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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

ESCUELA DE DERECHO

INTEGRANTES:

PANTOJA DIAZ, MANUEL ALEXANDER.


RAMIREZ ESPINOZA, VICTOR HUGO.
RIOS MERCEDES, FELIPE ADRIAN.
VIDAURRE MELENDEZ, PAUL HERNN.
BACA MARREROS, PIER.

CURSO: DERECHO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES.


PROFESORA: VICTORIA MENDOZA OTINIANO
TEMA: PATRIA POTESTAD, TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS..

AO: 3 B
TRUJILLO PER 2014

LA PATRIA POTESTAD
LA PATRIA POTESTAD
1

I)

CONCEPTO

El artculo 418 del Cdigo civil vigente seala que por la patria potestad, los padres tienen el
deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos.
Etimolgicamente el trmino patria potestad, proviene de races romanas, donde
patria alude al pater familia y el trmino potestad denota dominio, poder, o facultad
que se tiene sobre una cosa 1 , a partir de lo cual, debemos colegir, que se trata de una
denominacin que incorpora parcialmente su verdadero concepto, por cuanto la patria
potestad, no slo implica derechos o poderes del padre, sino es un conjunto de derechos y
deberes que ejercen de manera paritaria el padre y la madre desde el momento en que se
configura la filiacin de la prole.
En este sentido, Benjamn Aguilar sostiene Quizs debemos ir hacia una nueva
denominacin que recoja estos deberes-derechos, () algunos han intentado llamarla
autoridad paterna compartida; otros, autoridad benfica sobre los hijos ().
La definicin de patria potestad del citado autor es la siguiente: la patria potestad es una
institucin del derecho de familia que comprende un cmulo de derechos y deberes
recprocos entre padres e hijos, tendientes a lograr el desarrollo integral de stos y la
realizacin de aqullos. Este concepto pretende abarcar no slo los derechos-deberes de los
padres e hijos, sino tambin el fin que persigue la institucin, el mismo que debe verse en sus
dos dimensiones, la de los padres que encuentran su realizacin a travs del desarrollo de sus
hijos, y por cierto tambin la de los hijos que al recibir apoyo, amparo, sustento, educacin,
proteccin y ejemplos de vida, posibilita un desarrollo integral y su incorporacin al seno de la
sociedad en condiciones ptimas2.
Doctrinariamente se han elaborado diversos conceptos de esta institucin, en tal virtud,
citaremos algunos:
Para Lpez del Carril, la patria potestad es una institucin tica y altruista fundada en el
derecho natural biolgico, propia y absoluta del derecho de familia como integrante del
derecho privado, y es un derecho moral aunque desencadene derechos y obligaciones
patrimoniales, pero su existencia y sustento estn fundadas en principios ms elevados, ms
puros, sin descender a la condicin contractual propia del egosmo y no del altruismo
Ripert y Boulanger, definen la patria potestad como conjunto de poderes y derechos que la
ley acuerda a los padres sobre la persona y los bines de sus hijos menores para que puedan
cumplir con sus deberes paternos 3
Alex Plcido, con relacin a la patria potestad y su funcin tuitiva, anota: La patria potestad
es una funcin reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos y de
protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son menores de edad, reconocindosela
como institucin establecida en beneficio de stos. En ella, est estrechamente conexos el
inters del Estado y el de la familia, por lo que la misin encomendada al padre asume un
carcter de importancia social, del que deriva la peculiar naturaleza de orden pblico que
revisten las normas sobre patria potestad, cuyo contenido no puede ser objeto de pactos

1 Diccionario de la lengua espaola 2005 Espasa-Calpe S.A., Madrid


http://www.wordreference.com/definicion/potestad
2 Aguilar Llanos, Benjamn, La familia en el Cdigo Civil peruano, Ediciones legales, Lima
2008, pg. 305, 306
3 Gallegos Canales, Yolanda y Jara Quispe, Rebeca, Manual de Derecho de Familia, Jurista
editores, Lima 2008, citando a Lpez del Carril, Ripert y Boulanger, pg. 315
2

privados, dirigidos a modificar las relaciones, las atribuciones y los efectos y la imposibilidad
por parte de los padres de renunciar al poder a ellos conferido por la ley. 4
En palabras de Enrique Varsi, la patria potestad es la conditio sine qua non de la relacin
paterno filial, se deriva de ella, a tal punto que el trmino filiacin implica, de por s, patria
potestad, ya que sta se refiere a las relaciones jurdicas de autoridad de los padres sobre sus
hijos y de all que ms que un derecho sea una consecuencia de la filiacin. Sin embargo,
debemos tener en claro que puede haber filiacin sin patria potestad (en los casos de
extincin y suspensin de la misma), pero no puede haber patria potestad sin filiacin. 5
La patria potestad es un tpico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a
los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y
patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que stos adquieran plena capacidad. 6
Es innegable, sin embargo, que las races de los deberes y derechos que entraa la institucin
de la patria potestad radican en la naturaleza de la procreacin humana, y su correlato
inmediato, que es el de la proteccin de la especie y el instinto de conservacin que nos
asiste, vale decir, nuestra sola condicin humana nos conmina a naturalmente hacernos cargo
de nuestros hijos, que stos dependan absolutamente de nosotros desde su nacimiento, hasta
que puedan valerse por s mismos, y es la ley la que se encarga de regular estas condiciones,
la edad en la que el ser procreado, es capaz de ejercer sus derechos por s solo, con
prescindencia de sus progenitores.
El Cdigo Civil en su artculo 418 prescribe: por la patria potestad los padres tienen el deber
y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.; en consecuencia el
ejercicio de la patria potestad solo corresponde a los padres, para que cuiden de la persona y
bienes del hijo menor de edad.
Se ejerce conjuntamente por el padre y la madre en relacin con los hijos matrimoniales, en
caso de separacin de cuerpos, de divorcio o invalidacin de matrimonio, por el cnyuge a
quien se confan los hijos. En lo que se refiere a hijos extramatrimoniales, se ejerce por el
padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, si viven
juntos o hacen vida en comn, ambos padres ejercen la patria potestad, sino el Juez de
Familia determinar a quien corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del
hijo, y fijara un rgimen de visitas para el padre y la madre que no viva con ellos. 7
Debemos tener en cuenta sin embrago, que la patria potestad derecho, genera una serie de
obligaciones a favor de los hijos menores de edad, o a los mayores que siguen estudios con
xito.
Cabe recordar que el Cdigo Civil en su art. 235 obliga a los padres a proveer el
sostenimiento, proteccin, educacin y formacin de sus hijos menores, segn su situacin y
posibilidades; y seala que todos los hijos tiene iguales derechos. Salvo las excepciones
fijadas por ley.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes describe en su artculo 74 a la patria potestad como:
Art. 74.-Deberes y derechos de los padres
4 Plcido Vilcachagua, Alex, Manual de Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, Segunda edicin,
Lima 2002, pg. 317,318
5 Varsi Rospigliosi, Enrique; Divorcio, filiacin y patria potestad; Ed. Grijley; Lima 2004, pg.
240
6 Varsi, op. Cit. Pag. 243, cita a Diniz Mara Elena
7 Fermin chunga G. Lamoja Cdigo civil comentado. p., 139
3

Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:


a)
Velar por su desarrollo integral;
b)
Proveer su sostenimiento y educacin;
c)
Dirigir su proceso educativo y capacitacin para el trabajo conforme a su
vocacin y aptitudes,
d)
Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su accin
no bastare podrn acudir a la autoridad competente;
e)
Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario para
recuperarlo;
f)
Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad
de ejercicio y la responsabilidad civil;
g)
Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su
atencin;
h)
Administrar y usufructuar sus bienes cuando los tuvieran; y
i)
Tratndose de productos, se estar en lo dispuesto en el artculo 1004 del
cdigo civil.
De ah que podamos concluir que la figura de la Patria Potestad es una institucin que impone
a los padres deberes y derechos a efectos de cuidar y proteger a los hijos menores de edad.
Respecto de dichos derechos y deberes encontramos al derecho de Tenencia que es materia
de comentario en el presente artculo, el cual est sealado en el literal e) que se refiere a
tener a los hijos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos,
este inciso se refiere al derecho exclusivo de los padres a hacer vida en comn con sus hijos,
es decir, el derecho de vivir con ellos en el mismo domicilio.
En determinadas circunstancias el ejercicio de este derecho puede verse interrumpido como
cuando los padres del menor se encuentren separados de hecho, es decir, cuando ambos
padres
viven
en
domicilios
distintos.
Por ello, se ha establecido legalmente que durante la vigencia del matrimonio o cuando
ambos padres vivan juntos o en el mismo domicilio, la Tenencia del menor se ejerza
conjuntamente. En cambio, en el supuesto de que los padres se divorcien o decidan separarse
de hecho, la Tenencia se determinar de comn acuerdo entre ellos. Y en caso de discordia o
no existir acuerdo, la Tenencia la resolver el Juez competente.
En caso de darse el ltimo supuesto sealado en el prrafo anterior, los padres que no ejerzan
la Tenencia del menor tienen el derecho de visitar a sus hijos, debindose fijar para ello el
lugar y el tiempo de comn acuerdo entre los padres o, de darse el caso, por el Juez
competente.
En este punto, cabe resaltar, que slo los padres del menor podrn solicitar ante el Juzgado
competente la Tenencia del menor. Mientras que el Rgimen de Visitas podr ser solicitado
por el padre o la madre que no obtenga la Tenencia del menor y, excepcionalmente, podrn
solicitarla los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad del padre que hubiera
fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, de
conformidad con el artculo 88 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Como hemos visto la figura jurdica de la Patria Potestad, otorga a los padres la posibilidad de
ejercer una o varias de las facultades previstas en la legislacin pertinente, tales como la
tenencia del menor, la administracin de los bienes del menor o la representacin legal, entre
otros atributos.
II)
CARACTERSTICAS

Es un derecho subjetivo familiar, que importa relaciones jurdicas recprocas de


padres a hijos y viceversa. Impone deberes y derechos entre unos y otros. De hecho,
por su naturaleza la patria potestad no alcanza a los ascendientes, ni parientes
4

colaterales. Cualquier otra persona que cuide de un menor de edad, lo har a ttulo de
tutor.

Se regula por normas de orden pblico, ya que de por medio est el inters
social.

Es una relacin de autoridad de los padres, debido al vnculo de subordinacin de


los hijos con respecto a aquellos.

Tiene finalidad tuitiva, en tanto est dirigido a la proteccin y defensa de los


hijos, y del patrimonio de estos.

Es intransmisible, no es posible, por tanto, que los padres deleguen los deberes
que les impone la patria potestad sobre sus hijos.

Es imprescriptible, irrenunciable e indisponible.

Es temporal, ya que puede restringirse, suspenderse o extinguirse. Est


sometida, segn Surez Franco, a la mayora de edad de edad del hijo, luego a la vida
del padre y de la madre, a la emancipacin del hijo y, por ltimo, a una decisin
judicial.8

Es una facultad que est regulada por la ley, por lo que su carcter no es
absoluto, sino que se rige por aquella. En tanto sus normas son de orden pblico y
rango constitucional, no es posible pactar contra ellas, cualquier pacto que
contravenga su naturaleza sera nulo y no producira efecto alguno.

III)

SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD

En tanto la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos sujeto a temporalidad, es


susceptible de ser restringido, y por tanto, la ley establece los supuestos en que se manifiesta
dicha limitacin, evidentemente dichas restricciones estarn determinadas por inadecuadas
conductas de quienes son sus titulares, los padres. La ley adems establece que dicha
limitacin debe ser judicialmente declarada.
Debemos distinguir, adems, entre titularidad del derecho y ejercicio del mismo, la primera
alude a la legitimidad y reconocimiento del derecho, en tanto el ejercicio, es la posibilidad
fctica de obrar el derecho, de hacerlo efectivo. Siguiendo este razonamiento, cuando el
Cdigo de los nios y adolescentes legisla las causales de suspensin de patria potestad
(artculo 75), se establecen supuestos de hecho que de configurarse ocasionan el cese
temporal de la patria potestad, por lo que se mantiene la titularidad y se suspende el
ejercicio; por el contrario, cuando hablamos de prdida o extincin de la patria potestad,
desaparece la titularidad y con ella, el ejercicio.
Para analizar las causales de suspensin de patria potestad, y concretamente la causal
incorporada y junto a ella, el artculo bajo comentario, es preciso partir del contexto del
ejercicio de la patria potestad, y es el artculo 419 del Cdigo Civil, el que delimita este
aspecto, sealando que, la patria potestad es ejercida conjuntamente por el padre y la madre
durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. Cabe indicar
que, es inexacta la atingencia de esta frmula legal durante el matrimonio, pues durante
una relacin convivencial tambin es completamente legtimo el ejercicio de la patria
potestad. En este orden de ideas, bajo un anlisis sistemtico del ordenamiento legal con
relacin a la patria potestad, resulta incongruente con el artculo 76 del Cdigo de los nios y
adolescentes, el artculo 420 del cdigo sustantivo aludido, seala: En caso de separacin
de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el
cnyuge a quien se confan los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su
ejercicio, en tanto el supuesto de separacin de los padres no est contemplado dentro de
las causales de suspensin del artculo 75 de aqul. 9

8 Citado por Gallegos Canales Yolanda y Jara Quispe Rebeca en Manual de Derecho de Familia,
op. Cit. pg. 319
5

Resulta imprescindible sealar que, la suspensin del ejercicio de la patria potestad, no


exonera al padre o madre, de cumplir con sus deberes, fundamentalmente del deber
alimentario, consecuentemente, no es legal que el progenitor suspendido o privado
definitivamente de la patria potestad evada su deber de asistencia a sus hijos. Mediante la
Ley N 29194 se incorpor la siguiente causal:
h) por habrsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los
artculos 173, 173-A, 176-A, 179, 181-A del Cdigo Penal.
Como vemos, esta nueva causal est referida a los delitos contra la libertad sexual, cometidos
por uno de los progenitores, en agravio de los hijos. La norma seala que dictado el auto de
apertura de instruccin, el Juez Especializado en lo Penal remitir, dentro de las 24 horas,
copias de los actuados pertinentes al Fiscal de Familia, a fin de que proceda a solicitar la
suspensin de la patria potestad y la medida innovativa, bajo responsabilidad.
La suspensin de la patria potestad termina y se restituye cuando cesa la causa que la
produjo.
Modifica y extiende las causales de suspensin de la patria potestad determinadas en el art.
466 del Cdigo Civil a las siguientes: c) por darles rdenes, consejos o ejemplos que
corrompan a los nios; d) permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad; e) por
maltratarlos fsica o mentalmente; f) por negarse a prestarle alimentos.
El cdigo de los Nios y Adolescentes ha derogado en forma tcita los arts. 462, referente a
la perdida de la patria potestad, 463, referente a la privacin de la patria potestad, y el 464,
referente a la limitacin de la patria potestad; involucrando las causales sealadas en dichos
numerales en las figuras de suspensin y extincin de la patria potestad.
El Cdigo de los Nios y del Adolescente regula esta figura en su artculo 75 y lo describe:
Art. 75.- Suspensin de la Patria Potestad
La patria potestad se suspende en los siguientes casos:
a)
Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causas de naturaleza
civil;
b)
Por ausencia judicialmente declarada por parte del padre o de la madre;
c)
Por darle rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
d)
Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
e)
Por maltratarlos fsica o mentalmente;
f)
Por negarse a prestar alimentos;
g)
Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de
conformidad con los artculos 282 y 340 del cdigo civil.
h)
Por habrsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos
en los artculos 173, 173- A, 176- A,179, 181 y 181- A del Cdigo Penal.
Mediante la Ley N 2919410 se incorpor la siguiente causal:
h) por habrsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los
artculos 173, 173-A, 176-A, 179, 181-A del Cdigo Penal.
9 Artculo 76 CNA.- Vigencia de la Patria Potestad.- En los casos de separacin convencional y
divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la Patria Potestad.
10
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/Comisiones/2007/ComRevNinAdo.nsf/34069c3bb71c123b05
256f470062fea7/8BEBF06406C08BD50525746000772C12/$FILE/Ley29194.pdf
6

Como vemos, esta nueva causal est referida a los delitos contra la libertad sexual, cometidos
por uno de los progenitores, en agravio de los hijos. La norma seala que dictado el auto de
apertura de instruccin, el Juez Especializado en lo Penal remitir, dentro de las 24 horas,
copias de los actuados pertinentes al Fiscal de Familia, a fin de que proceda a solicitar la
suspensin de la patria potestad y la medida innovativa, bajo responsabilidad. 11
3.1 La nueva causal de suspensin de patria potestad y los alcances de la Ley
29275
En una labor hermenutica, desde la interpretacin sistemtica de la ley 29194, debemos
analizarla a la luz de la Constitucin del Estado, y entonces podremos advertir que colisiona
con lo dispuesto por el literal e, inciso 24 del artculo 2 de la Carta magna.
La citada norma, por otro lado, impone al Juez Penal la obligacin de que una vez que haya
abierto proceso, ponga en conocimiento del Fiscal de Familia, para que ste solicite la
suspensin de la patria potestad, sin embargo, tal situacin no est contemplada dentro de
las funciones del Fiscal de Familia, quien en los casos de suspensin de patria potestad, es
dictaminador y no parte.
El artculo 96-A de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Decreto Legislativo 052, establece
taxativamente las funciones del Fiscal de Familia, en sus tres dimensiones, la de ser parte, la
de ser dictaminador, y la de ser tercero con inters.
Si bien, violentar sexualmente a un hijo, es un hecho repudiable, y coincidimos en que la
poltica del Estado en su labor de proteger al nio y al adolescente prioritariamente, no
pactamos con salidas legislativas que colisionen con el orden constitucional y se retroceda en
materia de respeto a los derechos fundamentales, al establecer una sancin antes de la
declaracin de culpabilidad del procesado.
3.2 Crtica a la ley 29275
En esta lnea de anlisis, al establecer la Ley 29275 que la suspensin de patria potestad se
hace extensiva a todos los hijos menores de edad de aquella persona que se encuentre
procesado por delitos que atenten contra la indemnidad sexual de uno de los hijos, debemos
preguntarnos dnde qued el derecho a la presuncin de inocencia?, debe deslindarse, sin
embargo, que nos encontramos de acuerdo que se establezca la prdida de patria potestad
de quienes estn condenados por cualquiera de los delitos contemplados en la ley.
En la prctica se han dado casos en los cuales, las denuncias por delitos contra la libertad
sexual han sido fruto de venganza entre cnyuges, ocasionando mucho dao, no slo a quien
fue denunciado injustamente, sino al nio o adolescente, que primero tiene que afrontar
incmodos exmenes, interrogatorios recurrentes y victimizantes. Lo ser ms todava si
aplicndose las nuevas normas, el nio involucrado, se vea privado de tener contacto con uno
de sus progenitores, y con el estigma del proceso y el dolor que esta situacin conlleva.
As, a propsito de un caso real en que se present una denuncia falsa, y se proces a un
progenitor por actos contra el pudor en agravio de su menor hija, suspendindose el rgimen
de visitas, para luego acreditarse la inocencia de aqul, la Dra. Patria Beltrn, reflexiona:
() es preocupante que con el auto de abrir instruccin se le suspenda la patria potestad al
progenitor o progenitora. () debindose respetar la presuncin de inocencia, as como el
debido proceso, ya que solo luego de este, se podr determinar la real responsabilidad del
sujeto activo del hecho punible 12

11 http://buscon.rae.es/dpdI/SrvltConsulta?lema=aperturar: A partir del sustantivo apertura


(accin de abrir), se ha formado el verbo aperturar. Su uso no est justificado y debe
evitarse. Diccionario panhispnico de dudas 2005 Real Academia Espaola
7

Menciona a su vez, la citada magistrada, que la suspensin de la patria potestad como


consecuencia de la sola apertura del proceso penal, traera consigo que el progenitor que la
conserva pueda tomar decisiones unilateralmente sobre su hijo menor de edad, podra, por
ejemplo, llevarlo al extranjero a vivir y con ello perjudicar en forma definitiva la relacin con el
otro progenitor.
En este contexto, cualquier tipo de sancin, y la suspensin de patria potestad lo es,
resultara pertinente cuando se acredita el delito, al ser declarada la culpabilidad dentro de un
proceso judicial, entretanto debe tenerse presente que el derecho a la presuncin de
inocencia es una garanta constitucionalmente protegida.
La presuncin de inocencia, es un derecho fundamental y se inspira en la dignidad humana y
en el precepto que toda persona es inocente mientras no se declare judicialmente lo
contrario, siendo sta una de las ms importantes conquistas humanas de los ltimos
tiempos13. Es un derecho tridimensional (derecho, principio y garanta), en palabras de Alberto
Binder es que nadie es culpable si una sentencia no lo declara as que est basado sobre la
conviccin de que toda persona es inocente hasta que no se declare lo contrario 14. Pues bien,
durante la evolucin de nuestra sociedad moderna, a travs de las conquistas humanas que
principalmente han encontrado su ms viva demostracin en la Declaracin Universal de los
Derechos del Hombre, resaltando la dignidad humana por encima de cualquier otro valor.
El Tribunal Constitucional por su parte ha reconocido en diversos pronunciamientos el respeto
por el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, otorgndole el carcter de relativo
es tanto es una presuncin juris tantum, es decir, que se presuma la inocencia del procesado
en tanto no exista prueba en contrario. 15
12 Berltrn Pacheco, Patricia Janet, artculo publicado en la revista JUS Doctrina y Prctica
febrero 2008, p. 13
13 QUISPE, Fany Soledad, Lima, Palestra, 2003 p. 15
14 BINDER, Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Ad Hoc, 1993, p.
120
15 Los fundamentos jurdicos que se reproducen pertenecen a la Sentencia del Tribunal Constitucional caso EXP. N.
10107-2005-PHC/TC:
El derecho fundamental a la presuncin de inocencia
2. En el Sistema Internacional de Proteccin de los Derechos Humanos, el derecho a la presuncin de inocencia
aparece considerado en el artculo 11.1 de la Declaracin Universsal de los Derechos Humanos, en el sentido de que Toda
persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley
y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. (...). De igual modo, el
citado derecho es enfocado en el artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8.2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En relacin con esta ltima, (...) la Corte ha afirmado que en el principio
de presuncin de inocencia subyace el propsito de las garantas judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente
hasta que su culpabilidad es demostrada
3. En concordancia con estos instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, el artculo 2.,
inciso 24, de la Constitucin establece que Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presuncin de inocencia como un derecho fundamental.
El fundamento del derecho a la presuncin de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (La defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, artculo 1. de la
Constitucin), as como en el principio pro hmine.
4. Se ha sealado en anterior oportunidad (cf. STC 0618-2005-PHC/TC, FF.JJ. 21 y 22) que el derecho
fundamental a la presuncin de inocencia, en tanto que presuncin iuris tntum, implica que (...) a todo procesado se le
considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el
momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito, quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la
tramitacin del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho (vid. STC 2915-2004PHC/TC, FJ 12) que la presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia
judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantas inherentes al debido proceso, logre
desvirtuarla (...).

