbe esgrimiera la nece-
de manifiesto la "dialéctica entre realidad y normatividad del Derecho, es decir, entre los actos
de los hombres, que son el signo sensible del Derecho, y el Derecho mismo como norma, ~1
cual, en tanto que emanación de la conciencia popular, es presupue~to de aquellos actos ,
"Sobre el positivismo jurídico", en Estudios de filosofía del Derecho, c1t., pp. 181-182.
360 R. von Ihering, El fin en el Derecho (1877), trad. de D. Abad de Santillán, Estudio pre-
liminar de J. L. Monereo, Granada, Comares, 2000, pp. 222 y ss. Como señala Atienza, frente
a la escuela histórica Ihering ponía de relieve que "el Derecho no era fruto de un desa_rrollo
orgánico, sino obra humana consciente, medio para la consecución de fines", M. Ahenza,
Introducción al Derecho, Barcelona, Barcanova, 1985, p. 209.
361 F. J. Stahl, Die Philosophie des Rechts, 5a ed., 1878, citado por F. González Vicén, "Del
Derecho natural al postivismo jurídico", en De Kant a Marx. Estudios de historia de las ideas,
Valencia, F. Torres, 1984, p. 206.
362 La obra de J. Bonnecase, L'école de l'exégese en droit civil, París, 1924 (hay trad. de J.
M. Cajiga, Pról. de N. Vázquez, Puebla, México, 1944), y la monografía "Les inte~pretes du
Code civil", de Charmont y Chause contenida en el Livre du centenaire, vol. I, ~onst1tuyen las
obras más autorizadas sobre el tema según N. Bobbio, El positivismo jurídico, Cit., p. 98.
118
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
sidad de que "todas las reglas de las soluciones jurídicas" fueran obtenidas
a partir de la legislación; o, en fin, que, en palabras del Mourlon, "para el
jurista, ... existe sólo un Derecho, el Derecho positivo [y que] éste se define:
el conjunto de leyes que el legislador ha promulgado ... Dura !ex, sed !ex: un
buen magistrado humilla su razón frente a la de la ley" 363 .
Finalmente, por lo que respecta a Inglaterra, la concepción voluntarista
de la ley y, a partir de ella, el positivismo jurídico se abren paso a través de
la Analytical School of Jurisprudence. El Derecho, sostiene Bentharn, no es
otra cosa que "la voluntad de un legislador" 364 . Austin precisa aún más y
comienza con estas significativas palabras la primera de sus Lecciones: "la
jurisprudencia tiene por objeto el derecho positivo: es el derecho simple y
estrictamente así llamado, esto es, el derecho impuesto por los superiores
políticos a sus súbditos" 365 • Dado que la tendencia a confundir el Derecho y
la moral "es una de las fuentes más fecundas de complicación y oscuridad
verbal... la atención del estudiante de Jurisprudencia queda limitada a las
distinciones y divisiones que se refieren al campo jurídico"366 .
En suma, allí donde triunfó la codificación la preocupación por la cien-
cia legislativa declinó ante la propia rnagnificiencia racional del Código, es
decir, por el convencimiento de que realmente se había logrado instituir un
Derecho completo, unitario y racional: bajo la suposición de haberse alcan-
zado los objetivos de la ciencia de la legislación, al menos en los sectores
normativos codificados 367 , había de abrirse paso la ciencia del Derecho, que,
en la filosofía del Derecho contemporánea, se identificará con la labor de
ordenar, aclarar y sistematizar el material jurídico, guardando la mayor fide-
lidad posible a la voluntad del legislador.
Ahora bien, el rechazo definitivo de la ciencia de la legislación acontece
precisamente cuando se torna conciencia de la idea contraria: que es impo-
sible que las leyes sean obra del cálculo o de la demostración racional, pues
6
3 3 Vid. N. Bobbio, El positivismo jurídico, cit., pp. 96-100.
64
3 J. Bentham, Tratados de Legislación civil y penal, cit., p. 91.
365
J. Austin, El objeto de la jurisprudencia (1832), trad. y estudio preliminar de J. R. de
Páramo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 33. Vid. I. Turégano
Mansilla, Derecho y moral en Jo/m Austin, prólogo de J. R. de Páramo, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, en especial pp. 235 y ss.
366
J. Austin, Sobre la utilidad del estudio de la Jurisprudencia (1834), trad. de F. González
Vicén, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981, pp. 33-34.
367
Por eso, cuando G. Ripert lamenta los síntomas de decadencia de la ley traza una nítida
frontera entre el "auténtico" Derecho racional, encarnado en el Derecho privado, y el menos
seguro o más arbitrario Derecho público, Le déclin du Droit. Études sur la legislation contem-
poraine, París, LGDJ, 1949, pp. 37 y ss.
119
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
se identifican con la voluntad de los hombres manifestada por el legislador;
o, si se quiere abarcar también la vertiente historicista del positivismo, que
las leyes no hacen sino reflejar la voluntad de los hombres, registrada con el
paso del tiempo en las tradiciones y costumbres que integran el Derecho de
cada pueblo. Es posible que en un primer momento el abandono de la cien-
cia de la legislación obedeciera a la creencia de "haber encontrado final-
mente el Derecho, y haberlo fijado de la forma más cercana al ideal" 368 . Pero
es la evidencia de que el Derecho se origina en la voluntad de los hombres,
ya deliberadamente expresada a través de los órganos del Estado, ya refleja-
da en las costumbres que conforman el Derecho del pueblo 369 , lo que des-
pués explica la expulsión definitiva de la legislación del campo de la cien-
ciajurídica370. La concepción voluntarista de la ley habría determinado que,
como señala L. Prieto, el positivismo, al igual que el iusnaturalismo, crease
su propio modelo de racionalidad y, sobre todo, delimitase un nuevo ámbito
en el que tal modelo podía desarrollarse. En líneas generales "la transición
del iusnaturalismo al positivismo supone el desplazamiento de la razón
desde la creación a la aplicación del Derecho" 371 .
Pero el declive de la ciencia de la legislación como consecuencia del
auge de la concepción voluntarista de la ley y del paralelo descrédito de la
deducción o demostración del "Derecho racional" 372 sitúa al saber jurídico
ante nuevas dificultades: si de un lado la ciencia jurídica, al partir de un con-
cepto empírico del orden jurídico, se complace en restringir su campo al
368
Así lo explica A. Ross, Teoría de las fuentes del Derecho, cit., p. 70.
369
Es más, podría entenderse que también la concepción del Derecho como producto del
espíritu del pueblo identifica la ley con un acto de voluntad estatal. En este sentido señala
Atienza que si bien la escuela histórica considera que el Derecho se identifica con el espíritu
del pueblo, como "el concepto de pueblo, en Savigny, es acusadamente metafísico", ese
Derecho popular necesitaría, si no de creación, sí al menos de exteriorización precisamente a
través de la ley del Estado, M. Atienza, Introducción al Derecho, cit., p. 199.
370
No obstante, el iuspositivismo de Austin, como el de su maestro Bentham, no suponía
tanto la exclusión de la ciencia de la legislación, cuanto su rigurosa separación de la jurispru-
dencia o teoría del Derecho. En palabras de Hart, "Bentham y Austin eran utilitaristas y esta-
ban interesados apasionadamente en la crítica del derecho, en la reforma legal y en la adapta-
ción del Derecho a fines racionales que concebían en términos del principio de la mayor felici-
dad. Este era su «Zweck im Recht»", H. L. A. Hart, "El cielo de los conceptos de Ihering y la
moderna jurisprudencia analítica" (1970), en P. Casan ovas y J. J. Moreso, El ámbito de lo jurí-
dico. Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo, Barcelona, Crítica, 1994, p. 115.
371
L. Prieto, Ideología e inte11Jretación jurídica, cit., p. 28.
372
La expresión "Derecho racional" da cuenta, como señala Bobbio, del papel de la razón
jurídica en el iusnaturalismo racionalista en el que se inspiró la ciencia de la legislación ilus-
trada, "La razón en el Derecho (Observaciones preliminares)", cit., p. 18.
120
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
Derecho que es y, más precisamente, que es puesto por una voluntad sobe-
rana, sin efectuar más consideraciones sobre el carácter racional o irracional
de su formulación, de otro tampoco se resigna a abandonar el enfoque racio-
nalista que había sido propio de la ciencia de la legislación. La epistemo-
logía positivista se enfrenta así al problema de estudiar científicamente un
objeto de "contextura fundamentalmente irracional", inasequible, al menos
en línea de principio, a la razón jurídica373 .
Precisamente por esta contradicción el primer positivismo desemboca en
el formalismo jurídico, cuyo punto de partida es la neta distinción en el
Derecho entre elementos jurídicos irracionales y elementos racionalmente
aprehensibles. El formalismo jurídico se manifestará en doctrinas como la
de los principios generales: el Derecho, por ser la obra consciente y racional
del legislador, se supone reductible a un sistema de "principios" o "verda-
des" jurídicas. El científico del Derecho se dedica, pues, al descubrimiento,
análisis y definición de tales principios, mientras que "el contenido mismo
de la normación en su particularidad histórica queda entregado a la labor
empírica y descriptiva del jurista práctico" 374 . Asimismo, el método forma-
lista será empleado por la escuela histórica alemana, y, sobre todo, por la
jurisprudencia conceptual. La ciencia jurídica estudia las "instituciones"
(Savigny) y los "conceptos" (Puchta) que resultan del análisis de las rela-
ciones lógicas que se dan en cada Derecho histórico concreto, fruto de la
evolución del pueblo y de su cultura375 . El formalismo es, en consecuencia,
el método tanto para la aplicación del Derecho, basada en el cálculo racio-
nal a partir de tales instituciones o conceptos 376 , como para la determinación
de la validez de las normas, que depende de su armónica inserción en el sis-
373
F. González Vicén, "Sobre los orígenes y supuestos del formalismo en el pensamiento
jurídico contemporáneo", cit., p. 145.
374 Ibíd., p. 149.
375
Ibíd., p. 153. Como señala el autor, la escuela histórica y la jurisprudencia de con-
ceptos se diferencian de la doctrina de los principios generales en que consideran que tam-
bién la dogmática, y no sólo la teoría general del Derecho, forma parte de la ciencia jurídi-
ca, pues no es cierto que la dogmática aborde meramente los mutables contenidos del
Derecho, sino que al igual que la teoría general del Derecho examina las relaciones lógicas
entre los conceptos.
376
Así lo manifiesta Winscheid: "de la aprehensión exhaustiva del contenido de los con-
ceptos implícitos en las proposiciones jurídicas depende no sólo la comprensión total del
Derecho, sino también la seguridad de su aplicación: la decisión última es el resultado de una
operación de cálculo, en la que los factores son los conceptos jurídicos", B. Windscheid,
Lehrbuch des Pandektenrechts (1882), cita tomada de F. González Vicén, "Sobre los orígenes
y supuestos del formalismo en el pensamiento jurídico contemporáneo", cit., p. 162.
121
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
tema377 • Este modo de proceder al estudio del Derecho por parte del forma-
lismo jurídico revela que el abandono por las corrientes positivistas de la
ciencia de la legislación no significó la pérdida de toda conexión con la filo-
sofía racionalista; antes al contrario, el positivismo formalista hereda del
racionalismo un método muy similar al de la ciencia de la legislación 378 , si
bien es cierto que de esta forma el positivismo se aleja de la impronta empi-
rista e historicista que había estado en su origen 379 •
2. El postulado del legislador racional en la teoría de la interpretación
del primer positivismo
El positivismo decimonónico, aparte de recibir como herencia o legado
de la Ilustración el método racionalista en que se había basado la empresa de
legislación racional, pudo aprovechar sus resultados prácticos, es decir, pudo
disponer de un ordenamiento único y cierto que acotaba su objeto. Además,
el primer positivismo forjó sus tesis sobre la interpretación y aplicación del
Derecho bajo el presupuesto de que efectivamente las leyes eran el resulta-
do de haber puesto en marcha rigurosamente las propuestas de legislación
ilustradas; es decir, bajo el presupuesto de que la legislación positiva era
fruto de una construcción racional que, precisamente por ello, era al mismo
tiempo el soporte del modelo de juez pasivo y neutral.
El positivismo, en efecto, concibe el Derecho como el producto delibe-
rado del legislador y, sin embargo, al mismo tiempo como una obra racio-
nal y susceptible de conocimiento científico. Su tesis hermenéutica funda-
mental es la llamada "semántica de la voluntad" 380 , conforme a la cual el
significado de ley vendría dado por la voluntad del legislador, pero de una
377 "El sistema conceptual no es, pues, sólo un medio para la comprensión de una realidad
independiente, sino que ... es, en último término, criterio absoluto de la realidad jurídica. La
construcción de la verdad como certeza lógica ... , es decir, el dogma de que una proposición sólo
es verdadera si puede insertarse sin contradicción en el sistema ... , resurge ahora con la juris-
prudencia conceptual con el proceso llamado de inferencia", F. González Vicén, "Sobre los orí-
genes y supuestos del formalismo en el pensamiento jurídico contemporáneo", p. 163.
378 En este sentido afirma Larenz que la ciencia jurídica recibió la idea de sistema de la doc-
trina del Derecho natural, K. Larenz, Metodología de la ciencia del Derecho, trad. de M.
Rodríguez Molinero, Barcelona, Ariel, 1994, p. 39.
79
3 F. González Vicén, "Sobre los orígenes y supuestos del formalismo en el pensamiento
jurídico contemporáneo", cit., pp. 147-148.
80
3 M. Calvo, "La voluntad del legislador: genealogía de una ficción hermenéutica", Doxa,
3 (1986), pp. 113 y SS.
122
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
voluntad que no aparece reñida con la razón; es más, su modelo de inter-
pretación se justifica en la suposición de que el legislador no ejerce el poder
arbitrariamente y que su voluntad está sujeta a la razón. En el caso de que
la voluntad del legislador con respecto a un supuesto de hecho concreto no
se infiera claramente o en absoluto del texto escrito, el intérprete adoptará
como presupuesto de su interpretación que la voluntad del legislador fue
disponer una solución racionaJ3 81 • Podría decirse, pues, que en la interpre-
tación de la ley se parte de una triple premisa: únicamente es Derecho lo
establecido por medio de una ley; su significado es el correspondiente a la
voluntad del legislador; y la voluntad del legislador es el trasunto de la
razón, por lo que la interpretación se basa en definitiva en un procedimien-
to racional o lógico 382 . Esta tercera premisa podría también denominarse
"postulado del legislador racional".
El postulado del legislador racional no tendría el carácter de una hipóte-
sis verificable por el jurista, sino que sería una tesis metodológica que per-
mite a los juristas, en particular a los jueces, desempeñar su función, sumi-
nistrándoles esquemas de razonamiento en los que basar la interpretación del
Derecho383 . Se trata, como señala N in o reiterando la definición de L.
381
La doctrina positivista sostiene la ilicitud de que la voluntad del juez sustituya a la
expresada en la ley, aun cuando la voluntad del soberano esté mal expresada (ley oscura) o inex-
presada (laguna), al igual que lo había impedido la doctrina absolutista. De hecho, en este
punto, el modelo de interpretación del primer positivismo es fiduciario de la doctrina jurídica
del absolutismo, que reconduce todo problema interpretativo a la determinación de la voluntad
del soberano. Sin embargo, del mismo modo que el propio J. Domat había admitido a finales
del XVII una serie de criterios interpretativos antes de elevar la consulta en caso de duda al
Príncipe (P. Salvador Coderch, La Compilación y su historia, cit., p. 263), los primeros positi-
vistas consideran que la voluntad del legislador que ha de averiguar el intérprete puede ser,
como indica Bobbio, tanto real o expresa, como presunta o no declarada, pues aunque el legis-
lador guarde silencio sobre una cuestión puede suponerse cual habría sido su voluntad. Por lo
demás, la "semántica de la voluntad" nace como una teoría de la interpretación de carácter sub-
jetivo, que insta al intérprete a buscar la voluntad (racional) del legislador, pero frente a la tesis
subjetiva se desarrollarán tesis de carácter objetivo que sostendrán la existencia de una volun~
tad (racional) de la ley, independiente de la voluntad del legislador, N. Bobbio, El positivismo
jurídico, cit., pp. 101-102.
382
En otras palabras, las dificultades de la interpretación se eluden "suponiendo que el
Derecho siempre ofrece una solución correcta, ya sea indagando la voluntad del legislador, ya
sea obteniendo unos principios generales a partir del material jurídico positivo, etc.". Sobre este
supuesto se desarrolla una teoría de los métodos de interpretación según la cual por medio de
procedimientos lógicos el juez sigue "tan vinculado como antes, o sea, como en 1790, pero
reconociendo igualmente la insuficiencia u oscuridad de las leyes", L. Prieto, Ideología e inter-
pretación jurídica, cit., p. 29.
383
J. Igartua, Teoría Analítica del Derecho (la inte1pretación de la Ley), Pamplona, IVAP,
1994, p. 107. Según este autor, el postulado del legislador racional puede entenderse, además
123
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
Nowak, de "una cuasi-hipótesis que se acepta dogmáticamente, sin someter-
la a verificación empírica, ... una pauta normativa que prescribe que los juris-
tas intepreten el derecho como si el legislador real fuera racional" 384 . Así, el
operador jurídico que parte en su razonamiento del postulado del legislador
racional no identifica al productor del Derecho con el legislador real, sino
con un sujeto ideal que se ocupa racionalmente de problemas prácticos, esto
es, relativos a acciones, decisiones y conductas 385 • En este sentido, se supo-
ne que el legislador es único e imperecedero, razón por la cual se considera
que las leyes han sido dictadas por un sólo sujeto y que la voluntad legisla-
dora pertenece siempre al mismo legislador independientemente del tiempo
que transcurra; omnisciente, es decir, capaz de prever todas las circunstan-
cias fácticas que ampara la norma que dicta; operativo, por lo que todas sus
leyes son potencialmente aplicables; justo, en el sentido de que sus leyes
persiguen soluciones valorativamente acertadas; coherente, de modo que el
legislador no puede dictar leyes contradictorias; omnicomprensivo, pues ha
previsto todos los posibles problemas jurídicos; preciso, en el sentido de que
trata de dejar absolutamente clara su voluntad386 •
Naturalmente, las cualidades en las que se concreta el postulado del
legislador racional presidirían los argumentos recabados por el intérprete
para justificar su solución jurídica387 ; es decir, estas propiedades ficticias
de como una tesis metodológica, como una hipótesis empírica y como un modelo normativo.
Más exactamente, si desde el punto de vista de la teoría de la interpretación el postulado del
legislador racional designa una tesis metodológica, desde la perspectiva de la sociología jurídi-
ca designaría o se identificaría con una hipótesis empírica destinada a medir la racionalidad
efectiva de la legislación, y desde la óptica de la teoría de la legislación podría concebirse como
un modelo que sugiere técnicas de legislación racional, J. Igartua, "El postulado del legislador
racional", Revista Vasca de Administración ptíblica, 28 (1990), p. 115.
384
C. S. Nino, Introducción al análisis del Derecho, prólogo de A. Calsamiglia, Barcelona,
Ariel, 1997 p. 330. Vid. también F. Ost y M. van de Kerchove, "Rationalite et souveraineté du
legislateur, Paradigmes de la dogmátique juridique", en Jalons pour une théorie critique du
droit, Bruselas, Publications des Facultés universitaries Saint-Louis, 1987, pp. 97-134.
385
El presupuesto de la racionalidad legislativa consistiría, según J. Igartua, en suponer que
las decisiones legislativas son coherentes con un sistema de creencias, compatibles entre sí, y
con un conjunto de valores estructurado; creencias y valores que responden respectivamente a
informaciones sobre la realidad, es decir, que se nutren del estado actual de la ciencia y de las
claves axiológicas prevalentes en un determinado sistema político y social. Por tanto, la racio-
nalidad del legislador no es sólo la interna, o relativa a los propios conocimientos (creencias)
y valores del sujeto agente, sino la externa, que depende de los conocimientos (creencias) y
valores de un observador crítico, "El postulado del legislador racional", cit., pp. 116-120.
386
C. S. Nino, Introducción al análisis del Derecho, cit., pp. 328-329.
387
Vid. F. J. Ezquiaga, Argumentos interpretativos y el postulado del legislador racional,
Isonomía, México, 1 (1994), pp. 69-98. Para Tarello, el método interpretativo que consiste en
124
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
que se atribuyen al legislador y las reglas interpretativas que de ellas se
infieren se usarían en la resolución de los casos, pero se usarían también
en la reformulación sistemática del ordenamiento, a fin de ofrecer una des-
cripción del Derecho legislado 388 . En otros términos, la racionalidad del
legislador se presumiría tanto en la interpretación de la ley previa a la apli-
cación del Derecho, como en la que tiene por objeto la sistematización u
ordenación del material normativo. Se trataría, pues, no sólo de un méto-
do de resolución de casos prácticos, sino de un método sistematizador y
explicativo a fin de reconstruir el Derecho y dar cuenta del mismo como
un conjunto normativo dotado de cierta racionalidad, en lugar de presen-
tarlo como un mero agregado de normas 389 .
El postulado del legislador racional, aparte de cumplir una función meto-
dológica justificando un buen número de métodos interpretativos, pudo
cumplir también una función ideológica, haciendo pasar por racional la
interpretación de los textos legales; éste fue el caso de la teoría de la inter-
pretación sostenida por las principales direcciones de la metodología o
dogmática jurídica del siglo XIX 390 . Winscheid puede ser un ejemplo ilus-
trativo de ello. En efecto, si la ley es expresión de la voluntad del legislador
guiado por consideraciones racionales, entonces -mantiene el autor en su
Lehrbuch der Pandekten- el intérprete debe colocarse en situación de legis-
lador para poder así determinar las ideas que éste ha querido expresar. Es
decir, como aclara Larenz, "la interpretación no debe quedarse satisfecha
con la voluntad empírica del legislador" sino que debe hacer ostensible la
razón más o menos oculta en la ley, o sea, "conocer su voluntad racional" 39 1.
De este modo, el expediente de la racionalidad del legislador permite suavi-
zar las contradicciones entre lo que la ley dice textualmente y lo que pre-
suntamente quiso estatuir el legislador; pero, sobre todo, permite presentar
como racional la interpretación de la ley, pues la interpretación no es más
suponer la racionalidad del legislador sería paradigmático del llamado argumento apagógico
(ab absurdum o de reductio ad absurdum), conforme al cual han de exluirse las interpretacio-
nes absurdas, G. Tarello, L'inte1pretazione della legge, Milán, Giuffre, 1980, pp. 369-370.
388
C. S. Nino, Introducción al análisis del Derecho, cit., p. 329.
389
El postulado del legislador racional inspiraría, por ejemplo, la tradicional técnica apli-
cativa y sistematizadora consistente en formular "principios" o "principios generales" del orde-
namiento en su conjunto o de un sector del mismo, mediante los cuales se opera, como señala
J. Wroblewski, una transformación del lenguaje del legislador realizada por los juristas,
«Sentido» y «Hecho» en el Derecho, San Sebastián, Universidad del País Vasco, 1984, p. 155.
390
M. Calvo, "La voluntad del legislador: genealogía de una ficción hermenéutica", cit.,
p. 126.
391
K. Larenz, Metod~logía de la ciencia jurídica, cit., pp. 49-53
125
 RACIONALIDAD LEGISLATIVA
GEMA MARCILLA CÓRDOBA

grado de creatividad; pero de otro, la legitimación de la "abdicación valo-

que una manera de subsanar los erróneos o defectuosos textos legales de
rativa y la adhesión del jurista al derecho positivo" 396 . También esta abdi-
acuerdo con la exigencias racionales que guían al legislador. En suma, la
cación estaría viciada ideológicamente, pues no se basa en la conocida
teoría interpretativa del primer positivismo se basa en que "la actividad her-
tesis positivista de que la justicia no constituye un elemento definitorio del
menéutica ... tendería a averiguar y comprender el significado racional de la
Derecho, irrelevante en la descripción del mismo, sino, al contrario, en la
ley y, dado que se acepta como postulado que el legislador y el pensamien-
suposición de que el Derecho es siempre racional o justo. La afirmación de
to ... de la ley son racionales, el intérprete no podrá llegar a una conclusión
la separación conceptual entre Derecho y moral, propia del positivismo
hermenéutica que se aparte de los cánones de racionalidad"39 2•
metodológico, se disuelve así en una suerte de positivismo ideológico
Como es conocido, esta función ideológica que en el paleopositivismo
donde la función del viejo Derecho natural es asumida ahora por el legis-
cumplía el postulado del legislador racional será objeto de crítica por la
lador positivo y racional a un tiempo. Por ello, la suposición de la racio-
teoría de la interpretación del positivismo renovado, que pone de mani-
nalidad del legislador favorecería el respeto y obediencia del orden exis-
fiesto el inevitable margen de discrecionalidad del que se dispone en la
tente ya que "actuar antijurídicamente no es sólo violar el derecho sino
interpretación 393 . Así describe Nin o esta función ideológica: "presupo-
también la conducta racional y justa". El embrujo del legislador racional
niendo la racionalidad del legislador, los juristas dogmáticos pueden atri-
"permanece anclado en la mentalidad de los juristas", que actúan como si
buirle las soluciones propuestas por ellos ... , sin que aparezcan como una
el legislador fuera racional aunque saben que no lo es 397 .
modificación del orden jurídico positivo, sino como si se tratara de una
descripción del derecho vigente tal como genuninamente debió haber sido
pensado por el legislador". Tal falseamiento de la realidad respondería a la
necesidad de compatibilizar la seguridad jurídica con la adopción de solu- 3. Ellegalismo como paradigma de la organización jurídica liberal
ciones jurídicas racionales. En este sentido, podría decirse que el postula-
do del legislador racional cumple una función optimizadora de la legisla- La función ideológica del postulado del legislador racional en la teoría
ción, pues, sin dejar de imputar a la autoridad legislativa la decisión, el jurídica del primer positivismo sería una clarísima manifestación de la cul-
"intérprete adecúa el orden jurídico a pautas de racionalidad y justicia" 394 ; tura jurídica legalista que impregna el Derecho del Estado liberal, en el que
o bien, que se trata de un expediente para "reconstruir a partir de prescrip- no se erige frente a la ley ningún contrapunto crítico, ni interno o jurídico ni
ciones legales las mejores normas posibles desde el punto de vista de la externo o moral.
doctrina moral y política dominante" 395 • La expresión "legalismo" suele usarse para hacer referencia a la concep-
Ahora bien, como sostiene A. Calsamiglia, la atribución al legislador ción del Derecho propia de sistemas jurídicos basados en la supremacía
de tales propiedades ficticias sugiere "una entidad suprapersonal más absoluta de la ley. En ese aspecto, el legalismo sería el modelo opuesto al
poderosa y sabia que cualquier ser humano con unas cualidades elevadas "constitucionalismo"398 , término que se emplea para aludir a la idea del
a gran potencia" y ello tendría dos consecuencias: de un lado, desde luego, Derecho propia de los ordenamientos basados en la primacía de cartas cons-
la ocultación de que la tarea interpretativa del jurista conlleva un cierto titucionales de derechos y de principios fundamentales. En sentido amplio,
ambos son expresión del triunfo de la ley entendida como cristalización
escrita, pública, racional y calculada del orden jurídico, pero sus consecuen-
392
Ibíd., p. 126.
393
Tarello confirma esta crítica a la función ideológica que puede cumplir el postulado del
legislador racional cuando señala que el principal problema del argumento apagógico -el más 396
A. Calsamiglia, Introducción a la ciencia jurídica, cit., p. 97.
representativo del presupuesto de la racionalidad legislativa- sería la discrecionalidad de que 397
Ibíd., pp. 96-98.
dispone el intérprete para apreciar el carácter absurdo o irracional de una cierta interpretación, 398
Lógicamente, el legalismo se opone también a la hegemonía del Derecho consuetudi-
L'inte1pretazione delta legge, cit. p. 370.
nario, e incluso a su mera existencia. Pero ésta es una cuestión de la que podemos prescindir
394
C. S. Nino, Introducción al análisis del Derecho, cit., p. 329. ahora. Aunque, merced a la escuela histórica, en Alemania la apelación a la costumbre adquie-
395
L. Nowak, "De la rationalité du législateur comme élément de l'intepretationjuridique", re gran importancia teórica, en la práctica decimonónica terminará imponiéndose también,
Lógique et analyse, 45 (1969), pp. 65-96. Citado por C. S. Nino, Introducción a análisis del como veremos, la omnipotencia del legislador, aunque no necesariamente del Parlamento.
Derecho, cit., p. 330.

126 127

cias son diferentes: mientras el legalismo da vida a un poder político sin
límites normativos, el constitucionalismo supone un acto de desconfianza en
el legislador y, paralelamente, un fortalecimiento de la garantía judicial.
Finalizadas las revoluciones liberales en las postrimerías del siglo XVIII
ambas concepciones encontrarían proyección práctica: el Estado liberai
francés es de cuño legalista, mientras que el modelo norteamericano que
siguió a la independencia colonial de la metrópoli inglesa puede considerar-
se paradigma del constitucionalismo moderno.
En el marco europeo, ellegalismo se identifica con la teoría de las fuen-
tes que considera al Derecho sub specie legis 399 , descrita en la clásica expo-
sición del Derecho Administrativo de Mayer: el pueblo ejerce su poder sobe-
rano por medio de leyes, dictando "las reglas generales que ... serán obliga-
torias para todos los funcionarios del Estado sin excepción ... ; nadie podrá
obrar sino conforme a la voluntad general, es decir, según la ley"4oo. El
Estado de derecho decimonónico era un "Estado legislativo que se afirmaba
a sí mismo a través del principio de legalidad'', lo que supone una "reduc-
ción del derecho a la ley", esto es, "la exclusión, o por lo menos la sumisión
a la ley, de todas las demás fuentes del derecho" 401 .
El principio rector del Estado liberal de Derecho en oposición al
Antiguo Régimen sería, pues, la interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos, sometidos al control jurídico de la ley 402 . Así, siguiendo
a E. Díaz403 , los elementos de la organización jurídica que se implanta en
los Estados que, en alguna medida, adoptan los principios liberales de la
Revolución Francesa serían: primero, la supremacía de la ley, teniendo en
cuenta que ésta no representa el mandato de una autoridad cualquiera, sino
399
N. Bobbio, El positivismo jurídico, cit., p. 142.
400
O. Mayer, Derecho administrativo alemán (1904), trad. de H. Heredia y E. Krotoschin,
Buenos Aires, Depalma, 1982, vol. I, pp. 72 y 73.
401
G. Zagrebelsky, El derecho dúctil, cit., pp. 23-24.
402
En este sentido, E. Díaz califica al Estado liberal como primer estadio histórico del
Estado de Derecho, entendiendo por talla organización política en la que los poderes estatales
es~án sometidos a controles jurídicos, Estado de Derecho y sociedad democrática (1966), 2'
retmp. de la 8' ed. revisada, Madrid, Taurus, 1984, p. 31. En la misma línea, afirma E.
Fernández que los elementos esenciales del Estado de Derecho son, en primer lugar, el imperio
d~ la ley e~tendido como legalidad de los poderes públic:os, y, en segundo lugar, la aptitud de
dtcha legalidad para garantizar la seguridad jurídica o previsibilidad del Derecho, "Hacia un
concepto restringido del Estado de Derecho", en R. de Asís et al., Los derechos: entre la ética,
el poder y el Derecho, J. A. López y J. A. del Real (eds.), Universidad de Jaen, Madrid,
Dykinson, 2000, pp. 103 y ss.
403
E. Díaz, Estado de Derecho y sociedad democrática, pp. 31 y ss.
128
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
de la voluntad general del pueblo o nación manifestada por la asamblea de
representantes; segundo, la separación de poderes, un principio destinado,
en general, a evitar la concentración de todo el poder en un sólo órgano
estatal, y, en particular, a establecer una jerarquía o gradación entre tales
poderes, garantizando la supremacía del legislador y, por tanto, la legali-
dad de la administración y la independencia judicial con sumisión exclusi-
va a la ley; y tercero, el respeto de los derechos y libertades fundamenta-
les de naturaleza civil y política configurados por la propia ley.
Ciertamente este es un esquema ideal adscribible al modelo liberal de
Estado de Derecho, si bien en la realidad de los Estados decimonónicos su
plasmación práctica se mostró desigual y, en ocasiones, de forma deficita-
ria. Por ejemplo, y aun cuando no proceda detenerse en un análisis más
detallado, la supremacía de la ley se vio constantemente amenazada por un
poder ejecutivo empeñado en recabar áreas de autonomía e inmunidad nor-
mativa y ejecutiva. La tutela judicial de los derechos, en particular frente
a la Administración, tropezó con no pocas dificultades justificadas en la
doctrina del valor sólo programático de las Declaraciones, en la prerroga-
tiva de los actos políticos no susceptibles de fiscalización, etc. 404
La explicación más plausible de lo que se ha llamado el "legicentrismo",
al menos en el plano de las ideas, se encuentra en el vigoroso efecto legiti-
mador de la rousseauniana voluntad general, que seguirá ejerciendo su
influencia en la centuria siguiente405 . La voluntad general, capaz de asegu-
rar la justicia de la ley, no por su adecuación objetiva a una tabla de dere-
chos o de valores sino por la supuesta reconciliación que opera entre artífi-
ces y destinatarios del Derecho, es seguramente lo que mejor explica que la
Declaración de 1789, desde la perspectiva de sus autores e intérpretes, no
encerrase paradoja alguna por reconocer simultáneamente la estatalista
soberanía de la ley y la garantista subordinación del poder a los derechos de
los individuos. "La respuesta de la revolución es, a este propósito, tremen-
damente simple: el legislador no puede lesionar los derechos individuales
404
En cierto modo, esta es la historia de la costosa construcción de una justicia contencio-
so-administrativa. Vid., por ejemplo, E. García de Enterría, La lucha contra las inmunidades
del poder en el Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1974.
405
En este sentido, señala Carré de Malberg que el artículo 6 de la Declaración de 1789
"parte del principio, recibido de las doctrinas de Rousseau, de que el pueblo, ~s decir, la totali-
dad de los ciudadanos, debe cooperar al acto de creación de la ley, dado que este acto de legis-
lación es la manifestación por excelencia de la soberanía, que es esencialmente popular, según
la terminología del Contrato social, nacional, según el lenguaje de 1789", R. Carré de Malberg,
La Loi, expression de la volonté générale. Étude sur le concept de la loi dans la Constitution
de 1875 (1931), prefacio de G. Burdeau, París, Economica, 1984, p. 16.
129
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
RACIONALIDAD LEGISLATIVA

porque es necesariamente justo; y es tal porque encarna en sí la voluntad

garantizar cada vez más su libertad modificando los cuadros legislativos del
general del pueblo unido o nación. Se explica así que la Declaración de dere-
Estado: el burgués será legislador, legista. Legista de la razón y por la razón,
chos agote el sistema de garantías en el envío obligado a la ley. De esta
pero en el ápice del poder"; una vez en la cúspide, "la decisió~ asustará ca.d~
manera se vuelve a una situación que se piensa necesariamente no arbitra-
vez más, ... La razón se realiza por sí sola. Este será el gran mito que cubnra
ria, necesariamente justa. El problema principal ya no es limitar el arbitrio . y a to do Estado nacwna
. 1"409 .
con su manto al Estado parlamentano
del legislador, como en el modelo británico, sino afirmar su autoridad como
Por tanto, la ley podía seguir justificándose en las tesis ilustradas y revo-
dominio de la voluntad general sobre el espíritu de facción. Cuanto más
lucionarias que constituían la filosofía política del Estado liberal, si bien rea-
fuerte es el legislador mejor refleja la voluntad general y, en consecuencia,
lizando sobre ellas una interpretación distinta, o esgrimiéndolas a título retó-
más seguras están las libertades y los derechos" 406 .
rico, esto es, sin disponer instrumentos jurídicos al efecto. Así, la teoría sobre
En el continente, el legalismo pudo desarrollarse con fuerza debido entre
la ley de Rousseau iba a ser sometida "a una clara relectura que eliminaba la
otras cosas a la existencia de una coyuntura política de aversión al viejo régi-
potencialidad primariamente democrática ínsita en el discurso filosófico de
men absolutista y estamental. En particular, en Francia seguía estando presen-
aquél" 410 • La alternativa entre soberanía popular y soberanía nacional que
te el fantasma del absolutismo, que invitaba a mantener la idea de ley como
podía plantear la concepción de la :ey como e~~resión de}a volunt~d ~en~r~l
baluarte del pueblo frente al monarca407 • La incondicionada supremacía legal
se resolverá en favor de la soberama de la nacwn, preparandose asila JUStifi-
se afianzaría asimismo por la "tendencia antijudicialista hegemónica en las
cación de la ley en el sistema representativo: si la ley expresa la voluntad
concepciones políticas del liberalismo galo"408 : el imperio de la ley se conci-
general de la nación, que es distinta de la voluntad de todos, no resulta pro-
be así como una garantía frente al poder judicial, denostado por considerarse
blemático identificar la voluntad general con la de la mayoría de los repre-
también una de las piezas claves del régimen estamental. En Alemania, como
sentantes del pueblo, por lo que el sistema representativo no altera el presti-
veremos, ni siquiera cabe hablar de un imperio absoluto de la ley, entendida
gio de la ley, ni implica la necesidad de establecer límites externos al legisla-
ésta como decisión del Parlamento, sino que el legalismo se conjuga con una
dor. La defensa de la ley en el sistema representativo, originariamente efec-
fuerte presencia jurídica del poder ejecutivo; la ley no agota exclusivamente la
tuada por Sieyes, es reiterada por los autores decimonónicos. Así, a juicio de
expresión de la voluntad productora de Derecho, limitándose a una función de
Carré de Malberg, el concepto de ley enunciado por la Declaración se funda-
garantía del ciudadano frente al propio Estado.
ba, primero, en la voluntad general, de la que la ley debía ser expresión y,
La aureola de legitimidad de la ley se construía sobre los mismos mol-
segundo, en que ello "es así realmente puesto que la vo~untad gener.al es
des que habían servido al impulso legislador de la era revolucionaria, pero
expresada por el Cuerpo legislativo, que representa la totalidad de los cmda-
adoptaba ahora un sentido político diferente. Gómez Arboleya lo ha expli-
danos". El Parlamento es "el soberano real" o, mejor dicho, es "doblemente
cado muy bien: antes de lograr su ascenso político, la burguesía "tendrá que
soberano", frente a todas las autoridades y frente al mismo cuerpo de ciuda-
danos, porque, como había dicho Sieyes, aquél tan sólo podía expresar su
4
06 M. Fioravanti, Los derechos fundamentales, cit., p. 73. Por ello dice el autor que "el voluntad general por medio de la asamblea de diputados 411 •
punto débil de la revolución está en la garantía de los derechos. Garantía ... ligada al concepto Pero no es sólo que la democracia representativa haya desplazado o
de rigidez constitucional, es decir, a la presencia de una constitución que sea como tal capaz de sustituido a la voluntad general, heredando de ella, eso sí, toda su fuerza
imponerse, para fines de garantía, sobre las voluntades normativas del poder político, incluida
la ley, tan exaltada en el curso de la revolución", Ibíd., p. 74.
4 7
0 Según R. Blanco, tras la experiencia de la Revolución Francesa, la cultura jurídica se

convierte en legalista porque la ley continúa siendo el signo del progreso frente a los partida-
rios del retorno al Antiguo Régimen. En cambio, en América concurren dos factores: de un
lado, no existe el problema monárquico, y, de otro, la experiencia pasada fue la de las injusti-
cias cometidas por la legislación del Parlamento británico. De ahí que que se desarrollara una
práctica favorable al valor normativo de la Constitución, El valor de la Constitución: separa-
ción de poderes, supremacía de la ley y control de constitucionalidad en los orígenes del Estado
liberal, Madrid, Alianza, 1994, pp. 184 y ss.
408
Ibíd., p. 239.
409 E. Gómez Arboleya, Teoría de la sociedad y del Estado, cit., p. 445. El Estado burgués
se basaría, como indica Crossman, en la suposición de que la voluntad general "uniría a las cla-
ses al servicio de la nación a pesar de sus intereses contrarios", de modo que, "aunque Rousseau
destestaba la sociedad burguesa y trataba de evadirla, él fue quien formuló el mito que iba a
darle autoridad sobre las masas entreteniendo sus emociones hasta el extremo de que olvidaron
sus verdaderos intereses", Biografía del Estado Moderno, cit., pp. 132-133.
41
0 R. Blanco, El valor de la Constitución, cit., p. 216.
411
R. Carré de Malberg, La Loi, cit., pp. 17-18 y 21-22.

130
131
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
legitimadora. Es que esa democracia representativa en puridad ni siquiera
representa a todos, sino sólo a los ciudadanos activos. Por mucho que Kant
tratara de justificarlo412 , la restricción de los derechos políticos suponía un
obstáculo para q?e los no propietarios hiciesen valer sus intereses por
medio de la ley. Esta, más que tutelar el interés general, estaría al servicio
de la igualdad formal y la seguridad jurídica precisas para el progreso
industrial y comercial, la propiedad, la libertad de comercio, etc., aun
cuando pervive su imagen de norma al servicio del interés general o del
bien común. Mejor dicho, no parece haber contradicción entre el interés de
la burguesía y el interés general. "Los burgueses son los capaces de dirigir
la vida del Estado" porque sólo ellos pueden imprimir racionalidad a la
política, distinguiéndose así tanto de los viejos estamentos privilegiados
como de la masa amorfa del pueblo413 .
Puesto que la ley se gesta en un marco deliberativo relativamente
homogéneo, los principios básicos de la sociedad burguesa se garantizan
espontáneamente o sin necesidad de límites constitucionales. Como indica
l. De Otto, ésta sería una razón más de la carencia de un texto constitucio-
nal jurídicamente vinculante: no es preciso establecer límites a la ley "por-
que la relación representativa está articulada de tal manera que se asegura
la fidelidad del legislador a los principios jurídicos básicos que las
Constituciones recogen como fundamento de la sociedad. La ausencia de
democracia, al impedir que el Parlamento se convierta en escenario de
lucha entre intereses ineductibles, elimina el riesgo de que la ley vulnere
los fundamentos de la sociedad liberal"414 . Y si en lo que respecta a la efi-
cacia de esos principios básicos el contexto legislativo escasamente plura-
lista relativizaba la necesidad de un texto constitucional, en lo referente a la
teoría de la aplicación del Derecho, la homogeneidad de los intereses en
juego permite mantener la tesis de la neutralidad del jurista: del mismo
modo que las tensiones sociales permanecen ocultas en la formación de la
412
Solamente "la capacidad de votar cualifica al ciudadano; pero tal capacidad presupone
la independencia". Hay individuos que "son únicamente peones de la comunidad, porque tie-
nen que ser mandados o protegidos por otros individuos, por tanto, no poseen independencia
civil". Éstos no están cualificados para votar, es decir, para ser ciudadanos y no meros compo-
nentes del Estado"; no tienen "derecho a actuar con respecto al Estado mismo, a organizar o a
colaborar en la introducción de ciertas leyes, como miembros activos", I. Kant, La Metafísica
de las costumbres, cit., p. 145.
413
L. Díez del Corral, El liberalismo doctrinario, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1984, p. 240.
414
I. De Otto, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 2• ed. 1993, p. 133.
132
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
ley, los textos jurídicos responden a principios bastante más uniformes que
si son expresión del pluralismo político415 .
Podría pensarse, por tanto, que la traición más grave a la filosofía polí-
tica revolucionaria por parte del legalismo decimonónico fue la degrada-
ción del valor normativo de las declaraciones de derechos contenidas en
las constituciones revolucionarias: "las pretensiones en favor de un
Derecho superior, todavía presentes en el liberalismo revolucionario a
pesar de su fe inconmovible en la justicia de la ley, quedan por completo
abandonadas; la ley es, sí, expresión de una voluntad política que no tiene
por qué coincidir con la razón, pero la ley es indiscutible y nada la condi-
ciona"416. La Constitución pierde así su condición de norma jurídica posi-
tivadora de los derechos naturales y recibe la consideración de norma que
ajusta la distribución de los poderes del Estado417 . Dicho de otro modo, el
problema constitucional básico no sería limitar el poder del legislador,
sino fortalecerlo frente al ejecutivo y en particular frente a los jueces418 .
Es verdad que la posibilidad de arbitrar alguna forma de control de cons-
titucionalidad fue inicialmente planteada y, de hecho, uno de los aspectos
debatidos del proyecto de la constitución de 1793 fue la posibilidad de
establecer mecanismos, bien institucionales, bien populares, que asegura-
sen el efectivo respeto de la Constitución por el legislador. En particular,
Hérault-Sechelle efectuaría una propuesta de creación del gran jury
415 El pluralismo político que históricamente caracterizaría el paso del Estado liberal al
Estado democrático y social ha sido visto, como más adelante examinaremos, como uno de los
factores de crisis de la ley que se advierte particularmente en el fracaso de la certeza del
Derecho. Fuera del mundo de la seguridad, que es como denomina Irti al Estado liberal, "los
problemas de las fuentes y de la interpretación, de las leyes especiales y de la analogía, de la
exégesis y del método sistemático, no pueden tratarse en Jos términos habituales". Las páginas
del libro de Irti, "abiertas con la imagen de la edad liberal y de los mitos decimonónicos, pare-
cen cerrarse bajo el signo de la inseguridad y de la inestabilidad, de la búsqueda y de la duda",
La edad de la descodificación, N. lrti, La edad de la descodificación, trad. de L. Rojo Ajuria,
pres. de A. Luna Serrano, Barcelona, Bosch, 1992, pp. 17 y ss.
416 L. Prieto, "Del mito a la decadencia de la ley", cit., p. 18.
417 La Constitución se reducía "a la separación de los poderes más la garantía de Jos dere-
chos ciudadanos; incluso podría matizarse la anterior formulación ... , pues en la concepción
dominante desde 1789 no resultaban concebibles otras agresiones a Jos derechos de la ciuda-
danía que las originadas en el incumplimiento, por parte de los poderes del Estado, de las fun-
ciones que cada uno de Jos mismos tenía constitucionalmente asignadas", R. Blanco, El valor
de la Constitución, cit., p. 261.
418 En el ordenamiento francés, comenta Carré de Malberg, se "excluye para los jueces,
sean Jos que fueren, todo poder de apreciar la regularidad y validez de las disposiciones legis-
lativas", R. Carré de Malberg, Teoría general del Estado (1922), prefacio de H. Gros Espiell,
trad. de J. Lión Depetre, México, Fondo de Cultura Económica, 2• ed. 1998, p. 350.
133

national419 . Tras la revolución jacobina, el asunto vuelve a plantearse en
los debates de la Constitución de 1795, pero, a pesar de la advertencia de
Sieyes acerca de la importancia de contar con un Jury de constitution42o,
éste sería también rechazado. Ambas propuestas, en palabras de R. Blanco,
"tenían en común el defender el establecimiento de un instrumento de con-
trol de naturaleza externa al poder legislativo"; ambas se rechazaron por
considerar ese mecanismo "absolutamente incompatible con algo en lo que
habían creído firmemente desde el propio inicio de la Revolución: la supe-
rioridad del parlamento y su correlato, la supremacía de la ley"421.
Con razón se ha dicho que la organización decimonónica es al mismo
tiempo liberal y estatalista: liberal, desde el punto de vista de su oposición a
la organización estamental y absolutista del Antiguo Régimen, y estatalista,
desde el punto de vista del absolutismo del legislador. Como afirma
Fioravanti, "el liberalismo europeo tiene necesidad de su estatalismo, que se
manifiesta en la fórmula europeo-continental del Estado de derecho: por
una parte «de derecho», porque se empeña en la tutela de la sociedad y de
los individuos frente a las exigencias dirigistas de los poderes públicos, pero
por otra parte también plenamente «Estado», porque se empeña en la defen-
sa de las instituciones políticas frente a la misma sociedad civi1" 422 . La pri-
mera conquista del estatalismo liberal fue "poner en el centro y en la cum-
bre del sistema de fuentes del derecho la ley del Estado y, proporcional-
mente, reducir el espacio de la constitución, que ahora es sobre todo Frame
of government, instrumento de organización de los poderes públicos, más
que auténtico acto de fundamentación y tutela de los derechos y liberta-
des"423. El legislador, más allá del respeto de la separación de poderes -prác-
ticamente lo único que garantiza la Constitución- sólo contaría con límites
de tipo político, como el bicameralismo424 , la opinión pública425 , la períodi-
419
R. Blanco, El valor de la Constitución, cit., p. 206
420
"Si deseamos dotar de garantía y salvaguardar a la Constitución con un freno saludable
que contenga a cada acción representativa sin desbordar los límites de su procuración especial,
debemos establecer un Tribunal Constitucional", E. Sieyes, Escritos y discursos de la
Revolución, cit., p. 262.
421
R. Blanco, El valor de la Constitución, cit., p. 214
422
M. Fioravanti, Los derechos fundamentales, cit., p. 103.
423
Ibíd., p. 110.
424
R. Blanco, El valor de la Constitución, cit., pp. 207 y ss.
425
Sobre las aportaciones de Rousseau y del teórico del liberalismo B. Constant al con-
cepto de opinión pública, vid. J. M. Rodríguez Uribes, Opinión pública. Concepto y modelos
históricos, prólogo de G. Peces-Barba, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 1999.
134
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
ca elección de los diputados, etc., o bien con límites de tipo interno, como la
definición de la ley como norma general y abstracta.
4. La generalidad y abstracción de la ley como garantía de los valores
y principios fundamentales del Estado liberal
El triunfo de la positividad de la ley sobre la "ley racional" de la
Ilustración encuentra en el Estado liberal decimonónico escasos límites o
contrapuntos: la ley expresa la voluntad del Estado, agota de forma exhaus-
tiva el marco de normatividad jurídica y su autoridad resulta indiscutible, al
menos en sede de ciencia del Derecho, si no también de filosofía política.
Parece existir, no obstante, un requisito interno infranqueable: su necesario
carácter general y abstracto. La definición de la ley como norma general (o
general y abstracta) es, en efecto, una de las más recurrentes y emblemáti-
cas del pensamiento jurídico del Estado liberal426 . Así lo reconoce Bobbio al
señalar que la doctrina de la generalidad y la abstracción de las normas jurí-
dicas es una ideología: la ideología del Estado de Derecho. "No es casual -
continúa el autor- que esta doctrina haya formado parte del bagaje común de
los reformadores iluministas y que haya sido acogida por todos los sostene-
dores de la forma clásica del Estado liberal burgués" 427 . A diferencia de la
decisión individual, que puede ser arbitraria, la ley, decía Duguit, "es emi-
nentemente protectora. Siendo una disposición para la generalidad dictada
de una manera abstracta, sin tener en cuenta especies ni personas, resulta,
por lo mismo imparcial"428 .
La generalidad y abstracción era, recordémoslo, el segundo requisito for-
mal que, según Rousseau, había de cumplir la ley para ser legítima. La ley
expresaba "la decisión del pueblo entero (voluntad general), decidiendo sobre
el pueblo entero, por medio -y esto es igualmente esencial- de normas genera-
les y comunes ... En esta generalidad de origen y de objeto de la Ley estaría su
426
Como ilustra Carré de Malberg, la generalidad constituye una nota esencial de la ley
para autores como Ésméin, Duguit, Planiol, Gény, Blackstone, Meyer, Mayer, etc., R. Carré de
Malberg, Teoría general del Estado, cit., pp. 276-279. Para la doctrina alemana vid. D. Jesch,
Ley y Administración. Estudio de la evolución del principio de legalidad, trad. de M. Herrero,
Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1978, pp. 18 y 34.
427
N. Bobbio, "Para una clasificación de las normas jurídicas", en Contribución a la teoría
del Derecho, estudio preliminar, recopilación y trad. de A. Ruiz Miguel, Valencia, Fernando
Torres, 1980, p. 304.
428
L. Duguit, Soberanía y libertad, trad. de J. G. Acuña, Madrid, F. Beltrán, 1924, p. 294
135
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
milagroso mecanismo. Fruto de la voluntad general, se resuelve en mandatos
necesariamente generales. Esto será, precisamente, lo que hace a la Ley infa-
lible"429 y lo que en adelante permitirá admitir, parafraseando a Rousseau, que
"tous les droits sontfixes par la loi" 430 . En suma, el mito o la aspiración de la
generalidad de la ley seguirá siendo después de la Revolución uno de los más
sólidos fundamentos de lo que habrá de llamarse el fetichismo de la ley. La ley,
general por lo que respecta a la voluntad que la origina, y general (y abstrac-
ta) por regular sin atender a peculiaridades de sujetos ni casos, se convierte en
vehículo de la libertad y en garantía de la igualdad jurídica y de la previsibili-
dad del Derecho; o por lo menos gracias a este rasgo de su estructura quiere
eludir la sospecha de ser una amenaza para los derechos, pues, aparte de sim-
bolizar una forma de autogobierno del pueblo, la generalidad pretende reducir
al máximo el riesgo de un contenido arbitrario o injusto. Como señala F.
Laporta, tras la noción de ley como norma general y abstracta se halla la exi-
gencia kantiana de universalidad de la pauta moral: "La razón sólo puede
hablar con leyes generales en el sentido de que lo que se predica de algo tiene
necesariamente que ser predicado de todo aquello que tenga las mismas pro-
piedades que ese algo" 43 I.
La estructura general y abstracta constituye un modo de regular confor-
me al cual el legislador ignora o no toma en cuenta sujetos individualmente
considerados ni supuestos de hecho concretos, sino clases o categorías de
sujetos y clases o categorías de casos. Así, la generalidad suele referirse al
carácter impersonal de las leyes, mientras que la abstracción se identifica
con regulaciones que afectan a un número indeterminado de casos o supues-
tos de hecho de la misma naturaleza432 , en el sentido de que cada vez que se
429
E. García de Enterría, Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas,
Madrid, Cuadernos Civitas, 1999, p. 24.
430
G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, cit. p. 329. Vid. J. J. Rousseau, "El
contrato social", cit., Libro II, cap. VI, p. 431.
431
F. Laporta, "Materiales para una reflexión sobre la racionalidad y crisis de la ley", Doxa
22 (1999), p. 324.
432
Vid. Ch. Starck, El concepto de ley en la Constitución alemana, cit., p. 288, nota 8. Aquí
se estaría hablando de generalidad en un sentido numérico o sociológico, conectado al proble·
ma de la imparcialidad del legislador y de la previsibilidad del Derecho. Pero el sentido en el
que habitualmente la teoría jurídica actual hace referencia a la generalidad de una norma no
guarda relación con la "amplitud mayor o menor de la clase de los destinatarios de la misma,
sino con la mayor o menor generalidad (o "genericidad", si se quiere) de las propiedades rele-
vantes del caso que regula", M. Atienza y J. Ruiz Manero, Las piezas del Derecho, Barcelona,
Ariel, 1996, p. 3. Es decir, la generalidad alude a la amplitud de "los términos que regulan el
supuesto de hecho ... ", o sea, el campo de aplicación de la consecuencia jurídica, R. Guastini,
Dalle fonti alle norme, Turín, Giappichelli, 1990, p. 114. En suma, la generalidad entendida
136
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
den las condiciones de aplicación o el supuesto de hecho al que la ley se
refiere, se producirán las consecuencias jurídicas previstas en la norma433 .
La relevancia de estas características formales de la ley residiría en que gra-
cias a ellas y sin necesidad de establecer constituciones rígidas se restringe
la arbitrariedad del legislador. Es verdad que, como advierte Carré de
Malberg, los ordenamientos liberales no solían otorgar reconocimiento jurí-
dico-positivo a la exigencia de generalidad y abstracción; sin embargo, su
valor meramente retórico o político434 no debe menospreciarse, pues, al
mismo tiempo que servía para alimentar el mito o el prestigio de la ley,
representaba un modelo o criterio externo de su justicia formal.
En efecto, desaparecida del horizonte europeo la idea de una Constitución
rígida y !imitadora del poder político a través del establecimiento de cláusulas
sustantivas y de derechos fundamentales, la generalidad y la abstracción de las
leyes venía a representar una garantía estructural contra la arbitrariedad de los
poderes públicos. En el caso de los poderes ejecutivo y judicial la limitación
del abuso de poder se asegura exigiendo que éstos ajusten su actuación a la
voluntad del legislador. Pero, puesto que no basta con controlar la actividad
pública en ejecución de la ley sino que es asimismo preciso evitar la arbitra-
riedad del propio legislador soberano, se postula el requisito de que éste sólo
dicte normas generales y abstractas. Gracias a la generalidad y la abstracción
se aseguraría la imparcialidad y la estabilidad de las leyes, así como su dife-
renciación respecto de los actos de los órganos de ejecución y aplicación del
Derecho. El Derecho resultará así, cuando menos, previsible, no discriminato-
rio y susceptible de ejecución y aplicación cierta y segura por los poderes
públicos, cuya legitimidad deriva de su subordinación a la ley.
Suele afirmarse que la generalidad y la abstracción suministran igual-
dad y seguridad jurídicas435 . Aunque, como veremos, ello no es del todo
como genericidad se conectaría a un problema interpretativo-aplicativo, a propósito del grado
de vaguedad o indeterminación semántica de las proposiciones normativas.
433
Vid. N. Bobbio, "Para una clasificación de las normas jurídicas", cit., pp. 293-306.
434
Señalaba Carré de Malberg que la teoría de la ley como norma general no encuentra
apoyo en el Derecho positivo, sino "en consideraciones de orden racional, y en particular en
una de las ideas que han servido de base, en los tiempos modernos, al régimen del Estado
de Derecho", La loi, cit., p. 5. Por ello, "los más decididos defensores de esta teoría sólo
encuentran para justificarla argumentos de orden extrajurídico. Duguit, por ejemplo, al
hacer grandes esfuerzos para demostrar que la ley sólo puede ser general, insiste largamen-
te en el fundamento racional, político e histórico de su tesis", C. De Malberg, Teoría gene-
ral del Estado, cit., p. 282.
435
Así lo sugiere Ch. Starck al señalar que las leyes en virtud de la generalidad y abstrac-
ción "afectan a todo el mundo o, al menos, se extienden a un género abierto de hombres. De
este modo se excluye el peligro de actos arbitrarios del legislador y se asegura la igualdad entre
137

GEMA MARCILLA CÓRDOBA
cierto, tampoco cabe duda de que la generalidad, exaltada en la
Ilustración como una de las características de la ley primordiales de cara
a romper con las diferencias estamentales, procura o estimula la igualdad
jurídica porque "comporta una normatividad media, esto es, hecha para
todos, lo que naturalmente contiene una garantía contra un uso desboca-
do del propio poder legislativo" 436 . La abstracción, por su parte, se orien-
ta a la garantía de la certeza, entendida como "la determinación, de una
vez para siempre, de los efectos que el ordenamiento atribuye a un cierto
tipo de acto o hecho, de modo que el ciudadano esté en condiciones de
saber de antemano las consecuencias de sus acciones y de conducirse
conscientemente de conformidad con las normas establecidas" 437 • La abs-
tracción implica, pues, que las normas estén "destinadas a valer indefini-
damente", que tengan carácter verdaderamente regulativo o vocación de
permanencia, de modo que no se agoten en el acto de su aplicación. Por
eso la abstracción es enemiga de las leyes retroactivas, de las leyes desti-
nadas a agotarse en un tiempo breve y también del exceso en la modifi-
cación de las leyes. Resumiendo, las leyes generales y abstractas podrían
definirse como "medidas a largo plazo referentes a casos todavía desco-
nocidos y carentes de referencias a personas, lugares y objetos particula-
res. Tales leyes deben aludir a efectos venideros y no tener jamás carác-
ter retroactivo" 438 . Por lo demás, la igualdad jurídica y la certeza del
Derecho pueden considerarse indispensables en sociedades regidas por el
propósito de que los individuos desarrollen con éxito sus negocios y pla-
nes privados: "la necesidad de protección contra la interferencia imprevi-
sible -escribe Hayek comentando el modelo liberal de Estado de
Derecho- constituye la condición esencial de la libertad individual y su
aseguramiento es la principal función de la ley" 439 • Muy brevemente, las
leyes generales y abstractas garantizarían en última instancia el valor de
la libertad o autonomía individual.
los ciudadanos y la previsibilidad del Derecho", Ch. Starck, El concepto de ley en la
Constitución alemana, cit., p. 293.
436
G. Zagrebelsky, El derecho dúctil, cit., p. 29.
437 N. Bobbio, "Para una clasificación de las normas jurídicas", cit., p. 302 y s.
438 F. Hayek, Los fundamentos de la libertad (1959), trad. de J. V. Torrente, 3• ed., Madrid,
Unión Editorial, 1975, p. 290.
4 9
3 Ibíd., p. 214. Por lo demás, las leyes que reúnen las características comentadas no tien-
den a imponer o detallar el modo en el que han de actuar los individuos, sino a informarles de
las condiciones o reglas del juego, o a restringir los medios a su alcance para llevar a cabo sus
planes, ibíd., 200-201.
138
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
Sin embargo, la abstracción y la generalidad no sólo operan como una
garantía directa para los destinatarios del Derecho, sino que además consti-
tuyen la "premisa para la realización del importante principio de la separa-
ción de poderes"440 , y no sólo por cuanto posibilitarían la distribución com-
petencia! o funcional con respecto a los poderes ejecutivo y judicial, sino
también porque obligarían al legislador a expresar su voluntad de un deter-
minado modo, de un modo sustancialmente distinto al que es propio de la
actividad de los jueces o de la Administración: frente a la naturaleza con-
creta, singular y, en definitiva, "ejecutiva" de la sentencia o del acto de
gobierno, la ley habría de ser todo lo contrario, esto es, general y abstracta.
En efecto, gracias a la generalidad que ha de poseer la ley "adquiere eficacia
la división de poderes y se elimina todo absolutismo, incluso del Parlamento"441 :
si no fuera por la separación de funciones públicas que permite la regulación
general "toda la lucha del Estado de Derecho contra el absolutismo del monar-
ca habría tenido como resultado que la arbitrariedad del monarca fuese reem-
plazada por la arbitrariedad de una Asamblea, y dentro de ésa por la de quienes
hubiesen constituido la maymía política"442 . Mientras que en el Estado liberal la
generalidad es una característica esencial de la ley, en el Estado absoluto esta
nota es potestativa; es decir, el soberano decide "como cuestión de pura conve-
niencia y oportunidad ... si quiere dirigirse a todos los súbditos por medio de una
ley general o sólo a algunos a través de mandatos individuales"443 . Por tanto,
sólo cuando el legislador dicta normas generales, la separación de poderes repre-
senta un verdadero límite frente al legislador, pues sólo así se convierte en
destinatario de sus propias normas. Dicho de otro modo, la separación de
poderes cercena el despotismo del legislador no sólo porque la aplicación
del Derecho está asignada a órganos independientes, sino sobre todo por-
440
G. Zagrebelsky, El derecho dúctil, cit., p. 29.
441
Ch. Starck, El concepto de ley en la Consiitución alemana, cit., p. 293.
442
G. Zagrebelsky, El derecho dúctil, cit., p. 29.
44
3 Ch. Starck, El concepto de ley en la Constitución alemana, cit., p. 174. Hobbes con-
templa la posibilidad de que el monarca dicte a sus funcionarios Uueces) directrices en forma
de leyes generales, pero no para garantizar los derechos de los individuos frente al capricho del
legislador, sino para hacer frente a la imposibilidad de que el monarca absoluto decida por sí
solo la totalidad de los casos particulares, Ibíd., p. 175. En cambio, recordemos que para
Rousseau la generalidad es garantía de que la función legislativa sea cumplida de modo objeti-
vo o imparcial: "la ley considera a los súbditos en conjunto, y las acciones como abstractas,
jamás a un hombre en cuanto individuo, ni una acción como particular". Por tanto, "toda fun-
ción relacionada con un objeto individual no corresponde al poder legislativo", J. J. Rousseau,
"El contrato social", Libro II, cap. IV, cit., pp. 431-432.
139
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
que la obligación de dictar leyes generales le impide eludir de modo sin-
gular la aplicación de la ley444 •
Pero la generalidad, como presupuesto del principio de separación de
poderes, aparte de un obstáculo al despotismo legislativo constituye una
garantía de la sumisión de los poderes ejecutivo y judicial al imperio de la
ley. En relación el primero, cabe decir que su función más característica es
la ejecución de las leyes, y, aun cuando goce también de potestad normati-
va, sólo le es lícito ejercerla para desarrollar o concretar la ley general. Por
lo que respecta al poder judicial, sus decisiones necesitan fundamentarse en
las leyes vigentes, concretando o aplicando la solución general prevista por
la ley al caso particular que se ha de juzgar445 • La garantía de la libertad pro-
pia de la ley general, consiste especialmente, como escribe Starck, "en man-
tener una cierta distancia respecto del caso particular, el cual no se convier-
te él mismo en instrumento de la intervención", sino que la intervención
tiene fundamento en el supuesto general de la ley446 . · Una ley que restringiera su ámbito de aplicación a un universo de sujetos o
Así pues, la exigencia de generalidad y abstracción de la ley parece uno
de los aspectos centrales de la doctrina jurídica del Estado de derecho deci-
monónico; es más, si hemos de creer a Schmitt, "los propugnadores políti-
cos y los teorizadores jurídicos del Estado de Derecho dan por supuesto
incondicionalmente el concepto general de ley"447 . Sin embargo, no es segu-
ra la fidelidad práctica a este postulado. En primer lugar, como ya se ha
dicho, por la propia ausencia de una garantía constitucional vinculante para
el legislador; se abre paso así un concepto formal de ley donde lo decisivo
es la legitimidad del órgano que la produce, el legislativo, con independen-
cia de la estructura o contenido de la misma. La generalidad resulta ser así
un tópico o una aspiración más que un requisito efectivo de la ley.
Pero, en segundo término, la generalidad plantea problemas cuando se la
entiende simplemente como un rasgo estructural del enunciado lingüístico
de la norma. Una norma no es general sólo por estar redactada de forma que
no mencione individuos o supuestos de hecho determinados, sino más bien
porque ofrece una regulación genérica, abierta y con vocación de perma-
nencia en la que de antemano no resultan predecibles las personas o los
casos concretos de aplicación: una redacción general puede ocultar una
norma cuyos efectos se agoten con la aplicación a un solo individuo o a un
444
Ch. Starck, El concepto de ley en la Constitución alemana, cit., p. 180.
445
F. Hayek, Los fundamentos de la libertad, cit., p. 204.
446
Vid. Ch. Starck, El concepto de ley en la Constitución alemana, cit., p. 293.
447
C. Schmitt, Teoría de la Constitución (1928), trad. de F. Ayala (1934), epíl. de M.
García-Pelayo, Madrid, Alianza, 1982, p. 151.
140
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
grupo de individuos o casos bien conocidos con antelación. Dicho de otro
modo, una disposición genérica puede ser, a su vez, abierta, en cuyo caso sí
se tratará de una ley general y abstracta en el sentido de que regula para un
género de casos, ignorando ·a qué sujetos o casos en concreto afectará la
norma en cuestión; o bien cerrada, encubriendo bajo una apariencia de
generalidad y abstracción una regulación destinada a sujetos o casos indivi-
dualmente determinados448 .
Por otro lado, una dificultad añadida es que la generalidad y abstracción
no se presentan como cualidades "todo o nada", sino como características
graduales. Las normas no suelen ser absolutamente generales, sino que deli-
mitan el círculo de destinatarios, y no puede haber normas absolutamente
abstractas, pues regular es por definición atribuir unas determinadas conse-
cuencias jurídicas a determinados supuestos de hecho. Más que de generali-
dad y abstracción se habla entonces de grados de generalidad y abstracción.
casos seguiría siendo general en relación al universo que contempla.
Así pues, la cuestión de si una ley puede considerarse general y abs-
tracta no parece que concierna exclusivamente a su apariencia estructural.
Más bien lo definitivo en la generalidad de la ley sería su aptitud para seguir
garantizando ciertos valores, y en particular el de la igualdad. Precisamente
la pérdida de generalidad de las leyes se ha considerado, como más adelan-
te veremos, uno de los factores de la crisis de la ley en el Estado social, por-
que en efecto toda ley especial es sospechosa de haber introducido una
norma discriminatoria. Sin embargo, desde una concepción de la igualdad
que comprenda tanto la obligación de tratar de forma igual lo que de hecho
es igual como la de tratar de forma desigual lo que es desigual, la limita-
ción del ámbito de aplicación de una ley a una clase de sujetos no necesa-
riamente llevaría aparejada una norma arbitraria que dé entrada a una dis-
criminación o privilegio, consecuencia ésta que trataba de evitar el dogma
de la generalidad. Un indicio de que la ley conserva un nivel adecuado o
suficiente de generalidad en este sentido sería acaso que recibiera el con-
sentimiento de la mayoría, tanto del grupo de los afectados, como de los
excluidos por la norma449 . Resumiendo, admitir que la norma pueda con-
448
Ch. Starck, El concepto de ley en la Constitución alemana, cit., pp. 289-291.
449
"El requisito -escribe Hayek- de que los preceptos de la verdadera ley sean generales no
obsta para que a veces se apliquen reglas especiales a diferentes clases de individuos". Lo rele-
vante para considerar la generalidad sería en este caso que "los pertenecientes a cualquier grupo
singularizado reconozcan la legitimidad de la distinción tanto como los que permanecen fuera
de dicho grupo", Los fundamentos de la libertad, cit., p. 205.
141
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
cretar su ámbito de aplicación sin convertirse por ello en una regulación
arbitraria o discriminatoria implica una concepción distinta del principio de
igualdad que se traduce entonces "en una exigencia de fundamentación
racional de los juicios de valor que son inexcusables a la hora de conectar
una determinada situación -con exclusión de otras situaciones- a una cierta
consecuencia j urídica" 450 .
En resumen, el argumento de la generalidad y de la abstracción consti-
tuía en el marco del Estado de Derectio decimonónico uno de los pocos
límites a la omnipotencia de una ley concebida en términos fuertemente
voluntaristas: al igual que la soberanía, la ley lo puede todo, pero a condi-
ción de que ofrezca una regulación general y abstracta de las personas y
situaciones objeto de la norma, es decir, en la medida en que no se trans-
formase o rebajase al nivel singular y concreto de un acto de administración
o jurisdicción. Bien es verdad que, en la medida en que tales condiciones
no representaran auténticos límites jurídico-constitucionales sino tan sólo
construcciones doctrinales o postulados políticos, la generalidad y la abs-
tracción podían operar como un expediente retórico para persuadir de la
legitimidad del Derecho legal.
5. El Derecho desde la perspectiva historicista y estatalista
El abandono de toda idea de un Derecho superior a la ley puede que fuera
el rasgo más llamativo del Estado liberal decimonónico, y el que autoriza a
calificarlo como legalista, pero no fue la única modificación operada sobre
los esquemas revolucionarios. De un lado, como ya se ha dicho, la voluntad
general termina traduciéndose irremediablemente en la democracia repre-
sentativa y ésta, a su vez, tomando cuerpo en el sufragio censitario. De otro,
el imperio de la ley no siempre es equivalente a la omnipotencia del
Parlamento, sino que con frecuencia las facultades de éste se conjugan con
un poderoso principio monárquico que pretende ser portador de una legiti-
midad distinta a la del sufragio. Así se ha visto que ocurre con los doctrina-
rios franceses y más tarde hemos de insistir sobre ello, pues esa dualidad de
legitimidades constituye un rasgo característico en los territorios alemanes.
Ahora es interesante fijarse en otro acontecimiento, que pudiéramos llamar
450
L. Prieto, "Igualdad y minorías", en L. Prieto (coord.), Tolerancia y minorías.
Problemas jurídicos y políticos de las minorías en Europa, Cuenca, Eds. de la Universidad de
Castilla La Mancha, 1996, p. 31.
142
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
la inversión del papel de la ley: si en la filosofía ilustrada y revolucionaria
la ley fue el instrumento de los individuos para conformar el poder público
según un cierto programa político, en algunos planteamientos estatalistas
que seguidamente se examinarán la ley tiende a concebirse como el instru-
mento de una entidad superior dotada de una justificación autónoma ética e
histórica: el Estado.
La filosofía revolucionaria había construido un concepto de ley estre-
chamente conectado con dos exigencias que pudiéramos llamar externas:
una, relativa a su origen, que hacía de la ley la voz de la voluntad general;
otra, relativa a su contenido, que la asociaba a la necesaria protección de los
derechos naturales. En cierto modo, el Estado liberal operaría una "malver-
sación" del concepto ilustrado de ley. Primero, mediante la sustitución de la
soberanía del pueblo por la de la nación451 y, más aún, por la del Estado
como entidad autónoma y justificada en sí misma, lo que, entre otras cosas,
permitía la restricción de los derechos políticos mediante el sufragio censi-
tario. Y, segundo, mediante la idealización del Derecho positivo legal que en
gran parte descansaba en el postulado de la racionalidad del legislador y que
dejaba los derechos individuales huérfanos de instrumentos jurídicos que les
dotasen de efectividad frente al poder. El Derecho se agota en la ley y ésta
en el Estado, podría ser el lema de esta interpretación.
Tanto la soberanía de la nación como la supremacía incondicionada de la
ley revelarían, en efecto, que la concepción artificial e instrumental de las
instituciones sobre la que se había fundado el Estado liberal tiende a ser des-
truida por una filosofía política organicista, que contempla al Estado como si
se tratase de un organismo vivo y con fines propios. Es decir, el Estado
pasaría a justificarse en su fáctica existencia, prescindiendo tanto del consen-
timiento de los individuos como de prestar algún servicio a los mismos; legi-
timan al Derecho por el mero hecho de estar vigente y al poder por el mero
hecho de ser efectivo452 • González Vicén y Cassirer coinciden en señalar la
profunda transformación operada por la ideología de la burguesía triunfante
sobre la herencia ilustrada453 • Si la razón transformadora y antihistórica fue el
eje de esta última, una peculiar concepción del valor de la historia y del pro-
pio presente sería el rasgo definitorio de la nueva cultura.
451 Escribe M. Fioravanti que "la nación es una realidad histórico-natural, que no se deter-
mina por libre voluntad de los individuos ... : la nación, con sus instituciones, es producto de la
historia", Los derechos fundamentales, cit., p. 105.
452 Vid. L. Ferrajoli, Derecho y razón, cit., p. 884.
4 53 El primero escribe que esa burguesía "no quiere ya aniquilar el presente para edificarlo
según cánones racionales abstractos; sus esfuerzos están dirigidos, al contrario, a revestir de
valor absoluto y a prestar una justificación inmanente a este presente, en el que ella detenta el
143
v.NNERSIDAD DE AN110QUIA.
RTRT lll\'1f""Qtl'-' A tf"'l~:rTIDl A T
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
Esa idealización de la historia representa ante todo una reacción frente al
pensamiento abstracto de la Ilustración, frente a la razón constructiva que
había dado vida a la concepción de los derechos y de la ley; y, junto a ello,
supone también una reacción frente al individualismo, a la idea de que indi-
viduos autónomos y no condicionados puedan diseñar libremente sus insti-
tuciones políticas. Savigny lo dirá muy claramente: "no se da ninguna exis-
tencia humana completamente individual y separada" y, por eso, no cabe
admitir "que el derecho pueda ser creado en cada momento por el arbitrio de
las personas investidas del poder legislativo, con completa independencia
del derecho de los tiempos pasados y solamente según sus convicciones 45 4.
En suma, la cultura humana y, en primer lugar, el Derecho y el Estado no
surgen de una actividad libre y consciente de los hombres. Tienen "origen en
una necesidad superior. Y esta necesidad es metafísica; es el espíritu natu-
ral que actúa y crea inconscientemente"455 . Con razón uno de los represen-
tantes tardíos de la escuela histórica, Bachofen, querrá ver en la historia la
imagen del verdadero Derecho natural 456 : la historia, de la que forma parte
el presente, sustituye al Derecho natural, pero comparte con él su vocación
de superioridad, de criterio de racionalidad. Lo real es racional, cabría decir.
Así pues, quedaban sentadas las bases para una nueva concepción de la
organización política. La ley será, sin duda, la expresión de la voluntad del
Estado, pero el Estado ya no desempeñará aquella función instrumental al
servicio de los derechos, ni será un artificio en manos de los individuos. El
Estado adquiere un carácter ético, un valor final y transcendente en el que se
integran los individuos, pero no mediante un acto libre de voluntad de esos
individuos, sino en calidad de miembros de un organismo con vida propia.
La construcción hegeliana creo que responde a esta idea, y no hemos de
poder político, económico y social", "La filosofía del Derecho como concepto histórico", en
Estudios de Filosofía del Derecho, cit., p. 221. Para E. Cassirer fue la desilusión ante las pro-
mesas incumplidas de la Revolución lo que explica que "el siglo XIX comenzó atacando y
denegando abiertamente todos los ideales filosóficos y políticos de la generación anterior", El
mito del Estado, cit., p. 212
454
F. C. Savigny, "Sobre el fin de la Revista de la Escuela Histórica", en P. Casanovas y J.
J. Moreso, El ámbito de lo jurídico, cit., pp. 23 y 25.
455
E. Cassirer, El mito del Estado, cit., p. 216.
456
En el Estado y en el Derecho "sólo conocemos aquel desenvolvimiento, callado y mis-
terioso, que tan exactamente se ha comparado con el crecimiento inaprehensible de las plantas"
y, por ello, "un sedicente Derecho natural que pretenda duración eterna, perfección absoluta y
dominio ilimitado, es para nosotros la especulación vacía de una cabeza ociosa, un fantasma
que se desvanece entre las manos del que pretende apresarle", J. J. Bachofen, El Derecho na-
tural y el Derecho histórico, Introducción y trad. de F. González Vicén, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1978, p. 52.
144
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
olvidar que, si Cassirer está en lo cierto, nadie como Hegel ha tenido una
influencia más poderosa y duradera en la vida política457 . Pues bien, el
Estado hegeliano no ha nacido para proteger ningún derecho o interés indi-
vidual, sino que, al contrario, "siendo el Estado espíritu objetivo, el indivi-
duo mismo sólo tiene objetividad, verdad y eticidad en cuanto él es un
miembro del Estado" 458 . El concepto de pueblo, así como el de nación o el
de comunidad, designaría una entidad histórico-natural, pero no un sujeto
dotado de voluntad política; ésta corresponde al Estado, que "no sólo repre-
senta, sino que es la encarnación misma del espíritu del mundo" 459 , merced
a la cual se alcanza la eticidad de la comunidad460 • De acuerdo con esta
noción de Estado, la ley se identificaría con el aspecto objetivo de la etici-
dad y el poder estatal o suprema autoridad pública tiene pues por objeto con-
formar las leyes para que la eticidad de la comunidad sea más coherente y
sistemática, y en consecuencia más racional 461 •
Desde estas premisas no podían sino quedar abatidas las bases iusnatu-
ralistas en que se inspiraba la teoría de la ley en la Ilustración. En palabras
de Bobbio, con el "concepto de totalidad ética ... como fundamento de un
nuevo sistema del derecho y del Estado, Hegel ha colocado ya las premisas
para la demolición, pedazo por pedazo, de la construcción erigida por los
sistemas de Derecho natural" 462 • En la ciencia jurídica europea se advierte la
influencia de los comentados presupuestos estatalistas y conservadores.
Como observa M. Fioravanti 463 , los iuspublicistas del siglo XIX no preten-
den renunciar por completo a la herencia ilustrada, sino desactivar sus con-
secuencias revolucionarias: de los derechos y libertades como condicionan-
tes externos y constituyentes frente al Estado, a los derechos y libertades
como piezas internas de la vida del Estado, es la transformación fundamen-
457
E. Cassirer, El mito del Estado, cit., p. 293.
458
G. W. F. Hegel, Rasgos fundamentales de la Filosofía del Derecho (1821), trad. de E.
Vasquez, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1976, parágrafo 258, pp. 257 y ss.
459
E. Cassirer, El mito del Estado, cit., p. 311.
460
En el fondo, la teoría del Estado ético sería una involución con respecto a las teorías del
iusnaturalismo moderno por cuanto se trata de una versión secularizada de la vieja concepción
teológica del poder político, es decir, el poder reside en un sujeto dotado de cualidades sobre-
naturales y es obedecido por el pueblo por motivos irracionales o puramente emotivos, N.
Bobbio, El positivismo jurídico, cit., p. 228 y p. 232.
461
Z. A. Pelczynski, "La concepción hegeliana del Estado", en E. Angehrn et al., Estudios
sobre la "Filosofía del Derecho" de Hegel, introd. de G. Amengual (ed.), Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1989, pp. 275-277.
462
N. Bobbio, "Hegel y el iusnaturalismo", en E. Angehrn et al., cit., p. 384.
463
M. Fioravanti, Los derechos fundamentales, cit., pp. 112 y ss.
145
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA

viduos para participar en los asuntos públicos, se transforma en un ejercicio

tal que puede resumir el sentido del cambio acontecido. Así, tras reconocer
de funciones públicas que hacen del individuo un órgano del Estado; de
que la filosofía de la Revolución dio un paso decisivo al arrebatar ~a sobe-
nuevo en palabras de Jellinek, el Estado "concede a un número mayor o
ranía al monarca, se objeta a aquélla que permanece lastrada por la Idea del
menor de personas la capacidad de actuar en el interés estatal, bien recono-
Antiguo Régimen de que la soberanía representa una atribución subjetiva,
ciendo en su voluntad la propia voluntad del Estado, bien atribuyéndoles la
pasando de las manos del monarca a las de un p~eblo dividido e~ _faccio-
capacidad de cumplir funciones que el Estado, en virtud de su ordenamien-
nes464. La organización jurídica descansa, en cambiO, en la concepcwn de la
to jurídico, ha declarado que le pertenecen". En consecuencia, los derechos
soberanía como poder objetivo, que sólo puede realizarse con su atribución
y libertades se reducen a las acciones con que cuentan los ciudadanos para
al ente estatal, cuya ley transmite, cuando menos, una voluntad superior a los
reclamar ante la jurisdicción, que a su vez no puede reconocer más que los
intereses individuales o de grupo. En suma, la soberanía es "la propiedad del
establecidos por la ley; los derechos públicos subjetivos consisten "exclusi-
poder de un Estado, en virtud de la cual corresponde exclusivamente a éste
vamente en pretensiones jurídicas que resultan directamente de condiciones
la capacidad de determinarse jurídicamente y de obligarse a sí mis~~" 465 .
jurídicas"469 . En suma, el Estado y su ley constituyen el único horizonte jurí-
La concepción de la ley como expresión del interés general u objetivo del
dico y los derechos se agotan en la "rápida, segura y uniforme aplicación de
Estado se proyecta en la doctrina estatalista de los derechos y libertades466 .
la ley por parte de los jueces"470 .
El individuo se convierte en órgano y colaborador del Estado, hasta el punto
Sin duda, sería injusto cargar sobre el historicismo o sobre la escuela ale-
de que todas las facultades individuales o subjetivas no se consid~ran fines
mana de Derecho público las responsabilidades contraídas por los modelos
en sí mismas, sino medios de aquel fin más alto; no hay derechos, smo debe-
totalitarios, que supondrían "el punto más bajo de la caída" del Estado libe-
res y funciones, que se subordinan al interés público467 . En particular, los
ral471. Sin embargo, también parece cierto que el exacerbado voluntarismo,
derechos que son manifestación de la libertad negativa o civil no represen-
que la abdicación de todo contrapunto crítico frente a un presente histórico que
tan un prius del poder estatal ni, por consiguiente, una garantía frente al
se idealiza, que la concepción a la vez idealizada y organicista del pueblo que
mismo, sino que se conciben como el resultado de una autolimitación del
asume valor ético en el Estado, son todos argumentos o tópicos que luego
Estado; "con el reconocimiento de la personalidad del individuo -dice
emergerán con fuerza en las primeras décadas del siglo XX. Con el resultado,
Jellinek- el Estado se autolimita"468 . En cuanto a la libertad positiva o polí-
también es verdad, de arruinar no sólo el concepto revolucionario de ley, sino
tica, postulada por la filosofía de la revolución como instrumento de los indi-
incluso el modelo liberal estatalista decantado en el siglo XIX.
Precisamente la concepción historicista y estatalista del Derecho se
encuentra en el trasfondo de una de la más sutiles construcciones de la cien-
464 La iuspublicística europea se apoyaría una vez más en Hegel: el error de Rousseau -afir-
ma Hegel- consiste en "concebir a la voluntad sólo en forma de la voluntad individual .... Contra cia jurídica alemana del siglo XIX, como es la distinción entre ley en senti-
el principio de la voluntad individual hay que recordar el concepto fundamental de que la volun- do material y formal. En esta doctrina, la ley no se concibe como expresión
tad objetiva es lo racional en sí, sea ello conocido o no por el individuo y querida o no por su de la soberanía popular, sino como manifestación de un derecho que el
capricho", Rasgos fundamentales de la Filosofía del Derecho, cit., parágrafo 258, p. 258. Estado, prejurídico y encarnado en la persona del príncipe, ha otorgado a la
465 G. Jellinek, Teoría general del Estado, trad. y prólogo de la 2• ed. alemana por F. de los
sociedad para que preste su consentimiento a los preceptos estatales que
Ríos, Buenos Aires, Albatros, 1978, p. 361.
afecten de modo inmediato a la libertad y a la propiedad de los súbditos (ley
466 Esta concepción estatalista también podría considerarse que encuentra fundamento en la
crítica de Hegel al contractualismo moderno, y, en particular, al concepto de estado de natura- material). La ley, esto es, el derecho de la sociedad a participar en las deci-
leza. Como escribe N. Bobbio, "al negar un estado jurídico imaginario, anterior y más allá del siones estatales, es en cambio una potestad discrecioñal del príncipe cuando
Estado, caían .. .la doctrina de los derechos del hombre ... y la ilusión de una república univer- se trate de disponer la dirección de la vida estatal, que sólo compete al apa-
sal..., es decir, la posibilidad de concebir un Derecho presocial y un Derecho ultraestatal, lo rato ejecutivo-monárquico (ley formal).
cual comportaba el desconocimiento de límites tanto internos como externos al Estado", "Hegel
y el iusnaturalismo", en E. Angehrn et al., cit., p. 389.
467 Vid. G. de Ruggiero, Historia del liberalismo europeo, trad. de C. G. Posada, Madrid, 469
Ibíd, p. 96.
Pegaso, 1944,p. 367. 470
M. Fioravanti, Los derechos fundamentales, cit., pp. 112-120.
- 468 G. Jellinek, Sistema dei diritti pubblici subbiettivi (1892), trad. de G. Vitagliano, prefa- 471
L. Ferrajoli, Derecho y razón, cit., p. 890.
cio de V. Orlando, Milán, Soc. Editrice Libraria, 1912, p. 95.

