Está en la página 1de 47

LA TUTELA LA CURATELA Y EL CONSEJO DE FAMILIA EN EL CODIGO CIVIL PERUANO

INTRODUCCION Captulo I I. LA TUTELA 1. Antecedentes histricos 2. Caractersticas 3. Aspectos doctrinarios 4. Concepto. 5. Clases de tutela 6. Procedencia de la tutela 7. Extincin de la tutela Captulo II II. LA CURATELA 1. Preliminares histricos 2. Concepto 3. Fundamentos de la curatela 4. Caracteres de la curatela 5. La curatela en el Per 6. Clases de curatela 7. Orden establecido para el ejercicio de la curatela 8. Fin de la curatela y del cargo del curador. 9. Diferencias con la tutela. Captulo III III. CONSEJO DE FAMILIA 1. Generalidades. 2. Formacin e instalacin del consejo de familia 3. Clases del consejo de familia por su composicin 4. Atribuciones legales 5. Funcionamiento del consejo. 6. Contradiccin a los acuerdos del consejo de familia 7. Terminacin del cargo. 8. Fin del consejo de familia

CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA UTILIZADA

INTRODUCCION

Al efectuar el estudio de las instituciones supletorias de amparo familiar (tutela, curatela, consejo de familia) notamos de primera vista el carcter sociojurdico de su planteamiento. Es el derecho actuando a favor de quienes por razn de minoridad de edad o de incapacidad absoluta o relativa para el caso del adulto, requieren y necesitan que sean protegidos sus derechos, su patrimonio y an su propia subsistencia.

Este declarado inters del Derecho por la familia obviamente est basado en la necesidad de asegurar el funcionamiento ptimo de uno de los pilares de toda organizacin social, y al proteger a sus integrantes esta desarrollando el principio social de solidaridad e intervencin orientada al trato justo y equitativo para cada uno de sus ciudadanos, sea cual fuere su condicin fsica o edad.

No puede ser de otra manera, pues el Derecho no solo est creado para pronunciar leyes y normas sino para que a travs de ellas desarrolle el valor gua de su estudio, es decir la Justicia. Protegiendo al desvalido o al que se encuentra circunstancialmente en desventaja y debilidad frente a otro, orienta efectivamente su actuar en ese sentido.

Sea pues de utilidad para todo el alumnado este breve repaso por tan importantes instituciones jurdicas en nuestro Cdigo Civil.

I. LA TUTELA
1. ANTECEDENTES HISTRICOS

El Derecho Romano, a travs de diferentes instituciones, regul la especial situacin de los que no haban alcanzado la etapa adulta, entre ellas, la patria potestad, la tutela, la curatela y la adopcin.

Sin embargo, el enfoque que el ordenamiento jurdico dio a estas instituciones fue la del inters de los adultos y no el de los menores: la patria potestad era el poder absoluto que ejerca el padre sobre los hijos; la tutela y la curatela se establecieron para evitar que los bienes, cuyo titular era un menor, que careca de personalidad jurdica, quedaran fuera del comercio por falta de un representante legal; y la adopcin tena como fin dotar de heredero al ciudadano que careca de descendencia.

Estas instituciones fueron transformndose poco a poco por Circunstancias diversas, entre ellas, la preocupacin y el inters de la sociedad para lograr la integracin de los menores al mundo social, que redundara tanto en beneficio de los menores como de la sociedad, para convertirse en instituciones protectoras de la infancia.

La proteccin de los menores ha despertado siempre el inters del al cual pertenece. Desde el grupo primario, la familia hasta la entidad social superior, el Estado, ha desarrollado mecanismos destinados a proveer la proteccin y representacin de los menores.

En los distintos momentos histricos se han planteado diversas soluciones ante el mismo hecho; sin embargo, stas se reducen a dos, segn el principio en que se basen: la intervencin de la familia o el control por parte de la autoridad pblica. No existen sistemas tutelares derivados de un solo principio, sino en pocas muy primitivas.

La intervencin de la familia y del Estado se conjugan, pretendiendo con ello un equilibrio entre los aspectos pblicos y privados de la proteccin de menores.
2. CARACTERSTICAS

En toda la legislacin comparada -dice el Maestro Hctor Cornejo Chvez 1 - se puede observar como elemento primordial el inters social por proteger al menor que sufre desamparo.

a. El inters social por el amparo del menor. Por tanto una primera caracterstica es el inters colectivo de la sociedad, que en este sentido se acoge el sistema tutelar mixto en cuanto combina los elementos familiar y estatal, privado y pblico.
1

CORNEJO CHAVEZ, Hctor, Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Editorial Gaceta Jurdica, 9na Edic. Lima 1998, pg. 359

b. Indelegabilidad del cargo de tutor Una segunda caracterstica est dada por el carcter personal e intransferible, en razn de l6 cual no puede cederse ni sustituirse ni delegarse ni por acto entre vivos ni de ltima voluntad, pues quien es designado tutor ejerce tal nombramiento bajo su exclusiva responsabilidad sin poder delegar sus facultades, salvo el caso que requiera el concurso de auxiliares tcnicos o profesionales segn sea necesario para la administracin de los bienes del tutelado.

c. Permanencia La tercera caracterstica es su permanencia que significa que el cargo subsiste todo el tiempo necesario para cumplir con la tutela del menor (Art. 549 del CC) o por la muerte, renuncia, quiebra o remocin del tutor , (art. 550 del CC).

d. Exclusividad Podemos afirmar que la cuarta caracterstica es el desempeo unipersonal de la tutela en el ejercicio del cargo. Roberto de Ruggiero 2 dice: No puede fraccionarse entre varios titulares, de modo que una persona no puede tener sino solo un tutor. Esto se explica teniendo en cuenta la inseparabilidad de las relaciones jurdicas de un individuo, ya sean personales o patrimoniales, y la unidad de patrimonio de la persona.

DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones del Derecho Civil, Vol. II , Edit, REUS , Madrid 1939 , pg 906

Sin embargo el CC peruano no consagra de modo general y expreso la unipersonalidad de la tutela, pues para la tutela testamentaria cabe la existencia de pluralidad simultnea de tutores, es decir si el instituyente no hubiera establecer el modo de ejercer las atribuciones de la tutela, sta ser mancomunada. (art. 505 CC).

e. La remuneracin del cargo. La quinta caracterstica vendra a ser el carcter remunerado del cargo, cuyo monto ha de ser fijado judicialmente y que a tenor del art. 539 del CC. no deber exceder el 8% de las rentas ni el 10% de los bienes capitalizados. En su esencia, la tutela es una institucin de amparo; se procura, dentro de lo que humanamente es posible, que alguien llene el vaco dejado por la falta de los padres; que cuide del menor, velando por su salud moral, atendiendo a su educacin, administrando sus bienes; que supla su incapacidad, llevando a cabo los actos que el menor no puede realizar por falta de aptitud natural. 3

3. ASPECTOS DOCTRINARIOS

Si bien la tutela no es una relacin de carcter familiar, son instituciones que reemplazan a la proteccin de la familia y que estn estructurados en razn a ello. La tutela resulta un sucedneo del cuidado familiar y un instituto supletorio de la patria potestad. Por otra parte la finalidad del cargo de tutor es reemplazar la
3

BORDA Guillermo Tratado de Derecho Civil Tomo II , Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, pg. 980

inexistente asistencia familiar, por lo que la institucin recibe una estructura de carcter jurdico familiar, porque tiende a la asistencia y proteccin de menores y es debido a esta finalidad y estructura hacen que la tutela como institucin pertenezcan al derecho de familia.

