CÉDULA N° 5: LA INEFICACIA DE LOS ACTOS PROCESALES.

5.1.- Las principales formas de ineficacia de los actos procesales.

La ineficacia se vincula con el apartamiento de las formas procesales, mientras

mayor sea ésta, más grave será la consecuencia, pudiendo graduarse desde la inexistencia
del acto hasta simples irregularidades que, reconociéndose como tales, no producen un
efecto anulatorio. Así, podemos distinguir las siguientes formas de ineficacia:

1. La Inexistencia.
Actos inexistentes son los que carecen de sus elementos constitutivos esenciales.
Por consiguiente, son meros hechos que al no entrar al mundo del derecho no pueden ser
convalidados ni necesitan ser invalidados. Respecto de este tipo de actos no hay cosa
juzgada posible, por tanto, en cualquier momento podrá ser denunciado como falto de
existencia. Por ejemplo: el escrito no presentado con mandato legalmente constituido y que
no ha sido corregido en la forma establecida por el tribunal dentro de tres días, se tiene por
no presentado
Otro caso es el del patrocinio que no se constituye en forma (arts. 1 y 2 Ley 18.120)
–en ambos casos la demanda se tiene “por no presentada”. Se suele indicar también la
sentencia dictada por una persona que no es juez (falta de jurisdicción).
Un acto inexistente nunca se puede convalidar o subsanar, ni necesita ser
invalidado, o sea, no es necesario declarar la inexistencia, basta con constatarla, operando
de pleno derecho.
El elemento diferenciador entre un acto procesal inexistente y uno anulable o
susceptible de ser declarado nulo es la ausencia en el primero de sus elementos
constitutivos esenciales, por eso se dice que la inexistencia afecta a aquel acto al que le
faltan los requisitos prescritos por la ley o la Constitución para que tengan existencia
jurídica.
Incluso se sostiene que la inexistencia no dice relación con la eficacia, sino con la
vida misma del acto procesal, así una sentencia dictada por quien no es juez no es una
sentencia, no es un acto sino que un simple hecho.
Situaciones provocadoras de inexistencia de los actos procesales son por ejemplo: la
falta de tribunal, esto es, de jurisdicción; la falta del juez, es decir, de la persona natural que
sirve al tribunal; entre las principales. La consecuencia de la inexistencia procesal es que no
puede haber una sentencia jurídicamente válida que decida un proceso inexistente, ni
mucho menos puede generar cosa juzgada.
También se postula que la falta de emplazamiento origina la inexistencia. Hugo
Pereira Anabalón dice que lo que regula el art. 80 es inexistencia, aun cuando la ley use el
vocablo rescisión por falta de emplazamiento.
En la inexistencia encontramos una extrema ineficacia que se traduce, en términos
de Couture, como “la nada jurídica”.
El CPC no regula la inexistencia. En doctrina sí se acepta, por ejemplo en el artículo
80. Además que la jurisprudencia ha recogido la teoría de la inexistencia procesal y ha
declarado la inexistencia en algunos juicios.

2. La Nulidad.
Actos anulables o susceptibles de ser declarados nulos son aquellos que se apartan
del modelo de ejecución previamente descrito por la ley. La nulidad puede ser:
a) Nulidad absoluta. De acuerdo a la posición mayoritaria de la doctrina, descansa
sobre dos elementos:

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 i. No se puede convalidar; y
ii. El tribunal puede declararla de oficio.
Un acto absolutamente nulo es aquel que está desprovisto de los elementos que le
permiten surtir efectos legales. Al igual que la inexistencia, no se puede convalidar, pero a
diferencia de ella el acto necesita ser invalidado, porque de lo contrario éste genera sus
efectos normales.
Por ejemplo, cuando el tribunal es incompetente o una parte es incapaz absoluta.
Para Tavolari habrá nulidad absoluta en los siguientes casos:
i. Cuando la ley disponga que el juez puede declararla de oficio y que ella no es
convalidable.
ii. Cuando se vulnere una disposición constitucional que regula actuaciones
procesales.
iii. Cuando se desconozcan los presupuestos procesales de validez.
b) Nulidad Relativa. Afecta a actos que si bien adolecen de un vicio pueden
sanearse y ser eficaces. Estos son la regla general en materia de irregularidad de ejecución
de los actos. Hay una desviación leve de la forma.
Se exige que se formalice un reclamo y se justifique demostrando la existencia de
un perjuicio.
3. Actos simplemente irregulares.
Son actos que adolecen de un defecto, pero el legislador les asocia una consecuencia
distinta a la nulidad del acto.
Por ejemplo, el no envío de la carta certificada en la notificación personal
subsidiaria (art. 46) o la falta del estampe de la notificación por el estado diario en el
expediente (art. 50 inc. 4º).

Nulidad Procesal
“Es aquella sanción mediante la cual se priva a un acto, a una actuación o a
todo el proceso, de los efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecución no
se han guardado las formas prescritas por aquella”.

