Delitos Contra La Familia

LUIS MIGUEL REYNA ALFARO
D E L IT O S C O N T R A
LA FAM ILIA Y
DE V I O L E N C I A
D O M É S T IC A
S E G U N D A E D I C I Ó N
A C T U A LIZA D A Y A M PLIADA
JURISTA
cedpe
CENTRO DE ESTUDIOS
JURISTA CARO & ASOCIADOS DE DERECHO PENAL

ECONÓMICO Y DE L A EMPRESA
3 C£d
D E L IT O S C O N T R A
LA FAM ILIA Y
D ELITO S C O N TR A LA FA M ILIA
Y DE V IO L E N C IA D O M É STIC A
DE V I O L E N C I A
D O M É S T IC A
S E G U N D A E D I C I Ó N
ACTUALIZADA Y AMPLIADA
JURISTA
cedpe
CENTRO DE ESTUDIOS
EPTrcrm
CARO & ASOCIADOS DE DERECHO PENAL
E specialistas en D erecho P enal E conómico y de la E mpresa ECONÓMICO Y DE L A EMPRESA ■
e dito re s
El autor es conferen
Luis Miguel
cista habitual en Uni
Reyna A lfaro
versidades nacionales y
( 1974 )
extranjeras, destacando
Abogado por la Uni sus intervenciones en la
versidad de San Martín Universidad de Granada,
de Porres y egresado de Universidad del País Vas
la Maestría en Ciencias co, Universidad Nacional
Penales de la Universidad de Educación a Distancia
Nacional Mayor de San (España), Universidad de
Marcos. Santiago de Guayaquil,
Universidad de Cuenca,
Ejerce la defensa como Universidad Politécnica
abogado asociado del des (Nicaragua).
pacho de abogados Caro y
Asociados, firma especia Desde inicios del año
lizada en la asesoría legal 2010 se desempeña como
en el ámbito del Derecho Director Académico del
penal económico y em Centro de Estudios de De
presarial; actividad que recho Penal Económico y
conjuga con su labor como de la Empresa (CEDPE).
Profesor de Derecho pe Ex Becario de Forma
nal económico y Crimino ción Permanente de la
logía de las Universidades Fundación Carolina en el
de San Martin de Porres Departamento de Dere
y Privada Antenor Orrego cho Penal de la Universi
(Sección de Post Grado), dad de Granada. Ex inte
habiéndolo sido de las grante del Comité Con
Universidades Inca Garci- sultivo (área de Derecho
'aso de la Vega y Nacional Penal) de la Comisión de
San Agustín de Arequipa Justicia y Derechos Huma
(Sección Post Grado). En nos del Congreso de la Re
el extranjero, se desem
pública.
peña como Profesor de
Derecho Penal de la Maes
tría en Derecho penal del
Instituto de Investigación
y Estudios Jurídicos (Ma
nagua- Nicaragua).
D eu to s contra la familia y
DE VIOLENCIA DOMÉSTICA
Luis M iguel R eynh A loro
J u r i s t a E d i t o r e s E. I. R. L.
Luis M iguel Reyna A lfaro
Delito s contra la familia y

DE VIOLENCIA DOMÉSTICA
P rologo de
Miguel Poiaino Navarrete
S eg u n d a E d ic ió n
ACTUALIZADAYAMPLIADA
JURISTA
editores
Delitos contra la fam ilia y de violencia doméstica
JU R ISTA ED ITO R ES E .I.R .L .

Jr. Miguel Aljovín N° 201 Lima - Perú
Teléfonos: 427-6688 / 428-1072
Telefax: 426-6303
Segunda edición: febrero 2011
Tiraje: 1000 ejemplares
Derechos de Autor Reservados conforme a Ley
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca
Nacional del Perú N°: 2010-08023
ISBN: 978-612-4066-25-2
Composición, Diagramación y
Diseño de carátula: Víctor Arrascue C.
A Ana Lucía Belén y Ana Sofía Nicole.
r
P ró lo g o
Han pasado ya más de tres décadas desde que, en 1979, diera

a la luz la primera edición de mi libro El abandono de fam ilia en el
Derecho pen al español (Universidad de Sevilla, 1979, 466 págs.). Por
aquellas calendas los -genéricamente denominados- delitos contra la
familia habían sido objeto únicamente de un estudio fragmentario
y aun secundario por parte de la doctrina y prácticamente no po
dían hallarse casos jurisprudenciales sobre esa materia en nuestros
altos tribunales. Pero los pocos autores que en los años 70 del siglo
pasado nos aproximamos al estudio dogmático del fenómeno de la
criminalidad familiar ya vislumbramos, y así lo dejamos mencionado
por escrito, la gran relevancia que iban a adquirir esos delitos y al
gunos adyacentes en las décadas posteriores. No tantos años después
afloraron, junto a las figuras tradicionales los delitos de bigamia y
contra el estado civil, otros tipos delictivos contra los derechos y
deberes familiares, como la sustracción, el abandono o el abuso de
menores, la inducción de menores al abandono de domicilio o la
entrega del menor a un tercero, y al lado de la originaria figura de
abandono de familia aparecieron el quebrantamiento de los deberes
de custodia y el impago de prestación económica familiar.
Desde entonces hasta ahora, en estos treinta años largos, he

vuelto en mis escritos y en mis conferencias a tratar recurrentemen
te la criminalidad en el seno de la familia y contra las relaciones
familiares. No pocas veces me han requerido de diferentes países
(desde la antigua Alemania democrática, en un Potsdam todavía
perfumado con aroma de segregación, hasta diversos centros uni
9
Miguel Polaino Navarrete
versitarios de prestigio en el Perú) para que expusiera en eventos

académicos la regulación legislativa española así como las líneas
político-criminales que guían la materia en cuestión. En los men
cionados encuentros académicos he podido comprobar, de propia
mano, el profundo interés de los colegas peruanos no sólo en temas
de Dogmática pura (como las bases mismas del sistema funciona-
lista), sino asimismo también en otros ámbitos científicos como la
Victimología, el Derecho Penal de menores y la Política Criminal
relativa a la criminalidad familiar.
Uno de mis estimados colegas del Perú, el Prof. Dr. Luis Mi
guel Reyna Alfaro añade ahora un nuevo título a su amplia -y
muy pulcra- producción científica: una nueva y exhaustiva publi
cación donde el profesor limeño conjuga con admirable armonía y
profundidad los delitos contra la familia y los delitos de maltrato
en el ámbito familiar, que él denomina con precisión lingüística
-de la que en esta materia ha carecido el legislador español en sus
sucesivas reformas penales sobre la misma- delitos de “violencia
doméstica”, dejando de lado la más expresión desgraciadamente
tan en boga de la “violencia de género”. El resultado es una ad
mirable exposición de la materia que agota la exposición exegética
de los concretos tipos delictivos en el Código Penal peruano, y
que además aporta una sugerente visión de conjunto al confrontar
la legislación peruana con la de otros países (España entre ellos)
y aportar la doctrina jurisprudencial y la línea político-criminal
sobre las cuestiones fundamentales al respecto. El volumen que el
lector tiene en sus manos es, pues, una obra útilísima que ilustra
profusamente al Abogado, al Fiscal y al Juez, pero que adoctrina
también en no escasa medida a todo estudioso e investigador que
quiera adentrarse en el examen jurídico-penal de esta materia.
Con motivo de mis frecuentes visitas a diferentes zonas de la

geografía universitaria del precioso país andino, he coincidido en
varias ocasiones con el Dr. Reyna Alfaro, así como hemos tenido
la suerte de que él nos visite como Profesor invitado en la primera
cátedra de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla. En este
tiempo he podido observar que, junto a sus cualidades de investi
gador competente y serio, une también la virtud de la incentivación
académica. Desde un carácter más integrador de lo que a veces
10
Prólogo
gusta aparentar, ha dirigido y compilado diversas obras donde han

colaborado varios de los penalistas más relevantes del mundo, y ha
propiciado -con su estimable capacidad de incentivación- la edición
o la reedición de obras nuevas o de obras antiguas de otros tantos
autores, entre los que pueden citarse una última publicación de mi
inolvidable amigo el Profesor Antonio Beristain , recientemente
fallecido, o la segunda edición de mi libro sobre El bien jurídico en
Derecho penal, que apareció gracias a la eficaz labor del Dr. Reyna
A lfaro, en Lima, tres décadas y media después de que viera la luz,
en Sevilla, en su edición original.
Pero además de lo expuesto es el caso que el Dr. Reyna A lfaro

ha sido también la causa efficiens de mi nombramiento como Doctor
honoris causa por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, donde
es reconocido y estimado por compañeros y alumnos. Entonces,
en tan grato acto universitario, me tocó desempeñar el papel de
doctorando neófito y al Dr. Reyna Alfaro le correspondió asumir
el rol de padrino de esa efeméride académica. Él me ha pedido,
generosamente, que ahora sea yo quien apadrine con mi presenta
ción proemial la aparición de este sugerente libro de su autoría que
ahora ve la luz, lo que hago con mucho gusto, aunque siempre he
pensado que los libros relevantes se presentan solos. Me imagino
que mi mérito preferente será el haber publicado, treinta años atrás,
una monografía pionera sobre la materia en la doctrina española
que, según me dice su autor, le ha servido como referencia. Desde
ahora, con la presente obra, el Dr. R eyna A lfaro pasa a acreditarse
como uno de los más connotados expertos internacionales sobre el
tema, y estoy seguro de que en esta publicación beberán, sin duda,
los investigadores en las décadas venideras.
Prof. Dr. Dr. h. c. mult.

Miguel P olaino Navarrete
Catedrático de Derecho Penal

en la Universidad de Sevilla
11
r
P r e s e n t a c ió n de
LA SEGUNDA EDICIÓN
Cinco años después de publicada y agotada la primera edición

de esta obra, es evidente que la situación general de los delitos contra
la familia no ha variado significativamente. El estado de desaten
ción por parte de la doctrina a esta parcela del Derecho penal se
mantiene inalterado pese a la relevancia práctica de la misma.
Esta situación de indiferencia doctrinal y las modificatorias

operadas en los artículos 147° y 148° del Código penal, impusieron
la necesidad de publicar una nueva edición que comprenda no sólo
los cambios legislativos antes indicados, sino que introduzca algunas
referencias al nuevo Código procesal penal y la bibliografía más
reciente sobre la materia.
Las líneas finales de ésta brevísima presentación quisiera de

dicarlas a agradecer al Sr. Edgar Jara Cajamarca, Gerente General
de Jurista Editores, por la recepción que siempre tiene hacia los
proyectos académicos que le propongo y, en particular, a éste.
En miraflores, a los quince días del mes de octubre de 2009.
13
P r e s e n t a c ió n de
LA PRIM ERA EDICIÓN
§1. El modesto trabajo que ahora presentamos bajo el título “Los

Delitos contra la Familia y Conexos” pretende pues cubrir en
parte un profundo vacío existente en la doctrina penal nacio
nal más reciente, pues además de los comentarios genéricos
contenidos en los manuales y Códigos anotados más conocidos
(BRAMONT & BRAMONT-ARIAS, BRAMONT-ARIAS &
GARCIA CANTI-ZANO, PEÑA CABRERA, VILLA STEIN,
CHIRINOS, ANGELES & FRISANCHO y SALINAS), y un
reciente trabajo de CAMPANA VALDERRAMA dedicado al
delito de omisión de asistencia familiar, no ha sido objeto de
un tratamiento sistemático y profundo por parte de nuestros
juristas111.
§2. La familia, ya lo han indicado el desaparecido maestro nacional
Raúl PEÑA CABRERA y la Profesora salmantina María del
Rosario DIEGO DlAZ-SANTOS, es la más antigua institución
social y su origen es posible encontrarlo en el propio Derecho
1,1 De la misma opinión, recientemente, respecto al delito de omisión de asis

tencia familiar: Tapia Vivas, Gianina Rosa. “El delito de omisión de asis
tencia familiar: Aspectos normativos, doctrinarios y jurisprudenciales”, en:
Diálogo con la Jurisprudencia. Actualidad, análisis y crítica jurispruden
cial, año 8, n° 46, pág. 102, Edit. Gaceta Jurídica, Lima, 2002.
15
Luis Miguel Reyna Alfaro
natural121. Su importancia social*131 y la necesidad de su protec