El Cdigo Civil regula un sistema de amparo para nios y adolescentes por el cual se encarga a la familia el cuidado de la persona y bienes de los menores; de tal forma que son parientes del menor quienes han de protegerlos. Dentro de la estructura de ese sistema, la patria potestad constituye la figura bsica y es a falta de ella que entra a funcionar la figura supletoria de la tutela.

Se comprueba la integracin de ambas figuras en una sola institucin protectora todas procuran el mismo fin, se sustentan en semejantes fundamentos y se sirven de parecidos medios. Por ello, resultan aplicables a la tutela las normas de la patria potestad, que no aparezcan modificadas especficamente por disposiciones propias de aquella figura.

En lo que respecta a la tutela, el tutor viene a llenar el vaco dejado por el padre. De ah que sus atributos y sus deberes sean anlogos pero no iguales, porque la relacin paterno filial surge de la sangre, mientras que la que existe entre tutor y pupilo es una creacin humana, un remedo imperfecto de la naturaleza. Por tanto, si bien se tiene presente la imagen de la patria potestad, los poderes de los tutores son menores y, correlativamente, mayor el control del Estado; lo que se atribuye al consejo de familia.

En general, el rgimen de la patria potestad y tutela determina a los padres y tutores, el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes del menor. En el aspecto personal, establece los derechos-deberes de asistencia y educacin, de correccin y vigilancia, de tenencia y representacin. En el mbito patrimonial, seala el derecho-deber de administracin de los bienes de los menores y, nicamente en el caso de los padres, prescribe el usufructo legal paterno sobre tales bienes.

4. CONCEPTO.

La tutela es fundamentalmente un instituto de proteccin de menores que tiene por objeto el cuidado, amparo y defensa de la persona e intereses del menor no emancipado. Vctor H. Martnez la define como "la funcin que la ley confiere para representar y gobernar la persona y bienes del menor de edad no emancipado que no est sujeto a patria potestad". Para Borda la tutela en su esencia es una institucin de amparo: se procura dentro de lo que humanamente es posible que alguien llene el vaco dejado por la falta de los padres, que cuide del menor velando por su salud y moral, atendiendo su educacin, administrando sus bienes, que supla su incapacidad llevando a cabo los actos que el menor no puede realizar por falta de aptitud natural.

La tutela es una institucin destinada al cuidado y direccin de los menores de edad que no estn sujetos a patria potestad, sea porque ambos padres han muerto, o porque los menores son de filiacin desconocida, o porque aqullos han

sido privados de la patria potestad. En tal caso, dado que el menor de edad no puede quedar en la desproteccin que significa no contar con alguien que dirija y se ocupe de los problemas atinentes a su persona y a sus bienes, es necesario designarle tutor4. 5. CLASES DE TUTELA

Atendiendo a la procedencia de la designacin tenemos 5 a. Tutela testamentaria o escrituraria.

Cuyo origen se encuentra en la voluntad de determinadas personas, (casi siempre parientes muy cercanos del menor facultados para ello por la ley) expresada en testamento o escritura pblica. b. Tutela Legtima

Que tiene su origen en la propia ley; y que generalmente, solo entra a funcionar a falta de un tutor instituido testamentariamente. c. Tutela dativa

Se produce cuando el tutor es designado, casi siempre en defecto de tutor testamentario y legtimo, por un organismo familiar o por la autoridad competente.

4 5

BOSSERT Gustavo- ZANNONI Eduardo, Manual de Derecho de Familia, Editorial ASTREA 6ta Ed. Buenos Aires 2004 . pg. 293 CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Op. Cit. Pg. 368

d. Tutela Estatal

Se da cuando, a falta de todas las anteriores, el Estado, por intermedio de entidades pblicas o de personas particulares, asume la tutela del menor.

Nuestro Cdigo Civil consagra las cuatro clases de tutela y les acuerda en general, la prelacin del orden en que han sido mencionadas. Grosso modo se puede decir que la tutela testamentaria (o escrituraria) funciona con preferencia; que en defecto de ella, entra la tutela legtima; que la dativa procede a falta de las dos anteriores; y que la estatal provee de guarda al menor cuando no existen o no son convenientes las otras anteriores.

6. PROCEDENCIA DE LA TUTELA6

El Cdigo Civil regula un sistema de amparo para nios y adolescentes por el cual se encarga a la familia el cuidado de la persona y bienes de los menores; de tal forma que son parientes del menor quienes han de protegerlos. Dentro de la estructura de ese sistema, la patria potestad constituye la figura bsica y es a falta de ella que entra a funcionar la figura supletoria de la tutela. Se comprueba la integracin de ambas figuras en una sola institucin protectora: todas procuran el mismo fin, se sustentan en semejantes fundamentos y se sirven de parecidos medios. Por ello, resultan aplicables a la tutela las normas de la patria potestad, que no aparezcan modificadas especficamente por disposiciones propias de
6

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER MONTERA, ngela y PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997

aquella figura. Como se ha explicado, las facultades que integran la autoridad paterna son de naturaleza compleja; ordinariamente asumen a la vez la condicin de derechos y deberes: al atribuirles estas potestades a los padres, la ley les reconoce un derecho natural, pero les impone al mismo tiempo su cumplimiento como una obligacin. En lo que respecta a la tutela, el tutor viene a llenar el vaco dejado por el padre. De ah que sus atributos y sus deberes sean anlogos pero no iguales, porque la relacin paterno filial surge de la sangre, mientras que la que existe entre tutor y pupilo es una creacin humana, un remedo imperfecto de la naturaleza.

Por tanto, si bien se tiene presente la imagen de la patria potestad, los poderes de los tutores son menores y, correlativamente, mayor el control del Estado; lo que se atribuye al consejo de familia. En general, el rgimen de la patria potestad y tutela determina a los padres y tutores, el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes del menor. En el aspecto personal, establece los derechos-deberes de asistencia y educacin, de correccin y vigilancia, de tenencia y representacin.

En el mbito patrimonial, seala el derecho-deber de administracin de los bienes de los menores y, nicamente en el caso de los padres, prescribe el usufructo legal paterno sobre tales bienes. De otra parte, se confa al consejo de familia el velar por la persona e intereses de los menores que no tengan padre ni madre; correspondindole, adems, supervisar al tutor en el ejercicio del cargo. Debe apreciarse que, a diferencia del sistema que se sigue en el Cdigo Civil, la Convencin sobre los Derechos del Nio postula un sistema de proteccin y

asistencia en favor de los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo inters exija que no permanezcan en ese medio.

As, en su artculo 20 se dispone que "los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado"; y se agrega que "los Estados partes garantizarn, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidados para sus nios", como son la colocacin en hogares de guarda, la kafala del Derecho islmico, la adopcin, o de ser necesaria la colocacin en instituciones adecuadas de proteccin de menores.

