1.

LA TUTELA:
1.1. CONCEPTO DE TUTELA:

La tutela proviene del latín ídem que significa “protección”, “amparo”. Se trata
de una institución jurídica que tiene como objeto el cuidado de los incapaces y
de su patrimonio. Tienen tutor los menores que no estén bajo la patria potestad y
los nombrados incapaces en una sentencia.

“Es una institución de derecho familiar, que tiene por finalidad la guarda de la
persona y bienes del menor que no esté bajo patria potestad de sus padres, ya sea
por muerte de estos o porque se hallan privados del ejercerlo. Es por ello que se dice
que estas dos instituciones son de carácter excluyente, por el hecho que la tutela
toma lugar ante la falta de patria potestad”.

Para Escobar De La Riva, “la tutela es un ministerio que deducido de la ley, se

atribuye a los integrantes de aquella (la familia) para la representación y protección
de un individuo determinado, en doble orden personal y patrimonial”.

Mientras que para Guillermo Borda, la tutela es una institución de amparo se

procura dentro de lo que humanamente es posible que alguien llene el vacío dejado
por la falta de los padres: Que cuide del menor, velando por su salud moral,
atendiendo su educación, administrando sus bienes; que supla su incapacidad,
llevando a cabo los actos que el menor no puede realizar por la falta de aptitud
natural”.

Mientras que para el tratadista cornejo Chávez. Es una figura supletoria de la patria
potestad, por lo cual se provee a la guarda de la persona y de los bienes de los
incapaces por razón de edad que carecen de padres expeditos (aptos para ejercer
patria potestad).

“Es una institución de amparo familiar que está formada por un conjunto de
derechos y obligaciones que la ley confiere a un tercero para que cuide de la persona
y los bienes de un menor de edad que no se halla sujeto a la patria potestad, el tutor
viene a llenar el dejado por el padre, de ahí que sus atributos son análogos pero no
iguales”.

1.2. PERSONAS SUJETAS A TUTELA:

  Menores de edad no emancipados legalmente. Se entiende por menor de
edad, todo ser humano desde su nacimiento hasta los 18 años de edad.
 Locos o dementes aunque tengan intervalos lúcidos, y los sordomudos que
no puedan entender o comunicarse efectivamente por cualquier medio.
 Pródigos declarados tales mediante sentencia.
 El pródigo es el que gasta o disipa sus bienes sin medida ni razón.
 Ebrios habituales declarados tales mediante sentencia
 El ebrio habitual es el que hace uso de bebidas embriagantes al punto de
que pierde la capacidad para administrar sanamente sus bienes.
 Drogodependientes declarados tales mediante sentencia.

1.3. CLASES DE TUTELA:

a. Tutela legítima.- es la que resulta impuesta por ministerio de la ley cuando no
haya tutor testamentario, tiene su origen en la ley y el llamamiento legal solo
rige para el caso en que el padre o la madre no hubiere designado otro tutor,
porque en defecto de los padres se presume que ejercerán mejor el cargo los
parientes, particulares, los ascendientes y los hermanos.
Por excepción se conoce una especie de tutela legal, cuando el menor es
encargado además de los abuelo, al hermano, tío y hasta un extraño, lo que
ocurre en caso de separación de cuerpos o divorcio. Es la que impone la ley a
los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndoles para el desempeño del cargo
al más próximo, y en caso de igualdad de grado, se optara por el más idóneo,
siendo el juez quien decida oyendo al consejo de familia. La tutela legal es
procedente tanto a favor de los hijos matrimoniales como de los
extramatrimoniales, para este último caso el juez tiene que confirmarlo”.
b. Tutela testamentaria.- es aquella que se origina en una disposición de última
voluntad del padre o de la madre del menor, por la cual se instituye tutor para
que cuide de la persona y los bienes del mismo. También se le considera como
tal a la determinada por escritura pública. Es aquella donde el tutor es
designado mediante un testamento o una escritura pública, la cual debe ser
firmada por:
  El padre o la madre sobreviviente para los hijos que estén bajo su patria
potestad, pero si uno de los padres fuera incapaz tendrá valor el
nombramiento del tutor que hiciere el otro, aunque éste muera primero.
 El abuelo o abuela para los nietos que estén bajo su tutela legitima, y
 Cualquier testador, para el que instituya heredero legatario, si este
careciera de tutor nombrado por el padre o la madre, y el tutor legítimo y la
cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.
c. Tutela dativa.- la ley confiere al consejo de familia la facultad de designar tutor
a una persona residente en el lugar del domicilio del menor a falta de tutor
testamentario o escriturario y de tutor legítimo, se advierte que este tipo de
tutela es de carácter supletoria de las dos anteriores.
Este tipo de tutela surte efecto ante la falta de tutela testamentaria y legal, el
tutor dativo es nombrado por el consejo de familia, y debe residir en el lugar de
del domicilio del menor.
d. Tutela estatal.- es la que ejerce el estado sobre los incapaces menores de edad
a falta de tutor testamentario o escriturario, legítimo o dativo. Estas funciones
tutelares corresponden al deber del estado de proveer de asistencia a quienes
lo necesitan desde el primer momento: atención personal, seguridad
patrimonial.
Es aquella que recae sobre los expósitos (desamparados), menores en situación
irregular, moral o materialmente abandonados, menores en peligro moral. Este
tipo de tutela es ejercida por los superiores de los establecimientos
correspondientes (albergues, orfanatos,…, etc.).
e. Tutela oficiosa.- Es llamada también tutela irregular, es aquella en la que no
existe propiamente designación legal, testamentaria ni dativa, de modo que
persona que hace sus veces, sin haber cumplido con los requisitos exigidos por
ley, y solo movido por sentimientos de piedad o designios inconfesables ejerce
de hecho el cargo de tutor en un menor determinado, cuidando de su persona y
asumiendo el manejo de su bienes.

1.4. CONDICIONES PARA SER TUTOR:

En principio pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por sí mismos
sus derechos civiles, porque el hecho de asumir este cargo es obligatorio para el
designado. Tal como señala duguit, “todo individuo tiene en la sociedad una cierta
función que cumplir, una cierta terea que ejecutar, por tanto, no puede rehusar al
cargo, tiene que aceptarlo”.

Para ser tutor se debe cumplir con ciertos requisitos los cuales son:

 Que el tutor se halle en pleno ejercicio de su capacidad civil

 Que el designado o llamado ofrezca un mínimo de condiciones de moralidad
y rectitud.
 Que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados ni otros
semejantes que sean perjudiciales a los derechos e intereses del tutelado.

Las condiciones para ser tutor se toman en cuenta para salvaguardar los intereses
del menor es por eso que las leyes tratan de que este cargo recaiga en la persona
indicada o más idónea para que pueda cumplir con los fines de tutela, es por ello que
existen ciertos impedimentos que limitan a algunos el ejercicio de esta institución
tal como lo detallaremos en un título posterior, pero además existen escusas para
no ejercerla.

