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“Año del Centenario de Machu Picchu para el Mundo”

DERECHO CIVIL
DERECHO DE FAMILIA

ENSAYO: TUTELA EN EL PERU

AÑO 2011

Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez 1


1.-INTRODUCCION:

Es en esta oportunidad es un momento muy grato para presentarles mi


ensayo Titulado “LA TUTELA EN EL PERU DE HOY” , en el que muestro a
la Tutela como una de las instituciones de amparo muy importante en el
Derecho de Familia en el Perú; si bien ha constituido un esfuerzo para mi
en cuanto a la elaboración del mencionado ensayo lo considero elemental el
estudio en forma muy profunda para poder desenvolvernos en nuestra vida
como hombres de derecho en el Perú.

En cuanto a las figuras que integran el régimen civil peruano para la


protección de los incapaces tenemos : La Patria Potestad que es figura
principal; la tutela y la cúratela que son subsidiarias respecto a ellas, y el
consejo de familia que actúa como órgano tuitivo de supervisión

Al empezar haré un breve relato en cuanto a antecedente histórico en el


mundo, que como sabemos la tenemos en el Derecho Romano, un poco
arcaico por cuanto dejaba de lado a la mujer en el ejercicio de la tutela.

También dentro del desarrollo del tema comentaremos aspectos doctrinarios


en desde los juristas peruanos hasta llegar a los mas famosos extranjeros,
dando mi conformidad o disconformidad de acuerdo a su pensamiento
filosófico, legal y social de la institución analizada.

Es así que desarrollaré otros aspectos en los que está involucrado la tutela en
cuanto a los deberes del tutor.

Al final daré las conclusiones a las que he llegado en cuanto a lo estudiado.

Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez 2


2.-“LA TUTELA EN EL PERU DE HOY”:

Como sabemos históricamente la institución de la tutela se encontraba en el


Derecho Romano inicialmente se establecía que la tutela solo podía ser
ejercida por el varón, dado el significado y trascendencia del cargo, en
contraposición con la visión de debilidad y flaqueza que se tenia del sexo
femenino.

En general la tutela nace en atención a los alcances de la patria potestad


como figura supletoria de ésta, posibilitándose el nombramiento de una
persona llamada tutor, para que en reemplazo de los padres asuma el
cuidado de la persona y bienes, además de la representación en todos los
actos de la vida civil, de los hijos menores de edad que no se encuentran
sujetos a la patria potestad1

Haciendo un breve comentario sobre el párrafo anterior puedo decir que la


tutela es una institución que trae consigo mucha responsabilidades para el
tutor porque es quien va a reemplazar a los padres tanto en su cuidado
personal labor muy sacrificada y que solo puede ser ejercida por una
persona que le tenga un verdadero cariño de padre; en cuanto a el cuidado
de sus bienes pienso que si esa persona le tiene verdadero amor paternal,
entonces también cuidará de los bienes de su pupilo con cautela y
respeto que implica tal responsabilidad.

MAX ARIAS- SCHREIBER PEZET


Quien concluye la introducción de su exégesis del código civil peruano de
1984, afirmando que el libro III, Derecho de Familia, “es avanzado y pone en
manifiesto la filosofía humanista y social de este cuerpo de leyes.

Muy acertada la apreciación de Máx. Arias, por cuanto es importante la


adopción de esta filosofía por cuanto a lo humano y social que es
considerado la institución de la tutela, por cuanto se trata del cuidado de
personas por personas dentro de la sociedad .

1
Maria Isabel Sckolich Alva, Código Civil comentado por los 100 mejores juristas, Gaceta Jurídica. Pág. 342

Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez 3


3.-CONCEPTO DE TUTELA:

La tutela es una institución supletoria de amparo familiar que tiene como


finalidad nombrar a una persona, denominada tutor, a efectos que cuide de
la persona y bienes del menor que carece de padres, es decir que no goza
de la autoridad paterna y por lo tanto de los beneficios de la patria
potestad. La tutela suple a la patria potestad2

Comentando lo indicado líneas arribas, puedo decir que la palabra supletoria


si bien indica suplir a otra persona en este caso a los padres del menor,
tarea muy difícil para el tutor y también muy difícil a la hora de elegirlos,
puesto que nadie puede suplir de forma completa a los padres, pero que por
necesidad tiene que nombrarse a un tutor con la esperanza que cumpla los
deberes de los antes indicados.

La facultad de nombrar tutor recae en principio por los padres sean


matrimoniales o extramatrimoniales, toda vez que en ellos por razones de
orden afectivos biológico existe la necesidad de velar y garantizar el cuidado
futuro de los hijos; pudiéndola hacer tanto por vía testamentaria o por
escritura pública.

