LAS INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO FAMILIAR DESDE LA

PERSPECTIVA DEL DERECHO CIVIL PERUANO

1.1. Definición de institución supletoria de amparo familiar
Como ya se ha puesto de manifiesto, el ordenamiento jurídico peruano, como del
Código de los Niños y Adolescentes, contemplan ciertos mecanismos destinados a la
protección de los menores de edad1 y mayores incapaces, para que por su falta de
capacidad de ejercicio en ningún momento se vean desprotegidos, ya sea en el cuidado
de su persona como en la administración de sus bienes. Y la razón de ello es que aquellos
–los incapaces– por sí solos no pueden ser responsables de sus actuaciones, más aún
cuando estas traen consigo una consecuencia jurídica.
Una primera definición de institución supletoria de amparo familiar, aunque bastante
escueta, es la que la caracteriza como figura protectora del incapaz 2, es decir, aquella
institución creada por el ordenamiento peruano para brindar protección a los carentes
de capacidad de ejercicio, entendiéndose por estos tanto a los menores de edad como
mayores incapaces que no cuentan con una representación legal por parte de sus
padres.
La institución de amparo familiar también puede ser definida como aquella figura que
se encarga de velar por los derechos de los menores de edad y de los incapaces adultos,
los cuales necesitan de una protección que coadyuve a su propia subsistencia. Ello es así
concebido porque el Estado brinda una protección muy especial a los incapaces por la
situación en la que se encuentran, siendo de su interés que por ningún motivo queden
desamparados; además, de este modo el Estado está cumpliendo con el mandato
constitucional de especial cuidado a los menores de edad3.

1
Cfr. GUTIERREZ CAMACHO, Walter. La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo, Lima,
Gaceta Jurídica, 2007, pp. 328-329.
2
Cfr. CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano, Tomo 3, Lima, Librería Studium, 1982, p. 148
.3
Art. 4 de la Constitución Política del Perú: “La comunidad y el Estado, protegen especialmente al niño,
al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y
promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley
 1.2.Tratamiento jurídico de las instituciones supletorias de amparo en el orden civil
nacional
Las instituciones supletorias de amparo familiar reguladas en el ordenamiento peruano
son: la tutela, curatela y el consejo de familia, que han sido creadas con la finalidad de
brindar protección tanto a los menores de edad como a los mayores incapaces que no
cuentan con representación legal por parte de sus padres.
La figura de la tutela, como una “institución supletoria de la patria potestad” 4 supone
que los padres del menor se encuentran privados, o suspendidos por algún motivo
especial, de ejercer la patria potestad, situación que debe ser solucionada a través de la
designación de un tutor, destinado al cuidado del menor.

4
BAUTISTA TOMA, Pedro y HERRERO PONS, Jorge. Manual de Derecho de Familia, Lima, Ediciones
Jurídicas, 2007, p. 321; Cfr. AYVAR CHIU, Karina. “La tenencia solo puede ser ejercida por los padres” en
Dialogo con la jurisprudencia, actualidad, análisis, y critica jurisprudencial, N° 148, enero 2011, p.142-143
 LA TUTELA

2.1. CONCEPTO.

“Es una institución de derecho familiar, que tiene por finalidad la guarda de la persona y
bienes del menor que no esté bajo patria potestad de sus padres, ya sea por muerte de
estos o porque se hallan privados del ejercerlo. Es por ello que se dice que estas dos
instituciones son de carácter excluyente, por el hecho que la tutela toma lugar ante la falta
de patria potestad”5.

Para Escobar De La Riva, “la tutela es un ministerio que deducido de la ley, se atribuye
a los integrantes de aquella (la familia) para la representación y protección de un
individuo determinado, en doble orden personal y patrimonial”6.

Mientras que para Guillermo Borda, la tutela es una institución de amparo se procura
dentro de lo que humanamente es posible que alguien llene el vacío dejado por la falta de
los padres: Que cuide del menor, velando por su salud moral, atendiendo su educación,
administrando sus bienes; que supla su incapacidad, llevando a cabo los actos que el
menor no puede realizar por la falta de aptitud natural 7.

Mientras que para el tratadista cornejo Chávez 8 Es una figura supletoria de la patria
potestad, por lo cual se provee a la guarda de la persona y de los bienes de los incapaces
por razón de edad que carecen de padres expeditos (aptos para ejercer patria potestad).