ción se encuentran fuera de toda discusión, no en vano el texto
constitucional (artículo cuarto) ha establecido un mandato de
tutela -plasmado también en sede penal-141 y la ha reconocido
como instituto natural y fundamental de la sociedad.
Respecto a la justificación de la intervención penal en la pro-*
tección de la familia, la profesora uruguaya Adela SOSA DÍAS
ha sostenido con solvencia: “Desde el punto de vista penal la
protección de la familia se justifica no sólo por lo que ella en
sí misma significa, sino porque, al desintegrarse o disolverse,
pierde el hombre su medio educador natural”151.
Así, además de obedecer los postulados de la carta política, la
represión de las conductas que atentan contra la familia contiene
-mediatizados por cierto- ciertos objetivos de prevención de
conductas cuyo origen puede encontrarse en un inadecuado
medio familiar161. Por ejemplo, los estudios referidos a la de-
121 Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho penal. Parte Especial, tomo I, pág.
428, segunda edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994; Diego Díaz-Santos,
María del Rosario. Los delitos contra la Familia, págs. 23-24, Montecor-
vo, Madrid, 1973. En similar línea Vela Treviño considera a la familia un
concepto previo al Derecho y una institución natural; Vela Treviño, Sergio.
“Los delitos contra la familia”, en: Revista de Investigaciones Jurídicas, año
17, n° 17, pág. 294, Escuela Libre de Derecho, México, 1993.
131 Ya en 1943, Luis Guillermo Cornejo, autor de uno de los primeros proyec
tos legislativos nacionales de criminalización del abandono de familia, re
saltaba la importancia eugenésica, social, económica y cultural de la fami
lia; así en: Cornejo, Luis Guillermo. La punición del abandono de familia
como medio de defender y mejorar el capital humano, pág. 09, Colección
Antología Jurídica, Compañía Impresora Argentina, Buenos Aires, 1943.
141 En el Derecho español, con clara alusión al referente constitucional en los
delitos contra la familia: Díaz- Maroto y Villarejo, Julio. “Cap. IX: Delitos
contra las relaciones familiares”, en: Bajo Fernández, Miguel (Director).
Compendio de Derecho Penal (Parte Especial), Volumen II, pág. 307, Cen
tro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998.
151 Sosa Días, Adela Reta. Protección Jurídico Penal de la Familia, pág. 22,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo,
Montevideo, 1956.
161 Ya lo ha dicho un estudio sobre la violencia en la familia en Lima y Callao:
“La familia es el principal agente de socialización para niñas y niños”; so-
16
P resentación de la primera edición
lincuencia de menores suelen vincular dicha criminalidad con

el medio familiar en que se desarrolla el menor infractor171181.
bre la percepción de su rol en las mujeres de Lima y Callao: Espinoza, Ma

ría Jesús (Comp.). Violencia en la Familia en Lima y el Callao. Informe de
resultados de la primera encuesta de hogares sobre vida familiar en Lima y
el Callao, pág. 39, segunda edición, Ediciones del Congreso del Perú, Lima,
2001.
171 Ya en 1934, el maestro español Eugenio Cuello Calón, en su “Crimina
lidad infantil y juvenil” resaltaba el “formidable influjo criminógeno del
desmoronamiento de la vida de familia”; así en: Cuello Calón, Eugenio. El
delito de abandono de familia (artículo 487 del Código Penal), pág. 09, se
gunda edición, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1948. Más recientemente
Raffb/ Rodríguez/ Vásquez Berrosteguieta han sostenido que la familia
“constituye el ámbito normal y más apropiado para la formación de la
personalidad del menor”; véase: Raffb, Héctor Angel/ Rodríguez, Marta
Verónica/ Vásquez Berrosteguieta, Jorge. La protección y formación inte
gral del menor, pág. 29, Edit. Ultra Plus, Buenos Aires, 1986. De manera
similar Parenti & Pagani han referido, respecto a las causas generales de
la criminalidad juvenil: “En la familia deben entonces ser buscadas las
primeras causas de una disconformidad ética, que repite muy a menu
do los ejemplos diariamente notados desde la primera infancia”; así en:
Parenti, Francesco 8c Pagani, Pier Luigi. Psicología y delincuencia: Bases
para una nueva criminología, traducción de Ebe Sossich Carughi supervi
sada por Alejandro Giorgi, pág. 164, Edit. Beta, Buenos Aires, 1970; tam
bién Garrido Genoves y Redondo Illescas han afirmado: “En la medida
que se experimenta la violencia como parte de la socialización familiar,
el riesgo de convertirse en una futura persona con conducta violenta y/o
antisocial se incrementa”, en: Garrido Genoves, Vicente 8c Redondo Illes-
cas, Santiago. Manual de Criminología Aplicada, pág. 464, Ediciones Ju
rídicas Cuyo, Mendoza, 1997. En nuestra doctrina Enrique Bernales 8c
Guillermo Fernández-Maldonado han referido también “Estas conductas
autoritarias en la familia y el castigo físico como método disciplinario fa
vorito, constituyen el marco familiar modelo para el desarrollo de con
ductas delincuenciales en los hijos, tal como lo demuestran los estudios
experimentales sobre la materia”; véase: Bernales Ballesteros, Enrique 8c
Fernández- Maldonado Castro, Guillermo. “La Familia y la Violencia So
cial en el Perú”, en: De Trazegnies Granda, Fernando/ Rodríguez Iturri,
Roger/ Cárdenas Quiroz, Carlos/ Garibaldi, José Alberto (Editores). La
Familia en el Derecho peruano. Libro Homenaje al Dr. Héctor Cornejo
Chávez, pág. 112, segunda edición, Fondo Editorial de la Pontificia Uni
versidad Católica del Perú, Lima, 1992.
181 Al respecto puede revisarse, sin mayores pretensiones de exhaustividad:
Naplava, Thomas 8c Oberwritter, Dietrich. “Family factors and adolescents’
17
§3. La represión de los atentados contra la familia tiene antigua

data en el Derecho penal. Así, por ejemplo, en el Derecho
romano ya los emperadores VALENTE y GRAZIANO con
sideraban delictivo el abandono de menores, disposiciones
estas que fueron luego asumidas en el Código de JUSTINIA-
NO*191.
En las altas culturas de América precolombina se evidencia
también el interés estatal por proteger a la familia. En el In
cario la bigamia era considerada ilícita para los hombres libres
comunes, a diferencia de los pertenecientes a la nobleza que sí
tenían “licencia de tener muchas mujeres”1101.
En estas culturas es también nota característica observar que
los delitos sexuales cometidos por hombres casados eran cas
tigados con mayor severidad. Por ejemplo, en el Incanato, la
desfloración de una mujer virgen con el consentimiento de
ésta, hecho considerado delito, era castigado -si el hombre era
soltero- con azotes; si el hombre era casado se le aplicaban
trabajos forzados en las minas o en campos de cultivo de coca,
castigo que era también extendido a su familia1111.
En la cultura Chibcha, el estupro cometido por hombre solte
ro era castigado con la muerte. Si el hombre era casado se le
aplicaba una pena infamante1121 caracterizada por la siguiente
delinquency- findings from sociological research in Germany”, en: Wor-

king Papers, N° 4, Instituto Max Planck de Derecho Penal Comparado e
Internacional, 2001 (disponible en: www.iuscrim.mpg.de); Momethiano
Zumaeta, Eloy. Alternativas frente a la problemática del menor en situa
ción de abandono, págs. 159 y ss., primera edición, Edit. San Marcos, Lima,
1999.
191 Sosa Días, Adela Reta. ob. cit., pág. 31.
n°] a i reSpecto, haciendo referencia a Garcilaso, Santillán y Casas: Trimborn,
Hermann. El delito en las Altas Culturas de América, traducción de José
León Herrera y Ernesto More, pág. 82, Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Lima, 1968.
1,11 Trimborn, Hermann. ob. cit., pág. 81.
1121 La pena infamante durante las etapas precolombinas venía a reafirmar
el carácter intimidatorio de la sanción penal; así se entiende la pena de
muerte a que eran sometidos los adúlteros en Tezcoco (México), la cual se
18
Presentación de la primera edición
expresión: “Mandó a matar a quien mujer forzase, siendo soltero

pero si casado durmiesen dos solteros con la suya”1131.
En un pasado más próximo -siglo X IX -, seguramente debido
a la influencia de la Iglesia y la vigencia del entendimiento
sacramental del matrimonio, en la que toda conducta que lo
afectase tenía inmanente la condición de inmoralidad, los delitos
contra la familia eran ubicados sistemáticamente en cercanía
o en conjunción con los delitos contra la moralidad pública o
las buenas costumbres1141.
Sólo así se justifican los términos del artículo inicial de la Ley
española que incorporó el delito de abandono de familia en la
legislación hispana (1942) que sostenía: “El que abandonando
maliciosamente el domicilio familiar o a cau sa d e su conducta
d eso rd en ad a dejare de cumplir, pudiendo hacerlo, los deberes
de asistencia, inherentes a la patria potestad, a la tutela o a su
estado matrimonial preceptuados por las leyes, será castigado
con prisión menor en su grado mínimo y multa de mil a diez
mil pesetas”.
Por “conducta desordenada”, sostenía BARREDO DE VALEN-
ZUELA, debía entenderse la: “holgazanería, embriaguez, juego,
chulería, manejos ocultos o delictivos, convivencia inmoral,
adulterio más o menos consentido, explotación de la mujer e
hijos, y, en general, cuantas in m oralid ad es pueda señalar una
conducta que la ley con amplitud llama desordenada”1151.
El actual Código Penal peruano ha dejado de lado considera
ciones de índole ético-moral en la tipificación de las conductas,
descriminalizando aquéllas que no supongan la puesta en peligro
ejecutaba en un lugar público “para que se guardasen ellas de cometer se

mejantes delitos”; al respecto: Trimborn, Hermann. ob. cit., págs. 27 y ss.
1,31 Trimborn, Hermann. ob. cit., pág. 81.
1,41 Diego Díaz-Santos, María del Rosario, ob. cit., pág. 55; Sosa Días, Adela
Reta. ob. cit., pág. 79.
|,sl Cursiva y negrilla mía: Barredo de Valenzuela, A. “El delito de abando
no de familia”, en: Revista General de Legislación y Jurisprudencia, año
LXXXVII, n° 4, pág. 383, Edit. Reus, Madrid, 1942.
19
del bien jurídico penalmente tutelado, así se han extraído del

catálogo punitivo figuras como el adulterio1161 1171.
§4. Los delitos contra la familia, está demostrado estadísticamente,
son una de las conductas que se producen en mayor medida
en el Perú.
Recurriendo a las cifras del Instituto Nacional de Estadística
(INEI) correspondientes a las intervenciones policiales produ
cidas en el período 1998-1999, el número de intervenciones por
delitos contra la familia sólo son superadas por las interven
ciones relacionadas a delitos patrimoniales y los delitos contra
la vida, el cuerpo y la salud1181.
§5. Se ha considerado oportuno incluir dentro del presente estudio
el delito de malos tratos familiares que si bien constituye una
modalidad de los delitos corporales, tiene una sustancia pro
pia y su comisión supone también el quiebre de las relaciones*17
1161 Como el maestro Luis Bramont Arias ha sostenido: “El adulterio es posi
blemente, con el aborto y la eutanasia una de las figuras delictivas que han
provocado mayores discusiones doctrinarias y más profundas divergen
cias legislativas en lo histórico y en el Derecho comparado”; en: Bramont
Arias, Luis. “Delitos contra la Familia”, en: el mismo. Temas de Derecho
Penal, tomo 4, pág. 17, SP Editores, Lima, 1988; sobre el debate argentino:
Estrella, Oscar Alberto. “Delitos contra la Honestidad”, en: Estrella, Oscar
Alberto 8c Godoy Lemos, Roberto. Código penal. Parte Especial. De los
Delitos en Particular, págs. 300-302, Hammurabi, Buenos Aires, 1994.
1171 Incluso debe recordarse que en aquellos lugares en donde se encuentra aún
criminalizado el adulterio, como ocurre con muchos Códigos Penales de
los Estados Unidos de América, las normas que castigan el adulterio no
se aplican en lo más mínimo; así: Dübber, Markus Dirk. “La víctima en el
Derecho Penal estadounidense: Una sinopsis introductoria”, traducción de
Manuel Cancio Meliá, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (Coord.). Victimolo-
gía y Victimodogmática: Una aproximación al estudio de la víctima en el
Derecho Penal, pág. 26, Ara Editores, Lima, 2003.
[181 Las intervenciones policiales muestran una proporción de 62% en
cuanto a los delitos patrimoniales, 15% en los delitos contra la vida, el
cuerpo y la salud, y un 06% en los delitos contra la familia; al respecto:
Instituto Nacional de Estadística. Estadísticas de violencia y seguridad pú
blica, 1998- 1999.
20
P resentación de la prim era edición
familiares1191, lo que justifica plenamente su incorporación a

este texto1201.
Aunque dentro de las diversas manifestaciones de violencia en el
ámbito familiar se puede citar a la de naturaleza sexual*1211, hemos
creído conveniente, por cuestiones meramente programáticas,
no dedicar más que una aproximación a dicha problemática,
remitiendo al lector a los textos especializados.
§6. Pues bien, hay que ser sinceros y dejar en claro que este texto
no tiene mayores pretensiones académicas; busca principalmente
ser un instrumento práctico para el estudiante de derecho, el
abogado y el propio justiciable que quieran conocer con cierto
detalle los alcances de cada una de las figuras contenidas en el
Título III del libro segundo del Código Penal peruano. Es por
ello que se justifica el lenguaje común con que ha sido escrito
y la utilización privilegiada de bibliografía nacional.
11,1 Luis Guillermo Cornejo precisaba con corrección “copiosa y múltiple es la