147
146
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA RACIONALIDAD LEGISLATIVA

6. El concepto de ley en sentido material y formal de la escuela alema- Por tanto, el paradigma de la cultura jurídica legalista se encontraría en
na del Derecho público el continente. Así se evidencia en el predominio de una teoría y práctica
jurídicas que, como hemos visto, partiendo del "postulado del legislador
La supremacía de la ley como nota definitoria de la organización jurídi-
racional" resuelven su tarea en la neutral resolución de los problemas jurí-
ca del siglo XIX se hallaría implícita en las expresiones imperio de la ley,
dicos sobre la base de la estricta interpretación y aplicación de la ley. Con
rule of law o Rechtstaat, respectivamente usadas por la doctrina francesa
todo, en lo concerniente a las relaciones entre los poderes legislativo y eje-
inglesa y alemana. El lugar preferente ocupado por la ley daría lugar a qu~
cutivo, el valor de la ley presenta diferencias notables entre los sistemas
el constitucionalismo europeo decimonónico fuera, en particular en el con-
jurídicos propiamente legalistas, como es el caso de los ordenamientos
tinente, distinto del promovido por el movimiento ilustrado y revolucionario
francés y alemán, lo que una vez más pone de manifiesto la naturaleza
a finales del siglo XVIII, así como especialmente del que se asentó en nor-
política del sistema de fuentes 475.
teamerica472. En cualquier caso, la supremacía de la ley, como consecuencia
El que pudiéramos llamar modelo francés de Estado liberal implica una
de la diferente tradición jurídica y sobre todo de las diferentes vicisitudes
transferencia de la soberanía del absolutismo monárquico al pueblo, sobe-
políticas, no se configura exactamente igual en todos los Estados en los que
ranía que es ejercida en su nombre por la Asamblea de representantes. En
se logra la implantación del orden liberal burgués. En cambio, desde la pers-
consecuencia, la separación de poderes no se interpreta como una forma de
pectiva de la ciencia de la legislación, de la preocupación por la racionali-
distribuir el poder entre los distintos órganos del Estado, sino más bien como
dad de las leyes, los resultados no serían muy distintos.
la gradación o jerarquización del mismo, con la sumisión de la administra-
Si bien los sistemas británico, francés y alemán comparten la primacía de
ción y de los jueces a la voluntad dellegislador476 . La ley representa la forma
la ley en razón de la legitimidad del parlamento o asamblea representativa
el ordenamiento británico se muestra más abierto a otras fuentes del Derech~
o categoría normativa bajo la que el órgano que representa a la nación mani-
fiesta la voluntad general477 . No existe un ámbito material reservado a la ley,
y, en particular, a las posibilidades de desarrollo del Derecho judicial. El rule
sino que ésta es omnipotente478 . La organización liberal francesa sería, en
of law poseería así un significado más complejo que sus homólogos, el
suma, más que un Estado de Derecho, un Estado legal en el que la ley pre-
imperio de la ley o la máxima del Estado de Derecho, pues no se basa en la
cede al ejercicio de cualquier actuación de los poderes públicos.
incondicionada supremacía del statute law del parlamento, sino que el case-
En Alemania, sin embargo, el Estado liberal no supone la erradicación
law o precedente judicial, la equity y sobre todo el common law o constitu-
del Antiguo Régimen, ni.la formulación de una "voluntad general" del pue-
ción no escrita que recoge los principios de la tradición jurídica inglesa,
blo como fundamento último de toda ley, sino que se basa en el compromi-
constituyen también fuentes del Derecho que permiten relativizar o cuestio-
so entre el principio monárquico y el principio liberal. La legitimidad dua-
nar el valor de la ley473 . Aunque, como recuerda Radbruch, esa conocida
lista de la monarquía constitucional alemana se explica teóricamente atribu-
afirmación de que la ley del Parlamento lo puede todo, salvo convertir a un
yendo la soberanía al Estado. El monarca ostenta el poder originario, por lo
hombre en una mujer, se predica precisamente del Parlamento británico lo
que otorga una constitución al pueblo en la que concede compartir el ejerci-
cierto es que toda la vida constitucional inglesa tiene su fundamento po;iti-
cio de la soberanía estatal con la representación popular, de manera que la
vo en el common law 474 .
separación de poderes está al servicio del equilibrio entre los principios en
conflicto, con el reparto de las funciones estatales entre ambos. El monarca
472
En Europa el Estado liberal se identifica con "el Estado de la legalidad aseourando a la
l~y la posic~ón superior en el ordenamiento ... El Estado constitucional no es aquet'en el que la 475
hber_tad esta asegurada ~or la supremacía de la Constitución ... , sino aquél en que se asegura Vid. I. De Otto, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, cit., pp. 133-137.
476
medwnte una estructura mterna del Estado que reposa sobre la primacía de la ley", I. De Otto, Vid. Carré de Malberg, Teoría general del Estado, cit., p. 326, nota 12.
477 "L l
Derecho constitucional. Sistema de fuentes, cit., p. 130. a ey es, an te to do, cua1qmer
. decision
· · ' procedente de las asambleas legislativas, adopta-
473
Vid. en general M. Losano, Los grandes sistemas jurídicos, trad. de A. Ruiz Miguel, da por ellas en forma legislativa. Esto es sin duda una definición puramente formal", Ibíd., p. 309.
478
Madrid, Debate, 1982, pp. 166 y ss. No obstante, la ulterior evolución francesa en la IV y V República supondría una nota-
474
G. Radbruch, El espíritu del Derecho' inglés (1946), trad. de J. C. Peg, Estudio preliminar ble alteración del esquema indicado, como lo prueba la existencia de una "reserva reglamenta-
de M. Ayuso y anotaciones y Epílogo de M. Scholler, Madrid, Marcial Pons, 2001, pp. 41 y ss. ria" en la Constitución de 1958.

148 149
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
se reserva el poder ejecutivo, es decir, las tareas burocráticas y militares,
mientras que la función legislativa corresponde conjuntamente al monarca y
a la representación popular79 . Así, las funciones de legislar y administrar no
se distinguen meramente por razones formales o del órgano que las ejercita,
sino por las materias sobre las que se incide.
Pero el reconocimiento constitucional del ejercicio conjunto de la fun-
ción legislativa por los dos órganos dotados de legitimidad política no deja
de plantear problemas acerca de la extensión de las facultades del pueblo a
la hora de participar en la legislación. En este sentido, ¿cabría obligar al
Estado a que recabe el consentimiento de la representación popular siempre
que la Constitución establezca expresamente que una materia se regule por
ley, incluso si se trata de un asunto que sólo parece incumbir al Estado?480.
Todo parece indicar que semejantes problemas de interpretación constitu-
cional sobre la extensión de las facultades del parlamento en la legislación
son planteados desde una filosofía política reaccionaria; o, si se prefiere, en
un clima político que ya no se correspondía con el contenido liberal y parla-
mentarista de la Constitución prusiana de 1850, pues, como advierte Ross,
"hay buenas razones para suponer que la ideología revolucionaria que con-
dujo a la Constitución la había querido e ideado desde un espíritu constitu-
cional y democrático, de modo que toda verdadera legislación ... se vincula-
ba al legislativo, debiendo corresponder al gobierno únicamente una potes-
tad reglamentaria no independiente" 481 •
Sea como fuere, la escuela alemana del Derecho público 482 responde
al referido problema construyendo, ex artículo 62 de la Constitución pru-
siana de 1850, un doble concepto de ley en sentido material y formal. Así,
es ley en sentido formal la aprobada de acuerdo con el procedimiento
legislativo, esto es, mediante la aprobación conjunta de la cámara de
representantes y el titular del ejecutivo. En cambio, es ley en sentido
material la que, con independencia de su procedimiento de aprobación,
revista un cierto contenido 483 . Para Laband, a quien se debe la primera
479
Así lo preceptuaban la constitución wüttemburguesa de 1818, la de Hesse de 1820, la
sajona de 1831 y la prusiana de de 1850, Ch. Stark, El concepto de ley en la constitución ale-
mana, cit., p. 120, nota 16.
480
Vid. I. De Otto, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, cit., p. 169.
481
A. Ross, Teoría de las fuentes del Derecho, cit., p. 473.
482
Fundada por Gerber y Laband, dará lugar a la más importante dogmática publicista
durante época de la monarquía constitucional, vid. J. Estévez Araujo, La crisis del Estado de
Derecho liberal. Schmitt en Weimar, Barcelona, Ariel, 1989, p. 79.
483
Sólo en virtud de la escisión de las leyes en formales y materiales dejaba de ser absur-
da o redundante, a juicio de la referida doctrina, la dicción del artículo 62 en el que se decía:
150
formu~ac~ó? del doble concepto de ley, la ley material contiene un "pre-
cepto JUndico, una norma para regular o resolver relaciones jurídicas"484.
Las leyes en sentido material se identifican con el Derecho, mientras que
las demás regulaciones, es decir, las leyes en sentido sólo formal, los
reglamentos y otros actos administrativos se califican de no-Derecho.
A:~í, habrá determinadas regulaciones que por su contenido exijan tam-
bien la forma de una ley, lo que se concibe como una garantía de la
Soci~dad frente al Es~ado, o propiamente dicho, frente al poder ejecutivo,
abusivamente denommado "Estado" para realzar la posición del monarca.
El reco~ocimiento ~e una reserva material en favor de la ley implica que
Alemama no constituya un Estado legal, en el que toda actividad de los
p.oderes público~ haya de estar predeterminada o autorizada legalmente,
smo un Estado JUrídico, en el que la intromisión del poder público que
~fecte a. los ciudadanos tiene co~o límite lo dispuesto por
la ley, es decir,
el sentido general del Estado lzberal de derecho consiste en el condicio-
namiento de la autoridad del Estado a la libertad de la sociedad, en el
marco del equilibrio recíproco establecido por la ley"485.
C?mentando la tesis de Laband, señala Ross que para el iuspublicista
alerr:an los act.o~ ~statales que dan lugar a preceptos jurídicos serían los que
contienen un JUzczo que además debe ser de carácter general, mientras que
no son verdaderas leyes las que disponen a título particular o las que esta-
blecen la actuación o realización de una conducta estatal486. Otro criterio
presente en los contemporáneos de Laband es el que considera leyes en sen-
tido ~ateriallas reg~laciones que inciden sobre la libertad y la propiedad de
los cmdadanos, mientras que las relativas al funcionamiento de la
Administración lo serían sólo en sentido formal. Desde esta óptica, serían
leyes por su contenido las que tuvieran por objeto la "fijación de límites
sociales"487 o "afectan al ámbito de la sociedad civil", en cuya aprobación
es, por tanto, preceptiva la participación del órgano que representa a la
I. "El poder legislativo es ejercido conjuntamente por el Rey y por dos Cámaras".- n. "Para
toda ley, se requiere necesariamente la coincidencia del Rey y de las dos Cámaras", vid. Ch.
Starck, El concepto de ley en la constitución alemana, cit., p. 120, nota 16.
~~ P. Laband, El J?ereciw_IJresu¡:uestario (1871), Estudio preliminar de A. Rodríguez
4
BereiJO, trad. de J. Zamlt, Madnd, Instituto de Estudios Fiscales, 1979, p. 8.
485
G. Zagrebelsky, El derecho dúctil, cit., p. 23.
486
A este respecto señala Ross que "por desgracia, Laband no señala en ningún momento
~e ~~nera c:~ra lo que. entiende por este concepto fundamental, en el que se basa una distinción
JUndico-positiva que tiene consecuencias decisivas nada menos que para las competencias que
corresponden
487 .
a la representación del pueblo", Teoría de lasfitentes del Derecho ' cit ., p . 453 •
VId. D. Jesch, Ley y Administración, cit., p. 17.
151

GEMA MARCILLA CÓRDOBA
Sociedad frente al Estado: el Estado se identifica con el Ejecutivo o titular
del imperium, mientras que la Sociedad se considera "una entidad capaz de
autorregularse, carente, por tanto, de antagonismos inconciliables y en la
que la intervención del Estado tenía carácter excepcional" 488 .
El doble concepto de ley permitió en la práctica restringir el ámbito de
materias sobre las que era necesario el beneplácito del Parlamento. Como
antes se dijo, uno de los principales problemas se planteaba a propósito de
las reservas especiales de la Constitución, es decir, de las. establecidas para
materias que en línea de principio no incidían en el ámbito sagrado de la
libertad y propiedad. Pues bien, la distinción entre ley en sentido material y
formal permitía concluir que por mucho que la Constitución reservara o pre-
ceptuara la forma de ley para ciertas materias, en la medida en que fueran
relativas al dominio de la organización estatal habían de considerarse leyes
en sentido puramente formal, es decir, no-Derecho, dado que "el Derecho,
en su concepto, sólo existe para regular las relaciones dentro de la sociedad
civil (Derecho privado) o las de ésta con el Estado (Derecho público)"489 .
El empleo práctico del doble concepto de ley más paradigmático se
encuentra también en la teoría labandiana que pretende solventar el deno-
minado "problema presupuestario". La Constitución prusiana de 1850 dis-
ponía una reserva especial de ley para la fijación del presupuesto, esto es,
la materia presupuestaria era una de las que la Constitución establecía como
un acto normativo al que prestaran su conformidad los dos órganos con
legitimidad política. El problema estribaba en determinar el alcance jurídi-
co de la negativa del Parlamento a autorizar la ley del presupuesto, habida
cuenta de que el presupuesto constituye un aspecto vital para el funciona-
miento normal del Estado. El asunto no se plantea en términos de mera
especulación teórica, sino que de jacto entre los años 1861-1866 la repre-
sentación popular se niega sistemáticamente a suscribir el presupuesto del
ejecutivo490 . Este último, pese a no contar con el respaldo parlamentario,
ejecuta ·sus previsiones presupuestarias.
Por motivos de índole política, el referido conflicto constitucional finali-
za y el Parlamento ratifica la actuación del ejecutivo. Sin embargo, Laband
dedica en 1871 un trabajo a la solución teórica del problema, para lo que
recurre precisamente al doble concepto de ley, en virtud del cual llegaría a la
conclusión de que la ley que la Constitución reserva para la aprobación del
488
Ibíd., p. 95.
4
89Ch. Starck, El concepto de ley en la Constitución alemana, cit., pp. 126-127.
490 Vid. A. Rodríguez Bereijo, "Estudio preliminar" a Laband, El Derecho presupuestario,
cit., pp. XXVIII y ss.
152
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
presupuesto no representa una ley en sentido material. El presupuesto "no
contiene principios jurídicos", sino una "cuenta" en la que están previstos
ingresos y gastos autorizados por una ley anterior491 • Por tanto, la reserva de
ley que la Constitución establece en materia presupuestaria ha de interpretar-
se en el sentido de que sólo exige ley formal. Así las cosas, y en la medida en
que alguna significación habría de darse a la reserva de ley para el presu-
puesto, sería excesivo que el ejecutivo pudiera aprobarlo sin contar con el
parlamento, pero, al no tratarse de una ley material, tampoco resultaría legí-
timo que éste se arrogase la decisión en última instancia. En otras palabras,
aunque el procedimiento para la aprobación del presupuesto sea el de las
leyes, en el fondo no está en juego una regla de Derecho, sino un acto que
strictu sensu no es jurídico sino administrativo. El único sentido que tendría,
pues, la exigencia constitucional de ley sería establecer una diferencia relati-
va al grado de responsabilidad que el gobierno asume en la ejecución de las
previsiones presupuestarias: es decir, si la representación popular consiente la
aprobación del presupuesto por ley, ésta descarga de responsabilidad al eje-
cutivo, pero, si tal consentimiento no se logra, el gobierno sigue estando
facultado para llevar a cabo las previsiones presupuestarias, aunque sea bajo
su propia responsabilidad; en particular, el ejecutivo asume la carga de justi-
ficar que el presupuesto se ajusta a una ley anterior492 • Sea como fuere, esta
·anécdota política permitió construir una distinción entre ley formal y material
directamente orientada a escapar del control parlamentario493 .
La respuesta de Laband al problema presupuestario sobre la base del
doble concepto de ley puede considerarse como mínimo "funcional al diseño
constitucional del II Reich" 494 , es decir, estuvo orientada a la estabilidad del
compromiso entre la monarquía y la burguesía liberal que sancionaba la
Constitución de 1850. Aunque intérpretes menos benévolos señalan que la
finalidad política latente tras la construcción labandiana fue la "afirmación
de los principios monárquico-conservadores y de la política antiliberal de
491 P. Laband, El Derecho presupuestario, cit., p. 23.
492
Por ejemplo, son legales los gastos adicionales motivados por acontecimientos com-
pletamente inesperados, en cuyo caso, "la facultad del gobierno puede tener existencia, si
bien el Parlamento no la ha reconocido todavía y es de incumbencia del gobierno procurarse
a posteriori dicho reconocimiento"; es decir, el gobierno, "bajo su propia responsabilidad,
tiene que examinar y defender la necesidad y utilidad de los mencionados gastos, mientras
que en el caso de los gastos ya autorizados por la ley presupuestaria se ve libre de tal res-
ponsabilidad", Ibíd., pp. 94-95.
493
Vid. J. L. Villar Palasí, Derecho Administrativo, Madrid, Facultad de Derecho.
Universidad Complutense, 1968, p. 278.
494
J. A. Estévez Arauja, La crisis del Estado de Derecho liberal, cit., p. 89.
153
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
Bismarck" 495 , por lo que su construcción constituiría "un claro ejemplo de
ideología en el sentido más riguroso del término, en cuanto expresión legi-
timadora y defensora en el terreno de las ideas, de las relaciones sociales
dominantes en la Alemania de la segunda mitad del siglo XIX" 496 • Y todo
parece indicar que el ejemplo resultó fecundo. Ya bajo la Constitución de
Weimar Carl Schmitt se hacía eco de la comentada distinción al escribir que
un simple concepto formal de ley "haría del imperio de la ley un absolutis-
mo de los órganos legislativos ... Si eso fuera el Derecho constitucional
vigente hoy, toda la lucha del Estado de Derecho contra el absolutismo del
monarca habría terminado, introduciéndose, en lugar del absolutismo
monárquico, el absolutismo de mil cabezas de los partidos políticos que en
cada momento se encontrasen en mayoría" 497 •
Esta impronta antiparlamentarista que destilan las palabras de Schmitt
mostraba la crisis del concepto ilustrado y revolucionario de ley sobre el que
se había intentado construir una ciencia de la legislación y en torno al cual
había girado todo un modelo político basado en la omnipotencia de la volun-
tad general. La dualidad ley formal-ley material era la cara jurídica del prin-
cipio monárquico, cuyas líneas cardinales fueron muy explícitas: "repulsión
de la soberanía del pueblo y reconocimiento de la soberanía del príncipe;
recusación del principio parlamentario y, con ello, imperio de la forma
monárquica de gobierno" 498 . En suma, frente a la idea de una soberanía
popular alimentada por la doctrina del pacto social se alza ahora una sobe-
ranía del Estado basada en un dualismo de legitimidad histórica y popular
que permite concebir la organización política, no como un instrumento al
servicio de los individuos y sus derechos, sino como un fin en sí misma,
fuertemente orientada además por la supremacía del ejecutivo. De este
modo, todas las cualidades que habían adornado a la ley como expresión de
la voluntad general quedan ahora oscurecidas en el complejo entramado de
los órganos del Estado.
495
W. Wilhelm, Metodología giuridica nel secolo XIX (1958), a cura di P. L. Lucchini,
Milán, Giuffre, 1974, p. 177. Ni que decir tiene que Ross, a cuyos comentarios sobre este tema
nos hemos referido anteriormente, insiste también en la fachada teórica de las construcciones
sobre el doble concepto de ley, que brindaba un escenario para un pensamiento de naturaleza
ficticia y encubridora, determinada en realidad por intentos de tipo político-monárquico, Teoría
de las fuentes del Derecho, cit., p. 42 y ss.
496
A. Rodríguez Bereijo, "Estudio preliminar", cit., p. XLVIII.
497
C. Schmitt, Teoría de la Constitución, cit., p. 159.
498
D. Jesch, Ley y Administración, cit., p. 98.
154
IV. LA CRISIS DE LA LEY
~~ 1. La crisis de la ley en el Estado liberal
1.1. La ley en la "revuelta contra elformalismo"
En las páginas anteriores se ha indicado que en ningún período como en
el Estado liberal se han exaltado tanto las virtudes de la ley, ni ha recibido el
legislador mayor respeto o deferencia como fuente suprema del Derecho.
Sin embargo, y como también se ha sugerido, el punto de referencia del feti-
chismo de la ley no parece que fuera precisamente la realidad jurídica, sino
más bien el modelo de ley forjado por la filosofía ilustrada y revolucionaria.
El mito de la ley, al presuponer un legislador omnisciente y absolutamente
racional, puede considerarse el fundamento de la tesis mecanicista de la
interpretación y aplicación del Derecho, así como de la idea de que era
superflu~ o innecesario establecer el valor jurídico de las Constituciones y
DeclaraciOnes de derechos. Por otro lado, el mito de la ley ayudó a legitimar
o, cuando menos, no entorpeció el desarrollo de prácticas escasamente
d~mocrátic~s, c~mo el sufragio censitario o el reconocimiento de una legiti-
mida~ ~ monarqmca en competencia con la legitimidad parlamentaria, como
ocurr1o en la Alemania del siglo XIX.
No obstante, a finales del siglo XIX tienen lugar una serie de transfor-
maciones económicas y sociales y también seguramente de cambios cultu-
rales que contribuyen a la crisis del legalismo o del culto desmesurado a la
l~y como norma perfecta y apta para resolver todo conflicto posible. En par-
ticular, ~1 fenó.m~n? de la industrialización y la aparición de un nuevo tipo
de relaciOnes JUndicas ponen en bandeja las objeciones teóricas contra el
pr~mer positivis~m? de la exégesis, pues parece difícil negar el envejeci-
miento de los cod1gos por el desfase o la ausencia de respuestas jurídicas a
los nuevos conflictos. Comienza, por tanto, a resquebrajarse la idea de que
los textos legales son cuerpos de doctrina claros, completos y sistemáticos
prontuarios de soluciones para cualquier supuesto de hecho. En realidad n~
sólo se des~iente el carácter autosuficiente o hermético del Derecho -~ue,
p.or 1~ demas, era a~g? .que no rechazaba totalmente el positivismo legalista-
smo mcluso la pos1b1hdad de colmar sus lagunas de modo intrasistemático
o recurriendo a procedimientos lógicos.
155
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
La crítica al fetichismo de la ley toma cuerpo teórico en las corrientes que
protagonizaron la llamada "revuelta contra el formalismo" 499 . Tales corrientes
desmienten en mayor o en menor grado el dogma de la racionalidad del legis-
lador y postulan abrir el Derecho a entidades jurídicas distintas a la ley esta-
tal, conectarlo con sus fuentes sociales y recurrir a criterios interpretativos o
razonamientos no basados en la lógica formal. A la vista de los problemas que
suscita la aplicación del Derecho, los antiformalismos resaltan la dimensión
más práctica que cognoscitiva del trabajo de los juristas, lo que a la postre se
traduciría en una "creciente reivindicación de la figura del juez, paralela a un
proceso de descrédito o decandencia de la ley" 500 . En pocas palabras, el mito
de la ley y, en especial, del código se resquebraja desde el momento en que se
pone en duda la estricta estatalidad del Derecho, abriendo la puerta al desa-
rrollo de otras fuentes sociales; y, sobre todo, desde el momento en que deja
de considerarse el instrumento infalible para resolver cualquier conflicto, alen-
tando o justificando así el desarrollo de un mayor protagonismo judicial.
Uno de los primeros hitos del antiformalismo fueron las "Cartas sobre la
jurisprudencia actual"(l861) de Ihering 501 , donde el autor reniega de su ante-
rior adhesión a la jurisprudencia de conceptos, criticando que esta corriente
había encerrado a los juristas en la especulación abstracta, impidiéndoles ver
que el Derecho positivo expresa fines sociales. El antiformalismo de Ihering
madura con las reflexiones del representante de la "Escuela de Tubinga", Ph.
Heck. A su juicio, el legislador tiene una capacidad de percepción insufi-
ciente, como, por lo demás, es perfectamente lógico, pues "el futuro no es
absolutamente previsible ... La complejidad de la vida moderna es casi infi-
nita. Las condiciones y los problemas de la vida están sometidos a un cam-
bio constante"; es más, incluso si el legislador "fuera capaz de percibir todos
los casos de la vida, aún seguiría siendo incapaz de reproducir o expresar sus
ideas de un modo inequívoco y completo" 502 . Por ello, la integración de las
lagunas exige recmTir a los "intereses", que no son normas, pero sí pertene-
cen al Derecho positivo por cuanto forman parte de la ley503 .
499
La expresión, que ha tenido fortuna, procede de un libro de M. White, Social Thought in
America: The Revolt Against Fonnalism (1952). Tomo la referencia de R. Treves, Introducción a la
sociología del Derecho, trad. y nota preliminar de M. Atienza, Madrid, Taurus, 1978, p. 123.
500
L. Prieto, "Del mito a la th·adencia de la ley", cit., p. 19.
501
R. Von Ihering, Bromas y ¡·eras en la jurisprudencia, trad. de T. Banzhaf, Buenos Aires,
Ed. Jurídicas Europa-América, 1974.
502
Ph. Heck, El problema de la creación del Derecho (1912), prólogo de J. Puig Brutau,
trad. de M. Entenza, Granada, Comares, 1999, p. 30.
503
Como señala R. Hernández Marín, dado que los intereses se conciben como entidades
de carácter jurídico, pero no como normas, la jurisprudenCia de intereses puede calificarse de
156
El culto de la ley vería as1m1smo su ocaso en la propia patria del
Código a través de la obra de Gény, quien en su Méthode d'interpréta-
tion et sources en Droit privé positif (1899) se separará del método tra-
dicional, procediendo a la formulación de una nueva teoría de las fuen-
tes y de la interpretación jurídica. Así, Gény impugna el "fetichismo de
b ley escrita y codificada, que constituye el primer rasgo distintivo y el
más saliente del método tradicional", aunque se anticipa a consignar que
sus censuras "no van dirigidas a la autoridad reconocida de la ley escri-
ta en el vasto dominio de la competencia legislativa" 504 . Es decir, no se
pretende, desde luego, un abandono de la ley, ni un llamamiento al acti-
vismo judicial; se persigue sólo formular una crítica a las "ilusiones
racionalistas de fines del siglo XVIII, relativas al poder de la legislación
escrita", que "se la imaginan a semejanza de una obra divina, como una
revelación completa y perfecta del Derecho, que a priori bastase a sí
misma, vaciada en un sistema de una exactitud matemática" 505 . En suma,
como escribiera A. Calsamiglia, la "libre investigación científica" postu-
lada por Gény se justificaría en que "no todo el Derecho está contenido
en la ley, (en) que el proceso de decisión es muy complejo, y para orien-
tarse en este laberinto de normas y precedentes es preciso construir una
verdadera técnica que nos muestre los procedimientos para alcanzar unos
objetivos determinados"5o6.
Con todo, ninguna de estas doctrinas llega al extremo de desacreditar
enteramente la ley, dado que sólo recomiendan el recurso puntual o excep-
cional a elementos jurídicos extrasistemáticos. De hecho, como indica
Larenz, aunque "Ihering trasladó el centro de gravedad del legislador a la
sociedad ... superó en tan poco la fe de su época en la ley, que más bien hace
propia expresamente la tesis fundamental de aquélla, a saber: el monopolio
de creación del Derecho por el Estado", y la jurisprudencia de intereses, a
pesar de que "influyó liberadora y fecundamente en una generación de juris-
tas educada en el pensamiento formal y en el positivismo legal estricto", no
llegararía a "derribar realmente las barreras del positivismo"; esto es, la
jurisprudencia de intereses postula la posibilidad de "desarrollar el Derecho
«con fidelidad a la ley» y, no obstante, de acuerdo con las necesidades de la
doctrina jurídica no normativista, R. Hernández Marín, Historia de la filosofía del Derecho
colltemporánea, Madrid, Tecnos, 1986, pp. 214-217.
504
F. Gény, Método y fuentes en Derecho Privado positivo (1899), prólogo de R. Saleilles,
Estudio preliminar de J. L. Monereo, Granada, Comares, 2000, p. 53.
505
Ibíd., p. 198.
506
A. Calsamiglia, Introducción a la ciencia jurídica, cit., p. 82.
157

vida" so?. Por lo demás, creo que también en Gény está presente esa c~erta
continuidad con la tradición de la que da cuenta K. Larenz, pues, en pnmer
lugar, no deja de reconocer el valo~ del m.éto~o tradicional, y, en seg~ndo
lugar, aun cuando establecía una sene de cntenos para hacer frente a la msu-
ficiencia de la ley, como el recurso a la naturaleza de la~ cosas .~ las re~las
objetivas, etc., su objetivo último no se apartaba de la ~1?culac10.n .del JUez
al Derechosos. Es más, tras censurar el método exeget1co tradiciOnal en
Francia no duda en afirmar que el segundo adversario de su teoría de la
interpr~tación está formado por algunos seguidores. de Savigny, dis?~estos a
sacrificar la ley en beneficio de lo que ellos consideraban expreswn de la
conciencia colectiva del pueblo.
Una actitud bastante menos moderada adoptará el realismo jurídico y las
corrientes sociológicas en su crítica al Derecho legal y, en general, al deno-
509
minado "Derecho de los códigos" o "Derecho de los libros" • O. Holmes,
precursor del realismo jurídico en Nort~américa, con.cibe la ley como un
mero indicio para predecir el comportamiento de los tnbunales. A tales pre-
dicciones se reduce el Derecho510 y Llewellyn y Frank admiten que. las
reglas y los precedentes influyan en la sentencia: pero no ~ue la determmen
en todos sus extremos 511 • En general, los realistas amencan?~ formul~n,
como señala I. Lifante, dos críticas fundamentales a la concepciOn formalis-
ta del razonamiento jurídico512 : en primer lugar, destacan que aun cuando las
decisiones judiciales aparezcan formalizadas en un silogismo, .resultan de
procesos psicológicos complejos; en segund~ luga~, P?~en de reheve que l~s
premisas normativas y fácticas del razonamiento JUdicial no pueden consi-
507 K. Larenz, Metodología de la cienciajurídica, cit., p. 69 Y p. 75.
508 F. Gény, Método y fuentes en Derecho Privado positivo, cit., pp. 185 Y ss.
509 Precisamente constituye un tópico de estas corrientes la contraposición entre. el Der~c~?
de los libros y el Derecho en acción. Vid. R. Pound, "Law in Bo~k and L~_:v m Act1o~, '
American Law Review, 1910. Cita tomada de E. Paresce, autor de la mtroducc10n a. la vers10,n
iltaliana a la obra de R. Pound, Lo spirito della "Common Law" (1963), a cura di G. Butta,
Milán, Giuffre ed., 1970.
510 "Yo entiendo por 'Derecho' las profecías acerca de lo que los tribunales harán en ~on­
creto, nada más ni nada menos", O. W. Holmes (1887), La senda del Derecho, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1975, p. 21. . Así lo destaca l. Lifante al señalar que, frente al estilo formalista (Formal Style), orien-
511 En palabras de Llewellyn, "las reglas de derecho sustantivo .~on muc~o menos Impor-
tantes de lo que la mayoría de los teóricos del derecho han supuesto y debenan abandon?rl~s
como "enfoque de la discusión jurídica en beneficio del área de contacto entre la conducta JUdi-
cial (u oficial) y la conducta del hombre de la calle", K. L. Llewellyn, "Una teoría del Derecho
realista: el siguiente paso" (1930), en El ámbito de lo jurídico, cit., p. 259. , ,
512 l. Lifante, La interpretación jurídica en la teoría del Derecho contemporanea, prologo
de M. Atienza, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999, pp. 104-109.
158
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
derarse dadas respectivamente por el ordenamiento jurídico y la realidad,
sino que son construidas por el operador jurídico. Partiendo de tales supues-
tos, los realistas tenderían a impugnar la racionalidad lógico-formal en nom-
bre de la racionalidad teleológica513 •
Por eso, el rechazo del método formalista es un aspecto en el que con-
vergen el realismo norteamericano y la jurisprudencia sociológica de Pound
y Cardozo. En particular, esta última corriente posterga las investigaciones
tradicionales en beneficio de temas propios de la sociología del Derecho.
Así, para Pound, la adaptación del Derecho no correría a cargo sólo del
legislador sino también de los jueces, cuya meta no sería, por tanto, la eje-
cución mecánica de la ley, sino la realización de intereses sociales. Esta con-
cepción de las funciones judiciales revelaría que el jurista no desarrolla una
labor científica, sino técnica, que podría calificarse de ingeniería social514 •
En suma, como ha señalado L. Hierro, la contribución más específica y pro-
funda de este pensamiento norteamericano fue precisamente la reelabora-
ción de la teoría de la interpretación, subrayando que ninguna de las premi-
sas del razonamiento judicial constituye un dato, sino más bien un resultado
que se construye en el proceso de decisión. De este modo, la crítica realista
"pretendía desmitificar la supuesta neutralidad y certidumbre de la actividad
judicial bajo el modelo tradicional de argumentación" 515 .
Pero no sólo en Norteamérica se desarrolla una concepción más próxima
a la sociología que a la tradicional ciencia jurídica. De hecho, en Europa el
sociologismo llega incluso más lejos, pues no postula sólo comprender el
Derecho en su contexto social, sino estudiarlo como un aspecto más de la
sociedad. Para Duguit, como señala González Vicén, las normas jurídicas
sólo se distinguen de otras normas sociales por la intensidad y el carácter
constante o regular de la reacción social ante su infracción, reacción que es
motivada por la convicción de que tales normas son imprescindibles para la
subsistencia de la sociedad. Las normas jurídicas no nacen, pues, del
Derecho legislado, sino que éste es sólo uno de los modos en que se expre-
san. El legislador no es la fuente del Derecho, aunque sí puede influir en la
gestación de ese sentimiento de sociabilidad y de justicia que confiere carác-
ter jurídico a las normas sociales. En otros términos, una ley es la formula-
513
tado hacia el pasado, hacia el encaje formal con el Derecho preexistente, se pretende "recupe-
rar el Grand Style ... orientado hacia el futuro ... hacia los resultados que producirán las decisio-
nes", ibíd., p. 105.
514
R. Pound, Lo spirito della "Common Law", cit., p. 177.
515
L. Hierro, El realismo jurídico escandinavo. Una teoría empirista del derecho,
Valencia, F. Torres, 1981, pp. 105 y ss.
159
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
ción autoritativa de una norma jurídica ya existente516 , pues "la regla de
derecho es siempre una regla de costumbre, que en un momento dado se
transforma en regla de derecho, o como consecuencia de un sentimiento de
justicia, o por la necesidad de defender las necesidades sociales" 517 . Y para
Ehrlich la sociología del Derecho es la auténtica teoría científica del
Derecho, pues también rechaza que el orden normativo se identifique con las
proposiciones jurídicas, en las que se plasma la voluntad que el Estado
impone coactivamente. El Derecho, a su juicio, es un orden vivo, es la orga-
nización interna por la que se rigen efectivamente los miembros de las aso-
ciaciones humanas que integran la sociedad518 . Como expresa de forma
rotunda en el prólogo a su Grundlegung der Sociologie des Rechts (1913),
si hubiese que resumir la obra en una sola frase sería esta: "la clave de la
evolución del derecho, tanto en nuestro tiempo como en todas las épocas, no
está en la legislación, ni en la jurisprudencia (entendida como dogmática
jurídica o ciencia tradicional de los juristas), ni en las decisiones judiciales,
sino en la sociedad misma" 519 .
La ideología legalista no pudo menos que resentirse ante concepciones que,
en lugar de presentar el Derecho como un conjunto de preceptos, comprensivo
de soluciones para cualquier problema jurídico, subrayan el peso de los fines e
intereses que forman parte también del orden jurídico, que desplazan la aten-
ción desde el Derecho de los libros hacia el Derecho en acción, o, en fin, estu-
dian las fuentes y los efectos sociales del Derecho en detrimento del estricto
sometimiento a la ley. Pero las tesis antiformalistas más radicales serían las del
movimiento del Derecho libre, donde "por vez primera aparecen cuestionados
o simplemente rechazados los principios de vinculación del juez a la norma y
de plenitud, no ya de la ley sino incluso del Derecho" 520 . Autores como Fuchs,
Kantorowicz y Reichel consideran que autorizar al juez a que sólo excepcio-
nalmente se aparte de la ley equivale a buscar hipócritas subterfugios. Por tanto,
5 16 F. González Vicén, "El positivismo en la filosofía del Derecho contemporánea" (1950),
en Estudios de Filosofía del Derecho, cit., pp. 96-104.
517 L. Duguit, El pragmatismo jurídico, con estudio preliminar de Q. Saldaña, F. Beltrán,
Madrid, 1924, p. 106.
5 18 En palabras de E. Ehrlich, "el Estado sólo abarca con su legislación un sector insignifi-
cante de la vida jurídica; la gran corriente del desarrollo jurídico discurre al margen de la ley y
tiene lugar automáticamente en las instituciones sociales", Die juristische Logik (1918),
Tübingen, Scientia Verlag Aalen, 1966, p. 81, cita tomada de F. González Vicén, "El positivis-
mo jurídico en la filosofía del Derecho contemporánea", cit., p. 113.
5 19 Citado por G. Robles, Sociología del Derecho, Madrid, Civitas, 1993, p. 22.
520 L. Prieto, Ideología e intelJHetación jurídica, cit., p. 36.
160
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
sería mejor reconocer absoluta libertad a los jueces para que encuentren el
Derecho situado fuera o más allá de las fuentes jurídicas tradicionales521 .
En "La lucha por la ciencia del Derecho", el artículo de Kantorowicz que
se considera el manifiesto programático del movimiento, el Derecho Libre es
definido como "una resurrección del Derecho natural en forma modificada",
del que se obtienen los principios para "completar" o si es preciso "derogar" el
Derecho legal522 . El recurso a elementos extralegales, que desde el punto de
vista del formalismo vicia el conocimiento y la estricta aplicación de la ley, se
convierte para el Derecho Libre en una virtud. "La ciencia -afirma
Kantorowicz- no se contentará ya con el papel de humilde sirvienta del legisla-
dor, de ser su altavoz. Las necesidades de la vida jurídica exigen que otras
potencias, en primer lugar la ciencia jurídica, se coloquen libremente y en fun-
ción creadora al lado del legislador"523 . El juez, por su parte, si piensa que la
ley no es clara o si "con arreglo a su libre y concienzuda convicción" opina que
no es adecuada al caso "puede y debe prescindir de la ley", dictando la senten-
cia que según su convicción el legislador hubiera decretado si hubiera pensado
en el caso particular. Pero si no fuera capaz de formarse esa convicción se habrá
de inspirar en el Derecho libre o incluso resolver arbitrariamente524 . Como con-
trapartida a tal grado de arbitrio judicial, la única garantía que ofrece el Derecho
libre es la confianza y el respeto que los jueces merecen. La imparcialidad es,
a juicio de Kantorowicz, una "cualidad judicial santa", y gracias a la misma
se elimina el temor de que la convicción del juzgador resulte incontrolable525 •
Y aunque, como concede Reichel, la posición más libre del juez no es salu-
dada por nadie con mayor agradecimiento y alegría que precisamente por
éste, "es el juez un empleado demasiado leal para dejarse llevar sin crítica por
·una corriente radical y subversiva" 526 . En suma, el movimiento del Derecho
Libre puede ser visto como una cruzada frente a la ideología legalista, eri-
giendo el sentimiento y la subjetividad judiciales en fuentes del Derecho
situadas por encima de la ley.
521
Vid. R. Hernández Marín, Historia de la filosofía del Derecho contemporánea, cit.,
pp. 227 y SS.
522
H. Kantorowicz, "La lucha por la ciencia del Derecho" (1906), en Savigny, Kirchmann,
Zitelmann, Kantorowicz, La ciencia del Derecho, trad. de W. Goldschmidt, Buenos Aires,
Losada, 1949, pp. 332-333.
523
Ibíd., p. 342.
524
Ibíd., p. 364. También Reichel animará a revisar críticamente la concepción formalista
de las fuentes del Derecho y del cometido del juez, H. Reichel, La ley y la sentencia, trad. de
E. Miñana Villagrasa, Reus, Madrid, 1921, pp. 18 y ss.
25
5 G. Kantorowicz, "La lucha por la ciencia del Derecho", cit., pp. 363-369.
526 H. Reichel, La ley y la sentencia, cit., p. 50.
161
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
En resumen, cabe decir que desde el último tercio del siglo XIX el pen-
samiento jurídico comienza a levantar acta y, al propio tiempo, a coadyuvar
a la crisis de la ley, al menos tal y como ésta había sido concebida en la filo-
sofía ilustrada y como había sido asumida y presentada inicialmente por el
Estado liberal, singularmente en Francia. Con mayor o menor énfasis, los
distintos autores ponen de relieve que la ley, en cuanto expresión de la
voluntad del Estado, no es la única fuente de normatividad jurídica, que se
muestra cada día más incapaz de ofrecer soluciones concluyentes y adecua-
das a los nuevos problemas sociales, que irremediablemente el juez llamado
y obligado a fallar debe recurrir a otras fuentes extrasistemáticas y, en fin,
que el Derecho y su comprensión discurren por caminos muy diferentes a los
transitados por el formalismo de la exégesis. La ciencia del Derecho ya no
podía tener como premisa la racionalidad de la ley. De este modo, la imagen
de una ley única, racional y sistemática pierde su antigua brillantez y
comienza a ceder terreno ante una concepción mucho más voluntarista,
donde la ley se presenta más bien como mandato circunstancial de un suje-
to político que ya no es omnisciente y cuya legitimidad será incluso puesta
en duda, como veremos de inmediato.
l. 2. La crisis de la legitimidad de la ley
Como acabamos de ver, la crisis de la ley se manifestó en una reacción
contra la presunta ingenuidad del positivismo formalista y, en último térmi-
no, en una inversión del papel del juez, que, al menos en las versiones más
extremas, pasa a ser visto como un sujeto libre o desvinculado de la ley.
Dicha crisis fue en parte una consecuencia de los acelerados cambios econó-
micos y sociales que acompañan a la industrialización durante el siglo XIX,
y que, al desbordar el Derecho de los códigos, acabaron por debilitar el
dogma de la infalibilidad del legislador. Pero la crisis de la ley en el Estado
liberal no se reveló sólo en la toma de conciencia de las deficiencias técni-
cas de aquélla, sino también en el declive de su legitimidad, y, en este senti-
do, la crisis de la ley puede considerarse fruto de la propia crisis política que
condujo al ocaso del Estado liberal.
El Estado liberal comienza a tambalearse cuando la ley, si bien en el
plano de la teoría había devuelto el poder al pueblo, es vista en la práctica
como el instrumento de un sector social privilegiado527 . Esta crítica sub-
527 Vid. el prólogo de l. M. Lojendio Irure al libro de P. Cruz Villalón, La formación del
sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1987, p. 10.
162
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
yace, por ejemplo, al empeño de H. Heller en aproximar el orden jurídico
al modelo de Estado democrático o parlamentario del que las instituciones
se habían desviado en el curso del Estado liberal. Ch. Starck lo destaca cla-
ramente: "sobre la base del nuevo orden democrático estatal dispuesto por
la Constitución de Weimar, Heller llevó a cabo el primer ataque ... contra
el doble concepto de ley" 528 : "sólo son leyes -escribe Heller- las normas
jurídicas de rango superior aprobadas por el poder legislativo representan-
te del pueblo" 529 . Con esta crítica al concepto de ley de la iuspublicística
alemana decimonónica, Heller pretendía desvelar la traición que en nom-
bre del mismo se había hecho al· principio de la representación popular
para dejar la organización jurídica alemana anclada en estructuras monár-
quico-conservadoras.
Recordemos que la cultura política y jurídica que sirve de marco al
Estado liberal del siglo XIX supuso una adulteración del sentido de los prin-
cipios ilustrados y revolucionarios con los que se cierra la centuria prece-
dente530. En particular, los argumentos del historicismo y del romanticismo
suplantan a los del contractualismo, de modo que la sumisión de los indivi-'
duos a la ley no estriba en su consentimiento, sino en su pertenencia al pue-
blo, nación o comunidad que está en la base del Estado531 . La filosofía polí-
tica ilustrada sobre la que se había edificado el concepto de ley giraba en
torno al concepto de pueblo entendido como suma de individuos libres e
528
Ch. Starck, El concepto de ley en la Constitución alemana, cit., pp. 153-154.
529
Esta consideración forma parte de la intervención de H. Heller en el Congreso de
Münster (1926), que se encuentra documentada en el artículo "Der Begriff des Gesetzes",
Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 4 (1928), p. 118. Por lo
demás, de los siete congresos celebrados durante la República de Weimar por la Asociación de
Profesores de Derecho político, estas jornadas de Münster tuvieron especial trascendencia por-
que marcaron la ruptura con el positivismo de la iuspublicística alemana clásica, vid. J. Estévez
Arauja, La crisis del Estado de Derecho liberal, cit., p. 79 y pp. 92 y ss.
530
A la crítica del racionalismo ilustrado iniciada por E. Burke se suman el resto de repre-
sentantes de la filosofía de la contrarrevolución, como De Maistre, Bonald, Fichte, Schellin,
Donoso Cortés, etc., en cuyos planteamientos, influenciados por el historicismo y el romanti-
cismo, la razón como instrumento ordenador de la convivencia es sustituida por "las fuerzas
ocultas que empujan un desarrollo espontáneo y continuo; el consentimiento de los individuos
como criterio legitimador de la autoridad política es sustituido por una teoría organicista apo-
yada en el misterioso genio colectivo o Volkgeist. Resumiedo, es la contrarrevolución, el miedo
a las ideas de la Declaración de derechos o a sus consecuencias últimas", L. Prieto, Ideología e
interpretación jurídica, cit., p. 32.
531
Sobre el concepto de nación y de Estado en la Alemania de la primera mitad del siglo XIX
vid. el "Estudio preliminar" de J. Abellán a El liberalismo alemán en el siglo XIX (1815-1848),
textos de Rotteck, Welcker, Pfizer y Mohl seleccionados y anotados por J. Abellán, trad. de J.
Abellán y G. Ossenbach, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, pp. XLIV-XLVI.
163
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
iguales que producen o prestan consentimiento a las normas jurídicas que
han de regular la convivencia. Pero ahora, como subraya González Vicén, lo
que se transforma radicalmente es el concepto mismo de pueblo, que se ide-
aliza y pasa a concebirse como una realidad u organismo natural y superior
al conjunto de los individuos que lo forman 532 . Ese pueblo, que no actúa por
sí mismo, es la auténtica fuente suprema del Derecho, y la ley no se confi-
gura ya como la expresión de su voluntad genuina, sino simplemente como
un producto institucional; en consecuencia, la ley viene a desempeñar un
papel secundario, en todo caso sometido al escrutinio del Volkgeist y, en rea-
lidad, de quien resulte ser su intérprete (no necesariamente el parlamento).
Desde esta perspectiva se han eliminado las premisas filosófico-políticas
que dispensaban importancia a las voluntades y personalidades individuales
frente a, como subraya Kelsen, la voluntad colectiva y la "personalidad
moral casi mística" del Estado533 .
Pues bien, si la concepción historicista y estatalista del Derecho, difun-
dida sobre todo a través de la doctrina del Estado ético de HegeP 34 , per-
mitió en el siglo XIX una malversación de los principios liberales y una
cierta revitalización de modelos propios del Antiguo Régimen, en el
siguiente llegaría hasta el punto de postular una involución política con
respecto al modelo del Estado liberal, es decir, un camino de regreso que
al final desembocará en la implantación de regímenes totalitarios. En defi-
nitiva, si el Estado liberal había querido ser en su origen el resultado polí-
tico y jurídico del racionalismo, su crisis arrastrará de modo progresivo
532
F. González Vicén, "La escuela histórica del Derecho" (1978), en De Kant a Marx, cit.,
en especial pp. 122 y ss.
533
H. Kelsen, Esencia y valor de la democracia, prólogo de I. De Otto, trad. de R. Luengo
Tapia y L. Legaz Lacambra, Barcelona, Ed. Labor, 1977, p. 25.
534
De todas formas, Bloch considera infundado atribuir a Hegel la idolatría del Estado
autoritario, si se tiene en cuenta que contra el neofeudalismo que reaparece en su época "invo-
ca la Magna Charla y el Bill of Rights. Y escribe en contra de los adoradores de la fuerza y del
despotismo". En consecuencia, según esta interpretación, Hegel sólo se desprendería del pen-
samiento liberal para criticar el atomismo de la sociedad burguesa, erigiéndose así en un pre-
cursor del materialismo dialéctico marxista, Vid. E. Bloch, Sujeto-objeto. El pensamiento de
Hegel (1949), 2a ed. de 1962, trad. de W. Roces, J. M. Ripalda, G. Hirata y J. Pérez del Corral,
Madrid, Fondo de Cultura Económica, 1982, pp. 231 y ss. Con todo, y cualesquiera que fueran
los propósitos de Hegel, lo cierto es que sus seguidores en Italia y en Alemania encontrarían en
sus tesis el aparato teórico necesario para avalar la teoría jurídica del fascismo y del nazismo,
E. Díaz, Estado de Derecho y sociedad democrática, cit., pp. 53 y ss. Vid. también el libro de
N. M. López Calera con el significativo título de El riesgo de Hegel sobre la libertad, Granada,
Monografías de Filosofía Jurídica y Política, 1973.
164
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
hacia fórmulas de organización política que responden más bien a la
impronta del "asalto a la razón" 535 .
El acoso a la República de Weimar desde posiciones críticas del libera-
lismo y del parlamentarismo encontrará su reflejo en una doctrina jurídica
antilegalista y abiertamente promotora del activismo judicial que viene a
postular el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, justo cuando
estas últimas eran por vez primera democráticas en Alemania. Así, en el foro
de Münster, E. Kaufmann y otros juristas se pronuncian en favor del control
de constitucionalidad de las leyes por los jueces ordinarios a través del prin-
cipio de igualdad, curiosamente en uno de los momentos de mayor estabili-
dad de la República536 . Asimismo, C. Schmitt propone desactivar el princi-
pio de legalidad en la aplicación del Derecho cuando escribe que "la ficción
de la vinculación normativista del juez a una ley se ha vuelto hoy teórica y
prácticamente insostenible en campos esenciales de la vida práctica del
Derecho"; si la ley no garantiza la certeza del Derecho, "entonces todo
depende de la clase de nuestros jueces"537 . En línea de principio, la afirma-
ción de Schmitt podría interpretarse como una mera crítica antiformalista al
positivismo exegético y conceptual, pero el examen de los presupuestos ide-
ológicos de los que parte el autor permite colegir su rechazo al modelo de la
democracia parlamentaria, así como su afinidad al nazismo.
Schmitt pone el énfasis en el, a su juicio, desastroso funcionamiento del
parlamento alemán. Ciertamente, como observa Estévez, el enfrentamiento
entre fuerzas políticas en el período de Weimar dificulta la gobernabilidad,
enfrentamiento que desemboca incluso en la oposición violenta al régimen
republicano de los nacionalistas de extrema derecha y de los revolucionarios
de izquierda. Dicha situación de ingobernabilidad favorece la infidelidad del
aparato burocrático-militar al legislador democrático538 • Sin embargo, esta
coyuntura es usada retóricamente por Schmitt, no para censurar el funciona-
535
Éste es precisamente el título del libro de G. Lukacs (El asalto a la razón: la trayecto-
ria del irracionalismo desde Schelling hasta Hitler), aparecido en 1954, donde estudia los orí-
genes ideológicos del fascismo en el iiTacionalismo y en la filosofía romántica alemana, trad.
de W. Roces, 3a ed., Barcelona, Grijalbo, 1972.
536
Las intervenciones de este congreso aparecieron bajo el título "Die Gleiheit vor dem
Gesetz in Sinne des Art. 109 der R. V", en Veroffentlichungen der Vereinigung deutscher
Staatsrechtslehrer, 3, Berlín, Leipzig, 1927. Vid. G. della Volpe, L'ingiustizia delle leggi. Studi
sui modelli di giustizia costituzionale, Milán, Giuffre, 1977, pp. 91 y ss.
537
C. Schmitt, Staat, Bewegung, Volk, Hamburgo, 1934, p. 43, citado por E. Garzón Valdés,
"Introducción" al volumen VV. AA., Derecho y filosofía, trad. de C. De Santiago, comp. por E.
Garzón Valdés, Barcelona, Alfa, 1985, p. 10.
538
J. A. Estévez Arauja, La crisis del Estado de Derecho liberal, cit., pp. 21 y ss.
165

miento real del parlamento en la Alemania de la época, sino para desacredi.
tara la propia institución parlamentaria y al modelo de democracia libera¡539.
Así, Schmitt responsabiliza a los partidos políticos de la degradación del
parlamento, porque han dado lugar a que éste no sea el foro de la discusión
racional y pública, sino el escenario de la negociación de intereses. Por un
lado, advierte Schmitt que la rígida organización interna de los partidos, con
su jerarquía, disciplina de voto, etc., reduce la variedad de argumentos teó-
ricamente esgrimibles en contra de la "postura oficial". Por otro, hace hin-
capié sobre el hecho de que los partidos ni siquiera se molestan en disimu.
lar que no pretenden satisfacer el bien común o el interés general, sino los
intereses de su clientela electoral. El parlamento ha dejado de ser el lugar
donde "la gran variedad de antítesis, intereses y opiniones sociales, econó-
micas, culturales y profesionales se reduzcan a la unidad de la voluntad polí-
tica"; la atomización o pluralismo de partidos "produce una adición, cam-
biante en todos los aspectos, de intereses momentáneos y particulares", de
modo que la formación de la voluntad estatal queda a merced de "mayorías
parlamentarias lábiles" 540 . En otras palabras, "todos los asuntos públicos se
han convertido en objeto de botines y compromisos entre los partidos y sus
seguidores". Su situación "es hoy tan crítica porque la evolución de la
moderna democracia de masas ha convertido la discusión pública que argu-
menta en una formalidad vacía ... El argumento, ... característico de una dis-
cusión auténtica, desaparece, y en las negociaciones entre los partidos se
pone en su l~gar, como objetivo consciente, el cálculo de interes y las opor-
tunidades de poder" 541 . Deslegitimado el autor de la ley, poco espacio podía
quedar a ést~para reivindicar alguna racionalidad.
Aun cuahdÓ Schmitt pudiera mostrarse certero en alguna de sus censuras
al funcionamiento del sistema parlamentario, rehúsa emprender el camino
539
En palabras de P. de Vega, frente al modelo teórico, Schmitt colocará "las condiciones
fácticas y los supuestos empíricos de la realidad liberal... y es en esta notable confrontación
entre fundamentos ideales y experiencia histórica donde Carl Schmitt encontrará el argumento
para proclamar la descomposición definitiva del mundo liberal", P. de Vega, "Prólogo" a La
defensa de la Constitución de C. Schmitt, trad. de M. Sánchez Sarta, 1983, p. 12.
°
54
C. Schmitt, La defensa de la Constitución. Estudio acerca de las diversas especies y
posibilidades de salvaguardia de la Constitución, cit., pp. 147-154.
541
C. Schmitt, Sobre el parlamentarismo (1923), Estudio preliminar de M. Aragón, trad.
de Th. Nelsson y R. Grueso, Madrid, Tecnos, 1990, p. 7 y p. 9. Por lo demás, junto a la atomi-
zación de los partidos, otra de las causas de que los gobiernos sean incapaces de gobernar, se
sitúa, a juicio de Schmitt, en los grupos sociales organizados o corporaciones, como los sindi-
catos, patronales, colegios profesionales, etc., portadores de intereses y sujetos de la negocia-
ción que tiene lugar para formar una coalición política de gobierno.
166
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
para recuperar el prestigio de la ley y del legislador, como hiciera, por ejem-
plo, Kelsen542 ; persiste en la crítica y la funda en último término en la incom-
patibilidad del Estado liberal parlamentario con la democracia. Más concre-
tamente, Schmitt resalta que el contractualismo en el que descansa el Estado
liberal presupone intereses contrarios, diferencias y egoísmos, mientras que
la democracia que postula Rousseau con la volonté générale presupone la
homogeneidad de valores e intereses. El liberalismo, cuya forma política es
el parlamentarismo, auspicia el respeto a la conciencia individual por enci-
ma de la voluntad general. Por tanto, aunque el liberalismo pueda ir unido a
la democracia durante algún tiempo, como fue el caso de la sociedad mono-
clase del XIX, ambas concepciones "forman una unidad precaria" 543 . En
suma, habría una tensión irreductible entre la defensa de intereses particula-
res y la adopción de una decisión racional, de modo que en un contexto polí-
tico plural las leyes son el resultado de compromisos que revelan las rela-
ciones de poder544 .
El punto de llegada de Schmitt será que el parlamento no es la institu-
ción adecuada para reflejar el espíritu de la Volkgemeinschaft, de modo
que el único refugio de la democracia es la fe en un líder aclamado por el
pueblo que determine el interés general de la Nación. Desde esta pers-
pectiva, "los métodos dictatoriales y cesaristas no sólo pueden ser mante-
nidos por la acclamatio del pueblo, sino que, asimismo, pueden ser la
expresión directa de la sustancia y la fuerza democrática" 545 . Estamos,
pues, a un paso de la justificación del líder carismático y sobrehumano
que había de tomar cuerpo en la figura del Führer, el "eslabón que enlaza
estado, partido y pueblo", el sujeto esclarecido que puede conocer y diri-
gir el destino de la nación 546 .
542
Este autor, consciente de los problemas que aquejan al parlamento, como su aleja-
miento del pueblo o la carencia de medios técnicos para la legislación, reflexiona sobre cómo
superarlos. En particular, frente a la falta de participación política de los ciudadanos propo-
ne fomentar el referéndum, la iniciativa popular y la exigencia de responsabilidad a los dipu-
tados; y, frente a las dificultades técnicas de las asambleas parlamentarias, auspicia la crea-
ción de comisiones legislativas que funcionen a modo de parlamentos técnicos, asesorando al
parlamento en sentido estricto, H. Kelsen, Esencia y valor de la Democracia, pp. 50 y ss; en
especial, vid. pp. 71-73.
543
C. Schmitt, Sobre el parlamentarismo, cit., pp. 19-22.
544
R. Agapito, "Introducción" a C. Schmitt, El concepto de lo político. Texto de 1932 con
un prólogo y tres corolarios, Madrid, Alianza, 1991, p. 15.
545
C. Schmitt, Sobre el parlamentarismo, cit., p. 22.
546
F. Neumann, Behemoth. Pensamiento y acción en el nacional-socialismo (1942), trad.
de V. Herrero y S. Márquez, Madrid, Fondo de Cultura Económica, 1983, p. 107.
167
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
Una vez justificada la legitimidad democrática del líder no hay obstácu-
lo para atribuirle la función legislativa, incluso al margen del parlamento, 0
la propia defensa de la Constitución. El núcleo de la juridicidad no se
encuentra, a juicio de Schmitt, en las reglas que vinculan al poder, sino en la
decisión de éste: "toda ley -señala Schmitt acentuando el voluntarismo-
necesita para su validez en último término una decisión política previa,
adoptada por un poder o autoridad políticamente existente" 547 , autoridad que
identifica en cada momento el interés vital del pueblo, así como el enemigo
que lo amenaza548 . La posición de la ley es aquí muy semejante a la que
ocupa en la teoría de la razón de Estado: el dirigente político se encuentra
por encima de la ley, es decir, dispone de poderes excepcionales que permi-
ten violar el Derecho si así lo exige la salud del Estado 549 .
Desde esta concepción, que identifica el contenido del Derecho con la
voluntad del líder político, se entiende que no se ponga ninguna objeción a
la promulgación por el Presidente del Reich de decretos con fuerza de ley.
Todo lo contrario, esta facultad es -en palabras de Schmitt.:. "concorde con la
ordenación existente, y trata de salvar el Estado legislativo constitucional,
cuyo órgano legislativo está dividido de modo pluralista, liberándolo de un
pluralismo anticonstitucional. El hecho de que este interesantísimo intento
de procurarse un remedio y un reactivo sólo pueda ser realizado constitu-
cional y legalmente por el Presidente del Reich, nos permite al mismo tiem-
po darnos cuenta de que dicho Presidente ha de considerarse como protector
de toda la ordenación constitucional" 550 . No se trata únicamente, por tanto,
de una ruptura del orden jerárquico de fuentes en favor de los decretos del
ejecutivo, sino de un desbaratamiento del concepto material de ley como
ordenación general y perdurable: todo queda confiado a la voluntad de un
sujeto presuntamente esclarecido.
Resumiendo, la crisis de la ley de la que da cuenta Schmitt ocultaba en
realidad un ataque contra la realización de la democracia y servía como punto
de partida para legitimar un sistema dictatorial. Por ello, Kelsen critica no
tanto las preferencias políticas de Schmitt, cuanto la defensa de las mismas
desde una perspectiva supuestamente científica y neutral. En palabras de
Kelsen, "sólo por ofuscación o dolo puede sostenerse la posibilidad de la
547
C. Schmitt, Teoría de la Constitución, cit., p. 46.
548
J. A. Estévez, El Estado de Derecho liberal, cit., p. 137.
549
M. Kaufmann, Derecho sin reglas. Los principios filosóficos de la teoría del estado y
del Derecho de Carl Schmitt (1988), trad. de J. Malem Seña, México, Alfa, 1991. Vid. en espe-
cial las pp. 149 y ss.
550 C. Schmitt, La defensa de la Constitución, cit., pp. 210-211.
168
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
democracia sin partidos políticos. La democracia, necesaria e inevitablemen-
te requiere, un Estado de partidos" 551 • "Es ideología, en lugar de realidad,
cuando ... se ve en la institución del jefe de Estado no sólo un símbolo ético-
político postulado por la unidad del Estado, sino el producto o el generador
real de dicha unidad, en el sentido de una efectiva solidaridad de intereses.
Pues éste es el sentido propio de la doctrina del povoir neutre del monarca,
que Carl Schmitt transfiere al jefe del Estado republicano; doctrina que debe
ocultar la contraposición radical y real de intereses existentes, que se dan en
el hecho de los partidos políticos y en el hecho, aún más significativo y sub-
yacente, de las clases sociales" 552 . En la crisis del Estado liberal representa-
do por Weimar, Schmitt y Kelsen encarnan las dos opciones que se abrían
ante la cultura europea, y ambas, como hemos visto, diferían de modo fun-
damental en torno al parlamento y, por tanto, a la posición de la ley.
A la vista de los acontecimientos históricos, cabe decir que, cuando
menos, Schmitt coadyuvaría a la progresiva desparlamentarización del régi-
men republicano, así como a la institución de un sistema presidencialista que
atribuye poderes legislativos apócrifos al presidente. Por ello, el concepto
formal de ley, que Heller defendía con el propósito de consolidar el parla-
mentarismo frente al régimen monárquico-conservador anterior, fue usado
por los detractores del Estado liberal democrático para reforzar la idea de
que la ley es Derecho con independencia de su contenido, incluso cuando la
autoridad que la hubiera creado no hubiese sido un parlamento democrático,
pues, como dice de nuevo Schmitt, todo "lo que existe como magnitud polí-
tica es, jurídicamente considerado, digno de existir" 553 • Esta visión decisio-
nista del Derecho es seguramente la que pretende criticar Hayek cuando
denuncia el deterioro de "la concepción sustantiva del Rechtsstaat que
exigía que las reglas de derecho poseyesen propiedades definidas" en bene-
ficio de un concepto puramente formal que requería tan sólo que toda la
acción del Estado estuviera autorizada por ellegislador554 . Por lo demás, los
551
Vid. Kelsen, Esencia y valor de la democracia, cit., p. 37. M. Aragón confirma la retó-
rica de la crítica schmittiana al parlamentarismo: "La división de la sociedad en clases ... con
intereses contrapuestos, no es obstáculo para que el parlamento (de composición política plu-
ral) represente a esa sociedad plural..., ni es obstáculo para que la ley sea producto de la deli-
beración, del acuerdo y del compromiso", "Estudio preliminar" a la obra de C. Schmitt, Sobre
el parlamentarismo, cit., p. XXIV.
552
H. Kelsen, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? (1931), trad. de R. Brie y
Estudio preliminar de G. Gasió, Madrid, Tecnos, 1995, p. 61.
553
C. Schmitt, Teoría de la Constitución, cit., p. 46.
554
F. Hayek, Los fundamentos de la libertad, cit., p. 324.
169

