(Capitulo 4) Fuentes del derecho penal chileno.

El principio de legalidad
S1. El principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege). La
ley como única fuente inmediata y directa del derecho penal
El principo de legalidad o de reserva legal de los delitos y de las penas se
encuentra consgrado en los inc. 7° y 8° del art. 19 N°3 CPR, con arreglo a los
cuales “ningún delito se castigara con otra pena que la qu le señala una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una ley favorezca al
afectado” ( nullum crimen nulla poena sine lege praevia) y “ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que sanciona este espresamente descrita en
ella” ( nullum crimen nulla poena sine lege scripta et certa).
Se consagra también el principio de reserva en la declaración universal de los
derechos humanos, en el pacto internacional sobre derechos civiles y políticos y
en la convención americana sobre derechos humanos.
“Solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esa autoridad debe
residir únicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el
contrato social”.
Desde entonces el principio de reserva legal ha pasado a ser universalmente
admitido y solo los regímenes dictatoriales procuran desconocer, a través de leyes
retroactivas, de la incriminación de hechos imprecisos, mediante la utilización de la
analogía o negando la subordinación del juez a la ley. Es claro que dicho principio
permite, en ocasiones, que “un hecho especialmente refinado y socialmente
dañoso, claramente merecedor de la pena, quede sin castigo, pero este es el
precio (no demasiado alto) que el legislador debe pagar para que los ciudadanos
estén a cubierto de la arbitrariedad y dispongan de la seguridad jurídica (esto es,
que sea previsible la intervención de la fuera penal del estado).
Por lo tanto, la única forma fuente inmediata y directa del derecho penal es la ley
propiamente tal, esto es, aquella que se ha dictado conforme a las exigencias
materiales y formales de la Constitución. De este modo, el principio de legalidad
excluye no solo la posibilidad de que fuentes del derecho generalmente admitidas
en otros dominios del orden jurídico, como la costumbre, la ley del contrato o la
jurisprudencia puedan crear delitos o penas, también quedan excluidos como
fuente directa del derecho penal aquellas regulaciones de inferior a la ley no
pueden crear delitos ni penas. Lo que no impide que ellos operen de manera
complementaria en el sistema penal, a veces en materia de la mayor importancia,
como sucede particularmente con el Reglamento sobre establecimientos
penitenciarios.
 A. El problema de las normas irregulares con fuerza de ley
En el pasado fue objeto de discusión la validez de los decretos con fuerza de ley,
es decir, de los decretos dictados en virtud de una delegación de facultades
hechas por el Legislativo al Poder Ejecutivo, como fuente DIRECTA del derecho
penal.
La reforma de 1970, al admitir la posibilidad de delegación en ciertas materias y no
incluir entre ellas las materias penales, zanjo la discusión, en el sentido d los DFL
que crearen delitos o impusieran penas eran inconstitucionales. La Constitucion de
1980, autoriza al Congreso para delegar facultades legislativas en el Presidente de
la Republica, siempre que no extiendan “a materias comprendidas en las garantías
constitucionales” entre las que se contiene el principio de legalidad o reserva.
B. Los decretos leyes
Por supuesto no son leyes y no constituyen fuentes legitima del derecho personal
los decretos leyes dictados por los gobiernos de facto, cuando los órganos del
Poder Legislativo han sido impedidos de funcional. Claro es que aquí no se trata
de discutir sobre una posible inconstitucionalidad, que es evidente.
Hay que convenir con Cury en que se debe partir del principio que los decretos
leyes “carecen de existencia en cuanto normas y por consiguiente sus mandatos y
prohibiciones dejan de surtir efecto cuando desaparece la autoridad de facto que
les otorgaba la coactividad en que se basaba su imperio. (No hay que olvidar que
la misma Constitución vigente se promulgo por un decreto ley).