Reglamentación
La nulidad procesal se encuentra regulada en el CPC, mas no existe una regulación
sistemática pues no encontramos un título dedicado a ella. Sin embargo, en el CPP existe
un libro especial dentro del Libro I. Hasta antes del año 1988 no había norma expresa que
se refiriera a la nulidad procesal (se ocupaba el art. 61 inciso final).
El año 1988 se reformó el art. 83 y se reguló expresamente la nulidad procesal.
Junto a esta norma encontramos normas especiales en los artículos 79, 80 y 768 que
contemplan las causales y buena parte de las limitaciones del recurso de casación en la
forma.

-.Principios de la nulidad procesal.

1. Principio de la especificidad o legalidad.

Se enuncia conforme al viejo adagio francés pás de nullité sans text, no hay nulidad
sin texto legal expreso. Vale decir, la nulidad procesal solo puede declararse en los casos
explícitamente contemplados por el legislador.
Entonces no basta, como ocurría anteriormente, con que el acto se aparte del
modelo, sino que es necesario que la ley establezca la sanción de la nulidad.
En derecho comparado encontramos normas con un listado de casos que ameritan
nulidad procesal.
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 Como puede anticiparse, el listado sería inagotable. Lo curioso es empero, que
prácticamente todos estos estatutos que con tanta fidelidad siguen la idea de no haber
nulidad sin texto expreso de ley, a continuación admiten la idea de las llamadas “nulidades
implícitas”, reconociendo la imposibilidad de prever en la ley todas las situaciones de
irregularidad que en un proceso se pueden presentar.
Este principio (legalidad) es morigerado en los ordenamientos en que se acepta
nulidad procesal fuera de los casos contemplados de la ley en la medida que exista
perjuicio.
En Chile, el principio de especificidad está consagrado en el art. 83 CPC, en que se
establece que “la nulidad podrá ser declarada… en los casos que la ley expresamente lo
disponga”. Asimismo, en alguna medida encontramos especificidad en el art. 768 CPC.

2. Principio de trascendencia o del perjuicio.

El rigor de la especificidad de la nulidad se morigera, además, con la noción de
perjuicio, no hay nulidad sin perjuicio. Esto, para significar que la observancia de las
formas procesales sólo tienen sentido en cuanto con ellas se cautela un elemento
fundamental del proceso: el derecho de defensa, protección ante la indefensión de las partes
(Tavolari).
En suma, si no se reclama y acredita un perjuicio resultante precisamente de la
inobservancia de tales formas, que ha de consistir, concretamente en indefensión, no es
posible emitir la declaración de nulidad.
¿Qué significa perjuicio? Es el agravio, es decir, el daño procesal consistente en
impedir el ejercicio de una facultad o el incumplimiento de una carga.
En el Derecho Procesal chileno, la situación es semejante: el art. 83 CPC establece
la nulidad para sancionar todos aquellos casos en que el vicio irrogue un perjuicio. Ahora
bien, el tema estaba en el ordenamiento jurídico procesal nacional desde antiguo a
propósito de la regulación del recurso de casación en la forma y que se consagraba en el art.
768 CPC, que impide todavía acoger la casación en la forma si de los antecedentes no
aparece de manifiesto que el recurrente ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la
invalidación del fallo, lo que importa introducir la prohibición de declarar la nulidad sin
perjuicio.
Por esta motivación, si una cuestión debe resolverse en procedimiento sumario, y se
tramita en uno ordinario, no resulta imposible invocar la nulidad de las actuaciones, desde
que la mayor incomodidad o el mayor retardo que este procedimiento pueda generar no
atenta contra las referidas garantías de defensa de las partes.
En lo particular y concreto, esta exigencia del perjuicio pone a prueba la
observancia efectiva de las formas procesales, toda vez que, entendido el principio en su
real dimensión, no podrá ya el litigante a quien, por ejemplo, se entregan en sus manos en
un día y hora inhábil, las cédulas íntegras de la demanda, resolución y restantes
antecedentes, impetrar la nulidad de las actuaciones, desde que la infracción no impide que
el acto haya alcanzado el fin perseguido lo que excluye la noción de perjuicio.
Este tema deberá analizarse caso a caso, sus eventos producidos, para determinar si
en ellos, el acto viciado produjo el perjuicio necesario para invalidarlo.
El problema mayor consiste en la conjugación de aquellos defectos generadores de
nulidad insaneable y la necesidad del perjuicio. Podría pensarse que si aquella se instituye
en favor del interés general, la falta de perjuicio no impedirá su declaración.
Según Tavolari, nunca puede haber nulidad sin perjuicio y las causales de nulidad
procesal no saneable, no son sino propuestas de casos en los que, normalmente, se produce
el señalado perjuicio, lo que impide que, si se comprueba la falta de perjuicio, se pueda
declarar la nulidad.

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 Algunos autores mencionan excepciones a este principio, por ejemplo, los casos en
que el juez está facultado para actuar de oficio (art. 84), pues esto se establece en interés de
la ley y no de las partes. También se podrían mencionar los casos de nulidad absoluta.