GEMA MARCILLA CÓRDOBA
excesos políticos y jurisdiccionales cometidos en nombre de la ley precipi-
tarían el nazismo 555 .
P:ecisamente esta suerte de deformación del concepto de ley formal, que
no exige que se respete el procedimiento democrático, sería con toda proba-
bilidad una de las causas de que la teoría jurídica posterior a la Segunda
Guerra Mundial vinculase el nacionalsocialismo con el positivismo legalis-
ta y acrítico, que estima que "la ley es la ley". En particular, Radbruch res-
ponsabiliza de la barbarie nazi a la formación mayoritariamente positivista
de los juristas del III Reich, para quienes el simple ropaje legal sería razón
suficiente de legitimidad, cualquiera que fuera el autor y el contenido de la
ley556 . De este modo, Radbruch se erige en adalid de un cambio de la cultu-
ra jurídica en sentido "iusnaturalista": no se trata de que el Derecho con-
cuerde con un Derecho natural superior, ni de que sea justo en todos sus tér-
minos, pero sí cabe decir que precisa una mínima orientación hacia la justi-
cia; es decir, para Radbruch, la ley no pierde su juridicidad por no ser justa,
salvo que su injusticia resulte extrema o insoportable557 .
Pero la conexión entre el nazismo y el positivismo jurídico parece tener
escaso fundamento 558 , al menos si se considera que los juristas comprome-
tidos con el nazismo eran más bien partidarios del antiformalismo. Y, en
todo caso, parece absurdo calificar de fetichista de la ley a un ordenamien-
to como el alemán del período comprendido entre 1933 y 1945, que des-
cansa en la voluntad del führer, que no necesita cristalizar en normas gene-
rales, y que otorga al juez discrecionalidad para decidir si la ley expresa o
no fielmente los intereses de la comunidad nacional (intereses vislumbra-
dos por sus dirigentes políticos) gozando el juez en caso contrario de legi-
timidad para sentenciar al margen o en contra de la ley. Desde esta pers-
;¡¡ pectiva, el triunfo del nacional-socialismo constituye el factor paradigmáti-
11¡
;¡¡
555 Prueba de la práctica desarticulación del sistema democrático sería la ley de Marzo de
1933 en la que el Parlamento realiza una delegación en blanco, confiriendo plenos poderes al
Canciller Hitler, I. De Otto, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, cit., p. 183.
556
"El nacionalsocialismo se aseguró la sujeción de los soldados, por un lado, y de los
juristas, por otro, sobre la base de los principios 'Las órdenes son órdenes', que se aplica a los
primeros, y 'Ante todo se han de cumplir las leyes', que se refería a los segundos", G.
Radbruch, "Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las leyes", en G. Radbruch, E.
Schmidt y H. Welzel, Derecho injusto y Derecho nulo, ed. de J. M. Rodríguez Paniagua,
Madrid, Aguilar, 1971, p. 3.
557
Vid. A. García Figueroa, Principios y positivismo jurídico, prólogo de L. Prieto, Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, pp. 374 y ss.
558
E. Garzón Valdés, "Introducción" al volumen Derecho y filosofía, cit., p. 7.
170
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
co de la crisis de la ley; "el peor momento histórico para la ley como forma
de ordenación segura y general" 55 9.
En el mismo sentido, sostiene J. A. García Amado que "el argumento de
la indefensión teórica y moral derivada de la educación positivista fue utili-
zado reiteradamente como justificación y exculpación de la connivencia de
los jueces y juristas en general con la normativa nacionalsocialista" 560 , pero
dicho argumento se funda en una noción desfigurada del positivismo, inclu-
so del llamado positivismo legalista. En efecto, éste identifica a la ley por su
forma, es decir, por emanar de la voluntad del poder con independencia de
su contenido, pero la "forma" de ley, al margen de que presuponga un fun-
damento democrático, exige unas garantías de seguridad en su formulación
y aplicación que fueron sistemáticamente desconocidas en el nacional-socia-
lismo. Al contrario, fue el positivismo jurídico "el que recibió los ataques
tanto en Weimar, en el nazismo y tras 1945", pues, "de haber predominado
entre los juristas, no habría permitido otorgar validez, por inconstituciona-
les, a las normas básicas de aquel ordenamiento, ni habría originado senten-
cias ilegales, ni Derecho secreto o retroactivo" 561 .
Por lo demás, la concepción de la ley en el fascismo italiano resultaría,
como explica L. Prieto, sustancialmente idéntica a la nazi, aunque formula-
da "en términos más moderados o menos irracionalistas" 562 . Con todo, sería
un error pensar que sólo los regímenes nacionalsocialista y fascista pervir-
tieron la idea de ley en que se fundaba el Estado liberal, pues también la pri-
mera teoría jurídica soviética arremete contra ella por un doble motivo: de
un lado, porque la ley se considera una forma de pervivencia del viejo orden
zarista tras la revolución obrera; de otro, porque uno de los pilares de diCha
revolución es justamente el compromiso de realizar la concepción marxista
del Estado, conforme a la cual la ley no puede ser otra cosa que un instru-
mento ideológico de la opresora clase burguesa, y, por tanto, ha de erradi-
carse563. Lo cierto es, sin embargo, que el nervio de la etapa siguiente a la
Revolución de Octubre estaría representado por el culto a la legalidad revo-
lucionaria, que pasa a ser vista como el vehículo de la construcción del
nuevo Estado soviético.
559
L. Prieto, "Del mito a la decadencia de la ley", cit., p. 21. Vid. del mismo autor Ideología
e interpretación jurídica, cit., p. 42.
560
J. A. García Amado, "Nazismo, Derecho y filosofía del Derecho", Anuario de Filosofía
del Derecho, VIII (1991), p. 345.
561
Ibíd., p. 357.
562
L. Prieto, Ideología e interpretación jurídica, cit., p. 43.
563
Así lo explica U. Cerroni, El pensamiento jurídico soviético, trad. de V. Zapatero y M.
de la Rocha, Madrid, Edicusa, 1977, p. 122. Asimismo, F. A. Hayek rememora las opiniones de
171
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
La persecución de estos dos objetivos aparentemente contradictorios, es
decir, terminar con toda forma de legalidad y afianzar la legalidad revolu-
cionaria, puede explicarse a la luz de los acontecimientos que sirven de refe-
rencia a la filosofía jurídica soviética. Inmediatamente después de la
Revolución, la ley se estigmatiza por encarnar el Derecho de la clase domi-
nante, y se llama en su lugar a la conciencia jurídica de la clase oprimida564
con el objetivo de instaurar una sociedad sin diferencias clasistas, que haga
innecesario disponer de un ordenamiento jurídico565 . Pero, entretanto esto
suceda, también se es consciente de que las conquistas revolucionarias nece-
sitan del auxilio del Derecho. Así, un autor como Stuchka, de cuya implica-
ción con los objetivos marxistas no cabe dudar, acaba por conformarse con
una suerte de finalismo revolucionario como criterio de aplicación de la
legalidad zarista, porque ¿podría prescindirse -se pregunta Stuchka- de la
legislación, que es precisamente un elemento de reorganización de la socie-
dad?566. En resumen, frente al postulado marxista de una sociedad sin
Derecho, cobra prioridad el afianzamiento de la legalidad revolucionaria,
"que coincide con los intereses de la clase del proletariado y por tanto con
su consciencia jurídica revolucionaria" 567 . Desde esta perspectiva no es de
extrañar que la filosofía política y jurídica "oficial" de la época estalinista,
encabezada por Vyshinsky, se basara en la exaltación del Estado y del
Derecho, repudiando las reducciones sociologistas frente a "la reafirmación
de la normatividad, positividad y estatalidad del Derecho", lo que significa-
ba "la marginación de la utopía de la «desaparición» del Derecho" 568 .
En cualquier caso, el culto soviético a la legalidad no debe ocultar la cri-
sis de la ley en este sistema, pues el concepto de legalidad del que parte su
teoría jurídica se halla manifiestamente alejado de los ideales ilustrados y
democráticos que dieron vida al Estado liberal. Se trata en realidad de un
algunos juristas en las que se expresa esta idea de que el Derecho es un fenómeno caduco y des-
tinado a desaparecer: en un manual de Derecho privado podía leerse la opinión del presidente
del Tribunal Supremo soviético en 1927: "El comunismo no significa la victoria de la ley socia-
lista, sino la victoria del socialismo sobre la ley, pues, al abolirse las clases con intereses antagó-
nicos, la ley desaparece igualmente", F. A. Hayek, Los fundamentos de la libertad, cit., p. 326.
564 Vid. U. Cerroni, El pensamiento jurídico soviético, cit., p. 68.
565
Afirma Stuchka que el Derecho es un ordenamiento de relaciones sociales "que sólo
puede ser objeto o resultado de la lucha de clases", y "si se produce la desaparición definitiva
de toda clase, automáticamente se vendrá abajo también el concepto puramente burgués de
«normas externamente obligatorias»", P. l. Stuchka, La función revolucionaria del Derecho y
del Estado, trad. y prólogo de J. R. Capella, 2• ed., Barcelona, 1974, p. 246.
566
P. l. Stuchka, La función revolucionaria del Derecho y del Estado, cit., p. 167.
567
Ibíd., p. 174.
568
U. Cerroni, El pensamiento jurídico soviético, cit., p. 93.
172
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
concepto de ley voluntarista, puesto al servicio de (y subordinado a) las
cambiantes necesidades del proceso revolucionario. La crisis de la ley se
cifraría aquí en que el cambio de manos del poder que supuso la revolución
soviética no se tradujo en un perfeccionamiento de la concepción liberal-
democrática de la ley, en la racionalización del poder o en la garantía de una
mayor seguridad jurídica; al contrario, la ley es vista como la categoría que
formaliza la voluntad de la nueva clase dominante, definida autoritariamen-
te por los órganos estatales. Por ello, como dice Cerroni, la ejecución y apli-
cación de la ley debe en última instancia plegarse también a las exigencias
de la política tal y como vienen entendidas por la voluntad del órgano polí-
tico569; esto es, no se prescinde de la ley, pero sólo en la medida en que no
entre en conflicto con los requerimientos circunstanciales de la política.
Esta concepción de la ley, en la que se expresa la voluntad del poder pero
que, llegado el caso, puede ser eludida por ese mismo poder, además de
debilitar la vinculac.ión d~l gobierno al Derecho, guiado aquél más por cri-
terios de oportunidad política que de respeto a la norma, estimulaba también
el activismo de los órganos jurisdiccionales. Al igual que se postulaba en
Alemania por el movimiento del Derecho libre, los jueces soviéticos vienen
autorizados a soslayar lo dispuesto en la ley, aunque en este caso el expe-
diente no sea el Volkgeist, sino la voluntad y los intereses de la clase traba-
jadora y campesina, que, como señala J. R. Capella, se identifica con la
voluntad del grupo dirigente en el Estado y en el Partido570 . En definitiva, y
aunque por motivos ideológicos diametralmente opuestos a los que anima-
ron a los sistemas nacionalsocialista y fascista, también el Derecho soviéti-
co conocería la crisis de la ley, una crisis que se sustancia en la transgresión
de los procedimientos liberal-democráticos de producción jurídica, así como
en el olvido del principio de legalidad en la aplicación del Derecho, y, en
último término, en la impugnación de la filosofía jurídica del liberalismo
democrático en nombre del decisionismo o de la desnuda voluntad política.
Así pues, en el marco del Estado liberal, la crisis dellegalismo se inicia
con los sucesivos y cada vez más acentuados antiformalismos y con su
denuncia de un presunto fetichismo de la ley que abriría las puertas a un
Derecho social, popular o judicial. Pero esta concepción, llevada hasta sus
últimas consecuencias por el Derecho Libre, parece entrar en contacto con
569
Así lo constata Cerroni: "Vyshinsky se daba cuenta de la necesidad de un funciona-
miento jurídicamente regulado de las nuevas relaciones sociales, pero ... reducía esta necesidad
del Derecho a una mera oportunidad política", ibíd., pp. 97 y 125.
570
J. R. Capella, "Prólogo" a P. l. Stuchka, La función revolucionaria del Derecho y del
Estado, cit., p. 13.
173
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
ideologías políticas totalitarias, arruinando no sólo el concepto ilustrado y
revolucionario de ley, sino incluso el que se había perfilado en el pensa-
miento liberal del XIX, que, con todas sus insuficiencias desde el punto de
vista de la democracia constitucional o liberal, permanecía en la línea ide-
ológica del Estado de Derecho. Los totalitarismos operarían, en efecto, una
suerte de hundimiento moral de la idea de ley, ya fuera desacreditando en
sede doctrinal o judicial la legitimidad de leyes aprobadas con la interven-
ción de los partidos políticos, ya dictando normas que, bajo el nomen iuris
de leyes, incumplían de todo punto los requisitos de validez a la luz de una
constitución política liberal-democrática.
2. La crisis de la ley en el Estado social
2.1. Inflación legislativa y crisis de la estabilidad, generalidad y abstrac-
ción de la ley
El Estado liberal representó para la ley un período de luces y sombras.
Si, de un lado, el principio de legalidad y de supremacía de la ley pareció ser
cuando menos el ideal de dicho modelo político, de otro lado pudieron desa-
rrollarse en su seno fenómenos de distinta índole de los que ya se ha dado
noticia y que, en conjunto, deterioraron tanto la realidad política y jurídica
de la ley como su imagen de racionalidad en el ámbito de la teoría del
Derecho; en particular, la crisis traumática del Estado liberal y su naufragio
en el totalitarismo tuvo los efectos devastadores que ya conocemos. Sin
embargo, cabe hablar de otra crisis del Estado de Derecho, esta vez cons-
tructiva, que impulsó una segunda versión del mismo, el Estado social, que
no dejaría tampoco de proyectarse en la cuestión que nos ocupa.
El Estado social, en efecto, no supone una ruptura con el Estado de
Derecho, sino más bien una segunda versión del mismo que comienza por
incorporar las exigencias fundamentales del modelo liberal, como la instau-
ración de un orden jurídico basado en la igualdad ante la ley y en la sumi-
sión de los poderes públicos al ordenamiento. La diferencia reside en que
ofrece una nueva visión del Estado y de sus funciones. Mientras que el
Estado liberal parte de una visión "negativa" del poder político, en el senti-
do de que éste es considerado una amenaza potencial para los derechos del
individuo, el Estado social se apoya en una valoración "positiva" del mismo,
poniendo el acento en su capacidad para lograr fines o metas sociales. En el
Estado liberal, el poder público tiene licencia para (y sólo para) garantizar
un clima de orden, seguridad e igualdad formal, a fin de que los individuos
174
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
puedan gozar pacíficamente de sus bienes y hacer el mayor uso posible de
su libertad para llevar a cabo sus propios fines. La ley cumple, pues, un
doble papel: de un lado, el de realizar lo necesario (y sólo lo necesario) para
que se den tales condiciones de seguridad e igualdad formal; de otro lado, el
de servir de trinchera a la arbitrariedad del poder o reforzar la rígida barrera
que debe mediar entre la sociedad y el Estado. En cambio, en el Estado
social, la ley se convierte en un instrumento fundamental del poder público
para transformar la sociedad. En concreto, el Estado social ve en la ley un
mecanismo para redistribuir solidariamente los recursos y así reducir las
diferencias económicas, sociales y culturales. Las leyes del Estado social
son leyes que intervienen en la economía, que disponen la creación de infra-
estructuras, que establecen la prestación de servicios públicos, que velan por
que todos los ciudadanos tengan cubiertas las necesidades básicas, etc. En
palabras de A. E. Pérez Luño, "sin renunciar a las garantías jurídicas del
Estado de Derecho, el Estado social de Derecho ha supuesto además la
garantía material de los postulados liberales y libertades formales proclama-
dos por el Estado liberal de Derecho, lo que ha exigido profundos cambios
en sus técnicas operativas ... el Estado social de Derecho ha entrañado una
fórmula de compromiso entre la defensa de las libertades tradicionales de
signo individual y las exigencias de la justicia social" 571 .
La gestación ideológica del Estado social tiene lugar a mediados del
siglo XIX, coincidiendo con la agudización de la lucha de clases 572 • La revo-
lución industrial genera una sociedad más próspera que nunca, pero al
mismo tiempo las ciudades concentran bolsas de pobreza, el trabajo en las
fábricas da lugar a nuevos riesgos de accidente y enfermedad y, en general,
la vida social se hace más interdependiente. A estas circunstancias se suma
un cambio en la visión de las situaciones de desvalimiento y pobreza. La
miseria, que tradicionalmente se había considerado un fenómeno natural de
la sociedad, incluso imputable a las personas víctimas de ella, y en conse-
cuencia, sólo merecedora de la caridad privada, pasará a plantearse como un
problema social del que es razonable que se ocupe el Estado 573 • L. Blanc, los
neokantianos, los socialistas de cátedra, los fabianos -entre otros- ponen de
relieve que permitir que una gran parte de la sociedad viva en la miseria
resulta intolerable desde los propios postulados del liberalismo. La dignidad
571
A. E. Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, s• ed.,
Madrid, Tecnos, 1995, p. 226.
572
Ibíd., p. 223.
573
Vid. F. J. Contreras Peláez, Defensa del Estado Social, Universidad de Sevilla, 1996, pp.
11 y SS.
175
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
de las personas no es compatible con lacerantes situaciones sociales de
carencias materiales. Para que el ejercicio de la libertad se halle al alcance
de todos no basta, por tanto, con que el Estado no interfiera o se inmiscuya
en los planes de los individuos, sino que es preciso que actúe, es decir, que
legisle y que adopte medidas para que todos los individuos puedan ser real.
mente autónomos. El Estado social, en fin, no sólo se hallaría en la misma
línea o concepción filosófico-política que el Estado liberal, sino que repre-
sentaría la más cabal realización de éste574 . Desde esta perspectiva, la ley no
tiene por qué abandonar en principio su lugar central, pero sí claramente
transformar su función.
Con todo, el sentido político del Estado social es cuestión discutida. Cabe
ver en él efectivamente una prometedora empresa para convertir en reales los
derechos y libeitadesformales enunciados por el liberalismo, y este es el sig-
nificado que puede atribuirse al proceso de constitucionalización de los dere..,
chos económicos, sociales y culturales 575 , no plena y satisfactoriamente cul-
minado por otra parte576 . Sin embargo, en la obra Estado de Derecho y socie-
dad democrática, E. Díaz ofrecía una imagen algo más negativa del Estado
social como fórmula política destinada a perpetuar en el fondo un modelo
económico injusto y donde el poder público no procura el bienestar porque
sea un objetivo valioso en sí mismo, sino porque (y en la medida en que)
resulte conveniente para el funcionamiento del sistema capitalista. Considera
por ello E. Díaz que la fórmula "Estado social" no es capaz de remediar las
deficiencias del Estado liberal y propone como alternativa a ambos la con-
junción e institucionalización de socialismo y democracia en el "Estado
democrático de Derecho: el socialismo de éste será así el resultado de la supe-
ración del neocapitalismo propio del Estado social de Derecho" 577 .
574
Ibíd., pp. 107-131.
575
Ibíd., pp. 41 y SS.
576
Como indica L. Ferrajoli, "la enunciación constitucional de Jos derechos sociales a pres-
taciones públicas positivas no se ha visto acompañada de la elaboración de garantías sociales
o positivas adecuadas", L. Ferrajoli, "Derechos fundamentales", en Derechos y garantías. La
ley del más débil, cit., p. 63.
577
E. Díaz, Estado de Derecho y sociedad democrática, cit., p. 113. En Jo esencial, E. Díaz
mantiene esta noción del Estado social en el trabajo "Estado de Derecho y legitimidad democrá-
tica", en E. Díaz y J. L. Colomer (eds.), Estado, justicia y derechos, Madrid, Alianza Editorial,
2002, pp. 91 y ss. J. R. Capella participa de una idea semejante a la de E. Díaz en la descrip-
ción del Estado intervencionista y asistencial y su relación con el capitalismo, y señala que la
denominación de Estado Social o del Bienestar tiene carácter apologético, J. R. Capella, Fruta
prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del estado, Madrid,
Trotta, 1997, pp. 180-182.
176
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
No creo que esta polémica resulte aquí del todo relevante: ya considere-
mos que el Estado social ha representado un decisivo avance en la conquista
de la igualdad, ya lo entendamos como una válvula de escape de las contra-
dicciones del capitalismo para asegurar su propia subsistencia, lo cierto es
que el Estado social o, si se prefiere, el Estado social y democrático de
Derecho (art. l. C.E), presenta una peculiar fisonomía desde la perspectiva de
la producción del Derecho y del papel atribuido a la ley. En particular, el
Estado social parece encerrar algunos riesgos importantes para lo que fue
nuestro concepto ilustrado de ley: la inflación legislativa y el deterioro de las
cualidades de perdurabilidad, generalidad y abstracción. Y es que las funcio-
nes que se encomiendan al legislador y, en general, a los poderes públicos una
vez que se quiebra la rígida separación entre Estado y Sociedad parecen difí·
ciles de conjugar tanto con la economía legislativa que recomendaba que
"cuantas menos leyes, mejor", como con las que habían sido las plincipales
virtudes estructurales de la propia ley en la concepción ilustrada.
De entrada, parece lógico que el postulado de la escasez de las leyes haya
de experimentar un fuerte retroceso ante una organización política llamada
a intervenir en el curso de la economía y con vocación para tomar parte en
la solución de todo tipo de problemas sociales. El incremento del volumen
de leyes responde, por tanto, a la necesidad de dictar normas que regulen el
funcionamiento de la economía y la prestación de los servicios públicos
(educación, sanidad, transporte, etc.), es decir, obedece al hecho de que los
poderes públicos han pasado a ocuparse de muchas materias que en el
Estado liberal quedaban a la libre disposición de los particulares. G.
Capograssi advertía de que el Estado social iba a generar una avalancha nor-
mativa, debido a que cuando el poder público pasa a gestionar actividades
directas de la práctica social, norma pública y norma privada tienden a iden-
tificarse578. Del mismo modo que se difumina la barrera entre sociedad y
Estado, la línea que separa al Derecho privado del público es cada vez
menos nítida o, si se quiere, todo el Derecho adquiere el carácter de Derecho
578 G. Capograssi, "L'ambiguita del diritto contemporáneo", en VV. AA .. , La crisis del
Diritto, Padua, CEDAM, 1953, p. 26. Hay trad. cast. de M. Cheret, Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas Europa-América, 1961. Este compendio de artículos sobre la crisis del Derecho se
ocupa, en buena medida, de la escasa capacidad explicativa de la noción liberal de ley confor-
me se afianza el Estado social. En relación con este tema, vid. Jos trabajos coetáneos de P.
Mossa, "La crisi del Diritto in Europa", Nuova Rivista de Diritto Commerciale, IV (1951), pp.
211 y ss.; de G. del Vecchio, "La crisis del Estado", en Persona, Estado y Derecho, trad. de M.
Fraga, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1957, pp. 410 y ss. La continuidad de temática
de la crisis de la ley se pone asimismo de manifiesto en el número monográfico que los Archives
de Philosophie du Droit dedican "Le depassement du Droit", núm. 8° (1963).
177

público 579 . Así, por ejemplo, la contratación privada, tradicionalmente regi-
da por el principio dispositivo o de autonomía de la voluntad, se convierte
en objeto de disposiciones imperativas que pretenden tutelar los intereses de
la parte negociadora más débil. El paradigma de contrato con mayores res-
tricciones a la libertad pegocial es el laboral, pero el fenómeno se ha exten-
dido en las leyes que pretenden tutelar a consumidores, suscriptores de póli-
zas de seguro, propietarios de pequeñas empresas, etc., frente al hecho de
que sólo tengan la posibilidad de adherirse o rechazar enteramente las con-
diciones generales de contratación impuestas por las entidades financieras y
las grandes empresas.
Por lo demás, el aumento del número de leyes se explica también porque
la técnica decimonónica de agrupar en un código toda una materia ha retro-
cedido frente a la aprobación de múltiples leyes de forma independiente o
aislada. En palabras de N. Irti, "el período histórico, que se abre con la
segunda posguerra, será quizás recordado como el de la edad de la descodi-
ficación: de una cotidiana y penetrante conquista de territorios por parte de
las leyes especiales" 580 .
La inflación legislativa significa, por tanto, un crecimiento desmesurado
de las leyes, crecimiento que incluso puede parecer necesario para dar cum-
plimiento a las nuevas funciones estatales, pero que tampoco resulta gratui-
to, pues presenta consecuencias negativas, sobre todo desde la perspectiva
del conocimiento del Derecho y del valor de la certeza. Carnelutti se ade-
lantaba a muchas de las observaciones que en la actualidad se formulan en
el discurso sobre la crisis de la ley: "los inconvenientes de la inflación legis-
lativa no son menores que los debidos a la inflación monetaria: son como
todos saben los inconvenientes de la desvalorización. Por desgracia, lo
mismo que nuestra lira, también nuestras leyes valen hoy menos que las de
otros tiempos ... la producción de las leyes, como la producción de merca-
derías en serie, se resuelve en un decaimiento del cuidado en su construc-
ción. Pero lo más grave está en que al crecer su número no consiguen ya lle-
nar su función, ... dar a los hombres la certeza del derecho ... ; El ordena-
miento jurídico, cuyo mayor mérito debiera ser la simplicidad, ha venido a
ser por desgracia un complicadísimo laberinto en el cual, a menudo, ni aque-
llos que debieran ser los guías, consiguen orientarse"58I.
579
"Tout devient droit public", denunciaba G. Ripert en Le déclin du Droit, cit., pp. 37 y ss.
580
N. Irti, La edad de la descodificación, cit., p. 33.
581
F. Carnelutti, Cómo nace el Derecho, 3• ed., trad. de S. Sentís y M. Ayerra, Santa Fe de
Bogotá, Temis, 1997.
178
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
La proliferación normativa propicia, en primer lugar, que se legisle de
modo apresurado e irreflexivo, lo que es patente en los defectos morfológi-
cos, sintácticos y semánticos de los que adolecen las leyes. Las leyes efecti-
vamente presentan defectos morfológicos como las erratas, y defectos
sintácticos, como las oraciones mal construidas, que repercuten en una infe-
rior calidad semántica; aunque la calidad semántica no se deteriora exclusi-
vamente como consecuencia de tales defectos morfológicos o sintácticos,
sino también por incurrir en irracionalidades en el nivel semántico propia-
mente dicho: por ejemplo, afectaría a la racionalidad semántica la utilización
de términos y expresiones ambiguas, o el empleo de términos o expresiones
incorrectas desde el punto de vista del significado estipulado en el mundo
jurídico, así como la práctica de prescindir del uso de términos o expresio-
nes ampliamente difundidos entre la jurisprudencia y la doctrina, etc. Parece
cierto que a medida que la legislación adquiere mayor frondosidad, se incre-
mentan los riesgos indicados.
Pero la inflación legislativa no sólo provoca una inferior calidad lingüís-
tica, sino que, en segundo lugar, lesiona el carácter sistemático del ordena-
miento: cuantas más materias o más aspectos de una materia hayan de ser
afrontados por el legislador, y cuanto más rápidamente se hayan de modifi-
car, mayor será la dificultad para alcanzar la coherencia y unidad del dere-
cho. Así, es altamente probable que smja un conflicto normativo si la nueva
creación o la modificación de una ley no se acompaña de diligencia por parte
del legislador para dejar claro qué aspectos del régimen jurídico precedente
quedan derogados, qué aspectos siguen formando parte de la legislación
vigente, cuáles son las principales novedades que se introducen, etc. En
suma, la inflación legislativa, que se manifiesta en el desequilibrio entre la
producción normativa y la capacidad de los ciudadanos e incluso de los pro-
fesionales del Derecho para conocer las normas 582 , no obedecería sólo al
puro crecimiento nomativo, sino también a la falta de preocupación del
legislador por coordinar las regulaciones viejas y las nuevas.
Con todo, las dificultades para la inteligibilidad de las leyes a menudo
obedecen a factores distintos a la simple falta de esmero en la presentación
morfológica, sintáctica y semántica de las leyes, algo que, como hemos
582
A. E. Pérez Luño resalta las consecuencias perniciosas del aumento del volumen de
leyes mediante el término hipertrofia legislativa o legal polution, El desbordamiento de las
fuentes del Derecho, Discurso de ingreso en la Real Academia Sevillana de Legislación y
Jurisprudencia, Sevilla, 1993, p. 80. A este mismo factor de crisis de la ley en el Estado social
se refiere J. L. Díez Ripollés con la expresión "activismo normativo", J. L. Díez Ripollés, La
racionalidad de las leyes penales. Práctica y teoría, Madrid, Trotta, 2003, p. 68.
179
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
dicho, viene propiciado por la redacción apresurada de las mismas, o a la
escasa labor preventiva por parte del legislador de los conflictos entre la nor-
mativa antigua y la abundante normativa nueva, parcialmente distinta y par-
cialmente coincidente en su objeto de regulación. En ocasiones el legislador
utiliza consciente o premeditadamente un lenguaje equívoco e impreciso,
esto es; irracional desde el punto de vista semántico, o descuida la coheren-
cia con el resto del ordenamiento: la necesidad de conciliar en una misma ley
intereses y valores heterogéneos e incluso contrastantes, o, lo que es lo
mismo, obtener una ley respaldada por muy diversos grupos políticos y socia-
les, es un objetivo que a veces sólo puede alcanzarse a costa de cláusulas más
o menos retóricas en detrimento de la claridad y de la sistematicidad583 .
Pero la inflación legislativa o el incremento desmesurado de leyes no es
la única manifestación significativa de la crisis de la ley en el Estado social.
No sólo es que hay más leyes, sino que éstas son distintas: los ideales de la
generalidad y abstracción, de la perdurabilidad o estabilidad de la ley son sin
duda difíciles de mantener cuando los poderes públicos pretenden dar res-
puesta a problemas sociales que se plantean en un contexto marcado por el
vertiginoso ritmo de los cambios económicos, científicos, tecnológicos, etc.
Las materias se regulan, y al poco tiempo se hace preciso acometer su refor-
ma: "la transformación y la mudanza parecen haberse convertido en los
fenómenos distintivos de nuestra época. Su amplitud y profundidad se han
dejado sentir en casi todas las esferas de la vida y, por descontado, en la vida
del Derecho" 584 . Dado que en el Estado social el legislador se convierte en
receptor de los cambios sociales, se ve compelido al ajuste periódico de las
leyes 585 , o al dictado de normas ad hoc, destinadas a perder su sentido tan
pronto como cambien las circunstancias que las motivaron 586 . En lugar de
leyes parece que se disponen medidas587 : "el legislador -escribe F. Laporta-
583
G. Zagrebelsky, El derecho dúctil, cit., p. 37.
584
A. E. Pérez Luño, El desbordamiento de las fuentes del Derecho, cit., p. 75. Que la esen-
cia de la ley se ha transformado y en vez de reflejar regulaciones generales es en ocasiones sólo
la expresión de reglas temporales o excepcionales, fue ya constatado por G. Capograssi
("L'ambiguita del diritto contemporaneo") y G. Ripert ("Evolution et progress du droit") a
mitad del siglo pasado. Ambos trabajos en La crisi del Diritto, cit.
585
M. Atienza, Introducción al Derecho, cit., p. 78.
586
G. Zagrebelsky, El derecho dúctil, cit., p. 37.
587
El término Massnahmegesetze fue acuñado por E. Forsthoff, inspirándose en la distin-
ción de Schmitt entre ley y medida. Para este autor, la ley-medida es el reflejo de que la socie-
dad es víctima de un intervencionismo estatal incompatible con el Estado de Derecho. Vid. E.
Forsthoff, El Estado en la sociedad industrial (1971), trad. de L. López Guerra y J. Nicolás
Muñiz, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1975. Starck, en cambio, considera que las
leyes-medida constituyen un problema menor si se consideran los beneficios del Estado social,
180
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
puede usar el mecanismo de la ley como un instrumento, una herramienta,
un medio para conseguir, no un fin general o de alcance general, sino un fin
concreto: instalar un parque de atracciones, enfrentar una catástrofe, liberar
a unos presos, y cosas similares"588 •
La baja generalidad y abstracción de las leyes se liga no sólo a la nece-
sidad de tomar medidas circunstanciales y cambiantes, sino también a la que
sería función fundamental del Estado social, a saber: la utilización del
Derecho para modificar las estructuras socioeconómicas. En este sentido,
señala F. Rubio Llorente que en la actualidad el Estado "persigue fines pro-
pios", entre los que destaca la intervención en la estructura social y econó-
mica; intervención que seguramente hace imposible "legislar siempre en tér-
minos de absoluta generalidad". Así, continúa Rubio, "ni las leyes de vigen-
cia temporal limitada ni las que favorecen a un sector concreto de la socie-
dad o fomentan unas actividades y obstaculizan otras pueden ser considera-
das en nuestro tiempo como fenómenos aberrantes ... Esta generalidad es
inexcusable en los derechos de libertad, respecto de los que sólo cabe la pari-
ficación total, pero no resulta igualmente necesaria (y a veces es imposible)
en los derechos de prestación" 589 .
Así pues, desde la perspectiva del Estado social, la pérdida de generali-
dad de las leyes obedece al menos en parte al papel que éstas deben cumplir
en la articulación de las demandas de los diferentes grupos que integran la
sociedad. Sin duda, algunas regulaciones habrán de seguir siendo universa-
les, pero otras, en especial las que tienen por objeto la prestación de algunos
servicios públicos, serán específicas o estarán destinadas a determinados
colectivos sociales o culturales. Se produce así una falta de generalidad y
abstracción relativa, que refleja el éxito de determinadas opciones políticas
que logran insertar en la ley las justas reivindicaciones de los colectivos a
los que dicen representar y defender; esto es, la pérdida de homogeneidad
puede estar justificada por la obligación del legislador de compensar la
situación de desventaja económica o social en la que se hallan determinados
grupos, y en este sentido podría calificarse como consustancial a las funcio-
nes que debe asumir la ley en el Estado social.
Ch. Starck, El concepto de ley en la Constitución alemana, cit., pp. 77 y ss, y pp. 344 y ss. Sobre
el mismo tema, vid. C. Mortati, La legge provvedimento, Milán, Giuffre, 1958. Una obra de
referencia es el libro de J. A. Montilla, Las leyes singulares en el ordenamiento espaiiol,
Madrid, Civitas, 1994.
588
F. Laporta, "Materiales para una reflexión sobre la racionalidad y ciisis de la ley", cit., p. 325.
Vid. del mismo autor "El deterioro de las leyes", Claves de razón práctica, 142 (2004), pp. 24-31.
589
F. Rubio Llorente, "Principio de legalidad", en La forma del poder (Estudios sobre la
Constitución), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 362 y s.
181
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
Con todo, puede suceder que el déficit de generalidad y abstracción no
responda a la realización de los postulados del Estado social, esto es, de la
igualdad real o sustancial, sino al desarrollo de una práctica legislativa acaso
viciada o alejada de los cánones de la deliberación racional y pública.
Ejemplos de falta de generalidad y abstracción vinculada a un uso no orto-
doxo, si se quiere fraudulento, de los procedimientos democráticos se pone
de manifiesto, en primer lugar, en leyes particulares o que benefician clara-
mente a determinados individuos o grupos, pero no precisamente porque tal
beneficio sea aceptable en razón de la situación de especial desventaja
económica, social o cultural, sino porque el colectivo en cuestión tiene poder
para presionar la toma de una decisión conveniente a sus intereses o ideales.
Dicho de otro modo, una ley particular puede ser fruto de una discusión par-
lamentaria que llega a la conclusión de que es justo favorecer a cierto grupo
socialmente marginado o postergado. Pero este tipo de leyes puede ser tam-
bién fruto de la presión de lobbies que se dirigen con promesas o amenazas
a las fuerzas políticas para que se elaboren leyes que les beneficien590 ,
Naturalmente, no siempre será fácil distinguir entre una y otra situación y,
por lo demás, es una cuestión que queda librada al juicio ético o político,
pero no cabe duda de que el abandono de las leyes generales y abstractas
propicia regulaciones no igualitarias y eventualmente discriminatorias.
Taruffo, por ejemplo, ha llamado la atención sobre algunas leyes proce-
sales que se apartan de las cualidades de generalidad y abstracción, pero no
precisamente en nombre de la igualdad sustancial, sino más bien con el
propósito de consagrar en el plano jurídico una previa situación discrimina-
toria, de discriminación positiva o negativa. En realidad, las leyes procesales
especiales pueden tener origen en causas distintas, pero muchas veces se for-
mulan a instancia de colectivos interesados en una tutela jurisdiccional más
eficiente que la ordinaria: bancos, aseguradoras y, en general, las grandes
empresas pueden resolver sus conflictos y hacer valer sus derechos de crédi-
to con relativa celeridad, al mismo tiempo que se benefician de la lentitud de
la justicia ordinlliia para resistir hasta el último momento si su posición es la
de deudor5 91 • Por lo demás, la crisis de la ley procesal que se evidencia en una
tutela judicial carente de homogeneidad pone de relieve otro aspecto signifi-
cativo de la legislación procesal: su falta de eficacia y efectividad o, lo que es
lo mismo, su falta de funcionalidad. Los costes y sobre todo los retrasos de
590 De este modo, escribe Zagrebelsly, "la inestabilidad es máxima y se hace acuciante la
exigencia de protección frente a la ocasionalidad de los acuerdos particulares que impulsan la
legislación", G. Zagrebelsky, El derecho dúctil, cit., p. 38.
591
M. Taruffo, "Racionalidad y crisis de la ley procesal", Doxa 22 (1999), pp. 311 y ss.
182
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
la justicia son efectivamente grave.s eleiT_Ientos de .dis.función \"justice dela-
ed is justice denied''), y estas disfunciOnes perJUdican particularmente a
~uienes se hallan en una situación socio-económica más débil.
Un segundo ejemplo de práctica legislativa que da lugar a normas de
bajo grado de generalidad y abstracción sería la legislación c~rente de ob~e­
to definido u homogéneo. Se trata de leyes que regulan cuestiOnes muy. dis-
pares o inconexas y que, en consecuencia, no pueden compartir u~ misn;o
ámbito de aplicación personal y temporal. La factura de leyes de objeto muZ-
tiple suele ser una consecuen~ia de .lo que pudié~a~os lla.mar el regateo polí-
tico: en ocasiones, ante la evidencia de que sena Imposible obtener el con-
senso en torno a una determinada cuestión, se opta por abordar varias con-
juntamente, de manera que cada una de ellas se convierte en ~~neda de
cambio frente a las demás. Es decir, en estas leyes se pone de mamfiesto que
las fuerzas políticas no se dedican a discutir cuál sería la regulación más
cabal de cada aspecto, sino a ceder frente a otras fuerzas aunque no estén de
acuerdo con ellas, a cambio de no encontrar oposición en relación con algún
otro aspecto de su interés 592 .
Las patologías del sistema se manifestan, en tercer lugar, en las leyes que
llevan el sello del partido político de turno, de modo que su destino no es
perdurar indefinidamente sino ser modificadas conforme se altera la relación
de fuerzas 593 . Estas leyes "de partido" evidencian también una práctica legis-
lativa basada más en la negociación que en la deliberación racional y públi-
ca, pues su contenido no siempre se ajusta a la regulación que honestamen-
te se considera más adecuada para solucionar un problema social, sino que
refleja los intereses de un partido que dispone de mayoría o de los apoyos
precisos para no tener que deliberar con el resto de fuerzas políticas. La ley
no refleja el resultado de un proceso de debate abierto y guiado por el propó-
sito de ofrecer una regulación más o menos perdurable, sino la posición que
interesa al grupo mayoritario, respaldada, si es necesario, por otras fuerzas
políticas que obtienen a cambio del apoyo alguna ventaja594 .
59 2 Explica P. Salvador Coderch que en el Derecho norteamericano estas leyes se denomi-
nan Omnibus Bill. Frente a ellas se ensaya la técnica legislativa consistente en exigir la absolu-
ta correspondencia entre el título de la ley y el articulado o parte expositiva, P. Salvador
Coderch, "El título de las leyes", en GRETEL (Grupo de Estudios de Técnica Legislativa),
Curso de Técnica Legislativa. Serie de técnica legislativa /, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1989, p. 49
593 Vid. la contribución de G. Amato en el volumen La crisi della legislazione. Studiosi e
politici a confronto, a cura di C. Mignone, Padua, CEDAM, 1997, pp. 3 Y ss.
594 G. Zagrebelsky insiste en la mutabilidad o falta de estabilidad de la legislación como
consecuencia del fenómeno de "contractualización" de las leyes, El derecho dúctil, cit., p. 38.
183
UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA
'Dl!ltH'" 1TI""h'T'lüül A lf"'lfC"l>. "fl'il"'1n• A Y
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
En suma, en el marco del Estado contemporáneo parece que las leyes,
además de multiplicarse, pierden generalidad, abstracción y estabilidad en
atención a regulación más concreta y cambiante, más atenta a las especiali-
dades si se quiere; pero no toda ley que ofrece alguna circunstancial posi-
ción de ventaja para determinado grupo ha de responder a las saludables
exigencias de igualdad que estimula la versión social del Estado de Derecho.
En ocasiones, como ya se ha dicho, la ley particular y concreta es el resulta-
do de influencias y presiones de "elementos" sociales con fuerza (bancos,
corporaciones profesionales, partidos políticos, Estados, organizaciones
internacionales, etc.) para inclinar a su favor el contenido de la legislación.
Creo que son estas influencias veladas de los poderes fácticos sobre el con-
tenido de la ley, y no la legítima defensa de intereses y valores plurales, el
blanco de las críticas de Irti a propósito de una ley que se elabora en el con-
texto de "una sociedad pulverizada, que no se reconoce en una común esca-
la de valores y se descompone en la variedad de los grupos y de las cate-
gorías económicas" 595.
Ciertamente, es posible que de facto la legislación se haya convertido en
un proceso negocia! de do ut des, semejante al de los contratos, es decir, un
proceso en el que, al igual que en el mercado, se persiguen ventajas particu-
lares y en el que los medios para convencer al resto de las partes implicadas
son las promesas y las amenazas. De hecho, en ocasiones es el propio orde-
namiento el que favorece esta "contractualización" de la ley, dando entrada
en el procedimiento legislativo a los grupos de interés 596 .
Sin embargo, no creo que la negociación sea el modelo de toma de deci-
siones constitucionalmente establecido, y así lo probarían los límites consti-
tucionales al contenido de las decisiones legislativas. Es verdad que el plu-
ralismo político es uno de los componente axiológicos de nuestras democra-
cias y se realiza en virtud de un modelo de legislación que permite dar entra-
da a intereses, preferencias, ideas, etc., de muy distinto tipo. Pero las cons-
tituciones actuales reconocen junto al pluralismo político derechos y princi-
pios de justicia que ninguna decisión política, por muy mayoritaria que sea,
puede llegar a anular. Es decir, toda minoría tiene garantizados una serie de
595
N. Irti, La edad de la descodificación, cit., p. 80.
596
A este respecto, C. De Cabo trae a colación la reforma de los Estatutos de la Comisión
General de Codificación, consistente en autorizar al presidente de la misma para que acuerde la
audiencia en el seno de los grupos de trabajo de representantes de los sectores sociales, profe-
sionales o económicos cuyos intereses puedan verse singularmente afectados. De este modo,
enfatiza el autor, se introduce "el elemento «negociador» fuera del parlamento y del procedi-
miento parlamentario con todo lo que supone de elusión de sus virtualidades garantistas", C. de
Cabo, Sobre el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000, p. 108.
184
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
derechos, de modo que por escasa que sea su fuerza para influir en la deci-
sión final, nunca se verá presionada a renunciar o transigir sobre algunos de
ellos para salvaguardar otros, pues no puede perderlos en ningún caso. De
ahí que el procedimiento para defender intereses de parte no pueda ser úni-
camente la negociación, basada en la fuerza de cada una de las partes, sino
la exposición de los argumentos o razones que hagan plausible que la ley no
atenta (o al menos no afecta de modo intolerable o desproporcionado) con-
tra los derechos y claves de justicia reconocidos como innegociables 597 • En
suma, en una democracia constitucional las leyes no deberían presentarse
como reflejo de la coyuntura de fuerzas políticas, económicas, sociales, etc.,
existente en cada momento, sino como basadas en las convicciones comu-
nes de los ciudadanos y en la común aceptación de valores o prioridades 598 •
En suma, la crisis de la ley en la actualidad es producto de la tensión
entre dos grupos de valores, que a su vez responden a la preferencia por dos
distintas concepciones del Derecho. De un lado, la seguridad jurídica, la
igualdad formal y la autonomía individual como manifestación del modelo
liberal; de otro lado, la solidaridad y la igualdad sustancial como manifesta-
ción del paradigma del Estado social. Para realizar los primeros basta con
una legislación escasa, perdurable, general, abstracta, sencilla, sistemática,
etc. Pero el logro de fines, como la garantía de las necesidades básicas, pare-
ce estimular, siquiera sea tendencialmente, todo lo contrario: una legislación
más abundante, puesto que es el instrumento de las incursiones del poder
público en una gran cantidad de aspectos de la vida social; más cambiante,
por la necesidad de actualizarla a las nuevas circunstancias (aunque a veces
sea excesiva y desborde la capacidad de los individuos y de los operadores
jurídicos para conocer el Derecho vigente); más compleja y realizada con el
apoyo de técnicos y especialistas (aunque quizás también menos susceptible
de ser enjuiciada por la opinión pública); más atenta a las peculiaridades
económicas, sociales y culturales de los destinatarios (aunque también más
propensa a originar discriminaciones injustificadas). El reto, por tanto,
habría de consistir en conjugar los dos grupos de valores: propiciando la
construcción del Estado social pero respetando al mismo tiempo las virtudes
ilustradas de la ley. Que ello sea posible no es cuestión que pueda respon-
597 Con todo, J. R. de Páramo considera que la negociación de intereses de parte no se halla
necesariamente en contradicción con la deliberación racional democrática, "Democracia, pre-
ferencias y negociación", Revista de Ciencias Sociales, Publicación de la Facultad de Ciencias
Sociales de la Universidad de Valparaíso (Chile), núm. 45 (2000), pp. 655-689.
598 P. Barcellona, "Legislazione e consenso sociale", en AA.VV, Il parlamento tra crisi e
riforma, presentación de P. Ingrao, Milán, Franco Angeli, 1985, p. 49.
185
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
derse aquí, pero en cualquier caso constituye una razón más en favor de la
revitalización de una ciencia de la legislación.
2.2. La hipostenia legislativa
Inflación legislativa, constante mutación de las leyes, pérdida de sus
cualidades estructurales de generalidad y abstracción, son todos síntomas
de la crisis de la ley que tal vez revelan su propia falta de adecuación para
los momentos actuales. Es lo que Pérez-Luño ha denominado "hipostenia
legislativa" 599 , que se cifra básicamente en un desplazamiento del poder
desde las instancias legislativas hacia las instancias gubernativas: la ley no
es un instrumento normativo que permita desempeñar satisfactoriamente
las tareas estatales, y en todo caso resulta menos adecuada que la normati-
va administrativa, entre otras razones porque el diseño de la institución
legislativa no está pensado para regular la compleja actividad de los pode-
res públicos en el Estado contemporáneo; la consecuencia es un creciente
protagonismo del poder gubernativo en la configuración del sistema y en la
propia elaboración de la ley.
El procedimiento legislativo apenas prevé cómo proceder al acopio de
información técnica o especializada y cómo articular dicha información con
los intereses sociales y con la opinión pública. En realidad, la elaboración de
los aspectos técnicos de la ley es monopolizada por el proyecto guberna-
mental, mermándose claramente las posiblidades de discusión parlamenta-
ria600. Incluso cuando el legislador abandona su papel tradicional y se atre-
ve a desarrollar por sí mismo una labor de ingeniería social, es decir cuando
la ley pierde "toda su grandeza de pauta de reconocimiento general de dere-
chos y deberes para transformarse en regla técnica al servicio de las policies
del gobierno"601 , resulta que la puesta en práctica de las decisiones legislati-
vas exige una infraestructura adecuada, de la que sólo disfruta la adminis-
tración, por lo que a la postre es ésta quien asume el auténtico mando en las
cuestiones públicas. Por lo demás, este tipo de legislación, más parecida al
reglamento, pone en peligro la legalidad de la actuación administrativa, pues
599
A. E. Pérez Luño, El de_sbordamiento de las fuentes del Derecho, cit., p. 80.
600
Piénsese además en la posibilidad de tramitar un proyecto de ley por procedimientos
especi~les o de. ur?encia, cuya característica principal es que simplifican los trámites parla-
ment~r~~s, r~st~mg1endo así las posibilidades de conocimiento del proyecto gubernamental por
la opmwn publica, de debate parlamentario y de enmiendas.
601
F. Laporta, "Materiales para una reflexión sobre la racionalidad y crisis de la ley" cit.
p. 325. ' '
186
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
"si se utiliza una norma con rango de ley para desarrollar medidas de admi-
nistración, entonces se hurtan esas medidas al control ordinario de legalidad
y se proyectan directamente sobre la Constitución todas las tareas de control
de la Administración" 602 .
La hipostenia legislativa, por otra parte, se pone de manifiesto no sólo en
rl evidente protagonismo de las instancias gubernativas en las fases de pre-
paración y de ejecución de la ley, sino también en la propia fase legislativa.
De un lado, porque los ordenamientos suelen dotar de fuerza de ley a cier-
tos tipos de normas dictadas por el gobierno (decreto-ley y decreto legislati-
vo). De otro, porque el legislador puede redactar conscientemente normas
con tal grado de vaguedad o imprecisión que apenas posean contenido regu-
lativo603, a fin de que las lagunas sean subsanadas por la administración6D4.
Es evidente que la legislación en blanco, a la completa disposición de nor-
mas reglamentarias, representa un importante factor de crisis de la ley 605 , al
menos desde el punto de vista de un sistema de gobierno basado en el
monismo parlamentario.
En efecto, en un sistema político donde el parlamento es el depositario
por excelencia de la legitimidad política rige el principio de legalidad de
todos los poderes públicos, y en lo que respecta a la administración este
principio exige su plena sujeción a la ley emanada del parlamento 606 . Ello
implica que la potestad reglamentaria que se confiere a la administración no
puede ejercerse de una manera independiente, sino sólo secundum legem,
esto es, no ya sólo con respeto a la ley, sino en ejecución de la misma o en
virtud de una habilitación legislativa para desarrollarla o completarla; habi-
litación legislativa que no puede ser un poder en blanco sino que ha de seña-
lar con mayor o menor precisión, según los casos, los términos y límites del
desarrollo reglamentario607 . Es verdad que la prohibición de reglamentos
602
Ibíd., p. 329.
603
En palabras de L. Prieto, la ley se limita en ocasiones "a especificar ligera y superfi-
cialmente la orientación constitucional para luego conferir una amplia habilitación a favor del
gobierno", "Del mito a la decadencia de la ley", cit., p. 26.
604
C. de Cabo, Sobre el concepto de ley, cit., p. 85.
605
Vid. J. L. Díez Ripollés, La racionalidad de las leyes penales, cit., p. 72.
606
En palabras de F. Rubio, "la consagración constitucional del principio de legalidad sig-
nifica, en consecuencia, que todos los restantes poderes del Estado están sometidos al legislati-
vo; más concretamente, que la relación jurídica de la Administración con los ciudadanos ... sólo
es posible en la medida en la que cabe referir a la Ley formal, a la norma con rango de ley, la
delimitación de los respectivos derechos y obligaciones, el alcance de la potestad ejercida y el
correlativo deber", F. Rubio Llorente, "Principio de legalidad", cit., p. 345.
607
Sobre la vinculación positiva del reglamento a la ley vid. E. García de Enterría y T. R.
Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1987, pp. 240 y ss.; F. Rubio
187
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
independientes debe ser matizada, pues, en opinión bastante extendida, no
abarcaría los reglamentos administrativos o ad intra, es decir, los que regu-
lan la organización y funcionamiento de los servicios públicos, siempre y
cuando no incidan en la esfera jurídica de los ciudadanos 608 • De todas for-
mas, cabe sostener también que estos reglamentos no suponen el desempeño
de potestad reglamentaria praeter legem, pues en la medida en que el gobier-
no tiene encomendada la dirección de la administración puede entenderse
que la ley que crea un servicio público habilita de forma implícita a la admi-
nistración para se ocupe de la organización y funcionamiento del mismo 609.
Desde luego, la tesis de la vinculación positiva del reglamento a la ley, y
la subsiguiente prohibición de un poder reglamentario independiente, no es
sostenida unánimemente. Así, por lo que se refiere a la literatura española, l.
De Otto defiende los reglamentos independientes incluso ad extra, esto es,
para regular cuestiones que excedan el campo de la organización y funciona-
miento de los servicios públicos, de modo que estos reglamentos tan sólo
estarían proscritos para los aspectos sujetos a reserva material expresa de ley.
De Otto sustenta su tesis en el propio texto constitucional. En primer
lugar, dice el autor, la Constitución española no sólo reconoce directamente
la potestad reglamentaria del gobierno, sino que la contempla como una
facultad diferente de la función ejecutiva; de donde cabe inferir que el
gobierno, aparte de desarrollar o completar la ley reglamentariamente, puede
tomar la iniciativa de una regulación y adoptar decisiones políticas. En
segundo lugar, si nuestro ordenamiento reconociera una reserva total o abso-
luta en favor de la ley serían absurdas o redundantes las reservas expresas 610 •
Ahora bien, más allá de lo que pueda deparar la exégesis constitucional, lo
cierto es que la tesis comentada descansa en una concepción menos severa
de las relaciones entre el ejecutivo y el parlamento: los recelos que podría
suscitar una actuación no vinculada de aquél podrían tener sentido cuando el
Llorente, "El principio de legalidad", cit., pp. 343 y ss; L. Prieto, en G. Peces-Barba y L.
Prieto, La Constitución espaííola de 1978. Un estudio de Derecho y política, Valencia, F.
Torres, 1981, p. 107.
608
A tal tipo de reglamentos parece referirse Zagrebelsky cuando destaca que en el ámbi-
to de los servicios públicos básicos, como la sanidad o la enseñanza, es patente "la fuerza ine-
luctable de la que podríamos llamar la concreta legislatividad de la organización. Frente a ella,
el principio de legalidad, es decir, la predeterminación legislativa de la actuación administrati-
va, está fatalmente destinado a retroceder", G. Zagrebelsky, El derecho dúctil, cit., p. 35.
609
F. Rubio Llorente, "Principio de legalidad", cit., p. 347.
610
l. De Otto dice extraer sus argumentos del texto constitucional, pero algunos de ellos dejan
entrever un cierto modo de concebir el papel del legislador así como sus relaciones con el poder
gubernativo, vid. l. De Otto, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, cit., pp. 240 y ss.
188
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
poder ejecutivo era rival o enemigo del parlamento, pero hoy no lo tienen
porque el gobierno goza de la confianza de la mayoría, es decir, goza de legi-
timidad democrática indirecta. Es más, la legitimidad democrática del
gobierno puede considerarse importante si se tiene en cuenta que las elec-
ciones no se orientan sólo ni primordialmente a la designación de represen-
tantes que legislen, sino también y muy fundamentalmente al nombramien-
to de un presidente y de su equipo de gobierno 611 • Por lo demás, añade De
Otto, puede valorarse muy positivamente el reconocimiento en favor del
gobierno de una potestad reglamentaria desvinculada de la legislación, pues
de este modo se alivia la sobrecarga que padece el legislador y puede mejo-
rar la calidad de las leyes 612 •
Sin embargo, los argumentos que acabamos de exponer no son incues-
tionables. En primer lugar, no parece que la idea de una reserva total o abso-
luta de ley resulte incompatible con el reconocimiento constitucional de
reservas materiales expresas. Es verdad que el concepto de reserva de ley se
ha convertido en equívoco debido al cambio del contexto jurídico en el que
se contruyó, a saber, el de soberanía compartida entre el poder legislativo y
el poder ejecutivo. En efecto, "el empleo de esta categoría sólo es posible,
en rigor, si, frente o junto a las materias reservadas, existen otras que no lo
están, y sobre las cuales, en consecuencia, la potestad reglamentaria puede
ejercerse sin otro límite que el que, eventual, pero no necesariamente, resul-
te de la congelación de rango" 613 • Pero también cabe interpretar que "las
reservas de ley que nuestra Constitución contiene son una acentuación del
principio de legalidad, no su eliminación" 614 y que servirían, no para sustra-
611
J. Solé Tura ha llamado la atención sobre la transformación de la idea de representación
democrática, y en concreto sobre la transformación de las elecciones parlamentarias en elecciones
presidenciales directas: "no son -dice el autor- las mayorías elegidas las que forman el Ejecutivo,
sino que, en realidad, se elige directamente al Ejecutivo y éste aiTastra detrás de sí a su propia
mayoría". Como pone de manifiesto J. Solé Tura, los parlamentos no son en realidad instancias de
decisión política, sino de "legitimación de decisiones tomadas por una mayoría de Gobierno que
ellos contribuyen a formar y a sostener", "El futuro de la institución parlamentaria", en A.
Gmmrena (ed.), El parlamento y sus transfonnaciones actuales, Madrid, tecnos, 1990, p. 382.
612
En palabras de I. De Otto: "ese intento de que la ley recupere la calidad perdida sólo
tiene alguna posibilidad de éxito si el legislador se circunscribe a aquello que realmente merez-
ca políticamente su atención. El viejo ideal de que haya pocas leyes y claras ... responde en su
origen a un modo de concebir la función del Estado que sin duda pertenece ya al pasado, pero
sigue siendo válido en un Estado democrático y puede realizarse a condición de que no se
imponga al legislador una tarea que en modo alguno puede afrontar", l. De Otto, Derecho cons-
titucional. Sistema de fuentes, cit., pp. 242 y s.
613
F. Rubio Llorente, "Principio de legalidad", cit., p. 356.
614
lbíd., p. 42.
189
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
er ciertas materias a la potestad reglamentaria en favor del legislador -como
sucedía en los sistemas políticos de legitimidad compartida entre el parla-
mento y el ejecutivo-, sino para establecer expresamente la obligación 0
"deber del legislador de regular por sí mismo determinadas materias"615.
Más exactamente, la reserva material total o absoluta de ley indica un implí-
cito y genérico deber legislativo de regular todos aquellos aspectos que inci-
dan en la esfera jurídica del ciudadano, es decir, que supongan la· creación
de obligaciones y cargas 616 . Por su parte, las reservas materiales de ley
expresas no serían redundantes, pues en virtud de ellas el legislador no
estaría sometido sólo a la obligación genérica de dotar de cobertura legal a
cualquier regulación que afecte a la esfera jurídica del ciudadano, sino que
en este caso el margen de discrecionalidad del legislador estaría aún más
limitado por la obligación de regular por sí mismo aquellos aspectos a los
que se refiere o menciona la reserva expresa617 .
En otro orden de cosas, por lo que se refiere a la legitimidad democráti-
ca del ejecutivo, es verdad que el gobierno y la mayoría parlamentaria for-
man hoy un compacto a efectos de impulsar la vida política, pero de este
hecho no se puede inferir sin más consideraciones una legitimidad autóno-
ma en favor del gobierno, pues tal fenómeno revela sobre todo que las posi-
bilidades dialécticas del parlamento se encuentran más debilitadas que
nunca, y esto, más que una virtud, sería una disfunción o patología del sis-
tema democrático. Asistimos, dice Garrorena, "al final del dogma de la sepa-
ración de poderes... Para el Derecho (para las Constituciones y para los
Reglamentos Parlamentarios) la realidad sigue siendo todavía ... la que
opone a Parlamento y Gobierno, con lo cual es la mayoría parlamentaria y,
por tanto, el Gobierno, no la oposición, quien controla ... todos los resortes
institucionales de dicha dialéctica" 618 .
Pero no sólo suele restarse importancia al problema de la hipostenia
legislativa argumentando que el gobierno también goza de legitimidad
democrática, sino también legitimando la adopción de decisiones públicas
por altos cargos de la administración y expertos sobre la base de que los
órganos administrativos son más capaces y eficientes que las asambleas
615
F. Rubio Llorente, "El principio de legalidad", cit., p. 349.
616
Para esta interpretación del principio de legalidad, vid. A. Garrorena, El lugar de la ley
en la Constitución espaíiola, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1980, p. 103.
617
M. Gascón Abellán, "El sistema de fuentes del Derecho español: constitución y princi-
pio de legalidad", en J. Betegón et al., Lecciones de teoría del Derecho, cit., p. 305.
618
A. Garrorena, "Apuntes para una revisión crítica de la teoría de la representación", en
A. Garrorena (ed.), El Parlamento y sus transformaciones actuales, cit., p. 51.
190
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
legislativas 619 . Ahora bien, el gobierno y la administración operan con pro-
cedimientos de decisión mucho menos transparentes, y, por eso, si el prota-
gonismo normativo de los altos cargos y expertos supera al del legislador,
aumentan las probabilidades de que las políticas públicas tengan su origen
en poderes fácticos, en particular, en las burocracias de los partidos en even-
tual pacto con los lobbies del mundo empresarial, nacional y transnacional.
Estos fenómenos, a juicio de Ferrajoli, reflejan una verdadera patología en
la forma en que se ha desarrollado el Estado social, que en lugar de diseñar
para los derechos sociales técnicas de garantía tan eficaces como las esta-
blecidas para los derechos de libertad y propiedad se ha basado en "la
ampliación de los aparatos administrativos, el juego no reglado de los gru-
pos de presión y las clientelas, la proliferación de las discriminaciones y los
privilegios y el desarrollo del caos normativo" 620 .
En cuanto a la idea de que los reglamentos independientes contribuyen
a la mejor calidad de la legislación, puede decirse que es cierto que si la ley
se reserva para regular ·un número limitado de materias podría ganar en
calidad, pero sólo desde un determinado punto de vista. La ley podría, en
efecto, cumplir los postulados de la escasez, la generalidad y abstracción,
la claridad, la sencillez, etc; y al mismo tiempo el mayor margen de discre-
cionalidad administrativa o gubernamental que se produciría con tal visión
de la reserva de ley podría redundar en una mayor efectividad y eficiencia
normativa. Sin embargo, es cuestionable que las bases de la técnica legis-
lativa hayan de establecerse desde una posición tan favorable a la discre-
cionalidad gubernamental, pues las ventajas que se conseguirían de una
parte perjudicarían de otra las posibilidades de debate y de publicidad sobre
las decisiones públicas.
Por lo demás, llama la atención la preponderancia de la normativa regla-
mentada, más o menos vinculada a ley previa, en el campo de los derechos
prestacionales. Desde luego puede ser aceptable o incluso lógico que el
grueso de la regulación en materia de derechos que requieren la intervención
o la acción positiva de los poderes públicos sea reglamentaria. De un lado,
"porque en la intervención estatal que requieren estos derechos no se ve
ningún riesgo para la libertad individual, sino acaso todo lo contrario, una
ayuda o promoción de esa libertad". De otro lado, porque estos derechos
requieren, aparte de leyes que los reconozcan, un entramado de normas
619
A. Aarnio, Lo racional como razonable. Un tratado sobre lajustificaciónjurídica, trad.
de E. Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 38
620
L. Ferrajoli, "El Derecho como sistema de garantías", en L. Ferrajoli, Derechos y
garantías. La ley del más débil, cit., p. 30.
191
 RACIONALIDAD LEGISLATIVA

especificadoras acerca de quién y cómo se lleva a cabo la prestación; en defi- 3. La crisis de la ley en el Estado descentralizado. Desregulación y glo-
nitiva, "porque la mayor parte de los principios rectores [de la política social balización
y económica] alienta la organización de servicios públicos y ésta es una tarea Una de las virtudes asociadas a nuestro modelo ilustrado de ley era la
tradicionalmente atribuida a la administración". Es más, la mención expresa
unicidad, esto es, la existencia de una sola regulación para cada objeto, con-
en nuestra Constitución de que esos principios "infonnan la actuación de los
flicto o relación jurídica, común además para todos los ciudadanos; unicidad
poderes públicos con independencia de las leyes que los desarrollen parece
aue, como vimos, constituía una firme impugnación del pluralismo jurídico
venir a reforzar esa autonomía de la Administración o de la potestad regla-
;ropio del Antiguo Régimen, donde la normativa aplica.ble. a los mi si? os
mentaria"621. Con todo, sigue siendo imprescindible que el legislativo asuma
supuestos dependía de factores heterogéneos, como el tern~ono, las cualida-
su responsabilidad en este campo, no abdicando de su soberanía, pues en
des personales, etc. También esta virtud parece hoy detenorad~ o, cuando
otro caso "el ejercicio de los derechos sociales se perderá en la frondosa nor-
menos, sometida a revisión, si bien los síntomas de ese detenoro pueden
mativa administrativa o en los vericuetos de la burocracia estatal, aún atrin-
advertirse en distintas circunstancias.
cherada a veces en la discrecionalidad" 622 .
En primer lugar, la pérdida de unicidad se pone de relieve en la existen-
En definitiva, la hipostenia legislativa es un concepto que hace referen-
cia en el ordenamiento de diversas figuras o categorías normativas con rango
cia a la pérdida de pulso normativo por parte del legislador como conse-
de ley, pero diferentes en lo que respecta a su procedimiento de elaboración
cuencia de la sobrecarga de tareas que se produce con el cambio desde una
y/o a las materias de las que se pueden ocup~r626 . Se distingue así en,tre.leyes
organización jurídica liberal a otra intervencionista y prestacional. La
orgánicas y ordinarias, y, dentro de estas últimas, entre leyes autonom1cas ~
hipostenia se proyecta en un estilo de producción del Derecho marcado por
estatales, decretos-leyes, decretos legislativos, leyes marco, leyes de armom-
formas de deslegalización, representadas por el dominio gubernamental de
zación, de delegación de competencias, etc. Sin duda, estas figuras gozan de
las fases pre y poslegislativa623 , el reconocimiento de rango de ley a normas
justificación o cumplen alguna función en el ordenamiento. Por ejemplo,
dictadas por el poder ejecutivo, la consciente redacción de leyes imprecisas
nuestro decreto legislativo presta legitimidad o autoriza el recurso a la dele-
para permitir la discrecionalidad del gobierno, el auge del reglamento inde-
gación de la potestad legislativa en el gobierno, que pone de manifiesto la
pendiente incluso más allá del campo de la organización y funcionamiento
necesidad que el legislador tiene de ser auxiliado, en especial en el marco de
de los servicios públicos, etc. En todos estos fenómenos se evidencia que,
un Estado intervencionista y prestacional. Por su parte, la configuración del
en contra de la comprensión tradicional del principio de la división de
Estado como Estado autonómico, aparte de hacer necesaria la diferenciación
poderes conforme al cual el legislador crea el Derecho y el ejecutivo admi-
entre leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas, está en el origen de
nistra, "lo que ocurre realmente es que el Ejecutivo es el que crea y el
otros tipos de leyes destinadas a la distribución y delimitación de competen-
Legislativo el que coadyuva a esa función" 624 ; que, en suma, el Estado
cias, como las leyes marco estatales, leyes de transferencia o delegación de
social no opera como un Estado legislativo sino como un Estado adminis-
competencias, leyes de armonización.Y, en fin, el establecimiento en nuestro
trativo o administrador625 .
Derecho de la categoría de las leyes orgánicas como diferente a la de las ordi-
narias encontraría explicación en el hecho de que en el debate constituyente
621 no acabaran de consensuarse algunas cuestiones importantes, para las que sin
L. Prieto, Estudios sobre derechos fundamentales, cit., p. 199.
622
Ibíd, p. 204. En el mismo sentido destaca F. Rubio que "el principio de legalidad exige
embargo se quería garantizar que cuando en el futuro se plantearan la deci-
que sea la ley, no el reglamento, la fuente de las normas que imponen a los ciudadanos cual- sión se adoptase con un alto grado de consenso 627 . Ciertamente si la distribu-
quier género de obligaciones y cargas", pero también "la que crea los derechos de prestación
que no se incluyen entre los fundamentales y, de manera más laxa e inconcreta, la que trace las
grandes líneas de la actividad subvenciona! y, más en general, de la actividad de fomento", F. 626 Vid. L. Ma Díez Picaza, "Conceptos de ley y tipos de leyes (¿existe una noción unitaria
Rubio Llorente, "El principio de legalidad", cit., p. 357. de ley en la Constitución española?)", en VV. AA., El Parlamento y sus transformaciones
623
A. Aarnio, Lo racional como razonable, cit., pp. 36-37. actuales, cit., 144-175.
24
6 C. del Cabo, Sobre el concepto de ley, cit., pp. 86-87 627 L. Prieto, "Las leyes orgánicas y el principio de jerarquía normativa", Revista de la
625
Vid. L. Parejo, Crisis y renovación en el Derecho público, Madrid, Centro de Estudios Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, núm. 62 (1981), pp. 125 y ss.;
Constitucionales, 1991. C. de Cabo, Sobre el concepto de ley, cit., p. 106.

192 193
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
ción competencia! fuera siempre perfecta y exhaustiva no podría decirse que
hubiera de sufrir la unicitlad: en línea de principio -aunque en la práctica las
dificultades sean numerosas- una determinada materia o cuestión sólo podría
ser regulada por una ley o por otra. Pero casi nunca ocurre así, especialmen-
te en el binomio ley estatal-ley autonómica, lo que da lugar a regulaciones
dispares y discordantes a propósito de la mismas cuestiones 628 .
Pero la multiplicidad de tipologías legales dentro de un mismo sistema
jurídico, un fenómeno que se hace visible sobre todo en el proceso de des-
centralización del poder, no es el único síntoma de la pérdida de unicidad. A
ello hay que sumar los fenómenos de supraestatalidad e infraestatalidad nor-
mativa, así como el creciente protagonismo jurídico de los grupos sociales.
Todo ello permite decir que "en las actuales sociedades interdependientes e
interconectadas se ha erosionado y en ocasiones se ha llegado a abolir el pro-
tagonismo hegemónico y monopolístico de los Estados nacionales en la cre-
ación del sistema de fuentes del Derecho" 629 • En definitiva, la pérdida del
carácter único de la ley pondría de manifiesto un proceso inverso al de la
construcción del Estado moderno, guiado por el principio de no reconocer
poder a ningún tipo de organización distinta (superior o inferior) al Estado.
La supraestatalidad normativa supone la creación de Derecho por ins-
tancias superiores al Estado. Tal vez el ejemplo más característico de pérdi-
da de la unicidad por el fenómeno de la supraestatalidad normativa lo repre-
sente el Derecho emanado de la Unión Europea, pues implica la conviven-
cia de las leyes de los Estados miembros con un conjunto de normas atípi-
cas (el Derecho comunitario) que son directamente fuente de derechos y
obligaciones para los ciudadanos 630 . Pero es más, la integración del acervo
normativo comunitario entre las fuentes del Derecho de un Estado no sólo
supone cerrar los ojos a la noción de ley única, sino incluso a la noción de
ley y de legislador soberano, en la medida en que se acepta que normas de
carácter "paralegal", es decir, que no son obra del Parlamento Europeo -la
única institución con legitimidad democrática directa-, desplacen a la ley en
el ámbito de competencias atribuidas a la Unión. En suma, como afirma L.
628 S. Muñoz Machado, Derecho público de las Comunidades Autónomas, vol. 1., Madrid,
Civitas, 1982, pp. 413 y ss.
629 A. E. Pérez Luño, El desbordamiento de las fuentes del Derecho, cit., p. 78.
630 A. Mangas y D. J. Liñán, Instituciones y Derecho de la Unión Europea, Madrid,
McGraw-Hill, 1996, pp. 445 y ss. En este sentido, afirma L. Ferrajoli que el "proceso de inte-
gración mundial, y específicamente europea, ha desplazado fuera de los confines de los Estados
nacionales los centros de decisión tradicionalmente reservados a su soberanía"; poniendo en cri-
sis "la tradicional jerarquía de las fuentes", "El Derecho como sistema de garantías", en L.
Fe!Tajoli, Derechos y garantías. Úz ley del más débil, cit., p. 17.
194
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
Hierro, "implica una nueva y distinta quiebra del imperio de la ley como
expresión de la voluntad general porque las normas comunitarias
(Reglamentos y Directivas) cuya vigencia se impone desplazando, en su
ámbito de competencia, las leyes internas de cada Estado no son leyes que
emanen de ningún poder soberano o representativo de un soberano, no son
expresión de ninguna voluntad general" 631 •
La infraestatalidad normativa, por su parte, supone el reconocimiento de
autonomía normativa a entes políticos de ámbito territorial inferior al
Estado, lo que da lugar a la convivencia de la ley con fuentes infraestatales.
Son ejemplos de fuentes infraestatales las leyes de las Comunidades Autóno-
mas en España, de los Lander en alemania y de las Regioni en Italia. Es
común a todos estos países haber experimentado procesos político-constitu-
cionales de reconocimiento de las nacionalidades o regiones como ámbitos
territoriales que pueden contar con poderes políticos propios para regular y
gestionar las cuestiones que afecten a su territorio, velando por sus intereses
frente al Estado y frente al resto de las regiones. Tales procesos político-
constitucionales se han proyectado en una suerte de potestad legislativa
compartida entre el Estado y los entes políticos territoriales infraestatales 632 •
En definitiva, también merced a este factor de pluralismo normativo, la ley,
como destaca F. Laporta, "ha llegado a perderse en una selva de normas jurí-
dicas de una fuerza y un ámbito de validez equivalentes al de ella y que, sin
embargo, no son producidas por ese órgano legislativo" 633 .
Ahora bien, la infraestatalidad normativa no sólo refleja cambios en la
organización política territorial, sino que pone además de manifiesto impor-
tantes transformaciones en la relación entre los poderes públicos y los gru-
pos sociales, que evidencian el creciente protagonismo de estos últimos en
el proceso de creación del Derecho: tales grupos confían más en la auto-
nomía normativa para la gestión de sus asuntos y en la negociación como
método de resolución de sus conflictos que en las regulaciones uniformes
que puedan ofrecer las leyes. La sociedad, el mercado, los grupos económi-
cos, profesionales, etc., avanzan así frente al Estado, evidenciando la crisis
de la ley como instrumento de regulación. Tal vez sería exagerado hablar de
un regreso al Antiguo Régimen, pero el panorama presenta alguna semejan-
31
6 L. Hierro, "El imperio de la ley y la crisis de la ley"(l996), en Estado de Derecho.
Problemas actuales (1998), México, Fontamara, 2a ed., 2001, p. 34.
6
32
R. Jiménez Asensio, La ley autonómica en el sistema constitucional de fuentes del
Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2001, pp. 28-32.
6
33
F. Laporta, "Materiales para una reflexión sobre la racionalidad y crisis de la ley",
cit., p. 324.
195
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
za: la regulación común y uniforme que propicia la ley se ve poco a poco
desplazada por un creciente pluralismo jurídico de origen social.
La crisis de la estatalidad del Derecho por la emergencia de grupos socia-
les o, lo que sería equivalente, el fenómeno del pluralismo jurídico, fue ya
advertido por Santi Romano en su discurso de apertura del año académico
1909-1910634 : aparecen -escribe Romano- "organizaciones y asociaciones,
que, a su vez, tienden a unirse y coaligarse entre sí. Éstas se proponen los
fines especiales más dispares, aunque todas ellas tienen el carácter común de
reagrupar a los individuos con el criterio de su profesión o, mejor, de su
interés económico" 635 • Las observaciones de Romano son muy semejantes a
las consideraciones que hoy se formulan para dar cuenta de la crisis de la
ley: el legislador tolera los grupos sociales organizados dejando que influ-
yan dentro o fuera del procedimiento legislativo, hasta el punto incluso de
amparar por vía legislativa normas en cuya formación el legislador apenas
ha intervenido, reconociéndoles autonomía normativa para sus asuntos y, en
fin, admitiendo la negociación como vía de solución a sus conflictos. El
supuesto paradigmático de "invasión" del espacio legislativo por los grupos
sociales organizados seguramente lo representan los convenios colectivos. Y
precisamente refiriéndose a ellos, Irti expresa este fenómeno con absoluta
claridad: si en la época del legalismo el valor del contrato se mostraba
diciendo que éste "tiene fuerza de ley entre las partes", en esta nueva era del
pluralismo jurídico, en la que determinadas fuentes del Derecho obtienen
"energía vinculante, no ya de los poderes constitucionales, sino del previo
acuerdo entre los grandes grupos organizados", la frase se invertiría dicien-
do que la ley "tiene fuerza de contrato entre las partes" 636 •
634 S. Romano, "Lo Stato moderno e la sua crisi" (Discorso inaugurale dell' anno accade-
mico 1909-1910), en el libro Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale,
Milán, Giuffre, 1969. Vid. su tesis desarrollada en S. Romano, El ordenamiento jurídico (1919),
introducción de S. Martín-Retortillo, Madrid, Instituto de Estudios políticos, 1963.
635 Romano enumera una serie de organizaciones o asociaciones a las que juzgaba fuente de
Derecho en competencia con la ley, y esa enumeración es bastante aproximada a la que haríamos
en la actualidad. Así, el autor menciona federaciones o sindicatos de trabajadores, organizaciones
patronales, industriales, mercantiles, de agricultores, de funcionarios, sociedades cooperativas, ins-
tituciones de mutualidad, cámaras de trabajo, etc., "Lo Stato moderno e la sua crisi", cit., p. 12.
636
N. Irti, La edad de la descodificación, cit., pp. 30-31. Como ejemplo de la fuerza jurí-
dica de la negociación colectiva puede citarse la sentencia de la Audiencia Nacional, de 7 de
noviembre de 2000, que ordenó el pago de atrasos salariales a los funcionarios, cuyos sueldos
fueron congelados a pesar de lo previamente acordado sobre incrementos retributivos entre la
Administración y los Sindicatos. A juicio de la Audiencia, el incumplimiento por el ministro
del compromiso de incluir el resultado de tal negociación en el proyecto de ley de Presupuestos
Generales del Estado determina la inaplicación de dicha ley. En otras palabras, la Audiencia
196
La legislación "pactada" o "concertada" entre el parlamento y las cor-
poraciones económicas y profesionales, las asociaciones patronales y sin-
dicales, etc., entraña un riesgo que advierte E. Díaz: si bien puede valorar-
se positivamente por cuanto favorece una más directa participación y, en
consecuencia, amplía "los potenciales de legitimación, cohesión y paz
social", ha de ser examinada con cautela, pues la participación en el con-
cierto legislativo es restringida y desigual, produciéndose el riesgo de
subordinación de los intereses generales "bajo presión no fácilmente sopor-
table" a los de "las más fuertes corporaciones, con residuos de democracia
casi orgánica" 637 . Una posible solución a este problema podría ser un mode-
lo de legislación que, siguiendo la sugerencia de E. Díaz, completara y
equilibrara la influencia de las corporaciones económicas o profesionales
con la participación de los nuevos movimientos sociales y de las plurales
organizaciones no gubernamentales. Se trataría, en definitiva, de "pasar del
corporativismo al cooperativismo, de una exclusiva ética de la competición
o de la competencia ... a una ética también de la colaboración y la solidari-
dad", para lo cual, además, no basta con articular la presencia de la socie-
dad civil, sino que es imprescindible la acción de las instituciones político-
jurídicas (parlamento, administración, tribunales de justicia, etc.) 638 . Desde
esta perspectiva, una manifestación extrema de la crisis de la ley por la
emergencia de los grupos sociales (y, más concretamente, de los agentes
económicos) es la tendencia a la desregulación.
La desregulación es desde luego un concepto ambiguo, pero tal vez con-
venga comenzar señalando que, pese a lo que el término pudiera sugerir, no
hace referencia a la ausencia de normas 639 , sino a un peculiar estilo de nor-
mación que podría definirse sobre la base de las siguientes notas: reducción
estima que la negociación colectiva de los funcionarios prevalece sobre la ley presupuestaria,
lo que en el fondo se justifica en la vieja distinción entre ley en sentido material y ley en senti-
do formal: el presupuesto ha de ordenar el gasto público, pero con el respeto a la legalidad y a
los compromisos asumidos válidamente, pues no innova el Derecho. Vid. A. Gallego
Anabitarte, "La Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de noviembre de 2000 sobre retribu-
ción de funcionarios: entre el comentario político y el análisis jurídico", Repertorio de
Jurisprudencia Aranzadi, n° 473 (febrero 2001), pp. 1-3. Con todo, la sentencia de la Audiencia
Nacional fue casada por dos sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2002. Ambas
afirman la naturaleza legislativa de la ley de presupuestos y su prioridad sobre los acuerdos
Administración-Sindicatos. Asimismo, el Tribunal Constitucional confirmó la subordinación de
los convenios a las normas de superior jerarquía (SSTC 62/2001 y 24/2002). Vid. J. Cantero,
"La función pública en la jurisprudencia", Revista Justicia Administrativa, 2002, pp. 173 y ss.
637
E. Díaz, "Estado de derecho y legitimidad democrática", cit., p. 93.
638
Ibíd., p. 98.
639
J. R. Capella, Fruta prohibida, cit., p. 267.
197