También debo de indicar que considero muy necesario e importante que los
padres sean los que deban elegir a los tutores de sus hijos, sea en la
forma testamentaria o escrita, puesto que ellos son los que conocen mejor a
la persona en la que van a confiar a sus hijos.

Tanto el testamento como la escritura pública deben redactarse con las


formalidades requeridas por la ley.

En cuanto a la tutoría legítima la ejercen los abuelos

Puedo indicar que en atención el fundamento de la elección de tutor es


que el beneficiado con la herencia o legado cuente con una persona que se
encargue de su cuidado y de la administración del bien o bienes que forman
parte del acto de liberalidad del testador; no obstante la atribución conferida
al testador tiene como límite la existencia de padres que ejercen la patria
potestad, dado su derecho preferente, la designación de tutor efectuada por
éstos o la reconocida por la ley a los ascendientes en su calidad de tutores
legítimos.

Con respecto al nombramiento de tutor por uno de los padres podemos


indicar que de acuerdo a la doctrina es la siguiente:
2
Cornejo Chávez, Héctor., Derecho Familiar Peruano. 7ma .edición, Librería Studium S.A. Lima,1988.Pág.74

Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez 4


JORGE PUIG BRUTAU
De la capacidad jurídica hay que distinguir la que pueda tener la persona
para obrar con eficacia jurídica, en especial la capacidad de producir mediante
sus declaraciones de voluntad efectos jurídicos para sí y para otros
(capacidad negocial y la de hacerse responsable de los resultados o
consecuencias de sus propias acciones u omisiones) capacidad delictual.
Por consiguiente, capacidad de obrar es la aptitud de la persona para dar
vida a las relaciones jurídicas que han de afectarle activa y pasivamente. Es
la posibilidad de realizar actos a los que la ley atribuye eficacia.3

BOSSERT Y ZANNONI
La tutela es una institución destinada al cuidado y dirección de los menores
de edad que no están sujetos a patria potestad, sea porque ambos padres
han muerto ,o porque los menores son de filiación desconocida, o porque
aquéllos han sido privados de la patria potestad.4

CABANELLAS
Señala que la capacidad jurídica es la aptitud que tiene el hombre para ser
sujeto o parte, por sí o por su representante legal en las relaciones de
derecho, ya como titular de derecho o facultades, ya como obligado a una
prestación o al cumplimiento de un deber.

MESSINEO
Podemos señalar como antecedente que la tutela es la institución supletoria
de amparo a favor de los menores que no están bajo la patria potestad.
Teniendo por finalidad cuidar de la persona y bienes de estos menores,
intentando suplir el vacío dejado por los padres. Es por ello que es vital
importancia legal, para el menor que no está bajo el régimen de la patria
potestad, el nombramiento del tutor.5

Al leer el criterio de Messineo , creo que la palabra intentando suplir a los


padres es la palabra correcta, puesto que nadie va a suplir a los padres en
toda la dimensión de la palabra, aunque también es una institución muy
necesaria puesto que estos menores necesitan de una persona menor que
se encargue de su cuidado personal y de sus bienes, ya que ellos solos no
podrían hacerlo.

3
Pruig Brutau,Josè Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona, Bosch 1959
4
Bossert y Zannoni, p.593
5
Messineo Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires Ejea.1971, Tomo II, Pág. 173

Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez 5


4.-CLASES DE TUTELA:

Entre al clases de tutela tenemos a la tutela testamentaria, legal, y dativa

A.-TUTELA TESTAMENTARIA:
Es la que se indica ante notario o dentro del testamento.

B.-TUTELA LEGÍTIMA O LEGAL:


Tutela legítima es la impuesta por la ley a favor de determinadas personas
que se encuentran unidas al pupilo por razones de parentesco y que opera
en ausencia de tutor nombrado por testamento o escritura pública y que
nuestra legislación limita a los ascendientes.

Esta tutela es la segunda en orden después de la testamentaria y se


entiende que se aplica cuando el padre falleció intestado cuando habiendo
otorgado testamento, efectuó designación alguna.

El problema surge en el caso deque cuando concurren a la designación de


tutor legítimo los abuelos por línea materna y paterna. En este caso la norma
prevé como solución legal el prevalecer la idoneidad para el cargo lo cual
deberá ser decidido por el juez especializado.

Aunque la ley no lo menciona debo indicar que el juez al momento de


tomar la decisión renombrar tutor, debe hacerlo atendiendo al interés
superior al niño.

También veo que la ley no ha tomado en cuenta cuando estos abuelos ya


no se encuentren en capacidad de discernimiento dado por lo avanzado de
su edad, creo que se deben de establecer reglas especificas para su
aplicación.