Así mismo, ante el objeto de asegurar la responsabilidad en que pudiera incurrir el

tutor, se estableció una serie de medidas que constituyen condiciones para el
desempeño del cargo, las cuales detallamos a continuación:

a. Constitución de garantías.- puede ser real o personal (hipoteca una prenda),

pero si no le es posible al tutor otorgar alguna de ellas, la garantía será la fianza,
con tales garantías asegura la responsabilidad de su gestión. El tutor legitimo o
legal no está obligado a prestar garantías para asegurar la responsabilidad de
su representación, al menos que el juez a pedido del consejo de familia lo
considere necesario al interés del menor.
b. Discernimiento del cargo.- es una diligencia solemne por la cual el tutor
adquiere la potestad inherente a su cargo, obligándose a prometer que guardará
fielmente la persona y bienes del menor, así como declarar si es su acreedor y el
monto de su crédito bajo sanción de perderlo, o si es su deudor o fiador de su
deudor.
 El acto de discernimiento del cargo del tutor, con enumeración de los inmuebles,
inventarios y relación de las garantías prestadas, así como su remoción,
acabamiento cese y renuncia, deben inscribirse en el registro personal.

c. Facción de inventario judicial de bienes del menor.- en esta acción puede

intervenir el tutelado, siempre y cuando haya cumplido 16 años de edad, en tanto
se realice esta diligencia los bienes quedan en depósito.

d. Inscripción en el registro público correspondiente del discernimiento del

cargo.- se entiende que es con enumeración de los inmuebles inventariados y la
relación de las garantías presentadas, acabamiento, cese y renuncia, ésta medida
Hinostroza Mingues, lo considera dentro de la facción de inventario tal como se
deduce del párrafo anterior.

1.5. ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL TUTOR:

Los deberes y facultades del tutor son similares a las que posee un padre aun cuando
no sean iguales estas dos instituciones. El código distingue dos clases de
atribuciones, personales y patrimoniales:

a) Personales:
 Alimentar y educar al menor de acuerdo con la condición del tutor.-
lo cual significa que el menor no puede quedar desamparado en cuanto a
estos aspectos que son esenciales para la vida humana, incluso se faculta al
tutor para demandar el pago de una pensión alimentaria cuando el menor
carezca de bienes o estos sean insuficientes.
 La de proteger y defender al tutelado.- puesto que el tutor debe de cuidar
al pupilo como un buen padre de familia, recurriendo a la autoridad si fuera
preciso y , por supuesto bajo la vigilancia del concejo de familia.
 La de representar al pupilo en todos los actos civiles.- sobre la materia
existe una excepción, en aquellos casos en que por disposición de la ley,
puede realizarlos por sí solo.
b) En cuanto a lo patrimonial las atribuciones son las siguientes:
  Administrar los bienes del menor.- dicha administración debe efectuarse
de manera diligente y responsable.
 Representar en todos los actos de su vida jurídica.- puesto que durante
su minoría de edad el tutelado no puede ejercer ningún derecho relativo a su
patrimonio, consiguientemente, es el tutor quien debe desempeñar dichos
actos como representante del menor sometido a tutela.

1.6. ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL TUTELADO:

No existe norma concreta que se refiera a los deberes que tiene el tutelado frente a
su tutor, sin embargo, como la tutela ha sido creada en lugar de la patria potestad,
por interpretación extensiva de la ley, éstos están obligados a obedecer, respetar y
horrar a su tutor.
En cuanto al respeto de los derechos del tutelado debe entenderse como ya lo
aviamos expresado para los deberes surge la misma figura para esta situación por
lo que son los mismos que posee un menor sujeto a la patria potestad; por lo cual
tiene derecho a adquirir bienes a título gratuito, ejercer derechos estrictamente
personales, contraer obligaciones o renunciar derechos, ejercer una actividad
ocupacional y ser consultado para actos importantes en la administración de su
patrimonio, por cierto, dentro de los límites de la ley.
Además tiene derecho de acudir al juez contra los actos del tutor si tiene 14 años de
edad.

1.7. DISCERNIMIENTO DEL CARGO DE TUTOR:

El discernimiento de la tutela es el conjunto de actos mediante los cuales el juez
nombra o confirma al tutor en su cargo.
El tutor tiene la obligación de pedir el discernimiento del cargo y que si no lo hace,
el juez debe ordenarlo de oficio, o a pedido de los parientes, del Ministerio Púbico o
de cualquier persona (art. 512 del C.C.).
Es de destacar que el discernimiento posterior al ejercicio del cargo no invalida los
actos anteriores del tutor (art. 513 del C.C.).
Por otro lado, mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de
oficio o a pedido del Ministerio Publico, dictara todas las providencias que fueren
necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor (art.
514 del C.C.).

1.8. EXCUSA DEL CARGO DE TUTOR:

En principio, conforme lo ordena el artículo 517 del Código Civil, el cargo de tutor es
obligatorio.

No obstante lo señalado precedentemente, puede excusarse de ejercer dicho cargo.

 Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo.

 Los analfabetos.
 Los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los deberes del cargo.
 Los mayores de sesenta años.
 Los que no tienen domicilio fijo, por razón de sus actividades.
 Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.
 Los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad.
 Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.
 Los que desempeñan función pública que consideren incompatible con el
ejercicio de la tutela.

Es de resaltar que el tutor debe proponer su excusa dentro del plazo de quince días
desde que tuvo noticia del nombramiento o desde que sobrevino el causal si está
ejerciendo el cargo. La excusa no puede proponerse después de vencido ese plazo.
Así lo determina el artículo 519 del Código Civil.

1.9. PERSONAS IMPEDIDAS PARA SER TUTORES:

Según el artículo 515 del código civil están impedidos de ejercer tutela las siguientes
personas:

 Los menores de edad

 Los sujetos a curatela
 Los deudores o acreedores del menor y los fiadores de aquellos, salvo que
fueren nombrados por el padre conociendo de dicha circunstancia.
  Los que tengan intereses contrarios al del menor, en un pleito propio, de sus
ascendientes, descendientes o cónyuges.
 Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos
 Los excluidos de forma expresa de la tutela del menor por parte del padre o la
madre del menor
 Los fallidos y quienes estén inmersos en un proceso de quiebra
 Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto, exposición o
abandono de personas al peligro, supresión o alteración del estado civil o por
delitos contra el patrimonio y las buenas costumbres; este art. Aun considera
el delito de riña pero el mismo ya fue suprimido como delito en el código penal.
 Las personas de mala conducta o que no tengan maneras de vivir conocidas
 Los que fueron destituidos de la patria potestad
 Los que fueron removidos de otra tutela.