3. Principio de la declaración judicial.

La regla general es que todo acto procesal, en tanto no haya sido declarado nulo,
produce sus efectos propios, lo que se confirma cuando se tiene en cuenta que no hay
nulidad a reclamar una vez que la sentencia puso fin al proceso.
El punto de la declaración judicial de las nulidades no se refiere a la posibilidad de
estimar que la nulidad procesal insaneable no requiera de pronunciamiento judicial, en
cuanto a la posibilidad de admitir la existencia de nulidades procesales de pleno derecho.
Tavolari entiende por nulidades de pleno derecho a aquellas que se producen por el solo
ministerio de la ley, sin requerir de la presencia de una sentencia o resolución que la
declare.
Lo que interesa destacar acá, es la posibilidad que la nulidad se produzca por el
ministerio de la ley, a raíz del pronunciamiento de resoluciones que no han perseguido el
fin inmediato de declarar la nulidad, esto es, que la nulidad constituya una suerte de
subproducto, por mero mandato judicial.
Así las cosas, el art. 83 inciso final discurre sobre la base de la “declaración de
nulidad”.
En este sentido, según Tavolari, es posible encontrar en el Derecho Procesal chileno
casos de nulidad de pleno derecho, esto es, nulidades procesales que se producen ipso iure
como consecuencia de la dictación de una resolución en otro tema.
a) Caso de la incompetencia del juez civil: Declarada ésta, sin necesidad de
resolución adicional, se entiende que las actuaciones que ante él se verificaron carecen de
todo valor o, lo que es lo mismo, son nulas. Ejemplo, el art. 112 inciso final señala que si el
tribunal requerido rechaza la inhibitoria, el juicio continuará, sin perjuicio de que “esas
gestiones queden sin valor si el tribunal correspondiente declara que el que está conociendo
el juicio es incompetente para ello”. Este artículo contempla implícitamente una nulidad
que opera como consecuencia de declararse la incompetencia del tribunal.
b) En el evento de acogerse una implicancia: En este caso, el tribunal hace tan
solo la declaración en torno a ser procedente la implicancia, pero no requiere pronunciarse
sobre la validez de las actuaciones, las que, de pleno derecho, quedarán sin valor alguno. La
conclusión se reafirma cuando se repara en que el art. 768 establece como causal de nulidad
en que la sentencia haya sido dictada por un juez o con la concurrencia de un juez
legalmente implicado.
c) Abandono de procedimiento: Acá hay una matización: determinados actos y
contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos, dispone el artículo 156
“subsistirán… con todo su valor…”, de donde es posible concluir que los restantes pierden,
íntegramente dicho valor o, en otras palabras, son nulos de pleno derecho, conclusión
semejante se llega por las actuaciones procesales verificadas en proceso concluido por
desistimiento.
d) Situación semejante se produce al acogerse algunas excepciones dilatorias,
como las de incompetencia, la de litis pendencia o, incluso, el beneficio de excusión,
hipótesis todas en las que lo obrado antes de darse lugar, por resolución ejecutoriada a la
excepción, quedará sin efecto, no obstante no declararse así en tal resolución.
e) En el derecho de los recursos y, específicamente en el recurso de apelación.
Si una apelación se concede en el solo efecto devolutivo y el apelado cumple la resolución,
lo que haya ejecutado quedará ipso iure sin efecto, si el tribunal superior revoca la
resolución. Es que ese cumplimiento provisional está sujeto a una verdadera condición

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resolutoria: la revocación del fallo. Si este se confirma, se consolida lo ejecutado, en caso
contrario, pierde toda validez sin necesidad de expresa declaración en tal sentido.
Si concedida en el solo efecto devolutivo una apelación, el apelado cumple y el
tribunal superior declara que el recurso ha debido concederse en ambos efectos quedan,
ipso iure, nulas las actuaciones que se practicaron al amparo de esa equivocada concesión.
Si se declara prescrito, desistido o desierto un recurso de apelación, todas las
actuaciones verificadas ante el tribunal de segunda instancia o ante el de primera que sean
posteriores a la notificación de la sentencia apelada, quedarán sin efecto, de pleno derecho.

En nada contradice las conclusiones expuestas, la circunstancia que en algunas de

