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NULIDAD PROCESAL ley, de manera que si se estima que no se han ejecutado de dicha forma, la nulidad
Se trata de una materia que está relacionada con la casación y que es a la postre una
manifestación de la misma. De memoria sólo 2 artículos de la nulidad, art. 83 y 84.
Para entrar en estudio de la nulidad procesal, lo primero que hay que señalar es que el
proceso, como medio idóneo para solucionar conflictos jurídicos, debe tramitarse
legalmente. En la práctica, el procedimiento se manifiesta como la sucesión de actos
procesales que componen el proceso y que el legislador exige que se realicen
correctamente. Existen algunas actuaciones que son esenciales y otras que no; las
diligencias esenciales, son determinadas por el propio legislador y por lo mismo son
exigencias de orden público. Hay otras reglas de procedimiento en que no está
comprometido el orden público y si ellas son infringidas, son las partes a las que les
corresponde fiscalizar que esos actos se ejecuten correctamente, sin perjuicio de que el
juez también deba preocuparse de que dichos actos se cumplan. En principio cualquier
acto incorrectamente ejecutado en el proceso es susceptible de ser anulado, porque
ese acto realizado en esas condiciones no genera ninguna validez. Aparece entonces, la
nulidad procesal como medio para obtener la invalidación de actos del proceso. La
nulidad procesal puede producir la invalidación o anulación de los actos del proceso,
por eso, siempre las partes deben velar para que en el proceso se cumplan debidamente
todas las diligencias. El juez generalmente se percatará de la existencia de defectos
recién cuando se apronta para dictar sentencia. La nulidad procesal difiere de la nulidad
absoluta y de la relativa del derecho civil, que no tienen nada más en común que el
nombre.
La nulidad procesal es una sanción de ineficacia, en virtud de la cual, “se priva a un acto
del proceso, o a todo el proceso, dependiendo del caso, de los efectos normales previstos
por la ley a dicho(s) actos, cuando en su ejecución no se han cumplido con las formas
prescritas para el (ellos)”. La finalidad que se pretende con la nulidad procesal es:
restarle valor a un acto determinado que se encuentra viciado, por no haberse ajustado
en su realización a las disposiciones del legislador.
En nuestro sistema procesal la nulidad procesal se reglamenta a través de disposiciones
aisladas. Falta una orientación más orgánica que conforme en un solo tomo. Por lo
demás, nuestro Código no la define, pero hay manifestaciones de ella en algunas
disposiciones, particularmente en el art. 83 del C.P.C., sin perjuicio que también hay
referencia a ella en otros artículos.
• Características de la nulidad procesal
1) Debe ser declarada judicialmente. No hay nulidad procesal si no existe resolución
judicial que así la declare. La nulidad procesal no opera de pleno derecho, aun cuando
los vicios estén de manifiesto en el proceso. En virtud del principio de la buena fe
procesal, hay que partir de la base de que todos los actos se ejecutan de acuerdo a la
puede ser declarada: 1) a petición de la parte afectada (regla general), ó bien, 2) de
oficio por el tribunal (de forma excepcional). Art 83: “La nulidad procesal podrá ser
declarada, de oficio o a petición de parte…”).
Mientras no medie esa resolución, se le va a atribuir al acto, que se supone viciado,
todos los efectos normales que puede producir un acto valido, y si no se reclama de ese
vicio que se cometió en su ejecución, celebración o dictación, este acto, aun cuando sea
vicioso, va a quedar saneado una vez que se termine el pleito (va a producir sus efectos
como si se hubiese llevado a cabo en forma legal) La nulidad procesal sólo opera “in
limine litis”, es decir, mientras el proceso este pendiente; dentro de los límites del juicio
(antes del desasimiento.
Esta nulidad no se puede demandar en juicio aparte, no puede haber una demanda de
nulidad procesal, ya que no existe “acción de nulidad procesal”.
No obstante, hay situaciones en que el CPC contiene manifestaciones del “principio de
la inexistencia”, que va más allá de la nulidad, y esa inexistencia sí que opera de pleno
derecho, no hay necesidad de que la pida la parte. Ejemplo: Art. 256, que permite al
juez rechazar la demanda presentada, cuando no cumple con alguno de los 3 primeros
requisitos del Art. 254.
2) Debe ser alegada por las partes por regla general y excepcionalmente de oficio por el
tribunal. En esta materia se debe respetar el “principio de la pasividad de los
tribunales”, siendo las partes quienes deben alegarla y sólo por excepción, el tribunal la
puede declarar de oficio, en virtud del art. 84 inc. final. La declaración oficiosa del
tribunal, reconoce ciertos límites, ya que sólo la puede declarar el juez respecto de
actuaciones de: 1) orden público y 2) que sean vicios relevantes.
• Titulares de la nulidad procesal. Art. 83 inc. 1. Puede ser ejercitada por 2 sujetos
A) LA PARTE AGRAVIADA: Para que pueda pedirse una nulidad procesal por la parte que
se supone que sufre el perjuicio, este titular tiene que:
activos:
1) Ser parte en el proceso, evidentemente un extraño al litigio no puede concurrir a
demandar una nulidad, toda vez que ese presunto vicio de nulidad no le afecta. En este
concepto de parte no sólo se incluyen las partes principales, sino que también los
terceros relativos, no así los terceros absolutos (ejemplo: testigos, peritos).
2) Esta parte tiene que ser agraviada (sufrir de un perjuicio) con la irregularidad que le
afecta a ese acto, tramite o diligencia. Sin embargo, debe tenerse en consideración que
el agravio o perjuicio debe ser reparable sólo con la invalidación del fallo, de manera
que, si hay otro mecanismo para obtener ese saneamiento, habrá que estarse a ese
mecanismo y no a la nulidad procesal.
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3) El peticionario de la nulidad no debe ser el causante del vicio, ni haber contribuido a la
comisión del vicio correspondiente (materialmente), nadie se puede aprovechar de su
propio dolo, así lo establece expresamente el Art. 83, inciso 2, parte final. La parte
habilitada para impetrar esta nulidad procesal, puede hacerlo a través de un incidente
que se va a tramitar como tal, y durante cualquier etapa del proceso, aún después de
haber sido citada las partes para oír sentencia (recordemos que es una excepción), e
incluso puede formular este incidente hasta antes de la vista de la causa en segunda
instancia. Pero estas reclamaciones de nulidad procesal deben hacerse en el tiempo,
por el medio y en la oportunidad que señala la ley, porque si, por ejemplo, el vicio versa
sobre una sentencia, la nulidad no se puede hacer valer por medio de un incidente, sino
que a través de un recurso de casación en la forma.
A contrario censu, hay otros sujetos que no pueden demandar la nulidad procesal:
1) La parte que ha originado el vicio, así lo establece en forma expresa el Art. 83.
2) Aquel que ha concurrido a la materialización del vicio. Por ejemplo, se cita a
comparendo a una audiencia y esa comparecencia se notifica simplemente por el
estado diario, en circunstancias que debe serlo por cédula; aquella parte que
concurre al comparendo sin reclamar de la irregularidad de la notificación y participa
en la audiencia, está contribuyendo a materializar el vicio, de manera que
posteriormente no podrá alegar que el comparendo está viciado porque se notificó
en forma legal.
3) Aquel que ha convalidado expresa o tácitamente el vicio.
Oportunidad para interponer la Nulidad Procesal
La nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o
se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos
que se trate de “la incompetencia absoluta del tribunal”.
B) El tribunal. NULIDAD DE OFICIO
De la facultad oficiosa del tribunal para declarar una nulidad (art. 84 inciso final).
Aparentemente podría entenderse que esta norma es de carácter general, porque alude
a “la tramitación”. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que esa facultad
oficiosa sólo puede ejercerse en la medida que aluda a los denominados actos
esenciales propios de la tramitación de un asunto, y no a aquellos actos que nosotros
llamamos complementarios, que miran sólo al interés particular de las partes litigantes.
Esos actos esenciales son (jurisprudencia):
• Competencia absoluta tribunal.
• Los relativos a la capacidad de las partes.
• Los relativos a la falta de personería o de representación legal de las partes.
• Los relativos con el emplazamiento de las partes.
• Los relativos a la recepción de la causa a prueba
• Los relativos a la relación procesal
Concepto: “Son aquellos cuya omisión o ejecución imperfecta producen la nulidad de
todo lo obrado, dado que ellos miran al orden público, sirven de base a la relación
procesal y forman parte de la estructura del mismo”
Todos estos casos afectan a la “relación procesal" y de ahí que invistan el carácter de
esenciales. El Art. 84 es uno de los pocos artículos que contienen facultades oficiosas,
de las cuales en la práctica si hacen uso los jueces.
Alcance de la facultad del Art. 84 inciso final: El alcance más distintivo es: “la
declaración de nulidad del acto”, ese es el objetivo final, pero también contempla este
artículo que: “el juez ordene corregir los errores que observe en la tramitación del
proceso”. Aún más este Artículo le permite al juez: “tomar las medidas necesarias que
tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento, siempre que el vicio aparezca
de manifiesto”. De modo que no sólo va a declarar la nulidad de un determinado acto,
sino que también tomará las medidas para evitar nuevas nulidades dentro de la
substanciación del procedimiento. Pero tiene ciertos límites que son: “no puede
subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse realizado éstas fuera del plazo
fatal indicado por la ley”.
Oportunidad para declarar de oficio la nulidad:
No hay señalado un momento o instante preciso. La regla general es que el tribunal
puede declarar de oficio la nulidad en cualquier estado del juicio, ya que, si como las
partes pueden reclamar de esa nulidad en cualquier estado de tramitación del juicio,
con los limites antes indicados, no se ve la razón para negar igual posibilidad al juez, en
la medida que: 1) no haya operado el desasimiento del tribunal (cuando se notifica a
algunas de las partes la sentencia definitiva o interlocutoria, ya que después de que
opera el desasimiento, el tribunal no puede entrar a modificar a un acto), y 2) in limine
litis.
Limitaciones del Juez para declarar la Nulidad de Oficio.
a) Si lo hace de oficio, debe anular mientras el juicio esté en tramitación. Ello por
aplicación del principio de la cosa juzgada. Hay “juicio pendiente” hasta que se dicte
la sentencia firme o ejecutoriada. A su vez, según el artículo 174 del CPC, para
determinar cuando la sentencia estará firme o ejecutoriada habrá que distinguir si
procede o no recursos en su contra, así:
Si no proceden recursos en su contra: la resolución estará firme o ejecutoriada
desde la notificación legal de la resolución a las partes.
Si proceden recursos contra la resolución: Habrá que volver a distinguir:
Si no se dedujeron recursos: quedará firme o ejecutoriada desde el vencimiento del
plazo para deducirlos.
Si se dedujeron los recursos: quedará firme o ejecutoriada desde que se notifica el
“Cúmplase” de la resolución respectiva.
b) Si ha operado el desasimiento, no puede anular o modificar los actos. Este efecto
implica la imposibilidad del mismo juez que pronuncia la sentencia de modificarla o
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alterarla de manera alguna (Art. 182 del CPC). De manera que, si el juez no puede
tocar la sentencia, menos podría modificar los actos del procedimiento.
c) Si el vicio no consta fehacientemente en el expediente, no puede anular el acto
irregularmente ejecutado. O sea, el vicio debe aparecer de manifiesto en los
antecedentes del proceso (Art. 160 del CPC que hace mención al “mérito del
proceso”).
d) Si el acto ha sido convalidado por la parte, el juez no puede anularlo. De manera que
si la parte perjudicada con el acto viciado posteriormente realiza actuaciones que
implican pleno conocimiento de ese vicio, el juez no podría convalidar ese acto
porque se va a producir su saneamiento. El efecto de la convalidación es que se
sanea el acto irregularmente ejecutado.
e) Si la actuación se ha practicado fuera de un plazo fatal tampoco podrá subsanarla.
2) Principio de la Especificidad y su contradictor, el de la Generalidad
• Alcance o extensión de la Nulidad Procesal. Art. 83 inc. final
La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. “El
tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan
nulos en razón de su conexión con el acto anulado”. Luego, esta es una limitación que
existe, de que aun cuando pueda existir esa irregularidad, si se debe a una actitud o
gestión de la parte, esta parte no puede aprovecharse de su propio dolo.
• Principios de la nulidad procesal:
En doctrina, la nulidad procesal se rige por los siguientes principios: 1) de la Extensión.
2) de la Especificidad. 3) de la Trascendencia. 4) de la Convalidación.
Antes de entrar a analizarlos hay que tener en cuenta que, en todo caso, hay una regla
general en materia de nulidad procesal: "NO HAY NULIDAD PROCESAL SIN DAÑO", en
otros términos, “No hay nulidad por la nulidad”.
1) Principio de la Extensión:
“Es la comunicación de los efectos de ineficacia de un acto declarado nulo a todas
aquellas actuaciones del proceso que son una consecuencia directa de él”.
Sabemos que el proceso es un conjunto de actos ligados entre sí, de tal modo que la
nulidad de uno de esos actos comunica, sus efectos de ineficacia, a todos los actos
posteriores que son consecuencia de él, por eso es que declarada la nulidad de un acto
se anulan los demás actos que se derivan del acto nulo. Este principio tiene aplicación
dentro de nuestro sistema procesal, eso sí, con distintos matices.
Existe una regla general, cual es que la nulidad de un acto no implica la nulidad de todo
el procedimiento, sino sólo de aquellos actos que dependen del acto nulo, así lo
establece en el Art 83 inciso 3 del CPC y el Art. 165 del C. Procesal Penal. Sin embargo,
existe una excepción a la regla general que implica que esta nulidad, por aplicación del
principio de la extensión, puede significar la nulidad del todo lo obrado en un proceso.
Efectivamente, si en un proceso existe un vicio en un presupuesto procesal, este vicio
va a acarrear la nulidad de todo lo obrado en la causa; ejemplos de estos presupuestos
procesales son: 1) la competencia absoluta del tribunal, 2) la jurisdicción del tribunal,
3) lo relativo a la capacidad de las partes (capacidad para ser parte, capacidad para
comparecer, capacidad para pedir en juicio), y 4) lo relativo al emplazamiento del
demandado. Más adelante veremos que los artículos 79 y 80 del CPC contienen una
regulación especial relativa a la falta de emplazamiento (rebeldía).
El art. 83, contiene un mandato o aspecto negativo del principio de la extensión, cuando
consagra que: “La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo
obrado”. A la inversa, también contiene en él un mandato positivo, en cuanto dispone
que: “el tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos
quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado”.
El principio de la especificidad significa que para que opere la nulidad procesal se
requiere de la existencia de una ley expresa que así lo disponga, art. 83 inc. 1 cpc; por
ejemplo, la casación en la forma, que sólo procede por los vicios que se indican en el
Art. 768.
En cuando a la generalidad, esta implica que un acto se ejecute irregularmente para que
irrogue la nulidad de ese acto, sin necesidad de que la ley indique que debe producirse
tal nulidad. De manera que, si un acto no se ajusta a la norma que dispone una
determinada forma, no es necesario que la ley declare que en esa situación pueda existir
una nulidad procesal; basta que exista el vicio, para que pueda alegarse por la parte
agraviada la nulidad procesal y que dicho vicio produzca un perjuicio reparable sólo
con la declaración de nulidad
En nuestro país operan ambos principios y la aplicación de uno u otro dependerá: 1)
del medio, 2) de la materia y 3) si la nulidad se declara de oficio o a petición de parte.
En materia procesal penal: opera plenamente el principio de la especificidad, así parece
del Art. 159 del C. Procesal Penal y del Art. 69 del C. de Procedimiento Penal.
En materia procesal civil, es necesario distinguir el medio que sirve de vía para declarar
esa nulidad. Si ese medio o vía para obtener la declaración de nulidad es:
• El recurso de casación en la forma, rige el principio de la especificidad.
• El recurso de casación en el fondo, opera el principio de la generalidad, en que la
causal es genérica: “por infracción de ley”.
• El Incidente de nulidad procesal, rige el principio de la generalidad.
Con todo, hay que advertir que el Art. 83, que rige en materia de nulidad procesal,
contiene dos reglas: Una se refiere al principio de la especificidad, cuando establece
que: “hay nulidad en los casos en que la ley expresamente lo disponga”; y la otra se
refiere al principio de generalidad, cuando agrega que: “hay nulidad en todos aquellos
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casos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable
sólo con la declaración de nulidad.”
3) Principio de Transcendencia:
Esto está relacionado con la idea de que “No hay nulidad sin daño (perjuicio)”, o, en
otros términos, “No hay nulidad por la nulidad”. Esto es así porque puede que
efectivamente exista un vicio, pero el acto no sea declarado nulo porque ese vicio no
produce un daño de tanta importancia como para decretar la nulidad de él. Este
principio tendrá lugar cuando “la irregularidad que le sirve de antecedente a la
declaración de nulidad corrompe la sustancia del acto nulo y le impide cumplir el fin para
el cual fue establecido en la ley”. Así este vicio va a afectar en particular a las partes y
también en general al orden público.
Ejemplos de manifestaciones de este principio en otras materias: A) en la notificación
por el estado diario hay manifestación de este principio, al señalar que los errores que
se puedan cometer en su constancia, no invalida la notificación; esto es aplicación de la
transcendencia porque la notificación en sí, cumplió su cometido, que es dar noticia. B)
hay casos en que la jurisprudencia ha sostenido que no se anula un fallo si se omitió
dejar constancia del nombre del ministro redactor, que es una de las menciones que
debe contener de acuerdo con el COT, porque es un vicio intranscendente (hoy en día
en los fallos que emite la Corte Suprema, en ninguno se hace mención del ministro
redactor). C) también ha sostenido la jurisprudencia que, si el marido demanda a su
cónyuge y omite el apellido materno de la misma, no hay un vicio que acarree la
nulidad de lo obrado.
Para que el vicio pueda producir la nulidad, se requiere que el vicio cause un perjuicio;
que el acto no produzca sus efectos normales. Así lo consiga el Art. 83 cuando dice “que
exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la
declaración de nulidad”. El vicio tendrá trascendencia cuando la irregularidad importe:
1) una injusticia, 2) cause un daño a las partes, 3) daño que se requiere debe ser de tal
magnitud que impida a la parte en forma absoluta hacer valer el derecho que le asigna
la ley, y 4) además se precisa que ese vicio altere en forma grave el ordenamiento
jurídico, que es la protección que interesa a la sociedad. Es lo que hace el legislador en
el recurso de casación en la forma, cuando en su numerando 9 indica como causal: “si
se omite un trámite declarado esencial por la ley”.
Veremos que cuando se contravenga en forma grave el ordenamiento jurídico el
legislador faculta a los jueces para obrar oficiosamente para corregir el acto de que se
trata.
4) Principio de la Convalidación:
La nulidad o ineficacia de un acto del proceso sólo puede alegarse y declararse en la
etapa procesal que corresponda, y en todo caso in limine litis (límites del juicio), es decir,
mientras esté pendiente el proceso, porque “si el proceso está afinado y existe en
consecuencia, una sentencia firme o ejecutoriada, los vicios de orden procesal que
pudieron haberse cometido durante la tramitación de los autos, quedan saneados, lo
resuelto es inmutable” (ese acto irregular queda saneado). La nulidad procesal se sanea
por autoridad de cosa juzgada y no por el transcurso del tiempo como en la nulidad civil.
Entonces, la convalidación es: “el saneamiento posterior que se hace de un acto
presuntamente irregular o vicioso, y que en virtud de esta convalidación adquiere plena
eficacia”.
• Para ver si tiene o no aplicación este principio de la convalidación, hay que distinguir
entre actos esenciales y actos complementarios:
a) Actos esenciales (Art. 84 inc. 4): son aquellos absolutamente necesarios para la
estructura del juicio, por tanto, si se realizan de manera imperfecta, su omisión o
ejecución imperfecta, produce la nulidad de todo lo obrado, dado que ellos miran al
orden público. Sirven de base para la relación procesal que se suscitan entre las partes
con ocasión del juicio. Miran a la correcta marcha del proceso. Aquí se está en presencia
de los actos esenciales del proceso, sin que se mencionen taxativamente, pero
establece la facultad oficiosa que tiene el juez para corregir estos vicios y evitar asó la
nulidad del proceso. De modo que no todos los actos irregulares pueden ser corregidos
por el tribunal haciendo uso de esta facultad.
La jurisprudencia incluye dentro de estos actos esenciales:
• Los relativos a la relación procesal.
• Los relativos a la capacidad de las partes.
• Los relativos al emplazamiento.
• Los relativos a la competencia absoluta.
• Los relativos a la recepción de la causa a prueba
En éstos, siempre se ha entendido que está comprometido el orden público; y estos
actos son irrenunciables porque son indispensables para estructurar adecuadamente
un juicio. Por ello es que en estos actos esenciales no opera la convalidación. Esto de
distinguir entre un acto esencial y otro no esencial es muy importante porque se ha
entendido que los jueces cuando ejercen de oficio la facultad para anular, sólo pueden
declarar nulos los actos esenciales porque éstos son los inconvalidables.
b) Actos complementarios: son aquellos que miran sólo al interés particular de los
litigantes y por ende no son de orden público. La ineficacia de estos actos no se extiende
a todo el proceso, sino que se limita a dejar sin efecto al acto mismo de que se trate o
de los que son una consecuencia del acto de que se declara nulo. Por ejemplo: los
escritos de réplica o duplica, una declaración de un testigo en que faltó el juramento
(otra cosa es que, a esa declaración de testigo, que no fue prestada bajo juramento, el
juez no le de valor probatorio posteriormente, que no es lo mismo que declararla nula).
Estos actos pueden ser sujetos a convalidación, y el titular de esta convalidación es
únicamente la parte agraviada; no convalida el juez.
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Todos estos actos, pese a que puedan existir en forma irregular, si no se reclama de ellos - Convalidación por rectificación del acto nulo, la parte que incurrió en un vicio al tiempo
en su momento, van a quedar saneados una vez que el fallo quede firme. También se de verificar o realizar un trámite, diligencia o actuación, posteriormente, y antes de
puede decir que si no se reclamaron en su momento pueden ser convalidados tácita o pedirse la nulidad del acto por la contraria, lo ratifica, corrigiendo el error en que haya
expresamente por la parte agraviada. incurrido. No hay incidente de nulidad de lo obrado, porque la parte anticipándose a
esa posibilidad, rectifica el error en que pudo haber incurrido.
Momentos en que se puede producir la convalidación (de acto complementarios
• Medios para alegar la nulidad procesal
obviamente, porque los actos esenciales deben declararse de oficio): En este caso los
El uso de cada uno de estos medios lo establece la ley teniendo a la vista: 1) la
actos se van a convalidar por el simple hecho de no formularse el incidente de nulidad
naturaleza de la irregularidad que se cometió, 2) el carácter del acto en que incide y 3)
en el momento procesal establecido por la ley. Hay en el fondo una renuncia a hacer
la oportunidad procesal en que ocurre. Luego, no queda al arbitrio de las partes ni del
valer los derechos que establecen los siguientes artículos:
juez hacer uso de ellos a su voluntad. Para alegarla la nulidad procesal y obtener la
Art. 83 inc. 2: “…5 días desde que…”. declaración del órgano jurisdiccional en tal sentido hay medios directos e indirectos:
Art. 84 inc. 2, “…antes de realizar cualquier gestión…”.
A. Medios directos: Son aquellos cuya finalidad precisa es obtener una declaración judicial
Art. 85 inc. 1, “…tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte agraviada
de ineficacia de algún acto procesal. Se encuentran establecidos en la ley en forma
y antes de hacer cualquier gestión posterior…”.
exclusiva para lograr esa finalidad. Estos medios son:
Art. 86, “…deberán promoverse a la vez…”.
1) Incidente de nulidad procesal: está constituido por una petición de nulidad que
Clasificación de la convalidación formula una de las partes, la que es accesoria al juicio y requiere un especial
pronunciamiento del tribunal.
- Definitiva: se da cuando la resolución que pone término al juicio queda firme o
2) Excepciones dilatorias (o procrastinatorias): que, si bien son incidentes, la ley les da
ejecutoriada, operando la cosa juzgada. La verdad es que el Código no contempla en
una fisonomía propia en los Artículos 303 y siguientes. Su finalidad es corregir vicios
forma expresa a este tipo de convalidación y sólo es posible extraerla de los principios
del procedimiento, sin afectar el fondo de la cuestión debatida. Art. 303 N°6 cpc.
generales que gobiernan la cosa juzgada.
3) Recurso de casación en la forma: que está establecido para invalidar ciertas
- Anticipada: cuando el litigante habilitado para solicitar la nulidad, deja pasar la
resoluciones judiciales que han sido dictadas con omisión de determinados
oportunidad que señalada la ley para hacerlo. Aquí nos encontramos no sólo con la
requisitos o formalidades procesarles, o bien, que inciden en un procedimiento
convalidación sino también con el principio de la preclusión, por dejar pasar el plazo de
vicioso.
5 días, y como se convalida, no puede pedir la nulidad del acto. Está contemplada en el
4) Facultad de los tribunales para declarar de oficio la nulidad de actos del proceso:
Art. 83 inciso 2º cuando señala que la parte “…que ha convalidado tácita o
que se consagra en los Artículos 83, 84 inciso final, 775 (casación de forma de oficio)
expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad…”.
y 785(casación en el fondo de oficio)
i. Convalidación anticipada Tácita (por conformidad): que se da cuando el titular que
pudo ejercer la respectiva petición de nulidad, deja pasar las oportunidades B. Medios Indirectos: Son aquellos en que no persiguen en forma exclusiva la declaración
prescritas por la ley para ello y no hace uso de ella. de nulidad o ineficacia del acto o procedimiento, pero que es factible lograr una nulidad
ii. Convalidación anticipada Expresa (por confirmación): el perjudicado con el vicio procesal de tales actos. Estos medios son: 1) Recurso de Reposición. 2) Recurso de
realiza actuaciones que manifiestan conocimiento del acto irregular, sin reclamar en Apelación. 3) Recurso de Queja. 4) Recurso de Revisión.
dichos actos la nulidad del mismo y contribuye, por el contrario, a que el acto en que
Sobre el tema, la jurisprudencia ha sostenido que no puede prosperar la petición de
incide cumpla con los fines que la ley previó para él. Por ejemplo: si debiendo
nulidad de un acto si no se utiliza el medio adecuado. No es posible demandar en un
notificarse por cédula una sentencia definitiva, se ha notificado por el estado diario,
juicio ordinario una nulidad procesal cometida en un juicio en que ya se pronunció una
no obstante, ante lo cual igualmente la parte perjudicada apela de la sentencia
sentencia definitiva. En otros términos, no hay acción ordinaria de nulidad procesal para
dentro de plazo y con los requisitos propios de la apelación.
dejar sin efecto lo obrado en un proceso en que ya se pronunció sentencia definitiva.
- Convalidación por ratificación, que significa que: 1) la parte que resulta, en vez de pedir
Como ya señalamos la nulidad procesal sólo es factible in limine litis, mientras esté
la nulidad del acto, lo ratifica, corrigiendo el error en que haya incurrido, o, 2)
pendiente el proceso, no cuando ya ha terminado, porque se ha producido el efecto de
simplemente pudiere ser que no se cometió ningún vicio o error, pero se requiere la
cosa juzgada y, por ende, se produce la convalidación de todo lo que se haya efectuado
ratificación para que el acto sea eficaz; ejemplo típico de esto es la agencia oficiosa.
durante la substanciación de la causa.
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La resolución judicial que se pronuncie sobre la demanda incidental, siempre será

• DE LOS INCIDENTES DE NULIDAD PROCESAL:
una sentencia interlocutoria que establece derechos permanentes en favor de las
Concepto: “Es la cuestión accesoria que las partes promueven o pueden promover en el
partes, y que determinará qué actos son válidos y cuáles son inválidos, dependiendo
curso del proceso, acerca de la validez de determinados actos o actuaciones procesales,
si se acoge o rechaza la nulidad.
que importan el desarrollo del procedimiento”, art. 82. Se hace efectiva a través de este
2. La regla especial del Art. 83 se refiere a la incompetencia absoluta del tribunal,
incidente la petición que en tal sentido ha formulado la parte.
porque señala "a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal".
Tramitación del incidente de nulidad. Luego, se puede reclamar de la incompetencia absoluta del tribunal sin necesidad
Dado que constituye un incidente, según la ley va a ser preciso que se le dé la de sujetarse al plazo de 5 días.
tramitación correspondiente, de acuerdo a las reglas generales de los incidentes. Las
La oportunidad establecida en el artículo 83 del CPC, tiene importancia porque
partes, al igual que cuando el tribunal ejerce facultades oficiosas, deben promover este
tratándose de un plazo, éste es fatal; de manera que si la parte deja transcurrir este
incidente dentro del proceso, in limine litis; y en todo caso se tramita en el mismo
tiempo que la ley establece para alegar la nulidad, opera la preclusión porque se
expediente principal.
extingue el derecho.
Es una alegación de previo y especial pronunciamiento porque en la mayoría de los
Decretada la nulidad de estos actos, el tribunal debe disponer que se practiquen “las
casos, si se está denunciando defectos o vicios de procedimiento no tiene sentido que
diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal”, es decir, las medidas que
se siga tramitando el juicio, para después tener que retrotraerlo al estado que tenía al
tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento (Art. 84 inciso final).
momento en que el incidente se interpuso.
Forma como procede el juez ante la solicitud de Nulidad Procesal. Oportunidad para promover un incidente que no tienen como consecuencia la nulidad
En general se aplican las mismas normas establecidas para los incidentes, así: de todo lo obrado o bien tratarse de vicios no esenciales cometidos: antes del juicio o
a) El juez deberá resolver de plano, si los antecedentes constan fehacientemente en el coetáneos con su principio. Según el profesor Julio Salas, hay dos posibilidades frente a
proceso. este tipo de incidente de nulidad:
b) Confiere traslado a la parte contraria. 1) Se rige sólo por lo que prescribe el Art. 83. Por consiguiente, debe promoverse sólo
c) Podría eventualmente requerir de prueba en el plazo de 5 días desde que se tuvo conocimiento o se acredita que se tuvo
conocimiento; si realiza alguna gestión antes de reclamar del vicio se convalida el
Clasificación de los incidentes de nulidad:
acto nulo y produce todos sus efectos.
a) Aquellos que se refieren a la nulidad de todo el proceso.
2) Debe formularse por medio de una excepción dilatoria. Esta última es la que
b) Aquellos que se refieren a la nulidad de determinadas actuaciones del proceso,
aparece a la luz de nuestras disposiciones como la más adecuada.
dependiendo de la conexión que tenga el acto anulado con los otros.
Oportunidad para un incidente de nulidad cuyas causas coexisten simultáneamente:
Oportunidad para la aplicación del incidente de nulidad de todo lo obrado. El art. 83
de las cuales la parte tuvo conocimiento de su existencia, debe promoverse
El art. 83 contiene dos reglas: 1) se aplica a todo incidente de nulidad, sin distinguir la
conjuntamente, según lo que establece el Art. 86 y dentro del plazo señalado por el art.
magnitud del vicio ni la importancia del acto en que incide; y 2) otra regla particular que
83, es decir, dentro del plazo de 5 días, contado desde que se tuvo conocimiento del
contempla el caso de la incompetencia absoluta.
vicio. Si se realiza cualquier gestión antes de formular el incidente, la nulidad se sanea.
1. Siguiendo la regla general, el incidente sólo puede promoverse en el plazo fatal de
• Límite de oportunidad de formulación de incidentes de nulidad (resolución que cita a
5 días, que se cuenta desde que: a) el sujeto activo tuvo conocimiento del vicio o, b)
las partes a oír sentencia). Cuando estudiamos el juicio ordinario, dijimos que una de las
que se acredite que lo tuvo. Salvo para alegar la nulidad por incompetencia absoluta,
etapas procesales principales es la dictación de la resolución que cita a las partes para
en que no hay plazo, ya que se puede alegar en cualquier estado del juicio. Es
oír sentencia, la que se notifica por el estado diario, y que el efecto principal que se
importante que en el escrito se indique cuándo la parte tuvo conocimiento del vicio,
sigue de ella es cerrar el proceso, impidiendo la presentación de cualquier documento.
ya que si no lo hace podría llevar a la desestimación del incidente. Obviamente, le
va a corresponder a la contraparte probar, por cualquiera de los medios de prueba, Sin embargo, el inciso 2 del Art. 433 establece una serie de excepciones, y una de ellas
que ese conocimiento se adquirió por el peticionario en una oportunidad distinta a es que se puede promover un incidente de nulidad procesal por vicios que anulan el
la que sostiene el incidentista, dado que a este le favorece la presunción legal de la proceso, y sea que ellos ocurran: 1) antes o con el inicio del proceso o 2) que incidan en
buena fe. la marcha regular del asunto.
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1) Estos incidentes se pueden promover después de la citación para oír sentencia, en la
medida en que: a) este corriendo el termino indicado en el art. 83 inciso 2, b) siempre
que el incidentista no haya hecho gestión alguna que suponga conocimiento de la
existencia del vicio, de lo contrario habrá operado la convalidación y no se podrá
intentar el incidente de nulidad y c) siempre que se traten de incidentes de nulidad
fundados en vicios en los actos esenciales del proceso, por tanto, no se pueden hacer
valer incidentes de nulidad en actos que no persigan la eficacia del proceso, es decir,
actos aislados que no tengan el carácter de esenciales. No puede sucintarse estos
incidentes de nulidad después de haber sido citadas las partes para oír sentencia.
• INCIDENTES DE NULIDAD ESPECIALES (CASOS ESPECÍFICOS)
Ahora bien, todas las reglas anteriores de oportunidad para promover incidentes de
nulidad, no se aplican a los incidentes “especiales” de nulidad que se encuentran
específicamente reglamentados por la ley, de forma excepcional:
1. Incidente de incompetencia absoluta: no rigen las limitaciones de tiempo antes
señaladas, se pueden alegar siempre (art. 83 inc. 2)
2. Incidentes de nulidad por falta de emplazamiento (art. 80, rebeldía de emplazamiento
y no de plazo judicial): el artículo 80 se está refiriendo específicamente a un caso de
“litigante rebelde”, precisamente al demandado, cuando éste no ha tenido
conocimiento del juicio porque no ha sido legalmente notificado de la demanda. En
esta apartado, se pueden dar 2 situaciones:
1) Que el litigante rebelde tome conocimiento del juicio aun estando pendiente:
Para cuyo efecto la ley establece un plazo de 5 días contados desde que aparezca o se
acredite en el proceso que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio. En este
caso el incidentista (demandado rebelde) tiene derecho a pedir la rescisión de lo
obrado; es decir, puede pedir la nulidad de todo lo obrado en el juicio para cuyo efecto
tendrá que acreditar la circunstancia de no haber sido legalmente notificado. Puede
alegarse siempre, en cualquier estado del juicio.
2) Que el litigante rebelde tome conocimiento después que el juicio haya terminado y
existe sentencia firme o ejecutoriada:
Se presenta el problema de determinar la procedencia del incidente. En este caso, se ha
entendido que nunca hubo juicio en las condiciones que debería ser, debido a que no
ha existido emplazamiento y, por tanto, el demandado no ha sido legalmente
notificado; entonces no ha nacido la relación procesal y todo es nulo. Por ende, sí se
puede hacer valer el incidente de nulidad procesal. La ley reconoce esta situación
cuando reglamenta la ejecución de las resoluciones judiciales (Art. 231 y siguientes del
CPC). La ejecución de una resolución es un procedimiento que se utiliza después de
finalizado el juicio declarativo, en éste debe dictarse sentencia ejecutoriada y
posteriormente vendrá la etapa de cumplimiento del fallo, a través del procedimiento
ejecutivo: La ley en el artículo 234 del CPC permite al ejecutado oponer excepciones; y
en la etapa de ejecución el demandado toma conocimiento del juicio porque lo han
requerido de pago. Y el artículo 234 inciso final prescribe que lo dispuesto en este
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artículo es sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 80 del CPC. O sea, sin perjuicio de
que pueda oponer excepciones, la ley le permite alegar la nulidad por falta de
emplazamiento en la etapa de ejecución de la sentencia, porque en este caso no se
pueden entender que ha existido válidamente un juicio.
Por tanto, puede alegarse siempre, en cualquier estado del juicio, incluso después que:
1) la sentencia se encuentre firme o ejecutoriada (produciendo cosa juzgada) ó 2) se
haya producido el desasimiento del tribunal (art. 182 en relación con el art. 80 del cpc,
en que suponen una excepción al efecto del desasimiento) ó 3) en el cumplimiento
incidental de una sentencia del art. 231 en relación con el 234. Y abarca no sólo las
notificaciones del art. 40 y 44, sino que también todas las demás.
3. Incidentes de nulidad por caso fortuito o fuerza mayor: en un juicio podría ocurrir que
se han seguido practicando actuaciones del proceso después de una “supuesta
rebeldía” de alguno de los litigantes para la ejecución de un acto o derecho
determinado. Sin embargo, la ley le permite al litigante rebelde pedir la nulidad de
dichas actuaciones, cuando acredite que ha estado impedido de obrar en el juicio por
alguna causa de fuerza mayor, dentro de los 3 días siguientes desde que cesó el
impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio. Se entiendo
por caso fortuito o fuerza mayor en lo que establece el art. 45 del cc.
INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL POR FALTA DE EMPLAZAMIENTO
La regla general acerca de que la nulidad debe impetrarse mientras el juicio se
encuentre pendiente, sufre ciertas alteraciones con los citados Artículos 79 y 80. El art.
80 tiene dos supuestos:
1) Que al demandado no se le haya hecho saber en persona ninguna de las
providencias libradas en juicio, el demandado no fue emplazado en el proceso, es
decir, se encuentra en calidad de rebeldía.
2) Que esa ausencia se deba a un hecho que no le es imputable al demandado, y que
por este hecho: 1) no han llegado a sus manos las copias a que aluden los Artículos
40 y 44, o bien, 2) que, habiéndole llegado a sus manos, no son exactas en su parte
sustancial.
Si concurren copulativamente estos supuestos, el demandando puede solicitar la
nulidad de todo lo obrado dentro del plazo fatal de 5 días, que se cuentan desde que
aparezca o se acredite que tuvo conocimiento personal del juicio. La petición del
demandado se tramita como incidente y en cuaderno separado, y por ende no
suspende el curso de la causa principal.
Cabe la posibilidad entonces que, dentro de las condiciones que indica el Art. 80, el
demandado haya adquirido el conocimiento del juicio cuando el proceso este
totalmente terminado, e incluso la sentencie este firme o ejecutoriada. ¿Podrá en esas
condiciones el demandado rebelde accionar y pedir la nulidad de todo lo obrado por
falta de emplazamiento, porque no fue notificado en forma personal, ni se le hicieron
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llegar las copias? De la relación de ciertas disposiciones aparece que es perfectamente
posible intentar la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento, incluso
después de producirse el desasimiento del tribunal e incluso después de que se
encuentre firme o ejecutoriada la sentencia. Las razones para sostener que pese a esas
condiciones pueda impetrarse la nulidad procesal a través de este incidente son:
1) Hemos visto que el Art. 182 del C.P.C. que consagra el desasimiento del tribunal,
establece que el tribunal tiene la prohibición de modificar su sentencia. Pues bien,
en el año 1944, la ley 7760, le agregó un inciso segundo al Art. 182 y dijo que el
desasimiento no es obstáculo para hacer uso del derecho que confiere el art 80, en
otros términos, no hay impedimento cuando lo que se invoca es la nulidad fundada
por falta de emplazamiento, y esto aun cuando el juicio esté terminado y
produciendo el efecto de cosa juzgada. Por tanto, se trata de una excepción del
efecto del desasimiento.
2) El Art. 231 en relación al art. 234, que contempla el llamado "cumplimiento
incidental de una sentencia" (no porque se utilice el procedimiento incidental, sino
que acostumbra a llamarlo así). Mencionan que se va a proceder al cumplimiento de
la sentencia definitiva o interlocutoria una vez que ella esté firme, vale decir, cuando
el proceso esté afinado, terminado. Sin embargo, en esa etapa de ejecución, el
mismo legislador permite a través del texto del Art. 234, que se puedan promover
excepciones a dicho cumplimiento, y en este caso, un incidente de nulidad de todo
lo obrado.
3) Otra razón se encuentra en la historia fidedigna del establecimiento la ley. El Consejo
General del Consejo De Abogados, que en esa época existía como institución
obligatoria para todos los abogados, manifestó través de un oficio del 6 de enero del
año 1943, que informando a este agregado que se incorporaba al Art. 182, dijo que
ese nuevo inciso tiene por objeto armonizar esta disposición con el Art. 80, el cual
permite al juez dejar sin efecto su propia sentencia cuando ello sea consecuencia
de la nulidad de todo lo obrado.
Esta nulidad que se acepta haciéndose uso del Art. 80, no significa una excepción del
principio in limine litis, a pesar de que aquí no hay juicio pendiente, porque hay de por
medio una falta de emplazamiento del demandado rebelde y al no existir
emplazamiento no se formó una relación procesal válida entre las partes y también
respecto al juez, que es un trámite esencial de todo proceso, de modo que esa causa es
sólo una apariencia de un litigio; no puede considerarse que ese litigio seguido en esas
condiciones sea un instrumento eficaz para resolver la controversia. Al dictarse
sentencia en esta causa esta sólo tiene la apariencia de tal, aun cuando se resuelva
aparentemente el asunto, por lo que no puede producir el efecto de cosa juzgada.
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La nulidad de todo lo obrado conforme al Art 80, va a retrotraer al momento de
notificar válidamente la demanda al demandado. Así también lo ha entendido también
la Corte Suprema.
Ahora surge el problema de si ¿sólo es posible intentar este incidente de nulidad de
todo lo obrado porque se infringieron los Artículos 40 y 44?
Si atenemos al tenor literal del Art. 80 diríamos que sí, ósea, una interpretación
restrictiva. Con todo, la Corte Suprema ha estimado que este incidente también puede
comprender a cualquier otra forma de notificación, vale decir, le da una interpretación
extensiva al Art. 80 y señala que la referencia a los Artículos 40 y 44 sólo es
ejemplificativa. Por ende, según la Suprema es posible promover este incidente si ha
habido una irregularidad en una notificación por avisos; de manera que si no se cumplen
las exigencias del Art. 54 para la notificación por avisos, y se siguió el juicio en su
rebeldía, el demandado podrá hacer uso del Art. 80 y pedir la nulidad de todo lo obrado
por falta de emplazamiento, y lo va a poder hacer incluso cuando el proceso ya esté
terminado o esté en la etapa de ejecución.
Este Art. 80 se refiere exclusivamente al demandado porque habla de falta de
emplazamiento y quien es el emplazado, es el demandado.
INCIDENTE DE NULIDAD POR FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO
Artículo 79: “Podrá un litigante (demandante o demandado a quien se le notifico
válidamente el juicio, pero se encuentra rebelde debido a una fuerza mayor) pedir la
rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo probar que
ha estado impedido por fuerza mayor. Este derecho sólo podrá reclamarse dentro de
tres días, contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal
que conoce del negocio”.
El Art 79 es posible aplicarlo tanto al demándate como al demandado, porque habla de
"podrá un litigante". De manera que, si bien, el Art. 80 es propio del demandado, el Art.
79 puede aplicarse tanto el demandado como al actor.
El art 79 se refiere al litigante a quien se le ha notificado válidamente la demanda, en
su caso, pero que por un caso de fuerza mayor no ha podido hacer valer los derechos
que le corresponden y se encuentra en rebeldía. Por ejemplo, no ha podido utilizar el
El legislador procesal no ha contemplado que debe estimarse por "fuerza mayor", por
lo que hay que recurrir al Código Civil, en que se entiende por fuerza mayor el
establecido en el Art. 45 Código Civil: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el
imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público,
etc.”
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término de emplazamiento para contestar la demanda por fuerza mayor, o la resolución
que recibe la causa a prueba se le notificó de una manera distinta a la legal y no pudo
rendir las probanzas a las que él tenía derecho. En consecuencia, es posible que en los
hechos haya transcurrido el plazo que la ley concede al litigante para hacer valer sus
derechos, pero ha estado imposibilitado de ejercer sus derechos por fuerza mayor y por
esto no ha podido emplear ese término o plazo que le concede la ley para sus
pretensiones.
La oportunidad en que debe promoverse el incidente del Art. 79, es dentro de los 3 días
siguientes desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que
conoce del negocio. Recordemos que dentro de nuestro sistema hay casos de fuerza
mayor o caso fortuito que tienen una reglamentación distinta a la que contempla el
Art. 79. Esto ocurre con los entorpecimientos que pueden ocurrir durante el término
probatorio, en el cual no tiene como sanción la nulidad. El Art. 79 tendrá aplicación en
los casos que el mismo se encarga de describir.
• Renovación de los actos procesales que se han declarado nulos:
La renovación de los actos anulados deriva de la circunstancia de que aquel acto que ha
sido anulado se considerada como no realizado. Surge el siguiente problema: ¿Puede
o no renovarse el acto procesal que ha sido anulado? ¿Puede, sujetándose a las
disposiciones legales respectivas, realizarse de nuevo ese acto? Para responder a esto
hay que distinguir:
1) Actos anulados no sujetos a plazo fatal: hay que subdistinguir:
a) Actos esenciales: su nulidad produce la nulidad de todos los demás actos.
b) Actos complementarios: su nulidad sólo acarrea la nulidad del acto de que se
trata.
Tanto en uno como en otro caso los tribunales no sólo están facultados para renovar
el acto procesal, sino que, de acuerdo al Art. 84, tienen que adoptar todas las
medidas necesarias para prevenir posibles vicios dentro de la tramitación del juicio.
Por ende en estos tipos de actos (esenciales y complementarios) los litigantes
pueden pedir la renovación.
2) Actos anulados que deben verificarse dentro de un determinado plazo fatal: si este
plazo se ha extinguido no hay posibilidad de renovarlos porque el Art. 84 en su parte
final indica que “el juez no está facultado para corregir aquellos vicios en que se ha
incurrido y que debían realizarse dentro de un plazo fatal”. En consecuencia, si al juez
le afecta esa prohibición del Art. 84, menos pueden hacerlo las partes que ni siquiera
tienen esa posibilidad puesto que ese plazo fatal, por su vencimiento, extingue el
derecho que ellas tenían para ejercer una determinada diligencia o actuación (ha
operado una preclusión); esta es la tesis mayoritaria.
La tesis minoritaria que propugna que sí es posible renovarlos, pero no tiene asidero
legal.
• Resolución que falla el incidente de Nulidad
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En cuanto a su naturaleza jurídica corresponde a una sentencia interlocutoria que falla
un incidente que establece derechos permanentes a favor de las partes.
a) En el caso de que acoja un incidente, la declaración debe contener los siguientes
pronunciamientos:
1. Mención expresa que acoge el incidente.
2. Señalar concretamente qué acto o actos quedan invalidados, en virtud de la
conexión que puedan tener con el acto anulado. Art. 83 inc. 3° parte final. “El
tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan
nulos en razón de su conexión con el acto anulado”.
3. Regular las costas del incidente, art. 144. Art. 144. “La parte que sea vencida
totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas.
Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos
plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución. Lo
dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras
disposiciones de este Código”.
4. Indicará la práctica de diligencias para el curso normal del juicio, de ser pertinente.
Art. 84 inc. final 2° parte. “Podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar
la nulidad de los actos de procedimiento”.
b) La resolución que rechace el incidente, debe:
1. Mención expresa en cuanto al rechazo. Esta declaración es suficiente al menos en
cuanto a lo discutido, basta con que exprese el rechazo del incidente y con eso, en
definitiva, el acto cuya nulidad se perseguía es válido.
2. De todas formas, debe haber un pronunciamiento sobre las costas, porque si el
incidente se rechaza, el vencido es precisamente el incidentista, es decir, el que ha
promovido el incidente, rigiendo la misma regla del art. 144.
Dentro de los medios directos se encuentra el recurso de casación en la forma. Se
remite a lo ya visto respecto a este recurso, con la particularidad (es necesario volver a
recalcarlo), que tiene que ser utilizado en el momento adecuado porque este recurso
está establecido como medio de impugnación de resoluciones, específicamente
(objetivo: invalidar una sentencia), como consecuencia de esa invalidación de la
sentencia se puede anular otros actos de procedimiento también, a diferencia del
incidente nulidad, que acabamos de estudiar, que su objetivo es más genérico, tiene
por finalidad cualquier acto de procedimiento, sea o no resolución judicial.
POSIBILIDAD DE RECLAMAR LA NULIDAD DE ACTOS QUE REVISTEN UN CARÁCTER
MIXTO (de aquí a final de nulidad la profesora no paso): Vale decir, que tienen en su
producción una connotación civil y una connotación procesal. Si bien la nulidad civil y la
nulidad procesal deben alegarse por medios distintos, su objetivo último es el mismo.
Al tener estas distintas formas de alegarse nos lleva a tener que aclarar el problema de
determinar cómo se persigue la ineficacia de estos actos mixtos.
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Son actos civiles, pero que se pueden generar durante la tramitación de un proceso; así
sucede, por ejemplo, con el remate de bienes raíces que ese verifica en un juicio
ejecutivo, en la adjudicación que se realiza a las partes en el curso de un juicio de
partición de bienes, o bien, también se producen en los juicios que se puedan seguir
para hacer efectivo el derecho real de prenda.
Para responder a la interrogante de cómo se resuelve a nulidad de estos actos, tanto a
la doctrina con la jurisprudencia hacen un distingo:
1) Vicios que se comenten en el acto, mirando exclusivamente su aspecto civil: en esta
situación a lo que se atiende es a las irregularidades que se producen en el acto en
cuanto es contrato, lo que involucra que se pueda alegar una nulidad civil. Si se da
esa posibilidad, la nulidad de orden civil, va a tener que demandarse en un juicio
ordinario de nulidad y se ejercitará la acción ordinaria de nulidad prevista en el
derecho civil. Esto se da por ejemplo en los vicios del consentimiento (error, fuerza y
dolo).
El hecho de que se ejercite esta acción ordinaria de nulidad para dejar sin efecto el
contrato, no significa introducirse en el procedimiento en que se verificó ese acto o
contrato; ese procedimiento que vamos a llamar juicio ejecutivo, va a mantenerse
incólume. (No porque se declare la nulidad del acto o contrato se va a afectar lo que
se haya podido obrar durante la tramitación del juicio ejecutivo)
2) Si esos vicios se han producido con consecuencias de actuaciones procesales, de los
cuales ese acto forma parte, la situación es distinta, porque en ese caso se han
omitido requisitos o formalidades durante el desarrollo o la secuela del juicio, que se
refieren a actos meramente procesales. Así puede suceder que la irregularidad se
refiera a falta de publicidad que demanda el Código para la realización de ciertos
bienes, o que se haya incurrido en una omisión o vicio en lo relativo al
emplazamiento.
Conociendo el efecto extensivo de la nulidad procesal, será preciso que se anulen
los actos que se siguen del acto ineficaz, de tal manera que los contratos que
pudieren haberse celebrado no van a tener ninguna eficacia, aun cuando mirados del
punto de vista civil, sean actos perfectos, sin irregularidades.
La nulidad que deriva de actos procesales debe alegarse dentro del proceso, in
limine litis, y se hará valer por medio de los mecanismos que indica el legislador para
cada oportunidad. La Corte Suprema ha dicho que tratándose de ventas forzadas
que se verifican en un juicio ejecutivo, pueden atacarse por la vía ordinaria en los
casos en que la nulidad corresponda a efectos contractuales señalados por la ley y
que son suficientes para anular las compraventas.
JUICIO EJECUTIVO
• Aspectos Generales
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Como se ha señalado, la potestad jurisdiccional de los tribunales se manifiesta a través
de las clásicas funciones que indica el artículo 1° del COT que se reitera en la
Constitución: “La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de
hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la
ley”. La función de los tribunales no se limita solamente a conocer y fallar causas, es
decir, a declarar el derecho, ya que ello sería insuficiente sin la tercera función; que es
hacer ejecutar lo juzgado, sin ella el cumplimiento de la sentencia quedaría entregado
a la buena voluntad del obligado en la sentencia, debido a que no habría medios para
exigir su cumplimiento. Es por esto que se dice que, dentro de la función jurisdiccional,
el momento clave es el último, la Ejecución, que le da sentido a los otros dos momentos
jurisdiccionales previos. Por otro lado, no podría haber ejecución sin los otros dos
momentos o etapas: Conocimiento y Juzgamiento. Existen una serie de situaciones
prácticas en que podría haber: 1) ejecución sin necesidad de una declaración
jurisdiccional previa y, 2) en ciertos casos en que existiendo una declaración
jurisdiccional no se hará posteriormente la ejecución, esto último es excepcional.
• Fundamento del Procedimiento Ejecutivo. El único fundamento de todo procedimiento
ejecutivo, ya sea de aplicación general o especial, es la existencia de una obligación
incumplida que consta en un título ejecutivo. Es importante destacar que no basta que
exista una obligación incumplida, sino que debe constar en el título ejecutivo, por ello
es que se caracteriza este procedimiento por otorgar protección al derecho del
acreedor. De manera que, si esa misma obligación incumplida aparece de otro
documento que no reviste la calidad de título ejecutivo, por lo menos, en principio (ya
que un instrumento privado puede convertirse a ejecutivo cumpliendo con los
requisitos que señala la propia ley), no se puede emplear el procedimiento ejecutivo, ya
que siempre es la ley la que otorga mérito ejecutivo a algún documento determinado,
no queda entregado al criterio de las partes. El artículo 441 establece la obligación para
el tribunal de examinar el título y a partir de ese examen realizado por el juez, depende
si le da curso a la demanda.
• Tipos de sentencias que se dictan en un juicio
Las pretensiones, como ya sabemos, pueden ser: declarativas, ejecutivas o cautelares;
a) Hay algunas pretensiones que son meramente declarativas, en que el interés del
actor se satisface sólo con la declaración del juez, que da certeza de un derecho, y
en que no se impone ninguna obligación a nadie. si el demandante ejerce una
pretensión declarativa, se habla de proceso declarativo, especialmente de sentencia
declarativa.
b) Hay otras sentencias que se dictan cuando se hacen valer pretensiones
constitutivas, que tienden a constituir estados jurídicos nuevos.
c) Pretensiones que son de condena a cumplir una determinada prestación.
En consecuencia, las sentencias que se dictan en estos procesos pueden ser meramente
declarativas, de condena o constitutivas.
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Si la sentencia que resuelve el asunto es declarativa, se exige, para que pueda existir
ejecución, que esa sentencia sea de condena, lo que significa que el fallo debe imponer
una determinada prestación, alguien debe resultar obligado, obligación que puede ser
de dar, hacer o no hacer algo. Si el condenado por sentencia civil no cumple la
obligación impuesta por el fallo, para que dicha sentencia se pueda hacer efectiva, hay
que recurrir a la ejecución y el acreedor tendrá que utilizar el procedimiento ejecutivo
con la finalidad específica de obtener el cumplimiento forzado de la obligación que
dispone esa sentencia.
• Reglamentación
El juicio ejecutivo se encuentra regulado en el Libro III del CPC, de los artículos 434 al
544 inclusive. Se regula en dos títulos: en el título primero se reglamenta el juicio
ejecutivo en las obligaciones de dar y en el título segundo se reglamenta el juicio
ejecutivo en las obligaciones de hacer y no hacer, esto respecto a lo que se ha dicho del
juicio ejecutivo propiamente tal. Además, el código contiene normas sobre ejecución
de resoluciones, que dan origen a un procedimiento de ejecución, en los artículos 231
al 251, del Libro I, en el título XIX, que contempla la ejecución de dos tipos de
resoluciones: resoluciones pronunciadas por los tribunales chilenos, artículos del 231 al
241 y de la ejecución en Chile de resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros,
artículos 242 al 251.
• Resumen de los demás procedimientos en comparación con el ejecutivo
El JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA.
Discusión (demanda, contestación de la demanda; réplica; dúplica –conciliación)
Período Probatorio; Observaciones a la prueba (10 días). Período de sentencia, se inicia
con el llamado a las partes a oír sentencia. Plazo para dictar sentencia: 60 días, que
podrían ser más si se decreta una medida para mejor resolver, sin perjuicio de que, con
todo, este plazo para dictar sentencia es un plazo judicial, por tanto, no fatal y no obliga
al tribunal.
El JUICIO SUMARIO
Período de Discusión (comienza con la demanda, se cita a la parte a audiencia del quinto
día hábil siguiente a la notificación para: contestar la demanda y conciliación – que se
admite en los actos jurídicos transables-). Período de prueba (termino probatorio
ordinario de 8 días que se puede ampliar hasta un máximo de 22 días –termino
probatorio extraordinario-; puede haber termino judicial). Plazo para dictar sentencia:
10 días. Cumplimiento o ejecución. Recordemos que el juicio ordinario comienza con la
demanda, sin perjuicio de poder solicitarse medidas prejudiciales.
EL JUICIO EJECUTIVO
Se iniciará por demanda ejecutiva. El ejecutante (ya no se habla de demandante) debe
tener un “título ejecutivo” (en el que exista una obligación líquida y actualmente
exigible), es necesario que además “que la acción no esté prescrita”.
22
El proceso o carpeta electrónica se compone de:
Cuaderno principal- demanda, contestación, prueba, fallo
Cuaderno de apremio- parte administrativa. Notificaciones, embargos
Se lleva a cabo esta acción cuando en ciertas materias no se ha cumplido con la
obligación en forma voluntaria, se puede exigir el cumplimiento de la obligación en
forma compulsiva.
Para que los derechos y obligaciones que son correlativos se pueden hacer efectivos, es
necesario que existan ciertos medios compulsivos para obtener su cumplimiento, en
caso que se les incumpla, ya que de otro modo quedaría entregado a la voluntad de los
deudores ese incumplimiento. Uno de los medios compulsivos para exigir el
cumplimiento de las obligaciones es el juicio ejecutivo
Se entiende por juicio ejecutivo: “un procedimiento especial que tiene por objeto obtener
por vía de apremio el reconocimiento de una obligación convencional, o declarada
fehacientemente y que el deudor no cumplió en su oportunidad”.
• Características
1. Tiene una estructura procedimental completamente distinta a la estructura que tiene
el juicio ordinario. Los trámites que componen el procedimiento ejecutivo son distintos
a los del juicio ordinario de mayor cuantía, ya que el procedimiento ejecutivo se
substancia en dos cuadernos como mínimo; éstos son el “cuaderno principal o
ejecutivo” y el “cuaderno de apremio”, cada uno con sus propias diligencias y finalidad.
En cambio, el juicio ordinario puede tramitarse en un solo cuaderno.
2. Se trata de un procedimiento o juicio que parte de la base de otorgar protección al
derecho del acreedor, porque su derecho consta en un título ejecutivo. Esto no significa
que el deudor o demandado no pueda hacer valer derechos en juicios, porque
evidentemente que tiene derecho a defensa que deberá ejercer en el momento que la
ley establece para ello.
3. En este procedimiento la actividad jurisdiccional del juez, como señala la doctrina, es
sustitutiva de la conducta que debió haber realizado el deudor en el caso concreto.
4. La defensa del ejecutado es restringida en su ejercicio, porque en la ley establece
cuáles son las excepciones (dilatorias y perentorias) que el deudor puede oponer y a
eso limita la defensa del deudor, no existe la amplitud de alegaciones como en el juicio
ordinario. Sin embargo, las defensas establecidas por la ley son suficientes para el
deudor.
5. Existe una sola oportunidad para la defensa del deudor.
6. Existe la posibilidad de utilizar ciertas medidas de apremio en contra del deudor,
frente a la negativa o resistencia de éste de cumplir la obligación, por ejemplo: el
embargo. Se puede solicitar el auxilio de la fuerza pública para el cumplimiento de la
resolución judicial de que se trate.
• Normas que se aplican
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1) Las disposiciones especiales del título I y II del libro III del CPC.
2) Las normas comunes a todo procedimiento del Libro I en forma complementaria.
3) De forma supletoria, en defecto de las normas del Libro I, se aplican las regulaciones
del libro II: referidas al juicio ordinario de mayor cuantía.
• Clasificación
1. Según la naturaleza de las obligaciones cuyo cumplimiento se exige.
A) Juicio ejecutivo de las obligaciones de dar.
B) Juicio ejecutivo de las obligaciones de hacer.
C) Juicio ejecutivo de las obligaciones de no hacer.
2. Atendiendo a la cuantía de la obligación cuyo cumplimiento se demanda.
A) Juicio ejecutivo de mayor cuantía. Cuando la obligación incumplida excede de
10 UTM.
B) Juicio ejecutivo de mínima cuantía. Cuando la obligación incumplida asciende
hasta 10 UTM.
3. Según la naturaleza de las normas que lo regulan o se apliquen
A) Juicio ejecutivo especial. (regulados en leyes especiales) Por ejemplo, Pago de
pensiones de familia.
B) Juicio ejecutivo ordinario. (434 y ss. del cpc)
• Requisitos de la Acción Ejecutiva (copulativos)
1. La obligación incumplida debe constar en un título ejecutivo.
2. La obligación incumplida tiene que ser actualmente exigible.
3. En las obligaciones de dar, esa obligación tiene que ser además líquida.
4. En las obligaciones de hacer, tiene que estar determinada en el título.
5. En las obligaciones de no hacer, tiene que tratarse de una obligación de aquellas que
se denominan convertibles, es decir, susceptible de convertirse en la destrucción de lo
obrado.
6. La acción ejecutiva no debe estar prescrita.
Estos requisitos deben concurrir al momento de presentación de la demanda ejecutiva
al tribunal y aún más, su concurrencia debe ser verificada por el juez para dar curso a la
demanda, art. 441: “El tribunal examinará el título y despachará o denegará la
ejecución…”. Si los requisitos no se cumplen, el juez denegará la ejecución, según
veremos en su momento.
JUICIO EJECUTIVO DE LAS OBLIGACIONES DE DAR (LIBRO III Título I CPC).
• Requisitos del juicio ejecutivo de las obligaciones de dar
Para que se puede exigir compulsivamente y ejecutivamente el cumplimento de una
obligación de dar, deben cumplirse con los siguientes requisitos:
1. Que la obligación conste en un título ejecutivo.
2. Que la obligación sea líquida y actualmente exigible.
24
3. Que la acción ejecutiva no esté prescrita.
1. QUE LA OBLIGACIÓN CONSTE EN UN TÍTULO EJECUTIVO. 434 inc.1
Título ejecutivo: “es aquel documento al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria
para exigir el cumplimiento forzado de una obligación que consta en él”.
De este concepto se deprende que sólo la ley puede crear títulos ejecutivos. Artículo
434 n°7 “…cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva…”. Las partes no
pueden crear títulos pues ellos no miran solo al interés de los contratantes, sino que se
encuentra comprometido el interés público.
• Características del Título Ejecutivo:
1) Típico: El Título Ejecutivo tiene que estar establecido en la ley, sólo le corresponde al
legislador determinar los títulos ejecutivos y no a las partes, las cuales, a lo sumo,
pueden consentir en la creación de un Título Ejecutivo, de acuerdo a lo que la ley
establece. La ley los puede establecer en una manera directa, Artículo 434 N° 1 al 6 del
CPC, en cambio el N° 7 tiene que necesariamente remitirse con otras disposiciones
legales, solo no sirve.
2) Solemne: Si bien es cierto que las solemnidades son esencialmente variables según el
título ejecutivo, no tienen las mismas solemnidades según lo que establece el art. 434
del CPC. No puede ser la misma la solemnidad de una sentencia con la de una escritura
pública, hay si una solemnidad en común que es la escrituración del título ejecutivo.
3) Deben ser suficiente, bastarse por sí solo: Debe contener todos los requisitos para la
eficacia del mismo, es decir, del mérito del título ejecutivo deben aparecer todos los
requisitos de procedencia para la acción ejecutiva. Hay algunos títulos que
materialmente pueden estar contenidos en un solo instrumento, ejemplo, una
sentencia judicial y hay otros que no, como ocurre en el caso de un instrumento privado,
ya que por sí solo no es suficiente.
4) Constituye el único fundamento de la demanda ejecutiva: En una demanda ejecutiva,
el demandante (ejecutante) tiene que remitirse sí o sí al título ejecutivo, la pretensión
debe justificarse únicamente en este. En otras palabras, en el aspecto subjetivo de la
pretensión, debe constar fehacientemente quién es el acreedor y quién es el deudor,
después, en cuanto a la cosa pedida de la demanda, debe estar fundado en lo que dice
el título ejecutivo de acuerdo al monto de la obligación o su naturaleza, al igual que la
causa de pedir en el contenido del título.
5) Genera una presunción de verdad respecto del derecho del acreedor: Por más que un
demandante en un juicio declarativo presente la demanda, no existirá esta presunción,
como si existe en el Juicio Ejecutivo, ya que la ley tiene que darle protección al derecho
del acreedor, mediante un documento que acredite su derecho. Tanto es así que, basta
el examen por el juez del título ejecutivo que se acompaña a la demanda, según lo que
dispone el artículo 441 del CPC. Si el juez comprueba que se cumplen con todos los
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requisitos formales del título como instrumento y además, constatando el juez que
concurren los requisitos de procedencia de la acción ejecutiva en el momento de la
presentación de la demanda, conlleva a que él acceda provisionalmente a lo pedido en
la demanda, (esto sólo se da en el juicio ejecutivo), el hecho de que el juez accede a la
demanda, despachando la resolución de ejecución y embargo, sin escuchar a la parte
contraria, sin haber sido notificado el deudor, sólo en virtud del cumplimiento de los
requisitos y del resguardo del derecho del acreedor
• Clasificación de títulos ejecutivos
1) Atendiendo a quien interviene en su otorgamiento.
a) Título ejecutivo auténtico: Aquel en cuyo otorgamiento interviene un funcionario
público con las formalidades que prescribe la ley, en el ejercicio de sus atribuciones.
b) Titulo ejecutivo privado: Aquél que se extiende por los particulares, sin formalidades
legales y que adquiere carácter ejecutivo por el reconocimiento efectuado por la
justicia.
2) Según quiénes intervienen en la creación de un título ejecutivo.
a) Título ejecutivo Judicial: intervención de los tribunales en la creación de los títulos
ejecutivos. Por ejemplo, la sentencia judicial, la confesión, etc.
b) Título ejecutivo Extrajudicial: en su creación no intervienen los tribunales, sino que
los particulares. Por ejemplo, la escritura pública, las letras de cambio, los pagare,
cheques, etc.
3) Según si tiene o no fuerza ejecutiva por sí mismos o si por el contrario se le debe dar
fuerza ejecutiva.
a) Título ejecutivo Perfecto o completo: Son los que permiten iniciar el procedimiento
de ejecución, concurriendo los requisitos de la acción ejecutiva, sin necesidad de
preparar la demanda ejecutiva.
b) Título ejecutivo Imperfecto o incompleto. Si el título es imperfecto, no se puede
hablar en dichas condiciones de un título ejecutivo, ya que, por el contrario, título
perfecto permite en las mismas condiciones en que ha sido otorgado, iniciar el
procedimiento de ejecución, concurriendo los requisitos de la acción ejecutiva. En
cambio, el imperfecto no obstante que da cuenta de una obligación, no permite
iniciar de inmediato la ejecución contra el deudor, siendo necesario completar este
título, lo que se hace mediante la realización de ciertas gestiones preparatorias de
la vía ejecutiva, o sea un procedimiento judicial previo y, además, dependiendo del
resultado de éstas, podemos o no iniciar la ejecución, debido a que si estas fracasan
no va a haber título ejecutivo. El profesor estima que es poco acertado hablar de
título ejecutivo imperfecto. De manera que cuando se quiera demandar
ejecutivamente, hay que examinar el título ejecutivo, para ver si cuadra en alguno
de los numerales del 434 del CPC.
• Análisis de los títulos ejecutivos de las obligaciones de dar.
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Artículo 434: “El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para
reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:…”.
Art 434 N°1: “Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria”
Para que estemos en presencia de un título ejecutivo de esta índole, entonces, se
requiere que tenga el carácter de firme, vale decir, que no admita recurso alguno en su
contra o que, procediendo, no se hicieron valer por las partes dentro de la oportunidad
que establece la ley o que, haciéndolas valer se rechacen, (art. 174 cpc).
No cualquier sentencia firme, (definitiva o interlocutoria) va a constituir merito
ejecutivo, sino que se precisa que ella sea de carácter condenatorio, es decir, que
contenga una obligación determinada (ya sea de dar, hacer o no hacer, por ejemplo, se
condena al demandado a pagar una indemnización de 5 millones de pesos). Esto, debido
a que hay otras sentencias que no tienen un contenido de esa naturaleza, como lo es la
sentencia definitiva que declara nulo un matrimonio (que no contiene ninguna
obligación de dar, hacer o no hacer, cuyo cumplimiento pueda ser exigible
forzosamente, sino que sólo es declarativa), al igual que el reconocimiento de un hijo, y
en general, todas las sentencias referidas al estado civil de las personas.
Respecto de las sentencias interlocutorias, que se pronuncian sobre un incidente en la
medida que sean condenatorias, generarán un título ejecutivo. Contendrá una condena,
cuando, por ejemplo, se declara abandonado el procedimiento “con costas”. Hay que
analizar caso a caso.
En algunos procedimientos especiales como el Juicio de hacienda, y según lo estima la
mayoría de la doctrina, la sentencia judicial condenatoria dictada en contra del fisco de
Chile al pago de prestaciones, no genera un título ejecutivo. La ley en este caso,
establece una forma especial de hacer cumplir esta sentencia sin ejecución (artículo 752
del CPC), lo que se hace mediante la dictación de un decreto supremo en el que se
disponga el pago. Cabe tener presente que el mérito ejecutivo que emana de las
sentencias definitivas o interlocutorias firmes, opera solo tratándose de las personas
que han intervenido en el pleito, ya sea como partes directas o coadyuvantes. Esto es
lo que se llama “el mérito ejecutivo relativo de las sentencias”.
Las sentencias dictadas por árbitros tienen merito ejecutivo ya que la ley les concede la
misma fuerza obligatoria a sus fallos que a aquellos que emanan de los tribunales
ordinarios. La diferencia está en que los jueces árbitros no pueden conocer del juicio
ejecutivo para exigir el cumplimiento del fallo que ellos dictaron, pues carecen de
imperio.
Materialidad del título ejecutivo, desde un punto de vista práctico se utiliza la sentencia
judicial original o una copia autorizada, ambas son válidas y va a depender del
 27
procedimiento de ejecución que se utilice. Las sentencias judiciales se pueden dividir
en tres categorías: si se considera desde un punto de vista material:
- Sentencia original, es aquella que consta en el expediente o carpeta electrónica,
firmada por el juez y el secretario, ella si tiene mérito ejecutivo.
- La copia de la sentencia, que se registra en el libro copiador de fallos; esta no tiene
mérito ejecutivo en atención a que ella debe permanecer en la oficina del secretario
para el cumplimiento de ciertos fines administrativos.
- Copia autorizada de sentencia, que pueden otorgarse a los interesados en virtud
de una resolución judicial, ellas si tienen merito ejecutivo.
Art. 434 N° 2: “Copia autorizada de escritura pública”
A su vez, el artículo 403 define lo que se tiene que entender por escritura pública. En
toda escritura pública hay que distinguir: 1) la matriz (manuscrito, firmado por los
comparecientes, el notario y los testigos en su caso), y 2) las copias (transcripciones de
la matriz y que son autorizadas por el notario o archivero que corresponda).
Desde el punto de vista de la autorización es factible: hacer copias simples (no están
autorizadas por el notario) y las copias autorizadas por el notario.
Ahora bien, la matriz, no tiene mérito ejecutivo (se incorporan en el registro). Sólo las
copias autorizadas lo tienen.
Art. 434 N°3: “Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por
un ministro de fe o por dos testigos de actuación”
Para estos efectos entendemos por avenimiento: “el acuerdo producido por los
litigantes y aprobado por el juez, sobre la forma de poner término al juicio”. Es un
medio indirecto anormal de poner término al juicio, es una especie de conciliación,
pero no decretada por el juez, sino que hecha por las partes y que debe ser aprobada
por el tribunal.
Requisitos para que el avenimiento tenga merito ejecutivo:
1. Un acuerdo de voluntades manifestado por los litigantes para poner término al
juicio
2. Que el acuerdo contenga para alguno de ellos una obligación de dar.
3. Que el avenimiento se lleve a cabo ante el tribunal que está conociendo del juicio.
4. El acto de avenimiento debe ser autorizada por un ministro de fe, que puede ser el
secretario del tribunal que conoce de la causa.
Si el juicio se siguió ante un árbitro de derecho: actuando con ministro de fe, el acta
de advenimiento se debe autorizar por el ministro de fe que el mismo arbitro haya
designado para la sustanciación del proceso.
28
Si el juicio se siguió por un árbitro arbitrador: hay que hacer un distingo: a) si el
arbitrador sustancia la causa asesorado por un ministro de fe, será éste el que
autorice el acto de avenimiento, b) En cambio si el arbitrador sustancia la causa solo,
el acto debe ser autorizada por dos testigos de actuación.
Art. 434 N° 4: “Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por
reconocido. Sin embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del: 1)
aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré que no hayan puesto
tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago,
siempre que el protesto haya sido personal, ni 2) respecto de cualquiera de los
obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando, puesto el
protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue tampoco en ese
mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad.
Tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo por notario o por
el oficial del registro civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario, la
letra de cambio, pagaré o cheque,”.
Este numeral está estructurado en dos tipos de instrumentos privados: a) Los
instrumentos privados propiamente tales. b) Los instrumentos privados mercantiles,
concretamente: el Cheque, Letra de Cambio y el Pagaré.
a) El instrumento privado propiamente tal. El deudor reconoce una deuda en una hoja de
papel simple. Como dicho reconocimiento no está sujeto a ningún tipo de formalidad,
salvo la de constar por escrito, no tiene, a criterio de la ley, suficiente mérito ejecutivo
ni valor probatorio. Por ello, la ley exige que para que un instrumento privado se
constituya como título ejecutivo, deba estar: 1) reconocido judicialmente ó 2)
mandarlo a tener por reconocido. Para que llegue a tener mérito ejecutivo es necesario
una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. La única gestión preparatoria que lo
permite es la que señala el 435 del CPC.
Diligencias o gestiones preparatorias de la vía ejecutiva. Estas diligencias preparatorias
ayudan a completar un título imperfecto o a crear un título ejecutivo. ¿Cómo se logra?
A través del reconocimiento de firma puesto en instrumento. Ello lo establece el art.
434 N°4. Estas diligencias reciben dicha denominación, aunque tiendan a obtener el
título ejecutivo, en virtud del cual, se va iniciar la ejecución.
Reconocimiento de firma en instrumento privado, art. 435. Esta gestión presupone
que el instrumento privado esté al menos firmado para que la diligencia se pueda
cumplir. Art. 435: “Si, en caso de no tener el acreedor título ejecutivo, quiere preparar la
ejecución por el reconocimiento de firma o por la confesión de la deuda, podrá pedir que
se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de
estas diligencias. Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará por
reconocida la firma o por confesada la deuda”. Procedimiento:
 29
a) El acreedor presenta un escrito o una solicitud ante el tribunal competente
acompañando el instrumento privado firmado, pidiendo que: “se cite al deudor a una
audiencia con el objeto de que en ésta el deudor reconozca su firma puesta en el
instrumento privado, bajo el apercibimiento legal correspondiente, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 435”.
b) Ante esta solicitud el juez deberá dictar la resolución en la cual ordena que se cite al
deudor a una audiencia, fijando en ella el día y hora en que se llevará a cabo.
c) Se notifica personalmente dicha resolución.
d) Actitudes del deudor, frente a la resolución del tribunal que lo cita a la audiencia:
1. Comparece y reconoce la firma (se reconoce judicialmente la firma). El art. 436 indica
para este caso: “Reconocida la firma, quedará preparada la ejecución, aunque se
niegue la deuda”, por lo tanto, quedara preparada la ejecución. De esta audiencia se
levanta un acta con la declaración expresa del demandado, como en todo
comparendo por lo demás. De manera que, el título ejecutivo queda configurado por:
1) el instrumento privado reconocido y, 2) el acta en que consta el reconocimiento.
Se trata de un solo título ejecutivo contenido en dos instrumentos distintos.
De esta manera, el acreedor puede presentar su demanda ejecutiva de inmediato, sin
necesidad de una resolución judicial que tenga por reconocida la firma, toda vez que
ese reconocimiento lo hizo de manera expresa el deudor.
El deudor, cuando es llamado a la presencia judicial, normalmente lo hará: en
persona y comparecerá por regla general en el día y la hora fijada por el tribunal
parala realización de la audiencia. Excepcionalmente, puede el deudor comparecer
antes, durante o después de la fecha fijada, debido a que dicho plazo es sólo judicial
y, además, se fija en favor del deudor y por lo mismo, es renunciable. En caso de
comparecer en una fecha posterior a la fijada, debe hacerlo antes que el acreedor
solicite el apercibimiento del art. 436 al tribunal, en que, frente a su incomparecencia,
se le tenga por reconocida la firma, en consecuencia, debe comparecer antes que se
acuse la rebeldía.
Por tanto, mientras el acreedor no haga esta petición, el deudor podrá comparecer,
incluso, la jurisprudencia, ha dicho que el deudor puede reconocer personalmente la
deuda o a través de escritos. Si se ha declarado la rebeldía, el acreedor pedirá que
opere el apercibimiento legal; o sea, que ante la incomparecencia se tenga por
reconocida la firma por el juez. El reconocimiento consta en un Acta de
Reconocimiento de Firma.
2. Comparece y da respuestas evasivas (se manda a tener por reconocida la firma). Las
respuestas evasivas son afirmaciones ambiguas, vagas, dependiendo de la pregunta, y
que se limitan a responder de manera categórica. Esta situación la califica el tribunal,
levantando un acta de esta diligencia dejando constancia expresa de tales respuestas.
En este caso, con el mérito del acta, se debe solicitar hacer efectivo el apercibimiento
30
legal del art. 435 inc. final, mandándose a tener por reconocida la firma. Así las cosas,
operará el reconocimiento hecho por el juez, quedando el título ejecutivo integrado
por la resolución judicial (sentencia interlocutoria) que tiene por reconocida la firma del
deudor y en que al deudor se le declare “incurso en el apercibimiento”.
Este es el caso de un instrumento mandado tener por reconocido, según el art. 435,
porque no lo reconoció el deudor, sino que se le debe solicitar al tribunal que tenga por
reconocida la firma.
3. No comparece (Se manda a tener por reconocida la firma).Es una situación muy similar
a la anterior. Se da para el caso en que el deudor: 1) no comparece a la audiencia en el
día y hora fijados por el tribunal, o bien, 2) que compareciendo el deudor
posteriormente, ya se había declarado su rebeldía a petición del acreedor al juez
(rebeldía de plazo no fatal) para que se haga efectivo el apercibimiento y así el tribunal
dicte una resolución judicial en que se tenga por reconocida la firma. Esta sentencia
tiene carácter de interlocutoria y una vez firme, tendrá el carácter de título ejecutivo,
que habilita para iniciar el juicio ejecutivo.
4. Comparece y niega la firma. En este caso, fracasa la preparación de la vía ejecutiva, y
el acreedor carecerá de un medio para iniciar la ejecución. En este caso, la gestión
preparatoria de la vía ejecutiva fracasa como tal, termina sin éxito debido a que es un
procedimiento brevísimo que se agota con la declaración del deudor y en definitiva el
instrumento no queda reconocido, por lo tanto, no habrá título ejecutivo, a no ser que
el acreedor utilice la vía ordinaria. Aquí se demuestra la imperfección del título como
instrumento.
En resumen, la única manera que existe para que el instrumento privado tenga mérito
ejecutivo es que: 1) esté reconocido judicialmente, lo que supone una declaración
expresa de voluntad del deudor en la audiencia respectiva; ó 2) que dicho instrumento
privado se mande a tener por reconocido, o sea es el juez el que establece este
reconocimiento y el que tiene por reconocida la firma cuando se hace efectivo el
apercibimiento legal en caso que el deudor no comparece o cuando comparece y da
respuestas evasivas. El artículo 436 del CPC señala que reconocida la firma queda
preparada la ejecución, aunque se niegue la deuda, porque la gestión es de
reconocimiento de firma y si el deudor pagó o no habrá que discutirlo en el juicio
ejecutivo.
b) Ciertos Instrumentos privados mercantiles (títulos de créditos) como el Cheque, Letra
de cambio y Pagaré. Estos instrumentos son privados, sin perjuicio que son solemnes y
formales. En su otorgamiento no interviene ningún funcionario público, en principio.
Tratándose de estos instrumentos, la ley también exige la práctica de gestiones
preparatorias de la vía ejecutiva. Estos instrumentos, al ser privados, en principio son
títulos incompletos o imperfectos porque en su otorgamiento no se exige la
intervención de ningún ministro de fe o funcionario público en su carácter de tal. Pero
 31
eso no impide que, en algunos casos, estos instrumentos privados mercantiles puedan
tener mérito ejecutivo. En principio no tienen mérito ejecutivo, por esta razón se
requiere realizar ciertas gestiones preparatorias de la vía ejecutiva. En este tipo de
instrumentos la situación es distinta, ya que:
No necesitaran gestiones previas de la vía ejecutiva, es decir, tendrán mérito ejecutivo
propio, pero sólo en los siguientes casos
1. Siempre que la firma en el o los documentos de los obligados al pago de estos
instrumentos, aparezca autorizada por notario público, o en su caso, por un oficial del
registro civil. Por ejemplo: en el caso de un pagaré, el notario público competente
autoriza la firma del suscriptor o de cualquier otro obligado al pago del documento, éste
tendrá mérito ejecutivo. En estos casos, esa autorización de firma hecha por el notario
debe constar en el título. Y no se requiere de ninguna GPVE. Si son varios los obligados
al pago de un instrumento mercantil, el notario ha autorizado la firma de alguno de
ellos, el título tendrá mérito ejecutivo únicamente respecto la persona cuya firma ha
sido autorizada.
2. Cuando se trate de los casos y respecto de las siguientes personas:
a. Respecto del aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré, que no
opuso tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta
de pago, siempre que el protesto haya sido de carácter personal.
b. Respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagare o de
un cheque cuando puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial
no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día, falsedad de su firma
c. A su vez va a tener merito ejecutivo sin que sea necesario el reconocimiento la letra
de cambio, el pagaré o el cheque respecto del obligado cuya firma aparece
autorizada por notario.
Si necesitaran gestiones previas de la vía ejecutiva, es decir, no tendrán mérito
ejecutivo propio si no se encuentran autorizadas por notario. Y como se tratan de títulos
de crédito, se hace necesario además que exista el “protesto”.
Para entender este tema se hace necesario definir previamente y en simples palabras
qué es el “protesto”. El protesto es: “una institución del derecho mercantil o comercial
y que se define como: “Documento auténtico extendido por un notario público a petición
del portador de un efecto de comercio (letra de cambio, pagaré o cheque) para hacer
constar oficialmente: 1) el no pago al vencimiento del efecto (protesto por falta de pago),
ó 2) la negativa a aceptar una letra de cambio por el librado (protesto por falta de
Letra de cambio, cheque y pagaré cuya firma de los obligados no está autorizada por
notario público: Requieren ser protestado ante o por un notario público. Para determinar
si estos instrumentos tienen mérito ejecutivo hay que analizar el protesto.
aceptación)”.
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1) Letra de Cambio y Pagaré protestado por falta de pago. Esto significa que el acreedor
tiene en su poder una letra de cambio o pagaré vencido, y respecto el cual el deudor
no pagó (no cumplió la obligación).
1. PROTESTO PERSONAL
El acreedor debe solicitar a un notario el protesto del documento, esta es una gestión
extrajudicial. El Protesto significa que el notario público va a exigir el pago al deudor, y
si éste no paga, va a levantar un “Acta de Protesto”; es decir, va a dejar una constancia
de que el deudor no pagó. El notario público puede hacer el protesto en forma
personal al deudor o no personal.
- Protesto Personal. En este caso cuando el notario lo requiere de pago, el deudor
(aceptante de la letra de cambio, o al suscriptor del pagaré) tiene la posibilidad de:
1) Tachar de falsa su firma en el mismo acto del protesto, o bien,
2) No Tachar de falsa su firma en el mismo acto del protesto: por este hecho se configura
el título ejecutivo. Es decir, la única oportunidad que tiene el deudor para tachar de
falsa su firma es en el mismo acto en que el notario lo requiere de pago. El notario
debe levantar un “Acta de Protesto”, en la cual deja constancia de que el protesto ha
sido personal al deudor, y si se opuso o no tacha de falsedad de la firma. Posteriormente
el notario devuelve el documento junto con el Acta de Protesto al acreedor. Art. 434 N°
4 inc. 1, 2da parte.
- No hay Protesto Personal. En este caso no puede quedar configurado el título ejecutivo
y, por tanto, se requiere de “Protesto por Notificación Judicial” :
2. NOTIFICACIÓN JUDICIAL PERSONAL DEL PROTESTO
1) Notario va a levantar el Acta correspondiente,
2) Es necesario que el acreedor realice una GPVE, que consiste en que el acreedor debe
pedir al juez competente que ordene “notificación judicial personal del protesto”, bajo
apercibimiento legal correspondiente. Al realizar la GPVE comienza el procedimiento
judicial. Posibilidades del Deudor una vez Notificado:
a. En el mismo acto de la notificación judicial o dentro de 3° día, puede alegar tacha
de falsedad de la firma; en cuyo caso esta alegación da origen a un incidente dentro
de esta gestión. Y en este incidente le corresponde acreditar que la firma es
verdadera al demandante (acreedor). Si opuesta la tacha de falsedad, se acredita
que la firma es auténtica o verdadera: Debe existir una resolución judicial que así lo
establezca; y con dicha resolución queda configurado el título ejecutivo. Y en una
situación como ésta el deudor comete un delito establecido en la Ley N° 18.092 y
que queda sujeto a las penas de la estafa. Art. 434 N° 4 inc. 1° parte final Si se
acredita que es falsa la firma: el instrumento no tendrá mérito ejecutivo.
b. No se alega la tacha de falsedad de la firma, queda preparada la vía ejecutiva,
bastando sólo certificar el hecho. Con ello el instrumento pasa a tener mérito
ejecutivo.
Cheque protestado por falta de pago: una vez que ha vencido, si no se paga, debe
procederse a su protesto. La diferencia del cheque es que su protesto NO lo realiza el
 33
notario, sino que se rige por las normas especiales de la “Ley de Cuenta Corriente
Bancaria y Cheques”; en que corresponde protestar un cheque al banco librado; es
decir, al banco en que el girador tenga su cuenta corriente. También se trata de una
gestión extrajudicial.
a) El Banco librado debe confeccionar un “Acta de Protesto”, el cual se agrega
materialmente al cheque y se deja constancia del motivo por el cual se protesta el
documento.
b) Como el cheque, en estas condiciones, no es título ejecutivo, habrá que proceder
a realizar una GPVE, que consistirá en la “notificación judicial del protesto del cheque
al girador o a cualquiera de los obligados a su pago”. Esta es una notificación que se
hace a través del receptor judicial, personalmente o por el artículo 44 del CPC.
c) El obligado al pago en el mismo acto de la notificación o dentro de 3° día deberá:
a. Oponer tacha de falsedad de la firma, y además,
b. Consignar fondos; de lo contrario se configura el delito de giro doloso de cheque.
Si en el acto mismo de la notificación o dentro de 3° día el obligado al pago del
cheque no opone tacha de falsedad se configura el título ejecutivo. Por el
contrario, si el obligado al pago del documento opone la tacha de falsedad de la
firma, opera la misma regla que en la letra de cambio; o sea, fracasa la GPVE.
Articulo 434 N°5: “Confesión judicial”
Este sistema se utiliza en aquellos casos en que el acreedor no tiene un documento en
que conste la obligación y la firma de los obligados. En ambas gestiones
(reconocimiento de firma y confesión de la deuda) hay que tener presente lo que indica
el artículo 436 del CPC; es decir, “reconocida la firma: queda preparada la ejecución,
aunque se niegue la deuda”. Ambas gestiones se pueden combinar.
Esta confesión es diferente de la confesión como medio de prueba, ello porque persigue
un objetivo distinto. La confesión como medio de prueba pretende probar un hecho
controvertido y está, en cambio, busca crear un título ejecutivo y, por tanto, se
considera una gestión preparatoria de la vía ejecutiva (434 n°5). Sólo se puede referir
a la existencia de la obligación, es decir, confesar la deuda. En cambio, en la confesión
como medio de prueba puede referirse a cualquier hecho controvertido, por tanto, si el
confesante niega la efectividad de un hecho controvertido, podrá recurrir a otros
medios probatorios para darlo por acreditado. En tanto que, si el deudor niega la
deuda, no se va a poder valer de otros medios de prueba para demostrar dicha
obligación. La confesión como medio de prueba exige que se cite al demandado dos
veces para que se tenga como confeso en rebeldía, en cambio, en la confesión como
gestión preparatoria basta que se declare su rebeldía una sola vez para que se tenga
confeso de la deuda.
Respecto de la confesión judicial, también se aplica como gestión preparatoria de la
vía ejecutiva el artículo 435: “Si, en caso de no tener el acreedor título ejecutivo, quiere
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preparar la ejecución por el reconocimiento de firma o por la confesión de la deuda,
podrá pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que
corresponda de estas diligencias”. Si el citado: 1) no comparece, ó 2) sólo da respuestas
evasivas: se dará por reconocida la firma o por confesada la deuda”
Actitudes que puede tomar el deudor (aplicación del art. 435, igual que en
instrumentos):
1) Concurre y confiesa la deuda, el acreedor en este caso: 1) tiene título ejecutivo y 2)
queda preparada la ejecución. (Reconocimiento judicial de firma).
2) No comparece o comparece y da respuestas evasivas. En este caso se va a tener por
confesada la deuda por resolución del juez, una vez que se haya declarado incurso en el
apercibimiento. Se aplica el apercibimiento legal correspondiente (Se manda a tener
por reconocida la firma).
3) Comparece y niega la deuda, surge un problema acerca de la divisibilidad e
indivisibilidad de la confesión (la regla general es que la confesión no es divisible en
perjuicio del confesante). Las situaciones que se pueden dar son las siguientes:
a) Confesión pura y simple: Si el deudor confiesa pura y simplemente la deuda, en este
caso queda preparada la vía ejecutiva, esta confesión no se divide.
b) Confesión calificada: El deudor acepta el hecho del cual el acreedor hace derivar la
obligación, pero la califica. Esto quiere decir que el confesante reconoce el hecho, es
decir, la deuda, ero le atribuye un distinto significado, desde el punto de vista jurídico,
es decir, una calificación jurídica distinta a los hechos, que modifica sus efectos. En
este caso, la confesión no se puede dividirse en perjuicio del confesante y por ende,
no queda preparada la ejecución, es decir, la gestión preparatoria habrá fracasado.
Por ejemplo, reconozco que se me dieron los $100.000, pero se me dieron como
donación y se cambio el significado jurídico de lo que hubiese significado haber
recibido el dinero por un mutuo, por ejemplo.
c) Confesión compleja, art. 401 N°2: No es que le doy una significación distinta, sino
que agrega otros hechos nuevos, ligados entre sí o que se modifiquen los unos a
los otros. El deudor acepta los hechos que invoca el acreedor, es decir acepta la
deuda, pero agrega hechos nuevos, que modifican lo expresado por el deudor, (Ej: si,
se me prestaron $100, pero ya los pagué). En este caso, la confesión NO puede
dividirse probando el acreedor la falsedad de los nuevos hechos que agrega el
deudor (401 cpc), ya que no puede hacerlo dentro de las gestiones preparatorias de
la vía ejecutiva, sólo cabe concluir que: la gestión preparatoria ha fracasado y no
hay posibilidad de obtener un título ejecutivo. Nos encontramos en la situación del
artículo 401 cuando indica que se presentan hechos ligados entre sí.
d) Confesión compleja, art. 401 N°1: El deudor reconoce los hechos invocados por el
acreedor, pero este deudor le agrega hechos nuevos enteramente desligados entre
sí, (Ej: el deudor reconoce la deuda, pero agrega que el acreedor también le debe a
 35
él). Esta situación también se encuentra contemplada en el art. 401. En esta
situación si queda preparada la vía ejecutiva, por lo que la confesión se divide.
Hay que tener presente que pueden coexistir el: 1) reconocimiento de firma y 2) la
confesión de deuda. A esto alude el art. 436, al indicar que: “reconocida la firma,
quedará preparada la ejecución, aunque se niegue la deuda”.
Art. 434 N°6: “Cualesquiera títulos al portador, o nominativos, legítimamente
emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos
de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo
caso, con los libros talonarios.
Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la
ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto haga el director o la
persona que tenga la representación del deudor, quien podrá alegar en forma la
falsedad como una de las excepciones del juicio; y”
Acá también hay una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, y es por eso que para
que estos títulos sean ejecutivos es necesario que se realice una gestión preparatoria
que consiste en “la confrontación de los cupones con los títulos, y de éstos con los libros
talonarios”. Así, si resulta conforme esta confrontación: por resolución judicial se va a
tenter despacha la ejecución, sin importar el protesto de falsedad de título.
Esta gestión de confrontación tiene el carácter de preparatoria y se le pedirá al tribunal
competente. Ella se realiza por: 1) el propio juez ó 2) por un ministro de fe, quien se
constituirá en el lugar en que se encuentren los libros o cupones y hará la confrontación,
la cual, si resulta positiva, preparará la vía ejecutiva.
Art. 434 N°7: “Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva”
Éste numeral hace que el artículo 434 no es taxativo, sino que las leyes son las que crean
títulos ejecutivos. Sin embargo, este número necesariamente tiene que concordarse
siempre con alguna otra disposición legal, porque este N° 7 permite en términos
generales establecer como título ejecutivo algún instrumento respecto del cual no está
precisado en dicha norma.
Cuando se cita este numeral hay que hacer referencia a la norma legal pertinente que
establezca el mérito ejecutivo. Por ejemplo: Ley N° 19.883 que otorga mérito ejecutivo
a la copia correspondiente de la factura. El CPC se refiere a la sentencia que causa
ejecutoria. El artículo 434 N° 1 del CPC establece como título ejecutivo la sentencia firme
o ejecutoriada, ésta es aquella que no admite recurso alguno en su contra. Es por ello
que en el artículo 434 N°1 no está comprendida la sentencia que causa ejecutoria, la
cual también tiene mérito ejecutivo y se incluye en el N° 7, en virtud de lo dispuesto en
el artículo 231 del CPC, y este artículo habrá que concordarlo con el artículo 175 (cosa
juzgada) y 176 del mismo cuerpo legal.
36
La sentencia que causa ejecutoria es aquella que tiene recursos pendientes en su contra,
que se están tramitando. De manera que la diferencia con el artículo 434 N° 1 es que la
ejecución de la sentencia que causa ejecutoria se puede decir que es una especie de
“ejecución provisional” porque no es definitiva la decisión que el fallo contiene, ya que
puede ser revertida de acuerdo a lo que se falle en el recurso que está en tramitación.
Otros casos en que la ley otorga mérito ejecutivo.
1) El Código Tributario confiere mérito ejecutivo a las listas o nóminas de deudores
morosos que elabora el SII.
2) Ley de Copropiedad Inmobiliaria establece un título ejecutivo respecto el Acta de la
Asamblea de Copropietarios en que se acuerden los gastos comunes y que se firma
por el Administrador, esto tiene mérito ejecutivo.
3) Acta de Conciliación tiene mérito ejecutivo (Art. 267 del CPC). Es un trámite
obligatorio del juicio ordinario, y la ley que “se estimará como sentencia
ejecutoriada”; o sea, produce acción y excepción de cosa juzgada (Art. 175 del CPC).
4) Transacción, el CC le da también mérito ejecutivo. El mérito ejecutivo puede
desprenderse de una o más normas legales.
2. QUE LA OBLIGACIÓN SEA LÍQUIDA Y ACTUALMENTE EXIGIBLE
Según el artículo 437 del CPC para que proceda la ejecución se requiere además que la
obligación sea actualmente exigible. El CPC no precisa cuando la obligación es
actualmente exigible; esto se desprende de las normas generales del Derecho Civil y se
dice que “la obligación es exigible cuando no está sujeta a ninguna modalidad que
impida el nacimiento o ejercicio de la obligación”. La ley dice que esta exigibilidad debe
ser actual, esto se refiere a que la exigibilidad debe existir al momento mismo en que
se presenta la demanda ejecutiva, y no en un momento posterior. Todos los requisitos
de la acción ejecutiva deben reunirse y existir al momento en que se presenta la
demanda. Y el juez tiene la obligación de verificar o determinar la concurrencia de estos
requisitos. Si la exigibilidad es posterior a la presentación de la demanda, en este caso
al título ejecutivo le falta una condición establecida por ley para que tenga fuerza
ejecutiva, y esto hace procedente la interposición de una excepción por parte del
deudor (Art. 464 N° 7 del CPC).
• Que la obligación sea líquida.
Quiere decir:
a) Es aquella que está determinada perfectamente en: 1) especie, 2) género y 3)
cantidad.
b) “Se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad, sino
también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo
los datos que el mismo título ejecutivo suministre”. (art. 438 inc. 2)
Artículo 438 CPC: “La ejecución puede recaer:
1° Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor (está
líquida la obligación);
 37
2° Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose
su avaluación por un perito que nombrará el tribunal (el título es perfecto, pero no está
líquida la obligación y por tanto se debe realizar una GPVE°); y
3° Sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado cuya avaluación pueda
hacerse en la forma que establece el número anterior (el título es perfecto, pero no está
líquida la obligación y por tanto se debe realizar una GPVE°).
En los casos del art 438 N°2 y 3, se debe realizar una gestión preparatoria de la vía
ejecutiva “de avaluación”, esto es, 1) cuando el objeto de la avaluación sea un cuerpo
cierto que se deba y que no exista en poder del deudor ó 2) se trata de un género
determinado que no sea dinero, es necesario preparar la vía ejecutiva mediante el
nombramiento de un perito que va a ser nombrado por el tribunal, quien debe
intervenir. Para ello, se presenta un escrito al tribunal, acompañando el título ejecutivo,
y pidiendo que se designe perito que practique la avaluación con el objeto de considerar
líquida la obligación y preparar así la vía ejecutiva. El perito va a hacer la avaluación con
los datos que suministra el propio título, pero dicha avaluación no tiene el carácter de
definitiva, toda vez que, se debe entender realizada sin perjuicio del derecho que le
puede asistir a las partes para que se aumente o disminuya, Art 440 CPC: “La avaluación
que, en conformidad al artículo 438, se haga para determinar el monto de la ejecución,
se entenderá sin perjuicio del derecho de las partes para pedir que se aumente o
disminuya”. De esta avaluación puede reclamar tanto el deudor como el deudor.
El acreedor expresará en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad líquida por la
cual pide el mandamiento de ejecución. Sin embargo, tratándose de moneda extranjera,
no será necesario proceder a su avaluación, sin perjuicio de las reglas que para su
liquidación y pago se expresan en otras disposiciones de este Código.”
Puede suceder que el título que se acompaña parezca una obligación en parte líquida
y en parte ilíquida, art 439 CPC: “Si del título aparece una obligación en parte líquida e
ilíquida en otra, podrá procederse ejecutivamente por la primera, reservándose al
acreedor su derecho para reclamar el resto en vía ordinaria”.
• Obligación actualmente exigible (437), quiere decir que: no esté sujeta a modalidad
alguna que pueda suspender su nacimiento o ejercicio. Que la exigibilidad sea actual
quiere decir que debe existir en el momento en que se quiera interponer la demanda
ejecutiva.
3. QUE LA ACCIÓN NO ESTUVIERE PRESCRITA.
Art. 442: “El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años,
contados desde que la obligación se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la
subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta
acción en conformidad al artículo 434”.
38
Respecto este tercer requisito, hay que recordar que las acciones ordinarias prescriben,
por regla general, en el plazo de 5 años, en cambio, las ejecutivas prescriben en el plazo
de 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible. Esta prescripción de la
acción ejecutiva, debe ser declarada de oficio por el tribunal, así lo indica el articulo 442
y debe efectuarse antes de que el tribunal ordene despachar mandamiento de ejecución
y embargo, pues una vez efectuado dicho despacho, el juez no podrá suspender el
procedimiento ejecutivo, so pretexto de que la acción esta prescrita. Ahora bien,
despachado el mandamiento, sólo le resta al ejecutado (deudor) hacer valer la
prescripción a través de la respectiva excepción y en la oportunidad que indica la ley.
No hay que olvidar que hay ciertas acciones que prescriben en menos tiempo, por
ejemplo, las acciones que emanan del cheque, las cuales prescriben en un año contados
desde la fecha del protesto.
Este artículo 442 nos pone en la situación de que: ¿puede el juez puede declarar
prescrita la acción, antes de los 3 años aludidos? Del tenor literal del artículo, el juez
no puede declarar esa prescripción y solo le resta al ejecutado oponer en la oportunidad
que corresponde la excepción. Sin embargo, hay que hacer presente que el artículo 442
señala que es posible hacer subsistir la acción ejecutiva mediante una diligencia
preparatoria de la vía ejecutiva, como son la confesión de la deuda o el reconocimiento
de la firma; en estos casos, la prescripción comienza a correr de nuevo a contar de la
fecha de la respectiva diligencia. En este caso, lo que se puede hacer subsistir es la
acción ejecutiva por una gestión preparatoria, pero no la obligación que se encuentre
prescrita, así lo dice la jurisprudencia. La prescripción de la acción ejecutiva no se
suspende a favor de ninguna persona, pero se interrumpe naturalmente cuando el
deudor reconoce la obligación (la interrupción natural va a proceder a través del
reconocimiento de la firma o la confesión de la deuda), y se interrumpe civilmente
cuando el acreedor demanda ejecutivamente.
• Facultad oficiosa del juez para declarar la prescripción.
En el juicio ejecutivo, el juez está facultado para declarar de oficio la prescripción de
la acción ejecutiva, pero se ha planteado la duda respecto si el juez tendría también
esta facultad para declarar de oficio la prescripción tratándose de los plazos de
prescripciones menores (letras de cambio, cheques, pagarés): la doctrina considera que
el artículo 442 del CPC es de aplicación restrictiva y en consecuencia el juez NO estaría
facultado para declarar de oficio la prescripción porque la ley lo establece para aquellos
títulos que prescriben en 3 años que es la regla general; y siendo esta una facultad
excepcional de los jueces hay que entenderla en forma restrictiva. Si se declara esta
prescripción, el único camino del acreedor es utilizar la acción ordinaria.
}
Es posible que el juez no haga uso de esta facultad oficiosa, siendo entonces la parte
interesada (el deudor) quien tendrá que solicitar que se declare prescrita la acción. No
obstante ser un deber de los jueces declarar la nulidad de oficio en virtud del art. 442,
la única consecuencia de que el juez no haya declarado de oficio la prescripción, es que
 39 40