1.10. PERDIDA DE LA TUTELA:

a. En relación con el menor:

La tutela finaliza o concluye definitivamente por causas que proceden del estado o
situación del menor, lo que acontece cuando esta institución ya no es necesaria para
el tutelado y se dan en los siguientes casos:

 Muerte del menor.- este hecho es que pone fin a la personalidad, de tal
modo que acaecido el deceso, el tutor tiene la obligación de rendir cuentas a
los herederos del menor.
 Cesación de la incapacidad del menor.- lo cual ocurre en los siguientes
casos: por llegar el menor a los dieciocho años de edad, por haber contraído
matrimonio el menor o haber obtenido título oficial que lo autorice para
ejercer una profesión u oficio y por tener mujer menor de edad un hijo
extramatrimonial bajo su patria potestad.
 Reingreso del menor a la patria potestad.- lo cual ocurre en dos
situaciones: cesar la incapacidad del padre o de la madre en caso del que el
curador del incapaz tenga la tutela de los hijos de éste. Art. 580 código civil;
y por ingresar el menor bajo la patria potestad.
b. En caso del tutor:
La tutela también termina por causas imputables al tutor que tiene carácter de
inhabilidad o indignidad, cuya remoción debe ser declarada por el juez; el cargo cesa
por las causales siguientes.

 Muerte del tutor.- en tal eventualidad los herederos del tutor si son capaces
están en la obligación de continuar con la gestión de su causante hasta que se
designe un nuevo tutor.
 Aceptación de renuncia del tutor.- supone que el tutor está ejerciendo el
cargo, pero que renuncia al sobrevenir impedimentos legales que no existían
al iniciarse el cargo.
 Declaración de quiebra del tutor.- la declaratoria en quiebra produce la
cesación del cargo.
 No ratificación del tutor.- esta solo procede en el caso de tutores dativos,
donde le concejo de familia tiene el deber de ratificarlo cada 2 años, una vez
transcurrido el tiempo de 30 días para hacerlo o no, se considerará que la
renovación ha sido fáctica.
 Remoción del tutor.- es la destitución del cargo cuando se produce el
incumplimiento de sus funciones o deja de ser idóneo para seguir
ejerciéndolo.

1.11. MEDIDAS DE SALVAGUARDA DEL DINERO Y VALORES DEL MENOR

SUJETO A TUTELA:
Lo concerniente a las medidas de salvaguarda del dinero y valores del menor sujeto
a tutela puede apreciarse de los artículos del Código Civil que citamos a
continuación:
 Los valores que a juicio del juez no deben estar en poder del tutor, serán
depositados en instituciones de crédito a nombre del menor (art. 521 del C.C.).
 Es de aplicación al dinero del menor lo dispuesto en el artículo 451 del Código
Civil (art. 522 del C.C.), norma que forma parte de la regulación atinente a la
patria potestad y que prescribe que el dinero de los hijos, mientras se invierta
con sujeción a lo dispuesto en el artículo 453 del Código Civil (según el cual el
dinero del menor, cualquiera fuere su procedencia, será invertido en predios o
en cédulas hipotecarias, y para hacer otras inversiones, los padres necesitan
 autorización judicial, la misma que será otorgada cuando lo requieran o
aconsejen los intereses del hijo), debe ser colocado en condiciones apropiadas
en instituciones de crédito y a nombre del menor.
 Los valores y el dinero a que se refieren los artículos 521 y 522 del Código Civil,
no pueden ser retirados de las instituciones de crédito sino mediante orden
judicial (art. 523 del C.C.).
 El dinero del menor (a tenor del art. 524 del C.C.), cualquiera sea su procedencia,
será invertido conforme a lo dispuesto en el artículo 453 del Código Civil
(precepto este último citado anteriormente).
 El tutor (en aplicación del art. 525 del C.C.) responde de los intereses legales del
dinero que esté obligado a colocar, cuando por su negligencia quede
improductivo durante más de un mes, sin que esto lo exima de las obligaciones
que le imponen, los artículos 522 y 524 del Código Civil.

1.12. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL MENOR:

Tal como lo ordena el artículo 529 del Código Civil, el tutor está obligado a
administrar los bienes del menor sujeto a tutela con la diligencia ordinaria.
Según Bossert y Zannoni: El tutor debe administrar los intereses del menor como un
buen padre de familia, y es responsable de todo perjuicio que resulte de la falta de
cumplimiento de sus deberes.
Esto implica que para los gastos que son necesarios para la conservación de los
bienes, así como también para todos los actos de administración ordinaria, es decir,
lo que hace al desenvolvimiento cotidiano de la vida del menor, adquisición de
alimentos, ropa, gastos vinculados a la educación, el alquiler de la casa donde el
menor ha de vivir, pagar deudas del menor que no sean de monto considerable, el
tutor actúa sin necesidad de autorización judicial.
En cambio, los actos que excedan ese concepto de administración ordinaria, como
por ejm., realizar gastos realmente extraordinarios, pagar sumas de abultado monto,
hacer actos de disposición respecto de bienes del menor, enajenaciones o
gravámenes sobre tales bienes, necesitan autorización judicial.

1.13. ACTOS PROHIBIDOS AL TUTOR:

Se prohíbe a los tutores (según el art. 539 del C.C.)
  Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor.
 Adquirir cualquier derecho o acción contra el menor.
 Disponer de los bienes del menor a título gratuito.
 Arrendar por más de tres años los bienes del menor.

1.14. CONVOCATORIA AL CONSEJO DE FAMILIA EN CASO DE PER-JUICIO AL

MENOR SUJETO A TUTELA:
Si el juez tiene conocimiento de algún perjuicio que el tutor cause al menor,
convocara de oficio al consejo de familia para que proceda, según las circunstancias,
a usar de sus facultades en beneficio de aquel. Ello de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 560 del Código Civil.

2. LA CURATELA

2.1. CONCEPTO DE LA CURATELA:

La Curatela es una figura protectora del incapaz no amparado (en general o por
determinado caso) por la patria potestad ni por la tutela, o de persona capaz
circunstancialmente impedida, en cuya virtud se provee a la custodia y manejo de
los bienes o intereses de dicha persona y eventualmente a la defensa de la misma
persona y al restablecimiento de su salud o normalidad.1

Cuando se trata de la curatela típica, el incapaz a quienes protege es siempre un

mayor de edad. En las otras dos curatelas, el incapaz es unas veces mayor y otras
veces menor de edad.

En sentido amplio y descriptivo, señala Javier Peralta Andia: “La Curatela es la

institución supletoria de amparo establecida a favor de los que se encuentran
privados de discernimiento; los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que
no puedan expresar su voluntad de manera indubitable; los retardados mentales;
los que adolecen de deterioro mental que les impiden expresar su libre voluntad; los
pródigos, los que incurren en mala gestión; los ebrios habituales; los toxicómanos;
y, los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil”. “... la curatela es una
institución de amparo familiar que tiene por finalidad cuidar de la persona impedida

1 Hector Cornejo - “ Derecho Familiar Peruano” – Tomo: III – Lima, Perú 1968
eventualmente, en cuya virtud se provee a la custodia y el manejo de sus bienes o a
la defensa de su persona”.2

2.2. FUNDAMENTOS DE LA CURATELA:

Las razones en que se sustenta la curatela en general, y especialmente la curatela

típica, son las mismas en que se asientan la patria potestad y la tutela: el estado de
desvalimento en que puede encontrarse una persona para ejercer sus derechos y
cuidar sus intereses personales y patrimoniales; la injusticia que entrañaría el
aprovechamiento por terceros inescrupulosos de tal situación de desamparo, el
germen de disociación que ello implicaría si no se evitara , corrigiera y castigara y
los sentimientos de piedad filial, solidaridad familiar o social, fraternidad humana o
caridad cristiana que impulsan al hombre normal a defender y proteger a quienes
se hallan en tal estado, dan sólida base a la figura protectora, en términos semejantes
a los que valen para la tutela, aunque sin la primaria perentoridad que reviste la
patria potestad. Así se pone una vez más de manifiesto la integración de todas estas
figuras en una sola institución amparadora, a la postre, todas persiguen el mismo
fin, se apoyan en semejantes razones y se valen de parecidos medios. De aquí,
también que sí son aplicables a la tutela diversas normas de la potestad paterna,
sean también aplicables a la curatela todas las normas de la tutela que no aparezcan
modificadas específicamente por reglas propias.