De acuerdo con esa propuesta, el Cdigo de los Nios y Adolescentes, reconociendo el derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado en caso de que se carezca de familia natural (artculo 8), regula las instituciones de la colocacin familiar por la cual un nio o adolescente es acogido por una persona, familia o institucin que se har responsable de l en forma provisional (artculo 104); Y de la adopcin, por la que se establece de manera irrevocable la relacin paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza y en la que la colocacin familiar se aplica como medida de aclimatamiento. De otra parte y como medida de proteccin al nio o adolescente en estado de abandono, contempla su incorporacin en establecimientos de proteccin especial.

7. EXTINCION DE LA TUTELA

La tutela es una institucin supletoria de la patria potestad. Existe solo en la medida en que la patria potestad no est presente, por ello no pueden subsistir juntas, debiendo, en dicho caso, extinguirse la tutela. Esta situacin tambin se puede dar en el caso de que por mandato judicial se restituya al menor dentro de la patria potestad de su padre (antes suspendida), que es un supuesto contemplado como quinta causal de extincin de la tutela. Una causal no contemplada, que surge de la interpretacin sistemtica de la ley (artculo 421 del Cdigo Civil), es el cese de la tutela cuando la menor tiene un hijo ilegtimo bajo su patria potestad.

a. Trmino de la tutela por extincin o cese Existen dos razones que ponen fin a la tutela. La primera es la extincin, que la suprime de modo absoluto. Es un fin objetivo que se produce debido al hecho de la adquisicin de la capacidad en el pupilo. Por lo tanto no es necesario, ni posible un poder tutelar, debiendo ste extinguirse. La segunda manera de poner trmino a la tutela es el cese del cargo, que no es ms que un cambio en la persona del tutor, prosiguiendo la tutela con un nuevo tutor. Es un fin subjetivo. Se extinguen los poderes del tutor, debiendo ste ser sustituido.

Otras maneras de poner trmino a la tutela es la exoneracin del cargo de tutor, que se produce antes de discernirse el cargo, mediante la excusa, evitando que esta institucin se constituya. Tambin puede evitarse que determinada persona

asuma el cargo de tutor mediante la impugnacin, si se realiza antes del discernimiento del cargo.

b. Extincin de la tutela por causas imputables al pupilo. Se extingue de manera absoluta la tutela por las siguientes razones: a) Por fallecimiento del pupilo. b) Por adquisicin de la capacidad plena de ejercicio al cumplir el menor los dieciocho aos. c) Por adquisicin de la capacidad del menor por contraer matrimonio u obtencin de ttulo profesional. d) Por cesar la incapacidad del padre o madre. e) Por ingresar el menor bajo la patria potestad.

II. LA CURATELA

1. PRELIMINARES HISTRICOS La curatela es una institucin que tiene como objeto suplir la capacidad de obrar de las personas. La tutela se da en el caso de los menores y la curatela para los mayores de edad incapaces de administrar sus bienes.

La curatela comienza por razones de edad, cuando termina la minoridad y la tutela para aquellas personas incapaces de administrar sus bienes. La curatela en el derecho moderno toma el influjo del derecho romano dejando huellas en la mayor

parte de las legislaciones europeas, los que demuestran normas especiales encaminadas para favorecer la seguridad personal y patrimonial de los incapaces de donde devienen la curatela dativa, legtima y testamentaria.

2. CONCEPTO

La curatela es una institucin supletoria de amparo familiar cuyo fin estriba en el cuidado de la persona y bienes del incapaz mayor de edad o de la persona capaz impedida casualmente y por cuya razn se proporciona la custodia o administracin de sus bienes y el amparo de su persona. 7

Para el destacado jurista peruano Hctor Cornejo Chvez la curatela es una figura protectora del incapaz no amparado, en general o para determinado caso por la patria potestad ni por la tutela, o de la persona capaz circunstancialmente impedida en cuya virtud se provee a la custodia y manejo de los bienes o intereses de dicha persona y eventualmente a la defensa de dicha persona y el restablecimiento de su salud o normalidad.
8

Para Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni la curatela es la representacin legal que se da a los mayores de edad que son incapaces por demencia, por sordumudez que los incapacita para hacerse entender, o por ser condenados a pena privativa de la libertad mayor a tres aos, a las personas por nacer en caso
7 8

MALQUI REYNOSO Max MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy Derecho de Familia. Tomo II Edit. San Marcos 2002, pg. 1183 CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Op. Cit. Pg 431

de incapacidad de los padres y tambin es la funcin de asistencia de los inhabilitados y la administracin de ciertos bienes abandonados o vacantes. 9

3. FUNDAMENTOS DE LA CURATELA

El recordado jurista peruano Hctor Cornejo Chvez, considera que las razones que sustentan la curatela son las mismas en que asientan la Patria Potestad y la tutela. 1. El estado de falta de ayuda en que puede encontrarse una persona para actuar sus derechos y velar por sus intereses patrimoniales y personales. 2. La arbitrariedad que ocasionara el beneficio por terceros inescrupulosos de la situacin de abandono. 3. El origen de disociacin que significara si no se evitara o corrigiera y castigara. 4. Los sentimientos de compasin familiar, la unidad familiar y social, hermandad humana o generosidad cristiana que impelen al ser humano normal a defender y a amparar a quien se encuentre en tal estado.

Para Bossert y Zannoni la finalidad es, por una parte, preservar su salud, por lo cual, la obligacin principal del curador ser cuidar que recobre su capacidad, y a ello se han de aplicar preferentemente las rentas de sus bienes, y tambin evitar

BOSSERT, Gustavo y ZANNONI Eduardo, Manual de Derecho de Familia. Ed. Astrea. Buenos Aires 1989. pg. 469

que, por su incapacidad o por la explotacin de los terceros, sean perjudicados en su patrimonio.

La curatela tiene por fin la proteccin de la persona y de los bienes de quien sufra una disfuncionalidad mental; y se lleva a cabo a travs de la designacin de un curador, quien asistir a dicha persona en el ejercicio de sus derechos. Para ello, se requiere llevar adelante un juicio especial donde se demuestre de manera fehaciente que la persona necesita ciertamente aquella proteccin, por tener una dolencia mental sea de carcter temporario o permanente-, que hace necesario disponer esa ayuda jurdica y social. En ese juicio se debe demostrar con certificados mdicos, que la persona a ser asistida tiene serios riesgos de no poder administrar sus actos sin ayuda; y persigue el propsito de evitar que otros seres inexpertos o lo que es peor- malintencionados, le ocasionen graves perjuicios por no comprender plenamente la envergadura de sus acciones. En dicho juicio, luego de una importante y reservada produccin de pruebas mdicas, psicolgico-psiquitricas y sociales, el Juez tendr que considerar y declarar en su sentencia: 1) que es necesario proteger a la persona por tratarse de alguien que tiene capacidades diferentes y necesidades propias que requieren particular amparo; y que los actos de sta deben ser calificados legalmente de manera especial, para que no resulte calificada como responsable o culpable de hacer o no hacer alguna cosa, cuya importancia quizs no pudo comprender en su totalidad; y

2) que, por tal motivo, se le designa un curador para que lo asista y ampare en los actos personales o patrimoniales que as lo requieran, segn el caso. La importancia particular, social y jurdica de la curatela consiste en la ayuda particular a la persona asistida; no para excluirla o anularla, sino para garantizar una actuacin conjunta con sta -cuando sea necesario-, y permitir que logre mayor autonoma en los dems aspectos de la vida personal y material que no requieran asistencia directa.