morfología que revisten los atentados contra la familia”; en: Cornejo, Luis
Guillermo, ob. cit., pág. 10.
1201 Paradigmáticas en tal sentido son la regulación de los malos tratos en el
Código Penal italiano, en el Código Penal polaco, en el novísimo Código
Penal de Colombia y en el Código Penal de Panamá que ubican los delitos
de violencia doméstica en el Título dedicado a la protección penal de la fa
milia y de su orden jurídico; al respecto: Acale Sánchez, María. El delito de
malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar, pág. 31, primera edi
ción, Edit. Tirant lo Blanch/ Servicio de Publicaciones de la Universidad
de Cádiz, Valencia, 2000; Kunicka-Michalska, Barbara. “Sistemas penales
comparados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Polonia)”, en:
Revista Penal, N° 10, pág. 224, La Ley, Madrid, 2002; Pérez Pinzón, Alvaro
Orlando. “Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito doméstico
y familiar (Colombia)”, en: Revista Penal, N° 10, pág. 199, La Ley, Madrid,
2002; Muñoz Pope, Carlos Enrique. “Sistemas penales comparados: Vio
lencia en el ámbito doméstico y familiar (Panamá)”, en: Revista Penal, N°
10, pág. 220, La Ley, Madrid, 2002.
1211 Recuérdese, por ejemplo, que Prins al clasificar los delitos sexuales (sexual
offences) incluye como primera categoría los delitos contra la vida familiar
(Oífences against family life) que comprende a la bigamia y el incesto, lo
que da una señal de la innegable conexión existente; véase: Prins, Herschel.
Criminal Behaviour: An introduction to its study and treatment, pág. 175,
primera edición, Pitman Publishing, Londres, 1973.
21
§7. Estas líneas finales quisiera dedicárselas a Nelly, mi Madre,

y Adán, mi Abuelo, fallecidos cuando terminaba de escribir
este libro. Nelly, gracias por habérmelo dado todo: La vida, tu
amor, tu esfuerzo, tu paciencia, tu comprensión; a cambio de
nada. Ruego al Eterno sepa perdonarme por mis errores, por
no haberte dado todo lo que merecías y por no haberte cuidado
lo suficiente. A ti Adán debo el haber tenido una infancia que
recordar y añorar; gracias por el ejemplo que significó tu vida
para mí: De superación, de honestidad, de trabajo.
Perderlos han sido los golpes más duros que he recibido en la
vida y me obligan a confiar que en un futuro y a través de la
superación como ser humano pueda yo hacerles compañía allí
donde están, en la gloria, donde se encuentran los que fueron
como ustedes: virtuosos.
En Los Olivos,
a los 15 días del mes de noviembre de 2003.
EL AUTOR
22
ÍNDICE GENERAL
- Prólogo......................................................................................... 9
- Presentación de la segunda edición........................................ 13
- Presentación de la primera edición........................................ 15
Ca pítulo I
MATRIMONIOS ILEGALES
I. CUESTIONES GENERALES................................................... 37
II. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA (ARTÍCULO 139 DEL

CÓDIGO PENAL) ..................................................................... 40
1. El bien jurídico penal................................................................ 42

2. Tipo de lo injusto.................................................................. 46
2.1. Tipo objetivo........................................................................ 46
2.1.1. Sujetos....................................................................... 46
2.1.2. Actos materiales .................................................... 49
2.2. Tipo subjetivo..................................................................... 52
2.3. Consumación....................................................................... 53
2.4. Penalidad............................................................................. 55
3. El delito de bigamia en el derecho comparado....................... 56
23
á
3.1. En Argentina....................................................................... 56
3.2. En Bolivia............................................................................. 56
3.3. En Brasil............................................................................... 57
3.4. En Chile................................................................................ 58
3.5. En Costa Rica...................................................................... 58
3.6. En Cuba................................................................................ 59
3.7. En Ecuador........................................................................... 59
3.8. En El Salvador..................................................................... 60
3.9. En España............................................................................ 60
3.10. En Guatemala ................................................................. 61
3.11. En México........................................................................ 61
3.12. En Nicaragua...................................................................... 62
3.13. En Panamá........................................................................... 62
3.14. En Paraguay..................................................................... 63
3.15. En Uruguay..................................................................... 63
3.16. En Venezuela ..................................................................... 64I.
III. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA O MATRIMO

NIO ILEGAL DE PERSONA LIBRE (ARTÍCULO 140 DEL
CÓDIGO PENAL) .................................................................... 64

2. Tipo de lo injusto......................................................................... 66
2.1 Tipo objetivo........................................................................ 66
2.1.1. Sujetos...................................................................... 66
2.2. Tipo subjetivo.................................................................... 67
2.3. Consumación...................................................................... 67
2.4. Penalidad............................................................................. 68
3. El delito de bigamia impropia o matrimonio ilegal de perso
na libre en el derecho comparado............................................ 68
3.1. En Bolivia............................................................................. 68
24
Índice general
IV. CELEBRACIÓN DEMATRIMONIO ILEGAL (ARTÍCULO

141 DEL CÓDIGO PENAL)............................................ 69
1. El bien jurídico penal........................................................ 69

2.1. Tipo objetivo........................................................................ 70
2.1.1. Sujetos....................................................................... 70
2.2. Tipo subjetivo..................................................................... 73
2.3. Consumación....................................................................... 73
2.4. Penalidad............................................................................. 73
3. El delito de celebración de matrimonio ilegal en el orden
comparado........................................................................... 74
3.1. En Argentina........................................................................ 74
3.2. En Bolivia............................................................................. 75
3.3. En Chile................................................................................ 75
3.4. En Costa Rica....................................................................... 76
3.5. En Ecuador........................................................................... 76
3.6. En El Salvador..................................................................... 77
3.7. En España............................................................................. 77
3.8. En Nicaragua....................................................................... 78
3.9. En Panamá........................................................................... 78V
.
V. OMISIÓN DE FORMALIDADES (ARTÍCULO 142 DEL

CÓDIGO PENAL) ..................................................................... 79
1. El bien jurídico penal........................................................ 79

2.1. Tipo objetivo........................................................................ 80
2.1.1. Sujetos....................................................................... 80
2.2. Tipo subjetivo..................................................................... 81
2.3. Consumación....................................................................... 81
2.4. Penalidad............................................................................. 81
25
3. El delito de omisión de formalidades en la legislación com

parada............................................................................................ 82
3.1. En Costa Rica....................................................................... 82
VI. EL CONSENTIMIENTO EN LOS MATRIMONIOS ILE

GALES........................................................................................... 83
- Bibliografía .............................................................................. 85
Ca p ít u l o II
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
I. CUESTIONES GENERALES................................................... 93
II. EL DELITO DE ALTERACIÓN DEL ESTADO CIVIL (AR

TÍCULO 143 DEL CÓDIGO PENAL)................................... 94
1. El bien jurídico penal................................................................. 94
2.1. Tipo objetivo........................................................................ 96
2.1.1. Sujetos....................................................................... 96
2.2. Tipo subjetivo..................................................................... 98
2.3. Consumación...................................................................... 98
2.4. Penalidad............................................................................. 99
III. EL DELITO DE FINGIMIENTO DE EMBARAZO O PARTO

(ARTÍCULO 144 DEL CÓDIGO PENAL)............................. 100
1. El bien jurídico p enal................................................................. 100
2.1. Tipo objetivo........................................................................ 101
2.1.1. Sujetos....................................................................... 101
2.1.2. Actos materiales ..................................................... 102
2.2. Tipo subjetivo..................................................................... 103
2.3. Consumación....................................................................... 103
2.4. Penalidad............................................................................. 104
26
Índice general
IV. EL DELITO DE ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DE LA FI

LIACIÓN DE MENOR (ARTÍCULO 145 DEL CÓDIGO
PENAL).............................................................................. 105
1. El bien jurídico-penal..................................................... 105
2. Tipo de lo injusto............................................................. 105
2.1. Tipo objetivo............................................................ 106
2.1.1. Sujetos....................................................................... 106
2.1.2. Actos materiales ..................................................... 106
2.2. Tipo subjetivo......................................................... 110
2.3. Consumación........................................................... 110
2.4. Penalidad................................................................. 111
V. ATENUACIÓN POR MÓVIL DE HONOR(ARTÍCULO

146 DEL CÓDIGO PENAL)......................................... 111
VI. LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL EN EL DE

RECHO COMPARADO 116
1. En Argentina................................................................................ 116
2. En Bolivia..................................................................................... 117
3. En Brasil........................................................................................ 118
4. En Colombia................................................................................. 119
5. En Costa Rica............................................................................... 119
6. En Cuba......................................................................................... 120
7. En Ecuador................................................................................... 121
8. En El Salvador............................................................................. 122
9. En España..................................................................................... 123
10. En Guatemala............................................................................... 125
11. En México................ 126
12. En Nicaragua................................................................................ 127
13. En Panamá.................................................................................... 128
14. En Paraguay................................................................................. 129
15. En Uruguay................................................................................... 130
16. En Venezuela................................................................................ 131
- Bibliografía .................................................................. 133
27
Ca pítulo III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD
I. EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR (ARTÍCULO

147 DEL CÓDIGO PENAL).................................................... 139

2. Tipo de lo injusto........................................................................ 143
2.1. Tipo objetivo....................................................................... 143
2.1.1. Sujetos...................................................................... 143
2.2. Tipo subjetivo..................................................................... 149
2.3. Consumación...................................................................... 149
2.4. Penalidad............................................................................. 149
II. DELITO DE INDUCCIÓN A LA FUGA DE MENOR (AR

TÍCULO 148 DEL CÓDIGO PENAL)................................... 150
1. El bien jurídico penal.............................................. 151

2.1. Tipo objetivo........................................................................ 152
2.1.1. Sujetos....................................................................... 152
2.2. Tipo subjetivo..................................................................... 154
2.3. Consumación....................................................................... 154
2.4. Penalidad............................................................................. 154I.
III. DELITO DE LIDERAZGO O INSTIGACIÓN AL PANDI

LLAJE PERNICIOSO (ARTÍCULO 148-A DEL CÓDIGO
PENAL)......................................................................................... 155
1. El bien jurídico p enal................................................................ 156

2.1. Tipo objetivo........................................................................ 157
2.1.1. Sujetos....................................................................... 157
28
Índice general

2.1.3. Agravantes................................................................ 159
2.2. Tipo subjetivo..................................................................... 161
2.3. Consumación....................................................................... 161
2.4. Penalidad............................................................................. 162
IV. LOS ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD EN

EL DERECHO COMPARADO............................................... 162
1. En Brasil........................................................................................ 162
2. En Chile......................................................................................... 163
3. En Costa Rica............................................................................... 164
4. En El Salvador............................................................................. 165
5. En España..................................................................................... 165
6. En Panamá.................................................................................... 166
7. En Paraguay................................................................................. 167
8. En Uruguay................................................................................... 167
- Bibliografía .............................................................................. 169
Capítulo IV
OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIARI.
I. DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR (AR

TÍCULO N° 149 DEL CÓDIGO PENAL).............................. 175
1. Cuestiones generales................................................................... 175

2. El bien jurídico penal.................................................................. 180
3.1. Descripción típica: ............................................................ 185
3.1. Tipo objetivo........................................................................ 186
3.1.1. Sujetos...................................................................... 186
3.2. Tipo subjetivo.................................................................... 193
29
3.3. Consumación: ¿Es el delito de omisión a la asistencia

familiar un delito permanente o un delito instantáneo? 195
3.4. Penalidad. Los marcos penales y el pago de la repara
ción civil como regla de conducta.................................... 200
4. Cuestiones procesales del delito de omisión de asistencia fa
miliar. La cuestión previa........................................................... 202
II. DELITO DE ABANDONO DE MUJER EN ESTADO DE

GESTACIÓN (ARTÍCULO 150 DEL CÓDIGO PENAL)... 205
1. El bien jurídico p enal................................................................ 205
2.1. Tipo objetivo........................................................................ 206
2.1.1. Sujetos....................................................................... 206
2.2. Tipo subjetivo..................................................................... 211
2.3. Consumación....................................................................... 211
2.4. Penalidad............................................................................. 212
3. Cuestiones procedimentales del delito de abandono de mujer
en estado de gestación................................................................ 213
3.1. Cuestión prejudicial............................................................. 213
3.2. Cuestión previa.................................................................... 218I.
III. EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR

EN EL DERECHO COMPARADO........................................ 219
1. En Bolivia..................................................................................... 219
2. En Brasil........................................................................................ 220
3. En Chile......................................................................................... 222
4. En Colombia................................................................................. 222
5. En Costa Rica............................................................................... 223
6. En El Salvador............................................................................. 224
7. España........................................................................................... 225
8. En Guatemala............................................................................... 228
30
____________________________ Índice general____________________________
9. En Panamá.................................................................................... 229
10. En Paraguay................................................................................. 230
- Bibliografía ............................................................................. 231
Ca pítulo V
LA VIOLENCIA DOMÉSTICA
Aspecto s sociológicos, criminológicos ,

DOGMÁTICOS Y POLÍTICO- CRIMINALES
I. CUESTIONES INICIALES....................................................... 239
11. EL CONCEPTO DE “GÉNERO” ............................................ 241
III. LA VIOLENCIA FAMILIAR: ASPECTOS SOCIOLÓGICOS. 256

1. Consideraciones preliminares................................................... 256
2. Concepto de violencia familiar................................................ 260
3. Génesis de la violencia doméstica............................................ 262
4. Incidencia, magnitud y costos del fenómeno de la violencia
doméstica: algunas cifras........................................................... 269
5. Clases de violencia en el ámbito familiar................................ 278
5.1. La violencia física............................................................... 279
5.2. La violencia psicológica.................................................... 280
5.3. Violencia sexual................................................................... 283
IV. LA VIOLENCIA FAMILIAR: ASPECTOS JURÍDICOS .... 295