“Es una institución de amparo familiar que está formada por un conjunto de derechos y
obligaciones que la ley confiere a un tercero para que cuide de la persona y los bienes de
un menor de edad que no se halla sujeto a la patria potestad, el tutor viene a llenar el
dejado por el padre, de ahí que sus atributos son análogos pero no iguales” 9 .
5
Hinostrosa Mínguez, Alberto. Derecho de familia. Pg. 236. La tutela es un poder que imita a la patria
potestad en su aspecto más importante, la tutela de menores, que sirve de modelo a las demás viene a ser
un subrogado de la patria potestad puesto que solo funciona cuando ésta cesa por muerte de los padres o
por perder estos la patria potestad.
6
Escobar de la Riva. Derecho de familia. 1943. Pg. 3
7
Tratado de derecho civil-familia. Borda Guillermo, Antonio. Edit. Abeledo perrot. 1993.
8
Cornejo Chávez Héctor. Pg. 336; citado por, Javier Peralta Andia, en derecho de familia en el código
civil; pg. 621
9
Peralta Andia Javier R. Derecho de Familia en el Código Civil; 4° edición, edit. IDEMSA; 2008; pg.
621, 622. El fundamento de tutela responde a la idea protectora y defensiva de la persona y de los interese
materiales y morales del incapaz o del menor de edad, en cuyo beneficio se dictan las normas respectivas,
pues el menor no sujeto a la patria potestad le son debidas como consecuencia que le asiste a dicho
amparo social derivadas de su situación.
 2.2. CLASES DE TUTELA

 tutela legitima. Es la que resulta impuesta por ministerio de la ley cuando no

haya tutor testamentario, tiene su origen en la ley y el llamamiento legal solo
rige para el caso en que el padre o la madre no hubiere designado otro tutor,
porque en defecto de los padres se presume que ejercerán mejor el cargo los
parientes, particulares, los ascendientes y los hermanos.

Por excepción se conoce una especie de tutela legal, cuando el menor es

encargado además de los abuelos, al hermano, tío y hasta un extraño, lo que
ocurre en caso de separación de cuerpos o divorcio.

“es la que impone la ley a los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndoles para
el desempeño del cargo al más próximo, y, en caso de igualdad de grado, se
optara por el más idóneo, siendo el juez quien decida oyendo al consejo de
familia. La tutela legal es procedente tanto a favor de los hijos matrimoniales
como de los extramatrimoniales, para este último caso el juez tiene que
confirmarlo”10.

 Tutela testamentaria. - es aquella que se origina en una disposición de última

voluntad del padre o de la madre del menor, por la cual se instituye tutor para
que cuide de la persona y los bienes del mismo. También se le considera como
tal a la determinada por escritura pública

Es aquella donde el tutor es designado mediante un testamento o una escritura

pública, la cual debe ser firmada por:

 El padre o la madre sobreviviente para los hijos que estén bajo su patria
potestad, pero si uno de los padres fuera incapaz tendrá valor el
nombramiento del tutor que hiciere el otro, aunque éste muera primero.

 El abuelo o abuela para los nietos que estén bajo su tutela legitima.

 Cualquier testador, para el que instituya heredero legatario, si este

careciera de tutor nombrado por el padre o la madre, y el tutor
legítimo y la cuantía de la herencia o del legado bastare para los
alimentos del menor.11

10
Hinostroza Mingues, Alberto, Derecho de Familia. Pg.237, 238.
11
tratándose de un caso de tutela plural la ley dispone que, si fueran nombrados dos o más tutores en
testamento o por escritura pública, el cargo será desempeñado en el orden del nombramiento, salvo
disposición contraria. En este último caso, si el instituyente no hubiera establecido el modo de ejercer las
atribuciones de la tutela, ésta será mancomunada.
  Tutela dativa. - la ley confiere al consejo de familia la facultad de designar
tutor a una persona residente en el lugar del domicilio del menor a falta de tutor
testamentario o escriturario y de tutor legítimo, se advierte que este tipo de tutela
es de carácter supletoria de las dos anteriores.

Este tipo de tutela surte efecto ante la falta de tutela testamentaria y legal, el
tutor dativo es nombrado por el consejo de familia, y debe residir en el lugar
de del domicilio del menor.

 Tutela estatal. - Es la que ejerce el estado sobre los incapaces menores de edad
a falta de tutor testamentario o escriturario, legitimo o dativo. Estas funciones
tutelares corresponden al deber del estado de proveer de asistencia a quienes lo
necesitan desde el primer momento: atención personal, seguridad patrimonial.12

Es aquella que recae sobre los expósitos (desamparados), menores en situación

irregular, moral o materialmente abandonados, menores en peligro moral. Este
tipo de tutela es ejercida por los superiores de los establecimientos
correspondientes (albergues, orfanatos,…, etc.).

 Tutela oficiosa. - Es llamada también tutela irregular, es aquella en la que no

existe propiamente designación legal, testamentaria ni dativa, de modo que
persona que hace sus veces, sin haber cumplido con los requisitos exigidos por
ley, y solo movido por sentimientos de piedad o designios inconfesables ejerce
de hecho el cargo de tutor en un menor determinado, cuidando de su persona y
asumiendo el manejo de sus bienes.13

12
Los beneficiarios de esta especie de tutela se le denominan expósitos o niños que se hallan
abandonados en lugares públicos a expectativa que una persona caritativa los recoja. Estos no poseen datos
de identificación, son entregados a las autoridades para que se hagan cargo de ellos y siempre están a la
espera de que algunas personas d buen corazón tomen la iniciativa de cuidarlos.
13
Código civil, art. 563. la persona que se encargue de los negocios de un menor, será responsable como si
fuera un tutor. Esta responsabilidad puede serle exigida por el ministerio público, de oficio o a pedido de
cualquier persona.