MARCILLA CÓRDOBA
de normas de carácter público o intervencionista, protagonismo normativo
de los agentes económicos privados y tendencia a la uniformización de esas
normas producidas por privados a nivel mundial o global.
La desregulación, ciertamente, no consiste en la anomia, sino en sustituir
una regulación intervencionista, es decir, que adopta medidas para influir y
modificar las estructuras sociales y económicas, por otra abstencionista 0
limitada a garantizar la vigencia de las reglas de juego del mercado, en espe-
cial la libre competencia o igualdad de oportunidades entre sujetos econó-
micos privados. Desregular sería, pues, suprimir las normas que establecen
privilegios en favor de entes públicos que compiten en el mercado, o las que
atribuyen a ciertas personas un estatus similar al de los funcionarios sin
satisfacer ningún interés general. Pero desregular sería asimismo reemplazar
las normas que diseñan una administración interventora por otras que la con-
figuren como una organización supervisora o de policía640 .
En alguna medida, la desregulación va unida al fenómeno privatizador. La
privatización implica un modelo de organización económica inverso al del
Estado social, es decir, basado en la devolución, por parte de los poderes públi-
cos a los sujetos privados, de la producción de bienes y la prestación de servi-
cios que siempre "debieran" haber estado en manos de estos últimos. La vía
para la privatización es necesariamente la sustitución del régimen jurídico
intervencionista y potenciador de lo público por uno abstencionista y "restau-
rador" de lo privado, o, lo que es lo mismo, la desregulación641 . Por eso la des-
regulación se asocia con el proyecto político y económico neoliberal; es decir,
con una visión de la legislación destinada a velar particularmente por la pros-
peridad de la empresa privada y, por tanto, con una legislación que tiende a
suprimir toda normativa que incorpore obligaciones empresariales (cargas fis-
cales, salarios, vacaciones, bajas laborales, etc.) 642 .
640 J. E. Soriano García, Desregulación, privatización y Derecho Administrativo, Bolonia,
Publicaciones del Real Colegio de España, 1993, pp. 9-13.
641 lbíd., pp. 13-18.
642 Y, como resalta J. R. Capella, liberar al empresario de obligaciones en el contrato de trabajo
propicia la apadción de muy diversos estatutos laborales, que establecen diferencias por razón de
sexo, discdminando a las mujeres; por razón de edad, discriminando a los mayores de 40 años; por
razón de nacionalidad, discriminando a los inmigrantes, etc., Fruta prohibida, cit., p. 268. Con todo,
junto a esta imagen de la desregulación, caracterizada como fórmula legislativa propia del proyecto
político y económico neoliberal, puede hacerse referencia a otras lecturas, como la que ofrece buena
parte de la literatura administrativista, acerca de una especie de desregulación: la "autorregulación
regulada", que identifica la tolerancia estatal de normas gestadas en el ámbito privado con una nueva
forma, más eficaz, de llevar a cabo las tareas propias del Estado social. Vid. J. Esteve Pardo.
Autorregulación. Génesis y efectos, Aranzadi, Navarra, 2002, y S. Muñoz Machado, Tratado de
Derecho Administrativo y Derecho Público General, Tomo 1, Madrid, Civitas, 2004, p. 1249.
198
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
Por otra parte, la desregulación, y el consiguiente protagonismo de los
agentes económicos, representa seguramente la faceta jurídica de un fenó-
meno más general que es la "globalización". Desde el punto de vista políti-
co, la globalización ha inaugurado un nuevo estadio en las relaciones poder-
Derecho caracterizado por la crisis del Estado como instancia muy impor-
tante en la dirección de la actividad económica y fundamental en el desem-
peño de la actividad normativa y jurisdiccional. El Estado tiene cada vez
más en cuenta a la empresa transnacional, cuya influencia política es c~e­
ciente gracias, en gran medida, al acortamiento de las distancias que las nue-
vas te~nolo?ías han supuesto a la hora de intercambiar bienes y servicios,
invertir capitales, obtener información, viajar, etc 643 . La globalización apa-
rece así como un modelo de organización económica de tipo capitalista sos-
t~nido por un pilar po~íti~o (el debilitamiento de las baneras políticas y jurí-
dicas en aras del crecimiento empresarial) y otro tecnológico (el espectacu-
lar ~esanollo de l?s I?edios de. comunicación y en especial de la red)644, que
se vmcula, como md1ca M. Atlenza, a la ideología neoliberal, a la privatiza-
ción y a la tendencia jurídica a la desregulación645.
La desregulación ha sido perfectamente explicada por J. R. Capella646.
La "mundialización", dice este autor, ha afectado al Estado, convirtiéndolo
en permeable, abierto o subalterno a las influencias de un soberano de carác-
ter privado, supraestatal y difuso. Este poder metaestatal se encuentra en el
conjunto de empresas transnacionales y en los conglomerados financieros.
Por eso, desde el punto de vista de la legislación estatal, la crisis de la sobe-
ranía del Estado se manifiesta en su escasa o nula influencia en la disciplina
de agentes económicos de ámbito superior al nacional, donde, en conse-
64
~ Vid. D. Held, La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno cos-
mopolzta, trad. de S. Mazzuca, Barcelona, Paidós, 1997, p. 38 y pp. 129 y ss. Vid. también D.
Held YA. McGraw, Globalización 1 Antiglobalización. Sobre la reconstrucción del orden mun-
dial (2002), Barcelona, Paidós, 2003, pp. 13 y ss.
644
Prec!samente !.a regulación de la red o, más exactamente, de las actividades que tienen
!u~~~~ a traves de la mtsma (prestación de bienes y servicios, suministro de información, trans-
mtston de dat~~· etc.), represent~, en opinión de algunos, el paradigma de la técnica legislativa
de desregulacwn: .la red es un mstrumento que nació libre y en esa libertad ha encontrado y
encuentra su formtdable desarrollo, de modo que "la reglamentación debe limitarse a lo estric-
ta,mente ~ecesario para conseguir unos objetivos definidos y un marco claro y previsible, que
de segundad a los operadores y usuarios", S. Muñoz Machado, La regulación de la red. Poder
Y ~~recho en internet, Madrid, Taurus, 2000, p. 54. Por lo demás, prueba del rechazo a la regu-
lacton ~s~atal de la re~ es la polémica que ha generando la flamante ley de internet, llamada "ley
de serv~ctos de la soctedad de la información y comercio electrónico" (LSSI), cuya regulación
es constderada por muchos excesivamente constrictiva.
645
M. Atienza, El sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, 2001, p. 127-129.
646
J. R. Capella, Fruta prohibida, cit., pp. 260 y ss.
199
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
cuencia, predomina la iniciativa privada. Una de las manifestaciones más
claras de la desregulación -o de la iniciativa normativa privada- es la nueva
lex mercatoria, pues constituye una fuente de Derecho independiente de
cualquier poder público y basada en la autononnación o, lo que es lo mismo,
en un proceso de negociación en el que participan agentes económicos trans-
nacionales. La lex mercatoria se orienta a la expansión de la organización
económica capitalista, así como a la desaparición de fronteras en lo que a los
flujos financieros o al mercado de todo tipo de bienes y servicios respecta.
Versa, pues, exclusivamente, sobre interes.es empresariales, siendo su conte-
nido acuerdos empresariales de producción, normalización, distribución de
mercados, resolución extrajurisdiccional de conflictos, etc. 647
Pero la importancia que en el "adelgazamiento" del Derecho han pasado a
tener los agentes económicos de ámbito transnacional no sólo es patente en el
control prácticamente exclusivo que éstos ejercen en sus relaciones jurídico-
privadas, sino también en su influencia en políticas de desregulación dentro de
los Estados. Es decir, la iniciativa normativa privada no se limita a la discipli-
na de sus propios asuntos, sino que se proyecta en la capacidad de negociar y
de influir sobre los poderes públicos, bien a través de instituciones interestata-
les, como el 08, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, etc. 648 ,
bien en el seno de las instituciones estatales, por medio de lobbies que pactan
con los gobiernos y con los partidos políticos.
Un poco más arriba se hacía referencia a la emergencia de la sociedad civil
o de los grupos sociales como factor de crisis de la ley, por cuanto este fenó-
meno propiciaba una legislación concertada o pactada con las instituciones
estatales, sin suficientes garantías de pm1icipación e igualdad de armas para
todos los grupos sociales. Pues bien, en el marco de la globalización econó-
mica, la ley estatal a menudo desaparece en medio de las presiones de agen-
tes económicos transnacionales más compactos y sobre todo incomparable-
mente más fuertes que las corporaciones empresariales y profesionales de
ámbito nacional. Por ello señala M. Atienza que "la desregulación no signifi-
ca acabar con el poder, sino sustituir un poder (el poder del Estado) por otro
poder, el que cada parte tiene en un proceso de negociación; la desregulación
suele tener por ello consecuencias favorables para los que están en una situa-
ción de mayor poder económico, que pueden ejercerlo sin tener que someter-
se a las normas estatales"649 . Dicho de otro modo, el manejo de altísimas cotas
de poder por los poderes económicos se ha proyectado en el Derecho en el
647 Ibíd., pp. 272-277.
648
Ibíd., p. 261.
649
M. Atienza, El sentido del Derecho, cit., pp. 133-134.
200
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
fenómeno de la desregulación. Cierto que la desregulación puede esgrimir en
su favor los principios del liberalismo económico, pero plantea problemas
desde el punto de vista de la democracia, entre otras cosas porque no parece
fácil discernir las cuestiones que carecen de trascendencia pública (y que
podrían, por tanto, quedar al margen de los procedimientos de decisión
democráticos, es decir, al libre concierto de los sujetos privados) de las que por
el contrario harían preceptiva la regulación legal.
La desregulación, como manifestación en el campo del Derecho de la
globalización económica, consiste, en suma, en la postergación de normas
intervencionistas, en la potenciación de la iniciativa normativa y de la auto-
nomía de los sujetos privados e incluso en la permisividad estatal de la
influencia de los poderes económicos en la determinación de las políticas
públicas. Pero la desregulación, además de poder ser contemplada desde el
punto de vista de las finalidades del Derecho y de los sujetos que protagoni-
zan la legislación, puede también examinarse desde el punto de vista de la
forma que reviste el Derecho. Desde esta perspectiva, la desregulación se
identifica con una técnica legislativa caracterizada por la uniformización de
las reglas de juego del mercado a nivel global o mundial. La uniformización
es la técnica legislativa de la nueva lex mercatoria, pero también de las legis-
laciones nacionales, frecuentemente influidas por los poderes económicos
que instan a los Estados a que acomoden sus legislaciones a aquélla.
En definitiva, la crisis del Derecho legal es también el efecto de concep-
ciones negadoras o críticas del Estado social. Puede parecer paradójico, pero
si la irrupción del Estado social propició una cierta crisis de la ley, la propia
crisis del Estado social anuncia, a su vez, nuevos motivos de preocupación
para los valores que siempre han estado detrás de la forma legal. La tendencia
a la globalización de los mercados, aun cuando invoque los principios del libe-
ralismo económico, no promete mejor fortuna a este instrumento liberal por
excelencia que fue la ley, porque en lugar de oponer resistencia a la crisis, pro-
picia y acepta estoicamente la desregulación (y por tanto la deslegislación) de
amplias areas jurídicas650 . Precisamente por ello, y dado que la actitud pasiva
ante la crisis de la legalidad conduce a respuestas tan drásticas como la desre-
gulación o deslegislación (con el grave riesgo que ello supone para la seguri-
dad jurídica651 y la tutela de derechos fundamentales, especialmente los de
650 L. Ferrajoli, Derecho y razón, cit., p. 920.
651"La resignación oficial ante la inflación, la inestabilidad y la opacidad de las normas es
un signo poco esperanzador para la evolución del Derecho. Además pone en peligro uno de los
máximos valores que el Derecho debe hacer efectivo: la seguridad jurídica", A. Pau Pedrón,
"La segunda codificación", en A. Menéndez et. al., Seguridad jurídica y codificación, Madrid,
Centro de Estudios Registrales, 1999, p. 75.
201
 naturaleza social) tiene razó? L. .Ferrajoli al afirmar que ha llegado el tiempo
de emprender una nueva czencza de la legislación652 ; cuando menos, aquí
encontramos una razón suplementaria para dicha empresa.
65
~ A su juic~o, "sólo u~ rel~~zamiento del papel de la ley, sostenido por una renovada y
~ctnahzada crenc¡a de la legrslacron, puede restaurar y en muchos instaurar una legalidad garan-
trsta, ~ncl~ndola sólidamente en la tutela de los derechos fundamentales", L. Ferrajoli, Derecho
y razon, crt., p. 920.
202
V. LA LEY EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
l. El valor normativo de la Constitución
Las páginas anteriores han versado sobre la crisis de la ley desde tres
perspectivas. En primer lugar, se ha tratado del ocaso del mito de la ley en
el marco del propio Estado liberal, esto es, de la decadencia que padece la
ley cuando se desmiente su imagen de categoría jurídica racional, en el doble
sentido de técnicamente perfecta y de políticamente legítima. A este respec-
to, se ha recordado cómo el envejecimiento de los Códigos, las rápidas trans-
formaciones sociales y la aparición de una cultura jurídica antiformalista
pusieron en evidencia que el grado de racionalidad de la ley no era tan ele-
vado como para garantizar la plena previsibilidad del Derecho, su plenitud y
coherencia; y asimismo se ha intentado mostrar cómo la ruina del Estado
liberal ante el empuje de los totalitarismos supuso una quiebra de la legiti-
midad política de la ley. En segundo lugar, se ha hecho hincapié en la esca-
sa capacidad explicativa del concepto liberal de ley con el paso al Estado
social, cuyo carácter intervencionista y prestacional exige la multiplicación
de las leyes, la formulación de las mismas con menor generalidad y abstrac-
ción, la rápida mutación legislativa y la delegación de competencias norma-
tivas en favor del poder ejecutivo, más preparado para dar respuestas efica-
ces a los problemas sociales. En tercer lugar, nos ha parecido interesante
destacar la pérdida del monopolio estatal de la producción del Derecho, que
estaba implícito en el concepto liberal de ley. Desde esta perspectiva, uno de
los factores más significativos de la crisis de la ley ha sido el reconocimien-
to de poder normativo a instancias cuyo ámbito de influencia política es
superior o inferior al territorio del Estado.
Con todo, aún quedaría en pie una de las cualidades de la ley: la de repre-
sentar la decisión suprema en el marco del Estado de Derecho; esto es, jurí-
dicamente, la de ser norma superior a cualquier otra, fuente inagotable del
Derecho al servicio de la soberanía popular o de las Asambleas democráti-
cas que ejercen la representación de dicha soberanía. Pero también esta cua-
lidad aparece amenazada desde el momento en que en la cúspide del siste-
ma jurídico se establece una norma distinta y superior a la ley, la
Constitución. Es cierto que en sentido lato la Constitución también sería
203
 GEMA MARCILLA
"una ley o una suerte de «código» (si bien el término código no suele utili-
zarse en este contexto) de la materia constitucional" 653 , y, desde esta pers-
pectiva, la Constitución no ilustraría la crisis de la ley. Es más, tanto en lo
que respecta a su origen (una asamblea representativa) como en lo relativo a
su apariencia jurídica (un texto único, sistemático, de alta generalidad y abs-
tracción, etc.) la Constitución se ajustaría al patrón clásico de ley. Sin
embargo, por mucho que la Constitución pueda considerarse una suerte de
código, su diferencia con la ley es esencial. Aun cuando la Constitución
pueda reunir en grado sumo las cualidades tradicionalmente atribuidas a la
ley, hay en ella una característica que la inhabilita para ser la fuente inago-
table del Derecho que exprese la voluntad del legislador democrático, y es
que su función consiste precisamente en limitar o condicionar el ejercicio de
la función legislativa654 • Por eso, en la medida en que estemos en pr~sencia
de Constituciones eficaces o con fuerza normativa655 , su mera existencia
implica que la ley ya no es a todos los efectos la norma suprema. A grandes
rasgos este es el sentido en que cabe hablar de crisis de la ley en el Estado
constitucional: si la Constitución es una norma, ello significa que de la
misma dimanan directamente derechos y obligaciones oponibles frente a
todos los poderes públicos, y en primer lugar frente al legislador.
Ciertamente el modo en que una Constitución limita la libertad política
del legislador admite grados, y estos grados dependen principalmente de tres
cuestiones: primera, el propio contenido normativo de la Constitución, es
decir, qué tipo de normas incorpora; segunda, el régimen de su reforma, esto
es, el procedimiento arbitrado para derogar o modificar los preceptos cons-
titucionales; y tercera, el modelo de control o de garantías de que gozan esos
preceptos frente a la actuación de los poderes públicos, y en especial del
legislador. Aunque no procede aquí un examen pormenorizado de cada uno
de estos aspectos, sí conviene hacer algunas precisiones.
Por lo que se refiere a la primera cuestión, las normas constitucionales
pueden presentarse como preferentemente formales o procedimentales o
incorporar también mandatos sustantivos o materiales. En un caso condicio-
narán la acción legislativa estableciendo básicamente el "quién" y el "cómo"
653
Vid. R. Guastini, "Sobre el concepto de Constitución", en VV. AA .. , Teoría de la
Constitución. Ensayos escogidos, M. Carbonell (comp.), México, Porrúa, 2000, p. 98.
654
F. Rubio Llorente, "La Constitución como fuente del Derecho" (1979), en La forma del
poder, cit., pp. 83 y ss.
655
K. Loewenstein llama a las constituciones que carecen de eficacia "constituciones nomi-
nales", y a las que en lugar de disciplinar el ejercicio del poder sirven para legitimar su actua-
ción, "constituciones semánticas", K. Loewenstein, Teoría de la Constitución (1969), trad. de
A. Gallego Anabitarte, Barcelona, Ariel, 2a ed., 1976, pp. 218 y ss.
204
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
de la misma, esto es, las condiciones que debe reunir el órgano legislativo y
el procedimiento que debe observar; en el otro caso determinarán también
en mayor o menor medida el contenido de las propias leyes. A diferencia de
lo que ocurría en Europa en el viejo Estado de Derecho legislativo, las
Constituciones actuales tienden a incorporar un denso contenido material en
forma de principios y derechos fundamentales, y de este modo los preceptos
constitucionales sobre los derechos y la justicia pueden usarse como argu-
mentos jurídicos, incluso cuando las leyes no los concreten, y, en todo caso,
para controlar la validez de aquéllas. Por ello, en el Estado constitucional de
nuestros días los jueces y tribunales siguen estando vinculados a la ley, por
cuanto pieza clave del Derecho en un sistema democrático, pero siempre y
cuando la ley sea coherente con el contenido de la Constitución. Luego
hemos de volver sobre esta cuestión.
En relación con el segundo aspecto, relativo a la reforma constitucio-
nal, las Constituciones suelen clasificarse en rígidas y flexibles 656 , aten-
diendo a las condiciones o dificultades establecidas para su modificación,
en especial desde la perspectiva del legislador: si éste puede alterar los pre-
ceptos constitucionales mediante el procedimiento ordinario estaremos en
presencia de una Constitución absolutamente flexible; a medida que se
incrementen los requisitos (mayorías cualificadas, referéndum, renovación
de la Cámara, etc.), la Constitución ganará en rigidez, pudiendo contener
incluso cláusulas de intangibilidad, es decir, preceptos que de ninguna
manera pueden ser reformados, como hace por ejemplo la Constitución ita-
liana con el régimen republicano de gobierno. Aunque, como es lógico, la
limitación del legislador será tanto mayor cuanto más se incremente la rigi-
dez, conviene subrayar que ésta no debe confundirse con el valor o fuerza
normativa de la Constitución; o si se quiere, con su primacía en el ordena-
miento. Como advierte I. De Otto, "una Constitución flexible ... es también
una norma superior si se exige que esa reforma por la vía ordinaria se haga
de forma expresa" 657 . Por eso, una cosa es violar la Constitución y otra
656
Al parecer, esta clasificación hoy usual tiene su origen en el trabajo de J. Bryce,
"Flexible and Rigid Constitutions" (1905). Tomo la información de V. Ferreres, "Una defensa
de la rigidez constitucional", Doxa, 23 (2000), p. 30.
657
l. De Otto, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, cit., p. 62. De la misma opinión
es L. Prieto, "Constitución y Parlamento", Parlamento y Constitución, núm. 5 (2001), pp. 12 y
ss. Sin embargo, ésta no es una opinión unánime y más bien tiende a identificarse supremacía
y rigidez. Así, P. de Vega escribe que "la Constitución sólo podrá definirse jurídicamente como
ley suprema cuando para su modificación se exige -conforme a la idea de rigidez- un procedi-
miento distinto ... ", La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente,
Madrid, Tecnos, 1985, pp. 40 y s.
205
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
reformarla658 : en la medida en que la Constitución requiera un acto expre-
so y solemne de modificación, en forma de "ley constitucional", podremos
seguir hablando de norma suprema. Ocurre, sin embargo, que muchas cons-
tituciones de nuestro entorno, entre ellas la española, además de poseer esa
fuerza normativa suprema ostentan un importante grado de rigidez.
Finalmente, por lo que se refiere al tercer aspecto, el relativo al sistema
de control de la constitucionalidad, puede plantearse la hipótesis de una
Constitución que estableciese los principios básicos de la convivencia pero
sin disponer al mismo tiempo de un mecanismo jurídico que tutelase el res-
peto de estos preceptos659 o al menos que dejase sin tutela efectiva a los pre-
ceptos sustantivos. Sin embargo podría pensarse también que desde el punto
de vista de los fines del constitucionalismo, es decir, desde el punto de vista
de la necesaria limitación de todo poder, incluido el del legislador, tal hipó-
tesis desvirtúa casi por completo la fuerza jurídica de la Constitución, pues
parece que "cuando no hay control, no ocurre sólo que la Constitución vea
debilitadas o anuladas sus garantías, o que se haga difícil o imposible su rea-
lización; ocurre simplemente que no hay Constitución" 660 . Sea como fuere,
es decir, pertenezca la garantía judicial a la "esencia conceptual" del consti-
tucionalismo o represente por el contrario una mera circunstancia histórica,
lo que sí parece cierto es que una Constitución dotada de un sistema juris-
diccional de control sobre el legislador resulta algo cualitativamente distin-
to a aquella otra realidad que carece del mismo. La supremacía constitucio-
nal, observa Cruz Villalón, "puede ser una realidad sustentada en la opinión
pública, en el ejercicio de las libertades públicas, en la conciencia de la legi-
timidad", pero "no cabe menos que subrayar el salto cualitativo, e incluso la
mutación operada en la Constitución ... como consecuencia de la acumula-
658
Vid. R. Guas ti ni, "La Constitución como límite a la legislación", en VV. AA .. , Teoría
de la Constitución. Ensayos escogidos, cit., p. 239 y ss.
659
Así, C. S. Nino considera que el escrutinio judicial de las leyes no representa una
exigencia lógica, sino práctica o tendente a asegurar la efectiva supremacía constitucional,
"Los fundamentos del control judicial de de constitucionalidad", en AA.VV, Fundamentos
y alcances del control judicial de constitucionalidad. Investigación colectiva del Centro de
Estudios Institucionales de Buenos Aires, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1991, pp. 97-137. En el mismo sentido, señala de Lora que "es lógicamente concebible la
eústencia de una Constitución que limita al parlamento impidéndole dictar ciertas normas,
aunque no exista otro órgano que tenga la competencia para derogar o anular aquellas que
vulneren esa prohibición", P. de Lora, La interpretación originalista de la Constitución. Una
aproximación desde la Filosofía del Derecho, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 1998, p. 103.
660
M. Aragón, "El control como elemento inseparable del concepto de constitución",
Revista E.spaíiola de Derecho Constitucional, 19 (1987), p. 52.
206
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
ción de dos factores: el paso de la Constitución orgánica a la Constitución
661
material y el paso de la garantía política a la garantía jurisdiccional" •
La fuerza de la Constitución o, mejor dicho, el grado de limitación de
la autonomía de la ley depende muy principalmente de cómo se conjuguen
los tres aspectos mencionados. Una Constitución como la española, que
presenta un muy denso contenido material, notab~emente rígida y qu.e goza
de una importante garantía judicial se muestra sm duda como una Impor-
tante limitación a la libertad política del legislador y, por tanto, como un
síntoma claro de la crisis de la ley en cuanto norma suprema. Pero no tiene
por qué ser necesariamente así, y, desde la perspectiva qu~ aquí. interesa,
conviene atender a un modelo que trató de conjugar la existencia de una
Constitución con el mantenimiento del prestigio de la ley, en la línea de la
tradición legalista del Estado de Derecho. Nos referimos a la fórmula kel-
seniana de justicia constitucional662 .
2. La dignidad de la ley en el modelo de justicia constitucional de H. Kelsen
La contribución de Kelsen a la justicia constitucional en Europa se
enmarca en el debate jurídico a propósito de la institucionalización del con-
trol de constitucionalidad de las leyes, que cobra gran relevancia durante los
años veinte y treinta. En el contexto de una tradición jurídica legalista,
donde apenas encuentra predicamento la idea de la supremacía constitucio-
nal, el debate viene alentado por la aparición de una serie de problemas polí-
ticos y jurídicos cuya resolución parece depender de lo que diga~ los pre-
ceptos constitucionales. Entre tales problemas se encuentra, por eJemplo, la
661 P. Cruz Villalón, La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad
(19181939), cit., p. 27.
662 La primera manifestación de justicia constitucional europea es. la prevista ~or ~a
Constitución austriaca de 1920, en cuyo proyecto intervino Kelsen. A part1r de su expenenc1a
como magistrado en dicho Tribunal, Kelsen teoriza años después sobre el asunto en un artícu-
lo titulado "La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)" (1928),
del que existe trad. española de J. Ruiz Manero, en Escritos sobre la democracia y el so.cialis-
mo, Madrid, Debate, 1988. Sin embargo, no es ésta la única contribución del autor austnaco al
tema de la justicia constitucional. Polemizando con C. Schmitt publica en 1931 ¿Quién debe
ser el defensor de la Constitución?, trad. y notas de J. Brie, estudio preliminar de G. Gasió,
supervisión de E. Bulygin, Madrid, Tecnos, 1995; y en 1942 "Judicial Review of Legislation.
A Comparative Study of the Austrian and the American Constitution", trabajo que he co~sul­
tado en su versión italiana en el volumen La giustizia costituzionale, a cargo de C. Gerac1, pp.
293 y ss., donde se recogen asimismo otros escritos sobre la cuestión, el primero de 1923.
207
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
cuestión federal, esto es, el enfrentamiento entre los Estados y la Federación
a propósito de la validez o prevalencia de sus respectivas leyes, un conflic-
to que tiende a solucionarse jurisdiccionalmente y de acuerdo con la distri-
bución de competencias de la Constitución 663 . Otro problema destacable es
que a raíz de la expansión del derecho de sufragio y de la consiguiente
democratización de las asambleas parlamentarias comienzan a producirse
tensiones entre la mayoría y la minoría parlamentaria, y ésta última tenderá
a plantear la confrontación, no ya como una cuestión de desacuerdo políti-
co, sino como una denuncia ante la jurisdicción fundada en la incompatibi-
lidad de las leyes con la Constitución664 . Pero si el control de constituciona-
lidad se convierte en un asunto jurídico de primer orden y vivamente discu-
tido por la doctrina no es sólo porque parece ir penetrando en la práctica
jurisdiccional, sino también y muy principalmente porque existe la concien-
cia de que el modo en el que definitivamente se articulase sería fundamen-
tal para evitar o potenciar el activismo judicial. De hecho, buena parte de los
juristas de la época manifiestan su temor a un excesivo judicialismo, com-
prensible si se tiene en cuenta el auge del movimento del Derecho Libre 665 •
Para un demócrata convencido como Kelsen el diseño de la garantía de
la Constitución debía contribuir a pacificar conflictos entre órganos del·
Estado, pero sin afectar a la soberanía o libertad política del legislador, y
esto explica su búsqueda de un modelo alternativo al de judicial review
norteamericano que constituyó la primera manifestación histórica de la
justicia constitucional. Kelsen, en efecto, podría haber calcado el meca-
nismo de judicial review, basado en el control difuso realizado por los jue-
ces, a quienes se autoriza para inaplicar la ley si en un supuesto concreto
es considerada inconstitucional 666 . Sin embargo, tal modelo aparece como
663
A este respecto, puede servir de ejemplo el ordenamiento alemán durante la vigencia de
la Constitución de Weimar (1919-1933): la regla es la prevalencia del Derecho del Reich sobre el
producido por los Llinder; pero, eso sí, a condición de que la ley estatal haya respetado la distri-
bución de competencias establecida por la Constitución. En última instancia, pues, la resolución
del conflicto requiere el control de la constitucionalidad de la ley estatal, P. Cruz Villalón, La for-
mación del sistema europeo del control de constitucionalidad ( 1918-1939), cit., pp. 97 y ss.
664
Así, en la época de Weimar la doctrina no plantea .exactamente la posibilidad de un
recurso de inconstitucionalidad de la ley, pero sí la de que la minoría parlamentaria pudiese
denunciar la ilicitud de una ley por haber sido aprobada por mayoría simple, cuando entrañaba
en realidad una "ruptura constitucional" que hubiera exigido aprobación por el procedimiento
especial de reforma de la Constitución, ibíd., pp. 171 y ss.
665
E. Aja, "Prólogo", en E. Aja et al., Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el
Legislador en la Europa actual, E. Aja (ed.), Barcelona, Ariel, 1998, p. XVI.
666
Sobre el origen y justificación del judicial review puede verse R. Blanco, El valor de la
Constitución, cit.
208
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
defectuoso desde el punto de vista del principio de exclusiva sumisión del
juez a la ley, y por tanto de la necesaria protección de la supremacía de la
ley. Más precisamente, atribuir a la jurisdicción la posibilidad de examinar
la constitucionalidad de la ley o, lo que es lo mismo, de separarse de las
prescripciones del legislador en el caso de que advierta la inconstituciona-
Iidad de la misma, equivale a debilitar la supremacía de la ley y con ella el
principio democrático.
El problema del judicial review, que podría resumirse como la dificul-
tad de hacer efectivo el principio de constitucionalidad respetando al
mismo tiempo el de legalidad, tiene sentido desde luego desde el punto de
vista teórico, pero seguramente es visto aún como más grave si se consi-
dera el contexto histórico-político que rodea la etapa de entreguerras: un
contexto marcado por una judicatura que, imbuida en las ideas del movi-
miento del Derecho Libre, se sitúa en una posición institucional de indisci-
plina e insolencia frente allegislador667 , lo que para un acérrimo defensor
de la democracia como Kelsen hace considerar inaplazable el refuerzo de
las garantías de sometimiento a la ley por parte del poder judicial. Como
observa L. Prieto, en el diseño del modelo de justicia constitucional,
"Kelsen no pierde nunca de vista ni la primacía de la ley ni las prerrogati-
vas del legislador" y así, en su famosa polémica con Schmitt, es perma-
nente su alegato en favor del parlamento frente al jefe del Estado, pero
también frente a las tentaciones de activismo judicial 668 . La justicia cons-
titucional kelseniana, en definitiva, nació "contra el juez", como un modo
de fortalecer al legislador democrático 669 .
La alternativa al modelo de judicial review norteamericano había de con-
sistir, a juicio de Kelsen, en un sistema capaz de conciliar la eficacia de la
Constitución con la soberanía del parlamento y el fruto de tal desafío será el
diseño de un juicio de constitucionalidad de carácter concentrado y abs-
tracto. Concentrado porque dispone el monopolio del control de constitu-
cionalidad en un tribunal especializado y separado de la jurisdicción ordina-
ria, de manera que esta última no tiene ninguna competencia en la interpre-
667
Una buena exposición de la actitud de la judicatura y de los estímulos activistas que
recibía de buena parte del pensamiento jurídico puede verse en G. Volpe, L' ingiustizia delle
leggi, cit., cap. I y Il.
668
L. Prieto, "Tribunal Constitucional y positivismo jurídico", en VV. AA .. , Teoría de la
Constitución. Ensayos escogidos, cit., p. 313.
669
Precisamente por esta idea de que el principio democrático arraiga con más fuerza si se
sustrae a los jueces la posibilidad de separarse de la ley, la opción a favor de la justicia consti-
tucional kelseniana -dice F. Rubio- se produce en democracias débiles, "Seis tesis sobre la
Jurisdicción Constitucional en Europa" (1992), en La forma del poder, cit, p. 576.
209
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
tación y aplicación de la Norma Fundamental 670 . Y abstracto porque el con-
trol del texto legislativo ha de hacerse con total abstracción de los móviles e
intereses políticos que subyacen a las leyes enjuiciadas y de los conflictos de
intereses que subyacen a los concretos casos de aplicación de las mismas,
por cuanto tales valores e intereses son la fuente y el vehículo de la subjeti-
vidad y de la ideología671 . Es decir, la tarea del Tribunal Constitucional se
limita a "confrontar norma (abstracta) de la ley con norma (abstracta) de la
Constitución para verificar la contradicción lógica eventualmente producida
en el seno del ordenamiento" 672 . En definitiva, se trata de un sistema que
intenta llevar a la práctica el postulado de la "máxima juridicidad de la fun-
ción estatal, propia del Estado de Derecho" 673 , pero procurando mantener al
propio tiempo el máximo respeto a la autonomía y a la discrecionalidad polí-
tica dellegislador674 .
Así concebida la justicia constitucional, la función del Tlibunal se limita a
declarar inválidas aquellas leyes que se muestren incompatibles con la
Constitución, sin incidir por tanto en la esfera de la legislación positiva. Si se
quiere, desde la perspectiva que aquí más interesa, la función del Tribunal "no
es sustituir al Parlamento, que goza de una innegable libertad política; no es,
por tanto, la de fijar la mejor ley desde la perspectiva constitucional, sino tan
670
P. Pérez Tremps afirma en este sentido que Kelsen, "en su intento de reforzar el sistema
democrático parlamentario por medio del robustecimiento del Derecho busca que quienes
hayan de realizar tal misión sean jueces que estén más comprometidos con esos principios a
defender de lo que lo están los jueces ordinarios. La trascendencia de la función conduce, pues,
a excluir a estos últimos y a buscar jueces especiales que, ligados por su elección al Parlamento,
se encuentren más entroncados con los valores democráticos que éste encarna", Tribunal cons-
titucional y poder judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 57.
671
Como explica M. Gascón, "en la tortuosa evolución del pensamiento de Kelsen a propó-
sito de las relaciones entre Derecho y lógica parece que aquél nunca dejó de considerar que la
naturaleza creativo-volitiva de la actividad jurisdiccional respondía principalmente a su exi-
gencia de concreción o de n::solución de casos más que a las dificultades de comprensión de la
norma... ; es decir, parece que si los jueces desempeñan algo más que una función intelectiva y
mecánica es porque deben dar respuesta a hechos, no porque hayan de enjuiciar normas", M.
Gascón, "La justicia constitucional: entre legislación y jurisdicción", Revista Espaíiola de
Derecho Constitucional, 41 (1994), pp. 64.
672
G. Volpe, L'ingiustizia delle leggi, cit., p. 145.
673
H. Kelsen, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, cit., p. 4.
674
Bien es cierto que Kelsen también contempla el supuesto de que la ley sea contradicto-
ria con los principios constitucionales que determinan las relaciones básicas entre el Estado y
sus súbditos, para lo cual se fija el catálogo de los derechos fundamentales, pero advierte sobre
la excepcionalidad del establecimiento de límites sustantivos a las leyes futuras. H. Kelsen, "La
garantía jurisdiccional de la Constitución", cit., pp. 115-117. Vid. también ¿Quién debe ser el
defensor de la Constitución?, cit., p. 24.
210
sólo eliminar aquellas que resulten intolerables, y de ahí su caracterización
como legis~ador neg~tivo" 675 . Este reparto de la legislación (positiva y negati-
va) entre diferentes organos (el Parlamento y el Tribunal Constitucional res-
p~~tivamente! ~e muestra respetuoso con el Estado de Derecho y con el ~rin­
ctpiO democratlco, pues, en palabras del propio Kelsen, siendo la sentencia del
Tribuna~ ~on~tit~/cional un. acto de legislación negativa, no deja "de ser un
acto de JUnsdiccwn, es dec1r, de aplicación del Derecho"676.
En suma, en un contexto histórico donde la consolidación del Estado de
Derecho hallaba dificultades, la originalidad del sistema de Kelsen residía
en su objet~vo de .garantizar. la supremacía constitucional pero sin compro-
meter al mismo tiempo la libertad política del parlamento 677 . Un Tribunal
constitucional separado de la justicia ordinaria y llamado a realizar un juicio
abstracto del texto legislativo se justificaba justamente por la necesidad de
alcanzar. ese objetiv~. Por lo demás, podría decirse que una vez adoptadas
las re~en~as precaucwn~s frente a la judicatura, el mecanismo de la justicia
constltu~~onal se convierte en un instrumento de la propia dignidad
democratica de la ley, pues representa una garantía de la rectitud de las for-
mas o procedimientos democráticos 678.
Ahora bien, el objetivo kelseniano de conciliar la garantía de la
Constitución y la dignidad democrática de la ley supone algo más, referente
ah~ra a la propia idea de Constitución. En efecto, un juicio de constitucio-
n~hdad que se m~estre respetuoso con la libertad política del parlamento
solo resulta operativo -ya se ha sugerido- si la Constitución se concibe como
una norma sobre la producción jurídica que fija procedimientos y distribuye
67
~ ~- Gascón, "Los límites de la Justicia Constitucional", en F J. Laporta (ed.),
Constztuczón: problemas Filosóficos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales
2003, p. 171. '
H. Kels~n, ¿Quién ~ebe.ser el defensor de la Constitución?, cit., pp. 28-38. En efecto,
676
•
legrslador Y Tnbunal ConstituciOnal se hallan ligados a la Constitución de manera diferente·
"La anulación de una ley se produce, esencialmente, en aplicación de las normas de 1~
~~nstit~ción. Está a~sente casi por completo aquí la libre creación que caracteriza a la legisla-
c~o~. Mientras ellegrslador no está vinculado a la Constitución más que con respecto al proce-
dimie~t~ Y solamente de forma excepcional respecto al contenido de las leyes que debe dictar... ,
la actiVIdad del legislador negativo, de la jurisdicción constitucional, está, por el contrario,
absolutamente determinada por la Constitución", H. Kelsen, "La garantía jurisdiccional de la
Constitución", cit., p. 131.
E_n ~alab~as de L. Prieto,_ e~ ~odelo de justicia constitucional de Kelsen "pretende expre-
677
sar el maxu~o mvel de com~atJb~IIdad que es posible alcanzar entre dos ideas o criterios que
~on. tendenc¡al~ent~ contradic~~n?s, el de constitucionalidad y el de supremacía de la ley",
Tnbunal ConstituciOnal y positivismo jurídico", cit., p. 316.
678
VdI . P. P'erez Tremps, Trzbunal
· constitucionaly poder judicial, cit., p. 51.
211

competencias y que sólo de forma excepcional establece directivas sobre el
contenido de las leyes 679 • Y es que, como el propio Kelsen explica, en pre-
sencia de preceptos sobre la justicia y los derechos aumenta el riesgo de que
el Tribunal Constitucional invada el terreno del legislador, y de ahí su deci-
dido rechazo a este tipo de normas: "podrían -escribe Kelsen- interpretarse
las disposiciones de la Constitución que invitan al legislador a someterse a
la justicia, la equidad, la igualdad, la libertad, la moralidad, etc. como direc-
tivas relativas al contenido de las leyes ... no es imposible que un Tribunal
Constitucional llamado a decidir sobre la constitucionalidad de una ley la
anule por el motivo de ser injusta, siendo la justicia un principio constitu-
cional que el Tribunal debe consiguientemente aplicar. Pero, en este caso, el
poder del Tribunal sería tal que habría que considerarlo simplemente inso-
portable. La concepcion de la justicia de la mayoría de los jueces de ese
Tribunal podría ser completamente opuesta a la de la mayoría de la pobla:-
ción y lo sería, evidentemente, a la de la mayoría del Parlamento que hubie-
ra votado la ley... Para evitar un desplazamiento semejante ... del poder del
Parlamento a una instancia que le es ajena y que puede transformarse en
representante de fuerzas políticas muy distintas de las que se expresan en el
Parlamento, la Constitución debe, especialmente si crea un Tribunal
Constitucional, abstenerse de todo este tipo de fraseología y, si quiere esta-
blecer principios relativos al contenido de las leyes, formularlas del modo
más preciso posible" 680 .
Esto último es quizás lo decisivo. Al margen de las peculiaridades y fuer-
tes restricciones del modelo de justicia constitucional kelseniana, al menos
si lo comparamos con el sistema norteamericano, en el autor austriaco pare-
ce latir una idea fundamental, y es que la constatación de los vicios forma-
les y procedimentales no requiere, o requiere en una ínfima medida, el desa-
n·ollo de discrecionalidad judicial, mientras que la comprobación de los
vicios sustantivos o a propósito de normas materiales implica, sin embargo,
una amplia subjetividad por parte del intérprete. Y, en cierto modo, ésta
sigue siendo una tesis bastante compartida; por ejemplo, en la distinción que
a veces se propone entre inexistencia e invalidez de las leyes suele presen-
tarse como uno de los criterios distintivos el del grado de dificultad ínter-
679 En palabras de Kelsen, la ley "deriva su validez de la Constitución, en cuanto ha sido
establecida por un órgano competente, en la forma prescrita por la propia Constitución", H.
Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado (1944), trad. de E. García Máynez, 2• ed.,
México, Universidad Nacional Autónoma de México, 5• reimp., 1995, p. 135.
680 H. Kelsen, "La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)", cit.,
pp. 142-143. Vid. también, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, cit., pp. 33-34.
212
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
pretativa: leyes inexistentes serían aquellas que no presentan siquiera una
apariencia de ley, justamente por haberse vulnerado reglas de naturaleza
formal y procedimental; resultarían leyes inválidas, en cambio, aquellas
cuyo vicio sustantivo necesita acreditarse mediante un esfuerzo interpretati-
vo mayor681 . Incluso la distinción de Ferrajoli entre vigencia y validez, que
tiene un carácter central en su obra, parece responder a este enfoque: de un
lado, en efecto, resulta que "para que una norma exista o esté en vigor es
suficiente que satisfaga las condiciones de validez formal... para que sea
válida se necesita por el contrario que satisfaga también las condiciones de
validez sustancial, que se refieren a su contenido, o sea, a su significado".
Ahora bien, de otra parte resulta que "mientras la verdad (o la falsedad) de
los juicios sobre la vigencia es predicable sobre la base de simples averi-
guaciones empíricas o de hecho, no se puede decir otro tanto de los juicios
sobre la validez: éstos ... (son) juicios de valor y, como tales, ni verdaderos
ni falsos" 682 . Cabría decir, pues, que el Tribunal Constitucional ideado por
Kelsen se dirigía a depurar los vicios de existencia más que los de validez
de las leyes. De todo ello parece deducirse una conclusión, y es que, desde
esta perspectiva, la supremacía de la ley y la preservación de la autonomía
política del legislador depende ante todo de cómo sea la Constitución: una
Constitución como la kelseniana, incluso dotada de un modelo de garantía
judicial, parece todavía compatible con el legalismo.
3. La rematerialización de las Constituciones
En contra de la advertencia de Kelsen, hoy los preceptos sustantivos
parecen haberse convertido en el tipo de normas constitucionales más abun-
dantes. La Constitución habría dejado de ser frame of goverment para con-
vertirse en bill of rights, es decir, para contener preceptos sobre los derechos
de los individuos y sobre los valores de justicia en los que se sustenta la
organización jurídica. "El núcleo del constitucionalismo consiste -dice L.
Prieto- en haber concebido una norma suprema, fuente directa de derechos
y obligaciones, inmediatamente aplicable por todos los operadores jurídicos,
capaz de imponerse frente a cualquier otra norma y, sobre todo, con un con-
681
Vid. R. Guastini, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho, trad. de
J. Ferrer, Barcelona, Gedisa, 1999, pp. 307 y ss.; M. Gascón, "Sentido y alcance de algunas dis-
tinciones sobre la nulidad de las leyes", Doxa 20 (1997), pp. 131 y ss.
682
L. Ferrajoli, Derecho y razón, cit., p. 874.
213
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
tenido preceptivo verdaderamente exuberante de valores, principios y dere-
chos fundamentales, en suma, de estándares normativos que ya no informan
sólo acerca de quién y cómo se manda, sino en gran parte de qué puede 0
debe mandarse" 683 .
La "rematerialización" de las Constituciones 684 pondría de manifiesto la
recuperación del postulado del iusnaturalismo racionalista consistente en
subordinar el ordenamiento jurídico a los derechos naturales o prejurídicos
de los individuos. Con ella, la cultura jurídica retoma, por tanto, una de las
claves del constitucionalismo de finales del siglo XVIII, abandonada en
Europa en el curso del Estado liberal. El neoconstitucionalismo, constitu-
cionalismo contemporáneo o simplemente constitucionalismo685 perfeccio-
naría así el Estado de Derecho por cuanto configura un modelo de organiza-
ción jurídica que sujeta todos los poderes a normas preconstituidas, garanti-
zando los derechos de los individuos incluso frente al legislador. A fin de .
ilustrar la mutación del Estado liberal de Derecho en Estado constitucional
de Derecho, G. Zagrebelsky toma como punto de referencia precisamente
las alteraciones experimentadas por la ley: ésta, "un tiempo medida exclusi-
va de todas las cosas en el campo del Derecho, cede así el paso .a la
Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. Es destrona-
da en favor de una instancia más alta" 686 .
La transformación del Estado liberal de Derecho en el Estado constitu-
cional de Derecho puede describirse también como la aproximación de los
sistemas jurídicos de tradición europeo-continental a la tradición jurídica
norteamericana, en la que desde hace dos siglos los preceptos constitucio-
nales, en particular los relativos a los derechos y libertades, se consideran
normas jurídicas por cuyo cumplimiento velan los jueces. El fundamento de
la supremacía constitucional y del control judicial se encuentra expuesto de
683
L. Prieto, "Del mito a la decadencia de la ley", cit., p. 35.
684
M. La Torre usa la expresión sustancialización o rematerialización de las constitucio-
nes para resaltar la peculiaridad del constitucionalismo actual, "Derecho y conceptos de
Derecho. Tendencias evolutivas desde una perspectiva europea", Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, 16 (1993), p. 70.
685
L. Prieto considera equivalentes la expresiones constitucionalismo contemporáneo, neo-
constitucionalismo o simplemente constitucionalismo. Con ellas se suele hacer referencia al
menos a tres asuntos: a las características de un nuevo modelo de organización jurídica, a la
teoría jurídica reclamada por dicho modelo y a la concepción de filosofía política en la que se
basa, L. Prieto, "Neoconstitucionalismo y ponderación judicial", Anuario de la Facultad de
Derecho de la Universidad Autónoma de MadFid, 5 (2001), p. 201. Vid. también en S. Pozzolo,
Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Turín, Giappichelli, 2001, pp. 26 y ss.
686
G. Zagrebelsky, El derecho dúctil, cit., p. 40.
214
una manera sencilla y rotunda en el capítulo 78 de El Federalista: "todo acto
de una auto_ridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo
al cual se eJerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la
Constitución puede ser válido. Negar esto equivaldría a afirmar que el man-
datario es superior al mandante". Y el control sólo puede corresponder a los
jueces: del poder judicial "puede decirse con verdad que no posee fuerza ni
volunt~d, sin~, únicamente discernimiento"; por eso, debe ser competencia
de los JUeces declarar nulos todos los actos contrarios al sentido evidente
de la Constitución"687.
Las nuevas constituciones, ya se presenten como la revitalización de los
postulados del iusnaturalismo racionalista y de las claves de la Ilustración
Y.de la Revolución, ya lo hagan como un acercamiento de la tradición jurí-
dica europea a. la norteamericana, mucho menos fetichista de la ley, pare-
cen haber servido para recuperar la confianza en el Derecho tras la desas-
trosa experiencia de la Segunda Guerra Mundial. De hecho son las
Constituciones de la República Federal Alemana y de Italia, se~uramente
los dos pa.íses donde se vivieron las experiencias políticas más dramáticas,
las que pnmero abren sus textos a una importante rematerialización, sobre
todo c?n la incorporación de derechos fundamentales, así como a un vigo-
roso Sistema de fiscalización de la ley basado formalmente en el modelo
kelsenia?o, aunque encargado de tutelar un tipo de Constitución muy dife-
rente al Ideado por el autor austriaco.
Qué duda cabe que las barbaries cometidas durante la Segunda Guerra
Mundial, amparadas en sistemas supuestamente legalistas, resultaron decisi-
:as ~n la apu~~ta europea por el neoconstitucionalismo, pero quizás hayan
mfl~I?~o tambi~n otros fact~res. Entre ellos, y muy principalmente, la com-
pos~~wn plurahsta de la soc1edad. En efecto, la consolidación del pluralismo
pol~t~co co~o ba~se. de la .o_r~anización jurídica frente a la homogeneidad
pohtlca decimono~Ic.a, artificialmente asegurada por el sufragio censitario,
representa un autentico avance desde el punto de vista de la democracia
Pero al mismo tiempo la profunda división social que se pone de manifiest~
687
A. Hamilton, J. Madison, J. Jay, El Federalista (1780), trad. de G. R. Velasco, México
~ondo de Cultura Económica, 1994, cap. 78, p. 331 y s. El origen del control de constituciona~
hdad de las leyes en América se remonta, como es sabido, a la sentencia del Juez Marshall en
e! cas~ Marbu.ry vs. Madis~n, en 1803. Siguiendo las tesis de El Federalista, se argumenta que
SI .los JUeces tienen que aplicar el Derecho y la Constitución es la norma suprema del ordena-
mi:nto, ent?nces deberán inaplicar la ley inconstitucional y buscar una que lo sea 0 resolver
aplicando directamente la Constitución. El problema que este argumento no toma en cuenta es
q.~e esta .forma de concebir la supremacía constitucional abre una vía de excepción a la sumi-
swn del JUez a la ley.
215

GEMA MARCILLA CÓRDOBA
en la discrepancia a veces radical sobre las ideas e intereses que han de pre-
sidir las decisiones políticas hace dudar de que la deliberación parlamenta-
ria sea un instrumento suficiente para garantizar que a partir de tales radica-
les discrepancias surja una ley expresiva del interés general. La legislación,
señala G. Zagrebelsky, ya no es "la expresión «pacífica» de una sociedad
política internamente coherente, sino que es manifestación e instrumento de
competición y enfrentamiento social... no es un acto impersonal, general y
abstracto, expresión de intereses objetivos, coherentes, racionalmente justi-
ficables y generalizables ... Es, por el contrario, un acto personalizado (en el
sentido de que proviene de grupos identificables ... ) que persigue intereses
particulares" 688 . En otras palabras, el pluralismo social y político hace impo-
sible concebir la ley como instrumento de expresión del interés general.
Antes al contrario: ésta se presenta ahora como factor de contienda política
y el consenso parece haberse trasladado a la Constitución, si bien sobre la
base del reconocimiento de plurales principios, valores y derechos que se
muestran, a su vez, como tendencialmente contradictorios.
Por lo demás, la propia experiencia legislativa contribuye bien poco a res-
tituir a la ley su papel de factor de ordenación social. Al contrario, la prácti-
ca legislativa avala la creencia de que la legislación es cada vez más el resul-
tado de un ejercicio precario de la democracia, donde al final lo importante
para decidir el contenido de la ley no es la calidad de los argumentos que se
esgrimen en el debate parlamentario, sino sólo el resultado del recuento de
votos. Dicho de otro modo, a menudo los votos no reflejan la opinión forma-
da de los parlamentarios, sino la consigna del partido político. Por ello, si un
partido tiene mayoría en el parlamento puede prescindir de dar razones sobre
las bondades de una ley, y si no la tiene tampoco se preocupa por convencer
racionalmente al resto de las fuerzas políticas, sino que procede a negociar
con ellas de manera más o menos velada a la opinión pública6 89 .
Desde esta visión no demasiado positiva del funcionamiento de los órga-
nos legislativos, las Constituciones rematerializadas son aplaudidas como
precaución frente a un modo de legislar que no ofrece garantías para las
minorías o, lo que es lo mismo, para asegurar verdaderamente el valor del
pluralismo político. Puede que de Jacto el pluralismo político propicie más
la negociación que la deliberación entre las diversas fuerzas. Pero, dado que
688
G. Zagrebelsky, El derecho dúctil, cit., p. 38.
689
Resumo aquí algunas críticas que pueden formularse a la denominada democracia elitista
cuya caracterización aparece en el libro de J. Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy
(1942), 3• ed., Harper Row, Nueva York, 1957. D. Held habla de "democracia elitista competiti-
va" en Modelos de democracia (1987), trad. de T. Albero, Madrid, Alianza, 1991, p. 188.
216
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
desde el punto de vista de la democracia (mejor dicho, de la democracia sus-
tancial690) el pluralismo es también un valor, ninguna decisión pública puede
dar lugar a que los ideales e intereses de una parte de la sociedad primen o
prevalezcan hasta el punto de lesionar decisivamente los derechos y liberta-
des de la parte en minoría. Si se quiere, el propio pluralismo político vendría
a justificar el paradigma constitucionalista, obligando a que la ley perfile sus
opciones dentro de un marco que permita a las minorías defenderse de los
eventuales abusos de la mayoría, dentro de un marco de pluralismo garanti-
zado. El pluralismo exige, en definitiva, una instancia jurídica superior que
reconozca en plano de igualdad o en un orden no jerárquico principios repre-
sentativos de las más diversas concepciones sobre los derechos y sobre la
justicia. La Constitución, en fin, "asume ahora la importantísima función de
mantener unidas y en paz sociedades enteras divididas en su interior y con-
currenciales. Una función inexistente en otro tiempo, cuando la sociedad
política estaba y se presuponía que era en sí misma, unida y pacífica. En la
nueva situación, el principio de constitucionalidad es el que debe asegurar la
consecución de este objetivo de unidad"691.
El constitucionalismo supone, por consiguiente, la imposición de exi-
gencias adicionales a la legitimidad de la ley, lo que L. Ferrajoli explica en
virtud de una nueva teoría de la validez. Según esta teoría hoy cabe hacer
referencia a dos dimensiones de regularidad de la ley: en primer lugar, la
validezformal o vigencia, esto es, su conformidad con las normas constitu-
cionales de procedimiento y competencia, y que a juicio de Kelsen repre-
sentaba prácticamente la única exigencia de constitucionalidad; y, en segun-
do lugar, la regularidad de la ley se comprueba desde la perspectiva de su
validez sustancial o simplemente validez, que implica la coherencia del sig-
nificado de la ley con el de los preceptos materiales de la Constitución692.
Ahora bien, esta doble vinculación de la ley a la Constitución plantea una
aporía en relación con la sujeción del juez a la ley. En efecto, aunque en vir-
tud del principio de legalidad el juez viene sujeto a la ley, en virtud del con-
690
L. Ferrajoli se refiere a la democracia sustancial contraponiéndola a la democracia for-
mal. Esta última se identifica con la forma de Estado que condiciona la legitimidad de las deci-
siones públicas exclusivamente a que sean expresión de la voluntad de la mayoría. En cambio,
la democracia sustancial se identifica con la forma de Estado que condiciona la legitimidad de
las decisiones públicas al respeto de los intereses y necesidades vitales de todos. Es decir, la
democracia sustancial se caracteriza por limitar o subordinar la voluntad de la mayoría al res-
peto de un conjunto de principios que establecen qué es ilícito decidir y que es ilícito dejar de
decidir, L. Ferrajoli, Derecho y razón, cit., pp. 864-866.
691
G. Zagrebelsky, El derecho dúctil, cit., p. 40.
692
L. Ferrajoli, Derecho y razón, cit., pp. 357-362 y pp. 874-880.
217
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
RACIONALIDAD LEGISLATIVA

cepto de validez, o, lo que es lo mismo, del principio de constitucionalidad,

pueda cumplir con lo que ordena. el. princi~io de mera legalidad. reside
el juez no tiene obligación de aplicar las leyes inválidas aunque estén vigen-
paradójicamente en que sea el propiO JUez qmen controle que e.lleg1slador
tes. Dicho de otro modo, el Estado constitucional sitúa al juez ante un dile-
cumple con el principio de estricta legalidad, con la consecuencia de que la
ma al imponerle la doble y contradictoria obligación de, por una parte, juz-
subjetividad judicial a la que se cierra paso con elprinci~io ~e m~ra legali-
gar de conformidad a lo preestablecido por la ley y, por otra, verificar si ésta
dad encuentra una puerta abierta en el control de constituciOnalidad o de
cumple con las condiciones de validez formales y sustanciales establecidas
estricta legalidad695 . .
por la Constitución. Y esta situación termina confiriendo al juez un gran
La aporía derivada de que el juez tenga la obligación de someterse exclu-
poder dispositivo (el poder de censura de las leyes), transmutando así el
sivamente a la ley aunque no sin antes haber examinado su constitucionalidad
principio de legalidad (vinculación del juez al Derecho pero sobre todo a la
se ha pretendido minimizar en algunos ordenamientos (así en el español),
ley) en principio de constitucionalidad (vinculación del juez a los derechos
diseñando un sistema de justicia constitucional que sigue los pasos del mode-
y la justicia consagrados en la Constitución) 693 .
lo kelseniano, es decir, institucionalizando un modelo de control de constitu-
En el caso de las leyes penales el referido dilema se manifiesta con espe-
cionalidad no difuso. En virtud de este modelo, la función legislativa queda
cial intensidad, pues el juez viene obligado a controlar la validez de la ley
"protegida" frente al poder judicial, pero también frente al poder del ?;opio
(segunda obligación) no sólo para comprobar que no sea contraria al tenor
Tribunal Constitucional. Lo primero porque al reservarse la declaracwn de
de algún precepto constitucional, sino precisamente para comprobar que no
inconstitucionalidad de la ley a un tribunal ad hoc se establece una presunción
es contraria al imperativo constitucional de que se garantice la absoluta vin-
de constitucionalidad en favor de la ley que los jueces ordinarios han de res-
culación del poder judicial a la ley (primera obligación). Desde este punto
petar hasta tanto no recaiga sobre ella una declaración de inconstitucionali-
de vista, la actuación del juez penal en el Estado constitucional se hallaría
dad696. Es decir, los jueces ordinarios no pueden apartarse de una ley que se
regida por dos principios contradictorios: el de mera legalidad, en virtud del
presume válida sino que sólo pueden instar su declaración de inconstituciona-
cual las decisiones del juez se justifican en la medida en que sean aplicación
lidad ante el órgano competente, el Tribunal Constitucional697 . Por otra parte,
de lo que dispone la ley, de modo que entre los argumentos en los que aquél
la ley queda protegida frente al Tribunal Constitucional porque cuando con-
apoya su decisión no pueden figurar argumentos valorativos o subjetivos, y
trola la inconstitucionalidad de la ley no legisla, pues su cometido no es reem-
el de estricta legalidad, en virtud de cual el juez ha de comprobar -y para
plazar la opción legislativa incompatible con la Constitución por otra más
ello no cuenta con ningún criterio jurídico- que el legislador ha cumplido
acorde con ésta, sino únicamente declarar su invalidez para que deje de ser
efectivamente con el principio de taxatividad o de reserva absoluta de ley, es
aplicable. En definitiva, "la ley, por cuanto expresión de derechos políticos
decir, que el legislador ha construido el supuesto de hecho de la norma penal
democráticos, tiene una autónoma razón de ser y un ámbito propio, en el que
con referencias empíricas y fácticas precisas 694 . La garantía de que el juez
el juicio de constitucionalidad no puede incidir" 698 .

693 Vid. M. Gascón, "La Teoría General del Garantismo. A propósito de la obra de L.
695 En palabras de L. Ferrajoli, el poder de disposición del juez que "subsista ilegítimamente a
Ferrajoli Derecho y razón", Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad
causa de leyes penales que deroguen el principio constitucional de estricta legalidad o taxatividad
Iberoamericana, núm. 31 (2001), pp. 204 y s.
4
sólo podrá ser eliminado merced a la asignación al mismo juez de un poder de censura sobre las
69 En relación con el estatuto semántico de las leyes penales, L. FeiTajoli distingue entre
leyes que, a su vez, al expresarse en juicios de valor es un poder de disposición", Ibíd., p. 877.
leyes que son expresión del principio de mera legalidad y leyes que son manifestación del princi-
696 Esto en línea de principio, pues, como luego se verá, merced a la ponderación judicial
pio de estricta legalidad, según que las previsiones legales de las figuras delictivas estén más o
es posible que una ley válida resulte inaplicada tras la oportuna interpretación de la misma a la
menos dotadas de denotación empírica taxativa. Desde este punto de vista, el principio de taxati-
luz de los principios constitucionales.
vidad se identifica con el de estricta legalidad pena_!, una "regla metalegal de formación del len-
697 Así, en el Derecho español la cuestión de inconstitucionalidad está prevista en el art. 163
guaje penal que a tal fin prescribe al legislador el uso de términos de extensión determinada en la
definición de las figuras delictivas, para que sea posible su aplicación en el lenguaje judicial como de la Constitución, descrita por el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 17/1981 como
"un instrumento puesto a disposición de los órganos jurisdiccionales para conciliar la doble
predicados verdaderos de los hechos procesalmente comprobados", L. Ferrajoli, Derecho y razón,
obligación en que se encuentran de actuar sometidos a la ley y a la Constitución".
cit., p. 378. Sobre el principio de taxatividad y los problemas prácticos que plantea no sólo para
698 Este es uno de los "límites" a los que están sometidos los tribunales constitucionales ins-
el legislador sino también para el juez, vid. V. Ferreres, El principio de taxatividad en materia
penal y el valor normativo de la jurisprudencia constitucional, Madrid, Civitas, 2002. pirados en el esquema kelseniano. Vid. M. Gascón, "Los límites de la Justicia Constitucional",
cit., p. 170.

218
219
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
4. Las tensiones entre Tribunal Constitucional y legislador: las actua.
ciones legislativas del Tribunal Constitucional
La afirmación que acabamos de hacer en el epígrafe precedente debe ser
discutida, pues el Tribunal Constitucional no siempre parece cumplir escru-
pulosamente su función de "legislador nega~ivo" 699 . ~iert.ai?ente n? es. éste
el único motivo que ha distanciado nuestro sistema de JUSticia constituciOnal
del modelo kelseniano en que quiere inspirarse700 , pero sí es uno de los más
llamativos, pues recordemos que la naturaleza negativa de la actuación del
Tribunal -de expulsión, no de creación de normas- era la condición indis-
pensable para hacer soportable su poder de control sobre la ley.
Desde luego, la transformación del Tribunal Constitucional en sujeto
político viene propiciada muchas veces por la indeterminación del texto
constitucional, en el que son frecuentes cláusulas abiertas y principios cons-
titucionales de justicia cuya interpretación es notablemente discrecional; es
decir, por la rematerialización de la Constitución. Pero otras veces es el pro-
pio principio de interpretación conforme el que da pie a una actuación cuasi
legislativa o legislativa a secas de la justicia constitucional. Nos ocuparemos
ahora de este segundo aspecto.
El principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución (la
verfassungskonforme Gesetzauslegung de la doctrina alemana) traduce una
regla de interpretación sistemática que establece que, de entre las diversas
li interpretaciones plausibles de la Constitución, sólo son legítimas las que se
muestran compatibles (o conformes) con la Constitución. Dicha regla se vin-
cula al principio de primacía constitucional y es, por tanto, obligatoria: se
impone a todos los jueces y tribunales en su diaria interpretación y aplica-
ción de la ley. Pero, por lo que aquí interesa, es usada también por el
Tribunal Constitucional en el control de constitucionalidad de las leyes, con-
figurando su anulación como remedio extremo701 . Así sucede en las deno-
minadas sentencias interpretativas y sentencias manipulativas.
699 Vid. F. Rubio Llorente, "El procedimiento legislativo en España. El lugar de la ley entre
las fuentes del Derecho" (1986), en La forma del poder, cit., p. 316.
7oo El recurso de amparo y la misma cuestión de inconstitucionalidad son figuras de dudo-
sa compatibilidad con el esquema kelseniano. En este sentido, ya en 1981 García de Enterría
advirtió un notable acercamiento de nuestro Tribunal al sistema de jurisdicción difusa. Vid. E.
García de EnterTía, "La posición jurídica del Tribunal Constitucional en el sistema español:
posibilidades y perspectivas", Revista Espaíiola de Derecho Constitucional, 1 (1981), p. 46.
701 Sobre este principio vid. J. Jiménez Campo, "Interpretación conforme a la Constitución",
en Enciclopedia Jurídica Básica, Tomo III, p. 3681 y ss.; M. Gascón, Voz "Interpretación
Conforme (a la Constitución)", Diccionario de Derecho Constitucional, M. Cm·bonell (coord.),
México, Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, 2002, pp. 316 y ss.
220
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
Se denominan sentencias interpretativas a aquellas en las que el Tribunal
Constitucional, guiado por el "principio de conservación de las normas" (o
mejor: de los textos o disposiciones legales), no anula el texto de la ley en la
medida en que sea susceptible de una interpretación constitucionalmente
adecuada702 . Se trata, por tanto, de pronunciamientos que se enmarcan en el
ámbito de interpretaciones plausibles de una ley, discriminando entre aque-
llas que resultan compatibles con la Constitución y aquellas que no lo son703 ;
es decir, mediante ellos el Tribunal Constitucional impone u orienta la elec-
ción entre las diversas interpretaciones plausibles de la ley.
Las sentencias interpretativas no suponen en principio una distorsión
del modelo de legislador negativo o una invasión del ámbito político
representado por la ley; es más, puede entenderse que con ellas se conju-
gan la primacía constitucional y la conservación de las leye.s. Ahora bien,
esta afirmación debe ser matizada, pues el recurso a este tipo de senten-
cias entraña un riesgo: que, so pretexto de la interpretación conforme a la
Constitución (o sea, a través de una sentencia interpretativa), el Tribunal
Constitucional pueda acabar imponiendo la mejor interpretación de la ley
en detrimento de otras igualmente constitucionales. Es evidente que al
actuar así el Tribunal Constitucional invade las competencias de la juris-
dicción ordinaria, dejando sin efecto la necesaria libertad interpretativa
que se atribuye a los jueces y tribunales como parte esencial de la inde-
pendencia judicial. "Pero además, y sobre todo, teniendo en cuenta la
fuerza vinculante de sus sentencias y la naturaleza 'legisladora' de las
mismas, al imponer la mejor interpretación de la ley el Tribunal
Constitucional realiza una tarea cuasi legislativa" 704 . Pero el recurso a las
sentencias interpretativas entraña otro riesgo mayor: con la excusa, de
nuevo, de la interpretación conforme, "el Tribunal Constitucional puede
terminar imponiendo una interpretación que claramente no se deduzca de
su texto según los cánones interpretativos tradicionales. Se traspasan así
los límites de la interpretación conforme (que vienen marcados por las
interpretaciones plausibles de la ley) para realizar una simple alteración
judicial del ordenamiento invadiendo el ámbito que la Constitución reser-
702
En palabras del Tribunal Constitucional español, son sentencias interpretativas "aque-
llas que rechazan una demanda de inconstitucionalidad del precepto impugnado en la medida
en que se interprete en el sentido que el Tribunal Constitucional considera como adecuado a la
Constitución o no se interprete en el sentido (o sentidos) que considera inadecuados", STC
511981, de 13 de febrero, F. J. 6°.
703
Sobre la forma de las sentencias interpretativas, vid. F. J. Ezquiaga, La Argumentación
en la Justicia Constitucional Espaíiola, Oñati, Instituto Vasco de Administración Pública, 1987.
704
M. Gascón, "Los límites de la Justicia Constitucional", cit., p. 12.
221
 RACIONALIDAD LEGISLATIVA
GEMA MARCILLA CÓRDOBA

el Tribunal Constitucional muestra escaso respeto por la l~bertad políti~a del

va allegislador" 705 • Esto es lo que sucede en las denominadas sentencias
manipulativas. legislador, pues simple y llanamente lo suplanta708 . El legislador negativo se
Las sentencias manipulativas o manipuladoras pueden considerarse una convierte en un legislador, a secas. . . .
El respeto a la autonomía política del legislador y, con ella, al pnncipiO
clase de sentencias interpretativas, en la medida en que con ellas se rechaza
democrático, exigiría un esfuerzo autoinhibitorio del tribun~l co~~titucion~l.
una interpretación y se impone otra. Su peculiaridad estriba en que en ellas el
Así, por ejemplo, en lugar de corregir la ley con una sentencia aditiva, podn.a
Tribunal Constitucional realiza una interpretación contra legem, esto es, una
limitarse a anularla, dejando que el legislador optase entre. ext~n~er efecti~
interpretación excesivamente forzada o que claramente no se deduce del texto
legal, pero que resulta compatible con la Constitución. La interpretación del Yamente el beneficio al grupo discriminado o por el contrano ehmmar total- .
mente la ventaja. Incluso para aquellos supuestos en los que resultase perJU-
texto legal puede forzarse básicamente de dos formas: bien manipulando el
dicial o inconveniente anular la ley, porque se dejaría un vacío legal que pri-
propio texto, es decir, introduciendo algún término o anulando algún inciso del
varía a un grupo importante de sujetos de beneficios legales, cabría. una
mismo para provocar una interpretación constitucionalmente adecuada, o bien
actuación del Tribunal Constitucional más ajustada a su función de legisla-
manipulando directamente su interpretación. A su vez, la manipulación de la
dor negativo: dictar una sentencia de mera inconstitucionalidad, también lla-
interpretación puede afectar al "programa normativo" de la ley enjuiciada, en
madas de inconstitucionalidad sin nulidad; es decir, una sentencia que da
cuyo caso se estaría dictando una sentencia sustitutiva, o sea, que sustituye tina
cuenta de las razones por las que la ley es inconstitucional, pero no la anula,
interpretación plausible de la ley enjuiciada por otra no plausible pero confor-
sino que emplaza al legislador a reparar o corregir la situación de inconsti-
me con la Constitución; pero también puede afectar a su "ámbito de aplica-
tucionalidad por vía legislativa709 . Ambas soluciones (la anulación de la ley
ción", que tras la interpretación puede resultar ampliado (sentencias manipu-
ladoras aditivas706 ) o restringido (sentencias manipuladoras reductoras). En el
primer caso, la ley, tras la sentencia, resulta aplicable a más supuestos de los cional: entre legislación y jurisdicción", cit., p. 72 y "Interpretación conforme (a la
comprendidos en abstracto por la misma. En el segundo, la ley, tras la senten- Constitución)", cit; F. J. Díaz Revorio, Las sentencias inte1pretativas del Tribunal
cia, deja de ser aplicable a algunos supuestos comprendidos en abstracto por Constitucional. Significado, tipología, efectos y legitimidad. Análisis especial de las sentencias
aditivas, prólogo de L. López Guerra, Valladolid, Lex Nova, 2001, en espe~ial .. pp. 265 Y ss;.F.
la misma707 • En cualquier caso, mediante los pronunciamientos manipulativos J. Ezquiaga, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constztucwnal, Valenc.Ia,
Tirant lo Blanch, 1999, pp. 254 y ss. De todos modos, la terminología sobre los pronuncia-
705
mientos manipulativos del Tribunal Constitucional es confusa, pues no todos los autores emple-
Ibíd., p. 12.
an los términos en el mismo sentido.
706 Las sentencias aditivas suponen el reconocimiento de la inconstitucionalidad por omi- 708 F. Rubio Llorente, "La jurisdicción constitucional como forma de creación de derecho",
sión y suelen fundamentarse en la infracción del principio de igualdad. Más concretamente,
en La forma del poder, cit., p. 522 y s.
estas sentencias se basan en que el legislador ha discriminado a un grupo de sujetos, por excluir-
709 Las sentencias de inconstitucionalidad.sin nulidad o de mera inconstitucionalidad, tam-
los del beneficio o ventaja que la ley establece injustificadamente o sin que haya razón para tal
bién calificadas a veces como sentencias de "posposición de los efectos" de la inconstituciona-
exclusión, por cuanto no puede alegarse una diferencia sustancial entre el grupo de sujetos que
Iidad, son un tipo particular de las que se han denominado sentencias bilaterales, en las que,
el legislador ha decidido beneficiar y el que ha decidido dejar fuera del ámbito de aplicación de
apreciado un vicio de inconstitucionalidad, no se ~ecl.ara la nuli.dad de la l~y, pe:o tam~oco se
la ley. Con estas sentencias el Tribunal pretende evitar la expulsión o anulación de la ley: la
procede a remediar el vicio -como en las sentencias mterp:etatrvas. o mampulatr.vas- SI~o ~ue
medida legislativa es evaluada como constitucional, salvo en lo que respecta a la limitación
se llama a la colaboración del legislador para que sea él mismo qmen repare la mconstituciO-
injustificada del círculo de destinatarios. La apertura del principio de igualdad sería, pues, la
nalidad. Estas sentencias (las de inconstitucionalidad sin nulidad) han sido usadas por el
causa por la que el Tribunal realiza una función claramente legislativa, y probablemente exor-
Tribunal Constitucional español (así, SSTC 9611996, 195/1998, 20811999) y están incluso
bitante, pues generalmente la atribución por ley de una ventaja o beneficio no es una obligación
expresamente contempladas por el ordenamiento alemán, pues son vistas como un modo de evi-
constitucional sino una opción política. Vid. en este sentido, L. Elia, "Constitucionalismo coo-
tar violentar la libertad de configuración política del legislador. Con todo, plantean un proble-
perativo, Racionalidad y Sentencias Aditivas", en División de Poderes e lnte1pretación,
ma: la aplicación de una ley declarada inconstitucional entretanto el legislador no la reforme o
Madrid, Tecnos, 1987, pp. 77 y ss.
se cumpla el plazo genera una repulsa, motivo por el cual a veces se acompaña la sentencia de
707 Vid. A. Pizzorusso, "Las sentencias manipulativas del Tribunal Constitucional italiano",
un régimen provisional establecido por el propio Tribunal Constitucional. Vid. sobre el parti-
en El Tribunal Constitucional, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1981, vol. I., pp. 275 y cular, F. J. Díaz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, cit; vid.
ss.; G. Zagrebelsky, La Giustizia Costituzionale, Bolonia, Il Mulino, 2" ed., 1988, pp. 296 y ss.; también M. González Beilfuss, Tribunal Constitucional y reparación de la discriminación nor-
F. Rubio, "La juridicción constitucional como forma de creación de Derecho", Revista mativa, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, pp. 211 y ss.
Espaíiola de Derecho Constitucional, núm. 22 (1988), p. 38; M. Gascón, "La justicia constitu-