1. Cuestiones iniciales..................................................................... 295
2. La Ley de Protección frente a la Violencia Familiar............... 298
3. Capacidad de rendimiento del actual Código Penal para la
prevención y represión de la violencia doméstica.................. 301
3.1. El delito de parricidio........................................................ 303
3.2. El delito de lesiones............................................................. 305
31
3.2.1. Lesiones y malos tratos................................................. 306

3.2.2. Los delitos de lesiones (artículos 121-A y 122-A
del Código Penal): su je to s.......................................... 306
3.2.3. El m arco penal en los delitos de lesiones relacio
nadas al ámbito familiar: repercusiones................ 310
3.2.4. Delitos de lesiones relacionadas al ámbito fami
liar y la falta de lesiones en casos de violencia do
m éstica ............................................................................... 315
4. Violencia familiar y causas de exclusión de antijuricidad .... 317
4.1. La legítima defensa...................................................................... 317
4.2. El estado de necesidad................................................................ 320
4.3. El ejercicio legítimo de un derecho y el denominado
“derecho de corrección” ............................................................ 320
4.4. El con sen tim ien to........................................................................ 323
5. La problem ática del bien jurídico tutelado ................................. 324
5.1. La tesis de la “dignidad de la persona” com o bien jurídi
co protegido en los delitos de malos tr a to s ....................... 324
5.2. La tesis de la “integridad física” com o bien jurídico pro
tegido en los malos tratos.......................................................... 326
5.3. La tesis de la “integridad m oral” com o bien jurídico
protegido en los malos tratos familiares.............................. 326
5.4. El “honor” com o bien jurídico protegido en el delito de
malos tratos familiares................................................................ 327
5.5. La tesis de A CA LÉ S Á N C H E Z ............................................... 328
5.6. Algunas reflexiones prelim inares.......................................... 329
6. Consideraciones de política crim inal............................................. 329
6.1. Sobre la relación entre la dogm ática penal y la política
crim in a l............................................................................................ 329
6.2. La función de los medios de control extrapenal en la
prevención de la violencia dom éstica................................... 331
6.3. Sobre género, igualdad y política criminal: ¿es posible
configurar una política criminal de “género”?................... 331
6.4. Lincam ientos de la política crim inal en el ámbito de la
violencia dom éstica...................................................................... 335
32
Índice general
6.4.1. Principio de igualdad y D erecho P enal.................. 335

6.4.2. Sobre la necesidad de recu rrir a una “respuesta
com unitaria coordinada”.............................................. 335
V. ASPECTOS PROCESALES DE LA VIOLENCIA EN EL

ÁMBITO FAMILIAR................................................................. 347
1. Titularidad del ejercicio de la acción p e n a l................................. 348

2. Principio de op ortu n idad.................................................................... 350
3. La prueba en el ámbito de la violencia intrafamiliar................. 351
4. La posición de la víctim a en el proceso p e n a l............................ 351
5. Sobre la necesidad de crear una jurisdicción especializada en
delitos relacionados a la violencia dom éstica............................... 352
VI. LA VIOLENCIA DOMÉSTICA EN EL DERECHO COM

PARADO ........................................................ 352
1. En A lem ania....................................... 352
2. En A rgen tin a............................................................................................ 354
3. En Chile....................................................................................................... 355
4. En Colom bia............................................................................................. 356
5. En C osta R ic a ........................................................................................... 357
6. En E c u a d o r................................................................................................ 357
7. En E sp a ñ a .................................................................................................. 358
8. En G uatem ala........................................................................................... 361
9. En Italia....................................................................................................... 362
10. En M éxico .................................................................................................. 363
11. En N icaragua............................................................................................ 363
12. En P an am á................................................................................................. 364
13. En Polonia.................................................................................................. 365
14. En Portugal................................................................................................ 366
15. En República D o m in ican a................................................................. 367
- Bibliografía .............................................................................. 369
33
r
Ca p ít u l o I
MATRIMONIOS ILEGALES
I. CUESTIONES GENERALES
§1. La familia y el matrimonio, conforme admite nuestro texto

constitucional en su artículo 4, son “institutos naturales y fun
damentales de la sociedad”. Muy similares son las declaraciones
contenidas en diversos instrumentos jurídicos internacionales de
protección de los derechos humanos: La Declaración Universal
de Derechos Humanos1221, Declaración Americana de Deberes
y Derechos del Hombre*1231, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos1241 y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos1251.
Estas declaraciones de orden constitucional y de derecho in
ternacional nos dan una imagen del valor que dichos intereses
tienen en nuestro orden social1261.
1221 Artículo 16.3: “La familia es el elemento natural y fundamental de la socie

dad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
1231 Artículo 6 : “Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fun
damental de la sociedad, y a recibir protección para ella”.
[24) Artículo 23.1: “La familia es el elemento natural y fundamental de la socie
dad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
1251 Artículo 17: “La familia es el elemento natural y fundamental de la socie
dad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.
1261 En el Derecho español, con clara alusión al referente constitucional en los
delitos contra la familia: Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. “Cap. IX: Delitos
contra las relaciones familiares”, en: Bajo Fernández, Miguel (Director).
Compendio de Derecho penal (Parte Especial), Volumen II, pág. 307, Cen
tro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998.
37
Luis Miguel Reyna A lfaro
El ordenamiento jurídico penal nacional ha reconocido también

la importancia de la familia y del matrimonio, de allí que su
inclusión dentro del catálogo de intereses penalmente tutelados
tenga antigua data.
No obstante, conviene precisar, siguiendo a CASAS BARQUERO,
que aunque la familia se funda en el matrimonio, el Derecho
Penal presta atención a otras relaciones de naturaleza diversa,
por lo que resulta necesario utilizar un concepto amplio de
familia1271.
§2. Pero ¿Qué es el matrimonio? Para dar respuesta a tal cuestión
debemos dejar de lado las antiguas concepciones sacramenta
les*1281, como la seguida por nuestro Código Civil de 18521291,
según las cuales el matrimonio es la unión perpetua de hombre
y mujer, en sociedad legítima, concurriendo a la conservación
de la especie humana1301.
Es por ello que el artículo 234 del Código Civil de 1984 define
el matrimonio como “la unión voluntariamente concertada por
1271 Casas Barquero, Enrique. “Aspectos constitucionales y jurídico positivos

sobre la institución penal de la familia”, en: Cuadernos de Política Crimi
nal, N° 20, pág. 551, Edersa, Madrid, 1983.
1281 Un claro ejemplo en nuestra doctrina de la defensa de estas posturas la
encontramos en: Echecopar García, Luis. Régimen Legal de Bienes en el
Matrimonio, pág. 7, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999.
1291 Ello evidentemente debido a que dicho Código Civil se guió, para la regu
lación del matrimonio, del contenido del Concilio de Trento. Posterior
mente, por ley del 23 de diciembre de 1897 se reconoció las dos formas
de matrimonio (religioso y civil); al respecto: Arias-Schreiber-Pezet, Max.
Exégesis del Código Civil peruano de 1984, en colaboración con Arias-
Schreiber, Angela y Plácido Vilcachagua, Alex, pág. 33, Gaceta Jurídica,
Lima, 1997; Cornejo Chávez, Héctor. Derecho familiar peruano, tomo I,
págs. 64 y ss„ octava edición, Ediciones Studium, Lima, 1991.
1301 Una visión histórica del matrimonio puede verse en: Quiroga León, Aní
bal. “Matrimonio y Divorcio en el Perú: Una aproximación histórica”, en:
De Trazegnies Granda, Fernando/ Rodríguez Iturri, Roger/ Cárdenas Qui-
roz, Carlos/ Garibaldi, José Alberto (Editores). La Familia en el Derecho
peruano. Libro Homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez, págs. 81 y ss.,
segunda edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 1992.
38
Matrimonios ilegales
un varón y mujer legalmente aptos para ella y formalizada con

sujeción a las disposición de este Código -Código Civil-, a
fin de hacer vida en común”. Ello supone, como bien advier
te ARIAS-SCHREIBER, la concurrencia de cinco requisitos:
1) unión voluntaria, 2) concertación entre varón y mujer, 3)
capacidad legal para contraer el matrimonio, 4) formalización
de acuerdo a las disposiciones del Código Civil y 5) finalidad
de hacer vida común.
§3. Pues bien, es también necesario tener en cuenta y desentrañar
la naturaleza jurídica inmanente al matrimonio.
Al respecto han surgido en doctrina dos posiciones teóricas.
Según la primera tesis, el matrimonio tiene naturaleza con
tractual. En oposición a esta corriente aparece una segunda
posición que considera el matrimonio una institución.
Según las teorías que consideran al matrimonio un contrato1311,
la unión matrimonial reuniría todas las características propias
del contrato, sobre todo su carácter consensual y el hecho de
que una vez celebrado, el matrimonio no puede ser resuelto
de manera unilateral1321.
Una segunda postura -que por cierto no se opone a la pri
mera1331- estima que el matrimonio es una institución jurídica
destinada a regular la relación de la sociedad conyugal, sus
efectos y consecuencias.
Evidentemente, existen también posturas eclécticas, como la
sostenida en nuestro país por el maestro Héctor CORNEJO
CHÁVEZ y por Rolando PERALTA ANDIA1341 quienes afirma-*132
1311 La profesora Teresa Pizarra Beleza, por ejemplo, refiere que si el matrimo
nio es un contrato, sería un contrato de adhesión, debido a que las dife
rencias de género entre varón y mujer configurarían una “desigualdad de
poder” similar a la propia de este tipo de contratos; así en: Pizarra Beleza,
Teresa. Maus tratos conjugáis: O art. 153.3 do Código penal, pág. 54, AAF-
DL, Lisboa, 1989.
1321 Con mayor detenimiento véase: Cornejo Chávez, Héctor, ob. cit., pág. 60.
1331 Arias-Schreiber Pezet, Max. ob.cit., pág. 40.
1341 Postura tributaria de la defendida por Planiol y Ripert.
39
ban la existencia de una doble naturaleza: contractual-institu-

cional en el matrimonio. Es que, señalaba CORNEJO CHÁVEZ:
“mientras que el matrimonio como acto es un contrato, como
estado es una institución”1351.
Ahora bien, siguiendo los planteamientos constitucionales y
regulatorios civiles del matrimonio, resulta evidente que según
nuestro Derecho, el matrimonio es una “Institución”. Esto es
así debido a que aun cuando a partir de la unión conyugal
se genera una serie de consecuencias patrimoniales para los
contrayentes1361, dichos intereses patrimoniales no resultan pri
mordiales, los valores realmente importantes en un matrimonio
tienen que ver con la personalidad de los esposos1371.
Además, habría que tener en cuenta que sólo considerando
al matrimonio como una “institución” es posible admitir la
intervención penal en su protección. Si el matrimonio fuese
un “contrato”, el Derecho Penal perdería legitimidad para in
tervenir.
II. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA (ARTÍCULO 1 3 9 DEL

CÓDIGO PENAL)
§1. La bigamia tiene antiguos orígenes, de allí que sea catalogada

por DIEGO DlAZ-SANTOS como “la primera y universal
manifestación”**1381 de los delitos contra la Familia.
La bigamia, como delito, era absolutamente desconocida para
los pueblos antiguos. Es que el delito de bigamia -conviene
anticiparlo- es un ilícito relacionado con la consideración
monogámica del matrimonio y en las antiguas culturas -por
1351 Cornejo Chávez, Héctor, ob. cit., pág. 62; Peralta Andia, Rolando. Dere
cho de Familia en el Código Civil, pág. 82, primera edición, Idemsa, Lima,
1993.
[36] Principalmente las relacionadas a la Sociedad de Gananciales.
1371 De la misma opinión: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pág. 41.
1381 Diego Díaz-Santos, María del Rosario. Los delitos contra la Familia, pág.
234, Montecorvo, Madrid, 1973.
40
el contrario- imperaba la poligamia1391.