C.-TUTELA DATIVA:
Es aquella que se le da por mandato judicial a falta de tutor testamentario o
legítimo, es ahí cuando el consejo de familia, en la encargada de nombrar
tutor.

Como sabemos el concejo de familia es una institución familiar integrada por


los parientes paternos y maternos de los menores e incapaces o los
designados por testamento o por decisión judicial cuya finalidad es la de
cautelar su bienestar e interés económico y moral.

Es importante mencionar que el Ministerio público tiene una participación


activa como defensor de los derechos de los menores e incapaces, de

Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez 6


acuerdo su ley orgánica. Y también debo agregar que la solicitud para la
formación del consejo de familia también puede corresponder a cualquier
persona, y estoen atención al espíritu de solidaridad que debe prevalecer entre
los seres humanos, más aún cuando se trata de seres indefensos que en
atención a su minoría de edad no pueden valerse por sí mismos que por lo
tanto requieren de la presencia y cuidado de tercero.

Me refiero que en esta clase de tutela el consejo tiene una labor muy
predominante , y considero que debe de ser responsable a la hora de elegir al
tutor adecuado para aquellos pupilos indefenso, aunque tan bien veo que
el Ministerio Público debe de estar vigilante ante estos sucesos, por el
bienestar del niño.

5.-DERECHOS Y DEBERES DEL TUTOR:

Entre los derechos y deberes del tutor tenemos que nuestro código civil
dispone en el articulo 526 , es el deber de alimentar y educar al menor de
acuerdo a la condición de éste y proteger y defender su persona.,que estos
deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la
vigilancia del consejo de familia y que el tutor demandará el pago de una
pensión alimenticia cuando el menor carezca de bienes o éstos no sean
suficiente.

PLÁCIDO VILCACHAGUA
Considero pertinente a cotar que el discernimiento es la diligencia judicial en la
que se inviste al nombrado en el cargo de tutor, debiendo éste declarar que
cumple con las condiciones legales para ejercerlo; prometiendo que guardará
fielmente la persona y bienes del menor, así como manifestará si es su
acreedor y el monto del crédito, bajo sanción de perderlo, o si es su deudor o
fiador del deudor.6

MALLQUI REYNOSO Y MOMETHIANO ZUMAETA


El tutor desempeña un cargo obligatorio, es decir que no puede renunciar si
no existe excusa legal al mismo. En tal sentido opina Duguit : Todo individuo
tiene en la sociedad una cierta función que cumplir , una cierta tarea que
ejecutar, por tanto no puede rehusar el cargo de tutor, tiene que aceptarlo.7

Dando un pequeño aporte a lo indicado en el párrafo anterior no estoy de


acuerdo, puesto que a nadie se le puede obligar a realizar un acto que no se
encuentra convencido de poder realizarlo, puesto que obligarlo significaría
que no lo ejerciera con verdadera voluntad y por lo tanto no le pondrá

6
Plácido Vilcachagua Código Civil Comentado por los 100 mejores juristas., Pág.362. Gaceta
Jurídica.
7
Mallqui Reynoso y Momethiano Zumaeta p. 1166

Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez 7


empeño y en pocas palabras lo haría todo mal, y en este caso creo que por
interés superior al niño sería conveniente que recaiga en otra persona que
lo acepte voluntariamente.

6.-ATRIBUCIONES DEL TUTOR DE CARÁCTER NO PATRIMONIAL:

CORNEJO
Es contenido de la tutela, de manera análoga a la patria potestad, una serie
de poderes inherentes a las personas (cuidado, mantenimiento, educación) y
a los bines del menor (representación legal y administración). Comporta,
además, deberes del menor respeto del tutor, como el deber de respeto y
obediencia al tutor, conforme a lo estipulado por el articulo 24, literal, de la
Ley No.27337, Código de los Niños y Adolescentes. Aun cuando el código
civil no la contemplaba para el caso del pupilo, dicha obediencia se explicaba
en general, como la obediencia al progenitor, establecida para los hijos en el
artículo 545 de este Código.8

Los que nos dice nuestro compatriota en el párrafo que ancedede, es muy
importante puesto que el Código Civil en materia de tutela no se refiere a ese
deber que tienen los niños de obedecer y respetar a sus tutores, pienso
que debe aplicarse un artículo en el mencionado código para establecerlo
de manera expresa dicho deber del pupilo.