Esa prueba en contrario se actuar dentro del proceso judicial, y una vez que se acredita
fehacientemente el delito, corresponde imponer la pena que corresponda, y todas aqullas
medidas que el juez considere pertinentes, de acuerdo a la naturaleza del delito.
La ley 2927516, al complementar la primigenia ley 29194, que incluye como causal de
suspensin de patria potestad, la de atentar contra la libertad sexual de un hijo, transgrede,
una vez ms contra el principio derecho- garanta de la presuncin de inocencia del
procesado, al establecerse por un lado que dicha suspensin opera a partir del auto de
apertura de instruccin, y por otro lado, que dicha suspensin es con respecto, no slo al hijo
presuntamente agraviado, sino con respecto a todos los hijos menores de edad del procesado,
con lo cual, insistimos, se infringe el ordenamiento jurdico-constitucional.
Consideramos que a quienes se perjudica fundamentalmente con la suspensin de la patria
potestad de las personas procesadas por delitos contra la libertad sexual, es a los nios o
adolescentes, a quienes se les priva de su progenitor, si luego del proceso se acredita su
inocencia, cmo se podra entonces borrar el dao causado?, ser necesario arriesgar tanto,
si slo se ha llegado a un auto de apertura de instruccin?, valdr la pena hacerlo en todos
los casos?, la ley no hace distingos en este sentido y comete peligrosas generalizaciones;
peor an, si dicha privacin se realiza con respecto a todos los hijos, el perjuicio se
multiplicar por el nmero de hijos.
Bajo la perspectiva emitida, no consideramos que la ley que se analiza se ampare en el
principio del inters superior del nio, la generalizacin en este caso, hace perder la
perspectiva del nio como problema humano, pues una vez impuesta la sancin
(suspensin de patria potestad), ser muy difcil el borrn y cuenta nueva, y que el nio o
adolescente recupere plena confianza en su progenitor, aqul al que se le estigmatiz
prematuramente.
Finalmente, en cuanto a la prdida de la patria potestad, como ya lo dijimos, no cabe duda
que el progenitor a quien se le condena por delitos contra la libertad sexual de uno de sus
hijos, es merecedor de la prdida de la patria potestad respecto del hijo agraviado y de todos
sus hijos, y por supuesto, de la pena ms alta que corresponda.
IV)

VIGENCIA DE LA PATRIA POTESTAD:

Se refiere a que no se suspende la patria potestad a tanto a su ejercicio se refiere, en los


casos de separacin convencional, sin embargo es de observar que si los hijos quedan en
poder de uno de los padres, entonces se habra producido automticamente la suspensin en
cuanto al ejercicio pleno del otro.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes regula a esta figura en su artculo 76 y lo describe
como:
Art. 76.-Vigencia de la Patria Potestad
En los casos de separacin convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda
suspendido en el ejercicio de la patria potestad.
V)

EXTINCIN O PRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD:

La prdida de la patria potestad se funda en una conducta paterna manifestadora de un grave


incumplimiento o indebida satisfaccin de los deberes integrantes de la patria potestad, que
por su entidad hace peligrar la finalidad de la institucin. Se refiere a la extincin del ejercicio
de la patria potestad que es tambin descrita en los artculos 461y 462 de Cdigo Civil.

16 http://docs.peru.justia.com/federales/leyes/29275-oct-31-2008.pdf
9

El Cdigo de los Nios y Adolescentes ha ampliado al art. 461 del Cdigo Civil y acoplado es
una misma figura el art.462, incluido en la figura de la extincin, sin embargo no establece el
plazo de abandono del padre en perjuicio del menor como si lo establece el art. 462 del
Cdigo Civil.
Se extinguir cuando no tiene sentido continuar con el ejercicio de las facultades que dicha
figura jurdica otorga, como cuando se obtiene la mayora de edad, la muerte del hijo o del
padre, o el cese de la incapacidad; asimismo, se perder definitivamente cuando los padres
hayan cometido un delito doloso en agravio del menor hijo, por declaracin judicial de
abandono o reincidencia en algunas de las causales del artculo 75 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes regula esta figura en su artculo 77 y la describe como:
Art. 77.-Extincin o prdida de la Patria Potestad
La patria potestad se extingue o se pierde:
a)
Por muerte de los padres o del hijo;
b)
Porque el adolescente adquiere la mayora de edad;
c)
Por declaracin judicial de abandono;
d)
Por haber sido condenado por delito doloso en agravio de sus hijos o en perjuicio
de los mismos;
e)
Por reincidir en las causales sealadas en los incisos c), d), e), f) del artculo 75 y;
f)
Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artculo 46 del cdigo civil.
Ante la ocurrencia de los supuestos mencionados en el prrafo anterior no cabe solicitar la
restitucin de la Patria Potestad porque esta qued extinguida o porque su prdida es
definitiva.
Sin embargo, a pesar de que el padre o la madre se encuentre suspendida o haya perdido la
Patria Potestad y, en consecuencia, no se encuentre en el ejercicio de una o varias de las
facultades que dicha institucin otorga, por ningn motivo cesar la obligacin de proveer
alimentos a sus hijos, en conformidad con el artculo 94 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes.
La suspensin o prdida de la Patria Potestad podr ser solicitada por los padres,
ascendientes, hermanos, responsables o cualquier persona que tenga legtimo inters, de
acuerdo con el artculo 79 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. 17
En el inciso d), se encuentra previsto el supuesto fctico de quienes son condenados por
cualquier delito doloso cometido en agravio de sus hijos, por tanto, es perfectamente
aceptable que quien agreda sexualmente a uno de sus hijos, pierda la patria potestad de ste
y de todos sus hijos, pues el riesgo est acreditado e independientemente de la pena que
corresponda, debe protegerse, qu duda cabe, a todos los hijos. 18
Esta norma (Ley 29275), es nuestra opinin, adolece del mismo error de la ley que
complementa, en el aspecto que se refiere a la suspensin de patria potestad de quien se
encuentre procesado por los delitos contra la libertad sexual, pero acierta contundentemente
al ampliar el espectro de la prdida de patria potestad del condenado por los citados delitos, a
todos los hijos, se entiende menores de edad, por cuanto la patria potestad se ejerce s y slo
s, respecto de estos ltimos, pues por su carcter de temporalidad, cesa al adquirir aqullos
la mayora de edad.19
17 http://blog.pucp.edu.pe/item/125230/patria-potestad-tenencia-y-regimen-de-visitas
18. Fermin chunga G. Lamoja Cdigo Civil comentado pag. 139
19 http://blog.pucp.edu.pe/item/125230/patria-potestad-tenencia-y-regimen-de-visitas
10

VI)

RESTITUCIN DE LA PATRIA POTESTAD:

Es en buena cuenta, el retorno a la situacin de normalidad, antes de la restriccin o


limitacin a la patria potestad y se configura cuando desaparecen las causas que
determinaron tal privacin en su ejercicio. Su importancia se funda en la especial obligacin
protectora que tiene al Estado frente a la institucin familiar, se debe buscar que la familia
est consolidada y que en ella, sus miembros cumplan ptimamente sus roles, de padres a
hijos, y viceversa.
Alex Plcido, apunta: por el principio de proteccin a la familia, el sistema jurdico tiene por
finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento. () esta situacin paternofilial exige
que la relacin se restablezca, recomponga, cuando ello convenga al inters superior de los
hijos.20
De acuerdo a lo establecido en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, la restitucin de la
patria potestad se realiza en sede judicial. El artculo 78 del citado cuerpo de leyes,
establece Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrn
pedir su restitucin cuando cesa la causal que la motiva.
As, una vez desaparezca la causal de suspensin de patria potestad, el juez podr restituirla
al progenitor que en su momento fue privado de aqulla. En cuanto a la prdida de la patria
potestad, nuestra legislacin la asimila al concepto de extincin de la patria potestad, tal
como lo seala el artculo 77 del cdigo de la especialidad, en cuyo caso no hay lugar a
restitucin.
Esto en el sentido de que los padres pueden recuperar el ejercicio de la patria potestad y
pueden ser restituidos en ella cuando cesen las causas que las produjeron la interrupcin de
la misma.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes regula esta figura en su artculo 78 y la describe como:
Art.78.-Restitucin de la Patria Potestad
Los padres a quienes se les ha suspendido el ejercicio de la patria potestad podrn pedir su
restitucin cuando cesa la causal que la motiva.
El juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitucin de la patria potestad en
razn del principio del inters superior del nio y del adolescente.

VII)

PETICIN DE SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD:

Seala que los padres, ascendientes (abuelos, bisabuelos, etc), hermanos, responsables o
cualquier otra persona que tenga legtimo inters pueden indistintamente pedir la suspensin
o extincin de la patria potestad.21
El Cdigo de los Nios y Adolescentes regula esta figura en su artculo 79 y la describe como:
Art.79.-Peticion de suspensin o prdida de la Patria Potestad
Los padres, ascendientes, hermanos, responsables o cualquier otra persona con legtimo
inters pueden pedir la suspensin o la prdida de la patria potestad.
20 Plcido, Alex, op. cit. p. 331
21 Fermin chunga G. Lamoja Cdigo Civil comentado. pag. 140
11

VIII) LA FACULTAD DEL JUEZ:


Permite al juez especializado, en cualquier momento de la causa, referente a la suspensin y
extincin, la facultad de poner al nio o adolescente en poder de persona distinta a los
padres, fijando la pensin de alimentos que corresponda.
A pedido del consejo de familia el Juez, a tenor del art. 426 del Cdigo Civil 22, los padres
pueden ser obligados a dar garanta para asegurar la responsabilidad de su administracin.
En este caso la garanta debe asegurar:
1)
2)
3)

El importe de los bienes muebles,


Las rentas que durante un ao rindieron los muebles;
Las utilidades que durante un ao pueda dejar cualquier empresa del menor.

Los incisos 2 y 3 son de aplicacin cuando los padres no tengan el usufructo de los bienes
administrados.23
El Cdigo de los Nios y Adolescente regula esta figura en su artculo 80 y la describe como:
Art. 80.-Facultad del Juez
El Juez especializado, en cualquier estado de la causa pondr al nio o adolescente en poder
de algn miembro de la familia o persona distinta que rena las condiciones de idoneidad, si
fuera necesario, con conocimiento del Ministerio Pblico. 24
El Juez fijar en la sentencia la pensin de alimentos con que debe acudir el obligado. Cuando
el nio o el adolescente tiene bienes propios el juez proceder segn las normas contenidas
en el Cdigo Civil.
Los fundamentos jurdicos que se reproducen pertenecen a la Sentencia del Tribunal
Constitucional caso EXP. N. 10107-2005-PHC/TC:
El derecho fundamental a la presuncin de inocencia
2. En el Sistema Internacional de Proteccin de los Derechos Humanos, el derecho a
la presuncin de inocencia aparece considerado en el artculo 11.1 de la Declaracin
Universsal de los Derechos Humanos, en el sentido de que Toda persona acusada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas
necesarias para su defensa. (...). De igual modo, el citado derecho es enfocado en el artculo
14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8.2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. En relacin con esta ltima, (...) la Corte ha afirmado
que en el principio de presuncin de inocencia subyace el propsito de las garantas
judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es
demostrada
3. En concordancia con estos instrumentos internacionales de proteccin de los
derechos humanos, el artculo 2., inciso 24, de la Constitucin establece que Toda persona
es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. De
esta manera, el constituyente ha reconocido la presuncin de inocencia como un derecho
fundamental. El fundamento del derecho a la presuncin de inocencia se halla tanto en el
principio-derecho de dignidad humana (La defensa de la persona humana y el respeto de su
22 Jurista Editores. Cdigo Civil
23Fermin chunga G. Lamoja. Cdigo Civil comentado. Pag. 141
24 Fermin chunga G. Lamoja. Cdigo Civil comentado. Pag. 142
12

dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, artculo 1. de la Constitucin), as


como en el principio pro hmine.
4. Se ha sealado en anterior oportunidad (cf. STC 0618-2005-PHC/TC, FF.JJ. 21 y 22)
que el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, en tanto que presuncin iuris
tntum, implica que (...) a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su
culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento
en que se imputa a alguien la comisin de un delito, quedando el acusado en condicin de
sospechoso durante toda la tramitacin del proceso, hasta que se expida la sentencia
definitiva. De igual forma, se ha dicho (vid. STC 2915-2004-PHC/TC, FJ 12) que la presuncin
de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia
judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantas
inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...).

Plcido, Alex, op. cit. p. 331


IMPACTO DE LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO SOBRE LA PATRIA
POTESTAD
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, aprobada en 1989, signific una
revolucin copernicana en el tratamiento jurdico de los menores de edad, pues constituye un
cambio en la visin clsica de muchas de las instituciones del Derecho, en especial del
Derecho Civil, como las instituciones de la Capacidad, la Representacin Legal y la Patria
Potestad de los menores de edad. Sobre todo, a raz del cambio de paradigma que signific
superar la doctrina tutelar de la situacin irregular que consideraba al menor como objeto de
proteccin, por la teora de la proteccin integral, que considera al menor como sujeto de
derechos, reconocindole autonoma, y por ende una capacidad progresiva en el ejercicio de
los mismos.25
Sin embargo, a pesar de la calidad de norma internacional autoaplicativa de Derechos
Humanos de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, la vigencia de normas
como los artculos 42, 43 y 44 de nuestro Cdigo Civil llevan a presumir la incapacidad de
todo menor de edad a menos que una ley taxativamente lo faculte para determinadas
actividades.
El problema de esta presuncin es que existen muchos actos jurdicos propios de la esfera
personal de los menores que la ley no ha regulado adecuadamente, tal es el caso del ejercicio
de la patria potestad por madres menores capaces de discernimiento en un mbito
administrativo al que pertenecen los Servicios de Defensoras del Sistema Nacional de
Atencin Integral al Nio y al Adolescente.
Al suscribir la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, en 1990, el Estado
peruano se oblig a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, y con ese fin, tomar
todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
En cumplimiento con esta obligacin, el Estado peruano estableci la creacin del Sistema
Nacional de Atencin Integral al Nio y al Adolescente (SNAINA), que segn el artculo 27 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes persigue la proteccin y promocin de los derechos de los
nios y adolescentes.
Sistema que, entre otros, comprende el servicio de Defensoras de los Nios y Adolescentes
cuyas funciones especficas abarca, segn el artculo 45 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes: intervenir cuando se encuentren amenazados o vulnerados los derechos del
nio para hacer prevalecer el principio del inters superior, promover del fortalecimiento de
los lazos familiares, fomentar el reconocimiento voluntario de la filiacin y brindar orientacin
multidisciplinaria a la familia para prevenir situaciones crticas.
Para cumplir con estas funciones las Defensoras estn facultadas para intervenir por medio
del mecanismo de la conciliacin extrajudicial entre cnyuges, padres y familiares, sobre
alimentos, tenencia y rgimen de visitas; as como por medio del compromiso gracias al cual
las partes involucradas llegan a obligarse voluntariamente a determinadas normas de
25 Situacin problemtica- TESIS UNMSM- Edgar Ramn Guilln Vallejo 2012.
13

comportamiento, o en su caso, al reconocimiento voluntario de filiacin extrajudicial; y,


finalmente, por medio de acciones administrativas que buscan proteger los derechos del nio
en entidades pblicas.
En observancia del artculo 45 del Cdigo Civil, los menores de edad acceden a este servicio
mediante sus representantes legales, en la gran mayora de casos, los menores son
representados por sus madres, las cuales, en ejercicio de los atributos que la patria potestad
comprende, toman las decisiones requeridas en nombre de sus hijos. El problema surge
cuando son hijos de una menor de edad que an no ha contrado matrimonio.
Problema advertido por especialistas como Carmen Meza Ingar que en su obra Ideas para un
Cdigo de Familia da cuenta que la familia peruana no est constituida nicamente por un
modelo social. Hay jefes de familia hombres, a veces mujeres, otros menores de edad y aun
nios, que asumen la responsabilidad de sus propios hermanitos 26
De la misma forma encuentra que en 1987 la Maternidad de Lima inform de 6,530 partos de
adolescentes entre los 11 y 19 aos de edad, 33 de ellos correspondi a nias entre los 11 y
14 aos por lo que propone que en algunos casos de padres y madres adolescentes,
responsables de discernimiento, podran ser autorizados a tener acceso a la plenitud de
derechos de la institucin familiar. Advertencias desde el mbito acadmico que no fueron
escuchadas por los legisladores, consecuencia de lo cual, en la actualidad persiste el vaco
que afronta la poblacin de madres adolescentes a quienes no se les reconoce capacidad
para asumir la titularidad del conjunto de derechos y deberes que comprende la patria
potestad.
Nuestro actual Cdigo Civil, en su artculo 421, al igual que el Cdigo Civil de 1936 en su
artculo 395, establece la titularidad de la patria potestad a favor de la madre aunque sea
menor de edad, segn el autor de la norma, Hctor Cornejo Chvez: el hecho mismo de la
maternidad desarrolla en la mujer instintos de proteccin que ordinariamente se hacen
notorios a una edad mayor y dinamizan su personal maduracin al punto que la ley la
considera sui gneris (por lo cual no slo ejerce la patria potestad sobre su hijo, sino ella
misma sale de la que la sujetaba a sus propios padres). Con lo que la madre menor de edad
podra ejercer las facultades que comprende la patria potestad desde que tenga
discernimiento.
Sin embargo, al estar comprendida en el sistema de incapacidades regulado en los artculos
43 y 44 del Cdigo Civil, al no existir causal que extinga la patria potestad que la sujeta a
sus padres, y al persistir la necesidad del permiso escrito de sus padres para determinadas
actividades como viajar fuera del pas, casarse, trabajar, etc.; la madre menor capaz de
discernimiento, contina siendo considerada incapaz de actuar por s misma, y por ende
incapaz de representar a sus hijos, a menos que, a partir de los diecisis aos, contraiga
matrimonio u obtenga ttulo oficial que la autorice para ejercer una profesin u oficio,
ambos supuestos muy infrecuentes en madres menores de edad.
Frente a lo cual existen diferentes posturas, desde las que defienden que la madre menor de
edad debe ser protegida por la institucin civil clsica de la capacidad, la cual la considera
incapaz, siendo sus padres quienes ejerzan una doble patria potestad, tanto respecto a su hija
como respecto a sus nietos, hasta quienes sostienen que la madre menor de edad debera
reputarse emancipada teniendo en cuenta su misma maternidad. Lo cierto es que el
contenido y lmites del ejercicio de la patria potestad por madres menores de edad no se
encuentran claramente delimitados en la legislacin nacional.
Frente a este problema la Ley N 27201, que modifica el artculo 46 del Cdigo Civil,
establece que tratndose de mayores de 14 aos cesa la incapacidad a partir del nacimiento
del hijo para realizar solamente los siguientes actos: reconocer a sus hijos, demandar por
gastos de embarazo y parto, demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a
favor de sus hijos y demandar y ser parte en los procesos de filiacin extramatrimonial de sus
hijos.
Una interpretacin literal a esta norma, llevara a pensar que slo resuelve el problema de
los hijos de madres menores que acuden al sistema judicial, mantenindose la
imposibilidad de que las madres menores de edad solteras puedan representar a sus hijos
en mbitos administrativos, diferentes al sistema judicial.
26 MEZA INGAR, Carmen. Ideas para un Cdigo de Familia. CONCYTEC. Lima, 1990. Lima, 1999. Pp.
18.