Se le tiene como conducta autónoma desde la época del empe
rador DIODECIANO, en la antigua Roma, quien en un intento
de eliminar la poligamia en ciertas regiones orientales, optó
por la criminalización de la bigamia. Con anterioridad a su
autonomía, solía ser confundida con el adulterio1401.
Durante la vigencia del Derecho Canónico, no obstante seguirse
considerando la bigamia como una conducta irregular, en la
medida que violaba el deber de fidelidad y el orden matrimo
nial, no era considerada delito1411, aunque era castigada con una
sanción tan drástica como la excomunión1421.
En el Perú precolombino la bigamia era también considerada
ilícita para los hombres libres comunes. A diferencia de los
hombres .< iunes, los de la nobleza incaica sí tenían “licencia
ue tener muchas mujeres”; en otras culturas de la época, como
la de México o Colombia, la poligamia sí era permitida*1431.
§2. El delito de bigamia tiene como antecedentes legislativos
nacionales más cercanos el artículo 214 del Código Penal de
1924, el artículo 201 del Proyecto de Código Penal de 1916 y
el artículo 296 del Código punitivo de 1863.
§3. El concepto jurídico de Bigamia, como bien sostuvo en su
oportunidad Ángel Gustavo CORNEJO, concuerda con su
significado etimológico y sociológico. Respecto al significa
do etimológico, tenemos que la palabra Bigamia viene de las
expresiones latinas “bis” (“dos veces”) y “gamia” (“unión”).
13,1 Diego Díaz-Santos, María del Rosario, ob. cit., págs. 238-239.
1401 Diego Díaz-Santos, María del Rosario, ob. cit., pág. 239.
1411 Sosa Días, Adela Reta. Protección Jurídico Penal de la Familia, pág. 89,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo,
Montevideo, 1956.
1431 Al respecto, haciendo referencia a Garcilaso, Santillán y Casas: Trimborn,
Hermann. El delito en las Altas Culturas de América, traducción de José
León Herrera y Ernesto More, pág. 82, Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Lima, 1968.
41
En cuanto al significado sociológico, el término “bigamia” se

relaciona con la “poligamia”1441.
1. EL BIEN JURÍDICO PENAL
La discusión respecto al bien jurídico penalmente tutelado

en estos delitos, como sostienen PRATS CANUT y MUÑOZ
SÁNCHEZ, se ha planteado a partir de dos posturas. La primera
vincula a dicho bien jurídico con el “estado civil matrimonial”, en
tanto que la segunda posición se relaciona con el “orden jurídico
matrimonial”1451.
Las posiciones doctrinales que vinculan el bien jurídico prote

gido en este delito con el “estado civil matrimonial” encontraban
su principal punto de apoyo legal en la propia denominación del
Título XI del derogado Código Penal español: delitos contra el
estado civil”1461, ubicación sistemática que subsiste, por ejemplo, en
el Código Penal argentino*1471.
En oposición a dicho punto de vista, un importante sector

de la doctrina española, entre los que cabe distinguir a Santiago
M IR PUIG, y que ha sido recogido por la jurisprudencia hispana,
1441 Cornejo, Ángel Gustavo. Derecho penal especial. Delitos contra el indi
viduo, contra la Sociedad y contra la Familia, tomo I, pág. 130, Librería e
Imprenta Gil, Lima, 1937.
1451 Prats Canut, Miguel. En: Quintero Olivares, Gonzalo (Director). Comen
tarios a la Parte Especial del Derecho Penal, pág. 417, segunda edición,
Edit. Aranzadi, Pamplona, 1999; Muñoz Sánchez, Juan. “Los delitos rela
tivos a los matrimonios ilegales”, en: Actualidad Penal. Revista Semanal
Técnico-Jurídica de Derecho Penal, n° 48, Edit. La Ley, Madrid, 2001.
1461 Boix Reig, Javier 8c Jareño Leal, Ángeles. “De los Matrimonios Ilegales”,
en: Vives Antón, Tomás (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995,
volumen I, pág. 1043, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996; Diego Díaz-Santos,
María del Rosario, ob. cit., pág. 236; Muñoz Sánchez, Juan. art. cit.; Prats
Canut, Miguel, ob. cit., pág. 417.
1471 Por esa razón Estrella 8c Godoy Lemos afirman categóricamente que el bien
jurídico en los matrimonios ilegales es “el estado civil de las personas”; véa
se: Estrella, Oscar Alberto 8c Godoy Lemos, Roberto. Código Penal. Parte
Especial. De los Delitos en Particular, pág. 473, Hammurabi, Buenos Aires,
1994.
42
procedió a relacionar el bien jurídico tutelado en estas figuras con

la institución del matrimonio, reprochando al sector de la doctri
na que identificaba el valor jurídico tutelado con el “estado civil
matrimonial” la debilidad de dicha afirmación y la excesiva lejanía
que existía entre estos delitos y el estado civil.
Esta postura que, en el caso español tiene sustento legal en la

sistemática del actual Código Penal español, sostiene que el bien
jurídico penalmente tutelado resulta ser “la estructura” matrimonial
concebida como monogámica según el Derecho español1481.
El Tribunal Supremo español ha sostenido en dicho sentido

que el valor penalmente tutelado es: “el interés público en asegurar
el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”1491 que es
justamente el monogámico.
De forma similar se ha manifestado nuestra doctrina penal

mayoritaria (CHIRINOS SOTO, SALINAS SICCHA, VILLA STEIN,
PEÑA CABRERA e implícitamente BRAMONT ARIAS).
Así, CHIRINOS SOTO sostiene que el bien jurídico protegido

es “el matrimonio monogámico, vale decir de un solo varón con una
sola mujer”1501. Por su parte, VILLA STEIN afirma que el interés que
se tutela en sede penal es el “matrimonio monogámico, como núcleo
1481 Boix Reig, Javier & Jareño Leal, Ángeles, ob. cit., pág. 1044; Díaz-Maroto
y Villarejo, Julio, ob. cit., pág. 308; Diego Díaz-Santos, María del Rosario,
ob. cit., pág. 238; Fernández Dotú, Pedro. “Matrimonios Ilegales”, en: Dic
cionario Jurídico Espasa, pág. 962, Espasa Calpe, Madrid, 2001; González
Rus, Juan José. “Delitos contra las relaciones familiares (I)”, en: Cobo del
Rosal, Manuel (Director). Compendio de Derecho penal español. Parte Es
pecial, pág. 350, Marcial Pons, Madrid, 2000; Queralt Jiménez, Joan. Dere
cho penal español. Parte Especial, pág. 259, tercera edición, JM Bosch Edi
tor, Barcelona, 1996. De la misma opinión en México: Vela Treviño, Sergio.
“Los delitos contra la familia”, en: Revista de Investigaciones jurídicas, año
17, N° 17, pág. 308, Escuela Libre de Derecho, México, 1993.
1491 Citado por: Fernández Dotú, Pedro. “Matrimonios Ilegales”, pág. 962.
1501 Chirinos Soto, Francisco. Comentarios al nuevo Código Penal del Perú,
tomo II, pág. 118, primera edición, 1993.
43
central de la familia”1511. Finalmente, SALINAS SICCHA apuesta por

considerar como bien jurídico: “el sistema monogámico”1521.
Al respecto, cabe mencionar la incongruencia teórica mostrada

por el desaparecido maestro PEÑA CABRERA, quien no obstante
haber sostenido categóricamente en su “Tratado de Derecho p en al”
que la protección penal en este terreno se encontraba dirigida solo
al estado civil y no a una determinada forma de matrimonio1531,
posteriormente -en su “Derecho pen al peru an o” referido al Código
Penal de 1924 y en el mismo “Tratado de Derecho p en al” referido
al Código Penal vigente- afirma que el fundamento de la interven
ción penal es “la tutela jurídica de la institución del matrimonio
monogámico”1541.
La posición del maestro Luis BRAMONT ARIAS entendemos que

-implícitamente- se afilia a la tesis antes referida, pues en un
trabajo suyo publicado en 1988 sostuvo “Objeto específico de la
tutela penal es el interés del Estado de garantizar el orden jurídico
familiar, en cuanto particularmente se atiene al régimen monogá
mico, fundamento de nuestra sociedad”1551.
Un sector minoritario, en el que destaca BRAMONT- ARIAS

TORRES/ GARCÍA CANTIZANO y, recientemente, MOMETHIA-
NO SANTIAGO, guiándose de la rúbrica del Título III del Libro
Segundo del Código Penal, sostiene que “el bien jurídico protegi
do en este delito es la familia. Se pretende con esto, de un lado,
proteger el origen legítimo de la familia, basada en el matrimonio
[su ViHa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte Especial I-B, pág. 70, primera edi
ción, Edit. San Marcos, Lima, 1998.
1521 Salinas Siccha, Ramiro (con la colaboración de Luis Escate Gómez). Curso
de Derecho Penal peruano. Parte Especial, Tomo II, pág. 37, primera edi
ción, Palestra Editores, Lima, 2000.
[53] peüa Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I,
págs. 435-436, segunda edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994.
[54] pejja Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pág.
437; ídem. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pág. 288, cuarta edi
ción, Lima, 1977.
[551 Bramont Arias, Luis. “Delitos contra la Familia”, en: el mismo. Temas de
Derecho penal, tomo 4, pág. 26, SP Editores, Lima, 1988.
44
monogámico y, de otro lado, impedir la introducción de miembros

ajenos a la familia”1561.
Pues bien, desde nuestra óptica, aun cuando el Título III del
Libro Segundo del Código Penal se encuentra titulado bajo el rótulo
de “Delitos contra la Familia”, ello no supone necesariamente que
sea la institución familiar el bien jurídico penalmente tutelado en
cada una de las conductas1571. El uso de la expresión “Delitos contra
la Familia” parece haber tenido una intención más bien globaliza-
dora1581 de orden político-criminal1591 y con fines de sistematización,
sin la pretensión de identificar el interés jurídico penalmente tute
lado, ello será posible solo a través del análisis específico de cada
tipo penal. Con certeza QUERALT JIMÉNEZ ha sostenido que en
estos delitos la institución familiar es un “nexo común”, pues “no
se protege un único bien jurídico”1601.
Habría también que descartar la posibilidad de que sea el

“estado civil matrimonial” el interés jurídico penalmente tutelado
a través del delito de bigamia. Ello debido a que la intervención
punitiva estatal, como bien ha referido DIEGO DÍAZ-SANTOS,
“ha de aludir a la forma y no a la substancia”1611.
En el delito de Bigamia es indudable, conforme sostiene la

doctrina penal mayoritaria, que la protección penal se encuentra
dirigida a salvaguardar “la institución matrimonial monogámica
1561 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Car
men. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, pág. 157, cuarta edición,
Edit. San Marcos, Lima, 1998; Momethiano Santiago, Javier. Código Penal
exegético, pág. 380, primera edición, Edit. San Marcos, Lima, 2003.
1571 Piénsese por ejemplo en los supuestos en que aún no existe una familia o
un matrimonio legalmente válido.
1581 En el caso de los delitos de matrimonios ilegales, la vinculación con la ins
titución familiar se evidencia en el hecho de que -parafraseando a Arias-
Schreiber- “el matrimonio es la base sustentatoria de la familia”; así, en:
Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pág. 30.
1591 Prats Canut, Miguel, ob. cit., pág. 416.
1601 Queralt Jiménez, Joan. ob. cit., pág. 259.
45
como única institución lícita para modificar el estado civil a través

del matrimonio”1621 l63).
En concordancia con lo expresado, habría que tener en cuenta

el hecho de que el matrimonio monogámico se corresponde, como
bien ha sostenido PERALTA ANDIA, con la fase de desarrollo social
propio de la civilización1641.
2. TIPO DE LO INJUSTO
Descripción típica:
“Art. 139.- El casado que contrae matrimonio será repri
mido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro años.
Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con
quien contrae el nuevo matrimonio la pena será privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años”.
2 .1 . Tipo objetivo
2.1.1. Sujetos
Autor:
El sujeto activo en este delito, tanto en su modalidad básica

como en el supuesto agravado, es cualquier persona natural casada,
i«2] Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal. Parte Especial, pág. 284, Duo
décima edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; también: Diego Díaz-
Santos, María del Rosario, ob. cit., pág. 238.
1631 El matrimonio monogámico, cabe decir, tiene antigua tradición en nuestra
historia, incluso desde tiempos del Incario. En dicho período, el matrimo
nio -p o r consideraciones religiosas y de planeación estatal- era esencial
mente monogámico, salvo el caso del Inca, a quien ninguna mujer le podía
ser negada; véase al respecto: Arias- Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pág.
31.
[64] En tanto que, siguiendo a Shiskin, sostiene que el matrimonio por grupos
se corresponde con el salvajismo y el matrimonio sindiásmico con la bar
barie; al respecto: Peralta Andia, Rolando, ob. cit., pág. 77.
46
varón o mujer1651. Así, estamos frente a un delito especial propio1661.