222 223

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA
"i!!"'"'lr.~"ft'" V~~~ A .-...• ....__ _. , . _ ·-
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
o la sentencia de inconstitucionalidad sin nulidad) parecen más adecuadas a
las competencias del Tribunal Constitucional, y no sólo porque las actuacio-
nes políticas o de legislación positiva afecten a la libertad de configuración
política que, dentro del marco constitucional, sólo al legislador corr-esponde,
sino también porque el Tribunal Constitucional no es un órgano adecuado
para legislar, es decir, no se halla capacitado para programar los medios
materiales, económicos, personales, etc., que muchas veces son necesarias
para la satisfacción de los derechos reconocidos en la sentencia710 .
En suma, mientras que las sentencias que hemos denominado interpreta-
tivas no siempre entrañan, o no necesariamente, un ejercicio de legislación
positiva por el Tribunal Constitucional, las sentencias manipulativas repre-
sentan un caso patente de ejercicio de funciones políticas por el mismo, pues
es claro que éste se comporta como un legislador positivo cuando, en lugar
de ajustarse a su función de expulsión de leyes inconstitucionales, opta por
mantener la ley en el ordenamiento porque en alguna medida estima que la
política del legislador es adecuada o conveniente.
Ahora bien, es preciso señalar, como apuntábamos al principio del epí-
grafe, que, más allá de los pronunciamientos interpretativos o manipulati-
vos, la intromisión del Tribunal Constitucional en la esfera del legislador es
muchas veces consecuencia de (o puede venir propiciada por) la propia natu-
raleza rematerializada de la Constitución. Dicho de otro modo, cuando el
parámetro de constitucionalidad de la ley viene dado por preceptos de ele-
vada indeterminación semántica o que contienen conceptos esencialmente
controvertidos el juicio de constitucionalidad cobra en todo caso un carácter
altamente discrecional o político; esto sucede en particular cuando tales pre-
ceptos se refieren a cuestiones morales o que se presten a consideraciones
subjetivas y valorativas, como por ejemplo la determinación del significado
y de los límites de los principios de justicia y los derechos.
La indeterminación en torno al significado de algunos preceptos y con-
ceptos constitucionales está detrás, por ejemplo, de algunas de las llamadas
sentencias "exhortativas", que, al igual que las bilaterales 711 , no declaran la
inconstitucionalidad de una ley sino que hacen del legislador un interlocu-
tor. Se trata, más en concreto, de sentencias en las que, ante la duda sobre las
710
Con todo, estaría justificado que el Tribunal Constitucional dictase una sentencia manipu-
lativa si su actuación se encaminara a introducir una "norma exigida por el ordenamiento".
Tendrían que darse dos condiciones: en primer lugar, que la norma introducida se encamine a satis-
facer un bien constitucional, cuya tutela fuera imprescindible, y, en segundo lugar, que no quepa
otra alternativa para protegerlo que dictar una norma como la que ha resultado de la interpretación
que realiza el Tribunal. Vid. G. Zagrebelsky, La Giustizia Costituzionale, cit., pp. 292 y ss.
711
Vid. infra nota 709.
224
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
exigencias de la Constitución en un determinado punto, y ante la duda por
consiguiente de la constitucionalidad de la ley cuestionada, el Tribunal
declara la constitucionalidad, pero acompaña "a su declaración con una
recomendación al legislador a fin de que en el futuro reforme la ley ajustán-
dola a la mejor interpretación de la constitución que establece la senten-
cia"712; hasta el punto de que solapadamente "amenazan" al legislador con
una declaración de inconstitucionalidad para el caso de que la ley no asu-
miera tales recomendaciones o consejos713 . La innegable autoridad de que
goza el Tribunal Constitucional hace que, en la práctica, su "recomenda-
ción" resulte atendida.
Pero cuando la indeterminación tiene que ver cpn valores constituciona-
les cuya interpretación resulta socialmente controvertida, es decir, cuando el
fallo sobre la constitucionalidad o inconstitp~ionalidad de la ley es en reali-
dad una decisión sobre un problema moral o político controvertido, enton-
ces el riesgo de que el Tribunal Constitucional se convierta en un sujeto
"legislador" (o político) aumenta considerablemente. Dicho de otro modo,
cuando en el juicio de constitucionalidad están implicados preceptos consti-
tucionales que pueden albergar concepciones filosófico políticas o morales
diversas e incluso opuestas, al Tribunal le resulta difícil mantener su imagen
de órgano técnico e imparcial que se limita a depurar el ordenamiento de
leyes "objetivamente" incompatibles con la Constitución.
La naturaleza más "política" que jurisdiccional del Tribunal Constitucional
puede, en efecto, plantearse desde el punto de vista de las dificultades inter-
pretativas que plantean las constituciones contemporáneas, y los mayores
obstáculos en la interpretación del texto constitucional no derivan (o no sólo)
de que emplee términos vagos y ambiguos, pues esto también sucede en los
712 Vid. M. Gascón, "Los límites de la Justicia Constitucional", cit., p. 180. Un ejemplo de
este tipo de sentencias en el Derecho español lo constituye la STC 108/1986. Se impugnaba la
elección parlamentaria de los vocales del Consejo General deJ Poder Judicial, que había pre-
visto la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el Tribunal Constiti.tcional entendió que tal sistema
no es inconstitucional, pero que se presta a la politización excesiva del citado órgano, por lo que
sugería que un sistema de elección alternativo (con participación mayoritaria del poder judicial)
sería más conforme a la Constitución.
713
Vid. E. Aja y M. González Beilfuss, "Conclusiones generales" a Las tensiones entre el
Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, cit., pp. 279-282. Serían similares
a las sentencias exhortativas las "sentencias aditivas de principio" (también llamadas "sentencias
mecanismo", "sentencias-delegación" o "sentencias aditivas con parte dispositiva"). Las "sen-
tencias aditivas de principio" se insertan, según Díaz Revorio, en la categoría más genérica de
las sentencias indirizzo de la doctrina italiana, que son aquéllas que "enuncian principios direc-
tivos dirigidos a asegurar la conformidad de la legislación a los preceptos de la Constitución",
F. J. Díaz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, cit., p. 279.
225
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
textos legales, sino de que incorpora preceptos de significado esencialmen.
te controvertido 714 • Es más, el significado de estos preceptos constituciona.
les no se puede determinar al margen del que tengan otros que adolecen
igualmente de una considerable indeterminación semántica, pero cuyo sen.
tido es opuesto. Para expresarlo por vía de ejemplo, el significado de la
igualdad jurídica del artículo 14 de la CE no puede prescindir del juego de
la igualdad sustancial del artículo 9.2; el alcance del derecho de propiedad
se modula por la función social que debe cumplir la misma según el artícu.
lo 33, así como por las cláusulas del Estado social; la libertad de manifesta-
ción es un derecho cuyo significado depende de cómo se interprete su lími.
te explícito, el orden público; y así sucesivamente.
Este carácter flexible y a la vez tendencialmente contradictorio de
muchos preceptos constitucionales obedece a la idiosincrasia pluralista de la
sociedad; al hecho de que "los sistemas jurídicos contemporáneos son fruto
no de una, sino de muchas políticas del Derecho antagónicas, incorporando
por ello una gran cantidad de principios y reglas incompatibles" 715 . Más
exactamente, las constituciones reflejan el consenso o acuerdo sobre el con.
junto de valores e intereses que es preciso tutelar, es decir, reconocen prin-
cipios que en abstracto son perfectamente compatibles, pero a sabiendas de
que son potencialmente contradictorios 716 ; o sea, de que la tensión entre
ellos reaparecerá cuando se plantee un problema más concreto en el momen-
to legislativo 717 . Por ejemplo, nuestra Constitución reconoce simultánea-
714
Como señala V. Ferreres, la expresión "conceptos esencialmente controvertidos",
acuñada por W. B. Gallie, "Essentially contested concepts", Proceedings of tlze Aristotelian
Society, 167 (1955-56), hace referencia a un tipo de indeterminación semántica distinta a la que
es producto de la ambigüedad o vaguedad del lenguaje. Más exactamente, en los conceptos
esencialmente controvertidos, las dudas acerca del significado se producen por una previa dis-
puta o controversia de tipo valorativo o moral, que no afecta a los casos marginales, sino a los
supuestos centrales o paradigmáticos, de modo que la controversia sobre la definición del con-
cepto puede considerarse esencial al mismo, V. Ferreres, Justicia constitucional y democracia,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, pp. 24-27. El autor sigue en este
punto a J. Waldron, "Vagueness in Law and Language: Sorne Philosophical Issues", Califomia
Law Review, 509 (1994), pp. 526-540.
715
R. Guastini, "Soluzione dubbie. Lacune e interpretazione secondo Dworkin. Con un apen-
dice bibliografica"en Materiali per una storia delta cultura giuridica, XII, núm. 2 (1983), p. 445.
716
Vid. V. Ferreres, Justicia constitucional y democracia, cit., p. 35.
717
En este sentido escribe G. Zagrebelsky que la ley "es expresión y medio de una lucha
política en acción, en la que cada fuerza ocupa una posición estratégica determinada y, sobre
todo, conocida. La consciencia de los términos de esta lucha es lo que hace prevalecer el interés
competitivo y configura la ley, según lo que se ha dicho, como expresión y continuación de un
enfrentamiento político", El derecho dúctil, cit., p. 115.
226
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
mente el derecho a la vida y el derecho a la libertad, pero lo hace de una
manera suficientemente imprecisa como para no dejar predeterminado el
contenido de una ley del aborto, en la que inevitablemente entrarán en con-
flicto ambos principios. Y ello sin contar con que a veces el conflicto entre
distintos preceptos constitucionales se advierte casi desde el propio enun-
ciado, porque los participantes en el proceso constituyente no logran poner-
se de acuerdo en un conjunto coherente de preceptos 718 .
Nada tiene de extraño, pues, que cuando el juicio de constitucionalidad
verse sobre cuestiones sobre las que la Constitución no ofrece una orienta-
ción clara por ser objeto de controversia en la sociedad se plantean proble-
mas desde el punto de vista de la interpretación constitucional; o, lo que es
lo mismo, desde el punto de vista de la legitimidad de la actuación judicial.
Por eso, como señala V. Ferreres, cuanto menor sea el grado de consenso
existente en torno a los principios constitucionales en colisión, "mayores
dificultades tendrá el juez constitucional para determinar si las leyes a enjui-
ciar incorporan una combinación razonable de los distintos principios en
presencia"; y en el caso extremo de que la colisión entre preceptos constitu-
cionales refleje un compromiso entre fuerzas políticas plurales para la pos-
tergación o dilación provisional de una decisión controvertida, "las dificul-
tades para el juez son extremas"719 . En suma, el Tribunal Constitucional ine-
vitablemente opera como legislador positivo cuando el fallo se fundamenta
en preceptos sobre cuyo significado la sociedad discrepa profundamente,
pues toma partido, bien en favor de la tesis interpretativa mayoritaria, que
refleja la ley, o, por el contrario, en favor de la tesis interpretativa minorita-
ria que sostienen quienes recurren la ley por inconstitucionalidad, siendo
ambas interpretaciones constitucionales razonables o plausibles.
5. El debate sobre el carácter contramayoritario de la justicia constitucional
El carácter sustantivo y esencialmente controvertido de buena parte de
los preceptos constitucionales que sirven de parámetro de control de la ley
718
L. Prieto cita el artículo 27 de la CE como ejemplo de preceptos manifiestamente contra-
dictorios en el texto constitucional. Dicho artículo parece prescribir que el modelo educativo
español compatibilice la garantía de una enseñanza pública y laica con el derecho de los padres
de que sus hijos reciban una formación religiosa y moral; o la gratuidad y la programación públi-
ca de la enseñanza con la iniciativa privada en la creación de centros docentes, cuyas enseñanzas
sean homologadas y destinatarias de ayudas públicas, L. Prieto, "Neoconstitucionalismo y pon-
deración judicial", cit., p. 209.
719
V. Ferreres, Justicia constitucional y democracia, cit., p. 36.
227
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
ha avivado el debate sobre la legitimidad de la justicia constitucional. Y es
que resulta discutible dejar en manos de un órgano de composición no
democrática o no electiva y supuestamente técnico -o, como suele decirse,
de una institución contramayoritaria720 - la última palabra sobre si la ley
aprobada por el parlamento es o no conforme a la Constitución, habida cuen-
ta de que el margen de discrecionalidad que muchos preceptos constitucio-
nales permiten es tan ancho que resulta imposible o ficticio presentar la
interpretación de la Constitución como una operación jurisdiccional de
estricta aplicación de normas 721 . La gravedad de la objeción que se formula
al Tribunal Constitucional por- tratarse de un poder contramayoritario
depende, pues, en buena medida de cómo se comprenda la interpretación
constitucional. Más concretamente, las distintas teorías de la interpretación,
que a su vez presuponen una determinada teoría de la naturaleza del
Derecho, abocarían a conclusiones diferentes a propósito del grado de legi-
timidad de la justicia constitucionaF22 .
Moreso clasifica las teorías de la interpretación usando una famosa ima-
gen de Hart723 : si la interpretación constitucional responde al "noble sueño",
es decir, si es cierto que el juez puede siempre ofrecer una y sólo una res-
puesta correcta, la institución del control de constitucionalidad no tiene por
qué plantear dudas sobre su legitimidad, que vendrá asegurada por el uso de
los métodos interpretativos adecuados. En cambio, si es cierto que la inter-
pretación se ajusta a la imagen de la "pesadilla", es decir, si se estima que en
puridad no hay interpretación sino libre creación del Derecho, es imposible
conciliar la revisión de la constitucionalidad de las leyes con la democracia.
Por ello, la perspectiva sobre la interpretación más fructífera se encuentra
para este autor en algún punto medio entre los extremos citados, la tesis de
la "vigilia", para la que el juez se enfrenta a casos claros y a casos difíciles.
En relación con estos últimos, la actuación del juez no es necesariamente
720
La presentación de la justicia constitucional como una fuerza "contra-mayoritaria" es
comúnmente atribuida a A. Bickel, The Leas! Dangerous Branch. The Supreme Court at the
Bar of Politics (1962), New Haven-London, Yale University Press, 1986, p. 16.
721
La literatura sobre la objeción democrática formulable al Tribunal Constitucional es
muy abundante. En español, centradas expresamente en este asunto, pueden verse las obras de
R. Gargarella, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder
judicial, Presentación de C. Sunstein, Barcelona, Ariel, 1996, y de P. de Lora, La intepretación
origina/isla de la Constitución, cit.
722
J. J. Moreso, La indeterminación del Derecho y la inte11Jretación de la Constitución,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, p. 185.
723
H. L. A. Hart, "Una mirada inglesa a la teoría del Derecho norteamericana: la pesadilla
y el noble sueño" (1977), trad. de J. J. Mm·eso y P. Navarro, en P. Casanovas y J. J. Moreso, El
ámbito de lo jurídico, cit., pp. 327 y ss.
228
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
ilegítima, pero sí discrecional, discrecionalidad que sería el precio a pagar
por una Constitución normativa o garantizada por órganos externos o fisca-
lizadores del parlamento 724 .
Sin embargo, aunque pueda estarse de acuerdo en que no es lo mismo
una actuación arbitraria que una actuación discrecional, la discrecionalidad
del Tribunal Constitucional resulta para algunos autores un precio excesivo.
Entre tales autores cabe destacar a Waldron, que ha rebatido la propuesta de
instauración en Gran Bretaña de una Carta de derechos y una jurisdicción
revisora de la constitucionalidad de la ley. Sus objeciones son interesantes
porque no son planteadas desde el jacobinismo político ni desde la defensa
a ultranza de la regla de las mayorías, sino desde una concepción filosófico-
política liberal que tiene en alta consideración los derechos individuales,
pero que al mismo tiempo resalta la dignidad de la ley por cuanto también
ésta es expresión de derechos, los derechos políticos 725 .
Waldron destaca que tanto los fundamentos de las sentencias como los
debates filosóficos o filosófico-jurídicos gozan de mayor prestigio que las
discusiones parlamentarias entre los representantes políticos. Así, proliferan
los artículos y libros donde se habla despectivamente de la "sórdida y repug-
nante tarea del proceso de decisión colectiva en ausencia de consenso
moral". La legislación es vista como una esfera de decisión pública deni-
grada, debido a que "la política legislativa y electoral se reduce a ventilar
intereses propios, y representantes y votantes nunca elevan a debate otras
cuestiones que la pregunta ¿en qué concretamente me afecta a mí esto?". Sin
embargo, sostiene Waldron, las mismas sospechas podrían generar las deci-
siones de los jueces, los debates de los filosófos o la voluntad expresada por
los padres constituyentes. Si se adoptara frente a estos profesionales una
actitud tan negativa y tan cínica como la que se viene adoptando frente a los
políticos, también podrían ser tachados de encubrir intereses propios 726 . En
otras palabras, cuando el objeto de la discusión y de la decisión viene dado
por cuestiones políticas o morales en las que reina el disenso no hay motivo
para desacreditar a la legislación más que a otras esferas de discusión y de
decisión. En consecuencia, tal vez convendría introducir en el debate sobre
el papel de la justicia constitucional algunos argumentos capaces de restituir
la dignidad de la ley, así como profundizar en el tipo de deliberación en que
724
J. J. Moreso, La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución,
cit., pp. 233-236.
725
Vid. P. de Lora, La interpretación originalista de la Constitución, cit., p. 55.
726
J. Waldron, Law and Disagreement, Oxford, Clarendon Press, 1999, p. 229 y s.
229
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
consiste la legislación, que ciertamente tiene lugar en circunstancias de pro-
fundo desacuerdo 727 .
Entre nosotros, también F. Laporta ha insistido en que desde el punto de
vista democrático resulta difícilmente tolerable que un órgano jurisdiccional
tenga capacidad para postergar la decisión del legislador sobre cualesquiera
asuntos políticos o morales. En realidad, el problema no reside sólo en la
existencia de una justicia constitucionai dotada de facultades más o menos
discrecionales, sino que tiene un carácter previo y afecta al corazón mismo
del constitucionalismo: si nos tomamos en serio la democracia no se puede
justificar que la Constitución se imponga a la ley.
El plus de legitimidad democrática que supuestamente tiene la
Constitución con respecto a la ley y que impediría "a ésta operar una modifi-
cación sobre aquélla cuando lo desee por simple mayoría" ha sido argumen-
tado, como destaca Laporta, con la teoría de los dos momentos. Según dicha ·
teoría en el momento constituyente, emparentado con la original position, se
da una especial tensión que hace que aparezca allí el interés general, el bien
común y las exigencias de la moral, en cambio el momento legislativo es
aquel en el que los actores "se encenagan en sus estrechos intereses partidis-
tas"728. Este recelo frente a la legislación está ya presente en Locke o en
Hamilton, y en nuestros días la crítica a la "pobreza deliberativa" de la polí-
tica ordinaria es una de las principales justificaciones del judicial review
esgrimidas por el último Rawls, Dworkin o Ackermann729 . Sin embargo, pro-
sigue Laporta, resulta difícil sostener que exista una diferencia cualitativa
entre la fase constituyente y la legislativa. De entrada, puede tenerse en cuen-
ta que la mayoría de las Constituciones tienen un origen menos democrático
que cualquier ley que se discuta hoy. Pero además, y al margen de este dato
histórico, se trata de una teoría rodeada de psicologismo, y bastante increíble
si se tiene en cuenta que frecuentemente los mismos diputados viven los dos
momentos. Por lo demás, la propia realidad desmiente esta dicotomía, pues
en la Constitución no emerge una suerte de situación ideal de diálogo bajo el
727
Vid. J. Waldron, The Dignity of Legislation, Cambridge University Press, 1999, p. 7 y
ss. El intento de restituir la dignidad de la deliberación parlamentaria y de su producto, la ley,
es llevado a cabo por Waldron recuperando a los clásicos Kant, Aristóteles y Locke, autores que
"se toman en serio el pluralismo de nuestros políticos ... , las discrepancias de unos con otros, y
consideran un error tratar de mostrar que la multiplicidad en una legislatura está compuesta por
una solemne e ilustrada mente", ibíd., p.35.
728
F. Laporta, "Materiales para una reflexión sobre la racionalidad y crisis de la ley", cit.,
p. 328.
729
Vid. P. De Lora, La interpretación originalista de la Constitución, cit., pp. 74 y ss.
230
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
velo de ignorancia y absoluta imparcialidad, sino que también están presen-
tes exigencias de partido, requerimientos del clero, peticiones de los colegios
profesionales o demandas de las diferentes etnias 730 .
Desmitificado así el momento constituyente, sólo cabrían -sostiene
Laporta- dos modos de justificar la supremacía constitucional: primero,
afirmar que la Constitución es la norma democrática positiva superior del
ordenamiento porque ella misma así lo establece; y segundo, sostener que la
Constitución es norma suprema porque contiene valores y principios de jus-
ticia, o, lo que sería lo mismo, que los principios constitucionales "valen" no
por ser jurídicos, sino por ser morales. La primera afirmación supone pasar
de un positivismo de la ley a un positivismo de la Constitución; es decir, la
supremacía constitucional se sostiene acríticamente, sin razones que justifi-
quen la mayor legitimidad de la Constitución. La segunda afirmación tendría
dos consecuencias: "en primer lugar, que el origen democrático de la norma
nos trae, en realidad, sin cuidado, y en segundo lugar, que hemos abandona-
do la Constitución y navegamos ya en el mar abierto de la argumentación
moral" 731 . La conclusión no ha de ser, sin embargo, la de prescindir pura y
simplemente de la idea de Constitución. De lo que se trata tal vez es de refor-
mular el ámbito propio de cada una de ellas, postulando una nueva "plea-
mar" de la ley, así como la correspondiente "bajamar" de la Constitución732 .
En efecto, cabe pensar que la supremacía de la Constitución en una demo-
cracia podría justificarse sin mitificar el momento constituyente, sin pasar de
un positivismo de la ley a un positivismo de la Constitución y sin defender
que los principios constitucionales tienen un valor fundamentalmente moral.
Es evidente que estos principios no pueden pretender valor jurídico sólo por-
que sean justos, sino ante todo por ser el fruto de una decisión democrática y
también por desempeñar una función indispensable para el mantenimiento de
la propia democracia e incluso del sistema jurídico en su conjunto. Por eso,
la supremacía de la Constitución podría justificarse argumentando que el
momento constituyente, aunque no sea un momento místico en el que los
representantes políticos deliberen como seres imparciales y esclarecidos, sí
requiere un mayor consenso que la legislación, o, lo que es equivalente, una
mayor necesidad de tener en cuenta a las minorías. En definitiva, la supre-
macía de la Constitución en una democracia reside en que el catálogo de
730
F. Laporta, "Materiales para una reflexión sobre la racionalidad y crisis de la ley", cit.,
p. 328.
731Ibíd., p. 329.
732
La propuesta y la metáfora son también de F. Laporta, "El ámbito de la Constitución",
Doxa, 24 (2001), pp. 460 y 478 y ss.
231
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
derechos y principios de justicia que conforman el objeto del consenso cons-
tituyente pertrecha a las minorías de argumentos jurídicos (no morales) para
defenderse de los abusos que pudiera cometer la mayoría, y con ello garanti-
za la limpieza del juego democrático. De alguna manera, pues, la
Constitución vendría a ser un requisito de la democracia, de un debate gober-
nado por reglas. Si los derechos son necesarios para la efectividad del proce-
dimiento democrático y si resulta deseable contar con un Derecho mínima-
mente estable y seguro, parece que no resulta antidemocrático atrincherar
algunas cuestiones frente al ejercicio ordinario de la democracia733 •
Ahora bien, las buenas razones con que pueda contar la supremacía cons-
titucional no convierten en irrelevantes las críticas que desde la democracia
se formulan a la justicia constitucionaF 34 • Como hemos dicho, una teoría
jurídica mínimamente realista exige poner de manifiesto la discrecionalidad
interpretativa del Juez Constitucional, y ello es suficiente para tener presen-
te que resulta contramayoritario que sea el Juez Constitucional (y no la
mayoría parlamentaria) el órgano que "cierre" los márgenes de indetermina-
ción que la Constitución deja. La dignidad democrática de la ley exije, en
definitiva, profundizar en los límites de la actuación del Tribunal
Constitucional frente al legislador.
Un primer criterio para limitar la actuación del Tribunal Constitucional es
el que suministra la idea de Constitución procedimental. Esta tesis, sostenida
por J. H. Ely, parte de que el objeto fundamental de la Constitución es la con-
sagración de la democracia como procedimiento de adopción de decisiones
públicas. Desde esta óptica, el juicio de constitucionalidad se fundamenta en
la salvaguarda de las condiciones del procedimiento democrático y excluye
que el Tribunal decida si la ley es contraria al significado de preceptos de tipo
sustantivo que la Constitución recoge. Dicho de otro modo, la lectura de la
Constitución en clave procedimental se sustenta en que en un mundo plum-
lista y con un cierto relativismo ético no. puede entenderse que la constitución
impone valores objetivos indiscutibles, porque el único valor fundamental es
la igualdad de todos los hombres, que, en el plano de las decisiones colecti-
vas, se traduce en la democracia. Así, la Constitución no impone resultados
políticos legítimos sino que tan sólo instaura un proceso legítimo. De ello
deriva que el juez constitucional sólo está autorizado a limitar al legislador
por dos motivos: por no haber respetado los derechos políticos (libertad de
73J Ibíd., pp. 480 y SS.
734
La importancia de la objeción contramayoritaria, a pesar de las réplicas que ha recibi-
do, es destacada por J. C. Bayón, "Derechos, Democracia y Constitución", Discusiones, núm.
1, (2000), pp. 65 y ss., quien apuesta precisamente por un "constitucionalismo débil".
232
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
expresión, de asociación y de voto) o por no haber respetado la regla de la no
discriminación735 . Aun cuando la propuesta de Ely se muestra quizás más
ambiciosa, en el fondo creo que no nos hallamos muy lejos del planteamien-
to kelseniano que ya fue comentado: el sentido de la Constitución y de la jus-
ticia constitucional viene a ser la garantía de las condiciones procedimentales
de formación de la ley, no tanto su contenido prescriptivo.
La regla de no discriminación plantea ciertos problemas específicos para
poder ser considerada como una condición puramente formaF 36 , pero inclu-
so si se prescinde de incluir dicha regla en la idea de constitución procedi-
mental, el planteamiento de Ely presenta varios puntos débiles, que pueden
resumirse en los dos siguientes: a) no es cierto que los derechos políticos ten-
gan un significado indubitable. Prueba de ello es la polémica que suscitan las
leyes electorales, las que regulan la posibilidad de ilegalizar partidos que coo-
peran con el terrorismo estatal o de ideología antidemocrática, etc. b) los
derechos políticos y los derechos de autonomía individual se fundamentan en
el mismo sistema de valores, de modo que no hay razón para limitar el con-
trol de constitucionalidad a los primeros. En efecto, la base de ambos tipos de
derechos se halla en la consideración de todos los individuos como libres e
iguales, tanto en lo que respecta a tener sus propias concepciones morales
como en lo que se refiere a participar en la toma de decisiones públicas para
coordinar o disipar los posibles conflictos que se puedan derivar del ejercicio
individual de la libertad. En suma, si se acepta que liberalismo y democracia
lejos de contraponerse participan de un fundamento común, no es coherente
735 En efecto, a juicio de El y, no puede considerarse que los jueces sean mejores "reflectores"
de las convenciones sobre los valores que han de regir la sociedad que lo que puedan serlo los
representantes elegidos, J. H. Ely, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review,
Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1980, p. 102. De ahí que proponga que la revisión
judicial de la ley tenga por objeto la vigilancia del derecho de participación política democrática,
y no los méritos de la opción política efectuada por el legislador, ibíd, pp. 105 y ss.
736 V. Ferreres explica el significado que para Ely tiene la regla de no discriminación: a jui-
cio de Ely, el Juez Constitucional puede sospechar de inconstitucionalidad cuando una ley per-
judique los intereses de grupos minoritarios o en desventaja o con menor influencia política,
económica, social, etc., pues tal regulación puede tener origen en el prejuicio, que conduce a no
tener en cuenta o a minusvalorar los intereses de tales grupos. Ahora bien, no parece coheren-
te incluir el derecho a la no discriminación entre los que tutela la constitución procedimental,
pues argumentar que la ley es inconstitucional porque se basa en un prejuicio frente a una
minoría requiere efectuar consideraciones a propósito de los preceptos de la Constitución que
reconocen derechos y valores de justicia. En particular, mostrar que ha habido un prejuicio
equivale a evidenciar que los fines constitucionales que tutela la ley no tienen entidad suficien-
te como para lesionar los derechos de las minorías, V. Ferreres, Justicia constitucional y demo-
cracia, cit., pp. 58-64.
233

GEMA MARCILLA CÓRDOBA
excluir de la justicia constitucional la custodia de los derechos de autonomía.
Es más, desde esta perspectiva tampoco habría justificación para excluir de
la garantía jurisdiccional del Tribunal Constitucional los derechos sociales
que operan como condición para que los individuos puedan realmente hace;
uso de los derechos de autonomía y políticos737 . En definitiva y en palabras
de P. de Lora, "una vez que concluimos que la participación política exige
algo más que el derecho al sufragio, hemos abierto la puerta para que los jue-
ces resuelvan sobre un buen número de derechos fundamentales asociables a
aquel como condición de posibilidad de su ejercicio" 738 •
Una segunda propuesta para limitar o constreñir la actuación de la justi-
cia constitucional, o, lo que es lo mismo, para debilitar la objeción contra-
mayoritaria, deriva de la idea de Constitucion detallada, que se opondría a
la idea de Constitución por principios abstractos y consiste en la formulación
precisa de los preceptos constitucionales. Una propuesta semejante estaba·
implícita también en la advertencia de Kelsen sobre los peligros que entraña-
ba incluir en las Constituciones referencias a derechos, principios de justicia
y valores: el Tribunal Constitucional puede utilizarlos -decía Kelsen- para
restringir intolerablemente la libertad política que en una democracia sólo al
legislador corresponde. Ahora bien, la Constitución de detalle plantea el
inconveniente de que es contradictoria con la idea de Constitución abierta,
entendiendo por tal una Constitución flexible, adaptable a los cambios en las
convicciones sociales y susceptible de que sus contenidos sean renovados
por vía interpretativa. Así, el debilitamiento de la objeción contramayorita-
ria que con la Constitución de detalle se gana por el lado del juez constitu-
cional, cuya discrecionalidad interpretativa queda reducida, se pierde por el
lado del propio legislador, que se ve sometido a las decisiones del poder
constituyente ejercido por las generaciones pasadas 739 •
Pero la propuesta de la Constitución de detalle, aparte de no solucionar la
objeción de la naturaleza no democrática de la Constitución -que no se plan-
tearía por la discrecionalidad judicial pero sí por la "tiranía" del pasado-,
plantea además otros dos inconvenientes. En primer lugar, la Constitución
detallada impide extender la protección constitucional a nuevas dimensiones
de la dignidad y de la libertad, no previstas de modo específico740 • En segun-
737
Precisamente sobre la dificultad de ponerse de acuerdo acerca de los requisitos exigi-
bles a la democracia, y por tanto sobre la extensión del control de constitucionalidad, ha lla-
mado la atención C. S. Nino, Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurí-
dico y politológico de la práctica constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 692 y ss.
738
P. de Lora, La interpretación originalista de la Constitución, cit., p. 94.
739
V. Ferreres, Justicia Constitucional y democracia, cit., p. 106 y ss.
740
Ibíd., pp. 117 y SS.
234
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
do lugar, una Constitución detallada no es un buen instrumento para la inte-
gración política: la Constitución de detalle es un obstáculo para que la convi-
vencia social se organice con una Constitución abierta, entendiendo la aper-
tura constitucional no ya en el sentido antes indicado de flexibilidad a los
cambios valorativos que acontecen con el paso del tiempo y a las nuevas cir-
cunstancias que no pudieron contemplar las generaciones pasadas, sino en el
sentido del que se hace eco G. Zagrebelsky de "ductilidad" o adaptabilidad a
las diversas concepciones políticas que reflejan el pluralismo social. En efec-
to, las cláusulas abstractas admiten lecturas diversas o adecuadas a distintas
opciones políticas y sientan las bases para el diálogo, por cuanto posibilitan
admitir como válidos en la discusión argumentos de muy distinto signo741 •
Por lo demás, qué duda cabe que la Constitución de detalle dificulta la inte-
gración política no sólo dentro de los Estados, sino también entre Estados
que, inmersos en procesos de superación del Estado-nación del tipo "cons-
trucción europea", pretendieran elaborar un marco constitucional común742 •
Pero la fijación de límites al Tribunal Constitucional no sólo se ha plan-
teado desde los modelos de Constitución (procedimental, detallada), sino
también desde los métodos interpretativos. Así, la tesis de la interpretación
originalista de la Constitución 743 limita la actuación del Tribunal
Constitucional considerando que el examen de la constitucionalidad de la
ley sólo está justificado si en la interpretación de la Constitución se guarda
fidelidad a la intención del constituyente. Ciertamente el originalismo se
enfrenta al problema de seleccionar la intención relevante, esto es, de saber
si la verdadera intención es la que se muestra con más evidencia o si, por el
contrario, el constituyente quiso que se tuviera en cuenta una intención más
profunda, pero lo resuelve concluyendo que la interpretación ha de basarse
en las convenciones semánticas vigentes. Partiendo, pues, de que el signifi-
cado es una cuestión de convenciones semánticas, la interpretación se iden-
tifica con una operación excepcional o limitada a los casos en los que no
puede recurrirse a las convenciones semánticas. En consecuencia, la legiti-
midad de la actuación del juez constitucional radica en la excepcionalidad
de la interpretación y, habida cuenta del sentido no evidente de los precep-
tos que se interpretan, en la deferencia a la lectura constitucional que el
741 Sobre la idea de Constitución abierta en G. Zagrebelsky, vid. M. Gascón, "Presentación:
La concepción del Derecho en El derecho dúctil", Anuario de Filosofía del Derecho, T. XIII-
XIV (1996-1997), p. 21.
742 Vid. V. Ferreres, Justicia constitucional y democracia, cit., pp. 132 y ss.
743 Vid. P. de Lora, La interpretación originalista de la Constitución, cit. Vid también M.
Beltrán de Felipe, Originalismo e interpretación: Dworkin vs. Bork, una polémica constitucio-
nal, Madrid, Civitas, 1989.
235
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
legislador ha plasmado en la ley. Ahora bien, como sostiene P. De Lora, el
originalismo tampoco proporciona una pauta interpretativa que elimine la
objeción contramayoritaria, pues no hay criterios infalibles para decidir
cuándo un precepto constitucional es claro y cuándo por el contrario posee
un significado controvertido. Dicho de otro modo, el originalismo no se
desembaraza del fundamento elitista de la justicia constitucional: en el fondo
muestra tanta confianza como otras tesis favorables a la justicia constitucio-
nal en la capacitación y esclarecimiento de los jueces constitucionales, en la
medida en que permite que éstos tengan la última palabra para calificar un
caso como claro o como difícil -a pesar de que, insistimos, precisamente esta
cuestión no está libre de controversias- y, en consecuencia, que opten entre
examinar la ley con un grado bajo o alto de deferencia hacia ellegislador744.
Una propuesta de interpretación constitucional capaz de diluir la obje-
ción contramayoritaria tal vez podría ser la denominada "regla Thayer" 745 ,
en virtud de la cual la actuación del Tribunal Constitucional ha de basarse en
la humildad frente al legislador, patente en una presunción fuerte de la legi-
timidad de la ley sólo derrotable por una inconstitucionalidad manifiesta.
Sin embargo, como indica V. Ferreres, una presunción tan fuerte de la cons-
titucionalidad de la ley vacía prácticamente de contenido la institución de la
justicia constitucional, limitándola a constatar irregularidades graves en el
funcionamiento de los órganos legislativos 746 . Con todo, examinar la ley
presumiendo su constitucionalidad pero otorgando a dicha presunción un
valor moderado o no tan fuerte como el que permitiría la aplicación de la
referida "regla Thayer", parece una vía adecuada para conciliar justicia
constitucional y democracia en el actual modelo constitucional. Como se ha
resaltado, el constitucionalismo de nuestros días no admite una Constitución
procedimental y detallada, sino una Constitución que imponga límites sus-
744
Ésta sería la crítica que, en definitiva, formula P. de Lora a la tesis de la interpretación
originalista de la Constitución: la solución al problema del déficit de legitimidad democrática
de la justicia constitucional se encontraría, en línea de principio, "en una regla que dé solución
a los casos fronterizos. Pero ello presupone que estos mismos son claramente delimitables. Si
lo que ocurre, por contra, es que también dichos límites son penumbras más que lindes pétre-
os, esto es, que los predicados del término son carentes de confines ("boundaryless") la para-
doja de Sorites en un nivel superior o, la conocida como "vaguedad de segundo u órdenes supe-
riores" reaparece: adolecemos de incertidumbre sobre la propia incertidumbre", P. de Lora, La
interpretación originalista de la Constitución, cit., p. 288.
745
Se ha llamado "regla Thayer" a la tesis sobre la declaración de inconstitucionalidad de
las leyes sostenida por el profesor norteamericano James Thayer en su ensayo "The Origin and
Scope of the American Doctrine of Constitutional Law", Harvard Law Review, 129 (1893).
Vid. P. de Lora, "La posibilidad del constitucional thayeriano", Doxa, 23 (2000), pp. 49 y ss.
746
V. Ferreres, Justicia constitucional y democracia, cit., pp. 144 y ss.
236
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
tantivos al poder y de modo suficientemente abstracto para integrar el plura-
lismo social. Pero este modelo de Constitución tiene la contrapartida de hacer
inevitable la discrecionalidad del Tribunal Constitucional; si se quiere, de
hacer irreductible la objeción contramayoritaria. Precisamente por ello, la
actuación del Tribunal en un sistema democrático tal vez reclama un método
interpretativo basado en la deferencia al legislador y que se plasme en la pre-
sunción de constitucionalidad de la ley; presunción cuya fuerza sea modulada
por los intereses que han de ser protegidos y, en todo caso, por la idea de que
el juez constitucional ni ha de determinar el curso de la política ni tampoco
reverenciar absolutamente las decisiones del legislador sobre asuntos contro-
vertidos en la sociedad, sino participar en la deliberación política democrática
cumpliendo un especial papel dinamizador del debate legislativo747 •
6. La omnipresencia de la Constitución. El juicio de ponderación
La quiebra de la posición institucional tradicionalmente ocupada por el
legislador no se manifiesta sólo ni fundamentalmente en que el Tribunal
Constitucional pueda terminar imponiendo su criterio al de la mayoría parla-
mentaria, manipulando la legislación o expulsando leyes cuya inconstitucio-
nalidad dista de ser manifiesta. Y ello porque incluso si nuestros ordenamien-
tos careciesen de Tribunal Constitucional y el control de constitucionalidad
estuviese en manos de la justicia ordinaria, se produciría (y de hecho se pro-
duce) el "temido" desplazamiento del legislador por el juez. En otras palabras,
puede que el factor decisivo de la crisis de la ley en el Estado constitucional,
entendiendo por crisis la superación del dogma de la "infalibilidad" del legis-
lador (o de la de la presunción iuris et de iure de la validez de la ley) no sea la
existencia de tribunales constitucionales sino el carácter de auténtica norma
jurídica que la Constitución tiene para los jueces ordinarios748 .
747
Ibíd., pp. 215 y SS.
748
Teniendo en cuenta que, como señala L. Prieto, el Tribunal Constitucional es una herencia
de otra época que concebía la Constitución como una norma intema a la vida del Estado, separada
del resto del sistema jurídico y, por tanto, inaccesible para la justicia ordinaria, puede llegarse a la
conclusión de que "la fiscalización abstracta de las leyes podría desaparecer sin gran merma para
el sistema de garantías. Lo que no podría desaparecer es la defensa de los derechos por parte de la
justicia ordinaria, cuyo primer y preferente parámetro normativo no es la ley, sino la Constitución;
y es aquí justamente donde la ponderación despliega toda su virtualidad", "Neoconstitucionalismo
y ponderación judicial", cit., p. 226. Como destaca J. L. Díez Ripollés, de esta crisis no se salva
siquiera la legislación penal, que en otros aspectos sí se ha mantenido fiel al Estado de Derecho
liberal originado, J. L. Díez Ripollés, La racionalidad de las leyes penales, cit., pp. 69-73.
237
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
Decíamos que nuestro Tribunal Constitucional se ajusta sólo en aparien~
cia al modelo kelseniano: las sentencias interpretativas y en especial las
manipulativas ponen de manifiesto que la justicia constitucional no lleva a
cabo una tarea de legislación negativa sino más bien de legislación a secas;
el contenido moral o político y, por añadidura, controvertido de muchos pre~
ceptos de la Constitución impide que las decisiones del Tribunal puedan des~
cribirse como juicios de compatibilidad fonnal entre lo que prescribe la ley
y lo que ordena la Constitución; y, en fin, tampoco deja de ser algo forzada
la descripción de nuestro sistema como abstracto y concentrado: no es abs-
tracto el juicio de amparo, ni en el fondo la cuestión de inconstitucionalidad;
y no es concentrado por lo que veremos de inmediato.
En efecto, la justicia constitucional ha dejado de ser en la práctica mono~
polio de un Tribunal ad hoc. El ordenamiento español, por ejemplo, dispo-
ne que si el juez sospecha de la invalidez de una ley ha de poner el proble-
ma en manos del Tribunal Constitucional a través de la cuestión de incons-
titucionalidad. Sin embargo, en la práctica los jueces pueden optar por inter-
pretar la ley confonne a la Constitución: en lugar de resaltar que la ley que
están llamados a aplicar resulta inconstitucional, lo que les obligaría a plan-
tear la cuestión, procuran ofrecer una interpretación de la misma coherente
con la Constitución, lo que puede conducir a reformular el precepto de modo
que ya no sea apliq.ble al caso conflictivo. En definitiva, merced a la inter-
pretación, el control de constitucionalidad de la ley puede ejercitarse de
jacto por los jueces ordinarios.
Esta quiebra de la jurisdicción constitucional como jurisdicción concen-
trada se vincula al propio principio de constitucionalidad o de primacía cons-
titucional: la Constitución -señala P. Pérez Tremps- "no es una norma sin más,
sino la norma superior del ordenamiento que da sentido y coherencia a todo
él. Ello significa que todo el ordenamiento ha de entenderse con referencia y
en función de la Constitución y que todo aquél que deba aplicar el Derecho
tendrá en la Constitución no sólo el criterio de regularidad de las normas sino
un instrumento básico para la interpretación del resto del ordenamiento" 749 . En
otras palabras, la interpretación conforme a la Constitución -ya se señaló al
hablar de los pronunciamientos interpretativos del Tribunal Constitucional- es
el el criterio hermenéutico que debe orientar la interpretación del ordenamien-
to en todo caso: se impone a todos los aplicadores del Derecho pero sobre todo
a los jueces y tribunales integrados en la jurisdicción ordinaria.
La estrategia judicial que consiste en interpretar la ley conforme a la
Constitución es pues una consecuencia de la premisa en la que se funda la
749 P. Pérez Tremps, Tribunal Constitucional y poder judicial, cit., p. 120.
238
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
interpretación y aplicación del Derecho en el constitucionalismo: "la normati-
va constitucional deja de estar secuestrada dentro de los confines que dibujan
las relaciones entre órganos estatales, deja de ser un problema exclusivo que
resolver entre el legislador y e~ Tribunal Constitucional, para asumir la función
de normas ordenadoras de la realidad que los jueces ordinarios pueden y deben
utilizar como parámetros fundamentales de sus decisiones"750 . En consecuen-
cia, el constitucionalismo incide en la crisis de la ley no sólo porque deja su
revisión en manos del Tribunal Constitucional, sino también y sobre todo por-
que en este paradigma la ley "ya no representa el máximo horizonte normati-
vo del juez y sus prescripciones serán atendibles en la medida en que ofrezcan
para el caso concreto soluciones coherentes con la Constitución y, en particu-
lar, con el sistema de derechos fundamentales" 751 .
En definitiva, en el Estado constitucional, las decisiones del legislador se
sujetan a un doble límite: de un lado, al juicio en abstracto del Tribunal
Constitucional, que tiene la última palabra para decidir sobre la inconstitu-
cionalidad de la ley; y, de otro lado, al permanente filtro de los jueces ordi-
narios, que también pueden y deben fundamentar sus decisiones tomando en
consideración los elásticos preceptos constitucionales. Desde esta perspec-
tiva la conclusión es clara: en el Estado constitucional el razonamiento judi-
cial se convierte en la garantía por excelencia del Estado de Derecho752 . La
crisis de la ley sería, pues, una consecuencia del fenómeno que F. Laporta
denomina "sobreconstitucionalización": "una enorme cantidad de proble-
mas que hasta ahora se planteaban y resolvían en el nivel de la legalidad, se
proyectan ahora hacia la Constitución y apelan a ella ... la ley está en per-
manente interinidad y en una posición subalterna, porque es interpretada y
contemplada no por sí misma sino como una suerte de sospechosa perma-
nente que hay que vigilar a la luz de la Constitución" 753 •
El protagonismo judicial al que abocaría el constitucionalismo ha sido
tratado por la teoría jurídica a partir de la distinción entre principios y reglas.
750
L. Prieto, "Tribunal Constitucional y positivismo jurídico", en VV. AA., Teoría de la
Constitución. Ensayos escogidos, cit., p. 321.
751
L. Prieto, "La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sis-
tema de libertades", Derechos y libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, año
V, núm. 8 (2000), p. 450.
752
Críticamente escribe L. Hierro que el constitucionalismo de principios ha conducido a
"un modelo de aplicación judicial del Derecho que autoriza y requiere al juez para que, antes
de aplicar una norma (incluso legal) sopese la conformidad de la norma con los principios", "El
imperio de la ley y la crisis de la ley", cit., p. 39.
753
F. Laporta, "Materiales para una reflexión sobre la racionalidad y crisis de la ley", cit.,
p. 322.
239
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
La tesis de fondo es que tradicionalmente el juez ha fundamentado sus deci-
siones en reglas legales, pero merced al carácter normativo de las constitucio-
nes contemporáneas el juez dispone ahora de un arsenal normativo más com-
pleto que incorpora también principios. Éstos fomentan un estilo de razona-
miento peculiar frente a la subsunción y en consecuencia no exento de obje-
ciones desde el punto de vista de la tradicional división de poderes entre el
juez y el legislador. El constitucionalismo significaría, pues, no sólo que el
juez está llamado a aplicar las normas constitucionales con preferencia a las
legales, sino también que las primeras presentan una estructura peculiar, la
estructura principia!, más abierta a las valoraciones morales y necesitada de
una forma especial de aplicación que ya no sería la subsunción.
Tradicionalmente, los principios constituían una fuente del Derecho sub-
sidiaria, es decir, restringida a una cierta clase de casos difíciles, como son
las lagunas. De hecho, hasta hace poco tiempo el núcleo de la temática prin-.
cipialista giraba en torno a los llamados "principios generales del Derecho"
o principios implícitos, que concebidos como el resultado de una operación
lógica a partir de normas del ordenamiento, suministrarían al intérprete y
aplicador del Derecho criterios jurídicos adicionales para resolver los casos
que no encuentran acomodo en normas explícitas. Naturalmente, cabe dis-
cutir en qué medida la obtención de normas a partir de otras normas es una
operación que merezca calificarse de "lógica"754 , pero en todo caso el alcan-
ce de los principios generales se muestra bastante limitado: sólo en caso de
silencio legal se autoriza al juez para que decida con arreglo a un principio,
que ha debido recabar además de la propia ley. Los principios generales, en
suma, pueden representar una puerta abierta al incremento de la discrecio-
nalidad judicial, pero ello no a costa de la ley, sino más bien de su silencio,
de las lagunas; lagunas que, por otra parte, pretenden colmarse a partir del
propio "espíritu" del Derecho legal.
La temática principialista ha dado hoy un giro radical, que consiste en un
cambio fundamental en la cultura jurídica: la atribución de fuerza normati-
va a la Constitución. Los principios de los que hoy se habla son normas
explícitas, y más concretamente constitucionales, por lo que gozan de la
misma fuerza jurídica que el documento que los recoge. Por eso estos prin-
cipios no plantean ningún problema de identificación, aunque sí desde luego
de interpretación. Ahora bien, el giro radical en la temática principialista no
se pone de manifiesto sólo en el hecho de que los principios sean ahora apli-
cables junto a las reglas, y no en defecto de ellas, sino también en que la con-
754
Vid. al respecto R. Guastini, Le fonti del diritto e l' interpretazione, Milán, Giuffre,
1993, p. 454.
240
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
sideración de si un caso es fácil o difícil no depende de que encaje o no en
alguna regla, sino de si ésta resulta o no controvertible a la luz del sistema
de principios constitucionales 755 .
Ciertamente la naturaleza de los principios constitucionales explícitos
resulta ser también una cuestión debatida. Desde una primera perspectiva,
sería característico de los principios presentar ciertas propiedades como la
fundamentalidad, la generalidad y vaguedad o una cierta elasticidad, etc. Sin
embargo, el concreto alcance de tales propiedades no siempre resulta claro.
Por ejemplo -señala R. Guastini- se puede hablar de fundamentalidad en sen-
tido lógico (en cuyo caso serían "principios" las normas de las que se deri-
van lógicamente otras normas), en sentido teleológico (perspectiva ésta que
identificaría a los principios con las normas que señalan los fines del orde-
namiento o de un sector del mismo), y, por último, en sentido competencia!
(que permitiría identificar los principios con las normas que otorgan compe-
tencias)756. Asimismo, L. Prieto hace referencia a otros dos sentidos de fun-
damentalidad de las normas, a saber, fundamentalidad jerárquica, en cuyo
caso serían principios todas las normas de la Constitución, y axiológica, de
acuerdo con la cual serían principios las normas que expresan postulados
políticos o criterios de moralidad política que resultan básicos para el man-
tenimiento del modelo de convivencia757 .
Con todo, el problema no reside en la falta de claridad o uniformidad de
las propiedades indicadas, sino en que tampoco sirven para distinguir cuali-
tativamente entre principios y reglas, dado que no proporcionan una defini-
ción nítida ni concluyente: no es nítida porque diversas notas sirven para eti-
quetar una norma como principio, es decir, para que una norma sea califica-
da de principio no necesita presentar conjuntamente las notas de fundamen-
talidad, generalidad y vaguedad, sino que basta con que ostente una o algu-
nas de ellas; y no ofrece una definición concluyente porque está basada en
características graduales o relacionales, es decir, que toda norma presenta en
mayor o en menor medida758 . Desde esta perspectiva, parece imposible tra-
755
Vid. M. Atienza y J. Ruiz Manero, Las piezas del Derecho, cit., p. 22 y L. Hierro, "El
imperio de la ley y la crisis de la ley", cit., p. 302.
756
R. Guastini, Dallefonti alle norme, cit., p. 145. Del mismo autor vid. Lefonti del dirit-
to el 'inte1pretazione, cit., p. 448.
757
L. Prieto, "La doctrina de los principios generales del Derecho y la distinción entre prin-
cipios y reglas", en J. Betegón et al., Lecciones de teoría del Derecho, cit., p. 341.
758
En concreto, R. Guastini refuta con este argumento que la vaguedad autorice a distin-
guir cualitativamente entre principios y reglas, Dallefonti alle norme, cit., p. 145, y Lefonti del
diritto e l'interpretazione, cit., p. 450.
241

zar una frontera nítida o una diferenciación rigurosa, fuerte o cualitativa
entre reglas y principios.
Una segunda interpretación, sin embargo, sostiene una diferencia cuali-
tativa, pero acudiendo lógicamente a otros criterios. Este es el caso de
Dworkin, tal vez el primer responsable del debate abierto sobre esta cues-
tión. Según su conocida presentación del problema, las reglas operan a la
manera de "todo o nada", de forma que cuando un caso particular encaje en
el supuesto de hecho abstracto previsto por una regla se impone exactamen-
te la solución que ésta prevé, salvo que tal regla no sea válida, en cuyo caso
no aporta nada a la decisión. En cambio los principios, dado que no esta-
blecen sus condiciones de aplicación, podrán ser tenidos en cuenta en cier-
tos casos, pero sin que sus consecuencias jurídicas se impongan automática-
mente759. También Alexy defiende la distinción fuerte o cualitativa, si bien
con unos argumentos parcialmente distintos a los sostenidos por Dworkin;
Para el autor alemán, lo característico de los principios es que encarnan man-
datos de optimización, mandatos que, como el principio de igualdad o los
derechos fundamentales, ordenan su satisfacción en la mayor medida posi-
ble dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas; a diferencia de las reglas,
que admitirían sólo un cumplimiento pleno 760 .
En esta misma línea se inscriben en España las aportaciones de Atienza y
Ruiz Manero, quienes encuentran la clave para la distinción en el carácter
abierto de los principios frente al carácter cerrado que presentan las reglas. Así,
"mientras que en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen
un conjunto finito y cerrado, en los principios no puede formularse una lista
cerrada de las mismas: no se trata sólo de que las propiedades que constituyen
las condiciones de aplicación tengan una periferia mayor o menor de vaguedad,
sino que tales condiciones no se encuentran siquiera genéricamente determina-
das"761. Una clase especial de estos principios o normas abiertas es la integra-
da por las llamadas directrices, que "configuran de forma abierta tanto sus con-
diciones de aplicación como el modelo de conducta prescrito". A diferencia de
los principios en sentido estricto, las directrices establecen mandatos de opti-
mización, es decir, normas que no obligan a obtener un resultado, sino a reali-
zar la conducta prescrita en la mayor medida posible762 . En cierto modo, los dos
autores españoles ofrecen una caracterización más compleja que trata de con-
759
R. Dworkin, Los derechos en serio (1977), trad. de M. Guastavino, Barcelona, Ariel,
1984, p. 75.
760
R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales (1986), trad. de E. Garzón Valdés,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2" reimpr., 2001, pp. 86 y ss.
761
M. Atienza y J. Ruiz Manero, Las piezas del Derecho, cit., p. 9.
762
lb íd., pp. 1O y 11.
242
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
jugar las aportaciones de Dworkin y Alexy: del argumento "todo" o "nada" se
deriva el carácter abierto de los principios, que significa la imposibilidad de
catalogar exhaustivamente los supuestos en que son aplicables y, por tanto, sus
excepciones; de la idea de mandato de optimización se obtiene la caracteriza-
ción de los principios políticos o directrices, cuya peculiaridad reside en que,
además de ser abiertos, admiten distintos grados de cumplimiento.
La distinción entre reglas y principios en el nivel de los enunciados lingüís-
ticos, esto es, como una distición basada en cualidades estructurales que nos
permitan discernir en todo caso cuándo nos hallamos en presencia de una regla
y cuándo en presencia de un principio, es sin duda una compleja cuestión teó-
dca sometida a debate763 . Sin embargo, creo que ha permitido mostrar la impor-
tancia de la distinción en el nivel interpretativo, algo que para nosotros cobra
especial relevancia a la vista del carácter tendencialmente contradictodo que
presentan las normas materiales de la Constitución. De acuerdo con este enfo-
que, la cuestión decisiva reside en el modo de entrar en conflicto: una colisión
entre reglas sólo puede resolverse bien mediante la expulsión de una de ellas,
bien mediante el critedo de especialidad, es decir, considerando que una opera
como excepción permanente frente a la otra; un conflicto entre pdncipios, en
cambio, se salda con la postergación de uno de ellos en el caso concreto, pero
sin que esa solución haya de mantenerse necesariamente para un caso distinto.
La idea del conflicto, que en realidad no deja de hallarse presente en
Dworkin764 , ha sido especialmente desarrollada por R. Alexy765 .
763
Por ejemplo, sobre las objeciones que pueden formularse a la apertura como característi-
ca estructural diferenciadora de los principios frente a las reglas, vid. A. García Figueroa,
Principios y positivismo jurídico, cit., p. 155. Este autor ha mostrado cómo el debate sobre la dis-
tinción fuerte o cualitativa, o débil o cuantitativa entre principios y reglas, aparte de especular
sobre la variedad de estructura y el diverso funcionamiento de las normas jurídicas, representa un
punto de partida para atacar o defender el positivismo jurídico. Así, para los autores partidarios de
la distinción fuerte, como R. Dworkin o R. Alexy, la presencia de principios en el Derecho, de
carácter jurídico y moral al mismo tiempo, sería un signo del desfase del positivismo metodoló-
gico, esto es, de la separación conceptual entre Derecho y moral. García Figueroa se muestra, en
cambio, partidario de la distinción débil entre principios y reglas, y pone de manifiesto que el no-
positivismo principialista incun·e en una confusión entre aplicabilidad y validez: hay normas
-como los principios- que sólo hasta cierto punto son válidas en el sentido de pertenecientes al
sistema, y, en cambio, son aplicables, ibíd., pp. 131 y ss; y en particular, pp. 199-206.
764
Dworkin señala que los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimen-
sión del peso o importancia. Por ello, "cuando los principios se interfieren ... quien debe resolver el
conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno. En esto no puede haber, por cierto,
una mediación exacta, y el juicio respecto de si un principio o directriz en pmticular es mas impor-
tante que otro será con frecuencia motivo de controversia". En cambio, "si se da un conflicto entre
dos normas (reglas), una de ellas no puede ser válida", vid. Los derechos en serio, cit., p. 78.
765
Vid. R. Al ex y, Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 88 y ss.
243

La teoría de los principios que acabamos de comentar resulta especial-
mente relevante para explicar el sentido del constitucionalismo actual así
como el papel que parece encomendarse a los jueces, que, sometidos aún a
la ley, sin embargo han de resolver los casos ante todo a la luz de una
Constitución que, con frecuencia, no ofrece pautas concluyentes, sino más
bien orientaciones de sentido tendencialmente contradictorias. La
Constitución reconoce, por ejemplo, la igualdad ante la ley, pero también
propicia acciones en favor de la igualdad sustancial (art. 9.2) que implican
precisamente adoptar medidas "desiguales" para personas o grupos; recono-
ce la libertad de expresión, pero también el derecho al honor o a la intimi-
dad; la libertad ideológica y religiosa, pero también la protección del orden
público; el derecho de propiedad, pero asimismo la tutela del medio ambien-
te que claramente puede exigir una limitación de la propiedad, etc. No cabe
duda de que todas estas previsiones constitucionales resultan compatibles
entre sí en el plano abstracto, pero parece cierto también que en los casos
concretos estimulan soluciones dispares; soluciones que además no pueden
ser adoptadas mediante el criterio de especialidad.
En efecto, la solución de un conflicto normativo en virtud del criterio de
especialidad implica que una de las normas en conflicto debe ser siempre o en
todo caso excepcionada por la otra. Pero los conflictos entre principios consti-
tucionales no se pueden saldar de este modo, pues la conclusión de que uno de
ellos debe excepcionar al otro no puede esgrimirse con vocación de permanen-
cia, es decir, no puede formularse con respecto a cualquier caso en que hayan
de ser tomados ambos en consideración. Puede que en un nuevo caso ni siquie-
ra entren en conflicto o que las circunstancias exijan una solución distinta. Por
tanto, la prevalencia de un principio constitucional sobre otro sólo puede for-
mularse para el caso concreto y a la vista de sus particulares circunstancias.
Excepcionar con carácter general la aplicación de un principio constitucional
supondría decidir por vía jurisprudencialla ordenación jerárquica entre princi-
pios a los que el constituyente otorgó idéntico valor. El criterio de especialidad
es, en suma, aplicable a las antinomias en abstracto, que son las que plantean
las reglas, por cuanto entre ellas se produce una superposición de sus respecti-
vos supuestos de hecho o condiciones de aplicación. En cambio, no es aplica-
ble a las antinomias contingentes o en concreto, que son las que plantean los
p1incipios, cuyo contenido en abstracto no revela incompatibilidad alguna,
siendo posible, en cambio, que entren en conflicto en un caso concreto766 •
766
Vid. L. Prieto, "Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación", núme-
ro monográfico sobre el razonamiento jurídico de la Revista de Ciencias Sociales, Universidad
de Valparaíso (Chile), 45 (2000), pp. 472-473.
244
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
Pues bien, la fórmula para resolver este género de conflictos suele recibir el
nombre de ponderación. La ponderación no se orienta al triunfo en todo caso
de alguno de los principios en pugna, que siguen siendo principios constitucio-
nales, sino, como dice Guastini, al establecimiento de una "jerarquía móvil" o
"axiológica"767 , de un enunciado de preferencia condicionada que, a la vista de
las circunstancias del caso, considera más adecuado uno de los principios. Su
regla constitutiva sería ésta: "cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o
de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfacción de otro"768 • La ponderación se resuelve, pues, en un juicio de pro-
porcionalidad que comprendería tres pasos fundamentales: criterio de idonei-
dad, esto es, determinar si la medida enjuiciada -que puede ser una ley- resul-
ta idónea o adecuada para satisfacer o cumplir cierto principio constitucional;
criterio de necesidad, que exige acreditar que no existe otra forma igualmente
idónea pero menos gravosa desde la perspectiva del principio que resulta afec-
tado o sacrificado; y criterio de proporcionalidad en sentido estricto, que encie-
rra propiamente la regla de ponderación y que supone un balance entre el peso
de las razones que, en el caso concreto, proporcionan cada uno de los princi-
pios constitucionales769 • Más adelante hemos de volver sobre estas cuestiones.
El juicio de ponderación puede ser utilizado por el Tribunal Constitucional
para el enjuiciamiento abstracto de leyes, sobre todo de las que tienen por obje-
to el establecimiento de límites a los derechos fundamentales. Se impone, en
efecto, que las leyes que impliquen algún sacrificio para lo derechos no sólo
han de respetar su contenido esencial, sino que además han de ser proporcio-
nales; es decir, han de acreditar que son idóneas para la satisfacción de algún
fin legítimo, que son necesarias porque no hay medidas alternativas igualmen-
te aptas pero menos gravosas para alcanzar dicho fin, y, sobre todo, que son
proporcionales porque presentan un balance positivo o favorable en la ponde-
ración entre los beneficios que procuran y las afectaciones que imponen770 • Sin
embargo, la mayor virtualidad de la ponderación parece que no es el enjuicia-
767
R. Guastini, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho, trad. de J.
Ferrer, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 170.
768
R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 161
769
Ibíd., pp. 111 y ss. Vid. un desarrollo de los subprincipios presentes en el juicio de pon-
deración en G. P. Lopera, "Principio de proporcionalidad y ley penal. Bases para un modelo de
control de constitucionalidad de las leyes penales, tesis doctoral, Toledo, 2005.
770
Vid. M. Medina Guerrero, "El principio de proporcionalidad y el legislador de los dere-
chos fundamentales", Cuadernos de Derecho Público, núm. 5 (1998), pp. 121 y ss, quien, no
obstante, llama la atención sobre las cautelas que expresa el Tribunal Constitucional en el uso
de la máxima de la proporcionalidad en el control de leyes o, lo que es lo mismo, sobre su defe-
rencia hacia la opción legislativa.
245
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
miento de leyes por parte del Tribunal Constitucional, sino más bien la resolu-
ción de conflictos concretos por la jurisdicción ordinaria.
Es en este último capítulo donde la ponderación parece desenvolverse
con mayor facilidad, y también donde sus efectos resultan más demoledo-
res desde la perspectiva del imperio de la ley y de nuestro sistema de con-
trol de constitucionalidad concentrado. Pues, en efecto, merced a la pon-
deración parece que la justicia ordinaria logra esquivar simultáneamente la
aplicación de una ley relevante al caso pero también la presentación de la
correspondiente cuestión de inconstitucionalidad. El método consiste en
transformar un problema de legalidad en un problema de constitucionali-
dad y, a partir de ahí, decidir con arreglo a principios. En palabras de L.
Prieto, "la ponderación se ha convertido en un formidable instrumento de
justicia constitucional en manos del juez ordinario ... Detrás de toda regla
late un principio constitucional, como detrás de todo conflicto jurídico
medianamente serio es probable advertir un problema constitucional y, en
tales condiciones, las colisiones entre principios surgen inevitablemente o
se construyen con facilidad" 771 . Por eso, "si bien en nombre de la propor-
cionalidad puede declararse la invalidez de una ley, por lo común su juego
se traduce en un reconocimiento de que, a pesar de que la ley es constitu-
cional y pertinente al caso, debe sin embargo quedar desplazada en el con-
creto caso examinado" 772 .
Que el juicio de ponderación entraña dosis de subjetividad y que resulta, por
tanto, más o menos discrecional es algo reconocido incluso por quienes se
muestran más proclives a su aceptación773 . Con mayor vigor se expresan como
es lógico aquellos que ven en la ponderación sencillamente una invasión en el
territorio de la ley: la ponderación "es directamente una argumentación moral
a partir de principios o standars positivamente mencionados en el texto
Constitucional. Pues bien, la incógnita aquí es si disponemos de unos criterios
adecuados para contrastar la fiabilidad de un procedimiento de estas caracterís-
ticas de forma tal que podamos decir que se ha llegado con corrección a la solu-
ción, que hay una o unas soluciones buenas y una o unas malas, o que el argu-
771
L. Prieto, "Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación", cit., p. 486.
772 L. Prieto, "Tribunal Constitucional y positivismo jurídico", en Teoría de la
Constitución. Ensayos escogidos, cit., p. 331.
773
Así, Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 157; L. Prieto,
"Neoconstitucionalismo y ponderación judicial", cit., p. 222. En la misma línea J. J. Moreso,
"Guastini sobre la Ponderación", Isonomía, núm. 17 (octubre 2002), pp. 227 y ss., quien insis-
te no obstante en que la ponderación "no es el resultado de una actividad radicalmente subjeti-
va" sino sujetable al control racional, ibíd., p. 234.
246
.
mentador se ha eqmvocado .
o no se ha eqmvoca do y por que~,774 . p uede sospe-
charse que "la llamada ponderación carece de criterios fiables de contr~ste y
que tiene mucho de subjetiva": ¿es la Constitución "la.que ordena y ITI_Ide el
peso de los valores o es la ordenación y medid~ de~ ~phc~dor la que. se Impo-
ne? La respuesta aquí suele ser que es la Constltucwn umda a las czrcunstan-
óas del caso ... Dejando a un lado que determinar qué circunstancias del caso
cuentan y qué circunstancias del caso no cuentan es legislar, no es tampo~o
imposible pensar que una secuencia de solucio.nes q~~ se ba~en en 1~ p~eJa
principio general-caso particular no va a tener m estabilidad, m predecib11Idad,
ni igualdad formal, tres exigencias fundamentales del Estado de Derecho" 775 •
Teniendo esto en cuenta, admitir la ponderación judicial (o, más exacta-
mente, un balance de principios constitucionales que puede no coincidir con
el efectuado por el legislador) equivale a lesionar la supremacía parlamenta-
ria de la que es portadora la ley, confiando en último término en el criterio
de la jurisdicción. En otras palabras, condicionar la aplicación de la ley a su
conformidad con el principio constitucional que en opinión del juez debe
prevalecer en cada caso "supone poner en manos de los jueces un inmenso
poder de determinación normativa": .el cont~nido de la C?nstituc~ón '_'puede
·venir determinado en una primera mstanc1a por la poht1ca legislativa, es
decir, por la forma en que el legislador haya entendido y combinado los prin-
cipios en la ley. Pero en última instancia será el juez (ordinario). quien
imponga su entendimiento de los principios, circun:ala.ndo la ley s1 ~ue~a
necesario; esto es, si entiende que el contenido constltucwnal de ese pnnci-
pio a la luz del caso no es el que se deriva de la opción legislativa" 776 • Por
eso L. Hierro diagnostica la crisis de la ley en toda su dimensión: "si asu-
mimos la indiscutible fuerza normativa de las constituciones; y si añadimos
a ello la expansiva fuerza normativa de los principios, será obligado concluir
que las leyes corren el riesgo de perder toda perentoriedad normativa, esto
.
es, todo su imperio, para ceder paso a1 1mpeno . de1 mterpre
. ~ t e" 777 .
Ciertamente es difícil no ver en la ponderación una necesidad o conse-
cuencia inevitable del actual constitucionalismo de principios: si se ha opta-
do por una Constitución repleta de valores, principios y derechos de natura-
774 F. Laporta, "Materiales para una reflexión sobre la racionalidad y crisis de la ley", cit.,
pp. 326-327.
775 Ibíd., p. 327.
776 M. Gascón, "La concepción del Derecho en El derecho dúctil", Anuario de Filosofía del
Derecho, cit., pp. 22-23.
m L. Hierro, "El imperio de la ley y la crisis de la ley", en Estado de Derecho. Problemas
actuales, cit., p. 40.
247
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA

leza normativa que ofrecen, cuando menos, orientaciones de sentido para

cualquier problema práctico; si se asume que entre estos estándares materia-
les existen tensiones y que no se hallan jerárquicamente ordenados; si, en
fin, se insiste en que la Constitución tiene plena fuerza normativa sin nece-
sidad de ninguna mediación legal, y que es directamente aplicable por los
jueces; entonces la ponderación puede verse como herramienta -imperfecta,
desde luego- para introducir alguna racionalidad en una esfera que, si no,
quedaría aún más expuesta a la subjetividad. Así lo ve L. Prieto cuando, tras
afirmar que el neoconstitucionalismo implica una apertura al judicialismo, Tercera parte
añade que "si lo que gana el Estado de Derecho por un lado no lo quiere per-
der por el otro, esta fórmula política reclama entre otras cosas una depurada
teoría de la argumentación capaz de garantizar la racionalidad y de suscitar La revitalización de los estudios sobre la legislación.
el consenso en torno a las decisiones judiciales; y, a mi juicio, la pondera- Nuevos enfoques y perspectivas de la
ción rectamente entendida tiene ese sentido" 778 •
Sin embargo, desde la perspectiva de la ley y de los valores de los que racionalidad legislativa
ella es portadora, el panorama puede calificarse de inquietante. Tras las
numerosas "crisis de la ley" en los siglos XIX y XX que ya tuvimos oportu-
nidad de examinar, el modelo constitucionalista, y máxime en su versión de
constitucionalismo de principios, parece aportar una nueva agresión, esta
vez al principio de supremacía, que es la médula misma del imperio de la
ley. Visto desde la perspectiva ilustrada que alumbró la primera ciencia de la
legislación, la decadencia de la ley en estos dos últimas centurias se ha mani-
festado en la lesión de prácticamente todas las cualidades o virtudes atribuí-
das a la misma. Con todo, tal vez aún sea posible y deseable emprender una
nueva ciencia legislativa.

778
L. Prielo, "Neoconstitucionalismo y ponderación judicial", cit., p. 227.

248
 VI. LA REVITALIZACIÓN DE LOS ESTUDIOS SOBRE
LA CREACIÓN DE LAS LEYES

1. La crisis de la ley como contexto de los nuevos estudios sobre racio-

nalidad legislativa
Tras casi dos siglos de despreocupación por la racionalidad legislativa, desde
diferentes disciplinas, pero muy particularmente desde la ciencia jurídica, parece
haberse iniciado un camino de recuperación del interés sobre la ley y sobre los
temas legislativos que en cierto modo enlaza con la "ciencia de la legislación"
ilustrada, sin duda la más ambiciosa empresa por ajustar el Derecho y la política
a pautas de racionalidad. Este renovado interés parece venir estimulado por la
propia crisis de la ley, o mejor dicho, por la toma de conciencia de la amplia varie-
dad de fenómenos que hemos resumido bajo el epígrafe de crisis de la ley.
La pérdida de calidad de las leyes, pero también su decadencia como ins-
trumento de regulación de las relaciones sociales, se manifiesta, efectiva-
mente, en numerosos aspectos que ya hemos tenido la oportunidad de
comentar: incorrecciones lingüísticas, falta de sistematicidad, inflación nor-
mativa, abandono de la generalidad y abstracción, lesión de la unicidad y
supremacía, etc. Es verdad que algunos de estos fenómenos se explican por
circunstancias que pudiéramos llamar técnicas, como la falta de esmero,
tiempo, medios técnicos e incluso de profesionalización de los órganos esta-
tales encargados de legislar. Pero la decadencia de la ley y su deficiente cali-
dad parecen responder también a otras circunstancias vinculadas a cambios
económicos, sociales y políticos que han dejado en alguna medida inservi-
ble o desfasado el modelo de legislación racional ligado a la ideología polí-
tica y a las circunstancias socio-económicas que lo alumbraron. Dicho de
otro modo, aunque es evidente que la crisis de la ley se manifiesta particu-
larmente en defectos de tipo formal, a fin de formular pautas de legislación
racional tal vez sería demasiado simplificador y poco útil cargar las tintas
sobre la falta de esmero, de tiempo, de medios técnicos o de expertos en
legislación, pues tales factores influyen sin duda en la mala calidad de las
leyes pero no agotan las causas de la crisis de la ley, que -insistimos- cons-
tituye un fenómeno complejo, originado en profundos cambios políticos,
económicos, sociales, etc. Precisamente hacia esta visión de la crisis de la
ley, que en lugar de quedarse en la descripción de las muestras más palma-

251
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
rias de la falta de calidad de las leyes y en las causas más evidentes de la
misma se interesa también por el nuevo contexto político y social en el que
se enmarca la actividad legislativa, caminan los estudios actuales sobre la
racionalidad legislativa. Una muestra de ello son las llamadas de atención
que sobre este punto realizan Z. Bankowski, P. Gérard, A. Giuliani, N.
López Calera, L. Mader, J. F. Perrin, V. Petev, C. Wiener y J. Wroblewski en
el libro que lleva por título La Science de la legislation779 •
En efecto, los estudios que se vienen ubicando en el panorama filosófi-
co-jurídico bajo la denominación genérica de "ciencia de la legislación"
abordan la mejora de la calidad de las leyes teniendo en cuenta los cambios
políticos y sociales que influyen en la legislación: en particular, la existen-
cia de unos poderes públicos dotados de funciones de intervención econó-
mica y de asistencia social, inexistentes en el paradigma del Estado libe-
ral780; y de una organización política que no concentra sobre el Estado todas
las competencias normativas, sino que tiende a la descentralización de éstas
para garantizar cierta autonomía a las regiones y entes locales, o para cons-
truir espacios políticos transnacionales, como la Unión Europea, o, en fin,
para dar entrada a los denominados agentes sociales y a las asociaciones que
representan directamente los intereses de la "sociedad civil".
Pero los trabajos de ciencia legislativa tampoco pasan ya por alto que la
calidad de la ley se ve afectada por el funcionamiento a veces viciado o
patológico de las instituciones políticas. A este respecto se suele resaltar el
creciente protagonismo del gobierno y de las administraciones públicas en
la formación de las leyes en detrimento del parlamento, protagonismo que se
779 El libro La Science de la legislation, Avant-Propos de P. Amselek, París, PUF, 1988, tes-
timonio de unas jornadas organizadas por Paul Amselek, director del Centro de Filosofía del
Derecho en la Facultad de Derecho, Economía y Ciencias Sociales de París, tiene precisamen-
te como eje la discusión sobre el estatuto de la "ciencia de la legislación", disciplina jurídica
nueva, en vías de constitución o formación. También V. Frosini alude expresamente a la impor-
tancia que en el debate filosófico-jurídico actual está cobrando la aproximación "científica" a
la legislación: "la necesidad de analizar la funcionalidad técnica de la legislación ha sido res-
paldada por la apelación a un ideal 'científico' de legislación ... En esta concepción se inspira ia
corriente filosófico-jurídica que ha surgido en los países de lengua alemana con el nombre de
'Teoría de la legislación', o 'Ciencia de la legislación' (Gesetzgebungslehre)", V. Frosini, La
letra y el espíritu de la ley, trad. de C. Alarcón Cabrera, Barcelona, Ariel, 1995, p. 52. Por lo
demás, la racionalidad legislativa es la protagonista del 4° simposio Benelux- Escandinavia, de
Teoría del Derecho, celebrado en Agosto de 1998, acuñándose el significativo término de
"legisprudencia", L. J. Wintgens (Ed.), Legisprudence. A new Theoretical Approach to
Legislation, Oxford - Portland Oregon, Hart Publishing, 2002.
780 A. Galiana recurre precisamente al argumento de la crisis de la ley en el Estado social
para reivindicar una "nueva" ciencia de la legislación, A. Galiana, La legislación en el Estado
de Derecho, Madrid, Dykinson, 2003.
252
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
manifiesta en una desmesurada capacidad de decisión ejercida antes de que
la ley sea discutida y aprobada por el parlamento, es decir, en la fase de pre-
paración del proyecto legislativo. Es evidente que este desplazamiento de la
capacidad decisoria desde el parlamento hacia el gobierno favorece las con-
diciones para una actuación irregular, anómica o incluso ilegal de los pode-
res públicos. Pero cabe resaltar también, en segundo término, el deficiente
funcionamiento del parlamento como órgano legislativo. En efecto, no
pocos planteamientos sobre la racionalidad legislativa parten de la constata-
ción de que el procedimiento legislativo adolece en la práctica de falta de
transparencia y publicidad; de que a puerta cerrada son tomadas decisiones
de interés general entre los dirigentes de los partidos políticos o entre éstos
y los lobbies del mundo empresarial 781 ; o de que los acuerdos políticos se
basan muchas veces en la negociación de intereses partididistas en el más
puro sentido del término, o sea, en un juego de transacciones en las que no
hay un lugar autónomo para los argumentos o las razones, pues el triunfo
depende del efectivo poder que cada parte tenga y de cómo sepa aprove-
charlo en su beneficio 782 . Esta visión crítica del funcionamiento de las insti-
tuciones democráticas permite afrontar la falta de racionalidad legislativa
como un problema cuya resolución no depende sólo ni fundamentalmente de
recomendaciones lingüísticas o técnicas, dado que en la calidad de las leyes
-desde luego desde el punto de vista de su legitimidad, pero también desde
el punto de vista formal- desempeña un papel crucial la depuración o el per-
feccionamiento del procedimiento democrático.
Por último, la búsqueda de modelos de legislación racional puede ser
vista también como un imperativo del Estado constitucional de Derecho,
como modelo contrapuesto al Estado legal de Derecho. En efecto, la supre-
macía incondicionada que la ley ostentaba en el sistema de fuentes del
Estado liberal o legal de Derecho -muy ligado, como vimos, a la teoría que
legitima la ley por ser expresión de la voluntad general y que no reconoce
valor jurídico a los textos constitucionales- ha sido reemplazada por una
781
No es sencillo probar que una ley haya sido fruto del puro pacto político, pero hay veces que
la forma de las leyes permite que se sospeche de ello. Por ejemplo, así sucede en el caso de las leyes
"de objeto múltiple", que veíamos en el capítulo IV, o en el de las llamadas normas "intrusas", que
forman parte del cuerpo de una ley pese a que no guardan relación con el objeto fundamental de la
misma, R. Pagano, ''Tecnica legislativa e sistemi di informatica giuridica", en VV.AA., Nonnative
europee sulla tecnica legislativa. lntroduzioni, nonnativa italiana statale e regionale, Vol. I, al cui-
dado de R. Pagano, Introducción de V. Frosini, Roma, Camera dei Deputati, 1988, p. 93.
782
Así, G. Zagrebelsky, al hilo de la denuncia del carácter cada vez más compromisario o pac-
tado del contenido de las leyes, subraya que "se hace acucian te la exigencia de protección frente a la
ocasionalidad de los acuerdos particulares que impulsan la legislación", El derecho dúctil, cit., p. 38.
253
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
supremacía legal condicionada a su conformidad con las normas constitu-
cionales. Esta diferencia entre el paradigma del Estado legal de Derecho y el
del Estado constitucional de Derecho es capital, e incide sobre todo en la
posición de la ley, pues su validez no se halla condicionada sólo al respeto
de requisitos procedimentales, sino también de tipo sustantivo783 • El legisla-
dor ha dejado de ser soberano; es decir, su producto, la ley, ha dejado de ser
la fuente del Derecho por excelencia para representar una pieza más dentro
del engranaje del ordenamiento jurídico y sólo válida en la medida en que se
ajusta a la preceptiva constitucional784 • En definitiva, del mismo modo que
la soberanía indiscutible del legislador del Estado legal de Derecho pudo
constituir una razón para excluir la racionalidad legislativa del objeto de
estudio de los juristas teóricos y dogmáticos del Derecho, el condiciona-
miento de la validez de la ley a normas procedimentales y sustantivas en el
Estado constitucional puede avalar hoy el estudio de la racionalidad legisla.;.
tiva entendida como constitucionalidad de la legislación785 .
El amplio conjunto de fenómenos que hemos incluido bajo la rúbrica de
crisis de la ley representa, pues, el contexto o marco de referencia del renova-
do interés por la racionalidad legislativa y por la calidad de las leyes. Tal
interés, que fue muy importante en la filosofía de la Ilustración, desapareció o
quedó muy postergado coincidiendo con el ocaso de aquella filosofía y con el
triunfo en Europa del Estado legal de Derecho, y de una cultura positivista que
incurrió en un "fetichismo de la ley". Aun a riesgo de reiterar algunos argu-
mentos ya expuestos, creo que merece la pena llamar la atención sobre las cau-
sas que principalmente determinaron esa pérdida de interés por la legislación.
2. El abandono de los estudios sobre la legislación en la edad del positivismo
La revitalización de los estudios sobre la legislación toma como punto de
partida la constatación de la crisis de la ley pero ha de ser consciente tam-
bién de las razones de su propia crisis, esto es, de los motivos culturales y
políticos que determinaron que la preocupación por la calidad y la raciona-
lidad de las leyes desapareciera durante doscientos años del horizonte de la
783 De auténtico cambio genético habla G. Zagrebelsky: "la ley, por primera vez en la época
moderna viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estra-
to más alto del derecho establecido por la Constitución", G. Zabrebelsky, El Derecho dúctil,
cit., p. 33.
784
Ibíd., pp. 33-34.
785 Vid. en este sentido J. L. Díez Ripollés, La racionalidad de las leyes penales, cit., p. 81.
254
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
ciencia del Derecho. Tal vez cabría culpar sin más de ello al positivismo jurí-
dico, sugiriendo que una concepción positivista del Derecho resulta incom-
patible con la ciencia de la legislación; y acaso sea cierto que una gran parte
del pensamiento jurídico positivista fuera responsable de la comentada
decadencia. Sin embargo, es preciso registrar al menos una excepción en la
obra de Bentham y en la escuela analítica inglesa.
Puede resultar paradójico que Bentham fuera uno de los autores más sig-
nificativos de la ciencia de la legislación ilustrada y, al mismo tiempo, un
pionero del positivismo jurídico. Una explicación a esta aparente contradic-
ción podría encontrarse en el hecho de que Bentham presta atención tanto a
la ciencia de la legislación como a la ciencia del Derecho positivo o juris-
prudencia, pero distinguiendo en todo momento ambos objetos. Es más,
Bentham señala que la ciencia de la legislación en manos del legislador se
convierte en el "arte" de legislar786 • El mismo prurito metodológico resulta
patente en la distinción entre jurisprudencia "censoria" y jurisprudencia
"expositoria", referidas respectivamente, a la ciencia o arte de la legislación
y a la jurisprudencia o ciencia del Derecho787 • Y la misma rigurosa distin-
ción entre dos objetos de reflexión, a saber, la actividad legislativa de un
lado y su resultado (el Derecho dado o positivo) de otro, se refleja también
en la distinción entre "jurisprudencia" y "ciencia de la legislación" que rea-
liza J. Austin, el discípulo de Bentham788 . La adscripción de estos autores al
nuevo paradigma positivista se acredita en que, a diferencia de los filósofos
y juristas ilustrados del continente, los fundadores de la escuela analítica
inglesa no reconocen a la legislación el estatuto de ciencia; sólo la "juris-
prudencia" podía tener tal consideración.
Ahora bien~ aunque con un estatus no científico, Bentham y sus discí-
pulos no sólo reconocieron la relevancia y el interés por una buena legis-
lación, sino que, al igual que los ilustrados del continente, intentaron que
esa preocupación trascendiera hasta los poderes públicos y se tradujera en
reformas institucionales concretas. Las propuestas de Bentham, por ejem-
. plo, fueron acogidas por las autoridades británicas en la institución de un
ministerio para la legislación ("Legislation Minister"), cuyas funciones
aparecían bosquejadas en el Constitutional Code for the Use of All Nations
and All Government profesing Liberal Opinions789 • J. S. Mili, igualmente,
786
Vid. V. Zapatero, "Nota del editor" de J. Bentham, Nomografía, cit., p. XI.
787
Vid. J. J. Moreso, La teoría del Derecho de Bentlzam, ¡a ed., Barcelona, PPU, 1992, p. 321.
788
J. Austin, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, cit., p. 25.
789
J. Bentham, "Constitutional Code", Tlze Collections Works of Jeremy Bentlzam, Ed.
Rosen and J. H. Burns, Oxford, Clarendon University Press, 1983.
255
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
propuso un comité de expertos encargado de la redacción de los proyectos
de ley y de la ordenación del debate parlamentario de las enmiendas que,
de algún modo, tomaría cuerpo en la Office of Parliamentary Counsez79o.
Tal vez sea todo ello lo que explique que en los dos últimos siglos Gran
Bretaña haya sido el único país en el que se ha desarrollado una cierta pre-
ocupación doctrinal y sobre todo práctica por la mejora de la calidad de las
leyes. La existencia de instituciones y técnicas legislativas basadas en las
reflexiones de Legal o Legislative Drafting791 constituye efectivamente
una excepción en el panorama contemporáneo, dado que, con carácter
general, la filosofía jurídica ilustrada y la ciencia de la legislación mueren
al mismo tiempo, con la llegada del iuspositivismo.
¿Por qué el positivismo retiró su atención de la ciencia legislativa?, ¿por
qué su empeño en circunscribir el "saber científico" al capítulo de la inter-
pretación?. La respuesta a esta cuestión puede aclararse si se toman en con- .
sideración dos premisas fundamentales de la ciencia jurídica positivista tra-
dicional: la concepción voluntarista de la ley y la rigurosa exclusión de la
ciencia jurídica de todo lo que tuviese que ver con los fines sociales del
Derecho, con su eficacia o su justicia792 • Pero a ello habría que añadir un ter-.
cer factor, muy vinculado al anterior: la concepción de las funciones del
Derecho propia del Estado liberal en el que nace el positivismo793 . Tal con-
cepción auspició un modelo de jurista que ve en el Derecho básicamente un
conjunto de normas para garantizar la estabilidad del orden económico y
social, es decir, para salvaguardar los derechos de propiedad, la autonomía
de la voluntad, la seguridad en el tráfico mercantil, etc., y, en consecuencia,
sólo susceptible de descripción y sistematización Uuristas científicos) o de
ejecución y aplicación Uuristas prácticos). En otras palabras, el jurista for-
mado en la cultura jurídica predominante en el siglo XIX y en la mayor parte
del XX no se ocupa de la racionalidad de la legislación porque no toma en
cuenta la dimensión funcional del Derecho; su vis transformadora de la
sociedad. Por lo demás, este modo tradicional de delimitar la ciencia jurídi-
ca, circunscribiendo su objeto al Derecho como material dado e inmodifica-
ble, ha servido al reforzamiento o a la vigencia de los valores jurídicos má~
característicos del Estado liberal.
790
V. Zapatero, "El arte ilustrado de legislar", cit., pp. LXXV-LXXVI.
791
C. G. Thornton, Legislative Drafting, 3• ed., Londres, Butterworths, 1987.
792
Vid. L. Prieto, "Del mito a la decadencia de la ley", cit., pp. 5-6.
793
A. Calsamiglia y J. R. Capella han insistido en ello. Vid. A. Calsamiglia, "¿Debe ser la
moral el único criterio para legislar", Doxa, 13 (1993), p. 162, y J. R. Capella, Fruta prohibi-
da, cit., p. 155.
256
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
Sin duda, una primera explicación del abandono de la ciencia de la legis-
lación podría ser la comentada concepción voluntarista de la ley: si el
Derecho se identifica con la expresión de un deseo del soberano, con la
voluntad desnuda de una persona o asamblea, parece que difícilmente
puede prosperar un análisis racional de su proceso de producción, al menos
un análisis que no fuera estrictamente psicologista. Pero es que, además, tal
concepción voluntarista discurre inicialmente en paralelo con una visión
mítica de su autor, el legislador. Es decir, la ley, pese a tener origen en los
designios del soberano, goza de forma inherente o inmanente de la carac-
terística de la racionalidad. Desde esta óptica es lógico que la ciencia de la
legislación se considerase en los comienzos del positivismo como un tipo de
reflexión completamente innecesaria o superflua. Así lo subraya J. A. García
Amado: en los albores del Estado liberal "la racionalidad legislativa adquie-
re un carácter, podríamos decir, de axioma. Si por definición el legislador es
racional, como síntesis de su omnisciencia y omnipotencia, perfectos serán
también sus productos, las leyes, tanto en lo formal (claridad y evidencia,
ausencia de antinomias, lagunas o redundancias) como en lo material (quien
conoce perfectamente la sociedad, sus males y sus necesidades, acertará a
recetar, bajo forma de ley, lo que al cuerpo social más le conviene). Fines y
medios, materia y forma, se funde todo en esa especie de razón suprema de
un legislador que tiene, en versión laica, los atributos del dios medieval de la
ley eterna. Esa idea del legislador por definición e incuestionablemente racio-
nal explica que una teoría de la legislación fuera vista como un innecesario
esfuerzo reconstructivo de una realidad que en su perfección no necesitaba
reglas, y que una teoría de la legislación normativa en sentido fuerte, articu-
ladora de legislación y mandatos de la razón práctica pudiera sonar como per-
fectamente redundante y, a lo más, meramente descriptiva y no propiamente
normativa. De ahí que pese a intentos puntuales no se constituyera en siglos
la teoría de la legislación como disciplina articulada y con un lugar preciso y
relevante entre los estudios jurídicos, y de ahí también que el esfuerzo de la
teoría del Derecho se centrara en determinar el papel y lugar del juez"794 •
Así pues, en los comienzos del Estado liberal de Derecho, la concepción
de la ley como expresión de un deseo o acto de voluntad no empaña todavía
la creencia en -su perfección formal y en su legitimidad: en la ley se funden
perfectamente voluntad y razón; el legislador es omnipotente, es decir, tiene
poder para imponer su voluntad de forma ilimitada, pero además es omnis-
ciente, o capaz de prever todos los posibles casos jurídicos y sus correspon-
794 J. A. García Amado, "Razón práctica y teoría de la legislación", Derechos y libertades.
Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, 9 (2000), cit., pp. 304-305.
257
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
dientes respuestas, y ostenta un poder legítimo, nacido del consentimiento de
los ciudadanos. El mito del legislador racional es, por tanto, la herencia de
la filosofía ilustrada que construyó la primera ciencia de la legislación, pero
acaso también la explicación más básica de que el primer positivismo la
abandonase: si de algún modo se presumía la racionalidad del legislador
resultaba improcedente cuestionar el resultado de su actuación, y ocioso for~
mular recomendaciones para su mejora .
Con el tiempo, esa leyenda o mito de que la ley era la perfecta conjun-
ción entre voluntad y razón se desmorona. En efecto, tal y como vimos en el
capítulo quinto, a medida que avanza el siglo XIX la ciencia jurídica toma
conciencia de que lamentablemente la omnisciencia y otras cualidades ante-
riormente predicadas en favor del legislador y de su producto normativo
dejan mucho que desear. Sin embargo, en ningún momento se piensa que los
defectos "técnicos" que pueda cometer el legislador invaliden o incidan de
algún modo sobre su omnipotencia. La voluntad del legislador es un campo
vedado a los juristas, no sólo porque así lo ordena el principio de división de
poderes, sino también porque se trataría de una reflexión estéril o inaborda-
ble desde los métodos de la ciencia jurídica positivista. En suma, tradicio-
nalmente se ha considerado que, como escribe L. Prieto, las decisiones del
legislador "no pueden ni deben ser discutidas, al menos en sede de dogmá-
tica jurídica o teoría del Derecho: la ley es la ley y difícilmente puede ensa-
yarse una explicación científica o racional sobre un objeto, las normas dic-
tadas por el poder político, que descansan de forma exclusiva en una volun-
tad; si se quiere, en el mejor de los casos en una voluntad que apela a la jus-
tificacion o legitimidad que deriva del origen o forma de elección del órga-
no productor, pero no a la justificación racional de su contenido prescripti-
vo: en suma, no cabe enjuiciar la racionalidad de la ley porque faltan pará-
metros y competencia para hacerlo" 795 .
De esta manera, cuando la teoría voluntarista e imperativista del Derecho
se desvincula del mito del legislador racional, las razones para denegar esta-
tus científico a la legislación no pueden verse tanto en el carácter innecesa-
rio o superfluo de una disciplina con ese objeto, cuanto más bien en la
incompetencia de los juristas; incompetencia que, en primer lugar, derivaría
de la necesidad de respetar la división de poderes 796 y, en segundo lugar, de
795 L. Prieto, "Del mito a la decadencia de la ley", cit., p. 6. Vid. también J. A. García
Amado, "Razón práctica y teoría de la legislación", cit., p. 305.
796 Calsamiglia alude a .este motivo como explicación del desarrollo prácticamente nulo de
Jos estudios sobre legislación: "la tarea del jurista comienza donde ha concluido el legislador.
La subordinación a la ley supone que el jurista no diseña leyes, sino que las aplica o las cono-
258
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
la trivialidad o esterilidad de una reflexión científica centrada en los deseos
0 voluntad del poder. De nuevo, en palabras de L. Prieto: "cada día parece
más evidente que su creación (la del Derecho) es un problema de voluntad,
de ideología o de formación espontánea y cosificada", de modo que "serán
los intérpretes del Derecho quienes tiendan a monopolizar la razón, pudien-
do expresar incluso un cierto desprecio hacia los que pretendan investigar
las 'razones' del legislador... Como el iusnaturalismo, también el positivis-
mo creó su propio modelo de racionalidad y, sobre todo, delimitó un nuevo
ámbito en el que tal modelo podía desarrollarse" 797 . En suma, la postura
escéptica del primer positivismo en lo que respecta a la elaboración de las
leyes descansa en una determinada concepción acerca del objeto y alcance
de la ciencia jurídica: ésta tiene como punto de partida el Derecho una vez
que ya es Derecho positivo a fin de obtener del mismo sus deducciones lógi-
cas; algo que evidentemente no puede hacerse con la actividad legislativa.
El nuevo método implica, pues, una redefinición del objeto de la ciencia
jurídica, que se ve restringido a las normas una vez "dadas" o "puestas" por
el legislador, pues sólo delimitando así su objeto la ciencia jurídica podía
hacer uso del razonamiento lógico-deductivo. En otras palabras, la aplica-
ción, descripción y sistematización del Derecho positivo pasan a ser vistas
como las únicas operaciones jurídicas racionales, pues sólo ellas pueden jus-
tificarse como obtención de soluciones o conclusiones mediante reglas de
inferencia lógica a partir de normas preestablecidas. El juez decide los casos
particulares mediante un simple silogismo, es decir, presentando el supues-
to de hecho concreto como subsumible en el supuesto de hecho abstracto
que contempla la ley general, de modo que quede lógicamente demostrada
la solución del caso particular conforme a la consecuencia jurídica prevista
por la ley generaF 98 . Por su parte, también el jurista teórico o dogmático
puede llevar a cabo una operación racional con el Derecho, sistematizando
ce. Si ahora nos preguntamos como es posible que no tengamos ideas claras y distintas acerca
de cómo se debe legislar, la respuesta desde la perspectiva de la red conceptual jurídica es sen-
cilla y coherente: no es asunto de Jos juristas. La ciencia de la Legislación es el feudo de Jos
políticos o de Jos filósofos. Los juristas no tratan de proponer cómo debe ser el Derecho sino
que deben aplicar -y en su caso describir- el derecho tal y como ha sido establecido por el legis-
lador... El jurista es el especialista del momento aplicativo del Derecho y su conocimiento iba
dirigido a solucionar Jos problemas interpretativos y de aplicación" y el científico del Derecho
"debe limitarse a la descripción del Derecho positivo prescindiendo de Jos juicios de valor. La
ciencia jurídica debe ser neutral y por tanto independiente de los intereses políticos", A.
Calsamiglia, "¿Debe ser la moral el único criterio para legislar?", cit., p. 163 (cursiva añadida).
797
L. Prieto, Ideología e interpretación jurídica, cit., p. 28.
798
J. R. Capella, Fruta prohibida, cit., pp. 144-145.
259
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
el material jurídico positivo, es decir, identificando las normas que se hallan
en la base del ordenamiento jurídico, deduciendo consecuencias lógicas y
reformulando el sistema jurídico799 •
Evidentemente, la legislación no se halla gobernada por un estilo de
razonamiento similar; la creación del Derecho no se ajusta ni puede ajustar.
se a las características de la inferencia deductiva. Por eso, la labor del juris.
ta y la del legislador poseen una naturaleza completamente distinta: el pri.
mero, por cuanto razona sobre la base de normas dadas, desempeña una
actividad avalorativa, neutral, objetiva, "científica"; el segundo, por cuanto
no está vinculado a normas jurídico-positivas, se encuentra fuera de las fron-
teras de la racionalidad y de la ciencia.
Finalmente, una circunstancia que también ha podido influir en el des-
cuido de la ciencia jurídica hacia la legislación reside en la propia concep·
ción de las funciones sociales atribuidas al Derecho y, por extensión, a los
juristas; funciones que en lo básico se circunscribían a la garantía del orden
público y de unas condiciones económicas y sociales que permitiesen el
desarrollo "espontáneo" de la sociedad. Como escribe Capella, el jurista
funcionario ha de "administrar las actividades estatales que garantizan el
orden público social y económico en cuyo seno es posible la actividad mer-
cantil. El magistrado puede creerse 'mera boca de la ley' porque su función,
en la sociedad liberal, no es servir a una política económica determinada
sino, simplemente, eliminar las dificultades que se oponen a la autorregu·
lación mercantil y al orden público económico. Puede así convencerse a sí
mismo de que se limita a hacer cumplir la ley, pues las eventuales innova-
ciones que un magistrado haya de introducir en el orden establecido serán
vistas como el descubrimiento de una regla implícita en la lógica económi-
ca y jurídica imperante" 800 .
En suma, la muy escasa atención que los juristas han venido prestando al
diseño y calidad de las leyes, aparte de explicarse por una concepción del
Derecho en términos voluntaristas y por una concepción del conocimiento
jurídico restringida al que resulta del razonamiento lógico-formal, se expli·
caría también por una tradición de estudios jurídicos forjada en un contexto
histórico-político en el que las funciones que se atribuían a los poderes
799 Vid. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Introducción a la Metodología de las Ciencias
Jurídicas y Sociales, Buenos Aires, Astrea, 1975. Vid. también E. Bulygin, "Dogmática jurídi-
ca y sistematización del Derecho", en C. E. Alchourrón y E. Bulygin, cit., pp. 472-476.
800 J. R. Capella, Fruta prohibida, cit., p. 155. También A. Calsamiglia destaca que la
supuesta abdicación valorativa de los juristas encerraba en realidad su adhesión al Derecho
positivo establecido. Vid. A. Calsamiglia, Introducción a la ciencia jurídica, cit., p. 97.
260
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
públicos eran fundamentalmente las de conformar un marco jurídico que
garantizase el orden, la paz y la seguridad en las relaciones entre particula-
res y que hiciera previsible la reacción estatal ante las conductas desviadas
de los ciudadanos o las respuestas jurisdiccionales a los conflictos que entre
particulares puedan presentarse. En tal contexto, la sociedad no parece
requerir juristas expertos en legislación. O, más exactamente, se requiere
por supuesto técnicos que ejecuten, apliquen, describan y sistematicen de
modo neutral la política del legislador, y acaso también expertos en la codi·
ficación de esas leyes, pero no se necesita de profesionales del Derecho
expertos en el diseño de leyes adecuadas para desarrollar fines sociales; sen-
cillamente, porque tales fines se agotan en asegurar el espontáneo funciona-
miento del mercado para que sean los propios sujetos participantes quienes
se propongan y alcancen sus objetivos.
3. Reapertura del saber jurídico a los problemas de la legislación
Frente al modelo de ciencia jurídica limitada estrictamente al Derecho
dado o "puesto", algunas voces abogan hoy por una teoría totalizadora y crí-
tica del fenómeno jurídico 801 ; una teoría que no sólo debería "partir del res-
peto metodológico a la norma para, acto seguido, examinarla críticamente
con el concurso de la sociología y la filosofía del Derecho" sino también
"examinar con mayor atención lo que hay antes de la norma; esto es, el pro-
ceso de su creación" 802 • Algunos síntomas parecen indicarnos que dicha
empresa es hoy posible.
Tal vez el primer argumento que puede esgrimirse en favor de la
"nueva" ciencia de la legislación es la quiebra de la concepción "logicista"
de la razón jurídica. Como es conocido, la exclusividad del método lógico-
deductivo en la interpretación y aplicación del Derecho no resistió el emba-
te de los antiformalismos. Es más, el propio positivismo evolucionado con-
fesó los límites de la lógica formal, y como afirma R. Alexy, "uno de los
pocos puntos en los que existe acuerdo en la discusión metodológico-jurí-
dica contemporánea" es que "la decisión jurídica que pone fin a una dispu-
ta jurídica, expresable en un enunciado normativo singular, no se sigue
lógicamente, en muchos casos, de las formulaciones de las normas jurídi-
cas que hay que presuponer como vigentes, juntamente con los enunciados
801
Vid. E. Díaz, Sociología y Filosofía del Derecho (1971), Madrid, Taurus, 2" ed. 1980,
pp. 50 y SS. . .
802
V. Zapatero, "De la jurisprudencia a la legislación", Doxa 15-16 (1994), p. 769.
261
 RACIONALIDAD LEGISLATIVA
GEMA MARCILLA CÓRDOBA