las ocasiones descritas se requiera, por imperativos prácticos o de costumbre, y no por una
exigencia legal, una resolución judicial, la que tendrá un carácter meramente declarativo
(constatarla, no constituirla), esto es, se limitará a comprobar que el efecto anulativo se
produjo, para efectos de publicidad o de seguridad jurídica.
La conclusión es que, siempre, aunque inadvertidamente, las nulidades de pleno
derecho han recibido acogida en nuestro ordenamiento ritual.
4) Principio de la convalidación o subsanación de las nulidades.
De acuerdo a Tavolari, convalidar es prestar a un acto la validez de que carece,
efecto que se obtiene por acción u omisión del sujeto a quien las deficiencias de
verificación del acto perjudican. El acto se sanea, de allí que cuando tal resultado no es
posible de alcanzar, decimos que la nulidad que le aqueja es insaneable.
Todos los ordenamientos reconocen la posibilidad de las convalidaciones expresas y
tácitas, aun cuando rigurosamente, se estima que la convalidación tácita admite
clasificación por acción y por omisión.
La convalidación por omisión se reconoce en Chile desde antiguo, a través del
sistema de preparación del recurso de casación, instituto que demanda la reclamación por la
existencia de un vicio, conforme lo prescribe el art. 769 inciso primero CPC, mediante el
ejercicio oportuno y en todos sus grados de los recursos establecidos por la ley.
Sin embargo, el tema de la convalidación pone sobre la mesa de la discusión dos
puntos de enorme interés:
a) La vinculación entre infracción a las normas del procedimiento y el interés
público; y
b) Las relaciones de poderes entre el juez y las partes, en relación a las potestades
anuladores de uno y otras.
Ahora bien, si el interés público aparece comprometido en una infracción
procedimental, la nulidad no será saneable y el juez podrá y deberá declararla de oficio.
¿Existirán nulidades de ese calibre? O, mejor ¿qué ocurre si el presunto perjudicado,
expresamente, convalida una de estas gravísimas nulidades?: Si es la propia ley la que en
una hipótesis proclama que la nulidad no admita convalidación, el tema está resuelto. Si, en
cambio, se trata de los casos en que se atribuyen al acto omisiones o malformaciones de
cualquier gravedad o entidad, el tema de nulidad vendrá dado por el perjuicio inferido y si
ese presunto perjudicado, convalida el acto, demuestra que el perjuicio que se pensaba, no
ha existido o, si se produjo, al afectado le ha resultado irrelevante.
En resumen: No existe más nulidad insaneable que aquella a la que la ley
expresamente califique de este modo. Toda otra nulidad, sea cual fuere su origen y
consecuencia, admite convalidación y, si esta conclusión es pacífica, hemos de afirmar que
el juez no podrá nunca declarar de oficio una nulidad que no sea de aquellas que la ley ha
denominado insaneable.
Por tanto, según este principio, las partes pueden asignar valor al acto viciado, en
cuyo caso desaparece el vicio y desaparece la posibilidad de declarar la nulidad procesal. A

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esto también lo podemos llamar saneamiento, subsanación. La convalidación aparece
señalada en el artículo 83 inciso 2 CPC.
Tipos de convalidación.
La convalidación puede ser:
a) Expresa: Es aquella en que la parte acepte explícitamente el acto.
b) Tácita: La convalidación tácita puede tener lugar:
- Por el transcurso del tiempo sin que se haya reclamado la nulidad.
- Por la realización de un acto incompatible con la solicitud de nulidad.
Ejemplos: Hay una notificación irregular de la demanda. Se notificó fuera del
horario que permite la ley.
1º El demandado presenta un escrito en que acepta la notificación, aunque ésta no
se hizo en el horario que corresponde.
2º Pasan los cinco días y no reclama la nulidad de la notificación.
3º Contesta la demanda o realiza un acto incompatible.

5. Principio de la conservación de los actos.

Según este principio la declaración de nulidad procesal de un acto no acarrea
necesariamente la nulidad de todos los actos del proceso, sino solo de aquellos actos
procesales que tienen conexión con el acto irregular.
Está recogido en el artículo 83 inciso final.
Ejemplo: Nulidad de la notificación de la interlocutoria de prueba. Es nula la prueba
testimonial, no es nula la prueba de absolución de posiciones.
La prueba de testigos solo puede rendirse en el término probatorio. En cambio, la
absolución de posiciones se puede rendir en cualquier estado del juicio.
Según Balbontín, consiste en que los actos deben tener vocación de permanencia,
de manera que el juez debe observar si pueden subsistir aun cuando se compruebe su
irregularidad, se admite la posibilidad de corregir el defecto por una vía que no sea
necesariamente la invalidación.

Efecto extensivo de la nulidad procesal.

La nulidad de un acto del proceso tiene efectos extensivos a otras actuaciones del
mismo. Sabemos que la sustanciación de un juicio implica la realización de un conjunto de
actos verificados por las partes o por el juez, que, encadenados unos a otros, constituyen el
proceso, instrumento idóneo para que el Estado cumpla su función jurisdiccional.
Hay íntima relación entre los diversos actos formativos del proceso. Algunos sirven
de antecedentes a los demás, que se van edificando sobre tales actos, de manera que la
ineficacia de los primeros afecta también a los otros, aunque aisladamente considerados se
verifique de forma correcta.
Así, se declara nula la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba,
extenderá su ineficacia a una prueba testimonial rendida en el término probatorio originado
en la diligencia señalada, no obstante que en su producción se hayan respetado todos los
requisitos legales.
Aun más, en ciertos casos la nulidad procesal de un acto puede restar valor a todo el
proceso, si la diligencia es indispensable para la vida del mismo, situación que contemplan
los artículos 80 y 84 del CPC.
Esta característica de la nulidad procesal ha tenido plena acogida en la
jurisprudencia. La Corte Suprema ha resuelto que, infringida la ley procesal en cuanto a los
requisitos que ella señala para determinada actuación procesal, será nula dicha actuación,
pero como el juicio puede edificarse sobre este acto, son nulas igualmente todas las
actuaciones judiciales que la sigan.