El juez a pedido del ministerio público, puede ordenar que se regularice la tutela. Si ello no fuera posible,
dispondrá que el tutor oficioso asuma el cargo como dativo.
 2.3. CONDICIONES PARA SER TUTOR

En principio pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por sí
mismos sus derechos civiles, porque el hecho de asumir este cargo es obligatorio
para el designado. Tal como señala duguit, “todo individuo tiene en la sociedad
una cierta función que cumplir, una cierta terea que ejecutar, por tanto, no puede
rehusar al cargo, tiene que aceptarlo”.

Para ser tutor se debe cumplir con ciertos requisitos los cuales son:

 Que el tutor se halle en pleno ejercicio de su capacidad civil

 Que el designado o llamado ofrezca un mínimo de condiciones de moralidad y

rectitud.

 Que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados ni otros

semejantes que sean perjudiciales a los derechos e intereses del tutelado.

Las condiciones para ser tutor se toman en cuenta para salvaguardar los intereses
del menor es por eso que las leyes tratan de que este cargo recaiga en la persona
indicada o más idónea para que pueda cumplir con los fines de tutela, es por ello
que existen ciertos impedimentos que limitan a algunos el ejercicio de esta
institución tal como lo detallaremos en un título posterior, pero además existen
escusas para no ejercerla.

Así mismo, ante el objeto de asegurar la responsabilidad en que pudiera incurrir el

tutor, se estableció una serie de medidas que constituyen condiciones para el
desempeño del cargo, las cuales detallamos a continuación:

a) Constitución de garantías. Puede ser real o personal (hipoteca una prenda), pero si
no le es posible al tutor otorgar alguna de ellas, la garantía será la fianza, con tales
garantías asegura la responsabilidad de su gestión. El tutor legitimo o legal no está
obligado a prestar garantías para asegurar la responsabilidad de su representación,
al menos que el juez a pedido del consejo de familia lo considere necesario al interés
del menor.

b) Discernimiento del cargo. Es una diligencia solemne por la cual el tutor adquiere
la potestad inherente a su cargo, obligándose a prometer que guardará fielmente la
persona y bienes del menor, así como declarar si es su acreedor y el monto de su
crédito bajo sanción de perderlo, o si es su deudor o fiador de su deudor.
 El acto de discernimiento del cargo del tutor, con enumeración de los inmuebles,
inventarios y relación de las garantías prestadas, así como su remoción,
acabamiento cese y renuncia, deben inscribirse en el registro personal.

c) Facción de inventario judicial de bienes del menor. En esta acción puede

intervenir el tutelado, siempre y cuando haya cumplido 16 años de edad, en tanto se
realice esta diligencia los bienes quedan en depósito.

d) Inscripción en el registro público correspondiente del discernimiento del cargo.

Se entiende que es con enumeración de los inmuebles inventariados y la relación de
las garantías presentadas, acabamiento, cese y renuncia, esta medida Hinostroza
Mingues, lo considera dentro de la facción de inventario tal como se deduce del
párrafo anterior.

2.4.ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL TUTOR.

Los deberes y facultades del tutor son similares a las que posee un padre aun cuando
no sean iguales estas dos instituciones. El código distingue dos clases de
atribuciones, personales y patrimoniales:

Personales:

 Alimentar y educar al menor de acuerdo con la condición del tutor. - Lo cual

significa que el menor no puede quedar desamparado en cuanto a estos aspectos que
son esenciales para la vida humana, incluso se faculta al tutor para demandar el pago
de una pensión alimentaria cuando el menor carezca de bienes o estos sean
insuficientes.

 La de proteger y defender al tutelado. Puesto que el tutor debe de cuidar al

pupilo como un buen padre de familia, recurriendo a la autoridad si fuera preciso y,
por supuesto bajo la vigilancia del concejo de familia.

 La de representar al pupilo en todos los actos civiles. Sobre la materia existe

una excepción, en aquellos casos en que, por disposición de la ley, puede realizarlos
por sí solo.

- En cuanto a lo patrimonial las atribuciones son las siguientes:

 Administrar los bienes del menor. Dicha administración debe efectuarse de

manera diligente y responsable.
  Representar en todos los actos de su vida jurídica. Puesto que durante su
minoría de edad el tutelado no puede ejercer ningún derecho relativo a su
patrimonio, consiguientemente, es el tutor quien debe desempeñar dichos actos
como representante del menor sometido a tutela.

2.5. ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL TUTELADO

No existe norma concreta que se refiera a los deberes que tiene el tutelado frente
a su tutor, sin embargo, como la tutela ha sido creada en lugar de la patria potestad,
por interpretación extensiva de la ley, éstos están obligados a obedecer, respetar y
horrar a su tutor.

En cuanto al respeto de los derechos del tutelado debe entenderse como ya lo

aviamos expresado para los deberes surge la misma figura para esta situación por
lo que son los mismos que posee un menor sujeto a la patria potestad; por lo cual
tiene derecho a adquirir bienes a título gratuito, ejercer derechos estrictamente
personales, contraer obligaciones o renunciar derechos, ejercer una actividad
ocupacional y ser consultado para actos importantes en la administración de su
patrimonio, por cierto, dentro de los límites de la ley.