Por último, el paso del Estado legislativo de Derecho al Estado constitucio-

empíricos que hay que reconocer como verdaderos o probados" 803. Las
nal de Derecho debilita la idea del positivismo voluntarista de que "la ley lo
teorías de la argumentación, que tanta relevancia han adquirido en los últi-
puede todo"; de que "la ley es la ley" y que frente a los actos del legislador no
mos años, parecen haberse centrado, como es natural, en el capítulo de la
hay cuestionarniento ni crítica posible. La fuerza normativa de la Constitución,
interpretación y aplicación del Derecho, pero creo que tendría sentido plan-
ya se conciba como un pacto de mínimos sobre la convivencia y sobre las reglas
tear la posibilidad de utilizar procedimiento~ y reglas argumentativas en la
del juego en la toma de decisiones democráticas, o por el contrario como un pro-
fase de legislación, incluso como una exigencia o implicación de la propia
yecto político que condiciona más o menos detalladamente las futuras decisio-
argumentación jurídica racional 804 •
nes colectivas sobre la economía, la educación, la sanidad, las relaciones labo-
En segundo lugar, la apertura de los saberes jurídicos a la ciencia de la legis-
rales, etc. 806 , puede representar un motor para la nueva ciencia de la legislación,
lación encontraría no sólo explicación sino también justificación en la nueva
ya que justamente la Constitución suministra un parámetro para el enjuicia-
visión de las funciones del Derecho que ha implicado el paradigma del Estado
miento de las leyes. Aunque también esto puede producir perplejidad, pues pre-
Social805 • El modelo de jurista del Estado liberal, coherente con las funciones
cisamente el constitucionalismo fue citado como otro de los síntomas de la cri-
asumidas por el Derecho y que, por tanto, vela por la igualdad formal y por la
sis de la ley, en este caso de la crisis en su modalidad de norma suprema.
seguridad jurídica, puede resultar hoy insuficiente una vez que los poderes públi-
Ciertamente las tres razones enunciadas tienen un carácter muy diferen-
cos asumen nuevas y complejas funciones. Si el Derecho en el marco del Estado·
te, implican exigencias también distintas para la calidad de las leyes y, en
- social de nuestros días tiende a asumir una función instrumental para la conse-
fin, estimulan perspectivas asimismo dispares para recobrar el interés por el
cución de fines y metas sociales, parece consecuente que el jurista haya de aten-
estudio de la legislación. La primera pudiéramos decir que es una razón teó-
der también esta dimensión. Con lo cual, paradójicamente, el Estado social que
rica por cuanto la concepción del Derecho como argumentación, que ha
encontrábamos en el origen de una de las "crisis de la ley", sería al propio tiem-
supuesto una traslación del centro de gravedad de la teoría del Derecho,
po un estímulo para la revitalización de los estudios sobre la misma.
reclama una concepción racional de la ley o, cuando menos, una concepción
de la ley que permita el desarrollo de un razonamiento jurídico que quiere
803 R. Alexy, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría ser un caso especial del razonamiento práctico general. La segunda, relacio-
de lafimdamentaciónjurídica (1978), trad. de M. Atienza e I. Espejo, 2• reimpr., Madrid, Centro nada con las funciones del Derecho en el Estado social, parece más bien una
de Estudios Constitucionales, 1997, p. 23. Vid. también C. E. Alchourrón y E. Bulygin, "Los lími- razón política: la ley es el instrumento básico para la consecución de ciertos
tes de la lógica y el razonamiento jurídico", en C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Análisis lógico y objetivos de transformación social y, por tanto, su calidad y efectividad para
Derecho, cit., p. 303: "el razonamiento jurídico que pretende mostrar que una decisión está justifi- alcanzarlos representa un aspecto capital de la virtualidad del propio mode-
cada de acuerdo con el derecho vigente "es esencialmente deductivo o, por lo menos, puede ser
reconstruído como una inferencia lógica en la que, sobre la base de dos tipos de premisas, norma-
lo político. Finalmente, el Estado constitucional proporciona una razón jurí-
tivas y fácticas, se llega a una conclusión que afirma que ciertas consecuencias jurídicas son apli- dica, en el sentido de que la propia validez de la ley requiere, no ya sólo la
cables a un caso particular... Esto no significa que una decisión puede ser efectivamente deducida legitimidad democrática de su autor, sino la adecuación de su contenido a un
de las premisas; la decisión es un acto de voluntad y como tal no está determinado por la lógica" orden superior. De todas formas, aunque la incidencia de estas tres razones
804
M. Atienza plantea esta línea de investigación en Contribución a una teoría de la legisla- no sea uniforme ni comparable, consideradas en conjunto contribuyen, o
ción, cit., p. 99, pero se muestra cauto en lo que respecto a las posibilidades de desarrollo de la
deben contribuir, a la revitalización de los estudios sobre la legislación.
misma, puesto que el hecho de que la legislación pueda concebirse como un proceso argumenta-
tivo no significa que "los instrumentos conceptuales elaborados en las últimas décadas por la
teoría de la argumentación jurídica [puedan] utilizarse sin más para dar cuenta de la argumenta-
ción legislativa, M. Atienza, "Argumentación y legislación", en A. Menéndez Menéndez (Dtor.), 3.1. La teoría de la argwnentación como estímulo para la ciencia de la
La proliferación legislativa: un desafio para el Estado de Derecho, cit. p. 92. legislación
805
. . "Los análisis de la legislación están en auge en las últimas décadas, ya que también la
l~~islación en sí misma se ha desarrollado·excepcionalmente como consecuencia de la apari- La decadencia del formalismo jurídico comienza tan pronto como
Cion del Derecho regulativo, propio del Estado social e intervencionista, planteando de nuevo comienzan a surgir nuevas tendencias a propósito de la interpretación y apli-
la vieja polémica sobre las facultades reformadoras de la legislación en el ámbito social y
económico", M. J. Fariñas, "El conocimiento científico del Derecho", en G. Peces-Barba, E.
Femández Y R. de Asís, Curso de Teoría del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 136. 806
Vid. L. Prieto, "Neoconstitucionalismo y ponderación judicial", cit., pp. 201 y ss ..

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UNIVERSIDAD DE ANTlOQUln
BffiLIOTECA CENTRAl..
 MARCILLA CÓRDOBA
cacwn del Derecho, como la jurisprudencia de intereses, las corrientes
sociologistas, el Derecho libre, el realismo jurídico, etc., que reco:demos
ponen de relieve que los operadores jurídicos no fundan sus sentencias sólo
en reglas jurídicas preestablecidas, sino que toman en cuenta otros criterios,
como el fin de la ley, los intereses en juego, la naturaleza de la cosa, la pro-
pia conciencia esclarecida del juez, etc. Sin duda, los antiformalismos des-
viaron su atención, y su fe, del Derecho de los Códigos al Derecho en
acción, y en esta medida contribuyeron a devaluar la legislación. Sin embar-
go, ello no significó una reformulación de hi ciencia jurídica qu.e recogiera
un nuevo capítulo sobre la legislación, sino más bien al contrano: el aban-
dono del mito del legislador racional arrastró definitivamente a la ley al
mundo "acientífico" de la voluntad, la política y los intereses.
Tampoco el positivismo renovado, en particular el normativismo de
Kelsen, prestó la más mínima atención a los procesos de creación del Derecho,
a pesar de que con sus planteamientos queda desdi~ujada la nítida. frontera
entre legislación y jurisdicción. Kelsen, en efecto, estima falsa la tesis de que
existe una diferencia neta entre la operación de producir el Derecho en sede
legislativa y la de interpretarlo y aplicarlo en sede jurisdiccional. La teoría gra-
dualista del ordenamiento jurídico, inicialmente formulada por Merkl, hace
referencia al hecho de que todo acto jurídico entraña al mismo tiempo la apli-
cación de Derecho preestablecido y la creación de nuevo Derecho 807 • Por
tanto, entre el acto de dictar una ley y el de dictar una sentencia no media una
diferencia cualitativa, sino cuantitativa o de grado 808 ; y, siendo así, parece que
la diferencia de estatus entre legislación e interpretación como objeto de cono-
cimiento científico hubiera podido ser tan sólo de grado.
Teniendo en cuenta las premisas del normativismo, cabe preguntarse por
qué no obstante Kelsen perseveró en la exclusión de la legislación -o, como
él la denomina, la política legislativa- del campo de la ciencia jurídica809 •
807 "La iurisdictio o acto de decir el Derecho no tiene el carácter simplemente declarativo que
sugieren estos términos ... La jurisdicción tiene, por el contrario, un carácter netamente constitutivo.
Es un verdadero acto creador de Derecho", H. Kelsen, Teoría pura del Derecho (1934), 1a ed., trad.
de M. Nilve de la versión francesa de 1953, Eudeba, Buenos Aires, 13• ed., 1975, pp. 151 Y s.
sos "La tarea de lograr, a partir de la ley, la única sentencia correcta -afirma Kelsen-, el
único acto administrativo correcto es en lo esencial la misma que la de crear, dentro del marco
constitucional, la única ley correcta", H. Kelsen, Teoría pura del Derecho (1960), 2• ed., trad.
de R. J. Vernengo, s• ed., México, Porrúa, 1995, p. 353.
809 Afirma Kelsen que "la distinción entre la ciencia del derecho -orientada sólo por el valor ver-
dad- en tanto conocimiento del derecho positivo, y la política jurídica -dirigida a la realización de
otros valores, especialmente de la justicia- en tanto configuración voluntaria del orden social, es :1
segundo postulado que asegura la pureza de una teoría del derecho", H. Kelsen, ¿Qué es la Teorta
Pura del Derecho? (1953), trad. castellano de E. Garzón Valdés, México, Fontamara, 1992, p. 30.
264
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
Pues bien, la exclusión desde luego obedece al deseo de no contaminar la
teoría pura con enfoques sociológicos o políticos, y probablemente también
al escepticismo de Kelsen en materia de racionalidad de juicios de valor810 .
De hecho, este presupuesto acerca de la racionalidad práctica explica que
para Kelsen la cientificidad del trabajo de los juristas dependiera de agotar
tanto como fuera posible las posibilidades del razonamiento lógico o formal.
En efecto, para el profesor austriaco, el saber jurídico solamente se hace
acreedor del estatus de ciencia si se ocupa de describir avalorativa o neu-
tralmente el derecho. Para Kelsen la labor del jurista científico se limita a
poner de manifiesto que las formulaciones normativas admiten diversas
interpretaciones, mientras que la elección que efectúa el operador jurídico
constituye una actuación de naturaleza creativa o política811 . De manera que
el acercamiento entre legislación y jurisdicción no desemboca en una com-
prensión de la primera al modo ("científico") de la segunda, sino que más
bien al contrario, es esta última la que termina adquiriendo el carácter voli-
tivo y político de la legislación. Y, obviamente, la actuación del legislador no
es disciplinable mediante las reglas de la inferencia lógica; mejor dicho, tal
vez la única racionalidad exigible a la ley sea la meramente formal, pues si
"los criterios políticos o axiológicos ... no resultan relevantes en la compren-
sión racional del Derecho" 812 , y dado que la ley es "ejecución" de la norma
constitucional, la racionalidad legislativa científicamente cognoscible se
reduce a la compatibilidad formal entre ambas normas, que es precisamente
lo que comprueba el Tribunal Constitucional en el modelo kelseniano.
Ahora bien, ¿es la concepción del Derecho del normativismo también
incompatible con una ciencia de la legislación entendida como mero instru-
mento de mejora de la calidad de las leyes, pero exclusivamente desde el
punto de vista de su forma, es decir, sin afectar a las decisiones políticas en
ellas contenidas?. García Amado ofrece una respuesta negativa a esta cues-
tión: habría, pues, un enfoque de la ciencia de la legislación compatible con
el escepticismo kelseniano. Incluso partiendo de la visión de la legislación
8
1° Así lo ha destacado J. A. García Amado: "por mucho que para Kelsen el derecho sea, y
el derecho legislado aún más, técnica de dirección de conductas, los fines que determinan hacia
dónde se quiere guiar las conductas no los proporciona más que la subjetividad del legislador",
J. A. García Amado, "Razón práctica y teoría de la legislación", cit., p. 301
811
En palabras de Kelsen, la teoría pura del derecho en lo que respecta a la interpretación
y aplicación del Derecho por los operadores jurídicos "constata solamente que la ... interpreta-
ción ... implica siempre, con la aplicación de una norma superior, una creación del derecho y por
Jo tanto, no es una función pura de conocimiento", H. Kelsen, ¿Qué es la Teoría Pura del
Derecho?, cit., p. 29.
812
Vid. L. Prieto, Ideología e interpretación jurídica, cit., p. 79
265

GEMA MARCILLA CÓRDOBA
como actividad valorativa y subjetiva cabría una aproximación a la raciona-
lidad legislativa que fuera una "teoría de los medios de que el legislador dis-
pone para maximizar la eficacia de las normas que dicta al servicio de sus
particulares ~ines, y como teoría_acerca de l_a mejor c~nfiguración y manejo
de tales medios. Lo que no tendna lugar sena una teona que pretendiera dis-
cernir entre los fines posibles del legislador. Sería puramente ideológica
manipuladora y engañosa" 813 . ' trol racional" 816 . Dicho de otro modo, "en tema de racionalidad del legisla-
En todo caso, si bien la falta de atención hacia los problemas legislativos
resulta bastante comprensible en el caso de Kelsen, no puede decirse lo
mismo en relación con aquellas corrientes que sí han cultivado y teorizado
los problemas de la interpretación jurídica y que, más allá de considerarla
como expresión de un mero acto subjetivo de voluntad, han realizado algún
esfuerzo para explicar y, sobre todo, para justificar el sentido de las decisio-
nes interpretativas. Hace ya algún tiempo que M. Atienza, con ocasión del
estudio de la teoría "estándar" de la argumentación jurídica, objetó la poca
atención que se ha prestado al problema de la racionalidad legislativa: pues-
to que "no se argumenta sólo en el proceso de interpretación y aplicación del
Derecho, sino también en el de su establecimiento" 814 , no se comprende por
qué las teorías de la argumentación habiéndose interesado por imprimir
alguna dosis de racionalidad en la justificación de las decisiones jurisdiccio-
nales, no han hecho lo propio con las decisiones dellegislador815 .
El descuido de la racionalidad legislativa por la teoría de la argumenta-
ción es asimismo calificado de paradójico por J. A. García Amado: "el ejem-
813 J. A. García Amado, "Razón práctica y teoría de la legislación", cit., pp. 301-302. En
otros términos, Kelsen hubiera podido tolerar sin traicionar sus premisas de pureza de la teoría
jurídica y de escepticismo en materia de razón práctica la ampliación del objeto de la ciencia
jurídica al desarrollo de una teoría y técnica legislativas que partieran de una noción de racio-
nalidad legislativa que no afectase a los fines del legislador; esto es, instrumental o subordi-
nada a los fines del legislador.
814 M. Atienza, "Para una teoría de la argumentación jurídica", Doxa, 8 (1990), pp. 39-40.
815 La explicación a juicio de Waldron reside en que a la teoría del razonamiento jurídico
le preocupa que éste se distinga de la política; esto es, le preocupa que posea características que
lo alejen precisamente de la subjetividad de la política: "se supone que los procesos en los que
los tribunales toman sus decisiones son especiales y distintos, no directamente políticos, sino
expresivos de un subyacente espíritu de legalidad ... Esta es una cuestión que importa mucho a
la ciencia jurídica para determinar si esas pretensiones de que el razonamiento jurídico tiene un
carácter especial pueden ser sostenidas. No hay una controversia similar sobre el razonamien-
to legislativo. Todo el mundo sabe que argumentar en el Congreso o en el parlamento es explí-
citamente y desvergonzadamente político ... Es o bien el juego de intereses o directamente el
choque entre propuestas políticas e ideologías. Es lo que Joseph Raz llama "pre-legal reaso-
ning"; tal como se plantea la cuestión, no hay nada de lo que los filósofos del Derecho necesi-
ten preocuparse", J. Waldron, The Dignity of Legislation, cit., p. 24 y s.
266
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
plo de Kelsen no sorprende. Más curioso y digno de estudio es que dejen
poco lugar a la racionalidad práctica en la legislación autores que mantienen
una postura antipositivista y de crítica al relativismo kelseniano. Autores
que creen que en la aplicación del Derecho puede el juez alcanzar sustento
y control efectivo para que sus valoraciones no sean puramente subjetivas,
al hablar de legislación la equiparan a la pura decisión no accesible al con-
dor -añade García Amado- la teoría jurídica se ha movido entre su conside-
ración como inmanente o como inexistente, y en tema de racionalidad judi-
cial ésta se ha visto como raciOnalidad refleja, como irracionalidad o como
racionalidad práctica. Lo que apenas se ha planteado hasta décadas recien-
tes es la posibilidad de racionalidad práctica en sentido estricto dellegisla-
dor"817. La teoría de la argumentación habría asumido inercialmente el sig-
nificado que, desde el surgimiento del positivismo, la filosofía jurídica viene
otorgando a la expresión "razón en el Derecho": razonamiento jurídico y no
Derecho racional 818 . En suma, y como escribe M. Gascón, "la tesis kelse-
niana de que no existe una diferencia cualitativa y sí sólo cuantitativa entre
juez y legislador tiene dos consecuencias: una primera, que es en la que más
se ha insistido, consiste en mostrar el fracaso de la lógica deductiva y la
dimensión creativa y no cognoscitiva (o no sólo cognoscitiva) de la inter-
pretación judicial; pero una segunda debió consistir en interrogarse sobre el
razonamiento legislativo con el mismo interés que se ponía en los problemas
del razonamiento aplicativo" 819 .
816 J. A. García Amado, "Razón práctica y teoría de la legislación", cit., p. 302.
817 Ibíd., pp. 305-306. La aproximación a la racionalidad del legislador sólo ha sido posi-
ble, según este autor, "cuando el legislador ha sido desmitificado, sin caer por ello en el descré-
dito", ibíd.
818 Como señala Bobbio, la expresión "razón en el Derecho" puede entenderse en dos sen-
tidos: "si nos referimos a la ley de la razón, el problema suscitado por la expresión razón en el
Derecho es el del lugar de la razón en el universo jurídico, de si la razón tiene lugar en él y cuál
pueda ser; si nos referimos al razonamiento jurídico, la misma expresión nos remite al proble-
ma de cuáles son las características del razonamiento jurídico". Así, "el tema principal de la
teoría del Derecho racional es el de distinguir el Derecho de la razón del Derecho de la no razón
mientras que el tema principal de quien se ocupa del razonamiento jurídico es el de distinguí;
el modo de razonar de los juristas del de los lógicos, los matemáticos, los críticos literarios, etc.
L.os criterios con los que el Derecho racional ha sido distinguido del Derecho no racional, quede
d1cho de una vez por todas, no tienen nada que ver con los criterios con los que el razonamiento
jurídico se distingue eventualmente del razonamiento no jurídico", N. Bobbio, "La razón en el
Derecho (observaciones preliminares)", cit., pp. 19 y 20.
819 M. Gascón, "Consideraciones sobre el objeto de la filosofía jurídica", Anuario de
Filosofía del Derecho, X (1993), pp. 195-196.
267

Precisamente por ello, la teoría "estándar" de la argumentación jurídica
puede representar una línea de investigación adecuada para desarrollar una
ciencia de la legislación. En efecto, la justificación racional, del mismo
modo que se contempla como un modo de evitar o, cuando menos, de limi-
tar la discrecionalidad con la que a veces cuentan los operadores jurídicos,
podría servir para que la legislación, pese a s~ ~arácter fu?dament.alme~te
valorativo y discrecional, se halle no obstante limitada por ciertas exigencias
de racionalidad. Pero es más, si la argumentación jurídica es, como sostiene
Alexy, un caso especial de la argumentación práctica general, ento~ces la
racionalidad legislativa puede considerarse un presupuesto de la raciOnali-
dad en la interpretación y aplicación del Derecho: si la especialidad del
razonamiento jurídico viene dada, entre otras cosas, por su sometimiento a
laleys2o, parece necesario exigir alguna racionalidad a esta última, dado que
representa la premisa inexcusable de la racional.id~d interpretativa821 . El. pro-
pio Alexy ha reconocido que los elemento.s hmitadores del razonamw?~o
jurídico, que es sustancialmente un razonamiento moral, pueden ser tambien
objeto de una justificación racional, ajustada a un procedimiento822 . En par-
ticular, son dos los vínculos principales entre el discurso práctico general y
el procedimiento de creación del Derecho: la estructura discursiva que rodea
la producción de leyes y los derechos fundamentales 82.3 . Au~ cuand? 1~
teoría de la argumentación toma como punto de referencia el discurso JUfl-
dico interpretativo o aplicativo, parece que, en la medida en que se halle
gobernado por la pretensión de corrección 824 , ha de re~uerir que .las l~yes
-que son los límites de ese discurso- compartan aquel mvel de raciOnalidad
indispensable para mantener el carácter moral del discurso. Más adelante, en
el último capítulo, hemos de volver sobre esta cuestión, pues el papel cen-
tral que viene asumiendo la teoría de la argumentación dentro de la teoría del
Derecho constituye tal vez una de las justificaciones fundamentales en favor
de la racionalidad legislativa.
820 "El discurso jurídico se diferencia del discurso práctico general en que su libertad está
limitada por la ley, el precedente, la dogmática, y -en el caso del proceso- por las leyes proce-
dimentales", R. Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, cit., p. 38. Vid. asimismo pp. 208,
213, 274 y 275.
821 M. Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, cit., p. 99.
822 R. Alexy, "La idea de una teoría procesal de la argumentación jurídica", trad. de C. De
Santiago, en Derecho y filosofía, E. Garzón Valdés (comp.), Barcelona, Alfa, 1985, pp. 54 Y ss.
823 Vid. A. García Figueroa, Principios y positivismo jurídico, cit., p. 357.
824 Vid. la definición del Derecho vinculada a la pretensión de corrección en R. Alexy, El con-
cepto y la validez del Derecho, trad. de J. M. Seña, Barcelona, Gedisa, 2• ed. 1997, p. 123.
268
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
3.2. Las funciones del Derecho en el Estado social como presupuesto de los
nuevos estudios sobre la legislación
Si la racionalidad del discurso práctico parece requerir cierta dosis de
racionalidad en la que constituye su premisa fundamental, la ley, hay un
segundo factor por completo diferente que parece estimular también una
cierta apertura a los problemas de la legislación. Me refiero a la nueva con-
cepción de las funciones del derecho que propicia el Estado social; un
Estado social que fue responsable de algunos fenómenos ligados a la crisis
de la ley, como su multiplicación o el abandono de algunas cualidades
estructurales, pero que hoy reclama por varios motivos una renovada aten-
ción a la calidad de las leyes.
Como es sabido, la legitimidad de los poderes públicos en el Estado
social se cifra no sólo en la salvaguardia de la igualdad formal y de la segu-
ridad jurídica a través de la tutela de las libertades individuales (propiedad,
libertad contractual, etc.), sino también en la garantía de ciertas condiciones
materiales de existencia vinculadas a los valores de igualdad sustancial y de
solidaridad. En la medida en que la realización de estas nuevas garantías
requiere el desarrollo de políticas de intervención económica (es decir, polí-
ticas monetarias, presupuestarias, de precios, de producción, de socializa-
ción de gastos, etc.) y de asistencia social (como la garantía de los salarios,
la prestación de los servicios públicos sanitarios y educativos, etc.) que sean
operativas, esto es, idóneas para conseguir los objetivos económicos y socia-
les perseguidos, la legitimidad de los poderes estatales descansa también en
la racionalidad de las leyes que contienen tales políticas 825 .
Las nuevas funciones asumidas por los poderes públicos en el Estado
social seguramente han impulsado enfoques en el estudio del Derecho dis-
tintos a los propios de la teoría y dogmática jurídica desarrolladas en el
marco del Estado liberal, como la sociología jurídica, o una teoría de la
interpretación y aplicación del Derecho basada en criterios diferentes a los
tradicionales, como por ejemplo el de la decisión de los casos atendiendo
no exclusivamente a qué parte en un litigio tiene la razón conforme al
Derecho, sino también a las consecuencias de las distintas decisiones de
cara al bien público o social826 . Sin embargo, tanto la sociología jurídica
como estas teorías de la adjudicación de tipo "consecuencialista" adoptan
en principio como punto de partida el Derecho dado. Desde luego, ni la
825
"Con el Estado intervencionista aparece ya ... otro tipo de legitimación basado en la efica-
cia para satisfacer necesidades o demandas sociales", J. R. Capella, Fruta prohibida, cit., p. 195.
826
Recordemos la importancia que tiene este argumento en el enfoque de N. MacCormick,
Legal Reasoning and Legal Tlzeory, Oxford, Clarendon Press, 1978, pp. 129 y ss.
269
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
sociología del Derecho ni una argumentación consecuencialista tienen por
qué tomar en cuenta a la legislación. Sin embargo, parece que el nuevo
Estado social abre nuevas dimensiones a la racionalidad legislativa: la efi-
cacia de la ley ya no se cifra en el cumplimiento de conductas generalmen-
te omisivas por parte del universo de los destinatarios, sino de forma cre-
ciente en la realización de conductas activas, a veces bastante complejas,
por parte de sujetos cualificados. Asimismo, las autoridades tratan o deben
tratar de que la ley sea un instrumento adecuado para alcanzar los objetivos
previstos en los planes y políticas públicas, esto es, han de velar por la efec-
tividad de la ley. Es más, emulando los criterios utilizados en la gestión y
administración de las empresas, el legislador integra entre sus criterios de
legislación racional el análisis coste-beneficio; dicho de otro modo, la efi-
ciencia ha pasado a componer la idea de "buena" legislación. Se echa de
menos, pues, una disciplina o conjunto de disciplinas que se ocupen del.
diseño de las leyes no sólo en tanto que textos normativos, sino también en
tanto que instrumentos de "ingeniería social".
El Estado intervencionista y asistencial retaría, pues, a la ciencia jurídica a
una apertura a la legislación racional o, cuando menos, a una cierta racionali-
zación de la legislación y de la producción normativa en general. Se trataría, en
primer lugar, de encontrar los medios para hacer posible una legislación como
la pensada para el Estado liberal, es decir, inteligible y sistemática y que ofrez-
ca por tanto garantías de certeza o seguridad jurídica, pero asumiendo el inevi-
table e incesante aumento de leyes y la celeddad de los cambios normativos 827 •
Probablemente, la calidad de las leyes en el Estado social podría lograrse a
través de diversas técnicas legislativas basadas en conocimientos que en líneas
generales son familiares para juristas formados en un modelo tradicional, a
saber: la prevención de oscuddades semánticas por medio de un lenguaje legis-
lativo claro y preciso, o la prevención de antinomias y redundancias a través de
adecuadas técnicas de sistematización que abordaran la mejor manera de com-
poner, modificar y derogar las leyes. Desde esta perspectiva, además parece
conveniente que la técnica o técnicas legislativas se desarrollen sobre la base de
las exigencias que plantea la informatización de los materiales jurídicos828 •
Pero, en segundo lugar, la ciencia de la legislación del Estado social tendría que
827
Vid. las respuestas que ofrece F. Laporta en este sentido, "Teoría y realidad de la legis-
lación", en A. Menéndez Menéndez (Dtor.), La proliferación legislativa: un desafío para el
Estado de Derecho, cit., pp. 80-88.
828
M. Losano plantea el problema de la legislación racional precisamente a la vista de los
obstáculos que para el desarrollo de la informática en el Derecho se derivan de la forma tradi-
cional de elaborar y redactar las leyes, M. Losano, La informática y el análisis de los procedi-
mientos jurídicos, trad. de A. El vira, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 33.
270
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
desarrollar una preocupación distinta a la del Estado liberal, afrontando los pro-
blemas de eficacia, efectividad y eficiencia de las leyes, mediante el estudio y
la puesta en práctica de técnicas distintas a las recabadas de la ciencia jurídica
tradicional y que podrían venir suministradas por la sociología, la ciencia polí-
tica, la ciencia económica, etc. 829 •
3.3. Estado constitucional y racionalidad legislativa
Como tuvimos oportunidad de examinar en el capítulo precedente, todo
Estado que cuente con una Constitución normativa produce o está en el ori-
gen de una crisis de la ley, en particular una crisis de la supremacía que,
desde Bodino, parece haber sido una de las pretensiones fundamentales de
esta forma de producción normativa. Pero, como también se indicó, el pro-
blema se acentúa cuando las Constituciones incorporan un denso contenido
material compuesto por valores, principios y derechos, y sobre todo cuando
su tutela se encomienda directamente a los jueces. Entonces cabe hablar de
la omnipotencia constitucional, que no sólo lesiona la supremacía de la ley,
sino que casi asfixia su autonomía: no hay problema jurídico que no encuen-
tre solución o siquiera una orientación de sentido en la preceptiva constitu-
cional, y son precisamente los jueces quienes han de encontrarla. De ahí la
virtualidad, y los riesgos, de la llamada ponderación judicial.
Así pues, un constitucionalismo que presente estos perfiles desemboca
de forma casi inevitable en judicialismo, es decir, en un fortalecimiento de
la figura del juez en detrimento del legislador. Sin embargo, y al margen por
completo del juicio que todo ello merezca, ese judicialismo presenta un
cierto déficit de legitimidad; déficit que sólo puede ser compensado
mediante una depurada teoría de la argumentación jurídica. Como escribe
En un sentido semejante, vid. J. Aguiló, "Técnica legislativa y documentación automática de legis-
lación", en M. Carbonell y S. Th. Pedroza, Elementos de técnica legislativa, México, UNAM, 2000.
829
M. Atienza resalta la importancia de estas disciplinas a la hora de recabar conocimien-
tos y técnicas de racionalidad legislativa, y en particular, a la hora de diseñar técnicas de con-
trol de la adecuada puesta en práctica de las leyes, Contribución a una teoría de la legislación,
cit., pp. 44 y ss; en especial, p. 49. Es más, estas disciplinas desempeñarían un papel crucial en
la, a juico de Atienza, sugestiva teoría de la legislación de G. Teubner. Para Teubner --explica
Atienza- la producción de leyes o "legiferación" no consiste en la proliferación de Derecho,
sino en "un proceso en el que el Estado social produce un nuevo tipo de Derecho: el Derecho
regulativo" (Vid. G. Teubner, "Aspetti, limiti, alternative della legificazione", en Sociología del
di~itt~; 1 (1985), p. 1~); y, como indica Atienza, una de las características del "Derecho regu-
lativo de Teubner es JUStamente su fuerte dependencia del auxilio de las ciencias sociales, M.
Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, cit., p. 49.
271
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA RACIONALIDAD LEGISLATIVA

L. Prieto, "si argumentar equivale en último término a justificar, el nuevo cionales; es decir, ocurre porque en la definición del supuesto de hecho o
constitucionalismo encarna una exigencia de justificación o, mejor dicho, condición de aplicación de la norma legal se permite el juego de algún prin-
de mayor justificación: ya no basta apelar a la autoridad del órgano y al pro- cipio constitucional que puede culminar en la eventual desaplicación de la
cedimiento ... , sino que es preciso también acudir a los contenidos" 830 . Es ley. En estas condiciones, el legislador puede optar por una definición níti-
obvio que los fallos judiciales no pueden apelar a un fundamento democrá- da y concluyente de la condición de aplicación, que evitaría la ponderación
tico directo o a las virtudes personales del juez, tampoco sólo a los proce- pero que correría el riesgo de una declaración de inconstitucionalidad; pero
dimientos; su justificación se halla en una argumentación relativa a los pro- puede optar también por todo lo contrario, configurando en términos vagos
pios contenidos de la decisión 831 , cuya premisa es la ley, pero ante todo la el supuesto de hecho de la ley, lo que probablemente la haría inmune al jui-
Constitución y sus principios. cio de constitucionalidad, pero dejaría al mismo tiempo un amplio campo a
Pues bien, dado que la ley ha dejado de ser un dato incontestable, algo la ponderación judicial 832 . Pero, sea como fuere, la existencia de esa opción
así como un dogma indiscutible, la autoridad legislativa no puede perder de es una razón suplementaria para preocuparse por la calidad de las leyes
vista la calidad de su producto, y no ya por motivos de eficacia social, sino como vehículos eficaces de la voluntad del legislador. También sobre todo
ante todo porque éste está llamado a ser objeto de examen una y otra vez en ello tendremos oportunidad de realizar un examen algo más detallado en el
sede de aplicación del Derecho. Sin duda, el primer rasgo de esa calidad es. último capítulo.
la constitucionalidad, pero no es el único.
La constitucionalidad parece, en efecto, la exigencia más obvia de racio-
nalidad e incluso de eficacia de la ley, pues su propia existencia dentro del sis-
tema jurídico depende de esa circunstacia. Del mismo modo que el razona-
miento judicial es un caso especial del razonamiento práctico porque tiene
como premisa a la ley, el razonamiento legislativo bien podría concebirse tam-
bién como un "caso especial" porque tiene como premisa a la Constitución.
En otras palabras, dentro del Estado constitucional, la justificación de la ley
ya no puede residir sólo en la autoridad o legitimidad del sujeto que la pro-
duce, sino en el contenido mismo de la decisión que incorpora, que ha de ser
acorde o no contradictorio con la Constitución; y esto me parece que, indu-
dablemente, supone un llamamiento a la calidad y racionalidad de la ley que
estaba ausente en el marco del Estado legal de Derecho.
Sin embargo, la racionalidad no penetra sólo a través de esa exigencia de
constitucionalidad. Lo hace -o creo que debería hacerlo- también para favo-
recer la propia virtualidad o eficacia normativa de la ley. Como sabemos,
una de las peculiaridades de la ponderación constitucional por parte del juez
es que permite la desaplicación de la ley sin necesidad de suscitar la corres-
pondiente cuestión de inconstitucionalidad. Ello ocmre porque se considera
que la ley, siendo constitucional en el plano abstracto, resulta inadecuada
para resolver un caso concreto a la luz del juego de los principios constitu-

830
L. Prieto, "Tribunal Constitucional y positivismo jurídico", Doxa, 23 (2000), p. 194.
831
Sobre una justificación basada en la autoridad, el procedimiento y los contenidos vid.
832
M. Atienza, Derecho y argumentación, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1997, Vid. ampliamente L. Prieto, "Neoconstitucionalismo y ponderación judicial", cit.,
pp. 35 y SS. pp. 219 y S.

272 273
 VII. LOS ENFOQUES MINIMALISTA Y N1AXIMALISTA DE
LA CIENCIA DE LA LEGISLACIÓN

l. Niveles de racionalidad legislativa

Como hemos visto a lo largo de este trabajo, la racionalidad legislativa
no es una preocupación de orden puramente especulativo que florezca del
mismo modo en cualquier situación, sino más bien una empresa que tendrá
más o menos importancia según cuál sea el contexto general de la cultura
jurídica dominante. Es más, como ha resaltado García Amado, hay concep-
ciones de la ley que excluirían cualquier tipo de aproximación científica a la
legislación 833 : la que sostuviera su racionalidad inmanente, o, lo que es lo
mismo, la pervivencia del mito decimonónico del legislador racional, y la
concepción irracionalista de la legislación, que viera la ley como un puro
instrumento del poder coactivo ejercido desorganizada y arbitrariamente, es
decir, sin sometimiento siquiera a procedimientos o reglas organizativas de
algún tipo ni a la exigencia de cierta generalidad y abstracción, condiciones
mínimas para garantizar a los destinatarios del Derecho la previsibilidad de
la reacción coactiva del poder público. La primera concepción haría super-
flua una teoría de la legislación. La segunda, la haría imposible. Así pues, la
ciencia de la legislación sólo cobra sentido "cuando el legislador pierde su
aura mítica sin convertirse por ello en un ser inmune a toda razón o sin ser
su actividad pura decisión que no se justifique más que funcionalmente en
la necesidad de que alguien dicte normas" 834 .
Esta observación de García Amado tiene mucho interés porque, resal-
tando las concepciones de la legislación que excluyen una aproximación
científica o racional a la misma, viene a poner de manifiesto cuáles serían
las condiciones mínimas para que tenga sentido una "ciencia" de la legisla-
ción. Estas condiciones serían, de un lado, una concepción de la racionali-

833
J. A. García Amado, "Razón práctica y teoría de la legislación, cit., pp. 303-305.
834
Ibíd., p. 306. En palabras del autor: "cuando el punto de partida está en un decisionis-
mo exttemo, en una mística de la decisión que valora sólo ésta por lo que representa de ejerci-
cio de un poder o desempeño de un rol, sin que importen sus consecuencias en términos de efi-
cacia o maximización de cualquier tipo de utilidades (políticas, económicas, etc.), no cabe
entonces una teoría de la legislación ya ni siquiera como técnica legislativa", Ibíd., p. 303.

275
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
dad legislativa como un objetivo posible, como un ideal regulativo que se
- pasa a formar parte, de su eficacia como medio de control o influencia en las
puede alcanzar en mayor o menor medida, y no como una cualidad que, de
modo acrítico, atribuyamos como rasgo necesario e indeleble a la figura del
legislador. Y, de otra parte, y quizás sobre todo, una concepción de la legis-
lación como producción de normas bajo criterios organizativos de algún
tipo, con alguna generalidad y abstracción y con la pretensión de que guíen
efectivamente la conducta de los destinatarios e incluso de que sirvan al
logro de los objetivos políticos perseguidos. Dicho de otro modo, la aproxi-
mación científica a la legislación requiere una concepción de la misma como
"institución jurídica", esto es, como medio de acción política sofisticado, en
el sentido de dotado de alguna organización y presidido por el interés de
alcanzar objetivos 835 . Desde esta perspectiva, la ciencia de la legislación
encontraría justificación y sentido aún sin tomar en cuenta la rehabilitación
de la razón práctica en el campo de las ciencias jurídicas, y en particular en
el de las teorías de la argumentación: un saber propiamente jurídico sobre la
legislación y su racionalidad sería posible incluso desde una postura que
rechazara la "razón práctica legislativa" 836 .
Así pues, es en esta esfera en la que la racionalidad legislativa no repre-
senta ni una reflexión superflua ni tampoco imposible donde cabe desarro-
llar una aproximación "científica" a la legislación, y quizás el mejor modo
de hacerlo sea el emprendido por M. Atienza, quien da cuenta de la legisla-
ción como un proceso de interacción entre distintos elementos, a saber: el
edictor de normas generales, el destinatario de éstas, el sistema jurídico o
conjunto normativo en el que la ley se integra, los objetivos perseguidos y
los valores a los que responden los fines u objetivos legislativos 837 . La racio-
nalidad de tal proceso de interacción puede analizarse desde ópticas diver-
sas: desde el punto de vista de la calidad de la comunicación entre el edictor
y el destinatario de la ley, de su coherencia con el sistema jurídico del que
835 Recordemos que esta ic..Iea de legislación cobra vigencia en el marco de la cultura jurí-
dica que prepara la modernidad, en la cual la producción de normas generales tiende a ser vista
como una técnica jurídica mucho más adecuada que la jurisdicción para disciplinar las relacio-
nes sociales en sociedades complejas. En palabras de Atienza: "en el conocido modelo webe-
riano (no histórico, sino ideal-típico) de desarrollo del Derecho y de la cultura jurídica, la legis-
lación -en particular las codificaciones- se vincula obviamente con el tipo de Derecho racional-
formal que representa a la fase más elevada en el proceso de producción de las leyes", M.
Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, cit., p. 91. Sobre la concepción de la legis-
lación vinculada al progreso de la cultura jurídica, vid. también E. Bulygin, "Teoría y técnica
de legislación", en C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Análisis lógico y derecho, cit., p. 409.
836
Vid. J. A. García Amado, "Razón práctica y teoría de la legislación", cit., p. 310.
837 M. Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, cit., p. 24.
276
conductas de los destinatarios, de su aptitud o idoneidad para conseguir
objetivos, o, en fin, de la justificación ética de los fines que persigue.
Si la legislación es vista ante todo como un proceso de comunicación de
un mensaje normativo de la autoridad legislativa, es evidente que su racio-
nalidad depende de la claridad y precisión del mensaje normativo; esto es,
áe la que Atienza denomina racionalidad lingüística. Ahora bien, en la medi-
da en que las leyes se integran en un sistema u ordenamiento jurídico pre-
vio, la racionalidad legislativa puede examinarse también desde el punto de
vista de sus relaciones con el conjunto normativo del que pasa a formar
parte. Desde esta óptica, una ley será racional si su producción se ajusta a
los criterios establecidos por el ordenamiento jurídico en el que se integrará
y además no da lugar a antinomias, lagunas y redundancias. Cabe denomi-
nar a este nivel de racionalidad legislativa racionalidad jurídico-formal o
racionalidad sistemática 838 •
Desde una visión más compleja del fenómeno legislativo la racionalidad
legislativa puede identificarse además con la capacidad que tenga la ley para
suscitar adhesión o aceptación entre los destinatarios o, en todo caso, con la
medida en que esté garantizada la conformidad de las conductas de los ciu-
dadanos con lo dispuesto en la ley 839 • Se trata ahora de la racionalidad
pragmática. A este nivel de racionalidad legislativa se refiere también
Calsamiglia denunciando la escasísima atención que se le presta en los dis-
cursos sobre la racionalidad legislativa840 : "una ley es irracional en el senti-
do pragmático cuando no consigue que la conducta social se ajuste a la ley"
de modo que "una ley que se viola frecuentemente -aunque se aplique la
sanción- tiene un defecto de diseño. Carece de racionalidad pragmática" 841 •
En cualquier caso, si se estima racional que la legislación se cumpla es
quizás porque, en principio, la eficacia se supone un presupuesto de la efec-
838 Ibíd., pp. 28 y ss. También Calsamiglia coincide con Atienza en la identificación de un
nivel de racionalidad legislativa presidido por la pretensión de claridad y precisión del lengua-
je (racionalidad lingüística) y un nivel regido por el ideal de la sistematicidad (racionalidad
lógico-formal), "¿Debe ser la moral el único criterio para legislar?", cit., pp. 169-171.
839 M. Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, cit., pp. 36-37.
840 En los trabajos de ciencia y técnica legislativa -escribe Calsamiglia- la racionalidad
pragmática -esto es, la reacción de los destinatarios de las normas y el grado de adecuación de
sus conductas a lo prescrito- "es un elemento que se enuncia, pero que poco a poco su impor-
tancia se diluye en el discurso", por lo que "es necesario plantearse, pensar y analizar cuál va a
ser la reacción de los ciudadanos, simular cuál sería la reacción de los ciudadanos si se modifi-
cara en algún sentido la medida", A. Calsamiglia, "¿Debe ser la moral el único criterio para
legislar", cit., p. 171.
841 Ibíd., p. 172.
277
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
tividad. Más exactamente, la racionalidad legislativa depende también de la
efectividad de la ley, de que ésta represente un instrumento adecuado para el
logro de fines, objetivos o metas sociales 842 . En este caso, el nivel de racio-
nalidad implicado sería, según Atienza, el de la racionalidad teleológica. La
importancia de esta dimensión de la racionalidad legislativa se hace segura-
mente más patente en el Estado intervencionista y asistencial que en el
Estado liberal, hasta el punto de que podría considerarse, como ha destaca-
do Calsamiglia, que el que la ley sea un buen instrumento para lograr fines
u objetivos no es un factor más de racionalidad legislativa, sino incluso la
clave de la misma843 •
Por último, la legislación puede ser vista como una actividad de los
poderes públicos que incorpora una pretensión de legitimidad o de justicia,
que se concreta en que las decisiones políticas vertidas en las leyes se hallen
argumentadas, en el sentido de éticamente justificadas. Así, según Atienza
la ley es susceptible de ser evaluada y mejorada desde un último y superior
nivel de racionalidad: el de la racionalidad ética o axiológica. En palabras
de este autor, desde el punto de vista ético una ley puede catalogarse de irra-
cional "si no está justificada, bien porque la haya dictado quien carece de
legitimación ética, bien porque prescriba comportamientos inmorales, bien
porque persiga fines ilegítimos ... Es importante señalar que este nivel de
racionalidad desarrolla una función más bien negativa que constructiva" 844 •
Ciertamente las consideraciones de quienes -como Atienza- destacan la
superioridad de la racionalidad axiológica en la legislación resultan polémicas,
pues ciertas concepciones de la ética y de la política ponen en cuestión la posi-
bilidad de hablar de racionalidad cuando están en juego juicios de valor, o, si
la admiten, matizan que la racionalidad de las decisiones colectivas, como sería
el caso de la legislación, no puede ser contemplada desde el mismo prisma que
la racionalidad de las decisiones morales individuales845 • Precisamente este
aspecto polémico se conecta con una distinción entre dos grandes enfoques de
la racionalidad legislativa: uno primero, de tipo minimalista, que sencillamen-
842
M. Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, cit., p. 38.
843
"Lo importante de una ley -escribe Calsamiglia- no es la declaración de principios que
ofrece sino lo que consigue", "¿Debe ser la moral el único criterio para legislar", cit., p. 173.
844
M. Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, cit., p. 39.
845
En relación con la racionalidad ética o axiológica escribe Calsamiglia: "una ley es ética-
mente racional si concuerda con un determinado código o punto de vista ético. La racionalidad ética
supone la justificación última de la conducta, de la acción o de la ley", "¿Debe ser la moral el único
criterio para legislar?", cit., p. 173. Así, este autor también reconoce la racionalidad ética como cri-
terio de enjuiciamiento de la ley, pero parece atribuirle una función de crítica externa, distinta a la
función normativa del resto de los criterios en los que se basaría la teoría de la legislación.
278
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
te no estima oportuno abordar como una dimensión de la racionalidad legisla-
tiva el carácter justificado de los fines de la legislación -o que, aun c~ando
tome en cuenta dicha dimensión, le resta importancia frente a otras considera-
ciones como la de que la ley alcance de facto los objetivos que establece- Y
uno segundo, de tipo maximalista, que no se conforma con análisis y propues-
tas que prescindan absolutamente de la racionalidad ética de las leye~ ..
Los enfoques de tipo minimalista parecen vincularse al relativismo Y
escepticismo en materia de razón práctic~, per? quizás tam~ién a aquéllas
concepciones que, aun admitiendo la racwnahdad en cuestwnes morales,
estiman que la política y, en consecuencia, la legislación se rigen por sus
propios criterios de racionalidad, como la maximiza~~ón de intereses de
parte a través de la negociación, la promoció.n de la ~tih~ad general y de la
eficiencia económica, etc. Los enfoques de tipo maximahsta, por el contra-
rio, partirían del optimismo en materia de fundamentación de juicios de
valor así como de la unidad del razonamiento práctico. Desde esta perspec-
tiva ia racionalidad que se predica para la adopción de decisiones prácticas
tal ~ez no presente una fisonomía idéntica, pero sí semejante, cualquiera que
sea la esfera de tales decisiones, esto es, tanto en el ámbito de la ética como
de la política legislativa o de la aplicación judicial del Derecho.
2. Dos enfoques de la ciencia de la legislación: el enfoque minimalista Y
el enfoque maximalista
Podrían distinguirse, pues, dos grandes enfoques de la ~iencia de la legis-
lación: el minimalista, basado en la idea de que la racionalidad legislativa se
detiene en la optimización de los medios para conseguir los fines decididos
por el legislador, cualesquiera que éstos sean, y el maxin;-a.lista, ?es?e el que
se sostendría que la racionalidad legislativa reposa en ultimo termmo en la
justificación de los fines legislativos. El enfoque I?inimalista "hace d~ los
estudios de legislación una disciplina más pragmática que busca la racwna-
lidad instrumental de la norma como realización de una voluntad política",
y "lo que diferencia los enfoques minimalista y maximalista de este ti~o de
estudios es la inclusión (como defiende Ati enza) o no (como mant~ente
Wroblewski y con él la mayoría) de la racionalidad ética dentro de los come-
tidos de la llamada ciencia de la legislación" 846 .
846 Vid. V. Zapatero, "De la jurisprudencia a la legislación", cit., pp. 788-;~9, q~ien ~igue
aquí los planteamientos de J. Wroblewski, "Propos final" a La Science d; la Legz~latw1~, c.It..' p.
106. Vid. del mismo autor "The Rational Law-maker", en VV.AA., en L educazwne gumdzca.
279

GEMA MARCILLA CÓRDOBA
El propio J. Bentham consideró plausible la distinción entre ambos enfo-
ques, de los que el iusfilósofo británico suscribe el minimalista cuando se
trata de formular ideas de legislación racional. Así lo ponen de manifiesto
los manuscritos que componen su nomo grafía, que es definida por Bentham
como la "parte del arte de legislar que tiene relación con la forma que se ha
dado, o que es adecuado que se dé" al contenido de las leyes. La nomo grafía,
más exactamente, es "el arte y la ciencia mediante los cuales se puede dar
expresión al contenido de la ley, de tal forma que conduzca en el máximo
grado posible a la obtención de los fines, cualesquiera que fueren, que el
legislador, quien quiera que fuere, pueda tener en mente"847.
Una distinción semejante a la que se plantea con los enfoques mínima-
lista y maximalista es la que formula E. Bulygin, diferenciando entre pro-
blemas ético-políticos de la legislación y problemas técnico-jurídicos.
Dentro de esta última orientación, que por no ocuparse de problemas valo-
r~ti:os s.ería, en opinión de Bulygin, la relevante para los juristas, habría que
d1stmgmr a su vez entre la prevención de problemas lingüísticos, como la
vaguedad y la ambigüedad del lenguaje legislativo, y la evitación de proble-
mas lógico-conceptuales, que a su vez pueden ser de tipo "estático" o "diná-
mico", según si afectan a la racionalidad del sistema jurídico, como sucede
con las lagunas, antinomias y redundancias, o a la del orden jurídico con
ocasión de la modificación y derogación de los textos legales848.
M. Atienza y J. A. García Amado también consideran significativa la
diferencia entre dos tipos de "razón legisladora" y se adhieren al enfoque
maximalista. Atienza distingue entre la racionalidad de tipo instrumental,
técnico o débil, que a su vez incluiría diversos niveles, y la racionalidad de
fines, ética o fuerte, que hace depender la racionalidad legislativa del carác-
ter éticamente justificado de los fines que la legislación declara849 . En una
línea similar, García Amado diferencia entre una concepción de los estudios
sobre la legislación normativa en sentido "débil" o "normativo-instrumen-
V- Modelli di legislatore e scienza della legislazione, A cura di A. Giuliani e N. Picardi
Universita degli Studi di Peruggia, Edizione Scientifiche Italiane, 1987, p. 52.
847
J. Bentham, Nomografía o el arte de redactar leyes, cit., p. 4. La primera definición es
efectivamente más restrictiva, pues en ella la nomografía parece identificarse con los aspectos
que afectan al dominio del lenguaje por el legislador, pero en la segunda definición Bentham
par~ce abri.r una puerta a un planteamiento igualmente minimalista pero con más altas miras; es
decir,. ad~I~e que la n~mografía no sólo responde a la necesidad de que los textos legislativos
sean. mtehg1bles, no tonos, coherentes, etc., sino a la de que las leyes sean cumplidas y sirvan a
los fmes para los que hayan sido establecidas.
848
E. Bulygin, "Teoría y técnica de legislación", cit., pp. 411-413.
849
M. Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, cit., pp. 87, 92 y 95.
280
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
tal", que sólo se preocuparía de la racionalidad instrumental, esto es, de los
medios en virtud de los cuales se optimiza la consecución de los objetivos
del legislador, cualesquiera que sean éstos; y una concepción normativa en
sentido "fuerte" o en sentido "estricto" -que a su vez puede ser material o
formal- cuyo objeto parece más ambicioso, pues se ocuparía de los valores
que subyacen a la legislación y pretendería obtener conclusiones sobre los
límites axiológicos que afectan al contenido de las leyes o a los fines que
éstas pueden perseguir850 .
El enfoque minimalista, definido como un discurso sobre la racionalidad
legislativa que se ocupa sólo de los medios o instrumentos de mejora de la
legislación, es decir, que se mantiene al margen de la racionalidad axiológi-
ca de las leyes, permitiría a su vez diversos planteamientos, más o menos
exigentes en función de los niveles de racionalidad que se contemplen. El
planteamiento más básico consistiría en un estudio de la racionalidad formal
de la legislación, es decir, de las cualidades del texto o documento jurídico
para transmitir el mensaje legislativo de modo preciso, claro y, en definiti-
va, inteligible, así como para incorporarse al sistema u ordenamiento jurídi-
co de modo coherente. El enfoque minimalista podría plantearse así como
un tipo de estudio que únicamente aborda el problema de la racionalidad
legislativa desde los niveles de racionalidad que antes denominamos lingüís-
tico y sistemático 851 • Pero, el enfoque minimalista podría dar lugar a un plan-
teamiento más complejo que se ocupara también de los niveles de racionali-
dad que, en terminología de Atienza, podemos llamar pragmático y teleoló-
gico; o sea, de la racionalidad pragmática, que nos habla del problema de la
eficacia de las leyes, y de la teleológica, ligada a la cualidad de la efectivi-
dad, es decir, de la idoneidad o aptitud de las leyes para lograr los objetivos
o fines que declaran, y quizás ligada también a la cualidad de la eficiencia,
que evalúa o trata de potenciar que las leyes respondan a un diseño adecua-
do desde el punto de vista de la buena administración de los recursos y de la
generación de riqueza.
'
850
J. A. García Amado, "Razón práctica y teoría de la legislación", cit., p. 310.
851
Esta sería la línea de investigación del Grupo de Estudios de Técnica Legislativa
(Gretel) que lidera Salvador Coderch: "el papel del técnico legislativo ... es propiamente el de
quien vierte en un texto escrito el conjunto de decisiones materiales y jurídicas tomadas sobre
la cuestión de que se trate. Es un redactor del texto en el sentido más fuerte de la palabra. En
Inglaterra, país con una importante tradición en la materia, se habla del Drafting of statutes ...
El draftman no es el autor de la decisión pero sí del texto que la expresa", P. Salvador Coderch,
"Introducción", en GRETEL, La forma de las leyes (JO estudios de técncia legislativa),
Barcelona, Bosch, 1986, pp. 11-12.
281
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
Sin duda, la mejora del estilo lingüístico y de la sistematicidad de la
legislación representan también medios para lograr la eficacia, efectividad y
eficiencia de las leyes 852 , de manera que la idea de racionalidad pragmática
y teleológica debe consistir en algo distinto, en una exigencia complemen-
taria, como tal vez la investigación de técnicas de motivación de conductas
que partan de una concepción del Derecho menos mitificadora del poder de
la autoridad para influir en las acciones de sus destinatarios. Esta idea es
expuesta por Calsamiglia: "quizá a la imagen de un mundo que cambia mer-
ced a la voluntad del legislador cabría sobreponer la de una decisión volun-
taria que se sumerge en un mundo de interacciones que no se sabe exacta-
mente, ni se puede saber a donde conducirá ... es el fin de la idea de un legis-
lador omnisciente y omnipotente. La idea del aprendiz de brujo -que desen-
cadena voluntariamente un conjunto de consecuencias que no puede contro-
lar- se acerca más a la realidad que la del semidios que mediante su volun-
tad produce los resultados que pretende" 853 . Y, en un sentido semejante,
Laporta subraya que la combinación de falta de información y la actitud
activa del agente explican con frecuencia "la ineficacia de las normas, los
efectos no queridos de la legislación y en definitiva la dudosa capacidad ins-
trumental de la legislación" 854 .
En resumen, la "razón legisladora" admitiría tres planos de análisis: un
enfoque minimalista muy estricto, y fiduciario de la teoría y dogmática jurí-
dica tradicional, que toma en cuenta la racionalidad lingüística y lógico-for-
mal de la legislación; un enfoque minimalista más amplio y abierto a la
sociología jurídica, y en general a las ciencias sociales, que toma en cuenta
las dimensiones pragmática y teleológica; y por último, un enfoque maxi-
malista muy amplio y conectado a las éticas normativas rehabilitadoras de la
noción de razón práctica, que incorpora a la idea de racionalidad legislativa
la exigencia de legitimidad.
852 Así lo vió Bentham, para quien el éxito de la comunicación era la técnica o instrumento
por excelencia para garantizar que las leyes cumplan sus fines: "cuando para conseguir tus pro-
pios fines te diriges a los que están sujetos a tu poder exigiéndoles obediencia, les hablas de
forma inteligible ... Cuando exiges obediencia para fines de naturaleza pública, para uso y bene-
ficio de la comunidad en general, tienes igualmente a tu disposición el lenguaje, los medios ordi-
narios de comunicación: usa a este efecto el lenguaje, con la misma sencillez y sinceridad, apli-
ca los instrumentos de comunicación de manera similar, habla inteligiblemente a quienes te diri-
jas y así te comprenderán, facilita a todas las personas lo que sea necesario que conozcan para
cumplir con tu voluntad", J. Bentham, Nomografía o el arte de redactar las leyes, cit., p. 15.
853 A. Calsamiglia, "¿Debe ser la moral el único criterio para legislar?", cit., p. 168.
85 4 F. Laporta, "Materiales para una reflexión sobre racionalidad y crisis de la ley", cit., p. 329.
282
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
Algunos autores, como Wroblewski, han rechazado el maximalismo
señalando explícitamente el vínculo entre el enfoque minimalista de la cien-
cia de la legislación y el no cognoscitivismo en materia moral 855 , o, como
dice García Amado, entre minimalismo y escepticismo en materia de razón
práctica: "¿Cabe una teoría de la legislación si se mantiene una postura
escéptica en materia de razón práctica? ... cabría una teoría de la legislación ...
normativa en sentido débil... que da pautas sobre cómo seleccionar y usar los
medios mejores para maximizar objetivos, pero sin discernir entre los fines
que pueden resultar preferibles o más justificados" 856 .
En efecto, el categórico rechazo de Wróblewski hacia el enfoque maxi-
malista de la ciencia de la legislación responde a una neta distinción entre
conocimiento y valoración, en la que se pone de relieve la imposibilidad de
realizar una aproximación merecedora del calificativo de científica o racio-
nal cuando de lo que se trata es de formular juicios de valor. Más concreta-
mente, según Wroblewski las disciplinas científicas tienen por objeto enun-
ciados sobre la explicación y descripción de fenómenos, mientras que
incumbe a la política y a la ética normativa la realización de juicios de valor,
que están fuera del objeto de la ciencia porque no son susceptibles de veri-
ficación ni falsación. Esta tesis no cognoscitivista en materia moral es, según
el autor, la que exige la ciencia jurídica del neopositivismo, y por ello sólo
cabe admitir una "ciencia de la legislación" que parta del enfoque mínima-
lista. En realidad, Wroblewski no excluye que pueda evaluarse éticamente la
legislación, tal como propone el enfoque maximalista, pero deja claro que tal
evaluación estaría fuera del campo de un saber científico sobre la legisla-
ción: "La concepción minimalista es estricta, pero preserva la cientificidad
de acuerdo con el paradigma neopositivista". La concepción maximalista
"contiene evaluaciones que sobrepasan la instrumentalidad y la praxiología.
Funciona como política y/o ética normativa, las cuales no satisfacen el para-
digma neopositivista de ciencia. Política y moral son necesarias para produ-
cir reglas jurídicas, pero no pueden ser tratadas como actividades científi-
cas". En suma, "desde el punto de vista del paradigma neopositivista, la
ciencia de la legislación puede ser considerada como una ciencia solamente
desde la versión minimalista" 857 .
855
En palabras del autor: "la elección de sistemas axiológicos, presupuesta en la concep-
ción maximalista, no se justifica desde los esquemas del no-cognoscitivismo", J. Wroblewski,
"Propos final" a la Science de la législation, cit., p. 110. Vid. también ibíd., p. 108.
856
J. A. García Amado, "Razón práctica y teoría de la legislación", cit., p. 301.
857
J. Wroblewski, "Propos final" a La Science de la législation, cit., p. 108. García Amado
pone de relieve que también el precursor de la teoría de la legislación, P. Noll
(Gesetzgebungslehre, Reinbekbei, Hamburg, Rowohlt, 1973) defiende la tesis minimalista por-
283
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
Ahora bien, aunque el enfoque maximalista parece propio de una con-
cepción partidaria de la razón práctica, esto es, de una concepción que admi-
te la posibilidad de fundamentación de los juicios de valor que tienen lugar
en las decisiones tanto morales, como políticas y jurídicas, el maximalismo
puede ser rechazado incluso desde estos postulados metaéticos. Esta es, por
ejemplo, la posición -observa García Amado- de autores como Bydlinski, que
pese a criticar el escepticismo y el relativismo éticos consideran que la "cien-
cia" de la legislación sólo puede ocuparse de "cómo, sin modificar el resul-
tado, pueden las normas hacerse del modo más manejable y claro" 858 ; es
decir, sólo admitiría un enfoque minimalista. Este rechazo del maximalismo
obedece ahora -señala García Amado- a la presuposición de que la política
(que es al fin y al cabo lo que expresa la legislación) y el Derecho están pre-
sididos por "lógicas" distintas: el político tiene la necesidad de decidir y
actuar, de fijar los fines de la convivencia social, y esta actuación es libre;
mientras que el jurista o aplicador del Derecho tiene que ejercer su función
vinculado al ordenamiento, y, pese a que sus decisiones están mediadas por
un inevitable margen de subjetividad, se halla todavía sujeto a los principios
de justicia y de seguridad jurídica859 . En definitiva, quienes critican el escep-
ticismo en materia de razón práctica pueden sostener aún que su rehabilita-
ción sólo puede tener lugar en el ámbito de la interpretación y aplicación del
Derecho y que la política es un ámbito distinto; que las razones de la política
son de naturaleza diferente a las razones de la ética y del Derecho (piénsese
en la razón de Estado), y que, en consecuencia, los criterios para evaluar la
racionalidad de la legislación no pueden ser los mismos 860 ; en suma, que la
que estima que la ciencia de la legislación ha de "poner entre paréntesis la cuestión valorativa".
Lo mismo que Ohlinger, quien circunscribe el objeto de una teoría de la legislación a su "dimen-
sión formal", pues la fijación del contenido del Derecho con·esponde exclusivamente a la decisión
política, J. A. García Amado, "Razón práctica y teoría de la legislación", cit., pp. 310-311.
858
J. A. García Amado, "Razón práctica y teoría de la legislación", cit., p. 302. Vid. Vid. F.
Bydlinski, Juristisclze Metlzodenlehre und Rechtsbegriff (1982), Viena Nueva York, Springer,
1991, p. 625.
859
Vid. J. A. García Amado, "Razón práctica y teoría de la legislación", cit., p. 302.
860
Se trataría, pues, de planteamientos en sintonía con la idea de Max Weber de que la
acción política se guía por pautas éticas distintas a las que rigen para otras esferas de las rela-
ciones sociales:"¿Cuál es -se pregunta Weber- la verdadera relación entre ética y política?¿No
tienen nada que ver la una con la otra ... ?¿O es cierto, por el contrario, que hay una sola ética,
válida para la actividad política como para cualquier otra actividad? ... ¿es perfectamente indife-
rente para las exigencias éticas que a la política se dirigen el que ésta tenga como medio especí-
fico de acción el poder, tras el que está la violencia?". "Ninguna ética del mundo puede eludir
el hecho de que para conseguir fines buenos hay que contar en muchos casos con medios moral-
mente dudosos, o al menos peligrosos, y con la posibilidad e incluso la probabilidad de conse-
284
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
racionalización de la política no puede plantearse desde la tesis de la unidad
del razonamiento práctico.
El problema que presenta un planteamiento como el comentado es
-como, según creo, el propio García Amado sugiere- no tomar en cuenta
una distinción: una cosa es la posibilidad "científica" de establecer criterios
que limiten o restrinjan la subjetividad en la toma de decisiones, y otra cosa
distinta es que de Jacto los sistemas jurídicos se configuren limitando la
libertad decisoria de los aplicadores del Derecho y reconociendo, en cambio,
absoluta libertad decisoria al legislador. Si se admite la posibilidad de justi-
ficar intersubjetivamente juicios de valor, parece una contradicción afirmar-
la sin ambages para los espacios de discrecionalidad del jurista aplicador del
derecho y negarla en términos absolutos para el legislador. Sin duda habrá
ciertas diferencias entre los criterios que permiten considerar si una decisión
legislativa es o no arbitraria y los que permiten evaluar si una decisión judi-
cial está o no justificada. Por ejemplo, mientras que en la aplicación del
Derecho es fundamental la racionalidad lógico-formal, entendida como
necesidad de que la conclusión se derive de unas premisas normativas dadas,
en la legislación esta exigencia apenas tiene importancia o ésta se reduce de
modo notable (en el caso del Estado constitucional), habida cuenta de que la
legislación no puede verse fundamentalmente como ejecución de premisas
normativas, y en cambio cobra una importancia esencial la racionalidad tele-
ológica, esto es, la idoneidad de la ley para alcanzar los objetivos que persi-
gue. Pero, en cualquier caso, el mayor o menor peso de los criterios de racio-
nalidad no obsta para que la decisión judicial y la legislativa puedan exami-
narse desde una misma racionalidad ética. Es decir, en último término los
cliterios de evaluación moral de las decisiones políticas y jurisdiccionales no
son cualitativamente distintos 861 .
Así pues, el rechazo del enfoque maximalista parece que puede respon-
der a dos causas plincipales: bien a un cierto escepticismo a propósito del
cuencias laterales moralmente malas. Ninguna ética del mundo puede resolver tampoco cuán-
do y en qué medida quedan santificados por el fin moralmente bueno los medios y las conse-
cuencias laterales moralmente peligrosos", M. Weber, El político y el científico, Introducción
de R. Aron, trad. de F. Rubio Llorente, Madrid, Alianza, 1967, p. 160 y p. 165.
861
"La distinción radica en una cuestión de énfasis: ni la racionalidad legislativa se intere-
sa sólo por la racionalidad teleológica, ni la racionalidad en la aplicación del Derecho obedece
exclusivamente al modelo normativo o jurídico formal... la racionalidad ética opera en ambos
casos como el último nivel de racionalidad; los niveles de racionalidad instrumental pueden
estar organizados de manera diferente en el momento de la legislación y en el de la aplicación,
pero, en cualquier caso, la racionalidad instrumental está subordinada a la ética", M. Atienza,
Contribución a una teoría de la legislación, cit., p. 99.
285