Incluso, GONZÁLEZ RUS1671 llega a referirse al delito de bigamia
como un delito de “propia mano”*1681.
Pasivo:
§1. Aunque no es intención dar cuenta exhaustiva de las innu
merables posiciones que en doctrina han aparecido sobre el
sujeto pasivo en los delitos contra la Familia, es ciertamente
necesario hacer un breve repaso de las mismas a fin de tener
una noción clara del contexto en que nos desenvolvemos.
La doctrina penal -principalmente italiana según informa
DIEGO DÍAZ-SANTOS1691- se ha determinado a favor de tres
posturas.
La primera postura, conocida como tradicional, considera que
el sujeto pasivo en los delitos contra la Familia vendría a ser
la propia “Familia”, lo que tendría implícita la noción de que
el Derecho Penal tutela “los intereses y bienes de la sociedad
familiar, considerada como una colectividad de individuos
determinados, ligados por vínculos jurídicos recíprocos”1701.
Por otro lado, tenemos una segunda posición teórica que
identifica como sujeto pasivo en los delitos contra la Familia
al individuo en sí mismo. Según quienes sostienen esta tesis
-el italiano PATERNITI, por ejemplo-, la estructuración de
1651 De la misma opinión: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Can-
tizano, María del Carmen, ob. cit., pág. 158; Momethiano Santiago, Javier,
ob. cit., pág. 380; Muñoz Conde, Francisco, ob. cit., pág. 285; Peña Cabrera,
Raúl. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pág. 288; Villa Stein, Javier,
ob. cit., pág. 71; Salinas Siccha, Ramiro, ob. cit., pág. 39.
1661 Diego Díaz-Santos, María del Rosario, ob. cit., pág. 248; Muñoz Sánchez,
Juan. art. cit.
1671 González Rus, Juan José. ob. cit., pág. 351.
1681 A modo de ilustración puede recordarse que en doctrina se conoce como
delito de “propia mano” aquél que “impone ineludiblemente la realización
física de la acción típica por parte del autor”; así: López Barja de Quiroga,
Jacobo. Derecho penal. Parte General, tomo III, pág. 316, Leynfor, 2001.
47
las normas penales destinadas a proteger a la Familia muestra

una clara intención de tutelar un interés vinculado al indivi
duo1711.
Una posición ecléctica es la defendida entre otros por PISAPIA
y por DIEGO DÍAZ-SANTOS. Según esta tesis, si bien la pro
tección que proporciona el Derecho Penal se dirige a favor de
los individuos, ello ocurre en virtud a su específica situación
familiar; en tal virtud, “sujeto pasivo no podrá ser el hombre
sino el cónyuge, no la mujer sino la esposa, no el niño, sino
el hijo”, etc.1721.
Pues bien, aunque me parece excesivo considerar posible
establecer una tesis capaz de identificar de forma general al
sujeto pasivo protegido en los delitos contra la Familia, lo que
es únicamente posible mediante el análisis concreto de cada
tipo penal, estimo correctas las ideas centrales de la antes
mencionada posición ecléctica, en la medida en que vincula
la tutela del ciudadano con la ratio de la intervención penal
estatal en el ámbito familiar. No obstante, conviene aclarar que
la precedente afirmación no significa, de modo alguno, que se
propugne de antemano una posición del sujeto pasivo en los
delitos contra la Familia.
§2. Sobre la cuestión específica del sujeto pasivo en este delito en
concreto, MUÑOZ SÁNCHEZ ha distinguido con precisión las
tres posiciones en las cuales se ha decantado la doctrina, por
lo que seguiremos su línea expositiva*1731.
Un primer sector, que identifica el bien jurídico tutelado con el
“estado civil”, postura que como hemos sostenido líneas atrás no
puede ser defendida válidamente, propone que el sujeto pasivo
de la conducta es la persona titular de dicho estado civil.
Por otro lado, el sector de la doctrina que considera que el
bien jurídico que en este delito se tutela es de naturaleza su-
1731 Muñoz Sánchez, Juan. Art. cit..
48
praindividual, concluye que el sujeto pasivo es la sociedad o

colectividad.
No faltan, como recuerda MUÑOZ SÁNCHEZ1741, los incon
gruentes que no obstante conceder identidad colectiva al bien
jurídico penalmente tutelado, afirman que el sujeto pasivo de
la conducta es el cónyuge precedente y la sociedad1751.
Pues bien, desde nuestra óptica y siendo coherentes con la
identidad dada al bien jurídico penalmente tutelado en este
delito, sujeto pasivo resulta ser la Sociedad1761, “como titular
del interés en la conservación matrimonial monogámica y la
certeza de un estado civil”1771. Ahora bien, esto no significa que
el directamente perjudicado por el hecho delictivo, esto es el
cónyuge afectado por el matrimonio ilegal, no pueda participar
en el respectivo proceso penal, pues su condición de víctima
del delito o agraviado le permiten, conforme al artículo 98°
del Código procesal penal, constituirse como actor civil.
2.1.2. Actos materiales

El delito de matrimonio ilegal contiene dos supuestos de hecho
bien diferenciados.
1741 Muñoz Sánchez, Juan. Art. cit.

[75] puede mencionarse en este sector a la profesora María del Rosario Diego
Díaz-Santos, quien no obstante defender la supraindividualidad del bien
jurídico en el delito de Bigamia, entra en contradicción al afirmar: “el úni
co sujeto pasivo que se ha de considerar en esta figura delictiva es el cónyu
ge inocente del primer matrimonio”; véase: Diego Díaz-Santos, María del
Rosario, ob. cit., pág. 250; por otro lado, resulta -p o r decir lo menos- “sin
gular” la tesis defendida por el maestro Luis Bramont Arias para quien “Su
jeto pasivo no es el cónyuge del matrimonio precedente, dotado siempre de
eficacia jurídica, sino el cónyuge del matrimonio posterior, siempre que lo
haya contraído de buena fe”; véase: Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 26.
1761 De la misma opinión Boix Reix & Jareño Leal, González Rus, Muñoz Sán
chez, Villa Stein y Momethiano Santiago; así en: Boix Reig, Javier & Jareño
Leal, Ángeles, ob. cit., pág. 1046; González Rus, Juan José. ob. cit., pág. 350;
Muñoz Sánchez, Juan. Art. cit.; Villa Stein, Javier, ob. cit., pág. 71; Mome
thiano Santiago, Javier, ob. cit., pág. 380.
1771 Díaz-Maroto y Villarejo, Julio, ob. cit., pág. 308.
49
En el primer supuesto (primer párrafo del artículo 139 del

Código Penal), el sujeto activo deberá haber contraído matrimonio
con el sujeto pasivo, debiendo este último haber tenido conocimiento
del estado civil del sujeto activo, caso contrario, estaremos ante el
supuesto agravado del delito de Bigamia, contenido en el segundo
párrafo del artículo 139 del Código Penal.
Es necesario tener en claro que la persona con la cual el sujeto

activo contrae nuevas nupcias debe ser persona distinta a la de su
primer matrimonio: Por ejemplo, si A y B se casan en dos países
distintos, no configurarían el tipo penal de bigamia propia.
Si se toma en consideración que la existencia de un matrimonio

anterior válido es la que sustenta la punición, si por alguna razón el
primer matrimonio es nulo1781, l79\ la conducta resulta atípica180’.*i)
1781 Lo que resulta consecuencia del carácter retroactivo que tiene la invalidez
del matrimonio, es por tal motivo que un sector importante de la doctrina
civil sostiene que “el matrimonio nulo es un acto inexistente, o dicho en
otras palabras, constituye la negación misma de la unión marital”; al res
pecto véase: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pág. 127.
!79! Según el artículo 274 del Código Civil de 1984, es nulo el matrimonio:
a) Del enfermo mental.
b) Del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no sepan expresar su vo
luntad de manera indubitable.
c) Del casado.
d) De los consanguíneos afines en línea recta.
e) De los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral.
f) De los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el matri
monio anterior se disolvió y el ex-cónyuge vive.
g) Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el
sobreviviente partícipe del mismo.
h) De quienes los celebren prescindiendo de los trámites de ley (conteni
dos en los artículos 248 a 268 del Código Civil).
i) De los contrayentes que actuasen de mala fe y lo celebren ante funcion
ario incompetente.
Un análisis exegético de estas causales y sus respectivos matices en: Arias-
Schreiber Pezet, Max. ob. cit., págs. 130 y ss.; Cornejo Chávez, Héctor,
ob. cit., págs. 209 y ss.; Peralta Andia, Rolando, ob. cit., págs. 172 y ss.
|80) De la misma opinión era, respecto a la tipificación contenida en el Código
Penal de 1924, Ángel Gustavo Cornejo, así en: Cornejo, Ángel Gustavo, ob.
cit., pág. 131; en el mismo sentido, comentando la legislación española y
50
Si por el contrario, el primer matrimonio incurre en alguna

causal de anulabilidad181] que, sin embargo, no es invocada en sede
civil por alguno de los contrayentes para lograr la anulación del ma
trimonio, si se contrae segundo matrimonio, este resulta punible toda
vez que el primer matrimonio aún mantiene su validez legal.
De allí que consideremos incorrecta la afirmación hecha por

MUÑOZ CONDE, siguiendo a M IR PUIG, en el sentido de que
incluso el matrimonio bigamo puede servir de presupuesto para el
delito de bigamia1821. Esta solución parece omitir la condición de
elemento normativo que corresponde a la expresión “matrimonio”,
lo que supone la necesidad de recurrir a los contenidos que el De
recho Civil da a dicha institución1831.
En tal virtud, si el matrimonio es nulo, no tiene repercusiones

jurídicas en sede civil y, en consecuencia, tampoco puede tener
repercusiones jurídico-penales.
La muerte de uno de los cónyuges, como resulta evidente,

disuelve el vínculo matrimonial, no obstante, en los casos de
“muerte presunta” el cónyuge sobreviviente deberá esperar que se
haya emitido la declaración judicial que le permita contraer nuevas
nupcias1841.
Respecto a la modalidad delictiva contenida en el segundo pá
rrafo del artículo en comentario, como bien señala VILLA STEIN,
el injusto no reside en la simple omisión de informar al otro con
trayente su real estado civil, sino que el sujeto activo deberá haber
realizado actos destinados a “inducir a error” al otro contrayente, lo*182
refiriéndose a la Sentencia del Tribunal Supremo del 6 de junio de 1983:

González Rus, Juan José. ob. cit., pág. 351.
1811 Las causales de anulabilidad del matrimonio, a diferencia de las de nulidad,
tienen menor gravedad y revisten menor trascendencia social, de allí que
se justifique su convalidación mediante confirmación: Arias-Schreiber Pe-
zet, Max. ob. cit., pág. 136; Cornejo Chávez, Héctor, ob. cit., pág. 213.
1821 Muñoz Conde, Francisco, ob. cit., pág. 285.
1831 Idéntico: Prats Canut, Miguel, ob. cit., págs. 418-420.
1841 Cornejo, Ángel Gustavo, ob. cit., pág. 131.
51
que supone un mayor desvalor de la conducta y justifica la mayor

punición prevista por el legislador1851.
Finalmente, cabe dejar sentado que las disposiciones de tipo

canónico que hacen mención a la “indisolubilidad” del matrimonio
religioso, carecen de relevancia en sedes civil y penal1861. Asimismo,
debe precisarse el hecho de que el segundo matrimonio debe ser
civil, pues no existe bigamia para el Derecho Penal si el nuevo
matrimonio es religioso1871.
2 .2 . Tipo su b jetivo
El delito de bigamia exige la presencia de dolo, esto es, el sujeto

activo debe actuar con conciencia y voluntad de que está contrayendo
matrimonio cuando su estado civil se lo prohíbe.
Ahora bien, aunque en la doctrina española se ha discutido

mucho si el dolo del tipo debe ser directo o si se admite el dolo
eventual en virtud a la utilización de la expresión “a sabiendas”1881,
la tipificación peruana del delito de bigamia no plantea mayores
complicaciones, por lo que puede sostenerse la posibilidad de com
prender no solo al dolo directo sino también al dolo eventual*1891*.
1851 Villa Stein, Javier, ob. cit., pág. 73.

1861 Así: Muñoz Conde, Francisco, ob. cit., pág. 285.
1881 Al respecto puede verse: Muñoz Sánchez, Juan. art. cit.; Prats Canut, Mi
guel. ob. cit., págs. 420-421.
1891 Hace treinta años la profesora Diego Díaz-Santos sostenía por el contrario
que en los delitos contra la Familia, era preponderante la concurrencia de
“dolo eventual”, ello debido a que “el sujeto activo no tiene una intención
directa de producir un daño o lesión a la familia; en su mente se representa
el daño familiar solamente como posible y eventualmente lo acepta (...).
Estamos aquí, generalmente, ante supuestos de dolo eventual, porque, en
los delitos contra la Familia, no es frecuente que el autor quiera realmente
causar de una forma directa e inmediata un mal a su familia, ya que el su
jeto suele perseguir otros fines (...) estimamos que el dolo eventual acapara
la generalidad de las manifestaciones”. A la tesis defendida por la profesora
Diego Díaz- Santos puede objetarse -en primer lugar- que partía de una
concepción errónea del delito, en la medida en que ubicaba el dolo y la cul
pa dentro del ámbito de la culpabilidad; por otra parte, parecía identificar
52
No obstante, pese a lo afirmado -en el sentido de que la re

dacción del tipo legal permite la punición de conductas a título de
dolo eventual-, en la praxis será sumamente complicado detectar
supuestos de tal índole, pues el acto matrimonial reúne tales forma
lidades que difícilmente se podrán detectar casos en que concurra
dolo eventual.
El dolo eventual podrá configurarse únicamente en los supuestos
en los que el agente alegue que el primer matrimonio fue disuelto
o es nulo de pleno derecho. Así, sólo a manera de ejemplo, si el
agente sostiene haber disuelto el vínculo conyugal y refiere haber
contratado a un tramitador para tal efecto, evidentemente estaremos
frente a un supuesto de dolo eventual.
2 .3 . C on su m ación
El ilícito que se comenta es instantáneo y se consuma en el acto

formal del matrimonio*1901, aunque sus efectos puedan ser permanen
tes1911 y se le considere por ello como un “delito de estado”1921.
Es que como bien sostiene PEÑA CABRERA siguiendo a Eusebio
GÓMEZ, si bien el matrimonio como institución es un “estado”,
ello no supone que estemos frente a un delito continuado1931, pues
su celebración es un acto.
el dolo del tipo con la intención de perjudicar a la Familia, cuando el dolo