2.3. ANTECEDENTES DE LA CURATELA:

Al estudiar la Curatela, remonta el Derecho Romano hasta la aparición de la Ley de

las Doce Tablas, la cual contenía dicha figura, pero solamente para “remediar a los
incapacitados accidentales”, estos es, a los furiosi y a los pródigos. Más tarde y a
título de protección fue extendida la Curatela a los mente capti, a los sordomudos,
personas atacadas de enfermedades graves, al final, la curatela acabo por aplicarse
a una incapacidad de otro orden: la que se suponía en los púberes de menos de 25
años de edad y en ciertos casos en los pupilos.

Esta creación jurídica, aparecía en la teoría y en la práctica como una disposición en

beneficio de los varones, a los que el derecho antiguo atribuía capacidad civil plena

2Javier R. Peralta Andia “ Derecho de Familia” en el Código Civil; Tercera Edición; IDEMSA –
Editorial Moreno S.A.: Lima - Perú 2002 – Página 574.
desde que dejaban estar sujetos a la patria potestad. La capacidad precoz otorgada
a los romanos de 14 años dio funestos resultados, por ello imaginaron y crearon
diversos sistemas de protección a los ciudadanos menores de 25 años. El primero
fue el de la Ley de Plaetoria, que establecía acción criminal pública contra el que
abusase de la inexperiencia del menor, permitiendo a éste solicitar del magistrado
el nombramiento de un curador. Después los pretores, no satisfechos con tal primer
ensayo tutelar, decidieron examinar todos los actos jurídicos en que tomasen parte
un ciudadano menor de 25 años, a fin de decretar la restitutio in integrum a favor de
éste, todas las veces que se estimara que había sufrido perjuicio en su patrimonio.
Hasta entonces, sin embargo, los menores de 25 años podían obtener un curador a
pedido suyo, para actos determinados. Marco Aurelio permitió el nombramiento de
curadores generales en base a la edad del menor, y Justiniano, por su parte introdujo
nuevas modificaciones al régimen de la curatela.

2.4. EN LA LEGISLACIÓN ACTUAL (TUTELA – CURATELA):

Tal como ha llegado la institución de la curatela a las legislaciones contemporáneas,

presenta una notable diversidad. Por eso, resulta forzoso formular primero algunas
apreciaciones principales en la regulación de la materia por las legislaciones más
Conspicuas; y entrar, luego al análisis del régimen legal de la curatela en el Perú.

En Cuanto a lo primero, reaccionando contra la tradición de origen romano e

invocando la similitud esencial entre la tutela y la curatela – por tratarse, en ambas,
de prestar amparo al incapaz, no importa cuál sea la causa de su incapacidad –
ciertas leyes modernas han suprimido la diferencia sistemática entre las dos y
prefieren tratarlas como una sola figura; en tanto que otras, mirando más bien las
notas peculiares de cada una, mantienen para ellas trato distinto y separado, si bien
extienden a la curatela las reglas de la tutela en todo lo que no resulte especialmente
legislado por aquélla.

La discrepancia sistemática se mantiene, ya que mientras algunos, señalan que la

tendencia moderna se dirige a la unificación de ambas figuras, otros opinan que la
unificación ha resultado ser, por lo menos en la ley española – que fue de las
primeras en realizarla – mucho más aparente que real, mientras que en el Perú,
ambas figuras (curatela y tutela) se encuentran claramente diferenciados en nuestra
legislación civil.

Al respecto se hacen dos apreciaciones:

a. Consideradas en sí mismas, la tutela y la curatela presentan importantes

diferencias.

La primera, al igual que la patria potestad tal como la entienden Códigos como el
nuestro se dirige a prestar amparo a quienes atraviesan por una etapa de
incapacidad natural, que, por serlo, resulta inevitable. La segunda busca proteger a
quienes adolecen de una suerte de incapacidad accidental, que por, ello mismo no
sufren todos los seres humanos. Toda persona física tiene que pagar, por virtud de
su misma naturaleza (que ninguna ley humana puede modificar) el tributo de un
desamparo insoslayable, durante ella todos han sido, son y serán absoluta o
relativamente incapaces de velar por su propia formación, de ejercer sus derechos,
de asumir responsabilidades y hasta de proveer a su sustento primario y elemental.
A ellos se refieren la patria potestad y, cuando ésta falta, la tutela. No todos en
cambio, llegan a adolecer, alguna vez en su vida o por toda ella, de enfermedad
mental, la prodigabilidad, la toxicomanía o la condena privativa de la libertad.
Quienes las sufren, se incapacitan absolutamente o relativamente para ejercer sus
derechos y cumplir sus deberes. A ellos va dirigida la curatela.

De esta diferencia básica fluye otra, que es notoria e importante: mientras que la
tutela se orienta más a formar y defender a la persona del incapaz que al manejo de
su patrimonio; la curatela se endereza más hacía la custodia, defensa y manejo de
los bienes, que al cuidado y formación de la persona. No se quiere decir con esto,
naturalmente que el cuidado del patrimonio sea diferente al tutor, o que el de la
persona no incumba nunca al curador, más sí, por un parte, que la Tutela justifica y
se reclama aunque el menor no tenga bienes de ninguna especie, lo cual es además,
el caso ordinario; en tanto que las curatelas al menos alguna de ellas, apenas
tendrían sentido si no existiera patrimonio (como es el caso del pródigo o del mal
gestor); se parte, aún en lo que concierne específicamente a la persona del incapaz,
las responsabilidades del guardador, incluyendo fundamentalmente la educación y
la instrucción del incapaz, cuando se trata de la tutela, en esas funciones radica
precisamente lo más trascendente (la finalidad), mientras que nunca están
presentes cuando se trata de la curatela, la cual sólo busca, y no siempre, defender y
proteger al incapaz, más no formarlo ni educarlo.

De aquí que nos parezca que, en cierto modo, la tutela reemplaza a la patria potestad,
mientras que la curatela la continúa.

En cambio, no encontramos bastante convincente la diferencia que algunos autores

y legislaciones creen hallar entre ambas figuras, cuando señalan que en la tutela el
guardador representa al incapaz, mientras que en la curatela sólo lo asista o
completa; y no lo creemos no tanto porque existan excepciones en ambos extremos,
sino porque no siempre el curador se limita a asistir o completar la voluntad del
incapaz, sino que realmente lo representa y sustituye (como el caso del enfermo
mental enteramente privado del discernimiento).