14

Sin embargo los procesos judiciales de filiacin, alimentos, tenencia y gastos de embarazo y
parto, no son los nicos medios, ni tampoco son las mejores, ni las ms recomendables
formas de solucionar controversias o divergencias familiares que involucran a un menor de
edad, ni este reducido nmero de actos son los nicos para los que los hijos de una menor
de edad requieren de su representacin
Al impedir que las madres menores de edad solteras representen a sus hijos en el mbito
administrativo, se comete una discriminacin, advertida por Carmen Meza Ingar para quien
a pesar de los avances que existen sobre el reconocimiento de los Derechos Humanos, la
mala aplicacin del artculo 43 inc. 1 del Cdigo Civil constituye uno de los casos de
discriminacin mediante el derecho. 2 7 En efecto, el artculo 2 de la Convencin sobre
los
Derechos del Nio establece que los Estados partes respetarn los derechos enunciados en
la Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin
distincin alguna o cualquier condicin del nio, de sus padres o representantes legales;
por lo que la condicin de menor de edad de la madre no debe ser nunca elemento
suficiente para que se restrinja el acceso de su hijo a los servicios pblicos que requiera.
El autor peruano Alex Plcido incluye en el anlisis de este tema el artculo 455 del
Cdigo Civil, el cual otorga a los menores capaces de discernimiento la posibilidad de
ejercer derechos estrictamente personales sin la intervencin de sus padres, considera
que el ejercicio de la patria potestad es un derecho personalsimo pero manifiesta que es
necesario una regulacin ms clara de este tema, en sus palabras: en atencin al carcter
personalsimo de los derechos a reconocer a los hijos extramatrimoniales y a ejercer sobre
ellos la patria potestad, nuestro sistema debe prever expresamente su ejercicio28
AUTONOMA PROGRESIVA O EVOLUTIVA DE LOS MENORES DE EDAD
La doctrina de la Proteccin Integral, contenida en la Convencin de los Derechos del
Nio, reconoce a los nios, nias y adolescentes como sujetos de derecho con libertades y
deberes que deben ser respetados y garantizados, abandonando con ello la concepcin de
los menores de edad como seres incapaces y como ciudadanos potenciales Al respecto, la
Convencin de los Derechos del Nio estableci en su artculo 5:
Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn
establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del
nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y
orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente
Convencin.
Esta disposicin nos brinda la nocin de capacidad evolutiva de los nios y adolescentes,
la cual supone que en esta etapa se les deber reconocer el ejercicio progresivo de sus
derechos y libertades. En suma, de lo que se trata es de concebir a los nios, nias y
adolescentes como verdaderos sujetos con facultades para tomar decisiones respecto de
su
propia
vida,
y
asumir responsabilidades,
con
capacidad
jurdica
para
autodeterminarse, actuar en el mundo del derecho y realizar actos jurdicos vlidos
aunque de manera progresiva de acuerdo a su desarrollo evolutivo y bajo la debida
orientacin de las personas encargadas de su crianza29
27 MEZA INGAR, Carmen. Los Derechos de los Nios en la Repblica. En: Reflexiones de Fin de Siglo. Exigrfica E.I.R.L.
Lima, 1999.

28 PLACIDO VILCACHAGUA, Alex F. Manual de Derecho de Familia: novedoso mtodo de estudio funcional del Derecho de
Familia. Edit. Gaceta Jurdica. Lima, 2001. Pp. 322.

29 CORNIELES PERRET, Cristbal y Morais, Mara G. (Coordinadores). Quinto ao de vigencia de la Ley orgnica para la
proteccin del nio y del adolescente. Centro de Investigaciones de la Universidad Andrs Bello. Caracas, 2006.

15

De esta forma, cuando se trata del ejercicio de los derechos personalsimos, el nio,
alcanzado un cierto grado de madurez, o sea, adquirida la capacidad para regular sus
preferencias, con comprensin de las consecuencias, no slo debe ser escuchado sino
que es necesario que otorgue su consentimiento informado.
En la legislacin nacional encontramos un avance significativo en el reconocimiento de
la autonoma progresiva del menor en la nueva Ley Procesal del Trabajo, aprobada
mediante Ley 29497, en cuyo artculo 8.1. establece que los menores de edad pueden
comparecer sin necesidad de representante legal a un proceso laboral, en el caso de
que un menor de catorce aos comparezca al proceso sin representante legal, el juez
pone la demanda en conocimiento del Ministerio Pblico para que acte segn sus
atribuciones. La falta de comparecencia del Ministerio Pblico no interfiere en el avance del
proceso.
Igualmente la legitimacin activa en el Proceso Constitucional del Hbeas Corpus
regulada por el artculo 26 del Cdigo Procesal Constitucional se extiende a los
menores de edad por mandato del Cdigo de los Nios y Adolescentes que literalmente
seala El adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y ejercer
la accin de Hbeas Corpus ante el Juez especializado, para Calos Mesa El vocablo
adolescente no debe interpretarse de modo restrictivo, en su sentido biolgico como el
estado psicofsico de la persona que se inicia entre los 12 o 13 aos y se extiende hasta
la mayora de edad. A la luz de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la
expresin adolescente del Cdigo de los Nios y Adolescentes debe entenderse como
sinnimo de nio, tal como se define en el artculo 1 de la mencionada Convencin segn
la cual se entiende por nio a todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que, en
virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad30
EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR MADRES MENORES CAPACES DE
DISCERNIMIENTO
En el ordenamiento peruano, la progenitora menor de edad tiene la titularidad de la patria
potestad con respecto a sus hijos, aunque siga sujeta, a la vez, a la patria potestad de sus
padres, algo impensable en la gnesis de esta institucin clsica del derecho civil, que ha
sufrido muchos cambios.
De esta forma, tratndose de madres menores, mayores a los 14 aos, es incuestionable
que el ejercicio de la patria potestad no debe sufrir restricciones, si se trata del ejercicio de
simples actos voluntarios, generalmente del mbito domstico de la autoridad de los
padres, que abarca las facultades de guarda, cuidado, asistencia, educacin del hijo. Lo
que resulta discutible es el ejercicio de actos jurdicos con terceras personas para las que
el hijo de la madre menor de edad, requiere de un representante.
Segn Alex Plcido Vicachagua Es la Convencin sobre los Derechos del Nio la que
resalta la funcin tuitiva de la patria potestad al indicar que se ejerce en beneficio de
los hijos: el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que
respecta a la crianza y el desarrollo de sus hijos, impone a aquellos que la preocupacin
fundamental es el inters superior del nio (artculo 18, numeral 1). Por ello, se postula
que en el ejercicio conjunto de la patria potestad, ambos padres atiendan al inters de los
hijos31
Segn Cornejo Chvez en el caso en el que la madre mayor de 16 aos y menor de 18,
carezca de un ttulo oficial se debe evocar ms a un fenmeno de la naturaleza humana
que una decisin del legislador el hecho mismo de la maternidad desarrolla en la mujer
instintos de proteccin que ordinariamente se hacen notorios a una edad mayor y
dinamizan su personal maduracin al punto que la ley la considera sui gneris (por lo cual
no slo ejerce la potestad sobre su hijo, sino que ella misma sale de la que la sujetaba a
sus propios padres
El jurista peruano contina fundamentando su postura Fluye del supuesto en cuestin otra
30 MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Editorial Gaceta Jurdica. 2 edicin. Lima, 2005, p. 273.

31 Plcido Vilcachagua, Alex. La Patria Potestad. En: El Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores juristas. T III 2 parte.
Editorial Gaceta Jurdica. Pp. 90.

16

interrogante, a saber, por qu admitiendo el principio de igualdad de sexos ante la leyesa regla, que permite a la madre asumir la potestad aun siendo ella menor de edad,
no se aplica al padre. Ello, en nuestro concepto no quiebra tal principio, sino que slo
atiende a una diferencia que tambin nace de la naturaleza antes que de la ley; y es que,
acaso por el hecho de ser la mujer y no el varn quien gesta al hijo en sus entraas y lo
alumbra, su instinto de proteccin es generalmente ms intenso que el del varn32
En la actualidad el artculo 421 contina tal como se aprob en 1984, sin embargo, al
modificarse el artculo 393 mediante la Ley 27201, con lo cual los menores pueden
reconocer a sus hijos desde que tengan ya no 16 como en un inicio, sino desde que
tengan 14 aos de edad, se modifica el criterio que en un inicio tuvo el jurista peruano
cuando impuso la edad de 16 aos como la edad a partir de la cual la madre menor de
edad poda no slo reconocer a sus hijos sino, tambin, ejercer la patria potestad sobre
ellos.
Sobre esta norma Alex Plcido opina que en atencin al carcter personalsimo de los
derechos a reconocer a los hijos extramatrimoniales y a ejercer sobre ellos la patria
potestad, nuestro sistema debe prever expresamente su ejercicio. En tal virtud, se postula
que el menor ejerza la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus
padres o responsables; y, en casos de desacuerdo o de imposibilidad, con la del juez de
familia33
La ya referida Ley N 27201 -que admite el reconocimiento del hijo extramatrimonial
por quien tenga por lo menos catorce aos cumplidos-, al modificar el artculo 46 del
Cdigo Civil establece que tratndose de personas mayores de catorce aos, cesa la
incapacidad relativa de ejercicio, a partir del nacimiento de su hijo y solamente para
realizar los siguientes actos: reconocer al hijo extramatrimonial, reclamar o demandar por
gastos de embarazo y parto, y demandar y ser parte en los procesos de tenencia y
alimentos a favor de sus hijos.
EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR MENORES DE EDAD EN EL DERECHO
COMPARADO
En Espaa el menor de edad no emancipado puede ejercer la patria potestad con la
asistencia de sus padres, hecho que est regulado en el artculo 157 del Cdigo Civil
espaol que establece: El menor no emancipado ejercer la patria potestad sobre sus
hijos con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, en casos de desacuerdo o
imposibilidad, con la del Juez.
En Argentina, por el contrario, el menor no emancipado no puede ejercer la patria
potestad, segn el segundo prrafo del artculo 264 del Cdigo Civil argentino: Cuando
ambos padres sean incapaces o estn privados de la patria potestad o suspendidos en
su ejercicio los hijos menores quedarn sujetos a tutela. Si los padres de un hijo
extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferir a quien ejerza la patria
potestad sobre aqul de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado,
subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla
la mayora de edad.
CONCLUSIONES 34
- Los datos de la investigacin demuestran que la patria potestad por madres
menores
capaces
de
discernimiento
es
ejercida restringidamente en las
Defensoras, puesto que no se les presume incapaces, restriccin que importa un
32 CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo I. 5 edic. Librera Studium. Lima, 1985. Pp. 184.
33 PLACIDO VILCACHAGUA, Alex F. Manual de Derecho de Familia: novedoso mtodo de estudio funcional del Derecho de
Familia. Edit. Gaceta Jurdica. Lima, 2001. Pp. 322.

34 TESIS UNMSM: Ejercicio de la patria potestad por madres menores capaces de


discernimiento en el servicio de defensoras del Sistema de Atencin Integral del Nio y
Adolescente - Edgar Ramn Guilln Vallejo 2012.
17

desconocimiento de la autodeterminacin como manifestacin del derecho a la


libertad de los menores de edad.
As, un 17% de Defensoras no se considera competente para atenderlas, un 20%
les exige que acudan acompaadas por sus padres y un 14% les permite que
acudan acompaadas por cualquier persona mayor de edad.

Tampoco existe consenso sobre la edad a partir de la cual una madre menor de
edad puede ejercer la patria potestad de sus hijos. El 51% de Defensoras
considera que la madre puede representar a su hijo slo desde que cumple 18
aos de edad, el 26% exige que sea 16 aos la edad, el 14% considera que a
partir de los 14 aos la madre pude representar a sus hijos y un 3% considera
que no interesa la edad que tenga la madre para que pueda representar a sus hijos.

Asimismo, un 49% reconoce a los abuelos del menor como su representante,


existiendo defensoras que incluso exigen la presencia de un tutor designado
judicialmente o la presencia de un funcionario pblico, siendo slo el 17% los que
reconocen a la madre menor de edad como representante de sus hijos.

Gracias al anlisis de las entrevistas en conjunto con la revisin de los documentos


como las actas de conciliacin, advertimos que las madres menores de edad son,
muchas veces, ignoradas al momento de suscribir estos documentos, puesto que,
quienes lo hacen son las personas a las que se les reconoce capacidad, o bien sus
padres o bien la persona mayor que acompaa a la madre menor de edad,
llegando a extremos como en el caso en el que el acta de conciliacin est suscrita,
por el invitado y por su progenitora quien acta como representante de la
solicitante quien es la madre menor de edad.

Esta restriccin al ejercicio de la patria potestad por madres menores capaces de


discernimiento, impide el acceso de sus hijos al servicio de Defensoras del
Sistema Nacional de Atencin Integral del Nio y Adolescente.

Finalmente consideramos que es necesaria la aprobacin de un protocolo de


atencin a madres menores de edad en Defensoras, a fin de que sirva de gua
en la prestacin de servicios como la proteccin de los derechos del nio a
travs de reconocimientos voluntarios de filiacin extrajudicial y conciliaciones
extrajudiciales sobre alimentos, tenencia y rgimen de visitas, entre otros.
La inquietud acadmica por desarrollar este trabajo es por cuanto me desempe durante
tres aos como Defensor-Conciliador de la Defensora de los Nios, Nias y Adolescentes
Raquel Guerra Tvara del Colegio de Abogados de Lima y me interes cmo es que se
negaba la atencin a las madres menores de edad quienes acudan solicitando los servicios
que brindaba la Defensora, entre ellos el Procedimiento de Reconocimiento Voluntario de
Filiacin Extrajudicial y Conciliaciones Extrajudiciales sobre alimentos, tenencia y rgimen de
visitas, exigindoles que acudan acompaadas de una persona mayor de edad. Actualmente,
laborando en un Juzgado Mixto, advierto que el problema de la representacin de los hijos de
las madres menores de edad frente a las entidades estatales no es exclusivo del mbito
administrativo, sino que tampoco a nivel jurisdiccional existe una respuesta uniforme. 35
-

35 TESIS UNMSM: Ejercicio de la patria potestad por madres menores capaces de


discernimiento en el servicio de defensoras del Sistema de Atencin Integral del Nio y
Adolescente - Edgar Ramn Guilln Vallejo 2012.
18

TENENCIA DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE


1. CONCEPTO:
El Dr. Fermn Chunga Lamonja ( 36) nos da un concepto de tenencia desde el punto de
vista jurdico la tenencia es la situacin por la cual un menor se encuentra en
poder de uno de sus padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen los
padres de tener a sus hijos en su compaa. Sin embargo por extensin seala el
cdigo, la tenencia tambin puede otorgrsele a quien tenga legtimo inters.
Actualmente los jueces consideran que la tenencia es un derecho especfico de los padres
nicamente.
Se debe distinguir dos conceptos similares entre s:
1.
la tenencia, que se define como control fsico de los padres sobre sus hijos;
2.
y la patria potestad, que como ya hemos escrito, es el conjunto de derechos y
obligaciones que corresponden a los padres sobre cada hijo menor de edad.
La tenencia no es un derecho patrimonial, pero es un derecho que uno de los padres puede
ceder a favor del otro, solamente en los casos que establece la ley. La tenencia es una
institucin familiar que se instituye cuando los padres estn separados de hecho o de
derecho, con el fin de establecer con quien se quedan los hijos y adems establecer el
rgimen de visitas para el padre que no obtuvo la tenencia.
2. PRESUPUESTOS FACTICOS PARA SOLICITAR LA TENENCIA
1Que exista una separacin de hecho los padres
2.Que no exista acuerdo entre los padres para determinar con quin se quedan los
hijos.
3.Que existiendo acuerdo este sea perjudicial para el nio o adolescente.
4.Que el Juez tome en cuenta el parecer del nio o adolescente.
3. TIPOS DE TENENCIA
La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son:
a)
La Tenencia Unipersonal
b)
La Tenencia Compartida
c)
La Tenencia Negativa
La Tenencia Unipersonal.- Se dice que hay tenencia unipersonal cuando se concede a uno
de los padres para que tenga al hijo de hecho a su cuidado.
La Tenencia Compartida.- En este tipo de tenencia corresponde a los dos progenitores,
en forma normal, sin recorte alguno. Nuestra legislacin establece que ambos padres pueden
acordar la tenencia de sus hijos, sin embargo, establece reglas que se deben tomar en
cuenta, como por ejemplo, el hecho de que los nios menores de tres aos deban permanecer
con su madre.
La Tenencia Negativa.- Es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo de los
menores. La medida primordial es iniciar un juicio de alimentos a fin de que el obligado
cumpla con su responsabilidad. La tenencia negativa se puede entender de dos formas, como
aquella que existe legalmente pero no se ejerce, dejando al menor bajo la responsabilidad de
un tercero. Tambin se puede entender como el menor que teniendo padres, ellos no se hacen
cargo de l.
4. OTRAS CLASIFICACIONES DE TENENCIA
TENENCIA POR MUTUO ACUERDO
Cuando se determina la tenencia del menor por acuerdo de ambos padres y no se llega a
recurrir a ningn tercero.
TENENCIA DE FACTO
Tipos de tenencia una de hecho por mutuo acuerdo y otra de facto es decir por decisin
unilateral. Los padres no recurren al poder judicial, la decisin se tom expresamente o
36 Chunga La Monja, Derecho de Menores, Ed 2001, pg. 350
19

tcitamente. Se puede decir que es expresa cuando el padre expresa su voluntad de dejar al
menor, es tcita cuando los actos del otro padre indican que no quiere tener al menor.
TENENCIA DEFINITIVA
Aquella que se sustenta en un instrumento que es producto bien de un proceso judicial o de
un procedimiento extrajudicial con calidad de cosa juzgada.
Los Centros de Conciliacin Especializados en Familia tienen facultades de entregar Actas de
Conciliacin con autoridad de Cosa Juzgada.
Las Defensoras del Nio y Adolescente de las Municipalidades, tambin tienen facultad de
entregar Actas de Conciliacin con autoridad de cosa Juzgada
Debido a que les falta reunir algunos requisitos ante el Ministerio de la Mujer las
Defensoras del Nio y Adolescente, escolares, de los colegios profesionales, universidades,
parroquiales, no tienen en algunos casos, la facultad de entregar actas de conciliacin con
autoridad de cosa juzgada,. Sin embargo, las actas de conciliacin que se lleven a cabo en
esas defensoras, sirven de prueba para juicios posteriores. Si se hubiere acordado la tenencia
en un Acta de Conciliacin sin autoridad de cosa juzgada, tambin deber cumplirse. Pero en
caso de que no se cumpla en lugar de demandarse variacin de tenencia, o modificacin de
tenencia, el padre que no tiene la tenencia demandar Tenencia como si no hubiese existido
proceso judicial.
Si un padre tiene la tenencia por una resolucin judicial del Juzgado Especializado de Familia,
slo otra resolucin judicial se la puede quitar.
Si un padre tiene la tenencia por un Acta de Conciliacin de un Centro de Conciliacin, cuya
acta tenga autoridad de cosa juzgada. Quien no obtuvo la tenencia en caso de querer variarla
o modificarla posteriormente deber recurrir al Juzgado Especializado a fin de solicitar la
variacin o modificacin segn sea el caso.
TENENCIA PROVISIONAL
La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir al Juez
Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razn del peligro que corre la
integridad fsica del menor. Esta tenencia se otorga a las 24 horas, si el nio o nia es menor
de tres aos.
El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional, pero puede
recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le reconozca el derecho.
La ley prev que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la tenencia
provisional para salvar la integridad del menor, entonces el Juez deber ordenar dentro de las
24 horas la entrega del menor.
Se presume que el menor est corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, ste debe
entregarlo inmediatamente con una orden judicial.
Sin embargo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia provisional
porque la tiene de hecho, y puede solicitarla en el juzgado, con las garantas
correspondientes.
Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia provisional viola el derecho a la igualdad
ante la ley, ya que deberan ser ambos los padres quienes puedan acceder a solicitar una
tenencia provisional (El que tiene y el que no tiene la custodia). Pero los jueces podran
ejercer el control difuso, prefiriendo la norma constitucional Sin embargo seala tambin que
antes de preferir que los jueces prefieran la constitucin por ser poco dados a practicar el
control difuso, es mejor modificar la norma.
El Dr. Fermn Chunga La Monja ( 37) considera que el artculo 87 del CNA, que comentamos,
adolece de falta de coherencia porque no debera protegerse slo la integridad a los menores
de tres aos con la tenencia provisional, sino tambin la integridad de todos los menores.
Adems seala que debe protegerse al menor no slo dentro de las 24 horas, sino
inmediatamente para lo cual refiere el caso de un padre desquiciado que mat y descuartiz
a sus hijos a pesar de la denuncia oportuna de los vecinos ante los juzgados de menores.
5. LUGARES DE ATENCION DE SOLICITUDES DE TENENCIA
Se puede recurrir a los siguientes lugares:
37() Chunga La Monja, Derecho de Menores, Pg. 353
20