4. CARACTERES DE LA CURATELA

La curatela se tipifica por la presencia en ella de inters colectivo y no slo individual , por el carcter pblico del cargo, la obligatoriedad de su asuncin y ejercicio como regla general, la supervigilancia del Estado, as como por los caracteres de personalsimo e intransferible, permanente, de desempeo generalmente unipersonal, y casi siempre remunerado. Se puede aadir que hay un carcter en el cual no se registra igual coincidencia, y es el relativo a la presencia del guardador. Si bien, en efecto, ya no se puede aceptar con la rotundidad del antiguo Derecho que el tutor representa a la persona del pupilo, en tanto que el curador solo asiste o complementa a la del curado, sigue dndose en esta materia una diferencia, que puede ser sutil cuando se trata, por ejemplo, del enfermo mental total y absolutamente privado de discernimiento, pero que es bastante perceptible cuando se trata por ejemplo del prdigo o del mal gestor.

De ello resulta que la curatela no tiene siempre ni con la misma intensidad el carcter de representatividad que ordinariamente se reconoce en la tutela, pero que tampoco est siempre y por entero ausente tal carcter. 10

5. LA CURATELA EN EL PERU

El Cdigo peruano asume la curatela tpica propiamente dicha porque, a semejanza de otros, establece, junto a ella, otras curatelas: ( la curatela de bienes y las curatelas especiales), una posicin muy neta y clara, la cual se mantiene en el Cdigo actual similarmente como se estableca en el Cdigo Civil de 1936; as la curatela se instituye: a).- Para los enfermos mentales, los dbiles mentales, los sordomudos que no saben expresarse y los dbiles seniles; b).- Para los prdigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicmanos; y c).- Para quienes sufren condena penal que lleva anexa la interdiccin civil.

Ntese, desde luego que no todos estos incapaces se encuentran en idntica situacin. Algunos son representados por el curador (como los enfermos mentales), otros, slo asistidos (como los prdigos). En unos la causa de la incapacidad reside en una falta (como en los malos gestores o los penados), en otros, en una desgracia ( como en los enfermos o dbiles mentales) y hasta en una circunstancia propia de la naturaleza humana (como los dbiles seniles); pero
10

MESSINEO Francesco Manual de Derecho Civil Tomo III. Derecho de la Personalidad Derecho de Familia 1971 Madrid Espaa.

todos ellos ofrecen como comn denominador, la presencia de las dos notas a que antes se aludi, a saber: se trata siempre de una incapacidad accidental y en todos se carga el acento patrimonio y en la defensa de la persona del incapaz y no en su educacin y formacin .11

Ello significa, a nuestro entender, que a todos se le comprenda dentro de la misma figura protectora y, al mismo tiempo, que con cada grupo de ellos se organice un matiz particular al que la ley dedica ttulo distinto.

6. CLASES DE CURATELA

El Cdigo Peruano se ocupa separadamente de tres clases de curatela a saber:

a. La Curatela Tpica : instituida para los incapaces mayores de edad que comprende a tres grupos de incapaces accidentales, y que atribuye al curador funciones relativas al cuidado de la persona y el patrimonio del Curado, con mayor o menor acento en una u otra funcin: 1) Enfermos mentales, dbiles mentales, sordomudos que no saben expresarse y dbiles seniles (artculo 43 inciso 2) y 3); artculo 44 inciso 2 y 3). 2) Prdigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicmanos (artculo 44 inciso 4 y 7).

11

CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Op cit. Pg. 437

3) Condenados a pena que lleva anexa la interdiccin civil y que atribuye, al guardador funciones relativas a la persona y al patrimonio del incapaz con ms o menos nfasis en una u otro, segn los casos ( artculo 44 inciso 8) y artculo 564). b.- La Curatela de Bienes: que, como su nombre lo sugiere, slo entraa la custodia y manejo de un patrimonio, bien o conjunto de bienes que por circunstancias particulares carecen de titular expedito, pero que no confiere atribuciones relativas a la persona de dicho titular. Segn Arias Schereiber12 y otros con relacin a la curatela para la administracin de bienes, en nuestro Cdigo Civil se contemplan los siguientes casos:

b.1) Administracin de los bienes del ausente o desaparecido. Cuando una persona se ausenta o ha desaparecido de su domicilio, ignorndose su paradero segn lo establece el artculo 47 del Cdigo Civil, se proveer a la curatela interina de sus bienes; la que corresponde, en primer lugar, a los curadores legales sealados en el artculo 569 y, a falta de ellos, al curador dativo que designe el consejo de familia, de acuerdo con el artculo 573 del Cdigo Civil. A falta de los curadores legales o dativos, ejercer la curatela la persona que designe el juez.

b.2) Administracin de los bienes del concebido . A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Pblico, los bienes que han de corresponder al que est por nacer, sern encargados a un curador si el padre muere
12

ARIAS SHEREIBER, Max, VILCACHAGUA, Alex, Exgesis del Cdigo Civil. Tomo VII Derecho de Familia. Editorial Gaceta Jurdica 1era Edic. Lima 1997.

estando la madre destituida de la patria potestad. Esta curatela incumbe a la persona designada por el padre para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes, y en su defecto, a la persona nombrada por el juez, a no ser que la madre hubiera sido declarada incapaz, caso en el que su curador lo ser tambin de los bienes del concebido. b.3) Administracin de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie. El juez de primera instancia, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico o de cualquier persona que tenga legtimo inters, deber proveer a la administracin de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie, e instituir una curatela, especialmente: 1) cuando los derechos sucesorios son inciertos; 2) cuando por cualquier causa, la asociacin o el comit no puedan seguir funcionando, sin haberse previsto solucin alguna en el estatuto respectivo; 3) cuando una persona sea incapaz de administrar por s misma sus bienes o de escoger mandatario, sin que proceda el nombramiento de curador. b.4) Administracin de los bienes dados en usufructo. Cuando el usufructuario no preste las garantas a que est obligado, conforme al artculo 1007 del Cdigo Civil, el juez, a pedido del propietario, nombrar un curador de los bienes dados en usufructo. Los curadores de los bienes estn sujetos a la limitacin de facultades que encuentran para su gestin los tutores y los curadores, y slo podrn ejercer actos administrativos de mera custodia y conservacin, y los necesarios para el cobro de los crditos y

pago de las deudas", as como tendrn a su cargo el ejercicio de las acciones y las defensas judiciales de sus representados. La curadura de bienes acaba por la extincin de stos o por haber sido entregados a quienes les pertenecan. c.- Las Curatelas Especiales : que se instituyen para asuntos concretos y determinados, que algunas veces pueden incluir atribuciones referentes a la persona, pero que ordinariamente slo miran a la defensa o administracin de bienes e intereses econmicos de una persona incapaz que tiene padres, tutores o curador o, eventualmente, de una persona capaz que est temporalmente impedida, por situaciones de hecho, de intervenir en un asunto o designar apoderado (desaparecidos, muerte presunta).

La curatela de bienes as como las curatelas especiales son tambin las denominadas atpicas. En stas la persona no se halla habilitada para maniobrar sus propios intereses por lo que se le impone un curador.

En estas curatelas especiales las personas tienen guardador y puede ser la misma persona capaz. El guardador est impedido para prestarle una custodia. Se le impide tambin que sea l quien lo represente legalmente al incapaz porque atendiendo a las situaciones de hecho no pueden cumplir con sus atribuciones habituales.