Si como ocurre en nuestra ley, se establece que, salvo las normas específicamente
dictadas para la curatela, está se rige por las reglas de la tutela, pierde importancia
el problema de la unificación o separación de ambas figuras, el problema de la
unificación o separación de ambas figuras, el problema se reduce entonces a los
límites para los cuales se instituye.

b. Otra diferencia notable se comprueba en el trato legal de la curatela en los

Códigos contemporáneos; y es la que se refiere a los casos para los cuales se
instituye.

Así, la ley alemana preceptúa:

 Para asuntos concretos (como cuando surge oposición de intereses entre el

guardador y el guardado);
 Para una esfera limitada de asuntos de una persona capaz, pero requerida de
asistencia como es el caso del ausente; y
 Para todos los asuntos de un incapaz necesitado de tutela (provisionalmente,
hasta el discernimiento de la tutela); todo ello aparece de las llamadas
curatelas de bienes.

En Francia, la curatela se instituye a favor del menor emancipado, de la mujer

casada, del pródigo y del imbécil.
En Chile, lo es para el menor adulto, el pródigo y el demente interdicto y el
sordomudo que no sabe expresarse.

En Rusia, la curatela se da a favor de los menores de 18 años, así como de los

mayores que por su estado físico no pueden defender sus derechos.

Babiloni, en su proyecto del Código Argentino, la proponía para los mayores

judicialmente declarados incapaces, y en Méjico, la curatela es una figura de
supervigilancia del tutor.

2.5. LA CURATELA EN EL PERÚ.-

El Código peruano asume la curatela típica propiamente dicha porque, a semejanza

de otros, establece, junto a ella, otras curatelas: (la curatela de bienes y las curatelas
especiales), una posición muy neta y clara, la cual se mantiene en el Código actual
similarmente como se establecía en el Código Civil de 1936; así la curatela se
instituye (artículo 564° del Código Civil):

 Para los enfermos mentales, los débiles mentales, los sordomudos,

ciegosordos y los ciego mudos que no saben expresarse y los débiles seniles;
 Para los pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos; y
 Para quienes sufren condena penal que lleva anexa la interdicción civil.

Nótese, desde luego que no todos estos incapaces se encuentran en idéntica

situación. Algunos son representados por el curador (como los enfermos mentales),
otros, sólo asistidos (como los pródigos). En unos la causa de la incapacidad reside
en una falta ( como en los malos gestores o los penados), en otros, en una desgracia
( como en los enfermos o débiles mentales) y hasta en una circunstancia propia de
la naturaleza humana (como los débiles seniles); pero todos ellos ofrecen como
común denominador, la presencia de las dos notas a que antes se aludió, a saber: “
se trata siempre de una incapacidad accidental y en todos se carga el acento
patrimonio y en la defensa de la persona del incapaz y no en su educación y
formación. Ello significa, a nuestro entender, que a todos se le comprenda dentro de
la misma figura protectora y, al mismo tiempo, que con cada grupo de ellos se
organice un matiz particular al que la ley dedica título distinto.
2.6. CARACTERES DE LA CURATELA:

Con muy contadas salvedades, lo que se acaba de afirmar acerca del fundamento de
la curatela, se puede repetir en cuanto a sus caracteres; le corresponde también los
de la tutela.

Por tanto, la curatela se tipifica por la presencia en ella de interés colectivo y no sólo
individual , por el carácter público del cargo, la obligatoriedad de su asunción y
ejercicio como regla general, la supervigilancia del Estado, así como por los
caracteres de personalísimo e intransferible, permanente, de desempeño
generalmente unipersonal, y casi siempre remunerado.

Sólo añadiremos que hay un carácter en el cual no se registra igual coincidencia, y

es el relativo a la presencia del guardador. Si bien, en efecto, ya no se puede aceptar
con la rotundidad del antiguo Derecho que el tutor representa a la persona del
pupilo, en tanto que el curador solo asiste o complementa a la del curado, sigue
dándose en esta materia una diferencia, que puede ser sutil cuando se trata, por
ejemplo, del enfermo mental total y absolutamente privado de discernimiento, pero
que es bastante perceptible cuando se trata por ejemplo del pródigo o del mal gestor.
De ello resulta que la curatela no tiene siempre ni con la misma intensidad el
carácter de representatividad que ordinariamente se reconoce en la tutela, pero que
tampoco está siempre y por entero ausente tal carácter.

Para Peralta Andia las características son:

2.6.1. Institución supletoria de la patria potestad.

Por el hecho de estar restringido a su régimen únicamente a los menores no sujetos

a la patria potestad. Lefaille, refiriéndose a eta figura de la tutela decía que esta
reemplaza a la patria potestad y es empleada cuando ella falta por cesación, pérdida
o suspensión o muerte, por eso esta institución no funciona simultáneamente con la
patria potestad, si no tan solo en defecto de ella.

2.6.2. Función representativa.

El tutor es representante legal del menor de edad en todos los actos de naturaleza
civil, por lo tanto, su contenido no es el de una mera asistencia o el de prestar un
simple concurso al pupilo, sino de una autentica y verdadera representación, como
tal; no solo velará por su persona prestándole el sustento necesario, sino que
también gestionará y administrará sus bienes.

La representación del menor, sin embargo no es total o absoluta, por que conforme
va alcanzado mayor capacidad de discernimiento, tendrá mayor participación en la
gestión y administración de sus bienes.

2.6.3. Personalísima e intransferible

El ejercicio debe desempeñarse en forma personal y no puede transferirse por acto

inter vivos o de última voluntad, esto es, no puede ser objeto de cesión ni sustitución,
lo que ciertamente no impide que el tutor se sirva de los servidores auxiliares o de
otras personas para el mejor cumplimiento de sus fines.

2.6.4. Desempeño unipersonal.

La tutela en ningún caso puede desempeñarse conjuntamente, ni aunque los padres

la hubiesen dispuesto en esta forma. Para Borda, tampoco es posible admitir que en
el testamento se designe al tutor y se le encargue la gurda a otra persona, porque
ello importa un desmembramiento de funciones. Solo por excepción la ley admite la
designación de un tutor especial para la atención de determinados asuntos, que por
distintos motivos no podría estar a cargo de un tutor general.

2.6.5. Orgánico y público.

Esta figura funciona en base a tres órganos:

2.6.5.1. El tutor.- cuyo ejercicio es permanente,

2.6.5.2. El consejo de familia.- que es de funcionamiento esporádico o discontinuo

y,

2.6.5.3. El juez.- cuya intervención es ocasional o intermitente.

El carácter público se explica por la naturaleza misma de la institución, pues las

personas tienen ciertos deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto más
si son sus relaciones familiares. También, proteger al menor, socorrerlo es una
obligación no solo de la sociedad sino también del estado.