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 -.Agentes y vías para obtener la declaración de nulidad procesal
1. Las vías directas son aquellas cuya finalidad precisa es lograr una declaración
judicial de ineficacia de los actos procesales. Pertenecen a esta categoría los siguientes:
a) A instancia de parte a través de: Incidente de nulidad (art. 83 y 84), incidentes
especiales de nulidad (art. 79, 80 y 81), excepciones dilatorias (art. 303), recurso de
casación en la forma (art. 764 y siguientes).
b) Por iniciativa del juez (de oficio) a través de: Nulidad durante transcurso del
juicio (art. 83 y 84), recurso de casación en la forma de oficio (art. 775).
2. Las vías indirectas son aquellas que no persiguen exclusivamente la declaración
de ineficacia del procedimiento, pero a través de ellos puede obtenerse. En esta categoría
podemos señalar, entre otros: los recursos de reposición, de apelación, casación en el fondo,
la revisión, el de queja, etc.
El punto es determinar si puede plantearse la nulidad por vía de demanda; aunque el
sentir generalizado es negativo; se abre hoy paso la idea de admitir la posibilidad de
demandas incidentales, en particular, frente al fraude procesal, y también como forma de
garantizar los derechos de terceros.

HAY QUE TENER PRESENTE LAS REGLAS DEL ART. 83 Y 84.

1. Plazo para impetrar la nulidad, es de cinco días, desde que aparece o se
acredita que quien debe reclamar la nulidad, tuvo conocimiento del vicio.
Si no se cumple con el plazo, opera la convalidación del acto. La irregularidad se
sanea con el transcurso del plazo (de caducidad).
Esta regla tiene algunas excepciones:
a) Incompetencia absoluta del tribunal, después de los 5 días de conocido el vicio, el
cualquier estado del juicio.
b) Que el vicio nazca de un hecho anterior o coetáneo al nacimiento del juicio,
porque allí la condición es que el reclamo se haga antes de hacer cualquier gestión principal
en el pleito, por tanto, el PLAZO PUEDE SER SUPERIOR. Así ocurre con las
excepciones dilatorias, art. 84 CPC.
Hay que tener presente las reglas de los arts. 85 y 86, en cuanto éstos establecen dos
reglas que dicen relación con la oportunidad.
2. No tendrá legitimidad para invocar la nulidad quien haya ejecutado el acto
sabiendo de la nulidad.
Puede pedir la nulidad la parte litigante que demuestre haber sufrido perjuicio, que
no hubiere convalidado el vicio.
Se admite la posibilidad de que pueda pedir la nulidad una persona que no ha
intervenido en el juicio, pero que invoca alguna norma en relación con los terceros, puede
incorporarse al proceso, realizando como primera actuación el solicitar la nulidad del acto.
3. La resolución que declara la nulidad debe contener:
- La declaración de nulidad del acto, fundamentada.
- Cuando sea necesario, las medidas que debe adoptar el juez para que el proceso
continúe con su curso legal.
- La extensión de la nulidad, pues la declaración no implica la nulidad de todo lo
obrado. El tribunal debe indicar que actos quedan nulos por su relación con el acto
invalidado, de manera que aquellos que no se mencionen en la resolución, producirán
plenamente sus efectos.
4. Habiendo terminado el proceso, no hay forma alguna de reclamar la
nulidad, sin perjuicio de la falta de emplazamiento, art 80 CPC (algunos los discuten
sobre la incompetencia absoluta).

Declaración de oficio de la nulidad.