GEMA MARCILLA CÓRDOBA
razonamiento práctico, esto es, a propósito de someter las cuestiones mora-
les y políticas a un discurso racional, y esta sería una objeción teórica; bien
al carácter que presenta la legislación en los sistemas jurídicos como una
actividad libre y fundamentalmente voluntarista, y esta sería una objeción
política o institucional. Tanto en un caso como en otro, sólo tendría sentido
una teoría de la legislación minimalista o cuyo punto de partida fuera la
decisión legislativa. La superación de cada una de estas objeciones habría de
seguir estrategias diferentes: en el primer caso, habría que mostrar la viabi-
lidad de una argumentación racional en el terreno de la política y de la legis-
lación; en el segundo, habría que mostrar que, al menos en algunos sistemas
jurídicos, la actividad legislativa se halla sometida a límites más estrictos.
En resumen, de J.llanera general cabe distinguir dos grandes concepcio-
nes de la racionalidad legislativa: el enfoque minimalista y el enfoque
maximalista. La distinción entre ambos reside en si se considera que la·
racionalidad a la que puede aspirar la legislación es de carácter débil o ins-
trumental, esto es, limitada a la indicación de los medios e instrumentos que
favorecen los valores o fines perseguidos por el legislador, o si, por el con-
trario, cabe plantear al legislador una exigencia de racionalidad en sentido
fuerte o sustantivo, de modo que también los valores o fines presentes en la
legislación tuvieran que ser racionales, es decir, gozar de una justificación
intersubjetivamente aceptable. El enfoque minimalista presupone bien un
escepticismo en materia de razón práctica, bien una concepción de la polí-
tica y de la legislación como actividades que se rigen por una lógica sus-
tancialmente distinta a la que opera en el ámbito de la moralidad o incluso
de la interpretación y aplicación del Derecho. El enfoque maximalista, en
cambio, parece que ha de partir de una mayor confianza en las posibilida-
des de fundamentación de los juicios de valor, y también de una concepción
distinta de la actividad política y legislativa donde tenga cabida alguna
forma de control racional.
3. Ciencia de la legislación, teoría de la legislación y técnica legislativa
Quizás por la novedad de los trabajos sobre legislación, las expresiones
y términos que los designan son usados a menudo con significados distintos.
Dicha falta de univocidad empaña muchas veces las discusiones sobre las
tesis de fondo que se mantienen. Por ello, y con el fin de facilitar la com-
prensión de los argumentos que aquí se exponen, sugeriremos un significa-
do para las expresiones y términos de uso más frecuente, a saber: "ciencia
de la legislación", "teoría de la legislación" y "técnica legislativa".
286
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
Seguramente el concepto que recoge de forma más amplia o comprensi-
va los distintos estudios que tienen por objeto la legislación sea el de "cien-
cia de la legislación". La ciencia de la legislación, expresión de resonancias
ilustradas y que daría título a la famosa obra de Filangieri, podría englobar
así a todo discurso a propósito de la legislación, desde el más modesto o
minimalista relativo a la forma o presentación de las leyes, al más ambicio-
so o maximalista que se pregunta por su justicia. Como tuvimos ocasión de
ver, es este sentido amplio el que parece que tuvo la ciencia de la legislación
en la Ilustración. De entre las partes o disciplinas que comprendería, sin
duda la que cuenta con un uso más uniforme es la "técnica legislativa".
R. Guastini denomina "técnica legislativa" a los estudios que se ocupan
de los medios o instrumentos para mejorar la calidad de las leyes, o más pre-
cisamente, para mejorar las leyes en cuanto textos jurídicos a fin de favore-
cer el fin general de la legislación: dirigir las conductas de los destinatarios.
La "técnica legislativa" se diferencia, según Guastini, de la "política legisla-
tiva", que versa sobre los fines legislativos de cada ley en particular: "la téc-
nica de redacción de los documentos legislativos (o normativos en general)
lleva este nombre no por casualidad. La disciplina que la estudia ... no tiene
nada que decir sobre los fines que la legislación, o la normación en general,
tiene que perseguir. Su función es solamente investigar cuáles sean los
medios idóneos para conseguir la finalidad propia de la legislación. Los
fines de la legislación en cuanto tal, se entiende, y no los fines de ésta o
aquella ley concreta, que es un problema distinto, de política legislativa" 862.
Esta identificación de la técnica (o técnicas legislativas) con una disciplina
sobre la calidad de las leyes meramente instrumental también resulta muy
clara en la definición de J. Aguiló: "el vocablo 'técnica' -dice este autor-
hace referencia a un conjunto de medios (instrumentos y procedimientos)
para conseguir un fin". Los medios, "a diferencia de los fines (que son fruto
de valoraciones y objeto de elecciones) ... , una vez que el fin ha sido elegi-
do, son susceptibles de una adiáfora descripción científica que, en principio,
no implica valoraciones y elecciones posteriores" 863 .
862
R. Guastini, "Redazione e interpretazione dei documenti normativi", en VV.AA.,
Lezioni di tecnica legislativa, S. Bartole (ed.), Padua, CEDAM, 1988, pp. 37-38 (cursiva aña-
d~d~). "~aturalmente -prosigue Guastini- es completamente sensato plantear la cuestión preju-
dicial: SI verdaderamente existen fines propios de la legislación como tal", pero "en esta sede
podríamos asumir con toda tranquilidad que exista al menos un fin general y típico de la legis-
lación, y que tal fin sea ... el de orientar los comportamientos y las actitudes de sus destinata-
rios", Ibíd., p. 38. Vid. del mismo autor el trabajo "Questioni di tecnica legislativa", Le Regioni,
núms. 2-3 (1985), pp. 221-241.
863
J. AguiJó, "Técnica legislativa y documentación automática de legislación", cit., p. 245.
287
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
La expresión "técnica legislativa" se utiliza, pues, para aludir a los estu-
dios sobre lafonna de las leyes, esto es, sobre el lenguaje y composición de
los textos legislativos en particular y sobre las relaciones lógico-formales
entre las leyes que integran el sistema u ordenamiento jurídico, aunque tam-
bién se habla de técnica legislativa para designar aquellos estudios que, apar-
te del lenguaje y la sistematicidad, contemplan otros medios e instrumentos
para auxiliar al legislador en el cumplimiento de sus objetivos políticos864.
En esta definición, la técnica legislativa parece presuponer una idea de racio-
nalidad legislativa exclusivamente instrumental a los fines del legislador, es
decir, neutral respecto de los contenidos que el legislador decida.
Precisamente por ello, la técnica legislativa se contrapone a la "política
legislativa", cuyo campo sí es la toma de decisiones legislativas o de la elec-
ción de los fines políticos que expresarán las leyes. Cuando se estima que la
corrección de tales decisiones o fines no puede ser objeto de un análisis
objetivo o racional, la política legislativa es excluida de la ciencia de la
legislación. Cuando por el contrario se estima que también la racionalidad
de las decisiones o fines políticos puede ser evaluada de modo objetivo o
intersubjetivamente aceptable, entonces la política legislativa adquiere, al
igual que la técnica legislativa, estatus científico o se ubica también en la
ciencia de la legislación.
Así visto, el enfoque que hemos llamado minimalista se podría identifi-
car con un saber de tipo técnico, con la "técnica" o "técnicas legislativas", y
el enfoque maximalista con una aproximación racional a la "política legisla-
tiva"865. En palabras de V. Zapatero: una ciencia de la legislación mínima-
lista tendría por objeto "la elección de medios jurídicos para alcanzar unos
fines presupuestos que no se discuten ... El campo de la ciencia de la legis-
lación se reduce a una técnica". Por su parte, una ciencia de la legislación
maximalista se ocuparía de "los valores, de los fines que se persiguen ... y
evalúa los medios teniendo en cuenta los valores de los mismos". En este
enfoque, la ciencia de la legislación se refiere al contenido de las leyes, y
aparece como política legislativa o como ética 866 •
864
Así, un reciente manual de técnica legislativa, inscrito en la tradición anglosajona, resalta que
si bien clásicamente las técnicas legislativas se han dirigido a procurar la calidad lingüística de la ley,
mediante disposiciones claras y precisas, en la actualidad la técnica legislativa puede definirse como
una disciplina que se ocupa también de que los objetivos legislativos puedan llevarse a la práctica y
de que las leyes puedan producir las transformaciones sociales, políticas y económicas deseadas, A.
Seidman, R. B. Seidman, and N. Abeyesekere, Legislative Draftingfor Democratic Social Change.
A manualfor Drafter, The Hage, London, Boston, K!uwer Law International, 2001, p. 5.
865
J. Wroblewski, "Propos final" a La Science de la législation, cit., p. 107.
866
V. Zapatero, "De la jurisprudencia a la legislación", cit., p. 788.
288
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
Ahora bien, creo que el enfoque minimalista y la "técnica legislativa"
hacen referencia a cuestiones distintas. El enfoque minimalista haría refe-
rencia (o se vincularía) a una noción de racionalidad legislativa que se carac-
teriza por el respeto hacia las decisiones legislativas; o al menos hacia las
decisiones legislativas concretas, pues en el fondo cualquier planteamiento
de racionalidad legislativa, por muy respetuoso que se muestre en aparien-
cia, reposa en alguna visión de los fines que en general corresponden a la
legislación (garantizar la seguridad jurídica, asegurar la vinculación judicial
a la ley, promover la eficiencia económica, etc.). Por su parte, la técnica
legislativa aludiría al estudio de los medios o instrumentos para realizar la
racionalidad legislativa comoquiera que ésta se entienda, por lo que un estu-
dio de técnica legislativa no implicaría necesariamente rechazar la exigencia
de racionalidad de los fines políticos mismos; es decir, en mi opinión cabría
diseñar técnicas legislativas en el marco de un enfoque maximalista de la
racionalidad legislativa.
Así, me parece que en lugar de asimilar el enfoque minimalista a la "téc-
nica legislativa" y el enfoque maximalista al discurso empeñado en la racio-
nalización de la "política legislativa" (esto es, al discurso que cree posible
dotar de estatus científico a la política legislativa) sería preferible mantener,
por una parte, el binomio enfoque minimalista!enfoque maximalista, que
permitiría diferenciar dos tesis sobre la ciencia de la legislación cuyo punto
de discrepancia es si la ciencia de la legislación sólo tiene fundamento como
disciplina instrumental a los fines del político-legislador o si, por el contra-
rio, cabe una ciencia de la legislación que discrimine entre fines políticos
racionales e irracionales; y, por otra parte, el par teoría de la legislación/téc-
nica legislativa 867 , que permitiría diferenciar dos modos distintos y no exclu-
yentes de presentar o de formular propuestas sobre una misma cuestión u
objeto, la racionalidad legislativa, cualquiera que sea la toma de posición,
maximalista o minimalista. De esta manera, cabría realizar cuatro discursos:
teoría de la legislación minimalista, técnica legislativa minimalista, teoría
de la legislación maximalista y técnica legislativa maximalista. O, si se pre-
867
En palabras de M. Atienza, "el desarrollo de un saber sobre la legislación de tipo técnico
no excluye, obviamente, que el mismo fenómeno pueda estudiarse (y, de hecho se estudie), desde
otras perspectivas, científicas o no. La reflexión sobre problemas de naturaleza más abstracta y
conceptual que no tiene, al menos a corto plazo, una finalidad de tipo práctico puede denominar-
se teoría de la legislación". Así, dentro de la ciencia de la legislación podría diferenciarse dos
niveles de análisis: "el de la técnica y el de la teoría de la legislación; cómo estén relacionadas o
deban relacionarse entre sí estas dos disciplinas, y cada una de ellas con otras como la sociología
del Derecho, la filosofía del Derecho, la lógica jurídica, etc., es un problema importante y difícil
de resolver", M. Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, cit., p. 23.
289
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
fiere, el enfoque maximalista admite un doble tratamiento teórico y técnico
al igual que el enfoque minimalista. ' tecmco
Una teoría de la legislación minimalista daría cuenta del tipo de racio-
nalidad que debe presidir la legislación, con exclusión lógicamente, dado su
carácter minimalista, de los aspectos éticos o axiológicos que tienen que ver
con los fin~s del.legislador. Una técnica legislativa minimalista se ocuparía
de los medws o mstrumentos concretos para realizar dicha idea de ráciona-
lidad legislativa, que -insistimos- no establece requisito alguno de racionali-
dad que incida sobre los fines legislativos. Una teoría de la legislación maxi-
malista daría cuenta de los criterios de racionalidad legislativa, incluso de
los relativos a los fines políticos. Una técnica legislativa maximalista
dise~aría instrume~tos o medios para mejorar la legislación, medios que
habnan de ser consistentes con los fines que se estiman justificados o legíti-
mos, e idóneos para alcanzarlos.
La estipulación propuesta podría ser objetada en dos sentidos: primero, .
en el de que fuera contradictorio hablar de teoría de la legislación mínima-
lista, y, segundo, en el de que sea poco riguroso hablar de técnica legislati-
va maximalista. Por lo que respecta a al primer asunto, cabría decir desde
luego que el enfoque minimalista, en la medida en que ofrece un concepto
de racionalidad legislativa instrumental a los fines del legislador, propicia
est.udios de tipo más bien técnico, dirigidos a la propuesta de técnicas legis-
la~I~as. ~llo es resaltado por García Amado cuando identifica el enfoque
mimmahsta con una teoría de la legislación entendida como teoría y desa-
rrollo de una técnica legislativa, es decir, como conjunto de técnicas instru-
mentales868. En todo caso, me parece que al menos conceptualmente el enfo-
que minimalista permite una aproximación más general y reflexiva (teoría
de la legislación minimalista), y una aproximación más concreta y operativa
(técnica legislativa minimalista).
Y por lo que respecta a la técnica legislativa maximalista, la objeción
podría derivar de una cuestión que ha puesto de relieve Atienza: el aspecto
basilar del enfoque maximalista, es decir, la racionalidad axiológica o la
justificación de los fines legislativos, no es susceptible de un tratamiento
868
J. A. García Amado, "Razón práctica y teoría de la legislación", cit., p. 301. En pala-
bra.s del autor: una teoría de la legislación funcional o instrumental, que considera que el con-
temdo de la ley constituye una decisión política, en relación con la cuál puede buscarse aseso-
ramiento sobre los medios o instrumentos para realizar tal decisión, pero sin cuestionar los fines
Y valores subyacentes a la misma y sin pretender en definitiva condicionar los contenidos de la
norma legislada, puede ser caracterizada "diciendo que el aspecto técnico predomina en ella"
ibíd., p. 310 (cursiva añadida).
290
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
/ . 869 . p ues t o que compartimos
. . h abna
/ que precisar
.
esta premisa, que
por técnica legislativa maximalista no se entiende aquélla que ofrece
medios o instrumentos para realizar la racionalidad en todos los niveles,
incluido el axiológico, sino aquella cuyo objeto es desarrollar medios o ins-
trumentos de mejora de la legislación coherentes con la exigencia de justi-
ficación axiológica de fines y medios de la legislación 870 .
Partimos, en suma, de que cualquier enfoque o planteamiento de la racio-
nalidad legislativa, maximalista o minimalista, y dentro de este último, más
formalista o más sociológico, es susceptible al mismo tiempo de ser tratado
desde el punto de vista de la teoría y de la técnica de la legislación: la con-
traposición maximalista/minimalista tiene que ver con una toma de postura
sobre los niveles presentes en la racionalidad legislativa, y, en particular,
sobre la presencia de la racionalidad axiológica; la contraposición teoría/téc-
nica se refiere a dos modos de reflexionar, diferenciados por el carácter más
conceptual y general de la primera y más "práctico" -en el sentido de útil y
operativo a corto plazo- y concreto de la segunda.
La confrontación entre teoría y técnica legislativa como discursos distin-
tos dentro de la ciencia de la legislación podría tener -siguiendo a Atienza-
un sentido semejante a la confrontación entre teoría del derecho y dogmáti-
ca jurídica dentro de la ciencia jurídica. Teoría del Derecho y teoría de la
legislación se asemejarían en su carácter especulativo o conceptual, esto es,
en que ambas tratan de comprender el fenómeno jurídico, ya sea atendiendo
a su estructura normativa, ya a los procesos de producción legislativa. Por su
parte, la dogmática jurídica y técnica legislativa tendrían en común el ser
disciplinas de tipo técnico, es decir, orientadas no tanto a obtener un cono-
cimiento cuanto a producir un resultado, y precisamente en el tipo de resul-
869
En palabras de Atienza: "la racionalidad ética -a diferencia de otros niveles de raciona-
lidad- no genera ninguna técnica legislativa específica: no hay ningún procedimiento para
lograr la libertad, la igualdad y la justicia a través de las leyes, fuera de las técnicas que gene-
ran las racionalidades Rl-R4. El único instrumento del que dispone la ética es el discurso moral,
pero justamente se trata de un instrumento que se desnaturalizaría si se utilizara para conseguir
finalidades (fines perlocucionarios) que vayan más allá del propio discurso", Contribución a
una teoría de la legislación, cit., pp. 39-40.
870
De hecho, el propio J. A. García Amado, que siguiendo la terminología al uso relacio-
na las técnicas legislativas con enfoques de la racionalidad legislativa instrumentales a los fines
del legislador, resalta que al menos desde su visión de la teoría de la legislación, que sí se
extiende a la legitimidad de los fines, tal técnica legislativa no sólo debe ser entendida como
técnica al servicio de cualesquiera finalidades legislativas, sino también como técnica "en sus
implicaciones para la racionalidad comunicativa y pragmática del Derecho y para un modelo de
' institucionalización de los poderes", J. A. García Amado, "Razón práctica y teoría de la legis-
lación", cit., p. 317.
291
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
tado estribaría -a juicio de M. Atienza- la diferencia entre dogmática jurí-
dica y técnica legislativa, pues la primera "trata de conseguir como resulta-
do la optimización de la interpretación y aplicación del Derecho", y la
segunda "trata de conseguir, como resultado, la optimización de la produc-
ción de las normas provenientes del legislativo y de ciertos órganos admi-
nistrativos". Por tanto, la primera "se dirige básicamente a los intérpretes y
aplicadores del Derecho" y la segunda "a los políticos (miembros del legis-
lativo y de los altos órganos de la Administración)" 871 .
Así diferenciados ambos niveles de análisis, el de la teoría y el de la téc-
nica de la legislación, podría precisarse más el objeto de ambas. La teoría
de la legislación, independientemente de que adopte un enfoque maxima-
lista o minimalista, asumiría en primer lugar una función descriptiva872 a
desarrollar en tres áreas diferenciadas: primero, el análisis del fenómeno de
la legislación, dando cuenta de los presupuestos históricos y filosófico polí-
ticos de la formación de la institución legislativa; es lo que Karpen deno-
mina analítica de la legislación. Segundo, el análisis del procedimiento
legislativo tal como se halla contemplado en los textos jurídico-positivos o
incluso tal como se desarrolla en la práctica; Karpen denomina este discur-
so táctica de la legislación 873 . Por último, la teoría de la legislación podría
dar cuenta también de la crisis de la ley, explicando los factores que deter-
minan el deterioro de la calidad legislativa, así como los cambios económi-
cos, sociales o políticos acontecidos en los dos últimos siglos que inciden
en la institución legislativa.
En segundo lugar, es objeto fundamental de la teoría de la legislación el
estudio del tipo de racionalidad que representa o debe representar la racio-
871
M. Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, cit., p. 19.
872
A este respecto M. J. Fariñas subraya el "carácter descriptivo previo" de la ciencia de la
legislación, porque esta disciplina "a medio camino entre la Filosofía Política y la Ciencia
Jurídica", antes que normativa, tiene interés en "saber qué es lo que hacen los legisladores a la
hora de crear una ley, es decir, cómo se produce la toma de decisiones legislativas", M. J.
Fariñas, "El conocimiento científico del Derecho", en G. Peces-Barba, E. Fernández y R. de
Asís, Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 135 (cursiva añadida).
873
Vid. U. Karpen, "Gesetzesgestaltung und Gesetzesanwendung im Leistungsrecht", en
Gesetzgebungs-, Verwaltungs und Rechtsprechungslehre. Beitrage zur Entwicklung einer
Regelungstheorie, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1989, pp. 67-70; del mismo
autor, "Zum gegenwartigen Stand der Gesetzgebungslehre in der Bundesrepublik
Deutschland", Zeitschrift für Ge_setzgebung, 1 (1986), pp. 5-32. Wroblewski considera, sin
embargo, que el análisis de los procedimientos legislativos -es decir, la parte de la ciencia de
la legislación que Karpen denomina táctica- es el campo incontestable del Derecho constitu-
cional y forma parte de los problemas de base de la ciencia de la legislación, J. Wroblewski,
"Propos final" a La Science de la législation, cit., p. 106.
292
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
nalidad legislativa; más aún, dado que pueden descubrirse distintos niveles
o criterios de racionalidad legislativa, habría que presentarlos bajo un orden
o estructura, justificando por qué874 • La teoría de la legislación podría refle-
xionar, por ejemplo, sobre si una ley racional es aquella que está expresada
de forma inteligible, o si además de inteligible precisa integrarse conforme
a las normas que componen el sistema jurídico, es decir, coherentementé75 ,
a fin de que los ciudadanos puedan prever las consecuencias jurídicas de sus
conductas y de que los operadores jurídicos no encuentren amplios espacios
de discrecionalidad en la interpretación y aplicación del Derecho. Podría asi-
mismo formular la pregunta de si la racionalidad legislativa depende y en
qué medida de que las leyes sean generalmente eficaces o cumplidas por sus
destinatarios, y si es además preferible que ese cumplimiento responda a una
aceptación espontánea de las mismas, facilitada por la toma en considera-
ción de las necesidades, preferencias, creencias, etc. de los afectados por la
ley. La teoría de la legislación podría también plantear si es preciso que,
aparte de eficaces, las leyes sean efectivas o aptas para alcanzar los fines u
objetivos que el legislador se propone. Aquí la teoría de la legislación dis-
cutiría sobre criterios de racionalidad legislativa como la idoneidad de los
medios, la factibilidad de los fines, la necesidad de la ley e incluso la efi-
ciencia de la misma, cualidad ésta que la ley parece reunir si no despilfarra
recursos, contribuye a la creación de riqueza, etc. De todas formas, la pre-
gunta clave en este punto de la teoría de la legislación sería la de si entre los
874
Como pone de relieve Atienza, "en el proceso legislativo están implicadas diversas
nociones de racionalidad que transcurren en sentidos distintos; no sólo no es fácil, sino que
quizás sea imposible satisfacer al mismo tiempo (y, a veces, ni siquiera por separado) las exi-
gencias que plantean estas diversas nociones de racionalidad", M. Atienza, Contribución a una
teoría de la legislación, cit., p. 56. Por ello la teoría de la legislación habría de dar cuenta de
cómo se articulan tales criterios y tener en cuenta, por ejemplo, que la claridad y el carácter sis-
temático son dos cualidades definitorias de la racionalidad legislativa, que lejos de ser opues-
tas o incompatibles, se vinculan en el sentido de que un mínimo de racionalidad lingüística es
condición de la racionalidad sistemática (aunque por supuesto puede haber una ley racional
desde el punto de vista lingüístico que, en cambio, carezca de racionalidad sistemática); que la
racionalidad legislativa no se acaba en la sistematicidad, sino que también tiene importancia la
racionalidad pragmática, teleológica, e incluso axiológica; que el hecho de que la ley posea
racionalidad teleológica, es decir, que logre sus fines no significa que tales fines estén justifi-
cados; que de esa misma racionalidad teleológica pueden derivar exigencias contradictorias con
la racionalidad lógico-formal, ibíd., pp. 34-39.
875
En realidad, en el momento en el que se tiene en cuenta la coherencia o sistematicidad
como criterio de racionalidad legislativa, la teoría de la legislación no se limita a la racionali-
dad de las leyes que se preparan sino a la del conjunto de las leyes promulgadas. Sobre ello lla-
maba la atención incluso el, más temprano de los teóricos de la legislación, J. Bentham,
Nomografía o el arte de redadar las leyes, cit., p. 4.
293
 RACIONALIDAD LEGISLATIVA
GEMA MARCILLA CÓRDOBA

cada nivel ("análisis interno"), sino que es preciso poner en relación los distin-
criterios o aspectos que componen la racionalidad legislativa está de algún
tos niveles ("análisis externo"), tanto en abstracto ("análisis externo estático")
modo ~res~nte 1~ racionalidad ética; o sea, si el legislador puede perseguir
como en el caso concreto de la legislación ("análisis externo dinámico") 877 •
cualqmer fm o SI hay fines prohibidos o incluso fines necesarios u obliga-
En cuarto lugar, la teoría de la legislación podría también preguntarse si
dos. La respuesta a esta cuestión permitiría. discernir si se está haciendo 0 no
su función se limita a garantizar la racionalidad legislativa tanto como lo
un planteamiento maximalista de la ciencia de la legislación. En caso de res-
permita el orden jurídico vigente, esto es, si su función es como mucho la de
ponderse afirmativamente a esta pregunta, se abre otra no menos decisiva·
crítica interna, o si además la teoría de la legislación puede ofrecer modelos
determinar si en un Estado democrático-representativo la legitimidad de lo~
de legislación racional que tomen como parámetro o referente alguna filo-
fines puede suponerse garantizada por el respeto del procedimiento
sofía moral o teoría de la justicia, es decir, si tiene sentido una teoría de la
democrático, y en particular por la decisión por mayoría, o si, por el con-
legislación que desempeñe una función de crítica externa, con independen-
trario, la legitimidad de los fines aparece condicionada por el respeto a un
cia de los procedimientos o normas sustantivas que la constitución jurídica
marco sustantivo o material de principios y derechos.
establezca; por ejemplo, cabría preguntarse si tiene sentido una teoría de la
Por lo demás, la propuesta de una idea de racionalidad legislativa del tipo
legislación que exija que toda ley sea el resultado de un procedimiento regi-
que fuere podría realizarse a través de un examen de las semejanzas y dife-
do por las reglas de la ética discursiva o que se funde en razones intersubje-
rencias entre la racionalidad que debe presidir la legislación y la que carac- ·
tivamente aceptables.
teri·z~a a otro~ p:ocesos jurí~icos, y en espe.cial a la jurisdicción. Tal compa-
Y .finalmente, por lo que respecta a la técnica legislativa, ésta tendría por
racwn permltma plantear si la argumentación en cuanto modelo de raciona-
objeto desanollar, a partir de una determinada concepción de la racionalidad
lidad práctica general o moral podría proyectarse sobre los procesos de
legislativa (esto es, a partir de una determinada teoría de la legislación), téc-
legislación de modo semejante a como se ha proyectado en la interpretación
nicas legislativas concretas, es decir, procedimientos, medios e instrumentos
y aplicación del Derecho por la teoría de la argumentación jurídica876 .
tendentes a mejorar la calidad de las leyes. El desanollo de técnicas legisla-
En tercer lugar, la teoría de la legislación podría ocuparse de suministrar el
tivas requiere tomar en préstamo conocimientos de otras disciplinas y esta
esquema de las técnicas legislativas más importantes de cara a realizar la
tarea de proyección concreta de conocimientos de otras disciplinas a la
noción de racionalidad legislativa de la que previamente se haya dado cuenta.
mejora de la legislación sería tarea de la técnica legislativa. Por ejemplo, en
De este modo, se responde a la exigencia, que plantea M. Atienza, de que la
el nivel de la racionalidad lingüística pueden ser de utilidad los conocimien-
teoría de la legislación no se conforme con un análisis aislado de los distintos
tos provenientes de la lingüística, la lógica, la informática documental, la
niveles en que puede desgranarse. la racionalidad legislativa, señalando las dis-
psicología cognitiva, etc. En el nivel de la racionalidad sistemática, podrían
ciplinas y las técnicas o instrumentos capaces de realizar la racionalidad en
aprovecharse los conocimientos de la dogmática jmidica tradicional sobre
métodos interpretativos y en particular sobre resolución de lagunas y anti-
~ 76 Un examen de este tipo ha sido llevado a cabo por M. Atienza: partiendo de las dife- nomias878. En el nivel de la racionalidad pragmática desempeñarían un papel
ren~Ias.~nt~e e.l ~ontexto en el que se desarrollan respectivamente la producción legislativa y )a
a.phcaciO.n J~~ICial, resalta el autor que la racionalidad legislativa no es que sea de rango infe-
no~ a la JUdicial, pero sí se trata de una racionalidad distinta (más compleja) por razones insti-
877 M. Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, cit., p. 28. Me parece que es
tuciOnales. En consecuencia, parece difícilmente sostenible que los desarrollos conceptuales de
precisamente este análisis externo el que Atienza echa de menos en el discurso de la técnica
1~ teoií~ de la argumentación jurídica sean directamente aplicables a la argumentación legisla-
legislativa, un discurso particular, en el sentido de ceñido a cada nivel de racionalidad, y desde
tiva. Mas concretamente, dado que la argumentación legislativa en la práctica se aleja bastante
el que se proponen disciplinas e instrumentos para mejorar las leyes pero sin tener en cuenta las
del modelo de la "teoría del discurso", en el sentido en que emplean la expresión autores como
implicaciones entre los diversos niveles de la racionalidad; implicaciones que sin embargo sí
Habermas Y Alexy, tal argumentación no puede "analizarse como si se tratara de una discusión
serían consideradas por la teoría de la legislación.
en la ~ue las partes siguen las reglas de la discusión racional, simplemente porque no es asf',
878 Así, J. AguiJó se muestra de acuerdo con Guastini en que la resolución de los proble-
~~ Atie~za, :·Argumentación y legislación", en A. Menéndez Menéndez (Dtor.) La prolifera-
czon l~gzslatzv~: un desafío para el Estado de Derecho, cit., p. 103. En un sentido semejante, mas de técnica redaccional de los documentos normativos pasa por un conocimiento exhausti-
l. Ort:z de Urbma acentúa las "consideraciones estratégicas" de las que no puede desprender- vo de las técnicas jurídicas y usos interpretativos difundidos en la comunidad jurídica en la que
se el proceso de legislación, "Técnica legislativa en Alemania" (en el libro colectivo recién se opera, J. Aguiló, "Técnica y documentación de legislación", en Elementos de técnica legis-
citado), p. 425. lativa, cit., p. 246.

295
294
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
fundamental los desarrollos de la sociología jurídica. Esta última disciplina
sería asimismo interesante para mejorar las leyes desde el punto de vista de
su racionalidad teleológica, pero también lo serían otras disciplinas como el
análisis económico del Derecho, la teoría de la elección o decisión racional
la ciencia política y, dentro de ésta, las teorías de la implementación879 . '
En definitiva, el discurso de la teoría de la legislación, de tipo con-
ceptual y más general que el de la técnica legislativa, tendría como misión
ofrecer una descripción del fenómeno legislativo, elaborar una idea de
legislación racional en la que aparecieran relacionados o estructurados los
aspectos que inciden en la racionalidad legislativa, diseñar un esquema de
las técnicas legislativas tendentes a realizar tal noción de racionalidad
legislativa y, por último, reflexionar sobre si la ciencia de la legislación
debe denunciar la falta de racionalidad de las leyes y proponer mecanis-
mos de mejora ajustándose a lás posibilidades que a este respecto ofrezca·
el marco jurídico vigente (función de crítica interna) o si puede ir más allá,
denunciando la falta de racionalidad legislativa y formulando propuestas
de legislación racional que no se ciñan a lo dispuesto en la constitución
jurídica (función de crítica externa). El discurso de la teoría de la legisla-
ción se distinguiría en todo caso del de la técnica legislativa, que parte ya
de alguna noción de racionalidad legislativa y se ocupa de los medios e
instrumentos para realizarla. La distinción entre la teoría y la técnica legis-
lativa serviría, pues, para mostrar dos modos de abordar o de tratar los
problemas de racionalidad legislativa, pero no diferenciados por su posi-
ción en torno a la idea de racionalidad legislativa que manejan -este es,
insistimos, el aspecto que diferenciaba las tesis maximalistas de las mini-
malistas- sino por el carácter más conceptual y general que tendría la teoría
de la legislación y más "práctico", operativo y concreto que tendría la téc-
nica legislativa. En consecuencia, un enfoque minimalista de la racionali-
dad legislativa puede tratarse tanto en un plano técnico como teórico, e
igualmente un enfoque maximalista puede desarrollarse tanto desde una
perspectiva teórica como técnica. En este sentido, lo que caracterizaría a
una teoría minimalista de la legislación es que se mueve en unos niveles
de racionalidad que excluyen de forma expresa la cuestión de los fines del
legislador y, en último término, de la justicia de la ley; mientras que una
técnica legislativa maximalista sería aquélla que se pone al servicio de una
teoría de la legislación del mismo carácter, seleccionando los medios o ins-
trumentos más idóneos para alcanzar los fines legítimos.
879 M. Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, cit., p. 49.
296
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
4. Algunos problemas del enfoque minimalista
4.1. Las tensiones entre la voluntad política y las recomendaciones técni-
coformales
Un primer problema de la concepción minimalista de la ciencia de la
legislación, o, más concretamente, de la concepción minimalista más res-
trictiva (es decir, de aquélla que se centra sólo en la racionalidad lingüística
y sistemática) reside en que puede contribuir a ocultar o trivializar el tras-
fondo político que en ocasiones presentan los defectos de calidad formal de
las leyes, sugiriendo que estos últimos tienen su origen en la falta de dili-
gencia o atención por parte de los redactores, cuando en realidad son defec-
tos "calculados" y al servicio de un designio político.
Para ilustrar lo que se quiere señalar tomemos como ejemplo del que aquí
hemos denominado enfoque minimalista la posición de P. Salvador Coderch880
o de R. Guastini881 sobre la ciencia de la legislación. Ambos autores admiten
de buen grado una disciplina jurídica sobre la legislación como técnica de
redacción de documentos normativos y señalan el interesante papel que puede
desempeñar en orden a mejorar la calidad de la legislación. En concreto, el
capítulo principal de un hipotético manual de técnica legislativa -sostiene
Guastini- tendría que ser el de cómo limitar la discrecionalidad del intérprete,
cómo reducir la oscuridad y la indetenninación semántica de la ley. Parece evi-
dente que esta concepción de la ciencia de la legislación como técnica de redac-
ción de documentos normativos tiene un presupuesto, al que el propio Guastini
hace referencia: que el legislador desea que sus leyes sean aplicadas antes que
inaplicadas, y es consciente de que el obstáculo más grave para ello es la dis-
crecionalidad interpretativa de los operadores jurídicos.
Ahora bien, la asunción de este presupuesto desprecia el hecho de que en
muchos casos defectos aparentemente formales de la legislación tienen origen,
en el fondo, en "defectos" en el modo de adoptar la decisión política. Una
prueba de ello serían, por ejemplo, las normas "intrusas", que tal y como diji-
mos anteriormente, se introducen en el cuerpo de una ley sin que su conteni-
do guarde relaCión con las demás normas del cuerpo legislativo, es decir, con
el objeto principal de la ley. En general, la aparición de estas normas no res-
ponde a la negligencia, descuido o falta de asesoramiento técnico-formal del
legislador, que introduce una norma incoherente a todas luces con el resto del
texto del que forma parte, sino a la conveniencia política de aprobar una norma
880
Vid. P. Salvador Coderch, "Introducción", en Gretel, Laforma de las leyes (JO estudios
de técncia legislativa), cit., pp. 11-12. .
881
R. Guastini, "Questioni di tecnica legislativa", Le Regioni, cit., p. 223.
297

GEMA MARCILLA CÓRDOBA
que, pese a no tener nada que ver con el objeto principal de la ley, se benefi-
ciará del consenso que ha suscitado la ley en su conjunto 882 .
Otra prueba de que los imperativos de la racionalidad lingüística o sis-
temática de las leyes pueden entrar en conflicto con los objetivos o fines
políticos del legislador es que a menudo las leyes "necesitan" redactarse
de modo muy vago o muy ambiguo, por ejemplo para suscitar el mayor
grado de consenso posible, a sabiendas de que ese estilo legislativo se tra-
duce en un mayor riesgo de discrecionalidad y, con ello, en la posible dis-
paridad de las soluciones interpretativas 883 . Es más, en ocasiones no suce-
de simplemente que el legislador asuma el riesgo de que su texto sea dis-
crecionalmente interpretado por los jueces, sino que es posible incluso que
pretenda trasladar a la jurisdicción el problema político o moral de fondo
para que se dirima atendiendo a las circunstancias de los casos concretos 884
y a las propias mutaciones de la opinión pública o forense.
A la vista de lo anterior, si muchos defectos de calidad lingüística o sis-
temática de las leyes no tienen su origen precisamente en errores de redac-
ción, composición, relación con otras normas, etc., sino en el modo en que
se han tomado las decisiones políticas, creo que resultaría un tanto ingenuo
sostener que la calidad de las leyes necesita de una ciencia de la legislación
normativa pero basada exclusivamente en criterios sobre la racionalidad
lingüística y sistemática de las leyes, pues por razonables que fueran las
recomendaciones en ese nivel resultarían infructuosas si tropiezan con una
voluntad política empeñada en eludirlas; y sería en segundo lugar inexacto
afirmar que una ciencia de la legislación de ese tipo posee la ventaja de no
interferir con la voluntad del legislador o con la decisión política de fondo,
pues, como se ha dicho, incluso técnicas legislativas que en principio sólo
pretenden dar forma a cualquier manifestación de voluntad política, pueden
interferir con los fines políticos que impulsaron la legislación. Prueba de esa
eventual interferencia entre técnicas legislativas de tipo formal y fines polí-
882
Vid. R. Pagano, "Tecnica legislativa e sistemi di informatica giuridica", cit., p. 93.
883
Desde una concepción de la legislación que cifra la calidad de la ley fundamentalmente en
su funcionalidad u operatividad para el cumplimiento de metas sociales, A. Galiana resalta las
insuficiencias del enfoque minimalista que limita el objeto de la ciencia de la legislación a técnicas
lingüísticas y lógico-formales, porque parece no tener en cuenta que la falta de racionalidad de la
voluntad política es la raíz de los defectos de su apariencia o forma. En particular, Galiana subra-
ya la frecuente contradicción entre los imperativos de la racionalidad lingüística y los objetivos
políticos: las técnicas legislativas encaminadas a procurar claridad lingüística y precisión semánti-
ca favorecen sin duda que la ley sea inteligible, se cumpla y produzca efectos, y a pesar de ello el
legislador incurre en la "imprecisión calculada de las normas", A. Galiana, La metódica de la legis-
lación: el proceso defonnación de la voluntad política, tesis doctoral, Tan·agona, 2001, p. 225.
884
Vid. V. Ferrari, Funciones del Derecho, Madrid, Debate, 1989, p. 144.
298
LEGISLATIVA
ticos sería, como advierte R. Pagano, que todas las iniciativas "tendentes a
institucionalizar en el procedimiento legislativo fases u órganos que formu-
len al legislador consejos u observaciones técnico-formales sobre las normas
están destinadas a ser desatendidas, ya que el legislador lo advierte -no sin
razón- como una forma enmascarada de coparticipación legislativa"; "forma
y contenido de la ley -insiste el autor- no son aspectos totalmente escindi-
bles"885. Con razón observa E. Caldwell que las técnicas de tipo formal se
usan más en la fase de redacción de proyectos gubernamentales que en la de
perfección del texto tras su votación en el parlamento, y, en todo caso, tanto
los políticos que plantean las iniciativas legislativas como los que votan las
leyes, no toleran mejoras técnicas al margen de su visto bueno al resultado
final. Por eso este autor opina que las técnicas legislativas constituyen una
importante ayuda en los estadios preliminares de la actividad legislativa,
pero muestra su escepticismo sobre la posibilidad de hacer depender de ellas
la mejora de la calidad de la legislación: una regla aparentemente inocente
como la de que "los textos deberían ser claros, sucintos, simples y fácil-
mente accesibles" no es seguida ni siquiera por los propios drafters, que
deliberadamente producen textos oscuros, prolijos, complicados e inaccesi-
bles. "En mi opinión -escribe Cadlwell- la legislación debe en primer tér-
mino ser cuidadosa y efectiva en el logro de los objetivos políticos de quien
la defiende. Si puede al mismo tiempo ser simple y clara, ello es un plus".
Por ello, "es preciso asumir que la existencia de técnicas legislativas, como
.
las guidelines y check-list no garantizan . f actono
un pro ducto satis . ,886 .
Por lo demás, incluso si las técnicas legislativas enfocadas a los aspectos
lingüísticos fueran acogidas de buen grado por los políticos o legisladores,
no habría que olvidar que el lenguaje legislativo, como lenguaje técnico que
en buena medida usa el lenguaje natural, presenta una inevitable zona de
penumbra, de modo que esas técnicas favorecerían sin duda la claridad y res-
tringirían así la discrecionalidad judicial, pero no la eliminarían por com-
pleto887. Como destaca C. Luzzati, el significado del mensaje legislativo
depende sólo parcialmente de las intenciones de la autoridad legislativa; la
distancia entre ésta y sus intérpretes propicia una cierta independización del
mensaje, que cobra sentido, pues, al margen de los motivos del legislador.
885 R. Pagano, "Tecnica legislativa e sistemi di informatica giuridica", cit., pp. 100 y 121.
886 "Comentarios" de E. Caldwell, miembro del Parlamentary Counsel, a las ponencias de
la "Sesión primera" del Congreso sobre la mejora de la calidad de las leyes en Europa, en A. E.
Kellermann, G. Ciavarinni, S. H. Jacobs (Eds.), lmproving the Quality of Legislation in Eltrope,
cit., pp. 81-82.
887 F. J. Ezquiaga, "Jura novit curia" y aplicación judicial del Derecho, Valladolid, Lex
Nova, 2000, p. 186.
299
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
En definitiva, la legislación ni es el producto de un legislador omnipotente,
ni tampoco una creación total de los intérpretes y aplicadores del derecho,
sino que cabe hablar de unafunción legislativa difusa 888 •
Y por lo que respecta a las técnicas legislativas lógico-formales o sis-
temáticas, esto es, a las que tendrían por objeto favorecer la coherencia,
podría señalarse un problema más importante: la sistematicidad del Derecho
cobra nuevos tintes en los ordenamientos jurídicos en los que quizás el único
valor indiscutible sea justamente el respeto al pluralismo de valores expre-
sados en los "abiertos" principios constitucionales 889 . Como tuvimos oca-
sión de ver, una característica del Estado constitucional de nuestros días es
que presenta lo que pudiéramos llamar una exuberancia de cláusulas mate-
riales que pueden propiciar políticas legislativas diferentes, como propician
igualmente interpretaciones contrapuestas, y en esas condiciones el logro de
la sistematicidad entraña sin duda nuevas dificultades.
Ciertamente una parte considerable de los estudios sobre la calidad de
las leyes señalan la importancia crucial de la sistematicidad del ordena-
miento y enumeran instrumentos o técnicas de legislación racional, inspira-
das por lo general en los desarrollos de la teoría de la interpretación jurídi-
ca tradicional 890 . Desde esta perspectiva, los mismos criterios que permitían
resolver dudas semánticas, salvar antinomias y lagunas, despreciar a efec-
tos interpretativos las redundancias, etc., podrían servir de base a técnicas
legislativas que ayudasen a prevenir todos esos problemas. Ahora bien, si
la cualidad de la coherencia y la sistematicidad del Derecho tiene como
condición el respeto de preceptos constitucionales de tipo abierto y sobre
todo tendencialmente contradictorios, es dudoso que la racionalidad de la
legislación pueda alcanzarse exclusivamente a través de métodos y técnicas
de tipo lógico-formal. En definitiva, el problema de la racionalidad sis-
temática de las leyes, al igual que el de la racionalidad lingüística, no puede
abordarse completamente al margen de los fines políticos y de los valores
888
C. Luzzati, L'inte1prete e illegislatore. Saggio sulla certezza del diritto, Milán, Giuffre,
1999, pp. 527-29.
889
Sobre este cambio llama la atención Calsamiglia: "La teo~ía del Derecho moderna se ha
ocupado más por la coherencia y consistencia normativa que por la integridad valorativa. En los
últimos años la creciente preocupación por el problema de la justificación de las decisiones ha
tenido consecuencias importantes para el desarrollo institucional de principios", A.
Calsamiglia, "¿Debe ser la moral el único criterio para legislar", cit., p. 170.
890
Vid. sobre la importancia y carácter de estas técnicas las contribuciones de P. Salvador
et. al., en GRETEL, Curso de técnica legislativa. Serie de Técnica Legislativa /, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1989. Vid. también A. Galiana Saura, "La relevancia de
la técnica legislativa en la elaboración de las leyes: un análisis de la Ley Orgánica 4/2000, sobre
extranjería", Anuario de Filosofía del Derecho, XVII (2000), p. 261 y ss.
300
LEGISLATIVA
morales que presiden el sis.tema, es decir, al margen de la Constitución
vigente. En este senti~o, en un marco de Constitución rematerializada o de
principios, abierta a ~a ponderación judicial, el logro de la coherencia pare-
ce una competencia compartida entre el legislador y el juez, entre la bús-
queda de una sistematicidad de las leyes en abstracto y de una consistencia
constitucional de las decisiones en concreto.
Tal vez se encuentre aquí uno de los retos que cabe formular a la técnica
legislativa en el constitucionalismo. V. Zapatero, aun cuando defiende una
visión de la racionalidad legislativa bastante más compleja de la que se
sugiere desde los estudios de técnicas legislativas lingüísticas y lógico-for-
males, se refiere a la racionalidad legislativa (en particular, a la racionalidad
lingüística) como exigencia del principio de legalidad: la necesidad de una
ciencia de la legislación se pondría de manifiesto en que la oscuridad de las
normas es una de las principales causas de la discrecionalidad judicial.
Reforzar la vinculación del juez a la ley requiere desarrollar la ciencia de la
legislación. Imperio de la ley significa, escribe Zapatero siguiendo a
Laporta, un ordenamiento jurídico vertebrado en torno a un conjunto de nor-
mas emitidas por la autoridad reconocida, generales, prospectivas, estables
y claras, "y esta es una de las aportaciones de la ciencia de la legislación ...
La defensa, en suma, del imperio de la ley, en un Estado democrático de
derecho, obliga a articular las técnicas que eviten, al máximo posible, aque-
llas situaciones que 'justifican' eludir el texto normativo; técnicas que hagan
que la ley por su claridad, certeza, precisión, estabilidad, eficiencia, etc.,
pueda realmente ser el criterio relevante para determinar la conducta debida
de ciudadanos y aplicadores del Derecho" 891 • Ahora bien, salvo que se dis-
cuta que el Estado Constitucional ha modificado el significado tradicional
del principio de legalidad y que introduce un cambio fundamental con res-
pecto a la etapa dellegalismo, puede cuestionarse que las técnicas legislati-
vas, en especial las que en principio pueden mejorar la claridad y la cohe-
rencia, sean lo fundamental para permitir una vinculación del juez a la ley
en los mismos términos que en el modelo del Estado legal de Derecho. Más
exactamente, salvo que se entienda que las relaciones ley-constitución
siguen permitiendo al legislador una primacía incondicionada en lo que a los
contenidos respecta, probablemente -como considera L. Prieto- ni los crite-
rios de racionalidad formal de las leyes, ni por cierto el resurgir del método
interpretativo que atiende a la voluntad del legislador, serían la solución al
problema de la discrecionalidad judicial en el Estado Constitucional 892 .
891 V. Zapatero, "De la jurisprudencia a la legislación", cit., p. 779.
892 Vid. L. Prieto, "Del mito a la decadencia de la ley", cit., p. 44.
301
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
4.2. Insuficiencias y paradojas del enfoque minimalista en los casos de
legislación simbólica
Un segundo problema de la teoría y técnicas legislativas de tipo mini-
malista, o, más concretamente, del enfoque minimalista más amplio o
abierto a exigencias de eficacia y de efectividad de las leyes, vendría dado
por la dificultad de determinar cuáles son los objetivos que el legislador
persigue. De un lado, la determinación de los fines u objetivos no es siem-
pre un dato evidente o indiscutible, pues a menudo se trata de una cuestión
controvertida; con ello, la teoría minimalista de la legislación ha de enfren-
tarse a todos los problemas de la interpretación jurídica y, más concreta-
mente, a los del intencionalismo en cuanto que teoría de la interpretación 893 .
Muchas veces, además, las leyes no obedecen a un propósito único ni a
varios propósitos consistentes 894 . De otro lado, no hay que descartar la exis-
tencia de leyes "simbólicas", esto es, dictadas para no ser cumplidas, para
no producir efectos o para producir efectos distintos de los declarados 895 •
En otras palabras, del mismo modo que el legislador puede preferir poster-
gar la claridad y la coherencia de la legislación para alcanzar otros fines u
objetivos políticos, puede preferir postergar la eficacia y la efectividad con
un propósito semejante8 96 •
893 Vid. A. Marmor, Interpretación y teoría del Derecho (1992), trad. de M. Mendoza
Hurtado, Barcelona, Gedisa, 2000, pp. 201 y ss.
894
En cuanto su contenido regulativo resulta de "discusiones, acuerdos y equilibrios polí-
ticos, una misma norma puede tener al mismo tiempo el propósito de incrementar el empleo y
de disminuir al propio tiempo los costes sociales sobre los empresarios", L. Hierro, La eficacia
de las normas jurídicas, Barcelona, Ariel, 2003, p. 162.
895 "Los casos en que se dictan leyes para no ser cumplidas -escribe Atienza- son relativamente
frecuentes y están conectados con el uso simbólico del Derecho"; asimismo, serían leyes simbóli-
cas las que no tienen efectos reales o apreciables, aunque sí simbólicos, Contribución a una teoría
de la legislación, cit., p. 44 y p. 46. También L. Hien·o analiza la legislación simbólica en relación
con la eficacia (eficacia como cumplimiento) y con la efectividad (que el autor denomina eficacia
como éxito), y la define, no como la dictada con el propósito de no ser cumplida, sino como la que
a pesar de no ser "ni cumplida ni aplicada (es decir, aun no siendo eficaz en estos dos sentidos)
puede generar cie1tos efectos, bien en sus destinatarios, bien en la sociedad o en alguna parte de
ella, incluido el propio grupo que ejerce la autoridad"; más exactamente, la ley simbólica es la que
tiene "éxito (en alcanzar el resultado propuesto) sin necesidad de ser eficaz en la dimensión del
cumplimiento o aplicación", La eficacia de las nonnasjurídicas, cit., p. 163 y p. 165.
896
En este sentido, señala Luzzati que el legislador, aparte del fin del control social, en
general persigue también un fin tácito que puede entrar en conflicto con el primero: el de la legi-
timación del poder, y que precisamente por ello puede preferir en lugar de leyes rigurosas que
claramente disgustan a algunos, "leyes confusas y no completamente susceptibles de ser pues-
tas en práctica, pero que sin embargo contentan un poco a todos", C. Luzzati, L' inte1prete e il
legislatore, cit., pp. 539-541.
302
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
La legislación simbólica puede ser descrita, en efecto, como un caso de
deliberada o manifiesta falta de calidad en lo que se refiere a los medios esta-
blecidos para procurar su eficacia (cumplimiento por los destinatarios) y
efectividad (logro de los objetivos propuestos o declarados) 897 . Cabría pre-
guntarse si el carácter simbólico de una ley se determina escrutando las inten-
ciones del legislador, esto es, averiguando si su auténtico interés es que la ley
carezca de eficacia y/o efectividad, o si más bien el camino para detectar que
la ley posee una función puramente simbólica es que, con independencia de
las intenciones del legislador, un análisis de la norma y del ordenamiento
jurídico en el que se inserta evidencie que no existen o no se han dispuesto
medios adecuados para posibilitar el cumplimiento por los destinatarios o
para alcanzar los objetivos declarados, es decir, que faltan incentivos, san-
ciones, órganos administrativos de ejecución, mecanismos de control, recur-
sos económicos, materiales, tecnológicos, personales, etc. Sea como fuere,
cuando los medios no se han dispuesto la ley acusa una manifiesta falta de
racionalidad teleológica; pero con mayor razón esa irracionalidad teleológica
se pone de relieve cuando tales medios ni siquiera existen, en cuyo caso
además podría decirse que el fin u objetivo legislativo declarado es patente-
mente ilusorio y que la ley acusa una manifiesta falta de factibilida~ 98 •
En definitiva, podrían ofrecerse dos conceptos diferentes de legislación
simbólica: el subjetivo y el objetivo. Desde el punto de vista subjetivo serían
simbólicas las leyes que se dictan con el propósito de que en la práctica no
se cumplan, o no alcancen los objetivos declarados, de modo que, para iden-
tificar una ley como simbólica resultaría necesario conocer la verdadera
intención del legislador. En cambio, desde el punto de vista objetivo serían
simbólicas las leyes que, con independencia de las auténticas intenciones del
legislador, esto es, sólo a la vista de los medios (previstos por la ley o dis-
ponibles en general) y de los fines señalados en la ley, se mostrasen caren-
tes de racionalidad pragmática y/o teleológica. Así, serían simbólicas las
897
A este respecto, indica M. Losano en tono algo irónico que en un caso de política simbóli-
ca "nada se hará en concreto para satisfacer la necesidad, pero se hablará muchísimo de esto, por-
que los políticos encuentran útil para su imagen ocuparse de ello aún sabiendo que razones econó-
micas, políticas, etc., impedirán adoptar medidas concretas sobre la cuestión", M. Losano, La
infonnática y el análisis de los procedimientos jurídicos, cit., pp. 37-38. Los supuestos de legisla-
ción simbólica serían ejemplos de "mandatos insinceros" de los que habla H. L. A. Hart, que se
dirigen "al no-influible para producir comportamientos contrarios a lo ordenado" o "en los que el
emisor no intenta en realidad que la persona realice lo que se le ordena", "Mandatos y razones jurí-
dicas dotadas de autoridad", trad. de J. L. Pérez Triviño, Isonomía, 6 (1997), p. 87.
898
Esta idea recorre el trabajo de M. J. Montoro Chiner, Adecuación al ordenamiento y fac-
tibilidad. Presupuestos de calidad de las normas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1989. Vid. en especial las pp. 75 y ss.
303
lLINIVERSIDAD DEAN110QU.ü,
DII'DT T.f"\'1l""'1['}f""l A tf'1~'T'"if"10 AT
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA RACIONALIDAD LEGISLATIVA

leyes de imposible cumplimiento, las leyes manifiestamente inadecuadas 4.3. La dificultad práctica de discutir sobre los mejores medios legislativos
para lograr los objetivos declarados, o las leyes no factibles entendiendo por sin que se planteen cuestiones valorativas
tales las que, por mucho que sobre el papel parezcan idóneas, declaren obje-
La ciencia de la legislación minimalista, esto es, la que versa sobre los
tivos no factibles o prácticamente inalcanzables si se tienen en cuenta los
medios para hacer que la legislación sea inteligible, coherente, efectivamen-
condicionantes económicos, sociales, etc. 899 .
te cumplida y buen instrumento para lograr objetivos cualesquiera. que estos
Pues bien, el enfoque minimalista de la ciencia de la legislación, eleva-
sean, se presenta como un discurso de tipo instrumental a los fmes de la
do al extremo de no juzgar en absoluto los fines del legislador, tendría que
legislación, ya que los fines -y los valores en que éstos r~~osan- ha~ .de
tolerar la legislación simbólica en sentido subjetivo, esto es, no podría esti-
tomarse como un dato indiscutible, por tratarse de una cuest10n a propos1to
mar irracional que el legislador no fuera sincero o veraz, y dictara leyes a
de la cual la ciencia debe guardar silencio. Ahora bien, ¿puede realmente
sabiendas de que no van a poder ser cumplidas, no van a producir efectos, o
plantearse la discusión sobre los medios o instrumentos idóneos para alcan-
van a producir efectos diferentes a los declarados. Esta sería, pues, una razón
zar un fin legislativo como una discusión sin ningún tipo de implicación sus-
para abrir la teoría de la legislación a un planteamiento algo más ambicioso,
tantiva o axiológica?, ¿puede considerarse el juicio de idoneidad entre los
entre cuyos parámetros de racionalidad incluyera al menos la exigencia de
medios elegidos y el fin dado como una cuestión neutral?, ¿no subyacen
sinceridad o de veracidad del legislador; es decir, la obligación de concor- ·
quizás también juicios valorativos a la elección de los medios o i:nstru~en­
dancia entre la intención del legislador y el mensaje legislativo.
tos para alcanzar los fines o realizar los valores propuestos por el legisla-
Pero también si el carácter simbólico de la legislación se determina de
dor?. En otras palabras, en la discusión sobre la racionalidad de una ley
modo objetivo o advirtiendo que no hay o no han sido previstos medios
económicos, personales, tecnológicos, administrativos, etc. para que pueda
¿puede deslindarse totalmente 1~ pr~gunta sob~e lo·s~ fine.s va~ores p~rse­7
guidos (que en el plano de una ciencia de la leg1slac10n mimmal.Ista .~o tiene
cumplirse por los destinatarios o para alcanzar los objetivos declarados, el
lugar) de la decisión sobre los medios más idóneos para su reahzacwn?.
enfoque minimalista llevaría a resultados paradójicos: el minimalismo pro-
Conceptualmente parece que sí hay en efecto una distinción. La delibe-
pone criterios de legislación racional que no interfieran con los deseos del
ración sobre los fines legislativos se basa en una toma de partido e implica
legislador, de modo que su campo se circunscribe al diseño de técnicas legis-
una tarea de justificación de aquellos fines a la luz de ciertos valores; es
lativas adecuadas a la voluntad del legislador declarada en la ley. Pero, como
decir, constituye una cuestión axiológica. En cambio, la deliberación sobre
en los casos de legislación simbólica precisamente la voluntad declarada por
los medios se refiere a la idoneidad o racionalidad teleológica de la ley, esto
el legislador es falsa, las técnicas legislativas devendrían contraproducentes,
es, a la calidad de la ley en cuanto instrumento que efectivamente conduce
pues al realizar el objetivo declarado obstaculizarían los verdaderos fines del
o que presenta una alta probabilidad de conseguir el objetivo señalado por
legislador. Con todo, las insuficiencias del enfoque minimalista de cara a
la ley. El criterio es en este caso un criterio empírico que comprueba SI se
evitar la legislación simbólica no serían tan graves si tenemos en cuenta el
da (o pronostica si se dará) una relación de causalidad entre el medio ele-
carácter excepcional de la legislación simbólica900 •
gido y el fin dado 901 • . . ~
Por lo que se refiere a los fines, éstos pueden considerarse en relacwn
con una ley particular o con la legislación en general. En una organización
política plural puede decirse que uno de los fines de la legisl~ción en ~~ne­
ral es servir de instrumento para expresar y llevar a cabo opciOnes poht1cas
899
Me parece que la tesis de la intención de la autoridad apoyaría un concepto "objetivo"
de legislación simbólica, por cuanto juzga que la intención relevante para identificar el Derecho
es la de producir un cambio normativo, J. Raz, "La intención en la interpretación", Doxa 20 901 Como indica N. Rescher, "la racionalidad involucra dos tipos de cuestiones, las que
(1997), pp. 199-233. conciernen a los medios y a los fines. La racionalidad de medios sólo tiene que ver con la infor-
900
Así, R. Guastini considera patológicos los supuestos de legislación simbólica. Vid. R. mación fáctica, es decir, con qué tipo de movimientos y medidas conducen a los objetivos de
Guastini, "Redazione e interpretazione dei documenti normativi", cit., p. 38. Patológicos los manera eficiente. Pero la racionalidad de los fines no tiene que ver con la información sino con
considera también Hierro los supuestos en que el legislador "no desee el cumplimiento o desee la legitimación", La racionalidad. Una indagación filosófica sobre la naturaleza y justificación
el incumplimiento", La eficacia de las normas jurídicas, cit., p. 170, nota 27. de la razón (1988), trad. de S. Nuccetelli, Madrid, tecnos, 1993, p. 116.

304 305
 MARCILLA CÓRDOBA
diversas, de~tro naturalmente de los límites constitucionales. La mayoría
p.arlamentana autora de la ley apoya su decisión en alguno o algunos de los
fi.nes que ~or~an parte de ese universo de fines lícitos desde el punto de
VIsta con~tltucw~al, y ello en función de los valores que desee priorizar (0
que considere mas razonable priorizar) 902 . Así decidido el fin la decisió
m~dios contrast~ble: elec~
s??re los podría sujetarse, pues, a un criterio la
cwn de aquellos que con mayor probabilidad fueran a alcanzar el resultado
o el fin legislativo propuesto.
Sin embargo, en la práctica, la elección de los medios para realizar un fin
dado no parece poder independizarse por completo de cuestiones valorati-
vas, Y.d~sde .esta perspectiva sí habría problemas para sostener que el enfo-
que ~mmmahsta de la ciencia de la legislación es preferible al maximalista
~recisamente porque permite mejorar la calidad de las leyes y al mismo
tiempo no entromenterse en la cuestión de los fines tal como ha sido com-
prendida por el legislador. En efecto, en la toma de decisiones colectivas
~omo es" e~ caso de .la .legi~lación, la discusión sobre los medios quizás n~
Iesulta facllmente distmgmble de la disputa sobre los fines, porque cuando
el tema son los medios o instrumentos adecuados para conseguir un objeti-
vo con.s~nsuado o dado, ap~rte de surgir desacuerdos sobre la idoneidad ("la
actuacwn A no es un medio adecuado para alcanzar el fin X, en el sentido
de que no es probable que A tenga como resultado o efecto X"), emergen
desacuerdos valorativ.os ("la actuación A no es un medio adecuado para
alcanz.ar X, en el sentido de que dicha actuación, aunque idónea para el fin
X, lesiOna desproporcionadamente el fin Y, que es también merecedor de
tutela"). Por ejemplo, incluso suponiendo que el fin decidido dé poco lugar
a dudas (pensemos en un proyecto de ley cuya exposición de motivos decla-
re el fin "aca~~r con el. te~orismo"), lo más probable será que queden dudas
s~~re ~a relacwn de pnondad que el fin elegido guarda con otros fines tam-
bie~, d~'gnos de. ~utela ("~1 ~espeto de las garantías procesales de los imputa-
dos": ~~ fu~~10n resocmllzadora del las penas", "la libertad ideológica y
pohtlca , la Igualdad formal"), y ello dará lugar a discrepancias a la hora
902 D .
ecir.que ~,11 eg1~lador
. puede y debe elegir fines razonables significa formular una pro-
puesta de legislacwn raciOnal entre cuyas exigencias se encuentra la exclusión de la arbitrarie-
dad en la elección de .los fines, de~iendo ser ajustada ésta a una ponderación 0 priorización entre
los ~lurales fines ~n JUego (por eJemplo, los que tuvieran cabida en el marco constitucional) a
l.a ~1sta de ~nas circunstancia~ fácticas dadas. En otras palabras, desde esta perpectiva una J~y
1acwnal sena aqu~lla que pudiera contar con mejores razones para priorizar 0 seleccionar un fin
~n lugar de otro, .siempre Y. cuando se tratara de un fin factible o viable, esto es, de que existie-
wn Y se e.stab!ec1eran mediOs para realizarlo. Esta sería la propuesta de racionalización políti-
ca de la Ciencia de la legislación maximalista inspirada en la argumentación práctica.
306
de determinar los medios. En otras palabras, en relación con los medios o
instrumentos no sólo se discute si son idóneos, sino también si son legítimos
y proporcionados, de modo que la discusión se deslizará desde la adecuación
de los medios hasta la valoración de si lesionan o no de manera intolerable
otros valores jurídicos. Por lo demás, a medida que el fin elegido por el
legislador sea más abstracto o formal, es posible ,que se produzcan más dis-
crepancias acerca del contenido o significado del propio fin, que se proyec-
tarán tanto en el debate sobre la idoneidad de los medios como en el relati-
vo a su licitud, legitimidad o proporcionalidad.
En suma, en el debate sobre los medios no se discute sólo si entre ellos
y el fin dado existe una relación de idoneidad o de conexión causa y efecto
(racionalidad teleológica). También se discute si los medios elegidos son
legítimos y proporcionados desde el punto de vista del universo de fines que
el legislador ha de preservar (racionalidad axiológica); y, dado que la rela-
ción de prioridad entre tales fines no depende muchas veces de la propia
decisión legislativa, ya que se involucran problemas constitucionales, el
debate se reabre en la deliberación sobre los medios para realizar el fin deci-
dido. Como ya se ha dicho, es difícil encontrar un fin que el legislador pueda
proponerse que no encuentre algún respaldo en el texto constitucional, como
también es difícil encontrar un medio que no afecte o comprometa de algu-
na manera a otro principio constitucional, y en tales condiciones la discusión
sobre los medios no puede perder de vista la preservación de unos fines entre
los cuales no existe una relación de prioridad abstracta, precisamente por ser
todos ellos fines constitucionales.
Así pues, si el enfoque minimalista difícilmente puede ser llevado a la
práctica porque la deliberación sobre los medios o instrumentos para reali-
zar las leyes en raras ocasiones puede desprenderse de consideraciones valo-
rativas, ello constituye un buen argumento para postular una ciencia de la
legislación más ambiciosa y cercana al enfoque maximalista, en el que se
aborde la cuestión de los fines de la legislación, al menos de la legislación
en general. Y ello siquiera sea por una razón derivada del modelo de Estado
constitucional: el debate sobre los fines, sobre su prioridad y grado de satis-
facción, no puede concebirse como una esfera exenta de control de raciona-
lidad y confiada sólo a la libérrima decisión del legislador.
4.4. El enfoque minimalista es menos neutral con los fines de la legislación
de lo que aparenta
Como hemos visto, formular criterios de legislación racional de tipo ins-
trumental, esto es, que no se planteen la racionalidad de los fines (enfoque
307

minimalista), constituye una tarea valiosa, pero que no siempre resulta tan
independiente como pretende respecto de tales fines políticos: las recomen-
daciones de racionalidad lingüística, sistemática, pragmática y teleológica
son muchas veces deliberadamente desatendidas por el legislador, porque
aun cuando no recaen directamente sobre los fines legislativos, en ocasiones
pueden constituir más un obstáculo que una ayuda para conseguirlos. Otras
veces no es que sean desatendidas, sino que la determinación de los medios
idóneos para realizar unos fines legislativos dados no puede ser, al menos en
la práctica legislativa, una cuestión tan neutral o desligada de puntos de vista
valorativos. Así las cosas, las recomendaciones de la ciencia de la legisla-
ción minimalista, al margen de que sean o no seguidas por el político, pare-
cen por sí solas abrirse a (o auspiciar) un planteamiento más ambicioso que
en alguna medida tenga en cuenta la cuestión de los fines y de la justicia de
la ley. En este sentido, parece evidente que, frente al minimalismo, el enfo-
que maximalista es más transparente y consistente, pues, al abordar la cues-
tión de los fines de la legislación, hace explícita la concepción de la racio-
nalidad legislativa sobre la que se articulan los instrumentos o técnicas legis-
lativas (lingüísticas, lógico-formales, pragmáticas o teleológicas) que se pro-
ponen. El enfoque minimalista, en cambio, es poco transparente e incluso
ideológico porque los pretendidamente neutrales criterios de legislación
racional incorporan, aunque de manera no confesada, puntos de vista valo-
rativos a propósito de los fines de la legislación.
Esta crítica al minimalismo creo que es puesta de relieve por V. Zapatero.
El enfoque minimalista, admite este autor, "puede conseguir, al menos, lo que
Lon Fuller denomina 'moralidad interna de la ley' evitando adentrarse por
aquellos caminos que conducen al naufragio de la norma y, entre los que des-
taca L. Fuller, el fracaso en darlas a conocer, el abuso de las normas retroacti-
vas, la incomprensibilidad de la norma, la promulgación de normas contradic-
torias, la norma que exige lo imposible, los continuos cambios en la norma y
el fracaso entre el texto de la norma y su administración. Es cierto que la cien-
cia de la legislación puede ayudar a evitar estos desvaríos. Lo cual no garan-
tiza la justicia de la norma; pero también es cierto que sin el respeto de toda
una serie de condicionantes técnicos no es posible realizar aquélla"903. Sin
embargo, tras este reconocimiento de las virtudes de una ciencia de la legisla-
ción efectuada desde la perspectiva minimalista, me parece que V. Zapatero
considera que tal perspectiva es en realidad bastante menos neutral u objetiva
903
Ibíd., p. 789. Vid. L. Fuller, The morality of Law, New Haven and London, Yale
University Press, 1963, pp. 33 y ss. Hay trad. cast. La moral del derecho, trad. de F. Navarro,
México, Ed. F. Trillas, 1967.
308
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
de lo ·que aparenta con los fines de la legislación, pero incluso si se abre a los
conocimientos y técnicas de las ciencias sociales puede encerrar una cierta
ideología a propósito de los fines que la legislación debe cumplir.
En efecto, el enfoque minimalista que restringe el objeto de la técnica
legislativa a la forma de las leyes se presenta como un enfoque políticamen-
te neutral, pero acaso no lo sea del todo. Probablemente se trate de un dis-
curso que no enjuicia los fines de cada ley particular, pero sí puede atisbar-
se una determinada concepción de los fines de la legislación en general. Las
recomendaciones formales supuestamente asépticas tales como la escasez
reposan en una concepción de la racionalidad legislativa que otorga priori-
dad a la seguridad jurídica o certeza frente a otros valores, como la atención
de problemas sociales múltiples y complejos por naturaleza. Una recomen-
dación del tipo "el mejor modo de controlar la calidad de la legislación es
reducir el número de nuevas leyes" 904 , efectuada sin más consideraciones o
matices, se conecta en el fondo con una concepción liberal del Derecho guia-
da por el principio de que cuantas menos distinciones se formulen en el uni-
verso de los destinatarios, menores riesgos de producir discriminaciones;
distinciones que, sin embargo, ha de efectuar necesariamente el Estado
social si quiere, por ejemplo, dar cumplimiento al mandato contenido en el
artículo 9.2 de la Constitución española. La multiplicación de las leyes
representa, pues, un síntoma de la crisis de la ley -como se vio en el capítu-
lo correspondiente905- pero no de cualquier concepto de ley, sino más bien
del avalado por el liberalismo. En parecido sentido se pronuncia M. Atienza,
quien reconoce la importancia de los niveles de racionalidad legislativa
lingüístico y jurídico-formal, así como del valor de la seguridad jurídica que
se garantiza fundamentalmente en virtud de las exigencias de racionalidad
legislativa que plantean dichos niveles, pero subraya que la racionalidad de
la legislación es más compleja, que se puede evaluar o enjuiciar desde otros
criterios, como el de su eficacia, efectividad y carácter justificado, pues el
valor de la seguridad o certeza no es el único a tomar en consideración906 .
904
Vid. E. Caldwell, "Comentarios", Improving the Quality of Legislation in Ewvpe, cit., p. 79.
905 Vid. apartado 2.1 del capítulo IV.
906
Así, observa Atienza que en el nivel lingüístico de la racionalidad legislativa "sólo tiene
sentido perseguir la claridad y la precisión hasta cierto punto; esto es, llega -o puede llegar- un
momento en que el beneficio que supone un incremento de precisión lingüística no compensa
el coste en cuanto a la extensión de la ley, al tiempo empleado en su redacción, etc.",
Contribución a una teoría de la legislación, cit., p. 93. La racionalidad jurídico-formal de la
legislación (esto es, la que orienta la actividad legislativa hacia el establecimiento de un con-
junto de normas válidas y estructuradas en un sistema) es fundamental -reconoce el autor- por-
que en virtud de la misma el Derecho puede verse "como un mecanismo de previsión de la con-
309
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
Una crítica semejante respecto de la seguridad jurídica como eventual
pilar de una ciencia de la legislación es expresada por Claudia Luzzati.
Señala este autor que la corrección del lenguaje legislativo y su sistematici-
dad son requisitos de la certeza del Derecho. La certeza del Derecho, enten-
diendo por tal su aptitud para ser previsible por los ciudadanos, y cognosci-
ble y homogéneamente aplicado por los operadores jurídicos, es un valor
fundamental en un ordenamiento basado en la interdicción de la arbitrarie-
dad de los poderes públicos, en la igualdad formal y, en definitiva, en la
libertad individual. Esta era, por ejemplo, la tesis de Bentham. Ahora bien,
hay razones para poner en tela de juicio el presupuesto de que el valor de la
certeza haya de ser la clave de una teoría de la legislación: si se sostiene que
el Derecho es un instrumento en manos de las instituciones para garantizar
el orden y la paz en la convivencia social con el mínimo recurso a la san-
ción, y, más concretamente, un instrumento para resolver conflictos de modo
fundamentalmente argumentativo a fin de hacer el menor uso posible de la
fuerza, la certeza deja de ser un valor absoluto que el Derecho deba cumplir.
Desde esta perspectiva tiene sentido postular que el lenguaje jurídico, a
pesar de ser un lenguaje técnico-especializado, deba tolerar un cierto grado
de imprecisión. En otras palabras, a juicio de Luzzati, el Derecho cumple
mejor su función de control social y de resolución de conflictos con un rigor
terminológico medio, con una cierta apertura conceptual, con una cierta
vaguedad, pues de otro modo sería más difícil adaptarse a las nuevas cir-
cunstancias y a los cambios valorativos 907 .
Precisamente porque el enfoque minimalista no es tan neutral, sino que
encierra una determinada visión de los fines de la legislación, V. Zapatero
vendría a rechazar que la tarea de los expertos en legislación se detenga en
la investigación de los instrumentos que optimizan las decisiones del legis-
lador, con independencia de que hallan sido o no justificadas ante los ciuda-
danos, y que el legislador cuente con juristas-legistas que certifiquen la
"calidad". de las leyes, rúbrica que ayuda a denotar legitimidad. "Parecería
grave -dice este autor- renunciar a preguntarse por la justicia de las normas.
Quienes consideramos que el derecho ha de respetar determinados valores y
límites, no calificaríamos como buena una ley técnicamente perfecta pero al
servicio de fines ilegítimos e injustos". Si el trabajo del jurista no puede ni
ducta humana y de sus consecuencias, esto es, como un sistema de seguridad", pero -añade- "el
valor seguridad no es tampoco un valor último. La idea de seguridad o previsibilidad implica
en ~í- mism.a un valor (pues sin un mínimo de seguridad no habría Derecho, ni leyes, ni organi-
zaciOn socwl), pero este valor es graduable en función de qué sea lo que sea asegura; es decir,
el valor de la seguridad remite a otros valores, como la libertad y la igualdad", ibíd., p. 32 y s.
907
C. Luzzati, L' interprete e illegislatore, cit., pp. 575 y ss.
310
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
debe reducirse a la interpretación lógico-formal y a la aplicación mecánica
de las normas sino que ha de entenderlas en su contexto social e histórico y
someterlas a una reelaboración crítica, "con mucho mayor motivo el pro-
yectista de normas y todos los que participan en las distintas fases normati-
vas no pueden desconocer la perspectiva de la legitimidad, eficaz y crítica,
de las normas" 908 .
También M. Atienza advierte de la posible función ideológica de un
enfoque de la ciencia de la legislación que no se amplíe a la racionalidad de
los fines. Así, al referirse a la necesidad de racionalidad pragmática o de
eficacia de las leyes, escribe que "el valor de la obediencia o de la realiza-
ción práctica del Derecho no es tampoco un valor último. Pensar de esta
manera significaría incurrir en una deformación de tipo ideológico. Y me
parece que éste es el caso de quienes como Rehbinder, hablan de un ethos
jurídico, esto es, de un respeto al ordenamiento jurídico en cuanto tal, y pro-
pone medidas a fin de suscitar en los operadores jurídicos y en los simples
ciudadanos sentimientos de adhesión más o menos incondicionados y
garantizar así una mayor eficacia del Derecho" 909 . El enfoque minimalista
coadyuvaría, pues, a una visión acrítica de la legislación, concebida ésta
como un instrumento al servicio del poder, como una herramienta más o
menos sofisticada de control e ingeniería social pero en último término
encaminada a la legitimación del propio poder político. De este modo, una
tesis minimalista que rehuse reflexionar sobre los fines de la legislación se
hallaría bastante próxima a un positivismo ideológico, si se quiere a un
positivismo ideológico moderado que cifra la justicia o la legitimidad del
Derecho en algunos valores como el orden o la seguridad jurídica9 10 y que
considera que la legislación debe ser mejorada para satisfacer los fines que
el legislador se proponga, cualesquiera que estos sean.
En suma, el enfoque minimalista puede ser rechazado por insuficiente.
De un lado, tiende a ofrecer una visión algo simplificadora de los problemas
que inciden sobre la calidad de las leyes y de las propias técnicas legislati-
vas, olvidando que estas son cuestiones en ocasiones relevantes desde la
perspectiva de los fines, como lo ponen de relieve la legislación simbólica,
las leyes intrusas, etc., en definitiva, todos aquellos casos en que el legisla-
dor conscientemente se aparta de las recomendaciones técnicas, precisa-
mente para satisfacer mejor los fines que se propone. De otra parte, dicho
enfoque parte también de una concepción demasiado compartimentalizada o
908
V. Zapatero, "De la jurisprudencia a la legislación", cit., p. 789.
909 M. Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, cit., pp. 36-37.
910
Vid. N. Bobbio, El positivismo jurídico, cit., pp. 233-235.
311
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
estanca de la racionalidad legislativa, como si entre los distintos niveles de
racionalidad no existieran conexiones e implicaciones; y así se pone de
manifiesto en las implicaciones axiológicas que tiene la realización de la
coherencia en el Estado constitucional, o en las discusiones valorativas a
propósito de la adecuación de _los. medios para llevar a la práctica un fin
legislativo dado. Por último, el enfoque minimalista es también ideológica-
mente encubridor, pues se presenta como neutral o avalorativo cuando en
realidad toda teoría de la legislación, incluso aquella que se circunscribe a
las recomendaciones formales o instrumentales a los fines del legislador,
presupone al menos alguna concepción sobre los fines que la legislación en
general debe cumplir.
312
VIII. RACIONALIDAD LEGISLATIVA, ARGUMENTACióN
Y ESTADO CONSTITUCIONAL
l. Algunas razones en favor del maximalismo
Como acabamos de ver, un enfoque minimalista de la ciencia de la legis-
lación limita el objeto de ésta al estudio de los medios e instrumentos en vir-
tud de los cuales pueden mejorarse las leyes, excluyendo por tanto todo lo
referente a su contenido normativo y, en particular, a los fines que pueda
proponerse el legislador. Por ello ofrece fundamentalmente criterios de
racionalidad y técnicas legislativas de tipo formal, esto es, relativas al len-
guaje, a la composición y a la sistematización de los textos legislativos, etc.,
aunque tampoco resulta incompatible con una noción de racionalidad legis-
lativa algo más amplia, en el sentido de no cifrada exclusivamente en la cali-
dad del texto o documento jurídico, sino atenta también a otras cualidades
de la legislación, como su capacidad de influir en las conductas de los des-
tinatarios del Derecho o su idoneidad a la hora de lograr los objetivos decla-
rados. En cambio, el enfoque maximalista pretende ir más allá, preguntán-
dose asimismo sobre la racionalidad de las decisiones legislativas en su con-
junto, sin excluir ninguno de sus aspectos técnicos y políticos. Cabe decir
que mientras el minimalismo se ocupa de la calidad de la legislación pero
exclusivamente en su condición de resultado de la actividad política, el
maximalismo aborda el fenómeno legislativo también como actividad o pro-
ceso de decisión política.
El enfoque minimalista en cualquiera de las dos versiones referidas ha
sido hasta hace poco el más cultivado o. preferido por los trabajos sobre la
legislación, tal vez porque supuestamente se trata de un enfoque que permi-
te abordar el problema de la calidad de las leyes de una manera neutral o sin
comprometer la libertad decisoria o política del legisladoc Sin embargo,
creo que el enfoque maximalista de la ciencia de la legislación suscita cada
vez más interés, al menos por cuatro razones. En primer lugar, porque ofre-
ce una visión más profunda y menos compartimentalizada de los aspectos
relativos a la calidad de las leyes, como sugiere Calsamiglia911 , o una visión
911
De todas formas, a mi juicio Calsamiglia sostendría un planteamiento de la ciencia de
la legislación maximalista peculiar, pues si bien no renuncia a la exigencia de racionalidad ética
313
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
más compleja a la par que estructurada de la racionalidad legislativa, como
sostiene Atienza912 • En segundo lugar, el enfoque maximalista resulta pro-
bablemente más transparente, en el sentido de que hace explícitas sus pre-
misas éticas y políticas; premisas que con toda probabilidad se hallan pre-
sentes también en el minimalismo, aunque muchas veces puedan quedar
encubiertas bajo un propósito de neutralidad u objetividad. Sea como fuere,
que el minimalismo no carece de trascendencia en el orden político puede
probarlo el hecho de que tanto las técnicas legislativas formales como las
inspiradas en las ciencias sociales son a menudo rechazadas por los políti-
cos, porque son vistas como un modo de interferir o de obstaculizar sus obje-
tivos. En tercer lugar, el maximalismo bien puede concebirse como un refle-
jo en la teoría de la legislación de la apertura a las exigencias de la argu-
mentación racional que ha tenido lugar en la teoría de la interpretación. Si
aquella imagen del juez kelseniano como "caja negra" 913 ha sido sustituida
por la imagen de un juez como sujeto esencialmente llamado a la argumen-
tación y justificación de sus decisiones bajo reglas de racionalidad, parece
lógico que algo semejante ocurra con el legislador. Por último, el enfoque
maximalista sería preferible al minimalista porque representa un plantea-
miento de la racionalidad legislativa en sintonía con las exigencias del
Estado constitucional, al menos si se comparte la tesis de que en este para-
digma de organización jurídica el legislador goza de un margen de acción
discrecional pero no es completamente libre en la elección de sus objetivos,
sino que está sujeto a límites y metas constitucionalmente establecidos. Si la
de las leyes, rechaza que dicha racionalidad ética pueda darse con independencia de su racio-
nalidad teleológica o instrumental, es decir, con independencia de la aptitud de las leyes para
alcanzar los fines declarados. Así, escribe Calsamiglia que "la producción de normas debe dejar
de ser intuitiva", es decir, debe guiarse por técnicas y cálculos que "pueden aconsejar dictar úni-
camente las leyes que tengan una seria probabilidad de alcanzar su objetivo, de ser obedecidas
de una forma mayoritaria y ser además justificables éticamente. Para eso es preciso introducir
niveles de tecnificación desconocidos. Será necesario introducir modificaciones en la forma de
dictar las leyes -en su vertiente lingüística y jurídico-formal- para que sea posible la informa-
tización documental. Pero no sólo eso, utilizar criterios como previsión de conductas, incenti-
vos, costes, justificaciones, son elementos imprescindibles para la planificación legislativa.
Observar la conducta social jurídica como un dato que refleja valores y comparar esos valores
con los del derecho y analizar por qué existe discordancia, supone, también, crear mecanismos
para reflexionar sobre la imperfección del derecho y en último término mejorarlo", A.
Calsamiglia, "Justicia, eficiencia y optimización de la legislación", en Racionalidad y
Eficiencia del Derecho, México, Fontamara, 1997, p. 71. Vid. también A. Calsamiglia, "¿Debe
ser la moral el único criterio para legislar", cit., p. 174.
12
9 Vid. M. Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, cit., p. 92.
9 13 Vid. J. Vernengo, La inte1pretaciónjurídica, México, UNAM, 1977, p. 11.
314
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
racionalidad de la legislación no representa un mero desiderátum, sino una
exigencia jurídicamente reivindicable, tiene sentido una ciencia de la legis-
lación maximalista, que se preocupe por ofrecer criterios de legislación
racional a la luz de los preceptos constitucionales.
En las páginas siguientes nos ocuparemos sucintamente de estos dos
últimos aspectos, tratando de mostrar algunas de las implicaciones que para
una teoría de la legislación representa la asunción de la teoría de la argu-
mentación jurídica y el establecimiento de un modelo de Estado constitu-
cional como el que ha conocido Europa desde mediados del siglo pasado.
Creo que ambos capítulos conducen a conclusiones semejantes, en el senti-
do de reclamar una elaboración teórica pero también un desarrollo práctico
cada día más ambicioso a propósito de la racionalidad de las leyes.
2. La racionalidad legislativa desde la perspectiva de la teoría de la
argumentación jurídica
Como sabemos, el enfoque maximalista de la ciencia de la legislación
suele vincularse a una concepción no escéptica en materia de razón práctica,
y conocido es también que esta última ha experimentado un extraordinario
desarrollo en el ámbito de los estudios jurídicos durante estas últimas déca-
das. Sin embargo, hasta la fecha, las teorías de la argumentación jurídica se
han ocupado solamente de la racionalidad de las decisiones en la fase de
interpretación y aplicación del Derecho 914 • La cuestión es si, habida cuenta
de que el razonamiento jurídico tiene como característica fundamental la
vinculación a la ley, la teoría de la argumentación jurídica no debiera consi-
derar también en qué medida la racionalidad legislativa es un presupuesto
de una argumentación jurídica racional.
El probl~ma de la racionalidad legislativa desde la perspectiva de la
argumentación jurídica ha sido planteado por M. A ti enza, tomando para ello
como referencia una de las versiones más significativas e influyentes de la
actual teoría de la argumentación jurídica, la teoría de R. Alexy. Este autor
sostiene que la argumentación jurídica es un caso especial de argumentación
práctica general, en el sentido de que la forma de razonar de jueces y tribu-
nales presenta ciertamente particularidades frente al razonamiento práctico
4
91 Tras referirse a la argumentación en las fases prelegislativa y legislativa, M. Atienza
advertía que "las teorías de la argumentación jurídica de que disponemos no se ocupan prácti-
camente de ninguno de estos dos contextos de argumentación", Las razones del Derecho
(1991), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2" reimp., 1997, p. 20.
315
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
general o moral, pero no es sustancialmente distinto a éste. Atienza compar-
te la tesis del caso especial, pero observa que para ser completamente cierta
es preciso sostener una tesis adicional, referida a la legislación, a saber: la
tesis de que la racionalidad en la interpretación y aplicación del derecho
exige o presupone la racionalidad de la legislación. Ésta es, en efecto, una
de las críticas que M. Atienza formula frente a la teoría de la argumentación
jurídica de Alexy915 , y es también una de las ideas centrales de su tantas
veces aquí citada Contribución a una teoría de la legislación.
2.1. Tesis del "caso especial" y leyes irracionales
Como hemos dicho, la tesis del caso especial defendida por Alexy pone
de relieve que la argumentación jurídica, si bien no es sustancialmente dis-
tinta de la argumentación práctica general o moral 916 , sí presenta particula-
ridades frente a ella, dado que está sujeta a ciertas limitaciones o restriccio-
nes institucionales, siendo la más importante la vinculación al Derecho posi-
tivo917. Acerca de las limitaciones institucionales, tales como las reglas pro-
cesales, los límites temporales, la persecución por las partes en un juicio de
un resultado ventajoso, y no necesariamente justo o cmTecto, la distribución
asimétrica de roles en el proceso penal, etc., Alexy reconoce que podrían ser
utilizadas como arma arrojadiza frente a la tesis del caso especial, pues
desde esta perspectiva las discusiones jurídicas -y no tanto las de la ciencia
jurídica cuanto las de los jueces y tribunales- poco se asemejan al discurso
práctico general918 . A pesar de todo, Alexy no encuentra en dichas limita-
915
Ibíd., pp. 236 y SS.
916 En realidad, para Alexy, la especialidad del razonamiento jurídico frente al razona-
miento práctico general, esto es, la tesis del caso especial, puede entenderse de tres modos dis-
tintos, de los cuales defiende uno. Así, un primer sentido podría expresarse a través de la tesis
de la secundariedad: en todos los casos en los que la solución no puede extraerse concluyente-
mente de la ley el discurso jurídico no sería otra cosa que un discurso práctico general con una
fachada jurídica. El segundo sentido vendría dado por la tesis de la adición: la argumentación
jurídica se basa en argumentos específicamente jurídicos, pero hay un momento en el que ya no
es posible esgrimir más argumentos de este tipo, y es entonces cuando entra en juego el dis-
curso o la argumentación práctica general. En tercer lugar, la tesis del caso especial puede ser
entendida como tesis de la integración: la argumentación jurídica se basa en argumentos especí-
ficamente jurídicos unidos a argumentos prácticos generales. Es en este último sentido en el que
concibe Al ex y la especialidad del discurso jurídico, R. Alexy, Teoría de la argumentación jurí-
dica, cit., pp. 38-39.
917
Ibíd., p. 206.
918
Ibíd., p. 207 y p. 211.
316
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
ciones un obstáculo insalvable a su tesis del caso especial y en este sentido
afirma que "el proceso no puede ser comprendido teóricamente sin referen-
cia al concepto de discurso", puesto que en aquél siempre estaría presente
"la pretensión de las partes de argumentar racionalmente" 919 .
Más problemática resulta en cambio la directa dependencia entre la jus-
tificación de las decisiones jurídicas y el contenido del Derecho positivo.
Más exactamente, hay un supuesto en el que la tesis del caso especial no
resulta convincente: el supuesto en el que la argumentación jurídica toma
como base leyes irracionales desde el punto de vista de la racionalidad prác-
tica general o moral. Aunque podría admitirse que la argumentación jurídi-
ca constituye un supuesto particular de argumentación práctica general
cuando dicha argumentación se funda en leyes racionales, es dudoso que la
tesis del caso especial pueda sostenerse cuando la argumentación jurídica se
funda en leyes irracionales, esto es, leyes que "obligan o permiten llevar a
cabo acciones discursivamente imposibles, o prohíben acciones discursiva-
mente obligatorias" 920 . Algunos autores han señalado este problema, y con-
cluyen así que la argumentación jurídica no es subsumible en la argumenta-
ción práctica general; que el razonamiento jurídico no es un caso especial de
razonamiento moral, sino un tipo de razonamiento distinto921 .
En el "Postfacio" a la Teoría de la argumentación jurídica, Al ex y abor-
da directamente el problema de las leyes irracionales, si bien para insistir en
que la racionalidad de la legislación no constituye una exigencia de la tesis
del caso especial 922 . Alexy recuerda el significado de la tesis del caso espe-
cial: la argumentación jurídica debe permitir fundamentar racionalmente
decisiones jurídicas en el marco del Derecho positivo 923 • En otras palabras,
919
Y continúa Al ex y: "La teoría del discurso racional, como teoría de la argumentación jurí-
dica, no presupone que todas las disputas jurídicas deban verse como discursos en el sentido de
una comunicación sin coacción y sin restricciones, sino solamente que en las disputas jurídicas las
discusiones tienen lugar bajo la pretensión de corrección y, por ello, teniendo como referencia
condiciones ideales", R. Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, cit., pp. 211-212.
920
M. Atienza, Las razones del Derecho, cit, p. 224.
921
El propio Alexy se refiere a C. Braun, "Diskurstheoretische Normenbegründung in der
Rechtswissenschaft", en Rechstheorie, 19 (1988), p. 260, a A. Kaufmann, "Über die
Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft", en Archiv fiir Rechts-und Sozialphilosophie, 72
(1986), p. 437, y a U. Neuman, Juristische Argumentationslehre, Wissenschaftliche
Buchgessellschaft, Darmadstadt, 1986, p. 90. Vid. R. Alexy, "Postfacio: respuesta a algunos crí-
ticos", en Teoría de la argumentación jurídica, cit., p. 314.
922
Vid. R. Alexy, "Postfacio: respuesta a algunos críticos", en Teoría de la argumentación
jurídica, cit., pp. 316-317.
923
La insistencia en la vinculación de la argumentación jurídica al Derecho positivo no es
gratuita en Alexy, pues como observa García Figueroa, "en Alexy... la sujeción del razona-
317
 RACIONALIDAD LEGISLATIVA
GEMA MARCILLA CÓRDOBA

