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Introducción:
Es oportuno pensar la trascendencia, que se ha venido dando a través de los años, es
inefable saber la gran preocupación por aquellos que por ciertas circunstancias o por no
contar, con la capacidad de ejercicio (18 años) se encuentran vulnerables, en la
actualidad se ha desarrollado como una institución supletoria de amparo familiar, de modo
que la tutela, curatela y consejo de familia se enganchan para salvaguardar a quienes se
encuentren indefensos, además confieren derechos y obligaciones a un tercero que
cuidara de él y también de sus bienes. Es por ello, que nos preguntamos: ¿Quiénes son
estas instituciones supletorias de amparo familiar? ¿Cuál es su función? ¿Cómo la
aplicamos en nuestro país? En las siguientes líneas, desarrollaremos todas estas
interrogantes. De la misma manera, el propósito principal del presente trabajo es
desarrollar un análisis jurídico en base a las protecciones para aquellos que requieren
apoyo y salvaguardias. En las siguientes líneas, desarrollaremos todas estas
interrogantes. Siendo así, que el objetivo principal del presente trabajo es desarrollar un
análisis jurídico y normativo de estas instituciones. Por último, haremos un consenso de
ideas y arribaremos a nuestras conclusiones.
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1. LA TUTELA
- DEFINICIÓN:

La tutela es una institución supletoria de amparo, que siempre buscará la protección en

menores de edad, o con o sin discapacidad; que no cuenten con la patria potestad
independiente, por lo cual este también garantiza su desarrollo, hasta que él pueda
valerse por sí mismo, en efecto se dará al cumplir la mayoría de edad (18 años).

- BASE LEGAL:

En la ideología nacional peruano, se preocupó el desarrollo del menor y que aún no

puede valerse por sí mismo, y que lo normal de poder valerse por sí mismo es cumplir la
mayoría de edad. El art: 502 C.C finalidad de la tutela: aquel menor en el que no se
encuentre bajo la patria potestad se le nombra tutor aquel que cuide de su persona y
bienes.

En nuestro código civil peruano, se ocupó en el nombramiento del tutor, asimismo se

realizará una convocatoria donde yace la voluntad de algunas personas, empero puedan
manifestar dicha voluntad de dos formas escrita o testamentaria.

Articulo: 503 C.C : facultades del autor: El padre o la madre sobreviviente, para los hijos
que estén bajo su patria potestad. El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos
a su tutela legítima. Cualquier testador, para el que instituye heredero o legatario, si este
careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo y la cuantía de la
herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.

- ANTECEDENTES

Su origen abarca de forma instantánea, de tal modo que la sociedad romana se vio en la
necesidad de no pasar por alto la incapacidad de algunas personas, y en efecto desde
aquel suceso se remonta la institución de la tutela para testiguar la capacidad de los
menores y las mujeres, también de suplir la capacidad de diferentes sujetos debido de
algunas circunstancias.

En la familia romana si bien es cierto, existía la figura el paterfamilias, esta figura radicaba
de un determinado grupo en el que era dirigido por el parter familia, asimismo en la familia
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romana se menciona dos familias: “la familia agnaticia propio iure” se asemeja, en es,
aquella agrupación de personas y se encuentran bajo una autoridad, empero ubo dos
clases de sujetos. Sujeto sui
iuris (el parterfamilias) y sujeto alieni iuris eran aquellos que estaban sometidos a ; “la
familia agnaticia comunni iure”, son aquellos que eran sometidos a la tutela del
paterfamilias de tal manera era nombrada a través de un testamento. Por otro lado, se
puede decir que en base de a los poderes del paterfamilias, se remonta la tutela sin
compenetrarse, puesto que las potestas del parterfamilias no se extingue cuando el
impúber alcanza la edad de 14 años convirtiéndose en impúber a diferencia de la tutela,
de modo que esta se queda hasta la muerte o el mancipatia. Por consiguiente, una vez
muerto el paterfamilias sedaba la conversión de la tutela siendo una patria potestad;
además el paterfamilias pasaba a ser ejercitado por un poder de los impúberes por sujeto.
es decir, cuentan con capacidad de obrar los impúberes donde el impúber le otorgaba la
capacidad de ser titular, no obstante, no partía de la idea de proteger al impúber. En por
ello que existen ciertas corrientes entre la tutela y la hereditarias estarían asociadas,
puesto que al morir el parterfamilias no podían quedar identificados herederos y tutor por
separado, era simplemente nombrar un Heres, en el que asume un conjunto de
herederos, por tal razón se encuentra el ejercicio de la potestas sobre las personas del
grupo doméstico.