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 Según los artículos 83 y 84 inciso final, el tribunal puede declarar de oficio la
nulidad. El art. 84 establece que “el juez podrá corregir de oficio los errores que observe en
la tramitación del proceso. Podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la
nulidad de los actos de procedimiento. No podrá, sin embargo, subsanar las actuaciones
viciadas en razón de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado en la ley”.
Es evidente que la forma principal como el magistrado puede corregir por su propia
iniciativa los actos del proceso, es decretando su ineficacia si se han ejecutado de un modo
anormal, evitándose así la realización de otros posteriores, que tampoco tendrán valor
debido al efecto extensivo de la nulidad procesal.
Ahora bien, no obstante lo amplio de los términos empleados por el legislador, la
doctrina y la jurisprudencia limitaron la facultad del tribunal a determinados actos del
proceso, quedado otros al margen de su actividad oficiosa de nulidad.
En efecto, se estimaba que la referida atribución sólo incide respecto de aquellas
actuaciones del proceso que miran al orden público o el interés social y que el Estado está
obligado a cautelar y proteger a través del juez, es decir, son aquellos actos esenciales del
proceso (son presupuestos procesales indispensables para que el proceso sea un medio
idóneo para resolver los juicios).
El determinar si las normas procesales están establecidas en el interés público o en
interés privado, es un problema que ha dividido a la doctrina y jurisprudencia. La tendencia
actual sobre esta materia, no niega que la mayoría de los litigios son de orden privado o
patrimonial, pero afirma que las normas que regulan dichas controversias son preceptos de
orden público, pues el procedimiento no sólo cautela los derechos de las partes, sino que
determina la acción del Estado en su misión de administrar justicia.
Sin embargo, no puede negarse que, no obstante estar establecido el Derecho
Procesal en función del orden público, muchas de sus normas miran al exclusivo interés
privado de las partes litigantes, sin que su transgresión vulnere el orden social. Por lo
mismo, dichas normas pueden ser modificadas e incluso renunciadas por los interesados.
Ahora bien, se interpretó que la facultad concedida en el art. 84 solo puede hacerla
efectiva el juez sobre aquellos actos que son esenciales para el proceso. Estos actos se
refieren a la relación procesal, a la estructura misma del juicio, su realización normal no
sólo interesa a los litigantes, sino a la sociedad toda.
La jurisprudencia interpretó el inciso 3 y 4 del art. 84 de la siguiente forma: “La
facultad que otorga al juez el art. 84 no lo autoriza a resguardar el uso que las partes hagan
de cada trámite que mire a su propia defensa, de manera que si éstas no llenan
oportunamente un trámite, actuación o diligencia o lo hacen en forma incorrecta o indebida,
las omisiones o vicios que de ello deriven sólo afectarán a la propia parte que no usó su
derecho de defensa en el tiempo y formas dispuestos por la ley”.
El mismo tribunal ya había mencionado, en otra sentencia, que “la facultad
concedida por el art. 84 al tribunal sólo lo habilita para anular actos o actuaciones
procesales que miren al interés público, es decir, que se refieran a la relación procesal o que
tengan por finalidad el orden público. Aquellos no esenciales que sólo resguardan el interés
privado escapan de estas funciones correccionales del tribunal”.
Fuera de las limitaciones ya señaladas, es ciertos casos, aun tratándose de vicios que
inciden en actos que miren al interés general, la propia ley impide al juez hacer uso de la
facultad en estudio.
Ello ocurre en los siguientes eventos:
a) Si el vicio no consta determinadamente en el proceso, el juez carece de poder
para decretar la nulidad de un acto, pues lo impide el art. 160, que establece que los
tribunales deben atenderse al mérito de autos.
b) Notificada una sentencia definitiva o interlocutoria, el juez pierde la facultad para
volver sobre lo resuelto o actuado, salvo el caso contemplado en el art. 80. Ello porque se
120
ha producido, en este caso, lo que se denomina “desasimiento” y el tribunal no puede, por
consiguiente, decretar la nulidad.
c) Respecto de actos ya saneados o que han cumplido, pese a ser defectuosos, la
finalidad que la ley les asigna.
Volviendo a este último punto, según estas normas no hay mayores límites a esta
potestad del tribunal. Sin embargo, debemos decir que las potestades anuladoras del juez
reconoce como gran límite la convalidación. En este sentido, Tavolari propone lo
siguiente:
El tribunal no puede de oficio declarar nulidad procesal si aun están pendientes los
plazos para reclamarla.
Si vencieron los plazos y las partes no reclamaron, se produce la convalidación, el
juez no puede anular el vicio, salvo las nulidades insubsanables.
O sea, si no han vencido los plazos el juez no puede actuar de oficio pero vencidos
los plazos hay convalidación tácita, por tanto, en estricto rigor el juez solo actúa en casos de
nulidades insubsanables, esto porque el profesor Tavolari cree que el juez no se debe meter
en la nulidad pues tal vez partes no quieren nulidad y convalidan.

5.2 La falta de jurisdicción y la falta de emplazamiento, como causal de

inexistencia.

La falta de jurisdicción (presupuesto procesal de existencia) supone que el tribunal

carece por completo de la potestad para conocer y fallar el asunto, en definitiva, carece de
toda potestad jurisdiccional, por lo cual su naturaleza es perentoria pues atañe al fondo de la
acción. Por ejemplo: 1º: Persona que sin ser juez dicta una sentencia auto atribuyéndose el
“poder – deber” que confiere el Art. 76 de la CPR; 2º: Falta de tribunal por carecer de
Imparcialidad, cosa juzgada aparente, inexistente.
En doctrina se señala como ejemplos de situaciones provocadoras de inexistencia de
los actos procesales, la falta de tribunal, esto es, de jurisdicción; la falta del juez, es decir,
de la persona natural que sirve al tribunal; entre las principales. La consecuencia de la
inexistencia procesal es que no puede haber una sentencia jurídicamente válida que decida
un proceso inexistente, ni mucho menos puede generar cosa juzgada. El acto procesal
inexistente no genera efecto jurídico alguno, ni siquiera es precisa la declaración judicial de
la inexistencia, pues se dice que opera de pleno derecho, mas sí requiere que sea constatada
judicialmente.
También se postula que la falta de emplazamiento origina la inexistencia. Hugo
Pereira dice que lo que regula el art. 80 es inexistencia, aun cuando la ley use el vocablo
rescisión por falta de emplazamiento. Este caso se pone como ejemplo de cosa juzgada
aparente, pues en estricto rigor no hay cosa juzgada, sin embargo, mayoritariamente se trata
como un caso de nulidad más que de inexistencia, porque las formalidades legales como el
acto de intimación del emplazamiento (notificación) son estudiadas como presupuestos
procesales de validez.