1.-Defensorias Escolares, llamadas DESNAS. En los centros educativos, colegios


profesiones, as como en instituciones de la sociedad civil, y en instituciones pblicas. Las
Defensoras Escolares estn ubicadas dentro de los mismos centros educativos siendo la
atencin gratuita. La defensora recibe los casos, luego de lo cual el defensor evala los
hechos que vulneran uno o ms derechos de los menores y determina la accin a seguir. El
defensor ejecuta las siguientes acciones: La Conciliacin, la Derivacin, la Accin
Administrativa o la Denuncia. En los conflictos sobre: Alimentos, Tenencia y Rgimen de
Visitas, la Defensora acta a travs de la Conciliacin tratando de fortalecer los lazos
familiares. Las Actas de Conciliacin extrajudicial, tienen el valor de ttulo de ejecucin y son
equivalentes a una sentencia judicial, siempre y cuando la Defensora del Nio y Adolescente
figure en el Registro de Defensoras del Ministerio de la Mujer. Las defensoras llevan libros de
registro de casos y actas de conciliacin para extender copias certificadas cuando se
requieran.
La Defensora atiende estos casos cuando no existe una resolucin judicial, o un proceso
judicial abierto por el mismo hecho. Sin embargo la Defensora tiene el deber de comunicar a
la Comisara del Sector o a la Fiscala de Familia en caso de maltrato ante lo cual se
determinar si existe violencia familiar.
2.-Las Defensoras Municipales, DEMUNA.- que tienen la misma labor que todas las
defensoras que estn bajo el control de la Gerencia de la Niez y Adolescencia del MIMDES.
Labor de la DEMUNA. Ofrece atencin gratuita y confidencial de casos de alimentos,
rgimen de visitas, maltrato, violencia familiar, reconocimiento voluntario de filiacin, y, en
general situaciones que afecten los derechos de los nios y adolescentes. Realiza difusin y
capacitacin
sobre
Derechos
del
Nio.
Impulsa actividades preventivas y de movilizacin social por los Derechos del
Nio. Coordina permanentemente con instituciones y organizaciones locales para atender los
problemas de los nios, adolescentes y familia. Denuncia delitos en agravio de nios y
adolescentes. Las Defensoras Municipales, adems se encargan de inscribir en los registros a
los menores que no tienen partida de nacimiento.
3.-Centro de Conciliacin Especializado en Derecho de Familia. Estos centros de
conciliacin son muy tiles para evitar un proceso largo, tedioso y caro en el Poder Judicial, no
es obligatorio ir a la conciliacin en materias de Derecho de Familia, sin embargo existe como
parte de la cultura de paz establecida como poltica de Estado en la Ley de Conciliacin. Se
llama conflicto de familia al hecho que causa tensin en la vida de los miembros de una
familia, los que pueden encontrarse cohabitando o no. Esta es una conciliacin especializada,
que implica tener en cuenta una serie de factores que inciden en los aspectos emocionales
4.-Juzgados Especializados en Familia. La Tenencia no se plantea ante el Juez de Paz, slo
ante el Juzgado Especializado de Familia. En materia de derechos de familia no es obligatorio
ni un requisito recurrir a la conciliacin extrajudicial. Sin embargo es una forma rpida de
solucionar un conflicto cuya demora puede causar dao al menor. Tambin es una forma
gratuita que beneficia a miles de personas que no tienen capacidad econmica suficiente
para asumir un proceso judicial. Aun as hay casos en los que por necesidad y a fin de evitar
un dao en la integridad del menor se debe acudir directamente a la va judicial para solicitar
la variacin de la tenencia, como veremos ms adelante. En cada caso se debern apreciar
las circunstancias que motivan las solicitudes debiendo decidirse por lo mejor para el nio, es
decir, con atencin al Inters Superior del Nio y Adolescente (para ello se valdr de visitas de
la Asistencia Social, pruebas psicolgicas, la opinin del menor).
6. COMPETENCIA
En el fuero jurisdiccional, la demanda de tenencia debe ser interpuesta ante los juzgados
especializados de familia, la va es la del Proceso nico (CNA ART160)
TENENCIA Y PROCESO UNICO
En el Proceso nico de Tenencia, el juez decide en el proceso nico sobre las siguientes
pautas contenidas en el Cdigo del Nio y adolescente:
21

El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre
que le sea favorable;
Se presume que el que solicita la tenencia es porque quiere vivir con el menor y brindarle los
mejores cuidados, sin embargo cuando uno de los padres ha vivido ms tiempo con el menor,
los lazos de dependencia y afectivos son ms estrechos.
El hijo menor de tres aos permanecer con la madre;
El Juez debe considerar si el menor es de tres aos debe permanecer con la madre.
Excepcionalmente si los cuidados del padre son mejores que los de la madre, se le otorgar a
l la tenencia. Tendr que mediar un peligro de la integridad moral o fsica del menor para
que el padre se quede con el padre.
Rgimen de visitas para el otro padre
El artculo 84 incisos c) del C.N.A. establece que "Para el que no obtenga la Tenencia o
Custodia del nio o del adolescente, debe sealarse un Rgimen de
Visitas". Considerando las labores, y los das libres de los nios.

la tenencia y el derecho de alimentos


Para solicitar la tenencia es un requisito probar que se est cumpliendo con brindar
los alimentos, si no se prueba, entonces no existe ninguna garanta para conceder la
tenencia a quien lo solicita . En la sentencia sobre tenencia y rgimen de visitas el Juez
deber fijar una pensin de alimentos que el otro progenitor deber cumplir.
Tenencia y la opinin del nio y adolescente
La Convencin sobre los Derechos del Nio y el Cdigo del Nio y el Adolescente sealan que
la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente, si el menor est en condiciones de
formarse un juicio propio. Es importante la edad del menor para formularle las preguntas y
sobre todo cuando el Juez admite la demanda seala da y hora a fin de tomar la declaracin
del menor, en esa diligencia slo l ingresar a responder las preguntas para que se
determine que responde sin coaccin (el menor desde los siete u ocho aos tiene juicio de la
realidad, y que alrededor de los doce aos, tiene la capacidad de simbolizacin).
LA VARIACIN DE LA TENENCIA
La Tenencia es un derecho que se atribuye a un solo padre. El derecho de solicitar la
variacin de la tenencia le pertenece a quien no tiene la tenencia. El padre que tiene
al hijo consigo, tiene mayor responsabilidad de quien no lo tiene a su lado, el padre que cede
la tenencia al otro, confa en los cuidados que este prodigar a su hijo. Sin embargo la ley
establece la facultad que tiene todo padre de solicitar la Variacin de la Tenencia en caso de
que dichos cuidados no existan o no sean suficientes.
El padre que ha tenido durante cierto tiempo al menor ha fortalecido el grado de amor y
dependencia del menor. Por esta razn la ley establece que la variacin de la Tenencia se
realizar con la asesora del equipo multidisciplinario a fin de que el cambio no produzca dao
o trastorno al menor, pero se proceder con el cumplimiento inmediato del fallo, en caso que
la integridad del menor se encuentre en peligro.
El requisito es que exista una Tenencia, otorgada por separacin de mutuo acuerdo, o
divorcio, o una Tenencia otorgada por el Juez.
La resolucin que establece la separacin convencional, establece de conformidad con el
convenio, cual es el padre que tendr a los hijos. Pero esta resolucin si bien tienen autoridad
de cosa juzgada, en materia de tenencia, puede variar si el otro padre considera que debe
tener la tenencia, para ello deber solicitar en nuevo proceso la tenencia, pero slo con otra
resolucin judicial podr variar la tenencia.
A.2 variacin de la tenencia por incumplimiento del rgimen de visitas C.N.A. Artculo
78.- "Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrn pedir su
restitucin cuando cesa la causal que la motiva. El Juez especializado debe evaluar la
conveniencia de la restitucin de la Patria Potestad en razn del Principio del Inters Superior
del Nio y del Adolescente". C.NA. Artculo 91.- " El incumplimiento del Rgimen de Visitas
establecido judicialmente dar lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podr
originar la variacin de la Tenencia. La solicitud de variacin deber tramitarse como una
nueva accin ante el Juez que conoci del primer proceso". El padre o madre a quien se le
imposibilite de visitar a sus hijos incumplindose indebidamente una resolucin judicial, tiene
derecho a solicitar la variacin de la tenencia, en cuyo caso el otro padre perder la tenencia
22

por no cumplir debidamente el Acta de Conciliacin Judicial, o la sentencia del Juzgado


Especializado de Familia, o la sentencia del Proceso de Divorcio por mutuo acuerdo o la de
divorcio por causal en su caso.
B.
TENENCIA POR SOLICITUD DE MODIFICACIN DE LA TENENCIA
La resolucin que otorga la tenencia slo puede modificarse mediante nuevo proceso
judicial despus de seis meses de otorgada. Para solicitar la modificacin se requieren la
existencia de circunstancias debidamente comprobadas. La ley establece que deben
acontecer circunstancias que obliguen a los padres a solicitar un cambio en la
Tenencia, esta modificacin requiere de nuevo proceso.Este proceso lo puede
interponer el padre que tiene la tenencia o el otro. La ley establece que deben transcurrir seis
meses desde la resolucin originaria. Debe haberse legislado de esta forma para que el padre
que no tiene la tenencia, pueda tener mayor referencia de la forma en que la tenencia se
desarrolla, si en seis meses la tenencia no puede mantenerse deber demandarse
nuevamente. Igualmente el padre o madre que obtuvo la tenencia puede haber viajado
repentinamente, o el trabajo la obliga a viajar durante temporadas largas, es decir pueden
ocurrir hechos que perjudiquen la tenencia del menor. Solamente procede la modificacin sin
esperar que transcurran los seis meses, en caso de que la integridad del nio o adolescente
se encuentre en peligro. Una vez resuelta la Tenencia el otro habr perdido la Tenencia.
Es por tanto til mencionar que la Tenencia no es causal de prdida de la patria potestad,
ambos padres tienen la patria potestad del menor, la tenencia es un derecho y un deber de la
patria potestad.
7. COMENTARIOS (38)
1)
Para asuntos de familia no existe la cosa juzgada, por tanto, siempre es factible revisar los
casos en razn del inters superior del nio. En el proceso de tenencia no hay plazos para
solicitarlas, no caducan y es posible volver a iniciarlas, es un proceso muy flexible en razn
de la tutela del menor y su mejor situacin material.
2)
La ventaja de solicitar la tenencia provisional es justamente la celeridad con la que el juez
debe resolver, esto es, en 24 horas. El requisito es que el padre o madre no tengan la
custodia. La interpretacin de la norma es que el padre no tenga la custodia por que el otro la
tiene por resolucin judicial. Por esta razn debera modificarse el artculo 87 del C.N.A y
especificar que la tenencia provisional slo procede a solicitud del padre o la madre que no
tenga al hijo bajo "su custodia judicial".
La custodia de hecho no se cuenta como imposibilidad de solicitar la tenencia provisional. La
ley dice que "el que tiene la custodia no puede solicitar la tenencia provisional". Es que el que
tiene la custodia de hecho, antes que nada debe interponer una demanda de Tenencia, si no
lo hubiere hecho y teme por la integridad del menor, puede recurrir a la Comisaria a la oficina
especializada de Violencia Familiar o directamente a la Fiscala a fin de que se tomen las
medidas cautelares de proteccin al menor.
La diferencia est en que la tenencia provisional la solicita quien no tiene al menor bajo su
custodia, y es necesaria una accin rpida para evitar un peligro inminente al menor. Si tiene
al menor bajo su custodia no se puede plantear la tenencia provisional, porque ya la tiene y
desde que plantea la tenencia como petitorio principal se rene las garantas
correspondientes. Por esta razn podra ampliarse el articulado en el sentido que quien tiene
la custodia de hecho deber solicitar la tenencia cuando exista peligro inminente en la
integridad fsica y psicolgica del menor. Los padres no pueden esperar que ocurran
circunstancias que pongan en peligro al menor para accionar ante la ley. Es mejor que los
padres soliciten la tenencia para que se les reconozca el derecho, y de esta forma conciliar a
favor del menor, para que esta no sufra por los desacuerdos de sus progenitores.
El padre o madre, que tiene la custodia de hecho, podra entonces solicitar sin error en la
interpretacin la tenencia provisional, en caso de que le hubiesen arrebatado al menor, en
perjuicio de quien ya la tena judicialmente o no, con el comprobado riesgo para el menor. La
ley no establece que el otro padre o madre que tiene al menor deban tener la tenencia por
resolucin judicial o de hecho. En ambos casos en cualquier momento el que no tenga la
38 Chunga La Monja, Derecho de Menores.
23

custodia por resolucin judicial puede solicitar la Tenencia provisional, con lo que se busca
tener la tenencia oficialmente, o con una tercera persona idnea para el cargo.
En caso de que el padre o madre, tenga la custodia por resolucin de un proceso judicial, no
puede pedir la tenencia provisional, simplemente porque ya tiene la tenencia, y bastar con la
resolucin que lo ampare reclamar el derecho que le corresponde ante la autoridad
correspondiente.
En todo caso, que el juez intervenga en el trmino, no de 24 horas, sino inmediatamente
cuando tenga conocimiento de que cualquier menor sea nio o adolescente su integridad
fsica corra peligro, de oficio debe impartir las rdenes pertinentes para evitar que se haga
efectivo ese peligro o desvirtuar esa supuesta situacin de peligro.
Nos trae al a memoria el caso en que por falta de sensibilidad de ex Jueces de Menores, un
padre desquiciado mato y descuartizo a 2 adolescentes. El hecho ocurrido a pocas cuadras de
los Juzgados de Menores ( Orrantia del Mar)y a pesar de la denuncia oportuna de los vecinos.
Por eso creemos que cuando el nio o el adolescente tenga en peligro su integridad fsica y el
Juez conozca de la denuncia debe actuar inmediatamente, con celeridad y prioritariamente, y
resolver dentro de las 24 horas, no solo en el caso de nios de menos de 3 aos de edad. Su
actitud vigilante permitir que el derecho a la vida est suficientemente protegido.
Consideramos que debe modificarse el articulo comentado.
ANALISIS DE LA LEY QUE MODIFICA LOS ARTCULOS 81 Y 84 DEL CDIGO DE LOS
NIOS Y ADOLESCENTES INCORPORANDO LA TENENCIA COMPARTIDA
1. LA LEY MODIFICATORIA
LEY N 29269
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la Repblica
Ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
LEY QUE MODIFICA LOS ARTCULOS 81 Y 84 DEL CDIGO DE LOS NIOS Y
ADOLESCENTES INCORPORANDO LA TENENCIA COMPARTIDA
Artculo 1.- Modificacin del artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes
Modifcase el artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el cual queda
redactado de la siguiente manera:
Artculo 81.- Tenencia
Cuando los padres estn separados de hecho, la tenencia de los nios, nias o adolescentes
se determina de comn acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del nio, nia o
adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la
resolver el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento,
pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el inters
superior del nio, nia o adolescente.
Artculo 2.- Modificacin del artculo 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes
Modifcase el artculo 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el cual queda
redactado de la siguiente manera:
Artculo 84.- Facultad del juez
En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez
resolver
teniendo
en
cuenta
lo
siguiente:
a) El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que
le sea favorable;
b)
El
hijo
menor
de
tres
(3)
aos
permanecer
con
la
madre;
y
c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del nio, nia o adolescente debe sealarse
un rgimen de visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizar el otorgamiento de la tenencia o custodia a
quien mejor garantice el derecho del nio, nia o adolescente a mantener contacto con el otro
progenitor.
24

Comuncase al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.


En Lima, a los cuatro das del mes de octubre de dos mil ocho.
JAVIER VELSQUEZ QUESQUN
Presidente del Congreso de la Repblica
LVARO GUTIRREZ CUEVA
Segundo Vicepresidente del Congreso de la Repblica
AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los diecisis das del mes de octubre del
ao dos mil ocho.
ALAN GARCA PREZ
Presidente Constitucional de la Repblica
YEHUDE SIMON MUNARO
Presidente del Consejo de Ministros
2. TENENCIA COMPARTIDA (39)
Tambin llamada coparentalidad es una novedosa institucin del Derecho de Familia mediante
la cual, producida la separacin de hecho, invalidez o disolucin del matrimonio, el hijo vivir
indistintamente con cada uno de sus padres velando ambos por su educacin y desarrollo. La
caracterstica es que los dos padres, pese a vivir separados, llevan a cabo los mismos
atributos y facultades sobre los hijos, de modo tal que la patria potestad se robustece dado
que ambos padres la ejercern directamente. En tal orientacin, la tenencia compartida es
aquella en la que los hijos viven de manera alternativa y temporal con uno y otro progenitor.
Las relaciones personales se alternan con la convivencia ordinaria en una distribucin
temporal variable. Los problemas en estos casos son de tipo prctico: establecer la
periodicidad ms adecuada en la variacin de la convivencia normal y visitas. Esta modalidad
tiene xito cuando hay buena comunicacin entre los padres.
El sustento de la coparentalidad es preservar de manera especial las relaciones paternofiliales y, en general, las relaciones familiares. Implica el estricto ejercicio conjunto de la
patria potestad por ambos padres, sea cual fuera su situacin de convivencia. As, se legitima
un hogar a tiempo compartido en el que el hijo convive un tiempo con el padre y otro con la
madre, permitiendo que la formacin y contacto con sus progenitores sea equitativo y pleno,
no restringido como ocurre con el rgimen tradicional de tenencia que se acompaa con un
rgimen de visitas a efectos de mantener las relaciones familiares indispensables con el
menor.
La coparentalidad no tiene una regulacin especfica en nuestra legislacin. Su tratamiento es
escaso y, en cierta manera, podramos decir que en nuestro medio est restringida de manera
indirecta.
Las
normas
que
regulan
esta
materia
son:
Cdigo Procesal Civil: En los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por causal es
procedente la medida cautelar de tenencia por uno de los padres, por ambos o por un tutor o
curador provisional (artculo 485). En este caso, podemos decir que se hace una referencia
fortuita a la coparentalidad ya que el trmino por ambos implicara que los dos podran
ejercer la tenencia; sin embargo el Cdigo adjetivo no quiso referirse a una tenencia
compartida sino a que la solicitud pueda ser presentada por ambos.
Cdigo Civil: Rechaza la tenencia compartida. El artculo 340 y el 420 indican que los hijos se
confan a uno de los cnyuges, quien ejercer la patria potestad, en tanto que el otro queda
suspendido
de
su
ejercicio.
Cdigo de los Nios y adolescentes: Es una normativa mucho ms abierta. Da una fuerza
especial al acuerdo entre los padres siendo ellos los que, de creerlo conveniente, puedan
ejercer una tenencia compartida (artculo 81), tenindose cuentael parecer del nio o
adolescente.
La coparentalidad viene aplicndose de hecho como un medio efectivo para consolidar los
vnculos de familia. Ms que una institucin legal debemos tender a crear una seguridad en
39() Enrique Varsi Rospigliosi
25

su
aplicacin
a
efecto
de
evitar
un
desfase
social
y
legal.
Familia es compartir y una forma de ello es estrechando los lazos entre los familiares. Si la
coparentalidad, con un real estudio y correcta aplicacin prctica, representa una alternativa
para lograr este objetivo, en buena hora; de lo contrario debemos tender a limitarla.
3. CONCLUSION FINAL
El camino de la igualdad de derechos entre progenitores va siendo una realidad con la Ley de
Tenencia Compartida, concordante con la proteccin del Inters Superior del Nio. Y si bien,
falta mucho por hacer en el Derecho de Familia, este paso es histrico no slo en el contexto
nacional sino Latinoamericano, porque el Per es el primer pas que lo regula expresa y
directamente.
4. ALEX PLACIDO SOBRE LA LEY 29269
Publicado el 24/10/08: Un parntesis a propsito de la Ley 29269 que incorpora la
tenencia compartida como una alternativa para la conservacin de la relacin
parental por el hijo
Tras una ruptura, cmo puede un hijo continuar siendo educado por sus dos progenitores?
Cmo se puede seguir ejerciendo la patria potestad, una vez que se ha acabado el amor de
la pareja?
La tenencia compartida es una de las respuestas posibles a estas preguntas tan complejas.
Pero no es ni la nica ni la mejor. Ms bien es la solucin menos mala para que se respete el
derecho del hijo a crecer cerca de sus progenitores. Por ello, escoger la tenencia compartida
significa reconocer que los progenitores tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza y desarrollo del hijo. Es, adems, una buena forma de recordar a los padres
negligentes y a los padres excluidos (y a sus ex compaeros) cules son sus
responsabilidades. Esto implica, por tanto, que cada uno de los progenitores tendr que dejar
al otro el lugar que le corresponde ante su hijo.
Es una apuesta arriesgada la tenencia compartida? Quiz. En cualquier caso, lo que s
implica es una voluntad de salirse del esquema habitual de la post-ruptura, en el que el
padre, con demasiada frecuencia, se convierte en un personaje secundario y la madre, en
cambio, se hace cargo de la mayor parte de la vida cotidiana del hijo. La tenencia compartida
rompe con esta dinmica, ya que pone a los dos progenitores en situacin de paridad. Pero,
como ocurre con todas las soluciones pioneras, todo o casi todo est todava por inventarse. A
cada familia corresponde, pues, encontrar su ritmo y sus puntos de referencia, para que el
hijo se cre y se desarrolle cerca de sus dos progenitores. Y es que, despus de todo, el
fracaso de la pareja no tiene por qu obstaculizar el triunfo de la parentalidad. Y contar con la
buena voluntad de los padres, no es acaso lo mejor que le puede pasar a un hijo?
De otro lado, en qu beneficia a los progenitores? Pues la tenencia compartida permite que
cada uno ejerza de padre a tiempo parcial, pero de adulto a tiempo completo. Esto es,
seguirn ejerciendo de padres, sin descuidar la vida personal de cada uno; conllevando
frecuentemente transparencia en esto ltimo. Por eso, antes de decidirse por la tenencia
compartida, se debe analizar los motivos ltimos por los que se desea esta opcin: Es un
proyecto comn? Es una solucin para seguir viendo con regularidad a la ex pareja? O es un
deseo de contrariarla?
Por ello, si no se ha logrado dar vuelta a la pgina, lo recomendable es la tenencia
monoparental. Esto evidencia que la tenencia compartida slo es viable entre padres que se
lleven bien, que mantienen canales de comunicacin adecuados. Pero, como esta afirmacin
entraa un peligro, un punto a favor del padre beligerante, ya que puede declarar ante el
juez: Yo no mantengo ningn tipo de comunicacin con mi ex pareja, con el fin de echarla
por tierra, es que la tenencia monoparental corresponde reconocerla ahora como una
recompensa al padre conciliador, al que facilita los contactos entre el hijo y su ex pareja. De
esta manera, se promueve la conservacin del principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del hijo.