la parte interesada puede reclamar por el actuar del juez utilizando el procedimiento de El cuaderno de apremio dice relación a todas las diligencias relativas al cumplimiento
queja. Por ejemplo: la obligación consta en una escritura pública y pasan los 3 años, compulsivo del título ejecutivo.
pero esa obligación se puede hacer subsistir citando al deudor a confesar la deuda; en El juicio ejecutivo, tiene otra característica muy importante y que dice relación para el
el fondo el acreedor está obteniendo un nuevo título ejecutivo. caso que no haya oposición. Si no hay oposición, en el juicio ejecutivo se omitirá la
EL JUICIO EJECUTIVO PROPIAMENTE TAL . . Se estructura en 2 cuadernos: sentencia, bastando el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir
la realización de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones
a) Cuaderno ejecutivo o principal: En él se tramita el juicio propiamente tal, es el juicio,
del procedimiento de apremio. Art. 472 (memoria)
litigio o controversia misma. En él se realiza la discusión de las partes. Contiene: 1) La
Esquema de los libros que se llevan en el juicio ejecutivo de las obligaciones de dar
demanda ejecutiva. 2) Las excepciones que puede oponer el ejecutado. 3) La prueba
Cuaderno ejecutivo Cuaderno de apremio
que se puede rendir por las partes y 4) La sentencia definitiva que dicta el juez. 1) Se inicia con la Demanda Ejecutiva. 1) Resolución: “Mandamiento de Ejec. y
b) Cuaderno de apremio: Contiene: 1) Las actuaciones necesarias para proceder al • Se debe acompañar título Embargo”. 443. Contenido:
embargo de los bienes del deudor, 2) La administración de los bienes embargados, 3) La • Petición que debe contener: - Orden de requerimiento de pago.
realización de los bienes embargados, 4) La liquidación de la deuda o crédito Y 5) El pago - Que se despache mandamiento de ejecución - Orden de Embargo.
y embargo (por $x + intereses + costas) - Depositario.
de la deuda.
- Y en definitiva que se ordene seguir adelante 2) Receptor debe: Notificar y Requerir de
Estos cuadernos se tramitan en forma separada e independiente, aun cuando el la ejecución hasta el completo pago del Pago (acto personal – problema del art. 44.
cuaderno de apremio es una consecuencia de lo que se haga en el cuaderno principal, crédito + costas Si no se puede realizar, se hace en otro
en forma tal que los recursos que puedan intentarse en uno, no retardan la marcha 2) Providencia recaída sobre el escrito de momento (desde esta fecha comienza el
demanda: “Despáchese Mandamiento de cómputo del plazo para que el ejecutado
del otro. (Art.458). Alguna incidencia tiene en el cuaderno de apremio el hecho que el
Ejecución y Embargo”. 441. Ordenará: “Crease pueda defenderse = oponer excepciones).
deudor se defienda en el cuaderno principal, porque si opone excepciones, el cuaderno el cuaderno de apremio”. 3) Embargo de bienes con o sin fuerza
de apremio queda paralizado hasta el embargo de bienes, y no puede haber realización 3) Notificación al ejecutado de: (constancia) pública. (El Embargo es la afección de los
de los bienes mientras en el cuaderno principal no se fallen las excepciones. Esto porque Dda + su proveído + requerimiento de pago. bienes a la ejecución).
las excepciones pueden liberar al deudor del pago. 4) Oposición del Ejecutado. (462-465)(472) Si se dedujeron excep. en el cuaderno
Excepciones del art. 464 CPC. Esta etapa es principal, el cuaderno de apremio
** Cuaderno de tercerías: Es posible que aparezca éste tercer cuaderno como consecuencia eventual. Si no se opone: el juicio ejecutivo quedará paralizado hasta que el juez
de que un tercero se introduce en el juicio ejecutivo e intenta hacer valer un derecho que llegaría sólo hasta
resuelva la oposición. La oposición abre la
le corresponde y que le ha sido lesionado con ocasión del juicio ejecutivo. 5) Tramitación de la oposición.
discusión.
- Res. Judicial: “Traslado al ejecutante”, para que
Los terceros son una institución de carácter general y que procedía en todo tipo de dentro de 4 días exponga lo que juzgue oportuno. 4) Retiro de especies embargadas con o sin
juicios. Sin embargo, tratándose del juico ejecutivo la intervención de los terceros está Plazo único + desistimiento (3 puntos) fuerza pública.
- Esta res. se notifica por el Estado Diario. 5) Realización de bienes embargados con
limitada, así, sólo pueden hacer valer: 1. tercería de dominio, 2. tercería de posesión 3. - Respuesta del ejecutante a las excepciones. todos sus procedimientos.
tercería de prelación, 4. tercería de pago, y 5. eventualmente otros derechos que - Estudio de admisibilidad del tribunal: 6) Liquidación de la deuda (actualización de la
pueden hacerse valer como tercería. Por ejemplo, puede aparecer un tercero que • Inadmisible (S. Interlocutoria de 1° clase): deuda a la fecha del pago)
alegue que los bienes embargados no son del deudor, sino que le pertenecen en - Res. Que Cita a las partes a oír sentencia 7) Pago de la deuda al ejecutante.
- Sentencia definitiva
dominio a él. Las tercerías se tramitan en cuadernos separados y tienen una
• Admisible (S. Interlocutoria de 2° clase): Si no se dedujeron excepciones (472)
tramitación independiente del juicio ejecutivo, aun cuando inciden en él. Si hay Hechos S.P.C: Cumplimiento sentencia de Remate (510-511)
- Res. que recibe la causa a prueba. Cumplimiento sentencia de Pago (512)
En el procedimiento ejecutivo no existe la etapa del llamado obligatorio a conciliación, En esta se declara la admisibilidad
ya que existe prohibición expresa al respecto. Se notifica por cédula.
El cuaderno principal representa el juicio ejecutivo en sí mismo, se inicia siempre con Término Probatorio: 10 días, prorrogables a
la interposición de la Demanda Ejecutiva, en él va todo lo relativo a la controversia de petición del acreedor por 10 días más. Sin
perjuicio de los términos especiales.
la obligatoriedad o no del título ejecutivo.
- Observaciones a la Prueba: 6 días.
El juicio ejecutivo siempre se inicia con la demanda ejecutiva, las GPVE no suplen a la - Res. que cita a las partes a oír sentencia.
demanda. Se notifica por el estado diario.
 41
10 días para dictar la sentencia definitiva.
Eventualmente se puede decretar MMR.
Si no hay Hechos S.P.C:
- Res. Que Cita a las partes a oír sentencia
- Sentencia definitiva
6) Sentencia Definitiva.
- Se notifica por cédula
- Puede ser: a) Condenatoria: De pago o De
remate. b) Absolutoria (alzamiento embargo
• Tramitación en el cuaderno ejecutivo: El cuaderno principal puede iniciarse a través de:
1) la demanda ejecutiva o 2) de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva.
Todas las GPVE° que hemos aludido anteriormente, tienen por finalidad obtener un
título ejecutivo del cual carece el acreedor, o bien, perfeccionar un título ejecutivo para
que tenga fuerza ejecutiva.
Cualquiera de estos medios nos permitirá iniciar la demanda ejecutiva.
Las gestiones preparatorias, en cuanto a su naturaleza, son contenciosas civiles, y
tienen esta índole dado que le sirven de antecedente y preparación al Juicio Ejecutivo
que se puede iniciar con posterioridad; y de ello se derivan ciertas consecuencias:
El escrito por el cual se pide una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, en caso de
que deba conocerlo un tribunal en cuya comuna hay una Corte de Apelaciones, deberá
cumplir los requisitos propios para determinar el tribunal competente. Existiendo
asiento de Corte, en consecuencia, hay que llevar esa preparación de la vía ejecutiva a
distribución, para que el Presidente de la Corte designe el tribunal competente.
Si no hay asiento de Corte, será el juzgado de turno quien conocerá del asunto.
A las gestiones preparatorias se les aplican las mismas disposiciones del Juicio
Ejecutivo, en cuanto a la naturaleza de la gestión preparatoria lo permita; por ejemplo,
todo lo relativo al recurso de apelación que se establece para el Juicio Ejecutivo, va a
tener aplicación en la gestión preparatoria.
El mandato judicial conferido para la gestión preparatoria, se mantiene para el Juicio
Ejecutivo posterior en caso de que las gestiones tengan éxito. De modo que el juicio
ejecutivo posterior no necesita ser realizado por el acreedor mismo, sino que, aquel
Sin embargo, no es tan cierto lo que se dice en cuanto a la derogación del 1377, porque
mandatario que se constituyó en la gestión preparatoria queda en condición de
para determinar la aplicación de esta norma del Código Civil, hay que distinguir:
comparecer en representación de su mandante para iniciar la demanda ejecutiva. Por
consiguiente, esta gestión preparatoria, en la cual se designa el tribunal, también
permite, tal como lo prescribe el COT, que la demanda ejecutiva posterior se inicie ante
el tribunal que conoció de la gestión preparatoria, y no hay necesidad de recurrir a
Un aspecto de interés que puede presentarse es la situación que contempla el art. 1377
cc: “Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero
los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días
después de la notificación judicial de sus títulos”. Lo que se prescribe en este artículo
también puede importar una gestión preparatoria de la vía ejecutiva.
42
una nueva distribución. Se mantiene la competencia del Tribunal que conoció de la
gestión preparatoria.
Los herederos no se libran de las obligaciones que contrajo su causante, y los títulos
ejecutivos que tenían esa calidad en contra del causante, van a mantener ese carácter
pese a su muerte, en las condiciones que indica el art. 1377 cc, es decir, se es necesario
notificar a sus herederos y, transcurridos 8 días desde la notificación, los títulos
ejecutivos adquieren fuerza ejecutiva contra los herederos. El título Ejecutivo -per sé-
ya tenía fuerza ejecutiva, sin embargo, murió el causante y, por tanto, esa fuerza quedó
perdida, pero latente, no pudiendo hacerse valer mientras no se cumpla con la exigencia
recién nombrada.
Este art. 1377 aparece, en cierta medida, modificado por el art. 5 del CPC: “Si durante
el juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma, quedará suspenso por este
hecho el procedimiento…”. Entonces, si la parte estaba obrando por sí misma en el juicio
y fallece durante su curso, se va a suspenderse por esa circunstancia el procedimiento.
En consecuencia, este artículo es contradictorio con el Art. 1377.
Ahora, se debe considerar lo que prescribe el artículo final del CPC, que nos indica que
la derogación de las leyes preexistentes al 1° de Marzo de 1903, sobre las materias de
que trata el presente Código, se rige por el siguiente artículo final del Código de
Procedimiento Civil aprobado por la Ley N° 1.552, de 28 de Agosto de 1902: "Desde la
vigencia de este Código quedarán derogadas todas las leyes preexistentes sobre las
materias que en él se tratan, aun en la parte que no le sean contrarias, salvo que ellas
se refieran a los tribunales especiales no regidos por la Ley de 15 de Octubre de 1875”…
“Sin embargo, los Códigos Civil, de Comercio y de Minería, la Ley de Organización y
Atribuciones de los Tribunales y las leyes que los hayan complementado o modificado,
sólo se entenderán derogados en lo que sean contrarios a las disposiciones de este
Código". En consecuencia, todas las disposiciones de dichos códigos que sean contrarias
al cpc, quedaron derogadas; de modo que el art. 1377 del cc sería derogado por este
artículo final.
Si el deudor fallece antes de iniciarse la ejecución, como el art. 5 del CPC no contempla
esa posibilidad, rige en su totalidad el art. 1377. Habrá que hacer una gestión
preparatoria en cuanto requerir la notificación de los herederos.
Si el deudor fallece durante el Juicio Ejecutivo, hay que hacer un nuevo subdistingo:
- Si el deudor litigaba personalmente: se aplica el art. 5 cpc: quedará suspenso por
este hecho el procedimiento
- Si no litigaba personalmente, es decir, tenía constituido apoderado, rige el art.
1377 del cc; porque el art. 5 cpc no contempla esa situación, sólo se refiere al
litigante que lo hace en forma personal.
 43
• La demanda ejecutiva:
La demanda con la que se iniciará el Juicio Ejecutivo, debe ir aparejada con el título
ejecutivo que se invoca y que le sirve de fundamento.
Requisitos que debe cumplir la demanda ejecutiva:
1. Estos requisitos son los generales que se contemplan en el art. 254 cpc para la
demanda en el juicio ordinario de mayor cuantía, que será necesario adaptar a la
acción ejecutiva, considerando la naturaleza de ella.
2. También debe cumplir con los requisitos comunes a todo escrito.
3. Donde sí hay una variación, es en la parte petitoria. El ejecutante solicitará que:
a) Que se ordene despachar mandamiento de ejecución y embargo contra el
deudor por la suma que corresponda más los intereses y costas” (significa que se
le pide al juez que dicte una resolución que se denomina “Mandamiento de
Ejecución y Embargo”, y en virtud de la cual se puede requerir de pago al deudor).
En el juicio ejecutivo puede suceder que la demanda esté notificada pero que no
se ha requerido de pago, esta petición se materializa en el cuaderno de apremio.
b) La segunda petición: “ordene seguir adelante con la ejecución hasta el pago
completo de la deuda, con costas” se formula por cuanto el ejecutado puede
deducir excepciones a la demanda ejecutiva, caso en que el cuaderno de apremio
se suspende y no se podría rematar los bienes embargados, es decir, se pueden
embargar los bienes, pero no pueden rematarse ni realizarlos. Esta petición se
materializa en el cuaderno principal. En otras palabras, esta petición tiene sentido
cuando se oponen excepciones, porque en este caso se produce la paralización
del proceso en el cuaderno de apremio, si trabó el embargo de bienes, tales bienes
no se pueden realizar porque hay excepciones opuestas. Si el cuaderno de
apremio continúa depende de lo que se resuelva respecto de las excepciones,
continúa el cuaderno de apremio si la sentencia que resuelve las excepciones es
condenatoria, lo que significa que se rechazan las excepciones.
4. Se debe acompañar, necesariamente, el título ejecutivo en que se funda la petición.
5. Si se reclama una especie o cuerpo cierto que exista en poder del deudor, deberá
indicarse en la demanda.
6. Si se trata de una cantidad líquida de dinero, se indicará la cantidad que se solicita
sea cubierta por el deudor.
Menciones que puede contener la demanda ejecutiva. El acreedor puede:
1. Señalar ciertos bienes del deudor sobre los cuales deba recaer el embargo que se
trabe. Si no los menciona, no hay vicio, no hay irregularidad.
2. Designar un depositario previsional de los bienes que se embarguen al ejecutado.
Recordemos que en el cuaderno de apremio se comprende la administración de los
bienes que se embarguen.
• En relación al emplazamiento al ejecutado, los elementos que lo componen: 1)
Notificación legal de la demanda ejecutiva y su resolución, es decir, el “despáchese” más
44
el requerimiento de pago. 2) Transcurso del plazo que tiene el deudor para deducir su
oposición a la ejecución.
• Tribunal Competente
La regla general es que el tribunal competente será el del domicilio del ejecutado, salvo
que en el título ejecutivo las partes hayan designado uno diferente.
Si hubo gestiones preparatorias por vía ejecutiva estas se pueden haber tramitado ante
un tribunal relativamente incompetente, si eventualmente se presenta la demanda ante
el mismo juez que conoció de las gestiones preparatorias, el ejecutado puede demandar
la incompetencia del tribunal, porque tales gestiones no constituyen prórroga de la
competencia. Sin embargo, si el tribunal que conoció las gestiones preparatorias era
relativamente competente, será también el competente para conocer de la demanda
ejecutiva, siendo una excepción a las reglas de distribución de causas.
• Actitud del tribunal a la presentación de la demanda ejecutiva
Si la demanda cumple con todos los requisitos que hemos señalado, el tribunal:
1. Antes de proveerla (antes de dictar alguna resolución recaída en ella) va a
examinar el título que se acompañe y verá si reúne los requisitos para atribuirle
la fuerza ejecutiva que le da el ejecutante. Luego,
2. Proveerá la demanda, decretándolo, por medio de la dictación de una resolución
que recaerá sobre el escrito de demanda ejecutiva:
a. Tenerse por interpuesta la demanda ejecutiva y,
b. Ordenará despachar el mandamiento de ejecución y embargo. Esta
resolución que dispone que se despache el mandamiento de ejecución y
embargo sería una sentencia Interlocutoria.
3. Ordenará: “créase el cuaderno de apremio”. La dictación de la providencia
recaída sobre la demanda ejecutiva, da entonces, origen al cuaderno de
apremio.
4. Determinará el RIT o RUC, por ser la primera resolución en el juicio
El Tribunal que da curso a la ejecución proveyendo la demanda, mediante la dictación de la
resolución pertinente, no hace un pronunciamiento inmediato sobre el fondo del asunto. El
juez sólo declara que el título ejecutivo tiene la fuerza que le atribuye la ley.
Esta resolución va a decir más o menos:
“A lo principal: despáchese.” o “por interpuesta la demanda ejecutiva, despáchese
mandamiento de ejecución y embargo”
“Al primero, segundo, tercero y cuarto otrosíes: téngase presente”.
Como es la primera resolución que recae en el asunto, se indica: el RIT (Rol de Ingreso al
Tribunal) y, si se está conociendo en un tribunal asiento de Corte, irá el RUC (Rol Único de
Causa).
 45
Al decir esto estará accediendo a lo que se pidió en la demanda ejecutiva. Significando
la creación del cuaderno de apremio. Por ello es que el juez, cuando conoce de la
demanda, ordenará: “créase el cuaderno de apremio”. (En toda demanda, al igual que
en el juicio ordinario, hay peticiones principales y accesorias, que se contienen en
distintos otrosíes u apartados; por ejemplo, en esos otrosíes se acompaña el título
ejecutivo, se constituye abogado patrocinante y mandatario, se puede designar un
depositario provisional, etc.). El juicio ejecutivo sin este cuaderno de apremio no sirve
de nada, pierde todo su carácter, por tanto, el cuaderno de apremio reviste igual interés
que el cuaderno principal.
El cuaderno principal nos interesa porque una vez que el deudor ha sido requerido de
pago en el cuaderno de apremio, de la fecha de ese requerimiento le nace al ejecutado
la posibilidad de defenderse formulando las excepciones que contempla la ley en forma
limitativa en el Art. 464.
Si no reúne las condiciones necesarias, el tribunal denegará la ejecución; sobre todo en
la facultad oficiosa vinculada a la prescripción de la acción ejecutiva (más de 3 años), a
menos que se haya renovado a través de las gestiones preparatorias, como el
reconocimiento de firma o la confesión de deuda.
La resolución que dicta el tribunal que conoce de la demanda ejecutiva, se hace sin: 1)
audiencia, ni 2) notificación del demandado, aun cuando el deudor se haya apersonado al
juicio. Por ejemplo, supongamos que el deudor haya sido objeto de una gestión
preparatoria y crea que ello lo autoriza para incorporarse al juicio ejecutivo que se inicia;
pero la ley no le reconoce ese derecho; no puede ser un obstáculo para que el tribunal
decrete tener por interpuesta la demanda ejecutiva y ordenar despachar el mandamiento
de ejecución y embargo. Todo lo que pueda hacer el ejecutado en esas condiciones va a
ser a título informativo para el tribunal. No impedirá que el juicio ejecutivo se inicie y siga
su procedimiento regular.
El posible que el Tribunal que conoce de la demanda ejecutiva deniegue la ejecución,
por la razón que acabamos de indicar, o bien, ordene despachar el mandamiento. ¿Es
factible recurrir en contra de esas resoluciones?
1. Si se despacha mandamiento de ejecución, hay quienes estiman que el recurso de
apelación que pueda formular el ejecutado es improcedente, porque a través de la
interposición de ese recurso el ejecutado entorpece la tramitación del Juicio
Ejecutivo, y recién manifestamos que el ejecutado no tiene ninguna posibilidad de
efectuarlo en esa etapa. Esto porque se sostiene que todas esas actividades que
podría ejecutar el ejecutado son propias de algunas de las excepciones que el deudor
puede oponer al ejecutante, y por consiguiente esta etapa no es el momento para
formular la apelación.
2. Pese a que podríamos tener razón en negarle la intervención al deudor en este
momento, hay quienes estiman que sí podría el ejecutado intervenir en esta
46
gestión y apelar de la resolución que ordena despachar mandamiento de ejecución;
se basan para ello en el Art. 187 del CPC que abre el Recurso de apelación: “Son
apelables todas las sentencias definitivas y las interlocutorias, salvo en los casos en
que la ley deniegue expresamente este recurso.” Este artículo no distingue, sino que
señala que es posible apelar de toda sentencia definitiva o interlocutoria de
primera instancia.
Ahora, si el juez deniega la ejecución, evidentemente que el ejecutante podrá
recurrir en contra de esa resolución, que tiene el carácter de una sentencia
interlocutoria de aquellas que ponen fin al juicio o hacen imposible su continuación.
Al denegar el despacho del mandamiento de ejecución, se imposibilita la
continuación del juicio ejecutivo, de ahí que no sólo se puede: 1) apelar, sino que
también se puede 2) recurrir de casación.
• Sobre el mandamiento de ejecución y embargo: (cuaderno de apremio). Se inicia con
un epígrafe, por ejemplo: “mandamiento” o “mandamiento de ejecución y embargo”
(depende de la costumbre, de la tradición de cada tribunal, colocarle un epígrafe más o
menos completo).
Contenido del mandamiento: Hay que estarse al art. 443 cpc. Ejemplo: “Requiérase por
un ministro de fe a don Manuel Arnifo Carcamo ó, a quien sus derechos represente, para
que en el acto de su requerimiento pague a…No verificado el pago en el acto de su
requerimiento…Se designa depositario provisional, bajo la responsabilidad del
ejecutante, a don Nelson Bustamante”. (El hecho de que el deudor pague en ese acto
no lo libera de: 1) los intereses, 2) los reajustes, ni 3) de las costas de la causa; pues el
pago debe ser completo. En la liquidación se determinarán los intereses, los reajustes y
multas; por lo que el deudor tendrá que completar el pago depositando el valor en el
tribunal). Vimos que el mandamiento contiene menciones que debían contenerse y
otras que podían contenerse.
Notificación de la demanda y el requerimiento de pago.
El requerimiento de pago es el acto de comunicación que hay que hacer respecto de la
persona del ejecutado. La notificación debe hacerse a través del receptor judicial, quien
debe además requerirlo de pago. Sin el requerimiento de pago, el procedimiento
ejecutivo no puede seguir avanzando. La ley establece la forma en que se notifica el
requerimiento de pago al deudor. hay diversas maneras. (443):
a) Notificación Personal. Si se trata de la primera notificación que se efectúa en el juicio
ejecutivo, significa entregarle personalmente al ejecutado, copia íntegra de: 1) la
demanda ejecutiva, 2) de la resolución recaída sobre la demanda ejecutiva y 3) del
mandamiento de ejecución y embargo. El receptor judicial junto con notificar al
ejecutado y requerirlo de pago, deberá hacerle presente en ese mismo acto, el plazo
que la ley le otorga para deducir oposición y debe dejarse constancia de la diligencia
que se practica (Art. 462 inciso 2° del CPC). El plazo para deducir oposición empieza a
 47
correr desde la fecha del requerimiento de pago, la notificación personal se puede hacer
en cualquier lugar de libre acceso público, y el artículo 41 agrega que en los juicios
ejecutivos no podrá notificarse el requerimiento de pago en público:
En este caso el ministro de fe tendrá que dejarlo citado a su oficina para requerirlo de
pago posteriormente: fijando día y hora para tal efecto. Si no concurre a su despacho,
se entiende que ya se requirió de pago y se procederá sin más trámite al embargo. De
la práctica de esta notificación deberá dejarse constancia en el proceso. En el cuaderno
principal se deja constancia de la notificación de la demanda y de su proveído.
b) Notificación practicada de acuerdo al artículo 44 del CPC, o notificación realizada en
lugar de libre acceso público. Situación en que no es posible requerirlo de pago en
público. En estos casos, habrá diferencias entre la notificación y el requerimiento de
pago, pues en estos se le citará a una audiencia con el efecto de requerirlo de pago y si
no concurre se entenderá legalmente requerido de pago por no haberse presentado al
tribunal. Si se notifica por el art. 44, se le debe citar a una audiencia porque si no está
presente, no se podría requerir de pago por ser ella personal.
Es posible que el deudor hubiese sido notificado personalmente o de acuerdo
con el 44 en una gestión anterior a la ejecución, y por ende anterior al
requerimiento, como es el caso de las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva,
que fue necesario notificarlas personalmente al deudor, ya sea para el
reconocimiento de firma o de deuda. Entonces, cuando el ejecutado ha sido
notificado personalmente o por el 44, para una gestión anterior al requerimiento,
este se va a realizar conforme a lo que se establece en los artículos 48 a 53; en
otras palabras, lo vamos a requerir de pago por cédula o por el estado diario, art.
443 N°1 inc. 2: “…Cuando el deudor haya sido notificado personalmente o con
arreglo al artículo 44 para otra gestión anterior al requerimiento, se procederá a
éste y a los demás trámites del juicio, en conformidad a lo establecido en los
artículos 48 a 53. La designación del domicilio, exigida por el artículo 49, deberá
• Defensa del ejecutado: (cuaderno ejecutivo)
hacerse en tal caso por el deudor dentro de los dos días subsiguientes a la
notificación, o en su primera gestión si alguna hace antes de vencido este plazo…;”
Si el requerimiento se hace al deudor dentro del territorio de la república, se le debe
hacer saber cuál es el plazo que tiene para deducir oposición, y de esta noticia que se le
proporciona, se va a dejar constancia en el atestado que levante el ministro de fe;
porque de toda esta diligencia se debe dejar constancia en el expediente, en este caso,
en el cuaderno de apremio. Si el ministro de fe omite proporcionar el aviso acerca del
plazo que tiene el deudor para formular oposición, no se invalida el requerimiento,
pero hace responsable al ministro de fe de los posibles perjuicios que puedan derivarse
de su omisión; así lo señala el art. 462 inc. 2: “…Si el requerimiento se verifica dentro de
la República, el ministro de fe hará saber al deudor, en el mismo acto, el término que la
ley concede para deducir la oposición y dejará testimonio de este aviso en la diligencia.
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La omisión del ministro de fe le hará responsable de los perjuicios que puedan resultar,
pero no invalidará el requerimiento.”
Si el deudor que ha sido requerido en estas condiciones no paga, se procederá a trabar
embargo sobre bienes suficientes del mismo para cubrir la deuda, intereses, costas y
reajustes; así lo indica el numerando segundo.
2° “La de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con
sus intereses y las costas, si no paga en el acto; y”
¿Qué entendemos por bienes suficientes? Hay toda una literatura sobre el particular.
3° “La designación de un depositario provisional que deberá recaer en la persona
que, bajo su responsabilidad, designe el acreedor o en persona de reconocida
honorabilidad y solvencia, si el acreedor no la ha indicado. El acreedor podrá designar
como depositario al mismo deudor o pedir que no se designe depositario”.
Este numerando se refiere a la designación de un depositario provisional, que puede
proponer el depositante en su escrito de demanda, o bien, simplemente prescindir de
ese depositario, o incluso puede desempeñar las funciones de tal el propio deudor.
El inciso final de este 443, contiene lo relativo al uso de la fuerza pública que el tribunal
puede decretar para llevar a efecto esta diligencia, agregando que debe existir un
fundado temor de que el mandamiento sea desobedecido.
En los hechos, el tribunal nunca va a ordenar el uso de la fuerza pública de inmediato,
aunque parece obvio que normalmente el deudor va a oponerse a la traba del embargo
en el momento mismo del requerimiento de pago del ministro de fe, es ahí entonces
que el receptor se limita a dejar constancia que no pudo realizar el embargo porque se
opuso el ejecutado, y se tendrá que pedir el auxilio para la fuerza pública.
El ejecutado puede defenderse en el juicio ejecutivo, por ello es que aquella constancia
fehaciente que se atribuye al título ejecutivo a la larga no es tal, pues si así fuera
tendríamos que prescindir de toda intervención del ejecutado.
El ejecutado se va a defender oponiendo las excepciones que le permite el art. 464. La
enumeración que hace este artículo es taxativa, pero al mismo tiempo genérica, porque
algunos de sus numerandos son genéricos, así sucede como, por ejemplo, con su
numerando 7º, que señala: “La falta de alguno de los requisitos o condiciones
establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea
absolutamente, sea con relación al demandado;”. Ejemplo: se puede alegar que el título
no tiene fuerza ejecutiva porque no se pagó los impuestos que señala la ley de timbres
y estampillas.
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Plazo para oponer excepciones: El ejecutado tiene un plazo legal y fatal para oponer
excepciones, que comienza a correr desde el día del requerimiento de pago. Para
precisar el plazo hay que distinguir:
1) Si el deudor es requerido de pago en el lugar de asiento del tribunal donde se sigue
el juicio: tiene el término de 4 días útiles para oponerse a la ejecución (459 inc. 1).
2) Si el deudor es requerido de pago dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de
la comuna en que tiene su asiento el tribunal, el ejecutado tiene ocho días para
formular excepciones (art. 459 inciso 2º).
3) Si el deudor es requerido de pago en un territorio jurisdiccional de otro tribunal, hay
que subdistinguir:
- Si la oposición la formula el ejecutado ante el tribunal exhortante, el plazo es
de .8 días + el aumento de la tabla de emplazamiento del art. 259.
- Si la oposición la formula el ejecutado ante el tribunal exhortado, el plazo será
de .4 u 8 días, según donde sea requerido de pago .
4) Si el requerimiento al ejecutado se verifica fuera del territorio de la república, el
plazo será de .8 días + el aumento que indique la tabla de emplazamiento.
En estos plazos el ejecutado debe hacer valer todas las excepciones, incluyendo las que
se mencionan en el art. 310, que permite dentro de la tramitación del juicio ordinario
hacer valer en segunda instancia las excepciones de transacción, prescripción, cosa
juzgada y pago efectivo de la deuda; esas excepciones no pueden hacerse valer en juicio
ejecutivo en segunda instancia, tienen que hacerse valer en primera. Ósea, no se aplica
el art. 310 en el juicio ejecutivo y en el plazo señalado.
Forma que debe investir la oposición del ejecutado:
1. La oposición del ejecutado se debe formular por escrito. No hay oposiciones orales o
verbales.
2. En mismo escrito el ejecutado debe hacer valer todas sus excepciones conjuntamente,
no puede hacerlo en forma separada. Vale decir, se conjugan tanto las excepciones
dilatorias como las perentorias. No hay la diversidad que se observa en el
procedimiento ordinario, donde se oponían en primer término las dilatorias, y después
de ser resueltas éstas podría el demandado oponer las perentorias. Si no se opuso en
ese momento las excepciones, las que se hagan valer posteriormente no serán
consideradas por el tribunal. Aquí opera el principio de preclusión por consumación.
3. El ejecutado, además de oponer estas excepciones conjuntamente, debe hacerlo
expresando con claridad y precisión los hechos en que las funda. Si no están
manifestadas en esta forma, ellas serán declaradas inadmisibles por el tribunal.
4. Debe también en el mismo escrito, expresar los medios de pruebas de los cuales se
valdrá para acreditar las excepciones que se están oponiendo. Según lo que ha
dictaminado la jurisprudencia, no es necesario que entre a señalar uno por uno los
medios de prueba de los cuales piensa valerse, basta con que haga una referencia de
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carácter genérica para dar por cumplido el propósito de la ley. (Art. 465). Ejemplo: “me
valdré de todos los medios de prueba que señala la ley”.
La única excepción en que se permite que el tribunal emita un pronunciamiento desde
luego, es la de incompetencia (Incluso si el tribunal no es tan diligente, dirá que también
la de incompetencia se deja para definitiva). Todas las demás se reservan para la
sentencia definitiva. Aquí no rige el principio de economía procesal, porque las
dilatorias se fallan en la sentencia definitiva, de modo que habrá que tramitar todo el
juicio ejecutivo y sólo al final de éste el tribunal va a resolver si se acogen o no,
quedando sin merito todo lo realizado, si se acogen.
Puede pensarse en un problema con la prueba de testigos. Si siguiéramos el tenor del
art. 465 ¿sería necesario que la prueba testifical implicara que el ejecutado tuviese que
incluir e individualizar a los testigos de que piensa valerse? Se ha estimado por los
tribunales que no debe procederse así y que basta presentar la lista de testigos dentro
del plazo que veremos en su momento, es decir, dentro de los 5 días del probatorio, de
acuerdo al art. 469, en relación con el art. 320 cpc.
• Excepciones del art. 464. De las excepciones contenidas en el art. 464 Código de
Procedimiento Civil, las 4 primeras comprenden excepciones dilatorias o artículos de
no contestar. Presentado el escrito de excepciones, el tribunal debe proveerlo,
confiriendo traslado de lo que en él se expresa al ejecutante, y éste tiene 4 días fatales
para exponer lo que juzgue conveniente, oportuno, para sus derechos. Su símil en el
juicio ordinario, sería un escrito de réplica.
Artículo 464: “La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en
alguna de las excepciones siguientes:
1. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda:
Esta incompetencia comprende tanto la relativa como la absoluta, y debe tenerse en
consideración lo que se expresa en el art. 465 inc. 2, acerca de que el hecho de intervenir
en las gestiones preparatorias por parte del deudor, no importa una prórroga de
competencia, de manera que su comparecencia en tales gestiones, simplemente es para
cumplir el trámite que se previene para ellas, pero no importa una prórroga de
competencia por parte de ese deudor.
Recordemos que la incompetencia absoluta debe ser declarada de oficio por el Tribunal
y si no lo hace, podrá ser alegada por el demandado.
2. La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del
que comparezca en su nombre
Es la misma excepción dilatoria que se contiene en el art. 303 nº2. Hay que tener en
consideración que este numerando, tanto en el juicio ordinario como en el ejecutivo,
comprende 3 excepciones distintas, no una sola: 1) Falta de capacidad del demandante,
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2) Falta de personería y 3)Falta de representación legal del que comparece en nombre
del demandante o ejecutante.
El problema que se presenta aquí, es similar al que vimos cuando estudiamos esta
excepción en el juicio ordinario: ¿En el Juicio Ejecutivo el ejecutado puede oponer su
propia falta de capacidad?. Si observamos el numerando 2º, nos habla de la falta de
capacidad exclusivamente del demandante, de manera que el ejecutado no puede
aducir su propia incapacidad. Y si realmente el ejecutado carece de esta capacidad
necesaria para comparecer, y si le cerramos la posibilidad de que frente al texto de este
artículo no puede hacer valer su incapacidad ¿lo vamos a dejar en la indefensión? No es
así, recurrimos a otro de los numerandos, al 7º; allí tendrá que asilarse el ejecutado
para aducir que no tiene la capacidad necesaria para comparecer en juicio, porque
este dice: “La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes”.
Se presenta otra dificultad: ¿El mandatario designado en un juicio ordinario anterior
tiene poder suficiente para actuar en un Juicio Ejecutivo posterior, y en el cual se pida
el cumplimiento de la sentencia que se dictó en el Juicio ordinario?. La respuesta que
han dado los tribunales, es que sí tienen poder suficiente. Se asilan en el art. 7, donde
se establece: “El poder para litigar se entenderá conferido para todo el juicio en que se
presente, y aun cuando no exprese las facultades que se conceden, autorizará al
procurador para tomar parte, del mismo modo que podría hacerlo el poderdante, en
todos los trámites e incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía de
reconvención se promuevan, hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva…”.
Al tenor de este artículo, ese mandatario está habilitado para proseguir, él mismo, el
cumplimiento de la ejecución de la sentencia definitiva.
3. La litis-pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen
haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención;
Esta litis pendencia es similar a la que hemos visto en el juicio ordinario. La diferencia
radica en que el juicio que autoriza oponer la litis pendencia, tiene que haber sido
iniciado por el acreedor, ya sea por vía de demanda o de reconvención.
Sabemos que la litis pendencia significa que concurra la triple identidad legal, es decir,
haber iniciado un juicio entre las mismas partes jurídicamente hablando, en que se pide
la misma cosa y se funda en la misma causa. De manera que, si se dan esas condiciones
y el juicio lo inició este acreedor, va a operar la litis pendencia.
4. La ineptitud de libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la
demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254;
Estaremos en presencia de una demanda inepta, cuando le falta: a) alguno de los
requisitos del art. 254 y b) agreguemos también todas las exigencias comunes a todo
escrito que conlleva una demanda, que vimos en su oportunidad. No rige acá la facultad
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oficiosa que se le da al juez para repeler “ab initio” una demanda por faltar los 3
primeros requisitos, habrá que incluirla en el numerando 7º de este artículo.
Todas estas exigencias del art. 254, más los requisitos comunes a todo escrito, deben
estar contenidos en la demanda que se presenta y que es proveída por el tribunal,
porque una vez que esa demanda ha sido notificada y ha sido requerido de pago el
deudor, no hay posibilidad de subsanar esos vicios que pudieron haberse cometido en
la demanda, lo impedirá la relación procesal que se ha formado a raíz del
requerimiento de pago, con esto entendemos: 1) trabada la litis y 2) ha quedado fijada
la cuestión que se debate entre las partes.
Hay un problema que se puede suscitar y que, de hecho, se ha presentado en la práctica:
Si en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva se ha realizado la individualización de
las partes, ¿será necesario volver a realizar esa individualización cuando se inicia
posteriormente la ejecución?
Hay quienes estiman que no es necesario, porque la gestión preparatoria se
entiende formar parte del juicio ejecutivo posterior; en conclusión, no es necesario,
pues sería inoficioso, sería un agregado más que no tiene razón de ser.
Otros, por el contrario, consideran que sí es necesario proceder nuevamente a la
individualización de las partes en el escrito de demanda ejecutiva, porque es allí
donde se requiere que se cumplan los requisitos del art. 254, no con antelación
donde no hay juicio; sino que aquí si inicia el juicio y por ende es preciso, en este
instante, cumplir con esta obligación.
Es aconsejable, de todos modos, individualizar a las partes nuevamente en el
escrito de demanda.
Cabe también agregar que, si el tribunal acepta esta excepción de ineptitud del libelo
en la sentencia definitiva, la ley le permite que se abstenga de pronunciarse sobre
otras excepciones que pudieron hacerse valer y que se refieren al fondo del pleito. De
manera que, hay un orden de prelación, Si el juez acoge esta excepción no tiene para
qué entrar al examen del fondo. Prevalece primero la forma; en consecuencia, si la
demanda es inepta no necesitaremos un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
5. El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza;
El beneficio de excusión es el derecho que tiene el fiador para exigir que antes de
proceder en su contra, se persiga la deuda en bienes del deudor principal. En lo que
respecta a la extinción o caducidad de la fianza, opera por alguno de los medios que
indica el Código Civil en los artículos 2381 y siguientes. De manera que, para saber cómo
operan la fianza y caducidad, hay que estarse a las disposiciones del Código Civil.
6. La falsedad del título;
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Un título es falso cuando no es auténtico, en otras palabras, cuando no ha sido
realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en ese título se
expresa. (Art. 17 cc). Puede decirse que un título es falso cuando ha existido:
suplantación de personas o cuando en el documento se ha hecho adulteraciones a su
contenido. Nada tiene que ver la falsedad de un instrumento con la nulidad del mismo
o con la nulidad de la obligación que puede contenerse en él.
7. La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para
que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al
demandado;
Procederá esta excepción cada vez que falte alguno de los requisitos para que proceda
la acción ejecutiva, sea porque: 1) el título no reúne todas las exigencias legales para
que se le considere su carácter de ejecutivo o 2) porque la deuda no es líquida o 3)
porque la deuda no es actualmente exigible. Recordemos que un título pierde su
carácter de ejecutivo por el no pago de los tributos a que pueda estar afecto. No será
tampoco actualmente exigible si está sujeto a plazo o condición.
Del tenor del nº7 aparece que esta excepción, la insuficiencia del título, puede ser
absoluta, cuando, por ejemplo, la ejecución se funda en una sentencia definitiva o
interlocutoria que no esté firme; o puede ser relativa, cuando sólo va a afectar a la
persona del demandado, como podría suceder si se pretende hacer valer una sentencia
definitiva o interlocutoria firme en contra de una persona que no ha sido parte en el
juicio en el cual se dictó la sentencia.
8. El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2° y 3° del artículo 438;
A la avaluación de los números 2º y 3º, es a la que se alude en esta excepción del
numerando 8º. Recordemos que el exceso de avaluó también pudo ser objetado en la
gestión preparatoria, porque el tribunal designa el perito, y las partes, tanto el acreedor
como el deudor, tienen derecho a objetar la avaluación que se hiciese por ese perito,
sea para aumentarla o disminuirla. Sin perjuicio de que si se hizo o no uso de aquella
facultad, acá se permite al ejecutado alegar el exceso de avalúo. Aquí sólo se puede
alegar el exceso, no la disminución, porque el exceso, es el que perjudica al ejecutado.
9. El pago de la deuda;
10. La remisión de la misma;
11. La concesión de esperas o la prórroga del plazo;
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Habitualmente el ejecutado se defiende aduciendo que el ejecutante le ha concedido
plazo para pagar la deuda. El Tribunal frente a esta excepción, la va a declarar admisible,
y no va a poder continuar el Juicio Ejecutivo sino una vez que la sentencia definitiva se
pronuncie sobre si realmente hubo o no concesión de plazo. De manera que basta la
mera aserción del ejecutado de que está gozando de un plazo para que el juicio
ejecutivo tenga una tramitación más prolongada para demostrar si existió o no la
prórroga de plazo. También podemos encontrar esta excepción con el nombre de
“quitas” o “esperas”.
Todos estos son modos de extinguir obligaciones que estudiamos en el Derecho Civil,
de manera que si se alegan tendrán que fundarse en los preceptos de orden civil.
Respecto a la pérdida de la cosa debida, ésta debe ser fortuita y se producirá cuando
el cuerpo cierto que se debe perece, sea porque: 1) se destruye, sea porque 2) deja de
estar en el comercio, sea porque 3) desaparece y se ignora si existe.
16.
12. La transacción;
novación;
13. La compensación;
14.
17. La
La nulidad de lade
prescripción obligación;
la deuda o sólo de la acción ejecutiva; y
15. La pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX,
Libro IV del Código Civil;
Está contenida en el art. 2446 del Código Civil.
Sea la prescripción de la obligación o de la acción ejecutiva. Vimos que la prescripción
de la acción ejecutiva, el juez debería declararla cuando se presenta la demanda
ejecutiva, al examinar el título. La acción ejecutiva prescribe en 3 años contados desde
que la obligación se hizo exigible, sin perjuicio de la posibilidad de renovarla a través de
la gestión preparatoria de reconocimiento de firma o de confesión de deuda.
• Admisibilidad de las excepciones (bastanteo de las excepciones):
Vencido este plazo, que está contenido en el art. 466 inciso 1º, agrega el inciso 2º, se
18. La cosa juzgada.
hayan hecho o no observaciones por parte del ejecutante, el Tribunal debe estudiar los
antecedentes que hasta en ese momento se han formado en el cuaderno principal,
ejecutivo. En él que se discute la eficacia o ineficacia del Título Ejecutivo. Ese estudio
que realiza el juez comprende 2 aspectos:
1) Determinar si las excepciones han sido opuestas dentro del plazo legal (4 días)
2) Determinar si las excepciones son de aquellas que se contienen en el art. 464.
Vale decir, se examina si las excepciones son opuestas en tiempo y en forma. Si se
cumplen esas condiciones, el Tribunal va a declarar admisibles las excepciones. Cuando
el juez declara admisibles las excepciones, no está emitiendo un pronunciamiento sobre
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el fondo del asunto debatido, simplemente examina aspectos formales de estas ocurría en el juicio ordinario, con la alteración de que aquí el plazo es de 6 días, y no
excepciones. de 10 días.
4) Es posible que pueda ampliarse hasta 10 días más, a petición del acreedor, y debe
Si el juez declara admisible las excepciones, debe en la misma Resolución recibir la
solicitarse antes de que venza el término legal que hemos señalado y continuará
causa a prueba, en la medida que existan hechos sustanciales, pertinentes y
corriendo al vencimiento del término ordinario, sin interrupción.
controvertidos. Este examen acerca de la admisibilidad de las excepciones que practica
5) En el término probatorio pueden ocurrir entorpecimientos, ciertas circunstancias
el juez, es denominado por el profesor, siguiendo a don Julio Salas Quezada, como “el
que obsten a la producción de la prueba en algún momento, y se harán valer las
bastanteo de las excepciones”, y son bastantes cuando han sido opuestas en forma y
reglas del juicio ordinario de mayor cuantía; ósea, puede darse un término
en tiempo.
extraordinario o un término especial.
El tribunal debe declarará inadmisibles las excepciones, cuando no sean de las que se
contemplan en el art. 464, o bien, fueron interpuestas en extemporáneamente, vale • La prueba propiamente tal
decir, presentadas fuera del plazo, o sin cumplir con las demás formalidades
La prueba, en términos generales, se rinde de la misma manera y forma que se
establecidas en la ley. En ese caso el juez, al hacerlo, tiene que manifestar esa
establece en el juicio ordinario, art. 468. Eso sí, los medios de prueba de que pretenda
inadmisibilidad en la sentencia definitiva. Luego, la resolución que declara inadmisible
valerse el ejecutado, deben indicarse en el escrito de oposición. Pero basta la mera
las excepciones, se contiene en la propia sentencia definitiva que debe emitirse en la
enunciación; además, no es necesario enumerar allí a los testigos, sino que en la
ejecución.
oportunidad que se señalada en el art. 320.
Lo normal es que el juez no declare inadmisibles las excepciones; teniendo un viso de
Si las partes desean valerse de la prueba de testigos, tendrán que presentar su nómina
admisibilidad, las va a declarar bastantes, porque se evita así dictar sentencia en ese
según el art. 320 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, “desde la primera
instante (“ley del mínimo esfuerzo”).
notificación de la resolución a que se refiere el artículo 318, y hasta el quinto día de la
Prueba: . Declaradas admisibles las excepciones, el juez recibirá a prueba la causa y última”.
fijará los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Esa resolución que recibe a
Citación para oír sentencia: . Una vez que vence este término y se hayan o no
prueba la causa se va a notificar por cédula, igual que en el juicio ordinario y por
presentado escritos de observaciones, el tribunal cita a las partes para oír sentencia.
aplicación del art. 48, toda vez que en el procedimiento ejecutivo no hay una disposición
Esta resolución tiene el carácter de sentencia interlocutoria que sirve de base para el
que establezca lo contrario.
pronunciamiento de la sentencia definitiva y no tiene otra finalidad. Según el art. 470,
Esta resolución es recurrible por medio del recurso de reposición y apelación en el proceso queda concluso con su dictación, salvo las excepciones que se contienen en
subsidio, el que puede ser interpuesto dentro del plazo de tres días contados desde la esa misma disposición.
notificación por cédula a la parte que interpone el recurso.
El juez tiene que dictar la sentencia definitiva dentro de los 10 días contados desde
• En lo referente al término probatorio que las partes fueron citadas para oír sentencia, y esa resolución se notifica legalmente
2) hay que distinguir si se dedujo o no reposición para ver desde cuando comienza a por el estado diario, art. 470; y debe cumplir con los requisitos del 170 y el AA. del año
correr: 1920.
a. Si no se deduce reposición hay que estarse a la fecha de la última notificación Nada impide que, en este Juicio Ejecutivo, aunque nada se diga, colocada la causa en
por cédula a las partes. estado de sentencia, el juez pueda ordenar medidas para mejor resolver, que se van a
b. Si se dedujo el recurso de reposición con apelación en subsidio, cuando se cumplir en el lapso que se indica en el juicio ordinario de mayor cuantía (159 y siguientes
notifique por estado diario la resolución que se pronuncia sobre la última del C.P.C.)
solicitud de reposición. Los diez días, en este caso se podrán ampliar por diez
más a petición del acreedor, antes de vencido el término legal. Sigue siendo La sentencia definitiva: . 470 – 472. Esta sentencia que puede dictarse en el Juicio
ordinario y prorrogado (Art. 468 del CPC). ejecutivo puede ser:
3) Vencido el probatorio, que es de 10 días, los autos permanecen en la secretaría del
tribunal por el término de 6 días (469), para que las partes puedan formular por
escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera. Es lo mismo que
 57
• Sentencia absolutoria es aquella que: 1) acoge algunas de las excepciones que fueron
opuestas, por tanto, 2) se desecha la demanda, y 3) se ordena alzar el embargo que se
hubiese podido practicar.
En el caso de que se acojan una o más excepciones expuestas por el ejecutado, aunque
se haya acogido una sola de todas las que presento. Esto significa que se desestimara la
sentencia ejecutiva y se absuelve al ejecutado, así si hay embargo, se alza esta medida
y se condena en costa al ejecutante, Articulo 471 CPC “el que pierde paga”. No se puede
eximir del pago de las costas por motivos plausibles. La única forma de distribuir el pago
de las costas es que conceda solo una o más excepciones opuestas por el ejecutado,
esto lo decide el juez.
• Sentencia condenatoria es aquella que: 1) desecha todas las excepciones que han sido
opuestas, 2) acoge la demanda ejecutiva y 3) ordena seguir adelante la ejecución hasta
lograr todo aquello que el ejecutante ha reclamado en su demanda ejecutiva.
Es aquella que rechaza todas las excepciones, en consecuencia, esta sentencia acoge la
demanda ejecutiva y ordena seguir adelante la ejecución, hasta conseguir el pago
completo de la deuda, en este caso se condena en las costas al ejecutado.
Esta sentencia puede ser de dos clases, de pago o de remate. Que sea de una u otra,
tiene importancia para determinar la forma que esta sentencia se va cumplir dentro del
juicio ejecutivo, una vez que se tiene que cumplir hay que dirigirse al cuaderno de
apremio:
- Sentencia Condenatoria de pago: Es aquella que se dicta cuando el embargo ha recaído
sobre dinero o sobre la misma especie o cuerpo cierto que se debe, por ende, el
acreedor se va a pagar con el bien embargado ya sea el dinero, especie o cuerpo cierto
que se le debe. En este caso no hay realización de bienes en el juicio ejecutivo.
- Sentencia condenatoria de remate: Es aquella que se dicta cuando el embargo ha
recaído sobre bienes que son necesarios realizar, para poder hacer pago al acreedor.
Realizar los bienes embargados significa reducir esto bienes a dinero, por medio de los
procedimientos que establece el código, por ejemplo, el remate. En este caso el
embargo puede haber caído sobre un bien mueble o inmueble, pero no se paga con
estos bienes, si no con el producto de la realización en dinero.
Esta clasificación entre una sentencia y otra, tiene importancia desde el punto de vista
formal, ya que las sentencias definitivas condenatorias son todas iguales, no es posible
advertir de la sola lectura, si es de pago o de remate, ya que el contenido de una
sentencia condenatoria es igual en todos los casos, rechaza las excepciones, ordena
seguir con la ejecución y ordena el pago de las costas, se sabe qué tipo de sentencia
condenatoria es atendiendo a los bienes embargado y relacionándolo con lo que se pide
en la demanda ejecutiva.
__________________
Cuando ordena seguir adelante la ejecución, significa que el juez está autorizando
continuar con la actividad en el cuaderno de apremio, porque el cuaderno ejecutivo
58
terminó con el pronunciamiento de la sentencia definitiva en primera instancia, y como
quiera que se hayan desestimado las excepciones opuestas, hay que seguir adelante con
el cuaderno de apremio. Este cuaderno de apremio lo habíamos dejado “a medio morir
saltando”, porque quedamos en la traba de embargo, y tuvimos que salir del cuaderno
de apremio e irnos al cuaderno ejecutivo para tramitar las excepciones, rendir pruebas,
si fue el caso, y esperar la sentencia definitiva, para determinar a la postre que se ordena
seguir adelante la ejecución.
En consecuencia, este cuaderno de apremio que estaba en hibernación lo revivimos,
siguiendo los trámites necesarios para llevar adelante la realización de los bienes
embargados. De manera tal que, practicada la realización, con el producto de ese
remate realizado por un martillero público, o de una subasta realizada ante el propio
Tribunal, podremos pagar lo que se está cobrando al ejecutado, al deudor. Volveremos
sobre el cuaderno de apremio más adelante para ver cómo se lleva a cabo la realización
de los bienes embargados.
- Retomando la clasificación de las sentencias en absolutorias y condenatorias, interesa
saber el carácter de una u otra, por los efectos puede producir un recurso de apelación
que se interponga en contra de ellas, y que va a afectar el cumplimiento del fallo.
En la sentencia definitiva, amén de resolver sobre la controversia que pueda existir,
se va a disponer que se siga adelante la ejecución, según lo prescribe el art. 471; y
además agrega que, en ese caso se deben imponer las costas al ejecutado.
Por el contrario, si se absuelve al ejecutado, se imponen las costas al ejecutante; y
si se admiten en parte las excepciones, las costas se distribuyen
proporcionalmente entre los contendientes. Lo que no obsta a que si hay mérito
para ello, por motivos fundados, puede imponérsele en su totalidad el pago de las
costas al ejecutado. Todo lo dicho en la medida en que ese ejecutado opuso
excepciones.
- Si el ejecutado no opone excepciones: La otra posibilidad que puede darse es que el
ejecutado no oponga excepciones, o que, si las opuso, fueron declaradas inadmisibles.
El caso que nos interesa es aquel en que no opone excepciones. Si el ejecutado no
opone excepciones, se aplica el art. 472.
En consecuencia y conforme a esta norma, si el ejecutado no opone excepciones en el
plazo fatal que tenía para ello, se omite el pronunciamiento de sentencia definitiva y
basta el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización
de los bienes embargados, y consecuentemente, el pago de lo pretendido. Ese pago se
sujetará a las disposiciones del procedimiento de apremio. En otras palabras, en este
caso el mandamiento, aquel que inició el cuaderno de apremio, pasa a tener el carácter
de una sentencia definitiva, y aun cuando no tenga ese carácter, va a producir cosa
juzgada (el mandamiento según su naturaleza es una sentencia interlocutoria). No sólo
producirá cosa juzgada respecto de un nuevo juicio ejecutivo, sino que también
 59
respecto de cualquier otro tipo de juicio. (Más adelante veremos el aspecto de la cosa
juzgada en el juicio ejecutivo).
La razón de omitir la sentencia definitiva, es que no hay hechos controvertidos, si no
hay excepciones, no hay controversia, y el juez no tiene nada que dilucidar en su
sentencia. Por ello es que se omite y le damos ese carácter al mandamiento.
- Recursos contra el fallo que se dicta en el Juicio Ejecutivo. Ese fallo que se dicta en ese
Juicio Ejecutivo; suponiendo que: 1) hay excepciones opuestas, 2) que se recibió la
causa a prueba, 3) que se rindió la prueba, y 4) que hubo periodo de observaciones a la
prueba; puede ser objeto de impugnación. Los recursos que proceden contra esa
sentencia definitiva son todos los ya conocidos: a) Recurso de aclaración, agregación,
rectificación o enmienda; b) Recurso de apelación; c) Recurso de casación; d)
eventualmente también podríamos deducir un Recurso de queja, aun cuando es de
dudosa procedencia.
1. Recurso de apelación: En términos generales, se ajusta a las reglas que ya hemos visto
con antelación. La novedad radica en los efectos en que va a concederse el recurso. Hay
que determinar si:
Si la apelación se interpone por el ejecutante: El recurso se concede en ambos efectos,
según lo establece el art. 195 y, por ende, el cumplimiento de la sentencia va a quedar
en suspenso.
Si la apelación se interpone por el ejecutado: Para saber en qué efectos se concederá,
hay que distinguir si la sentencia es condenatoria de pago o condenatoria de remate.
(la clasificación de las sentencias es: absolutorias y condenatorias, y dentro de éstas,
condenatorias de pago y condenatorias de remate)
a) Si la sentencia es de pago, hay que estarse a lo que señala el art. 475: “Si se interpone
apelación de la sentencia de pago, no podrá procederse a la ejecución de esta
sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas
del mismo (fianza de resultas)”. El ejecutante va a poder obtener el cumplimiento
del fallo en cualquier tiempo, toda vez que esta disposición no le fija plazo para
prestar la fianza de resultas.
b) Si la apelación es de remate, la apelación no suspende la ejecución, en virtud
del art. 194: “Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la
ley, se concederá apelación sólo en el efecto devolutivo: 1° De las resoluciones
dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios;…”.
Esta disposición aparece confirmada por lo prescrito en el art. 481: “Notificada
que sea la sentencia de remate, se procederá a la venta de los bienes
embargados, de conformidad a los artículos siguientes”. Es decir, conforme al
procedimiento que veremos más adelante.
Precisa que esa sentencia, para cumplirse, no esté ejecutoriada, no se requiere
que esté firme; es aquellas que causan ejecutoria, van a poder cumplirse,
pendientes los recursos que se hayan intentado en su contra.
60
2. Recurso de casación: Según el art. 773: La regla general es que no suspende la ejecución
de la sentencia. Si el recurso lo interpone el ejecutado, también opera esta regla del
773, no se suspende la ejecución del fallo y el ejecutado no puede pedir que el
ganancioso rinda fianza de resultas, es decir, se concede en el sólo efecto devolutivo.
- Tramitación en el cuaderno de apremio .:…
Este cuaderno se inicia con una resolución que dicta el tribunal que conoce del juicio
ejecutivo denominada: “mandamiento de resolución y embargo. Ese mandamiento es
una sentencia interlocutoria, que puede llegar a tener el carácter de sentencia definitiva
cuando no se oponen excepciones, en cuyo caso se omite la sentencia definitiva.
Uno de los puntos que contiene el mandamiento, es la orden del tribunal de requerir
de pago al deudor, a fin de que pague en el acto aquello que está debiendo, y si no paga
debe trabarse embargo sobre sus bienes.
- ¿Qué se entiende por embargo y traba del embargo? (muy preguntado en examen).
Son dos cosas distintas
El embargo es una diligencia o actuación procesal en el juicio ejecutivo, practicada en el
cuaderno de apremio y que se realiza por el ministro de fe, en este caso es el receptor.
“Consiste en una aprehensión material o simbólica de determinados bienes del deudor,
que por mandato del tribunal se entregan a un depositario que toma su tenencia con el
objeto de asegurar con esos bienes el pago de la deuda o el resultado del juici”o.
Se dice que el embargo es: “la medida precautoria en el Juicio Ejecutivo, por la cual se
procede a prohibir al deudor la disposición de determinados bienes sobre los cuales
recae, bienes que posteriormente se van a realizar, para que con el producto de esta
realización se pueda pagar lo que se está demandando ejecutivamente”. El origen
inmediato de la expresión embargo parece ser la palabra “imbarricare”, que, teniendo
diversos significados, en lo que nos interesa, significaría impedir, estorbar, obstaculizar,
embarazar. Este embargo constituye el acto central de la primera fase de la ejecución;
hemos dicho que con él se inicia el cuaderno de apremio. El procedimiento de apremio
comprende desde el embargo o la traba de embargo hasta la realización forzada de los
bienes que fueron objeto del embargo.
- Fases del Embargo
- Primero, se practica la Traba del Embargo, que viene a ser la actuación del receptor; y
dicha traba concreta el embargo mismo de los bienes. Por tanto, la Traba del Embargo
es la diligencia judicial que practica un receptor judicial, que consta en la entrega real o
simbólica de ciertos bienes del deudor a un depositario con el objeto de asegurar con
dichos bienes el pago de una deuda.
- El embargo se trata, en el fondo, de una verdadera medida precautoria en el juicio
ejecutivo porque con él se asegura el pago del crédito.
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En el juicio ejecutivo no quedan descartadas otras medidas precautorias (las normales)
porque la ley no las prohíbe; y están señaladas en el art. 290 del CPC. En todo caso, el
embargo es más efectivo que una medida precautoria.
El embargo de bienes sólo se justifica que se practique y que se mantenga como tal, en
la medida que la relación procesal del juicio se mantenga vigente una vez que el deudor
ha sido requerido de pago (mientras el juicio no termina). Por tanto, si el juicio ejecutivo
termina por cualquier motivo, el embargo tendrá que alzarse porque no habría
obligación que caucionar. La finalidad del embargo es asegurar el resultado de la acción
del juicio ejecutivo.
La Traba del embargo: “Es el acto por el cual se concreta este embargo”. Es una
actuación judicial que practica un ministro de fe, que consiste en la entrega real o
simbólica de ciertos bienes del deudor a una persona que se es designada como
depositario de los mismos, para asegurar con ellos el pago de lo que se está cobrando
forzadamente. En otras palabras, la traba de embargo da efectividad al título ejecutivo.
En el fondo el embargo, esta afectación, es una verdadera medida precautoria. Pero,
aun cuando exista este embargo sobre un bien del deudor, es posible solicitar cualquiera
de las medidas precautorias.
- El embargo es una actividad procesal compleja que está integrada por:
1. La localización de los bienes del ejecutado,
2. La elección de los bienes sobre los cuales ha de trabarse el embargo,
3. La afección de esos bienes a la ejecución y,
4. La traba propiamente tal, que presta seguridad al crédito que se está cobrando, por eso
es que este embrago queda comprendido dentro de las denominadas medidas
cautelares; estamos asegurando en ese caso la acción ejecutiva, pues estamos
afectando los bienes del deudor, con miras a que en el futuro esos bienes sirvan para
obtener el pago de lo que se debe, ósea, cumple el objetivo de toda medida cautelar,
asegurar el resultado de la acción
De este embargo lo que es esencial en él es la afección de los bienes, y si falta esa
afección, el embargo no puede considerarse que se haya realizado. Los restantes actos,
antes mencionados, tienen el carácter de contingentes, complementarios, a esta
afección.
Si se realizan estos actos complementarios, forman parte del embargo; pero la
omisión, la ausencia de ellos no implica la inexistencia del embargo, porque veremos
que necesariamente pudiera no existir una realización de los bienes embargados,
porque bien puede ser que el deudor en el momento en que es requerido de pago no
tenga los medios económicos suficientes para cubrir la deuda, pero que en el transcurso
del desarrollo del juicio ejecutivo pueda contar con esos medios (por ejemplo se gana
el Kino), y es factible que quiera pagar.
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- Efecto del embargo: El efecto jurídico fundamental del embrago es conferir al órgano
jurisdiccional la potestad de llevar adelante en forma válida actos dispositivos sobre
los bienes embargados, porque veremos que, en la realización de ciertos bienes
embargados, entre ellos los inmuebles, quien asume la representación del ejecutado
para verificar esa enajenación, es el juez. De ahí que ese es el efecto jurídico
fundamental del embargo; darle al órgano jurisdiccional la potestad suficiente para
realizar actos dispositivos sobre los bienes embargados. Esto no tiene ninguna mención
expresa de forma legal, pero la normativa del proceso de ejecución si permite afirmar
la existencia de este efecto jurídico. Comenzamos diciendo que el juicio ejecutivo tiene
por finalidad obtener el cumplimiento compulsivo, a través de ciertas vías de apremio,
de una obligación morosa.
Podemos agregar que el embargo no crea ni declara derecho alguno, no altera la
naturaleza en las obligaciones, ni convierte en real la acción que carece de ese carácter,
no prejuzga nada sobre la verdadera situación, identidad y eficacia de los créditos. Así
lo ha expresado la jurisprudencia del Tribunal supremo español; lo que el acreedor
embarga sólo le da un conjunto de expectativas procesales. Son meras expectativas,
porque mientras no se proceda a la realización de los bienes embargados, el
ejecutante no es más que un litigante igual que cualquier otro. Deja de tener esta
expectativa, cuando se junta con el dinero que está cobrando, cuando lo tiene en su
bolsillo.
- Bienes que pueden ser objeto de embargo
Regla general: el Art. 2465 Código Civil nos indica lo que se conoce con el nombre de
“derecho de prenda general”. Siguiendo esa disposición, podemos embargar lo que se
nos ocurra; pero lo que se embarga o se ordena embargar son bienes del deudor, no se
pueden embargar bienes de terceros, y si se llegan a embargar bienes de terceros, se
pueden ejercer ciertos procedimientos para reclamar de ese embargo, eso lo haremos
a través de las respectivas tercerías; pero la resolución del tribunal deja en claro que lo
que se debe embargar son bienes del deudor.
Si bien es cierto que tenemos este derecho de prenda general del Art. 2465, él no es tan
absoluto, hay una serie de bienes que no son susceptibles de embargarse, esos bienes
se denominan bienes inembargables, a los que no haremos alusión ahora.
Requisitos para que sea posible un embargo:
a) Que los bienes se encuentren formando parte del patrimonio de una persona.
b) Que esos bienes puedan ser enajenados.
c) Que no exista ninguna prohibición legal que impida su embargo.
- Pueden distinguirse dos categorías de inembargabilidad:
1) Que se deba a la propia naturaleza del objeto del embargo, llamada “inembargabilidad
de bienes no patrimoniales”.
 63
En el fondo se trata de los derechos personalísimos. Como, por ejemplo, el derecho a
la vida, no lo puedo embargar, pero sí puedo embargar las indemnizaciones que
provienen de la muerte; no se puede embargar tampoco el derecho a la libertad;
tampoco tienen valor patrimonial los derechos políticos, no se puede vender el voto;
tampoco se puede embargar la calidad de socio de un club o de una corporación, otra
cosa es la acción para ser considerado como socio, esa sí se puede embargar. Cosa
distinta es que del ejercicio de esos derechos que hemos mencionado o de su
desconocimiento por terceros, se originen consecuencias patrimoniales.
Tampoco pueden ser considerados como bienes patrimoniales, aquellas situaciones de
hecho, que carecen de existencia real e independiente, aun cuando puedan tener
repercusiones de carácter económico; carecen de valor si son consideradas
aisladamente y con separación del patrimonio mismo del cual forman parte, pero
pueden estos bienes incrementar, en forma considerable, el valor de este patrimonio,
y pueden ser objeto de enajenación conjunta con él. Entre esas situaciones podríamos
mencionar algunas que tienen carácter mercantil, como la clientela o el stock de
materias primas que es esencialmente variable (los contactos para lograr esos stocks);
ocurre lo mismo con la organización de una empresa.
La prohibición de enajenar puede derivar de su propia naturaleza, y sobre el tema
pueden distinguirse los siguientes grupos principales:
1. Que se trate de bienes públicos.
2. Que se trate de bienes privados (personalísimos)
3. Que se trate de bienes sagrados.
2) Que se deba a motivos de interés público o social, en cuyo caso el bien puede ser
excluido por una disposición legal expresa. Sólo en esta última posibilidad se habla de
una inembargabilidad. Llamada “inembargabilidad de bienes inalienables”
No basta para que un bien pueda ser objeto de embargo, que tenga un carácter
patrimonial, sino que también es indispensable, además, para que el embargo pueda
producir sus efectos normales, que sea susceptible de enajenar, de allí que no sean
objeto de embargo los bienes inalienables.
a) El ejecutante (acreedor): tiene 2 oportunidades para señalar los bienes sobre los cuales
- Qué bienes son inembargables en un estricto sentido
Se da esta situación cuando: existe una norma legal concreta que, sin afectar la
transmisibilidad de esos bienes, impide que ellos sean susceptibles de ser embargados.
Este concepto de inembargabilidad, es negativo y concreto, toda vez que no se pueden
dar normas de carácter general, sino que es menester trabajar al examen concreto de
cada disposición legal que prohíba el embargo de un bien determinado.
Los bienes inembargables están indicados fundamentalmente en los artículos 445 del
CPC, 1618 y 2466 del CC, 843 del Código de Comercio, y en otra serie de leyes especiales
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que le van dando la categoría de inembargables (por ejemplo, todos aquellos
inmuebles que se adquieren a través de instituciones o servicios habitacionales como el
SERVIU).
Sin embargo, hay algunas excepciones que se contienen en el mismo art. 445:
N° 1: Hay que tener en cuenta que las remuneraciones son embargables en la medida
en que se deban pensiones alimenticias y que ellas provengan de resolución judicial
(se puede embargar hasta el 50% de pensiones, jubilaciones, remuneraciones). Si
provienen de un acuerdo entre alimentante y alimentario (celebrado por escritura
pública o privada) caben dentro del inc.1 del n°1 y, por consiguiente, son perfectamente
embargables.
N° 2: Esa referencia al Código del Trabajo ya es historia (por eso nos mencionó el art. 57
del Código del Trabajo que todavía está vigente).
N° 8: Aquí están comprendidos todos los muebles del dormitorio (catre, colchones,
frazadas, almohadas, cómoda, ropero); además, los muebles de comedor y de cocina de
uso familiar (ollas, sartenes, ralladores, servicios; todos ellos quedan al margen de un
posible embargo. Pero podríamos discutirlo respecto de una juguera, una tostadora de
pan, un microondas, es discutible) y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su
cónyuge y los hijos que viven a sus expensas (por ejemplo, si la cónyuge tiene abrigos
de piel y cosas similares sí son embargables porque es algo más suntuario)
¿Qué sucede si pese a ser considerados inembargables se procede al embargo de
alguno de estos bienes?
En este caso el ejecutado puede reclamar para que se deje sin efecto ese embargo y
pida el alzamiento del mismo, art 519 inciso 2. De manera que el ejecutado pide su
alzamiento atribuyéndole la calidad de inembargable, sea que esté contenido en este
CPC o en alguna otra disposición especial. En todo caso citará la disposición que le
atribuye ese carácter.
Los bienes que se van a embargar pueden ser designados por:
deba trabarse embargo: 1) En la demanda ejecutiva o, 2) En el momento en que se
practica la traba de embargo (Es poco probable que lo haga el ejecutante en esta
segunda oportunidad porque, por lo regular, el ejecutante no concurre a la diligencia de
traba de embargo. El hecho de que no concurra no significa que no pueda hacerlo,
puede hacerlo, tendrá que ponerse en ese caso de acuerdo con el ministro de fe, el
receptor que va a realizar esta diligencia para poder estar presente en ese instante y
decir: “embarga esto o embarga lo otro…”. Artículos 443 y 447 del CPC)
Hay que recordar cuando dijimos que la demanda ejecutiva podía contener la
designación de los bienes a embargar, los individualiza allí el ejecutante. Y si no se hizo
en aquella ocasión, cuando se lleva a cabo el embargo mismo.
 65
b) El ejecutado (deudor): esta designación también la puede verificar el ejecutado, el art.
448 le da esa posibilidad. ¿Cuándo? Al momento en que se verifica el embargo. Pero
con una limitación: él puede designar los bienes sobre los cuales se traba el embargo en
la medida en que esa designación no la haya realizado el ejecutante, o sea, prevalece
en todo caso el derecho del ejecutante por sobre el del ejecutado.
c) El ministro de fe encargado de practicar el embargo: Lo va a hacer cuando ni el
ejecutante (acreedor) ni el ejecutado (deudor) señalan los bienes que deban
embargarse, pero, a diferencia de los casos anteriores, este ministro de fe no es libre
para elegir los bienes sobre los cuales él va a trabar el embargo y debe atenerse u
observar un orden de prelación que se contiene en el art. 449: “Si no designan bienes
el acreedor ni el deudor, el ministro de fe guardará en el embargo el orden siguiente: 1°
Dinero; 2° Otros bienes muebles; 3° Bienes raíces; y 4° Salarios y pensiones (la última
enumeración en los casos en que pueda embargar ese salario o remuneración, art. 445
n° 1 inciso 2)”.
d) Caso facultativo para el juez, teniendo en cuenta las circunstancias y la cuantía del
crédito, ordenar que el embargo se trabe cuando la ejecución recae sobre una empresa
o establecimiento mercantil o industrial, o sobre una cosa o un conjunto de cosas que
son complemento indispensable para su explotación.
Cómo se practica el embargo: a través de lo que se conoce como “traba de embargo”.
La traba de embargo es: “la aprehensión efectiva, jurídica, física o material de los bienes
y derechos del deudor embargados”. Así entonces se cumple la finalidad ejecutiva del
embargo. Ese embargo, al tenor del art. 450, se va a entender hecho, para nuestra ley,
por la entrega real o simbólica de los bienes designados sea por el ejecutante, sea por
el ejecutado, sea por el ministro de fe al depositario, aunque éste (el depositario) deje
esos bienes en poder del mismo deudor.
Con esta traba de embargo se da efectividad al título ejecutivo que se ha invocado por
el ejecutante. Ahí está este carácter compulsivo o de apremio del juicio ejecutivo. La
traba de embargo limita la disposición y la administración de esos bienes embargados a
su titular que es el ejecutado.
El inciso 2, 3, 4, 5 y 6 del art. 450 coloca una serie de obligaciones de cargo del
ministro de fe que realiza, que lleva a cabo este embargo.
No basta con decir, por ejemplo, que embargó un auto, sino que además se debe
especificar la marca, modelo, inscripción, patente, número del motor, etc; lo mismo si
se embargó un microondas, no basta con decir la marca, sino que además, se debe
señalar su capacidad en litros, en las condiciones que se encuentra el aparato
electrónico, si funciona o no, etc. Todos los datos que permitan tener una perfecta
individualización de los bienes para evitar ser burlados los derechos del ejecutante,
porque el deudor sabedor de que lo van a embargar puede poner cualquier trasto y
como no lo señaló el ejecutante...
66
Puede ser que el bien que señaló el ejecutante y el que está viendo el ministro de fe
sea distinto, luego, no es bien señalado por el acreedor, sino que otro bien diferente.
Por eso hay que tener paciencia para cumplir esta obligación pues hay que señalar la
especie, calidad, estado de conservación o cualquier otro dato que sirva para
individualizar los bienes. Para evitar cualquier abuso del ejecutante o más bien, del que
practica el embargo se requiere toda esta individualización.
Lo normal y corriente es que esa acta la suscriba solo el ministro de fe, porque lo más
probable es que no va a estar en ese momento el depositario ni el acreedor ni el deudor.
El ministro de fe deberá enviar carta certificada al ejecutado comunicándole el hecho
del embargo, dentro de los dos días siguientes de la fecha de la diligencia o del día en
que se reabran las oficinas de correo, si ésta se hubiere efectuado en domingo o festivo.
El ministro de fe deberá dejar constancia en el proceso del cumplimiento de esta
obligación, en los términos del artículo 46.
Al ministro de fe lo hace responsable en este caso, no por haber embargado bienes
inembargables, sino que, por haber infringido las obligaciones que impone este art.
450. Se le hace responsable de los daños y perjuicios que se originen, ahí se puede
perseguir su responsabilidad civil.
El ministro de fe puede incurrir en alguna omisión de las menciones que indica el art.
450, pero ello no afecta la validez del embargo, lo que no significa que no vaya a quedar
afecto a una posible responsabilidad ministerial derivada de su conducta al trabar el
embargo.
El ministro de fe, no hace gratis el embargo, sino que hay que pagarle por dicha
gestión, y si se le quiere acompañar se debe poner de acuerdo con él para concurrir a
esa diligencia. (no vale la pena porque el ejecutante corre el riesgo de encontrarse con
el ejecutado).
Este ministro de fe que practica el embargo debe entregar los bienes embargados al
depositario que se ha designado. Si es provisorio se los entregará al depositario
provisional quien, a su vez, posteriormente se los entregará al depositario que tenga el
carácter de definitivo.
Puede acontecer (es lo que normalmente ocurre) que el ejecutado se niegue a entregar
los bienes que han sido embargados:
1. El receptor dejará constancia de esta negativa, porque en ese instante él no tiene
atribuciones para quitarle los bienes al ejecutado y pasárselos al depositario. Lo
normal y corriente es que el receptor que practica el embargo, lo lleva adelante, deje
estampado que el deudor se opuso a la entrega de los bienes embargados o
sencillamente se opuso al embargo, con lo cual queda de inmediato expedito el
camino para pedir el auxilio de la fuerza pública.
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2. Entonces, posteriormente, este receptor vuelve a repetir esta diligencia (nuevos
honorarios) y en esa nueva diligencia irá asesorado por carabineros y, según haya
podido apreciar por los bienes del deudor, acompañado, además, de un camión de
mudanza para cargar los bienes embargados.
Es posible que los bienes a embargar se encuentren en distintos territorios
jurisdiccionales o que correspondan a bienes de distinta naturaleza. En esos casos
puede nombrarse más de un depositario. Evidentemente, si estos bienes se encuentran
en distintos territorios jurisdiccionales habrá que determinar si ese otro territorio
jurisdiccional se encuentra dentro de los límites jurisdiccionales de la respectiva Corte
de Apelaciones.
Hay que recordar que el receptor, como auxiliar de la administración de justicia, tiene
posibilidades de trasladarse a otro territorio jurisdiccional a practicar sus diligencias,
en la medida en que conste la debida autorización del juez que esté conociendo, en
este caso, de la ejecución. No así, si están esos bienes fuera del territorio jurisdiccional
de la respectiva Corte de Apelación (por ejemplo, puedo ir a Florida a embargar con un
receptor de Concepción pero no puedo ir con este receptor a Bulnes porque ya estamos
dentro del territorio jurisdiccional de una Corte distinta como es la de Chillán), por
consiguiente, habrá que ver donde están ubicados estos otros tipos de bienes que se
quieran embargar, si están fuera del territorio jurisdiccional la forma de hacerlo es a
través de un exhorto y allá, ante el tribunal exhortado, ordenará el cumplimiento de
ese exhorto y lo tendrá que gestionar un receptor de esa localidad jurisdiccional.
Hay que tener en cuenta que existen ciertos casos en que los bienes embargados no se
entregan al depositario no obstante o pese a que se le haya designado. ¿Cuándo se dan
estas situaciones?
1) Artículo 451 inciso final: “Si el embargo recae sobre dinero, alhajas, especies
preciosas, o efectos públicos, el depósito deberá hacerse en un Banco o Caja Nacional
de Ahorros a la orden del juez de la causa y el certificado del depósito se agregará a
los autos.”
La "Caja Nacional de Ahorros" hoy no existe, reemplazada por el Banco del Estado.
Si se trata de dinero hay que considerar el art. 517 del COT, que impone la obligación a
cada tribunal de tener una cuenta corriente en el Banco del Estado. (el dinero se
deposita en la cuenta corriente, no así las alhajas, joyas o efectos públicos, que deben
depositarse a la orden del tribunal y el recibo pertinente se agrega a los autos)
2) Los bienes muebles cuando el embargo recae sobre el simple menaje de la casa
habitación del deudor. En ese caso, y siguiendo el art. 444, el embargo se va a entender
hecho, pero permaneciendo esas cosas en poder del mismo deudor, en el carácter de
depositario y es este entonces el que va a ser responsable de esos bienes.
Evidentemente, el ministro de fe tiene que realizar un inventario de estos bienes para
determinar: 1) qué es lo que se embarga, 2) el estado en que ellos se encuentran y 3) la
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tasación de esos bienes (la tasación queda entregada al criterio del encargado de
realizar ese embargo, no hay una tabla que señale los valores).
3) Cuando la ejecución recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o
industrial, o sobre una cosa o un conjunto de cosas que son complemento
indispensable para su explotación. En este caso es facultativo para el juez, teniendo en
cuenta las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se trabe.
Habíamos dicho que la designación de los bienes a embargar le correspondía al
ejecutante, al ejecutado o al ministro de fe y ahora estamos diciendo que es el juez
quién también puede entrar a señalar los bienes a embargar.
¿Qué puede señalar el juez para la traba de éste tercer tipo de embargo?
a) Puede indicar que el embargo recaiga sobre los bienes señalados por el acreedor.
b) Puede indicar otros bienes del deudor (difícil, porque significaría que el juez es
sabedor de la existencia de otros bienes el deudor y siempre hemos dicho que el
conocimiento privado del juez no sirve, no es útil a menos que la ley lo contemple,
sin embargo, aquí al juez se le da la posibilidad de indicar para el embargo otros
bienes del deudor, ¿Cómo lo supo?).
c) Puede señalar que el embargo se practique en la totalidad de la industria misma.
d) Puede decir que se le embargan las utilidades que la industria produzca.
e) Sobre una parte cualquiera de la industria o de sus utilidades. (es difícil determinar
si en un momento dado van a haber utilidades o no, porque habrá que examinar el
balance de esa empresa mercantil, industrial, para determinar la existencia o no de
esas utilidades y el balance se hace una vez al año, no voy a esperar un año para
saber si tiene o no utilidades).
Si se embarga esta industria o sus utilidades, el depositario que se haya nombrado
adquiere el carácter de un interventor judicial (recordar: sus facultades las estudiamos
el año pasado cuando vimos las medidas precautorias).
4) Artículo 454. Cuando la cosa que se embarga se encuentra en poder de un tercero que
se opone a la entrega de ese bien embargado, aduciendo que la goza a un título
diverso del de dueño. (por ejemplo, si se arrienda una casa de veraneo amoblada y van
allá a embargar y el arrendatario se opone al embargo porque de lo contrario no puede
seguir gozando de la cosa arrendada). Frente a esa situación el art. 454 inciso 1 dice que
no se hará alteración en este goce hasta el momento de la enajenación, pero se va a
ejercer en el inter por el depositario los mismos derechos que ejercía el deudor.
- En relación a la entrega de los bienes embargados:
a) tratándose de bienes muebles: art. 455 inciso final: “El retiro de las especies no
podrá decretarse sino hasta transcurridos que sean diez días desde la fecha de la
traba de embargo, a menos que el juez, por resolución fundada, ordene otra cosa”.
De manera que aun cuando se embargue un bien, éste no puede ser retirado de
inmediato, sino que la ley le da a este deudor un término de 10 días para que
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todavía mantenga la especie en su poder, a menos que el juez, por resolución
fundada, disponga lo contrario.
b) tratándose de bienes inmuebles se debe considerar lo prescrito el art. 450 inciso
3, parte final que señala que: “En el embargo de bienes inmuebles, éstos se
individualizarán por su ubicación y los datos de la respectiva inscripción de
dominio”. Hay que entenderlo complementado por lo prescrito en el art. 453: “Si
el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no
producirá efecto alguno legal respecto de terceros, sino desde la fecha en que se
inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los
inmuebles. El ministro de fe que practique el embargo, requerirá inmediatamente
su inscripción y firmará con el conservador respectivo y retirará la diligencia en el
plazo de veinticuatro horas”. Por consiguiente, en el embargo de bienes raíces, no
basta con que se diga que se embarga el bien raíz atendiendo a su dirección, sino
que también hay que hacer referencia a la inscripción de dominio.
Ahora, según el art. 453, tiene que inscribirse este embargo en el respectivo Registro
Conservatorio del lugar donde esté situado el inmueble (Registro de prohibiciones de
grabar y enajenar), solo así opera el art. 1464 n° 3 del C.C: “Hay un objeto ilícito en la
enajenación: 3° De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello.”
- Efectos del embargo: De este embargo que se practica por el ministro de fe se producen
algunos efectos que son útiles tener en consideración:
1) Fundamentalmente el embargo afecta a la administración de los bienes embargados.
De acuerdo con el art. 479, desde el momento en que se practica la traba de embargo
el deudor, por esa sola circunstancia, pierde la administración de los bienes embargados
y pasa esa administración a desempeñarla el depositario provisional o, en su caso, el
depositario definitivo. El depositario tiene las siguientes facultades de administración:
i. Puede realizar todos los actos de administración, lo que incluso significa que puede
percibir los frutos que produzca el bien embargado. Por ejemplo, si le embargaron
un inmueble y el inmueble está arrendado, ese administrador podrá percibir, cobrar
las rentas de arrendamiento. Estos fondos que puede percibir el depositario en el
ejercicio de su administración, si tienen el carácter de líquidos, deben depositarse
en la cuenta corriente del Tribunal que mantiene en el Banco del Estado. Art. 509
que corresponde al actual art. 517 del COT y en el art. 515 de ese mismo texto legal.
ii. Tiene facultades para pagar las deudas y percibir los créditos. Lo que se pueda
adeudar con ocasión del bien embargado. Ejemplo: pagar las deudas, contribuciones
de bienes raíces, consumo de agua, luz, gas, etc.
iii. Puede o más que poder, debe reparar las cosas que administra. Ejemplo: una
muralla del inmueble amenazando ruina, tendrá que precaver ese riesgo que
eventualmente pueda producir la caída de ese muro.
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iv. Puede ese depositario, si se trata de bienes muebles, trasladarlos al lugar que
estime más conveniente, a menos que el ejecutado caucione la conservación de
esos bienes en el lugar donde ellos se encuentran.
v. Incluso ese depositario, en forma excepcional, puede con la autorización del
Tribunal, vender bienes muebles sujetos a corrupción. Ejemplo: si embargo
mariscos, pescados, no los voy a guardar corriendo el riesgo de que se echen a
perder. Pediré autorización al tribunal para venderlos a la brevedad.
vi. Puede vender aquellos bienes susceptibles de próximo deterioro o cuya
conservación sea difícil o muy dispendiosa. Ejemplo: animales que se embarguen:
requieren comida, veterinario…
2) Afecta a la facultad de disposición del bien embargado. Porque desde ese instante
queda afecto a la ilicitud del objeto según el art. 1464 n° 3 y no se puede disponer de
ese bien embargado, queda fuera del comercio humano.
3) Es útil también tener en consideración que el embargo no confiere, no otorga al
ejecutante acreedor ninguna preferencia para pagarse con el producto de la
realización de los bienes embargados. No hay ningún motivo de preferencia porque si
ese ejecutado tiene a su haber otros acreedores, éstos perfectamente van a poder
perseguir en los bienes que tiene ese ejecutado, el pago de sus acreencias. ¿Dónde
harán efectivo el pago? En los bienes que se realizan por el primer ejecutante.
La existencia de otros acreedores que pueda tener el ejecutado y que traten de obtener
también por la vía ejecutiva el pago de sus acreencias, lleva a plantear en el campo
procesal un problema: ¿Pueden embargarse nuevamente los bienes ya embargados?, en
otros términos, ¿Existe la posibilidad de reembargar bienes del deudor que ya están
afectos a un embargo anterior? Hay dos posibles alternativas o soluciones:
a) Hay algunos que aceptan el reembargo. (No hay ningún texto que prohíba el
reembargo).
Se fundan para ello en que, existiendo el Derecho de prenda general del art. 2465 del
Código Civil, ese Derecho lo tienen todos los acreedores de un deudor, de modo que no
se puede limitar el ejercicio de hacer efectivo ese Derecho de prenda general por la
circunstancia de que exista ya un embargo sobre los bienes del deudor. No entenderlo
así significaría crear un privilegio a favor del primer acreedor que logró embargar esos
bienes del deudor. Se entendería que ese primer acreedor excluiría al resto, lo que no
cabe aceptar considerando el art. 2465 del Código Civil.
Se refuta esta primera opinión sosteniendo que realmente no es efectivo que se
establezca ese privilegio a favor del primer embargante, y no se daría este privilegio
porque el propio legislador procesal civil señala o contempla los mecanismos necesarios
para que los restantes acreedores puedan hacer valer su Derecho sobre los bienes
embargados, mejor dicho, sobre el producto de la realización de los bienes embargados,
lo que se lograría ejercitando una tercería de prelación. Veremos en su momento que
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la tercería de prelación significa que un acreedor posee alguna de aquellas causales de transforma en un calvario. No es tan rápida ni expedita nuestra administración de
preferencia que se indican en el art. 2472, 2474 o 2477 del Código Civil. Todos ellos justicia. Es lenta, costosa, engorrosa, burocrática. Luego, lograr esa autorización para
indican un orden de prelación y si alguien hace valer algunos de esos motivos, significa poder realizar ese bien embargado podrá significar un buen tiempo.
que el acreedor que inició su primera ejecución, que embargó, que lleva adelante la
b) Tesis que no acepta el reembargo: Se dice por estos sustentadores que el Código de
realización de los bienes, va a ver postergado el pago de sus acreencias frente a este
Procedimiento Civil no ha querido que sobre un mismo bien se traben en forma sucesiva
otro acreedor que tiene un mejor derecho para optar al pago. Puede ser también que
tantos embargos como acreedores pudiera tener un deudor.
ese nuevo acreedor no tenga un título que le acredite un mejor derecho para obtener
el pago, pero puede de todas maneras postular a pagarse con el producto de la
Según esta tesis, trabado el embargo los demás posibles acreedores ejecutantes
realización de los bienes embargados mediante el ejercicio de una tercería de pago.
estarían imposibilitados de llevar a cabo nuevos embargos sobre los bienes ya
También se critica a esta primera posición de aceptar el reembargo, ya que ella embargados y, evidentemente, que esos acreedores ejecutantes posteriores no van
presenta un gran inconveniente dentro de la actividad ejecutiva de un proceso de esta quedar inermes, sin posibilidad de obtener su pago, sino que esos nuevos ejecutantes
naturaleza, porque podría importar un retardo en la realización de los bienes podrán hacer valer las correspondientes tercerías, fueran de prelación o de pago y así
embargados, toda vez que según el art. 1464, para llevar adelante la realización de estos obtener lo que les corresponde conforme a sus Derechos.
bienes que han sido ya embargados, requeriría del consentimiento de los otros jueces
Por la tercería de prelación, un acreedor alega un mejor derecho para ser pagado con
que ordenaron o dispusieron el embargo, lo que puede llevar a que el ejecutado, en
antelación al actual ejecutante que puede ser un acreedor quirografario o simplemente
forma maliciosa, se coluda y haga aparecer títulos ejecutivos juleros y entonces iniciar
balista. De manera entonces que, si tiene esa calidad este ejecutante primerizo, va a
una ejecución y proceder a reembargo, con lo cual paralizaría la realización del bien
tener que ceder su derecho ante éste que tiene un mejor título para invocar su crédito.
embargado inter no se obtenga la respectiva autorización. (Lograr esa autorización no
Las causales de preferencia se contienen en el art. 2472 y siguientes del Código Civil y,
es algo tan simple o expedito como pudiera aparecer del art. 1464. Si realizamos un bien
a su vez, ese art. 2472 contiene una serie de números en los cuales va especificando el
raíz, tendremos que acompañar dentro del desarrollo del procedimiento una “base de
motivo de la preferencia que le asigna a determinados créditos. Las causales de
remate” y también un certificado de gravámenes y prohibiciones del conservatorio,
preferencia son el privilegio y la hipoteca.
donde aparezca que está pendiente este nuevo embargo, y si está embargado no se
podrá llevar adelante la realización de ese bien, porque si se lleva adelante la venta, va Hacer valer la tercería de pago precisa que el ejecutado primerizo carezca de otros
a ser nula por ilicitud del objeto. Luego, para realizar ese bien necesito autorización de bienes sobre los cuales pueda hacerse efectivo este nuevo crédito que se está
los jueces que decretaron ese segundo, tercero o cuarto embargo. Tendrá que pedirse aduciendo. De ahí que el nuevo acreedor invoque, a través de una tercería de pago, que
al Tribunal que está conociendo de la ejecución se oficie a esos juzgados primero, también tiene Derecho a concurrir a que se le solucione su crédito en proporción a su
segundo, tercero, etcétera, para que autorice. El Tribunal dirá: “Cómo se pide, ofíciese”. crédito y en proporción al crédito del ejecutante primerizo. Hay que hacer un cálculo
Entre que salió esa resolución, se notifica, hay que convenir con alguno de los oficiales matemático para ver cuánto fue el producto de los bienes realizados y esa cantidad
de secretaría para que haga el oficio. Va a ir ese oficio por correo del estado o si es prorratearla entre los dos o más acreedores que existan.
dentro de la misma plaza, que se pase al oficial de sala que es el encargado de llevar el
También, según esta segunda tesis, esos nuevos acreedores podrían entablar nuevas
oficio a los otros juzgados o al correo si es de otra jurisdicción. Tendré que decirle al
demandas ejecutivas en contra de su deudor, pero para resguardo de sus Derechos
oficial de sala que le pida el oficio tal o cual, se anotará en el libro de correspondencia.
deben solicitar al Tribunal que está conociendo de SU ejecución que se dirija al Tribunal
Se demorará dependiendo de la voluntad del oficial de sala. Llega allá el oficial de sala
que está conociendo de la primera ejecución, con el fin de que retenga del producto de
ante el otro Tribunal, lo entrega y lo recibe el otro oficial de sala y lo anotará en sus
los bienes embargados que han sido realizados, la proporción que le corresponda a este
propios libros o registros. El oficial de sala lo tiene que entrar al despacho de su Tribunal
nuevo crédito que se está haciendo valer. Así lo expresa el art. 528: “Cuando la acción
y en el mejor de los casos pasará al secretario, porque el juez no se impone de ese oficio
del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podrá pedir se dirija oficio al que
mugroso que le llega, y éste tendrá que ver este embargo, habrá que ubicar el
esté conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la
expediente en la secretaría. Si es muy antiguo, puede ser que no esté en la secretaría
cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor”.
del tribunal, se va al archivo y mal puede emitir el pronunciamiento el juez. Habrá que
pedir el desarchivo del expediente. Al final, este juicio ejecutivo que se funda en este En esas nuevas ejecuciones que se puedan iniciar no hay designación de depositarios
título ejecutivo que da constancia fehaciente de la existencia de una obligación se provisionales. Se mantiene el cargo de depositario provisional o definitivo en la
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primitiva ejecución y los que se efectúen en las nuevas carecen de eficacia. Esto se
contiene en el art. 528 inciso 2º: “Si existe depositario en la primera ejecución, no valdrá
el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que, a sabiendas de existir
depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en
la segunda ejecución por el nuevo depositario, será sancionado con las penas asignadas
al delito de estafa”.
- En nuestro Código de Procedimiento Civil hay varias figuras procesales que se refieren
al embargo, no ya con el concepto de embargo mismo sino de algunas variantes que
puede experimentar el embargo que se trabó en un momento dado. ¿Cuáles son estas
4 variantes que se pueden observar en el Código de Procedimiento Civil?:
a) Ampliación del embargo. Ver el art. 456.
En consecuencia, la ampliación del embargo, implica extender el embargo a otros
bienes, diversos de aquellos que fueron originalmente embargados, lo que crea un
problema de hecho, de constatar estos nuevos bienes sobre los cuales se pide se trabe
un nuevo embargo.
Se entiende que hay un justo motivo para pedir esta ampliación cuando: El embargo
haya recaído sobre bienes difíciles de realizar, o bien que se trate de bienes de difícil
conservación o dispendiosos y, el hecho de que se deduzca cualquier tipo de tercería en
esa ejecución.
En los hechos, la ampliación del embargo:
Cuando no se funde en la interposición de una tercería, implica la difícil tarea de
determinar en forma previa a la realización de los bienes que fueron embargados,
cuanto va a ser el producto de dicha realización. Entonces, ignorando a cuánto
asciende el producto de una subasta, no se puede saber con certeza si los bienes
serán o no suficientes para cubrir el capital, los intereses y las costas. Solo se viene a
saber de la insuficiencia en el momento en que consta en los autos el producto de la
realización de los bienes embargados. Por tanto, será en ese momento en que se
puede pedir al tribunal una ampliación del embargo, para cubrir la diferencia que
existe entre lo producido con la realización y el remanente que no alcanzó a cubrir
ese producto. (se podrá pedir con certeza esta ampliación).
En cambio, cuando se deduce una tercería, basta con que se constate la existencia
de ella para pedir la ampliación del embargo.
La ampliación del embargo puede solicitarse en: cualquier estado del juicio, incluso
después de haberse dictado sentencia definitiva en la causa o después de haberse
realizado los bienes embargados. (No hay entonces una limitación mayor).
Esta solicitud de ampliación del embargo se tramita incidentalmente.
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b) Reducción del embargo. Ver el art. 447 parte final. ¿Qué significa esta reducción del
embargo?: Puede acontecer que el ministro de fe que practica el embargo, lo trabe
sobre bienes que sean más que suficientes para cubrir lo que se adeuda por el
ejecutado. En su celo profesional el receptor puede comprender diversos bienes que a
simple vista exceden con mucho a lo que se está cobrando.
En estas circunstancias el ejecutado puede solicitarle al juez que está conociendo del
asunto que reduzca el embargo a los bienes que. a juicio de este incidentista,
ejecutado y a juicio del juez a la postre, sean los necesarios para llevar adelante el cobro
de lo que se está demandando.
Reducir, en consecuencia, significa eliminar de la diligencia en la cual se trabó el
embargo ciertos y determinados bienes.
A esa solicitud de reducción del embargo también se le da una tramitación incidental.
c) Cesación del embargo. Ver el art. 490. La cesación del embargo consiste en que el
ejecutado paga lo que se le está cobrando en capital, intereses y costas. Ese pago lo va
a poder realizar con el fin de liberar los bienes que han sido embargados.
Desaparece el motivo de la ejecución, ha tenido un éxito, aunque tardío, porque esta
consignación, este pago que realiza el ejecutado lo puede hacer en cualquier momento
antes de la realización de los bienes embargados, antes de que se rematen o subasten.
Entonces acompañará el capital (de eso se tiene certeza), pero no sabemos a cuánto
ascienden los intereses ni mucho menos las costas que puedan adeudarse, de ahí que
se debe: 1) acompañar el comprobante respectivo que demuestra que se ha depositado
en la cuenta corriente del Tribunal la cantidad adeudada por capital, 2) a través de un
otrosí se pedirá que se liquide la deuda y se tasen las costas tanto procesales como
personales para, en su momento, consignar la diferencia que se pueda producir y con
este pago que efectúa este deudor cesa el embargo, se alza el embargo que pudo haber
afectado a sus bienes.
d) Substitución del embargo, ver el art. 457: De manera entonces que aquí no es
que se pida la disminución o reducción del embargo o la ampliación, sino que
simplemente es el ejecutado en este caso el que solicita esta substitución del
embargo. Esa substitución consiste en: reemplazar los bienes embargados por
una cantidad de dinero suficiente para cubrir el capital, intereses y costas.
Ahora, tiene 2 limitaciones:
No puede pedirse la substitución cuando el embargo ha recaído sobre la especie o
cuerpo cierto que se debe y que se encuentra en poder del deudor. Porque en ese
caso lo que se está ejecutando es esa especie o cuerpo cierto debida, no hay
posibilidad de sustitución.
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La substitución siempre consiste en una cantidad de dinero, por eso tampoco cabe
hablar de substitución cuando lo embargado es una cantidad de dinero. No se puede
pedir la substitución de dinero por dinero.
Sólo en otro tipo de bienes podrá solicitarse la substitución.
Esa consignación no es para pagar, es para sustituir simplemente, de modo que,
habiendo consignado esta cantidad de dinero suficiente para cubrir el capital, intereses
y costas, no significa pago por parte del ejecutado. Se substituye, reemplaza el bien
embargado, NO ES PAGO. Por ejemplo: taxi colectivo embargado, lo necesito para
poder seguir trabajando; Inmueble, interesa liberarlo para poder darlo en hipoteca, en
garantía de un préstamo bancario. Tengo excepciones opuestas, cualquiera de las del
artículo 464, entonces mientras no se dilucide en la sentencia definitiva si la ejecución
debe seguir adelante o no, se mantiene la especie embargada y se le reemplaza por
ejemplo por 2 millones que fue lo que le pidieron.
En el fondo esos bienes que se embargan y que se substituyen se reemplazan con una
cantidad de dinero y se puede solicitar al Tribunal, si se estima por el ejecutante que
no es suficiente esa cantidad para reemplazar al bien embargado, que le liquide el
crédito en forma anticipada y con el sólo fin de proceder a la substitución. Hay que tener
cuidado con las palabras que se utilicen y la redacción que se le dé, se debe señalar
claramente que se substituye el embargo, porque se podría confundir con la cesación
del embargo por pago.
Este cuaderno de apremio, trabado que sea el embargo, va a quedar a la espera de lo que
se resuelva en el cuaderno principal o ejecutivo sobre las posibles excepciones que se hayan
podido oponer por el ejecutado. Y solamente en la medida que la sentencia definitiva que
se dicte en ese cuaderno deseche las excepciones y ordene seguir adelante la ejecución, será
posible continuar con la tramitación del cuaderno de apremio. Esa sentencia definitiva que
se dicte puede ser de 2 tipos:
a) Sentencia Absolutoria:
En este caso el cuaderno de apremio, una vez firme esa sentencia definitiva,
evidentemente no va a continuar adelante, porque al tener el carácter de absolutoria,
simplemente se va a disponer el alzamiento del embargo que pueda afectar a los
bienes del ejecutado.
b) Sentencia Condenatoria: Sólo en la medida en que estemos en presencia de una
sentencia condenatoria, habrá que constatar si ella es de pago o de remate para decidir
cuál es el camino a seguir en la tramitación del cuaderno de apremio:
Sentencia Condenatoria de Pago: es aquella que se pronuncia cuando el embargo ha
recaído en la especie o cuerpo cierto debido o sobre dinero.
Se va a cumplir, por regla general, cuando se encuentre ejecutoriada, al tenor de lo que
indica el art. 475: “Si se interpone apelación de la sentencia de pago, no podrá
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procederse a la ejecución de esta sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el
ejecutante caucione las resultas del mismo”.
Ejecutoriada que sea esa Sentencia de Pago se va a:
1. Solicitar al Tribunal que liquide el crédito y se tasen las costas, que van a ser de cargo
del ejecutado, del deudor.
2. Una vez que se practica la liquidación de ese crédito y se tasan las costas procesales
y personales, entonces se estará en condiciones de hacer pago al ejecutante, con el
producto de estos embargos, con el dinero que se embargó o haciéndole entrega de
la especie o cuerpo cierto que se debe y que está en poder del ejecutado.
3. Esos valores que se mandan a pagar, los va a percibir la parte generalmente, y lo
habitual es que los retire o los perciba el mandatario judicial en la medida que ese
mandatario tenga facultades para percibir. Art. 7 inciso 2º (facultades especiales).
4. Si se trata de moneda extranjera lo que se estaba ejecutando, habrá que determinar
cuál es el valor de esa moneda extranjera el día en que se efectúe el pago para hacer
las adquisiciones del caso y pagar con esas monedas extranjeras.
5. Si se trata de la especie o cuerpo cierto debido, vamos a estar a lo que se señala
en el art. 512 del Código de Procedimiento Civil: “Si el embargo se ha trabado
sobre la especie misma que se demanda, una vez ejecutoriada la sentencia de
pago, se ordenará su entrega al ejecutante”.
Sentencia Condenatoria de Remate: es aquella que se pronuncia cuando el embargo ha
recaído sobre bienes que son precisos ser objeto de una realización, de una subasta,
para así poder tener un producto o un producido líquido que va a servir para pagar
posteriormente al ejecutante. Para determinar cómo se procede a la realización de
estos bienes, hay que considerar algunos distingos sobre el tema. Todas esas
distinciones nos van a llevar a determinar formas distintas de realización de esos bienes
que han sido objeto de embargo:
a) Bienes sujetos a corrupción, susceptible de un próximo deterioro o de
conservación difícil o dispendiosa. Pueden venderse por el depositario previa
autorización judicial.
El producto de esa venta se tendrá que depositar por el depositario en la cuenta
corriente del Tribunal. No requiere más formalidades que la autorización previa del
Tribunal.
b) Efectos de comercio realizables en el acto: también se pueden vender, pero sin
previa tasación y la venta a cargo de un corredor, nombrado en la misma forma que
los peritos, según lo indica el art. 484 cpc. La realización de estos efectos de
comercio se lleva a efecto notificada que sea la Sentencia de Remate y no es
necesario, por ende, que esa sentencia se encuentre firme o ejecutoriada. Art. 481.
Basta con que esté notificada la Sentencia de Remate, sin necesidad de esperar a
que ella esté firme o ejecutoriada.
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c) Demás bienes muebles: Se venden al martillo. Quiere decir que se venden por
intermedio de un martillero público. Los martilleros públicos son designados,
nombrados por el Ministerio de Economía y Comercio. ¿Cómo llegan estos
martilleros a realizar esos bienes?: Para proceder a esta realización:
a. Es previo que el ejecutante le pida al Tribunal (presentará un escrito en
ese sentido) que designe un martillero público para realizar esos bienes
embargados.
b. El Tribunal le dirá: “como se pide”. Y se designa al martillero.
c. El receptor le notificará su designación y el depositario tendrá que hacerle
la entrega al martillero de estos bienes que se suponen están en su poder
para que lo lleve a efecto.
d. Hay una ley que rige a los martilleros públicos: Ley 18.118 del 22 mayo del
año 1982, posteriormente modificada por la Ley 18.735 del 31 de agosto
de 1988. De manera que ellos son los encargados de verificar esta
enajenación, esta subasta pública y esos bienes que se rematan por
intermedio de estos martilleros, que corresponden a este remate judicial,
se hace al mejor postor, no hay mínimo entonces en ese tipo de remates.
d) Bienes no comprendidos en esta enumeración. ¿Cuáles son estos otros bienes muebles
que pueden quedar comprendidos en este art. 485?:
1. Los créditos personales.
2. Efectos de comercio que no sean realizados en el acto.
3. Patentes o marcas comerciales.
4. Los Derechos sobre líneas telefónicas.
Estos bienes según el art 485, deben subastarse ante el juez que conoce del asunto
previa tasación.
¿Cómo se van a realizar estos bienes? Es el art. 485 que nos lo indica: “Los demás bienes
no comprendidos en los tres artículos anteriores, se tasarán y venderán en remate
- ¿Cuál es ese trámite previo que debe existir para que pueda darse cumplimiento a
público ante el tribunal que conoce de la ejecución, o ante el tribunal dentro de cuya
jurisdicción estén situados los bienes, cuando así lo resuelva a solicitud de partes y por
motivos fundados”.
¿Quién va a efectuar esa tasación que dispone el art. 485?: Esta tasación se hace
siguiendo las reglas generales. El Tribunal tendrá que designar a un perito para que haga
y realice esa tasación. Y eso será entonces el valor por el cual se va a proceder a iniciar
la subasta. No es que se vendan al mejor postor, sino que tienen un precio previo, que
ha sido determinado a través de esta tasación.
e) Bienes inmuebles. ¿Cómo se va a verificar la tasación para llevar a cabo la realización
de un inmueble?
1) Regla general: Se lleva a cabo la realización, subasta, remate de estos bienes
1. La individualización del bien que se va a rematar. Aun cuando hablemos de remate y
inmuebles ante el juez que está conociendo de la ejecución y para proceder a esa
realización es necesario que previamente también se le asigne un valor a ese
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inmueble. Y ese valor, esa tasación que se le asigna corresponde, para estos efectos,
al avalúo vigente para la contribución de haberes (contribución de bienes raíces),
ese será el mínimo que se considera para iniciar el remate de estos bienes raíces.
2) Excepción: Sin embargo, dicho valor de tasación puede ser objetada y el ejecutado
puede solicitar una nueva tasación, no ya la que existe para fines tributarios, sino
que una nueva tasación que la efectúa un perito que se designa en la forma prevista
en el art. 414 cpc.
i. El perito debe aceptar el cargo e indicar el día, hora y lugar en que va a proceder
a llevar adelante la tasación de ese inmueble.
ii. Una vez que practica la tasación la hará llegar al Tribunal quien ordenará
ponerla en conocimiento de las partes,
iii. Las partes tienen un término de 3 días para objetarla. Si hay objeción: se va a
configurar un incidente que será necesario tramitar y a la postre será el Tribunal
el que fije esta tasación, sea aceptando la tasación propuesta por el perito o
mandándola a rectificar o, por último, nombrar un nuevo perito para que lleve
a efecto esa tasación. Artículo 486 y 487. El art. 486, hoy en día está
modificada, porque los artículos 414 y siguientes sufrieron modificaciones, de
manera que el juez no tiene una amplia libertad para designar a cualquier
individuo como perito. Tiene que sujetarse ciertas nóminas que existen en las
Cortes de Apelaciones y que son confeccionadas por la Corte Suprema.
iv. Una vez que se practica esa tasación y que ella está probada, sea expresa o
tácitamente por las partes, debe señalarse, según lo indica el art. 488, día y
hora para la subasta. En realidad, no es así, porque aprobada la tasación no se
puede señalar día y hora para la subasta sin antes cumplir con otro trámite.
Así entonces se determina la tasación que nos va a servir de piso para iniciar las pujas
en un remate de este inmueble.
este art. 488? (iv) Para llevar adelante la subasta del inmueble es menester que se
establezca lo que se conoce como: “bases de remate”, que las propone el ejecutante.
En otras palabras, las “bases de remate” indican las condiciones a las cuales se va a
sujetar el remate de ese inmueble. (No es que llegue el día y la hora del remate como
pareciera decirlo el art. 488 y aparezcan “n” fulanos diciendo “yo”).
Las “bases de remate” se presentan mediante un escrito, y ese escrito es el que nos va
a dar las pautas a las cuales se va ceñir la enajenación de ese inmueble. Ese escrito se
presenta con citación de la parte contraria, del ejecutado.
¿Qué va a contener, en términos generales, esas “bases de remate”?
de subasta del inmueble, lo que estamos haciendo es una compraventa, que tendrá el
carácter de judicial y en la cual el vendedor, que es el deudor, el ejecutado, está
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representado por el juez. Esta es la atribución que le dio el embargo que se practicó en
su momento. Debemos tener claro entonces que es lo que se va a rematar. Se
individualiza el predio por:
La inscripción de dominio que se registra en el Conservatorio de Bienes Raíces.
El número de rol de la propiedad, que es el que le da la inscripción en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces. Pero eso es insuficiente, porque esa
individualización es en el aspecto jurídico.
El rol que tiene en el SII, para estos fines.
Indicar donde está ubicado el inmueble, la dirección. Si es un edificio departamento,
diré el número de departamento que corresponde, también se manifestará si le
corresponde un estacionamiento, una bodega, etc. Por cierto, no basta con decir el
nombre de la calla, sino que también hay que indicar la ciudad.
Indicar también los deslindes de la propiedad en el norte, sur, este y oeste. Según
los títulos que se tienen que acompañar.
7. Se puede agregar cualquiera estipulación que estime conveniente para la mejor
Se tiene que acompañar copia de: 1) inscripción de dominio vigente, 2) un certificado
de gravámenes y prohibiciones con el fin de acreditar que está exenta de cualquier
limitación o gravamen, 3) certificación de que no está afecta a litigios pendientes.
2. Hay que dejar constancia si esa subasta se va a llevar a efecto considerándolo como
especie o cuerpo cierto o en relación a su cabida. Se venden en relación a su cabida:
los predios rústicos. Se vende como especie o cuerpo cierto: los predios urbanos, los
cuales debe individualizarse con todos los datos señalados precedentemente.
3. Hay que indicar cuál es el precio mínimo para iniciar la subasta. El precio mínimo, si no
hay ninguna otra posibilidad, será el avalúo vigente para la contribución de haberes (de
bienes raíces), o la tasación que se haya podido practicar por el perito si esa avaluación
fiscal fue objetada y fijada posteriormente. Ese va ser el precio mínimo, el piso que los
posibles interesados deberán acreditar al tiempo de llevar adelante el remate.
4. Hay que consignar la caución que deben rendir los posibles postores para participar
en la subasta. Sirve para demostrar la seriedad de su participación en esta subasta. Hay
que acreditar que se ha rendido esa caución para los efectos de la subasta.
Normalmente esa caución equivale al 10% del mínimo fijado. Puede variar porque hay
algunas veces en que el precio mínimo es prácticamente irrisorio, entonces hay
oportunidades en que el precio mínimo y la caución son los mismos; no es lo normal,
pero puede acontecer.
5. Hay que señalar la fecha, el momento o la oportunidad en que se procederá a la
entrega del bien subastado.
6. Se indicará de cargo de quien van a ser todos los gastos que irrogue el remate de ese
bien. No son pocos, aunque si viene cierto que esa subasta se verifica ante el juez que
conoce de la ejecución, quien por cierto no cobra ningún centavo ni lleva comisión por
el remate, sino que cabe dentro de sus funciones normales, jurisdiccionales.
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Hay que señalar quien va a cubrir los gastos que demande esto; porque además de la
subasta misma, tratándose de inmuebles, debe otorgarse una escritura pública de
compraventa. De modo que no basta con que se levante un acta ese día de la subasta y
que se deje constancia de todo lo que sucede en esa audiencia. Terminada que ésta sea,
se debe reducir a escritura pública (la enajenación) y esa escritura pública se extiende
en una notaría y el notario, por cierto, cobra sus derechos notariales y después la llevará
para que la firme el juez y el comprador. Un punto que hay que tener presente:
generalmente, dentro del lenguaje procesal se habla de que “el juez adjudicó la
propiedad a..”. Es una manera de decir simplemente, ahí no existe una adjudicación,
porque la adjudicación existe en los juicios de partición de bienes. Es una deformación
del lenguaje, ya que lo que realmente hay en las subastas de inmuebles es una
enajenación pura y simple, en que hay una transferencia de dominio del ejecutado al
nuevo adquirente, ejecutado que está representado por la persona del juez.
realización del bien embargado. Ejemplo: el precio no se va a pagar al contado, sino
que, con un 50% al contado y el saldo a “n” meses plazo. En ese caso, por el saldo de
precio que pueda resultar, la propiedad quedará constituida en hipoteca a favor del
ejecutante.
¿Qué puede suceder una vez que se han presentado y propuesto estas bases de
remate con citación del ejecutado?
Que éste dentro del término de citación objete las bases de remate, y esa objeción se
va a tramitar en forma incidental, y puede ser resuelta de plano por el tribunal. Al
resolver el tribunal debe tener presente la mayor facilidad y el mejor resultado para la
enajenación de este bien.
Tiene también el tribunal que tener en cuenta que el precio por el cual se va a rematar
este bien, si es que no se paga de contado, debe considerar lo que acuerden las partes
o que el tribunal por motivos fundados resuelva algo diverso.
Cuando el tribunal es el llamado a resolver sobre estas bases de remate que han sido
objetadas tiene ciertas limitaciones. ¿Cuáles son éstas?
a) No puede fijar un mínimo que baje de los 2/3 de la tasación. Art. 493.
b) Ese precio debe pagarse de contado. Art 491.
c) La caución que deben rendir los postores para participar en la subasta debe ser
equivalente al 10 % del valor fijado como precio mínimo.
Es posible que este bien inmueble que se va a subastar esté afecto ya a otros
embargos. Si así sucede, aparecerán registrados en el certificado de gravámenes que
debe acompañarse a las bases de remate. En este caso el art. 1464 n° 3 del CC señala
que: “Hay un objeto ilícito en la enajenación: 3° De las cosas embargadas por decreto
judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”. Si no se
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obtienen estas autorizaciones va a existir un objeto ilícito de procederse a estas tampoco lo hubiese, en un diario de la capital de la región. Aun cuando exista un solo
subastas. diario, el Tribunal igualmente tendrá que designar dicho diario.
2. La primera publicación debe hacerse con 15 días de anticipación, a lo menos, a la fecha
Teniendo a la vista el certificado de gravámenes, es posible que aparezcan registrados
fijada para la subasta.
no sólo embargos, sino que también, constitución de otros gravámenes,
3. Los avisos no son por vía de notificación, por eso es que la propia ley se encarga de
fundamentalmente hipotecas que podrían pesar sobre el inmueble.
manifestar que ellos pueden publicarse en días inhábiles, feriados, festivos. No hay
Si hay hipotecas que afecten a ese inmueble. 2428 cc. Este es un trámite de inconveniente. Son simplemente medidas de publicidad que se dan a conocer.
cumplimiento eventual, no siempre se procede de esta manera. 4. Los avisos deben ser redactados en extracto por el secretario del Tribunal que conoce
de los autos. En la práctica el secretario no redacta esos avisos. Es el ejecutante el que
Una vez obtenido el Certificado de Hipotecas y Gravámenes se determina si el inmueble
se encarga de realizar el extracto que se requieren de los avisos y una vez los tenga
se encuentra afecto o no a gravamen, porque se debe tener en cuenta que la hipoteca
listos, los llevará al secretario del Tribunal para que éste le ponga el timbre, el cargo del
es causa de preferencia y al subastar el bien la hipoteca no se extingue y persigue al
Tribunal y la correspondiente firma de este secretario. Así se entiende que se cumple
inmueble (derecho de persecución).
con esta obligación. Se tratará de introducir lo esencial en este aviso, lo esencial está
Si el inmueble se encuentra afecto a hipoteca se debe citar a los acreedores
contenido en las bases de remate que él propuso (en el fondo es un extracto de las
hipotecarios, es decir, notificarles personalmente de la existencia del juicio ejecutivo y
bases de remate).
de la realización del remate. Deben ser citados antes de procederse al remate, para
5. Si por ventura los bienes inmuebles también se encuentran en otra comuna, los avisos
hacer valer sus derechos y la hipoteca pueda extinguirse respecto del adjudicatario.
de remate deben también publicarse en dichas comunas, en la medida que éstas tengan
Cumplido este trámite, se extinguirá la hipoteca y el tercero que remata ese bien
diarios y, en su defecto, en la capital de la provincia o de la región.
queda liberado del “derecho de persecución” que otorga la hipoteca, produciéndose
6. De estas publicaciones debe dejarse constancia en la causa. La forma de práctica la
lo que se denomina la “Purga de la Hipoteca”.
constancia es recortando el aviso de uno de los días en que se publicó, y pegándolo en
Puede ocurrir que el inmueble tenga varias hipotecas (art. 492 CPC); estas se prefieren
una hoja de papel, del mismo tipo que se utiliza en los autos; estampando el secretario
por su fecha.
un certificado, en que deja constancia que el aviso adherido o pegado al margen fue
Si no se cumple este trámite, el remate es válido, no produce nulidad del remate porque
publicado en el diario X durante los días tales y tales, “según ejemplares que he tenido
la hipoteca subsiste, no operando la purga de la hipoteca, en consecuencia, la persona
a la vista”, la fecha en que realiza esa certificación y firma el secretario. Así entonces
que adquiera el bien en el remate, lo hará con la hipoteca.
dejamos establecido que se ha cumplido con esta publicación que ordenó el tribunal.
- Aprobadas las bases de remate (si bien, no hay disposición que someta a las bases de
Llegado el día que se fijó para la subasta:
remate a aprobación, debe cumplirse con ello, dado que, sólo así se dejará constancia
1. El ejecutante debe apersonarse a la secretaria del juzgado correspondiente el día del
de haberse extinguido el plazo de citación para la oposición del ejecutado a las bases
remate (no es un trámite contemplado en el cpc) y pedirle al funcionario de secretaria
del remate, sin que haya producido la oposición; ante lo cual el tribunal dictará la
su ejecución (ejemplo: Pérez con Reyes) y, en ese caso, le solicitará que le anuncie al
correspondiente resolución, en la cual se consideran aprobadas las bases del remate
juez, la subasta que está fijada en la causa (ya que los jueces no llevan ningún registro
para todos los efectos legales) se puede solicitar al tribunal que fije día y hora para
de las audiencias ni del contenido de ellas.)
proceder a la subasta del inmueble en cuestión.
2. El juez dirá “anúncielo”. Anunciarlo significa que el funcionario de secretaría lo voceará:
- Pero no es suficiente que el Tribunal lleve a cabo el señalamiento del día y hora en que
“ejecución: Pérez con Reyes. Remate”. No es trámite contemplado, si se omite no hay
se va a realizar esa subasta, sino que también es necesario darle además cierta
ningún tipo de sanción. Pero una vez voceado concurrirán los interesados, haciéndose
publicidad a esta subasta (hablamos de una subasta pública y, por ende, requiere que
pasar a la sala de audiencia del juez, quien tomará el expediente.
se ponga en comunicación de la mayor cantidad de posibles interesados).
3. La subasta se lleva a cabo en presencia del juez, quien asume la representación del
¿Cómo se lleva a cabo esta publicidad? La ley establece que: ejecutado (deudor), interviniendo mediante el ejerciendo de sus potestades para
proceder a la enajenación forzada del bien perteneciente al ejecutado. Y en presencia
1. Deben publicarse a lo menos 4 avisos en un diario, que el juez fije, de la comuna en
del secretario del tribunal, quien actúa como ministro de fe.
que tenga su asiento el Tribunal que está conociendo de la ejecución, si en dicho lugar
4. Se debe dejar constancia de:
no hay diario, los avisos se publicaran en un diario de la capital de la provincia y, si allí
a. haberse hecho saber el objetivo de la audiencia,
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b. que los interesados tienen conocimiento del contenido de las bases de remate,
c. que los interesados han procedido a rendir las cauciones en la forma establecidas
en alguna de las cláusulas de las bases de remate, depositándose dichos valores,
por los interesados, en manos del secretario, quién las declara suficientes,
“calificada que sean las consignaciones”.
5. Se debe especificar el inmueble que se está vendiendo. No hay que olvidar que, en
todo caso, el remate es una enajenación de una especie o cuerpo cierto, al cual hay que
darle la correspondiente individualización, mediante la determinación de los deslindes
de la propiedad y de su inscripción de dominio, fundamentalmente, a lo cual también
se puede agregar el rol de avalúo que tiene para los efectos de la contribución de bienes
raíces.
6. El Tribunal ordenará seguir adelante con la subasta, quien comenzará a subastar el
inmueble y constatará quién de los interesados ofrece la mayor cantidad, quien a la
postre señale el mayor precio, y que por tanto se le adjudicará el inmueble. Por lo
general, se iniciará la subasta con la tasación (el mínimo) y de ahí para adelante
comienzan las pujas.
7. Se levanta un “acta de remate” que deje constancia de la subasta y que se llevará por
el secretario en un libro especial llamado: el “Libro de Actas de Remate”, dejándose
establecida la enajenación que se ha llevado a efecto. El acta de remate contiene:
a. El hecho de que el Tribunal ordenó devolver las cauciones a aquellos interesados
que participaron y que, a la postre, no fueron favorecidos con la venta del inmueble.
b. Se debe dejar establecido que el que se adjudica el inmueble, puede hacerlo por sí
o por un tercero. El hecho de que se indique por el subastador que está efectuando
la adjudicación a nombre de otra persona, no significa que quede exento de
responsabilidad. Mantiene su responsabilidad mientras no comparezca aquella
persona a cuyo favor dice haber comprado, quién ratificará lo obrado, y si ésta no
aparece, será responsable el subastador haciéndosele efectiva la caución que ha
podido rendir.
c. Se determinará que la caución que rindió aquel que subastó el predio se depositará
en la cuenta corriente del Tribunal y se considerará como un abono al precio en que
se remató definitivamente ese predio.
d. Se cerrará el acta firmándola: el juez, el rematante o subastador y el secretario.
Es fundamental el “acta de remate” porque se considera, para los efectos del art. 1801
del CC, como si fuese una escritura pública, estampándose en el libro de apremios del
juicio ejecutivo y dejándose, además, otra constancia de ella mediante su estampa en
el “libro de actas de remate”. Estas actas y constancias se deben suscribir por el juez,
el rematante o subastador y el secretario.
8. Pese a que la ley le da al acta de remate el carácter de escritura pública, el Código indica
que el conservador de bienes raíces, para los efectos de practicar la correspondiente
inscripción de dominio, va a requerir la escritura pública de compraventa. De modo
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que el acta de remate no sirve para requerir al conservador la inscripción de dominio.
(Requiere de una escritura pública de compraventa, tal como si fuere una compraventa
común y corriente que practicaran dos particulares). ¿Cómo se otorga esta escritura
pública de compraventa?
Será el ejecutante el que en un escrito le pida al Tribunal una vez pagado el precio de
esta subasta (que deberá consignar el subastador en la cuenta corriente del Tribunal y
acompañar el comprobante respectivo al Tribunal) se ordene: 1) extender la escritura
pública de compraventa respectiva y, al mismo tiempo, 2) solicitará que se alcen los
embargos que puedan existir, y que, si fuere del acaso, 3) se le alcen las hipotecas que
pudieron haber afectado al inmueble.
9. El Tribunal frente a esto dirá: “como se pide”. Habrá que entender que queda cumplido
el remate con esa diligencia. La resolución que ordena extender la escritura pública de
compraventa, es una Sentencia Interlocutoria y será necesario que ella quede firme,
ejecutoriada, para que pueda extenderse la correspondiente escritura pública. No hay
que olvidar que cuando se ordenó extender la escritura pública y esa resolución quedó
firme, se produjo Cosa Juzgada y, además, el Desasimiento del Tribunal, de manera que
no se le puede requerir al juez, a esa altura, alguna enmienda o modificación.
La ley dice que en esa escritura pública se insertarán los datos que se estimen
necesarios para perfeccionarla, pero no indica cuales son esos datos que deben
incorporarse a la escritura pública. Allí viene la actividad del abogado, él indicará lo que
a su juicio debe incorporarse o insertarse en la escritura pública.
¿Cuáles son esos datos que se pueden insertar?
- El mandamiento de ejecución y embargo y el consiguiente requerimiento donde
consta que fue requerido oportunamente por el ministro de fe;
- Las bases de remate;
- La certificación de la publicación de los avisos;
- El escrito en que se consignó el precio y en que consta que se pagó en su totalidad,
- La resolución que ordenó extender la escritura pública con la certificación de estar
firme.
Todos estos elementos debieran incorporarse en la escritura pública.
Hay variantes, cada tribunal tiene su manera de apearse: hay Tribunales que indican
las piezas que debe contener esa escritura, porque quien comparece en esa escritura es
el juez, es él el que está vendiendo, no el ejecutado. Ahí se hace efectiva esa potestad
de representar al ejecutado, allí está la eficacia del Título Ejecutivo; darle, conferirle al
juez esta representación, que no es voluntaria. Es el juez el que ejercitando sus
facultades comparece y vende. De manera que es él quien suscribe la escritura, junto
con el comprador (subastador) y, por cierto, el notario ante el cual se está otorgando.
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Esa escritura se lleva, para que la realice, ante un notario (ante cualquier notario, el
tribunal no fija el notario que deba extender la escritura). Es ese notario que, en base a
lo que se le exprese, va a extender esta escritura de compraventa. Se le llevará el
borrador, la minuta y el notario, en base a eso, la transformará en una escritura pública
de compraventa.
Hay notarios que introducen ciertas variantes y no incorporan todos esos
antecedentes que se dijo que debían insertarse en la escritura, sino que simplemente
toman esos antecedentes y los protocolizan, juntamente con la misma fecha de
otorgamiento de la escritura. En ella simplemente dejan constancia de que los
antecedentes a que se ha hecho referencia han sido protocolizados en la notaria con
fecha X, con el número X de X registro. De ahí entonces que se evitan estas larguísimas
escrituras de compraventa judicial. No hay que olvidar que los notarios están cobrando
sus Derechos, así que se le puede decir que no protocolice y que inserte todos los
antecedentes en la escritura misma o también puede ser que el juez lo requiera así
(porque a la postre es el juez el que aparece representando al ejecutado y según él
estime, deben incorporarse a la escritura esos antecedentes). Es adecuado conversar
en forma previa con el juez para saber qué criterio tiene sobre el tema, si admite la
protocolización o si es de su agrado que se incorporen a la escritura misma.
Variantes hay, pero, a la postre, todos concluyen que esos antecedentes permitan el
día de mañana frente a un informe de títulos que le sea requerido, que esa
transferencia de ese bien raíz esté ajustada a Derecho; que no se cuestione la
adquisición que se hizo en el juicio ejecutivo.
Esta subasta o remate tiene en cuanto a su naturaleza, un doble carácter:
- De índole civil y
- De índole procesal.
Desde el punto de vista procesal, es una actuación procesal y como tal requiere cumplir
todos los requisitos y exigencias de que hemos hablado. Si se omiten algunas de esas
exigencias o requisitos estaremos en presencia de un vicio de orden procesal y ese
vicio podrá ser reclamado in limine litis. No hay posibilidad de reclamar de ese vicio
procesal con posterioridad, éstos quedan saneados por el término del Juicio Ejecutivo.
¿Cuál fue ese término? aquella resolución que ordenó extender la escritura pública en
su oportunidad. Encontrándose ejecutoriada no hay posibilidad de alegar la nulidad
procesal.
Si miramos a esta subasta desde un punto de vista civil, no cabe duda que se está frente
a un contrato de compraventa forzada. Por consiguiente, ese remate, esa compraventa
es posible que pueda estar afecta un vicio del consentimiento: error, fuerza o dolo. Si
Hasta aquí hemos supuesto que se ha producido la subasta. Pero también hay otras
posibilidades.
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se constata la existencia de alguno de estos vicios, se podrá ejercer la acción ordinaria
de nulidad en un juicio totalmente independiente, una acción ordinaria de nulidad, no
aduciendo que se cometió un error dentro de ese procedimiento, sino simplemente que
hubo error, fuerza o dolo en la perpetración de esta compraventa forzada. (Se traerá
por cierto a la vista el expediente donde se hizo la adjudicación y otros documentos de
interés).
¿Qué sucede si ese día prefijado por el Tribunal para la subasta no aparecieron
postores? Si no hay postores, no hay remate, pero ¿cómo se traduce esta ausencia en
la causa, en ese Juicio Ejecutivo? Se debe dejar constancia en la causa de la ausencia
de interesados. (Se puede pedir en ese mismo instante al secretario del Tribunal que
deje constancia de ello).
El acreedor puede solicitar lo siguiente (499):
- Que se le adjudique a él el bien embargado por los 2/3 de la tasación. (Cuando
hablamos de adjudicación acá no es la palabra técnica del campo civil sino que aquí este
vocablo lo estamos utilizando en el sentido de venta). Es decir, se le imputan a su crédito
que esté cobrando estos 2/3 del precio que se le había fijado al inmueble.
- Que se reduzca prudencialmente esa tasación. Esa reducción que va a dictar el Tribunal
no puede exceder de la tercera parte (1/3) de la tasación. Art. 499.
Si no se presentan postores en el segundo remate, operará el art. 500, toda vez que,
si no hubo interesados y se va a sacar nuevamente a remate este predio por los 2/3 del
avalúo, los plazos para la publicación de los avisos se reducen a la mitad (plazo: dijimos
que era con 15 días de anticipación a la subasta) pero no opera esa reducción si han
trascurrido más de tres meses desde la fecha original que se había fijado para la subasta.
Artículo 500: “Si puestos a remate los bienes embargados por los dos tercios del
nuevo avalúo, hecho de conformidad al número 2° del artículo anterior, tampoco
se presentan postores, podrá el acreedor pedir cualquiera de estas tres cosas, a
su elección:
1a. Que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios; Esta posibilidad
podríamos asociarla con una dación en pago, porque se le entrega el inmueble del
ejecutado para que vaya a cubrir en parte la deuda que tenía para con su acreedor.
Estamos hablando ya de la tasación que se ha reducido en dos ocasiones, de manera
que no va a cubrir el total del capital, sino que se va a ir imputando a esa deuda principal.
2a. Que se pongan por tercera vez a remate, por el precio que el tribunal designe. No
hay ya reducciones de avalúo, sino que ese precio queda entregado al libre criterio del
tribunal. Podríamos eventualmente decir que existe una lesión enorme, pero desde el
instante en que quien está señalando el precio es el juez, a través de una resolución
judicial que queda firme, no hay posibilidades de indicar que existe una lesión enorme;
y
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3a. Que se le entreguen en prenda pretoria…”. La prenda pretoria es un contrato en
virtud del cual, por resolución del Tribunal, se entregan al acreedor los bienes
embargados para que éste pueda pagarse con los frutos que producen estos bienes,
sean raíces o muebles.
Esta prenda pretoria a la cual alude el art. 500, se hace bajo inventario solemne (el
inventario solemne es un acto de jurisdicción voluntaria que está regulado dentro del
Libro IV del C.P.C y se realiza por un ministro de fe y con ciertas solemnidades).
Entregado en esas condiciones, el acreedor debe llevar una cuenta exacta de las
entradas y gastos que se ocasionan con la administración de estos bienes
entregados en prenda pretoria.
Lo que se entrega sólo es el bien para que se le pague con los frutos que ellos
producen al acreedor, luego, el acreedor no se hace dueño de los bienes que se
entregan en prenda pretoria. La prenda significa que estamos reconociendo un
derecho ajeno y que sólo se entrega la administración de ellos para garantizar el pago
del capital adeudado con sus intereses y costas. Por eso este acreedor tiene que
recibir esos bienes bajo inventario solemne. Se debe individualizar, especificar
minuciosamente el bien que se recibe en prenda pretoria, (Ejemplo: no es lo mismo
recibir un caballo de carrera que uno carretonero) porque si posteriormente hay
algún problema, algún defecto en esos bienes y no se dejó establecido, el acreedor
va a aparecer como responsable de una mala administración y eso le puede traer
complicaciones legales acerca de su responsabilidad al recibir esos bienes en prenda
pretoria.
Existe la posibilidad para el deudor, para el ejecutado, de que en cualquier tiempo
puede pedir que se le devuelvan esos bienes dados en prenda, pagando la deuda,
las costas, intereses y reajustes. De manera que en el fondo lo que está haciendo este
deudor es pagar la deuda y cuando se paga, se pide el alzamiento de los embargos.
De suerte entonces que deja de tener la calidad de deudor, de ahí el alzamiento de
esos embargos o la cesación de ese embargo.
Podríamos también pensar que no sólo fuera posible pagar la deuda y las costas
para cesar esta prenda pretoria, sino que también sustituir ese embargo y hacer
cesar la prenda pretoria. La prenda, entendámoslo, puede recaer tanto sobre bienes
muebles o inmuebles. Si le aplicamos aquella posibilidad de sustituir el embargo,
también desaparecería la posibilidad de pedir la prenda pretoria.
Agrega el art. 505 en su inciso 2° que el acreedor también, en cualquier tiempo,
puede solicitar poner fin a esa prenda pretoria y solicitar, al mismo tiempo, la
enajenación de esos bienes prendados o bien un nuevo embargo de otros bienes
del deudor. De manera que la existencia de esta prenda pretoria no excluye estas
otras alternativas que se le pueden plantear a este ejecutante.
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Supongamos que el remate se verificó en la primera oportunidad: En consecuencia, se
remató ese predio, se remató el inmueble. Depositado que sea el precio de la subasta
en la cuenta corriente del Tribunal, estos fondos van a servir para cubrir la deuda que
se cobra a través de la ejecución, y para determinar el valor que se debe enterar, es
necesario pedir que se liquide el crédito y que se tasen las costas. No hay que olvidar
que las costas corren por cargo del ejecutado, generalmente, y que no se conocen hasta
el instante en que el juez regula las costas personales y el secretario tasa las costas
procesales; secretario que, al mismo tiempo, practica la liquidación del crédito.
Para que la liquidación y la tasación, puedan hacerse valer por las partes, se ponen en
su conocimiento, mediante su notificación por el estado diario. (Recordar que las costas
son un incidente especial, se tramitan incidentalmente; se pueden objetar y si se
objetan se genera ese incidente y el juez a la postre verá que es lo que determina sobre
ese punto que ha sido objetado).
• Liquidados y tasados los créditos y las costas y, ejecutoriadas, está en condiciones de
pagarse al ejecutado y él pedirá que se le gire el cheque pertinente.
Si tiene mandato judicial con las facultades de percibir se girará el cheque a su nombre
o, en caso contrario, al nombre de la parte que él representa.
Hay que recordar que las costas no pertenecen al abogado, sino que pertenecen a la
parte, a menos que exista un acuerdo previo, en que esa parte le haya autorizado que
estas costas que pueda recibir se imputen a su honorario, si es que excede su honorario
de esas costas que originalmente se fijaron.
Terminada la liquidación y tasación, puede aparecer nuestro depositario, que podía
tener la calidad de provisional o definitivo. Este depositario, de acuerdo con el C.P.C,
tiene Derecho a remuneración. Para fijar la remuneración, debe tenerse en
consideración el trabajo que le haya demandado la administración de los bienes
embargados, así como también la responsabilidad que le significó haberse hecho cargo
de estos bienes embargados. Esto es lo que manifiestan los artículos 511 y siguientes.
Cuando entramos a examinar el juicio ejecutivo dijimos que, fundamentalmente, en
él se apreciaba el Cuaderno Ejecutivo o Principal y el Cuaderno de Apremio, y que
eventualmente podría aparecer otro cuaderno: el de Tercería.
Cuaderno de tercería. .
La tercería: “es la reclamación que hacen una o más personas en un juicio por tener
interés en su resultado y que se sigue entre otras personas en calidad de partes directas,
como consecuencia de tener un Derecho comprometido en el mismo”. Se denomina
tercería tanto, a la intervención de esta persona en el juicio como a la acción que ese
tercero ejercita en él.
• Para que la tercería sea admitida en juicio, requiere que invoque:
a) un derecho incompatible con el de las partes principales (3ros excluyentes),
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b) un derecho independiente de aquel que ejercen las partes principales (3ros
independientes), o bien,
c) un derecho armónico al que pretenden algunas de las partes (3ros coadyuvantes)
Estos tipos de tercerías son de aplicación común, no sólo dentro del procedimiento
ordinario, sino que constituyen una normativa dentro de las reglas comunes a todo
procedimiento. Sin embargo, existen ciertos juicios en que esa amplitud para ejercer
tercerías tiene ciertos límites y uno de esos límites lo encontramos en el Juicio Ejecutivo.
Las tercerías en el Juicio Ejecutivo han sido especialmente reglamentadas, debido a
que: a) tiene un mayor campo de aplicación este tipo de juicios y 2) porque la naturaleza
misma del Juicio Ejecutivo así lo requiere, y que se aparta de aquella regulación
contenida en los artículos 22, 23 y 24 del C.P.C.
• Las tercerías persiguen que, a través de una Sentencia que se dicte en el juicio, se
reconozca a favor del tercerista (518):
1. El dominio de los bienes embargados en el juicio ejecutivo (tercería de dominio),
2. La posesión de los bienes embargados en el juicio ejecutivo (tercería de posesión),
3. Un pago preferente al que está ejercitando el ejecutante (tercería de prelación)
4. Concurrir en forma proporcional al pago de sus acreencias con el producido de la
realización de los bienes embargados, cuando no tenga causal alguna de preferencia
o de prelación para obtener el pago con antelación al ejecutante. (tercería de pago)
Sin embargo, existen otras tercerías que se pueden hacer valer en el juicio ejecutivo,
distintas a las del art. 518, y que son a lo menos 4, que se contemplan en el art. 520 y 519,
consistentes en derechos que puede hacer valer el ejecutado, ciñéndose al procedimiento
de las tercerías (altamente preguntado en el examen)
• Características o Particularidades de las Tercerías. Sobre estas características hay
diversos alcances, observaciones o discusiones:
1. Son de aplicación restringida: Esto quiere significar que las tercerías que enuncian el art.
518, 519 y 520, son sólo admisibles en el Juicio Ejecutivo y que, por ende, serían
improcedentes en aquellos procedimientos o acciones que se deducen en un
procedimiento diverso.
Tanto la jurisprudencia como la doctrina son contrarias a esta particularidad y, por el
contrario, estiman que ellas deben o pueden tener aplicación en todas aquellas
situaciones en que existan medidas de apremio similares a las del Juicio Ejecutivo. (Así,
por ejemplo, no habría inconveniente para formular estas tercerías en un juicio de
quiebra, donde si es factible tramitar tercerías).
2. Tienen un carácter excepcional: del art. 518 es posible desprender que las tercerías son
excepcionales, vale decir, se admiten únicamente en los casos que allí se contemplan.
Pero nuestros Tribunales han aceptado que puedan intervenir terceros que alegan
Derechos distintos a los contemplados en este art. 518, en la medida en que exista: 1)
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texto legal que los autorice a intervenir o, 2) que del conjunto de reglas aplicables
aparezca evidente la facultad que tiene el tercero para intervenir. (Sería el caso de la
intervención de un acreedor hipotecario, no está contemplado en el art. 518 pero sí que
podría).
3. La introducción de cualquier tipo de tercería autoriza para solicitar la ampliación de
embargo, sobre todo si se trata de este tipo de tercería de dominio.
4. Son de naturaleza accesoria: El C.P.C no indica cuál es la naturaleza jurídica de estas
tercerías. Lo que origina discrepancia tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Y
se traduce esta discrepancia en una interrogante:
• ¿Las tercerías son un incidente del Juicio Ejecutivo o bien, son juicios principales,
anexos a la ejecución? Sobre el particular hay opiniones diversas: en algunos momentos
se estima que son incidentes y en otros que son juicios principales. Las consecuencias
de aceptar una u otra tesis son trascendentes. Veamos en qué se apoyan unos y otros
opinantes sobre el tema:
Los que postulan que las tercerías son simples incidentes del Juicio Ejecutivo
Hay que relacionar lo dispuesto en el art. 82 con el art. 518. De ellos se desprendería
que la reclamación que formula este tercero en el Juicio Ejecutivo debe considerarse
una cuestión incidental, que está sometida a una tramitación distinta únicamente
por incidir en un Juicio Ejecutivo.
Se agrega que las tercerías no pueden existir sin el Juicio Ejecutivo. De allí que la
actividad de los terceros son únicamente una consecuencia de la traba de embargo,
que se produce en el cuaderno de apremio. Si no existe la traba de embargo,
desaparecen las tercerías per se.
Además, es juez competente para conocer de las tercerías aquél que está conociendo
del Juicio Ejecutivo, cualquiera que sea el valor de la cosa disputada y que se hace
valer. Todo lo cual indica esta vinculación accesoria de las tercerías en este Juicio
Ejecutivo.
Los que sostienen que la tercería es un juicio principal, independiente de la
ejecución que se está llevando a cabo.
Se dice que la sentencia que se dicte en una tercería reviste tanta importancia como
aquella que puede dictarse en el cuaderno ejecutivo.
La sentencia que recae en una tercería en nada altera o modifica lo resuelto en el
Juicio Ejecutivo, que está contenida en el cuaderno principal. De ahí la igualdad que
se profesa entre estas dos resoluciones, entre estas dos sentencias definitivas.
Además, la ley expresa que las tercerías de dominio se sujetan en su tramitación a la
del juicio ordinario, pero con ciertas modificaciones. De modo tal, entonces, se está
demostrando que ella no es un incidente del juicio ejecutivo sino un juicio principal.
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• ¿Qué es lo que se pretende con estas dos opiniones tan diversas? (desde el punto de
vista procesal): Aceptar una u otra tesis tiene un aspecto eminentemente práctico. De
acogerse una u otra tesis las conclusiones a que se pueda llegar pueden constituir un
error en la tramitación de las tercerías y, por ende, dicho error se transforme en un
vicio de orden procesal que acarree la nulidad de todo lo obrado en una tercería.
Los tribunales difieren en cuanto a la naturaleza jurídico-procesal. Dicen en algunas
ocasiones que son incidentes y en otras dicen que son un juicio principal. Dependerá
entonces de la constitución de la sala que deba resolver sobre el tema.
Consecuencias de seguirse una u otra tesis:
1. En lo que respecta al mandato judicial. En relación a este aspecto podríamos
preguntarnos: ¿puede el mandatario, el apoderado de una de las partes litigantes del
Juicio Ejecutivo (sea del ejecutante o del ejecutado), intervenir en las tercerías que se
puedan promover en ese Juicio Ejecutivo?:
Para los que estiman que las tercerías son incidentes, no hay problema. Con el
mandato conferido a alguna de las personas que pueden asumir esta calidad, están
habilitados sin más para actuar en este cuaderno de tercería. De ahí entonces que la
tercería pueda ser válidamente notificada a estos mandatarios.
Ahora, si se considera que esta tercería es un Juicio principal, ese mandato, ese
poder que se confiere al apoderado, no tendría facultades para participar en la
tramitación de una tercería, cualquiera sea su naturaleza. Toda vez que el poder que
se le confirió lo fue en una causa distinta (la ejecución) y no lo faculta para intervenir
en una causa ajena a ella. De ahí entonces que por el art. 7, ese mandatario está
facultado para actuar en representación de su mandante en todas las gestiones,
actuaciones o trámites hasta la ejecución completa de la Sentencia definitiva, pero
es en ese juicio, no para que pueda personarse en un juicio distinto. Por ende, no se
podría notificar de la tercería a este mandatario, tendría que notificar, cumpliendo
todas las reglas de la notificación, al ejecutante y/o al ejecutado.
2. En relación a la notificación de la tercería. ¿Cómo se va a notificar la primera resolución
que recae en un cuaderno de tercería, la que recibe la tercería a prueba y la sentencia
que se dicte en ella? Si se estima que son incidentes: basta que dichas resoluciones sean
notificadas por el estado diario.
3. En relación a la naturaleza jurídica del fallo que recaiga en una tercería.
Si hablamos que estamos frente a un incidente, el fallo será considerado una Sentencia
Interlocutoria de aquellas que establecen derechos permanentes a favor de las partes.
Si lo consideramos como juicio principal, esa sentencia tiene el carácter de definitiva.
Pone fin a la instancia y resuelve el asunto controvertido.
4. En cuanto a la posibilidad de una reconvención.
Si se sigue la tesis de los incidentes, no hay ninguna posibilidad de reconvenir. Esa
demanda reconvencional es improcedente.
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En tanto que, si se considera un juicio principal, sí que podrá formularse una demanda
reconvencional.
5. En cuanto a la subsistencia de la tercería en el caso de que el Juicio Ejecutivo pueda
desaparecer, mediante alguno de los mecanismos procesales que existen en el cpc.
Si se trata de un incidente, la extinción de la ejecución importa o acarrea también la
extinción de la tercería, porque estamos aplicando el aforismo de que “lo accesorio
sigue la suerte de lo principal”. Si importa un juicio principal, la subsistencia de esa
tercería es factible, y seguirá tramitándose por su cuenta sin importar la inexistencia de
la ejecución.
Cualquiera que sea la calidad con la que comparezca el tercerista ejerciendo alguna de las
tercerías que el art. 518 señala, siempre tiene la posibilidad de hacer uso de la facultad que
contempla el artículo 457, es decir, ese tercerista puede sustituir el embargo. De acuerdo
con el art. 518, en el Juicio Ejecutivo sólo son admisibles las tercerías que allí se indican,
amén de también ejercer los derechos que el art. 520 contempla. Pero en todo, en este
momento, las que nos interesan son las del art. 518.
• Análisis particular de cada tipo de tercería
a) Tercería de dominio (518): “es la reclamación que hace un tercero alegando dominio
sobre los bienes embargados, con la finalidad de que se alce el embargo practicado
sobre sus bienes y se reconozca su derecho de dominio”.
Los objetivos de esta tercería son:
1) Que se reconozca el Derecho de dominio del tercerista.
2) Que se alce el embargo respecto de los bienes cuyo derecho de dominio se alega.
3) Que se le restituyan los bienes embargados y de los cuales haya podido ser privado.
Admisibilidad de la tercería de dominio se requiere: 1) Ser tercero y 2) Tener el dominio
de los bienes embargados.
El fundamento de la existencia de esta tercería: el ejecutado puede ser un simple
tenedor o poseedor de los bienes que se le embargan y que el dominio realmente se
encuentre radicado en el patrimonio de un tercero, y ese tercero obviamente no tiene
por qué soportar deudas ajenas que vayan a ser solucionadas con su patrimonio.
• Tramitación de la Tercería de Dominio:
1. Esta demanda de tercería (podría servir como una razón para decir que estamos
frente a un juicio principal y no a uno incidental) debe sujetarse en su aspecto formal
al cumplimiento de todos los 1) requisitos que indica el art. 254 y no solo a esos, sino
que también, debe cumplir con las 2) exigencias comunes a todo escrito y con
aquellas otras 3) obligaciones que impone la ley 18.120 sobre comparecencia en
juicio. Según el art. 523, no se dará curso a la demanda de tercería de dominio si no
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contiene las enunciaciones del art. 254. Es mucho más enérgica la sanción que si se no rematen el computador, porque le va a perjudicar. ¿Cómo lo va a poder acreditar?
omitiese en un juicio ordinario, porque aquí se dice que no se dará curso a la No va a poder pedir la suspensión, porque no tiene un instrumento público ni tampoco
tercería si no contiene alguna de las enunciaciones del 254. En el juicio ordinario, el un notario otorgó la escritura pública de adquisición del computador. Entonces, es bien
juez puede no dar curso a la demanda cuando se omiten las 3 primeras menciones poco probable que se tenga. En estos casos se utiliza la tercería de posesión.
del art. 254.
• Derechos del tercerista. En el supuesto que el tercerista no logró suspender el juicio
2. Esta demanda se interpone ante el Tribunal que está conociendo de la ejecución
ejecutivo; demandó una tercería, pero no tiene ningún instrumento en el cual fundar su
(no necesitamos ir a designación de Tribunal en aquellos lugares en que existe
dominio, al menos instrumentalmente, entonces no suspendió el cuaderno de apremio,
asiento de Corte de Apelaciones).
tiene derecho a sustituir el embargo, art. 521 inc. Final: “El tercerista tendrá el mismo
3. La demanda se deduce en contra del: ejecutante y ejecutado, como demandados.
derecho que el artículo 457 concede al deudor principal”.
4. Se tramita conforme a las reglas del juicio ordinario, sin los escritos de réplica y
Sustituir el embargo. el tercerista consigna una cantidad de dinero suficiente para
dúplica, y en ramos separados, art. 521.
sustituir el embargo (este dinero queda embargado) a la espera de lo que se resuelva
5. Oportunidad para interponer una tercería de dominio. Se puede deducir esta
en la tercería y eso queda supeditado a lo que se resuelva en la tercería (nunca para
tercería: Desde el momento en que: el embargo se ha trabado jurídicamente, una
pagar, porque si paga se acaba el juicio ejecutivo).
vez que la diligencia se ha practicado. Según el art. 518 N°1, el tercero puede
reclamar el dominio sobre los bienes “embargados”. Habrá que esperar el fallo de la tercería para saber si ese deudor tenía efectivamente
Hasta que: no se haya efectuado la tradición de los bienes embargados y subastados, algún Derecho sobre la cosa que le fue embargada. Porque si no lo tiene mal puede
art. 521. En otras palabras, hasta antes que se perfeccione la enajenación de los haberse llevado a efecto a esta subasta y con su producido pagarle al acreedor.
bienes embargados. Lo cual es distinto, según se trata de bienes muebles e Las resoluciones que se dicten son apelables y la apelación se concederá en el sólo
inmuebles, así: efecto devolutivo. 523 inc. final
a) La enajenación de bienes muebles se perfecciona por la entrega material de la La introducción de cualquier tipo de tercería autoriza para solicitar la ampliación de
cosa. embargo, sobre todo si se trata de este tipo de tercería de dominio.
b) La enajenación de bienes inmuebles se perfecciona por la inscripción del dominio Podría también darse el caso que, con ocasión de la traba de embargo, se hubiesen
en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces. embargado bienes que son objeto de la tercería de dominio y que se embargaran, al
Si la tradición se ha perfeccionado, el tercero dentro del juicio ejecutivo ya no puede mismo tiempo, bienes que no son objeto de la tercería. Respecto de los bienes que no
efectuar ninguna alegación, la tercería es un juicio independiente dentro del juicio son objeto de la tercería, la ejecución va a seguir adelante en forma normal. Sólo se
ejecutivo. verán afectados por la tercería aquéllos que han sido embargados y que el tercerista
está demandando como propios.
Efectos que se siguen de la interposición de una tercería de dominio. 522. Se debe
• En relación al Fallo de la Tercería de dominio. El fallo puede ser en dos sentidos:
distinguir entre los efectos que se producen:
1) Se acoge, significa que se le está reconociendo el derecho al tercerista y los bienes
a. En el cuaderno ejecutivo: su interposición no suspende la tramitación del cuaderno
objeto del embargo deben ser excluidos del embargo y ser restituidos, en la medida
ejecutivo, art. 522.
que se haya suspendido el procedimiento de apremio. En caso contrario, o sea, si la
b. En el cuaderno de apremio: por regla general, su interposición no suspende el
interposición de la tercería no suspendió el procedimiento y el bien ya se subastó,
procedimiento de apremio, art. 523. Conforme a éste, Sólo excepcionalmente se
una vez que se reconozca el derecho de dominio del tercero, solamente tendría que
puede producir esa suspensión cuando la tercería aparece fundada en un
ejercer la acción ordinaria correspondiente (acción reivindicatoria).
instrumento público que se otorga antes de la demanda ejecutiva.
2) Si se rechaza la tercería, significa desconocer los derechos invocados por el tercero,
En los demás casos, el remate se llevará a cabo y, se entiende eso sí que, la subasta
y que éste no es dueño de los bienes embargados, de manera que el juicio ejecutivo
de esos bienes va a recaer sobre los Derechos que el deudor tenga o pretenda tener
continuará, reiniciándose el cuaderno de apremio si es que logró paralizarlo, o
sobre la cosa embargada. Art. 523 inciso 2.
continuará en el estado que se encuentra.
(Respecto de una cosa mueble que se embarga, no está apoyada en un instrumento
b) Tercería de Posesión: “Es la reclamación de un tercero en un juicio ejecutivo, con la
público. Cuando se compra un computador no dan un instrumento público por la
finalidad de que se alce el embargo recaído en ciertos bienes, alegando que al momento
compra, pero si lo embargan, se intentará una tercería de dominio y se va querer que
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de trabarse el embargo él los poseía y, por ende, debía presumirse su dominio, según las
normas del derecho civil”. Según el art. 700 CC, el poseedor se reputa dueño.
Lo que se pretende con esta tercería es respetar la posesión de este tercero, que ve
afectada injustamente su posesión por el embargo que se decreta en un juicio ejecutivo,
el cual no está dirigido en su contra. La intervención del tercero no es para que se
reconozca un derecho, como en el caso anterior, sino que su pretensión es que se le
reconozca el hecho de la posesión y consecuencialmente, que se excluyan del
embargo los bienes objeto de la posesión. Esta tercería presenta utilidad,
especialmente, cuando se trata del embargo de bienes muebles, porque lo normal es
que cuando alguien adquiere un mueble, casi nadie lo hace por medio de instrumento
público, como en el caso de la tercería de dominio, en que la escritura es precisamente
lo que logra suspender el procedimiento. Ejemplo típico: pensionista en una casa,
contrajo deudas bajo la dirección de la pensión y no la paga, por consiguiente, se inicia
ejecución en su contra y le embargan a la dueña de casa los bienes (bienes que no son
del pensionista, sino que de este tercero).
La tercería de posesión no nació con el C.P.C sino que su origen es de creación
jurisprudencial. Una base jurisprudencial del año 1913 de la CA. de la Serena, que se
repitió el año 1918 por la CA. de Santiago. Sólo el año 1925 le vino a dar su aquiescencia
la Corte Suprema. Ahí nació esta tercería de posesión y esa es la que recién a fines del
siglo pasado con la Ley 18.105 se incorporó al C.P.C.
Fundamento: El fundamento de esta tercería se encuentra en el art. 700 cc: “el poseedor
es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”, en concordancia con el art.
2465 que otorga un derecho de prenda general sobre los bienes del deudor, no de
terceros. De ahí entonces la admisibilidad de esta tercería de posesión, son bienes del
deudor los que se van a embargar en cantidad suficiente.
• Para poder intentar esta tercería de posesión se requiere:
1. Que se haya trabado embargo.
2. Que ese embargo recaiga sobre bienes de un tercero.
3. Que, al tiempo de practicarse el embargo, esos bienes no se encuentren en poder
del deudor.
Es posible que los bienes estén en manos del mismo tercero (aquel que intenta la
tercería) o bien que los tenga otra persona, pero que los tenga en nombre y en lugar del
poseedor.
• Tramitación de la tercería de posesión:
1. Esta demanda incidental de tercería debe sujetarse en su aspecto formal al
cumplimiento de todos los 1) requisitos que indica el art. 254 y no solo a esos, sino
que también, debe cumplir con las 2) exigencias comunes a todo escrito y con
aquellas otras 3) obligaciones que impone la ley 18.120 sobre comparecencia en
juicio. esta tercería de posesión se tramitará como un incidente, de aquellos de
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previo y especial pronunciamiento y la tramitación misma es el procedimiento
incidental.
2. Esta demanda se interpone ante el Tribunal que está conociendo de la ejecución.
3. Se tramitará conforme a las reglas de los incidentes, art. 521, de acuerdo a las reglas
del procedimiento incidental ordinario, lo que no significa que sea un incidente. Se
producen los mismos problemas mencionados en relación a la naturaleza jurídica de
las tercerías. En cuaderno separado.
4. Momento u oportunidad para intentarla: desde la traba de embargo, hasta la
tradición de los bienes.
Ampliación del embargo: Al igual que la tercería de dominio, la interposición de esta
tercería autoriza al ejecutante para solicitar la ampliación del embargo que se haya
practicado.
• Derechos del tercerista de posesión:
a) Este tercerista está amparado por la presunción del art. 700, lo que es importante
porque va a quedar relevado del peso de la prueba. Quienes quisieran alterar los
fundamentos que sirven de base a esta presunción tendrán que demostrar lo
contrario. En todo caso el tercerista, sin perjuicio de la presunción que lo favorece,
puede acreditar la posesión de esos bienes por cualquier medio de prueba, se está
en presencia de un hecho como es la posesión, y por ende, no existe ninguna
limitante para producir esa prueba, no rige la limitación de 2 UTM, por lo tanto,
perfectamente se puede producir una prueba de testigos para demostrar la eficacia
de su posesión.
b) Por tanto, el incidente que se tramita podrá acogerse o desecharse, según sean las
probanzas que se rindan en la causa.
c) Es posible en contra del fallo que resuelve esta tercería intentar los recursos que
correspondan, fundamentalmente será un recurso de apelación, porque vamos a
estar en presencia de una sentencia definitiva y esa apelación se concederá en el
solo efecto devolutivo, considerando el art. 194 n° 2 de nuestro C.P.C.
d) Puede tener intervención en el nombramiento de un depositario, puede pedirle al
depositario que ha sido designado, cuenta de su actividad o incluso puede solicitar
la designación de un nuevo depositario pidiendo la remoción del que ya existe.
• Efectos de la interposición de la tercería de posesión. 522:
a) En el cuaderno ejecutivo: esta tercería no produce ningún efecto ya que la pretensión
del tercero es absolutamente distinta a la del ejecutante. Al tercerista no le interesa la
discusión del ejecutante y ejecutado, el tercero no es parte de esa discusión.
b) En el cuaderno de apremio: es posible que se suspenda el procedimiento cuando el
tercerista acompañe antecedentes que constituyan, a lo menos, presunción grave de
la posesión que se invoca, art. 522, ejemplo: facturas. De manera que le corresponde
al juez calificar. A diferencia de lo que ocurre en la tercería de dominio, en que es
ineficaz toda la prueba documental que eventualmente pudiera producirse de
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acompañar boletas y facturas de adquisición de bienes, aquí sí que nos sirve; y ese tipo
de prueba documental puede llegar a constituir esta presunción grave de la posesión
que se está invocando. La documentación de esta índole permite solicitar la
suspensión del procedimiento de apremio inter no se resuelva esta tercería de
posesión. Por consiguiente, si se acompañan tales antecedentes no podrá llevarse a
cabo la realización de los bienes embargados los que van a quedar sometidos, a la
postre, a la decisión que se tome en el cuaderno de tercería.
• Fallo de tercería de posesión.
1. Fallo que acoge la tercería: significa que el fallo reconoce la posesión del tercerista
sobre los bienes y, en consecuencia, debe: 1) decretarse el alzamiento o, la
exclusión en relación a esos bienes y 2) restituirlos, siempre que se haya logrado
suspender el procedimiento de apremio. Si la tercería no suspende el procedimiento
de apremio se van a realizar los bienes embargados.
2. Fallo rechaza la tercería: el procedimiento de apremio debe continuar hasta que se
logre hacer el pago al acreedor.
• En cuanto a la naturaleza jurídica del fallo de tercería de posesión, dependerá de la
postura que se adopte:
1) Esta tercería va a seguir la tramitación de un procedimiento incidental y si lo
consideráramos un incidente, el fallo que decida la demanda incidental sería una
Sentencia Interlocutoria.
2) Siguiendo el criterio de nuestra ilustrísima CA. De Concepción, se trataría de una
Sentencia Definitiva. Esta estima que prácticamente es un juicio principal.
Como todo litigio, debe también contener el fallo que recaiga sobre esta tercería de
posesión, un pronunciamiento sobre las costas. De acuerdo con el resultado de esa
resolución se aplicarán los artículos 144 y 147 del C.P.C. En consecuencia, si el tercerista
obtiene un resultado positivo va a tener derecho a exigir que se condene en costas tanto
al ejecutante como al ejecutado, en cambio, si el tercerista es perdidoso, se le rechaza
su demanda, deberá sufrir él la condena en costas.
c) Tercería de Prelación: “consiste en la intervención de un tercero en el juicio ejecutivo,
que también es acreedor del ejecutado, que comparece para que se le reconozca en este
caso su preferencia y consecuencialmente ser pagado en forma preferente en relación
al ejecutante, con el producto del remate o producto de la realización de los bienes
embargados”.
La finalidad que se persigue con este tipo de tercería es: obtener el reconocimiento de
poseer una calidad de acreedor preferente y, mediante esa calidad de acreedor
preferente, hacer efectiva la causal de preferencia que le contempla la ley sobre el
producido de los bienes embargados. Lo que significa: pagarse con antelación al
acreedor ejecutante, quien puede ser un simple acreedor valista o tener una preferencia
posterior a la que está alegando el tercerista.
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Esta situación es distinta de las dos tercerías señaladas anteriormente (de dominio y
posesión); ya que, tratándose de la tercería de prelación y de pago, el derecho que el
tercerista está haciendo valer es el que se le permita concurrir al pago con el producto
de los bienes embargados (los efectivamente imputados), el derecho del tercerista es
que se le admita a poder pagarse con el producto de esos bienes y puede pretender
ser pagado porque es también acreedor del mismo deudor del juicio y ese acreedor
tiene título ejecutivo. Además de permitírsele concurrir al pago, el crédito podría
eventualmente gozar de preferencia, por ello la diferencia entre tercería de prelación y
de pago)
• Requisitos para intentar esta tercería de prelación.
1. Que la intente un tercero con calidad de acreedor respecto al ejecutado en un juicio
ejecutivo.
2. Que el tercerista se funde en un título ejecutivo que deba hacer valer en su demanda
de tercería en contra del ejecutado y que en dicho título conste, por cierto, el crédito
del tercerista.
3. Que el tercero invoque alguna causal de preferencia legal respecto de sus derechos
que alega en el juicio ejecutivo (podrá ser la del artículo 2472, 2476, 2477, en fin, la
que corresponda en derecho). Las preferencias solo las contempla la ley, no son
susceptibles de ser creadas por la voluntad de las partes.
4. Cumplir las demás exigencias de procedencia de la acción ejecutiva.
Las causales de preferencia son: 1) el privilegio y 2) la hipoteca, y están consignadas el
art. 2472 del C.C. que se refiere a los créditos de 1° clase, porque los de la 2° clase están
constituidos por los créditos prendarios y la 3° clase son las hipotecas. Esta tercería de
prelación tiene que fundarse en alguna de esas causales que se indican en estas
distintas disposiciones del CC o bien puede ser que no estén contenidas allí, sino que,
en otra ley particular o especial, porque pueden esas leyes incorporar otros tipos de
créditos a algunos de estos motivos.
Tramitación de la tercería de prelación:
1. Se puede hacer valer tan pronto se inicie la ejecución; ya que esta tercería (al igual que
la de pago) es distinta a las dos anteriores ya mencionadas (ya que ellas estaban
referidas directamente sobre los bienes embargados con el fin de que sean excluidos
del embargo), en cambio, en la tercería de prelación y en la de pago, lo que le interesa
al tercero es pagarse, por tanto, dice relación con el derecho al pago preferente. Ramón
Espinoza, entre otros autores, dice que la tercería de prelación puede hacerse valer
desde el momento mismo en que la ejecución se inicia, con independencia si se ha
trabado embargo o no. Para el éxito final de la tercería es importante que se embargue.
Se extinguiría el derecho a ejercer esta tercería hasta que se haya hecho pago al
ejecutante, pues no habría ningún pago en que ser preferente.
2. Va a tener una tramitación incidental, lo cual significa que se aplica las normas del art.
82 y siguientes CPC. Se confiere traslado por 3 días al ejecutante y ejecutado.
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3. Con esta tercería se forma un cuaderno separado. En la práctica, el tercerista está
haciendo valer dos pretensiones en la demanda de tercería:
- En contra del ejecutado, que emana de la existencia de este título ejecutivo, que
demuestra que ese ejecutado también está obligado para con él.
- Otra contra el ejecutante, porque a través de la tercería lo que pretende es que se
declare que tiene un mejor derecho para ser pagado que ese ejecutante inicial.
4. En el aspecto formal: La tercería de prelación debe cumplir con los requisitos propios
de la demanda, no solo del art. 254, sino que también, los propios, los inherentes de la
demanda ejecutiva.
5. Realizados que sean los bienes embargados, se depositará el producto de esa subasta
en la cuenta corriente del tribunal, pero no se pagará con ello al ejecutante sino hasta
que exista una sentencia firme en el cuaderno de tercería. ¿Cuándo se va a proceder al
pago? Y ¿A quién se le paga?, Depende:
- Si la tercería se rechaza: se pagará al ejecutante primitivo. Lo que significa que no
se acreditó que el tercerista gozara de alguna preferencia para su pago. Si la tercería
de prelación es rechazada y el ejecutado carece de otros bienes (por tanto, no hay
posibilidad de ampliar el embargo) y esos bienes que se realizaron son insuficientes
para pagar la totalidad de la deuda que se está cobrando, el producto se va a
distribuir a prorrata del monto de sus deudas entre el ejecutante inicial y el
tercerista, ya que dicho tercerista deviene de ser tercerista preferente en simple
tercerista valista y transformamos la tercería de prelación en una tercería de pago.
- Si la tercería se acepta: se pagará al tercero con preferencia al ejecutante y si algo
resta, con ese resto se conformará el ejecutante inicial.
Sustitución del embargo. Este tercerista, cualquiera que sea la tercería que haga valer,
puede realizar la sustitución del embargo (a eso se refiere el art. 457, en relación al art.
521).
Efectos que se producen como consecuencia de la interposición de la tercería de
prelación. Esta materia está regulada en los artículos 522 y 525: “Si la tercería es de
prelación, seguirá el procedimiento de apremio hasta que quede terminada la
realización de los bienes embargados. Verificado el remate, el tribunal mandará
consignar su producto hasta que recaiga sentencia firme en la tercería”. En
consecuencia, la tercería de prelación no tiene ninguna influencia en ninguno de los
dos cuadernos de la ejecución, ni en el principal ni en el de apremio. Y no se van a
suspender los procedimientos de realización de los bienes embargados.
- En el cuaderno principal: no produce ningún efecto, porque no le interesa la
discusión entre el ejecutante y ejecutado.
- En el cuaderno de apremio: tampoco suspende el procedimiento de apremio,
porque al tercerista le interesa que se realicen los bienes para pagarse. Si hubo
realización de los bienes embargados, hay que consignar ese dinero en la cuenta
100
corriente del tribunal y se mantiene consignado hasta que se falle la tercería y quede
ejecutoriada la sentencia, es decir, hasta que el juez decida si hay o no preferencia.
• Fallo de la tercería de prelación.
a. Si se acoge la tercería de prelación: se reconoce al tercerista su derecho y, en
consecuencia, debe ser pagado preferentemente, es decir, antes que al ejecutante
inicial, es decir, se debe pagar el crédito completo y lo que sobre al ejecutante.
b. Si se rechaza la tercería: significa no reconocer ninguna preferencia y sobre ello es
que no tiene derecho a pagarse, por tanto, se debe pagar al ejecutante de acuerdo
a las reglas generales. Es posible que en este caso el tercerista advierta que su
preferencia es discutible, nada impide que en subsidio interponga una tercería de
pago.
Con esta tercería queda de manifiesto que el embargo, en materia de tercerías en
general, no da ninguna preferencia al ejecutante, sino que sólo es una garantía de
efectuarse el pago a quien corresponda. No asegura al ejecutante ya que en algunas
ocasiones no se verifica el pago, como, por ejemplo, cuando se deduce una tercería de
prelación, la cual, si se acoge y se paga primeramente al tercerista no quedarían más
fondos, por tanto, el ejecutante no podrá pagarse.
d) Tercería de pago: “consiste en la intervención, en el juicio ejecutivo, de un tercero
acreedor que pretende que se le reconozca su derecho a concurrir al pago, junto con el
ejecutante, una vez realizados los bienes embargados, a falta de otros bienes del
deudor”.
En esta tercería no hay preferencia alguna. La única exigencia es que también cuente
con un título ejecutivo en el cual conste el crédito que invoca. En virtud de este crédito,
que no es preferente, la pretensión que hace valer es: que se le permita concurrir al
pago con el producto de la realización de los bienes embargados, a falta de otros bienes
del deudor. Lo que demuestra que, en el juicio ejecutivo, el hecho que el ejecutante
logre embargar un bien, no le da ningún privilegio específico.
Fundamento: en virtud del derecho de prenda general, cualquier acreedor en igualdad
de condiciones tiene la misma posibilidad de pagarse que el ejecutante. Tampoco se
privilegia al ejecutante por el hecho de haber iniciado el proceso. Al no existir
preferencia, el pago se hará a prorrata de los créditos.
• Requisitos para intentar la tercería de pago:
1) Ser tercero.
2) Que el crédito del tercerista conste en un Título Ejecutivo, porque también es
acreedor y, por tanto, demanda el cumplimiento forzado de una obligación que se
contiene en él.
3) Que el ejecutado no tenga otros bienes que aquellos que le fueron embargados
originalmente por el primer ejecutante.
 101
4) Que el tercerista tenga la calidad de acreedor valista o quirografario, es decir, no
goza de ninguna causal de preferencia para el pago.
• Tramitación de la tercería de pago:
1. La tramitación que le contempla la ley para este tipo de tercería es la del procedimiento
incidental (de acuerdo a las reglas de los incidentes ordinarios), pero al igual que en
caso anterior, hay dos acciones que se ejercitan por el tercerista:
- Una es la acción ejecutiva, que se dirige en contra del deudor para obtener el
cumplimiento de la prestación que se consta en su Título Ejecutivo que tiene en
poder.
- La segunda es la acción de pago, que se dirige contra el ejecutante y que está
destinada a obtener que se le reconozca el derecho a este tercerista a pagarse a
prorrata con el producido del remate de los bienes embargados.
De manera entonces que tenemos en esta tercería de pago dos demandados: el
ejecutante y el ejecutado.
2. Oportunidad para intentar la tercería de pago: Desde el momento en que se traba el
embargo, hasta el instante en que, con el producido de la realización de los bienes
embargados, se paga al ejecutante. Producido ese pago ya no existe posibilidad de
demandar una concurrencia sobre esa misma cantidad que fue producto del remate de
los bienes embargados.
• Derecho del tercerista de pago:
1. A pagarse a prorrata con el producto del remate, 527. Se debe hacer un cálculo para
determinar el porcentaje que le corresponde a cada uno, sobre el producto del remate
de los bienes embargados. Esta es la cantidad que debe distribuirse entre ejecutante y
tercerista, que es también ejecutante respecto de ese deudor. De acogerse la tercería,
¿cómo se pagan los dos? La ley dice que se distribuirá el producto de los bienes entre
ambos acreedores, proporcionalmente al monto de los créditos ejecutivos que hagan
valer, Art. 527. Esto NO significa que haya que dividir por mitades el producto de la
realización. Ejemplo: el producto salió 100, no significa que haya que dividir por mitades
50 para cada uno, ya que es proporcional en relación a sus créditos. En este caso
siempre, en la medida que los bienes se logren realizar, habrá pago para los dos
acreedores. (para el ejecutante principal y para los terceristas).
2. El acreedor posterior, tiene un derecho optativo:
- Puede ejercer su acción de tercería y hacerla valer en la forma que hemos narrado
- Iniciar una ejecución independiente, separada de la que ya existe en contra de su
deudor, y esa nueva ejecución se seguirá ante el Tribunal que sea competente de
acuerdo con las reglas generales. Y ¿Cómo va a concurrir al pago? Si existe una
nueva ejecución, en ella el acreedor pedirá al Tribunal que oficie a aquel otro que
está conociendo de la primera ejecución y donde se han realizado los bienes, para
que admita el pago de su crédito en concurrencia con ese ejecutante a prorrata de
sus créditos. Esta opción no tiene ningún efecto en el cuaderno principal ni
102
tampoco lo tiene respecto del cuaderno de apremio. No hace sino cumplir lo que
se dispone en el art. 522 en cuanto a los efectos de la interposición.
3. Derechos que se pueden ejercer dentro del procedimiento ejecutivo original:
a) Derecho de pedir la remoción del depositario que ya estaba designado. Si no existe
este obrar de consuno entre estos dos ejecutantes, resuelve el Tribunal. Art. 529 inc.
1.
b) Derecho de intervenir en la realización de los bienes que se han embargado con las
facultades del coadyuvante. Art. 529 inc. 2.
Efectos de la tercería de pago: son los mismos de la tercería de prelación.
Fallo de la tercería de pago:
- Si la tercería se acoge: se va a reconocer el crédito del tercerista y al reconocer el
crédito se le da derecho de concurrir al pago de su crédito junto con el ejecutante.
- Si la tercería no se acoge. No se reconoce el derecho al tercerista.
En síntesis, afinamos lo relativo a las tercerías consagradas en el art. 518, pero no hay que
olvidar que también es posible ejercer a título de tercería aquellos otros derechos que se
consignan en el art. 520 y que posibilitan que el ejecutado deduzca las tercerías cuando
invoca alguna de las calidades que contempla el art. 520. De modo que la tercería no sólo
está reservada para estos terceros que advienen al juicio ejecutivo, sino que también,
pueden provenir del propio juicio ejecutivo, de una de las partes, del ejecutado en la
medida que invoque el ejercicio de algunos de los Derechos que contempla el art. 520.
- La Cosa Juzgada en el Juicio Ejecutivo.
La sentencia que se dicta en el juicio ejecutivo, una vez que se encuentre ejecutoriada,
produce el efecto de acción de cosa juzgada como también la excepción de la misma,
art. 175, corroborado por el art.478, dentro de las normas ejecutivo.
• La sentencia produce cosa juzgada respecto de cualquier otro juicio sea ejecutivo u
ordinario, siempre que concurra la triple identidad. Esto significa que sobre la base de
la sentencia:
- Se puede exigir su cumplimiento forzado (se cumple en el cuaderno de apremio);
- Sirve posteriormente como fundamento de una misma defensa concurriendo la
triple identidad legal y sea que se plantee en un nuevo juicio ejecutivo o en juicio
ordinario futuro. Lo que interesa que no se vuelva a repetir lo mismo.
• Excepciones a la Cosa Juzgada
Hay que señalar que dentro de las normas del juicio ejecutivo hay situaciones
excepcionales, es decir, casos en que esta sentencia no va a producir cosa juzgada en
un juicio futuro que se intente por lo mismo, en la medida que concurran cierta
exigencia. Estos casos son:
- Cuando exista la denominada “Renovación de la Acción Ejecutiva”.
 103
- Cuando se haya concedido u otorgado la “Reserva de Derechos” en el juicio ejecutivo.
a) La “Renovación de la acción ejecutiva”
Esta situación se da en ciertos casos en que la acción ejecutiva es rechazada por
sentencia definitiva absolutoria, por los motivos que la ley indica en el art. 477.
Considerando los motivos por los cuales se rechaza la demanda ejecutiva, la ley permite
posteriormente, renovar esa acción, esto significa que la ley permite volver a demandar
ejecutivamente: y en ese segundo juicio ejecutivo no se puede alegar la excepción de
cosa juzgada. Es decir, la renovación de la acción ejecutiva, significa la presentación de
una nueva demanda ejecutiva idéntica a la anterior, concurriendo la triple identidad
legal (identidad legal de la persona- identidad legal de la cosa pedida- y de causa a
pedir), sin que el ejecutado del segundo juicio pueda oponer la excepción de cosa
juzgada. Por tanto, se trata de un primer juicio ejecutivo en que se dictó sentencia
absolutoria, debido a que se opusieron ciertas excepciones, que se acogieron y que
implicó el rechazo de la demanda ejecutiva planteada.
- Motivos por los cuales el acreedor puede volver a plantear un segundo Juicio Ejecutivo
Esta figura tiene lugar cuando la demanda ejecutiva haya sido rechazada por haberse
invocado las determinadas excepciones del artículo 477: “La acción ejecutiva rechazada
por: 1) incompetencia del tribunal, 2) incapacidad, 3) ineptitud del libelo o, 4) falta de
oportunidad en la ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este Título.
Rechazada la demanda ejecutiva por estas razones, podrá renovarse, es decir, puede
volver a presentarse la demanda ejecutiva.
- Cabe preguntarse a qué excepciones pertenecen estos motivos, ya que las excepciones
en el juicio ejecutivo son taxativas. Entonces habría que determinar si esos motivos
pueden o no ser objeto de excepciones:
a) Incompetencia del tribunal. Art. 464 N°1. Significa que se opuso la excepción del art.
464 N°1, lo que supone que el deudor formuló la excepción de incompetencia,
absoluta o relativa, del tribunal ante el cual se presentó la demanda ejecutiva; en
definitiva, el juez acogió dicha excepción en su sentencia. Si una demanda ejecutiva
es rechazada por incompetencia del tribunal, parece injusto que el acreedor pierda
la oportunidad de cobrar su crédito, ya que esta es una cuestión formal.
b) Incapacidad. Excepción 464 N° 2.
c) Ineptitud del libelo. Excepción 464 N°4
d) Falta de oportunidad en la ejecución. Esta última no concuerda literalmente con
ninguna del 464, pero la doctrina y la jurisprudencia han determinado que este
rechazo por la falta de oportunidad puede estar referido a varios aspectos:
- Se ha invocado la excepción de Litis pendencia, art. 464 N°2.
- Se ha alegado el Beneficio de Excusión., art. 464 N°5.
- Falta de algún requisito para que el titulo tenga fuerza ejecutiva, art. 464 N°7.
- Caso en que S, art. 464 N°11.
104
- Fundamento renovar la acción ejecutiva: el rechazo de la demanda ejecutiva obedece
a que se acogieron excepciones dilatorias, entonces, como en el juicio ejecutivo no es
posible corregir los vicios de procedimiento porque la ley no lo permite, el legislador
ha otorgado el derecho a que el acreedor pueda volver a presentar la nueva demanda
ejecutiva. Sería injusto que en el juicio ordinario si se pueda y acá no, y si bien no se
corrigen, se permite renovar la acción. Las causales o motivos por los cuales se rechaza
la demanda ejecutiva son excepciones formales que no afectan el fondo de la acción.
El rechazo por cualquier otro motivo no da derecho a renovarla, es sólo por los casos
taxativos del artículo 477.
- En la Renovación de la Acción Ejecutiva el tribunal no tiene nada que decir, sólo se
limita a dictar la sentencia rechazando la demanda por alguno de los casos del art.
477, por lo que nace el derecho de volver a presentarla, derecho que se puede o no
ejercer.
b) La “Reserva de derechos en el juicio ejecutivo”
El principio es que: la sentencia definitiva que ha sido pronunciada en el juicio ejecutivo
no produce cosa juzgada en un juicio ordinario posterior que puede iniciarse cuando se
ha concedido reserva de acciones en el juicio ejecutivo. Es importante destacar que la
reserva de derechos nunca se otorga para plantear un nuevo juicio ejecutivo, sólo para
iniciar un nuevo juicio ordinario. La denominación que se le da a la reserva de derechos
depende de quién lo ejerza, así, Se llama:
Reserva de Acciones, cuando el derecho diga relación con el ejecutante o,
Reserva de Excepciones, cuando la reserva está referida con el derecho del ejecutado.
- Esta reserva de derechos se otorga mediante resolución judicial pronunciada
dentro del juicio ejecutivo, en que, a diferencia de lo que ocurre en la Renovación
de la Acción Ejecutiva (derecho para presentar una nueva demanda ejecutiva); se
reserva, al ejecutante o ejecutado, su derecho a presentar un nuevo juicio, pero
que no puede ser ejecutivo, sino que ordinario.
- La Reserva opera a petición de parte, porque el tribunal tiene que conceder esa
reserva para que puede ejercerse posteriormente (a diferencia de la renovación de
la acción ejecutiva).
- Reserva de acciones: “Se trata de una reserva que el ejecutante puede solicitar estando
en tramitación del juicio ejecutivo, con el fin de impedir que la sentencia que se dicta en
ese juicio vaya a producir cosa juzgada en el juicio ordinario posterior”.
Oportunidades. La ley le da dos oportunidades dentro del juicio ejecutivo:
a. En el traslado. Dentro del plazo de cuatro días que la ley le da al ejecutante para
responder el traslado de las excepciones del deudor. Artículo 467. ¿Cómo se ejerce este
derecho?: El ejecutante tendría, sólo dentro del plazo de 4 días que concede el inciso
primero del artículo anterior, desistirse de la demanda ejecutiva, con reserva de su
derecho para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que ha sido materia
 105
de aquella. Ambas cuestiones (desistimiento y reserva) debe indicarse en el escrito. En
el juicio ejecutivo hay dos tipos de desistimiento de la demanda ejecutiva:
- Desistimiento puro y simple. El que contempla la ley para cualquier tipo de
demanda, dentro de los incidentes especiales (art. 148 y siguientes). Aquí no hay
reserva de derecho. Si se desiste de la demanda sin hacer reserva de derechos, se
acaba el juicio ejecutivo y no se puede después intentar la acción ordinaria, porque
ahí sí habría acción de cosa juzgada.
- Desistimiento del art. 467, con Reserva de Derechos del Ejecutante. Si el ejecutante
hace uso de la reserva indicada en el art. 476, desistiéndose de la demanda, pero
pide la reserva de su derecho, el tribunal debe tenerlo por desistido de la demanda
y conceder la reserva.
Tramitación de la reserva de derecho en el traslado:
1) Se presenta un escrito, expresando el desistimiento e indicando la reserva, sin
necesidad de mayores fundamentos, ya que este es un derecho que la ley le otorga.
2) El tribunal debe aceptar este desistimiento de inmediato. Lo cual constituye una
excepción a la regla del art. 148, porque el juez no oye a la parte contraria antes de
resolver, ya que no se puede oponer. No se genera un incidente.
3) El tribunal lo va a tener por desistido de la demanda ejecutiva, y accede a la reserva
pedida. Esta resolución que tiene al ejecutante por desistido de la demanda
ejecutiva y, que accede a la reserva de derechos, es una resolución judicial
equivalente a una sentencia absolutoria dictada en juicio ejecutivo porque produce
los mismos efectos que ésta, en consecuencia, queda sin efecto el embargo de
inmediato, de pleno derecho.
¿Por qué el ejecutante hace esto?: Esto puede ocurrir porque las excepciones del
ejecutado son tan contundentes, de manera que, al ejecutante se le hace difícil probar,
por lo que podría llegar a perder el juicio ejecutivo.
Efectos de la reserva de derechos. Art. 467 inc. 2:
a) El ejecutante pierde su derecho a interponer una nueva demanda ejecutiva y sólo
puede iniciar una acción ordinaria en la medida que no esté prescrita la acción.
b) Quedará ipso facto sin valor el embargo, queda sin efecto.
c) El ejecutante queda responsable de los perjuicios que haya resultado de su
demanda ejecutiva. Art. 467 inc. Final.
b. Durante toda la tramitación del juicio ejecutivo hasta antes de la dictación de la
sentencia, 478 inciso segundo. La jurisprudencia ha entendido que esta es una sentencia
definitiva de primera instancia. En este caso a diferencia de la oportunidad anterior:
- Deben hacerse valer motivos calificados.
- El tribunal se pronunciará sobre esta reserva en la sentencia definitiva.
- En este caso, si acoge la reserva, el ejecutante en este tiene un plazo de 15 días
para deducir la nueva acción ordinaria, contados desde que la sentencia quedo
ejecutoriada. Este se trata de un caso en que el actor debe forzadamente
106
ejercer su acción, porque si no presenta su demanda ordinaria en el pazo
señalado, no va a ser admisible después, de acuerdo a lo que se desprende del
artículo 474 y 478 inciso final de nuestro código
- Reserva de Excepciones
Esta situación es similar, de acuerdo a lo visto anteriormente sobre el ejecutante, pero
ahora se mira desde el punto de vista del ejecutado, en donde la ley le da dos
oportunidades de solicitarla:
a) Dentro del plazo que la ley le da para oponer excepciones, debiendo hacerse la
reserva en el mismo escrito en que hace valer tales excepciones, de acuerdo al 473.
Esto se debe a que el ejecutado no cuenta con los medios probatorios para
justificar su oposición, según de lo que se desprende de la recién disposición legal
citada. Recordemos que en el escrito en que se formula oposición el ejecutado debe
señalar los medios de prueba de que pretende hacerse valer.
Por lo mismo, en el escrito de oposición de excepciones, se solicita:
1) Que se le reserve su derecho para hacerlo valer posteriormente en nuevo juicio
ordinario.
2) Que no se le haga pago al acreedor, mientras no caucione las resultas del juicio.
3) El tribunal posteriormente debe dictar sentencia, condenatoria en este caso, que
podrá ser de pago o de remate, y el tribunal accederá a la reserva y caución
pedidas, habiendo aquí un plazo de 5 días para deducir la acción posterior.
4) El deudor tiene un plazo de 15 días para deducir la correspondiente demanda en
juicio ordinario, contado desde que queda ejecutoriada la sentencia. Y si no lo
hace pierde el derecho, no pudiendo deducir demanda en un juicio ordinario. La
caución queda sin efecto y la sentencia dictada en juicio ejecutivo se puede hacer
ejecutar.
b) En cualquier etapa de la tramitación del juicio ejecutivo y hasta antes de la
dictación de la sentencia definitiva de primera instancia, debiendo:
1) Hacer valer motivos calificados, de acuerdo al art 478
2) El tribunal debe pronunciarse sobre la sentencia. La jurisprudencia ha entendido
que se trata de la sentencia definitiva de 1° instancia, de acuerdo al art. 478 inc.
2°. En este apartado se aplican las mismas reglas que en la reserva de acciones.
Nulidad en el juicio ejecutivo
En el juicio ejecutivo, como en cualquier procedimiento, se puede alegar nulidad, pero
lo especial en este es que, en principio, se rige por las escuetas reglas de nulidad que se
encuentran en nuestro código, artículo 83 y siguientes. Durante la tramitación del juicio
se puede incurrir en ciertos defectos o vicios que digan relación con:
1) la tramitación del juicio ejecutivo o
2) en la pública subasta de los bienes, realizada por el juez. La doctrina y la jurisprudencia
ha señalado que esta pública subasta es un acto de doble carácter, ya que por un lado
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es un acto procesal, debido a su reglamentación en nuestro código, y por otro tiene el
carácter de civil, porque jurídicamente es un contrato de compraventa, forzada, para
ser más preciso. Esta distinción es importante, en el sentido de que si se alega la
nulidad de pública subasta como:
a) Vicio de procedimiento (procesal) habría que sujetarse a las reglas dispuestas en
nuestro código de procedimiento, dentro del juicio ejecutivo; en cambio,
b) alegando el vicio como: el dolo, error en que haya incurrido o se haya hecho incurrir
a alguna de las partes, esta no se podría reclamar dentro del procedimiento
ejecutivo, sino que es necesario iniciar un nuevo juicio distinto e independiente
declarativo en que se demande dicha nulidad.
3) Nulidad del Remate: Hay una situación especial en el juicio ejecutivo respecto de esta
materia, que dice relación con la Nulidad del Remate, porque como dice la doctrina, el
remate es una actuación que representa un doble carácter:
a) ya que por una parte constituye un trámite procesal inserto dentro del
procedimiento de realización de bienes y,
b) Por otro lado, una venta.
El remate es un contrato de compraventa forzada, y como tal, genera derechos y
obligaciones entre las partes que lo suscriben. Esto es importante, porque al referirse a
la nulidad del remate hay que tener en cuenta este doble carácter que presenta esta
diligencia. Y por lo mismo, la nulidad puede tener su origen en dos tipos de vicios:
a) El remate puede ser anulado por Vicios de Procedimiento. Por ejemplo: no se dio
cumplimiento a las formalidades de las publicaciones legales; no se efectuó la
tasación del bien; no se señaló fecha para la verificación del remate, etc. Estos son
vicios procesales.
b) También podría pedirse la nulidad del remate por Vicios de carácter Sustantivo.
Es decir, por omisión o infracción de alguno de los requisitos regulados en CC. Por
ejemplo: capacidad.
Se hace hincapié en el doble carácter de la nulidad porque ambas nulidades (procesal
y civil) se hacen valer de manera distinta, no se reclama de la misma manera. Así:
1. Nulidad Procesal. Se reclama dentro del juicio ejecutivo en que se produjo el vicio de
procedimiento. Por regla general, interponiendo el correspondiente incidente de
nulidad.
2. En cambio, si la nulidad se funda en vicios de carácter civil. Dicha nulidad no es
posible reclamarla dentro del juicio ejecutivo, sino que es necesario iniciar un nuevo
juicio declarativo en que se demande dicha nulidad, un juicio distinto e independiente
Juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer
• Reglamentación Legal
Está reglamentado, al igual que en el juicio ejecutivo de obligaciones de no hacer, en
los artículos 530 al 544, del Libro III, cpc. Sin perjuicio de que:
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Se pueden aplicar supletoriamente, las disposiciones que regulan el “procedimiento
ejecutivo en las obligaciones de dar”, cuando existan vacíos.
Si no es suficiente se aplicarán, las normas del “procedimiento ordinario de mayor
cuantía”, contenidas en el Libro II de nuestro código “Del Juicio Ordinario”.
Si quedasen lagunas se aplican complementariamente las “disposiciones comunes
a todo procedimiento”, normadas en el Libro I del cpc
No son de muy ordinaria ocurrencia este tipo de ejecuciones, pero eso no significa que no
existan y que en un momento dado no puedan llevarse a la práctica. Se trata en este caso
de exigir, de demandar el cumplimiento de una obligación de hacer, que consta en un título
al cual la ley le atribuye mérito ejecutivo. Tiene su fundamento este Juicio en el artículo
1553 del Código Civil, especialmente en su nº1. Debe reunir los requisitos que se exigen
para las obligaciones de dar y que se contemplan en el art. 530.
En este procedimiento no hay tercerías, por la naturaleza de la obligación. Ya que la
naturaleza de la obligación, cuyo cumplimiento se pretende obtener por medio de la
aplicación de este procedimiento, “es de hacer”.
Aspectos más relevantes de este Procedimiento.
Este procedimiento tiene aplicación de acuerdo con las normas del CC, cuando se trata
de hacer cumplir una obligación que consiste en:
a) la ejecución de una obra, o
b) en la constitución de una obligación, o
c) en la suscripción de un documento.
• Clasificación del juicio ejecutivo en las obligaciones de ser. El procedimiento se puede
dividir o clasificar según la finalidad que se pretende, así:
- Procedimiento Ejecutivo relativo a la Constitución de una Obligación o Suscripción
de un Documento. Por ejemplo: cuando se ha suscrito un contrato de promesa de
compraventa y uno de los contratantes después no quiere cumplir.
- Procedimiento Ejecutivo relativo a la Ejecución de una Obra Material. Por ejemplo:
deudor se obligó a construir algo y no cumple.
• Requisitos de la acción ejecutiva en este procedimiento. Debe cumplir con los mismos
del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar, esto es, que la acción debe:
1. Constar en un título ejecutivo.
2. Ser actualmente exigible.
3. Ser determinada, esto es estar claramente especificada en el titulo ejecutivo.
4. Estar vigente, o mejor dicho no debe estar prescrita. Recordemos que el plazo de
prescripción es de tres años, porque aquí no se demanda el pago de una deuda, sino
que el objeto es diferente.
Derechos del acreedor cuando se trata del cumplimiento de una obligación de hacer.
El CC establece en el art. 1553 que el acreedor tiene fundamentalmente derechos a:
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1. Que solicite al juez que apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
2. El acreedor puede pedir al juez que lo autorice para hacer ejecutar la obra por un
tercero a expensas del deudor.
3. Puede demandar la correspondiente indemnización de perjuicios resultantes por el
incumplimiento de la obligación. Si se opta por las indemnizaciones, esta situación
no da origen a un procedimiento ejecutivo, sino que constituye un derecho que
habría que reclamar necesariamente por la vía declarativa, porque primeramente
los perjuicios deben estar establecidos o declarados; y una vez determinados dichos
derechos por el juez (en juicio declarativo) éste resolverá si se pagan o no. En las
obligaciones de no hacer se aplica el art. 1555.
• Diferencias del procedimiento ejecutivo de las obligaciones de hacer con el
procedimiento ejecutivo de las obligaciones de dar
1) Procedimiento de ejecución la suscripción de un documento o la constitución de una
determinada obligación:
En este procedimiento distinguimos distintas etapas, las cuales son:
a) Demanda ejecutiva: Es la forma normal de empezar cualquier procedimiento. La gran
diferencia con lo visto antes, es que aquí lo que se pide al juez es que ordene despachar
“mandamiento de ejecución” contra el deudor, para que cumpla con su obligación de
hacer, concretamente: para que este suscriba el documento correspondiente o
constituya la obligación respectiva, todo esto dentro de un plazo que el tribunal debe
fijar para tales efectos.
Además, debe solicitarlo bajo el apercibimiento legal correspondiente, del art. 532 cpc,
que implica que, si no lo hace dentro de este plazo, el magistrado que conozca del litigio
puede proceder a nombre del deudor. No procede el mandamiento de embargo, debido
a la naturaleza de la obligación que se pretende cumplir.
b) Mandamiento de ejecución: Una vez verificados por el tribunal la procedencia de la
acción ejecutiva, el juez ordenará despachar mandamiento de ejecución contra el
deudor, en un plazo prudente bajo el apercibimiento legal correspondiente. Ya que, si
no lo hace, puede proceder a su nombre el juez, o sea, el juez cumple la obligación a
nombre del ejecutado. Se trata de un plazo judicial.
Pronunciamientos del Mandamiento: Considerando la finalidad específica que persigue
este procedimiento, de acuerdo al artículo 533, el mandamiento de ejecución debe
contener lo siguiente:
- Orden expresa de requerir al deudor para que cumpla; o sea, para que suscriba el
documento o para que constituya la obligación.
- Fijación del plazo dentro del cual debe cumplir. Pero como el plazo es judicial, el
deudor perfectamente podría cumplir una vez vencido.
c) Notificación judicial: Se debe proceder a la notificación legal al deudor, esto significa
que, se debe requerir al deudor, mediante el ministro de fe correspondiente (el receptor
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judicial para ser más preciso), para que cumpla en los términos que está redactado el
mandamiento. En cuanto al emplazamiento, se sujeta a lo anteriormente visto en el
juicio ejecutivo de obligaciones de dar.
d) Actitudes que puede adoptar el demandado una vez notificado:
i. Cumplir con la obligación: esto es suscribir el documento o constituir el derecho
correspondiente, dentro del plazo fijado por el tribunal, terminando el
procedimiento. Queda, de todos modos, indudablemente obligado al pago de las
costas procesales como personales, propias de la ejecución. En caso de no pagarlas,
habría que iniciar un nuevo juicio ejecutivo de obligaciones de dar.
¿Qué sucede si el deudor no cumple, habiendo sido requerido?: La ley dice que en este
caso puede proceder, en su nombre, el juez que conoce del litigio según lo visto en el
art. 532. La pregunta que surge es en qué momento debe cumplir el juez, así:
ii. Oponerse a la ejecución: esto es haciendo valer algunas de las excepciones del art.
464 cpc, de la misma manera que en lo visto en las obligaciones de dar, según lo que
dispone el artículo 534. El juez tendrá que actuar después de notificada la sentencia
condenatoria, una vez ejecutoriada.
iii. Inactividad de parte del deudor: en este caso se omite la sentencia, bastando sólo el
mandamiento de ejecución y embargo para seguir adelante con el juicio. El juez
tendrá que cumplir una vez transcurrido el plazo que se le otorgó al ejecutado y
después que el ejecutante le haga presente esta situación al tribunal, debido al
principio de pasividad de los tribunales de justicia. Es decir, transcurrido este plazo,
el ejecutante deberá presentar un escrito en que le explicará al juez que el deudor no
cumplió dentro de plazo, y en cuyo caso la ley ordena que deberá proceder el juez a
nombre del deudor.
2) Procedimiento de ejecución de una obra material:
Es muy similar a lo recientemente visto, así tenemos las siguientes etapas:
a) Demanda ejecutiva: Este procedimiento se inicia por la interposición de la demanda
ejecutiva, en la cual se pedirá al tribunal que ordene despachar mandamiento de
ejecución para requerir al deudor en la ejecución de la obra material a la que se obligó,
conforme también al título ejecutivo que debe acompañarse, Art. 533.
b) Mandamiento de ejecución: El tribunal deberá pronunciar esta resolución cuando se
cumplan las exigencias legales de procedencia de la acción ejecutiva.
¿Cuáles son estos pronunciamientos del Mandamiento de Ejecución? De acuerdo al
artículo 533 de nuestro código son:
- Orden expresa de requerir al deudor para que cumpla la obligación; o sea, para que
ejecute la obra material a que se obligó.
- El señalamiento de plazo prudente para que el deudor de principio a la ejecución de
las obras.
c) Notificación legal al deudor: ídem a lo visto anteriormente.
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d) Actitudes del deudor:
i. Cumplir con la obligación contenida en el Mandamiento de Ejecución: ello significa
que debe iniciar la ejecución de los trabajos, la realización de la obra convenida.
ii. Oponerse a la ejecución: Esto es ejerciendo los derechos que le otorga la ley. Si el
deudor decide deducir excepciones, la ley señala que son procedentes las
excepciones del artículo 464 del CPC. Las excepciones se tramitan y fallan, y el juez se
pronunciará pudiendo ser la sentencia absolutoria o condenatoria + “imposibilidad
absoluta para la ejecución actual de la obra debida”.
iii. Inactividad del deudor: Si el ejecutado decide no formular excepciones, se omite la
sentencia y basta el Mandamiento de Ejecución para seguir adelante con el
procedimiento de apremio posteriormente de acuerdo al 535 de nuestro código. El
plazo que tiene para adoptar estas actitudes también es judicial. Pago de las Costas.
Aunque el deudor cumpla con el Mandamiento de Ejecución, quedará igualmente
obligado al pago de las costas. Si no paga las costas, éstas se demandan en un
procedimiento ejecutivo de obligaciones de dar (una suma de dinero, las costas).
• Procedimiento de Apremio contra el Deudor. Se aplicará cuando el deudor no cumpla
con dar inicio a las obras de que se trata. Esto se traduce en las siguientes situaciones:
a) Cuando transcurre el plazo que fijó el juez, y el deudor no da inicio a las obras.
b) Si el deudor no dedujo excepciones dentro de la oportunidad legal.
c) Cuando, habiendo opuesto excepciones, estas fueran rechazadas y tampoco cumple.
d) Cuando el deudor hubiere dado inicio a la obra y no la concluye, es decir, abandona
los trabajos, paraliza las obras.
En definitiva, estas situaciones están referidas a cualquier caso en que el deudor no
cumple, o que, habiendo iniciado las obras, no las termina.
Derechos del Ejecutante ante el Incumplimiento del Deudor. Frente a la actitud del
deudor que no cumple, el ejecutante tiene los siguientes derechos:
a) El acreedor puede solicitar al juez que conoce de la causa, que se le autorice para
que ejecute la obra debida, a través de un tercero y a expensas del deudor, art. 536.
1. En esta situación concreta, el ejecutante solicita por escrito al juez de la causa
que lo autorice para terminar las obras, para ello, tiene que acompañar a su
petición un presupuesto del valor de la obra debida, conforme a lo que dispone
el art. 537.
2. Ese presupuesto tiene que ser notificado y puesto en conocimiento del deudor.
El ejecutado tiene el plazo de 3 días para examinar e impugnar el presupuesto.
Si nada dice dentro de dicho plazo, se considera aprobado el presupuesto; si lo
objeta, el presupuesto debe hacerse a través de peritos.
3. Tiene que quedar establecido en el proceso lo que significa el valor de la obra
que tiene que realizarse.
4. El tribunal resuelve sobre el valor de la obra a ejecutar. Esto quiere decir que,
determinado el valor (sea a través de un presupuesto inicial o a través del informe
112
de perito), el deudor debe consignar el monto de lo que significa llevar a cabo la
obra en la cuenta corriente del tribunal, dentro del plazo de 3 días, para que se
entreguen al ejecutante los fondos necesarios, a medida que el trabajador lo
requiera, art. 538.
5. Los dineros consignados se entregarán al ejecutante, a medida que sean
requeridos para la realización de la obra. Del dinero entregado al acreedor tendrá
que rendir cuenta de los fondos suministrados por el deudor. El art. 539 regula la
situación en que los fondos se agote; o sea, que no resulten suficientes.
6. ¿Qué ocurre si el deudor habiendo notificado no lo consigna en la cuenta corriente
del tribunal? En este caso, se debe seguir con el procedimiento de apremio
embargándosele bienes, con arreglo a las reglas del procedimiento ejecutivo en
obligaciones de dar, con el objeto que esos bienes se realicen para cumplir con la
obligación de ejecutar de la obra, debiendo siempre el ejecutante rendir cuenta.,
art. 541. Sin que se admitan excepciones para oponerse a la ejecución, si es que
se ordena embargar.
7. Concluidas las obras, el acreedor o aquel que construyó a expensas del deudor,
debe rendir cuenta de la inversión de los fondos utilizados, art. 540.
b) El acreedor tiene otra posibilidad que es demandar indemnización de perjuicio.
c) Puede solicitar al juez que se apremie al ejecutado con arresto o multas
proporcionales multas. No tiene mayor interés para el ejecutante puesto que la obra
seguiría igual, no lográndose el objetivo pretendido por acreedor. 543
CUMPLIMIENTO O EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
A través de este procedimiento podemos materializar, en la práctica, la decisión de la
sentencia. Lo importante, es que los tribunales no ordenan, en materia civil, la ejecución
de la sentencia de oficio. De manera que puede estar dictada una resolución y mientras
no se pida la ejecución, podría quedar sin efecto, si el acreedor no solicita esta
ejecución.
Estando ejecutoriada la sentencia condenatoria en un juicio declarativo, ese proceso
declarativo se termina.
• Regulación de esta materia
Se aplican las reglas del CPC establecidas en los art. 231 y siguientes, del Libro I, del
Título XIX, dividido en dos párrafos:
- Uno de ellos se refiere al procedimiento de ejecución de las resoluciones
pronunciadas por tribunales chilenos.
- El otro, se refiere al cumplimiento de las resoluciones pronuncias por tribunales
extranjeros. Situación que es excepcional. Las resoluciones, no obstante, haber sido
dictadas por tribunales extranjeros, pueden producir sus efectos en Chile y el
procedimiento para hacer cumplir dichas resoluciones, requiere previamente una
autorización o “Execuatur” de la Corte Suprema. Por tanto, no se puede simplemente
presentar una sentencia en un tribunal civil chileno dictada por tribunal extranjero,
 113
solicitando su ejecución. Distinto de lo que ocurre con las resoluciones dictadas por
tribunales chilenos, ya que ahí basta con sólo presentarla.
Con estos procedimientos de ejecución, se hace valer uno de los efectos de la acción de
Procedimiento de Ejecución de las Res. pronunciadas por Tribunales Chilenos
la cosa juzgada (los 2 efectos son: la acción y excepción), que es la acción de cosa
juzgada, respecto de una sentencia: 1) firme o ejecutoriada o, incluso de las que 2) que
causan ejecutoria (con ciertas limitaciones).
El ejercicio de la acción de la cosa juzgada se va a materializar a través de los
procedimientos establecidos en el Título XIX.
• Requisitos o condiciones para que se pueda pedir la ejecución de una resolución
judicial
1) Es necesario que se haya dictado por el tribunal una sentencia (definitiva o
interlocutoria) que se encuentre: a) firme o ejecutoriada o, que se trate de alguna
de ellas b) que causan ejecutoria. Art. 231 inc. 1. Recordar que una sentencia causa
ejecutoria cuando está pendiente la apelación concedida en el solo efecto
devolutivo, salvo que se haya concedido Orden de No innovar. Si se ha interpuesto
recurso de casación (ambos), no suspende la ejecución de la sentencia, a menos que
el cumplimiento no se pueda llevar efecto en caso que se conceda; cuando se pide
fianza de resulta, mientras la fianza no se rinda.
2) La sentencia referida debe ser condenatoria, o sea debe imponer el cumplimiento
de una obligación que podrá ser de dar, hacer o no hacer. De manera que las
sentencias declarativas y meramente constitutivas no son ejecutables a través de
estos procedimientos.
3) Solicitud de la parte interesada. Los tribunales no ordenan de oficio la ejecución de
las resoluciones que dicta, particularmente de la sentencia. En esta petición, la parte,
debe solicitar expresamente la ejecución de la sentencia, art. 233 inc.1
4) Que se cumplan todos los requisitos de procedencia de la acción ejecutiva.
a. Actualmente exigible.
b. No debe estar prescrita.
• Tribunal Competente Para Exigir El Cumplimiento De La Ejecución. Regla de ejecución
establecida en COT, arts. 113 y 114, repetida en el art. 231 y 232 CPC. Reglas:
a) El tribunal competente para conocer de la ejecución de la resolución judicial es el
mismo que el que la pronuncio en primera o en única instancia.
b) En virtud del art. 231 inc. 2°, los tribunales superiores, cuando estos conocen de los
recursos de apelación, casación o revisión, tienen también facultad para ejecutar
los fallos que dicten para substanciación de dichos recursos. Toda resolución judicial
debe ser cumplida, no solamente la sentencia. Hay resoluciones que son de mera
substanciación que también deben cumplirse. La cosa juzgada se materializa en las
114
sentencias definitivas e interlocutorias, pero no quiere decir que los autos y decretos
no se cumplan.
c) La regla del art. 232 se aplica únicamente cuando la ejecución se refiere a una
sentencia definitiva, siempre y cuando, esa ejecución haga necesario iniciar un
nuevo juicio ejecutivo. ¿Cuál sería el tribunal competente?
La ley establece dos tribunales competentes:
El mismo que la pronuncian en primera o única instancia;
El tribunal que sea competente de acuerdo a las reglas generales de competencia.
La competencia, cuando la ley establece dos o más tribunales competentes para
conocer de un asunto, se llama acumulativa o preventiva. Ej. Una persona tiene
domicilios distintos en chile. Si son dos o más competente, se presenta ante el
tribunal que decida la parte que obtuvo en el pleito. Puede ocurrir que pasen
muchos años desde que inició el juicio y una de las partes cambia de domicilio, se
le da esta opción.
• Procedimiento para ejecución de resoluciones judiciales
Hay varios procedimientos de ejecución que la ley establece, lo que dependerá
fundamentalmente del: 1) tribunal ante el cual se solicite y 2) en qué oportunidad se
haga; y en algunos casos dependerá de la naturaleza del procedimiento en que fue
dictada la resolución: algunas resoluciones o sentencias que se dictan en
procedimientos especiales y que la ley somete la ejecución a reglas especiales.
Evidentemente si está sometido a reglas especiales, esas se deben aplicar, por ej. en
procedimiento de arrendamiento.
1. Si el cumplimiento de la sentencia se pide dentro del plazo de 1 año contado desde la
ejecución se hizo exigible, y al mismo tribunal que pronunció dicha resolución en 1° o
única instancia. Se aplica el procedimiento que establecen los art. 233 y siguientes. Este
es un procedimiento que erróneamente se denomina “Procedimiento de Cumplimiento
Incidental de la Sentencia”, pero en realidad no es un incidente porque el juicio ya
terminó y existe sentencia ejecutoriada.
2. Si entabla ante el mismo tribunal de primera o única instancia o a un tribunal distinto,
pero después de transcurrido un año. Corresponde aplicar el “Procedimiento
Ejecutivo”, ya sea en obligaciones de dar, hacer o no hacer, es decir, se debe demandar
ejecutivamente, Art. 237.
3. Si existen reglas especiales de ejecución, priman sobre las anteriores y habrá que
realizar el corresponda:
a) Procedimientos relativos a juicios de arrendamiento en ciertos casos,
específicamente cuando la sentencia ordena restituir el inmueble arrendado al
demandado. El art. 595 CPC establece el “Procedimiento de Lanzamiento de los
ocupantes del inmueble”.
b) En los Procedimientos de Hacienda (Art. 748 y ss) cuando el Fisco resulta condenado
(Art. 752 del CPC). Si el Fisco gana el juicio debe recurrir a las normas generales de
 115
ejecución. En el caso del artículo 752 del CPC será necesario que se dicte un DS que
ordene el pago.
4. Si no es posible aplicar ninguno de los procedimientos anteriores, de acuerdo al art.
238, existe la posibilidad de que el juez de la causa dicte las medidas pertinentes para
que se proceda dicho cumplimiento e incluso, queda facultado para imponer multas o
arrestos.
• Análisis particular de cada procedimiento de ejecución
Procedimiento regulado en los art. 233 y siguientes.
Este procedimiento, desde que estaba ubicado en la normativa original del código, se
aplica en defecto de la existencia de un procedimiento especial de ejecución. Se le ha
llamado, erróneamente, procedimiento incidental; este procedimiento no constituye un
incidente, ya que no es una cuestión accesoria del juicio (debido a que ya terminó,) sino
que es una cuestión principal, es otra fase del ejercicio de la jurisdicción.
Requisito para utilizar el procedimiento de los artículos 233 y siguientes
a) Que se haya dictado en el proceso una sentencia (definitiva o interlocutoria), que se
encuentre ejecutoriada o que cause ejecutoria, debiendo ser de carácter condenatoria,
lo que significa que imponga una determinada obligación que no sea de hacer, dar o
no hacer, que sea actualmente exigible.
b) Que la ley no haya dispuesto ninguna forma especial de cumplimiento o ejecución de
esta sentencia:
- Que la ejecución se pida por el interesado, ante el mismo tribunal que pronunció la
sentencia en primera o única instancia.
- Que se pida el cumplimiento dentro del plazo de un año desde que la obligación se
hizo exigible.
Estructura de este procedimiento de los artículos 233 y siguientes
1) Solicitud de la parte interesada. Siempre es a petición de parte que obtuvo esa
sentencia favorable, ante el tribunal competente. Solicitándole se ordene el
procedimiento de ejecución. Habrá que individualizar correctamente la sentencia que
se está pidiendo.
Este escrito tiene algunas particularidades:
- Desde el punto de vista material, el escrito no da origen a un nuevo expediente, se
agrega al mismo en que se dictó la sentencia de que se trata.
- Este cumplimiento lo va a solicitar la parte que obtuvo sentencia favorable y para eso
basta que la parte se presente a través de su mandatario judicial. No requiere
patrocinio y poder, porque de acuerdo al art. 7, dentro de las facultades ordinarias del
mandato judicial, se autoriza al procurador para tomar parte hasta la ejecución
completa de la sentencia definitiva.
- El tribunal estudiará el escrito para verificar que se cumplen todos los requisitos de la
sentencia definitiva, y ordenará el cumplimiento con citación de la sentencia definitiva.
116
- No hay frase sacramental, pero, lo importante es que la parte interesada señale en su
solicitud que el tribunal ordene el cumplimiento de la sentencia con citación.
- En la solicitud se debe individualizar la sentencia que ha ordenado el cumplimiento de
la obligación respectiva.
2) Estudio de admisibilidad de la petición. Frente a la solicitud, el tribunal debe estudiar si
concurren o no los requisitos legales:
- Si no concurren, no puede dar lugar al cumplimiento pedido.
- Si concurren las exigencias legales, el tribunal debe proveer el escrito, resolviendo:
“Como se pide, con citación”. Que el magistrado ordene el cumplimiento de la
sentencia con “citación” de la parte contra quien se pide, significa dos cosas:
a) Que el juez está accediendo, dando lugar al cumplimiento de la sentencia.
b) Significa también que este cumplimiento no se puede llevar a efecto de
inmediato, porque es necesario notificar a la persona en contra de quien se pide
el cumplimiento, siendo aplicable lo dispuesto en el artículo 69 (3 días después
de la notificación a la parte contraria, la cual tiene derecho a oponerse o formular
observaciones).
3) Notificación legal de la resolución judicial. Esta resolución debe notificarse por cédula
al apoderado de la parte, art. 2° 233 inc. Sin perjuicio de esto, deberá el ministro de fe
enviar carta certifica, aquella establecida en el art. 46, tanto el apoderado como a la
parte misma, en el domicilio que se haya fijado en la demanda. Si el cumplimiento del
fallo se pide en contra de un tercero, el tercero debe ser notificado personalmente.
4) Actitudes de la persona contra la cual se exige el cumplimiento (ejecutado). Frente a
esta notificación que se le hace al ejecutado o a la persona contra la cual se está
pidiendo el cumplimiento de la sentencia, podría:
- No oponerse.
a) Si no deduce oposición, se podrá cumplir la sentencia, en cuyo caso se termina este
procedimiento, sin perjuicio de que pueda quedar afecto al pago de las costas de la
ejecución.
b) Si no deduce oposición y además no cumple, hay que proceder a la aplicación del
procedimiento de apremio establecido en el artículo 235 del CPC.
- Hacer valer su derecho de oposición dentro del plazo de 3 días (Art. 69 del CPC). Esta
oposición debe formularse por escrito, en cuyo caso tendrá que hacer valer las
excepciones que la ley establece para este caso; la ley es más estricta que en el juicio
ejecutivo, ello por varias razones:
a) Porque la parte vencida en el juicio sólo puede hacer valer las excepciones que la ley
permite, y que son más restringidas que las del juicio ejecutivo, son taxativas, Art.
234.
b) Porque todas las excepciones deben fundarse en hechos ocurridos con
posterioridad a la dictación de la sentencia cuyo cumplimiento se está pidiendo.
 117
No se pueden alegar excepciones que debieron deducirse en el juicio declarativo.
Por ejemplo: puede alegar que pagó (excepción de pago).
c) Además, todas las excepciones deben fundarse en antecedentes escritos, salvo: 1)
la pérdida de la cosa debida y 2) la imposibilidad absoluta de ejecutar la obra.
d) Algunas de estas excepciones además deben estar revestidas de fundamento
plausible para ser admitidas.
e) Si el cumplimiento se pide contra un tercero, la ley le permite además alegar la
excepción de “No empecerle la sentencia”, art. 234 inc. 2°. Situación bastante
excepcional el que la sentencia le afecte a terceros.
I) Análisis del escrito de oposición por el tribunal. Si el deudor presenta oposición en
conformidad a la ley, el tribunal debe proceder a analizar este escrito de oposición
para determinar si cumple o no con las exigencias legales. Así:
a) Si no cumple con las exigencias legales (234 CPC). El tribunal debe rechazar la
oposición de plano.
b) Si cumple con los requisitos. El tribunal debe admitir a tramitación la oposición.
La ley dice que la oposición se tramitará en forma incidental; o sea, la oposición
del ejecutado podría dar lugar a un incidente (Art. 234 del CPC). Esto significa
que el juez debe conferir traslado del escrito de oposición al ejecutante.
II) Tramitación del incidente. El juez debe tramitar el incidente. Se puede recibir a
prueba las excepciones, y se tendrá que emitir fallo al respecto:
a) Si el tribunal acoge la oposición. Significa que se termina el procedimiento de
ejecución; y que en definitiva no habrá ejecución. Esto no implica el
desconocimiento del fallo, sino que ha ocurrido un hecho que impide cumplirlo.
b) Si el tribunal rechaza la oposición. Se aplica inmediatamente el procedimiento
de apremio dentro de este procedimiento, dispuesto en el artículo 235 del CPC.
Litigante Rebelde: El artículo 234 inciso final del CPC señala que lo prescrito en esta
norma es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 80 del CPC. El cual se refiere al
litigante rebelde.
El artículo 234 nos dice que podríamos encontrarnos en esta etapa en que se pide el
cumplimiento con citación, con una sentencia ejecutoriada dictada en un juicio que se
siguió en rebeldía, porque no hubo emplazamiento del demandado, lo cual significa
que éste no realizó ninguna gestión en el juicio. Por tanto, en estas condiciones el juicio
ha sido aparente, porque al no haber emplazamiento es nulo todo lo obrado (se
omitió una diligencia esencial), incluyendo la sentencia que ha sido pronunciada. Y el
litigante rebelde en esta etapa de ejecución del fallo tiene derecho a pedir la nulidad
de todo lo obrado en el juicio.
Según la doctrina, no se vulnera el principio de la cosa juzgada, sino que se considera
que el juicio es aparente, por lo tanto, la sentencia que se dictó también es aparente,
no existiendo, en consecuencia, cosa juzgada.
La falta de emplazamiento es de los únicos que no puede sanearse.
118
Procedimiento de apremio del artículo 235 CPC.
Ámbito de aplicación: se va aplicar cuando el ejecutado no cumpla, lo cual ocurrirá:
a) Cuando no haya formulado oposición al cumplimiento de la sentencia dentro de
los 3 días, dejando transcurrir dicho plazo y no cumpla voluntariamente la obligación
impuesta por la sentencia. En otras palabras, el deudor no se defendió ni cumplió su
obligación.
b) Cuando habiendo formulado oposición dentro de 3° día, haya sido:
a. Desestimada por el tribunal. En este caso se ha pronunciado sentencia
desfavorable al ejecutado.
b. Rechaza de plano por el tribunal, por no cumplir con las exigencias del art. 234.
Aspectos relevantes del Procedimiento de Apremio del art. 235. Este procedimiento
de apremio tiene una característica relevante que consiste en que, a diferencia de lo
que sucede en el juicio ejecutivo, en este caso NO se requiere del Mandamiento de
Ejecución y Embargo, sino que derechamente se procede a cumplir la prestación que
corresponda de conformidad al artículo 235 del CPC.
Este procedimiento se estructura de la siguiente manera:
a) Si la sentencia cuyo cumplimiento se pretende ordena entregar una Especie o Cuerpo
Cierto, el CPC prescribe que se debe efectuar simplemente la entrega de los mismos. O
sea, a través de un escrito se debe pedir al juez que ordene la entrega con el auxilio de
la fuerza pública, si fuere necesario; esto es, cuando exista resistencia del deudor.
b) Si la sentencia ordena el Pago de una Suma de Dinero, para determinar en qué consiste
el apremio habrá que distinguir, ya que el CPC regula dos situaciones:
- Si existen fondos retenidos. En tal situación, el tribunal ordenará el pago al acreedor
con los fondos retenidos sin más trámite, una vez hecha la liquidación del crédito.
- Si existen bienes que estén garantizando el resultado de la acción. Si no existen
fondos retenidos, el tribunal dispondrá previamente la realización de los bienes que
están garantizando el resultado de la acción.
Es decir, habrá que determinar si en el juicio existe o no medidas precautorias
decretadas (que son aquellas diligencias cuya finalidad es asegurar el resultado de la
acción deducida; pero en realidad lo que se está asegurando con estas medidas es la
ejecución del fallo).
En caso contrario, si no existen medidas precautorias decretadas, se irá a la suerte; así,
si no existen bienes que garanticen el resultado de la acción, se procederá a embargar
y enajenar bienes suficientes de la parte vencida, de acuerdo a las reglas del
procedimiento de apremio, sin necesidad de requerimiento (o sea, se pide
derechamente el embargo). En general el CPC hace aplicable las normas de apremio del
juicio ejecutivo.
c) Si la sentencia ordena la Ejecución o Destrucción de una Obra Material, o si ordena la
Suscripción de un Documento o la Constitución de una Obligación. Se procederá de
 119
acuerdo al procedimiento de apremio en las obligaciones de hacer o de no hacer,
según el caso.
En todo lo no previsto en este artículo se aplicarán las reglas establecidas en el juicio
ejecutivo para el embargo y procedimiento de apremio.
Cuando se deben sumas de dinero igual debe hacerse la liquidación correspondiente
del crédito porque la deuda debe actualizarse al momento en que se paga.
Cumplimiento de Sentencia: 1) después de transcurrido 1 año desde que la Ejecución se
hizo exigible ó 2) cuando el cumplimiento se pide antes de transcurrido el plazo de 1
año, pero ante un tribunal distinto de aquel que pronunció la resolución en 1° o en única
instancia.
La única posibilidad que queda para exigir el cumplimiento del fallo es recurrir al
procedimiento del juicio ejecutivo en obligaciones de dar, hacer o no hacer,
dependiendo de la naturaleza de la prestación (Art. 237 del CPC).
Este juicio ejecutivo debe iniciarse por demanda ejecutiva, acompañándose
necesariamente el título ejecutivo (que en este caso será la sentencia judicial).
• Paralelo entre el procedimiento de ejecución del artículo 233 y el procedimiento del
artículo 237.
a) Lo anterior demuestra la ventaja que tiene el artículo 233, ya que el procedimiento
del juicio ejecutivo requiere necesariamente que se interponga una demanda; en
cambio, el procedimiento de ejecución del artículo 233 no necesita demanda, sino
que basta con la solicitud en que se pide al tribunal que ordene el cumplimiento con
citación.
b) Y esto presenta también la ventaja que el procedimiento del artículo 233 se lleva a
efecto dentro del mismo expediente o proceso en que se dictó el fallo cuyo
cumplimiento se pretende; en cambio el juicio ejecutivo constituye un juicio nuevo
independiente.
Casos Especiales De Cumplimiento De Sentencias.
Se refiere a situaciones de ejecución en que la ley establece otras reglas distintas a las
contenidas en los artículos 231 a 241, las cuales son de carácter general.
En virtud del principio de especialidad corresponde la ejecución de acuerdo al
procedimiento especial. Por ejemplo: juicio de hacienda, únicamente cuando el Fisco
resulta condenado, de lo contrario se actúa de acuerdo a las reglas generales. También
en los juicios de restitución en materia de arrendamiento, mediante la solicitud de
lanzamiento.
Tienen procedimientos especiales las Sentencias que se dictan en los siguientes
juicios:
- En los Juicios de Mínima Cuantía. artículo 737
- En los Juicios de Desahucio y aquellos derivados del contrato de arrendamiento.
artículo 595
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- En los Juicios de Hacienda. artículo 752. En lo que respecta a la ejecución de las
resoluciones que se dictan en los Juicios de Hacienda, hay que estarse a lo que
prescribe el artículo 752. Todo ese plazo que se señala para el cumplimiento de la
sentencia es una disposición programática, debido a que el Fisco, en la práctica, paga
cuando quiere, de manera que, el plazo de 60 días sólo nos estaría autorizando para
pensar en entablar un Recurso de Protección en contra del fisco por incumplimiento
del plazo. No hay otra forma de apremiar al fisco para obtener el pago a que ha sido
condenado en una determinada sentencia.
- En los Juicios Arbitrales. artículos 635 a 643 del C.P.C
- En los juicios derivados del contrato de arrendamiento. Aun cuando volvamos a
tartar este tema más adelante, al analizar los Juicios derivados del contrato de
arrendamiento, la forma de cumplir las Sentencias que allí se dicten son varias,
y eso dependerá de la naturaleza del juicio. Efectivamente, en las Sentencias a
que se da lugar al desahucio y ordenan la restitución del inmueble arrendado, se
aplica el procedimiento del artículo 595. Según esa disposición, si ratificado el
desahucio, se llega al día señalado por la Resolución judicial, sin que el
arrendatario haya desalojado la finca arrendada, este último será lanzado de la
finca a su costa, previa notificación por cédula de dicho lanzamiento (forma
especial de cumplimiento). Si se trata de una cosa mueble, habrá que estarse a lo
que indica el artículo 596. La referencia a la terminación del contrato de trabajo
que se alude ahí, es inaplicable hoy en día, por las razones que se contienen en el
Código del Trabajo. Operó durante la vigencia del CC exclusivamente, pero no
ahora.
- Procedimiento muy particular contenido en el artículo 238: Esa disposición
autoriza al juez para que él señale el procedimiento, la forma en que debe
ejecutarse una Resolución judicial cuando no es posible aplicar ninguna de estas
otras disposiciones que hemos estado analizando. No es posible aplicar ninguna
de aquellas disposiciones del artículo 235. ¿Qué es lo que se dice en ese caso?
que corresponderá al juez de la causa dictar las medidas conducentes a este
cumplimiento, de modo que el juez puede llegar a crear un procedimiento. Se
transforma no sólo en un aplicador de la ley, sino que también en un legislador, él
aventura el procedimiento que estima conveniente, atendida la naturaleza de la
prestación que consta en el fallo que se trata de cumplir. Ejemplo: aquella
Sentencia que ordena entregar un hijo a un determinado cónyuge. ¿Acaso lo
vamos a apremiar, a embargar, a avaluar? ¿Entonces, cómo lo vamos a hacer? Hay
una institución que se conoce en el Derecho extranjero con el nombre de
“astrein” que consiste en imponer una multa al infractor que se va aumentando
en forma exponencial. ($ 2, 4, 8, 16 hasta llegar al extremo de que si no se paga
se va privado de libertad). Así terminamos con el cumplimiento de las resoluciones
dictadas por Tribunales chilenos.
ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS (AJNC)
 121
• Regulación
Están reglamentados en el Libro IV del CPC. Este libro cuenta con la siguiente estructura:
Título I: Disposiciones Generales, aplicables a todos los AJNC. Tiene vital importancia si
es que el acto no contencioso está regulado en otro título o en la ley, ya que si hay una
reglamentación especial esta sería la ley que se aplica y las normas generales pasan a
tener carácter complementarias, de lo contrario se aplicará las disposiciones de carácter
general.
Demás Títulos: se reglamentan algunos AJNC en particular.
En todo caso, existen otros AJNC regulados en otras disposiciones distintas al libro IV.
• Concepto: “Son actos judiciales no contenciosos aquellos que según la ley requieren la
intervención del juez y en que no se promueve contienda alguna entre partes”. Art. 817.
• Requisitos copulativos:
a) La existencia de una ley que exija la intervención de los tribunales en ese acto. Esta
norma puede ser de cualquier tipo de rango, de manera que esto no tiene nada de
voluntario, ya que es la ley la que exige la intervención. Esta situación es distinta
tratándose de la jurisdicción contenciosa donde los tribunales tienen que intervenir
con o sin ley.
b) No se promueva contienda entre partes. Ausencia de conflicto, aquí no hay partes
que sostengan posiciones encontradas, no obstante que igual se pueden
transformar en contencioso, no tienen la posición de partes. La parte se denomina
“interesado”.
• Diferencias fundamentales entre los AJNC, frente a los otros actos jurisdiccionales.
1) AJNC no hay contienda entre las partes, no hay conflicto a resolver, en cambio en la
JC siempre hay conflicto.
2) AJNC se habla de interesado, peticionario, en cambio en la JC se habla de partes.
3) AJNC los tribunales pueden excusarse en la medida que la ley no autorice la
intervención de estos. La JC rige plenamente el principio de la “inexcusabilidad de
los tribunales”, siempre que sea competente,
4) AJNC nunca se produce efecto de cosa juzgada, ya que no hay partes y no se podría
producir la triple identidad y, por lo demás, lo que se resuelva es posteriormente
revisable en sede contenciosa y la acciones quedan vigentes respecto de los
afectados. La posibilidad de que produzca efecto de cosa juzgada es propia de la JC,
en la medida que la sentencia se encuentre firme,
5) Distintos regímenes probatorios.
6) Distinto sistema de valoración que hace el tribunal de la prueba.
• Características Generales de los AJNC.
a) Se trata de procedimientos en los cuales la ley exige la intervención de los tribunales
por varias razones. Depende del AJNC de que se trate. Por ejemplo: los tribunales
pueden intervenir para prevenir fraudes a la ley; para dar certeza en ciertos casos, etc.
122
b) Las resoluciones que se dictan en los AJNC son esencialmente revocables por el mismo
tribunal que dictó dicha resolución o sentencia (lo normal es que la resolución la
modifique el superior).
c) Siempre quedan a salvo los derechos de los terceros, porque en algunos casos pueden
verse afectados. La ley contempla la posibilidad de que el tercero pueda reclamar o
deducir oposición.
d) No produce cosa juzgada respecto de terceros.
e) Existen algunos asuntos no contenciosos que la ley le entrega su conocimiento a
órganos administrativos, esto no sería un acto judicial no contencioso, es necesario que
intervengan los tribunales de justicia.
• Competencia. De acuerdo al COT:
- La regla general es que en 1° instancia le corresponde a los Jueces de Letras
intervenir, sin perjuicio, que actualmente los tribunales de familia intervienen en
muchos de estos AJNC.
- En cuanto a la competencia relativa, en general es competente el juez del domicilio
del interesado (peticionario, quien solicita la intervención). Sin perjuicio de las
excepciones que la propia ley establece. Por ejemplo: sucesión, posesión efectiva.
- Lo otro que hay que tener presente es que, en esta clase de asuntos no existe la
posibilidad de prorrogar la competencia, al no existir partes, no podría llevarse la
prórroga por un acuerdo expreso o tácito, además que la ley establece que es para
asuntos contenciosos civiles, art. 182 COT.
• Procedimiento aplicable. Se pueden señalar varias reglas a este respecto. Para
determinar el procedimiento aplicable hay que ver si el acto no contencioso:
- Está o no regulado en una norma o ley especial, ya sea en el código o en otra ley,
esta será la que prime y se aplique, en la medida que esa normativa ordene
efectivamente el procedimiento. Por ejemplo, las obligaciones para perpetua
memoria, que se rige por una regulación especial del código.
Se aplica la normativa del código, si el acto judicial no contencioso no tiene
contemplado una tramitación especial en la ley, debe regir:
a) La normativa del Título Primero del Libro IV,
b) Esta se complemente a la vez con el Libro I del CPC
c) Eventualmente hasta se podría aplicar normativa del Libro Segundo.
- Hay otros procedimientos que completamente están regulados en leyes
especiales, como el pago por consignación, la muerte presunta, que están en el
código civil y en tales casos se aplica la respectiva normativa.
• Procedimiento General
1. Se inicia una vez que se ha presentado la correspondiente solicitud por parte del o los
interesados al tribunal. Esta es una solicitud escrita que tiene que cumplir los requisitos
comunes a todo escrito y también con ciertos requisitos especiales, en la medida que la
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ley lo exija; también tiene que cumplir la solicitud con los requisitos que establece la ley
de comparecencia en juicio.
2. Presentado la solicitud ante juez competente, se debe tener presente lo que establece
el artículo 824 del CPC y distinguir si el AJNC tiene o no una tramitación especial en la
ley:
a) Tiene tramitación especial en la ley
b) En la medida que no tenga tramitación especial en la ley, hay distinguir:
a. Si el legislador ordena proceder sin conocimiento de causa. La ley señala que el
tribunal debe proceder de plano, o sea, con el mérito de los antecedentes
presentados (inciso primero, 824 CPC), esto significa resolver de inmediato.
b. Si el legislador le ordena al juez proceder con conocimiento de causa. Es la regla
general. Esto significa que el tribunal debe resolver estando debidamente
informado de los hechos del asunto, para la adopción de una decisión adecuada
y correcta. En este conocimiento de causa puede que:
- El interesado le suministre el conocimiento de causa de inmediato.
- Que no se suministre el conocimiento de inmediato, con lo que el tribunal
debe recibir la información sumaria para acreditar los hechos, art. 824 inc. 2
CPC.
Cómo se informa el tribunal de los hechos: A través de cualquier antecedente que le
permita tomar ese conocimiento, cualquier medio idóneo, sin cumplir con las
formalidades que se exigen para las pruebas propias del juicio, art 818 CPC.
Cómo se acreditan los hechos: El sistema probatorio es a través de las “informaciones
sumarias”, siendo la más importante la información sumaria de testigos, pero también
puede ser cualquier especie de prueba, el mismo art. 818 define lo que debe entenderse
por información sumaria.
Características de esta información sumaria
1) Como dice la doctrina, se trata de actos procesales eminentemente unilaterales,
esto es lo que la diferencia con las pruebas que se rinden en un juicio ordinario, que,
si bien la prueba la suministra cualquiera de las partes, se le da la oportunidad a la
otra parte de intervenir.
2) Es una prueba que no tiene una oportunidad específica, por ende, no se señala un
término de prueba, no hay plazo para que se pueda rendir.
3) Información sumaria de testigos, consiste en el fondo, en la declaración de testigos
para acreditar determinados hechos. Declaración que está exenta de todo tipo de
formalidad, la única exigencia, es que se presente ante el receptor judicial
competente, el que debe elevar un acta en la que consta la declaración de los
testigos y se acompaña materialmente al expediente para que el juez se informe.
4) Si bien es cierto la información sumaria tiene que ser aportada por el solicitante,
esto es sin perjuicio de que el tribunal oficiosamente pueda decretar las diligencias
informativas que estime conveniente, art. 820, tampoco el tribunal cuenta con una
oportunidad específica para hacerlo.
124
5) La ley establece en el artículo 824 que, de ser procedente, el tribunal oirá al defensor
público respectivo para que agregue el informe.
• Naturaleza jurídica del Fallo o resolución.
El artículo 826 se refiere a las sentencias definitivas, el problema, sin embargo, es
determinar si esta resolución es o no una sentencia definitiva, más allá de que el 826 lo
señale expresamente. La duda surge porque en este caso no estamos en materia de un
juicio, ya que no existe una controversia. Sin embargo, se establece que sí es una
sentencia definitiva, ellos por dos razones:
a) El CPC en el artículo 826 así la denomina.
b) Si bien es cierto, por definición no calza exactamente con la definición del art. 158
del CPC; en este caso, esta sentencia definitiva no se pronuncia sobre un juicio,
sino que juez está resolviendo una petición que se formuló.
• Requisitos de la Sentencia. Art. 826.
La ley distingue en cuanto al contenido de la resolución, según si el tribunal debe
conocer con conocimiento de causa o sin conocimiento de causa:
- Sin conocimiento de causa:
a) Individualización,
b) Peticiones deducidas ante el tribunal
c) La resolución
- Con conocimiento de causa:
a) Individualización.
b) Peticiones deducidas
c) Resolución
d) Debe expresar las razones que motiven la resolución, por ende, fundamentar.
• Régimen de Valoración de la prueba
La ley establece que, en este tipo de asunto, los tribunales apreciaran prudencialmente
el mérito de las justificaciones y pruebas de cualquier clase que se produzca, art. 819
CPC. Esto significa apreciar conforme a la sana crítica y si la ley le exige al tribunal
proceder con conocimiento de causa, esa valoración debe estar contenida en el fallo.
• Tipos de Resolución
Es importante señalar que esta resolución puede ser dos tipos:
1) Afirmativas o positivas: Sería aquella que accede a lo solicitado
2) Negativa: niega lo solicitado.
Esta clasificación, de acuerdo a los contenidos, tiene relevancia para determinar la
procedencia de algunos recursos.
• Recursos en los AJNC
a) Según el artículo 822 del CPC son procedentes los siguientes recursos:
1. Recursos de Casación (en la forma) y
2. Recursos de Apelación
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Como el procedimiento se sigue ante tribunal letrado, procede sólo la casación en la
forma (no en el fondo) y la apelación.
Los trámites de la apelación serán los establecidos para los incidentes. Esto significa
en la forma de conocer por el tribunal superior la apelación.
Los recursos siempre se conocen previa vista de la causa.
b) Recurso de Revocación o Modificación. Conforme al artículo 821, en materia de
recursos establece un recurso especial y propio, que se le aplica a este tipo de actos
judiciales no contencioso, es el Recurso de Revocación o Modificación. Este recurso es
el verdadero medio de impugnación con que cuentan los interesados para pretender
modificar resoluciones en este procedimiento.
a) Se interpone ante y para ante el tribunal que pronunció la resolución (tribunal
inferior) (Art. 821 del CPC).
b) La única exigencia de esta regulación es que hayan variado las circunstancias que
haya tenido en vista el tribunal para dictar la resolución impugnada. O sea, deben
existir hechos nuevos.
c) El tribunal puede pronunciar sentencia en distinto sentido:
a. En caso de Resolución Negativa. Aquella que no ha lugar a la pretensión.
b. o bien, podría tratarse de Resoluciones Afirmativas, mientras esté
pendiente también se puede solicitar su modificación a través de este
recurso.
Características de este Recurso.
1) No existe plazo para interponer este recurso.
2) No está sujeto a mayores formalidades en su interposición, salvo en el caso en
que sea necesario hacer valer nuevos antecedentes o que hayan variado las
circunstancias.
3) El recurso sólo puede ser interpuesto por el interesado; o sea, la persona que
promueve el AJNC. En ningún caso puede ser interpuesto por un tercero.
4) Interviene un solo tribunal en su tramitación.
5) Procede contra resoluciones negativas o afirmativas, con tal que estén
pendientes de cumplimiento. Esto último ocurre mientras el interesado no logra
la finalidad que persiguió con esta gestión.
Este recurso lleva a preguntarse: ¿Existe o no Cosa Juzgada en los AJNC?
Específicamente, si existe la excepción de cosa juzgada (ya que no existe acción). Hay
que distinguir:
- Si la resolución es Negativa. Estas sentencias no producen excepción de cosa juzgada
porque en cualquier momento, variando las circunstancias se puede pedir la
revocación de la resolución.
- 2. Si la resolución es Afirmativa. Hay que volver a distinguir:
a) Si no está cumplida, no produce cosa juzgada porque también podría ser objeto
de modificación.
126
b) Si está cumplida, sería inmodificable y produciría todos sus efectos.
• ¿Qué pasa con los Terceros? Hay que tener presente lo siguiente:
El AJNC produce una relación directa entre el interesado y el tribunal llamado a conocer
la causa. Eventualmente la resolución de un acto judicial no contencioso puede afectar
derechos pertenecientes a terceros, y tercero para estos efectos “es toda persona que
no ha tenido ninguna intervención en la tramitación de esta gestión judicial no
contenciosa”.
El tercero, tiene dos posibilidades si es que pretende ejercer su derecho y reclamar:
1) Intervenir en la misma gestión no contenciosa formulando “Oposición”, cuando aún
se encuentra pendiente el AJNC.
Oposición del Tercero: No se encuentra definido en la ley que es la oposición, pero de
la normativa del Libro IV, queda claro que la oposición es la forma procesal que la ley da
a los terceros para hacer valer sus derechos dentro la gestión no contenciosa, en la
medida que se trate de legítimos contradictores (está es la condición que señala la ley),
esto con la finalidad de que ese asusto no contencioso se trasforme en contencioso, art.
823.
Es decir, es el medio procesal que la ley confiere al tercero cuando tiene la calidad de
“legítimo contradictor” (Art. 823 del CPC). Se producen consecuencias distintas, según
si tiene o no esa calidad. El tercero va a intervenir en el AJNC, pidiendo el rechazo, o sea,
que no se forme el AJNC, impide que el juez acceda a la petición.
Nuestro CPC no define al “legítimo contradictor”, pero la doctrina y jurisprudencia
han establecido que el legítimo contradictor sería “aquella persona que, por tener
una determinada calidad, condición o título, excluye en todo o en parte los derechos
del interesado, pudiendo oponerse a que el tribunal acceda a la solicitud u oponerse
a que se cumpla lo resuelto”. Por ejemplo: el marido es legítimo contradictor de la
mujer casada, cuando ésta solicita autorización. El inc. 2 del art. 823 señala “si la
oposición se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimándola de plano,
dictará resolución sobre el negocio principal”.
Se presenta el problema de determinar en qué oportunidad puede reclamar el
tercero. La ley no lo dice claramente. Y al respecto existen dos teorías:
- Según algunos autores, el tercero se podría oponer hasta antes que el tribunal
dicte sentencia en la gestión no contenciosa. Para ello se fundamenta en el
artículo 823 inciso 2 del CPC.
- Según otros, la tesis anterior es muy restringida. La teoría mayoritaria postula que
la oposición podría presentarse en el caso anterior y también después de dictada
la sentencia mientras no se haya cumplido o no se haya obtenido la finalidad que
se pretendió, porque al tercero el perjuicio se le causa cuando la resolución del
juez se cumple. Es decir, en cualquier momento de la tramitación de la gestión,
incluso dictada la sentencia, pero mientras esta no esté cumplida, o sea, mientras
no haya logrado la finalidad concreta perseguida por el interesado.
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cualquiera, el que tenga interés, pues no existen reglas en el código, aunque lo