Además, tiene derecho de acudir al juez contra los actos del tutor si tiene 14 años
de edad.

2.6. PERSONAS IMPEDIDAS PARA SER TUTORES

Según el artículo 515 del código civil14 están impedidos de ejercer la tutela las
siguientes personas:

- Los menores de edad

- Los sujetos a curatela

- Los deudores o acreedores del menor y los fiadores de aquellos, salvo

que fueren nombrados por el padre conociendo de dicha circunstancia.

- Los que tengan intereses contrarios al del menor, en un pleito propio,

de sus ascendientes, descendientes o cónyuges.

- Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos

 - Los excluidos de forma expresa de la tutela del menor por parte del
padre o la madre del menor

- Los fallidos y quienes estén inmersos en un proceso de quiebra

- Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto, exposición o

abandono de personas al peligro, supresión o alteración del estado civil
o por delitos contra el patrimonio y las buenas costumbres; este art. Aun
considera el delito de riña, pero el mismo ya fue suprimido como delito
en el código penal.

- Las personas de mala conducta o que no tengan maneras de vivir

conocidas

- Los que fueron destituidos de la patria potestad

- Los que fueron removidos de otra tutela.

2.7.PERDIDA DE LA TUTELA

2.7.1. En relación con el menor

La tutela finaliza o concluye definitivamente por causas que proceden del

estado o situación del menor, lo que acontece cuando esta institución ya no
es necesaria para el tutelado y se dan en los siguientes casos:

 Muerte del menor. Este hecho es que pone fin a la personalidad, de tal
modo que, acaecido el deceso, el tutor tiene la obligación de rendir
cuentas a los herederos del menor

 Cesación de la incapacidad del menor. Lo cual ocurre en los siguientes

casos: por llegar el menor a los dieciocho años de edad, por haber
contraído matrimonio el menor o haber obtenido título oficial que lo
autorice para ejercer una profesión u oficio y por tener mujer menor de
edad un hijo extramatrimonial bajo su patria potestad.

 Reingreso del menor a la patria potestad. Lo cual ocurre en dos

situaciones: cesar la incapacidad del padre o de la madre en caso del que
el curador del incapaz tenga la tutela de los hijos de éste. Art. 580 código
civil; y por ingresar el menor bajo la patria potestad.
14
Código civil art. 515.
2.7.2. En caso del tutor.

La tutela también termina por causas imputables al tutor que tiene carácter de
inhabilidad o indignidad, cuya remoción debe ser declarada por el juez; el cargo cesa
por las causales siguientes.

 Muerte del tutor. En tal eventualidad los herederos del tutor si son capaces
están en la obligación de continuar con la gestión de su causante hasta que se
designe un nuevo tutor.

 Aceptación de renuncia del tutor. Supone que el tutor está ejerciendo el cargo,
pero que renuncia al sobrevenir impedimentos legales que no existían al iniciarse
el cargo.

 Declaración de quiebra del tutor. La declaratoria en quiebra produce la

cesación del cargo.

 No ratificación del tutor. Esta solo procede en el caso de tutores dativos, donde
le concejo de familia tiene el deber de ratificarlo cada 2 años, una vez
transcurrido el tiempo de 30 días para hacerlo o no, se considerará que la
renovación ha sido fáctica.

 Remoción del tutor. Es la destitución del cargo cuando se produce el

incumplimiento de sus funciones o deja de ser idóneo para seguir ejerciéndolo.15

15
La iniciativa de remoción lo pueden pedir: el menor de edad que haya cumplido 14 años de edad, los
parientes del mismo o el ministerio público, cualquier persona solo puede hacerlo por causas legales y el
juez si tiene conocimiento de algún perjuicio que el tutor cause al menor. este procedimiento de remoción
tiene tres formas: si se trata de tutor dativo por el concejo de familia será este quien acuerde su remoción;
si se trata de otra clase de tutor, deberá seguirse el procedimiento no contencioso; si se trata de un tutor
oficioso o estatal, en el primero procede si se le ha demostrado su responsabilidad, en caso del segundo,
existe un tipo de control contemplado en el código de niños y adolescentes y los procesales.
 DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA

La tutela como la curatela son instituciones de amparo familiar que proveen a la guarda
de las personas y sus bienes, pero sus diferencias son bastante conocidas y muy notorias
tal como detallamos a continuación:

 La tutela se dirige a prestar amparo a quienes atraviesan por una etapa de

incapacidad natural; en cambio, la curatela, busca proteger a quienes adolecen de
una suerte de incapacidad accidental

 La tutela se dirige a formar y defender a la persona de incapaz menor de edad, en

cambio la tutela se dirige a la custodia y manejo de los bienes del mayor incapaz

 La tutela se reclama, aunque el menor no posea bienes de ninguna clase, en

cambio la curatela no tiene sentido si no existe patrimonio al menos en algunos
casos

 La tutela implica como responsabilidad del tutor la educación e instrucción del

menor; en tanto que, en la curatela, no es indispensable esa finalidad si no otras
más concretas como las vinculadas al patrimonio del incapaz.