RGIMEN DE VISITAS
26

El rgimen de visitas forma parte del Derecho de relacin. Es el derecho que permite el
contacto y comunicacin permanente entre padres e hijos, permitiendo el desarrollo afectivo,
emocional y fsico, as como la consolidacin de la relacin paterno filial. Jurdicamente, visitar
implica estar, supervisar, compartir, responsabilizarse; por tanto, resulta ms conveniente
referirnos, de manera integral, al rgimen de comunicacin y de visita.
Es una relacin jurdica familiar bsica que se identifica como un derecho- deber a tener una
adecuada comunicacin entre padres e hijos (y viceversa) cuando no existe entre ellos una
cohabitacin permanente. Como derecho familiar subjetivo reconoce, en este orden de ideas,
el derecho del progenitor que no vive con su hijo a estar con l as como, recprocamente, el
derecho del hijo de relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente. En otras
palabras, no es una facultad exclusiva del progenitor, sino que es una facultad indispensable
del hijo para su desarrollo integral.
Denominacin
El nomen utilizado por nuestra doctrina y jurisprudencia, cual es rgimen de visitas, no es
adecuado. Por el contrario se desdice con el objetivo de la institucin que es el estar en
contacto y plena comunicacin con el menor, limitndola a un mero estar fsico, de all que
sea ms conveniente denominarlo derecho a mantener las relaciones personales como la
tipifica el Cdigo de familia de Catalua (artculo 135) y el de Bolivia (artculo 257). Con el
criterio de Zannoni decimos que debe superarse el inconveniente conceptual con una
denominacin ms real como es el derecho a la adecuada comunicacin. 40En la doctrina
comparada se le ha otorgado varias denominaciones como el derecho de relacin, derecho de
comunicacin y es que si hablamos de derecho de visitas se alude slo a un aspecto de las
relaciones familiares, el fsico, siendo la institucin por dems mucho ms amplia. La
legislacin ha seguido el mismo sentido, en Argentina se le conoce como derecho a tener
adecuada comunicacin (CC., art. 264, inc. 2) o Derecho de comunicacin (como lo consagra
su Proyecto), en Espaa, derecho a relacionarse (CC., art. 160), en Alemania, derecho al trato
personal del hijo (CC., art. 1634 y 1684). Nuestro Cdigo civil lo trata como el derecho a
conservar las relaciones personales (art. 422), mientras que el Cdigo de los nios y
adolescentes utiliza la clsica denominacin derecho de visitas (art. 88 y ss). Como se ha
detallado, la corriente tanto doctrinaria, jurisprudencial como legislativa viene reconociendo
una nueva denominacin el derecho a tener una adecuada comunicacin con el hijo.
El trmino rgimen de visitas, entendido como en su amplitud y contenido, es decir latu
sensu, incluye todas y cada una de las relaciones personales necesarias y requeridas para el
desarrollo y fortalecimiento de los lazos familiares.
Origen
No tiene un origen legal definido, pero su data es larga en el derecho aplicado ya que nace de
la jurisprudencia.
La comunicacin integral en las relaciones paterno filiales es un derecho subjetivo familiar
autnomo y tpico en la legislacin comparada. Sin embargo, existen Cdigos que no la
contemplan expresamente, tal es el caso del clsico Italiano a lo que sus tericos han
sostenido que por la antigedad del cdigo no se trat especficamente pues el derecho de
relacin familiar es nuevo. En el modernsimo Cdigo brasilero de 2003 tampoco lo regula
expresamente, tratndose el direito de visita --como sostienen sus analistas-- como medida
provisional sustentada en el derecho de compaa de los hijos y es accionada a travs de
normas procedimentales (Cdigo de procedimientos civiles, 1638 VII). Argumenta Diaz
Alabart41 que se trata de una relacin tan natural que trasciende el puro mbito del derecho
positivo encuadrndose en los principios generales del derecho de la persona y la familia.

40 ZANNONI, Eduardo: Derecho de familia, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1989.


41 DIAZ ALABART, Silvia: El derecho de relacin personal entre el menor y sus parientes y allegados
(art. 160.2 CC), en: Revista de derecho privado, mayo junio de 2003.

27

Finalidad
Lograr la comunicacin con el hijo constituye un valioso aporte al crecimiento afectivo por lo
que debe asegurarse, promoverse y facilitarse dicho contacto. Como derecho lo ejerce aquel
padre que no goza la tenencia de su hijo de manera que se le faculta a tenerlo en das y horas
establecidas, siempre que no interfiera en sus horas de estudio, de recreacin o de relacin
con el progenitor con quien vive. Su finalidad es el fomento y favorecimiento de las relaciones
personales, la corriente afectiva entre los seres humanos, prevaleciendo el beneficio e inters
del menor. Claro que en cada caso deber ser considerado de manera independiente, pues el
inters de un menor jams ser el mismo que el inters de otro menor. Cada persona es
diferente, y cada nio merece un tratamiento especial en cuanto la fijacin de este rgimen.
Se busca que los padres no se vean como extraos respecto de los hijos que no tiene a su
lado y que los padres estn informados y tengan conocimiento del desarrollo de sus hijos.
Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a mviles tan humanos y respetables, que ni
siquiera la culpa en el divorcio puede ser un obstculo para que no se le reconozca. 42 La
necesidad de mantener la solidaridad e integracin familiar as como proteger los afectos es
el fundamento de este derecho, teniendo como beneficiario al nio y no a los adultos, como
se ha establecido en muchas sentencias judiciales.
La finalidad es la relacin entre quienes comparten vnculos personales, sean estrechos o
extensos, sean familiares o de vinculacin social o convivencial.
Naturaleza jurdica43
Existen posiciones variadas en la doctrina acerca de la calidad y naturaleza de este derecho.
Algunos dicen que se trata de derecho personal y familiar, otros que es derecho de la persona
vinculado con el libre desarrollo de la personalidad, o un derecho subjetivo especial que
permite el ejercicio de poder relacionarse, o un derecho personal incluido dentro de los
derechos personales. Incluso, dada su extensin a familiares y allegados as como su
singularidad, se le otorga la naturaleza de ser un derecho personal y familiar
opseudofamiliar.44
Consideramos que se trata de un derecho subjetivo familiar, en el sentido que existe el
derecho de ambas partes --menor y familiares-- de relacionarse, de estarse en conjunto e
integrarse. Las partes gozan de similar inters legtimo que le permite el desarrollo,
crecimiento as como la consolidacin de los lazos de la familia que, como clula bsica de la
sociedad, exige su consagracin. Este derecho permite ello. Pero no slo robustece las
relaciones familiares, sino que en muchos casos las hace nacer, surgir, al integrar a la relacin
personal a sujetos apartados o distantes.
CARACTERSTICAS45
Titularidad compartida.- Es un derecho que le corresponde al visitado y al visitante (ambos
beneficiados), debiendo ser cumplido o darse la facilidades para su ejecucin a la persona
42 PLACIDO VILCACHAGUA, Alex: Relaciones personales con hijos no sujetos a patria
potestad, en: Cdigo civil comentado, tomo III, Derecho de Familia, Segunda parte, Lima,
Gaceta Jurdica, 2003
43 VARSI ROSPIGDIOSI, Enrique: Derecho de Relacin
44 DIAZ ALABART, Silvia: El derecho de relacin personal entre el menor y sus parientes y
allegados (art. 160.2 CC), en: Revista de derecho privado, mayo junio de 2003.
45 VARSI ROSPIGDIOSI, Enrique: Derecho de Relacin
28

que tiene bajo su tenencia o guarda a la menor, se le suele llamar gravado. No es exclusivo
de ninguna de las partes, aunque el inters superior del nio le otorgue una mejor posicin al
mismo.
Temporalidad y Eficacia.- El transcurso del tiempo es un factor que debilita las relaciones
familiares dado que aquellos personas que no se relacionan pierden el afecto y no permiten
una integracin real y natural. De all que si este derecho merece ser cautelado y ejercitado
de manera rpida y perentoria.
Indisponible.- Dada su naturaleza de derecho, el mismo no puede ser cedido ni renunciado,
pero puede ser reglamentado y por casos especiales limitados o restringidos por la ley.
Amplio.- Teniendo como esencia las relaciones humanas, en general y familiares, en especial,
este derecho le corresponde a todas aquellas personas que requieran relacionarse con otras a
efectos para lograr la consolidacin de la familia (sea amplia o nuclear).
Titulares
Como se ha explicado, dada la caracterstica de titularidad compartida, no podemos referirnos
a un beneficiario directo y exclusivo. Los padres, los hijos y dems parientes o allegados
merecen en s, y para s, de esta facultad de compartirse
y
entregarse
con
los
miembros
de
su
entorno. Como esencia del desarrollo de las relaciones humanas este
derecho es de necesidad para quienes tienen vnculos familiares. De esta manera, ninguno de
los progenitores puede monopolizar el derecho de integracin familiar. Sea el padre o la
madre, quien de manera individual goce del ejercicio directo de la patria potestad, le
corresponde facilitar al otro la comunicacin con la prole. Es as que el otro progenitor
(aquel que no tiene al hijo da a da) tiene el derecho de mantener las relaciones personales
que le permitan participar, cautelar y vigilar su desarrollo integral a la vez que al menor goce
de esa mirada vigilante y ese cario alterno de aquel familiar con quien no comparte la mayor
parte de su vida.
En un anlisis integral, sin embargo, el primer beneficiario es el nio, antes que el padre que
no lo tiene, pues la lgica nos dice que es el menor quien necesita de los dems para
desarrollarse, crecer e integrarse en la familia y en sociedad.
Para efecto de metodologa, y sin entrar a lo riguroso de la enumeracin o denominacin,
estudiemos el amplio campo de los titulares:
VISITADOS
1) Titular beneficiario.- Teniendo en cuenta el inters superior del nio asumimos que ste es
su principal titular, tomando en consideracin el beneficio y gracia que el ejercicio de este
derecho le representa. Contrario sensu se puede restringir el ejercicio por motivos que
afecten integridad o seguridad del menor. Este titular puede tener el status de hijo, si el
rgimen le corresponde al padre, o ser meramente un menor, si el rgimen le corresponde a
sus parientes o allegados.
2) Otros titulares beneficiarios.- Como facultad innata de relacionarse, este derecho no solo
corresponde a los menores de edad sino que existen personas sujetas a una discapacidad que
necesitan del afecto y cario para su recuperacin as como el caso de las personas mayores
de edad, en los que tranquilidad y la paz es tan necesaria en esta etapa de la vida, la cual se
logra viendo y viviendo en su entorno socio-familiar. Tenemos, por lo visto, que estos otros
titulares beneficiarios del derecho de relacin pueden ser los mayores de edad, ancianos,
enfermos como bien lo refiere el Cdigo de familia de Catalua (art. 135) en los dos primeros
casos y el Cdigo civil argentino (art. 376) al consagrar incluso a los imposibilitados. La Ley
No. 11-2003 de Valencia, sobre el estatuto de las personas discapacitadas, les reconoce
expresamente el derecho de visitas a los discapacitados.
29

VISITANTES46
1) Familiares directos.- Los padres son los primeros familiares que deben gozar y llevar a cabo
este rgimen, obviamente si hablamos de una relacin padre- hijo. Lo que no implica que
sean los nicos legitimados ya que puede darse el caso que sea el hijo quien adquiera la
calidad de visitante, si nos referimos a que el visitado es el padre (mayor de edad, enfermo,
entre otros).
2) Otros familiares.- En primer lugar se sentenci, y luego se legisl, que el derecho de visitas
se hace extensivo, cuando el inters del menor lo justifique, a todos los parientes que no
conforman el entorno familiar de sustento directo del menor dentro de los que se presentan a
los hermanos, abuelos, tos, sobrinos, primos lo que fue considerado por el Derecho
compadrado (Argentina, Catalua, Espaa, Francia).
3) El tema de los dems familiares, es decir del acceso de la familia in extenso, a este
derecho de relacin ha tenido todo un desarrollo doctrinario y jurisprudencial muy interesante
que ha venido siendo recepcionado por parte del Derecho comparado.
4) Hermanos.- La relacin fraternal es esencial para el desarrollo emocional del menor. Se ha
dicho que la mejor herencia que se le puede dejar a un hijo es un hermano con quien
compartir. En este sentido, lo ha entendido expresamente el Code de Francia cuando indica
que el hijo no deber ser separado de sus hermanos y hermanas, salvo si esto no fuera
posible o si su inters aconsejara otra solucin, en todo caso el juez ser el encargado de
resolver las relaciones personales entre los hermanos (art. 371- 5); el Cdigo espaol
considera la interesante figura del desiratum en el sentido que en los casos de crisis o
nulidades matrimoniales no deben afectarse la relacin de los hermanos.
5) Abuelos.- Los abuelos son una prolongacin de la relacin de los padres. Los nietos
requieren de ese cario de los abuelos --que es totalmente distinto de los padres-- esa
complicidad para las malacrianzas y la posibilidad de apreciar en ellos la historia generacional
de su familia. Por su parte, los abuelos necesitan ver y estar con la generacin de sus hijos, y
por decir lo menos, necesitan sentirse tiles cuidando a sus nietos. Esta integracin de las
relaciones familiares de segunda generacin parental es importante. El reconocimiento legal
de este derecho a los abuelos se da en 1970, ao en el que el Cdigo civil francs lo consagra
como norma expresa, tomando en consideracin los diversos fallos jurisprudenciales que al
respecto se venan dictando; la misma situacin se ha dado en Espaa. La corriente del
derecho comparado ha seguido esta lnea de reconocimiento expreso. Tenemos que el Cdigo
de Familia de Catalunya establece que "el padre y la madre deben facilitar la relacin del hijo
o hija con los parientes, especialmente con el abuelo y la abuela, y dems personas pudiendo
slo impedirse cuando exista causa justa" (art. 135.2), as como el Cdigo civil de Quebec
En ningn caso el padre o la madre, sin una razn grave, puede interferir en las relaciones
personales entre el nio y sus abuelos. La falta de acuerdo entre las partes, sus trminos y
condiciones de esta relacin ser decidida por la corte (art. 611).
6) Allegados.- Partiendo de la premisa que la relacin entre las personas es por los dems
variada y compleja debe reconocerse por razones propias y esenciales que en casos
especiales este rgimen familiar de estarse y compartirse puede verse extendido a otras
personas, pues las relaciones humanas as le correspondan, este es el caso de los terceros no
familiares o tambin llamados allegados. Entre algunos casos podemos mencionar: Quienes
fueron tutores, curadores, profesores, o la situacin como la de un novio, el ex cnyuge o ex
conviviente de la madre del menor, o un vecino que cuid del menor. Pueden presentarse
otros casos, caro, sin duda, la enumeracin sera intil dada la extensin, por lo que bastar
probar la relacin afectiva que determinara el legtimo inters para el establecimiento del
rgimen.

46 VARSI ROSPIGDIOSI, Enrique: Derecho de Relacin


30

Y es que sucede que como producto de las desavenencias conyugales, de las rupturas
familiares, de la propia sociedad de mercado y de la crisis econmica que aleja a los padre de
sus hijos --dado las extensas jornadas laborales, los trabajos forneos-- lleva a que muchos
nios terminen siendo cuidados, e incluso criados por parientes, amigos de la familia, vecinos
o sean internados en centros de educacin permanente.
Podemos hablar que esos nios crearn una familia alterna (aquella con la que viven el da a
da) y una familia pasajera (la conformada por los padres que de cuando en vez pueden estar
con ellos). En estas situaciones no podemos impedir que el menor de desvincule de esa
familia que lo alberg, es fundamental que pueda seguir manteniendo vnculos y
comunicaciones, su desarrollo as se lo exige, siendo necesario plantear soluciones legales y
prcticas como lo hacen los cdigos de Catalua, Espaa y Francia, de manera extensiva el
Proyecto de Cdigo civil de Argentina (2000) trata exclusivamente de otros beneficiarios en el
sentido que justifiquen un inters afectivo legtimo tiene el derecho de gozar de la
comunicacin (Artculo 636). Nuestro Cdigo de los nios y adolescentes indica que el
rgimen de visitas decretado por el juez podr extenderse a los parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad, as como a los terceros no parientes cuando
el inters superior del nio o del adolescente as lo justifique (art.90).
El artculo es incongruente. Por un lado permite las visitas a los parientes pero establece
lmites al parentesco mientras que por otro reconoce a los no parientes este derecho sin
lmite alguno con el menor, la nica referencia es que el mismo sea permitido en inters del
visitado. Esta regla, como bien lo sustenta Chunga Lamonja 47, a pesar de estar sustentada en
la buena fe del legislador a fin de permitir la comunicacin del menor con sus seres queridos,
deber ser modificada en el sentido que se permita el rgimen de visitas a los parientes
sealados sin necesidad de que exista un proceso previo, es decir no referirnos a una
extensin de rgimen sino a la posibilidad que se viabilice uno directamente por quien se vea
afectado por la falta de relacin con un menor, si el inters superior del nio o adolescente lo
amerita. A nivel local, se reconoce claramente que personas como un padrino, profesor,
confesor, niera o terceros puedan acceder al rgimen comunicacional.
Aunque el rgimen de visitas a favor de los terceros familiares y de los allegados deber ser
ms limitado que el establecido habitualmente a favor de los padres, para ello deber
tomarse en consideracin la relacin afectiva entre stos y aquellos, las pruebas ofrecidas
que sustenten el beneficio de dicho rgimen para el menor, es decir el inters legtimo que le
corresponde para beneficiarse de dichas relaciones. Sobre estos lineamientos ya existe una
unanimidad en la jurisprudencia y legislacin as como en la doctrina en la que se sustenta
Tomando como base el principio el inters superior del menor deben protegerse todos
aquellos lazos que faciliten el desarrollo psicolgico y emocional del menor, y de la misma
manera que sus progenitores tienen el deber de cumplir con un rgimen de visitas, cuando
existan otros parientes o incluso otras personas que, sin relacin de parentesco, mantienen
una relacin beneficiosa con el menor, los poderes pblicos deben procurar proteger y
regular un rgimen de visitas entre el menor y estos parientes o allegados. 48
Requisitos para su establecimiento49
-Relacin de familia con el menor, o en todo caso acreditarse la relacin afectiva con el
mismo.
47 CHUNGA LAMONJA, Fermn: Derecho de menores, 6 edicin, Lima, Grijley, 2002.
48 VILLAGRASA ALCAIDE, Carlos: El derecho del menor a relacionarse con abuelos,
parientes y allegados, Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, abril
2002.
49 Vid. Augusto Belluscio, Manual de Derecho de familia, 5ta. edicin, Buenos Aires, Depalma,
1974.
31