2.6.6. Función remunerada.

La tutela en algunas legislaciones es onerosa, pero en otras es netamente gratuita;

pero también existe una posición intermedia, según la cual, las obligaciones de la
tutela se cumplirán sin remuneración laguna, pero cuando el tutelado tenga
patrimonio que produzca ingresos, podrá asignárselo al tutor una cantidad que no
exceda e cierto límite. Asimismo en otras legislaciones hay derecho para exigir una
indemnización por los gastos realizados durante su gestión.

2.7. CLASES DE CURATELA:

El Código Peruano se ocupa separadamente de tres clases de curatela, conforme al

artículo 565° del Código Civil, la Curatela se instituye para:

 Los incapaces (para ejercer sus derechos civiles) mayores de edad (curatela
de incapaces).
 La administración de bienes (curatela de bienes).
 Asuntos determinados (curatela especial).

2.7.1. LA CURATELA TÍPICA O CURATELA DE PERSONAS INCAPACES:

Instituida para los incapaces mayores de edad que comprende a tres grupos de
incapaces accidentales, y que atribuye al curador funciones relativas al cuidado de
la persona y el patrimonio del Curado, con mayor o menor acento en una u otra
función:

 Enfermos mentales, débiles mentales, sordomudos que no saben expresarse

y débiles séniles (artículo 43° inciso 2) y 3); artículo 44° inciso 2) y 3) ).
 2) Pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos (artículo 44°
inciso 4) y 7).
 3) Condenados a pena que lleva anexa la interdicción civil y que atribuye, al
guardador funciones relativas a la persona y al patrimonio del incapaz con
más o menos énfasis en una u otro, según los casos ( artículo 44° inciso 8) y
artículo 564°).
2.7.1.1. La interdicción como requisito para instituir la curatela del incapaz:

La interdicción constituye requisito indispensable para instituir la curatela del

incapaz, salvo el caso del inciso 8 del artículo 44° del Código Civil. Ello se colige del
artículo 566 del Código Civil. En aplicación del artículo 583° del Código Civil, pueden
pedir la interdicción del incapaz:

 El cónyuge del incapaz

 Los parientes del incapaz
 El Ministerio Público

La interdicción se sustancia en vía de proceso sumarísimo.

2.7.1.2. Autotela para la propia incapacidad: la penúltima voluntad:

La autotela llamada también tutela voluntaria en previsión de la incapacidad, es

definida por Sánchez Fernandez como “el acto jurídico unilateral revocable, por
medio del cual una persona capaz, nombra tutor y su correspondiente sustituto, o
excluye de manera expresa a determinada persona del ejercicio de la tutela que
pudiere corresponderle, en previsión de algún accidente, enfermedad, vejez, que
traiga como consecuencia la incapacidad.

En nuestro ordenamiento con el artículo 568-A del Código Civil se permite que la
persona:

 Designe a su futuro curador

 Señale el alcance de sus facultades
 Indique sobre quien no puede caer la designación.

2.7.1.3. Personas que pueden ser curadores legítimos de incapaces:

De acuerdo a lo normado en el artículo 569 del Código Civil a falta de curador

nombrado la curatela legítima corresponde:

 Al cónyuge no separado judicialmente o notarialmente y cumpla lo

establecido en el artículo 289°.
  A los padres.
 A los descendientes, prefiriéndose del más próximo al más remoto. La
preferencia la decide el juez oyendo al consejo de familia.
 A los abuelos y demás ascendiente.
 A los hermanos.

Además debe tenerse presente que los directores de los asilos son curadores
legítimos de los incapaces asilados (artículo 570 del Código Civil).

Así también el artículo 572° establece que los padres pueden nombrar curador por
testamento o escritura pública para sus hijos incapaces comprendidos en este
artículo. Cuando la curatela del incapaz corresponde a los padres se rige por las
disposiciones referentes a la Patria Potestad (Artículo 575 del Código Civil).

2.7.1.4. Criterios para apreciar la incapacidad de los incapaces

Lo concerniente a los criterios para apreciar la incapacidad de los incapaces sujetos

a curatela está previsto en el artículo 571° del Código Civil, además de lo previsto en
el artículo 564 se requiere:

 Que no puedan dirigir sus negocios

 Que no puedan prescindir de cuidados y socorros permanentes
 Que amenacen la seguridad ajena

2.7.1.5. Curador designado por el consejo de familia:

A falta de curador legítimo y de curador testamentario o escritudinario, la curatela

corresponde a la persona nombrada por el consejo de familia.

2.7.1.6. Funciones del curador del incapaz

Así como lo señala el artículo 576 del código civil la principal función del curador es
proteger al incapaz y lograr su recuperación procurando que su representado
supere la causa que motivo su incapacidad. Se describen a continuación:

 Proteger al incapaz sujeto a curatela

 Proveer en lo posible al restablecimiento del incapaz
  Proveer al incapaz en un establecimiento adecuado, para su
restablecimiento, el mismo que debe ser previa autorización judicial
(Artículo 578° del Código Civil).
 Representar o asistir al incapaz en sus negocios según el grado de su
incapacidad.

2.7.1.7. Tutela de los hijos del incapaz sujeto a curatela:

Conforme al artículo 580° del Código Civil, si el incapaz sujeto a curatela tiene hijos,
el curador de este será el tutor de los menores.

2.7.1.8. Curatela de enfermos mentales o incapaces mentales y minusválidos.

 Son aquellos que por cualquier causa se encuentren privados de

discernimiento.
 Adolecen de deterioro mental lo cual les impide expresar su voluntad

 Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos, que no pueden expresar su

voluntad de manera indubitable.

2.7.1.9. Curatela de pródigos, malos gestores y ebrios habituales

 Prodigo es le disipador habitual mediante actos irracionales, irresponsables
o que denotan ligereza o falta de ponderación del valor de las cosas, dilapida
bienes que exceden de su porción disponible teniendo cónyuge o herederos
forzosos.
 Mal gestor es la persona que ha perdido más de la mitad de sus bienes
teniendo cónyuge o herederos forzosos.
 Ebrio habitual es el bebedor consuetudinario que a consecuencia de su vicio
llega a exponerse o a exponer a su familia a caer en la miseria, o amenaza la
tranquilidad ajena. El toxicómano es aquel que a causa de su consumo de
droga, somete a su familia a consecuencias como la del ebrio habitual.

2.7.1.10. Curatela de condenados a pena que lleva consigo la interdicción civil.

Corresponde al tercer y último grupo de personas incapaces que está formado por
aquellas que han sido sometidas a proceso penal por comisión de un delito y a
quienes se le ha impuesto la pena de internamiento, penitenciario o relegación, de
tal modo que lleva anexa la interdicción civil por el mismo tiempo de la condena.

2.7.2. LA CURATELA DE BIENES:

Que, como su nombre lo sugiere, sólo entraña la custodia y manejo de un patrimonio,

bien o conjunto de bienes que por circunstancias particulares carecen de titular
expedito, pero que no confiere atribuciones relativas a la persona de dicho titular.

La curatela de bienes se caracteriza por su objeto, que es la custodia y la

administración de los mismos, hasta su liquidación, si se hace necesaria.