• Tramitación de la Oposición.
lógico sería entender que lo debe iniciar el tercero.
La ley nada dice al respecto. La jurisprudencia ha entendido que es una cuestión
En ese nuevo juicio, ninguno de los escritos presentados en la gestión no contenciosa
incidental, pese a que no hay juicios, pero como se habla de negocio principal, estaría
va a tener efecto como demanda. Este nuevo juicio, tendrá que someteré a la
dando a entender que la oposición es una cuestión distinta del negocio principal, por lo
tramitación correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida por el
cual, la única solución que existiría frente a la interposición del escrito del tercero, sería
demandante del nuevo juicio.
darle tramitación incidental, de manera de poder oír al interesado dentro del plazo de
En resumen:
la tramitación de los incidentes ordinarios (tres días confiriéndole traslado de la
- El juicio lo iniciará aquella parte que tenga interés.
oposición al interesado en la gestión). Y por lo mismo debe ser tramitada:
- En el nuevo juicio no interesa la posición jurídica que tenía el interesado y el
a) de acuerdo a la regla de los incidentes; o sea, el tribunal debe ordenar traslado al
tercero opositor en la gestión no contenciosa, la posición de demandante y
solicitante. Se trata de un incidente de previo y especial pronunciamiento.
demandado, quedará determinada por quien presente la demanda.
b) Dependiendo lo que se conteste, el tribunal recibirá a prueba o fallará.
- Por último, el tribunal al dictar resolución respecto de la oposición del tercero, no
c) Lo único que se discute en esta oposición es si el tercero es o no legítimo
puede entrar hacer calificaciones jurídicas de fondo respecto del conflicto que se
contradictor. El tercero tendría que acreditarlo.
generaba en la gestión contenciosa ni tampoco le corresponde determinar el
d) El tribunal resuelve aceptando o rechazando la oposición. Así:
procedimiento aplicarse, siendo esta materia del nuevo juicio y del juez que
- Si el tribunal rechaza la Oposición. Significa que el tercero no es legítimo
conozca de la nueva demanda.
contradictor, en cuyo caso continuará la tramitación del AJNC, una vez ejecutoriada
la resolución pertinente.
2) Promover un juicio aparte contra los solicitantes del AJNC, para que sea un juez quien
- Si el tribunal acepta la Oposición. Significa que el tercero es legítimo contradictor;
resuelva sobre esos derechos. Esto no significa vulneración de cosa juzgada porque el
si la resolución queda firme se produce un efecto particular, porque la ley dice que
tercero nunca intervino en la gestión, así que no puede afectarle el fallo. Sería un juicio
el negocio se transforma en contencioso, y se sujetará a los trámites del juicio que
según la naturaleza de la pretensión.
corresponda (Art. 823 del CPC). El interesado tendrá que demandar, iniciar un
nuevo juicio.
JUICIOS ESPECIALES
• En virtud de esta resolución judicial, una vez que queda firme (que acoge la
oposición), el negocio no contencioso, se transforma en contencioso y según la JUICIO ARBITRAL
ley “debe someterse a los trámites del juicio que corresponda”, frase que ha • Regulación. Las normas aplicables están contenidas en el título VIII del Libro III,
causado diversas interpretaciones tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, artículos 628 a 644 del C.P.C. Y en el Cot, en los arts. 222 y ss.
porque la ley no precisa cuál es el significado de dicha frase.
Dentro del sistema de organización de los tribunales chilenos, de acuerdo al art. 5 COT,
• En este caso, el problema está en determinar: Si la propia gestión no contenciosa se distinguen: a) Tribunales Ordinarios, b) Especiales y c) Arbitrales, cada uno con su
continúa adelante tramitándose como juicio, o, Si hay que iniciar un juicio nuevo propia regulación.
directamente:
Los tribunales arbitrales se encuentran regulados en el mismo COT, conteniendo
Al respecto, algunos estiman que ya sea, la solicitud de la gestión no contenciosa
algunas normas de procedimiento, sin perjuicio de todas las normas orgánicas propias
o, el escrito de oposición, deberían ser considerados como demanda y de ahí
que rigen a este tipo de tribunales, y que se complementan con la regulación contenida
continuar el juicio con los trámites correspondientes. Esta interpretación no ha
en el CPC.
tenido mucha acogida. La interpretación correcta que debe darse es que en caso
de que el juez acoja la oposición, el único efecto que produciría es transformar De acuerdo al CPC, lo que se regula en el Libro III es el Juicio seguido ante Árbitros, dicho
el acto no contencioso en contencioso y esto, según la mayoría de la doctrina de mejor manera, el Procedimiento que debe aplicarse a los Juicios que se siguen ante
entiende que posteriormente se debe iniciar el juicio que corresponda. No se Árbitros. El código, en este punto, hace la gran clasificación distinguiendo entre: 1.
puede considerar una gestión no contenciosa como una demanda porque Juicios seguidos ante árbitros de derecho y 2. Juicios seguidos ante árbitros
jurídicamente no lo es. arbitradores. Respecto de los árbitros mixtos, que son una mezcla entre los 2 tipos de
• Otro problema que existe, es determinar quién debe iniciar ese nuevo juicio, árbitros mencionados, es necesario primero conceptualizarlos previamente.
pues la ley nada dice al respecto. El profesor Tapia estima que lo puede iniciar
 129
• Conceptos
- Tribunal Arbitral: es un órgano jurisdiccional compuesto por uno o más árbitros.
- Árbitros: son los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio,
para la resolución de un asunto litigioso, art. 222 COT. Los árbitros son jueces porque
ejercen jurisdicción para la resolución de un asunto litigioso. Cuando ejercen
jurisdicción, ellos administran justicia; son personas escogidas por las partes para la
resolución de un asunto litigioso. Esto es lo que diferencia al árbitro de un perito; éste
último no ejerce jurisdicción, él emite un parecer sobre ciertas materias que le son
conocidas, pero esa opinión no vincula al juez que conoce del asunto, salvo en el caso
del documento electrónico, en que el informe pericial es vinculante, obligatorio.
La competencia otorgada por la ley a los árbitros, se establece exclusivamente para
resolver contiendas, por tanto, no pueden participar en asuntos judiciales no
contenciosos.
- El juicio arbitral, o arbitraje, “es aquél al cual las partes concurren de común acuerdo o
por mandato de la ley, y que se verifica ante tribunales arbitrales, distintos de los que
están establecidos en forma ordinaria por el ordenamiento jurídico y que son elegidos
por los propios litigantes o, en su defecto, por la autoridad judicial en subsidio o, por un
tercero en determinadas circunstancias”.
• Características del Juicio arbitral
- Es un juicio: Se está en presencia de contienda entre partes, que está sometida a la
decisión de un tribunal. Así lo expresa el art. 222 del C.O.T
- Tiene generalmente un origen contractual: Supone un convenio privado entre las
partes, para sustraer una controversia que las divide, de la competencia de los
tribunales permanentes, y que las someten a la decisión de un tribunal arbitral que
designan o que pueden designar en distintas oportunidades. Este acuerdo privado se
hace por medio de:
un Contrato de compromiso o de una Cláusula compromisoria.
- Excepcionalmente, no se requiere ningún tipo de convención, cuando la ley manda a
que un asunto se ventile ante un tribunal arbitral. Así acontece cuando se trata de un
arbitraje forzoso (por ej, la partición de bienes). En todo caso, en esos asuntos siempre
las partes tendrán la posibilidad de designar la persona del árbitro; La ley, en el arbitraje
forzoso, sólo considera la naturaleza de la materia controvertida para asignarle esa
particularidad, pero no designa la persona del árbitro.
- Supone la creación de un tribunal arbitral: El tribunal arbitral, por regla general, no
existe. La ley autoriza su existencia, pero no los tiene instituidos generalmente, como
acontece con los tribunales ordinarios de justicia. Por ende, es preciso crearlos en cada
caso en que las partes deciden someter su controversia al conocimiento de un tribunal
de este tipo. Esa creación obedece al acuerdo de voluntades de los futuros litigantes, o
130
por la justicia ordinaria en subsidio (juez de letras) y en algunos casos por determinadas
personas (casos del cc.).
- Los árbitros carecen de imperio: Esto no solo se aplica para el árbitro de derecho, sino
que también para todo tipo de árbitro. Los jueces árbitros carecen de imperio, porque
su jurisdicción para conocer, para juzgar las controversias proviene de la voluntad de
particulares, de cualquier persona que cree tener un litigio con otra y que se lo lleva a
este tercero para que lo resuelva. Estos particulares que son los que crean el tribunal
arbitral, no tienen la facultad de requerir el auxilio de la fuerza pública para que sus
jueces árbitros puedan cumplir las resoluciones que dicten. Si no tienen esa facultad,
mal pueden concedérsela al árbitro. Quienes tienen esta facultad de imperio, de
requerir el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir sus resoluciones, son los
tribunales ordinarios, porque ellos provienen de la creación del Estado. En
consecuencia, la falta de imperio priva a los árbitros del poder que tienen los jueces
ordinarios, de requerir el auxilio de la fuerza pública para asegurar el cumplimiento sus
resoluciones.
Otra cosa es que vaya a desconocer que sus resoluciones tengan una fuerza ejecutiva.
Sí, tienen esa fuerza. Lo que no pueden hacer es requerir el auxilio de la fuerza pública
para hacerlas ejecutar, art. 635.
• Constitución del Tribunal Arbitral
Desde luego estos tribunales no forman parte del poder judicial. Cuando se suscita algún
asunto que tenga que ser conocido por un árbitro, es necesario proceder a la
designación e instalación del tribunal arbitral, porque como se sabe, estos no son
permanentes, a diferencia del resto de los tribunales. Son accidentales, ya que se
constituyen como tales cuando el litigio se ha producido y cuando alguna de las partes
requiere la intervención del tribunal. En la constitución del tribunal arbitral se deben
seguir las siguientes etapas:
1. Nombramiento del Juez Árbitro.
Este nombramiento se efectúa por: a) voluntad o acuerdo unánime de las partes ó b)
la autoridad judicial, en subsidio. Puede suceder que no sólo la justicia ordinaria sea la
llamada a designar la persona de un árbitro, ya que hay caso, como, por ejemplo, en el
art. 1324 del C.C., en que el árbitro es designado por el causante. Ese futuro difunto
puede designar a un árbitro, para que pueda desempeñarse como un juez partidor de
los bienes que componen su herencia.
- El nombramiento se realiza siempre por escrito.
- Se puede establecer por medio de: 1) la celebración de un Contrato de Compromiso,
en forma anticipada al litigio, designando precisamente en dicho acto a la persona del
árbitro, art. 232 COT, o, 2) la celebración de una Cláusula Compromisoria, en que las
partes lo único que hacen es renunciar a la justicia ordinaria, una vez iniciada ésta, para
someter la contienda a arbitraje, pero sin designar árbitro en dicho acto, sino que
convienen designarlo en un acto posterior.
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- Se realiza para los efectos de que se conozca un asunto determinado, presente o
futuro.
- En el instrumento convenido por las partes debe constar, de forma esencial:
a) El nombre del árbitro,
b) Nombre de las partes
c) La materia que será conocida
Se puede, además señalar en este instrumento:
a) La calidad en que actuará el árbitro (de derecho, arbitrado o mixto), si no lo
estipulan, la ley señala que será de derecho.
b) El tiempo en que el árbitro debe desempeñar su jurisdicción, el que no puede
exceder de 2 años desde que acepta y jura el cargo. Si no lo señalan, la ley establece
que será de 2 años.
c) Lugar en que se lleva a efecto el juicio arbitral, de lo contrario, será el mismo lugar
en el que se celebró el compromiso.
- En subsidio, o sea, si las partes no acuerdan el nombramiento, el árbitro será
nombrado por la justicia ordinaria, es decir, por el juez de letras competente. Y para
este efecto, debe seguirse el procedimiento que la ley establece para el nombramiento
de peritos del art. 414; se debe presentar una solicitud al juez competente pidiendo que
cite a todos los interesados a una audiencia para que se nombre al árbitro de que se
trata; esta resolución se notifica personalmente.
Puede ocurrir que lleguen todas las partes, algunos de ellos o ninguno:
- Si no concurren ninguna de las partes parte, deberá citarse a una nueva audiencia,
- Si no asisten todas las partes, se entiende que no hay acuerdo, debiendo decidir el
juez.
- Si asisten todas las partes, podrá ocurrir que exista acuerdo o bien, que no exista
acuerdo, en cuyo caso deberá decidir el juez, con ciertas limitaciones.
2. Comunicación del Nombramiento al Árbitro. En cualquier caso, sea que el
nombramiento lo hagan las partes de común acuerdo o lo haga la justicia ordinaria a
través de una resolución judicial, el nombramiento debe ser puesto en conocimiento
del árbitro.
3. Aceptación o Rechazo del Cargo. El árbitro no está obligado a aceptar el nombramiento,
al igual que los peritos y no requiere expresar motivo alguno. Si rechaza, se debe repetir
el procedimiento. Si acepta el cargo, debe jurar ante un ministro de fe, debiendo
desempeñarlo fielmente y en el menor tiempo posible.
El juramento constituye una formalidad muy importante, porque desde el momento
en que el árbitro jura y acepta el cargo, el arbitraje pasa a ser obligatorio para él y
comienza a correr el plazo para desarrollarlo. Es decir, a partir de este momento queda
constituido como Tribunal Arbitral. Además, las partes tienen la obligación de
remunerar sus servicios; de manera que hay otro tipo de contrato en esta designación
de árbitro.
Dictará Resolución a ese efecto, para tener una fecha cierta de su establecimiento.
132
4. Designación de un Ministro de Fe o Actuario. Esta designación le corresponde al propio
árbitro. Tiene importancia la calidad que reviste el árbitro porque, tratándose de los
árbitros de derecho, están obligados bajo sanción de nulidad, a designar un ministro de
fe para toda la substanciación del juicio. En el caso de los árbitros arbitradores y mixtos,
no es obligación realizar esta designación. El árbitro debe contar con un ministro de fe
que autorice sus resoluciones. Si no lo hay en el lugar donde se sigue el juicio, puede
nombrar a cualquier persona en ese carácter. (En la práctica, hay notarías que tienen
habilitadas salas de juicios arbitrales, y el notario o un abogado de la notaria, en
subsidio, sirve de ministro de fe, y otro abogado hace de árbitro arbitrador).
• Clasificación de Árbitros. Para definir la calidad de un árbitro se atiende a 2 factores:
- Si el árbitro falla o no con arreglo a derecho, es decir, de acuerdo a qué normas
resuelve el conflicto sometido a su conocimiento. Es una cuestión sustantiva.
- Las reglas del procedimiento del juicio que se aplican, y Los requisitos que debe
cumplir la sentencia. Aspecto formal.
Considerando estos aspectos se distinguen las siguientes clases de árbitros, 223 cot:
a) Árbitro de Derecho, definidos en el art. 222 cot: “Se llaman árbitros los jueces
nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de
un asunto litigioso”. En el art. 628 cpc inc. 1, se establecen reglas de procedimiento.
En cuanto al fondo de la controversia, están obligados a resolverla conforme a Derecho,
es decir, pronunciarán el fallo de acuerdo a lo que dispone la ley sustantiva.
En cuanto al procedimiento, están sujetos a la observancia rigurosa de las formalidades,
plazos y demás normas que establece la ley para la substanciación de los juicios ante los
tribunales comunes. En otras palabras, se reemplaza la persona del juez ordinario para
la resolución del asunto. Esta obligación, de sujetarse a las normativas del juez ordinario,
podría entenderse como que el árbitro tendrá siempre que sujetarse a las reglas del
juicio ordinario de mayor cuantía, sin embargo, ello no es así, debido a que el árbitro de
derecho se someterá a las reglas establecidas según sea la naturaleza de la acción
deducida.
En relación a la naturaleza de la acción deducida, para aplicar el procedimiento
respectivo habrá que analizar si la acción está sometida a las reglas de un procedimiento
especial, luego si no es el caso, se aplicarán las normas establecidas para el
procedimiento ordinario. Podrá ser la normativa que rige para el juicio ordinario, como
para el juicio sumario, o para ejercitar una acción posesoria o para una rendición de
cuentas, etc.
b) Árbitros Arbitradores o amigables componedores, art. 636 cpc. Es aquel que en su
procedimiento y en su fallo debe atenerse a las reglas que las partes le hayan otorgado
en el Acto Constitutivo del Compromiso. Si las partes no otorgaron reglas, en ese caso,
se debe aplicar las reglas del art. 636 y siguientes del CPC, que es precisamente la
normativa que rige el juicio seguido ante arbitradores. Es decir, el procedimiento
establecido en los art. 636 y siguientes es supletorio del procedimiento que establezcan,
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por acuerdo, las partes. Lo corriente es que las partes no creen ese procedimiento.
Frente a esa ausencia, la ley entra a suplir ese procedimiento y le señala toda una pauta,
que se encuentra entre los arts. 636 al 643 del el C.P.C., que veremos más adelante. Por
consiguiente, este arbitrador, frente a la ausencia normativa, podrá recurrir a las
normas comunes a todo procedimiento, a los tipos de notificaciones del Código, a las
disposiciones del juicio ordinario y que la naturaleza del juicio arbitral permita utilizar.
En cuanto al fallo del fondo del asunto, será conforme a lo que su prudencia y equidad
le dictaren, no aplican la ley. La equidad no está definida en la ley procesal, pero la
integra. La equidad es un concepto subjetivo, porque difiere entre las diferentes
personas. Con la prudencia ocurre lo mismo.
Sólo las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes pueden darle el
carácter de arbitrador a un juez.
Debe tenerse en cuenta que la ley, en nuestro sistema, puede imponer en forma
obligatoria que un asunto sea conocido por este tipo de árbitros, esto es lo que se
conoce como arbitraje forzoso. La ley 18.045 del 22 de octubre de 1981 sobre mercado
de valores, modificada por la ley 19.301 del 19 de marzo de 1994, establece en su art.
104 letra h que si en la escritura pública de emisión de bonos nada se indica sobre la
naturaleza del arbitraje a que deberán someterse las diferencias que se produzcan con
ocasión de la emisión, vigencia o extinción, se entenderá que esas diferencias deben ser
conocidas por uno o más árbitros arbitradores. Aquí tenemos un arbitraje forzoso que
será conocido por un arbitrador, por disponerlo la ley.
c) Árbitros Mixtos. Art. 223 inc. Final Cot: “Sin embargo, en los casos en que la ley lo
permita, podrán concederse al árbitro de derecho facultades de arbitrador, en cuanto al
procedimiento, y limitarse al pronunciamiento de la sentencia definitiva la aplicación
estricta de la ley”.
En cuanto al pronunciamiento de la sentencia se rigen por las mismas reglas de los
árbitros de derecho.
En cuanto al procedimiento se rigen por las reglas de los arbitradores. Por tanto, tramita
conforme a las reglas que las partes les señalan y en subsidio de ellas, a las normas
prescritas para los árbitros, arts. 636 al 643 cpc.
Eso explica que el CPC en el Libro III sólo se refiera a los juicios seguidos ante árbitros
de derecho y ante arbitradores; y no hace mención a los árbitros mixtos, porque no hay
un tercer procedimiento aplicable a estos, es el mismo para los árbitros arbitradores.
La regla general en materia de árbitros: Está constituida por el Árbitro de Derecho,
art. 235 inc. 1: “Si las partes no expresaren con qué calidad es nombrado el árbitro, se
entiende que lo es con la de árbitro de derecho.” Salvo ciertas excepciones que se
pueden contener en leyes especiales. Por ejemplo, la ley de mercado de valores.
• Procedimiento seguido ante un árbitro de derecho (o juez compromisario). Regulado
entre los arts. 628 al 635. Estos árbitros están en buena parte asimilados a los jueces
ordinarios.
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- Para determinar el procedimiento aplicable habrá que establecer la naturaleza de la
pretensión objeto de la demanda. Por ello, el procedimiento puede ser: 1) especial, si
es que está regulado expresamente para dicha acción (por ejemplo, sumario) o, puede
ser ordinario. Por tanto, se tramita conforme a las reglas procedimentales que
corresponda. Es por ello que es incorrecto decir que el árbitro de derecho se rige
siempre conforme a las reglas del procedimiento ordinario.
- Lo dicho anteriormente no impide la facultad de las partes para acordar la supresión
de ciertos trámites, la agregación de otros y cualquiera otra modificación que quieran
incorporar al procedimiento de que se trata. Pero hay una limitación, en el ejercicio de
estas facultades creadoras de procedimiento, ya que no pueden llegar hasta el extremo
de alterar esencialmente el procedimiento establecido por la ley y reemplazarlo por
otro, porque si así sucediera estaríamos cambiando la naturaleza del juicio arbitral, a la
de árbitro mixto. No obstante, esta afirmación de que el árbitro de Derecho va a tener
que sujetarse en la aplicación de su función al procedimiento de los tribunales comunes,
no es absolutamente cierta, rigurosa, sino que esa substanciación va a tener que
amoldarse a la naturaleza especial del juicio arbitral y de los jueces ante los cuales se
ventilan este tipo de asuntos.
-
- De ahí que podemos decir que el procedimiento seguido ante un árbitro de Derecho
tiene ciertas particularidades que lo diferencian de los procedimientos comunes,
ordinarios.
- La sentencia debe reunir los requisitos del art. 170 CPC y del AA de la Corte Suprema,
porque es árbitro de derecho.
- En cuanto a los requisitos de la demanda, no hay ninguna norma especial, por lo que
se aplican las del juicio ordinario de mayor cuantía.
- Existen reglas especiales que se aplican a los árbitros de derecho que, sin embargo,
resultan ser bastante generales:
Particularidades de un juicio arbitral seguido ante un árbitro de Derecho:
a) Lo relativo al emplazamiento y comparecencia de las partes:
1. Para comparecer ante el Tribunal arbitral las partes deben ajustarse a las reglas
generales de la ley 18.120, vale decir, deben ser patrocinadas por abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión y además deben ser representadas por
un mandatario judicial.
2. Si la misma ley sobre comparecencia en juicio lo establece para ciertas
circunstancias, se puede comparecer personalmente.
3. ¿Podría seguirse este juicio arbitral en rebeldía de la parte? Claro que sí, porque no
existe obligación de contestar demanda, y la rebeldía está dentro de las reglas
comunes a todo procedimiento.
b) Lo relativo a las actuaciones judiciales que se pueden verificar ante este juez árbitro:
1. Las actuaciones deben verificarse en lugar y tiempo hábil. Es lugar hábil para la
práctica de estas actuaciones, el que las partes hayan indicado en el acto constitutivo
del compromiso o en la cláusula compromisoria. Si nada dicen, el art. 235 del C.O.T.
 135
dice que es aquél donde se celebró el compromiso. Es tiempo hábil lo que disponen
las reglas comunes a todo procedimiento, a menos que las partes hayan estipulado
lo contrario en el contrato de compromiso o en la cláusula compromisoria.
2. Las actuaciones judiciales que se verifican ante el juez árbitro deben ser autorizadas.
El art. 61 del CPC establece que la autorización es esencial para la validez de la actuación
de la actuación y debe hacerse por funcionario competente. Así lo prescribe el art. 632
del C.P.C. en su inciso 1º. Como el tribunal arbitral no está constituido en forma
permanente y tampoco hay un ministro de fe permanente, debe designarse este último
por el árbitro o por las partes en el compromiso o en la cláusula compromisoria. Si falta
la autorización del ministro de fe, se afecta a la validez de la actuación que se practique,
y va a importar, en consecuencia, un vicio procesal que podrá reclamarse in limine litis.
- No olvidemos que el art. 235 del C.O.T. en su inciso 4º establece una regla muy
particular, porque va a considerar que una sentencia está válidamente notificada,
no obstante haberse expirado el plazo por el cual fue nombrado el árbitro.
- No obstante encontrarse vencido el plazo por el cual fue designado el árbitro, la ley
lo faculta para pronunciarse sobre los recursos que se pueden intentar en contra de
su fallo y dictar las providencias que el caso requiera. Todo eso en la medida en que
la sentencia hubiese dictado dentro del plazo, art. 235 cot.
- Según el art. 632, el ministro de fe que pasa a denominarse corrientemente con el
apelativo de “actuario”, el cual puede ser inhabilitado o recusado, y es una facultad
que conservan las partes litigantes. Si está inhabilitado el ministro de fe y no existe
en el lugar del juicio algún otro para desempeñarlo, pasa a ser las veces de tal aquella
persona que designe en esa calidad el propio árbitro.
- Tanto el juez árbitro, como el actuario tienen que ser remunerados por las partes
(todo lo contrario de lo que acontece en la justicia ordinaria).
3. El art. 632 inc. 2º se coloca en una situación particular: “Cuando el árbitro deba
practicar diligencia fuera del lugar en que se siga el compromiso, podrá
intervenir otro ministro de fe o un actuario designado en la forma que expresa el
inciso anterior y que resida en el lugar donde dichas diligencias han de
practicarse”. Según este artículo, el ministro de fe no tiene por qué seguir al
tribunal donde vaya a practicar una diligencia. Puede intervenir otro ministro de
fe (aunque a lo mejor vaya el mismo que ya está designado) u otra persona
designada en tal calidad y que resida en el lugar donde esa diligencia deba
practicarse.
4. Tratándose de un juicio arbitral seguido ante un árbitro de Derecho, en que se
persigue la partición de bienes de una comunidad, que puede provenir de un
cuasicontrato de comunidad o de la sucesión por causa de muerte, el árbitro debe
designar como ministro de fe a un notario, a un secretario de un tribunal superior
de justicia o a un secretario de juzgado de letras. (Art. 648 C.P.C.)
c) En lo relativo a las notificaciones
136
Se harán personalmente o por cédula, salvo que las partes unánimemente acuerden
otra forma de notificación. Se excluye la notificación por el estado diario porque no es
un tribunal permanente. Las partes pueden acordar que la notificación se realice a sus
respectivos correos electrónicos, fax, etc.
Si seguimos esta regla general, naturalmente, esas notificaciones personales o por
cédula, no sólo deben ajustarse a las disposiciones que las rigen, sino también ellas que
pueden ser reemplazadas por otros tipos de notificación. Así la notificación personal
puede reemplazarse por la notificación especial del art. 44, por la notificación por
avisos, aunque respecto de esta última, hay discusión si sería procedente sustituir la
notificación personal o por cedula por la notificación por avisos.
d) En lo relativo a La prueba que se lleva a efecto en este tipo de juicios, particularmente
la prueba de testigos. Artículos 633 y 634. En términos generales, la prueba ante estos
tribunales arbitrales de Derecho se rige por las mismas reglas que se dan para los jueces
ordinarios, no hay ninguna novedad. Con todo, esta afirmación hay que tomarla con
cierta reserva, pues tratándose de la prueba de testigos hay algunas variaciones, art.
633. Se parte de la base que el árbitro de derecho sólo tiene atribuciones para tomar
declaración a testigos que comparezcan voluntariamente a declarar. El árbitro no tiene
atribuciones para obligar a comparecer a un testigo, ya que carece de facultad de
imperio, puesto que los árbitros no pueden recurrir directamente al auxilio de la fuerza
pública para hacer ejecutar sus resoluciones.
Por tanto, si el testigo está renuente a comparecer a declarar, para tal efecto el árbitro
puede: 1) delegar competencia para que el juez ordinario proceda a practicar la
diligencia, mediante un exhorto, en ese exhorto proporcionará los antecedentes
necesarios para que el testigo preste sus declaraciones ante el juez ordinario. El juez
ordinario por su usual carga de trabajo, le dará el auxilio de la fuerza pública, pero para
que el testigo declare ante el árbitro. Hay entonces, una competencia delegada entre
el juez árbitro y el tribunal ordinario. Esa facultad del Tribunal ordinario de delegar la
declaración ante el juez árbitro está reconocida por la propia ley. Si la declaración se
presta ante el juez ordinario, tendrá que ser asistido por un ministro de fe, el receptor
judicial. 2) O bien, podría solicitar al juez que él ordene o decrete la citación o aplique
las medidas de apremio para que el testigo comparezca ante el árbitro.
- La ley se coloca en la situación en que el examen de los testigos y diligencias que se
practiquen, se verifique fuera del lugar del juicio. El artículo 634 nos da la pauta para
proceder. Este señala que se va a dirigir por el árbitro una comunicación al tribunal
donde debe verificarse la diligencia. Esa diligencia se verificará ante el juez que le
corresponda, o en su caso, éste le puede cometer al mismo árbitro la práctica de esa
diligencia con el correspondiente ministro de fe.
e) En lo relativo a cómo se van a dictar sus resoluciones cuando hay una pluralidad de
árbitros. En cuanto al pronunciamiento de la sentencia y de cualquier otro tipo de
resoluciones: Si hay pluralidad de jueces árbitros, las resoluciones que ellos dicten
 137
deben realizarse concurriendo todos ellos a la substanciación del juicio, a menos que las
partes hayan dispuesto otra cosa, art. 630.
- Hay también en esta materia, regulación en lo relativo a los acuerdos que deben
realizarse ante estos tribunales arbitrales de derecho. Es así como se sostiene en el
art. 630 que si los árbitros son 2 o más (pluralidad de árbitros), se requiere un
acuerdo entre todos sus miembros para dictar resoluciones. Rigen las disposiciones
que regulan los acuerdos para las Cortes de Apelaciones. (Art. 630 y 631)
- Si el Tribunal arbitral es unipersonal, no hay ningún problema. Dicta las resoluciones
que el caso requiera, sea para darle curso progresivo a la causa o para dictar
sentencia que solucione la controversia.
- Es posible, dándose la pluralidad de árbitros, que no exista esa comunión para dictar
una resolución y se produzca desacuerdo entre ellos, el que recibe el nombre de
“discordia”. No hay unanimidad de pareceres, sea para dictar una resolución, sea
para dictar la sentencia definitiva. Debemos tomar en cuenta lo que el art. 237 del
C.O.T establece sobre el particular: “Si los árbitros son dos o más, todos ellos deberán
concurrir al pronunciamiento de la sentencia y a cualquier acto de substanciación
del juicio, a menos que las partes acuerden otra cosa. No poniéndose de acuerdo los
árbitros, se reunirá con ellos el tercero, si lo hay, y la mayoría pronunciará resolución
conforme a las normas relativas a los acuerdos de las Cortes de Apelaciones.”
- Relacionado con este 237, hay que también tener en cuenta lo dispuesto por el art.
233 del C.O.T., porque un tercero en discordia puede ser nombrado por las partes,
o bien, darle la facultad al propio árbitro para que él lo designe: “En el caso de ser
dos o más los árbitros nombrados, las partes podrán nombrar un tercero que dirima
las discordias que entre aquéllos puedan ocurrir. Podrán, también, autorizar a los
mismos árbitros para que nombren, en caso necesario, el tercero en discordia.”
- Por tanto, si los árbitros no se ponen de acuerdo, se reúne con ellos el tercero en
discordia, y la mayoría va a pronunciar resolución, sujetándose a las normas de los
acuerdos en las Cortes de Apelaciones.
Efectos de la discordia entre árbitros, art. 631 cpc. (No lo vimos en clases). Esta
discordia entre los árbitros produce una serie de efectos, en el caso que no exista un
tercero para dar solución a la falta de avenimiento. Para determinar los efectos que
se derivan de una discordia, hay que distinguir:
- Si la sentencia o resolución es inapelable:
Si el arbitraje es voluntario, queda sin efecto el arbitraje.
Si el arbitraje es forzoso, las partes deben proceder a designar un nuevo árbitro, en
el número que sea necesario, para resolver la discordia que se produjo. Si las partes
no se ponen de acuerdo para designar este nuevo árbitro, es preciso que lo haga la
justicia en subsidio. La designación, en ese caso, la puede hacer el tribunal ordinario
de justicia, a petición de cualquiera de las partes litigantes; no hay limitación para
ello.
- Si la sentencia o resolución es apelable:
138
Deben elevarse los autos al tribunal de alzada para que éste resuelva conforme a
Derecho. Recordemos que estamos hablando de árbitros de Derecho, por lo que la
apelación que se intente en contra de esa resolución debe cumplir con los requisitos
propios del recurso de apelación, tanto en plazo, como en los motivos que al
fundamentan, las peticiones concretas y demás requisitos.
Cada opinión discordante que opinen los árbitros, se mirará como resoluciones
distintas, y que cada una de ellas son apeladas.
f) En lo relativo a los recursos que proceden en contra de la sentencia que dicta un árbitro
de Derecho. Se puede impugnar por medio de los mismos recursos que existen en los
tribunales ordinarios de justicia: 1. Recurso de aclaración, interpretación o enmienda;
2. Recurso de apelación; 3. Recurso de casación en la forma; 4. Recurso de casación en
el fondo; 5. Recurso de revisión; 6. Recurso de inconstitucionalidad. Esto es obvio,
porque se aplican las mismas reglas de procedimiento según la naturaleza de la acción
deducida. Por lo tanto, es evidente que los recursos sean los mismos, de acuerdo a las
reglas generales que establece el código en materia de recursos o, en su caso, el
procedimiento especial que regule el procedimiento que aplique el árbitro.
Los recursos proceden salvo que las partes lo hayan renunciado, art. 239 COT. En cuyo
caso, es la expresa manifestación de voluntad de las partes en orden a no interponer el
recurso respectivo. Para estos efectos, el mandatario judicial debe contar con las
facultades extraordinarias del mandato, art. 7 inc. 2 CPC. Es decir, van a operar estos
recursos en la medida que las partes no hayan renunciado a ellos, cuando sean capaces
o libres administradores de sus bienes, sea en forma: a) genérica (a todos los recursos)
ó, b) particularizada (a recursos en específico), de cada uno de estos medios de
impugnación, art. 239 C.O.T.
La novedad en materia de recursos, particularmente en cuanto a los recursos que
pueden interponerse en contra de la sentencia definitiva que dicta el árbitro de
derecho, estaría en cuanto al tribunal competente para conocer de estos recursos. La
regla sería que, contra la sentencia definitiva será procedente el recurso de casación en
la forma y el de apelación. Por regla general, en principio, van a ser de competencia de
la Corte de Apelaciones respectiva, porque se interpone para ante el mismo tribunal
que hubiere correspondido conocer de ellos en juicio ordinario y ese no sería otro que
la Corte de Apelaciones respectiva, art. 163 CPC, a menos que, como segunda
posibilidad, las partes los hayan sometido a arbitraje en el instrumento del
compromiso o en un acto posterior. O sea, la novedad sería que podría existir un
tribunal arbitral constituido por árbitro de derecho de segunda instancia. Esto por
supuesto requiere acuerdo expreso de las partes, porque estos tribunales no son
permanentes, de manera que las partes son quienes tienen que establecerlos.
Estudio particular de cada tipo de recurso que procede. (No lo vimos).
 139
• Recurso de apelación: Se rige por las reglas generales, a menos que las partes hayan
renunciado a él, ya sea de forma genérica o particular.
- Se interpone para ante el tribunal de alzada que le habría correspondido conocer de un
recurso de apelación, de haberse interpuesto ante un tribunal ordinario de justicia. De
ahí que conocerá de la apelación la Corte de Apelaciones respectiva, de acuerdo a las
reglas generales, teniendo en cuenta los factores de competencia absoluta, de cuantía,
materia y fuero. Se rige por la regla general de competencia del grado. El recurso de
apelación es conocido por la Corte de Apelaciones en única instancia. (Art. 63 n° 1 letra
c)
• Casación en la forma: Respecto de ella se aplicarán las reglas generales que existen en
la materia. Es posible recurrir de casación en la forma en contra de una sentencia de
primera instancia, en la medida que existan los vicios correspondientes, por lo que
habrá que tener en cuenta la naturaleza de la acción deducida para intentar dicha
casación.
- Pese a que se haya formulado en forma genérica la renuncia a los recursos, la
jurisprudencia ha manifestado que no es óbice esta renuncia, para recurrir de casación
fundado en las causales de incompetencia o ultrapetita, porque se estima que el árbitro
no puede otorgar más de lo que le han pedido las partes, ni puede extender sus
facultades jurisdiccionales más allá del ámbito en que le corresponde ejercer su función.
- Es competente para conocer del recurso de casación en la forma, el compromisario que
las partes hayan acordado en el contrato de compromiso o en la cláusula
compromisoria. Si no se estipuló tribunal que conozca de este recurso, lo hará el
tribunal ordinario a quien según la ley le habría correspondido conocer de haber sido
interpuesto en contra de una resolución dictada por un Tribunal ordinario.
- Aquí puede presentarse la siguiente situación: Conociendo de un recurso de casación,
el Tribunal superior, sea la Corte de Apelaciones o el Tribunal compromisorio de
segunda instancia, se acoge el Recurso de casación. El efecto que se produce es que se
invalida la sentencia, se repone la causa al estado anterior a la dictación del fallo, y se
debe dictar una sentencia de reemplazo por un tribunal no inhabilitado. ¿Qué sucede
aquí entonces? El juez árbitro no tiene subrogante. Frente a esa situación, hay que hacer
un distingo: a) Si se trata de un asunto de arbitraje voluntario, queda sin efecto el
arbitraje; b) Si es forzoso, hay que designar un nuevo árbitro por las partes o la justicia
en subsidio.
• Casación en el fondo: Procede de acuerdo con las reglas generales, en contra de las
sentencias pronunciadas por los tribunales de segunda instancia constituidos por
árbitros de Derechos y en la medida en que se reúnan las condiciones para interponer
un recurso de casación en el fondo, es decir, que esos árbitros hayan conocido de los
negocios de la competencia de una Corte de Apelaciones y salvo que las partes hayan
renunciado a este Recurso. Procede en caso de ser una infracción de Derecho que
influya substancialmente en lo dispositivo del fallo y contra sentencias inapelables.
140
- Incluso las partes en el contrato de compromiso o en la cláusula compromisoria podrían
someter el conocimiento de este recurso de casación en el fondo, no a la Corte Suprema,
sino que a otro tribunal arbitral para que lo examine. Si nada dicen, entonces irá a la
Corte Suprema.
• Recurso de queja: Conoce de él la Corte de Apelaciones, art. 63 nº 1 letra c.
El conocimiento de ese recurso tiene una limitación, que se encuentra en el art. 545 del
C.O.T., que establece que sólo procede contra sentencias definitivas o interlocutorias
que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación, y que no sean
susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la atribución
de la Corte Suprema para actuar de oficio en el ejercicio de las facultades disciplinarias.
g) En lo relativo a el Cumplimiento o ejecución de las Sentencias pronunciadas por árbitros
de derecho (esto si lo vio la profe en clases). Hay que tener presente que se sujetan a
la misma regulación que en los demás juicios, sean ellos árbitros de derecho,
arbitradores o mixtos. Estamos en presencia de resoluciones de la misma clase y
naturaleza jurídica que aquellas que dictan los Tribunales ordinarios y, por cierto,
teniendo esta misma naturaleza los efectos que se siguen de ellas son los mismos.
Se rige por las reglas del artículo 231 y va a constituir un incidente dentro de este juicio
arbitral, salvo que la parte que así lo desee vaya a entablar un Juicio Ejecutivo ante el
Tribunal competente según las reglas generales.
Si se pide el cumplimiento de esta sentencia ante un Tribunal ordinario, va a
corresponder conocer de él al tribunal que según las reglas generales de competencia
habría debido conocer del litigio que se sometió al conocimiento del árbitro. También
debe tenerse en consideración que cada vez que se pide el cumplimiento de una
Sentencia dictada por un árbitro de Derecho ante un Tribunal ordinario, será necesario
acreditar ante este tribunal ordinario que esa sentencia se encuentra firme o
ejecutoriada; y no solo se va a tener que acompañar copia de ese fallo, sino que también
tendrá que acompañarse copia de aquella Resolución que designo al árbitro de Derecho,
si es que lo nombro la justicia ordinaria, o, en su caso, copia del contrato de compromiso
o cláusula compromisoria en virtud del cual se otorgó esta jurisdicción a ese árbitro de
derecho. Solo así el juez ordinario contará con los elementos precisos para conocer que
efectivamente está ante una Sentencia emitida por un Tribunal arbitral.
En consecuencia, las resoluciones arbitrales, una vez que quedan firmes o ejecutoriadas,
van a tener mérito ejecutivo, al igual que aquellas que pronuncia un juez ordinario. Del
cumplimiento de dichas resoluciones va a conocer, por regla general, el mismo árbitro
que la dictó. No obstante, hay algunas excepciones que se consignan en el artículo 635
inciso 1:
- Cuando lo que se trata de cumplir es una Sentencia Definitiva, se debe distinguir si el
plazo del arbitraje se encuentra o no vencido:
a) Si no se encuentra vencido: el cumplimiento puede solicitarse tanto a: 1) al mismo
árbitro que la dictó, o bien, 2) al Tribunal ordinario que corresponda de acuerdo a
 141
las reglas generales. Este es un Derecho de opción que la ley le da a quien trata de
obtener la ejecución de esa sentencia. No es forzoso que se pida al Tribunal arbitral
que la dictó, art. 635. Esta acumulación de competencia se llama competencia
acumulativa o preventiva.
b) Si se encuentra vencido: El árbitro carece de jurisdicción, de manera que, para la
ejecución del fallo, debe recurrirse a la justicia ordinaria.
c) Aquel caso en que el cumplimiento de la Resolución de que se trata: 1) exija
procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o 2) cuando
haya de afectar a terceros que no fueron parte en ese juicio arbitral: debe ocurrirse
a la justicia ordinaria para obtener la ejecución de lo resuelto.
- Cuando lo que se trata de cumplir es cualquier otra resolución que no sea sentencia
definitiva: tratándose de las otras resoluciones, le corresponde al propio árbitro de
derecho ordenar su ejecución, siempre y cuando el cumplimiento de la resolución no
exija a) procedimiento de apremio ó, b) el empleo de medidas compulsiva. Si el
procedimiento requiere auxilio de la fuerza pública habrá que recurrir a la justicia
ordinaria.
El art. 635 inc. 3 expresa que cuando el cumplimiento requiera de procedimientos de
apremio o el empleo de otras medidas compulsivas o que haya de afectar a terceros, no
define la frase “medidas compulsivas”. De ahí que se puede decir que se entiende por
medidas compulsivas: “todas aquellas medidas coactivas con que se compele a una
persona al cumplimiento de una Resolución”. Según la historia fidedigna del
establecimiento de esta disposición, entre esos procedimientos de apremio y medidas
compulsivas podrían comprenderse los embargos, lanzamientos, mandamientos de
ejecución y en general todas aquellas diligencias que, por su naturaleza, requieren el
empleo de la fuerza o la intervención de la autoridad pública o de sus agentes.
Podríamos todavía señalar entre estas medidas compulsivas los arrestos, las multas y
los allanamientos que según la ley pueden los jueces decretar, en ciertos casos, para
lograr el cumplimiento de su Resolución. Hay que recordar el art. 238 CPC, que autoriza
a los jueces para crear aquellas medidas que según ellos, estiman oportunas para
obtener el cumplimiento de sus Resoluciones. Hay algunas medidas que no caben
dentro de la enumeración del art. 235.
Todas estas medidas compulsivas, de apremio, no las puede llevar a efecto el árbitro.
En la medida que se requiera esa actividad coactiva es preciso recurrir al Tribunal
ordinario para que puedan hacerse efectivos. La razón es que el árbitro carece de
imperio, ya que arranca su origen del nombramiento de las partes o de la justicia en
subsidio y, por ende, no está investido de esa facultad de poder disponer del auxilio de
la fuerza pública (aun cuando lo nombre un tribunal ordinario).
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• Procedimiento seguido ante árbitro arbitrador (o arbitrador): Párrafo II, Título VII,
bajo el epígrafe “del juicio seguido ante arbitradores”, artículos 636 a 643.
Luego, tengamos presente, que el arbitrador que aparentemente tiene plena libertad
para ser y llevar adelante su juicio, en la forma que él estime conveniente, no es cierto,
art. 636. Este arbitrador está obligado a guardar en su procedimiento y en su fallo las
reglas que las partes le hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso), por
tanto, entonces este arbitrador no es arbitrario, sólo es arbitrador (debe tenerse
presente que las reglas a la cuales debe sujetarse este árbitro son las que le indican las
partes, pero éstas pueden no comprender todo el sistema procedimental a que debe
ajustarse el arbitrador. En dichos aspectos no regulados, el arbitrador debe sujetarse a
las reglas comprendidas en este párrafo II [en el silencio de las partes contratantes], y si
éstas nada dijeron y si diciendo, no son completas, sino que parciales, y ante la
inobservancia del contenido en este párrafo, ese arbitrador va a tener que aplicar las
reglas comunes a todo procedimiento.). Y si las partes nada dicen, van a observarse las
reglas que este párrafo señala para tal fin.
La libertad del arbitrador está en su fallo, nada más, porque ese fallo será dictado de
acuerdo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren.
• Prelación de normas a las que debe sujetarse el arbitrador
1) Reglas dadas por las partes, en forma total o parcial según sea lo que se haya
estipulado.
2) En ausencia de dichas estipulaciones, las normas contenidas en el Párrafo II, arts. 636
y siguientes.
3) Si nada se dice ahí, las reglas comunes a todo procedimiento.
• Reglas especiales que indica este Párrafo II
a) Comparecencia de las partes o emplazamiento. Como en todo juicio, este juez árbitro
necesita emplazar a las partes al litigio. Art. 637: “El arbitrador oirá a los interesados”,
es aplicación del “principio de la bilateralidad de la audiencia”, es decir, una vez que
este árbitro ha sido requerido por una de las partes, debe comunicar, debe dar
conocimiento a la contraria de las pretensiones del actor, para que pueda ser oído (lo
que se hace mediante la notificación del traslado), este es un trámite esencial ante un
árbitro arbitrador.
El arbitrador va a oír a la parte contraria confiriendo traslado de la demanda que ha
instaurado el actor que requirió al árbitro (hay recordar que estos tribunales no están
permanentemente establecidos, son accidentales, sólo entran a constituirse y a
funcionar en la medida que exista el conflicto que se promueve entre las partes. Este
conflicto PUEDE existir, pero el hecho de que pueda existir, no significa que vayamos a
tener de inmediato este árbitro, es necesario que acepte el cargo y que se constituya
como tal. Constituido y establecido este Tribunal se le debe requerir a través de la
presentación de la demanda en que se contempla la acción y las pretensiones del actor).
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Debe tenerse también en consideración que el emplazamiento que se formula en este
tipo de juicios, es un trámite que la ley considera esencial (artículo 796 del CPC) y, por
ende, si no existe este emplazamiento vamos a estar incurriendo en un vicio que va a
autorizar en el futuro un Recurso de Casación en la Forma, por así prevenirlo el artículo
768 n° 9. Si bien este artículo 637 nos indica que el arbitrador oirá a los interesados,
en el inciso 2° dice que él no tiene necesidad de oír en forma conjunta a las partes si
no le es posible reunirlas, y que puede oírlas por separado (no se dan las figuras del art.
261).
En cuanto a la comparecencia misma de las partes a este juicio arbitral, los interesados,
los litigantes pueden comparecer por sí mismos ante los arbitradores, sin necesidad de
dar cumplimiento a la exigencia de la Ley 18.120, vale decir, no requieren de abogado
patrocinante ni constituir un procurador, un mandatario judicial. Esta posibilidad se
les da porque son las partes las que le fijan el procedimiento en el acto constitutivo de
compromiso, por eso es que no se necesita del conocimiento de un letrado para seguir
este juicio. Nada impide que pueda existir en todo caso, el abogado patrocinante y el
mandatario judicial.
b) Actuaciones judiciales que se verifican ante un arbitrador: Se le aplican las mismas
reglas que indicáramos para el arbitraje de Derecho, en cuanto al lugar y al tiempo
hábil para verificarlas, para realizarlas. Pero sí, tiene una particularidad: sabemos que
de toda actuación judicial debe dejarse testimonio escrito en los autos y esa regla sufre
una excepción en este procedimiento arbitral, toda vez que el art. 639 prescribe que el
arbitrador consignará por escrito los hechos que pasen ante él y cuyo testimonio le
exijan los interesados, en la medida que ellos sean necesarios para el fallo del asunto.
Luego, es el arbitrador el que decide si esos hechos que le están pidiendo las partes,
consten en el acta correspondiente, son o no son necesarios para el fallo. Si no son
necesarios para el fallo, aun cuando se lo pidan las partes, los omite. Es una apreciación
subjetiva.
Estas resoluciones, hemos dicho siempre dentro de las reglas generales, comunes a todo
procedimiento, que deben ser autorizadas por un ministro de fe. Acabamos de ver que
este artículo 639 señala que “el arbitrador practicará solo” (no necesita un ministro de
fe). El juez puede actuar solo, ahora, si lo quiere, podrá hacerse acompañar con la
asistencia de un ministro de fe, si lo estima conveniente (volvemos al juez arbitrario)
para la realización de los actos de substanciación que decreta en el juicio.
Esta regla de que el arbitrador no necesita normalmente de un ministro de fe tiene
algunas excepciones. ¿Cuáles son estas excepciones en que se va a requerir la
intervención de un ministro de fe?
1. La Sentencia del arbitrador debe ser autorizada por un ministro de fe o, en su
defecto, por 2 testigos. Artículo 640 inciso final.
144
2. Las diligencias probatorias relativas a este arbitraje que por encargo del arbitrador
se practiquen en los Tribunales ordinarios, éstos las llevarán a efecto con la
concurrencia de un ministro de fe. Artículo 639 inciso 2.
3. Cuando el Tribunal ordinario le comete al juez árbitro practicar alguna diligencia
probatoria. Ese arbitrador deberá hacerse acompañar por un ministro de fe. Artículo
638 inciso 2.
4. Las actuaciones que se verifiquen dentro del juicio de partición de bienes, aun
cuando ese partidor tenga el carácter de un arbitrador, las actuaciones en dicho
juicio tienen que ser autorizadas por un ministro de fe, y este ministro de fe podrá
ser: a) un secretario de un Juzgado de Letras, b) un secretario de un Tribunal Superior
de Justicia ó c) un notario, según lo estime oportuno el arbitrador.
c) Notificaciones de las resoluciones que dicte el arbitrador: La ley no ha reglamentado la
forma de cómo deben llevarse a cabo las notificaciones de las resoluciones que dicta el
arbitrador. Nuestros tribunales han estimado que deben aplicarse las reglas generales
que existen sobre la materia, vale decir, las reglas comunes a todo procedimiento, salvo
la notificación por el estado diario que, atendida su naturaleza, no es posible verificarla
en estos procedimientos arbitrales ante un árbitro arbitrador. Incluso más, se dice que,
frente a esta ausencia de regulación, perfectamente podría aplicarse lo que dispone el
art. 629 en materia de notificaciones, en orden a que esta disposición indica que se
harán las notificaciones personalmente o por cédula.
d) En cuanto a la prueba: Hay que estarse a lo que prescribe el art. 637. De la frase de dicho
art. que alude a que practicará las diligencias que estime necesarias para el
conocimiento de los hechos, se dice que estos arbitradores gozan de cierta libertad en
materia probatoria, toda vez que en el ejercicio de sus atribuciones pueden hacer
practicar de oficio las actuaciones que les parezcan convenientes y negar lugar a
aquellas otras que estimen inútiles, superfluas.
Por su parte, el art. 796, en materia de Casación, indica que son trámites o diligencias
esenciales, en un juicio arbitral, la agregación de los instrumentos presentados
oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que
corresponda respecto de aquella contra la cual se hace valer.
Agrega también el art. 638 que, si el arbitrador cree necesario recibir la causa a prueba,
decretará este trámite, y dice que, en ese caso, se está a lo que disponen los arts. 633 y
634, relativos a la prueba de testigos. Sobre ella existen las mismas limitaciones que
tiene cualquier tipo de árbitro, es decir, no puede compeler a un testigo a su presencia
para que preste declaración (por carecer de imperio) y, en esos casos, hay que recurrir
a la justicia ordinaria para que ésta tome esa diligencia o bien se la cometa al árbitro
que le confirió la práctica de ella. El arbitrador no está obligado a recibir a prueba la
causa, aun cuando existan hechos controvertidos, esto queda entregado
soberanamente a su criterio.
 145 146