 La tutela reemplaza a la patria potestad, mientras que la curatela la continua.

 CONSEJO DE FAMILIA

4.1. CONCEPTO

Es un organismo deliberante y en ocasiones ejecutivo, del derecho de familiar, que

tiene por finalidad controlar a los tutores y curadores, y también dadas las
circunstancias, a los padres que ejercen la patria potestad, para proteger de esta
manera los derechos de los menores y de los incapaces menores de edad.

Se compone el consejo de familia por miembros natos y también por los que no lo
son. Es requisito que intervengan al menos cuatro miembros natos, caso contrario
no podrá constituirse en consejo de familia y sus atribuciones serán ejercidas por el
juez, quien oirá a los miembros de familia que hubiere; los miembros natos son
aquellos nombrados o designados por el padre o la madre del incapaz, los abuelos
mediante testamento, los hermanos, los tíos, y los hijos capaces del incapaz.

Los miembros del consejo de familia no reciben retribución alguna a cambio de

integrar éste, en razón de que no es un cargo oneroso, puesto que obedece a un deber
familiar; la designación recaída en una persona es inexcusable aunque se maneja
excepciones tal como sucede con la tutela y curatela, así, no pueden ser parte del
consejo de familia aquellos que residan fuera de los cincuenta kilómetros del lugar
en que funciona, puede ejercerse el cargo mediante apoderado, no estando
permitido que una misma persona represente a más de una persona. Dicha
autorización debe autorizarse judicialmente.

El concejo de familia es una institución tutelar del derecho de familia establecida

por la mayor parte de las legislaciones, que tiene por finalidad cautelar de los
intereses económicos y morales de los menores e incapaces mayores de edad.

Josserand, lo considera como un poder deliberante y el centro de gravedad de la

organización tutelar. Mientras que Demolombe, lo define como una clase de
tribunal privado o domestico al que deben estar sometidos los negocios más
importantes.
 Octavio Linares[25], afirma que es una asamblea que tiene por objetivo velar por
los intereses del incapaz mayor de edad o menor de edad, integrado por lo posible
por parientes y presidida por el juez de paz.

Columbia del Carpio[26], compartiendo lo dispuesto en el libro III del código

civil, que hace referencia que el concejo de familia “es un órgano de control, o de
fiscalización de la tutela, curatela, y excepcionalmente de la patria potestad, cuya
organización se funda en la necesidad de supervigilar al tutor, curador y a veces a
los padres en el cumplimiento de sus funciones, en garantía de los derechos e
intereses de los incapaces.

Para Peralta Andia, teniendo en cuenta el art.619 del código civil, afirma que el
concejo de familia es una institución supletoria de amparo familiar que consiste en
un cuerpo consultivo familiar que tiene por objeto vigilar al tutor curador y en
ocasiones de los padres en el cumplimiento de sus atribuciones velando por la
persona intereses de los menores y los incapaces mayores de edad que no tengan
padre ni madre; salvo los casos que señale la ley.

4.2. CARACTERÍSTICAS DEL CONSEJO DE FAMILIA.

Es una institución supletoria de amparo familiar porque funciona generalmente en

defecto de los padres y para supervisar la labor del tutor y curador y,
excepcionalmente, cuando existiendo padre o madre es necesario cautelar sus
intereses por razones de incompatibilidad.

Es una institución tuitiva o de protección no solo de los menores sino también de

incapaces mayores de edad, así como de protección y cuidado del patrimonio de
éstos. Tiene su base en el principio de protección familiar.[27]

4.3. CLASES Y COMPOSICIÓN DEL CONSEJO DE FAMILIA.

a) Testamentaria o escriturario

Se le denomina así por la forma obligatoria de su composición y se compone de

personas que han sido designadas por testamento o escritura pública el último de
sus padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su curatela. En su defecto,
por las personas designadas por el último de sus abuelos (as), que hubiera tendí
la menor o incapaz bajo su tutela o cuartela.
b) Concejo de familia legítimo.

Es aquel constituido en defecto del testamentario o escriturario con personas que

determina la ley y que son generalmente os abuelos(as), tíos(as), hermanos(as) del
menor o del incapaz, pero existen algunas limitaciones como en los siguientes
casos:

 Tratándose de hermanos(as), la regla es que todos intervienen siempre que sean

capaces, pero si entre las personas hábiles para formar el concejo, hubiera menos
hermanos enteros (germanos) que medios hermanos, solo asistirán de estos iguales
números al de aquellos, excluyéndose a los de menor edad.

 En cuanto a la composición del concejo para hijos extramatrimoniales, lo

integraran los parientes de la madre o del padre, pero solo cuando estos lo hubieran
reconocido.

c) Concejo de familia dativo

Es aquel que se integra con otros parientes consanguíneos tales como sobrinos y
primos hermanos, cuando no hay por lo menos cuatro miembros natos para
constituir el concejo legítimo[28].

d) Individualización del concejo de familia.