Barros Errázuriz enseña que:

“... La ley distingue la curaduría general, de las simples curadurías de bienes: la

primera, lo mismo que la tutela, se extiende a la persona y a los bienes de los
individuos sometidos a ella, mientras que la segunda comprende únicamente de
bienes. El objeto principal de la primera es dar protección legal a la persona del
incapaz, la cual permanece subordinada a la autoridad del curador, que toma a su
cargo la administración de sus bienes; mientras que en la segunda, sólo se dan al
curador limitadas facultades sobre los bienes confiados a su cuidado, sin conferirle
facultad alguna sobre las personas de los individuos, dueños actuales o eventuales
de dichos bienes, y por eso llama curaduría de bienes.

En estas curadurías de bienes, no se trata propiamente de representar a la persona

del pupilo, sino de cuidar sus bienes. El dueño de los bienes es, o una persona
ausente cuyo paradero se ignora, o un heredero cuya existencia misma se
desconoce, o una criatura que está por nacer y que todavía no se sabe si será o no
persona natural.

Esta curatela (de bienes) ha sido instituida con el objeto de proveer judicialmente a
una persona que pueda hacerse cargo de determinados bienes hasta que éstos sean
entregados a quien le pertenezcan. En efecto, muchos son los casos en los cuales un
patrimonio o parte de él quedan sin un sujeto de derecho a quien atribuirle, razón
por la cual debe designarse un curador que ejerza actos de mera administración y
conservación, así como para otros fines señalados por la ley.
Nuestro ordenamiento jurídico establece la curatela de bienes para los casos
siguientes:

 Curatela de bienes del desaparecido.

 Curatela de bienes del póstumo.
 Curatela de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie.
 Curatela de bienes dado en usufructo.

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la curatela puede instituirse para la

administración (Artículo 565, inciso 2 del Código Civil), caso en el que estamos ante
la denominada curatela de bienes.

En aplicación del artículo 597° del Código Civil:

a. Cuando una persona se ausenta o ha desaparecido de su domicilio, ignorándose

su paradero según lo establece el artículo 47 de dicho cuerpo de leyes, se proveerá
a la curatela interina de sus bienes, observándose lo dispuesto en los artículos 569
y 573 del Código Civil.

El aludido artículo 47 del Código Civil establece: “ Cuando una persona no se halla en
el lugar de su domicilio y han transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre su
paradero cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad,
excluyendo el más próximo al más remoto, puede solicitar la designación de curador
interino. También puede solicitarlo quien invoque legítimo interés en los negocios o
asuntos del desaparecido, con citación de los familiares conocidos y del Ministerio
Público. La solicitud se tramita como proceso no contencioso.

No procede la designación de curador si el desaparecido tiene representante o

mandatario con facultad suficientes inscritas en el registro público.”

b. A falta de las personas llamadas por los artículos 569 y 573 del Código Civil,
ejercerá la curatela interina de los bienes del ausente o desaparecido la persona que
designe el juez.

A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público los bienes que han de
corresponder al que está por nacer, serán encargados a un curador si el padre
muere estando la madre destituida de la patria potestad. Esta curatela incumbe a la
persona designada por el padre para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes, y
en su defecto, a la persona nombrada por el juez, a no ser que la madre hubiera

sido declarada incapaz, caso en el que su curador lo será también de los bienes del
concebido. (Artículo 598 del Código Civil).

Por otro lado, según el artículo 599 del Código Civil, el juez de primera instancia, de
oficio o a pedido del Ministerio Público o de cualquier persona que tenga legítimo
interés, deberá proveer a la administración de los bienes cuyo cuidado no incumbe
a nadie, e instituir una curatela, especialmente:

 Cuando los derechos sucesorios son inciertos.

 Cuando por cualquier causa, la asociación o el comité no puedan seguir
funcionando, sin haberse previsto solución alguna en el estatuto respectivo.
 Cuando una persona sea incapaz de administrar por sí misma sus bienes o de
escoger mandatario, sin que proceda el nombramiento del curador.

Es de destacar que el curador de bienes no puede ejecutar otros actos

administrativos que los de custodia y conservación, y los necesarios para el cobro
de los créditos y pago de las deudas. Sin embargo, los actos que le son prohibidos
serán válidos si, justificada su necesidad o utilidad, los autoriza el juez, previa
audiencia del consejo de familia (Artículo 602° del Código Civil).

Corresponde al curador de bienes la representación en juicio. Las personas que

tengan créditos contra los bienes podrá reclamarlos del respectivo curador (artículo
603° del Código Civil).

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 603 del Código Civil, el jue que nombra
al curador puede señalarle sus facultades y obligaciones regulándolas, según las
circunstancias, por lo que está previsto para los tutores. Así lo determina el artículo
605 del Código Civil.

En lo que atañe al cese de la curatela de bienes se acaba por la extinción de los bienes
o por haberse entregado a quienes pertenecían. Naturalmente, cesa también por
todas las causas inherentes a la persona del curador, tales como la muerte,
incapacidad, renuncia, remoción, etc., el Código Civil establece claramente:
  Que la curatela de los bienes cesa por la extinción de éstos o por haber
desaparecido los motivos que la determinaron (artículo 615 del Código Civil).
 Que la curatela de los bienes del desaparecido cesa cuando reaparece o
cuando se le declara ausente o presuntamente muerto (Artículo 616 del
Código Civil)
 La curatela de los bienes del concebido cesa por su nacimiento o por su
muerte (Artículo 617 del Código Civil)

2.7.3. LAS CURATELAS ESPECIALES:

La curatela puede ser instituida para asuntos determinados conforme lo establece

el artículo 565, inciso 3 del C.C., denominándose así como curatela especial.

Las curatelas especiales así como lo señala Peralta Andía: “... son aquellas curatelas
instituidas para finalidades específicas. Se diferencian de la curatela típica y de la
curatela de bienes en que, en éstas el sujeto de quien se trata no tiene guardador, ni
está capacitado legalmente para cuidar de sus propios intereses; mientras que en
las curatelas especiales el sujeto, el sujeto tiene un guardador: padre o madre, tutor
o curador, inclusive, puede ser el mismo, una persona capaz”. “Lo que ocurre es que
por circunstancias especiales y temporales sus bienes no están suficientemente
protegidos”.

Los casos de curatelas especiales pueden reducirse a tres grupos: casos de

incompatibilidad de intereses entre el incapaz y su guardador, caso del incapaz
que tiene o adquiere bienes cuya administración no debe ser desempeñada
por sus representantes legales y el caso de una persona capaz impedida de
intervenir en un asunto urgente o designar apoderado.

Según Cornejo Chavez, tratándose de las llamadas curatelas especiales, el sujeto

tiene guardador (padre, madre, tutor o curador) y hasta puede ser él mismo, capaz.
Ello se debe a que, aunque ordinariamente sus derechos e intereses están
suficientemente protegidos, excepcionalmente, esto es, por virtud de circunstancias
especiales y transitorias, no lo están: el guardador (padre, tutor o curador general)
se halla inhabilitado para prestar una guarda insospechable o se le prohíbe
válidamente que sea él quien la preste, o el sujeto capaz o el representante legal del
incapaz no pueden, por razones de hecho, cumplir sus funciones normales al
respecto.