e) En cuanto a los acuerdos para el caso de que exista una pluralidad de arbitradores: sus resoluciones, a menos que las partes así lo hayan acordado. Puede prescindir de la
Según indica el art. 641, si son dos o más los arbitradores, deberán todos ellos concurrir existencia de este ministro de fe, pero tratándose de la Sentencia definitiva, la ley
al pronunciamiento de la sentencia y a cualquier otro acto de substanciación, salvo que obliga al arbitrador que dicta el fallo, que sea autorizado por: a) un ministro de fe ó,
las partes acuerden otra cosa. b) por 2 testigos, en su defecto.
Es posible que, existiendo esa pluralidad de arbitradores, puedan producirse también “Las razones de prudencia o de equidad que sirven de fundamento a la sentencia”. Por
discordias entre ellos y es necesario determinar si existe el tercero en discordia para eso decíamos que el arbitrador no es que vaya a hacer un fallo arbitrario o a su gusto,
solucionar el desacuerdo o disparidad de opiniones que puede darse: sino que la ley le exige que señale cuáles son sus motivos, las razones de prudencia o de
equidad que sirven de base a su decisión, tiene que justificarlas de todas maneras.
- Si existe el tercero en discordia, la mayoría va a formar resolución, sea la sentencia, sea
la que le dé curso a progresivo a los autos. Art. 641, inc. 1º y 2º. Si leemos el artículo 640 podemos concluir que es allí donde se contienen las exigencias
- Si no existe tercero en discordia, hay que determinar si la resolución es o no apelable: que debe contener una sentencia, no otro tipo de resoluciones. De modo que el artículo
640 opera solo para el pronunciamiento de la sentencia; cuando se refiere a otro tipo
Si es apelable, se elevan los antecedentes a los arbitradores de 2° instancia para que
resuelvan como estimen conveniente sobre la cuestión que motiva el desacuerdo. de resolución que pueda dictar el arbitrador se sujetará a las reglas generales que se
Cuando se dice que se elevan los autos, los antecedentes al tribunal de arbitradores contienen en las reglas comunes a todo procedimiento.
de 2° instancia, estamos suponiendo que existe este Tribunal arbitral de 2° instancia.
g) Recursos que es posible intentar en contra de las resoluciones de los arbitradores:
¿Cómo vamos a saber si existe o no? Desde luego, ese Tribunal de 2° instancia no es
Normalmente proceden todos los conocidos, vale decir, interpretación, rectificación,
permanente, y dadas las características que inviste este procedimiento, es menester
enmienda, apelación, casación y queja.
que las partes, en el acto constitutivo del compromiso, hayan designado estos jueces
- En cuanto a los Recursos de Interpretación, Rectificación o Enmienda: No tienen
arbitradores de 2° instancia. Si no designaron estos arbitradores de 2° instancia, el
ninguna variación y se aplicarán las disposiciones del artículo 182 y siguientes.
compromiso fracasa, porque no existe un tribunal que pueda conocer de esa
- En cuanto al Recurso de Apelación: Este recurso solo es factible en la medida en se
resolución que se está apelando, art. 642. Luego entonces, es esencial que las partes
encuentre establecido un tribunal arbitral de arbitradores de 2° instancia. Lo cual
hayan constituido un Tribunal arbitral de 2° instancia para que pueda conocer del
constará en el acto constitutivo del compromiso. Art. 642.
recurso que se ha intentando en contra del fallo definitivo o de otra resolución. Si
- En cuanto al Recurso de Casación en la Forma: Es posible intentar este recurso en
no lo hay, no hay ninguna posibilidad y vamos a tener por fracasado el compromiso.
contra de las resoluciones de los arbitradores. Por regla general, siguiendo la misma
Si es inapelable, por lo general, en este caso, el compromiso queda sin efecto. Para
pauta, porque aquí no hay mayor variación, pero sí hay una pequeña alteración en
este caso no contemplamos aquellas posibilidades que vimos respecto del árbitro
lo que se refiere a las causales que lo autorizan. Hay que tener presente lo que se
de derecho, aquí no podemos determinar si el arbitraje es voluntario o forzado.
prescribe en el artículo 796 acerca de los trámites que se consideran esenciales en
Hemos dicho que en materia de arbitraje servido por jueces arbitradores,
este tipo de juicios. Y artículo 795 N 1° y 5°. Hay que tener en cuenta que esta
normalmente no hay un arbitraje forzoso, de manera que simplemente tiene el
expresión que utiliza el artículo 796 acerca de “Juicios de Mayor Cuantía”, no tiene
carácter de voluntario, a menos que la ley establezca que en esos casos hay un
ninguna aplicación tratándose de este tipo de juicios, porque la distinción de los
Tribunal que deba conocer de esas materias, como sucede con la ley 18.045 o, como
procedimientos en relación a la cuantía no opera tratándose de estos juicios
sucede también, en el caso del n° 10 del artículo 4 de la ley 18.046. No obstante, si
arbitrales. Hay que tener en cuenta que en materia de casación no tiene aplicación
las partes estipularon esta amigable composición en una cláusula compromisoria,
lo dispuesto en el artículo 768 n° 5, que se refiere a la omisión de los requisitos que
la discordia que puede sobrevenir entre los árbitros en resolución que es inapelable,
contempla el artículo 170, ya dijimos que estos juicios seguidos ante arbitradores en
obliga a estos compromitentes a nombrar nuevos árbitros y, cualquiera de estas
la dictación de la sentencia se rigen por lo prescrito en el artículo 640 y no 170 del
partes va a poder pedirle al tribunal la designación del nuevo árbitro, si es que los
CPC.
contratantes no se ponen de acuerdo en la persona de el mismo.
- En cuanto al Recurso de Casación en el Fondo: No es procedente, porque la casación
f) En cuanto a la sentencia que dictan los arbitradores: La Sentencia que dicta el arbitrador
en el fondo se da respecto de sentencias inapelables dictadas por las Cortes de
se aparta del tenor del art. 170 y del auto acordado del año 1920. Es el art. 640 el que
Apelaciones con infracción de ley, que influyan sustancialmente en lo dispositivo del
estipula los requisitos o exigencias que debe contener esa Sentencia. Recordemos que
fallo. Y hemos dicho por definición que el arbitrador falla de acuerdo a lo que su
no es necesario que el arbitrador cuente con un ministro de fe para la autorización de
 147
prudencia y la equidad le dictaren, no hay entonces infracción de ley y de ahí que
sea imposible recurrir de casación en el fondo en contra de sus resoluciones.
- En cuanto al Recuso de Queja: Artículo 545 inciso 1º del COT.
Ese recurso de queja opera respecto de sentencias definitivas de 1° o única instancia
dictadas por arbitradores y será conocido por la Corte de Apelaciones respectiva,
según el artículo 63 n° 1 letra c) del COT.
h) En cuanto al cumplimiento de la Sentencia dictada por un arbitrador. El artículo 643 es
el que nos indica cómo debe solicitarse y 635. En consecuencia, lo mismo que dijimos
tratándose del cumplimiento de la sentencia dictada por un árbitro de derecho tiene
plena aplicación tratándose de este arbitrador. Careciendo de imperio no puede
disponer de la fuerza pública para hacer ejecutar sus resoluciones. No es que carezcan
de fuerza compulsiva, tienen, pero en la medida en que vayan a afectar a terceros o que
tenga que requerirse el auxilio de la fuerza pública debe hacerse por intermedio de la
justicia ordinaria.
• Procedimiento seguido ante árbitros mixtos. Artículo 628 inciso 2. Es una
combinación del árbitro de derecho y del árbitro arbitrador.
En cuanto al procedimiento: se ceñirá a lo que establezcan las partes en el acto
constitutivo del compromiso y si nada dicen, a las que se contienen en este título
relativo al juicio arbitral, vale decir, aplicaremos lo que se refiere al procedimiento
seguido ante un arbitrador y solo en el pronunciamiento de la sentencia aplicaremos
estrictamente el de derecho. Se aparta el árbitro mixto, en su sentencia, de lo que se
aplica al arbitrador. Sin embargo, hay ciertas excepciones a lo que acabamos de señalar:
- En los juicios que se siguen ante estos árbitros mixtos, tiene plena aplicación lo que
se dispone por la ley 18.120. De manera que tendrá que constituirse un abogado
patrocinante y un mandatario judicial. No hay como en el “arbitrador puro” esa
posibilidad de comparecer personalmente por los litigantes.
- En lo que respecta a la sentencia que debe dictar este árbitro mixto, se sigue lo que
se establece para la sentencia que dicta un juez árbitro de Derecho, vale decir,
aplicar el artículo 170 más lo que se establece por el auto acordado del año 1920.
- En materia de impugnación en contra del fallo, es factible oponer los mismos
recursos que la ley otorga en contra de las resoluciones que dicta el árbitro de
Derecho, o sea, los mismos que se intentan ante un juez ordinario.
JUICIOS RELATIVOS A LA PARTICIÓN DE BIENES
Muchas de cuyas normas están contenidas en el CC, amén de las propias que se
contemplan en el CPC. El Juicio de Partición de Bienes está reglamentado:
- En el Código Civil: Libro III, Título X, arts. 1317 a 1353.
- En el Código de Procedimiento Civil: Libro III, Título IX, arts. 645 y siguientes.
148
No da la ley, ni en uno ni en otro código, un concepto de lo que se entiende por Juicio
de Partición de Bienes. De ahí que podemos traer a colación una noción que dio la Corte
Suprema en 1936: la Partición de Bienes: “es un conjunto complejo de actos destinados
a poner fin al estado de indivisión, mediante la liquidación y distribución entre los
copartícipes (comuneros), del caudal poseído proindiviso, en partes o lotes que guardan
proporción con los derechos cuotativos de cada uno”.
Podríamos sintetizar esta definición y decir que la Partición de Bienes tiene por objeto
liquidar una comunidad de bienes, asignando a cada uno de los comuneros lo que les
corresponde según su derecho o cuota en el acervo común.
Por consiguiente, el supuesto necesario para que exista este juicio particional de bienes
es la existencia de una comunidad (es lo esencial, lo básico). De modo que si se discute
la existencia de esta comunidad de bienes o se discute la cuota o el derecho que le
corresponde a cada uno de los comuneros o copartícipes, esa discusión o controversia
va a tener que dilucidarse previamente ante un Tribunal ordinario de justicia, para que
esa justicia ordinaria sea la que resuelva sobre la existencia de la comunidad o sobre el
derecho o cuota que le corresponde al comunero, al copartícipe que esté cuestionando
la cuota o el valor que se le asigna a su derecho.
Las reglas que sobre partición de bienes existen tanto en el C.C como en el C.P.C, no sólo
se aplican a la liquidación de una sucesión o comunidad hereditaria, sino que se aplican
a todo tipo de comunidad, cualquiera que sea la fuente de donde nace o se genera esa
comunidad. De ahí que se aplican estas disposiciones a la liquidación y partición de: 1)
la sociedad conyugal (art. 1776 del C.C), se aplica asimismo a la liquidación y disolución
de 2) una sociedad civil (art. 2115 del C.C) y a la liquidación de la comunidad que nace
de un 3) cuasicontrato (art. 2313 del C.C).
La partición de bienes puede o no ser un juicio, es decir, un procedimiento judicial. No
lo será cuando esa partición se hace por el causante o por los comuneros interesados
de común acuerdo (no hay controversia, no hay litigio, no hay nada que discutir). Sin
embargo, cuando la partición deba tramitarse conforme a un juicio, se sujeta a las reglas
del juicio arbitral, ya que es un asunto de arbitraje forzoso, según el art. 227 del C.O.T.
No siempre que exista una comunidad es posible proceder directa e inmediatamente
a su liquidación. En ciertas ocasiones es necesario realizar ciertas diligencias de carácter
previo:
- No hay necesidad de realizar estas gestiones de carácter previo cuando: se trata de 1)
la sociedad conyugal, 2) la liquidación de una sociedad civil o 3) de una comunidad
cualquiera.
- Por el contrario, si hay necesidad de realizar gestiones de carácter previa a la partición
misma cuando se trata de la liquidación o distribución de una comunidad hereditaria.
 149
¿Cuáles son esas diligencias previas?: Están contenidas algunas de ellas en los arts.
1020 y 1025 del C.C, que se refieren a:
a) La apertura, publicación y protocolización del testamento, si la sucesión es testada.
b) De la dación de posesión efectiva de la herencia, según el art. 25 de la ley 16.271
c) sobre Asignaciones, Herencias y Donaciones,
d) La facción de un inventario solemne o simple, según los arts. 1284 y 1766 del C.C.
e) En ciertas ocasiones se requerirá el nombramiento de curadores, para ciertos
interesados que puedan tener interés en esa sucesión hereditaria.
• ¿Quién puede hacer la partición? Según las disposiciones del C.C, la partición de los
bienes puede hacerse de 3 maneras:
1) De común acuerdo por los interesados.
2) Por el causante.
3) Por medio de un juez árbitro, quien recibe el nombre de “juez partidor o
compromisario partidor”. Éste da lugar al juicio de partición. En este último caso,
¿quién puede nombrar a este árbitro o partidor?:
- Si son los comuneros, los copartícipes plenamente capaces, pueden designar: un
1) árbitro de derecho, 2) un arbitrador ó 3)un árbitro mixto (arts. 648 del C.P.C y
224 del C.O.T). Esta designación no requiere ser aprobada judicialmente (art.
1326).
- De modo que, si en esa comunidad existen incapaces, sí que se va a requerir la
aprobación del nombramiento por el Tribunal ordinario de justicia.
• Formas en que se puede realizar la partición.
1) Por los interesados. Así lo manifiesta el art. 1325 cc. Hay que tener presente la exigencia
para realizar la partición por los propios interesados: requiere que todos estén de
acuerdo, obren de consuno en la forma de hacer la partición.
La partición de común acuerdo requiere que se extienda la respectiva escritura pública
para que exista constancia de las adjudicaciones que se hacen y, sobre todo, para
requerir la aprobación posterior de la justicia (si es que corresponde), y para practicar
las inscripciones que el caso requiera en el Conservatorio de Bienes Raíces (si hay bienes
raíces, posteriormente hay que inscribirlos a nombre de aquel a quien se le adjudicaron
en esa partición).
Por consiguiente, el art. 1325 cc requiere que esta partición realizada por los
interesados se efectúe por una escritura pública, debiendo cumplirse con los siguientes
requisitos:
i. Que no existan cuestiones previas que resolver (de lo contrario, no es posible llevar
adelante la partición).
ii. Que las partes estén de acuerdo en la forma de hacer la partición.
150
iii. Que se proceda a la tasación de los bienes por peritos, art. 1325 cc. Los casos en
que se necesita de tasación están comprendidos en el art. 657 del C.P.C. Nos
indica en forma negativa cuando no deben tasarse los bienes, de manera tal que,
dejando de lado estas excepciones, en todos aquellos otros casos no
comprendidos en este art. 657 va a ser necesario efectuar esta tasación. Es decir,
en el inc. 1 se contiene la forma de llevar adelante la tasación por peritos que
menciona el art. 1325 del C.C y, en el el inc. 2 aquellas situaciones excepcionales
en las que que no es necesario practicar esa tasación.
iv. Que la partición sea aprobada por la justicia ordinaria en los mismos casos en que
se requeriría la aprobación de la partición que lleve a efecto un juez partidor. Estos
casos están contenidos en el art. 1342 del C.C y fuera de estos hay en otras leyes
especiales (muy preguntado):
a) Cuando existen personas ausentes. Evidentemente se habla de que sean los
copartícipes, los comuneros, quienes se encuentren ausentes. Si se trata de
un tercero, claro que va a estar ausente si no tiene ningún interés ni
participación en esa comunidad.
b) Cuando dentro de esa comunidad existan personas bajo tutela o curatela.
2. Por el causante. Hay que estarse a lo que se dispone en el art. 1318 del C.C: “Si el difunto
ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella en cuanto
no fuere contraria a derecho ajeno. En especial, la partición se considerará contraria a
derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el artículo 1337, regla 10ª, otorga al
cónyuge sobreviviente”.
3. Por un juez partidor. Es un juez árbitro de derecho, de acuerdo a lo que indica el art.
648 cpc, y como tal, puede ser nombrado por los interesados. ¿Cómo lo van a nombrar
los interesados?: Por medio de un contrato de compromiso (arts. 234 y 235 del C.O.T).
Por ende, debe cumplir con las exigencias que contempla dicho texto legal:
a) Debe ser mayor de edad. Por ser abogado se entiende que es mayor de edad.
b) Debe tener la libre disposición de sus bienes.
c) Debe saber leer y escribir.
d) Debe reunir otras condiciones negativas que se contienen en el C.O.T:
- No debe ser juez de letras ni ministro (art. 317).
- No debe ser fiscal judicial ni notario (art. 480).
Hay que recordar que las partes mayores de edad y libres administradoras de sus
bienes, pueden darle al árbitro el carácter de un arbitrador, según el art. 648 inc 1 del
C.P.C.
• Nombramiento del partidor, o juez árbitro
a) Por las partes, por los interesados. Es factible que los interesados tengan o no la libre
disposición de sus bienes, y si entre esos interesados hay incapaces, el nombramiento
 151
de ese partidor debe ser sometido a la aprobación de la justicia ordinaria (arts. 1325 y
1326 del C.C).
¿Cómo designan al partidor estos comuneros que tienen que actuar de consuno de
común acuerdo?: En un contrato de compromiso. El contrato de compromiso es
solemne, la solemnidad es que debe constar por escrito. Por lo tanto, las partes tienen
que nombrar al juez partidor por escrito. En el nombramiento de este juez partidor
deben manifestar su consentimiento TODOS los interesados, comuneros, copartícipes o
coasignatarios, porque si se omite a uno de ellos ese contrato es susceptible de ser
anulado por faltar el consentimiento de una de las partes contratantes en esta
designación.
¿Qué tipo de nulidad se va a invocar cuando se omite el consentimiento de una de las
partes interesadas?: Se discute. Unos dicen que estaríamos en presencia de una nulidad
absoluta, otros dicen que sería una nulidad relativa y otros que se trataría simplemente
de una nulidad procesal.
b) Por el causante, para la comunidad hereditaria:
- Según el art. 1324, mediante: 1) instrumento público (acto entre vivos) o 2) por
testamento (de cualquier clase).
- Puede ser revocado, debido a que el art. 241 cot, 1) establece casos en que se puede
poner término al arbitraje, y 2) permite a los interesados, por acuerdo unánime, revocar
al juez partidor. Para saber la forma en que debe realizarse esta revocación hay que
distinguir: Si fue designado por escritura pública: la revocación también deberá constar
por escritura pública. Si fue designado por testamento: deberá ser revocado en otro
testamento.
- Si entre esos coasignatarios hay incapaces, ese nombramiento requiere de aprobación
judicial, según el art. 1326.
- El causante no puede conferir facultades de arbitrador al partidor que él designa,
porque, en ese caso, está operando el art. 224 del C.O.T.
- El causante también puede nombrar partidor a:
i. Un albacea (que es el ejecutor testamentario, que lleva a cabo la voluntad última
del causante acerca de la disposición de sus bienes)
ii. Un consignatario, o bien,
iii. Una persona que no esté comprendida en alguna causal de implicancia o de
recusación. Acá aplicamos el art. 1324 en su parte final, vale decir, que si existen
algunas de estas causales de implicancia o recusación se van a tramitar de acuerdo
con el procedimiento establecido en el C.P.C.
c) Por la justicia (este veremos). Así lo indica el artículo 1325 inciso final cc: “Si no se
acuerdan en la designación, el juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a
nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del cpc”.
152
- ¿Quién puede provocar el nombramiento del juez partidor?: Dicha gestión puede
realizarla cualquiera de los comuneros, incluso el cesionario de una cuota hereditaria,
art. 1320 cc.
- Hay ciertas personas que deben obtener una autorización de la justicia para poder
provocar el nombramiento del partidor, art. 1322 cc. Es decir, los tutores y curadores,
y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, a excepción del
marido, que le basta el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no
estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.
- ¿Cómo se procede al nombramiento del partidor?, Nos remitimos al art. 646 cpc,
“Cualquiera de los comuneros ocurrirá al tribunal que corresponda, pidiéndole que cite
a todos los interesados a fin de hacer la designación, y se procederá a ella en la forma
establecida para el nombramiento de peritos. Si hay partidor nombrado por los
interesados o por el difunto en el caso del artículo 1324 del Código Civil, y es necesaria
la aprobación judicial del nombramiento en conformidad a la ley, bastará el fallo que la
conceda para que el partidor pueda ejercer sus funciones, previa su aceptación y el
juramento legal”. Para ese fin se debe presentar un escrito, en el cual se pedirá que se
cite a todos los consignatarios o copartícipes para que proceda a esa designación el
tribunal. En caso de no existir un acuerdo en esa audiencia a la cual convoca, va a tener
que proceder a la designación del partidor ciñéndose a las reglas existentes para el
nombramiento de un perito (art. 414 y siguientes del C.P.C).
- Estas diligencias que se hacen ante la justicia provocando el nombramiento del partidor
tienen el carácter de contenciosas porque, según opinión de Alessandri, ellas abren el
juicio particional. Van a dar lugar a la apertura del juicio particional y, como quiera que
se trata de un asunto contencioso civil, para determinar qué Tribunal va a conocer de
esa solicitud, hay que cumplir con todos los requisitos para determinar la competencia
de ese tribunal llamado a efectuar este nombramiento.
- ¿Cuál es el juez competente?, el que se determine siguiéndose las reglas generales de
competencia sobre el particular, en especial la que se indica en el art. 148 del C.O.T. “El
del lugar donde se hubiere abierto la sucesión del difunto con arreglo a lo dispuesto por
el artículo 955 del Código Civil”. Según el art. 955 del C.C “es competente el juez del
último domicilio del causante”. Todo esto en la medida que se trate de una comunidad
derivada de una sucesión hereditaria. Si es otra clase de comunidad, será juez
competente el del lugar donde esté situado el bien poseído proindiviso o el bien común.
Si hay varios juzgados en la comuna, hay que fijarse si existe o no Corte de Apelaciones.
Si hay varios juzgados y no hay Corte de Apelaciones será el de turno hay que aplicar
todas esas reglas conocidas por nosotros.
- Hay que tener en cuenta que para el caso en que en esa comunidad exista entre los
copartícipes un representante legal de incapaces, que también tienen interés en la
 153
partición, liquidación y distribución, debe designárseles a esos incapaces un curador
especial, porque hay incompatibilidad de intereses entre el representante legal y el
copartícipe que tiene la calidad de incapaz. De ahí que sea menester nombrar a este
curador especial para que asuma su representación en ese juicio.
- La resolución que recae en la solicitud que se le presenta al juez para nombrar partidor
y en la que el tribunal que está conociendo del asunto fija el día, hora y lugar donde se
va a verificar, debe notificarse personalmente a las partes, porque si así no se efectúa y
se omite algún coasignatario o copartícipe, éste va a poder pedir la nulidad de todo lo
obrado por falta de emplazamiento.
- Recordemos que los jueces árbitros tienen que ser designados de consuno por todas las
partes, de modo que mientras no se verifique la audiencia no sabremos si en ella estos
coasignatarios van a estar todos de acuerdo en designar al partidor, con lo cual la
intervención del juez va a carecer de toda utilidad por haber llegado a ese pleno acuerdo
entre los interesados.
- Es posible también que en la convocatoria a esa audiencia a que llama el Tribunal,
alguno de los comuneros o interesados pueda formular oposición al nombramiento y
sostener que éste es improcedente en atención a que sostenga que no existe tal
comunidad. De modo que no existiendo ese bien común, esa designación de partidor
no tiene razón de ser. En consecuencia, la existencia o inexistencia de la comunidad
tiene que ventilarse en un juicio ordinario, y mientras no se dilucide si existe o no la
comunidad, ese juicio particional no puede iniciarse, queda en suspenso inter no se
aclare lo relativo a la existencia o inexistencia de la comunidad. La razón de ser de este
impedimento se encuentra en el artículo 1330 del Código Civil: “Antes de proceder a la
partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la
sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de
los asignatarios”.
- Antes de procederse a la partición, deben estar claras todas las situaciones legales que
indica el art. 1330 y, por ende, aplazarse el nombramiento del partidor hasta la
terminación de los juicios que se inicien para dejar en claro estos derechos que se
indican en esa disposición. Una vez que se establece la existencia de la comunidad o si
no se formuló oposición, va a procederse al nombramiento del partidor.
- La resolución que nombra al juez partidor por la justicia ordinaria, según la
jurisprudencia, tiene una naturaleza de sentencia interlocutoria, porque va a servir de
base para el pronunciamiento de la sentencia definitiva que se emita en el juicio
particional. Sentencia definitiva que en este caso tiene un nombre propio que es el de
“laudo y ordenata”.
154
- En el comparendo a que se convoca para el nombramiento del partidor, van a tener que
decidirse los siguientes puntos y que quedarán fijados en la resolución antes
mencionada:
a) El número de partidores que se van a designar (puede ser que las partes quieran
nombrar a más de un juez partidor; si lo nombra la justicia, hay que recordar que
tiene una limitación, porque ella sólo puede nombrar un árbitro).
b) Indicar la calidad con que se va a designar al partidor (generalmente va a ser un
árbitro de derecho, pero nada impide que pueda ser mixto o incluso arbitrador).
c) Quién va a desempeñar el cargo, designar la persona del partidor con nombre y
apellido.
- La persona que se designa en estas condiciones debe cumplir la obligación de: 1)
aceptar el cargo y 2) prestar juramento de que lo va a desempeñar en forma fiel y en el
menor tiempo posible (arts.1327 y 1328 del C.C). El partidor que es nombrado no tiene
la obligación de aceptar el cargo (quedará eso sujeto a lo que antes de la aceptación
pueda conversar extrajudicialmente con los interesados en esa partición). Hay que
recordar que ante el nombramiento que hace el tribunal, las partes pueden objetar
esa designación dentro de tercero día. De modo que solo una vez que quede firme la
resolución que designa al partidor éste debe aceptar el cargo y jurar desempeñarlo
fielmente y en el menor tiempo posible. La declaración de aceptación y de jurar puede
efectuarse oralmente, verbalmente por el partidor, pero si se ejecuta en esta forma es
obvio que tiene que dejarse constancia de esa manifestación oral. Y lo hará si es que
este árbitro partidor concurre a la secretaria del Tribunal y se da allí por notificado de
ese nombramiento (dirá que acepta el cargo y que jura desempeñarlo fielmente). En el
fondo es como una notificación personal que él toma de esa resolución que lo nombró
y que es autorizada por el secretario del tribunal. Esta es también la oportunidad para
rechazar el cargo. No tiene por qué entrar a explicar las razones que justifican su
negativa.
- Todo esto está bien en la medida en que el nombramiento lo haga la justicia. Pero puede
suceder que si esa designación no se hace por la justicia ¿en qué instante, momento
u oportunidad ese partidor que es nombrado por las partes o por el causante va a
aceptar el cargo y va a jurarlo?: La ley nada dice sobre el particular, guarda silencio.
¿Cómo vamos a hacer para que el partidor acepte y jure?, hay dos posibilidades:
a) Si la designación se hizo por el causante a través de testamento o de un acto entre
vivos: se suele realizar una diligencia judicial que consiste en acompañar ese
testamento o ese instrumento entre vivos, a una solicitud por la cual alguno de
los interesados o coasignatarios le pide al juez que disponga que se notifique a la
persona que ha sido designada en ese tipo de acto y que manifieste si acepta o no
ese encargo que se le ha hecho, y si es así (lo acepta) para que preste la aceptación
y juramento de rigor.
 155
b) Si la designación se hizo por los coasignatarios a través de una escritura en que se
nombra al partidor (podría ser el contrato de compromiso): se hace concurrir a la
persona designada en este carácter en esa misma escritura, y en ella esa persona
nombrada acepta y jura el cargo. Ahí queda perfecta su designación.
- ¿Qué sucede si el partidor que es designado acepta el cargo pero no jura?, Puede aducir
varios motivos. Surge un problema y esa falta de juramento da origen a una diversidad
de opiniones jurídicas:
a) Algunos dicen que faltando este juramento se produce una nulidad relativa.
b) Otros dicen que es una nulidad absoluta.
c) Otros, que hay una nulidad procesal. Dicen que estaríamos frente a una nulidad
procesal porque mientras el partidor no preste juramento, carece de jurisdicción.
No es que carezca de competencia, sino que, de jurisdicción; lo que involucra, al
mismo tiempo, que carece de competencia y, por lo tanto, si interviene, si da curso
a este juicio particional obra como un Tribunal incompetente, vicio que va a tener
que reclamarse, ya sea a través de, un incidente de nulidad procesal, o de un
recurso de casación en la forma. Si optamos por el vicio de la nulidad procesal, ésta
debe reclamarse mientras el juicio esté pendiente, in limini litis. En este caso,
mientras no esté ejecutoriado el laudo y ordenata que es la sentencia definitiva.
- El juez partidor debe realizar su cometido, en el plazo de dos años contados desde
la aceptación del cargo (art. 1332 inc 1 cc, complementado por el art. 647 cpc y el
art. 235 del cot). deduciendo el tiempo durante el cual, por la interposición de
recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida la jurisdicción del
partidor. ¿Por qué tiene importancia el plazo que indica estas disposiciones?:
porque todo lo obrado más allá de este término carece de valor. Estaríamos frente
un Tribunal que no tiene la calidad de tal, porque expiró el plazo por el cual fue
designado. No obstante, hay que recordar lo que se dispone por el art. 235 inc 4º
del C.O.T: “No obstante, si se hubiere pronunciado sentencia dentro de plazo,
podrá ésta notificarse válidamente aunque él se encontrare vencido, como
asimismo, el árbitro estará facultado para dictar las providencias pertinentes a los
recursos que se interpusieren”.
- Decíamos que los consignatarios, según el art. 1332 del C.C, pueden ampliar o
restringir el plazo que tiene el partidor. ¿Esta prórroga, esta ampliación (la
restricción no nos interesa mayormente) tiene que cumplir alguna exigencia o
requisito en especial? ¿Será necesario que en esa nueva ampliación los
coasignatarios tengan que cumplir todos los requerimientos propios de una
designación? Según don Manuel Somarriva hay que hacer un distingo:
a) Si la ampliación del plazo se efectúa antes del vencimiento de los dos años, no
necesita ninguna exigencia en particular. Puede efectuarse sin necesidad de
cumplir todos los requisitos que contempla la ley para nombrar a este partidor.
156
b) Si esa ampliación se realiza después de vencido el plazo, sí que se precisa que se
cumplan todos los requerimientos establecidos por la ley para el nombramiento
de este juez partidor.
- Si el árbitro dicta su sentencia después de vencido el plazo, según la Corte Suprema,
debe impugnarse, atacarse por un recurso de casación en la forma por incompetencia
del Tribunal, basándose en el art. 768 nº1 del C.P.C.
- Nombrado el partidor, aceptado por éste el cargo y juramentado como corresponde
queda constituido este Tribunal y, por consiguiente, puede darse inicio al juicio arbitral.
• ¿Cuál es la competencia que tiene el juez partidor? ¿de qué materias va a conocer?
- Hay una regla general que se contiene en el artículo cpc: “Entenderá el partidor en todas
las cuestiones relativas a la formación e impugnación de inventarios y tasaciones, a las
cuentas de los albaceas, comuneros y administradores de los bienes comunes, y en todas
las demás que la ley especialmente le encomiende, o que, debiendo servir de base para
la repartición, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia
ordinaria”.
De todas las cuestiones que la ley especialmente le encomiende y las que deban servir
de base a la partición y que no hayan sido entregadas particularmente al conocimiento
y decisión de los Tribunales ordinarios de justicia.
- Esta regla general tiene dos grandes excepciones:
a) Asuntos o cuestiones de las cuales nunca puede conocer este árbitro partidor.
Están indicados los arts: 1330 y 1331 cc
b) Asuntos que pueden ser de competencia tanto de la justicia ordinaria como de un
juez árbitro. 651 y 656 cpc.
c)
• Reglas generales que rigen la competencia del partidor
1) La competencia del partidor es la señalada por la voluntad de los comuneros.
El partidor sólo extiende su jurisdicción a las personas que pactaron el compromiso, y
por tanto, no se extiende a los terceros, toda vez que el partidor tiene su origen en el
contrato de compromiso y en él solo son partes interesadas aquellos que concurrieron
a su designación, no siendo oponible a terceros ajenos al mismo. Sin embargo, el art.
656 cpc permite, excepcionalmente, la intervención de terceros: “Los terceros
acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la
partición, podrán ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su elección”.
2) El partidor tiene competencia para resolver todas aquellas cuestiones que sirvan de
base a la repartición de los bienes y cuya resolución el legislador no ha encomendado
en forma precisa a la justicia ordinaria (por ejemplo, determinar si un inmueble admite
 157
o no cómoda división, lo cual, no está entregado a la justicia ordinaria y puede entonces
verlo y determinarlo el partidor).
3) El partidor es competente para conocer de todas aquellas cuestiones que la ley
expresamente le haya dado competencia. Art. 651 cpc. Casos de aplicación de esta regla
son los arts. 653 y 654 del C.P.C.
- De ahí que, según la jurisprudencia, este partidor NO PUEDE:
Dejar sin efecto la adjudicación, si el bien ha pasado a manos de un tercero.
Decretar medidas precautorias que afecten a bienes de terceros extraños a este
juicio.
Liquidar la sociedad conyugal, si no se le designó para ese fin en forma expresa.
Obligar a un tercero a entregar un bien determinado.
Determinar cuáles son los asignatarios, los comuneros. Ello le corresponde al tribunal
ordinario, en forma previa. Si se promueve esta cuestión iniciado el juicio de
partición, se debe suspender mientras no se dilucide el conflicto que se ha generado.
• Características o particularidades del juicio particional
a) En él tiene gran importancia (trascendental) la voluntad de las partes. Art. 1334 del C.C.
b) Tiene las características de un contrato celebrado entre todos los coasignatarios,
comuneros, copartícipes. No es que sea un contrato sino que se asemeja a uno. Del art.
1348 cc se desprende esta característica, debido a que ella nos indica que la partición
se rescinde o se anula de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos.
c) Es un juicio complejo, porque dentro de él es posible que se presenten diversos juicios
simples (respecto de los tradicionales), y pueden ser tantos como cosas o cuestiones se
presenten, y que deben servir de base a la liquidación y distribución del haber común.
d) Es un juicio de cuantía indeterminada, no hay posibilidad de determinar el valor de la
cosa disputada.
e) Se lleva a cabo en los lugares que designan las partes. Recordemos que hablamos de la
designación del partidor, que efectúan las partes a través del contrato de compromiso
y allí, según el art. 235 cot, las partes pueden indicar también, el lugar donde se va a
celebrar y si así no lo hacen se entenderá en el lugar donde se celebró el compromiso.
f) No tiene una tramitación preestablecida, simplemente se va desarrollando en
audiencias o comparendos verbales (por eso tiene trascendencia la voluntad de las
partes).
g) Los actos que realiza el juez compromisario (partidor) deben ser autorizados en todo
caso por un ministro de fe, art. 648 inc. 2 cpc. Siempre se requiere de la intervención de
un ministro de fe para que autorice todo acto que realice o ejecute este partidor. Este
ministro de fe que se debe designar por el partidor, recibe el nombre de actuario.
Por todas estas características es un juicio universal.
• Tramitación del juicio particional
158
1. La primera resolución que el partidor dicta en el ejercicio de sus funciones, cumple un
triple objetivo:
a) Dar por constituido el juicio particional, el compromiso.
b) Debe contener la designación del actuario.
c) Debe citar a las partes, a los copartícipes, a comparendo.
Esta primera resolución se va a notificar a los interesados personalmente, toda vez que
es la primera que se realiza en el juicio particional.
- El art. 649 cpc, nos indica la forma en que se va a realizar esta tramitación. Decíamos
que la tramitación en sí no tiene un procedimiento preestablecido, sino que, se va
desarrollando o desenvolviendo a través de audiencias verbales o comparendos. Esto
es la regla general. Excepcionalmente podrán hacerse presentaciones escritas (no hay
inconveniente, no hay una prohibición sobre ese punto). En cuanto a las audiencias
verbales o comparendos, pueden ser de dos tipos:
a) Audiencias o Comparendos Ordinarios: Son los que se verifican en un día fijo,
que fue acordado por las partes o, en su defecto, por el partidor, con los
copartícipes o coasignatarios que asistan y sin necesidad de notificación
previa. De manera que, en esa primera audiencia o comparendo, serán estos
interesados, los que decidan los días y horas en que se van a celebrar los
comparendos. Los comparendos que se acuerdan en ese momento tiene el
carácter de ordinario, lo que significa que no hay necesidad de estar
notificando previamente a las partes cada vez que se vaya a realizar su
celebración. Sin embargo, el art. 650 inc. 2 establece: “Modificada la
designación de día para las audiencias ordinarias, no producirá efecto mientras
no se notifique a todos los que tengan derecho de concurrir”.
- Los comparendos ordinarios pueden acordarse de dos formas:
a) De común acuerdo por las partes.
b) Por el juez partidor, en subsidio del acuerdo de los copartícipes.
- Los acuerdos que se adopten en los comparendos ordinarios son válidos y obligan
a todos los interesados, aun cuando algunos de ellos no concurran. Excepciones:
1) Que se trate de revocar acuerdos ya adoptados o celebrados con antelación.
2) Que se requiera la unanimidad de los partícipes por: 1) disposición legal ó,
2) por un acuerdo anterior.
- En consecuencia, en estos comparendos ordinarios se puede tratar todo lo que es
propio del juicio particional (por ejemplo, para hacer facción de inventario, tasación
de bienes, administración de los bienes comunes, rendiciones de cuentas, etc).
b) Audiencias o Comparendos Extraordinarios: Son aquellos que se verifican fuera del
día prefijado para la realización de los comparendos ordinarios. Para llevar a cabo
un comparendo extraordinario, se requiere de una resolución del partidor y su
 159
correspondiente notificación a las partes. En ellos sólo se pueden tratar aquellas
materias que han sido motivo de la convocatoria para su celebración. No es
posible, por ende, tratar cualquier materia como sucede en los comparendos
ordinarios, sólo las que motivaron la convocatoria.
Es posible los acuerdos que se hayan adoptado por los interesados en un comparendo,
puedan ser revocados. Por cierto, la revocación se hace de la misma manera en que se
adoptó el acuerdo respectivo (“las cosas se deshacen de la misma forma en que se
hacen”). De suerte que, si todos adoptaron un acuerdo, los mismos tendrán que
concurrir a su revocación.
3. En el primer comparendo que se celebra, y que fue convocado por la resolución del
juez partidor:
1) Se deja constancia del objeto de la partición. Es decir, se individualiza la materia
sobre la cual va a versar el juicio particional, art. 234 del C.O.T.
2) Se deja constancia de quiénes son los interesados, quiénes son las partes en este
juicio y se individualizan, ya sea por si mismas o por sus representantes legales si en
la comunidad a dividir existen incapaces. La individualización de las partes nos
interesa para determinar a quiénes va a afectar la sentencia definitiva que se va a
dictar en este juicio particional. En esa individualización se comprenden todas
aquellas menciones del art. 254 del C.P.C respecto de las partes: nombre, apellidos,
domicilio, profesión u oficio, etc.
3) Se deja constancia, tratándose de una sucesión hereditaria: de la dación de la
posesión efectiva de la herencia del causante y de su respectiva inscripción.
4) Se deja constancia, si se trata de una sucesión hereditaria, de los datos relativos a: la
inscripción de la especial de herencia y de su respectiva inscripción.
5) Se adoptan el día y la hora de los comparendos ordinarios. Porque si así no se hiciere,
cada vez que se trate de realizar un comprendo, sería menester estar fijando día y
hora y notificarlo en forma personal o por cédula a los interesados.
6) Se deja constancia de la forma en que se van a notificar las resoluciones que dicte el
árbitro. Normalmente pueden hacerse, siguiendo las reglas generales,
personalmente o por cedula. Hoy en día no hay ningún obstáculo para que puedan
variarse las reglas de notificación, y que, siguiendo el criterio establecido en las
legislaciones especiales de familia, laboral o penal, pueda señalarse una forma
distinta, como por ejemplo, por correo electrónico, fax, o cualquier otro medio que
se les ocurra. Queda entregado al criterio y a la imaginación de las partes interesadas
o, en su defecto, por las normas del Código de Procedimiento Civil.
• En lo que respecta a la Tramitación misma del asunto
- Toda cuestión que no sea resuelta por el acuerdo de las partes debe tramitarse y
resolverse por el partidor.
160
- Las cuestiones sometidas a la decisión del partidor pueden fallarse en forma
inmediata o bien dejarse para resolverlas en la sentencia definitiva, en ese laudo y
ordenata (art. 652 inc 3 del C.P.C).
- Este mismo art. 652 del C.P.C indica que, el partidor puede fijar un plazo a las partes
para que formulen sus peticiones sobre las cuestiones que deben servir de base a la
partición. Estos problemas que las partes proponen durante el curso de la
tramitación van a ser tramitados y resueltos en forma separada, lo que significa que
deben abrirse cuadernos independientes por cada uno de esos asuntos y sin que la
tramitación de estas materias vaya a suspender, a paralizar la jurisdicción del
partidor por los recursos que se interpongan en ellas (art. 652 inc 2 del C.P.C). Por
tanto, es posible que las cuestiones que se promueven durante el desarrollo del juicio
tengan que tener esta tramitación separada y que deba formarse el respectivo
cuaderno.
- Generalmente, ordinariamente en el juicio de partición se forman varios cuadernos,
no hay uno solo. Tenemos:
a) Cuaderno de Actas: Es el cuaderno principal porque allí constan las decisiones de
los coasignatarios sobre el destino de los bienes poseídos proindiviso. En él se
van agregando las actas. Por cierto, estos acuerdos se adoptan en los
comparendos, ya sean ordinarios o extraordinarios, ambos forman parte de este
cuaderno de actas.
b) Cuaderno de Documentos: Se va formando con aquellos documentos que las
partes acompañan a sus pretensiones (como son títulos de inmuebles que
pueden tener ellos en su poder, los inventarios que se levanten, las rendiciones
de cuentas que formulen los administradores proindiviso, etc).
c) Cuaderno de Cuentas: En él se deja constancia de las cuentas que rinden los
albaceas o administradores proindiviso.
d) Cuaderno de Incidentes: Los cuales pueden ser numerosos, dependiendo de los
incidentes que formulen los interesados. Cada incidente va a tener su propio y
particular cuaderno.
• En cuanto a la Forma de Adoptar los Acuerdos en los Comparendos. No caben los
acuerdos por mayoría. Si no están obrando de común acuerdo los interesados, va a
resolver el árbitro en conformidad a la ley.
• Cuestiones que pueden Suscitarse en el Juicio de Partición. Hay ciertas cuestiones que
pueden plantearse en él. Estas pueden ser:
- Cuestiones que van a servir de base a la liquidación y distribución: el partidor, al
resolverlas, dicta verdaderas sentencias definitivas de primera instancia.
- Incidentes propiamente tales, de aquellos que se consignan en el art. 82 y ss. cpc: la
resolución que las falla podrá ser un auto o una sentencia interlocutoria.
 161
¿Cuál es la importancia de hacer esta distinción? Para determinar los medios de
impugnación.
¿Cuál es la oportunidad para que sean falladas? Según el art. 652 cpc, pueden
resolverse:
- Inmediatamente, durante el desarrollo del juicio divisorio, durante su tramitación.
- En el laudo y ordentata, que es la sentencia definitiva que debe emitir el juez
partidor.
• Administración de los bienes comunes. Es punto que generalmente produce conflicto
en el juicio particional, debido a que puede suceder que alguno de los coasignatarios
esté gozando exclusivamente de la cosa común.
El art. 653 cpc indica cómo se procede.
- Por tanto, hay dos alternativas, puede ser de conocimiento tanto: De la justicia
ordinaria, en el caso de que no se encuentre constituido el juicio particional o, Del
juez partidor, cuando ya esté ejerciendo su función. En consecuencia, la
administración proindiviso puede ser resultado por: 1) acuerdo de los interesados ó,
2) de una resolución del partidor ó, 3) en su defecto, de la justicia ordinaria.
- Si no hay acuerdo entre los interesados para designar al administrador proindiviso,
y estamos ya dentro del desarrollo del juicio particional, será el partidor quien
efectúe el nombramiento de esa persona para desempeñar este cargo.
¿Cómo se procede acordar la administración proindiviso?, art. 654 CPC.
El administrador proindiviso, a la postre, tiene que hacer efectivo el cese del goce
gratuito de que pudiera estar gozando alguno de los herederos o comuneros de la cosa
común; debiendo, en consecuencia, entrar a pagar por ese goce que está llevando a
cabo (por eso es que este administrador no es muy querido dentro de los juicios
particionales).
• Liquidación y distribución (o adjudicación) de los bienes
Para llevar adelante el juicio particional (después de realizar las operaciones ya vistas),
es necesario proceder a la liquidación y distribución de los bienes dentro de este juicio
(eso es lo que se persigue con esta partición). En consecuencia, hay dos operaciones
fundamentales:
- Liquidación de los Bienes: Consiste en determinar la cuota que le corresponde a cada
uno de los interesados dentro de la partición.
Para la liquidación, se requiere que se lleven a cabo, en forma previa, ciertas
operaciones, debido a que todas ellas en un momento dado, van a permitir formar el
162
acervo líquido que debe distribuirse entre los distintos coasignatarios. Operaciones
Previas a la Liquidación:
1. Separación de patrimonios (art. 1341 del C.C). Se refiere a la separación de
patrimonios que puedan estar confundidos con la cosa común que debe dividirse
(por ejemplo, la existencia de la sociedad conyugal).
2. Deducción de las bajas generales de la herencia (art. 959 del C.C).
3. Formación de los acervos imaginarios (art. 1184 y siguientes del C.C).
Una vez que se llevan a cabo estas operaciones previas y que se determina, en
consecuencia, cuáles son los bienes del causante, se está en condiciones de efectuar la
liquidación. Para determinar la forma en que se llevará a cabo la liquidación, hay que
examinar si se trata de:
a) Una sucesión testamentaria: se va a llevar a cabo lo que se establezca en el
testamento y si no existe testamento, se va a estar a las disposiciones que sobre el
particular establezca la ley.
b) Otro tipo de comunidades
- Distribución o adjudicación de los Bienes: Consiste en que, una vez determinada la
cuota que le corresponde a cada uno de los coasignatarios, se realizará el pago de la
cuota a cada comunero, con los bienes de la herencia o comunidad que les corresponda.
Esto es, con qué se hace pago de las cuotas que se han determinado en la liquidación.
Para saber cómo se lleva a efecto la distribución, hay que hacer un distingo:
a) Según el art. 1334 del C.C, se efectúa en la forma que las partes (los comuneros o
coasignatarios) acuerden en forma unánime.
b) Si no hay acuerdo, va a actuar el árbitro sujetándose a las normas que le da el art.
1337 del C.C. En este artículo se contienen una serie de pautas según las cuales,
el partidor en un momento dado, se va a tener que ceñir para efectuar esta
distribución. Hay una de ellas muy particular, la regla 10º, que en síntesis señala
que en estos tipos de juicios debe tenerse en cuenta que hay una distribución
preferencial de ciertos bienes al cónyuge sobreviviente, siempre que se trate de
una comunidad derivada de una sucesión hereditaria.
• Reglas del artículo 1337:
La primera regla que se consigna para hacer esta distribución es determinar si los bienes
comunes admiten o no cómoda división, o si admitiendo una cómoda división puede
hacerlos desmerecer. ¿Cuándo se entiende que un bien admite cómoda división? Sobre
el particular no se puede dar una regla general, es una cuestión eminentemente de
hecho. De ahí que este asunto queda entregado al acuerdo de las partes, de los
interesados, de los comuneros, o si no existe esa decisión por parte de estos
coasignatarios, se resuelve por el partidor, oyendo informes periciales si es del caso:
 163
a) Si los bienes admiten una cómoda división: ¿Cómo se van a distribuir estos bienes que
admiten cómoda división? El partidor los va a adjudicar en parte o por el todo a aquel
que los interesados, que los comuneros de común acuerdo designen y si no existe ese
obrar de consuno, esa comunión entre los interesados lo hará el partidor a través de un
sorteo que se va a realizar entre todos los copartícipes (art. 1337 reglas 8ª y 9ª del C.C).
b) Si los bienes no admiten una cómoda división rige la regla 1ª del art. 1337 del
Código Civil. Esta primera regla contiene dos posibilidades:
- Que esos bienes se le adjudiquen a uno de los coasignatarios, a aquel que
ofrezca más por ellos. No hay una tasación de esos bienes que vaya a
determinar un mínimo para recibir las ofertas. Simplemente hay una oferta en
relación a lo que pueden ofrecer el resto de los comuneros, aquel que ofrece
más, se llevará esa especie. Acá simplemente ha opera una regla de
distribución de los bienes.
- Que se admitan licitadores, subastadores extraños a la sucesión. Va a operar
esta circunstancia cuando cualquiera de los coasignatarios pide la admisión de
estos postores extraños. Allí cambia la figura, no estamos adjudicando el bien,
sino que, rematándolo a un posible tercero. Ya no se puede hablar de una
adjudicación, sino que sólo cabe hablar de un contrato de compraventa puro
y simple. Ese es el fruto de la admisión de este postor extraño. Con la admisión
de postores extraños ha operado una verdadera compraventa y como tal
deberá reunir todos los requisitos que este tipo de contrato requiere para que
tenga legitimidad o valor.
Este remate, cuando se admiten postores extraños, se va a sujetar en su
procedimiento al que se contempla para el Juicio Ejecutivo. Tendrá algunas
alteraciones o variantes que sean apropiadas a la naturaleza de este juicio
particional pero, en todo caso, lo fundamental se va a regir por el C.P.C en el
Juicio Ejecutivo de las obligaciones de dar.
Por ende, cuando se lleva a efecto esta admisión de licitadores extraños, será
necesario establecer bases de remate conforme a las cuales se va a licitar esa cosa
común, y esas bases de remate se van a llevar a cabo de común acuerdo por los
interesados, y si no hay acuerdo en la determinación de ellas, fijará las bases el
juez partidor.
En cuanto a la tasación que es necesario practicar para proceder a ese remate,
hay que estarse al artículo 657 CPC. Luego, tenemos que llevar a cabo la tasación
por peritos que se designan en la forma común y corriente, vale decir, conforme
al art. 414 y siguientes del C.P.C. El inc. 2º del 657 CPC establece una excepción.
En cuanto a la publicación de avisos que se requieren para llevar adelante esta
subasta, hay que estarse a lo establecido en el art. 658 del C.P.C y distinguir:
164
- Si todos los interesados, coasignatarios, comuneros son capaces, se publican los
avisos que las partes interesadas estimen convenientes (no hay una regulación
particular) (obviamente tienen que obrar de consuno).
- Si dentro de los coasignatarios hay incapaces, se requiere que se publiquen a lo
menos cuatro avisos, debiendo mediar entre el primero y el último por lo menos
15 días (art. 658 del C.P.C).
¿Es necesario que se extienda un acta de remate de la subasta que se verifica en el
juicio particional? La jurisprudencia es contradictoria sobre el tema.
- La doctrina, la teoría materializada en la persona de don Manuel Somarriva,
estima que no hay necesidad de extender esta acta de remate.
- Pese a estas decisiones contradictorias, pese a lo manifestado por Somarriva, es
lo cierto que en la práctica se extienden actas de remate, y se extienden por lo
trascendente que es esta diligencia y como una forma de hacer constatar en forma
efectiva la venta que se está haciendo en esas condiciones de esta propiedad raíz.
Esta acta de remate ¿dónde se va a materializar?, ¿dónde se va a extender? Sabemos
que el árbitro es un tribunal que no tiene nada que ver con los tribunales ordinarios ni
con los tribunales especiales, es un tribunal aparte, de carácter no permanente. Luego,
carece de un secretario que pueda llevar todos aquellos libros que se requieren en la
secretaría de un tribunal ordinario. Se dice entonces, para darle una salida a esta
dificultad, que se extenderá el acta de remate teniendo en consideración quién actúa
como ministro de fe en ese juicio de partición:
- Si es un secretario de un juzgado de letras o de un tribunal superior de justicia, se
va a extender esa acta de remate en el “libro de actas de remate” que ese
funcionario debe llevar en forma común y corriente.
- Si se trata de un notario, el acta se insertará o levantará en el respectivo protocolo
del notario.
Hay que tener también en cuenta que el partidor es el representante legal de la
sucesión o de la comunidad de que se trate, según sea la naturaleza de la comunidad.
En esa calidad el partidor va a considerarse representante, para los efectos de esta
enajenación, de los comuneros, de los herederos, todos los cuales asumen la calidad
de vendedores a través del partidor.
Esa adjudicación, siguiendo lo que se dispone en el art. 659 C.P.C, debe reducirse a
escritura pública (obviamente estamos hablando de la enajenación o remate de un bien
raíz, porque si se trata de la enajenación de bienes muebles no precisamos ni de actas
de remate ni tampoco de esta escritura pública).
Hay que tener en cuenta además que no es necesario el pago inmediato del valor de
la adjudicación cuando el adjudicatario es un comunero. Este comunero si bien es
 165
cierto no tiene necesidad de pagar en forma inmediata el valor del bien que se le
adjudica, porque tiene derecho a que se le impute ese valor a su cuota hereditaria (“que
se le abone” que se le impute el valor del bien adjudicado a su cuota), tiene al mismo
tiempo una limitación para ejercer ese derecho y que está consignada en el art. 660 del
C.P.C. En consecuencia, la limitación que afecta a este heredero, coasignatario o
interesado es a que se le impute su valor hasta un 80% de su haber probable y todo
aquello que exceda a ese 80% de su haber probable debe pagarlo en dinero en efectivo.
Para determinar ese haber probable y si ese comunero va a estar obligado a pagar el
exceso al contado, el partidor debe hacer un cálculo sobre el haber probable que le va
a corresponder a cada comunero. Ejemplo:
- Haber partible: 1000 (el haber partible es el que hemos determinado a partir de todas
esas operaciones previas a que nos hemos referido: separación de patrimonios, bajas
generales de la herencia, etc y que determinan el acervo líquido a repartir).
- 2 herederos: correspondería 500 a c/u (ese es el valor probable que determina el
partidor).
El art. 660 dice que tiene como límite de imputación el 80% de su haber probable.
- 80% de 500 = 400 (esa es la cantidad que puede imputar cada uno de los asignatarios
sobre el valor del bien que se le está adjudicando).
- Bien Adjudicado: valor 450
En consecuencia, este coasignatario resulta alcanzado (así se dice en el juicio particional
cuando hay una diferencia en contra del adjudicatario) en 50 y esa diferencia (esos 50)
es lo que él tendría que entrar a solucionar en forma de un pago efectivo.
No es tan cierto que este heredero que resulta alcanzado tenga que solucionar de
inmediato esa diferencia (de 50 en el caso del ejemplo) sino que es posible que no pague
de inmediato esa cantidad que excede a su haber probable y que, no obstante, se le
adjudique el bien de que se trata. Decimos esto porque es factible en la especie que,
por ese exceso (de 50 de que da cuenta este ejemplo), el bien que se le está adjudicando
quede hipotecado en favor de la sucesión o de la comunidad que se está partiendo. De
allí nace la noción de hipoteca legal. Ver artículo 662 CPC. La hipoteca puede tener dos
particularidades, si la adjudicación se hace:
- Durante la tramitación del juicio particional, es de cuantía indeterminada, ya que
aún no hay forma de precisar el haber probable del coasignatario.
- En la sentencia definitiva (el laudo y ordenata). Aquí sí que se sabe perfectamente
cuánto es la cuota que le corresponde efectivamente a cada uno de los
coasignatarios. Luego, la cuantía está perfectamente precisada y se dejará, por
tanto, constancia de la cuantía que afecta a la hipoteca (en este caso es de 50,
Diferencia atendiendo al momento en que se verifica la adjudicación de este bien).
166
De acuerdo al art. 662 inc. 2° cpc, la hipoteca puede reemplazarse por otra caución
suficiente calificada por el partidor.
Cuando el subastador es un tercero extraño a este juicio particional, ése debe pagar el
precio de inmediato.
• Término del juicio particional. Termina generalmente con la dictación de la Sentencia
definitiva, que se conoce con el nombre de “laudo y ordenata”.
“Laudo”: es la parte de la Sentencia del partidor, en que se contienen las consideraciones
de hecho y de Derecho, que sirven de base a la liquidación y distribución de los bienes.
Requisitos del Laudo
Como requisito general, al tratarse de una Sentencia Definitiva, debe contener los
requisitos que se exigen por el artículo 170. De ahí que contendrá, por ende, una parte
expositiva, una parte considerativa y una parte resolutiva. Como toda sentencia
definitiva, el laudo debe contener los requisitos del auto acordado de la Corte Suprema.
Como requisitos especiales, aquellos que se derivan de su propia naturaleza.
Puntos de hecho y de Derecho, que deben servir de base al laudo, pueden fijarse por:
a) El acuerdo de las partes del juicio particional.
b) Resolución del juez, que dicta durante la tramitación del juicio particional, art.
652.
c) El fallo que se haga de estos aspectos en el laudo, en virtud de haberse dejado su
resolución para la Sentencia definitiva.
Menciones que debe contener el laudo:
1) Debe contener los datos relativos al nombramiento del partidor, es decir, su
nombre, quienes lo nombraron, la fecha de su aceptación y de su juramento.
También, si el caso lo amerita, se dejará constancia de la aprobación judicial de ese
nombramiento, según lo que se contempla para el caso del artículo 1342. También
se deja constancia de las facultades del juez partidor, vale decir, si éste inviste la
calidad de ser árbitro de derecho o de arbitrador.
2) Debe el tipo de comunidad que se ha encargado partir. Tratándose de una sucesión
hereditaria, se dejará constancia acerca de quién es el causante y de la fecha de su
fallecimiento, del certificado de defunción. También se determinará si la sucesión es
testamentaria o intestada. Si es testamentaria, se hará referencia al testamento, y a
la apertura y protocolización del mismo, si es del caso (porque podemos estar en
presencia de un testamento cerrado). Se deja constancia de los datos relativos a la
posesión efectiva de la herencia del causante. Se acompañará, en su momento,
copia de la Resolución que concedió la posesión efectiva. También es preciso hacer
referencia a la Inscripción de la posesión efectiva y de la especial de herencia. Se
agregarán los inventarios de los bienes, las tasaciones que se haya podido practicar
y las aprobaciones de ellas, si se requiere. También constará si ha quedado o no
afecta al pago de impuesto de herencia, y si no se ha pagado, el partidor deberá
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formar lo que se denomina “la hijuela pagadora” para cubrir el valor de ese impuesto 6) Se formarán las hijuelas pagadoras para cada uno de los comuneros.
hereditario (Art. 59 de la Ley 16.271)
Las hijuelas: Son los lotes de bienes que se forman con aquellos que conforman la
3) Se debe dejar constancia de quienes son las partes interesadas, y, si es del caso,
comunidad, y se van a distribuir entre todos los comuneros. Se componen de 2 partes:
quiénes son sus representantes; porque si hay incapaces, es necesario nombrarles
- El haber: es la cantidad que le corresponde a cada uno de los comuneros por su
un representante.
cuota.
4) Debe contener todas aquellas cuestiones parciales que hayan podido suscitarse
- El entero: son los bienes con que se paga la cuota de cada comunero. ¿Si hay
durante la tramitación del juicio y que no fueron resueltas con antelación, y que se
pluralidad de bienes, cómo se entera? Si hay acuerdo entre los comuneros, no hay
dejaron, por ende, para definitiva.
problema. Cuando hay un terreno que no admite cómoda división, y se entera a uno
5) También mencionará la aprobación de las cuentas que puedan rendir los
de los comuneros, pero su valor excede de la cuota que a él le corresponde, entran
administradores pro indiviso.
a operar lo vimos sobre los alcances; y nace entonces la idea de la hipoteca legal.
6) Se debe formar el activo a distribuirse (“el cuerpo de bienes”), y además las bajas
generales de la herencia, art. 959 cc. Una vez que se realizan esas bajas generales, Notificación del laudo y ordenata: Como importan ser una sentencia definitiva, es
tenemos el acervo líquido del que puede disponer el causante. necesario notificarla a todos los interesados. El art. 664 CPC, nos indica cómo se
7) Mencionará la formación del “cuerpo de frutos” y las bajas de dicho cuerpo (Hay practica. Dicho art. no dice que “se notificará”, dice “se entenderá”, por tanto, no
que rebajar todos aquellos gastos necesarios para llegar a producir u obtener esos notificación en el sentido que indican los arts. 38 y ss. CPC, sino que se trata de una
frutos, civiles o naturales. Por ejemplo: las rentas de arrendamiento que pudieron notificación ficta.
haberse producido por alguno de los bienes comunes son frutos civiles). Se entiende notificado desde que se notifique a las partes “el hecho de su
8) Contendrá la distribución del cuerpo de bienes y del cuerpo de frutos, en pronunciamiento”, es decir, el hecho de haber sido pronunciado el laudo y ordenata.
proporción a la cuota que a cada uno de los comuneros le corresponda, y va a formar Practica la notificación un receptor, quien comunica que en el juicio de partición se ha
una “hijuela” para cada uno de ellos. dictado el laudo y la ordenata, no les entrega copia de ellos. Los interesados pueden, si
9) Se Fijan los honorarios del partidor. Puede que ello haya sido por acuerdo que hayan quieren, imponerse del contenido de la resolución en la oficina del actuario.
adoptado las partes durante la tramitación del juicio. Si no existe ese acuerdo previo,
El art. 666 se señala una excepción. En ciertos casos, el laudo y ordenata requieren ser
es en este momento que el partidor fija libremente sus honorarios.
aprobado por los tribunales ordinarios de justicia. En esta situación se notifica la
10) Finalmente se forma la ordenata.
resolución que aprueba o que modifica el laudo y ordenata, conjuntamente con el hecho
En algunas oportunidades es posible omitir algunas de las menciones que debe
de haberse dictado el laudo.
contener el laudo, por ejemplo, los frutos y sus bajas generales en caso de no
haberlos. Recursos contra el laudo: El laudo puede ser objeto de impugnación a través de algunos
recursos que la ley señala. Efectivamente el art. 664 parte final lo dice. Esta norma no
“Ordenata”: es la parte del fallo en que se hacen los cálculos numéricos necesarios para la es tan cierta, porque hay que hacer un distingo, en cuanto al plazo, tratándose del
distribución de los bienes. recurso de apelación.
a) Recurso de apelación: Apelándose de esta sentencia hay que constatar si la partición:
Menciones que debe contener la ordenata:
- No requiere aprobación judicial, el plazo de 15 días para apelar se cuenta desde que
1) El cuerpo común de bienes, expresando las cosas y los valores asignados a c/u de
se puso en conocimiento de la parte que entabla el recurso, el hecho de haberse
ellas.
dictado el laudo y ordenata. En este caso el recurso de apelación debe interponerse
2) Las bajas del cuerpo de bienes (bajas generales de la herencia contenidas en el art.
ante el juez partidor.
959)
- Cuando requiere aprobación judicial, el plazo de 15 días empieza a correr desde que
3) Los gastos en que se hayan podido incurrir (suc. hereditaria, los funerales del
se notifique a las partes, conforme a las reglas generales, la resolución del juez que
causante).
aprueba o modifica el fallo del partidor. En este caso el recurso de apelación debe
4) El cuerpo de frutos y las bajas del cuerpo de frutos (lo que ha debido invertirse para
interponerse ante el tribunal ordinario.
producir los frutos civiles o naturales)
5) A cuánto asciende el acervo líquido que va a distribuirse entre todos los interesados. Casos en que se requiere aprobación judicial de la partición.
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- Aquellos que indica el artículo 1342 del Código Civil. Es decir, cuando tengan 3. Las que se establecen en el art. 1342 cc: cuando tengan interés personas ausentes
interés: a) Personas ausentes que no hayan nombrado apoderados o, b) Personas que no hayan nombrado apoderados, o personas incapaces.
sometidas a una guarda (tutela o curaduría)
Si bien la ley en estos casos indica que se requiere la aprobación del laudo, no se
- Se añaden los casos que se consigan en los arts. 48 y 49 de la ley 16.271 (Ley de
establece por el legislador un plazo para pedir la aprobación. De modo que se puede
impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones). En dichas disposiciones se
llevar a efecto en cualquier tiempo, porque, no existiendo plazo, no hay prescripción
señala que, cuando en el laudo se hace la liquidación del impuesto de herencia,
para pedir la aprobación ni tampoco hay caducidad de acciones para pedir la
es menester que se apruebe por la justicia ordinaria. En este caso hay un matiz
aprobación, ni tampoco cabe pedir en estos casos el abandono del procedimiento. El
debido a que, aún cuando en el laudo se liquide el impuesto de herencia y se
hecho de que no exista tiempo, nos permite sostener que en estos casos la partición
requiera la aprobación judicial, el laudo se va a notificar de acuerdo con el 664, es
no está terminada, aun cuando se haya dictado el laudo; y en cualquier momento,
decir, poniendo en conocimiento de los interesados el hecho de haberse dictado
entonces, será factible pedir la aprobación de esa sentencia ante el Tribunal ordinario.
el fallo. (En cambio cuando opera el 1342 notificamos conforme al artículo 666)
Por tanto, podemos todavía señalar que mientras no se solicite la aprobación, ese
Recurso de casación en la forma: Es posible interponerlo, debido a que éste procede laudo, así como su contenido, están “sub litis”; no hay posibilidad de sostener que ese
contra las sentencias de 1ª instancia. No se puede interponer el de casación en el fondo, laudo este ejecutoriado, firme, mientras no opere la aprobación del Tribunal ordinario.
debido a que este procede contra sentencias definitivas inapelables dictadas por una
Otro efecto que se deriva de la circunstancia de no pedirse la aprobación, es que
Corte de Apelaciones.
mientras ella no se dicte, el laudo no está firme, no está ejecutoriado, y por
• Fijación de los honorarios del partidor: Sobre el momento en que se puede llevar a consiguiente, puede impugnarse, sea por el recurso de apelación o de casación.
cabo esa fijación, hay dos posibilidades: (Recordemos que si la aprobación deriva de que en el laudo se determinó el impuesto
- Que se haya fijado en alguno de los comparendos ordinarios celebrados durante de herencia que afecta las asignaciones, allí se notifica de acuerdo con el artículo 664.)
el desarrollo del juicio particional. Lo fijan de común acuerdo todos los interesados.
Ahora bien, si no se verifica la aprobación del laudo en los casos del artículo 1342, hay
Nace del planteamiento que puede hacer alguno de los interesados o el partidor.
quienes han pensado que existiría una nulidad de la partición, porque se habría omitido
- Que se fije en el laudo que dicta como sentencia definitiva el partidor. Lo que hace
el cumplimiento de un requisito indispensable para que la partición produzca sus
el partidor es una proposición de su honorario. No es que lo fije determinadamente
efectos. Sin embargo, debatiendo esta opinión, se dice que hay que descartar la posible
y que tenga un carácter obligatorio; no es una resolución en sentido estricto, porque
nulidad, porque no existe un plazo para pedir tal aprobación y, por ende, ella puede
si le diéramos esa naturaleza, estaríamos en presencia de que el partidor sería juez y
solicitarse en cualquier instante. Es del caso solicitar que intervenga el defensor público
parte al mismo tiempo. Frente a dicha proposición, los interesados pueden reclamar.
judicial, de acuerdo con lo que se indica en el inc. 2º del art. 366 cot.
La reclamación versará sobre la cuantía del honorario que fija el partidor. Tendrá que
guardar una determinada proporción en relación al haber del juicio particional, aun El Tribunal ordinario, cuando se le pide la aprobación, puede ver no sólo lo que se
cuando hemos dicho que este es un juicio de cuantía indeterminada, no susceptible manifiesta en el laudo mismo, en cuanto a sus decisiones de hecho y de Derecho, sino
de apreciación pecuniaria. El plazo para reclamar es de 15 días y no se trata de una que también tiene facultades para examinar los acuerdos que se hayan podido adoptar
apelación, sino que una reclamación que conocerá el Tribunal de alzada en única en el curso de la tramitación del juicio por los interesados; ver si ellos se ajustan a lo que
instancia, vale decir, la Corte de Apelaciones que corresponda al lugar de donde sigue se establece en la ley. Así hay algunos fallos que lo han señalado.
el juicio. Art. 665. Se puede Podríamos recurrir además por el Tribunal de alzada en
• Situación particular del art. 1348 cc: Nos indica que: “Las particiones se anulan o se
única instancia, a través de un recurso de queja. (No correspondería un recurso de
rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos”.
casación en el fondo, porque en la fijación de los honorarios no hay infracción de ley.)
Los fundamentos de esta disposición obedecen a que la partición, que se lleva a efecto
• Casos en que el laudo y ordenata requiere aprobación judicial. Estas situaciones son:
ante un juez partidor, tiene carácter de juicio, pero a la vez de contrato, porque en este
1. La que se establece en el art. 399 cc: Cuando tienen interés estos incapaces, se
tipo de juicios tiene una preponderancia fundamental la voluntad de los interesados.
requiere aprobación judicial.
Son ellos los que desarrollan el juicio a través de los comparendos ordinarios y
2. La que se establece en el art. 49 de ley de Impuesto a la herencia: cuando en el laudo
extraordinarios. Son ellos los que deciden lo que debe hacerse, y en desacuerdo,
se realiza la liquidación del impuesto de herencia que pueda afectar a las distintas
resuelve el partidor. Por eso es que participa la partición de las características de un
asignaciones de los coasignatarios.
contrato, por la injerencia de la voluntad de los interesados. De ahí que el artículo 1348
 171
le hace aplicables las reglas de los contratos. En el fondo este juicio de partición inviste
las 2 calidades: la de juicio y contrato.
Para determinar el alcance del artículo 1348, hay que distinguir si la partición se hace
de común acuerdo por los asignatarios o si se hace por el partidor:
5. Si se hace de común acuerdo por los coasignatarios, no cabe duda que la naturaleza
jurídica del juicio particional, participa de los caracteres de un verdadero contrato.
(La partición se puede llevar a cabo de común acuerdo por las partes interesadas a
través de una escritura pública) Participa en ese caso de la naturaleza de un contrato,
y por ende, se aplicará en su totalidad el art. 1348, osea, se anula de la misma manera
y según las mismas reglas que los contratos.
6. Cuando la partición se lleva a cabo por un juez partidor, la regla general es que se
apliquen las normas vinculadas a la nulidad procesal; salvo que el nombramiento del
partidor no haya sido hecho por todos los interesados, o con la participación de todos,
porque si así no se ha hecho, se va a ejercer la acción ordinaria de nulidad. ¿Qué
nulidad se solicita en esta situación, absoluta o relativa? Puede elegirse una u otra
posibilidad, según el entendimiento de quien accione. También, de acuerdo con el
artículo 1348, hace excepción a que se pueda pedir la nulidad procesal, si la partición
ha perjudicado al comunero en más de la mitad de su cuota. La rescisión (nulidad
relativa) se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.
Clases de nulidad que pueden afectar a una partición: Derivada de la circunstancia que
nos plantea el artículo 1348. Las nulidades pueden ser: civiles o procesales. La civil se
clasifica en absoluta y relativa. Hay que tener en consideración que estas nulidades
pueden afectar a toda la partición o a determinadas actuaciones.
¿Por qué tiene importancia determinar si se acciona de una nulidad procesal o civil?
7. Si se trata de una nulidad civil, ella puede impetrarse no obstante que se haya
terminado el juicio de partición. Por ejemplo, dentro de las adjudicaciones que se
hicieron, hubo vicios del consentimiento.
8. Si se trata de una nulidad procesal, sólo podrá impetrarse el respectivo incidente in
limini litis, mientras el juicio esté pendiente. Se requerirá la aprobación del laudo en
los casos que ya hemos señalado.
¿Cuándo existirá nulidad procesal o civil? La jurisprudencia ha dicho que:
9. Hay nulidad procesal siempre que: se trate de vicios que se refieran al
procedimiento, a la ritualidad misma del juicio, y
10. Hay nulidad civil, cuando el vicio se refiere a defectos en grado prohibido o a la
naturaleza jurídica de los actos ejecutados en la partición o en la constitución del
compromiso mismo.
¿Quién puede solicitar la nulidad de las particiones?
Se aplican las reglas generales que para las nulidades de los contratos se establecen en
los artículos 1683, 1684 y 1685 CC, distinguiéndose si se trata de una nulidad absoluta
o relativa.
172
Las acciones de nulidad pueden ser objeto de prescripción. Se aplican los plazos
generales que rigen para los contratos, artículo 1341 Código Civil.
PROCEDIMIENTOS DE MENOR CUANTÍA Y MÍNIMA CUANTÍA
La cuantía, factor de competencia absoluta, nos sirve para determinar el procedimiento
que se va a utilizar. Así, considerando la cuantía de los negocios, el Código los divide en
dos grandes categorías: Juicios de Mayor Cuantía y Juicios de Menor cuantía. Dentro de
estas dos categorías hay una subdivisión, y podemos hablar de juicio ejecutivo de mayor
cuantía y de un juicio ejecutivo de menor y de mínima cuantía.
En nuestro Código hay 2 procedimientos de menor cuantía, que están regulados en el
Título XIV, artículos 698 y siguientes:
- Juicios de mínima cuantía: cuando el valor de lo disputado no excede de 10 Unidades
Tributarias Mensuales.
- Juicios de menor cuantía: cuando el valor de lo disputado excede de 10 UTM y
siempre que no sea superior a las 500 UTM.
La cuantía se fija al momento de presentar la demanda, y ella no sufre alteración por
circunstancias posteriores, como reajustes o intereses que puedan devengarse durante
el desarrollo del procedimiento. Tanto los juicios de mínima como los de menor cuantía,
son declarativos, comunes, de aplicación general, es decir, son procedimientos
ordinarios de mínima o menor cuantía.
Dentro de los juicios de menor cuantía, también tenemos el juicio ejecutivo de menor
cuantía, que se va a aplicar cuando la obligación que consta en un titulo ejecutivo,
excede de 10 UTM y no pasa de 500 UTM. Este juicio ejecutivo de menor cuantía se rige
por las reglas del juicio ejecutivo de mayor cuantía, porque no hay dentro de este título
normativa especial para este juicio. En cambio, si hay regulación particular para el juicio
ejecutivo de mínima cuantía, cuando la obligación, constando en un título ejecutivo, no
excede de 10 UTM. Vamos a referirnos en forma especial a los juicios de menor cuantía
(que es el que puede tener mayor aplicación) y al de mínima cuantía. El ejecutivo de
mínima cuantía no lo estudiaremos, porque para aplicarlo tendría que tratarse de una
obligación líquida, actualmente exigible y no prescrita que no exceda de 10 UTM
($370.000 aprox.).
• ¿Qué tribunales aplican los procedimientos de menor cuantía?
El juicio de menor cuantía lo conoce un juez de letras en primera instancia. (Art. 45 °1
letra a del COT).
El de mínima cuantía también lo conoce un juez de letras, pero en única instancia.
JUICIO DE MENOR CUANTÍA
 173 174