Tratándose del concejo testamentario o escriturario, la ley otorga a los padres y a

los abuelos la facultad de designar e individualizar a las personas que deben de
formar el concejo, de consiguiente, sus componentes vienen nominados e
individualizados por el constituyente.

Empero, en lo atiente al concejo legítimo, la ley se limita a precisar a los parientes

que deben ser llamados para integrar dicho organismo, más no lo individualiza ni
nomina, ni podría hacerlo.

e) Naturaleza del cargo.

En aplicación del principio de protección familiar, el amparo de la persona e

intereses de los menores e incapaces mayores de edad, que no tienen progenitores
es de cuestión que interesa no solo a la sociedad sino también al estado, por
 consiguiente, un deber familiar y de solidaridad social impone que intervengan
parientes y como también particulares.

f) Impedimentos.

Se ha expresado que la naturaleza del cargo es obligatorio e inexcusable, lo que

no excluye la posibilidad de no aceptarlo, sobre todo cuando media un
impedimento legal, en ese sentido, el pariente o la persona llamada no tendrá la
obligación de aceptar ni ejercer dicha función.

g) Número de miembros.

Al respecto no existen normas rígidas sobre el número máximo o mínimo de los

miembros que deben integrar el concejo, pero esto no significa que no pueda
formarse por falta de un mínimo de parientes o por excesivo número de
componentes, porque la ley general es sumamente clara en cada clase o tipo de
concejo que pueda formarse. Así, cuando se trata del concejo testamentario o
escriturario, lo integran todas las personas que hayan sido designadas para
desempeñar dicho cargo, no importando el número de las mismas, lo cual significa
que puede funcionar con un número superior o inferior a cuatro miembros, número
mínimo que puede aplicarse a todo tipo de concejos.

Para el caso del concejo dativo, la ley establece un número de cuatro miembros.
En defecto del número necesario de integrantes del concejo, éste no se constituirá
y sus atribuciones los asumirá el juez, oyendo a los miembros natos que hubiera.

h) Instalación.

Transcurrido el plazo señalado en el art.634, sin que se haya producido

observación alguna respecto de la inclusión o exclusión indebida de miembros en
el concejo, o resuelta ésta, el juez procederá a instalar formalmente el concejo,
dejándose constancia en acta de lo acontecido.

Instalado el concejo de familia, deberá ser convocado para reunirse cada vez que
le exija el interés del incapaz o para cumplir alguna atribución determina por la
ley.
 ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE FAMILIA.

 Designar tutores y curadores dativos.

 Admitir o rechazar la excusa o renuncia de los tutores o curadores dativos a los

que nombre.

 Declarar la incapacidad de los tutores o curadores dativos que designe y proceder,

de estimarlo conveniente, a su remoción.

 Provocar la remoción judicial de los tutores o curadores legítimos, de los

testamentarios o escriturarios, y de los designados por la autoridad judicial.

 Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que tendrán que ser
invertidos en los alimentos del menor o del incapaz según el caso, y en la
administración del patrimonio de éstos, si los ´progenitores no lo hubieren
determinado.

 Aceptar la donación, de la herencia o el legado sujetos a carga, dejados al menor

o el incapaz.

 Dar autorización al tutor o curador para contratar bajo su responsabilidad, uno o

más administradores especiales, siempre que sean indispensables y los apruebe el
juez.

 Fijar la cantidad desde la cual el empieza para el tutor o curador la obligación de

colocar el sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz.

 Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o utilidad.

 Ejercer las demás atribuciones que le conceda las leyes.

 ARIAS SCHREIBER, señala que “las funciones que cumple el consejo de

familia son de difícil aplicación y control, tanto por la lentitud que supone su
creación y posterior actividad, lo que puede resultar un freno u obstáculo para
operaciones urgentes”[29].

 “Contra las resoluciones del consejo de familia presidido por el juez de paz,
procede recurso de apelación ante el juez especializado en lo civil”[30].
 TERMINO DEL CONSEJO DE FAMILIA

Puede haber lugar al término del cargo de miembro del consejo de familia, pero subsistir
éste (el consejo de familia).

El cargo en mención termina por muerte, declaración de quiebra o remoción, además

culmina por renuncia con fundamento motivada por impedimento legal sobreviniente. En
cuanto a la remoción de los miembros del consejo de familia, le son aplicables las normas
referidas a la remoción de los tutores.

Además del cese del consejo de familia, puede disolverse judicialmente éste al no darse
el número de miembros necesarios para su funcionamiento (cuatro miembros natos).

Peralta Andia, reconoce los siguientes aspectos en cuanto a la finalización:

 Advertencia. - Hemos tomado esta denominación para no usar el término

extinción que no condice con la naturaleza de la conclusión del funcionamiento
del concejo, por consiguiente, cabe extinguir entre la terminación del cargo de
curador y el fin del concejo.

 Terminación del cargo. - El cargo asumido obligatoriamente por el pariente que

estaba expedito para ello, termina por causas expresamente determinadas por ley.
Tal como lo prescribe el art.657 del código civil de 1984.