- ACTUALIDAD:

Durante los últimos años, se ha optado como punto de partida para realizar el estudio del
instituto tutelar en nuestro ordenamiento jurídico, si bien es cierto esta institución es
aquella inspiración de parterfamilias romana, tutela romana que paso a tutela judicial con
tutor, de tal modo el cual se mantiene hasta el código civil. por otro lado, a que se
presenten las garantías en la que el juez interviene y controla. Por consiguiente, la tutela
actualmente se entiende como institución que realzada a la persona incapaz vinculando a
la patria potestad para garantizar el cuidado y su normal desarrolla del menor hasta que
este pueda valerse por sí mismo.

La tutela es una institución del derecho de familia, dentro de las instituciones del amparo
de la persona incapaz, que rige en defecto de la patria potestad, para cuidar a la persona;
y si fuera el caso, el patrimonio del menor de edad, a fin de garantizar su normal
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desarrollo hasta que pueda valerse por sí mismo. (Aguilar Llanos, 2016, p. 614):

- CLASES: Entre las principales tenemos

 Tutela testamentaria: Este trasciende de un testamento que es estipulado
por la madre el padre del menor, por ende, es un acto de última voluntad, de
modo que designaran al tutor que se haga cargo del menor después de su
muerte. El juez de la república revisará para emitir el fallo rectificado al autor,
así mismo vera las correspondientes observaciones que haya lugar.
 Tutela dativa: Es aquella en la que el juez atribuye, ante una propuesta en el
consejo de familia cuando no hubiera un tutor testamentario ni legitimario, de
igual forma para el juez testificara al representante del menor, adulto mayor,
persona con discapacidad o declarado incapaz.
 Terminación de la tutela: se determina cuando se presenten las siguientes
situaciones:
• Por resolución judicial
• Por fallecimiento de la persona.
• Por vencimiento de términos si existe alguna cláusula
en el testamento.
• Por mayoría de edad.
• Por recuperación de la patria potestad
• Por adopción.
• Por incapacidad de seguir ejerciendo la representación de tutor. Sin
embargo, se nombrará a otro con las respectivas condiciones.
- CASACIÓN 3023-2017 LIMA TENENCIA Y CUSTODIA DE MENOR:

El caso en cuestión, ha cumplido con aplicar normas materiales relativas al Principio

del Interés Superior del niño y adolescente. Así se aplicó debidamente el artículo 81
del Código de los Niños y Adolescentes que señala: “Cuando los padres estén
separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de
común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o
adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la
tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo
momento el interés superior del niño, niña o adolescente”; asimismo, el artículo 84 del
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Código de los Niños y Adolescentes dispone: “(…) En caso de no existir acuerdo sobre
la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo
siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con el que convivió mayor
tiempo siempre que le sea favorable; b) el hijo menor de tres (3) años permanecerá
con la madre; y c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o
adolescente debe señalarse un régimen de visitas (…)”.
2. LA CURATELA:
- DEFINICIÓN:

En nuestra legislación tenemos una de las instituciones que junto a la tutela y la patria
potestad cumplen la función de proteger al incapaz, personas que tienen capacidad de
ejercicio restringida.

Dentro de las figuras de amparo del incapaz, encontramos a la patria potestad, dirigida al
cuidado de la persona y del patrimonio del menor por parte de sus progenitores, también
existe la tutela referida al cuidado del menor cuyos padres no ejercen patria potestad, aquí
igualmente este amparo cubre la persona y bienes del incapaz, y por último encontramos a
la curatela, como figura de protección del mayor de edad incapaz, que no puede velar por
sus intereses. (Aguilar Llanos, 2016, p. 658)

Según una doctrina nacional, la curatela es una institución de amparo del incapaz mayor
de edad, que tiene por objeto suplir la capacidad de obrar de las personas. De esta breve
definición, toma nota que la figura está referida al mayor de edad, que por diferentes
motivos se encuentra incapacitado para ejercer sus derechos, requiriendo de alguien que
lo asista, cuide y proteja en la defensa de sus intereses, y ese alguien toma el nombre de
curador. (Aguilar Llanos, 2016, p. 661)

- BASE LEGAL: De acuerdo con el artículo 564 del CC: Están sujetas a curatela las
personas a que se refiere el artículo 44 numerales 4, 5, 6, 7 y 8.

¿Quiénes son las personas, relativamente incapaces, comprendidas en los numerales de

este artículo?

● Los pródigos.
● Los que incurren en la mala gestión
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● Ebrios habituales
● Los toxicómanos
● Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil

- ANTECEDENTES:

La cura prodigi es una institución establecida por los romanos para la salvaguarda del
patrimonio de la persona que no es capaz de llevar cuenta de sus gastos, poniendo en
peligro su patrimonio para él y para su familia.