Se aplica a los asuntos de cuantía superior a 10 UTM y que no exceda de 500 UTM, en incompetencia absoluta, basándose en los factores fuero y materia, no así en la
la medida que no tengan señalado un procedimiento especial. cuantía, puesto que esta no afecta la competencia absoluta del tribunal, sólo nos
sirve para determinar el tipo de procedimiento a utilizar, porque hoy en día
• Tramitación: Se tramitan conforme al procedimiento ordinario, pero con ciertas
cualquiera sea la cuantía conocen los jueces de letras.
modificaciones, art. 698. De modo que en el procedimiento de menor cuantía podemos
3. “Se citará a la audiencia de conciliación para un día no anterior al tercero ni posterior
distinguir:
al décimo contado desde la fecha de notificación de la resolución” Terminado el periodo
- Periodo de Discusión.
de discusión el juez debe llamar a las partes a conciliación, no porque lo disponga el
- Periodo de Conciliación.
artículo 698, sino porque éste señala que se somete al procedimiento ordinario de
- Periodo de Prueba. (recepción de la causa a prueba y término probatorio)
mayor cuantía, y dentro del juicio ordinario se encuentra la conciliación, que la ley hace
- Periodo de Observaciones a la prueba.
obligatoria en prácticamente todos los tipos juicios y, en este caso, el de menor cuantía,
- Periodo de Sentencia. (citación para oír sentencia y sentencia)
no está contenido dentro de las excepciones que contempla el artículo 262.
• Modificaciones a que alude el Artículo. 698: - El llamado a conciliación se notifica por cédula, porque ordena la comparecencia
1. Se omiten los escritos de réplica y duplica, por ende, el periodo de discusión personal de las partes.
queda reducido a la demanda y contestación de la demanda. Por tanto, - La conciliación puede ser total o parcial.
Notificada legalmente la demanda se produce el emplazamiento, y frente a él, - Si las partes llegan a conciliación, y ella es aceptada, terminará el juicio.
el demandado puede asumir las siguientes actitudes: - Si las partes no concurren a la audiencia de conciliación, se tendrá por fracasada la
i. Comparecer. conciliación y se pasa a la etapa siguiente. Lo mismo sucede si no se llega a
a. Oponer excepciones dilatorias o mixtas. conciliación. Suponiendo que haya fracasado el llamado a conciliación, no hay
b. Contestar la demanda y/o oponer excepciones perentorias. El término para inconveniente para que el juez pueda llamar a conciliación nuevamente, en forma
contestar la demanda será de ocho días, que se aumentará de conformidad a facultativa. Si fracasó la conciliación el juez debe examinar personalmente los autos,
la tabla de emplazamiento. Este aumento no podrá exceder de veinte días, y para determinar si existen hechos sustanciales pertinentes y controvertíos, si los
no regirá para estos juicios la disposición del inciso 2° del artículo 258. En el hay, debe fijarlos en la resolución que recibe la causa a prueba, de lo contrario,
caso del artículo 308, el plazo para contestar la demanda será de seis días. citará a las partes a oír sentencia.
c. Contestar y reconvenir. Si hay reconvención se da traslado de ella al actor por - En la conciliación el juez tiene que proponer las bases para llegar a un arreglo.
el término de 6 días. - Se debe levantar un acta en que se señalen los puntos en que las partes hayan
d. Allanarse a la demanda. llegado a entendimiento, esta es suscrita por el juez y las partes o sus
ii. No comparecer. representantes, y autorizada por el secretario del tribunal como ministro de fe. Esta
acta de conciliación se considera y produce los efectos de una sentencia firme, vale
2. El término que tiene el demandado para contestar la demanda es de 8 días. (En el
decir, produce cosa juzgada.
procedimiento ordinario de mayor cuantía es de 15 días hábiles, y es susceptible de
4. “El término de prueba será de quince días y podrá aumentarse, extraordinariamente, de
aumentarse de acuerdo a los artículos 258 y 259). El término para contestar demanda
conformidad a lo dispuesto en el número anterior;”. El término probatorio es de 15 días
en el juicio de menor cuantía también se aumenta de acuerdo con lo que se consigna
(a diferencia del juicio ordinario de mayor cuantía en que el término ordinario es de 20
en la tabla de emplazamiento, pero aquí no rige el artículo. 258, ósea no goza de los 3
días y el extraordinario corresponde al aumento que señala la tabla de emplazamiento
días extras que concede este artículo, por ende, son solamente 8 días más el aumento
para el lugar donde se va a rendir la prueba). En este número 4, se señala que el término
de la tabla de emplazamiento. El aumento de la t. emplazamiento no puede exceder de
de prueba podrá aumentarse, extraordinariamente, de conformidad a lo dispuesto en
20 días.
el número anterior. Pero podemos hacer el alcance que el número anterior se refiere a
- La demanda se notifica de acuerdo a las reglas generales, vale decir, si es la primera
la audiencia de conciliación, donde no hay ningún aumento. Lo que pasa es que este
notificación a las partes, deberá hacérseles personalmente, entregándoseles copia
número fue desplazado en la reforma en que se introdujo como obligatorio el llamado
íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita.
a conciliación en el número 3, lugar que ocupaba antes el número 4, y no se hizo la
- Podrían oponerse excepciones dilatorias a la demanda, porque aplicamos las reglas
concordancia correcta; por lo tanto, hay que entender que la referencia es al número
generales del juicio ordinario de mayor cuantía. Podría, por ejemplo, discutirse la
2.
 175
- La resolución que recibe la causa a prueba se notifica por cédula, aplicando el
artículo 48, porque no hay acá una regla particular.
- En cuanto a la producción de los medios de prueba nada hay acá estipulado, por lo
que aplicamos las reglas generales, utilizando cualquiera de los medios de prueba,
para acreditar alguno de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos,
acomodándolos a la naturaleza de este procedimiento.
- Por lo tanto, si se quiere rendir prueba de testigos, deberá acompañarse una
nómina de los testigos, desde la primera notificación de la resolución que recibe la
causa a prueba y hasta el quinto día de la última. También puede presentarse una
minuta de puntos de prueba.
5. “El término a que se refiere el artículo 430 será de seis días;”. Vencido el término
probatorio, existe el de observaciones a la prueba, que según este numerando es
de 6 días (a diferencia del juicio ordinario que es de 10 días fatales).
- El periodo de observaciones a la prueba no es obligatorio, es facultativo.
- Vencido el probatorio y el periodo de observaciones a la prueba se cita a las partes
para oír sentencia.
- En cuanto a la naturaleza de la resolución que cita a las partes para oír sentencia,
se trata de una sentencia interlocutoria. de aquellas que resuelve sobre algún
trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva.
Esta resolución es susceptible de impugnarse, a través de un recurso de reposición
especial (se interpone contra una sentencia interlocutoria, fundado en error de
hecho y dentro de tercero día).
6. “La sentencia se dictará dentro de los quince días siguientes al de la última
notificación de la resolución que cita a las partes para oírla; y”
- Si se interpuso recurso de reposición se cuenta desde que se falla la reposición.
- Es posible que el Tribunal pueda decretar medidas para mejor resolver dentro del
plazo para dictar sentencia (en este caso, de 15 días). El plazo para cumplirlas es de
20 días. Se produce un absurdo porque el plazo para dictar sentencia es de 15 días,
pero si se decreta una medida para mejor resolver esta medida se debe cumplir
dentro del plazo de 20 días (porque nada dice acá la ley), automáticamente se
desfasa el plazo que tiene el juez para dictar sentencia. Y hay que recordar que una
vez cumplida la medida para mejor resolver renace el plazo para dictar sentencia.
De manera que vamos a tener 35 días + nuevamente 15 días = 50 días y si se dicta
una nueva medida para mejor resolver continua la cadena).
- Nada dice este párrafo acerca de los requisitos que debe reunir la sentencia
definitiva, de ahí que tengamos la necesidad de aplicar el art. 170 C.P.C, es decir,
esa sentencia va a contener una parte expositiva, considerativa y resolutiva y
además, es necesario aplicar el Auto Acordado de la Corte Suprema del año 1920.
- La sentencia definitiva se notifica por cédula. Podemos hacer un cometario, acerca
de esta notificación: el secretario debe anotar en el estado diario el hecho de
176
haberse dictado sentencia (porque acá nada se dice sobre el particular) (art. 162
inciso final del C.P.C).
• Recursos contra la sentencia recaída en el Juicio de Menor Cuantía. Dicha sentencia
es susceptible de ser impugnada a través de los recursos que ya conocemos:
a) Apelación
b) Casación en la forma (no en el fondo)
Se sujetan a las normas generales que existen para dichos recursos, salvo las
excepciones extraordinarias que se mencionarán a continuación.
En cuanto al Recurso de Apelación propiamente tal
Para apelar de la sentencia definitiva existe un plazo de 10 días.
El escrito de apelación deberá contener los fundamentos de hecho y de derecho en que
se apoya y las peticiones concretas que se formulan al tribunal.
En este procedimiento tiene un régimen muy particular, que lo hace
extraordinariamente interesante. Está consignado en el nº 7 del art. 698 del C.P.C, y ahí
hace un distingo:
- Si se apela en contra de resoluciones que no se refieran a esas situaciones
excepcionales relativas a: 1) la competencia, 2) a la inhabilidad del tribunal, 3) ni
recaigan en incidentes sobre algún vicio que anule el proceso, el juez tiene por
interpuesto el recurso dentro de los plazos que se hicieron valer, pero el apelante
lo tendrá que reproducir dentro de los 5 días subsiguientes después de la
notificación de la sentencia y solo en virtud de esa reiteración lo va a conceder el
tribunal.
- Por el contrario, el inciso siguiente determina que si la apelación se refiere a: 1)
la competencia, 2) a la inhabilidad del tribunal, 3) o incidentes sobre algún vicio
que anule el proceso, se concederá de inmediato, siguiendo las reglas generales
(se interpuso y el tribunal emitirá resolución concediéndolo o denegándolo).
Otra modificación es que los alegatos que puedan suscitarse en la segunda instancia, en
la vista de la causa del recurso, sólo van a durar 15 minutos, a menos que el Tribunal
acuerde prorrogar ese lapso hasta por el doble.
Tribunal de segunda instancia debe destinar, por lo menos, un día de cada semana a la
vista preferente de estas causas, según lo indica el art. 701 del C.P.C.
En lo que respecta a la tramitación del Recurso de Apelación en la segunda instancia: Se
ciñe a la tramitación incidental, y si hay apelaciones que quedaron pendientes, sobre las
cuales no se había emitido pronunciamiento por el Tribunal y con ocasión de la dictación
de la sentencia la parte que apeló la reitera, se van a ver conjuntamente con la apelación
de la sentencia definitiva (art. 699 del C.P.C). La referencia al nº5 hay que entenderla al
nº7, por el desfase que se produjo con ocasión de la modificación de la norma.
JUICIO DE MÍNIMA CUANTÍA
 177
• Ámbito de aplicación. Cuando se reúnan copulativamente los siguientes requisitos:
- Que la cuantía del juicio (valor de lo disputado) no exceda de 10 UTM.
- Que, atendiendo a la naturaleza de la acción, no tenga esta en la ley, señalado un
procedimiento especial, art. 703 cpc.
• Características
1) Es un procedimiento ordinario de aplicación general, a falta de procedimiento
especial y sujeto a determinada cuantía
2) La cuantía en este procedimiento es variable, estará sujeta a la UTM que se fije para
cada mes por la autoridad correspondiente.
3) Es un procedimiento concentrado.
4) Es un procedimiento declarativo.
5) Es un procedimiento verbal, oral, art 704 y 721.
6) Se tramita en comparendos, a diferencia de lo que acontece con los otros tipos de
procedimientos más tradicionales, en que, toda la discusión, versa en forma escrita.
7) El abandono de procedimiento se tramita incidentalmente, pero el plazo de 6 meses
que rige en el juicio ordinario de mayor cuantía, se reduce a 3 meses.
8) Cualquier persona puede ser un sujeto activo de este procedimiento
• Notificaciones
Escrito de demanda y primera resolución de cualquier gestión anterior, art. 705
La sentencia definitiva, La resolución que recibe la causa a prueba y las resoluciones
que ordenen la comparecencia personal de las partes, art. 706
Demás resoluciones no comprendidas en los arts. anteriores, art. 707 (estado diario)
Carga procesal de designar domicilio, dentro del radio urbano en que tiene asiento
el tribunal, bajo sanción de notificársele por el estado diaria aquellas resoluciones
que se deben notificar por cédula, art. 706.
Horas para practicar actuaciones válidamente, art. 59 inc. 1 en relación al art. 708
(entre 06.00 – 22.00 hrs, cualquier día, no se distinguen feriados)
• Tramitación.
1. Periodo de Discusión:
• La demanda podrá presentarse verbalmente o por escrito. Si se formula en forma
verbal, debe levantarse un acta que va a servir de “auto cabeza del proceso”, con el fin
de dejar constancia y ella constituye lo que se denomina “documentación”, que es una
de las formas de la materialización del proceso1, art. 704 inc. 2 cpc.
- Cuando la demanda es escrita, nada dice la ley acerca del aspecto formal que ella
debe revestir. En este silencio, recurrimos a las normas supletorias y, por tanto,
aplicamos la del juicio ordinario de mayor cuantía. En otros términos: debe contener
1
La otra forma de materialización se llama “incorporación”, porque una vez que se documenta se debe agregar a la
causa.
178
todos los requisitos del art 254. Si lo comparamos con el juicio ordinario de mayor
cuantía, podemos pensar que:
Hay cierta similitud con el art. 254, sin embargo, acá no se contiene la
designación del Tribunal ante el cual se entabla, porque siendo verbal, el actor
concurrirá ante el propio tribunal y ahí es ahí donde se levantará el acta.
Si observamos el inciso 2° del art 704, él hace exclusiva referencia a la
individualización del actor, pero nada alude a que deba individualizarse el
demandado. Es curioso que se presente una demanda sin especificar en contra
de quien se dirige. Sin embargo, dicha omisión que se observa en esta
disposición, se suple con el art 706, del cual se desprende que en la demanda
debe hacerse también la individualización del demandado. Ahí entonces está
contenida la individualización del demandado, debido a que la demanda tendrá
que ser notificada a alguna persona y es obvio que es contra quien se dirige la
acción. La pretensión tendrá que ser individualizada, no solo para los efectos de
su notificación sino para todos los efectos que puedan derivarse de la relación
procesal que se está pretendiendo entablar.
En contra de esta demanda, el demandado va a estar también en condiciones
de oponer excepciones dilatorias, aun cuando nada se dice en forma precisa en
este párrafo que trata sobre el juicio de mínima cuantía.
- Tratándose de demanda verbal, sobre el acta que se levanta y, en la cual consta la
demanda, recaerá una resolución en que se cita a las partes para que comparezcan
a una audiencia de contestación.
• La demanda debe ser notificada a las partes la demanda, ya sea que se haya
interpuesto de manera verbal (de la cual se deja constancia en el acta) o escrita, de
acuerdo con el art 705, a) al demandante: se le entrega en ese mismo momento una
copia autorizada del acta que se levantó. Por tanto, estamos en presencia de una
notificación personal; b) al demandado: se le notifica personalmente la demanda (acta
si es verbal) y la resolución que dictó el tribunal al levantar el acta. ¿Quiénes pueden
practicar la notificación? Algunos que desempeñan como ministros de fe: 1) el receptor,
si es que lo hay2, 2) un vecino de la confianza del Tribunal, que sea mayor de edad y que
sepa leer y escribir3, 3) un miembro de carabineros4. Estas mismas personas pueden
practicar una notificación conforme al art. 44, en los casos en que ella sea procedente
y no haya podido verificarse la personal.
• El art 706 inc. 2, tiene una mención similar a la del art 49 del C.P.C, que alude a la
obligación de designar un domicilio. Porque al igual que en el juicio ordinario de mayor
cuantía, hay ciertas resoluciones que deben notificarse por cédula, y que son
2
Hoy en día hay receptor, la ley se colocaba en esa posibilidad porque estos juicios se conocían en aquel entonces por
esos jueces inferiores de Distrito y de Subdelegación, hoy día inexistentes y los conoce simplemente un juez de letras
en lo civil.
3
En la medida en que no exista receptor.
4
Hoy en día toda esa actividad judicial se le ha restado a carabineros, de manera que ese es un resabio que queda en
la legislación.
 179
exactamente las mismas que se mencionan en el art 48, y para ese fin es menester
designar un domicilio por los litigantes. Por tanto, Es menester que las partes fijen un
domicilio conocido, dentro de los límites urbanos del tribunal que conoce de la causa.
- Si por una inadvertencia el actor no señaló su domicilio al tiempo de presentar su
demanda (sea verbal o escrita), se le debe advertir sobre esa omisión para que la
supla y debe designar su domicilio para los efectos de esta notificación por cédula.
- Lo mismo opera respecto del demandado, al momento en que se le notifica la
demanda y la respectiva resolución. De eso se debe dejar constancia en los autos. Si
éste no designa domicilio, se tendrá por tal el que se haya señalado en la demanda
y si aquélla ha sido notificada en la forma prevista en el artículo 44, se considerará
como domicilio la morada en que se haya practicado dicha notificación. Lo dispuesto
en este inciso tendrá lugar siempre que el domicilio en donde se practicó la
notificación esté dentro de la jurisdicción del tribunal correspondiente; en caso
contrario, regirá lo dispuesto en el artículo siguiente.
- La misma regla se observará con respecto a los mandatarios que constituyan las
partes. El domicilio deberá designarse al tiempo de presentarse o constituirse el
poder.
- Advirtiendo que, para la práctica de estas diligencias, es tiempo hábil, las horas
comprendidas entre las 6 y las 20 horas de todos los días del año (diferencia con el
juicio ordinario de mayor cuantía).
• El juez, frente a la demanda verbal o escrita, debe citar a las partes, por medio de la
dictación de una resolución, para que comparezcan personalmente o representadas por
un mandatario que tenga facultades de transigir, a una “audiencia de contestación o de
estilo”. Para ese fin, el Tribunal debe fijar un día determinado para la celebración del
comparendo, que no puede ser anterior al 3° día hábil contado desde la fecha de la
resolución que se dicta y también debe mediar un tiempo prudencial entre la
notificación al demandado y la realización de la audiencia a la cual se está convocando,
art. 704 inciso 3°. Esa audiencia se celebrará en el día y la hora que el Tribunal designe
y con la concurrencia de la parte que asistan, art 710. ¿Cuál es la finalidad u objeto de
esta audiencia?: según el art. 711 cpc, debe oír a las partes, para ello: En esta ocasión
el demandado debe oponer todas las excepciones dilatorias y perentorias que pueda
hacer valer en contra de la demanda, art. 710.
2. Transcurrido trámite anterior de oír a las partes (que en el fondo constituye el periodo
de discusión en este juicio), el Tribunal debe llamar a las partes a conciliación y
proponerles bases de arreglo (no porque se diga expresamente, art. 262 y siguientes).
- Lo interesante es que además las partes deben pedir la práctica de toda diligencia
probatoria, so pena que, si no se pide, no ser admitida después. La obligación es
pedirla; no practicarla, art. 714 cpc.
- Sin perjuicio de que el tribunal pueda de oficio, para mejor resolver, en cualquier
estado de la causa, decretar todas las diligencias y actuaciones conducentes a la
comprobación de los hechos discutidos, debiendo emplear para ello el mayor celo
180
posible. Hay que observar una diferencia fundamental: estas medidas para mejor
resolver el Tribunal las puede decretar en cualquier estado de la causa. No necesita
esperar al periodo de sentencia para disponerlas. El 714 es mucho más amplio que el
art 159, que tiene un número limitado de medidas para mejor resolver, son mucho
más amplias las facultades del tribunal.
- Los instrumentos (prueba documental) sólo podrán presentarse conjuntamente con la
demanda o en las audiencias de contestación o de prueba y las partes deberán formular
las observaciones y las impugnaciones que procedan en la audiencia en que se
acompañen o en la inmediatamente siguiente. Los incidentes a que den lugar las
observaciones e impugnaciones deberán tramitarse y probarse al mismo tiempo que la
cuestión principal. Los que se formulen en la audiencia de prueba se deberán probar en
esa misma audiencia, salvo que el tribunal por motivos fundados fije una nueva
audiencia para ello.
- Tratándose de la prueba de testigos, declararán hasta 4 testigos, por cada parte, por
punto de prueba.
- En esta ocasión es el momento de formular incidentes, si es que ellos son procedentes.
Habrá que ver qué tipo de incidentes son los que se van a promover para ver si están en
tiempo o no, porque los incidentes tienen distintas oportunidades para ser promovidos.
Nada se dice aquí sobre ese tema, de manera que aplicaremos los conocimientos que
tenemos acerca de las oportunidades para promover un incidente.
- Todo esto suponiendo que tanto el actor como el demandado han concurrido a la
audiencia de contestación. Pero bien puede suceder que el demandado, ejerciendo su
derecho, no comparezca a esa audiencia. Frente a esta ausencia, el Tribunal, al decir
del art 710, puede suspender la audiencia:
a) Si estima que la demanda no le ha sido notificada al demandado mediando el tiempo
prudencial a que se refiere el art 704, o bien,
b) Cuando habiendo sido notificado en la forma que señala el art 44, haya motivo para
creer que la copia correspondiente, sea del acta o sea de la demanda escrita, no ha
llegado con oportunidad a su poder.
Si el Tribunal cree que se da alguna de estas situaciones, para poder suspender la
audiencia, va a dictar una resolución fundada y en ella, al mismo tiempo, va a señalar
un nuevo día y hora para la celebración de esa nueva audiencia.
• Recursos.
a) R. Apelación, no procede
b) R. Casación en la forma (es el único que procede en este procedimiento), se
presenta verbalmente o por escrito, haciendo sólo mención de la causa en la que se
funda. El plazo para interponerlo es de 5 días desde que se notifica por cédula la
sentencia definitiva.
- Se aplican las mismas reglas del art. 768, pero con menos trámites y con
salvedades, por ejemplo, las causales proceden respecto de algunos numerales:
2,4,6 y 9).
 181
- Si se requiere prueba para probar la causal que se invoca, si se puede abrir un
término especial, art. 789
- Sólo se consideran diligencias esenciales: 1) el emplazamiento, 2) el acta en que
se consigne las peticiones de las partes y 3) el llamado a avenimiento, salvo
modificaciones 794.
Preguntable: Notificaciones, Plazos, presentación de la prueba, paralelo entre j. sumario
y j. ordinario de mayor cuantía
JUICIO DE HACIENDA
Juicios de Hacienda: “Son aquéllos en que tiene interés el fisco y cuyo conocimiento
corresponde a los tribunales ordinarios de justicia”. Éstos 2 son requisitos copulativos, y
por tanto, a la falta de uno no llega a tener la calidad de juicio de hacienda.
A pesar de que el fisco pueda tener interés en un juicio, no por ello tiene el carácter de
hacienda, si no se reúnen estas dos exigencias; por ejemplo, los juicios de cuenta en que
el fisco evidentemente tiene interés, pero ellos son conocidos por la Contraloría General
de la República. Otro caso son los juicios conocidos por el tribunal aduanero, también
tiene interés el fisco, pero no es juicio de hacienda.
- El interés que debe tener el fisco debe ser de carácter pecuniario y debe ello aparecer
de manifiesto en el juicio, por ejemplo, que se vean comprometidos los bienes del fisco
(el fisco como persona jurídica de Derecho Público tiene muchos bienes). Basta que
exista un menoscabo en los intereses fiscales.
¿Si el fisco interviene en un juicio como tercero, transforma por ello el procedimiento
que se ha seguido hasta ese momento y debe estimarse que este asume el carácter de
juicio de hacienda? Se dice que no, porque admitirlo traería serios perjuicios para los
litigantes existentes hasta ese instante, que verían perdido todo lo obrado, porque el
juicio de hacienda tiene un particular procedimiento. De ahí que, si el fisco interviene
como tercero, lo hace interviniendo en la causa en el estado en que ésta se encuentra y
debe aceptar todo lo obrado en ella.
- Decíamos que el segundo requisito es que debe existir conocimiento por parte de los
tribunales ordinarios. Podríamos preguntarnos ¿qué entendemos por tribunales
ordinarios? Son aquellos que están jerárquicamente establecidos en el C.O.T. y que
tienen competencia para conocer de todos los asuntos judiciales que se promuevan
dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las
personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la
Constitución y las leyes. Dicho de otra manera, son todos aquéllos que no son
especiales o arbitrales.
• ¿Cuál es competente para conocer de ellos? Tenemos que distinguir:
En primera instancia: hay que hacer un distingo. Si el fisco es el demandado, el
demandante deberá interponer la demanda ante los jueces de letras de comunas
182
asiento de Corte, art. 48 Cot. Si el Fisco obra como demandante, éste puede elegir entre
recurrir a un juez de letras asiento de corte o al de juez letras del domicilio del
demandado, que no es asiento de Corte. Si es un AJNC en el domicilio del interesado.
En segunda instancia: Es competente aquella Corte de Apelaciones superior jerárquica
de aquel tribunal que conoció del juicio de hacienda en primera instancia. A ella le
corresponde conocer de las apelaciones que se interpongan. Será ésta también la que
conocerá de “la consulta”, que existe en este tipo de procedimientos.
• Representación del Fisco. El Fisco es una entelequia, no tiene corporalidad. De ahí que
necesitamos a alguien que lo represente. Esa representación la tiene el Consejo de
defensa del Estado (CDE), la que tiene su propia LOC, constituida por el DFL Nº1 del 7
de agosto de 1993. Tiene su sede en la capital de la República. Se compone de 12
abogados, quienes no cargan con todo el trabajo, sino que tienen tras de sí todo un
conglomerado de asesores que son designados por el propio consejo. Uno de los 12
abogados del consejo es designado Presidente del Consejo, por el Presidente de la
República y dura en ese cargo 3 años. (Art. 12 DFL), a él le corresponde, entre otras
facultades, la representación judicial del fisco en todos los negocios que se ventilen ante
los tribunales, cualquiera que sea su naturaleza (art. 18 nº1).
El CDE tiene su sede en Santiago y es por ello que en cada ciudad asiento de Corte de
Apelaciones, hay un abogado procurador fiscal que representará al fisco en los juicios
de hacienda. El territorio jurisdiccional al cual le corresponde ejercer sus funciones a
estos abogados, será el mismo que tiene la Corte de Apelaciones respectiva. Los
abogados procuradores fiscales, asumen la representación del fisco tanto en primera,
como en segunda instancia, quienes tampoco actúan solos dentro de la comuna asiento
de Corte, sino que también la procuraduría tiene abogados que ayudan al abogado
procurador fiscal, a quienes se les va delegando la representación. Comparecerá el
abogado procurador fiscal, pero les confiere poder a uno de ellos.
La defensa del Fisco, en todos los juicios y AJNC en que tenga interés, la tiene el
Consejo de Defensa del Estado. Así lo indica el art. 3º de este DFL. Sin perjuicio de la
defensa que les corresponda a los abogados especiales de algún servicio público. Por
tanto, existe una “Representación amplia general”, que la ostenta el CDE, a través de su
presidente y una “Representación especial” que se establece para ciertos servicios
públicos
El DFL que constituyó el CDE tiene una serie de innovaciones de carácter procesal, por
lo mismo, se trata de un juicio especial, en el que se hacen alteraciones a las reglas del
procedimiento ordinario de mayor cuantía, que tienen el objeto de proteger los
intereses fiscales. Entre estas modificaciones enunciaremos algunas, como, por
ejemplo, la existencia del “trámite de la consulta” o “la forma de cumplir un fallo que
condena a una prestación determinada al Fisco”.
• Tramitación del Juicio de Hacienda
 183
Esta consignada en el art. 748 C.P.C., que señala que este tipo de juicios se tramita
siempre por escrito, con arreglo a los trámites establecidos para los juicios del fuero
ordinario de mayor cuantía, salvo las modificaciones que en los siguientes artículos se
expresan. Requisitos:
1) Los juicios se tramitan siempre por escrito: Esto nos puede presentar un problema si
tramitamos en un juicio sumario, pues éste tiene una tramitación oral y las partes
pueden presentar minutas escritas. En consecuencia, si nos atenemos a un criterio de
oralidad estricta, no podríamos tener un Juicio sumario en calidad de Juicio de hacienda.
Pero sí, si lo transformamos en escrito, así se entiende.
2) Se sujetan en su tramitación “a los trámites establecidos para loS juicioS del fuero
ordinario de mayor cuantía, salvo las modificaciones que a continuación se indican”.
Esta disposición es traicionera, porque no es que se trate de un “juicio ordinario de
mayor cuantía”, sino que se tratan de “juicios del fuero ordinario de mayor cuantía”. La
expresión “fuero ordinario, se refiere a todos aquellos procedimientos que están
sometidos al conocimiento de los tribunales que ejercen la jurisdicción ordinaria. Mayor
cuantía: nos referimos a cualquier tipo de procedimiento que reúna el carácter de
mayor cuantía, por ejemplo, el juicio sumario: es un procedimiento en parte ordinario
(porque a su vez, procede por causales específicas, siendo un juicio especial entonces,
en caso de concurrir) y además, se pueden promover asuntos de cuantía indeterminada.
Así, podrá tener un carácter de juicio de hacienda, por ejemplo, una acción posesoria,
en la medida en que el Fisco tenga interés en ello, y por cierto, esa acción posesoria se
someterá en su tramitación a las reglas que el C.P.C. da para este tipo de procedimiento.
En lo que respecta a su procedimiento, el Fisco no tiene mayor ventaja respecto de su
contradictor.
• Modificaciones en los juicios de hacienda. Establece además el art. 748 que es posible
que esos juicios de hacienda sufran algunas modificaciones. Éstas se refieren a:
a) Omisión de trámites:
- Tratándose del Juicio ordinario de menor cuantía, la ley expresa que, los escritos de
réplica y dúplica se omiten, ya que es de aquellos en que la cuantía no pasa de 500
UTM. Si pasa de 500 UTM, el juicio ordinario se conocerá por todas sus etapas. Art.
749.
- Tratándose del llamado obligatorio a conciliación, justamente, uno de los juicios en
que se exceptúa dicho llamado, son aquellos en que tiene interés el fisco, de manera
que no puede llamarse a conciliación en los juicios de hacienda. La razón es simple,
se entiende que el CDE está para resguardar el interés fiscal, y la conciliación es una
autocomposición, de manera que ambas partes llegan a un acuerdo recíproco. “Tú
me das no lo que yo quiero, sino lo que puedes darme y que yo quiero recibir”. De
suerte que el representante del C.D.E. no puede llegar a una conciliación, sino en la
medida en que exista una ley que lo autorice a llegar a este entendimiento (eso es
lo que sucedió en el caso Antuco y en la expropiación de predios durante la reforma
agraria durante el gobierno de Frei Montalva).
184
b) El trámite de la consulta. (Lo más preguntado, art. 751 cpc): Este trámite no se
encuentra contemplado en materia civil contenciosa. Está establecido en juicios de
hacienda con el propósito de velar, de tutelar, los intereses fiscales, y constituye una de
las particularidades más importantes de este tipo de juicio. ¿Qué es la consulta? No está
definida en ningún texto procedimental, pero se la puede definir expresando que es:
“un trámite procesal (no es una instancia y por tanto no es un recurso), en virtud del
cual la sentencia de primera instancia que es desfavorable al fisco, debe ser revisada por
el tribunal de alzada, cuando no lo ha sido por la vía de la apelación”.
Este trámite es excepcional en materia civil, se da sólo en este tipo de juicios. Existió
con anterioridad el trámite de la consulta dentro del C.P.C., en los juicios de nulidad de
matrimonio y de divorcio perpetuo, cuando se ceñían por el C.P.C. Hoy en día esas
materias las conoce tribunales familia, y las sentencias que ellos dicten no son materia
de consulta. En materia de procedimiento penal inquisitivo todavía subsiste la
consulta. En este tipo de procedimiento penal hay ciertos trámites que deben ser objeto
de consulta. No así en el juicio penal cometido al sistema acusatorio (reforma procesal
penal); no obstante, en algunos casos se permite excepcionalmente.
- Procedencia del trámite de la Consulta: Se deben cumplir con los siguientes requisitos:
1) Que se trate de una sentencia definitiva, que sea desfavorable al interés fiscal. (art.
751 y 158 C.P.C.) y que haya sido pronunciada por un juez de letras asiento de Corte
de Apelaciones, en un juicio de hacienda. (Art. 48 COT). No hay consulta tratándose
de AJNC.
2) Que el fallo no haya sido apelado. (Art. 751)
3) Que se notifique a las partes la verificación de la consulta (art. 751). Las partes
quedan notificadas de la consulta, sin atender a si apelan o no, cuando el tribunal
ordena consultar el fallo aun cuando las partes no apelen de él (Las sentencias
definitivas suelen tener la muletilla: “Consúltese si no se apelare”). El hecho que el
tribunal olvide disponer la consulta, no es obstáculo para que ella sea procedente.
Mientras no se haga la consulta, ese fallo no va a estar ajustado a Derecho y no va a
poderse cumplir.
- Si se interpone Recurso de apelación, según el 751, no procede el trámite de la
consulta. Esa apelación debe colocarse de inmediato en tabla y gozará de preferencia
para su vista y fallo (Art. 241).
- Cuándo se entiende que una sentencia es desfavorable al interés fiscal: (preguntado)
Este aspecto es un concepto meramente formal y se desarrolla en el art. 751 inc. 2 cpc.
- Efecto que se deriva de la consulta: Suspender la ejecución del fallo que se consulta, el
cual no adquiere el carácter de firme mientras esté pendiente el trámite de la consulta,
es similar entonces a lo que sucede con la apelación.
- Tramitación de la consulta. Lo indica el art. 751 inc. 3. Llegados los autos ante la Corte
de Apelaciones, ésta va a revisar en cuenta si ese fallo se encuentra ajustado a Derecho,
y si no le merece reparo, en otras palabras, si ese fallo está ajustado a Derecho, esa
 185
Corte aprueba la sentencia consultada. No se habla de confirmación del fallo
consultado, sino que, de aprobación del fallo en consulta, siendo entonces, una
terminología propia de la consulta. Si en ese examen la Corte tiene dudas acerca de la
legalidad del fallo, lo retiene; y en la resolución que debe dictar sobre el particular, va a
señalar los puntos sobre los cuales le merece duda, y dispondrá traer los autos en
relación, tal cual si se tratara de una apelación.
Tenemos entonces que, la consulta, siendo un trámite procesal y no un recurso,
deviene finalmente en un recurso de apelación común y corriente, debido a que
deberá sujetarse en su tramitación, a todo el procedimiento establecido para el dicho
recurso. Por eso es que ordena traer los autos en relación y luego continúan todos los
trámites propios de la vista del recurso. La vista del recurso se hace ante la misma sala
y se va a limitar, agrega la ley, estrictamente a los puntos de Derecho indicados en la
Resolución. Fijémonos que no se refiere a los hechos, sino que sólo al Derecho; de modo
que ése es el campo al que está limitada la conversión de la consulta hacia un recurso
el recurso de apelación (ya que, en el recurso de apelación, el tribunal adquem tiene
competencia para conocer tanto sobre los hechos como del derecho). Se agrega
también que la consulta, cuando llega, va a ser distribuida por el Presidente de la Corte
mediante un sorteo entre las distintas salas de que se componga el Tribunal. La nueva
sentencia que dicte el tribunal en virtud de esta retención, está orientada en el sentido
de favorecer los intereses del Fisco y no sería adecuado un Fallo que lo dejara en una
situación más desfavorable que en la sentencia de primera instancia. Hay una serie de
problemas que pueden relacionarse con la consulta o bien con la apelación que se
genera como consecuencia de la retención; no entraremos al detalle de estos asuntos,
pero, pensemos nada más lo siguiente: ¿Podría el fisco desistirse de la consulta?,
¿Podría el fisco desistirse de la apelación a que devino esa consulta por la retención?,
¿Podría la parte, en el caso de la apelación, adherirse a la apelación?. Tengamos
presente que, si no se ve la apelación por cualquier motivo, renace la consulta, y
mientras esta consulta no sea resuelta o aprobada, ese fallo no puede cumplirse, no
está en condiciones de pedirse su cumplimiento, no va a causar ejecutoria, no va a estar
firme. Luego, es necesario de alguna manera, poner término a ese trámite de la
consulta. Si el tribunal va a pronunciarse sobre la apelación a que devino esta consulta,
volvemos a hablar de un fallo confirmatorio o revocatorio, según sea el caso, porque
estamos frente a un recurso de apelación. Si estamos sólo frente a la consulta y ésta se
está tramitando en forma exclusiva, hablamos que la resolución que emita la Corte es
aprobatoria, no confirmatoria. ¿La consulta se produce por el sólo ministerio de la ley?
Así es, toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia, en juicio de hacienda
y de la que no se apele, se elevará en consulta a la Corte. De manera que no se necesita
recordarle al tribunal que disponga que el fallo sea consultado. Los Tribunales
normalmente en estos tipos de juicio, utilizan la fórmula para dar cumplimiento al art.
751: “Consúltese si no se apelare”. (La apelación, en términos figurados, “mata” a la
consulta; prevalece la apelación). ¿Es posible adherirse a la consulta?, la ley nada dice
186
sobre el particular. Hay que ver entonces cuál es su naturaleza. Dijimos que era un
trámite procesal, que está dirigido a proteger el interés fiscal. Hemos dicho también que
no constituye una instancia. Estos problemas no han sido solucionados en la ley.
- Modo de hacer cumplir el fallo que sea condenatorio para el fisco. art. 752 cpc.
a) Esos 60 días, a pesar que diga “dentro de 60 días”, éstos no son fatales; en la
practica el Fisco nunca paga dentro de los 60 días.
b) Ejecutoriada la sentencia y cuando se pretenda obtener el cumplimiento, tiene
que empezarse por solicitar que se certifique que las sentencias de primera y de
segunda instancia están firmes. A renglón seguido, en el mismo escrito, se pedirá
que se oficie al ministerio que corresponda (será normalmente el de Hacienda),
para que con el mérito de la sentencia que se acompaña, proceda a ordenar el
pago.)
c) Se certificará en el proceso el hecho de haberse remitido el oficio y se agregará al
expediente fotocopia o copia autorizada del mismo. La fecha de recepción de éste
se acreditará mediante certificado de ministro de fe que lo hubiese entregado en
la Oficina de Partes del Ministerio o, si hubiese sido enviado por carta certificada,
transcurridos tres días desde su recepción por el correo.
d) En caso que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de carácter pecuniario
(esto será lo ordinario), el decreto de pago deberá disponer que la Tesorería
incluya en el pago, el reajuste e intereses que haya determinado la sentencia y
que se devenguen hasta la fecha de pago efectivo. En aquellos casos en que la
sentencia no hubiese dispuesto el pago de reajuste y siempre que la cantidad
ordenada pagar no se solucione dentro de los sesenta días establecidos en el
inciso primero, dicha cantidad se reajustará en conformidad con la variación que
haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor entre el mes anterior a
aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al del pago
efectivo.”
e) En relación con este art. 752, en el C.P.C. hay una nota al pie de página en que se
hace referencia al art. 59 de la LOC del C.D.E. Ese artículo 59 reza así: “Las
sentencias que, en copia autorizada, remitan los tribunales de justicia a los
diversos ministerios, en conformidad a lo dispuesto en el art. 752 cpc, serán
enviadas al CDE para su informe. En su informe, el Consejo deberá indicar el
nombre de la persona o personas a cuyo favor deba hacerse el pago. El informe
respectivo será firmado únicamente por el Pdte. del Consejo y deberá ser
despachado al Ministerio que corresponda, dentro de los treinta días siguientes a
la recepción del oficio con que se hayan remitido las copias de la sentencia. El
procedimiento establecido en el presente artículo será aplicable a todos los juicios
civiles en que el Consejo intervenga, en representación de los gobiernos regionales,
de las municipalidades, de las instituciones o servicios descentralizados territorial
o funcionalmente.” Contando con el informe favorable del Consejo, se dicta el
correspondiente DS por el Presidente de la República, ordenando el pago de la
 187
condena de que fue objeto el Fisco. Por cierto, si el Presidente no cumple con este
mandato dentro de los 60 días siguientes, no hay manera de obtener la dictación
del decreto. El profesor piensa que sí existiría un mecanismo para poder obtener
el cumplimiento por parte del Presidente de la dictación del decreto, el Recurso
de protección. Sería un acto arbitrario o ilegal por parte de la autoridad.
- ¿Podríamos iniciar un Juicio Ejecutivo en contra del Fisco para obtener el
cumplimiento de esta sentencia? Si nos atenemos al art. 752, no, ya que los tribunales
ordinarios carecerían de imperio para hacer ejecutar su sentencia, porque ello está
reservado a realizarse en la forma especial que se contiene en el art. 752. Podríamos
sostener que sí se podría demandar ejecutivamente al Fisco y alejarnos del
cumplimiento del art. 751, esto, porque el art. 1º del C.O.T. señala que los tribunales,
que establece la ley, tienen la facultad de hacer ejecutar lo juzgado. Al ser el art. 1 del
C.O.T. una ley, este puede modificarse por otra ley, como el art. 752. Pero podemos
recurrir al art. 76 de la Constitución que repite el mismo texto del C.O.T.; por lo tanto el
art. 752 sería inconstitucional.
PROCEDIMIENTO ANTE LOS JUZGADOS DE FAMILIA
• Características de los tribunales de familia:
1) Es un tribunal especial. ¿Cuál es la diferencia entre un tribunal ordinario y uno
especial? Los tribunales ordinarios presentan las siguientes características: a) Están
dotados de jurisdicción para conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, todos los
asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, cualquiera
que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin
perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes; b) Están
regulados en la Constitución y el COT. En contraposición a ello están los tribunales
especiales, dentro de los cuales podemos encuadrar a los tribunales de familia. Los
tribunales especiales: deben regularse en una ley especial, que tenga el carácter de
Orgánica Constitucional; los tribunales de familia están regulados en la ley 19.968 del
año 2004.
2) Es un tribunal unipersonal de composición múltiple. Esto significa que son varios
jueces y cada uno de ellos detenta jurisdicción para conocer de todos los asuntos que
sean sometidos dentro de sus conocimientos. Son tantos jueces cuantos establece
la ley, el máximo de jueces que puede tener un tribunal es de 12.
3) En cuanto a la composición orgánica, hay muchos cambios respecto de un tribunal
civil. Así, no existe la persona del secretario, que es reemplazado en cierta forma por
el administrador del tribunal (Este administrador no siempre es abogado, la mayoría
de las veces es un ingeniero)
4) Tiene competencia sobre una comuna o agrupación de comunas. (Ejemplo: El
Juzgado de Familia de Concepción tiene competencia sobre las comunas de
Concepción, Penco, Hualqui, San Pedro de la Paz y Chiguayante.)
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• Competencia de los Juzgados de Familia. Materia regulada en el Art. 8 de la LOC 19.968.
La ley 21.033 de 5 de septiembre de 2017 introdujo bastantes modificaciones a la ley de
tribunales familia.
Artículo 8: “Competencia de los juzgados de familia. Corresponderá a los juzgados de
familia conocer y resolver las siguientes materias:”
1. “Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o
adolescentes”. El principal objetivo de esta ley es cuidar el interés superior del niña,
niña o adolescente. Esta ley estima como niño o niña a: todo menor de 14 años, y como
adolescentes a: los mayores de 14 y menores de 18 años (no se hace la distinción entre
12 años para las niñas y 14 años para los niños, como en materia civil). Estas materias
corresponden a lo que se denomina tuición. Normalmente se produce cuando los
padres viven separados y hay debate acerca de con quien se quedan los hijos (por regla
general, el cuidado personal se entrega a la madre, pero hay casos en que se lo entrega
al padre o a los abuelos).
2. “Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el
cuidado personal del hijo, a mantener con éste una relación directa y regular”. Acá se
trata del caso del padre que perdió el cuidado personal de los hijos. Él tiene el deber y
el derecho de mantener una relación una relación directa y regular con ellos, esto es, el
derecho a las visitas.
3. “Las causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad; a la
emancipación y a las autorizaciones a que se refieren los Párrafos 2º y 3º del Título X
del Libro I del Código Civil”. La patria potestad es… (ver civil). La emancipación de los
hijos se produce por regla general a los 18 años, sin perjuicio de que se podría solicitar
la emancipación antes, por ejemplo, en el caso de que los padres estén abusando de los
bienes que el hijo tenga en su peculio profesional o industrial. Las autorizaciones a que
se refiere este número son, por ejemplo, la autorización judicial para la salida de un hijo
del país, en caso de que uno de los padres se niegue.
4. “Las causas relativas al derecho de alimentos”. Los alimentos pueden solicitarlos los
cónyuges entre sí, las madres por los hijos menores y por ellas mismas, o los que ya no
son menores pueden demandar a sus padres por alimentos (se pueden demandar
alimentos por los hijos hasta los 28 años si se acredita que se encuentran estudiando).
La necesidad de alimentos se puede acreditar mediante certificados de estudios, boletas
de gastos. (En la presentación de las demandas ante los juzgados de familia, lo que se
encuentra regulado en un autosacordados, la presuma¸ a diferencia de materia civil,
debe contener, además, el domicilio del demandante y demandado, el domicilio del
apoderado del demandante y demandado, el correo electrónico de cada apoderado).
5. “Los disensos para contraer matrimonio”. Aquí se señalan las autorizaciones para
contraer matrimonio, que necesitan los mayores de 16 y menores de 18.
6. “Las guardas, con excepción de aquellas relativas a pupilos mayores de edad, y
aquellas que digan relación con la curaduría de la herencia yacente, sin perjuicio de lo
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establecido en el inciso segundo del artículo 494 del Código Civil”. En este número se
señala que, en general, todo lo que se refiere a las guardas les correspondería a los
tribunales de familia. Las guardas, se refieren a las curadurías, interdicciones, etc., no
sólo de los menores, sino que también de los mayores; lo cual generaba un vacío legal,
porque el objetivo primordial de la ley es el interés superior del niño, niña y adolescente,
no de los mayores, por lo que dependía del juez, el que él rechazara la demanda por
estimarse incompetente. Por lo tanto, no había uniformidad respecto de quien tenía
competencia para conocer de las guardas de mayores de 18 años, como, por ejemplo,
interdicciones por demencia o disipación. Hoy en día, con la reforma a la ley 19968,
todos los temas relativos a guardas de mayores de edad, son de competencia de los
juzgados civiles.
7. “Todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente
vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar
una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de Menores”. Los
tribunales de familia son los encargados de velar por los derechos de los menores. Para
lo cual se pueden adoptar medidas de protección a favor de ellos; por ejemplo, que se
entregue a los abuelos la custodia temporal de los menores, o que se realice un informe
psicológico de la familia para acreditar que los padres no están capacitados para
mantener a los menores, por lo cual los menores se derivarán al SENAME.
8. “Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o
modificación del estado civil de las personas”. Existen varias acciones relacionadas con
la filiación. Por ejemplo, existe la acción de reclamación de filiación, de impugnación de
filiación, la acción de reconocimiento, entre otras. La prueba determinante en este tipo
de acciones será la prueba de ADN. (Cuando las acciones se inician a través de las
Corporaciones de Asistencia Judicial, el examen de ADN es gratuito, pero se demoran
entre 4 a 6 meses en llegar los resultados).
9. “Todos los asuntos en que se impute la comisión de cualquier falta a adolescentes
mayores de catorce y menores de dieciséis años de edad, y las que se imputen a
adolescentes mayores de dieciséis y menores de dieciocho años, que no se encuentren
contempladas en el inc. 3 del art. 1° de la ley N° 20.084. Tratándose de hechos punibles
cometidos por un niño o niña, el juez de familia procederá de acuerdo a lo prescrito en
el artículo 102 N”. La reforma incluyó el tema de la delincuencia juvenil. Hay
excepciones señaladas en la ley en que ciertos delitos sí se van a conocer por los TJOP.
La generalidad de las faltas, le corresponden al juez de familia, mientras que los delitos
de mayor importancia y penalidad le corresponden a los TOP.
10. “La autorización para la salida de niños, niñas o adolescentes del país, en los casos en
que corresponda de acuerdo con la ley”. Se realiza por medio de un procedimiento no
contencioso. Esta autorización judicial se otorga cuando el padre o madre no da su
autorización o no es habido, debido a que la autorización se puede otorgar mediante
escritura pública extendida ante notario o ante los oficiales del registro civil.
190
11. “Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de acuerdo a lo
dispuesto en el inc. 2 del art, 62 de la ley Nº 16.618”.
12. “Los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II de la ley Nº 19.620”.
En la adopción existen procedimientos preliminares, como, por ejemplo, el hecho de
calificar a un menor susceptible de ser adoptado o determinar si el matrimonio es apto
para adoptar a un menor.
13. “El procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la ley Nº 19.620;”
14. “Los siguientes asuntos que se susciten entre cónyuges, relativos al régimen
patrimonial del matrimonio y los bienes familiares: a) Separación judicial de bienes;
b) Las causas sobre declaración y desafectación de bienes familiares y la constitución
de derechos de usufructo, uso o habitación sobre los mismos”. La solicitud de
declaración de bien familia, por recaer sobre un inmueble (generalmente) debería
realizarse en un juzgado civil; no obstante, por ser una materia tan importante derivada
de las relaciones de familia, se trata en los tribunales de familia. (La declaración de bien
familiar se subinscribe al margen de la inscripción de dominio, aunque nada impide que
se haga también la inscripción en el registro de hipotecas y gravámenes).
15. “Las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de
Matrimonio Civil”.
16. “Los actos de violencia intrafamiliar”.
17. “Toda otra materia que la ley les encomiende”. Este último número hace que la
enumeración de este artículo no sea taxativa.
• Estructura orgánica de los tribunales de familia:
Juez
Administrador Consejo Técnico
Jueces de Familia
Unidades:
Sala Adm. de Causas Atención Servicios Ejecución
Encargado de administración de causas Encargado de atención de público
Encargado de Sala Encargado contable
Encargado de mediación Auxiliar
Encargado de toma de actas
- Dentro de los jueces de familia, se elige un juez presidente.
- El Administrador del Tribunal, que reemplaza al secretario.
- Está el Consejo Técnico, que es uno de los organismos más importantes.
- Las unidades, que ayudan a los jueces de familia a desarrollar su función:
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- En los juzgados de familia más pequeños, es posible que uno de los funcionarios
desempeñe más de una función.
• ¿Cómo se conforma la sala del tribunal?. La parte presenta con su patrocinio y poder,
ante la encargada de causas y espera a que lo llamen. Luego por medio de micrófonos,
se señala la audiencia, el RIT de la Causa (la cual, tiene ciertas iniciales, dependiendo del
tipo de causa, por ejemplo, la “C” es alimentos, la “Z” es de cumplimiento, la “V” es de
violencia), se llama al apoderado, a la persona del demandante y demandado. El
encargado de la Sala los hace ingresar. En la Sala están presentes, el juez, la persona
que toma el audio, el apoderado de la demandante con la parte demandante, y el
apoderado de la demandada con la parte demandada. Existen causas en que se necesita
apoyo extra. Este apoyo lo da el “Consejo Técnico”. El Consejo técnico: es un organismo
auxiliar de la administración de Justicia, que está formado por profesionales. Su función
primordial es asesorar al juez de familia en asuntos que son de su exclusivo
conocimiento. Dentro de los requisitos para pertenecer al Consejo Técnico, se requiere
que la persona haya cursado una carrera profesional de al menos 8 semestres (la
mayoría son psicólogos y asistentes sociales).
Principales funciones de los Consejeros Técnicos:
1) Asistir a las audiencias a que sean citados con el objeto de emitir las opiniones
técnicas que le sean solicitadas, en relación con lo que dispone el art. 64 de la ley.
(Los consejeros influyen mucho en la decisión que va a tomar el juez.)
2) Asesorar al juez para la adecuada comparecencia y declaración del niño, niña o
adolescente. En los tribunales de familia, hay salas acondicionadas especialmente
para los niños, donde el consejero técnico inicia una conversación con él, sin la
presencia del juez y los padres, para obtener una declaración sin presiones.
3) Evaluar la pertinencia de derivar a mediación o asesorar conciliación entre las
partes y sugerir los términos en que esta última pudiere llevarse a cabo. Uno de los
objetivos fundamentales de los tribunales de familia es tratar de obtener soluciones
pacíficas y que no impliquen la intervención judicial. Estas soluciones conversadas,
se obtienen fuera de los tribunales de familia, en centros especializados,
denominados centros de mediación, que están a cargo de profesionales capacitados
para tratar de obtener un acuerdo entre los cónyuges.
4) Asesorar al juez, a solicitud de este, en materias de violencia intrafamiliar. El
consejero técnico será el que señale la conveniencia o inconveniencia del abandono
del hogar por parte de alguno de los cónyuges o hijos.
• Principios generales del Procedimiento:
a) Se favorece a la inmediación entre los justiciables y los jueces. Antes quien llevaba
los juicios eran los actuarios.
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b) Se favorece el acceso a la justicia a sectores tradicionalmente excluidos, de las
personas que tienen menores ingresos. Esto se realiza a través de las Corporaciones
de Asistencia Judicial.
c) Hacerse cargo del conocimiento de las infracciones juveniles a la ley. Esta es una
reforma muy importante al sistema. Con ello se quiso dar la posibilidad a los menores
de reinsertarse en la sociedad, y que no fueran tratados como delincuentes, sino que
como menores frente a la comisión de sus delitos.
d) Primacía de las soluciones no adversariales (no judiciales) de conflictos familiares.
Esto se traduce en la existencia de centros de mediación, y de llegar a acuerdos que
no impliquen la intervención del juez. Los acuerdos a que lleguen las partes dentro
de los centros de mediación son sometidos a la aprobación del juez de familia, pero
no se judicializan.
• Objetivos específicos que se relacionan con ciertas condiciones que se han estimado
indispensables para la jurisdicción familiar. Con esto se quiere explicar cuál es el
objetivo fundamental de la creación de los tribunales de familia.
1. Existencia de una jurisdicción especializada en asuntos de familia. Dentro de las
ramas del programa de formación de la Academia Judicial, está la formación de
jueces de familia. (Cuando se termina el proceso de formación, hay que habilitarse
para ejercer en un determinado tribunal). Esto implica que los jueces de familia
tienen un conocimiento especializado en temas de familia.
2. Proporcionar a las partes instancias adecuadas para llegar a soluciones
consensuadas. Esto se logra a través de la medición, que se realiza en centros de
mediación. Una vez que se logra el acuerdo, éste se somete a la aprobación judicial.
3. Esta jurisdicción tiene un carácter interdisciplinario, porque el juez de familia no
sólo ve temas propios del derecho de familia, también se encarga de resolver otro
tipo de asuntos, como las faltas penales cometidas por menores de edad o la
declaración de bien familiar.
4. El juez tiene un conocimiento directo e inmediato del asunto. El juez debe asistir a
las audiencias, no puede delegar la función de asistir a las audiencias, bajo pena de
nulidad.
5. Importa incorporar a estos tribunales elementos de modernización para que el
ejercicio de la jurisdicción sea lo más eficaz y eficiente posible. (Ejemplo: grabación
de las audiencias, notificación por correo electrónico)
• Principios del procedimiento:
1) Oralidad. (Art. 10). Dijimos que el principio de la oralidad no rige totalmente, porque
siempre sebe dejarse constancia. Así también la constancia de la mediación debe
quedar en un acta escrita. El mismo inciso 2° del artículo 10, establece que debe dejarse
constancia por cualquier medio idóneo de las actuaciones realizadas en forma oral.
También todas las presentaciones que hacen los abogados en los juzgados de familia se
hacen por escrito. Los documentos que van a servir de prueba en el juicio también se
 193
presentan por escrito (con la única diferencia que no se acompañan los documentos
originales, sino que estos son exhibidos en la audiencia de juicio).
2) Desformalización. (Art. 9). Este principio se refleja en la forma en que se realizan las
audiencias, sin gran cantidad de formalidades.
3) Concentración. (Art. 11). Es requisito que las audiencias sean continuas (que no sean
interrumpidas) y sucesivas (una continua después de la otra, pero no importando
cuanto tiempo pasa entre una y otra). (Dato práctico: lo bloques en los juzgados de
familia son de media hora, si no se alcanza a realizar toda la audiencia dentro de ese
tiempo, el juez la suspende). El tribunal puede suspender una audiencia durante su
desarrollo, hasta por dos veces solamente. Por las partes también se puede suspender
la audiencia, hasta por 2 veces y con un máximo de tiempo de 60 días, art. 20.
4) Inmediación. (Art. 12). El juez debe participar en todas las audiencias del juicio so pena
de nulidad de ella.
5) Actuación de Oficio. (Art. 13). En estos tribunales no se habla de medidas para mejor
resolver, sino que de actuaciones oficiosas. En los procedimientos de familia se les dan
amplias facultades a los jueces para tomar decisiones oficiosas, sobre todo respecto de
la protección de los derechos y garantías de los menores. El juez puede decretar
facultades oficiosas en cualquier estado del juicio, y aun antes de la notificación de la
demanda al demandado.
6) Colaboración. (Art. 14). Esto tiene mucho que ver con el principio de la
desformalización.
En este procedimiento, prevalece la posibilidad de solución no judicial entre las partes,
ósea, prevalece la posibilidad de que las partes lleguen a algún acuerdo. Para ello el juez
va a prestar toda su colaboración, tratando de instar a las partes a llegar a una solución
que signifique que ambas queden conformes con el proceso. Generalmente en los
juicios que se refieren a pensiones de alimentos, el juez antes de iniciar la recepción de
la prueba, en el llamado a conciliación le pregunta al demandado si está dispuesto a
ofrecer una cantidad de dinero, y luego le pregunta a la demandante si está de acuerdo.
7) Publicidad. (Art. 15). Este principio implica que todas las actuaciones del procedimiento
deberían ser públicas, pero siempre se debe tener en cuenta la protección a la
intimidad, por ello, no todas las actuaciones ante los tribunales de familia serán
públicas, sino que muchas causas son de carácter reservado; esto significa que sólo los
apoderados de las partes y las partes mismas van a poder tener acceso a sus
procedimientos. Por ejemplo, las causas de violencia intrafamiliar, las de divorcio por
culpa, las de menores y las causas donde se solicitan medidas de protección, tienen
siempre el carácter de reservadas.
8) Interés Superior del niño, niña o adolescente. (Art. 16).
• Procedimiento.
a) Procedimiento ordinario, de aplicación general y supletoria (artículo 55).
b) Procedimientos Especiales:
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- Medidas de protección de los dchs. de los niños, niñas y adolescentes (art. 88 y ss.).
- Juicios sobre violencia intrafamiliar (artículos 81 y siguientes).
- Asuntos no contenciosos (ej:autorizaciones y nombramiento de curadores) (art.
102)
- Asuntos relativos a la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil (art. 102 A y siguientes)
• En leyes especiales:
- Procedimientos de Adopción (19.620).
- Juicios relativos a la nulidad y al divorcio vincular (Ley de Matrimonio Civil).
Acumulación necesaria: Los jueces de familia conocerán conjuntamente, en un solo
proceso, los distintos asuntos de su competencia que una o ambas partes sometan a su
consideración. Por lo tanto, todas las causas que tengan relación con una o ambas
partes, van a ser resueltas por el mismo juez y se van a acumular (por el mismo juez
entendemos a la misma jurisdicción, porque puede suceder que el juez este con
permiso) Ejemplo: si unas mismas partes se someten a la jurisdicción de los tribunales
de familia solicitando el divorcio, después presentan otra demanda solicitando
alimentos, después otra solicitando relación directa y regular, y después otra solicitando
compensación económica. La acumulación y desacumulación procederá hasta la
audiencia preparatoria. Esta acumulación, no solo procede en asuntos sometidos al
procedimiento ordinario, sino que incluso procederá respecto de asuntos que se
tramiten con distintos procedimientos, por ejemplo, violencia intrafamiliar y demanda
de alimentos.
Comparecencia y Representación: Antes de la reforma, no se requería representación
de letrado. Hoy las partes deben comparecer patrocinados por abogado habilitado para
el ejercicio de la profesión y representados por persona habilitada para actuar en juicio.
Sin embargo, por excepción, a partir de la reforma, el juez por motivos fundados puede
autorizar la comparecencia personal de la o las partes que lo soliciten. Asimismo, se
establece que la exigencia de la comparecencia por abogado habilitado no se requiere
tratándose de los procedimientos del título IV, es decir, de los procedimientos
especiales. La ley señala que los abogados no pueden dejar abandonadas las causas en
que son patrocinantes y, deberán realizar las gestiones necesarias para no provocar la
indefensión de su representado. A su vez, el Tribunal, constatando ya sea el abandono
de hecho de la defensa por parte del abogado o bien la renuncia del patrocinio y poder,
deberá otorgar un abogado para que en forma inmediata asuma al defensa de la parte
que ha quedado sin abogado, y éste ejercerá la función mientras la parte afectada no
nombre un abogado de su confianza. Hoy se permite que ambas partes sean
representadas por Corporaciones de Asistencia Judicial, y esto se regula por un
reglamento dictado al efecto. Antes se planteaba el problema de que, si una de las
partes llegaba primero a la corporación de asistencia judicial, la otra quedaba
inhabilitada para solicitar el servicio en la misma u otra corporación de asistencia
juridicial.
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Potestad Cautelar: Es la facultad que tiene el juez de la causa, ya sea de oficio o a a) dentro de las audiencias: Cuando las partes las presentan, deberán resolverse en la
petición de parte, de tomar todas las medidas que sean necesarias para la defensa de misma audiencia. Sin embargo, pueden existir casos en que estos incidentes
los derechos de la parte, o niño o niña o adolescente, que se encuentra agraviada. El requieran ser probados, y en estos casos el juez va a señalar la forma y oportunidad
juez podrá tomar todas las medias cautelares que estime pertinentes. Para hacerlo, no en que se deba rendir esta prueba. Las resoluciones que se dicten respecto de estos
requiere que la demanda haya sido notificada. Puede tomarlas en cualquier estado de incidentes no serán susceptibles de Recurso alguno.
la causa. Eso sí, si han transcurridos 5 días desde que se decretó la medida y aún no ha b) Se promueven fuera de las audiencias: Excepcionalmente y por motivos fundados,
sido notificada la demanda, la medida queda sin efecto, salvo que por motivo fundado las partes pueden interponer incidentes fuera de las audiencias, los cuales deberán
el juez estime necesario conservarlas. ser interpuestos por escrito y deberán ser resueltos de inmediato por el juez, a
menos que estime necesario oír a los demás interesados. En este último caso, citará
Notificaciones: Las notificaciones en los juzgados de familia se realizan por un ministro a más tardar dentro de tercero día a una audiencia, donde las partes deberán
de fe designado por el Presidente del Comité de Jueces a propuesta del Administrador concurrir con todos sus medios de prueba. Sin embargo, si la audiencia preparatoria
del Tribunal. Sin embargo, las partes podrán solicitar la habilitación de un receptor o de juicio fijada no es posterior a 5 días desde la presentación del incidente, éste
cualquiera (ejemplo: un receptor), para que practique la notificación, pero ésta se será resuelto en la audiencia. (En este caso las resoluciones son susceptibles de
realiza a costa de la parte que lo solicita. La primera notificación se realiza en forma recursos según las reglas generales).
personal. Cuando no se puede notificar personalmente, se sigue la notificación del art. Abandono del procedimiento: Fijada una audiencia por el Tribunal, las partes tienen
44. Cuando la persona encargada de realizar la notificación personal, no encuentra a la que concurrir a ella. Si ninguna de las partes concurre a la audiencia, deberán solicitar
persona a quien se vaya a practicar la notificación, dejará constancia de ser ése su dentro del plazo de 5 días, contados desde que se debió efectuar la audiencia primitiva,
domicilio o el lugar donde ejerce su profesión o empleo, y además dejará constancia de nuevo día y hora para la audiencia. Si ello no ocurriere, se declarará abandonado el
que la persona del notificado se encuentra en el lugar del juicio. A diferencia de materia procedimiento y se archivarán los antecedentes.
civil, en materia de familia no es necesario contar con una autorización distinta para
notificar por el art. 44. Basta con que el ministro de fe acredite los requisitos del artículo Incidente de nulidad procesal: A diferencia de materia civil, se restringe bastante la
44, para que la practique sin más trámite y en forma inmediata. Las demás aplicación de este incidente y sólo podrá declararse la nulidad de todo lo obrado,
notificaciones se realizan por el estado diario. cuando se invoque un efectivo perjuicio para el solicitante, quien deberá señalar en su
Por excepción se notifican por carta certificada, la Sentencia definitiva y las solicitud los derechos que no pudo ejercer como consecuencia de la infracción que
resoluciones que ordenan la comparecencia personal de las partes (ejemplo: citación a denuncia.
audiencias), • Procedimiento ordinario:
Hay modalidades excepcionales de notificación: Comparecencia Personal
- Ciertos casos en que se va a encargar la notificación de las resoluciones a
Carabineros de Chile o a la Policía de Investigaciones, y el juez debe siempre decretar Citación
Audiencia
Inicio
este tipo de notificación por resolución fundada. La generalidad de las veces en que Plazo: el más breve Preparatoria
se solicite la notificación por policía, será personal y en algunos casos, por carta posible
certificada. Ratificación verbal.
Notificación: 15 días
- La solicitada por la parte para sí y autorizada por el juez. Encontramos el correo antes
Ratificación contestación.
electrónico o cualquier otra forma idónea para tomar conocimiento de las
resoluciones. Demanda: Escrita
Medidas cautelares.
- Los abogados patrocinantes deberán indicar para sÍ otra forma de notificación. En la Medida
Cautelar Mediación o conciliación.
Excepción: Oral
primera actuación, vale decir, cuando presentan la demanda, deben designar una
Determinar objeto.
forma de notificación, que generalmente será por carta certificada al domicilio o por
correo electrónico. Fijar hechos a probar y
convenciones probatorias.
Incidentes. Hay dos oportunidades para que las partes presenten los incidentes:
Determinar prueba.