- Demostracin del cumplimiento de una obligacin alimentaria o, en su defecto, acreditar su


imposibilidad material de poder ofrecerla (innovacin del artculo 88 de nuestro Cdigo de los
Nios y Adolescentes. Claro est que en el caso de terceros familiares o no familiares este
requisito no es de exigencia.
-Inters del menor, Como se ha indicado la finalidad del rgimen de visitas es el fomento y
favorecimiento de las relaciones humanas, robustecer la corriente afectiva entre las personas
sobre la base del prevalecimiento del beneficio e inters del menor. El rgimen de visitas
estar siempre sujeto, por decir subordinado y sometido, al inters del menor.Cada caso
deber ser considerado manera independientemente, dado que cada menor tiene una
necesidad, una exigencia de compartirse con su gente, de all que el inters de un menor no
pueda el mismo que el inters de otro, lo que debe ser tomado en cuenta en la fijacin de
este rgimen. El problema se presenta en la determinacin de dicho inters, es decir de quin
depende la calificacin del mismo. En trminos legales la decisin no est en el menor
(aunque le corresponda), sino en los padres que en virtud de la patria potestad ostentan la
representacin del menor. En caso de controversia resolver el juez.
-Edad, el elemento cronolgico es esencial. En el caso de los menores la edad juega un factor
fundamental, pues de la misma depende la fijacin del rgimen tomando en consideracin el
beneficio para el desarrollo del nio o adolescente. No puede fijarse un mismo rgimen de
visitas para un menor de 5 aos que para un recin nacido o un beb de 5
meses.
-Opinin del menor, tomando en consideracin los puntos anteriores, resulta bsico, de
acuerdo a la madurez y discernimiento del menor escuchar su opinin dado que status
de beneficiario directo del rgimen. Una Interpretacin extensiva del artculo 85 del
Cdigo de los nios y adolescentes permitira concretar la opinin.
-La calidad de quien lo solicita, en este caso analizar el grado de parentesco, la afinidad, pues
no todo rgimen debe ser similar en su establecimiento a los pensados para los progenitores.
El establecimiento de este rgimen debe ser rpido y efectivo en inters de la preservacin
de los lazos familiares o afectivos, dado que la demora judicial no puede afectar las relaciones
naturales y menos el desarrollo del menor. Es en esta lnea que Chile viene buscando generar
ms facilidades a los padres para ejercer este derecho a visita en caso de rupturas
matrimoniales. El Congreso chileno ha despachado un proyecto de ley que abrevia los plazos
(de ocho meses que dura actualmente, el rgimen deber ser emitido en un plazo de 30 das
para adoptar una resolucin) con lo cual se quiere evitar que los hijos sufran problemas
sicolgicos, fsicos y morales.
Forma de determinacin
El rgimen de visitas puede ser establecido de varias maneras.
-Comn acuerdo.- Sin duda el ms adecuado, pero no por ello el ms usado (por el contrario),
esta forma de establecimiento, incluso, puede ser definido en un proceso de mediacin o
conciliacin familiar.
-Sentencia judicial.- En un proceso directo de establecimiento del rgimen, o en los casos de
sentencias que resuelven los casos de separacin de cuerpos, divorcio, nulidad o tenencia en
los que se debe considerar el rgimen del caso para
el
padre
que
no
tendr
al
menor
en
lo
cotidiano. Por el contrario, un caso especial, subsumido dentro del
rgimen de visitas, es que el progenitor que tenga a su cargo al menor puede solicitar que el
otro asuma una responsabilidad comunicacional con su hijo, es decir, cabe la

32

posibilidad que quien no cumple con estar y compartir el desarrollo del nio pueda ser exigido
a que lo haga.50
Facultades
Las facultades que consagra este derecho son:
a. La comunicacin, la que puede ser fsica o escrita, telefnica o epistolar.
b. El padre debe velar por el desarrollo de su hijo, teniendo la facultad de vigilar y
enterarse de su educacin, formacin y desarrollo integral.
c. El rgimen de visitas no indica una exclusividad de permitir al padre entrar y estar en el
domicilio del menor, sino que tambin faculta al progenitor a externar al nio, es decir
estar fuera del lugar donde vive, permitiendo una relacin humana fluida y plena,
espontnea e intensa, as como la correspondiente intimidad entre padres e hijos que
no viven juntos. Inclusive, el externamiento puede ser ampliado con la posibilidad que
el menor pernocte en casa del familiar con quien no vive, si las circunstancia as lo
permiten.51
Limitacin
Tngase siempre en cuenta que el rgimen de visitas debe buscar la revitalizacin de los lazos
paterno-filiales y no por el contrario el debilitamiento o alejamiento de las relaciones
humanas. La limitacin o privacin de las visitas slo debe tener lugar por causas graves tales
como maltratos, enfermedad, creencias, as como malos ejemplos, vicios, riesgo de
sustraccin, entre otros. Las situaciones intrascendentales o que no impliquen mayor peligro
en su integridad o salud para el menor debern ser evaluados por el juzgador a efectos de
permitir la relacin o restringir la misma, procediendo en todo caso al establecimiento de
un rgimen tutelado. Si bien la relacin familiar es un derecho familiar de los padres y de los
hijos para compartirse, lo cual implica que no solo debe promocionarse e incentivarse, sino
tambin protegerse y ello se da a travs de la limitacin. En algunas relaciones el contacto
del menor con su padre resulta ser ms perjudicial que la ausencia de la relacin paternofilial. En la jurisprudencia comparada, en especial de Valencia, se ha dicho que en esta lnea
del favor filii, debe procurarse con carcter general que los hijos tengan el mayor contacto
con ambos progenitores, salvo que ese contacto se revele como perjudicial para el menor, por
lo que para decidir sobre el rgimen de custodia, visitas y comunicacin, como para decidir
sobre todos los dems aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes
en cada caso. Nadie puede negar al progenitor que no convive con el menor mantener un
contacto fluido con l peor tampoco se puede permitir que dicha vinculacin resulte daina.
Slo el juez, ante situaciones excepcionales, podr impedirlo. Penalidades por su
incumplimiento
En nuestro medio falta robustecer esta institucin. El Cdigo de los Nios y Adolescentes
indica que el incumplimiento del rgimen de visitas establecido judicialmente dar lugar a los
apremios de ley y, en caso de resistencia, podr originar la variacin de la tenencia (artculo
91 del Cdigo de los nios y adolescentes). Es muy comn que, decretado un rgimen el
mismo, en la mayora de los casos no sea respetado por la parte que tiene la tenencia del
menor, de manera tal que, como sucede en otras legislaciones, el no permitir el cumplimiento
del rgimen debera determinar un delito, que podra denominarse no presentacin del hijo,
aunque desde ya implica un acto de violencia familiar. 52
50 Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2002, N 14.
51 Jos Enrique de Motta Garca. En: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex
Nova, julio 2002, N 16.
52 Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa- Amrica,
1959, Parte I, Volumen III.
33

Rgimen de visitas en la convencin de derechos del nio

53

La Convencin de los Derechos del Nio establece:


Artculo 10
1. De conformidad con la obligacin que incumbe a los Estados Partes a tenor de lo
dispuesto en el prrafo 1 del artculo 9, toda solicitud hecha por un nio o por sus
padres para entrar en un Estado Parte o para salir de l a los efectos de la reunin de la
familia ser atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva.
Los Estados Partes garantizarn, adems, que la presentacin de tal peticin no traiga
consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares.
2. El nio cuyos padres residan en Estados diferentes tendrn derecho a mantener
peridicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y
contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligacin
asumida por los Estados Partes en virtud del prrafo 1 del artculo 9, los Estados Partes
respetarn el derecho del nio y de sus padres a salir de cualquier pas, incluido el
propio, y de entrar en su propio pas. El derecho de salir de cualquier pas debe estar
sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para
proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los
derechos y libertades de otras personas y que estn en consonancia con los dems
derechos reconocidos por la presente Convencin.
El artculo 10 habla acerca de que el nio y la nia y sus padres tienen el derecho de salir de
cualquier pas y entrar en su propio pas a los efectos de reunirse o para mantener la relacin
nio-padre.
Existen muchos motivos por los cuales los padres se separan de sus hijos, aunque entre ellos,
principalmente, hay dos: el econmico y el poltico. El primero involucra, como es sabido,
desde siempre, la necesidad del ser humano de trabajar para satisfacer sus mltiples
necesidades. Y respecto a esto, ltimamente, demasiado, hemos escuchado acerca de padres
y, sobre todo, madres que viajan a otros pases en busca de un bienestar econmico que en
nuestro pas no pueden encontrar, para satisfacer, principalmente, las necesidades de sus
hijos, adems de las propias. Entonces tambin es que muy a menudo comenzamos a
escuchar de familias desmembradas, de madres o padres que no regresan y de la formacin
de nuevas familias, a veces, con la exclusin de sus miembros originales: los hijos y las hijas,
que son dejados de lado, lastimosamente.
Asimismo, entre los motivos polticos hay casos en que por causas de conflictos armados,
como guerras o revoluciones, de exilio, autoexilio, etc., o tambin catstrofes naturales,
queda un gran nmero de nios y nias separados de sus padres, y que viven como
refugiados en los pases vecinos, pero, que justamente por el hecho de que son nios y nias
refugiados de los pases vecinos no gozan de todos los derechos enunciados en la Convencin
de los Derechos del Nio.
Por esta razn, la Convencin de los Derechos del Nio tambin tiene en cuenta estos casos y
recomienda a los Estados Partes que redoblen sus esfuerzos para garantizar el retorno
voluntario y en condiciones de seguridad de los nios refugiados y sus familias, de
conformidad con todas las normas internacionales, y que prosigan y redoblen sus esfuerzos
para proporcionar proteccin a los nios y a sus familias, de pases vecinos que, en cuanto
que refugiados, buscan cobijo.

53 PALACIOS, Marisol: http://www.abc.com.py/edicion-impresa/suplementos/escolar/losderechos-del-nino-de-la-nina-y-adolescentes-articulo--10-165352.html (28-9/2014)


34

Adems, aconseja, sobre todo, que realicen todo cuando est a su alcance para proporcionar
asistencia y apoyo para la reunificacin familiar, en todos los casos de los nios que estn
separados de sus padres, y que velen porque en las actividades relacionadas con el xodo
econmico que ocasionen el desplazamiento forzoso de familias, incluidos los nios, los
intereses del menor sean de importancia primordial.
Tambin recomienda que se evale el alcance de los problemas con que tropiezan los nios al
realizar su derecho a un entorno familiar y adopte medidas urgentes para fortalecer su apoyo
a la familia.
La Convencin en su artculo 10 tiene muy presente el derecho de que todo nio cuyos
padres residan en Estados diferentes tiene derecho a mantener peridicamente, salvo en
circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres.
Por eso tambin recomienda a los Estados Partes que respeten el derecho del nio y de sus
padres a salir de cualquier pas, incluido el propio, y de entrar en su propio pas. El derecho de
salir de cualquier pas debe depender solamente a las restricciones legales y que tengan que
ver con la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblica o los derechos y
libertades de otras personas.
Rgimen de visitas y dao
Nos dice Kemelmajer54 que en sentencias argentinas se lee frecuentemente El derecho de
visitas que tienen los padres es tambin de los hijos, y por lo tanto, un correlativo deber de
aquellos, quienes deben velar paritariamente por una adecuada comunicacin del menor con
el progenitor que no ejerce la tenencia a fin de fortalecer los lazos afectivos de ambos, y con
ellos evitar la total desintegracin de la familia (de manera que) ... el derecho de visitas no se
limita a una mera facultad que caprichosamente pretende ejercer el padre y ciegamente la
ley debe reconocer; se complementa con el cmulo de deberes emergentes de la patria
potestad, entre los cuales se encuentra los de mantener adecuada comunicacin con los hijos
y controlar su educacin. El contacto de los padres con los hijos y de los hijos con los padres
es esencial, de los unos con los otros, ese integrarse y relacionarse que permite su desarrollo.
Lo contrario, es decir, la limitacin o restriccin (salvo que sea justificado), implica un dao al
nio desde que ... ste sufre una prdida de identidad, del sentimiento de pertenencia a un
grupo social, lugar, familia, etc. El incumplimiento del rgimen de vistas es un tpico dao
familiar provocado en de aqul a quien legtimamente le corresponde tener un acercamiento
y comunicacin con el menor (padres, abuelos, tos, sobrinos y otro allegados).
El caso Elsholz contra Alemania55 ha generado todo un hito en el tema de la reparacin de los
daos por concepto de restriccin de las visitas. En la referida causa, mediante sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se favorece a un padre al que se le haba denegado
el "rgimen de visitas" sobre la base de las declaraciones de su hijo de cinco aos, vctima del
sndrome de alienacin parental (SAP). El caso es que en diciembre de 1986 nace un nio
llamado C., cuyos padres conviven juntos sin estar casados. En junio de 1988, los padres se
separan y la madre se va con su hijo a vivir a otro lugar. A partir de julio de 1991, la madre
impide que el padre pueda ver a su hijo. El padre empieza un largo calvario judicial para
lograr que se reconozca su derecho de visita, que las sucesivas instancias de los tribunales
alemanes le deniegan. Por ltimo recurre al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el que en
esta sentencia, dictada en julio de 2000, le da parcialmente la razn e impone al Estado
alemn el pago de una indemnizacin.
54 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida: Daos en las relaciones de familia, Rubinzal Culzoni
Editores, 2001
55 Consejo de Europa. Tribunal Europeo de Derechos Humanos Caso de Esholz contra
Alemania. Demanda N 25735/94, Sentencia Estrasburbo 13 de julio de 2000.
http://www.anupa.com.ar/articulos/page3.html (28/9/2014).
35

Las partes ms saltantes de la sentencia son:


11. El demandante trat de visitar a su hijo con asistencia de la Oficina de la Infancia y la
Adolescencia (Jugendamt) de Erkrath, que actu como mediadora. Cuando, en diciembre de
1991, un funcionario de la Oficina de la Infancia y la Adolescencia pregunt a C., ste
manifest que no deseaba tener ms contactos con el demandante.
12. El 19 de agosto de 1992, el demandante solicit al Tribunal de Distrito de Mettmann
(Amtsgerich) un fallo en que se le reconociese el derecho de visita (Umgangsregelung) [...]
13. El Tribunal de Distrito, tras la vista celebrada el 4 de noviembre de 1992 y tras haber odo
a C. el 9 noviembre de 1992, desestim la solicitud del demandante el 4 de diciembre de
1992. El Tribunal indic que el prrafo 2 del artculo 1711 del Cdigo Civil (Brgerliches
Gesetzbuch), relativo al derecho del padre al contacto personal con su hijo nacido fuera del
matrimonio, se haba concebido como clusula de exencin que haba de interpretarse
estrictamente. As pues, el tribunal competente debera establecer ese rgimen de visitas slo
si era ventajoso y beneficioso para el bienestar del nio. Segn las conclusiones del tribunal,
esas condiciones no se cumplan en el caso del demandante. El Tribunal de Distrito seal que
el nio haba sido odo y haba manifestado que no deseaba ver a su padre, quien, segn el
nio, era malo y haba golpeado a su madre en repetidas ocasiones. Igualmente, la madre
haba inculcado en el nio una fuerte predisposicin contra el demandante, de forma que el
nio no tena posibilidades de establecer una relacin imparcial con su padre. El Tribunal de
Distrito lleg a la conclusin de que el contacto con el padre no mejorara el bienestar del
nio.
16. Tras haber odo a C. el 8 de diciembre de 1993, y a sus padres en una vista oral celebrada
el 15 de diciembre de 1993, el Tribunal de Distrito rechaz, el 17 de diciembre de 1993, la
nueva solicitud del demandante de que se le reconociese el derecho de visita. Al hacerlo, el
Tribunal se refiri a su anterior fallo del 4 de diciembre de 1992 y estableci que no se daban
las condiciones previstas en el artculo 1711 del Cdigo Civil. Asimismo, seal que la relacin
del demandante con la madre del nio era tan tensa que no poda considerarse que la
observancia del rgimen de visitas resultase de inters para el bienestar del nio. ste
conoca las objeciones de su madre respecto del demandante y las haba hecho suyas. Si C.
hubiese de estar con el demandante contra la voluntad de su madre, experimentara un
conflicto de lealtad al que no podra hacer frente y que afectara a su bienestar. El Tribunal
aadi que careca de importancia cul de los padres fuese responsable de las tensiones; y
prest particular atencin al hecho de que existan tensiones importantes y el riesgo de que
cualquier nuevo contacto con el padre afectase al desarrollo armonioso del nio en la familia
del progenitor custodio. Tras dos largas entrevistas con el nio, el Tribunal de Distrito lleg a
la conclusin de que el desarrollo del menor correra peligro si el nio hubiese de reanudar el
contacto con su padre en contra de la voluntad de su madre. En esas entrevistas, el nio
haba llamado a su padre "asqueroso" o "estpido", aadiendo que no quera en modo alguno
verlo, y haba dicho tambin: "Mam siempre dice que Egbert no es mi padre. Mam tiene
miedo a Egbert".
32. En sus decisiones, tanto el Tribunal de Distrito de Mettman como el Tribunal Regional de
Wuppertal denegaron al demandante el derecho de visitar a su hijo basndose en que la mala
relacin entre los padres expona al nio a un conflicto de lealtad y en que en las dos vistas
celebradas el nio haba llamado a su padre "asqueroso" o "estpido" y aadido que no
deseaba verlo en modo alguno. En la segunda vista, el nio, que tena entonces casi seis
aos, dijo: "Mam siempre dice que Egbert no es mi padre. Mam tiene miedo a Egbert".
Segn el demandante, esa declaracin se haba realizado bajo la influencia de la madre o de
uno de sus allegados cercanos y con aprobacin de aqulla. Otra declaracin realizada por el
nio y registrada por el tribunal pona de manifiesto que la madre haba asustado al nio al
alejarse corriendo cuando encontr casualmente al padre.
33. Esas declaraciones del nio eran, segn la alegacin del demandante, sumamente
importantes, ya que mostraban que la madre predispona al nio contra su padre y lo haca
36

vctima del denominado sndrome de alienacin parental (PAS). Como resultado, el nio
rechazaba totalmente cualquier contacto con su padre. Si en ese momento se hubiese
obtenido un informe de una familia adecuada o un psiclogo infantil, el informe habra puesto
de manifiesto que la madre influenciaba al nio o lo utilizaba contra el padre. Por esa razn,
las decisiones de ambos tribunales de no designar un experto, como haba pedido el
demandante y recomendado la Oficina de la Infancia y la Adolescencia, no slo constituan
una violacin de los intereses del padre, sino tambin de los del nio, ya que el contacto con
el otro padre coincida con el mejor inters del nio a medio y largo plazo tanto. 34. Al
denegar al padre el derecho de visitar a su hijo y fallar a favor de la madre, a quien se haba
concedido la custodia en exclusiva, los tribunales alemanes, incluido el Tribunal Constitucional
Federal, faltaron al deber constitucional del Estado de proteger a sus ciudadanos contra las
violaciones de sus derechos por individuos particulares. El Estado est obligado a exigir la
observancia de los derechos humanos en su ordenamiento jurdico interno.
43. El Tribunal recuerda que la nocin de familia con arreglo a esa disposicin [artculo 8 del
Convenio] no se limita a las relaciones basadas en el matrimonio y puede abarcar otros lazos
de "familia" de facto cuando las partes viven juntas sin estar casadas. Un nio nacido de tal
relacin forma parte ipso jure de esa unidad "familiar" desde el momento de su nacimiento y
por el mismo hecho de ese nacimiento. As, entre el nio y sus padres existe un vnculo
equivalente a la vida familiar (vase la sentencia del caso Keegan contra Irlanda, de 26 de
mayo de 1994, serie A, n 290, pginas 18 y 19, prrafo 44). Adems, el Tribunal recuerda
que el disfrute mutuo de la compaa recproca de cada uno de los padres y del hijo
constituye un elemento fundamental de la vida familiar, aun cuando la relacin entre los
padres se haya roto, y que las medidas internas que obstaculicen ese disfrute constituyen una
violacin del derecho protegido por el artculo 8 del Convenio.
51. En el presente caso, el Tribunal observa que los tribunales nacionales competentes, al
denegar la solicitud del demandante de que se estableciese un rgimen de visitas, basndose
para esa denegacin en las declaraciones del nio, interrogado por el Tribunal de Distrito a la
edad de aproximadamente 5 y 6 aos en las ocasiones respectivas, tuvo en cuenta las tensas
relaciones entre los padres, juzgando que no importaba quien fuese responsable de las
tensiones, y concluy que cualquier contacto afectara negativamente al nio.
58. La Comisin sostuvo que las alegaciones del Gobierno demandado respecto de la
distincin entre padres casados y no casados, implcita en el prrafo 2 del artculo 1711 del
Cdigo Civil no bastaba para la denegacin del rgimen de visitas. A juicio de la Comisin, el
solicitante, al invocar ese derecho a visitar a su hijo, se hallaba en una situacin comparable a
la de un padre que, tras el divorcio, no ejerciese el derecho de custodia. Sin embargo,
mientras que, con arreglo a la legislacin alemana, el padre divorciado tena derecho al
rgimen de visitas, salvo si ese rgimen era contrario al bienestar del nio, el padre natural
slo tena derecho al rgimen de visitas si ese rgimen redundaba en inters del nio. La
Comisin concluy que, en el presente caso, haba existido violacin del artculo 8
considerado conjuntamente con el artculo 14 del Convenio.
Por esas razones, el Tribunal: Decide por 13 votos contra 4 que ha habido violacin del
artculo 8 del Convenio; Decide por unanimidad que ha habido violacin del artculo 14
considerado conjuntamente con el artculo 8 del Convenio; Decide por 13 votos contra 4 que
ha habido violacin del prrafo 1 del artculo 6 del Convenio; Decide por unanimidad a) que el
Estado demandado ha de pagar al demandante, en el plazo de tres meses, junto con
cualquier impuesto sobre el valor aadido que pudiese aplicarse: i) 35.000 (treinta y cinco
mil) marcos alemanes como resarcimiento de daos no pecuniarios; ii) 12.584 (doce mil
quinientos ochenta y cuatro) marcos alemanes y 26 (veintisis) pfennig en concepto de
costas y gastos; b) que se pagar un inters simple a un tipo anual del 4 por ciento desde que
expire el plazo de tres meses mencionado hasta que se efecte la liquidacin; Desestima por
unanimidad el resto de la reclamacin de justa satisfaccin del demandante.