de raCionalidad legislativa- es un presupuesto necesario para poder hablar

la peculiaridad del discurso jurídico radicaría en tener que cumplir simultá-
de racionalidad en la aplicación del Derecho 927 .
neamente con una doble pretensión de corrección: adecuación al Derecho
Ahora bien, aunque Alexy no reconozca abiertamente que la racionali-
"racional" y adecuación al Derecho positivo. El problema que se plantea
dad legislativa es presupuesto de una argumentación jurídica racional, su
cuando una ley irracional represente el exclusivo fundamento de la decisión
concepción del Derecho ya implicaría, a mi juicio, alguna exigencia de
queda, no obstante, salvado: incluso en este supuesto -señala Alexy- es
racionalidad legislativa, y así lo sugiere una aproximación a su idea de
p~sible satisf~cer la d~ble pretensión de corrección ya que, aun cuando la ley
validez de las normas jurídicas, expresamente fiduciaria de la tesis de
InJUSta se aplique estnctamente, "no se rompe la conexión entre la raciona-
Radbruch a propósito del Derecho extremadamente injusto. Para Alexy, en
lidad discursiva y el derecho. La racionalidad discursiva no puede ya cierta-
efecto, la racionalidad del discurso jurídico de aplicación no presupone
mente determinar el contenido de la decisión, pero conforma la razón para
leyes racionales, pero sí leyes válidas de acuerdo con los criterios del sis-
su incorrección, y la medida para su crítica"9 24 .
tema jurídico al que pertenecen. Sin embargo, dado que a juicio de Alexy
A juicio de A ti enza, la respuesta de Alexy a la objeción de las leyes irra-
"las normas aisladas pierden su carácter jurídico y, con ello, su validez
cionales no sería convincente, pues no parece tener en cuenta que una cosa
jurídica cuando son extremadamente injustas" 928 , la argumentación prácti-
es "afirmar que la argumentación jurídica es un supuesto de argumentación
ca general no tiene sólo valor como juicio externo o crítico sobre el
práctica racional" y otra distinta "sostener que la racionalidad discursiva
Derecho positivo, sino que disciplina el propio razonamiento jurídico dis-
ofrece un modelo desde el cual se puede valorar el Derecho" 925 . Por así
criminando entre leyes válidas e inválidas: habríamos pasado del lema ius-
decir, la solución de Alexy salvaría la tesis del caso especial, pero al precio
naturalista tradicional de que lex iniusta non est lex al más modesto de que
de no determinar con claridad qué tipo de función desempeña su teoría; esto
lex inustissima non est lex929 . Desde este punto de vista, sí habría en la
es, al precio de no aclarar si opera como una teoría simplemente crítica a la
teoría de la argumentación jurídica de Alexy una -si se quiere mínima-
argumentación, y que por tanto permite poner de relieve la injusticia de una
condición o exigencia de racionalidad de las leyes, en el sentido de que no
decisión judicial por basarse en una ley también injusta, o si por el contrario
cabría tomar decisiones jurisdiccionales a partir de leyes radicalmente
Alexy plantea una teoría de la argumentación representativa de las resolu-
irracionales o injustas en una medida insoportable.
ciones judiciales. No parece que Alexy pretenda que su teoría cumpla una
Si esto fuera así, tal vez la tesis del caso especial en el supuesto de las leyes
función puramente crítica, pues entonces la tesis del caso especial sería una
irracionales no adoleciese ni de falsedad ni de trivialidad, sino que resultaría
tesis bastante trivial y significaría, no que el razonamiento jurídico es un
coherente con el peculiar concepto de Derecho de Alexy 930 : el supuesto de las
caso de razonamiento moral, sino que debe serlo. Pero si como parece más
leyes irracionales no constituye un obstáculo a la tesis del caso especial por-
plausible desempeña una función representativa, entonces se trata de una
que en el esquema conceptual de Alexy no puede darse la circunstancia de un
tesis equivocada, como se pone de relieve precisamente en el caso de las
razonamiento judicial fundado en leyes que, atendiendo al discurso práctico
l~yes irraci?nal~s 926 :. no parece posible construir un discurso racional a par-
general, sean irracionales -o, más exactamente, irracionales en una medida
tir de premisas IrraciOnales. En suma, según Atienza, si se acepta que una
extrema o insopmiable- puesto que la propia argumentación jurídica se encar-
característica del discurso jurídico es la vinculación a la ley, y si la tesis de
garía de rechazar tales leyes por inválidas. Así, en el supuesto de las leyes sim-
que el discurso jurídico es un caso especial del discurso moral quiere ser
plemente injustas, la argumentación judicial no tendría más alternativa que
repr~sentativa, y no sólo crítica, de la argumentación jurídica, entonces
habra que pensar que la racionalidad legislativa -o, al menos, cierto grado
927
M. Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, cit., p. 99.
928
R. Alexy, El concepto y la validez del Derecho, trad. de J. M. Seña, cit., p. 94.
miento prác!ico al sistema. de fuentes es determinante. En realidad este rasgo confiere a Alexy 929
A. Peczenik, "Dimensiones morales del Derecho", trad. D. J. A. Pérez Lledó, Doxa, 8
lo que podnamos llamar cierta apariencia positivista", A. García Figueroa Principios y positi-
(1990), p. 104.
vismo jurídico, cit., p. 361. 930 Un concepto de Derecho que, como sostiene García Figueroa, no termina de despren-
•
924
.R. Alexy, "Pos.tfacio: r~spuesta a algunos críticos", en Teoría de la argumentación jurí-
derse de la visión positivista (de positivismo latente habla el autor) aunque en último término
dica, Cit., p. 317 (cursiva añadida).
925
defie?da .la tesis "no-positivista" de la vinculación necesaria entre el Derecho y la moral, A.
M. Atienza, Las razones del Derecho, cit., p. 225 (cursiva añadida).
926
Garcia Figueroa, Principios y positivismo jurídico, cit., pp. 361 y ss.
Ibíd., p. 225.

319
318
 MARCILLA CÓRDOBA
vincular su decisión a las mismas, aunque acaso sin renunciar a la crítica al
legislador; y en el supuesto de las leyes extremadamente injustas, la argumen-
tación jurídica tendría la función de constatar que no son Derecho.
En estas condiciones, y al margen de las dificultades que entraña dife-
renciar entre leyes injustas e insoportablemente injustas, parece que la tesis
del caso especial sólo puede prosperar, bien reformulando el discurso moral
en términos estrictamente procedimentales, de manera que fuera posible
razonar moralmente con independencia de los contenidos normativos que
constituyen sus premisas, bien renunciando a un concepto positivista de
Derecho y, más concretamente, renunciando a la idea nuclear de la separa-
ción conceptual entre Derecho y moral, pues expulsar del sistema, y con ello
de nuestro razonamiento jurídico, a las leyes injustísimas equivale a intro-
ducir en el Derecho una dosis mínima de moralidad931 • En realidad, puede
existir una tercera posibilidad, derivada de la anterior, consistente en pensar
que la tesis del caso especial no forma parte de una teoría universal sino par-
ticular del Derecho o, al menos, que donde puede resultar verdaderamente
fecunda es en el marco de una teoría particular como la que propicia el
Estado constitucional de Derecho.
En efecto, la tesis del caso especial de Alexy, aun cuando formulada con
una pretensión de universalidad, resulta particularmente adecuada para expli-
car el funcionamiento de los sistemas jurídicos dotados de una Constitución
liberal democrática que reconozca un cierto catálogo de derechos fundamen-
tales. Tales ordenamientos contemplan entre sus normas superiores principios
sustantivos, de modo que el juicio de validez de la ley remite a criterios que
son jurídicos y morales a un tiempo, hasta el punto de que dicho juicio acaba
realizándose en el seno de un discurso jurídico indistinguible del discurso
práctico general. En otras palabras, el presupuesto de la aplicabilidad de una
ley, esto es, de que pueda ser utilizada como un argumento válido en un razo-
namiento jurídico, depende en última instancia de que pueda pasar un control
de racionalidad932 : las leyes absolutamente injustas e irracionales se supone así
931 Vid. A. García Figueroa, "La tesis del caso especial y el positivismo jurídico", Doxa, 22
(1999), pp. 211 y SS.
932 La presencia de argumentos prácticos generales en el razonamiento jurídico y en parti-
cular en la determinación de la validez de las leyes es puesta de relieve por Alexy a través de
la distinción entre la justificación interna y la externa. La justificación externa versa sobre las
premisas, que pueden ser de tres tipos: normativas (1), fácticas (2) y premisas que no son ni nor-
mativas ni fácticas (3). La fundamentación de las premisas normativas (1) consiste en determi-
nar su validez, esto es, en mostrar su conformidad con los criterios de pertenencia al sistema.
En principio, esta justificación remite únicamente a criterios formales, aunque no es infrecuen-
te que las normas superiores del sistema contengan criterios de validez materiales o sustantivos.
320
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
que no pueden superar el test de constitucionalidad en el marco de constitu-
ciones que diseñan un sistema de convivencia globalmente justo.
Por lo demás, aparte de que el concepto de Derecho de Alexy implique
ya una cierta exigencia de racionalidad legislativa de cara a una argumenta-
ción jurídica racional, el autor reconoce explícitamente la importancia que
reviste la racionalidad legislativa para la argumentación jurídica, al menos
idealmente: "la racionalidad de la argumentación jurídica, en la medida en
que está determinada por la ley, es por ello siempre relativa a la racionalidad
de la legislación. Una racionalidad ilimitada de la decisión jurídica presu-
pondría la racionalidad de la legislación. Lo último tiene como condición
que en la respectiva sociedad las cuestiones prácticas sean resueltas racio-
nalmente. Para llegar a una teoría del discurso jurídico que contenga también
esta condición de racionalidad habría que ampliar la teoría del discurso
racional práctico general hasta una teoría de la legislación, y ésta hasta una
teoría normativa de la sociedad, de la que la teoría del discurso jurídico
constituiría una parte" 933 • De esta manera, la racionalidad legislativa sería en
parte una condición de la tesis del caso especial y en parte también un ideal
que proponer al sistema jurídico que se quiera plenamente racional.
En definitiva, entre los planteamientos de Alexy y de Atienza seguiría
existiendo una distancia: la que media entre formular el requisito de la racio-
nalidad legislativa en forma negativa, excluyendo a las leyes extremada-
mente irracionales934, y hacerlo en forma positiva, exigiendo que las leyes
sean mínimamente racionales 935 , pero ambos aportarían una razón en favor
En la intepretación de esos criterios se fundamentan premisas que no son ni normativas ni fác-
ticas (3), y que, en consecuencia, remiten a argumentos prácticos generales. Así sucede, por
ejemplo, en Jos casos en los que es preciso recurrir a argumentos de tipo práctico o moral para
interpretar el contenido de un derecho fundamental, cuyo respeto representa una exigencia
constitucional, R. Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, cit., p. 222.
933 R. Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, cit., pp. 274-275.
934
Alexy justifica su fórmula negativa de la racionalidad de la ley en los siguientes térmi-
nos: ciertamente a una norma "le falta un mínimo de justificabilidad no sólo cuando es extre-
madamente injusta sino cuando es simplemente injusta, pues una norma injusta no es justifica-
ble y, por lo tanto, tampoco lo es en una medida mínima". Sin embargo, "debido a las ventajas
morales de la existencia de un sistema jurídico, la validez de una norma que pertenece a él
puede poseer también un mínimo de justificabilidad moral cuando la norma, tomada en sí
misma, no lo posea por ser injusta ... la fórmula que apunta a un mínimo presupone considera-
ciones complicadas cuando es referida a la justificabilidad moral. Por ello, hay que preferir el
criterio simple de la injusticia extrema", El concepto y la validez del Derecho, cit., pp. 94-95.
935 En el fondo, la diferencia entre Atienza y Alexy tampoco sería excesiva si se tiene en
cuenta que el primero admite que el nivel de racionalidad legislativa a su juicio fundamental, la
racionalidad axiológica o sustantiva, "desarrolla una función más bien negativa que constructi-
va", M. Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, cit., p. 39.
321
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
de contemplar la racionalidad legislativa como una exigencia de la argu-
mentación jurídica racional y, en consecuencia, una razón en favor de exten-
der el objeto de la teoría de la argumentación a la fase de legislación.
2.2. Racionalidad legislativa y discurso práctico general
La "especialidad" de la argumentación jurídica puede representar, por
tanto, un poderoso motivo en favor de la racionalidad legislativa, pues si la
ley ha de ser premisa y límite de toda racionalidad jurídica parece difícil que
ésta prospere a partir de leyes irracionales. Ahora bien, una cuestión dife-
rente es elegir el modelo óptimo de racionalidad legislativa y aquí cabe plan-
tear de nuevo la fecundidad de la racionalidad práctica en que descansa la
teoría de la argumentación. En concreto, ¿permitiría la ética discursiva en la
que descansa la teoría de la argumentación jurídica obtener criterios de ·
racionalidad legislativa? 936 ; más aún, ¿podría considerarse la legislación
democrática una institucionalización óptima del discurso moral?.
En línea de principio no parece que sea descabellada una respuesta afir-
mativa a esta cuestión, al menos si las propuestas de racionalidad legislativa
se contextualizan en el modelo democrático de justificación de las institu-
ciones políticas, pues en dicho modelo la formación parlamentaria de las
leyes se presenta a menudo como una plasmación institucional de la ética
discursiva; como un "sucedáneo" del discurso moral, en la conocida imagen
de Nino937 . "La producción legítima del Derecho -escribe Habermas- está
hermanada con la formación del poder comunicativo" y de esta manera la
legislación democrática puede concebirse como una realización del discurso
moral: "las instituciones del Estado de Derecho tienen por fin asegurar el
ejercicio efectivo de la autonomía política de ciudadanos socialmente autó-
nomos, y ello de suerte que ... pueda surgir el poder comunicativo resultante
de la formación de una voluntad racional y encontrar expresión vinculante
en programas legislativos" 938 . Por lo demás, si es cierto que la racionalidad
práctica tiene un carácter esencialmente comunicativo, como señala el pro-
pio Alexy, cabría pensar que si la teoría del discurso constituye un modelo
936 Así, Atienza se pregunta si cabría decir "que la argumentación que se lleva a cabo para
promulgar una ley -por ejemplo en el contexto de un Estado de Derecho- es un caso especial
del discurso práctico racional", de modo semejante a como da cuenta Alexy de la argumenta-
ción en sede de interpretación y aplicación del Derecho, lbíd., p. 75.
937 C. S. Nino, Ética y derechos humanos. Un ensayo defimdamentación, Barcelona, Ariel,
1989, p. 367.
938 J. Habermas, Facticidad y validez, cit., pp. 237 y 245.
322
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
adecuado para racionalizar la interpretación y aplicación del derecho, con
mayor razón lo será para racionalizar la toma de decisiones legislativas 939 ,
donde en principio todos han de ser escuchados.
Desde la ética del discurso podría considerarse, en efecto, que la racio-
nalidad de una decisión política depende de que ésta sea fruto de un con-
senso adoptado precisamente en virtud de un procedimiento "discursivo". El
modelo de la ética discursiva940 permitiría así desarrollar una ciencia de la
legislación que se ocupara de la racionalidad axiológica de la legislación
respetando el pluralismo político democrático, pues la racionalidad de las
leyes no consistiría en que sus contenidos reflejasen un determinado código
moral, sino en que fueran adoptadas siguiendo ciertos procedimientos o
reglas discursivas941 • Un modelo de este tipo sería el del "legislador operati-
939
Sobre el carácter esencialmente comunicativo de la racionalidad práctica escribe Alexy:
"la solución correcta de una cuestión moral consiste ... en la solución correcta de un conflicto de
intereses. Para este fin, las concepciones existentes en cada momento de los participantes sobre
lo que sería un arreglo justo del conflicto de intereses son sometidas a una elaboración racio-
nal. En este proceso, las interpretaciones de los propios intereses, así como de los respectivos
intereses de los otros, y los cambios de estas interpretaciones sobre la base de argumentos, jue-
gan un papel decisivo. Donde más claro se ve esto es en la aplicación de la regla del intercam-
bio de roles", R. Alexy, "Postfacio: respuesta a algunos críticos", en Teoría de la argumenta-
ción jurídica, cit., p. 298.
°
94
Como es sabido, la ética comunicativa de J. Habermas se basa en el análisis de los pre-
supuestos que posibilitan la comunicación, que es la base de la convivencia social. De dicho
análisis extrae Habermas los principios en los que se basa la "comunidad ideal de diálogo",
entre los que figura la exigencia de que los participantes en el debate puedan expresar sus opi-
niones en condiciones de igualdad y libres de coacción. Para Habermas, las normas morales
son fruto del consenso tras la deliberación en la comunidad ideal de diálogo. La concepción
de la ética de J. Habermas resulta especialmente adecuada para la toma de decisiones políticas
y de hecho el modelo de organización jurídica democrática constituye la proyección institu-
cional más importante de esta visión de la ética. Vid. A. Cortina, "Ética comunicativa", en
VV.AA., Concepciones de la ética. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Madrid, Trotta,
1992, pp. 177 y SS.
941
El carácter eminentemente procedimental que habría de tener la racionalidad legislati-
va es expuesto así por García Amado: podría distinguirse entre dos tipos de teorías de la legis-
lación: las teorías material-normativas y lasformal-normativas. Las primeras establecen lími-
tes directos al contenido posible de la actividad legislativa: "tal sería -escribe J. A. García
Amado- el esquema del iusnaturalismo, y, tal vez forzando los términos, podemos ver las doc-
trinas iusnaturalistas traducidas a teorías material-normativas de la legislación". En cambio, las
teorías formal-normativas limitan sólo indirectamente los contenidos de la decisión legislativa
racional: "no habría contenidos de por sí, apriorísticamente irracionales. Pero sí habría modos,
formas o procedimientos exigidos por la racionalidad". Dichos modos, formas y procedimien-
tos protegerían frente a contenidos sólo defendibles "a costa de la simulación, el autosabotaje
o la contradicción performativa; de la irracionalidad, en suma", J. A. García Amado, "Razón
práctica y teoría de la legislación", cit., pp. 311- 312.
323
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
vamente racional" de J. A. García Amado, que tendría las siguientes premi-
sas: a) cabe algún tipo de juicio o crítica de la actividad legislativa por rela-
ción a la racionalidad; b) dicha racionalidad tiene que ver con la elección de
contenidos en sentido fuerte, es decir, con la opción valorativa de fondo que
el legislador adopta; e) sin embargo no consiste en postular contenidos
prohibidos o necesarios desde algún tipo de dogma o ética material; d) la
racionalidad en cuestión es primariamente procedimental y sólo derivada-
mente, es decir, por incompatibilidad con esos presupuestos procedimenta-
les, veta ciertos contenidos para las normas legales 942 •
En suma, se plantea aquí un modelo de legislación alcanzada a través del
discurso racional como un modelo idóneo para fundamentar una teoría de la
legislación a la medida de los sistemas jurídicos democráticos, pues la justi-
ficación de los fines (la racionalidad axiológica de la legislación) no se
basaría en parámetros o criterios de tipo sustantivo, sino de tipo procedi-
Jnental o formal. Desde este punto de vista García Amado especula con la
posición que hubieran sostenido sobre la teoría de la legislación autores tan
alejados de la argumentación jurídica como Kelsen y Luhmann. El primero
consideraría que, al margen de que la legislación democrática no pueda fun-
damentarse objetiva o racionalmente, una vez se decide como modelo de
organización política exige, sin embargo, garantizar ciertas libertades que
son presupuesto de la democracia así como de la pureza de los procedi-
mientos, en especial los electorales. Y, del mismo modo, quizás Luhmann
sostendría también que el subsistema político democrático, capaz de reducir
y encauzar la complejidad de la sociedad actual, tiene como presupuesto los
derechos humanos943 •
De todas formas, tal teoría de la legislación maximalista (porque preten-
de la racionalidad de las decisiones o contenidos de la legislación) pero pro-
cedimental podría contar con un fundamento más sólido que el venir como
anillo al dedo a los sistemas jurídicos democráticos existentes. Es decir, una
teoría de la legislación normativa en sentido fuerte o en sentido estricto pero
de tipo procedimental podría desarrollarse no ya como una posible aplica-
ción más de la ética discursiva, sino como una exigencia de la misma. En
palabras de García Amado: "si queremos un fundamento más profundo de
las reglas que han de presidir la actividad legislativa que se quiera racional,
o, si nos preguntamos por qué debemos racionalmente asumir el sistema
democrático como base de cualquier legislación que se quiera racional en
sentido propiamente normativo, seguramente la doctrina más potente que
942
lbíd., p. 312.
943
lbíd., pp. 312 y S.
324
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
hoy se nos ofrece es la ética discursiva habermasiana, unida a los desarro-
llos de la teoría de la argumentación racional, como ya apuntó entre noso-
tros M. Atienza ... Hay en Habermas una auténtica filosofía de la razón prác-
tica, y la razón legisladora, la actividad legislativa, no sería inmune a sus
reglas. Contemplada desde ahí, la teoría de la legislación tendría el cometi-
do de explicitar las consecuencias y aplicaciones concretas que de esa racio-
nalidad práctica se derivan para la actividadd legislativa, a fin de que poda-
mos tener como racionales tanto esa actividad como sus resultados" 944 .
En definitiva, desde esta perspectiva, la ética discursiva habermasiana,
como también sus aplicaciones desarrolladas por autores como Alexy,
podrían servir de base a un modelo de legislación racional de tipo eminen-
temente procedimental 945 • Con todo, ¿sería en realidad la teoría de la legis-
lación basada en la ética discursiva una teoría procedimental?; más aún,
¿puede la legislación entenderse como una actividad basada en la ética del
discurso?. Recordemos que Alexy considera que la corrección de una deci-
sión desde el punto de vista de la ética discursiva no depende de que pueda
ser el resultado de una comunicación lingüística cualquiera, sino sólo de un
discurso racional, y que ello implica el cumplimiento de un conjunto de
reglas, entre las que destaca la regla de que se aduzcan buenas razones en
favor de la corrección normativa946 • Partiendo de que sólo una decisión fun-
dada en buenas razones podría verse como una decisión correcta desde el
punto de vista de la racionalidad discursiva, cabría plantear si Alexy estaría
de acuerdo en la afirmación de que el discurso discipline también la fase de
legislación, al igual o en las mismas condiciones que regula la argumenta-
ción en sede de interpretación y aplicación del Derecho.
Como sabemos, para el autor de la Teoría de la Argumentac-ión jurídica
la racionalidad de la argumentación en sede de interpretación y aplicación
944
lbíd., pp. 314-315.
945
"Tales doctrinas tienen un carácter eminentemente formal o procedimental. Establecen
Jos modos en que el discurso (el discurso legislativo sería en nuestro caso) ha de articularse para
pretender racionalidad para sus resultados. Sus reglas de racionalidad práctica son fundamen-
talmente procesales y no prejuzgan ningún resultado como materialmente necesario, sino que
solamente incluyen ciertos resultados como incompatibles en buena lógica con la racional orga-
nización de tal proceso discursivo o como atentatorios contra las condiciones de posibilidad del
mismo. Pensemos que condición de posibilidad del proceso discursivo mismo son para
Habermas ciertos derechos básicos, como Jos que justifican ciertas libertades o Jos que garan-
tizan la condición de partícipe en el discurso, y estos clerechos no podrían ser eliminados en el
propio discurso si no es incurriendo en flagrante irracionalidad", J. A. García Amado, "Razón
práctica y teoría de la legislación", cit., pp. 315-316.
946
Vid. R. Alexy, "Postfacio: respuesta a algunos críticos", en Teoría de la argumentación
jurídica, cit., p. 292.
325
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
del Derecho no exije la racionalidad de la legislación, acaso con la excep-
ción de las leyes extremadamente injustas; lo cual no obsta, como es lógico,
para que idealmente también la fase de legislación deba responder a la dis-
ciplina del discurso práctico general. Por ello, quizás merezca la pena pro-
fundizar en cómo concibe Alexy la relación entre la legislación y el discur-
so práctico general, a fin de obtener alguna pista sobre el papel de la argu-
mentación racional en la fase de legislación 947 •
En líneas generales Alexy, siguiendo a Habermas, consideraría el
Derecho en su conjunto como un instrumento para hacer efectiva la morali-
dad, y desde esta perspectiva su diseño institucional no puede despreciar ni
la legitimidad entendida como conformidad con la ética discursiva, ni la
coactividad, precisa para garantizar la eficacia de las decisiones jurídicas.
En consecuencia, los contenidos del Derecho deben fijarse en los límites de
lo discursivamente posible, pero sobre todo debe existir un procedimiento
institucionalizado que permita exigir el cumplimento del Derecho por los
destinatarios de modo coactivo. De acuerdo con estas premisas, Alexy
sugiere la institucionalización del Derecho, estructurándolo en distintas gra-
das o niveles 948 . En un primer nivel -que vendría a corresponderse con el
nivel constitucional- la institucionalización del Derecho consistiría en la
determinación de los contenidos discursivamente imposibles, así como de
los discursivamente obligatorios. Precisamente así justifica Alexy que los
derechos fundamentales deban constreñir la acción jurídico-pública. Ahora
bien, el campo de lo discursivamente posible es muy amplio, y el Derecho
947
A este respecto, señala García Figueroa que en "Idee und Strucktur eines vernünftigen
Rechtssystems", Alexy enuncia tres anclajes del discurso práctico general en el procedimiento
de creación del derecho: primero, el procedimiento de creación del Derecho puede ser objeto
del discurso; segundo, la actividad que rodea esta creación jurídica tiene de hecho una estruc-
tura discursiva; y tercero, los derechos fundamentales son el punto de encuentro entre el dis-
curso práctico general y la creación del derecho. "El argumento de los derechos fundamentales
-escribe García Figueroa- reviste un particular interés porque supone que la positivización del
derecho racional moderno en las Constituciones vigentes representa un argumento a favor de la
tesis no positivista de la vinculación de derecho y moral", A. García Figueroa, Principios y
positivismo jurídico, cit., pp. 356-357. En cualquier caso, a pesar de tales claves, "no queda del
todo claro ... cómo se produce la integridad de las exigencias del discurso práctico general y las
del discurso jurídico, esto es, cómo se articula moral y derecho en la argumentación jurídica y,
más concretamente, cómo se armonizan los procedimientos que confluyen, según un modelo de
cuatro gradas (Vier-Stufen-Modell), en el razonamiento jurídico (el discurso práctico, el discur-
so jurídico y los dos institucionalizados: legislación y reglas procesales)", ibíd, p. 362.
948
"Especial importancia tiene el hecho de que la pretensión de corrección no sea abando-
nada con la transferencia de la decisión a procedimientos jurídicos. De aquí se sigue la necesi-
dad de institucionalizar la fundamentación y la crítica en los procedimientos jurídicos", R.
Alexy, El concepto y la validez del Derecho, cit., p. 157.
326
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
perdería operatividad para resolver conflictos si admitiera como jurídica-
mente válidas todas las normas discursivamente posibles 949 . De ahí que sea
preciso un segundo estadio o nivel, la legislación. Alexy da cuenta de la
legislación como un estadio de toma de decisiones sujeto a procedimientos
democráticos y constreñido por los contenidos que, desde el punto de vista
del discurso, sean imposibles o necesarios; es decir, un proceso de toma de
decisiones dentro de los límites establecidos en el nivel constitucional 950 •
Así, el estadio o fase legislativa se funda en la necesidad práctica de tomar
decisiones para dirimir conflictos sociales. En otras palabras, respecto del
discurso moral, la legislación es precisa para poner fin a los "problemas de
conocimiento", es decir, a la cuestión de elegir entre normas discursivamen-
te posibles pero contradictorias, y a los "problemas de cumplimiento", esto
es, a la cuestión de convertir lo discursivamente correcto en efectivamente
vinculante951 . Desde esta óptica, el discurso legislativo parece no ya un caso
especial del discurso práctico general, sino quizás un momento dentro del
propio discurso moral o que sigue a éste, en el que por motivos prácticos se
alcanza un resultado definitivo y obligatorio952 .
949 En palabras de R. Alexy: "la ética discursiva ... determina concretamente algo pero deja
mucho abierto. No todo lo que es discursivamente posible puede, al mismo tiempo, valer jurí-
dicamente. Ello significaría que sería posible solucionar conflictos sociales sobre la base de
reglas recíprocamente contradictorias". Precisamente por esta razón se plantea "la necesidad de
procedimientos jurídicos que garanticen un resultado definitivo", R. Alexy, El concepto y la
validez del Derecho, cit., p. 156.
950 La legislación es un ámbito de decisión sobre el que "la ética discursiva no establece
ninguna regla substancial o concreta de actuación". No obstante, Alexy se plantea si se trata al
menos de una fase regida por reglas procedimentales y estima que sí, dado que "algunas reglas
procedimentales resultan ya de los derechos humanos fundamentables a través de la ética dis-
cursiva. Entre ellos se encuentra el derecho a participar en el proceso de formación de la volun-
tad política. El proceso de creación del Derecho tiene que ser democrático. Además, el princi-
pio de mayoría no debe valer ilimitadamente. Tienen que haber disposiciones institucionales
que aseguren que las decisiones de la mayoría no lesionen los derechos humanos discursiva-
mente necesarios", R. Alexy, El concepto y la validez del Derecho, cit., p. 156.
951
En efecto, Alexy destaca la necesidad de implantar "un procedimiento institucionaliza-
do para la producción de normas jurídicas. Estas razones no suponen simplemente una racio-
nalidad según fines, en cuanto que exigen procedimientos de producción del Derecho que rea-
licen en la mayor medida posible el ideal de la racionalidad discursiva. Un ejemplo de seme-
jante procedimiento lo es el proceso de la legislación del Estado democrático constitucional",
Teoría de la argumentación jurídica, cit., pp. 314-315.
952
A partir de la distinción de K. Günther entre discursos normativos de fundamentación y
de aplicación podría plantearse la cuestión de si la legislación constituye un caso especial de
los discursos morales de fundamentación o de aplicación. Recordemos que, según Günther, los
discursos de fundamentación versan sobre la justificación de las normas que pueden conside-
rarse válidas en abstracto, aunque puedan colisionar en una circunstancia concreta. Los discur-
327

El legislador goza de un amplio margen para su decisión; tan amplio
como lo permitan las reglas procedimentales y los límites sustantivos cons- .
titucionales. De ese modo, la legislación, además de ser funcional para resol-
ver conflictos sociales, puede "asegurar espacios para diferentes formas de
vida y concepciones de la vida buena; el proceso democrático -continúa
Alexy- crea la posibilidad de un equilibrio en el que pueden hacerse oir múl-
tiples voces" 953 . Adviértase que cuando Al exy trata de la legislación o pro-
ducción de normas generales ofrece un argumento diferente al esgrimido
para justificar la necesidad del Derecho en general. Mientras la necesidad de
contar con un sistema jurídico se justifica en general en el problema de la
"imposición" de las normas para el actuar correcto que indica el discurso95 4,
en definitiva, en la necesidad de hacer efectiva la racionalidad práctica gene-
ral o moral, la institucionalización de procedimientos jurídicos de decisión, y
en particular de la legislación, se justificaría no tanto en esa exigencia de
hacer efectiva la racionalidad práctica cuanto en la necesidad de contar con
la seguridad jurídica que proporciona un procedimiento en el que se alcan-
zan, dentro del margen de la ética discursiva, resultados definitivos para diri-
mir conflictos sociales a nivel general, teniendo en cuenta, además, que tales
conflictos tienen lugar en una sociedad política e ideológicamente plural.
Tal como Alexy da cuenta del estadio de legislación, no parece que las
reglas de la racionalidad discursiva desempeñen un papel decisivo, o, al
menos, tan decisivo como el que ostentan en el tercer estadio, es decir, en la
fase de interpretación y aplicación del Derecho. En efecto, en primer lugar,
Alexy parece dar por supuesto que en alguna medida los sistemas jurídicos
democráticos -a los que circunscribe sus reflexiones de teoría de la argu-
mentación jurídica- incorporan de hecho a través de la Constitución las exi-
gencias de la ética discursiva (por ejemplo, el reconocimiento de los dere-
chos fundamentales) aunque, como es lógico, no cabe descartar que las leyes
puedan de hecho transgredir los procedimientos y contenidos constitucio-
nalmente establecidos. Y, en segundo lugar y sobre todo, la observancia de
los procedimientos democráticos y el respeto de ciertos límites materiales no
significa que las leyes sean moralmente correctas, sino simplemente moral
o discursivamente posibles. Precisamente por ello, no parece que la legisla-
sos de aplicación tratan de la ponderación de las diversas normas válidas en conflicto, a fin de
seleccionar la más adecuada a una concreta situación, K. Günther, "Un concepto normativo de
coherencia para una teoría de la argumentación jurídica", trad. de J. C. Velasco Arroyo, Doxa
17-18 (1995), pp. 274-302.
953 R. Alexy, El concepto y la validez del Derecho, cit., p. 157.
954 Ibíd., pp. 150 y S.
328
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
ción pueda verse como el medio más adecuado para garantizar la eficacia o
vigencia de la ética discursiva en la sociedad: es imposible que el legislador
prevea y tome en consideración las circunstancias particulares de los casos
concretos a los que se aplicarán las leyes. Soluciones legislativas constitu-
cionalmente admisibles en abstracto pueden resultar constitucionalmente
inadmisibles en su aplicación a los casos concretos. Este problema se pone de
relieve en la distinción entre los discursos de fundamentación y los discursos
de aplicación. En otras palabras, para Alexy la legislación no sería ni un dis-
curso de fundamentación ni un discurso de aplicación, sino más bien una fase
de decisión, en la que, dentro de los límites de lo discursivamente posible,
resultan admisibles muy diversas opciones valorativas. La legislación sería,
en suma, una fase necesaria pero insuficiente e imperfecta desde el punto de
vista de la racionalidad práctica; desde el punto de vista del fin básico del
Derecho de realizar o garantizar la vigencia de la ética discursiva.
Precisamente por las insuficiencias de la fase legislativa, el Derecho necesita
la institucionalización de una tercera grada o nivel: el discurso de interpreta-
ción y aplicación del Derecho. En este nivel el Derecho cumpliría plenamen-
te su papel de garantizar la eficacia de la ética discursiva: la jurisdicción tiene
competencia para imponer la legislación (admisible desde el punto de vista
discursivo/moral), pero también tiene competencia para tomar en considera-
ción las peculiaridades de los casos concretos y, de ese modo, evitar decisio-
nes particulares intolerables desde el punto de vista de la ética discursiva.
En otros términos, si para Alexy no reviste una importancia tan crucial
la instauración de reglas de argumentación en sede legislativa quizás sea
porque el sentido primordial de la legislación no es realizar la ética discur-
siva, sino poner fin a conflictos en una sociedad plural, sin perjuicio de que
tales decisiones legislativas puedan ser posteriormente revisadas por lajuris-
dicción955: la argumentación jurídica que debe desarrollarse en sede juris-
diccional sería la pieza de cierre de la racionalidad discursiva a través del
Derecho que postula R. Alexy en su teoría de la justicia y también del
Derecho. Creo que así lo confirman las siguientes palabras de D. A.
Richards que resalta García Figueroa: la teoría de la argumentación de
Alexy se muestra "decididamente antipositivista" pues en ella el razona-
miento jurídico "desempeña un papel central para establecer el sentido más
razonable de tales materiales, muestre o no tal razonamiento gozar del
pedigrí de alguna disposición o regla de autoridad dada positivamente" 956 .
955
Desde esta perspectiva se comprende que Alexy diga que "la teoría del discurso mues-
tra cómo puede ser realidad la razón práctica sin dejar de respetar diferentes formas de vida y
concepciones de la vida buena", R. Alexy, El concepto y la validez del Derecho, cit., p. 157.
956
A. García Figueroa, Principios y positivismo jurídico, cit., p. 363
329

GEMA MARCILLA CÓRDOBA
En definitiva, posiblemente la legislación sea un ámbito de toma de deci-
siones más adecuado incluso que la jurisdicción para poner a prueba las
normas de la ética discursiva, en el sentido de que el procedimiento
democrático institucionalizado parece evocar las condiciones de diálogo y
participación requeridos por esa ética del discurso. Sin embargo, a la hora de
tratar de aplicar dichas pautas, tampoco puede perderse de vista que el pro-
cedimiento legislativo no se orienta principalmente a la búsqueda de solu-
ciones correctas para concretos problemas de moralidad, sino a la toma de
decisiones que vengan a resolver problemas con carácter general y, sobre
todo, a garantizar la posibilidad de optar entre diferentes alternativas políti-
cas. Desde este punto de vista, la legislación no requiere un modelo de racio-
nalidad que conduzca a la "única respuesta correcta", sino un modelo que
permita ofrecer "alguna respuesta" de carácter general, definitiva y jurídica-
mente vinculante; respuesta que desde luego respete ciertos límites procedí-
mentales y sustantivos, pero cuya garantía corresponde en último término a
la jurisdicción mediante la argumentación racional.
3. Racionalidad legislativa y Estado Constitucional
La contemplación de la racionalidad legislativa desde la perspectiva de
la teoría de la argumentación jurídica puede resultar especialmente fecunda
en el Estado constitucional, y ello porque dicha teoría puede suministrar un
modelo de razonamiento adecuado para la producción de leyes racionales a
la luz de la Constitución; leyes que no se conciben como mera expresión de
la desnuda voluntad del poder, sino como el producto de una actividad suje-
ta a reglas procedimentales y sustantivas.
3.1. Dos concepciones de Constitución "abierta"
El constitucionalismo fue citado como una de las circunstancias deter-
minantes de la crisis de la ley, al menos de una de sus cuaiidades más cele-
bradas, como es la supremacía: que exista una Constitución normativa supo-
ne, en efecto, que al menos existen algunas decisiones en las que la ley no
tiene la última palabra. Sin embargo, al propio tiempo, acabamos de ver que
el modelo de Estado constitucional proporciona un marco singular a las exi-
gencias de racionalidad legislativa por cuanto expresa la esfera de lo discur-
sivamente posible, la esfera en la que ha de moverse el discurso legislativo.
Conviene reiterar que en un sistema democrático la Constitución no puede
330
LEGISLATIVA
operar como premisa de la razón legislativa al modo en que la ley opera
como premisa de la argumentación jurídica, pero no cabe duda de que la pre-
sencia de un documento constitucional genera vínculos formales y sustanti-
vos para la acción legislativa que definen el ámbito de lo racionalmente
posible, en el sentido de legítima o constitucionalmente decidible.
Con todo, como ya fue comentado, el constitucionalismo admite distin-
tas modalidades que tienen que ver con la densidad de su contenido nor-
mativo, con su rigidez o aptitud para la reforma y con su garantía frente a
las decisiones o normas que infrinjan el texto. Conviene recordar ahora la
distinción entre dos tipos ideales de Constitución: la Constitución "cerra-
da", que en hipótesis sería aquella que predetermina por completo el conte-
nido de la legislación; y la constitución "abierta", o más o menos abierta,
que sirve también de límite al legislador, pero que en definitiva constituye
un marco en el que caben múltiples opciones. El primer modelo parece
lógicamente incompatible con un sistema democrático y con el propio
carácter pluralista de las sociedades actuales, ya que haría de la ley una
mera ejecución de la Constitución, con la consecuencia de "la degradación
de la legislación ... al situarla bajo las categorías del Derecho administrati-
vo"957. Sin embargo, creo que el segundo modelo admite aún dos versiones:
la Constitución que es abierta por mostrarse casi exclusivamente procedi-
mental, y este sería, por ejemplo, el modelo de Kelsen; y aquella otra que
es abierta pero no porque rehuse incorporar contenidos sustantivos, sino
porque éstos pretenden expresar un pluralismo de principios y valores. Este
último podría ser el modelo asumido por Zagrebelsky cuando escribe que
"el derecho constitucional es un conjunto de materiales en construcción,
pero el edificio concreto no es obra de la Constitución en cuanto tal, sino
de una política constitucional que versa sobre las posibles combinaciones
de esos materiales". "Las sociedades pluralistas actuales -es decir, las
sociedades marcadas por la presencia de una diversidad de grupos sociales
con intereses, ideologías y proyectos diferentes, pero sin que ninguno tenga
fuerza suficiente para hacerse exclusivo o dominante y, por tanto, estable-
cer la base material de la soberanía estatal en el sentido del pasado-, esto
es, las sociedades dotadas en su conjunto de un cierto grado de relativismo,
asignan a la Constitución no la tarea de establecer directamente un proyec-
to determinado de vida en común, sino la de realizar las condiciones de
posibilidad de la misma"95S.
957 E. Forsthoff, El Estado en la sociedad industrial, cit., pp. 240 y s.
958 G. Zabrebelsky, El derecho dúctil, cit., p. 13.
331
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
Ciertamente, la realidad del constitucionalismo actual parece responder
a un modelo mixto de Constitución abierta, ni puramente procedimental, ni
puramente sustantivo959 • Al ser en parte procedimental la Constitución se
ocupa del modo de formación de la voluntad democrática expresada en la
ley; pero al ser en parte sustantiva no puede descuidar tampoco por comple-
to su contenido prescriptivo. De esta doble cualidad cabe derivar dos orien-
taciones distintas de la racionalidad legislativa: una primera centrada lógi-
camente en el examen del proceso de producción de la ley y, normativa-
mente, en la propuesta de técnicas idóneas para mejorar el mismo; y una
segunda que atiende también a los contenidos, es decir, que incluye entre las
exigencias de racionalidad legislativa el ajuste o la fidelidad de la ley al
marco sustantivo diseñado por la Constitución.
En el primer caso, la ciencia de la legislación del Estado Constitucional
podría basarse en un modelo como el del legislador operativamente racional
que dibuja García Amado. Tal ciencia de la legislación basada en la idea de
acuerdo o consenso alcanzado a través del seguimiento de ciertas reglas dis-
cursivas tendría un carácter normativo pero procedimental, y se ocuparía, en
primer lugar, de las condiciones que ha de reunir el legislador, tales como
la transparencia de sus propósitos y de la manera de acceder al poder, la fia-
bilidad y la representatividad, etc., condiciones éstas que podrían regularse
a través de la legislación electoral. En segundo lugar, las condiciones del
ejercicio de la legislación en cuanto actividad legislativa, como disponer de
conocimientos y asesoramiento suficientes, garantizar la publicidad de los
debates y la adecuada organización de la discusión; dichas condiciones
podrían establecerse a través de los reglamentos parlamentarios. Y en tercer
lugar, las condiciones de la ley como producto o resultado de la actividad
legislativa. Aquí cobran importancia las técnicas legislativas sobre el len-
guaje legislativo, la sistematicidad del ordenamiento, la viabilidad práctica
o el grado de efectividad de la ley960 .
En cierto modo, este modelo de ciencia de la legislación se correspon-
dería con la institucionalización de una justicia constitucional como la pro-
puesta por Ely, Habermas y el propio Kelsen, que ya tuvimos oportunidad
de comentar. La mejora de la racionalidad legislativa debería así encaminar-
se a la depuración de las condiciones de producción normativa y a la trans-
959
En este mismo sentido se expresa Alexy para la ley Fundamental alemana, de modo que
hay acciones prohibidas para el legislador, obligadas o debidas, y acciones discrecionales,
"Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales", trad. de C. Bernal Pulido, Revista
Espaíiola de Derecho Constitucional, núm. 66 (2002), p. 12 y s.
960
J. A. García Amado, "Razón práctica y teoría de la legislación", cit., pp. 316-317.
332
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
parencia de sus resultados: posibilidad y apertura del debate democrático,
acceso igualitario a las formas de participación, publicidad de las razones
esgrimidas, idoneidad de la ley como instrumento de comunicación de esa
voluntad democrática y eficacia de la misma en orden a conformar la reali-
dad social, consistencia sistemática, etc. En línea de principio, ahí deberían
finalizar las competencias de una ciencia legislativa constitucional, que de
este modo vendría a coincidir, al menos en lo fundamental, con un proyecto
de corte minimalista. Más allá, en la esfera confiada a la libertad política del
legislador, se abriría un nuevo capítulo de la racionalidad, pero esta vez no
ya constitucional, sino situado resueltamente en el ámbito de la ética o de la
política jurídica.
Ahora bien, en la medida en que la Constitución no sea puramente pro-
cedimental, sino que incluya también un más o menos denso contenido nor-
mativo, parece que la racionalidad legislativa ha de dar entrada también a
nuevos criterios que permitan comprobar la efectiva compatibilidad entre las
exigencias sustantivas de la Constitución y las decisiones legislativas. Esta
concepción de la Constitución como norma abierta pero no compatible con
cualquier manifestación de la voluntad del legislador, es decir, como norma
de la que se derivan criterios de legislación racional vinculantes o exigibles
al legislador, implica reconocer que en el Estado constitucional de Derecho
la Constitución no es simplemente la fuente de las fuentes o la norma sobre
la producción de normas, sino una verdadera norma jurídica que tanto el
legislador como los jueces y tribunales deben tomar siempre en considera-
ción para decidir. La jurisdicción sigue vinculada a la ley, por ser el princi-
pal medio de expresión del principio democrático, pero dicha vinculación no
es incondicional, sino que depende de que la ley no infrinja los contenidos
de la Constitución. Esta es la peculiaridad del Derecho del Estado
Constitucional. En consecuencia, el juicio sobre la justicia o legitimidad de
la ley que en el legalismo sólo podía ser hecho desde la filosofía política o
moral, y como una crítica externa al Derecho positivo, se convierte en el
Estado constitucional en una fase jurídica obligada de enjuiciamiento o revi-
sión de la misma a la luz de la Constitución. En palabras de L. Prieto, "lo
que en origen aparecía como uria exigencia ética o suprapositiva quiere inte-
grarse hoy resueltamente en el Derecho positivo a través de la Constitución,
convirtiendo el juicio externo sobre la justicia o legitimidad de la norma ...
en un juici~ interno sobre su validez" 961 . Una consecuencia más de esa emi-
961
L. Prieto, "La limitación constitucional del legislador penal", en Justicia constitucional
y dereclzos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, p. 297.
333
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
gración de la moral pública de la modernidad al interior del derecho positi-
vo de la que nos habla Habermas.
A partir de aquí parece que un proyecto de ciencia legislativa constitu-
cional habría de adoptar un perfil diferente, pues su competencia no sólo
comprendería el modo de producción normativa, así como su propio resul-
tado formal expresado en un enunciado lingüístico, sino que se extendería
también, al menos hasta cierto punto, al contenido mismo de la voluntad
legislativa. En suma, una ley racional es aquella que no puede ser tachada
como inconstitucional por violación de los derechos fundamentales o de
otras cláusulas materiales de la norma suprema. Pero no se trata sólo de esto.
En el marco de constituciones principialistas o rematerializadas, la raciona-
lidad legislativa, además de reclamar leyes válidas, ha de asumir un nuevo
desafío porque esas leyes válidas están llamadas a entablar un "diálogo apli-
cativo" con el conjunto de los operadores jurídicos, pero en especial con el
juez. Éste, en efecto, ha de tomar en consideración conjuntamente tanto a la
ley como a los principios constitucionales e interpretar aquélla a la luz de
estos últimos, de manera que la preocupación por la racionalidad de la ley
no cesa con la comprobación de su constitucionalidad, sino que se prolonga
en un examen de su idoneidad en la esfera aplicativa. En la medida en que
el ámbito de aplicación de la ley y su propio alcance normativo pueden ser
reformulados a la luz de los principios constitucionales en sede de aplicación
judicial, ello representa un argumento suplementario en favor de la apertura
o extensión de la racionalidad legislativa. En otras palabras, un proyecto de
racionalidad de la ley no sólo ha de cuidar de su validez constitucional, sino
de su operatividad en el marco de la ponderación.
3.2. Juicio de ponderación y criterios de racionalidad legislativa
Parece, pues, que en el marco del Estado constitucional, y sobre todo del
Estado constitucional rematerializado del que nacen límites formales y sus-
tantivos para el legislador, la primera condición de calidad de la ley es pre-
cisamente su validez, su aptitud para integrarse coherentemente dentro del
sistema962 . Ahora bien, desde esta perspectiva las exigencias de racionalidad
de la ley no pueden ser diferentes en sede de producción normativa y de apli-
cación o enjuiciamiento: si la teoría de la argumentación y, en especial como
962
Ciertamente, recordando cuanto se dijo a propósito de la "especialidad" del discurso
jurídico, damos por hecho que la Constitución consagra los presupuestos de una legislación
racional o moral. Desde luego puede no ocurrir así, pero en todo caso cualquier intento de res-
puesta nos arrastra al ámbito de la teoría de la justicia.
334
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
tuvimos oportunidad de ver, el juicio de ponderación nos suministran las
herramientas para confirmar o excluir la racionalidad de algunas leyes, ello
ha de valer tanto en la esfera de un eventual recurso abstracto ante el
Tribunal Constitucional, como en el ámbito de la legislación. En conse-
cuencia, normativamente cabe decir que el parlamento habría de verificar
"por adelantado" el mismo juicio de constitucionalidad que más tarde acaso
habrían de realizar los jueces. Si bien recordando que la ponderación cons-
titucional puede tomar dos orientaciones diferentes: una primera relaciona-
da con la propia validez constitucional de la ley en cuanto norma abstracta;
y otra distinta dirigida a valorar su adecuación para disciplinar casos con-
cretos a la luz de la concurrencia de otros principios constitucionales, prin-
cipios que, como también sabemos, pueden a veces conducir a una desapli-
cación circunstancial de la ley. Pero, sea como fuere, la primera carga que la
exigencia de calidad de la ley impone es garantizar su validez y su aptitud
para regular efectivamente aquellos casos o supuestos que pretenden consti-
tuir su objeto de regulación. Y para ello, la racionalidad que le es exigible al
legislador no puede ser otra que la racionalidad que proporciona con carác-
ter general una teoría de la argumentación jurídica.
En otras palabras, tomarse en serio la normatividad de la Constitución
implica reconocer que la legislación se encuentra en alguna medida vincula-
da a la primera y que, por tanto, el contenido de la ley no puede depender
exclusivamente de la libérrima voluntad del legislador. Una teoría de la
legislación del Estado constitucional habría de ocuparse de los criterios que
permiten justificar cuándo una ley se mantiene dentro de los límites consti-
tucionales o, por el contrario, los infringe, y tales criterios podrían obtener-
se de la teoría de la argumentación. Esta última desempeñaría entonces una
función normativa, en el sentido de que ciertas dosis de racionalidad resul-
tan indispensables para la validez de la ley.
Sin embargo, como es evidente, incluso en el marco de una Constitución
dotada de un denso contenido material y de una poderosa garantía judicial, el
legislador conserva un importante margen de apreciación o discrecionalidad.
Si no fuera así, la legislación sólo podría concebirse como una repetición o
especificación de un texto constitucional que contendría ya in nuce todo el
Derecho; la conocida imagen de "huevo jurídico" del que todo deriva963 . Esto
es algo reconocido también por quienes, a partir de un amplísimo recurso a
la ponderación, pudieran correr el riesgo de asfixiar toda libertad política al
963
Recordemos que la imagen de la Constitución como huevo del que todo puede derivar-
se, desde el Código Penal a la ley de fabricación de termómetros, pertenece a E. Forsthoff, El
Estado en la sociedad industrial, cit., p. 242.
335
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
legislador democrático. Por ejemplo, esta es la preocupación central que
recorr-e todo el Epílogo de Alexy a su Teoría de los derechos fundamentales:
el legislador dispone tanto de un margen de acción estructural, relativo a todo
aquello que la Constitución ni prohíbe ni impone, como de un margen de
acción epistémico, derivado de las dificultades para reconocer qué es lo que
la Constitución prohíbe o impone964 . No procede aquí interr-ogarse sobre la
amplitud de esos márgenes, sino constatar que existen y que respecto de ellos
la racionalidad o la teoría de la argumentación desempeñan una función dis-
tinta, que pudiéramos llamar crítica. Del mismo modo que una vez que se
abre la discrecionalidad en la interpretación y aplicación del Derecho una
buena justificación o argumentación "cualifica" y no "califica" la decisión
judicial965 , en el ámbito de la discrecionalidad legislativa la justificación o
argumentación "cualifica" la decisión legislativa y cumple por tanto una fun-
ción crítica: permite medir la mayor o menor racionalidad de la ley.
No existen, por consiguiente, dos teorías de la racionalidad de la ley, una
que gobernaría su adecuación a lo constitucionalmente necesario, y otra
segunda que entraría en juego sólo a partir de la esfera de lo posible o cons-
titucionalmente decidible donde impera la discrecionalidad. Creo que es más
conecto concebir una sola teoría de la racionalidad legislativa en la que es
posible distinguir, siquiera idealmente, dos funciones diferentes, normativa
y crítica: las reglas de la argumentación desempeñan una función normativa
por cuanto en ellas puede descansar una declaración de inconstitucionalidad,
"calificando" a la ley como norma integrante del sistema; pero pueden
desempeñar también una función crítica que "cualifica" a la ley como norma
racional más allá incluso de lo que exige su adecuación constitucional.
Dicho de otro modo, cabe hablar de una única racionalidad legislativa a par-
tir de la teoría de la argumentación, racionalidad que durante algunos tramos
es preceptiva o condicionante de la validez, pero que deja asimismo márge-
nes de acción donde las exigencias que de ella derivan "cualifican" a la ley
como una buena ley.
Ensayar aquí una reconstrucción, incluso superficial, de la teoría de la
racionalidad de la ley entendida como expresión de la argumentación racio-
nal excede desde luego de las posibilidades de este trabajo. Con todo, sí creo
conveniente mostrar cómo sus reglas pueden extenderse a lo largo de esas
dos funciones, normativa y crítica, que acabamos de comentar. Así, la carac-
terización alexyana de los principios como mandatos de optimización signi-
964R. Alexy, "Epílogo a la Teoría de los derechosftmdamentales", cit., pp. 21 y ss.
965Pues, como dice Alexy, "la razón práctica no es de aquellas cosas que pueden ser reali-
zadas sólo perfectamente o en absoluto", El concepto y la validez del Derecho, cit., p. 176.
336
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
fica "que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida
de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también
de las jurídicas"966 ; en el juicio de ponderación tales posibilidades reales vie-
nen dadas por los primeros pasos o elementos de la argumentación, esto es,
por los juicios de idoneidad y necesidad; mientras que las posibilidades jurí-
dicas han de verse a la luz de la presencia de otras razones justificatorias de
sentido contrario, por ejemplo de otros principios o derechos, y es aquí
donde entra en juego la llamada ley de la ponderación o principio de pro-
porcionalidad en sentido estricto 967 .
Como ya se indicó, la idoneidad de una norma o de la actuación de algún
poder público supone su aptitud para alcanzar el fin propuesto, la consisten-
cia o adecuación entre los objetivos perseguidos y las medidas dispuestas
para ello. La necesidad, por su parte, alude al carácter indispensable de la
norma o medida, en el sentido de poder acreditar la inexistencia de un géne-
ro de intervención igualmente idóneo pero menos gravoso o lesivo desde la
perspectiva de algún otro principio constitucional en presencia. Pues bien,
adviértase que en ambos casos aparece implicado un juicio a propósito de la
eficacia de la norma, de la ley en nuestro caso: el precepto que no es idóneo
o adecuado para realizar su fin, presenta un déficit de eficacia; y el que no
es necesario lesiona asimismo una segunda dimensión de la eficacia, por
cuanto comporta un sacrificio ineficaz o gratuito de algún fin constitucional
valioso. Con lo cual un elemento que forma parte de la calidad de las leyes
(la eficacia o efectividad) encarna al mismo tiempo una condición de racio-
nalidad; condición preceptiva o calificante durante un cierto tramo de la
argumentación, y crítica o cualificante en el resto.
En efecto, desde el punto de vista instrumental, la calidad de una ley con-
siste en su idoneidad o aptitud para alcanzar los fines u objetivos que el
legislador declara y tiene como presupuesto la propia factibilidad de los
fines elegidos, dado que no parece muy acorde con el sentido de la institu-
ción legislativa que el legislador se limite a declarar los fines que desee sin
antes verificar tanto su factibilidad o posibilidad real de alcanzarlos a través
de ciertos medios, como las eventuales consecuencias o resultados negativos
que podrían derivarse desde la perspectiva de otros fines valiosos. Este es un
966
R. Alexy, Teoría de los derechosftmdamentales, cit., p. 86. No entramos aquí en la polé-
mica acerca de si todos los principios son mandatos de optimización o si sólo merecen ese tra-
tamiento las directrices. Vid. M. Atienza y J. Ruiz Manero, Las piezas del Derecho, cit., p. 11.
Vid. también J. J. Mm·eso, "El encaje de las piezas del Derecho" (primera parte), Jsonomía, 14
(2001), p. 252.
967
R. Alexy, Teoría de los derechos ftmdamentales, cit., pp. 90 y ss. Vid. G. P. Lopera,
"Principio de proporcionalidad y ley penal", cit., cap. V.
337
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
aspecto que resulta especialmente subrayado por Calsamiglia. A su juicio, el
legislador no ha de pretender por encima de todo la excelencia moral de la
legislación, cuanto más bien su efectiva aptitud o idoneidad para solventar
problemas sociales968 . Por ello, legislar racionalmente requiere que a la vista
de las circunstancias económicas (recursos disponibles) y sociales (motiva-
ción de los ciudadanos para el cumplimiento de las normas) se establezcan
medios adecuados para lograr los fines decididos. Tal juicio de idoneidad y
factibilidad incluye asimismo la consideración de las eventuales consecuen-
cias negativas, es decir, resulta fundamental no sólo que sea razonable espe-
rar que la ley alcance los resultados previstos, sino también que no produz-
ca consecuencias pe1judiciales o que no altere estados de cosas deseables.
El ciiterio de la factibilidad trae a un piimer plano la preocupación por la
eficiencia969 y, en esa medida, supone una apertura al análisis económico del
Derecho o, si se prefiere, "el arsenal conceptual de los economistas puede ser
utilizado para conseguir un derecho bien hecho desde la perspectiva de la efi-
ciencia"970. Pero que la legislación ha de ser factible puede verse también
como un elemento de racionalidad sustantiva o axiológica. Así se desprende
del siguiente fragmento del propio Calsamiglia, cuya reproducción extensa
creo que está justificada: "dibujar una sociedad justa no es otra cosa que asig-
nar recursos escasos para conseguir unos fines y prioiizar entre ellos ... No
968
"La tarea legislativa -escribe Calsamiglia- no es una mera cuestión de voluntad y de
excelencia ética. Un buen legislador no es el que proclama fines excelentes, sino el que los con-
sigue", "¿Debe ser la moral el único criterio para legislar?", cit., p. 162.
969
La eficiencia suele ser definida como la capacidad de maximizar la riqueza, si bien
entendida no como la simple suma de bienes o recursos, sino incluyendo también las prácticas,
normas e instituciones, es decir, "la estructura social de producción y distribución" de esos bie-
nes o recursos, L. Hierro, "Eficiencia y Justicia", en Justicia, igualdad y eficiencia, Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 65. Con todo, el término "eficiencia"
no presenta un significado siempre uniforme y, por ejemplo en el ámbito del Derecho privado
de contratos, se predica de aquellas transacciones en las que una parte experimenta un benefi-
cio económico sin que la otra experimente un perjuicio (eficiencia en sentido paretiano), J. C.
Bayón, "Eficacia e inalienabilidad", Doxa, 15-16 (1994), pp. 971 y ss.
970
A. Calsamiglia, "Justicia, eficiencia y optimización de la legislación", cit., p. 68. El autor
aborda la racionalidad de las decisiones políticas desde la perspectiva del análisis económico del
~erecho en el conjunto de ensayos que componen el libro Racionalidad y eficiencia del Derecho,
Cit., postulando un modelo de legislación que se base en el equilibrio entre el "eficientismo" y
garantismo, entre el logro de objetivos sociales al menor coste y la garantía de los derechos: "la
decisión del legislador no estará únicamente determinada por la bondad ética de un principio, sino
también por su realizabilidad, su cumplimiento, su coste y su observancia generalizada. A veces
una ley con objetivos menos ambiciosos llega a resultados superiores porque los ciudadanos se
sienten incentivados a su cumplimiento y porque la sociedad es capaz de sufragar el coste que
supone. Creo que no es necesario insistir en los casos muy frecuentes de leyes que proclaman
objetivos sin establecer los medios presupuestarios para alcanzarlos", ibíd., p. 67.
338
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
niego la importancia de la declaración, pero una vez alcanzada es necesario ir
más allá y construir modelos justificatoiios de las piioridades. Si se acepta este
argumento entonces parece ... que la racionalidad económica y la racionalidad
ética no se pueden dar por separado, sino que se deben dar conjuntamente y
que por tanto la compartimentación de la racionalidad no es posible ... Una
nueva ley exige la asignación de recursos y éstos son siempre escasos. Los
juristas cuando piivilegiamos la racionalidad ética estamos comparando el
contenido de una ley con un ideal ético pero en el mundo real se debe prioii-
zar entre diversos contenidos éticos posibles" 971 . En definitiva, para
Calsamiglia el legislador no debe razonar sólo sobre la legitimidad de los fines
perseguidos, sino sobre la factibilidad de la ley a la vista de las circunstancias
económicas y sociales o, con una terminología propia del juicio de pondera-
ción, sobre la idoneidad y necesidad de la ley. Si, como sostiene L. Hierro, jus-
ticia y eficiencia no son ámbitos independientes 972 , bien puede afirmarse que
la idoneidad y necesidad de la ley (su eficiencia) representan a un tiempo un
requisito de calidad en el plano fáctico y de racionalidad desde la perspectiva
de la argumentación jurídica; o, por mantener la terminología de Alexy,
enmarcan la esfera de las posibilidades fácticas del juicio de ponderación.
El juicio sobre las posibilidades fácticas que está presente en las exigen-
cias de idoneidad y necesidad remite, pues, a una valoración de la racionali-
dad legislativa, de la calidad de las leyes, en la que hasta cierto punto resul-
ta artificioso o, cuando menos, muy difícil trazar una nítida frontera entre lo
que es un requisito de validez impuesto por el modelo constitucional y lo
que es una recomendación crítica situada exclusivamente en el nivel de la
factibilidad. Una teoría de la racionalidad legislativa postula, por ejemplo, la
adopción de la ley más idónea o adecuada para la consecución del fin pro-
puesto, pero esa misma teoría integrada en el juicio de ponderación consti-
tucional no exige tanto: "el subprincipio de idoneidad tiene más bien el sta-
tus de un criterio negativo, mediante el cual se puede detectar qué medios no
son idóneos. Un criterio negativo de esta naturaleza no lo fija todo, sino que
únicamente excluye algo" 973 . Del mismo modo, el juicio de necesidad reco-
971
A. Calsamiglia, "¿Debe ser la moral el único criterio para legislar?", cit., pp. 176-177.
972
L. Hierro, "Eficiencia y Justicia", cit., p. 102. Atienza vendría a sostener una idea seme-
jante a la de Hierro a propósito del papel de la eficiencia en la legislación. Aquélla es definida
como un sexto nivel de racionalidad que recorre transversalmente los otros cinco (lingüística,
lógico-formal, etc.), y en virtud de la cual es posible evaluar si existe un equilibrio en la con-
secución de los objetivos que presiden los diferentes estratos de la racionalidad de la ley, o sea,
si la ley loga los objetivos fijados en cada uno de los demás niveles de racionalidad a un coste
satisfactorio, M. Atienza, "Argumentación y legislación", cit., p. 105.
973
R. Al ex y, "Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales", cit., p. 28.
339
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA
mendaría la adopción del medio más benigno o menos lesivo para algún
principio en pugna, pero en el marco de la ponderación la exigencia de racio-
nalidad se atenúa: si el legislador quiere perseguir su fin "puede adoptar el
medio más benigno, un medio igualmente benigno o un medio un poco más
benigno. No se trata de una optimización hacia un determinado punto máxi-
mo, sino simplemente de la prohibición de sacrificios innecesarios" 974 .
Algo semejante cabe decir del principio de proporcionalidad en sentido
estricto que preside el juicio de optimización desde la perspectiva de las
posibilidades jurídicas. Frente a su entendimiento como recurso irracional
que autoriza cualquier solución o, al revés, como una garantía de unidad de
respuesta correcta que cercenaría toda libertad política al legislador975 , es
posible concebirlo como un procedimiento racional que, sin embargo, per-
mite distintos grados o niveles de satisfacción; de manera que sólo algunos
tendrían esa naturaleza "calificante" o de condición de validez, mientras que
otros, sin dejar de ser exigencias de racionalidad o calidad legislativa,
desempeñarían una función "cualificante": la máxima de la proporcionali-
dad puede exigir exactamente aquella medida legal que asegura el mejor o
más óptimo balance entre sacrificios y beneficios, pero el juicio de optimi-
zación puede conformarse sólo con un balance razonable976 .
En la medida en que el juicio de ponderación pueda ser utilizado en el con-
trol abstracto de constitucionalidad de las leyes cabe decir que sus distintas
fases o exigencias representan al propio tiempo condiciones de la racionalidad
y de la validez de las leyes, si bien parece que la primera (la racionalidad) tiene
un carácter más ambicioso por cuanto no todos sus requerimientos lo son tam-
bién de la validez constitucional. Dicho de otro modo, algún grado de racio-
nalidad representa un elemento calificador indispensable de la validez, pero no
toda ley constitucional ha de encarnar la más óptima expresión de racionali-
dad; con lo cual siempre queda un espacio para la moral crítica, es decir, para
974
Ibíd., p. 29.
975
La crítica de irracionalidad es formulada por Habermas, Facticidad y validez, cit., p. 332.
Por el contrario, la crítica de que con la ponderación se asfixia por completo la libertad política
del legislador, al proporcionar aquélla siempre la solución óptima, es formulada por E. W.
Bockenforde, Escritos sobre derechos fundamentales, prólogo de F. J. Bastida, trad. de J. L.
Requejo y C. I. Villaverde, Baden-Baden, Verlagsgesellschaft, 1993, pp. 135 y ss. En apariencia,
se trata de dos preocupaciones opuestas, pero creo que resultan complementarias y suponen
ponerse en guardia frente al judicialismo: porque la ponderación es irracional -vendría a decirse-
en manos de Jos jueces daría Jugar a soluciones subjetivas, reduciendo casi a la nada el amplio
marco constitucional de discrecionalidad política del legislador. Vid. P. Comanducci, "Principios
jurídicos e indeterminación del Derecho", en P. E. Navarro, A. Bouzat y L. M. Esandi (ed.),
lllfelpretación constitucional, Universidad Nacional del Sur, Bahía Blanca, 1999, pp. 74 y ss.
976
Vid. L. Prieto, "Neoconstitucionalismo y ponderación judicial", cit., pp. 222 y ss.
340
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
el enjuciamiento externo de las leyes desde la óptica de su racionalidad. Sin
embargo, el juicio de ponderación no es sólo ni principalmente una herra-
mienta útil en el control abstracto, sino que despliega toda su virtualidad en la
esfera de la aplicación práctica de leyes ya válidas y constitucionales. Como
se avanzó, ese carácter de la ponderación, y en definitiva, del constituciona-
lismo de principios plantea nuevos desafíos a la ciencia de la legislación, que
ha de preocuparse por la suerte de la operatividad de las leyes incluso una vez
que éstas han superado el umbral de la validez. No se trata ahora de su opera-
tividad social, en el sentido de la eficacia instrumental para conseguir los fines
propuestos de conformación de las relaciones sociales, sino de la operatividad
jurídica a la hora de constituir el parámetro o la premisa mayor para la resolu-
ción de los casos comprendidos en el ámbito de aplicación querido por el
legislador y con el alcance normativo por éste deseado.
En efecto, como se recordará, una de las características que atribuíamos
a los principios constitucionales era su carácter "abierto", el hecho de no
presentar de forma cerrada o exhaustiva el catálogo de sus casos de aplica-
ción y de sus respectivas excepciones. Pues bien, la tarea de cerrar lo que
en la Constitución permanece abierto es una tarea que compete tanto al
legislador como al juez, pero no por este orden y de una forma excluyente,
sino más bien de una manera que pudiéramos llamar convergente y coope-
rativa. Es decir, no se trata de que el legislador venga llamado a concretar
los casos y excepciones de aplicación de los principios y que sólo a partir
de ahí pueda hacer aparición la figura del juez. Si así fuese, el juez no
estaría aplicando principios, sino reglas, y habríamos regresado al viejo cri-
terio de la interpositio legislatoris. El juez, sin duda, ha de tomar en consi-
deración las reglas que representan una cierta interpretación de los princi-
pios y de su alcance a la luz de los demás principios, pero ha de tener en
cuenta también, y de manera simultánea y directa, los principios constitu-
cionales, que podrán así modular el significado de las opciones legislativas
previas 977 . Y esta realidad creo que puede tener consecuencias interesantes
para la teoría y la técnica de la legislación.
Por ejemplo, ante el legislador se abre la opción de elegir para el enun-
ciado legislativo una estructura básicamente principia!, o sea, muy abierta,
o más concreta o de detalle, y su decisión, que es una decisión de técnica
legislativa, presenta implicaciones desde el punto de vista de la pondera-
977
J. M. Rodríguez de Santiago sostiene que es al legislador a quien corresponde realizar la
ponderación prima facie de los principios constitucionales, con la consecuencia de hacer recaer
sobre el juez la carga de la argumentación en favor de un eventual principio preterido, La ponde-
ración de bienes e intereses en el Derecho administrativo, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 165.
341
 GEMA MARCILLA CÓRDOBA RACIONALIDAD LEGISLATIVA

ción. Más exactamente, de la ponderación de la ley como norma abstracta ley y las exigencias de técnica legislativa no sólo no quedan postergadas ante
a la luz de la Constitución y de la ponderación judicial en los casos con- la "crisis de la supremacía" legal que toda Constitución normativa lleva con-
cretos. L. Prieto lo explica así: "cuanto menor sea la concreción de su con- sigo, sino que, por el contrario, se acentúan o se hacen más urgentes en la
dición de aplicación, más difícil ha de resultar un juicio de ponderación medida en que la argumentación jurídica viene a ocupar el papel central de
por parte del Tribunal Constitucional, pero, a su vez, menor ha de ser tam- la experiencia jurídica, o al menos un papel por completo desconocido en el
bién la virtualidad de dicho precepto en orden a evitar la ponderación judi- marco del positivismo jurídico y del Estado de Derecho del siglo XIX. Si,
cial"978. Una norma que se limita a sancionar las injurias sólo añade una como se ha dicho, la teoría de la Constitución se resuelve hoy en una teoría
cláusula penal al precepto constitucional que reconoce el derecho al honor, de la interpretación constitucional981 , quizás cabría añadir que la teoría del
pero sin contribuir a especificar los supuestos en que tal derecho ha de Derecho legal ha de ser también una teoría de la racionalidad legislativa, por
triunfar en caso de que concurran otras circunstancias y derechos diferen- cuanto ésta bien puede ser vista como una proyección de la teoría de la argu-
tes. Ante dicha norma cabe decir que el juez sigue ponderando directa- mentación jurídica en la esfera de la legislación; proyección llamada a dia-
mente principios constitucionales, si bien, en contrapartida, difícilmente logar y a complementarse con su otra gran dimensión o faceta, la argumen-
podría cuestionarse la inconstitucionalidad de la norma legal 979 . Por el tación en sede de interpretación y aplicación.
contrario, la previsión legal que castiga manifestarse ante el parlamento
(art. 494 del Código Penal) o la hipotética que sancionase la práctica del
nudismo, sí vendrían a "cerrar" los correspondientes principios al excep-
tuar de forma bastante precisa el ámbito de aplicación del derecho de
manifestación (art. 21 C.E.) o de la libertad ideológica y religiosa (art. 16
C.E.) de un grupo que predicase el nudismo. Aquí la previa ponderación
legislativa permite prescindir de la ponderación judicial, al menos en los
casos centrales 980 , pero como contrapartida se amplían las posibilidades de
un enjuiciamiento abstracto por el Tribunal Constitucional con fundamen-
to, por ejemplo, en que la concreción realizada por la ley implica un sacri-
ficio excesivo o no proporcionado de otro principio constitucional.
Seguramente en un análisis pormenorizado sería posible explorar otras
varias implicaciones entre la racionalidad legislativa y la técnica de la pon-
deración. Nuestro propósito ha sido tan sólo mostrar cómo en el marco del
Estado constitucional de Derecho que hoy conocemos, la racionalidad de la

978
L. Prieto, "Neoconstitucionalismo y ponderación judicial", cit., p. 220.
979
Acaso tal vez sólo una posible desproporcionalidad de la pena, si es que esa cuestión
no forma parte plenamente de la discrecionalidad política del legislador y sobre ello vid. crí-
ticamente el trabajo ya citado de L. Prieto, "La limitación constitucional del legislador
penal". Lo que no cabría, y esto es lo que se pretende subrayar en el texto, es un control sobre
el tipo en sí mismo considerado, dado que éste no introduce ninguna especificación acerca de
en qué casos ha de triunfar el derecho al honor frente a otros derechos en pugna, singular-
mente la libertad de expresión.
980
La decisión legislativa consistente en aislar un conjunto de propiedades relevantes para
la aplicación de un principio siempre puede ser desafiada "cuando cuestionemos ia adecuación 981
F. Rubio Llorente califica como "idea muy generalizada" que "la Teoría de la interpre-
del criterio por el cual hemos seleccionado las propiedades relevantes", J. J. Moreso, "Conflitti tación es hoy el núcleo central de la Teoría de la Constitución", "La interpretación de la
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