5.3 Nulidad procesal e incompetencia absoluta del tribunal.

La incompetencia relativa puede ser reclamada, pero solo antes de contestar la

demanda (excepción dilatoria). El tribunal no puede declararla de oficio, pues tiene que dar
la oportunidad de prorrogar la competencia.
Esto no ocurre con la incompetencia absoluta, pues el juez puede declararla, ya que
no admite la prórroga. Si se diera el caso que la demanda se interpone ante un tribunal
absolutamente incompetente, y el demandado no reclamó en la oportunidad debida, no

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opera la prórroga, porque la incompetencia se puede declarar en cualquier estado del juicio,
ya sea de oficio o por medio de un incidente.
Así, por regla general, una vez transcurrido el plazo para promover el incidente de
nulidad, si no se ha hecho, caduca el derecho a pedir la nulidad o bien el vicio se habrá
convalidado, mas como sea la consecuencia es la misma, pero esta regla tiene algunas
excepciones, una de ellas dice relación con este tema:
Cuando el defecto de nulidad consiste en la incompetencia absoluta del tribunal, no
habrá un plazo para promover el incidente (aunque el Código no lo dice así). Es el único
caso en que se permite que la nulidad sea pedida en cualquier estado del juicio, pero
además excede el ámbito estrictamente procesal.
En materia de nulidad se reconoce que solo puede ser requerida in limine litis
(mientras el proceso está pendiente), terminado el proceso, todo vicio queda saneado,
pero en materia de incompetencia absoluta se excede este ámbito ya que están en juego
disposiciones constitucionales, que son los arts. 6 y 7, pues al ser el tribunal absolutamente
incompetente sus actos habrán excedido su ámbito de competencia y no tendrán valor
(porque la competencia absoluta está establecida en beneficio del orden publico).
La incompetencia absoluta del tribunal podrá declararse aún expirado el plazo para
alegarla como excepción dilatoria, y la alegación tomará la forma de un incidente de
nulidad, art. 83 inciso 2º, dicho precepto permite formular el incidente aún después de
transcurridos los cinco días siguientes al que el afectado tome conocimiento del vicio,
siempre que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal, la cual podrá alegarse como
incidente, incluso citada las partes para oír sentencia, art. 433, o bien, la misma
incompetencia podrá declararla de oficio el tribunal con arreglo al art. 84.

5.4 Nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento, desasimiento y cosa

juzgada.

La petición de nulidad durante el curso del proceso es un incidente en la causa, pues

constituye una cuestión accesoria al juicio que debe ser resuelta por el juez mediante un
pronunciamiento especial y que, en general, reúne las condiciones establecidas para los
incidentes en el art. 82.
¿Puede un tercero promover este incidente? Terceros con interés en el juicio.
Algunos dicen que no, otros dicen que sí.

Incidente especial de nulidad por fuerza mayor

Se encuentra regulado en el art. 79 CPC. Esta norma permite promover un incidente
de nulidad procesal de los actos que se han tramitado sin que pueda intervenir un litigante
por fuerza mayor, es decir, que no se debe a la otra parte o al tribunal. La rebeldía se debe a
una fuerza mayor.
Este incidente debe ser alegado en tres días desde que cesó el impedimento.
Por ejemplo, no se presenta al juicio por encontrarse privado de la libertad por
mandato de la ley.
La fuerza mayor puede probarse por todos los medios legales, incluso testigos, ya
que se trata de un simple hecho.
Incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento
Está contemplado en el art. 80. La regla señalada en el sentido de que la nulidad
procesal sólo puede reclamarse y decretarse mientras subiste la litis, pareciera tener una
excepción en la situación contemplada en esta norma.
Se refiere al caso en que el litigante rebelde no ha podido intervenir porque no ha
sido emplazado legalmente de la existencia del juicio.
La situación prevista en la disposición legal requiere dos presupuestos:

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 1. Que al demandado no se le haya hecho saber en persona ninguna de las
providencias libradas en juicio. Es decir, que no se le han entregado las copias a las que se
refieren los arts. 40 y 44, o bien, éstas no son exactas en lo sustancial. Y todo ello se debe a
un hecho que no le es imputable
2. Que por tal razón el juicio se ha seguido en su rebeldía o sin su comparecencia.
Hay que vincularlos con los arts. 795, 800 y 768 nº 9, de acuerdo a los cuales el
emplazamiento es un trámite esencial. No se puede invocar o pedir que se anule la
sentencia basándose en el art. 768 en relación al art. 795 si antes se tuvo la oportunidad de
promover este incidente.
Ocurridas las condiciones señaladas, establece la ley que el demandado podrá
solicitar la rescisión de todo lo obrado dentro del plazo de cinco días, contados desde que
aparezca o se acredite que tuvo conocimiento personal del juicio.
Si dicho conocimiento lo tiene el demandado mientras subsiste el juicio, hará valer
la nulidad de lo obrado mediante el respectivo incidente o el recurso que competa y se
habrá respetado el principio in limine litis.
Pero el problema surge cuando tal conocimiento se adquiere después de concluido el
juicio por sentencia de término. ¿Podrá pedirse la nulidad de todo el proceso por falta de
emplazamiento, según los términos del referido artículo 80, o lo impedirá el principio in
limine litis, derivado de la cosa juzgada? Dicho de otro modo, ¿habrá quedado convalidado
tácitamente el vicio cometido?
La Ley N° 7.760 no introdujo alteraciones al artículo 182 CPC (desasimiento), mas
sí amplió su alcance al agregar en él un inciso que dice: “Lo dispuesto en este artículo no
obsta para que el rebelde haga uso del derecho que le confiere el art. 80”. Otro tanto hizo
con el art. 234.
Hoy día creemos que la respuesta que da el legislador es afirmativa. Digamos
derechamente que puede solicitarse la nulidad de todo lo obrado después de haber
terminado la tramitación del proceso en que causó la irregularidad. Ello por las siguientes
razones:
a) El art. 182 señala que notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna
de las partes se produce el efecto del desasimiento del tribunal, no pudiendo éste, por regla
general, alterarla o modificarla de manera alguna.
b) A su vez, el art. 231 inc. 1, prescribe que se procederá al cumplimiento de las
sentencias definitivas e interlocutorias una vez que éstas estén ejecutoriadas, o sea,
terminando definitivamente el juicio en que se dictaron.
Sabemos que puede procederse a tal cumplimiento incidentalmente y allí se permite
oponer determinadas excepciones a la parte vencida, las que contempla el art. 234. El inciso
final de esta disposición, también en virtud de la Ley N° 7.760, vuelve a decir que lo
dispuesto en este artículo es sin perjuicio de lo prescrito en el art. 80.
Lo anterior significa, entonces, que puede pedirse la nulidad de lo obrado por falta
de emplazamiento, durante el cumplimiento de la sentencia.
Concluyendo, podemos decir que la situación de nulidad de lo obrado contemplada
en el art. 80, puede plantearse aun ejecutoriada la sentencia que pone fin al proceso.
Pero ¿significa ello una excepción al principio de que la nulidad procesal sólo puede
alegarse y declararse mientras subsiste el juicio?
Desde un punto de vista estrictamente jurídico creemos que no, pues producida la
falta de emplazamiento del demandado rebelde, no se formó la relación procesal entre las
partes, que es de la esencia del proceso. Esta, entonces, tuvo una aparente validez, y
aparente es también el valor de la sentencia que le puso término. En otras palabras, jamás se
ha producido el efecto de cosa juzgada en un proceso tan irregularmente substanciado. Si el
demandado no fue emplazado al juicio, para él no hay sentencia ejecutoriada, sino una
apariencia de ella, que no obsta para pedir la rescisión de todo lo obrado en su contra.
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 Así lo ha entendido la jurisprudencia. La Corte Suprema, en su interesante fallo, por
mayoría de votos dictaminó que la nulidad procesal puede solicitarse cualquiera que sea el
estado o situación en que se encuentre el proceso, y ello porque, si no ha existido una
relación procesal eficaz, las sentencias que se pronuncian en ese procedimiento, que sólo
reviste aparentemente caracteres de juicio o contienda entre partes, no pueden producir los
efectos del juzgamiento válido respecto del litigante que no fue debidamente emplazado.
Aún más, la jurisprudencia ha extendido la situación prevista en el art. 80 del
Código a cualquier otra en que se haya omitido el emplazamiento del demandado rebelde o
tal trámite sea defectuoso. Así se ha dicho que, aunque el legislador en el art. 80 se refiere a
las notificaciones de los artículos 40 y 44, debe entenderse que ello es sólo por vía de
ejemplo. No ha sido el espíritu del legislador excluir la falta de emplazamiento que puede
derivarse de otra forma de notificación, como sería por avisos que contempla el artículo 54,
cuando se ha practicado incorrectamente.
También ha declarado que si la notificación practicada en un proceso no fue
realizada por un funcionario competente, todo lo obrado es nulo, no obstante haberse
dictado sentencia de término en el proceso.
¿Puede promoverse este incidente aun cuando existe desasimiento? ¿Puede
promoverse este incidente aun cuando existe firmeza? ¿Puede promoverse este incidente
aun cuando existe cosa juzgado?
Las respuestas son afirmativas, porque en el proceso hay desasimiento, firmeza y
cosa juzgada aparentes, o sea, un proceso aparente, esto porque falta lo básico que es el
emplazamiento. Por eso Hugo Pereira dice que en rigor hay inexistencia

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