7. ORDEN ESTABLECIDO PARA EL EJERCICIO DE LA CURATELA

El cargo de curador corresponde ejercerla en el siguiente orden establecido:

1. Curatela legtima, en este caso se designa de acuerdo a la forma siguiente: a. El cnyuge no separado judicialmente, en cuyo caso, est exento de las obligaciones de hacer inventario judicial de los bienes del curado, as como de ofrecer garanta y rendir cuentas anuales salvo que el juez as lo ordene. b. Los padres, a falta de la cnyuge en cuyo caso actuarn conforme las disposiciones referentes a la patria potestad. c. Los ascendientes, prefirindose al ms prximo al ms remoto y, en igualdad de grado, al ms idneo. La preferencia, en todo caso, la decidir el juez, oyendo al Consejo de Familia. d. Los abuelos y dems descendientes, observndose las mismas reglas mencionadas para la preferencia y para la eventual constitucin de garanta. e. Los hermanos del incapaz, quienes tampoco estn obligados a garantizar su gestin. 2. Curatela Testamentaria o escrituraria, en sta la ley ordena que los padres pueden nombrar curador por testamento o mediante escritura pblica para sus hijos incapaces comprendidos en el art. 459 del CC, en todos los casos en que puedan darles tutor, si fueran menores, salvo que existan las personas llamadas en el artculo mencionado.

3. Curatela dativa, segn el art. 573 se ordena a falta de curador legtimo y de curador testamentario, la curatela corresponde a la persona que designe el consejo de familia.

Sin embargo, hay que advertir que el curador est sujeto a las obligaciones previas al ejercicio del cargo, de inventariar los bienes del incapaz, de prestar garanta y de rendir las cuentas peridicas y definitivas.

Se debe tener presente el art. 566 del CC en el sentido de que para que se pueda designar como curador de incapaces mayores de edad debe procederse a una declaracin judicial de interdiccin.

8. FIN DE LA CURATELA Y DEL CARGO DEL CURADOR

La curatela se acaba por: 1. Por muerte del incapaz 2. Por concluir la incapacidad, rehabilitarse al curador y levantarse la interdiccin.

En esta segunda causal para los efectos de rehabilitar al incapaz mental, al minusvlido, al mal gestor, al prdigo, al ebrio habitual y al toxicmano, es menester de que se siga un procedimiento especial y relevante la interdiccin y cuya iniciativa debe ser promovida por el curador o cualquier familiar o persona

que tenga un legtimo inters econmico o moral. La curatela de incapaces mayores de edad termina en los casos siguientes:

1. Por fallecimiento del curador. 2. Al aceptarse su renuncia, en caso de sobrevenir una causal de impedimento, quedando comprendida en ella despus de haber asumido el cargo. 3. Al declarrsele en quiebra. 4. Por remocin, que como consecuencia al no renunciar el curador estaba obligado a hacerlo, y por causar perjuicios econmicos el incapaz, derivados del desempeo del cargo. 5. Por la no ratificacin del curador dativo.

Por otro lado el art. 651 del CC peruano dice la curatela de los bienes cesa por la extincin de stos o por haber desaparecido los motivos que la determinaron.

La curatela especial terminan cuando concluyen los asuntos que la originaron segn establece el art. 618 del CC.

9. DIFERENCIAS CON LA TUTELA

En el Per, ambas figuras (curatela y tutela) se encuentran claramente diferenciadas en nuestra legislacin civil.

Consideradas en s mismas, la tutela y la curatela presentan importantes diferencias. La primera, al igual que la patria potestad tal como la entienden Cdigos como el nuestro se dirige a prestar amparo a quienes atraviesan por una etapa de incapacidad natural, que, por serlo, resulta inevitable. La segunda busca proteger a quienes adolecen de una suerte de incapacidad accidental, que por, ello mismo no sufren todos los seres humanos.

Toda persona fsica tiene que pagar, por virtud de su misma naturaleza (que ninguna ley humana puede modificar) el tributo de un desamparo insoslayable, durante ella todos han sido, son y sern absoluta o relativamente incapaces de velar por su propia formacin, de ejercer sus derechos, de asumir

responsabilidades y hasta de proveer a su sustento primario y elemental. A ellos se refieren la patria potestad y, cuando sta falta, la tutela. No todos en cambio, llegan a adolecer, alguna vez en su vida o por toda ella, de enfermedad mental, la prodigabilidad, la toxicomana o la condena privativa de la libertad. Quienes las sufren, se incapacitan absolutamente o relativamente para ejercer sus derechos y cumplir sus deberes. A ellos va dirigida la curatela.

De esta diferencia bsica fluye otra, que es notoria e importante: mientras que la tutela se orienta ms a formar y defender a la persona del incapaz que al manejo de su patrimonio; la curatela se endereza ms haca la custodia, defensa y manejo de los bienes, que al cuidado y formacin de la persona. No se quiere decir con esto, naturalmente que el cuidado del patrimonio sea diferente al tutor, o que el de la persona no incumba nunca al curador, ms s, por un parte, que la Tutela

justifica y se reclama aunque el menor no tenga bienes de ninguna especie, lo cual es adems, el caso ordinario; en tanto que las curatelas al menos alguna de ellas, apenas tendran sentido si no existiera patrimonio (como es el caso del prdigo o del mal gestor); se parte, an en lo que concierne especficamente a la persona del incapaz, las responsabilidades del guardador, incluyendo

fundamentalmente la educacin y la instruccin del incapaz, cuando se trata de la tutela, en esas funciones radica precisamente lo ms trascendente (la finalidad), mientras que nunca estn presentes cuando se trata de la curatela, la cual slo busca, y no siempre, defender y proteger al incapaz, ms no formarlo ni educarlo.

De aqu que nos parezca que, en cierto modo, la tutela reemplaza a la patria potestad, mientras que la curatela la contina.

En lo concerniente a la garanta estn exentos de ella los curadores legtimos de los incapaces del primer grupo de curadores (enfermo y dbil mental, dbil senil, sordomudo), salvo que el juez a pedido del consejo de familia resuelva lo contrario. En lo que se refiere especficamente a los padres quienes figuran entre los curadores legtimos, la excepcin aparece reafirmada por lo dispuesto en el Cdigo Civil.

Siempre que se trate de la curatela tpica o propiamente dicha, es decir, la de los incapaces de los tres grupos varias veces mencionados, es preciso cumplir con otros requisitos previos que no se dan en la tutela ni en las otras clases de curatelas, esto es la de bienes y las especiales.

III. CONSEJO DE FAMILIA13

1. GENERALIDADES

Dentro del sistema regulado por el Cdigo Civil, el consejo de familia constituye el rgano de supervisin de las funciones del tutor y del curador; y, en determinados casos previstos en la ley, las de los padres. . Es el mecanismo para su conformacin e instalacin, provisto de formalidades rigurosas y trmites complejos, lo que genera que en el momento actual no sea muy utilizada esta figura; no obstante que, de hecho, las gentes se renen para ejercer de facto las funciones que la ley atribuye a este instituto. Quizs por esta razn, el Cdigo de los Nios y Adolescentes propugna que sea el juez de familia el que asuma las funciones de supervisin, aunque referidas al tutor (artculo 100). Sin embargo, esta propuesta tampoco es apropiada por las evidentes dificultades que se presentan en la prctica; postulado que, adems, desalienta que los integrantes de la familia asuman directamente esa responsabilidad. Por estas razones, se sugiere regular un consejo de familia desprovisto de formalismos y trmites engorrosos y que promueva la solidaridad familiar con la participacin activa de los parientes cercanos de los menores e incapaces.