37

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy: Derecho de Menores: Alternativas frente a la Problemtica del
Menor. Editorial San Marcos. Lima-Per. 1999.
PLCIDO V., Alex F.: Filiacin y Patria Potestad en la Doctrina y en la Jurisprudencia, Editorial
Gaceta Jurdica. Lima-Per. 2003
TARAMONA HERNNDEZ, Jos Rubn: Derecho de Familia. Editora Triunfaremos. Lima-Per.
1992
LPEZ DEL CARRIL, Julio. Derecho de Familia. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1984

NOTAS:
Diccionario

de

la

lengua

espaola

http://www.wordreference.com/definicion/potestad

38

2005

Espasa-Calpe

S.A.,

Madrid

Aguilar Llanos, Benjamn, La familia en el Cdigo Civil peruano, Ediciones legales, Lima 2008,
pg. 305, 306
Gallegos Canales, Yolanda y Jara Quispe, Rebeca, Manual de Derecho de Familia, Jurista
editores, Lima 2008, citando a Lpez del Carril, Ripert y Boulanger, pg. 315
Plcido Vilcachagua, Alex, Manual de Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, Segunda edicin,
Lima 2002, pg. 317,318
Varsi Rospigliosi, Enrique; Divorcio, filiacin y patria potestad; Ed. Grijley; Lima 2004, pg. 240
Varsi, op. Cit. Pag. 243, cita a Diniz Mara Elena
Citado por Gallegos Canales Yolanda y Jara Quispe Rebeca en Manual de Derecho de Familia,
op. Cit. pg. 319

Berltrn Pacheco, Patricia Janet, artculo publicado en la revista JUS Doctrina y Prctica febrero
2008, p. 13
QUISPE, Fany Soledad, Lima, Palestra, 2003 p. 15
BINDER, Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Ad Hoc, 1993, p. 120
PGINAS WEB:
http://www.derechoycambiosocial.com/revista016/suspension%20de%20la%20patria
%20potestad.htm
http://www.teleley.com/articulos/art_cano.pdf
http://blog.pucp.edu.pe/item/125230/patria-potestad-tenencia-y-regimen-de-visitas
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http://blog.pucp.edu.pe/item/125230/patria-potestad-tenencia-y-regimen-de-visitas

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ANEXOS
40

TENENCIA. CASACION NRO. 3147-2001


LIMA
Lima, diecisis de Setiembre del dos mil dos.La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica, vista la causa en audiencia
pblica el da de la fecha; y producida la votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO

Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista que, revocando la sentencia
apelada declara fundada en parte la demanda y, consecuentemente, dispone que la
tenencia del menor Etienne Antoine P. R. ser ejercida por su padre el demandante Joseph Simon
B. P. e infundada la demanda acumulada interpuesta por Dante R. F.
CONSIDERANDOS:
PRIMERO.- El impugnante en casacin aduce que la norma contenida en el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, que regula el principio del inters superior del
nio y adolescente, ha sido aplicada indebidamente por la Sala de Familia, ya que no ha
considerado el derecho del menor de permanecer bajo la tenencia de sus abuelos matemos.
SEGUNDO.- En efecto, la sentencia de vista considera que no se ha probado fehacientemente
que el padre del menor no cuente con capacidad tanto moral y material para poder asumir la
tenencia del menor Etienne Antoine, y por ende solventar los gastos para el desarrollo del mismo
y que si bien el menor ha manifestado su deseo de vivir con sus abuelos, tambin debe
entenderse sta como un elemento referencial y no como algo contundente, para resolver el
conflicto suscitado dada la edad del menor, puesto que tal como es de verse del tenor de las
traducciones oficiales de las cartas remitidas por la difunta madre del menor revelan una relacin
amorosa, armoniosa y cordial, sin insinuar siquiera maltrato, desavenencia o desatencin por
parte del demandante, tomndose en cuenta adems las declaraciones testimoniales de las
personas con quienes la familia P.-R. desenvolvan sus actividades habituales en Francia, donde
41

se afirman hechos que contradicen lo afirmado por los abuelos matemos en la contestacin de la
demanda
TERCERO.- En el caso de autos aparece de la sentencia de vista que se ha aplicado
adecuadamente el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes al
considerarse dentro de su fundamentacin el inters superior del nio y el respeto a sus
derechos, toda vez que quien demanda la tenencia del menor es el padre biolgico don Joseph
Simon Bemard P.. Por consiguiente mal puede denunciarse como impertinente dicha norma.
CUARTO.- El segundo extremo de recurso de casacin se sustenta en la causal de interpretacin
errnea del artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes que el impugnante hace consistir
en que la Sala ha interpretado errneamente esta norma pues no hay separacin de hecho de los
padres y que stos no se pueden poner de acuerdo, ya que la madre ha fallecido y no se ha
tenido en cuenta el parecer del menor) de vivir al lado de sus abuelos que le prodigan cario y
amor, acudiendo con todo lo necesario para su subsistencia y educacin, adems el menor ha
convivido mayor tiempo con su abuelo materno y no con su padre, quien no cuenta con un trabajo
estable que le permita tener solvencia econmica para contribuir a la subsistencia de su menor
hijo.
QUINTO.- Para determinar si la norma cuestionada ha sido interpretada correctamente o no al
caso de autos se debe tener en cuenta que es materia de controversia la tenencia del menor
Etienne Antoine P. R., encontrndose de un lado su padre biolgico don Joseph Simon Bernard
P., quien adems tiene el derecho a la patria potestad sobre su menor hijo, y de otro lado el
abuelo materno don Dante Gregario R. F. Que el menor Etienne es hurfano de madre, por lo que
la Sala Superior ha resuelto con arreglo a la segunda parte de la norma, interpretndola en su
real sentido, careciendo de sustento la causal de interpretacin errnea de una norma de derecho
material.
DECISION:
Por las consideraciones precedentes, de conformidad con lo opinado por el Fiscal Supremo Civil y
en aplicacin del artculo 397 del Cdigo Procesal Civil:
Declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas ochocientos dos, interpuesto por Dante
Gregorio R. F.; en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas setecientos
noventicinco, su fecha veinte de julio del dos mil uno. expedida por la Sala Especializada de
Familia de la Corte Superior de Lima. b) CONDENARON al recurrente a la multa de una Unidad
de Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del

42

recurso. c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial "El Peruano", bajo
responsabilidad; en los seguidos por Joseph Simon P. sobre tenencia de menor; y los devolvieron.

SENTENCIA DE VISTA:
SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA EXPEDIENTE 1690-2001
Lima, veinte de julio del ao dos mil uno.AUTOS y VISTOS interviniendo como ponente la seora Capuay Chavez, que de conformidad
con lo opinado por la seora Fiscal Superior de Familia de fojas setecientos ochentisis a
setecientos ochentiocho; y CONSIDERANDO adems: Primero.- Que viene en apelacin la
sentencia que declara fundada la demanda concedindose la tenencia del menor Etienne Antoine
P. R. a favor de su abuelo materno Dante R. F., sin costos ni costas. Segundo.- Que el apelante
fundamenta su recurso en el hecho de que el Juez de la causa no ha evaluado sus pruebas
aportadas, consistente en certificaciones, fotografas, declaraciones y dems, que acredita su
solvencia moral y econmica; asimismo no se ha tomado en cuenta la edad del abuelo materno,
ya que es una persona de avanzada edad igual que su conviviente; de igual modo seala que su
hijo est en una casa donde tambin vive el to del menor y que no presta ninguna garantaCUARTO.- Que del anlisis de lo actuado se advierte que en autos no se ha probado
fehacientemente que el padre del menor no cuente con capacidad tanto moral y material para
poder asumir la tenencia del menor y por ende solventar los gastos para el desarrollo del mismo y
que si bien el menor ha manifiestado su deseo de vivir con sus abuelos, tambn debe entenderse
como referencial y no como contundente para resolver el conflicto suscitado dada la edad del
menor, puesto que tal como es de verse del tenor las traducciones oficiales de las cartas
remitidas por la difunta madre del menor revelan una relacin amorosa, armoniosa y cordial sin
insinuar siquiera maltrato, desavenencia o desatencin por parte del demandante
declararon FUNDADA la demanda consecuentemente la tenencia del menor ETIENNE ANTOINE
P. R. ser ejercida por su padre el demandante don JOSEPH SIMON BERNARD P. y que para los
efectos de entrega del mismo, se realizar en forma progresiva, esto es con visitas dentro del
domicilio de los abuelos, los das sbados, domingos y feriados de las dos primeras semanas de
nueve a seis de la tarde, luego mircoles, sbado y domingo de la tercera semana en el mismo
horario; e interdiario en la cuarta semana aclarndose que los das en que el menor acude a su
centro educativo, el horario de visita ser de cuatro a siete de la tarde; y procedindose a la
entrega del menor al inicio de la quinta semana contados a partir de la fecha en quede consentida
y/o ejecutoriada.
43

SUMILLA:
A LI M EN TOS Y TENENCIA
El artculo 97 del Cdigo de los Nios y Adolescentes regula un requisito especial de
procedencia par a la inter posicin de una demanda de tenencia consistente en que el
demandante no haya sido objeto de una demanda de Alimentos, el propsito de esta norma es
evitar maniobras por par te del progenitor que, queriendo incumplir sus obligaciones alimentarias
o hacerlas a su modo, peticione la Tenencia del menor para quien si pidi y otorg los citados
alimentos. No obstante conociendo la naturaleza de las r elaciones familiar es, el legislador ha
previsto tambin una excepcin, la presencia de una causa justificada que obligue al progenitor a
solicitar dicha tenencia, de tal modo que los juzgador es deben de verificar el cumplimiento del
requisito especial y la presencia o no de la causal de excepcin.
Lima, diecisiete de enero del dos mil seis.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA ,
en la causa vista en audiencia pblica de la fecha; con los acompaados; emite la siguiente
sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin, interpuesto por Julia
Natalia Meza Salvatierra de Chinchay, en representacin de Delicia del Carmen Chinchay Meza.
contra la sentencia de vista de fojas seiscientos diecinueve, su fecha veinticinco de octubre del
dos mil cuatro, que Revocando la apelada obrante a fojas quinientos ochentiuno, fechada el doce
de abril dos mil cuatro, declara infundada la demanda interpuesta por Delicia del Carmen
Chinchay Meza contra Alindor M endoza Quispe sobre Tenencia y Custodia del menor Renzo
Alindor Mendoza Chinchay; y, Fundada la demanda acumulada planteada por Alindor Mendoza
Quispe contra Julia Meza de Chinchay y Csar Chinchay Mora tambin sobre Tenencia y
Custodia del mismo menor; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte mediante resolucin de
fecha trece de abril del dos mil cinco, obrante a fojas veinticinco del cuadernillo formado en este
Supremo Tribunal, ha estimado Procedente el recurso por las causales de: i ) Aplicacin indebida
de normas de derecho material ; i i ) Interpretacin errnea de normas de derecho material; y, i i
i ) inaplicacin de otra norma de der echo material ; expresando l a recurrente como fundamentos:
i ) Aplicacin indebida: que se ha aplicado indebidamente los artculos cuatrocientos dieciocho e
inciso quinto del artculo cuatrocientos veintitrs del Cdigo Civil, puesto que: i .a.) el artculo
cuatrocientos dieciocho el Cdigo Civil define la patria potestad como el deber y el derecho que
tienen los padres, de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, lo que es distinto a la
pretensin demandada, la cual es el derecho a la tenencia y custodia del menor, siendo que la
Sala no ha tornado en cuenta la opinin del nio expresada en la Audiencia complementaria del
44

primero de agosto del dos mil tres, en la que sealo que no desea estar bajo la custodia del
padre; i .b) el inciso quinto del artculo cuatrocientos veintitrs del Cdigo Civil, norma que
establece los deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad, en cuanto es
deber del padre tener a los hijos en su compaa y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su
permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario, siendo que la citada norma no regula la
tenencia ni la custodia, siendo contrario a lo que se ha demandado; i i ) Interpretacin errnea:
que se ha interpretado errneamente el artculo ochentiuno del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, norma que regula la tenencia del nio y del adolescente, puesto que la Sala no ha
considerado el extremo de la citada norma, en cuanto dispone que se determinara la tenencia
tomando en cuenta el parecer del nio y el adolescente, i i i ) Inaplicacin: que se han inaplicado
los artculos noventisiete y ochenticinco del Cdigo de los Nios y A dolescentes, expresando
como fundamentos: i i i .a) En lo que respecta al artculo noventisiete del citado Cdigo de los
Nios y Adolescentes, la Sala Revisora no ha considerado lo dispuesto por la citada norma en
cuanto dispone que el demandado por alimentos no puede iniciar un proceso posterior de
Tenencia, salvo causa debidamente justificada, siendo el caso que se demando al progenitor
anteriormente por alimentos, as como que se debe de considerar que la demanda de tenencia y
custodia de la actora es anterior a la demanda de tenencia interpuesta por el padre del menor ; i i
i .b ) Que, no se ha aplicado lo dispuesto por el artculo ochenticinco del citado Cdigo de los
Nios y Adolescentes, en cuanto a que el Juzgador debi de haber escuchado la opinin del nio
y tomar en cuenta la del adolescente, cuando el menor ha expresado su opinin de querer
permanecer viviendo con sus abuelos y que su padre Alindor lo visite;
CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, estando a las tres denuncias sustantivas invocadas por la
recurrente, esta Sala de Casacin estima indispensable el inicio de la labor casatoria a travs de
la causal de inaplicacin de normas de derecho material, puesto que lo denunciado en este punto,
al parecer, comprende un requisito de procedencia para la interposicin de la demanda de
Tenencia, el mismo que de configurarse tornar sin objeto emi tir pronunciamiento sobre l as
dems causales; SEG U N D O.- Que, en ese sentido, la recurrente denuncia en primer orden,
dentro de la causal de inaplicacin, que la Sala Revisora no ha aplicado el artculo noventisiete
del Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley veintisiete mil trescientos treintisiete; el mismo que
establece taxativamente que El demandado por alimentos no puede iniciar un proceso posterior
de Tenencia, salvo causa debidamente justificada; norma que es reproduccin exacta del
artculo ciento siete del derogado Decreto Ley veintisis mil ciento dos, Cdigo de los Nios y
Adolescentes, vigente al momento de la interposicin de la primera demanda de Tenencia; por
tanto, la referencia al citado artculo noventisiete no comporta, en modo alguno, aplicacin
retroactiva de la norma; TERCERO.- Que, conforme se puede apreciar del texto del artculo
45

noventisiete de la Ley veintisiete mil trescientos treintisiete, este regula un requisito especial de
procedencia para la interposicin de una demanda de Tenencia consistente en que el
demandante no haya sido objeto de una demanda de Alimentos; entendindose que el propsito
de esta norma es evitar maniobras por parte del progenitor que, queriendo incumplir sus
obligaciones alimentarias o hacerlas a su modo, peticione la Tenencia del menor para quien se
pidi y otorg los citados alimentos; CUARTO .- Que, no obstante lo anterior, y conocindose la
naturaleza de las relaciones familiares, el legislador ha previsto tambin en el mismo dispositivo
una excepcin a dicha regla, esto es, la presencia de una causa debidamente justificada que
obligue al progenitor a solicitar dicha Tenencia, lo cual desaparece la presuncin de que se quiere
evadir las obligaciones alimentarias; de tal modo que los juzgadores deben verificar el
cumplimiento del precitado requisito especial y la presencia o no de la causal de excepcin desde
la interposicin de la demanda, o ya en la etapa de saneamiento o finalmente en la sentencia, de
conformidad con el artculo ciento veintiuno, in fine, del Cdigo Procesal Civil, aplicable
supletoriamente el cual prescribe que
Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronuncindose
en decisin expresa, precisa y motivada sobre la cuestin controvertida declarando el derecho de
las partes, o excepcionalmente, sobre validez de la relacin procesal, QU I N TO .- Que, del
anlisis de la sentencia de vista aparece que la Segunda Sala Civil del Cono Norte, para revocar
la sentencia apelada que amparaba la demanda de Tenencia interpuesta por Delicia del Carmen
Chinchay Meza, representada por Julia Meza de Chinchay, contra Alindor Mendoza Quispe sobre
Tenencia y Custodia del menor Renzo Alindor Mendoza Chinchay; y desestimaba la demanda
acumulada planteada por Alindor Mendoza Quispe contra Julia Meza de Chinchay y otro tambin
sobre Tenencia y Custodia del mismo menor, y resolver en sentido inverso, declarando Infundada
l a primera demanda y Fundada la demanda acumulada planteada por el padre del menor, la
citada Sala se ha basado nicamente en el derecho a la patria potestad sobre el menor que
corresponde a Alindor Mendoza Quispe como padre de aquel; no pronuncindose en modo
alguno sobre el requisito de procedencia contemplado en el mencionado artculo noventisiete del
Cdigo de los Nios y Adolescentes ni sobre la presencia de la citada causal de excepcin, dada
la imputacin hecha contra Alindor Mendoza Quispe de que este ha sido objeto de una demanda
de Alimentos por parte de Delicia del Carmen Chinchay Meza a favor del citado nio; SEXTO .Que, en tal virtud, el Superior Colegiado ha inaplicado el artculo noventisiete del Cdigo de los
Nios y Adolescentes; error jurdico que, de acuerdo al artculo trescientos noventisis inciso
primero del Cdigo Procesal Civil, conduce a la Sala de Casacin a actuar en sede de instancia;
que, en ese sentido, atendiendo a: i ) que resulta incuestionable la existencia de un proceso de
Alimentos interpuesto por Delicia del Carmen Chinchay Meza a favor del multicitado menor,
46

contra Alindor Mendoza Quispe, quien con posterioridad a dicha demanda ha planteado la
pretensin de Tenencia y Custodia del mismo nio; y, i i ) que, de la revisin de autos, en
aplicacin del principio del inters superior del nio, contemplado en el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, no aparece ningn elemento probatorio que
justifique la peticin de la Tenencia, en va de excepcin a la prohibicin contemplada en el
referido artculo noventisiete del mismo Cdigo, puesto que todos los medios probatorios
existentes tales como informes psicolgicos y sociales y declaracin del propio menor sealan
que este se encuentra en muy buenas condiciones, trato, cuidado y vinculo familiar con los
abuelos maternos Julia Meza de Chinchay y Csar Chinchay M ore; corresponde entonces
confirmar la sentencia apelada; careciendo as de objeto emitir pronunciamiento respecto del
Segundo agravio denunciado dentro de la causal de inaplicacin, as como tambin sobre las
otras dos primeras causales invocadas de aplicacin indebida e interpretacin errnea de normas
de derecho material; estando a las consideraciones que preceden; con lo expuesto por el Seor
Fiscal Supremo Adjunto en lo Civil ; declararon: FUN D A D O el recurso de casacin, interpuesto
a fojas seiscientos cuarenta por Julia Natalia Meza Salvatierra de Chinchay , en representacin
de Delicia del Carmen Chinchay Meza: en consecuencia: NULA la sentencia de vista de fojas
seiscientos diecinueve, su fecha veinticinco de octubre del dos mil cuatro; actuando en sede de
instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas quinientos ochentiuno, fechada el doce
de abril del dos mil cuatro, que declara Fundada la demanda de fojas diecisiete a veintids
subsanada a fojas veintiocho a treinta e Infundada la demanda acumulada, de fojas noventicuatro
a noventiocho subsanada a fojas ciento

cinco; ORDENARON la publicacin de la presente

resolucin en el Diario Oficial


El Peruano; en los seguidos por Julia Natalia Meza Salvatierra de Chinchay, en representacin
de Delicia del Carmen Chinchay Meza con Alindor Mendoza Quispe sobre Tenencia de Menor; los
devolvieron.VARIACION DE TENENCIA: CASACION NRO. 1542- 2002 LIMA
Sumilla: Inters Superior del Nio
Si bien los padres tienen derecho de visitar a sus hijos a tenor de lo dispuesto en el articulo 88 del
Cdigo de los Nios y los Adolescentes, no es menos cierto que a dicho derecho debe
anteponerse el inters superior del nio, regulado por el articulo Noveno del Titulo Preliminar del
Citado entendido este como toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el
Estado en su beneficio, por lo tanto al no haberse acreditado el incumplimiento de las
obligaciones de la demandada con relacin al rgimen de visitas, la interpretacin dada por el
Colegiado Superior del articulo noventiuno del Cdigo acotado ha sido el adecuado.
47