7.-ATRIBUCIONES DE CARÁCTER PATRIMONIAL:

BARBERO
Se presenta entonces el problema de diferenciar aquellos actos que puedan
considerarse de simple administración o administración ordinaria, de los que
exceden de dicha administración o son de administración extraordinaria. Hay
coincidencia en señalar que la distinción tendría más un sustrato de orden
económico patrimonial o jurídico.

Se dice que son actos de administración ordinaria los dirigidos al goce, a la


conservación, o a lo más, al mejoramiento y renta de los bienes, sin
comprometer su naturaleza de bienes de capital. Los otros actos, en cuanto
van más allá de la finalidad conservativa, comportan una modificación del valor
capital del mismo patrimonio o pueden quebrantarlo son actos de
administración extraordinarios. Dentro de estos algunos destacan los actos
de disposición que implican despojarse de algún elemento patrimonial9

Puesto que es muy importante que se especifique cuales son los actos que
pueda disponer en cuanto a la administración de los bienes de sus
8
Cornejo, Tomo II, p.385
9
Messineo Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires Ejea.1971, Tomo II , p 128.

Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez 8


pupilos, puesto que si no se especifican podrían devenir malos entendidos
que perjudicarían al pupilo que es un niño que necesita que se le
protejan sus bienes de manera total para poder gozarlas en un futuro muy
próximo, o cuando tengan la mayoría de edad.

CORNEJO
Pagar deudas del menor, a menos que sean de pequeña cuantía. Tampoco
se precisa que podemos entender por pequeña cuantía, en cuyo caso la
autorización judicial sería para los casos de mayor cuantía y, por tanto, de
administración extraordinaria. La determinación, reentiende, queda librada al
buen criterio del tutor, de la opinión del consejo de familia, del menor y, en su
caso, a la decisión del juez

Dando un breve comentario a lo indicado por Cornejo, puedo decir que


estoy completamente de acuerdo con él puesto que por el bienestar del niño y
sobre todo por el cuidado de sus bienes deben de de especificarse hasta
cual monto pueden pagar las deudas de sus pupilos sin la venia del juez

8.-TUTELA DE MENORES EN SITUACION IRREGULAR:

En cuanto a estos niños en situación irregular es loable que exista en el


articulado de la tutela, dando un tratamiento especial10

Para la Doctrina de la Protección Integral se propugna un trato igualitario para


la infancia, sin importar las circunstancias particularmente difíciles de sus
miembros.
Por su parte la Convención sobre los Derechos del niño parte por reconocer
principios generales que constituyen el marco obligacional de los Estados
parte, como son el principio a la no discriminación y el principio del interés
superior del niño, el cual tiene como fuente inspiradora el principio segundo de
la Declaración de los Derechos Humano.

9.-CONCLUSIONES:
10
María Isabel Sokolich Alva, Código Civil Comentado por los 100 mejores juristas. Gaceta Jurídica Pág.360.

Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez 9


1.- Los poderes del tutor son más restringidos que los conferidos al
progenitor que ejerce la patria potestad, es decir la actividad desarrollada
por el tutor está rodeada de menor confianza , de manera que son
necesarias mayores cautelas y más rigurosos controles.

2.- Resulta muy claro para entender que si existe la tutela testamentaria,
ya no operan las demos tutelas.

3.- Las autoridades judiciales deben de adoptar una decisión en atención


a lo que significará el bienestar del infante por encima de cualquier otra
consideración, y cuando se señala bienestar se entiende por éste a todo
el conjunto de aspectos que garantizará el desarrollo integral del niño o
adolescente.

4.- Debemos tener en claro que tanto el testamento como escritura


publica deben redactarse con las formalidades requeridas por la ley, toda
vez que si se declara su nulidad, carecerá de validez la designación de
tutor, quedando ésta tan solo como un referente de la voluntad del padre
o la madre.

Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez 10


10.-BIBLIOGRAFIA:

1.- María Isabel Sckolich Alva, Código Civil comentado por los 100 mejores
juristas, Gaceta Jurídica. Pág. 342

2.-Cornejo Chávez, Héctor., Derecho Familiar Peruano. 7ma .edición, Librería


Studium S.A. Lima, 1988. Pág.74

3.- Pruig Brutau, Josè Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona, Bosch 1959
Bossert y Zannoni, p.593

4.- Messineo Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires


Ejea.1971, Tomo II, Pág. 173

5.- Plácido Vilcachagua Código Civil Comentado por los 100 mejores juristas.,
Pág.362. Gaceta Jurídica.

6.- Mallqui Reynoso y Momethiano Zumaeta p. 1166

7.- Messineo Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires


Ejea.1971, Tomo II , p 128.

8.- María Isabel Sokolich Alva, Código Civil Comentado por los 100 mejores
juristas. Gaceta Jurídica Pág.360.

Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez 11