13

VILCACHAGUA , Alex P. Op. Cit.

2. FORMACION E INSTALACION DEL CONSEJO DE FAMILIA14

Por regla general, el Consejo se forma para los menores de edad y para los incapaces mayores que no tengan padre ni madre, conforme al artculo 619 del Cdigo Civil. Pero excepcionalmente, el Consejo se conforma cuando hay dos situaciones extremas: a) Que an viviendo el padre y la madre, el Consejo deba formarse (artculo 620 CC). b) Que pese a tratarse de menores o mayores incapaces que carecen de padres, el Consejo no se forme. Por lo referido De acuerdo con el objeto y finalidad que esta figura persigue, el consejo se forma:

A.- Para los menores de edad y para los incapaces mayores incapaces que no tengan padre ni madre (artculo 619).

-Cuando se trata de decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio anterior deben seguir siendo administrados por el padre o la madre (viudos, divorciados o cuyo matrimonio anterior se invalido) que desean contraer nuevo matrimonio (artculo 433); norma extensible a los padres del hijo

extramatrimonial (artculo 434).

14

CHUNGA LLAMOJA, Fermn. Derecho de menores. Editorial Jurdica Grijley. 6 edicin. Lima, 2002. pg. 344

- Cuando sea necesario o conveniente pedir al juez que dicte medidas a favor de los hijos de padres separados o divorciados (articulo 341 y 355). - Cuando se trate de pedir que los pares constituyan garanta para asegurar la responsabilidad de la administracin de los bienes de sus hijos, o que rindan cuentas durante la administracin (artculos 426, 427 y 428) -Cuando se tenga que nombrar curador al hijo para el juicio en que se discuta y resuelva la prdida por los padres de la administracin y usufructo de los bienes de sus hijos o la destitucin de la patria potestad. - Cuando llegue el caso de nombrar curadores especiales, a tenor de lo dispuesto en el artculo 609. - Cuando, por tratarse de una particin extrajudicial en que alguno de los interesados sea incapaz o de una transaccin hecho por el representante de este, el consejo deba opinar al respecto (artculos 987 y 1307). - Cuando se deba opinar acerca de la designacin de curador legtimo para el incapaz mental o el minusvlido (artculo 573). - Cuando se trata de ausente (artculo 638).

B.- Por excepcin, pueden darse las dos situaciones extremas, a saber: Que, aun viviendo el padre o la madre, el consejo deba formarse;

a) Cuando se trata de decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio anterior deben seguir siendo administrados por el padre o la madre que desean contraer nuevo matrimonio.

b) Cuando sea necesario o conveniente solicitar la juez las medidas a favor de los hijos de padres separados o divorciados. c) Cuando se trate de pedir a los padres constituyan garanta para asegurar la responsabilidad de la administracin y la rendicin de cuentas. d) Cuando se tenga que nombrar curador para representar en juicio al hijo (perdida por los padres de la administracin y usufructo de los bienes de sus hijo, destitucin de patria potestad). e) Cuando se llegue al caso de designar judicialmente los curadores especiales (artculo 609) f) Cuando el consejo deba opinar sobre una peticin extrajudicial en que alguno de los interesados sea incapaz o de una transaccin hecha por el representante de este. g) Cuando el consejo deba opinar sobre la designacin de curador legitimo para el incapaz mental o el minusvlido, o de curador dativo para el prodigo, mal gestor, ebrio habitual o toxicmano, o para curador dativo del incapaz mental o minusvlido. h) Cuando se trata de ejercer atribuciones a favor de los ausentes (art. 638)

Que, pese a tratarse de menores o mayores incapaces que carecen de padres, el consejo no se forme. Se da en los siguientes casos:

- Si se trata del menor cuyo tutor legitimo es, al mismo tiempo curador de su padre o madre (artculos 620 y 580). - Cuando no hay un mnimo de cuatro miembros para la formacin del consejo, ste no se constituye y sus funciones son asumidas por el juez de paz o el de menores, segn el caso 8arcitulo 626), quien las ejercer oyendo a los miembros natos que hubieren. - Si tratndose de hijo extramatrimonial, el padre o madre ha prohibido el consejo (artculo 630). - Obviamente, si se trata de menor expsito no es viable la formacin del consejo, ms los superiores del establecimiento en que estuviere colocado, si tal fuere el caso, ejercern sobre las funciones propias del consejo (artculo 631).15

3. CLASES DEL CONSEJO DE FAMILIA POR SU COMPOSICION

Para el desarrollo y funcionamiento del Cdigo Civil peruano considera 3 clases de Consejo de Familia por su composicin:

15

VSQUEZ GARCA Yolanda Manual de Derecho de Familia. Terico Practico Tomo II. Editorial Huamanga. Junio 1998.

a. Testamentario o escriturario: Denominado por la forma usada para su constitucin. El artculo 619 del antiguo Cdigo de 1936, estableca su composicin por las personas que el padre o el abuelo, o la madre o la abuela hubieran designado, creando un conflicto en el caso que existiese diversidad de designaciones: Qu designacin tendra la preferencia? Por ello, el primer prrafo del artculo 623 del actual Cdigo Civil ha adoptado la frmula de preferir las designaciones del o los padres que hubiesen ejercido la patria potestad. A falta de designacin paterna, seran las personas designadas por el ltimo abuelo en tener la curatela. b. Legtimo: Constituido en defecto del Consejo testamentario, con las personas designadas por la ley, en este caso el segundo prrafo del artculo 623 del Cdigo Civil. Si no hay ninguna persona designada, forman el Consejo los abuelos, tos y hermanos (siempre que sean capaces, independientemente de su condicin) del menor o incapaz. Miembros natos, son los hijos del incapaz, que no sean sus curadores. c. Dativo: Es aquel que se integra con otros parientes consanguneos (primos, sobrinos) cuando no hay al menos 4 miembros natos para constituir el Consejo. En defecto del nmero necesario de miembros del Consejo, este no se constituye, siendo ejercidas sus atribuciones por el juez (artculo 626).

Al tratarse del Consejo testamentario, sus componentes vienen individualizados, pero el problema surge en los Consejos legtimos y dativos. En estos ltimos, se trata de saber cmo individualizar a los dems parientes. Tampoco existe un

mximo de miembros en el Consejo testamentario y legtimo, mientras que el dativo tiene un nmero cerrado de 4 miembros.