La situación del pródigo le incapacitaba para realizar actos que se asumen obligaciones
patrimoniales, como realizar la mancipatio u otorgar testamento, pero no para aquellos que
le reportasen beneficios, como la aceptación de una herencia o legado; podía también
contraer matrimonio. Actuaba como un gestor de negocios ajeno, y contra sus actuaciones
el pretor otorgaba una actio negotiorum gestio utilis. Este tipo de curatela cesaba cuando
la persona recuperaba sus buenas costumbres, entendiendo con ello que actuaba de
manera coherente limitando sus gastos, es decir, sin poner en peligro su patrimonio.

- ACTUALIDAD:

Es la institución que vela por la protección del Patrimonio de aquellas personas que no
tienen la capacidad de obrar. Podrán ser curadores todas las personas mayores de edad
que, según la autoridad judicial, sean aptas para el correcto desempeño de esta función.
También podrán ejercer como tal, las fundaciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro
entre cuyos fines figure la asistencia a las personas con discapacidad.

- JURISPRUDENCIA: Pleno. Sentencia 1096/2020

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Betsy Milagritos Rojas Romero, a
favor de don Walter Robinson Rojas Romero, contra la resolución de fojas 232, de 17 de
agosto de 2016, expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Penal con Reos en
Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundada la demanda de
habeas corpus de autos.

3. CONSEJO DE FAMILIA:
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- DEFINICIÓN:

Funciona como órgano de supervisión, control y vigilancia de las funciones del tutor,
curador o, según sea el caso, de los padres frente a los hijos menores, mayores incapaces
y, también, de los ausentes. La falta de presencia de los padres, quienes son los
directamente preocupados y responsables por sus hijos, ha llevado a que el Derecho cree
esta institución supletoria de amparo familiar. Resguardar, aconsejar, ejecutar son
acciones que el consejo lleva a cabo a fin de salvaguardar los intereses económicos y
morales del protegido. (Varsi Rospigliosi, pp. 612-613)

- BASE LEGAL:

De acuerdo con el artículo 619 del Código Civil (en adelante CC):

Artículo 619.- Procedencia de la constitución de Consejo de Familia

Habrá un consejo de familia para velar por la persona e intereses de los menores y de los
incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre. También lo habrá, aunque
viva el padre o la madre en los casos que señala este Código.

- PERSONAS IMPEDIDAS DE SER PARTE DEL CONSEJO DE FAMILIA:

No pueden ser miembros del consejo según el artículo 632 del CC:

● El tutor ni el curador.
● Los que están impedidos para ser tutores o curadores.
● Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen
excluido de este cargo en su testamento o por escritura pública.
● Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad de lugar a su
formación.
● Los padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto en
el artículo 624.

- ANTECEDENTES:
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La otra dirección sostiene que el origen del Consejo de Familia, se encuentra en las
normas consuetudinarias francesas. El Consejo de Familia surge de la asamblea de
parientes, que era desconocido en los países de derecho escrito; pero que funcionaba en
los países de derecho consuetudinario.

- ACTUALIDAD: Refiere el artículo 634 del CC: Formación del Consejo

La persona que solicita la formación del consejo debe precisar los nombres de quienes
deban formarlo. El juez ordenará publicar la solicitud y los nombres por periódico o
carteles.

Durante los diez días siguientes a la publicación, cualquier interesado puede observar la
inclusión o exclusión indebida. El juez resolverá dentro del plazo de cinco días teniendo a
la vista las pruebas acompañadas. La reclamación no impide que el consejo inicie o
prosiga sus funciones, a menos que el juez disponga lo contrario.

Si el peticionario ignora los nombres de las personas que deben integrar el consejo, el
aviso se limitará a llamar a quienes se crean con derecho. El juez dispondrá la publicación
de los nombres de quienes se presenten, observándose lo dispuesto en los párrafos
segundo y tercero de este artículo.

- JURISPRUDENCIA: EXP. N.º 2313-2009-HC/TC-LIMA

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don José Orlando Bustamante

Candiotti contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de folios 69, su fecha 2 de diciembre del 2008, que declaró improcedente
la demanda de hábeas corpus.

4. CONCLUSIONES:
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BIBLIOGRAFÍA:

https://lpderecho.pe/tutela-familia-derecho-civil/#:~:text=Conclusiones- ,La
%20tutela%20es%20aquella%20instituci%C3%B3n%20supletoria%20de%20amparo
%20qu e%2C%20junto,completar%20a%20la%20patria%20potestad.

https://uvadoc.uva.es/bitstream/handle/10324/47991/TFG-D_01188.pdf?sequence=1

https://www.notaria19bogota.com/tipos-de-tutela/

https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2020/09/Casacion-3023-2017-Lima-
LP.pdf

https://repositorio.pucp.edu.pe/index/bitstream/handle/123456789/170698/42%20El
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%20p roceso%20y%20la%20tutela%20de%20los%20derechos%20con%20sello.pdf?
seq