 Finalización del concejo de familia. - Este organismo de amparo familiar según

e art 658, cesa en los mismos casos en que acaba la tutela o la curatela.
[1] Hinostrosa Mínguez, Alberto. Derecho de familia. Pg. 236. La tutela es un poder que
imita a la patria potestad en su aspecto más importante, la tutela de menores, que sirve de
modelo a las demás viene a ser un subrogado de la patria potestad puesto que solo
funciona cuando ésta cesa por muerte de los padres o por perder estos la patria potestad.
La tutela es una institución supletoria de la patria potestad por la irrenunciabilidad del
cargo de tutor porque concede a este la facultad de representación del menor; por el
ejercicio personal del cargo de tutor, y porque la tutela es onerosa, lo que no ocurre con
la patria potestad
[2] Escobar de la Riva. Derecho de familia. 1943. Pg. 3
[3] Tratado de derecho civil-familia. Borda Guillermo, Antonio. Edit. Abeledo perrot.
1993.
[4] Cornejo Chávez Héctor. Pg. 336; citado por, Javier Peralta Andia, en derecho de
familia en el código civil; pg. 621
[5] Peralta Andia Javier R. Derecho de Familia en el Código Civil; 4° edición, edit.
IDEMSA; 2008; pg. 621, 622. El fundamento de tutela responde a la idea protectora y
defensiva de la persona y de los interese materiales y morales del incapaz o del menor de
edad, en cuyo beneficio se dictan las normas respectivas, pues el menor no sujeto a la
patria potestad le son debidas como consecuencia que le asiste a dicho amparo social
derivadas de su situación.
[6] Hinostroza Mingues, Alberto, Derecho de Familia. Pg.237, 238.
[7] Tratándose de un caso de tutela plural la ley dispone que, si fueran nombrados dos o
más tutores en testamento o por escritura pública, el cargo será desempeñado en el orden
del nombramiento, salvo disposición contraria. En este último caso, si el instituyente no
hubiera establecido el modo de ejercer las atribuciones de la tutela, ésta será
mancomunada.
[8]Los beneficiarios de esta especie de tutela se le denominan expósitos o niños que se
hallan abandonados en lugares públicos a expectativa que una persona caritativa los
recoja. Estos no poseen datos de identificación, son entregados a las autoridades para que
se hagan cargo de ellos y siempre están a la espera de que algunas personas d buen
corazón tomen la iniciativa de cuidarlos.
[9] Código civil, art. 563. la persona que se encargue de los negocios de un menor, será
responsable como si fuera un tutor. Esta responsabilidad puede serle exigida por el
ministerio público, de oficio o a pedido de cualquier persona.
El juez a pedido del ministerio público, puede ordenar que se regularice la tutela. Si ello
no fuera posible, dispondrá que el tutor oficioso asuma el cargo como dativo.
[10] Código civil art. 515.
[11] La iniciativa de remoción lo pueden pedir: el menor de edad que haya cumplido 14
años de edad, los parientes del mismo o el ministerio público, cualquier persona solo
puede hacerlo por causas legales y el juez si tiene conocimiento de algún perjuicio que el
tutor cause al menor. este procedimiento de remoción tiene tres formas: si se trata de tutor
dativo por el concejo de familia será este quien acuerde su remoción; si se trata de otra
clase de tutor, deberá seguirse el procedimiento no contencioso; si se trata de un tutor
oficioso o estatal, en el primero procede si se le ha demostrado su responsabilidad, en
caso del segundo, existe un tipo de control contemplado en el código de niños y
adolescentes y los procesales.
[12] Yungano Arturo. Derecho de familia (teoría y práctica), argentina. Considera que si
un mayor de 14 años bajo tutela es declarado incapaz, se sustituirá aquella por la curatela
sin perjuicio sin perjuicio de la identidad de las reglas.
[13] Escobar de la Riva. Derecho de familia. 1943. Pg. 243.
[14] Dinis, María H. curso de direito civil brasileiro, 5° volumen, direito de familia. Sau
Paulo. Saraiva 1989, pg. 459. Es un manus público conferido a un individuo para dirigir
la persona o administrar los bienes de mayores incapaces, alcanza todavía a otros caso
que por su naturaleza y efectos son específicos, por tanto, se trata de un instituto
autónomo, de difícil delimitación, por ser complejo, envolviendo varias situaciones,
alcanzando hasta menores y nacirutos y personas que no están en el goce de su capacidad.
[15] Peralta Andia Javier R. Derecho de Familia en el Código Civil; 4° edición, edit.
IDEMSA; 2008, pg. 648. La finalidad que persigue la curatela es suplir la capacidad de
obrar de las personas mayores de edad pero incapaces; otros afirman que, está dirigida a
proveer a una persona que se encargue de asistir a los incapaces sometidos a interdicción;
una tercera posición es la que, señala que se establece para defender los intereses y
derechos personales y de propiedad de las personas mayores de edad que por su estado
de salud no pueden ejercer sus derechos y cumplir sus deberes de manera independiente.
[16] Hinostroza Minguez, A. Derecho de Familia, edit. San marcos. Pg. 245.