B. El problema de las llamadas leyes penales en blanco

a. La ley penal en blanco propiamente tal
Leyes en blanco propiamente tales son las que remiten la determinación de la
materia de la prohibición a una norma de rango inferior, generalmente un
reglamento u otra disposición normativa emanada de la autoridad administrativa.
Su denominación se debe a Binding, quienes la describieran, no sin gracia, como
“un cuerpo errante en busca de alma”.
El fundamento de la existencia de estas figura consistente en el hecho de que
existen materias que resultarían inconveniente fijan en el texto legal, en
circunstancia que la materia de la prohibición está sujeta a cambios o supone
precisiones técnicas que solo pueden ofrecerse por instancias que poseen la
información pertinente.
Un ejemplo importante es la Ley 19.366, que sanciona el trafico ilícito de
estupefacientes, cuyo articulado se remite constantemente a preceptos
reglamentarios, no solo ára determinar las substancias sujetas a su control, sino
también para fijar ciertos ingredientes normativos de tipo legal , tales como
“competente autorización”.
El problema de fondo que se suscitan estas normas es el de su constitucionalidad,
esto es, si ellas contradicen o no el principio de reserva legal.
Conforme a nuestra jurisprudencia ordinaria, a esta exigencia de precisión en la
ley se debe añadir la de que las normas complementarias de la ley en blanco
cumplan con las exigencias del art. 6 °, 7° y 8 ° CC (PUBLICACION EN EL
DIARIO OFICIAL).
b. La ley penal en blanco impropia
Leyes penales en blanco impropias son, según el concepto acuñado por Mezger,
aquellas en que el complemento (de la conducta o la sanción) se halla previsto en
el mismo código o ley que contiene el precepto en blanco o en otra ley, producto
de lo que, que con razón, se ha denominado “pereza legislativa”. Ejemplos de ese
modo de proceder son el art, 470, N°1Cp, que establece las penas del delito de
estafa.
c. La ley penal en blanco al revés
Ley penal en blanco al revés es aquella en que la ley describe completamente la
conducta punible, pero entrega su sanción a una potestad normativa de jerarquía
inferior.
En este caso, al contrario de las situaciones recién analizadas, estamos ante una
técnica legislativa claramente violatoria de la reserva legal (nulla poena sine lege,
art 19, N°3, inc 7°, de la Constitución), que en cuanto a la legalidad de la pena, no
parece admitir excepción.
C. La prohibición de la analogía in malam partem
Se entiende por analogía la transposición de una regla jurídica a un caso no
regulado por la ley por vía de un argumento de semejanza. Se distingue entre
analogía legal (analogía legis) y analogía jurídica o de derecho (analogía juris),
según que la transposición corresponda, respectivamente, a una disposición legal
particular o a principios o conceptos jurídicos deducidos del ordenamiento jurídico
en su conjunto. Ella está prohibida en el derecho penal como consecuencia del
principio de legalidad, “las leyes penales son se derecho estricto.
a. Analogía in bonam partem
“por analogía no se puede extender la pena de un caso a otro: por analogía se
debe extender de un caso a otro la excusa”
No obstante, dichos tratados tienen un gran valor como fuente mediata. Este
carácter de fuente mediata puede afirmarse incluso respecto de tratados que Chile
ha suscrito con la reserva de que, en caso de conflicto con la legislación interna
chilena, primaria esta última, pues resta todo el ámbito donde dicho conflicto no se
produce (Código Bustamante).
Por otra parte, aunque tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional han
sostenido la primacía de la Constitución sobre las disposiciones de los tratados
internacionales, la doctrina parece reconocer que, al menos tratándose de tratados
sobre derechos humanos, estos tendrían una jerarquía superior a la ley común.
Esta misma doctrina aparece en el fallo sobre desafuero del senador vitalicio
Augusto Pinochet U.
Otra sentencia, esta vez del juez de Castro, de 2 de febrero de 1992, confirmada
por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, declaro que “el derecho a la vida, el
derecho a un debido proceso tienen el reconocimiento del derecho internacional
de los derechos humanos y, en consecuencia, por ninguna razón pueden verse
afectados por la acción estatal.
Un reconocimiento legal explicito de estas conclusiones jurisprudenciales se
encuentra actualmente en el inc, 2° del art.250 Cpp (2000), que impide sobreseer
definitivamente una causa, “respecto de los delitos que, conforme a los tratados
internacionales vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados”.
B. La jurisprudencia
El juez no puede producir delitos o penas, pero su función de intérprete de la ley,
particularmente en la determinación del sentido y alcance de expresiones
contenidas en la descripción de los preceptos legales, le concede-sobre todo por
la reiteración de un criterio interpretativo, en jurisprudencia constante y uniforme-
el significado de fuente de producción derivada del derecho penal.
a. Excurso: La doctrina, complemento, pero no fuente, del derecho penal
A pesar de su importancia, reflejada en los cambios que pueden motivar en la
jurisprudencia y en la reforma legal las opiniones de los especialistas y las
consideraciones sistemáticas que integran la dogmatica penal, no tienen el
carácter de fuente, ni siquiera mediata del derecho penal y solo puede
atribuírseles el significado de un complemento necesario. Sin embargo, esta clase
de efecto es de gran importancia para la actividad practica decisoria del juez penal
y para los inculpados.
C. La costumbre y el espíritu general de la legislación
El requisito de la ley sea escrita (lex scripta) excluye el derecho consuetudinario
como fuente de punibilidad. Ello no significa negar a la costumbre un cierto
modesto valor como fuente mediata, no ya para imponer penas, sino para
contribuir a la determinación del sentido y alcance de determinados concepto más
o menos vagos, contenidos en la descripción legal de un delito.
Hay, con todo, un caso especialmente significativo en que la ley se remite
explícitamente la costumbre, también para efectos personales. Se considerara
cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o
atenuante de responsabilidad. En ese sentido puede considerarse también como
fuente solamente mediata del derecho penal el “espíritu general de la legislación”,
en cuanto puede servir de base a la interpretación de la ley, pero ni ella ni la
costumbre son fuentes directas e inmediatas, aptas para crear delitos o imponer
penas.