4. ATRIBUCIONES LEGALES16

Las atribuciones del Consejo de Familia se derivan del objeto con el que ha sido establecido, es decir la vigilancia de la persona y bienes del menor o del incapaz. Hay tres casos ms saltantes que desarrollamos a continuacin:

1. Caso del menor sujeto a la patria potestad . a. Pide al juez que disponga constituir garanta por el padre o madre, que en ejercicio de la patria potestad, administre los bienes de los hijos menores (artculo 426). b. Solicita al juez que ordene la rendicin de cuentas al padre o madre durante el ejercicio de la patria potestad, cuando juzgue existan motivos que lo justifiquen (artculo 427). c. Pide al juez que modifique las resoluciones referidas a los puntos anteriores (artculo 428). d. Opinar cuando se trate de efectuar particin convencional o por medio de rbitros, cuando en ella se comprenda los intereses del menor (artculo 987), cuando se trate de transigir sobre intereses del menor, antes que el juez resuelva aprobar o desaprobar la transaccin (artculo 1307).
16

PALACIO PIMENTEL, Gustavo. Manual de derecho civil Tomo I. Editorial Universo. Lima, 1975. pg. 211

e. Designa curador que intervenga en los juicios sobre destitucin de la patria potestad (artculo 467). f. Pedir en cualquier momento al juez que dicte las providencias necesarias a favor de los hijos de padres separados o divorciados (artculos 341 y 355). g. Decidir la conveniencia de que el padre o madre que desee casarse nuevamente, siga administrando los bienes de los hijos anteriores (artculos 433 y 434).

2. Caso del menor sujeto a tutela.

a. Demandar la anulabilidad del matrimonio contrado por el impber cuando no hay ascendientes (artculo 277) b. Opinar sobre la adopcin del menor o del incapaz menor de edad que carece de padres (artculo 378, inciso 6). c. Respecto de todos los tutores, el Consejo de Familia vigila el cumplimiento de las obligaciones referentes a la alimentacin y educacin del menor (artculo 526); autoriza al tutor a interponer accin investigadora de la paternidad (artculo 407) y a contratar bajo responsabilidad uno o ms administradores especiales, cuando fuese necesario y con aprobacin del juez (artculo 647, inciso 7); decide en vista del inventario, la parte de rentas o productos que debern invertirse en los alimentos del menor y en la administracin de sus bienes, si los padres no lo han fijado (artculo 647, inciso 5); determina la suma desde la que comienza la obligacin del tutor de

colocar el sobrante de las rentas del menor (artculo 647, inciso 8); opina en la rendicin de cuentas hecha por el tutor (artculo 542); adopta a favor del menor y a convocatoria del juez, las medidas que acaben con el perjuicio que el tutor cause al menor (artculo 560), lo que no impide que pueda reunirse y acordar tales medidas por iniciativa propia; opina cuando se trata de enajenar o gravar bienes del menor (artculo 531); indica que bienes deben ser vendidos en caso de necesidad o por utilidad manifiesta (artculo 647, inciso 9); opina cuando se trate de practicar cualquier acto enumerado en el artculo 532 y en caso de particin convencional o arbitral donde existan intereses del pupilo (artculo 987); y promueve su remocin (artculo 647, inciso 4). d. Opinar sobre la preferencia que el tutor legtimo debe dar a alguno de los ascendientes para ejercer el cargo, cuando hay varios del mismo grado (artculo 506, inciso 2) y provocar su remocin (artculo 647, inciso 3).

3. Caso del mayor incapaz bajo curatela.

a. En cuanto al incapaz, el Consejo opina si se trata de adoptar al incapaz (artculo 378), cuando se trata de una particin convencional o arbitral en la que tenga inters el curado (artculo 987) y cuando se trata de transigir sobre intereses del incapaz (artculo 1307). b. En lo referente al curador legtimo, el Consejo es odo por el juez para decidir la preferencia para el ejercicio del cargo por los ascendientes o descendientes, cuando hay varios del mismo grado (artculo 569).

c. En cuanto al curador dativo, el Consejo lo nombra cuando se trata de un incapaz mental o minusvlido (artculo 573), opina sobre su nombramiento cuando se trata del prdigo, del mal gestor, el ebrio y el toxicmano habitual (artculo 589); admite la excusa o renuncia de los curadores dativos generales o especiales que nombre (artculo 647, inciso 2); y declara su incapacidad o los remueve a juicio (artculo 647, inciso 3). d. Sobre los curadores testamentarios o escriturarios, de los legtimos o de los dativos, el Consejo se encarga de promover su remocin judicial (artculo 647, inciso 4). Adems, el Consejo puede designar curadores especiales en los casos puntualizados en los incisos 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del artculo 606.

5. FUNCIONAMIENTO DEL CONSEJO.

Convocatoria y reuniones del consejo: Instalado el consejo de familia, deber ser convocado para reunirse cada vez que los exija el inters del incapaz para cumplir algunas atribuciones determinadas por ley. Las cuestiones que se plantean en torno a las reuniones son en el orden siguiente: 1.- El juez de menores convoca, preside y ejecuta los acuerdos tomados por el consejo de familia, que se forma para supervigilar a tutor o en su caso a los padres; en cambio, el juez de paz lo preside cuando se forma para incapaces mayores de edad. 2.- El convocar a consejo a solicitud del tutor, el curador, o de cualquiera de sus miembros y cada vez que, a su juicio el inters del menos incapaz lo exija.

3.- Instalado el consejo, sus miembros sern citados por esquela, cada vez que sea necesario.

Los miembros del consejo estn en la obligacin de concurrir a las reuniones de este, salvo que medie causa justificada. En caso contrario el juez le impondr una multa equivalente al 20% del sueldo mnimo vital mensual. Segn lo establece el art. 642 CC, esta multa es inapelable y se aplica a favor de los establecimientos de beneficencia. El art. 643 CC. Ordena que si es justificada la inasistencia, el juez podr diferirla para otro da siempre que lo vea conveniente y no perjudiquen los intereses del menor o del incapaz mayor de edad. Distinta es la ocasin por falta de qurum.17

El consejo de familia no puede adoptar resoluciones sin que estn presentes en la deliberacin y votacin por lo menos de tres de sus miembros, adems del juez y sin que haya conformidad de votos entre la mayora de los asistentes. El juez solo vota en caso de empate.

Pero, ningn miembro del consejo asistir a su reunin ni emitir voto cuando se trate de asuntos en que tenga inters l o sus descendientes, ascendientes o cnyuge; no obstante ello podr ser odo por el consejo si as lo estima conveniente.

17

VSQUEZ GARCA Yolanda. Op. Cit. Pg. 112

Tambin, el tutor o curador tiene la obligacin de asistir a las reuniones del consejo cuando sean citados o a su peticin, casos en los cuales carecen de voto. Asimismo podr asistir el menor que tenga por lo menos catorce aos a su peticin o a solicitud del mismo consejo, de tal modo que tendr voz pero no voto (conforme lo establecen los Art. 645,646 del CC.)

El artculo 120 del cdigo de los nios y adolescentes establece una importante modificacin cuando prescribe que el adolescente (12 a 18 aos) tiene derecho a participar en las reuniones del consejo de familia con voz y voto. Esto porque a esa edad ya est en condiciones no solo de emitir opiniones, sino de saber cuales son sus intereses, de tal manera que si no estuviera respaldado por el voto no tendra sentido que el directo interesado emita su parecer.

Agotado el debate, cada cuestin deber resolverse por votacin abierta y no secreta, dejndose constancia de los votos en contra. Por disposicin del art. 652 CC, de las sesiones del consejo se extender acta en los libros del consejo de familia, del juzgado y en un libro especial que conserva el pariente ms prximo. En ambos libros firmaran todos los miembros asistentes, pero si alguno de ellos no puede o no quiere, se dejara constancia de este hecho.