Recibir prueba.
 197
- Presentación de la Demanda: Los juicios en los juzgados de familia se inician por la
demanda. Esta demanda debe ser escrita, y debe cumplir con ciertos requisitos
contemplados en el art. 57. Dice “podrán acompañarse los documentos que digan
relación con la causa”, por lo tanto, no es requisito acompañarlos en la presentación de
la demanda. Este artículo, que fue modificado por la ley 20.286, indica que se deben
señalar los fundamentos de derecho. La demanda por regla general se presenta en
forma escrita. No obstante, el juez por resolución fundada puede aceptar una
demanda en forma oral. (Antes, al no exigirse comparecencia a través de abogado, se
permitía la presentación en forma oral).
La resolución que se dicta una vez interpuesta la demanda, es decir, la resolución que
provee la demanda, es por ejemplo la siguiente: “En Concepción, diecisiete de agosto
de dos mil nueve. Por interpuesta demanda de alimentos contra…, fíjese como fecha
para la audiencia preparatoria el día 30 de septiembre del año 2009.”
Presentada la demanda, hay que notificarla. Según vimos anteriormente, la primera
notificación debe hacerse personalmente, y si no es posible, en la forma subsidiaria del
artículo 44. Sin embargo, se establece un plazo mínimo de antelación para la
notificación del demandado. Así no puede notificarse al demandado con menos de 15
días antes de la audiencia preparatoria. Ósea, interpuesta la demanda, el tribunal dicta
una resolución, en que cita a las partes a una audiencia preparatoria. El demandado
debe ser notificado con una antelación mínima de 15 días a la fecha fijada para la
audiencia preparatoria. Si el demandado no es notificado con ese plazo mínimo de
antelación, la audiencia debe suspenderse y fijarse para un plazo posterior. Puesto que
este demandado debe tener el plazo suficiente para poder preparar la contestación.
Esta resolución hace la advertencia de que, si las partes no concurren a la audiencia
preparatoria, las resoluciones que allí se dicten les afectarán sin necesidad de posterior
notificación. (Esto es importante porque en la audiencia preparatoria se ofrecen todas
las pruebas, de modo que si la parte no concurre quedará sin prueba)
- Contestación de la demanda: Esta es bastante distinta a la contestación de la demanda
civil, porque mientras allá el plazo para contestar se cuenta desde la notificación de la
demanda, en los tribunales de familia el último plazo para contestar es 5 días antes de
la fecha fijada para la audiencia preparatoria. En casos excepcionales, y por resolución
fundada, el juez puede autorizar al demandado a contestar la demanda en la propia
audiencia preparatoria.
Actitudes que puede tomar el demandado:
1) Comparecer, mediante:
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a. Contestación de la demanda: rechaza los hechos contenidos en la demanda.
b. Allanamiento a la demanda: acepta los hechos deducidos en la demanda.
c. Deduciendo demanda reconvencional: rechaza los dichos de la demanda y a
la vez contrademanda al demandante. Lo normal es que la reconvención se
presente conjuntamente con la contestación de la demanda, por lo que será
también escrita. Sin embargo, y al igual que en la contestación, en casos
excepcionales el juez puede autorizar que se realice en forma oral en la
audiencia preparatoria.
2) No comparecer, en este caso el juicio se seguirá en su rebeldía.
- Audiencia Preparatoria: La audiencia preparatoria se lleva a cabo el día y a la hora fijada
por el tribunal. Las partes deben concurrir a ella personalmente, patrocinadas por
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y representadas por persona
habilitada para comparecer en juicio. Sin embargo, el juez puede excusar a una de las
partes a concurrir personalmente a la audiencia, y debe hacerlo por resolución
fundada.
Se da inicio a la audiencia preparatoria en presencia del juez (si no hay juez es nula
absolutamente). También está presente: a) la persona encargada de tomar el audio, que
hace las veces de ministro de fe, b) la parte demandante, con su abogado y c) la parte
demandada, con su abogado.
Objeto de la audiencia preparatoria:
1) Oír la relación breve y sintética, que realizaran las partes ante el juez, ratificando
éstas el contenido de la demanda, interposición de excepciones, contestación de la
demanda, de la reconvención y de la contestación a la reconvención cuando esta se
haya efectuado por escrito. Generalmente se dice: “ratifico en todas sus partes…”
2) Contestación de la demanda reconvencional. Las excepciones que se hayan opuesto
se tramitarán conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva. Sin embargo, el
juez se pronunciará inmediatamente respecto de la excepción de: a)
incompetencia, falta de capacidad o personería, b) las excepciones que se refieran a
la corrección del procedimiento y c) la excepción de prescripción.
3) Decretar las medidas cautelares que procedan, de oficio o a petición de parte; a
menos que se hubieren decretado con anterioridad, caso en el cual el Tribunal
deberá resolver si las mantiene o no.
4) Promover la sujeción del conflicto a mediación, a iniciativa del tribunal o a petición
de parte, caso en el cual se suspenderá el procedimiento judicial.
5) Promover por parte del Tribunal la conciliación total o parcial, conforme a las bases
que el mismo Tribunal disponga.
6) Determinar el objeto del juicio.
7) Fijar los hechos que deben ser probados, así como las convenciones probatorias que
las partes hayan acordado (ejemplo: es convención probatoria en un juicio de
divorcio, y que ninguna de las partes va a discutir, la fecha en que las partes
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contrajeron matrimonio, que aparece en el certificado de matrimonio, o por
ejemplo, el número de hijos que nacieron dentro del matrimonio, según aparece de
los certificados de nacimiento).
8) Determinar las pruebas que deban rendirse, según lo propongan las partes y
disponer la práctica de las que el Tribunal estime necesarias.
9) Excepcionalmente y por motivos justificados, recibir la prueba que deba rendirse en
ese momento. Lo normal es que se rinda en la audiencia de juicio, sin embargo,
pueden habar casos justificados, como, por ejemplo, un testigo que va a viajar de
otro país y no pueda hacerlo en la audiencia de juicio, en que el juez acepte que la
declaración de ese testigo se realice en la audiencia preparatoria.
10) Fijar la fecha de la audiencia de Juicio, la cual deberá llevarse a efecto en un plazo no
superior a 30 días de la fecha fijada para la audiencia preparatoria. Sin perjuicio de
ello, el juez podrá, previo acuerdo de las partes, desarrollar la audiencia de juicio
inmediatamente después de la audiencia preparatoria. El plazo que debe existir
entre la audiencia preparatoria y la audiencia de juicio debe ser no superior a 30 días
(en la práctica no se cumple este plazo o en muy pocas ocasiones).
Contenido de la resolución que cita a las partes a la audiencia de juicio deberá
contener:
a) La o las demandas que deban ser conocidas en el juicio, así como las
contestaciones y las posibles demandas reconvencionales que pudieran existir.
b) Fija el objeto del juicio y los hechos que deberán ser probados, los cuales serán
motivo de prueba en la audiencia de juicio.
c) Se establecerán cuáles son los hechos que se dan por acreditados, que se
denominan convenciones probatorias (son aquellos en que ambas partes están
de acuerdo y que no se discuten).
d) Fijación de la fecha de la audiencia de juicio
- Audiencia de Juicio:
¿Quiénes deben concurrir a la audiencia de juicio?
I. Las mismas partes de la audiencia preparatoria, quienes deberán comparecer a la
audiencia de juicio será personal, salvo que el juez por resolución fundada los
exceptúe de comparecer y sólo comparezcan sus abogados.
II. Los peritos que hayan sido solicitados en la audiencia preparatoria
III. Los testigos que hayan sido citados por las partes. Señalarán a los testigos con la
individualización que está fijada en la ley (RUT, domicilio, profesión u oficio, etc). Sin
embargo, y a diferencia de lo que ocurre en materia civil, aquí es más
desformalizado, porque en la generalidad de los casos, el juez le pregunta a las
partes si es que ellas se harán cargo de citarlos, no se hace una citación en forma de
notificación personal o por cédula. Esto es en la mayoría de los casos, ya que hay
otros en que es necesario citarlos y notificarlos personalmente o por cédula, pero
son la mayoría de las veces las partes las que se encargan de la notificación de sus
testigos.
200
IV. El asesor del consejo técnico
Objetos de la audiencia de juicio:
1. Cuando se inicia la audiencia de juicio, el juez dirá: “Declaro iniciado el juicio”,
expresión que no es de lo mejor, porque el juicio se inicia con la notificación de la
demanda realizada en forma legal al demandado. Por lo tanto, esta expresión está mal
empleada y se dice que es más bien un tecnicismo, ya que, el juicio está iniciado desde
bastante antes.
2. Cuando el juez declara iniciado el juicio, hará que las partes se individualicen para
determinar la comparecencia y concurrencia de ellas a la audiencia (si en la audiencia
entraron las partes, con sus testigos y sus peritos, el juez dispondrá la salida de la sala
de audiencia de dichos testigos y peritos, debido a que ellos no pueden estar presentes
durante el desarrollo de la audiencia, el juez va a señalar el orden en que deban ser
llamados.
3. Recibirá la prueba: que fue presentada por las partes en la audiencia preparatoria y que
haya sido admitida y, a su vez, la que fue decretada por el mismo, en dicha misma
audiencia. Hay que recordar que, en este caso, se les dan mayores facultades a los
jueces, entonces no obstante que las partes tienen toda la libertad para presentar sus
propias pruebas (documental, testimonial o pericial), el juez, si lo estima necesario,
puede solicitar otras pruebas u otros informes y, a la vez, puede solicitar la
comparecencia a la audiencia de un asesor del consejo técnico, quien va a estar
presente durante toda la recepción de la prueba.
4. Al igual de lo que ocurre en la audiencia preparatoria, si las partes no asisten sin
justificación y no la suspenden de común acuerdo, se decreta el abandono del
procedimiento.
La Prueba
- Producción de la Prueba: En la audiencia de juicio las pruebas se van produciendo de
acuerdo al orden que determinen las partes, no hay mayor formalidad. Se parte siempre
con la prueba ofrecida por: 1. El demandante, a lo que él podrá elegir que presenta
primero: si la prueba documental, la testimonial, la pericial e incluso, se agrega la prueba
de: “declaración de parte”. luego sigue 2. El demandado y, por último, la prueba que
haya sido decretada por 3. El Tribunal.
La declaración de parte significa que: el demandante o el demandado, puede hacer
comparecer al demandante o demandado, en su caso; es decir, a la contraparte, para
que exponga sobre los hechos del juicio y pueda ser interrogada respecto de ellos
(obviamente esto se hace a través de sus representantes, de sus abogados). Muchas de
éstas personas se ponen nerviosas o incurren en contradicciones, puede servir de base
para una sentencia en uno u otro sentido.
Si el juez considera necesaria la asistencia o el asesoramiento por parte del consejo
técnico, dicho miembro podrá estar presente: durante toda la audiencia de juicio o sólo
 201
concurrirá a ésta a emitir su informe de acuerdo a lo que se le haya encargado al consejo
técnico.
Una vez concluida la producción de la prueba, cada parte, a través de sus abogados,
podrá realizar observaciones a la prueba rendida, en forma oral y breve. No solo se
pueden realizar observaciones acerca de la prueba que ellos mismos rindieron o las que
rindió la contraparte, sino que también, a los informes que haya entregado el consejo
técnico, debido a que, muchas veces éste informe será determinante en la decisión del
juez. Por lo tanto, la parte interesada podrá hacerle observaciones restándole o dándole
valor a ese informe, según corresponda.
Análisis de los Medios de Prueba que pueden usar las partes (profe no pasó)
a) Prueba Documental: En la demanda se pueden o no presentar documentos. Si no se
presentan con la demanda, se ofrecen en la audiencia preparatoria, pero se presentan
en la audiencia de juicio, y ahí se van a leer completamente cada uno de los documentos
acompañados (para que quede en el registro de audio toda la documentación).
b) Prueba Testimonial: No existen en los procedimientos de juzgados de familia testigos
inhábiles. Sabemos que en materia civil no se pueden llevar como testigos a los
parientes, amigos, etc, debido a que pueden ser inmediatamente tachados por la
contraria. En los procedimientos de los juzgados de familia no ocurre eso, todos los
testigos son hábiles, es mejor aún que sean parientes cercanos (por ejemplo, para
acreditar en qué fecha se contrajo matrimonio, de la separación de hecho o la
constancia de si volvió o no a convivir con esa persona, etc). Esto no quita que, en
determinados juicios, sobre todo en los procedimientos especiales como los de violencia
intrafamiliar, la otra parte formule preguntas para desvirtuar la declaración de los
testigos y restarles veracidad. Hay ciertas personas que por motivo de su ocupación
tienen fuero. Esos testigos tienen obligación de declarar, pero no de comparecer. Al
igual que en materia civil, se verá la mejor forma de tomar su declaración sin que les
afecte las funciones que realicen... Si los testigos se niegan a comparecer estando
legalmente citados pueden ser conducidos al tribunal mediante arresto.
c) Prueba Pericial: Los informes de peritos se emiten en tantas copias como partes sean.
La regla general es que, cuando se dispone el informe de un perito, las partes lo eximan
de su obligación de comparecer a la audiencia de juicio y, por tanto, va a bastar con los
informes que ellos emitan (que va a ser leído durante la audiencia) y no su concurrencia
(ejemplo: psicólogos, médicos).
d) Otros tipos de Prueba: Cuya regulación no está en la ley, llámese: fotografías, películas,
diapositivas, etc, todo lo que es mecanismos electrónicos de última generación. Son
admitidos como prueba en estos nuevos juicios, pero no está regulada su forma de
incorporación. En estos casos, es el juez quien va a establecer la forma idónea de cómo
van a ser producidos en el juicio y cómo van a ser incorporados por las partes al mismo.
Son absolutamente válidos y posibles de incorporar.
202
Exclusión de la Prueba por el Tribunal (tampoco lo pasó): Sin perjuicio de la libertad de
las partes para ofrecer la prueba y determinar el orden en que la incorporarán al juicio,
existen ciertos casos en que él las excluirá, por los siguientes motivos:
1) Pruebas manifiestamente impertinentes.
2) Pruebas que tengan por objeto acreditar hechos notorios y que ya se encuentren
probados.
3) Pruebas sobreabundantes (algo que ya está suficientemente acreditado, por un
principio de economía procesal).
4) Pruebas obtenidas con infracción a las garantías fundamentales, es lo que se
denomina “prueba ilícita” (por ejemplo: aquella declaración o confesión obtenida
mediante fuerza o amenaza), son excluidas de su valoración por el juez.
- Sentencia: Una vez producida la prueba, efectuadas las observaciones a la prueba (se
denominan alegatos de clausura), el juez deberá emitir su decisión en forma
inmediata, en la misma audiencia de juicio. Aquí no existe una citación a las partes para
oír sentencia. Por lo tanto, lo único que debería decir el juez es que: “declara cerrado el
debate” (para tener una claridad respecto a cuándo termina este juicio) y enseguida
pronunciar su sentencia.
Va a pronunciar la sentencia de acuerdo a las reglas de la sana crítica, esto es, sin
excluir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los principios
científicamente afianzados.
Una vez concluido el debate, se dicta el fallo y se señala si el fallo va a ser favorable o
desfavorable y en qué medida. Pero no es obligación del juez señalar los fundamentos
de toda su sentencia en ese momento. Vendrá otra audiencia, la que se denomina
“Audiencia de lectura de Fallo” en la cual, se le entregará a cada parte, una copia de la
sentencia con los fundamentos de hecho y de derecho que son necesarios y que están
establecidos como requisitos de la sentencia en el art. 66 de la Ley 19.968.
- Hasta aquí llevamos 3 audiencias distintas:
1. Audiencia Preparatoria.
2. Audiencia de Juicio (en la audiencia de juicio se produce la prueba, pero hay
autores que estiman que es una audiencia distinta de la audiencia de producción
probatoria).
3. Audiencia de Lectura de Sentencia. En ésta, a cada parte se le entrega una copia
de la sentencia. Pero existe una obligación respecto a esta sentencia definitiva:
debe notificarse a las partes por carta certificada enviada al domicilio. Por tanto,
aparte de esta Audiencia de Lectura de Sentencia en que pueden o no concurrir
las partes y sus abogados (ya no se declara abandonado el procedimiento), igual
es obligación: tanto, enviarles copia de la sentencia, como notificación por carta
certificada y de esta manera tendrán conocimiento de los fundamentos de ella.
• Sistema Recursivo en el procedimiento de familia. (Art. 67)
a) Recurso de Apelación.
 203
b) Recurso de Reposición.
c) Recurso de Casación tanto en la forma como en el fondo (se ha señalado que ambos
se pueden interponer, porque, no obstante que el código sólo hace referencia
expresa al recurso de casación en la forma, no hay norma que excluya la casación en
el fondo).
d) Recurso de aclaración, rectificación o enmienda.
e) Se dice que podría aceptarse el Recurso de Revisión.
*El Recurso de Queja es el único recurso expresamente excluido, no se puede, lo cual
parece francamente inaceptable.
1. Recurso de Apelación: No es un recurso tan amplio como en materia civil.
- Se interpone en contra de las siguientes resoluciones:
1) Sentencias Definitivas. Plazo: Regla general: 10 días
2) Sentencias Interlocutorias que ponen término al juicio o que hacen imposible su
continuación. Plazo: 5 días.
3) Aquellas que se pronuncien sobre medidas cautelares, ya sea concediéndolas o
denegándolas.
- Efecto en que se concede el Recurso de Apelación: En el sólo efecto devolutivo (esto
significa que no se suspende la tramitación en primera instancia, sin perjuicio de que
se pueda solicitar orden de no innovar). Existen excepciones en que la apelación se
concede en ambos efectos (suspensivo y devolutivo a la vez) y que son: 1) Las
acciones de filiación y de estado civil de las personas. 2) Autorización para salir del
país a los menores de edad. 3) Los procesos de adopción. 4) Las que tienen relación
con la separación, nulidad y divorcio.
- Diferencia importante con la apelación en materia civil: En materia civil, dentro de
los 5 días siguientes a la interposición del recurso, hay que hacerse parte en el mismo
(antiguo procedimiento civil). Pero en el procedimiento ante los juzgados de familia,
la ley señala que las partes no tienen necesidad de comparecer en segunda instancia,
es decir, no tienen necesidad de hacerse parte, por lo tanto, la Corte va a revisar la
sentencia apelada aun cuando ninguna de las partes comparezca y va a pronunciar su
veredicto.
• Procedimientos especiales (la profe manso no los pasó). Se encuentran regulados en
Título IV de la Ley 19.968. Nos vamos a referir a dos: 1) Las Medidas de Protección para
los Niños, Niñas o Adolescentes y 2) El Procedimiento establecido para los casos de
Violencia Intrafamiliar. Estos procedimientos especiales son más rápidos que el
procedimiento ordinario, por las necesidades que se requiere cubrir con estos, ya que
se requiere de una acción rápida y de una medida eficaz para la protección de los
derechos de los niños, niñas o adolescentes o de las personas que son objeto de
violencia intrafamiliar (por ejemplo, se acortan los plazos).
204
a) Procedimiento de aplicación de medidas de protección. El Procedimiento de Aplicación
de Medidas de Protección tiene lugar cuando los derechos y garantías de estos menores
se vean amenazados o vulnerados.
¿Quién puede denunciar que los menores están siendo vulnerados en sus derechos?
(Art. 70): Cualquier persona que tenga interés en ello. Por ejemplo, pueden ser sujetos
activos:
• El propio niño, niña o adolescente.
• El padre o la madre que no tenga bajo su cuidado personal al menor.
• Los abuelos.
• Los hermanos.
• Los vecinos.
• Los establecimientos educacionales (profesores) (tienen obligación de denunciar
cualquier hecho extraño que observen en un niño, aunque no tengan la certeza de
que ha sido violentado física o sexualmente. Existen sanciones contra ellos cuando
estas denuncias no se realizan).
• Los establecimientos de salud (profesionales de la salud) (también tienen obligación
de denunciar cualquier hecho extraño que observen en los menores).
• El SENAME.
• Estas medidas de protección incluso pueden ser decretadas de oficio por el juez;
existen diversas medidas de protección que se pueden adoptar y entre ellas tenemos
las del art. 71 (saber muy bien).
La ley es bastante sabia en el sentido de siempre preferir a algún pariente consanguíneo
para que resguarde al menor, o sea, llevarlo a un establecimiento del SENAME,
psiquiátrico, médico, etc es una medida de última ratio. Solo cuando aparezca necesario
alejarlos de su círculo o núcleo familiar se justifica la internación provisoria en algún
lugar.
El juez puede adoptar las medidas de protección incluso antes de la denuncia, las puede
adoptar cuando tiene conocimiento de los hechos. Esto es muy importante porque no
requiere de mayores antecedentes para decretar una medida, basta con que tenga la
convicción de que es necesaria la protección de un menor para que se decreten.
La duración de una medida de protección no puede exceder de 90 días, no obstante que
una vez cumplido el plazo y con la calificación de los antecedentes el juez pueda decretar
de nuevo la medida, pero siempre va a tener que revisar antes si se configuran los
hechos que hacen imperiosa la necesidad de contar con una medida de protección
nuevamente.
 205 206