Hcch.
Lima, trece de enero del dos mil tres.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLlCA,
vista la causa Nmero mil quinientos cuarentids -dos mil dos, en Audiencia Pblica de la fecha y
producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin interpuesto por Jos Carlos A. P. contra la sentencia de vista que
revoc la de primera instancia, que habiendo declarado fundada la demanda de variacin de
tenencia interpuesta por el mencionado seor, respecto del menor Jos G. A. R. y reformndola
declar infundada la precitada demanda, sin costas ni costos; FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Esta Sala Suprema con fecha veinticuatro de junio del dos mil dos, estim procedente el recurso
por la causal de interpretacin errnea de una norma de derecho material contemplada en el
inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en que se
interpret errneamente el artculo noventiuno del Cdigo de los Nios y Adolescentes, pues
cuando la tenencia de los hijos corresponde a uno de los cnyuges, el otro no puede ser privado
de

la comunicacin real, directa y material con ellos y en el caso de autos habindose

establecido un rgimen de visitas ninguna de las partes puede variar su situacin legal, siendo
aplicable el artculo noveno de la Convencin de los Derechos del Nio suscrito por el Per que
seala "que los estados partes respetarn el derecho del nio de mantener relaciones personales
y contacto directo con ambos padres de modo regular; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el
actor segn su demanda de fojas treintiuno de fecha veintids de setiembre del dos mil solicita la
variacin de la tenencia de su hijo de cinco aos de edad en contra de la demandada, por cuanto
seala que sta incumpli con los trminos del convenio de fojas siete, que se acompa a la
demanda de separacin convencional y divorcio ulterior, en lo relativo al rgimen de visitas
establecido en su favor, punto que luego fue aprobado mediante sentencia judicial de fojas once a
dieciocho; y por su parte la demandada, representada a travs de su apoderado, contesta la
demanda a fojas noventiocho manifestando que las imputaciones del accionante son falsas pues
este conoce perfectamente que su hijo no se encuentra en el pas, al haber autorizado su viaje al
exterior, lo que se produjo con fecha diez de enero del dos mil; Segundo.- Que, en el caso de
autos, el punto central consiste en determinar si la madre del menor al viajar con el nio,
incumpli con los acuerdos adoptados en el convenio en referencia, referidos al rgimen de
visitas; Tercero.- Que, los progenitores que no ejerzan la patria potestad sus hijos tienen derecho
a que se establezca en su favor el rgimen de visitas correspondiente; disponiendo al respecto, el
primer prrafo del artculo noventiuno del Cdigo de los Nios y Adolescentes Ley nmero
veintisiete mil trescientos treintisiete, que el incumplimiento del rgimen establecido judicialmente
dar lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podr originar la variacin de la
48

tenencia; Cuarto.- Que, la Corte en la sentencia de vista ha establecido que no est acreditado
que la madre emplazada haya asumido la conducta dirigida a impedir la visita, comunicacin y el
normal desarrollo de la relacin paterno filial para amparar la variacin de la tenencia incoada
sustentada en el artculo noventiuno precitado, por cuanto cuando la accionada viaj con el menor
a los Estados Unidos en la fecha antes sealada cont con el consentimiento expreso del
demandante quien adems, con posterioridad a tal hecho, mantuvo permanente comunicacin
con ambos a travs de sendos correos electrnicos en donde ste resalta, entre otros puntos, su
deseo de que el nio permanezca al lado de su madre a quien la felicita por la crianza de su hijo,
as mismo hace constar la Corte el hecho de que el demandante viaj a Miami al encuentro de su
hijo; debindose anotar al respecto, que los hechos son establecidos por los rganos de
instancias, limitndose la funcin de este Supremo Tribunal a efectuar un anlisis sobre
cuestiones, de derecho, y en este caso sobre si hubo interpretacin errnea de una norma de
derecho material; Quinto.- Que, resulta preciso aclarar que si bien los padres tienen el derecho
de visitar a sus hijos a tenor del artculo ochentiocho del Cdigo acotado, no es menos cierto que
a dicho derecho debe anteponerse el inters superior del nio regulado en el artculo noveno del
Ttulo Preliminar del mismo Cdigo, entendido ste como toda medida concerniente al nio y al
adolescente que adopte el Estado en su beneficio. Sexto.- Que, no habindose demostrado el
incumplimiento de las obligaciones de la demandada con relacin al rgimen de visitas, como
fluye del considerando cuarto de la presente resolucin, la interpretacin dada por el Colegiado
Superior del artculo noventiuno acotado ha sido la adecuada
Stimo.- Que de otro lado; en cuanto al numeral tercero del artculo noveno de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, no se advierte cmo de aplicarse esta norma se alterara el sentido
de lo resuelto, toda vez que si bien dispone que los Estados Partes deben respetar el derecho del
nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular, tambin lo es que dicha norma tiene como lmite el
inters superior del nio; Octavo.- Que, por lo anteriormente expuesto se concluye que en los
presentes autos no se ha configurado la causal de casacin invocada en el recurso sub-examine;
sin embargo, debe dejarse a salvo el derecho del recurrente a solicitar un nuevo rgimen de
visitas de acuerdo a la nueva situacin legal producida; Noveno.- Que, por tales consideraciones
y en aplicacin del artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil; y de conformidad
con lo opinado por el Seor Fiscal Supremo, declararon INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por Jos Carlos A. P.; Dejando a salvo el derecho del recurrente a solicitar un nuevo
rgimen de visitas de acuerdo a la nueva situacin legal producida; CONDENARON al recurrente
al pago de las costas y costos del recurso, as como a la multa de una Unidad de Referencia
Procesal; ORDENARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial -El Peruano", en
49

los seguidos por Jos Carlos A. P. con Ana Cecilia R. Z., sobre Variacin de Tenencia; y los
devolvieron.S .S .
ECHEVARRIA ADRIANZEN. MENDOZA RAMIREZ. AGUAYO DEL ROSARIO. LAZARTE
HUACO. PACHAS AVALOS.
COMENTARIO: La Sala Suprema ha declarado infundado el recurso de casacin interpuesto por
el demandante padre del Menor NN contra la sentencia de vista que Revoca la sentencia apelada
que declar fundada la demanda de variacin de tenencia de menor.
La Sala Casatoria en su segundo considerando ha sealado que el punto central consiste en
determinar si la madre del menor al viajar con el nio, incumpli con los acuerdos adoptados en el
convenio en referencia, referidos al rgimen de visitas; asimismo seala que la sentencia de vista
ha establecido que no est acreditado que la madre emplazada haya asumido la conducta dirigida
a impedir la visita, comunicacin y el normal desarrollo de la relacin paterno filial para amparar la
variacin de la tenencia incoada sustentada en el articulo 91 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes 15 , siendo que adems la accionada viaj con el menor a los Estados Unidos con
el consentimiento expreso del actor y con posterioridad a tal hecho mantuvo permanente
comunicacin mediante correo electrnico, estando estos hechos establecidos por los rganos de
instancias, corresponde al Supremo tribunal efectuar un anlisis sobre cuestiones de derecho, y
en este caso si hubo interpretacin errnea de una norma de derecho material.
La Sala Casatoria sustenta su pronunciamiento en un principio bsico y elemental sobre el cual
se sustenta toda medida concerniente al nio o adolescente, en el presente caso, si bien los
padres tienen derecho a visitar a sus hijos a tenor del articulo 88 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, no es menos cierto que a dicho derecho debe anteponerse el inters superior del
nio regulado por el articulo noveno del titulo Preliminar del citado cuerpo legal. Y al no haberse
demostrado el incumplimiento de las obligaciones de la demandada con relacin al rgimen de
visitas, la interpretacin dado por el Colegiado Superior a la norma denunciada ha sido la
adecuada.

SENTENCIA DE VISTA:
SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA EXPEDIENTE NRO. 1847-2002
Lima, veintisis de julio del ao dos mil dos.50

VISTOS, Con el expediente constituido en dos tomos, interviniendo como ponente la seora
Capuay Chavez de conformidad con lo opinado por la seora Fiscal Superior a fojas mil
ochocientos sesenticinco a mil ochocientos sesentinueve; y, CONSIDERANDO adems:
Primero.- Que es materia de apelacin con la calidad de diferidas las resoluciones de fojas
quinientos, quinientos seis, seiscientos cuatro, setecientos cuarentiocho setecientos cincuentids,
setecientos cincuentisis, mil doscientos veintiuno, mil doscientos

treinta, mil

doscientos

treintinueve, mil cuatrocientos, mil cuatrocientos ocho y mil cuatrocientos cincuenta; as como la
sentencia de fojas mil setecientos sesenticinco a mil setecientos setenticuatro su fecha veintiuno
de enero del ao dos mil dos, que declara fundada en parte la demanda y concede rgimen de
visitas a favor de don Jos Adolfo A. M .en su condicin de padre respecto de su menor hija
Raquel Zoraida A. C., los das lunes y jueves en el horario de tres a seis de la tarde dentro del
hogar materno, supervisadas por dos meses sin costas y costos. Segundo.- Que el Padre o la
madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podr
interponer la demanda correspondiente acompaando la partida de nacimiento que acredite su
entroncamiento, tal como lo seala el artculo 89 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Tercero.- A que mediante escrito de fojas quinientos cuarenticuatro la demandada pugna la
resolucin nmero cuarentids de fojas quinientos su fecha tres de marzo del ao dos mil que
declara improcedente la oposicin planteada en su escrito de fojas cuatrocientos noventiocho,
contra la pericia Psiquitrica numero 54-2000-PSQ practicada al demandante y efectuado por el
Instituto de Medicina Legal que corre a fojas cuatrocientos cincuenta; asimismo mediante escrito
de fojas quinientos cincuenta la demandada impugna la resolucin numero cuarentitrs de fojas
quinientos seis su fecha tres de marzo del ao dos mil que resuelve declarar improcedente la
observacin a la pericia psicolgica numero 128-00-MCF-EM-PSI practicada a esta ultima y que
corre a fojas cuatrocientos ochentisis, ordenada en la audiencia cuya acta obra de fojas ciento
sesenta a ciento sesenticuatro; de igual modo por escrito de fojas ochocientos ocho la
demandada impugna la resolucin numero sesentitrs de Fojas setecientos cuarentiocho su fecha
veintiocho de abril del ao dos mil, que resuelve declarar improcedente la nulidad deducida por
esta parte contra la resolucin numero cincuentitrs de fojas seiscientos cuatro de fecha veintiuno
de marzo del ao dos mil. la que declara improcedente la observacin planteada por la apelante
en su escrito de fojas quinientos once contra el informe psiquitrico nmero 70-2000-PSQ
practicado a la demandada y que corre a fojas cuatrocientos cincuentisis; y asimismo por escrito
de fojas ochocientos trece la demandada impugna la resolucin nmero sesenticuatro de fojas
seiscientos cincuentids su fecha veintiocho de abril del ao dos mil, que a su vez declara
improcedente la nulidad deducida por esta ultima, contra la resolucin numero cincuentinueve de
fojas seiscientos sesenta su fecha veintids de marzo del dos mil, que a su vez declara
improcedente lo solicitado por la demandada, esto es la observacin al informe psicolgico
51

nmero 035-00-MCE-EM-PSI practicado al demandante que corre a fojas cuatrocientos


noventids; resoluciones apeladas que por sus propios fundamentos debern confirmarse, ya que
se tratan de medios probatorios ordenados de oficio el Juzgado segn acta de audiencia que
corre de fojas ciento sesenta a ciento sesenticuatro, cuyo mandato tal como lo dispone el articulo
194 del Cdigo Procesal Civil es impugnable. Cuarto.- A que por escrito de fojas ochocientos
dieciocho la demandada apela la resolucin nmero sesenticinco de fojas setecientos
cincuentisis su fecha veintiocho de abril del ao dos mil que declara improcedente la nulidad
deducida por esta parte contra la resolucin nmero cincuentids de fojas seiscientos quince, que
a su vez declara improcedente lo solicitado por la apelante en su escrito de fojas seiscientos
trece; esto es respecto a la solicitud de publicidad de medios probatorios referidos a los informes
ordenados de oficio, que dichos informes que hace referencia en el Escrito, estn sujetos a la
valoracin en forma conjunta y razonada por el Juzgador, en razn de haberse ordenado de
oficio, y al haberse agregado a los autos los mismos han estado a disposicin de las partes para
su conocimiento, en consecuencia la resolucin nmero cincuenticinco no adolece de vicio que
amerite su nulidad, por lo que la resolucin apelada nmero cincuenticinco debe confirmarse.
Quinto.- A que por escrito de fojas ochocientos veintitrs la demandada apela la resolucin
numero sesentisis de fojas setecientos setenticuatro su fecha cuatro de mayo del dos mil, que
declara improcedente la nulidad deducida por esta parte contra la resolucin nmero
cuarenticinco de fecha nueve de marzo de del mismo ao que corre a fojas quinientos
veintinueve, la misma que como se advierte no adolece de vicio alguno que amerite su nulidad, ya
que el informe social cuestionado no es sujeto de observacin, sino que constituye uno de los
elementos que se merituar para que en forma conjunta y razonada se emita la sentencia
correspondiente. Sexto.- A que por escrito de fojas mil doscientos ochentiuno la demandada
apela la resolucin numero noventisiete que corre a fojas mil doscientos veintiuno su fecha
diecinueve de abril del ao dos mil uno que declara improcedente la nulidad formulada por esta
ltima contra la resolucin nmero noventitrs su fecha veintinueve de marzo del ao dos mil uno
que corre a fojas mil ciento ochenta, la misma que corre traslado a la Psicloga Irma S. A. de la
observacin del informe psicolgico nmero 035-00.MCF-EM-PSI de fojas cuatrocientos
noventids planteada por la propia apelante; asimismo por escrito de fojas mil doscientos
ochentisis la demandada apela la resolucin nmero noventiocho de fojas mil doscientos treinta
su fecha diecinueve de abril del dos mil uno que a su vez declara 'improcedente la nulidad
deducida por esta ltima contra la resolucin nmero noventicuatro de fojas mil ciento
ochentiocho su fecha veintinueve de marzo del ao dos mil uno, la misma que corre traslado de la
observacin de la pericia Psicolgica practicado al demandante emitida por el Instituto Nacional
de Salud Mental Honorio Delgado -Hideyo Noguchi" que corre a fojas novecientos, a la Psicloga
Mara Yolanda S. B.; de igual modo a fojas mil doscientos noventa la demandada apela la
52

resolucin nmero noventinueve de fojas mil doscientos treintinueve su fecha diecinueve de abril
del dos mil uno que declara improcedente la nulidad deducida por la misma contra la resolucin
nmero noventicinco de fojas mil ciento noventicinco su fecha veintinueve de marzo del ao dos
mil uno la misma que corre traslado al psiclogo Daniel Edy H. V. de la observacin al Informe
Psicolgico nmero 128-00-MCF-EM-PSI que corre de fojas cuatrocientos ochentisis a
cuatrocientos ochentinueve; asimismo a fojas mil cuatrocientos once la demandada apela la
resolucin nmero ciento diecisiete de fojas mil cuatrocientos su fecha tres de agosto del ao dos
mil uno que declara improcedente la nulidad deducida por la misma contra la resolucin nmero
ciento catorce de fecha nueve de julio del mismo ao que corre a fojas mil trescientos
sesentinueve, que pone a conocimiento de los peritos el principal y primer otrosi del escrito de la
apelante de fojas mil trescientos sesentiocho resoluciones que por sus propios fundamentos
debern confirmarse, toda vez que con el hecho de poner en conocimiento del cuestionamiento
de un informe al profesional que la suscribi, para que precise o en su caso aclare lo que
aparentemente la parte observante no entiende o no advierte, de modo alguno se incurre en vicio
procesal, por el contrario con ello se tienen mayores elementos de juicio para poder resolver la
controversia; de otro lado por escrito de fojas ochocientos setentisiete la demandada apela la
resolucin nmero setentisiete de fojas ochocientos cincuentisis su fecha tres de julio del ao
dos mil, que resuelve declarar improcedente la nulidad formulada por lamisma contra la
resolucin nmero cincuentids de fojas seiscientos tres su fecha veinte de marzo el ao dos mil
que a su vez resuelve que carece de objeto lo solicitado por la apelante en su escrito de fojas
quinientos noventisis, esto es tacha del informe Psicolgicos nmero 035-00-MCF-EM-PSI, la
misma que deber confirmarse en razn de que la citada resolucin nmero cincuentids, no se
advierte que adolece de vicio que la anule. Sptimo.- A que a fojas mil cuatrocientos diecisis la
demandada apela la resolucin ciento diecinueve que corre a fojas mil cuatrocientos ocho su
fecha siete de agosto del ao dos mil uno, que declara improcedente la nulidad deducida por la
misma mediante escrito de fojas mil trescientos ochenta; esto es la nulidad del acto de ratificacin
de la pericia psiquitrica que corre a fojas mil trescientos quince a mil trescientos dieciocho, por
parte de la perito doctora Melva P.E., resolucin que deber confirmarse por sus propios
fundamentos, ya que el acto de ratificacin de la perito es para que el informe escrito emitido por
dicha profesional sea corroborado en forma verbal, y del que se advierte que las partes han
formulado preguntas sobre dicho peritaje, cuyo contenido ser de apreciacin al momento de
emitir la sentencia. Octavo.- A que a fojas mil quinientos cinco la demandada apela la resolucin
nmero ciento veinticinco que corre a fojas mil cuatrocientos cincuenta su fecha siete de
setiembre del ao dos mil uno que declara improcedente lo solicitado por la misma mediante los
escritos de fecha veintisis de junio del ao dos mil uno y de fecha seis de julio de ese mismo ao
que corren a fojas mil trescientos cincuentids, y mil trescientos sesentiocho respectivamente;
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resolucin que deber confirmarse por sus propios fundamentos, y adems porque habiendo la
Psicloga Irma Mara S. absuelto el trmite conferido aduciendo que los instrumentos de
evaluacin son de manejo exclusivo del profesional en psicologa; ya carece de objeto que el otro
perito esto es don Daniel H. lo haga, pues como es de verse no se ha producido desacuerdo
entre ambos al emitir sus informes. Noveno.- Que el equipo multidisciplinario estar conformado
por mdicos, psiclogos y asistentes sociales, los mismos que ejercern sus funciones en forma
obligatoria en cada Juzgado que ejerza competencia en asuntos de nios y adolescentes, siendo
sus atribuciones emitir informes solicitados por el Juez o el Fiscal, hacer el seguimiento de las
medidas y emitir dictamen tcnico, para los efectos de la evaluacin correspondiente, as como
las recomendaciones para la toma de medidas pertinentes, tal como lo disponen los artculos
149 y 150 del cdigo de la especialidad. Dcimo.: Que el presente proceso es uno sobre
rgimen de visitas, por lo que conforme se advierte de las pericias psicolgicas y psiquitricas
efectuadas al demandante, no padece de algn trastorno o alteracin mental, ni se ha acreditado
que haya atentado contra la integridad de la menor, por lo que se encuentra expedito el derecho
del mismo para que en su calidad de padre biolgico se le seale un rgimen de visitas. Dcimo
Primer.- Que siendo ello as y en mrito a los dispositivos legales antes glosado, con la partida de
nacimiento de fojas cinco se ha acreditado el entroncamiento del demandante con la menor cuya
visita se solicita, consecuentemente procede amparar la pretensin, y ms an si de las
recomendaciones que se advierten del informe psicolgico de fojas cuatrocientos noventids a
cuatrocientos noventicuatro, se sugiere que al demandante se le permita el restablecimiento del
contacto afectivo con su menor hija, debindose tambin tener presente que el derecho de visita,
no solo le corresponde a los padres; sino tambin es un derecho de los propios hijos para poder
ver a sus padres y de este modo mantener intacta la relacin paterno filial, que resulta ser
importante y necesaria para el desarrollo integral de los menores, el cual no puede ser soslayado,
ni mucho menos recortado por hechos que se han originado de la relacin de pareja y/o
familiares; Fundamentos por los que CONFIRMARON las siguientes resoluciones: de fojas
quinientos su fecha tres de marzo del ao dos mil; de fojas quinientos seis su fecha tres de marzo
del ao dos mil; de fojas setecientos cuarentiocho su fecha veintiocho de abril del ao dos mil; de
fojas setecientos cincuentids su fecha veintiocho de abril del ao dos mil; de fojas setecientos
cincuentisis su fecha veintiocho de abril del ao dos mil; fojas setecientos setenticuatro su fecha
cuatro de mayo del ao dos mil; de fojas ochocientos cincuentisis su fecha tres de julio del ao
dos mil; de fojas mil doscientos veintiuno su fecha diecinueve de abril del ao dos mil uno; de
fojas mil doscientos treinta su fecha diecinueve de abril del ao dos mil uno; de fojas mil
doscientos treintinueve su fecha diecinueve de abril del ao dos mil uno; de fojas mil
cuatrocientos su fecha tres de agosto del ao dos mil uno; de fojas mil cuatrocientos ocho su
fecha siete de agosto del ao dos mil uno; y de fojas mil cuatrocientos Cincuenta su fecha siete
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de setiembre del ao dos mil uno; asimismo CONFIRMARON la sentencia de fojas mil
setecientos sesenticinco a mil setecientos setenticuatro, su fecha veintiuno de enero del ao dos
mil dos, que declara fundada en parte la demanda y concede Rgimen de Visitas a favor de don
Jos Adolfo A. M. en su condicin de padre respecto de su menor hija Raquel Zoraida A. C. la que
deber realizarse los das lunes y jueves en el horario de tres a seis de la tarde dentro del hogar
materno con lo dems que contiene, EXHORTANDO a las partes as como los familiares de
ambos, brinden la mayor y mejor predisposicin .para el cumplimiento del presente rgimen de
visitas, evitando conflictos, enfrentamientos que en nada benefician el desarrollo integral de .la
menor, sin costas ni costos, y los devolvieron.

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