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1. Introducción
El Código dedica los tres capítulos finales del Título II de la Sección Cuarta del Libro de
Familia a la tutela, la curatela y el consejo familiar, figuras que, junto con las de los
alimentos y de la patria potestad, a la cual suplen o completan, integran la institución
de amparo familiar de los (mal llamados) incapaces (Cornejo Chávez, 1999, p. 667)
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Pontes de Miranda precisa que el protector natural es el padre o la madre o, por
asimilación el padre adoptivo; a falta de ellos puede conferirse el encargo a los parientes o
a un extraño, a quien se le llama tutor. (Ibidem, p. 523)
Advertimos algo más, esta doctrina utiliza la expresión «alteraciones graves en sus
facultades personales» como propias de la tutela. Lo cual resultaría erróneo ya que
independientemente de que la persona tenga discapacidad o no, bastará el solo hecho de
que sea menor de edad para que automáticamente el régimen que se encargue de velar
por su persona y sus bienes sea el de la tutela. En cambio, cuando la persona con
discapacidad o con capacidad de ejercicio restringida sea mayor de edad el régimen que le
brindará tal protección será el de la curatela.
Opina una doctrina ecuatoriana, que la tutela es la potestad que por mandato legal se le
otorga a una persona capaz, en beneficio de otra declarada judicialmente incapaz, o de un
menor de edad, para dirigir, educar, cuidar su integridad física, moral, además de
representarlo en los actos civiles y administrar sus bienes como remedio de la incapacidad
que presenta. (Galiano Maritan, 2019, pp. 120-121)
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Esta definición expresa dos supuestos en los cuales se podría recurrir a la tutela. 1. Para
el caso de un menor de edad, o 2. Para el caso de un menor con discapacidad que haya
sido declarado previamente incapaz mediante el proceso de interdicción. Además, hace
referencia a dos finalidades de la tutela: la de representación legal en los actos civiles y, 2.
la de administración de los bienes. En ambos casos del menor con o sin discapacidad.
Al menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona
y bienes.
Para doctrina nacional, la tutela es una institución del derecho de familia, dentro de las
instituciones del amparo del incapaz, que entra en defecto de la patria potestad, para
cuidar la persona y si fuera el caso, el patrimonio del menor de edad, a fin de garantizar su
normal desarrollo hasta que pueda valerse por si mismo. (Aguilar Llanos, 2016, p. 614)
Qué duda cabe que es una institución de amparo familiar de especial importancia en el
derecho de familia, ya que a través de ella se trata de sustituir el ejercicio de la patria
potestad a consecuencia de la muerte de los padres, de la privación de sus derechos o bien
porque los menores quedaron sin cuidados paternales por otras causas. (Varsi
Rospigliosi, 2012, p. 527)
El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria potestad.
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El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela legítima.
Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si éste careciera de tutor
nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo y la cuantía de la herencia o del
legado bastare para los alimentos del menor.
1.
1. Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura
pública, ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría.
2. Los sujetos a curatela.
3. Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideración, ni los
fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado
sabiendo esta circunstancia.
4. Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o
cónyuge, interés contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello
hubiesen sido nombrados por los padres.
5. Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.
6. Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.
7. Los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra.
8. Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o
abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o por
delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.
9. Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir
conocida.
10. Los que fueron destituidos de la patria potestad.
11. Los que fueron removidos de otra tutela.
Al no reunirse ciertas condiciones necesarias se obsta la asunción del cargo, esto es, existe
un obstáculo insalvable y por ende no debe asumirse el cargo, pero si es un tutor en pleno
ejercicio del cargo y le sobreviene el impedimento, entonces está obligado a apartarse del
mismo, y si no lo hace es causal de remoción. Algunos estarán impedidos en forma
absoluta, tal es el caso del privado de discernimiento por cualquier causa, otros lo
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estarán con respecto a ciertas personas, a lo que podríamos llamar impedimento
relativo, como podría ser el caso del acreedor o deudor del menor. (Aguilar Llanos, 2016,
p. 636)
Estos impedimentos están regulados en función de cautelar el interés del (mal llamado)
incapaz, y por ello obsta la asunción del cargo o la renuncia al mismo, según sea el caso,
de aquel que no ofrece la garantía mínima de un ejercicio de tutela a favor del niño o
adolescente. Por lo tanto en las condiciones o requisitos, lo que se ve y se trata de cuidar
son los intereses del (mal llamado) incapaz. (Ídem)
1.
1. Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo.
2. Los analfabetos.
3. Los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los deberes del cargo.
4. Los mayores de sesenta años.
5. Los que no tienen domicilio fijo, por razón de sus actividades.
6. Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.
7. Los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad.
8. Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.
9. Los que desempeñan función pública que consideren incompatible con el
ejercicio de la tutela.
Se sabe que la tutela es una carga derivada de la obligación de solidaridad social, que
todos debemos cumplir cuando somos requeridos a ello, vía la tutela o curatela, sin
embargo, esta carga no debe llevar a que el convocado vea perjudicado sus propios
intereses, y por ello mirando más bien, lo conveniente al llamado a la tutela, el legislador
contempla determinadas situaciones en la que puede estar incurso el convocado, y lo
faculta mas no lo obliga a asumir el cargo, por lo tanto si él quisiera, pese a la causal de
excusa, no hay incoveniente alguno en que lo ejerza pues la excusa da la facultad,
prerrogativa, potestad para no asumir el cargo, pero no lo obliga. (Aguilar Llanos, 2016, p.
636)
Igual situación se presenta cuando se está en pleno ejercicio del cargo y le sobreviene una
causal de excusa, entonces el tutor si desea se aparta del cargo, y en caso contrario,
seguirá en el ejercicio, no constituyendo causal alguna de remoción. (Ídem)
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1.
1. La facción de inventario judicial de los bienes del menor, con intervención de
este si tiene dieciséis años cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los
bienes quedan en depósito.
2. La constitución de garantía hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es
imposible al tutor dar alguna de aquéllas, para asegurar la responsabilidad de
su gestión. Tratándose del tutor legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo
426.
3. El discernimiento del cargo. El tutor en el discernimiento del cargo está
obligado a prometer que guardará fielmente la persona y bienes del menor, así
como a declarar si es su acreedor y el monto de su crédito bajo sanción de
perderlo o si es su deudor o fiador del deudor.
Obsérvese el celo de la ley, y creemos que ello es correcto por cuanto se trata cuidar a la
persona y patrimonio de un infante que no se halla bajo el cuidado de sus padres. (Ídem)
Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia
del consejo de familia.
Cuando el menor carezca de bienes o éstos no sean suficientes, el tutor demandará el pago
de una pensión alimenticia.
Al ser la tutela una institución supletoria de la patria potestad es natural que al tutor
mutatis mutandis le correspondan los mismos derechos y obligaciones que a los
progenitores. Verbigracia, los derechos y obligaciones contemplados en el artículo 423 del
CC y del artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes. Así tenemos a los
deberes de alimentación, educación, protección y defensa de la persona del menor
subsumidos en los mencionados artículos.
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fuera su padre. El tutor hace las veces de padre, padre en apariencia legal, con título
distinto y con facultades limitadas siendo su finalidad de cumplir con los objetivos básicos
de un padre, formando y protegiendo. (Varsi Rospigliosi, 2012, p. 533)
El 474 del CC resuelve esa interrogante ya que en virtud de este artículo se deben
alimentos recíprocamente:
1.
1. Los cónyuges.
2. Los ascendientes y descendientes.
3. Los hermanos.
9. Conclusiones
La tutela es aquella institución supletoria de amparo que, junto a la curatela y al consejo
de familia, tiene como finalidad suplir o completar a la patria potestad. En el caso de la
tutela se busca la protección de los menores de edad sin patria potestad
independientemente de que se encuentren en situación de discapacidad o no.
Para Enrique Varsi las posibles causas por las que se recurriría a la tutela son:
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10. Bibliografía
AGUILAR LLANOS, Benjamín (2016). Tratado de derecho de familia. Lima: Lex & Iuris.
GALIANO MARITAN, Grisel (2019). “La tutela y curatela: mecanismos de tuición a los
incapaces y discapacitados en el ordenamiento jurídico ecuatoriano”. En: Revista de la
Facultad de Derecho de México, Tomo LXIX, n. 274, mayo-agosto, Ciudad de México:
UNAM, pp. 101-130.
TEYSSIÉ. Bernard (1999). Droit civil. Les personnes. Paris: Éditions Litec.
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