[17] La curatela de los condenados a pena que lleva consigo la interdicción, consistiría en
la suspensión de derechos civiles del penado, por consiguiente, era necesario que una
persona o represente. La interdicción civil priva al penado del derecho a la patria potestad,
representación material que le concedían las leyes y de la administración de sus bienes.
[18] Hinostrosa mingues, derecho de familia. Edit. San marcos. Pg. 250. Una vez
terminado la curatela, quien desempeña el cargo de curador no es reemplazado por otro,
porque simple y llanamente ya no será necesario. Cuando termina el cargo del curador,
en cambio, sí continúa la curatela porque la incapacidad del curado se mantiene; debe,
pues, nombrarse a otro curador.
[19] Reyes Baldeon, Mauricio. La curatela en el Perú.
[20] Hinostroza mingues, Alberto, derecho de familia, edit. San marcos. Lima, pg.232. el
derecho de los beneficiarios es un derecho de familia oponible a terceros que se concreta
en la facultad de hacer servir el inmueble a la función de vivienda y sustento mediante el
ejercicio de de prerrogativas fijadas por la ley y derivadas de su naturaleza jurídica. El
derecho del constituyente es uno de propiedad sometida a un especial régimen de
inembargabilidad, inalienabilidad y régimen sucesorio. Cabe indicar que los frutos del
patrimonio familiar sí pueden ser embargados hasta las dos terceras partes, para asegurar
deudas derivadas de condenas penales, tributos referidos al bien y pensiones alimentarias.
[21] Fernández Clerigo, Luis. El Derecho de Familia en la legislación Comparada.
México, copyright, 1947. Pg. 507.
[22] La inembargabilidad se justifica en la protección de los beneficiarios del patrimonio
familiar, además de la continuación y el sustento familiar. Así por ejemplo, si se construye
un departamento cuyo precio no se hubiera pagado, este quedaría legalmente hipotecado
para garantizar el pago del precio y, si no se paga dentro de los plazos, dicho
departamento sencillamente podría embargarse y hasta rematarse, en cambio el hogar de
la familia, no podría correr tal suerte.
[23] El código abrogado establecía que el patrimonio familiar duraba mientras viva el
constituyente y solo por excepción permitía que se prolongue hasta que alcance la
mayoría de edad el hijo más joven.
[24]La ultima parte de este art. Demuestra una incoherencia con la realidad y significará
un abuso para el constituyente, quien tendrá que esperar un año para recibir su dinero
absolutamente devaluado, por lo que en opinión de Peralta Andia, es un error que debe
enmendarse oportunamente, en primer lugar, obligando a la entidad expropiante para que
entregue a los beneficiarios otro bien similar o una cantidad de dinero lo suficiente como
para adquirir otro bien de las mismas condiciones, y , luego estableciendo un plazo
mínimo de seis meses para dicha entrega.
[25] Linares, Octavio. Programa Razonado del Curso de Derecho de Familia. Cuzco:
H.J. ROZAS, 1959.pg. 199.
[26] Del Carpio Rodríguez, Columba. Derecho del Niño y Adolescentes, Arequipa.
Dongo, 2001. Pg.109.
[27] La ley, dice habrá un concejo para velar por la persona e intereses de los incapaces
tanto menores como mayores de edad.
[28] Por disposición de la ley no pueden ser obligados a formar parte del concejo las
personas que no residan dentro de los 50 kilómetros del lugar en que funciona, pero son
miembros si aceptan el cargo, para lo cual deberá citarlos el juez si residen dentro de los
límites de la jurisdicción.
[29] Arias Schriber, 1992, Pg. 272
[30] Hinostrosa mingues, derecho de familia, edit. San marcos. Pg. 254. La impugnación
es concedida la tutor, curador, cualquier pariente del menor, y en fin a cualquier persona
interesada en la decisión, incluyéndose también a los miembros que no estuvieren
conformes con el acuerdo que se ha tomado, el plazo para esta actuación es de cinco días.
Podrán ser apeladas ante la sala civil de la corte superior las resoluciones del consejo
precedida por el juez de familia. En cambio, si se trata de resoluciones en que el consejo
de familia declare la incapacidad de los tutores o curadores, acuerde su remoción, o no
admita la excusa, pueden ser impugnadas ante el juez o la sala civil de la corte superior,
según el caso, los quince días de expedidas las resoluciones del consejo de familia. Por
la falta, impedimento u omisión del juez de paz en lo concerniente a las atribuciones que
le corresponden sobre el consejo de familia, cualquiera de los parientes del menor, el
mayor de edad incapaz, o del ausente, puede solicitar al juez civil que él mismo
desempeñe tales funciones, o sino que designe al juez de paz que debe hacerlo. Si a falta,
impedimento u omisión referidas a las atribuciones el consejo de familia recaen en el juez
de familia, entonces, la solución de la controversia e imposición de la multa competen a
la sala civil de la corte superior. Tanto en uno como en este caso, la multa no exime de
responsabilidad funcional al juez que obró con negligencia.