El nombramiento de curador especial procede en los casos previsto en el artículo

606° del Código civil, vale decir:

 Cuando los intereses de los hijos estén en oposición a los de sus padres que
ejerzan la patria potestad.
 Cuando los hijos adquieran bienes cuya administración no corresponda a sus
padres.
 Cuando los padres pierdan la administración de los bienes de sus hijos.
 Cuando los intereses de los sujetos a tutela o curatela estén en oposición a
los de sus tutores o curadores o a los de otros menores o incapaces que con
ellos se hallen bajo un tutor o curador común.
 Cuando los menores o incapaces tengan bienes lejos de su domicilio que no
puedan ser convenientemente administrados por el tutor o curador.
 Cuando hayan negocios que exijan conocimientos especiales que no tenga
tutor o curador, o una administración separada de la que desempeña aquel.
 cuando los que estando bajo tutela o curatela adquieran bienes con la
cláusula de no ser administrado por su tutor o curador general.
 Cuando el representante legal esté impedido de ejercer sus funciones.
 cuando una persona capaz no puede intervenir en un asunto urgente ni
designar apoderado.

Sobre el particular, cabe indicar que, conforme se desprende del artículo 606° del
Código civil y del inciso 1 de la quinta disposición final del Código Procesal Civil, la
pretensión de nombramiento de curador especial se sustancia en vía de proceso
sumarísimo.

2.8. IMPEDIMENTO Y EXCUSA DE LOS CURADORES:

Nada específico dice nuestra ley sobre la materia; por lo que a semejanza de lo que
ocurre en la mayor parte de las legislaciones del mundo, las mismas circunstancias
que incapacitan a alguien para la asunción y desempeño de la tutela, así como las
que facultan al llamado o designado para excusarse, tienen vigencia plena
tratándose de la curatela.
2.9. REQUISITOS PREVIOS AL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN:

Similarmente al tutor, antes de iniciar el ejercicio de sus funciones, debe el curador:

a) Formular un inventario judicial de los bienes del incapaz;

b) Otorgar garantía real o, en su defecto, personal para asegurar las resultas de su

gestión; c) Discernir el cargo ante el juez, y

d) Hacer inscribir en el registro personal el acto de discernimiento. Aunque, en

general, estos requisitos rigen también para el curador, es necesario efectuar las
siguientes precisiones:

 En lo que toca al inventario, el Código Civil declara exento de tal obligación al

curador del enfermo mental, débil mental, débil senil y sordomudo que no
sabe expresarse, cuando dicho curador es el cónyuge del incapaz. En tal
supuesto el curador ejercerá sus funciones según lo dispuesto en el Título
relativo a los Deberes y Derechos que nacen del Matrimonio por cuanto
aquellas vienen entonces insertadas en el deber general de asistencia que la
ley impone a ambos cónyuges. Asimismo cuando la curatela corresponde a
los padres del incapaz, se regirá por las reglas de la patria potestad, lo cual
implica que sí estarían obligados a hacer inventario, al menos de los bienes
muebles (y, de paso, parecerían tener el derecho al usufructo legal), lo que
consideramos sumamente controvertible, supone, más bien que sólo procede
al inventario cuando el padre o madre enviuda o se divorcia.
 En lo concerniente a la garantía están exentos de ella los curadores legítimos
de los incapaces del primer grupo de curadores (enfermo y débil mental,
débil senil, sordomudo), salvo que el juez a pedido del consejo de familia
resuelva lo contrario. En lo que se refiere específicamente a los padres –
quienes figuran entre los curadores legítimos, la excepción aparece
reafirmada por lo dispuesto en el Código Civil.
 Siempre que se trate de la curatela típica o propiamente dicha, es decir, la de
los incapaces de los tres grupos varias veces mencionados, es preciso cumplir
con otros requisitos previos que no se dan en la tutela ni en las otras clases
de curatelas, esto es la de bienes y las especiales.
Ese requisito es la previa declaración de interdicción del incapaz:

 Sí se trata del enfermo mental o débil mental, el trámite de la interdicción es

la que precisa el Código procesal Civil; el mismo procedimiento se seguirá
cuando se trata del débil senil y del sordomudo que no sabe expresarse
indubitablemente.
 El trámite es diferente si se trata del pródigo y debemos entender que
también del mal gestor, el ebrio habitual y el toxicómano; el trámite es
entonces el del juicio sumarísimo, según lo ordenado por el Código Procesal
Civil.
 Si en fin se trata del condenado a pena que lleve anexa la interdicción se
declara en el propio proceso penal, de modo que no se necesita de un trámite
civil especial.
 En todos aquellos casos en que la causa de la incapacidad existente desde
antes que el incapaz salga a la mayoridad – y por tanto de la patria potestad
- o la tutela que venía amparándola; esto es por ejemplo, cuando el sujeto,
además de ser menor de edad, es enfermo o débil mental, la ley permite que
el procedimiento de interdicción se inicie antes de que termine la minoría del
incapaz. La previsión de la ley llena la finalidad de que el incapaz entre a la
curatela al mismo momento en que sale de la patria potestad o la tutela.

2.10. GARANTÍAS DE EJERCICIO DE LA CURATELA:

Sobre esta materia, también se puede hacer extensivas a la curatela las legisladas
para la Tutela. Bien es verdad que el contenido mismo de la guarda varía, no sólo de
tutela a curatela, sino entre distintas clases de curatela y hasta entre distintos
grupos de la curatela típica; pero en general las garantías de la curatela típica,
durante su ejercicio son las mismas señaladas que para el caso del tutor.

Así, en forma general se puede afirmar que rigen semejantes limitaciones y

requisitos referentes a la administración de bienes, a su gravamen o disposición, a
las prohibiciones impuestas al guardador acerca de ciertos actos, a la rendición de
cuentas, a las nulidades del acto irregular y a las acciones entre curador y curado o
atinentes a la responsabilidad subsidiaria del juez.
Es de resaltar, que en la obligación de rendir cuentas en forma periódica y al final,
está exonerada de ella, en cuanto se refiere a las cuentas periódicas únicamente del
cónyuge que ejerce la curatela de un incapaz del primer grupo, asimismo los padres
cuando ejerzan la curatela de dichos incapaces, salvo que el juez a pedido del consejo
de familia, resuelva lo contrario.

2.11. CURADOR INTERINO:

El artículo, 567° del Código Civil prevé la posibilidad de la privación temporal de

derechos civiles; señalando que, el juez, en cualquier estado del juicio puede
designar un Curador interino y una vez concluido el procedimiento debe proceder a
la designación o llamamiento del Curador permanente y general. Asimismo, el
artículo 570° del Código Civil otorga la calidad de Curadores legítimos interinos de
los incapaces, a los directores de los asilos, en la que se comprende a toda institución
dedicada al cuidado y protección (Clínicas, hospitales, hospicios, manicomios, e tc.)
del incapacitado.