Comparecencia:
Cuando se decreta una medida de protección el tribunal va a disponer que ya sea un
Medida
Cautelar
- Niño o Niña
miembro del consejo técnico o ya sea un perito, concurra a ver si estas medidas se están
Citación
- Padres / Cuidadores
Audiencia
cumpliendo o no. Esto se va a hacer cada 3 meses (o sea, un poco antes que la medida
Inicio
Plazo: 5 días Preparatori
termine).
- De oficio Individualización de las partes
b) Procedimiento de violencia intrafamiliar.
- A requerimiento
Este procedimiento se inicia de 2 maneras:
Audiencia Citación
Sentencia
de Juicio Plazo: 10 días • Por demanda
Juez procurará acuerdo • Por denuncia
El Procedimiento de Aplicación de Medidas de Protección se puede iniciar con una La denuncia por violencia no solo se realiza en los juzgados de familia, además puede
medida cautelar (del art. 71), antes de la interposición de cualquier denuncia o antes de hacerse en carabineros (constancia), en fiscalía o en la policía de investigaciones.
que la víctima concurra al tribunal (se puede iniciar en cualquier momento).
¿Cuál es el juzgado competente para interponer la demanda de violencia
El inicio del procedimiento es: intrafamiliar?
• De oficio por el juez ó, Aquel en que tenga residencia o domicilio la persona del afectado.
• A requerimiento de parte ¿Quiénes son los sujetos activos de esta demanda de violencia intrafamiliar?
Luego, se cita a la Audiencia Preparatoria.
• La víctima
- Audiencia Preparatoria: La Audiencia Preparatoria debe llevarse a efecto 5 días después • Los ascendientes o descendientes
de que se decrete esta medida de protección de oficio por el juez o desde que se • El conviviente
interpone la denuncia o demanda de medida de protección en el juzgado. * Puede denunciar cualquier persona pero cuando lo hace un tercero que no tiene
En esta Audiencia Preparatoria, como se requiere de la rapidez de la adopción de relación con la víctima, el juez le solicita a la víctima que ratifique la denuncia o
medidas, se permite la rendición de la prueba, no hay que esperar a la Audiencia de demanda. Posibilidad de poner
término:

Juicio (a diferencia de la Audiencia Preparatoria del Procedimiento ordinario). - A requerimiento

Medida victima si denuncia la
Si se puede se va a rendir en la misma Audiencia Preparatoria, si no es posible se debe Cautelar hizo un tercero

esperar a la Audiencia de Juicio pero lo normal es que se trate de hacer todo Citación Audiencia
Inicio
rápidamente en la Audiencia Preparatoria. Plazo: 10 días Preparatori

Terminada la Audiencia Preparatoria va a venir la citación a la Audiencia de Juicio. Entre - Demanda

ambas Audiencias debe mediar un plazo de 10 días (en menos de un mes se supone que - Denuncia

estaría terminado este procedimiento de medidas de protección). Sentencia

Audiencia
de Juicio

En la Audiencia Preparatoria el juez va a tratar de indagar todos los antecedentes

necesarios para llegar a la decisión del asunto.
A diferencia del Procedimiento de Medidas de Protección, el plazo entre la denuncia o
- Audiencia de Juicio: 10 días después de que tenga lugar la Audiencia Preparatoria se va
la interposición de la demanda y la Audiencia Preparatoria es de 10 días (no de 5, pero
a llevar a cabo la Audiencia de Juicio, que tiene por finalidad rendir la prueba.
igualmente es menor que el Procedimiento Ordinario).
La generalidad de los jueces se hacen asesorar por el consejo técnico.
El plazo entre la Audiencia Preparatoria y la Audiencia de Juicio no está establecido,
Es importante señalar que el art. 71, que establece estas medidas cautelares, no es pero se dice que debe ser el menor tiempo posible.
taxativo, por lo tanto, podrán decretarse otras medidas que no estén señaladas en la
[Cuando los hechos son constitutivos de delito (por ejemplo, lesiones, daños, etc) el
ley y que el juez estime convenientes para proteger los derechos y garantías de los
tribunal de familia remite los antecedentes a fiscalía y estos asuntos van a ser conocidos
niños, niñas y adolescentes.
por un juzgado de garantía.
(Niños(as)= menores de 14 años)
Cuando la persona hace la denuncia en el juzgado de garantía, en carabineros, etc
(Adolescentes= desde los 14 y hasta que cumplan los 18 años de edad)
siempre se va a fiscalía este parte y la fiscalía es la que remite estos antecedentes,
 207
cuando no son constitutivos de delito, al tribunal de familia. Pero muchas veces van en
paralelo, es decir, la misma denuncia que se efectuó en fiscalía se lleva en el juzgado de
familia para adoptar la medida cautelar y, por otra parte, se lleva en la fiscalía y en el
juzgado de garantía posteriormente para la condena producto el delito que se cometió
(de lesiones, daños, etc).]
Cuando es la víctima la que denuncia no se puede retirar la denuncia, porque cuando se
inician los procesos de violencia intrafamiliar continúan hasta el final, aun cuando la
víctima no concurra, y por ello el juez también puede adoptar ciertas medidas de oficio.
Las medidas de protección se pueden conceder aun antes de cualquier denuncia u oficio
por el juez.
Estas medidas cautelares que generalmente son el abandono por parte del agresor de
la casa en común, tienen un plazo máximo de duración de 180 días.
Las medidas cautelares que se pueden decretar en los casos de Violencia Intrafamiliar
están establecidas en el artículo 92 de la ley 19.968.
Las medidas cautelares señaladas en este artículo no son taxativas, por lo tanto, pudiera
ser que se decrete alguna otra medida que no está señalada en este artículo y que el
juez estime necesaria para conservar la integridad de la persona que está siendo
ofendida.
Estas medidas se decretan por 180 días, renovables por 180 días más.
Muchas veces se solicita en estos casos una pensión provisoria de alimentos, porque lo
más común es que si se decreta el abandono de la casa por parte del agresor es que este
como represalia no pague alimentos.
En esta medida cautelar en la cual se le obliga al agresor a dar una pensión de alimentos
provisoria, la pensión tiene como fuente una medida cautelar, no es una pensión de
alimentos solicitada y, por lo tanto, durará los 180 días y no será continua ni terminará
con una pensión definitiva de alimentos.
El procedimiento termina con la sentencia y ésta declarará si existió o no violencia
intrafamiliar.
Lo importante de este proceso es que, si el agresor fue condenado por violencia
intrafamiliar esta sentencia se subinscribe en su extracto de filiación, quedan
manchados sus papeles y aparece como que fue condenado por violencia intrafamiliar.
(En el certificado de antecedentes de una persona, que se solicita en el registro civil,
aparecen dos párrafos: uno si ha cometido delitos penales y otro es si ha sido condenado
por algún delito de violencia intrafamiliar (por eso es tan importante este
procedimiento)).
• La mediación en la ley que crea los juzgados de familia (tampoco paso la profe
manso)
208
La mediación en esta ley pasa a tener un papel preponderante por uno de los principios
que la informan, que es tratar de buscar soluciones amigables (extrajudiciales), que no
tengan la intervención judicial en forma obligatoria.
Principios de la Mediación
1) Igualdad: se requiere, para poder establecer un proceso de mediación válido, que
ambas partes se encuantren en igualdad de condiciones.
2) El objetivo principal es el interés superior del niño, niña o adolescente, por lo tanto,
cualquier medida que tienda a preocuparse de la integridad de los derechos de los
menores va a ser adoptada en estos procesos de mediación. Se va a cuidar que en
los procesos de arreglo entre la partes los derechos de los niños se vean siempre
resguardados.
3) Confidencialidad: los procedimientos de mediación son absolutamente reservados.
El mediador tiene la obligación de mantener reserva de los procesos de mediación
que esté llevando a cabo.
4) Imparcialidad: el mediador debe ser un suprapartes, debe estar sobre las dos partes
en un plano de igualdad. Por lo tanto, no puede favorecer ni a uno ni a otro, solo
debe buscar la solución más equitativa y justa.
5) Protagonismo de las Partes: siempre se va a preferir la solución que haya sido
propuesta por ambas partes y aceptada voluntariamente por éstas. Lo importante es
que no hayan presiones para aceptar una solución.
El plazo máximo para llegar a un acuerdo es de 60 días, pero las partes de común
acuerdo pueden solicitar la prórroga por 60 días más.
Habiendo o no acuerdo el mediador debe levantar un acta:
• Si hay acuerdo el acta del acuerdo se remite al Tribunal para someterse a su
aprobación.
• Si no hay acuerdo, también el mediador debe levantar un acta y enviarla al Tribunal
para que siga el curso judicial (no se logró el acuerdo entre las partes sino que va a
ser necesario continuar con un juicio).
Materias Objeto de Mediación:
11. Régimen comunicacional (visitas)
12. Cuidado personal (tuición)
13. Derecho de alimentos
14. Patria potestad (tuición)
15. Autorización para salida de menores del país
16. Guardas de los menores de edad
17. Separación judicial
18. Autorizaciones judiciales
19. Medidas de protección de niños, niñas y adolescentes
20. Infracciones penales cometidas por niños, niñas y adolescentes
21. Divorcio
 209
¿Quiénes ejercen el cargo de Mediador? Se requiere que el mediador sea un
profesional que haya cursado una carrera de, a lo menos, 8 semestres. (van a ser
asistentes sociales, psicólogos, etc)
¿Cómo llegan a ser mediadores? ¿Cómo llega el tribunal a nombrar a los mediadores?
Hay unos concursos (para habilitarlos como mediadores) en los cuales participan ellos
en el ministerio de justicia. Una vez que han participado en estos concursos y se han
sometido al proceso de selección, la SEREMI de justicia tiene un listado de la gente que
salió aprobada. Estas listas que van a estar en la SEREMI de justicia son enviadas a las
Cortes de Apelaciones, para que los remitan a los juzgados de familia y ellos tomen
conocimiento de quienes son los mediadores que están habilitados.
Los mediadores ejercen su jurisdicción dentro de la misma jurisdicción de una Corte de
Apelaciones.
Las partes pueden también solicitar esta mediación pero va a ser el juez el que le designe
los centros que van a estar habilitados para cumplir la función.
El proceso de mediación puede llevarse a cabo antes de que comience el juicio (como
una forma de buscar una alternativa antes) o también que una vez que se ha iniciado,
que se ha interpuesto la demanda, las partes se den cuenta que no hay tanto
desacuerdo entre ellas y que, por lo tanto, es posible llegar a un acuerdo y si no es
posible lograrlo en la etapa de conciliación que realiza el juez, puede éste sugerirle a las
partes que se sometan a una mediación, siempre que exista voluntad de ambas partes.
Entonces, pueden solicitar las partes la mediación o puede proponerla el juez.
Procedimiento de Mediación
Se cita a las partes a un comparendo de mediación.
Van a asistir ambas partes si ambos tienen interés.
Si una de las partes no comparece, se llama a otro comparendo y vuelve a faltar, no hay
posibilidad de mediación porque una de las partes no tiene interés.
Es claro que esto va a producir efectos sólo cuando ambas partes están interesadas en
llegar a acuerdo, de lo contrario es mejor someterse a la vía judicial.
El procedimiento de mediación dura 60 días y puede prorrogarse por 60 días más si así
lo acuerdan las partes.
La cantidad de sesiones que tenga este proceso de mediación va a depender de las que
se necesiten para poder llegar a un acuerdo entre las partes, no hay un número de
sesiones preestablecidas.
Término de la Mediación
Termina con el acta. El acta es leída a ambas partes, quienes tienen la obligación de
firmarla porque como va a ser sometida a la aprobación judicial se requiere que ambas
partes estén informadas del contenido de esta acta de mediación y que hayan firmado
voluntariamente. También la firma el mediador.
210
Se remite al tribunal para su aprobación “en todo lo que no fuere contrario a derecho”,
adquiriendo el valor de sentencia ejecutoriada. Se les va a entregar una copia a cada
uno de los participantes en esta mediación.
Se va a dar por terminado el proceso de mediación:
- Por no concurrir alguno de los participantes a la primera sesión, habiendo sido citado
2 veces. Si una de las partes no comparece se va a dar por terminado el proceso de
mediación porque no se puede realizar si no concurren ambos, por el principio de la
igualdad. No se puede llevar a cabo el proceso de mediación sin que ambas partes
tomen conocimiento de lo que se está resolviendo en las audiencias.
- También termina por manifestar voluntad de no perseverar en la mediación,
habiendo concurrido a las sesiones (si las partes se reconcilian).
- Termina por adquirir el mediador la convicción de que no se llegará a acuerdo.
Registro de Mediadores. Para ingresar como mediador se requiere ser un profesional
con una carrera de, al menos, 8 semestres de duración (generalmente van a ser
asistentes sociales, psicólogos, etc). No haber sido condenados u objeto de
formalización (en el fondo ser una persona idónea para ejercer el cargo).
¿Quiénes financian a los Mediadores? Las personas que no tengan privilegio de
pobreza están obligadas a pagar los honorarios de estos mediadores (toda vez que se
trata del trabajo de profesionales). Si las personas gozan de privilegio de pobreza el
estado corre con los gastos del mediador (al igual como corre con los gastos de los
receptores, de los abogados, etc).
[Sistema privado de financiamiento: lo costean las partes, valores no pueden exceder
arancel MINJU. Sistema público de financiamiento: requisito: contar con informe
favorable de las CAJ u otras instituciones públicas o privadas que presten asesoría
jurídica gratuita.]
JUICIOS ESPECIALES DERIVADOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Materia regulada en el Título VI del Libro III del CPC, artículos 588 al 616 y el Título XXVI
del Libro IV, artículo 1915 del Código Civil. Tienen una aplicación bastante limitada hoy
en día. No operan tratándose de:
- El arrendamiento de predios Urbanos (porque para eso está la Ley 18.101). La ley
18.101 contempla una serie de excepciones en que no se aplican sus disposiciones
a ciertos arrendamientos de inmuebles. Ej: el arrendamiento de estacionamientos;
el arrendamiento de casas de veraneo amobladas. Por lo tanto, se rigen éstos
últimos por el CPC. De manera que aun cuando se diga que la aplicación de las
disposiciones del CPC a este respecto esté pasada de moda, no lo es del todo cierto.
- El arrendamiento de predios Rústicos (porque para eso está el DL 993).
De suerte entonces que en estos juicios especiales que contempla el CPC, se centran
básicamente en el arrendamiento de bienes muebles y de otros que son exceptuados
 211
por las leyes especiales. Este tipo de arrendamientos se rigen por el CPC y no por la ley
18.101.
• Finalidad de la existencia de los juicios que se contemplan en el CPC. Tienen por objeto
hacer efectivo alguno de los Derechos que emanan del contrato de arrendamiento. De
modo que los demás Derechos o cuestiones que nacen del contrato de arrendamiento
y que no tienen señalado un procedimiento especial, distinto de la ley 18.010, se van a
hacer valer de acuerdo a las reglas que se contienen en dicha ley, específicamente en
su artículo 8.
• ¿Cuáles son los Juicios que se contemplan en el CPC?
1. El Juicio de Desahucio, así como su oposición y lanzamiento (artículos 588 al 596
CPC).
2. El Derecho Legal de Retención, que puede hacer valer tanto el arrendador como el
arrendatario (597, 598, 600, 601, 602 y 603 CPC).
3. El procedimiento especial para exigir la restitución de la cosa arrendada por: a)
haberse vencido el plazo que se estipuló como duración para el contrato de
arrendamiento o bien, b) porque ha expirado el Derecho del arrendador sobre la
cosa arrendada (art. 604).
4. El procedimiento que debe seguir el arrendador para obtener, en ciertos casos, la
terminación inmediata del contrato de arrendamiento (art. 607).
5. Procedimiento que debe seguir el arrendador para hacer cesar el arrendamiento por
falta de pago de la renta (artículo 611).
6. Otros procedimientos (artículos 612 y 1979)
7. El procedimiento contemplado en el art. 613 debe considerarse hoy en día
totalmente inaplicable en virtud de estar tácitamente derogado por las
disposiciones del Código del Trabajo, debido a que alude a la prestación de servicios.
• No tienen dentro de nuestro CPC señalado un procedimiento especial:
- Los derechos que confieren al arrendatario los artículos: 1926, 1928, 1930, 1932 y 1933
del Código Civil.
- El cobro de las rentas de arrendamiento, salvo el caso del artículo 611 del CPC.
JUICIO DE DESAHUCIO :
Entendemos por desahucio: la noticia anticipada que una de las partes da a la otra para
poner término al contrato de arrendamiento cuando éste no es de duración
determinada. Por tanto, en este caso el contrato de arrendamiento se pacta, se
conviene a plazo indefinido, sólo allí se da este llamado de desahucio.
- Se aplica en los casos en que: a) no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo o,
b) el tiempo no está determinado por el servicio especial a que se destina la cosa o, c)
no está determinado el tiempo por la costumbre; ninguna de las partes puede hacer
cesar el contrato sino mediante el desahucio. Artículo 1951 del CC.
- Indica además este art. que el desahucio puede darlo cualquiera de las partes, tanto el
arrendador como el arrendatario.
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- El plazo para realizar el desahucio lo determina la periodicidad en el pago de la renta.
Lo normal es que el pago de la renta se haga en forma mensual, pero nada impide que
pueda ser diario o semanal, variará según las condiciones que convengan las partes.
- Estas reglas que establece el Párrafo I de este Título VI, son aplicables para el desahucio
de cualquier contrato de arrendamiento de cosas muebles, y sólo para ellas, debido a
que existe una legislación especial para el arrendamiento de predios urbanos y otra
legislación especial para el arrendamiento de predios rústicos.
- Se discute acerca de la naturaleza procesal del aviso anticipado (desahucio), para poner
término a ese contrato. ¿Estamos en presencia de un acto contencioso o de un acto de
jurisdicción voluntaria? Hay 3 opiniones sobre el particular:
a) Una estima que es un acto de jurisdicción voluntaria.
b) Otra cree que es un asunto de jurisdicción contenciosa. Esta es la teoría que más
prospera, y la razón que justificaría este parecer está en que el desahucio se trata
en el Libro III del CPC, que versa sobre los juicios especiales derivados del contrato
de arrendamiento y, además, porque también le reconoce este carácter el art. 773
inc. 2; Por lo demás, una antigua sentencia de la Corte de Talca así también lo
manifestó por el año 1903.
c) Y otra que estima que se está en presencia de un acto especial, particular, propio de
este tipo de contratos. Sería un acto sui generis o sui iuris.
• Características del Juicio de Desahucio
- El desahucio legal (porque puede ser judicial o extrajudicial; aquí nos referimos al
que se contiene en el CC) se rige por los artículos 1951 a 1956, 1976 y 1985.
- Este desahucio es un acto unilateral, que produce sus efectos sin necesidad de ser
aceptado por la parte contra quien se hace. Su aceptación solo sería un medio de
prueba para acreditar que se recibió esa notificación, ese aviso.
Desahucio Extrajudicial. Puede ser dado de palabra o por escrito. Hay que recordar que el
contrato de arrendamiento cae dentro de aquellos que se clasifican de consensuales.
No hay formalidad de ninguna especie para entregar la noticia de este desahucio. Su
prueba, por ende, queda sujeta a las reglas generales que existen sobre el particular.
Por las dificultades que puede importar la prueba extrajudicial de este desahucio, es
aconsejable emplear siempre el desahucio judicial, porque de éste queda una
constancia fehaciente de que se ha formulado esa noticia anticipada. No es que el
desahucio extrajudicial no pueda verificarse, puede darse, pero tomando algún
resguardo para poder demostrarlo en su oportunidad. Perfectamente se podría pedir
a un notario que notifique de desahucio a un arrendatario y que levante un acta
correspondiente, la protocolice y le dé la correspondiente copia; otra forma puede ser
Desahucio Judicial. Es aquel que se hace con la intervención de la justicia ordinaria. La
manera de practicarlo se encuentra expresamente establecida en el artículo 588 inc. 1.
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una carta que se envíe por correo con acuse de recibo, también queda preestablecida
una probanza para demostrar que se dio el aviso con la anticipación que requiere la ley.
• Tramitación del Desahucio Judicial. Lo dice el art. 588 inc. 3.
- Presentada la solicitud o demanda de desahucio el Tribunal competente (aquél que
corresponde según las reglas generales de competencia o las particulares que hay sobre
el tema) ordenará poner en conocimiento de la otra parte la noticia anticipada a que
alude el artículo 1951 CC. (del desahucio que se está impetrando por alguna de las
partes contratantes). La providencia que recae sobre el escrito de demanda es
simplemente de “notifíquese”.
- A la demanda de desahucio debe acompañarse un documento habilitante, no sólo el
contrato de arrendamiento que naturalmente va a tener que acompañarse (que es un
documento fundante). Como documentos habilitantes hay que acompañar lo que se
prescribe por la Ley 9.910 de 22 de mayo del año 1951, vale decir, el comprobante de
pago de contribuciones o el certificado de avalúo, y si no se acompaña este documento
no se da curso a la demanda.
- En la legislación no se contiene ninguna referencia a requisitos particulares que deba
contener esa demanda, salvo que se notifique el desahucio la contraparte (eso es propio
de la demanda).
- La notificación de las resoluciones que dicta el tribunal, debe hacerse en la misma
forma que dispone el art. 553, que está inserto dentro de las disposiciones relativas a la
querella posesoria de amparo, es decir:
Al desahuciante, se notifica por el estado diario y
Al desahuciado, se notifica personalmente o en conformidad al artículo 44. Sin
embargo, en este último caso no es necesario que el notificado se encuentre en el
lugar del juicio.
• Actitudes puede asumir el demandado
a) El demandado no se opone al desahucio. artículo 589. El desahuciado tiene un plazo
fatal de 10 días, contado desde que fue notificado, para deducir oposición. Transcurrido
ese plazo sin que haya deducido oposición, el actor debe ratificar el desahucio, así fluye
de los artículos 590 y 595. Esta ratificación no es otra cosa que la voluntad reiterada del
desahuciante de poner fin al contrato de arrendamiento de que se trata y que motiva o
va a motivar la dictación de una sentencia, de un fallo en virtud del cual se puede exigir
la entrega de la cosa arrendada.
En este punto hay opiniones divergentes en orden a que en el caso de no formularse
oposición al desahucio no es necesaria la ratificación de éste y que, en ese caso,
siguiendo la opinión de otros, debe procederse sin más al lanzamiento del arrendatario;
y agregan todavía, que debería seguirse un juicio ordinario para comprobar la existencia
del contrato de arrendamiento, porque nadie puede ser creído bajo su sola palabra.
b) El desahuciado opone excepciones. Art. 589, 590. Si se formula esta oposición dentro
de plazo legal, el Tribunal va a citar a las partes a la audiencia del 5º día hábil después
de la última notificación, para que concurran con todos sus medios de prueba y
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expongan lo conveniente a sus derechos. El tribunal tendrá que proveer “por
interpuesto reclamo, vengan las partes a la audiencia del 5° día hábil después de la
última notificación a las 9:00 horas”.
• ¿Cómo se notifica la Resolución que cita a las partes para esta audiencia?
A aquel que está desahuciando o demandante: la notificación se practica de acuerdo
con el art. 553, (que establece las formas de notificar una querella de amparo, y que se
remite a las reglas generales sobre notificación que se establecen en los arts. 38 y ss.),
eso se traduce en que debe notificarse por cédula, porque ordena la comparecencia
personal de las partes. A aquél que formuló la oposición al desahucio (desahuciado o
demandado), también se le notificará por cédula, por la misma razón.
No tiene por qué se coincidente la notificación al desahuciante y la del desahuciado,
pueden ser practicadas en días distintos, pero sí, lo que importa es determinar cuál fue
la última notificación, porque desde ese día se computa el plazo para la realización de
la audiencia del 5° día hábil a que está citando el tribunal.
El comparendo se verificará en el día y hora que ha sido prefijada en la resolución que
cita a la audiencia del quinto día, y se celebrará con la parte que concurra. De manera
que, si falta alguna de ellas, se verificará la realización de esa audiencia en rebeldía del
ausente. Art. 592.
El término de 5 días que se fija para la audiencia, así como aquél otro término de 10
días que tuvo el demandado para formular su reclamación, no son susceptibles de
aumentarse de acuerdo a la tabla de emplazamiento, por cuanto se trata de plazos
fatales y, además, ya está emplazado el demandado a este juicio de desahucio. No hay
que considerar aumentos de la tabla de emplazamiento.
En esta audiencia las partes harán valer los Derechos que estimen pertinentes y que
van a estar concordantes con sus pretensiones. Va a ser factible acompañar en esta
audiencia (que es la única que tenemos en el juicio de desahucio) pruebas
documentales. Será la ocasión, amén que se hayan podido acompañar con el escrito de
demanda, según se trate de documentos fundantes o justificativos o se trate de
documentos habilitantes.
Mención aparte merece la prueba testimonial. El art. 592 inc. 2º señala: “Si ha de
rendirse prueba testimonial, se procederá de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 554 y 560, inclusive.” Dichas disposiciones son las que se establecen para la
querella de amparo. En el art. 554, Cuando dice “querellado”, debemos entender
“demandado” en el juicio de desahucio. Luego, para valerse de la prueba de testigos
este desahuciado tiene que presentar una lista con la individualización del testigo de
que piensa valerse con indicación de su profesión u oficio y residencia. (No señala “el
domicilio” sino que indica “la residencia”, es distinto de lo que hemos visto al tratar del
juicio ordinario). Esa lista no sólo debe ser presentada, sino que también la nómina de
testigos debe AGREGARSE a los autos y dicha agregación tiene que ser, por lo menos,
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antes de las 12 horas del día que preceda al designado para la audiencia. Se podría
cuestionar que esa lista no fue agregada, aun cuando haya sido presentada, y formular
el respectivo incidente para tratar de dejar sin prueba de testigos a la parte que los está
presentando.
El art. 555 fija un número clausus para presentar testigos, cada parte puede presentar
HASTA 4 testigos sobre cada uno de los hechos que deben acreditarse. El art. 556
establece acerca de qué se interrogará a los testigos, por tanto, la peculiaridad en este
tipo de juicios es que el juez no fija hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.
El art. 557 establece la forma de hacer valer las tachas que pueden afectar la habilidad
de los testigos para declarar en juicio. El art. 558 establece un caso de término especial
de prueba, que no es el mismo señalado en el juicio ordinario. El art. 559 establece una
gran limitación: no hay competencia delegada para proceder examinar a testigos fuera
o por otro tribunal distinto de aquel que está conociendo del juicio de desahucio. Es una
aplicación del principio de la inmediación. El art. 560 establece que de todo lo obrado
en la audiencia se levantará acta, expresándose con claridad y precisión lo expuesto por
las partes y las pruebas presentadas, es decir, se dejará constancia de lo que indica el
desahuciante y de lo que manifiesta el desahuciado (demandado), por tanto, la
audiencia se verifica ante el juez y de ella se levanta la correspondiente acta, que va a
ser firmada no solo por el juez sino también por las partes que han concurrido y por el
ministro de fe del Tribunal.
¿Podría existir otro momento para presentar la lista de testigos si no se verifica en la
audiencia del 5º día hábil? No, porque la presentación de la lista (y así también lo ha
manifestado la jurisprudencia) importa un trámite independiente de la verificación del
comparendo y, además, la ley le señala un plazo que tiene el carácter de fatal. De
manera que no haciéndose valer en la oportunidad prescrita, precluye el derecho de
presentar una nueva lista de testigos, se queda sin prueba de testigos.
Nada se opone (a pesar de que la ley dice que los testigos van a deponer sobre los
hechos que se contengan en la demanda o en la reclamación) a que los contendores
presenten minutas de puntos de prueba, y esa minuta la pueden formular en el
comparendo mismo, porque es allí donde se va ver lo que dice el desahuciado.
Hemos dicho que el desahuciado tiene un plazo de 10 días para reclamar del
desahucio, pero ¿basta que el desahuciado diga que viene a reclamar del desahucio o
es necesario que en esa reclamación el desahuciado ahonde en las razones legales que
justifican su oposición, su reclamación? En realidad, queda la duda, porque se dice que
ese comparendo es para que las partes expongan lo que estimen conveniente a sus
derechos ¿será este comparendo el momento oportuno para fundamentar este
reclamo? nada dice la ley sobre el tema. De ahí que podamos formular incidentes sobre
la materia.
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- Concluida la audiencia, el Tribunal citará a las partes para oír Sentencia, art. 593. La
Sentencia se dictará de inmediato o, a más tardar, dentro de tercero día, la cual se
notificará por cédula (es Sentencia Definitiva).
- La Sentencia que acoge el desahucio, art. 594. Puede fundarse en distintos motivos:
1. Que la reclamación hecha por el demandado sea extemporánea (formulada fuera
del plazo de 10 días). El tribunal rechaza esa objeción.
2. Los fundamentos en que se apoya dicha oposición no son legales (es una
reclamación antojadiza, temeraria, que no tiene fundamentos). La rechaza el
tribunal y va a acoger el desahucio.
3. No resultan comprobados los fundamentos de la misma. En este caso el tribunal
desestima la oposición y mantiene el desahucio. Al mantener el desahucio, va a
tener que fijar el día en que se hará la restitución de la cosa arrendada.
Generalmente los Tribunales aplican la siguiente formula: “debe el demandado
proceder a la restitución de la cosa arrendada dentro del plazo del 5º día de encontrase
ejecutoriado este fallo”. Por tanto, no se va a cumplir este fallo sino desde que esté
firme.
- Si la Sentencia no da lugar al desahucio (no prospera la pretensión del actor, del
desahuciante), simplemente significa que se ha acogido la reclamación, la oposición que
formuló el demandado, el desahuciado.
• Recursos en contra de esta sentencia. Fuese que el fallo acogiere o rechazaré el
desahucio, puede impugnarse por los siguientes recursos:
a) Recurso de Apelación (art. 606). Se puede conceder:
- En ambos efectos: cuando se desestima el desahucio.
- En efecto devolutivo: cuando se acoge el desahucio.
b) Recurso de Casación en la Forma. Se rige por las reglas generales que existen sobre
el particular, vale decir, este Recurso no va a suspender el cumplimiento del fallo
que acoge el desahucio; con la excepción que contempla el art. 773, es decir, si de
llevarse a efecto la Sentencia que acoge el Recurso hace imposible el cumplimiento
de lo que se resuelva, entonces sí que va a haber suspensión. Cabe hacer presente
que, si es el desahuciado, el demandado, es decir, el que intenta el recurso contra el
fallo que acoge el desahucio, no se le autoriza para solicitar la suspensión pidiendo
que se rinda fianza de resultas, le está vedada esta posibilidad.
• Forma de cumplir la Sentencia que recae en este Juicio.¿Cómo se va a proceder al
cumplimiento? hay que distinguir si:
- Se trata de un inmueble: La forma está contenida en el art. 595 y es lo que se conoce
con el nombre de lanzamiento. Si el arrendatario no cumple con la orden proceder a la
devolución de la cosa arrendada, llegado el día que se fijó por el tribunal, se solicitará el
lanzamiento de él, el cual se llevará a cabo con el auxilio de la fuerza pública.
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Para obtener el lanzamiento es preciso que el ganancioso, el desahuciante, le pida al
Tribunal que disponga el lanzamiento. Hay que pedir el lanzamiento a través de un
escrito, y el tribunal dirá: “Como se pide, notifíquese por cédula”. Es decir, a ese
arrendatario renuente a cumplir con la orden del tribunal se le hace saber que se está
pidiendo su lanzamiento para que haga abandono de la cosa que está en
arrendamiento. La cédula debe contener: copia íntegra de la Resolución que se trata de
notificar, pero no sólo de la Resolución, sino que también de la solicitud en que se
formuló esta petición. El lanzamiento incluso puede pedirse, aun cuando exista
pendiente un Recurso de Apelación en contra del fallo, porque ese recurso de apelación
se ha concedido en el solo efecto devolutivo. De manera que se lleva adelante el
cumplimiento.
- Se trata de un mueble: En la devolución, en la restitución se aplican las reglas generales,
vale decir, las contenidas en el art. 235, que nos va indicando, según sea la naturaleza
de la prestación que se deba, la forma en que se puede ir cumpliendo lo ordenado por
el juez. Es factible, por aplicación del art. 235, llegar eventualmente a solicitar el auxilio
de la fuerza pública para cumplir lo ordenado por el Tribunal. Los Receptores Judiciales
son los encargados de llevar a cabo el lanzamiento, como ministros de fe. Requerir el
auxilio de la fuerza pública implica que el tribunal deba oficiar a Carabineros para que
preste ese auxilio, eso se logra a través de una comunicación del Tribunal a Carabineros
directamente.
JUICIO DE RESTITUCIÓN :. Consagrado en el art. 604. Se aplica en los siguientes
casos:
1. Cuando se pide la restitución de la cosa arrendada por la expiración del plazo
estipulado para la duración del arrendamiento. Lo significa que tenemos un
contrato de arrendamiento que se celebró a plazo determinado. (a diferencia del
desahucio).
2. Cuando se exige la restitución por la extinción del Derecho del arrendador (arts.
1958 a 1963 CC). La expiración del derecho del arrendador puede provenir de una
compraventa respecto de la cosa arrendada, el nuevo adquirente no tiene por qué
respetar el arrendamiento, y puede pedir la restitución de la cosa.
Hay una disposición dentro del CC que dice que aun cuando se trate de la expiración
del Derecho del arrendador, el arrendatario puede permanecer usando y gozando de
ese inmueble en la medida que: el contrato de arrendamiento se haya celebrado por
escritura pública y que esa escritura pública se haya inscrito al margen de la
inscripción de dominio que registra ese inmueble. En este caso la expiración del
derecho del arrendador no autoriza al nuevo adquirente para demandar la
restitución de ese inmueble.
• Tramitación del Juicio de Restitución. Tiene idéntica tramitación que el juicio de
desahucio.
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La demanda de restitución que se presente ante el Tribunal competente, tiene que ser
proveída por el Tribunal, y la providencia es similar a la que recae en la demanda de
desahucio, vale decir, “Notifíquese” (Lo que está diciéndose notifíquese es está petición
de restitución que está planteando en su demanda ese actor).
La demanda tampoco contempla acá alguna particularidad específica, propia, sino que
aquellas generales que ya conocemos: los requisitos comunes a todo escrito, los del
artículo 254, los de la ley 18.120; adaptándolos a la naturaleza de la acción que se está
planteando. Y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya esta acción
restitutoria.
• Notificación de la providencia que recae sobre el escrito de demanda. En igual forma
que lo dijimos para el juicio de desahucio. Notificada esa resolución se genera para
aquel que tiene esa cosa en arriendo dos posibilidades:
- No hacer nada
- Oponerse: Debe formular su oposición dentro del plazo de 10 días contados desde
la notificación. Planteamos el mismo problema que dijimos que podía suceder en el
juicio de desahucio. ¿Basta con que se formule esta oposición, este reclamo dentro
de este término y no se diga nada más, o bien debe hacerse un planteamiento
fundado de esa reclamación? Hay opiniones diversas, pero es mejor fundarla.
Frente a la oposición, el Tribunal tiene por interpuesto el reclamo, cita a las partes
a una audiencia para el 5º día hábil después de la última notificación y señala hora.
• La Sentencia se dicta en este juicio de restitución puede:
- Acoger la restitución. Pero con la advertencia de que la sentencia que acoge la
restitución, al mismo tiempo, debe ordenar el “lanzamiento” del arrendatario
(distinta es la situación del desahucio).
- Rechazar la restitución.
• Recursos en contra del fallo: La apelación que puede intentarse en contra de esta
Sentencia, se rige por lo que prescribe el artículo 606, es decir, la Sentencia que ordena
la restitución, va a ser apelable en el solo efecto devolutivo. Agrega la ley que se
tramitará como si se tratase de un incidente.
JUICIO DE TERMINACIÓN INMEDIATA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO POR……
….FALTA DE PAGO DE LA RENTA :S…Se contempla en el art. 611, que permite aplicar
lo que se dispone en el art. 1977 CC: “La mora de un período entero en el pago de la
renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales
medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se
presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable,
que no bajará de treinta días”. Basta para ejercitar los derechos que consagra el artículo
1977, que se practiquen las dos reconvenciones que menciona el mismo artículo, entre
las cuales deben mediar, a lo menos, 4 días para cesar inmediatamente ese contrato.
(Estamos hablando de terminación del contrato de arrendamiento, no hablamos de
 219
resolución de contrato, porque es un contrato de tracto sucesivo, se cumple día a día.
De ahí que se pida la terminación y no la Resolución).
El art. 611 sólo demanda o requiere que la segunda reconvención de pago se haga
judicialmente, y con respecto a la primera, nada dice. El hecho de que este art. 611
aluda en forma exclusiva a que la segunda reconvención se haga judicialmente, no
impide, no es obstáculo para que la primera reconvención también se haga en forma
judicial, y así sucede en realidad en la práctica. Porque cuando se presenta la demanda
pidiendo la terminación del contrato de arrendamiento por falta de pago de la renta, se
incluye dentro de su texto que se le practique al demandado la primera reconvención
de pago. De manera que el Tribunal así lo disponga y será el ministro de fe, el receptor
el encargado no sólo de notificar la demanda, sino que también de requerir de pago
al arrendatario y dejará constancia en el expediente de que practicó la primera
reconvención de pago.
El Tribunal va a citar a un comparendo, que no tiene señalado un día preciso como los
casos anteriores que hemos examinado, sino que se fijará un plazo prudencial, y el
Tribunal dando lugar al 1977 (entre la 1° y la 2° reconvención debe mediar un plazo de
4 días a lo menos) cita a una audiencia para el 5º día hábil y llegado el día en que se va
a realizar esta audiencia, en ella se practica la segunda reconvención de pago.
Así se cumplen las exigencias del 1977, dos reconvenciones de pago, que se realizan:
- Al tiempo de notificar la demanda. La providencia que el tribunal debió dictar
cuando se presentó la demanda es “practíquese” (practíquese la primera
reconvención de pago que se está pidiendo).
- Cuando se celebra el comparendo a que cita el tribunal. Debe dejarse establecido en
el acta que se levanta con este fin, que se practica en este acto la segunda
reconvención de pago al arrendatario. De manera entonces que, según la
tramitación del art. 611, en este juicio de terminación del contrato de
arrendamiento, pueden producirse una pluralidad de acciones: Conjuntamente
con la acción de terminación del contrato de arrendamiento, que será la principal,
se puede ejercitar la de cobro de estos capítulos que se indican en el artículo 611:
consumo de luz, agua, gas, riego, etc., y otras prestaciones análogas. (No solo se va
a demandar el pago de las rentas que se están adeudando, sino que también todas
las demás que provienen de estos capítulos se señalan en el artículo 611).
En este lapso que media y que consagra el 1977, el demandado puede:
- Hacer valer sus Derechos,
- Pagar ó,
- Tratar de asegurar el pago de lo que debe, de las rentas.
En consecuencia, la terminación del contrato de arrendamiento de otras cosas, deberá
solicitarse a través del procedimiento que sea determinado por la ley para ello (Así, si
se trata de predios urbanos, aplicaremos un tipo de ley; si se trata de arrendamiento de
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predios rústicos, otra ley; si se trata de arrendamiento de bienes fiscales, otra ley; y si
se trata de arrendamiento de predios fiscales de la provincia de Magallanes, otra ley).
Tendremos una variedad de procedimientos según la naturaleza del contrato de
arrendamiento que se haya celebrado.
• La Sentencia que acoja la terminación: también va a ordenar el lanzamiento de ese
arrendatario moroso.
• La Sentencia también puede ser impugnada y la apelación se va a conceder en el solo
efecto devolutivo. Se van a tramitar conforme a los incidentes, según lo que señala el
artículo 614 del CPC.
ARRENDAMIENTO DE LOS PREDIOS URBANOS .. Está regulado en la ley 18.101, el
cual se encuentra modificado por la ley 19.866, de 11 de abril de 2003.
• Campo de aplicación de la ley. Son los bienes raíces urbanos; pero con una serie de
excepciones a los cuales que no se aplica la ley 18.101, indicadas en el art. 2º:
1. Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera
o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación; (Una hectárea son 10.000
metros cuadrados. Hoy, en el radio urbano de la ciudad de Concepción no
encontramos este tipo de predios)
2. Inmuebles fiscales; (Existe una legislación especial que regula el
arrendamiento de estos inmuebles fiscales. Ejemplo: los locales de la galería
Alessandri)
3. Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por
períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines
de descanso o turismo;
4. Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas
del hospedaje, y
5. Estacionamiento de automóviles y vehículos. No obstante, los juicios que se
originen en relación con los contratos a que se refieren los Nos. 3 y 5 de este
artículo, se sustanciarán con arreglo al procedimiento establecido en el Título
III de la presente ley.
6. Las viviendas regidas por la ley Nº19.281.” (Esta ley regula el leasing
habitacional)
Estas son las excepciones, y además podría aparecer legislación especial que tampoco
haga aplicable esta ley. Algunas de estas excepciones se van a tener que ajustar a la
reglamentación del Código de Procedimiento Civil.
Dijimos anteriormente que se podía poner término a este contrato mediante el
desahucio, si se trataba de un arrendamiento de plazo indefinido. Ese desahucio, que
equivalía a hacer saber al arrendador o al arrendatario con una antelación equivalente
al periodo de pago de la renta, también se contempla en esta ley 18.101.
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Esta ley dice que, tratándose de los plazos de desahucio de los contratos de
arrendamiento pactados mes a mes o de duración indefinida, o de la restitución de
inmuebles por expiración del derecho del arrendador y esa restitución no exceda de un
año, el desahucio se reduce a seis meses.
• ¿Cómo hacemos saber el desahucio? Dijimos que el desahucio podía ser judicial o
extrajudicial:
- En los contratos de arrendamiento de predios urbanos en que el plazo pactado sea mes
a mes o de duración indefinida, el desahucio se puede hacer judicial o
extrajudicialmente, este último a través de la intervención de un notario. El plazo de
desahucio es de 2 meses, que se cuentan desde la notificación de la demanda y se
aumenta en un mes, por año completo de ocupación por el arrendador, con un tope
máximo de 6 meses.
- Tratándose de la restitución cuando el contrato es de plazo fijo, que no exceda de un
año, el arrendador sólo puede solicitar en forma judicial la restitución del inmueble. En
este caso el arrendatario goza de un plazo de 2 meses, que se cuentan desde la
notificación de la demanda.
- Si se trata de contrato de plazo fijo, que exceda de un año, el arrendador tiene derecho
a exigir la restitución cuando lo estime conveniente. (Art. 1956 C.C.)
• En el art. 16 de la ley 18.101 se contempla una limitación a la facultad que tiene un
arrendador para iniciar un juicio derivado de estos contratos de arrendamiento: Si se
declara sin lugar un desahucio o una restitución, el actor no puede volver a intentar
estas acciones sino transcurridos 6 meses desde que haya quedado ejecutoriada la
sentencia que rechazó esa acción, a menos que esas acciones se funden en hechos
nuevos, acaecidos con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda. (Art. 16
de la ley 18.101)
• Decíamos en su momento que, la sentencia que da lugar a un desahucio, restitución e
incluso los de comodato precario, se cumplían mediante el lanzamiento, cuando no se
hacia la entrega, la restitución en el plazo que contempla la sentencia. Esta ley 18.101
establece que encontrándose ya decretado el lanzamiento, el juez puede suspender
en casos graves y calificados, por un plazo no superior a 30 días, dicho lanzamiento.
(Art. 13 inciso 2º ley 18.101)
• Procedimiento que debe seguirse:
- Se puede comparecer en estos juicios en forma personal: a) en la primera instancia
y b) siempre que la renta que se haya convenido no sea superior a 4 UTM. Luego, no
se requiere de abogado en la primera instancia en estos tipos de procedimiento.
- Estas normas procedimentales que se establecen en esta ley, se aplican a los juicios
relativos a: 1) los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos y en especial, a
2) los juicios de desahucio, 3) terminación del arrendamiento, 4) restitución de la
cosa arrendada por expiración del plazo estipulado, 5) restitución de la propiedad
222
por extinción del derecho del arrendador o del arrendatario y 6) otras posibles
acciones que versen sobre otras cuestiones que pueden derivarse de estos contratos.
- El procedimiento en sí, está contenido en el art. 8, que a su vez se compone de 10
numerandos. De acuerdo a esta disposición, el procedimiento será verbal. Sin
embargo, las partes, si así lo desean, podrán presentar minutas escritas. En ellas se
establecerán los hechos invocados y las peticiones que se formulan. Algo similar con
lo que ocurría en el Juicio sumario. En la práctica, sobretodo en las ciudades asiento
de Corte de Apelaciones y en que hay más de un juzgado de letras, es evidente que
se presente la demanda por escrito, para efectos de la distribución de causas. Distinta
es la situación que puede presentarse en un juzgado de letras que no es asiento de
Corte, donde sí podría llegar a presentarse una demanda en forma verbal,
reduciéndose la misma en una constancia escrita, y que será recepcionada por el
secretario del Tribunal o por el administrador que corresponda, para los efectos de
poderla notificar.
- Deducida la demanda, agrega el numerando 1, el tribunal cita a una audiencia del 5º día
hábil después de la última notificación.
La demanda, con la respectiva providencia recaída sobre ella, se notifica, siguiendo
las reglas generales, en forma personal al demandado, o en su defecto, conforme al
art. 44. Con una variación en este último caso, porque si se notifica conforme al 44,
se presume de pleno Derecho como domicilio del demandado, el que corresponda
al inmueble arrendado. Allí se notificará.
El tribunal señalará el día y la hora en que se verificará la audiencia, que es de
contestación. Ella se realizará con la parte que asista en esa ocasión.
- La audiencia de contestación, comenzará con la relación verbal de la demanda, no
importa que esta se haya hecho en forma escrita.
Frente a la demanda, el demandado también va a continuar con el procedimiento,
contestando la demanda. Esta también según la ley debe hacerse en forma oral.
En esa ocasión, el demandado va a poder reconvenir al actor. Y, por cierto, quien
reconviene asume el peso de la prueba. (Art. 8 nº 5, ley 18.101). En esa misma
audiencia, se debe dar cuenta de los medios de prueba que sustenta el demandado
que reconviene. De la reconvención, se da traslado al actor. El actor reconvenido
puede contestar la reconvención en ese mismo momento, si así lo desea, porque
también puede solicitar que se fije una nueva audiencia para contestar la
reconvención. Si se da lugar a esa petición, la nueva audiencia se va a fijar dentro de
los 5 días siguientes en que se va a rendir la prueba que corresponda. Las partes que
están presentes en la audiencia quedan notificadas de inmediato de la verificación
de esta nueva audiencia.
- Pasada la contestación de la demanda y eventualmente de la reconvención, ósea,
terminado el periodo de discusión, el tribunal debe llamar a las partes a conciliación:
Si no hay conciliación total, dice la ley en su numerando 6, el juez:
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Puede recibir a prueba la causa y va a fijar los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos. Se procede a recepcionar la prueba producida en forma inmediata,
y ésta tiene que haber sido ofrecida en la demanda por el actor y en la contestación
por el demandado.
Si el tribunal considera que no hay hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos, cita de inmediato a las partes para oír sentencia.
Si se dedujo reconvención, la demandante reconvencional puede rendir la prueba en
esta nueva audiencia.
La prueba que se produzca, se aprecia por el tribunal de a acuerdo a las reglas de la
sana crítica (no es arbitraria la ponderación que debe hacer el tribunal, sino que
debe ceñirse a las reglas de la sana crítica).
Eso sí, tanto el actor como el demandado respecto de la prueba testimonial tienen
una limitación: el actor debe presentar la lista de testigos conjuntamente con su
demanda y el demandado debe hacerlo antes de las 12 horas del día anterior del
fijado para la celebración de la audiencia.
Hay también un número límite de testigos llamados declarar: Sólo pueden declarar
4 testigos por cada parte. Aquí alteramos las reglas del juicio ordinario, porque en el
juicio ordinario podían declarar 6 testigos por cada punto de prueba.
En este tipo de juicios, no existe la competencia delegada, de modo que los testigos
necesariamente tienen que ser examinados por el juez que está conociendo del
asunto.
- Una vez concluida la producción de la prueba, o si se llega a una conciliación total: el
juez citará a las partes para oír Sentencia. Dicha resolución se notificará por el estado
diario.
- Nada impide que este tribunal pueda decretar medidas para mejor resolver, sea de
oficio o a petición de parte. Y puede incluir cualquier medio probatorio.
- Si en el curso de este procedimiento, de esta audiencia de contestación, conciliación y
prueba, se produce algún incidente, estos deben promoverse y tramitarse en la misma
audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin que su interposición paralice la
marcha de la causa. Los incidentes que pueden promoverse en la audiencia, van a
resolverse en la sentencia definitiva.
• La sentencia definitiva recaída en este tipo de juicios, no tiene señalado en la ley un
• Disposiciones propias del contrato de arrendamiento en la ley 18.101:
plazo para su pronunciamiento, lo que es totalmente absurdo, porque lo que se ha
- Se regula el pago de las rentas de arrendamiento cuando ese contrato termina por la
querido por el legislador es que este procedimiento sea breve. Hay que recurrir a las
normas generales contenidas en el C.P.C., según las cuales la sentencias se dicta dentro
de los 60 días hábiles siguientes. La sentencia se pronuncia sobre la cuestión principal
y también sobre los incidentes. Si estos son incompatibles con el asunto principal, se
omitirá pronunciamiento sobre el asunto principal.
- Una situación especial que también contempla esta ley, y que fue incorporada porque
• Recursos procedentes: La sentencia puede ser objeto de impugnación.
224
De acuerdo con el numerando 9 del art. 8, sólo son apelables:
- La sentencia definitiva de primera instancia y,
- Las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.
Las apelaciones se conceden en el solo efecto devolutivo.
Las de segunda instancia van a tener preferencia para su vista y fallo durante su
tramitación. Al igual que en el juicio sumario, en segunda instancia, el tribunal, a
petición de parte, va a poder pronunciarse sobre todas las cuestiones que se hayan
debatido en primera instancia, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado.
Y no se puede conceder orden de no innovar; hay una prohibición expresa.
En lo que respecta al recurso de casación, este se sigue por las reglas generales.
DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN :
El derecho legal de retención en esta ley, está referido en el art. 23 bis. Según esta
disposición y para los efectos del art. 1942 del C.C., a los contratos de arrendamiento
regidos por esta ley también se les aplica lo que se establece en el art. 598 del C.P.C.
En otros términos, hay lugar a pedir y que se declare un derecho legal de retención
sobre: todos los bienes que guarnecen o que alhajen la cosa arrendada o sobre los frutos
existentes de la misma, y presumiendo la ley que todos esos bienes con que el
arrendatario hayan podido alhajar la cosa arrendada, se presume que le pertenecen al
arrendador, a menos que haya prueba en contrario. Es lo que expresa el art. 598 cuando
dice que: si ese arrendatario pretende burlar el derecho de retención que se le concede
al arrendador, este puede recurrir al auxilio de cualquier agente de la fuerza pública
para resguardar su derecho, haciendo valer, al menos por dos días, esa retención, hasta
obtener una resolución judicial que lo ampare.
Este derecho legal de retención no opera de forma automática, es necesario solicitarlo
al tribunal que está conociendo del respectivo juicio, y que él lo decrete. Tendrá que
levantarse la correspondiente acta por un ministro de fe. El derecho legal de retención
se materializa a través de un inventario que tiene que hacer el ministro de fe a quien se
le comete la diligencia; si así no se hace es imposible determinar que bienes quedaron
afectos a este derecho real de retención.
Este derecho legal de retención se asimila, para los efectos de la preferencia, a como
si los bienes estuviesen dados en prenda.
expiración del plazo estipulado para su duración, por la extinción del derecho del
arrendador o por otra causa. El arrendatario tiene la obligación de pagar las rentas de
arrendamiento y los gastos de servicios o gastos comunes que le competan, hasta que
efectúa la restitución en forma total. Así lo dispone el Art. 6 de la ley 18.101.
originalmente carecía de ella, se refiere al inmueble arrendado que ha sido
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abandonado por el arrendatario. En esta situación el arrendatario trata de eludir el
cumplimiento de sus obligaciones, se muda sin el avenimiento del arrendador y deja
abierto o cerrado el inmueble. Si lo deja cerrado el arrendador se encuentra en la
imposibilidad de tomar nuevamente la posesión del bien arrendado. En ese entonces,
según el art. 6 en su inciso final, si el arrendatario abandona el inmueble sin restituirlo
al arrendador, éste puede pedirle al juez de letras competente que se lo entregue sin
forma de juicio. Esta norma ¿querrá decir que estamos en presencia de un asunto de
jurisdicción voluntaria?, ¿cuál va a ser el juez de letras competente?, será competente
el del lugar donde está situado el inmueble arrendado, pero si hay varios, de
considerarlo un asunto de jurisdicción voluntaria, no procedería la distribución de
causas. Esta solicitud se tramita sin forma de juicio, con la sola certificación del
abandono por un ministro de fe. Este ministro de fe será un notario normalmente o, en
su defecto, otro ministro de fe, por ejemplo, un Oficial del registro civil. Este ministro fe
certifica que el local está abandonado, constata el hecho del abandono. Ese ministro de
fe, dice la ley, levantará acta del estado en que se encuentre el bien raíz al momento su
entrega al arrendador y remitirá copia de ella al tribunal. El texto de la ley no es claro.
Una cosa es que el ministro de fe certifique el abandono, y otra es que después; cuando
el juez, con el mérito de esa certificación, dicte una resolución disponiendo la entrega
del local, haciendo uso si es necesario del auxilio de la fuerza pública; levante un acta
(el mismo ministro u otro) del estado del bien arrendado. Del acta que levanta el
ministro de fe se remite copia al tribunal. No es de esperar que la resolución que ordena
la entrega quede firme o ejecutoriada, porque no hay litigio, no hay porque pedir el
cumplimento de la resolución en la forma del 231 y siguientes.
- Otra situación es la que contempla la ley 20.227, del 15 de noviembre de 2007, que
reemplazó al DFL 216 de 1931. Ese DFL regía lo que conocemos como “salvoconducto”,
la autorización que era necesario obtener de carabineros para poder cambiarse de un
domicilio a otro distinto. En el afán de eliminar competencia a carabineros, se
reemplazó el otorgamiento del salvoconducto por la intervención de un notario. En
consecuencia, hoy en día para cambiarse de una casa, de un departamento a otro lugar,
hay que efectuar es una declaración jurada ante notario, y éste será aquél de la comuna
donde el declarante, el arrendatario, tiene su morada, o ante el oficial del registro civil
si no se tiene este notario. En esa declaración, el declarante va a tener que dejar
constancia del domicilio del cual se muda y de aquel al cual se cambia. Además, debe
indicar que no tiene impedimento legal, contractual ni judicial, para efectuar esa
mudanza. El notario va a solicitar los antecedentes que acrediten la calidad que se está
invocando, y basta, según esta ley, los recibos de contribución territorial o de pago de
servicios que estén extendidos a nombre del declarante. Estas exigencias operan, más
bien, para el caso de que quién efectúa el cambio es el dueño; porque si es arrendatario,
deberá presentar la autorización de su arrendador, también un recibo que acredite el
pago de la última renta, así como también el pago de los servicios comunes y corrientes:
luz, agua, gas, etc. Si no se cuenta con este salvoconducto, carabineros puede impedir
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la mudanza y la infracción se sanciona con una multa de entre 1 a 4 UTM, que se aplica
por el Juzgado de policía local correspondiente.
- Debemos tener en cuenta que esta ley 18.101, que se aplica a los predios urbanos, en
sus disposiciones generales, contempla en el art. 19 la irrenunciabilidad de los derechos
que esta ley confiere a los arrendatarios.
LOS SUBARRENDATARIOS …En los contratos de arrendamiento de inmuebles
destinados a habitación, con un plazo fijo superior a un año, va implícita siempre la
facultad de arrendatario de subarrendar, salvo que se haya estipulado lo contrario,
porque de ser así, y de acuerdo a lo que se dispone en el art. 5, puede, si se infringe esa
estipulación, ponerse término anticipado al contrato sin obligación de pagar la renta por
el periodo que falta.
A los subarrendatarios, para que les sea oponible lo obrado en un juicio y para que
puedan afectarles la sentencia recaída en los juicios de desahucio, restitución o de
terminación, debe serles notificada la demanda, o en su defecto, que ellos mismos
teniendo noticia extraoficial puedan apersonarse al litigio.
Para saber si existen o no subarrendatarios, el ministro de fe encargado de notificar la
demanda, en el acto de esa notificación personal, va a requerir al demandado, o sea al
arrendatario, previo juramento, para que informe acerca de la existencia o inexistencia
de subarrendatarios. Si los hay, deberá indicar sus nombres, y el ministro de fe va a dejar
constancia escrita de la notificación a una persona adulta ocupante del inmueble. Si la
demanda no fue notificada personalmente, lo que ha impedido que se tenga noticia
acerca de la existencia de posibles subarrendatarios, en la audiencia de contestación, el
tribunal va a requerir al demandado para que informe acerca de los posibles
subarrendatarios que pueda tener la cosa arrendada. Si efectivamente existen, deberá
proporcionar la información necesaria para individualizarlos y ponerlos al tanto de la
existencia del juicio. Por ende, la audiencia se va a suspender, mientras no se notifique
a los subarrendatarios. Se reactivará la audiencia una vez que los subarrendatarios
hayan sido notificados o una vez que estos se hayan apersonado al juicio. (Art. 11, ley
18101)
- Una situación particular se da para el caso en que el juicio que se inició, fue la
terminación del contrato de arrendamiento por falta del pago de la renta, y existen
subarrendatarios. En este caso, según el art. 12, los subarrendatarios pueden pagar al
arrendador, no al subarrendador, las rentas adeudadas antes de que se dicte sentencia,
y al efectuar ese pago los subarrendatarios, enervan la acción. Se ha solucionado la
deuda para con el arrendador, y quienes han pagado han sido los subarrendatarios. Aquí
lo que ha habido es un pago que realizan terceros, sin estar obligados a ello, ósea, una
subrogación. E incluso podríamos pensar en una novación por cambio de deudor. El
hecho de que paguen los subarrendatarios, no significa que queden inermes frente al
arrendatario. Ellos tienen derecho a repetir en contra del subarrendador, por los pagos
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que han efectuado en su nombre, más el interés corriente a contar de su pago, o bien,
pueden imputarlos a la renta más inmediata; todo ello sin perjuicio de las
indemnizaciones que correspondan.
• Cumplimiento de las resoluciones. El cumplimiento de las resoluciones que se dictan
en los juicios a que se refiere el título tercero de la ley se rige por las reglas generales.
Sin embargo, cuando se ordena la entrega de un inmueble, se aplica el 585 del C.P.C. En
otras palabras, si no se restituye dentro del plazo previsto por el tribunal, se procede al
lanzamiento del arrendatario moroso en la restitución. Esa resolución que ordena el
lanzamiento tiene que serle notificada al arrendatario en la forma prevista por el art.
48, vale decir, por cédula.
ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RÚSTICOS :E...El arrendamiento de predios rústicos
está contemplado en el DL nº 993 de 1975. No sólo se contempla este arrendamiento
en ese DL, sino que también se regulan los contratos de mediería o aparcería, que sí
tienen vigencia.
• ¿Qué se entiende por predios rústicos para este Decreto Ley? Se remite a una ley
derogada hace tiempo atrás, a la ley 16.640 de 28 de julio de 1967, que se refería a la
expropiación de ciertos predios en la época de la reforma agraria. Esa ley en su texto
decía que se entendía por predios rústicos, lo siguiente: art. 1 letra a: “Predio rustico es
todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, que este comprendido
en zonas rurales o urbanas”. A eso tenemos que atenernos para aplicar este DL 993.
Esto porque hay otra ley, la 19.069 del 30 de julio de 1991, relativa a organización
sindical, cuyo artículo 5º dice que se entiende por predio agrícola los destinados a la
actividad agrícola en general, forestal, frutícola, ganadera u otra análoga. Para los
efectos de aplicación del DL 993, nos regimos por la definición de la ley 16.640, que
definió para estos fines procedimentales, predios rústicos.
Cuando se trata de predios rústicos ubicados en el área urbana y que tienen de cabida
inferior a 1 hectárea, su arrendamiento se rige por el C.C. y el C.P.C., según algunos;
otros dicen que se aplicaría la ley 18.101.
• ¿Quién conoce de los juicios de arrendamiento de predios rústicos? Conocerá de ellos
el juez de letras del departamento (hoy día, comuna) donde estuviese ubicado el
inmueble, y si lo está en varios territorios, será competente cualquiera de esos jueces.
Estaríamos hablando aquí de una competencia preventiva o acumulativa. Tenemos
varios jueces y todos son competentes.
Puede ser competente no sólo el juez de letras, sino que la ley en su art. 2 inciso 2,
expresa que las partes pueden someter este tipo de litigio a jueces árbitros, que ellas
mismas constituyan a través de un contrato de compromiso. Las partes son soberanas
para indicar el procedimiento a que ese árbitro va a someterse en el conocimiento del
litigio, y si nada dicen, se va a utilizar el que tiene considerado el C.P.C. para los árbitros
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arbitradores. Si las partes son las que designan el árbitro, éste puede investir cualquiera
de las calidades que un árbitro puede tener: árbitro arbitrador, de derecho o mixto.
• Procedimiento a que se sujeta este juicio. Según lo manifiesta el Decreto Ley, los juicios
de que conozca el juez de letras se tramitan conforme al procedimiento sumario, y este
procedimiento sumario no va a sufrir ninguna modificación o alteración en su
tramitación. Ese juicio sumario es el que ya conocemos (El profesor nos puede
interrogar nuevamente sobre su tramitación). En cambio, si el asunto se va a conocer
por un árbitro, éste debe ajustarse al procedimiento que indiquen las partes o en su
defecto, en el silencio de éstas, al procedimiento ante un arbitrador, el que está
consignado en los artículos 636 a 644 del C.P.C. Podemos apreciar que este tipo de
arbitraje fijado en este DL, tiene un carácter facultativo, no obligatorio.
- Agrega también la ley, que es posible hacer valer el derecho legal de retención, en los
términos que indican los artículos 1937 y 1942 del C.C Procedimiento a que se sujetará
el derecho legal de retención:
a) Si el asunto se ventila ante un árbitro, se tramitará por el procedimiento que fijen las
partes, y en subsidio, si nada dicen, por aquél que determine el árbitro.
b) Si el juicio se sigue ante la justicia ordinaria, se ceñirá a lo que disponen los artículos
597 y 598.
• Regulación especial para el juicio de terminación del contrato de arrendamiento de
predios rústicos, por falta de pago de la renta. El art. 11 de este DL, en su inciso 2º, 3º
y 4º, nos indica algunas variaciones para hacer valer ese derecho que se consagra en el
art. 1942 del Código Civil. Esta disposición indica que, si se produce la mora en el pago
de la renta, el arrendador tiene derecho, después de 2 reconvenciones, entre las cuales
debe mediar a lo menos 30 días (Allá eran 4 días).
Acá entre una y otra reconvención debe mediar 30 días a lo menos, la primera
reconvención se practicará al momento de notificar la demanda y la segunda en la
audiencia de contestación a la demanda, que se celebrará al trigésimo primer día hábil
siguiente al de la última notificación. ¿Por qué al 31º día? Porque entre una y otra
reconvención tiene que mediar un plazo de 30 días.
- Y si no se da seguridad competente de que se vaya a verificar el pago, se dará lugar, a la
postre, a la terminación del contrato.
- Pero si se ofrece prestar seguridad para pagar lo adeudado, se le va a otorgar al
arrendatario un plazo razonable que no baje de 30 días.
Con el ejercicio de esa acción de terminación del contrato de arrendamiento, se
pueden también ejercer las acciones de cobro de las rentas insolutas, así como todas
aquellas deudas que provengan de servicios (agua, luz, gas). Y, por cierto, también se
cobrarán las rentas que se devenguen durante el curso del litigio.
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En lo demás el procedimiento sigue de acuerdo con lo que indica el art. 611 del C.P.C.
Vale decir, en cuanto a la ejecución de la sentencia, habrá que estarse a lo que se
dispone por el artículo 595, en otras palabras, si ese arrendatario no restituye el predio
arrendado, será lanzado del mismo a su costa, previa notificación de la resolución que
así lo ordena.
Terminamos así con los juicios derivados del contrato de arrendamiento. Advertimos
que esto es solo un vistazo parcial de la legislación arrendaticia, hay otros juicios.

Fin del ciclo de Derecho Procesal Civil.

Nota del Editor: Apunte hecho en base a tipeos del Profesor Héctor Oberg y clases de
Profesora Manso, año 2018. Hecho por Gonzalo Bustos.