6. CONTRADICCION A LOS ACUERDOS DEL CONSEJO DE FAMILIA

Los recursos contra las resoluciones del consejo, pueden ser: Apelacin contra las resoluciones del consejo a cualquiera de sus miembros que hubiera disentido el

acuerdo, al tutor o curador, a cualquier pariente del menor y a cualquier otro interesado en la decisin. Recurso este que deber interponerse dentro del plazo de cinco das o dentro de quince das si se trata de resoluciones que declaran la incapacidad del tutor o curador, o acuerden su remocin o desestimen sus excusas. Por otro lado, se concede el recurso de apelacin ante el Juez de familia contra las resoluciones de los Jueces de paz y ante la Corte Superior contra los jueces de menores.

Procede apelaciones contra resoluciones del juez de paz en los casos siguientes: cuando este decide que se forme el consejo, o cuando resuelve que es el caso de asumir el mismo las funciones de dicho organismo, o cuando resulte que es el caso de asumir el mismo las funciones de dicho organismo, o cuando manda a citar a parientes que residen a ms de cincuenta kilmetros de distancia, o cuando decida la exclusin de medios hermanos, o cuando subsana inclusiones o exclusiones indebidas (456, 622, in fine, 627, 625, 634 CC.)

En cambio, cuando estas resoluciones son dictadas por el juez de FAMILIA, la apelacin habr de tramitarse ante la sala civil de la corte superior del distrito judicial respectivo. Cabe aclarar adems que la quinta disposicin final del Cdigo de los Nios y Adolescentes, establece que a partir de la vigencia del presente cuerpo legal, los juzgados de menores se convierten en juzgados del nio y del adolescente. Igualmente mientras se establezcan las salas de familia sern las salas civiles o mixtas de las cortes superiores las que asumirn el conocimiento de los asuntos que de acuerdo al presente cdigo les corresponde. Adems los

miembros del consejo son solidariamente responsables de los daos y perjuicios que, por dolo o culpa, sufra el sujeto a tutela o cratela, excepto aquel que hubiese disentido del acuerdo que los caus y que consta de las actas correspondientes.

Atribuciones del superior en grado: pueden concretarse en dos aspectos fundamentales:

a) intervencin del juez en primera instancia para subsanar deficiencias por falta, impedimento u omisin del juez de paz en todo lo relativo a las atribuciones que le corresponden respecto del consejo de familia, cualquiera de los parientes del menor, del mayor incapaz, o del ausente, puede pedir al juez de primera instancia que el mismo desempee estas funciones o que designe al juez de paz que deba hacerlo. b) Facultades especiales del juez de primera instancia o del tribunal que corresponde al juez de primera instancia o en su defecto a la sala civil de la corte superior, dictar en situacin de urgencia, las providencias que favorezcan a la persona o intereses de los menores, mayores incapaces o ausentes, cuando haya retardo en la formacin del consejo u obstculos que impidan su reunin o que entorpezcan su deliberacin.

7. TERMINACIN DEL CARGO.

El cargo de miembro del Consejo de Familia, asumido obligatoriamente por quien estaba expedito para ello segn la ley, slo puede terminar si se produce alguna de las situaciones previstas concretamente en la propia ley. As, conforme al artculo 657, el cargo de miembro del Consejo de Familia termina por muerte, declaracin de quiebra o remocin. Tambin termina por renuncia fundada en impedimento legal.

8. FIN DEL CONSEJO DE FAMILIA

Segn el artculo 658, el Consejo de Familia cesa en los mismos casos que la tutela o la curatela, es decir:

a. Por muerte del menor (artculo 549, inciso 1). b. Por haber llegado el menor a los 18 aos (artculo 549, inciso 2). c. Por cesar la incapacidad del menor o del padre o madre (artculo 549, inciso 3) d. Por ingresar el menor bajo la patria potestad (artculo 549, inciso 5). e. Por declaracin judicial que levante la interdiccin (artculo 610). f. Por liberacin del condenado a pena que implique la interdiccin civil (artculo 611). g. Por extincin de los bienes o desaparicin de los motivos que determinaron el

Consejo (artculo 615). h. Por reaparecer el desaparecido titular de los bienes, o cuando se declara su ausencia o su muerte presunta (artculo 616). i. Por el nacimiento o muerte del concebido titular de los bienes (artculo 617). j. Por la conclusin de los asuntos que lo determinaron (artculo 618).

CONCLUSIONES

1. Las instituciones supletorias de amparo familiar son la expresin de la preocupacin social del derecho por los intereses del menor sin capacidad de ejercicio y del mayor de edad cuando esta se encuentra disminuida.

2. La tutela y la curatela constituyen dos formas sustanciales de proteccin que viene a ser la de representacin y la de asistencia con las limitaciones que la ley contempla para cada caso.

3. La tutela est dirigida al amparo del menor en el ejercicio de sus derechos que, por razones de minoridad, no pueden hacerlo directamente.

4. La Tutela es una institucin jurdica que importan una accin de carcter temporal: la tutela legal debe ser transitoria y temporal, durando el tiempo necesario para conseguir alguno de los objetivos determinados por ley.

5. La importancia social y jurdica de la curatela radica en un doble motivo, que da sentido a esta figura: por un lado. designar al adulto responsable que se haga cargo del cabal cumplimiento de los objetivos sealados; por el otro. declarar judicialmente que dicha persona padece de algn trastorno en su salud mental y que es necesario que sus actos no sean considerados legalmente como los de una persona plenamente capaz y responsable, sino como una persona con capacidades diferentes y necesidades que requieren de una proteccin especial.

6. Corresponde al Estado asumir la tutela y proteccin del menor y del incapaz adulto a falta de tutela o curatela establecida, por cuanto una de sus funciones es velar por el bienestar de sus ciudadanos.

7. La Tutela se dirige a prestar amparo a quienes atraviesan por una etapa de incapacidad natural, que, por serlo, resulta inevitable. La Curatela busca proteger a quienes adolecen de una suerte de incapacidad accidental, que por, ello mismo no sufren todos los seres humanos.

8. El consejo de familia constituye el rgano de supervisin de las funciones del tutor y del curador; y, en determinados casos previstos en la ley, las de los padres.

9. Se observa que a pesar de su importancia el Consejo de Familia tiene, en la prctica, limitado empleo, pues para constituirse existen demasiadas trabas

legales que hacen que las familias opten por reunirse informalmente y acten como tal de facto.

BIBLIOGRAFIA UTILIZADA

CORNEJO CHAVEZ, Hctor, Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Editorial Gaceta Jurdica, 9na Edic. Lima 1998.

DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones del Derecho Civil, Vol. II , Edit, REUS , Madrid 1939 , versin digital

BORDA Guillermo Tratado de Derecho Civil Tomo II , Edit. Abeledo Perrot. Versin digital

BOSSERT Gustavo- ZANNONI Eduardo, Manual de Derecho de Familia, Editorial ASTREA 6ta Ed. Buenos Aires 2004. Versin digital.

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER MONTERA, ngela y PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997

MALQUI REYNOSO Max MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy Derecho de Familia . Tomo II Edit. San Marcos 2002.

PALACIO PIMENTEL, Gustavo. Manual de derecho civil Tomo I. Editorial Universo. Lima, 1975.

También podría gustarte