de los tipos penales que forman parte de la tipología que se estudia tiene
otras connotaciones; véase: Diego Díaz-Santos, María del Rosario, ob. cit.,
págs. 72-73.
1901 Así también: Boix Reig, Javier & Jareño Leal, Ángeles, ob. cit., pág. 1047;
Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 30; Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Dere
cho Penal. Parte Especial, tomo I, pág. 441; Villa Stein, Javier, ob. cit., pág.
73; en referencia al texto español: Muñoz Sánchez, Juan. art. cit.; Fernández
Dotú, Pedro. Ob. cit., pág. 962; en Colombia: Mesa Velásquez, Luis Eduar
do. “Delitos contra la familia”, en: Estudios de Derecho, año XII, volumen
XX, n° 60, pág. 271, Medellín, 1961.
19,1 Prats Canut, Miguel, ob. cit., pág. 420.
1921 Boix Reig, Javier & Jareño Leal, Ángeles, ob. cit., pág. 1047.
1931 Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pág.
441; Estrella, Oscar Alberto. “Matrimonios Ilegales”, en: Estrella, Óscar Al
berto & Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., pág. 477.
53
Considerar el delito de bigamia como un delito permanente

tendría, además, repercusiones prácticas inaceptables, como la
posibilidad de que pudiera admitirse la existencia de actos de par
ticipación delictiva con posterioridad a la realización del segundo
matrimonio1941. Igualmente, una posición como la antes mencionada
repercutiría en el ámbito de la prescripción penal.
Las fases anteriores a la celebración del matrimonio, como la

presentación de documentos ante la autoridad municipal, constitu
yen tentativa1951. Los meros actos preparatorios, como la obtención
de los documentos necesarios, carecen de relevancia penal y son
impunes1961. En tal virtud, estimo errada la posición defendida por
el maestro Luis BRAMONT ARIAS -con innegable fuente argentina
(SOLER, NÚÑEZ, FONTÁN BALESTRA, CREUS, etc.)1971- quien al
afirmar que “El delito de bigamia comenzaría a cometerse a partir
del momento en que los contrayentes manifiestan su voluntad de
contraer matrimonio, ante la pregunta del Alcalde de si persisten
o no en la resolución de celebrar el matrimonio”1981, parece limitar
la tentativa del delito de bigamia a los actos culminantes de la
celebración matrimonial.*196
1941 Posibilidad puesta en evidencia por: Prats Canut, Miguel, ob. cit., pág. 420.
1951 De similar opinión: Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte
Especial, tomo I, pág. 441; ídem. Derecho Penal peruano. Parte Espe
cial, pág. 291; Muñoz Sánchez, Juan. art. cit. De distinta opinión Muñoz
Conde, para quien la ejecución del delito tiene lugar con el inicio del
acto matrimonial, todas las fases previas las considera impunes; así en:
Muñoz Conde, Francisco, ob. cit., pág. 285. Similar opinión a la de Mu
ñoz Conde tiene Villa Stein, al respecto véase: Villa Stein, Javier, ob. cit.,
pág. 73.
1961 Muñoz Sánchez, Juan. art. cit.; Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho
Penal. Parte Especial, tomo I, pág. 441.
1971 Estrella, Óscar Alberto. “Matrimonios Ilegales”, en: Estrella, Óscar Alberto
8c Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., pág. 486.
1981 Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 30.
54
De lo expuesto se desprende que no resulta necesaria la cópula

sexual1" 1 ni la cohabitación propia del matrimonio*11001. Nuestra Ju
risprudencia se ha decantado por esta posición, así se ha afirmado:
“El delito de bigamia se consuma al momento que se contrae matri
monio por segunda vez, no es necesaria la cohabitación posterior a
la celebración, los actos subsecuentes a tal acto implican los efectos
del ejercicio del estado de casado por lo que se trata de un delito
de comisión instantánea”11011.
2 .4 . P en alid ad
En el supuesto básico, la penalidad prevista es no menor de uno

ni mayor de cuatro años. En consecuencia, procede la suspensión de
la ejecución de la pena, en tanto concurran los requisitos previstos
en el artículo 57 del Código Penal. Por la penalidad prevista para
este delito, el procesamiento penal debe iniciar necesariamente con
mandato de comparecencia, simple o con restricciones.
La modalidad agravada prevé una penalidad no menor de dos

ni mayor de cinco años. Procede igualmente la suspensión de la
ejecución de la pena y la apertura de instrucción con mandato de
comparecencia, esto último en la medida en que el operador de
justicia penal, al realizar la prognosis de pena, considere que la
441; ídem. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pág. 291.
11001 Boix Reig, Javier & Jareño Leal, Ángeles, ob. cit., pág. 1047; Muñoz Sán
chez, Juan. art. cit.; Muñoz Conde, Francisco, ob. cit., pág. 285; Estrella,
Oscar Alberto. “Matrimonios Ilegales”, en: Estrella, Oscar Alberto & Go-
doy Lemos, Roberto, ob. cit., pág. 476.
11011 Ejecutoria de la Sexta Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios
con Reos Libres (Exp. 4357-97); extraída de: La Rosa Gómez de la Torre,
Miguel. Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario 1996-1997, pág. 119,
primera edición, Edit. Grij-ley, Lima, 1999; también es posible encontrarla
resumida en: Caro Coria, Dino Carlos. Código Penal. Actuales tenden
cias jurisprudenciales de la práctica penal, pág. 329, Gaceta Jurídica, Lima,
2002; Villavicencio Terreros, Felipe. Código Penal comentado, pág. 330,
tercera edición, Edit. Grijley, Lima, 2001.
55
pena a aplicar no excederá los cuatro años de privación de libertad,

conforme al artículo 268° del Código procesal penal.
3. EL DELITO DE BIGAMIA EN EL DERECHO COMPARADO
3 .1 . En A rg en tin a
CÓDIGO PENAL
L IB R O S E G U N D O
T ÍT U L O IV
E D ELIT O S C O N TR A E L ESTADO. C M l I
C A P ÍT U L O I
M A TR IM O N IO S IL E G A L E S
" A r t . 1 3 4 .- S e r á n r e p r i m i d o s c o n p r is ió n d e u n o a c u a t r o a ñ o s , lo s
q u e c o n t r a j e r e n m a t r im o n i o s a b i e n d o a m b o s q u e e x is t e i m p e d i m e n t o
q u e c a u s e s u n u li d a d a b s o lu t a " .
3 .2 . En B olivia
CÓDIGO PENAL
________T ÍT U L O V il
W ‘ d e l it o s c o n t r á V f á m u l Ta ;-
m
C A P ÍT U L O I
D E L IT O S C O N TR A E L M A TR IM O N IO Y E L E S T A D O C IV IL
" A r t . 2 4 0 . - El q u e c o n t r a j e r e n u e v o m a t r im o n i o s a b i e n d o n o e s t a r
d i s u e l t o e l a n t e r i o r a q u e s e h a l la b a lig a d o , in c u r r ir á e n p r iv a c ió n d e
li b e r t a d d e d o s a c u a t r o a ñ o s " .
56
3 .3 . En B r a s il
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O V il
. i* -.f—jauía.
; D O S CRIM ES, C O N TR A A FAM1LI
C A P ÍT U L O I
D O S C R IM E S C O N T R A 0 C A S A M E N T O
Bigamia:
" A r t . 2 3 5 .- C o n t r a ir a lg u é m , s e n d o c a s a d o , n o v o c a s a m e n t o :
P e n a - r e c l u s á o , d e 2 (d o is ) a 6 (s e is ) a n o s .
1. A q u e le q u e , n a o s e n d o c a s a d o , c o n tra i c a s a m e n t o c o m p e s s o a
c a s a d a , c o n h e c e n d o e s s a c ir c u n s t a n c ia , é p u n id o c o m r e c lu s á o
o u d e t e n g o , d e 1 (u m ) a 3 (tré s) a n o s .
2. A n u la d o p o r q u a lq u e r m o t iv o o p r im e ir o c a s a m e n t o , o u o
o u t r o p o r m o t iv o q u e n a o a b i g a m i a , c o n s i d e r a - s e i n e x i s t e n t e
o c r im e " .
Induzimento a erro essencial e ocultando de impedimento:
" A r t . 2 3 6 .- C o n t r a ir c a s a m e n t o , in d u z in d o e m e rro e s s e n c ia l o
o u t r o c o n t r a e n t e , o u o c u l t a n d o - l h e i m p e d i m e n t o q u e n a o s e ja c a s a
m e n t o a n te rio r:
P e n a - d e t e n g o , d e 6 (se is ) m e s e s a 2 (d o is ) a n o s .
P a r á g r a f o ú n ic o . A a g á o p e n a l d e p e n d e d e q u e i x a d o c o n t r a e n t e
enganado e náo p o d e s e r in t e n t a d a sen áo d e p o is d e t r a n s it a r e m
j u l g a d o a s e n t e n ^ a q u e , p o r m o t iv o d e e r r o o u i m p e d i m e n t o , a n u l e o
ca sa m e n to ".
57
3 .4 . En Chile
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O V il
j LA S F ^ M IL IA S X C 0 N T R A ;L A m o r a l id a d PÚBLICA r
" A r t . 3 8 2 . - El q u e c o n t r a j e r e m a t r im o n i o e s t a n d o c a s a d o v á l i d a
m e n t e , s e r á c a s t i g a d o c o n r e c l u s ió n m e n o r e n s u g r a d o m á x im o " .
3 .5 . En C osta R ica
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O IV
S E C C IÓ N I
Matrimonio ilegal:
" A r t . 1 7 6 .- S e r á n r e p r i m i d o s c o n p r is ió n d e s e is m e s e s a t r e s a ñ o s
lo s q u e c o n t r a j e r e n m a t r im o n i o , s a b i e n d o a m b o s q u e e x i s t e i m p e d i
m e n t o q u e c a u s a s u n u li d a d a b s o l u t a 11021".
Ocultación del impedimento:

" A r t . 1 7 7 .- S e r á r e p r i m i d o c o n p r is ió n d e d o s a s e is a ñ o s e l q u e c o n
t r a j e r e m a t r im o n i o c u a n d o , s a b i e n d o q u e e x is t e i m p e d i m e n t o q u e c a u s e
n u li d a d a b s o l u t a , o c u l t a r e e s t a c i r c u n s t a n c i a a l o t r o c o n t r a y e n t e " .
11021 Reformado por el artículo Io de la Ley N° 6726 de 10 de marzo de 1982.
58
3 .6 . En Cuba
CÓDIGO PENAL
L I B R O II
T ÍT U L O XI
^DEUTÓS'COÑM^llÓRMAL'DESARRdLLO DE“RELACIONES'
SEXUALESJJCONTRA LAFAMILIA, LÁ INFANCIAY LAJUVENTUD
C A P Í T U L O II
D E L IT O S C O N TR A E L N O R M A L
D E S A R R O L L O D E LA FA M ILIA
S E C C IÓ N T E R C E R A
B IG A M IA
" A r t . 3 0 6 . - E l q u e f o r m a l ic e n u e v o m a t r im o n i o s in e s t a r l e g í t i m a
m e n t e d i s u e l t o e l a n t e r i o r f o r m a l iz a d o , i n c u r r e e n s a n c ió n de p r iv a
c ió n d e li b e r t a d d e t r e s m e s e s a u n a ñ o o m u l t a d e d e n a t r e s c i e n t a s
cu o tas".
3.7. En E cu a d o r
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O IX
* .’ í . í í * ' , ' » ' —Í .i » . .,*.'1
ió '
DE LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIIJ

___________________
C A P ÍT U L O I
D E L A C E L E B R A C IÓ N D E M A TR IM O N IO S IL E G A L E S
"Art. 533.- El q u e c o n t r a j e r e s e g u n d o o u lt e r io r m a t r im o n i o , s a b i e n
d o q u e n o s e h a l la b a l e g í t i m a m e n t e d i s u e l t o e l a n t e r io r , s e r á r e p r i m i d o
c o n d o s a c i n c o a ñ o s d e p r is ió n " .
59
3 .8 . En El S alv ad o r
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O V il
C A P ÍT U L O I
D E L O S M A TR IM O N IO S IL E G A L E S
Matrimonios ilegales:
" A r t . 1 9 2 .- E l q u e c o n t r a j e r e m a t r im o n i o o c u l t a n d o la e x i s t e n c i a
d e u n i m p e d i m e n t o , s e r á s a n c i o n a d o c o n p r is ió n d e s e is m e s e s a u n
_ ~
an o .
Bigamia:
" A r t . 1 9 3 .- El q u e c o n t r a j e r e s e g u n d o o u lt e r io r m a t r im o n i o , s in
h a l la r s e l e g a l m e n t e d i s u e l t o e l a n t e r io r , s e r á s a n c i o n a d o c o n p r is ió n d e
s e is m e s e s a d o s a ñ o s .
Si e l m a t r im o n io c o n t r a íd o a n t e r io r m e n t e p o r e l b ig a m o , fu e r e
d e c la r a d o n u lo o s e a n u la r e su s e g u n d o m a t r im o n i o p o r c a u s a d is
t i n t a d e la b i g a m i a , s e e x t i n g u i r á la a c c i ó n p e n a l p a r a t o d o s lo s q u e
h u b i e r e n p a r t i c i p a d o e n e l d e li t o y si h u b i e r e r e c a í d o c o n d e n a , c e s a r á
s u e j e c u c i ó n y t o d o s s u s e f e c t o s p e n a le s " .
3.9. En E sp añ a
CÓDIGO PENAL
C A P ÍT U L O I
“Art. 217- El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a

sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con
la pena de prisión de seis meses a un año”.
60
3 .1 0 . En G u atem ala
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O V
ffH K tfc-w r.-a g sí-, j,
[O S D ELIT O S .C O N T R A E L OIJDEN JU R ÍD IC O ^
^ FA M ILIA R,-TCO N TR A E L ESTA D O d V IL ;;¿ » r / f
C A P ÍT U L O I
D E LA C E L E B R A C IÓ N D E M A TR IM O N IO S IL E G A L E S
Matrimonio ilegai:
" A r t . 2 2 6 .- Q u ie n c o n t r a j e r e s e g u n d o o u lt e r io r m a t r i m o n i o s in
h a l la r s e le g í t i m a m e n t e d i s u e l t o e l a n t e r io r , s e r á s a n c i o n a d o c o n p r is ió n
d e u n o a tre s a ñ o s.
I g u a l s a n c i ó n s e i m p o n d r á a q u ie n , s i e n d o s o lt e r o , c o n t r a j e r e m a
t r im o n io , a s a b i e n d a s , c o n p e r s o n a c a s a d a " .
3 .1 1 . En M éxico
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O D EC IM O SEXTO
l^ fD É L IT Ó S CCTRt RA E L ESTADO CIVIL Y BIGAMIA ■
*.» ‘ *» .■** ■ ----------------------1
" A r t . 2 7 9 . - S e im p o n d r á h a s t a c i n c o a ñ o s d e p r is ió n o d e 1 8 0 a
3 6 0 d í a s m u l t a a l q u e , e s t a n d o u n i d o c o n u n a p e r s o n a e n m a t r im o n i o
n o d i s u e l t o n i d e c l a r a d o n u lo , c o n t r a i g a o t r o m a t r im o n i o c o n la s f o r
m a l i d a d e s le g a le s " .
61
3 .1 2 . En N icarag u a
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O II
C A P ÍT U L O I
" A r t . 2 1 8 .- El q u e c o n t r a j e r e s e g u n d o o u lt e r io r m a t r i m o n i o s in
h a l l a r s e l e g í t i m a m e n t e d i s u e l t o e l a n t e r io r , s e r á p en ad o con p r is ió n
d e 1 a 5 a ñ o s".
3 .1 3 . En P a n a m á
CÓDIGO PENAL
TÍT U L O V
C A P ÍT U L O I
D E L IT O S C O N TR A LA FA M ILIA
" A r t . 2 0 5 .- L o s q u e c o n t r a ig a n m a t r im o n i o , a s a b i e n d a s d e q u e
e x is t e i m p e d i m e n t o q u e c a u s e s u n u li d a d a b s o l u t a , s e r á n s a n c i o n a d o s
c o n p r is ió n d e 6 m e s e s a 1 a ñ o " .
62
3 .1 4 . En P a ra g u a y
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O IV
; hecíws> úníbles'contrJ^ ^ P ¿ W
CONVIVENCIA DE LÁS P E R S O N A S ^ # ' *
C A P ÍT U L O I
H EC H O S P U N IB L E S C O N TR A E L E S T A D O C IV IL ,
E L M A TR IM O N IO Y LA FA M ILIA
" A r t . 2 2 4 . - E l q u e c o n t r a j e r a m a t r im o n i o e s t a n d o c a s a d o o e l q u e a
s a b i e n d a s c o n t r a j e r a m a t r im o n i o c o n u n a p e r s o n a c a s a d a , s e r á c a s t ig a d o
c o n p e n a p r iv a t iv a d e li b e r t a d d e h a s t a t r e s a ñ o s o c o n m u lta " .
3 .1 5 . En U ru gu ay
CÓDIGO PENAL
TÍT U L O X
W " * v* ■ ■ - - > '
DEDTOSCONTRAOAS BUENAS
' “ ‘ ELÓRDEN dé la FAMILIA ■■
C A P Í T U L O II
B IG A M IA Y O T R O S M A TR IM O N IO S IL E G A L E S
" A r t . 2 6 3 . - El q u e e s t a n d o u n i d o p o r m a t r i m o n i o v á li d o c o n t r a j e r e
s e g u n d o m a t r i m o n i o v á l i d o ( p r e s c i n d i e n d o d e la c a u s a l d e n u li d a d q u e
r e p r e s e n t a e s t e h e c h o ) , s e r á c a s t i g a d o c o n la p e n a d e u n a ñ o d e p r is ió n
a c i n c o d e p e n it e n c i a r ía .
L a m is m a p e n a s e a p l ic a r á a l q u e s i e n d o lib r e , s e c a s a r e c o n p e r
s o n a u n id a p o r m a t r i m o n i o v á li d o .
Si e l c u lp a b le h u b ie r e in d u c id o e n e rr o r al o tro c ó n y u g e , r e s p e c t o
d e s u p r o p io e s t a d o o d e l e s t a d o d e e s t e ú lt im o , la p e n a s e e l e v a r á d e
u n s e x t o a u n t e r c io " .
63
3 .1 6 . En V enezuela
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O VIII
■/■'.Vil ’Í-XV T W f l - V. - - . - iijir
E LOS D EU TO S CONTRA LAS BUEN
COSTUM BRES Y B U E Ñ W D É N 'D E LA S > /
C A P ÍT U L O V I
D E LA B IG A M IA
" A r t . 4 0 2 .- C u a lq u ie r a q u e e s t a n d o c a s a d o v á lid a m e n t e , h a y a c o n
t r a í d o m a t r im o n i o , o q u e , n o e s t á n d o l o , h u b i e r e c o n t r a í d o , a s a b i e n d a s ,
m a t r im o n io c o n p e rso n a casad a le g ít im a m e n t e , s e rá c a s t ig a d o con
p r is ió n d e d o s a c u a t r o a ñ o s .
S i e l c u l p a b l e h u b i e r e i n d u c i d o e n e r r o r a la p e r s o n a c o n q u i e n h a
c o n t r a í d o m a t r im o n i o , e n g a ñ á n d o l a r e s p e c t o a la l i b e r t a d d e s u p r o p io
e s t a d o o e l d e e lla , la p e n a s e r á d e p r e s id i o d e t r e s a c i n c o a ñ o s .
S e r á c a s t i g a d o c o n la s p e n a s a n t e r i o r e s , a u m e n t a d a s d e u n q u in t o
a u n te r c io , e l q u e , e s t a n d o v á lid a m e n t e c a s a d o , h a y a c o n t r a íd o o tro
m a t r im o n i o a s a b i e n d a s d e q u e e l o t r o c o n t r a y e n t e e r a t a m b i é n le g í
tim a m e n t e ca sa d o " .
" A r t . 4 0 3 .- L o s r e o s d e b ig a m ia d e b e r á n ser co n d e n a d o s, p o r
v ía d e i n d e m n i z a c i ó n c iv il, a m a n t e n e r la p r o le m e n o r d e e d a d ; y si la
c o n t r a y e n t e in o c e n t e e s s o l t e r a y n o s e h a h e c h o c o n s t a r q u e n o e s
h o n e s t a , d e b e r á n s e r , a d e m á s , c o n d e n a d o s a d o t a r la " .
III. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA O MATRIMONIO

ILEGAL DE PERSONA LIBRE (ARTÍCULO 1 4 0 DEL CÓDIGO
PENAL)
§1. El artículo en comento tiene como antecedentes en nuestra

legislación penal el artículo 215 del Código Penal de 1924
(derogado) y el artículo 204 del Proyecto de Código Penal
peruano de 1916.
§2. Es correcta la defensa que BRAMONT ARIAS realiza a favor
de la criminalización autónoma de la conducta del no casado
64
respecto a la del casado que contrae nuevo matrimonio, así

como las razones en que fundamenta su posición11031.
En primer lugar, porque la falta de tipificación autónoma y
expresa de la conducta del no casado plantearía problemas
respecto a la posibilidad de castigarle*11041. Por otro lado, de
admitirse la punición del no casado, tendríamos que recurrir
a los desarrollos de la autoría e intervención delictiva que po
drían -ciertam ente- provocar una punición desproporcionada
respecto al efectivo desvalor inmanente a las conductas del
casado y del no casado.
§3. En cuanto a su denominación o nomen iuris, conviene hacer
algunas precisiones.
Aunque es usual ver en la doctrina que se ha dedicado a ana
lizar o a sumillar el artículo 140 del Código Penal peruano, la
utilización de la denominación “matrimonio ilegal de persona
libre” u otras expresiones similares (“matrimonio de soltero
con persona casada”11051, “matrimonio con persona casada”11061,
“conocimiento del impedimento por el cónyuge”11071), mayor
pureza técnica contiene la expresión “bigamia impropia” en la
medida en que a través de la mencionada expresión se deja en
evidencia el carácter bilateral de la bigamia.

11041 En tono crítico, respecto a la situación existente en España en 1973, en
cuyo entonces solo se establecía expresa sanción de la bigamia propia: Die
go Díaz-Santos, María del Rosario, ob. cit., págs. 242-243.
1,051 Caro Coria, Dino Carlos, ob. cit., pág. 329.
[io6] portocarrero Hidalgo, Juan. Código Penal, pág. 81, Empresa Editora Porto-
carrero, s/f; Rojas Vargas, Fidel & Infantes Vargas, Alberto. Código Penal.
Diez años de Jurisprudencia sistematizada, pág. 235, Idemsa, Lima, 2001;
Villavicencio Terreros, Felipe, ob. cit., pág. 330; Momethiano Santiago, Ja
vier. ob. cit., pág. 382.
11071 Bramont Arias, Luis 8c Bramont-Arias Torres, Luis Alberto. Código Penal
anotado, pág. 346, tercera edición, San Marcos, Lima, 2000.
65
Conforme hemos indicado respecto al delito de bigamia, el

interés jurídico penalmente tutelado resulta ser en este caso la “es
tructura matrimonial monogámica”11081.
D escripción típica:
“Art. 140.- El no casado que, a sabiendas, contrae matrimo

nio con persona casada será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de tres años”.
2 .1 . Tipo ob jetivo
2.1.1. Sujetos
Autor:
El sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier
persona natural “no casada”, incluyéndose en dicha denominación
tanto a los solteros -en donde se incluye a los divorciados- como
viudos*11091*.
dos) p e ia m isma opinión: Villa Stein, Javier, ob. cit., pág. 70; Salinas Siccha,
Ramiro, ob. cit., pág. 45; muy similar la posición de Bramont Arias, quien
identifica como bien jurídico “el interés del Estado de garantizar el orden
jurídico familiar estructurado sobre las bases de la monogamia”: Bramont
Arias, Luis. ob. cit., pág. 33; de distinta opinión Bramont-Arias/ García
Cantizano y Momethiano Santiago, quienes sostienen que el bien jurídico
resulta ser “la familia”; así en: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & Gar
cía Cantizano, María del Carmen, ob. cit., pág. 161; Momethiano Santiago,
Javier, ob. cit., pág. 382.
11091 Así: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del
Carmen, ob. cit., pág. 161; Salinas Siccha, Ramiro, ob. cit., pág. 47; Mome
thiano Santiago, Javier, ob. cit., pág. 382.
66
Pasivo:
De acuerdo a la identidad institucional del bien jurídico tute
lado, cabe decir que el sujeto pasivo de la conducta resulta ser la
“Sociedad”. Se reproducen las precisiones respecto a los directamente
perjudicados que, por ser víctimas del delito, pese a no ser sujeto
pasivo se encuentran legitimados para intervenir procesalmente
al constituirse como actores civiles, en virtud al artículo 98° del
Código procesal penal.
2.1.2. Actos m ateriales

El delito previsto en el artículo 140 del Código Penal tiene
como acto material fundamental la realización de un matrimonio
con persona casada, por parte de otra no casada. Son aplicables las
precisiones hechas con anterioridad respecto a las características del
matrimonio y los alcances del tipo penal.
Como bien precisa SALINAS SICCHA, este tipo penal comple

menta la punición que corresponde al delito de bigamia11101.
El sujeto activo deberá actuar dolosamente, admitiéndose úni

camente el dolo directo, conforme puede advertirse de la utilización
en la construcción del tipo penal de la expresión “a sabiendas”.
Esto quiere decir que el sujeto activo de esta conducta debe tener
absoluto conocimiento que su pareja se encuentra vinculada ma
trimonialmente con tercera persona.
El delito aquí analizado, al igual que el delito de bigamia, es

de consumación instantánea, por lo que su agotamiento se dará al
momento de producirse el respectivo matrimonio civil11111. Todas
11101 Salinas Siccha, Ramiro, ob. cit., pág. 45.

[ni] Qe similar opinión: Salinas Siccha, Ramiro, ob. cit., pág. 47.
67
las fases ejecutivas previas constituyen mera tentativa, conforme

precisamos al comentar el delito de bigamia propia.
2 .4 . P en alid ad
La pena prevista para el delito de matrimonio ilegal de persona

libre es la de privación de libertad no menor de uno ni mayor de
tres años, en cuya virtud resulta aplicable la reserva del fallo con
denatorio y la suspensión de la ejecución de la pena, en la medida
en que concurran los requisitos exigidos por ley (artículo 57 del
Código Penal).
El procesamiento penal, al no concurrir uno de los requisitos

exigidos por el artículo 268° del Código Procesal Penal (que la pro
bable pena a imponer sea superior a los cuatro años de privación de
libertad), contendrá necesariamente mandato de comparecencia.
3. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA O MATRIMONIO ILE

GAL DE PERSONA LIBRE EN EL DERECHO COMPARADO
3 .1 . En B olivia
CÓDIGO PENAL
C A P ÍT U L O I
D E L IT O S C O N T R A E L M A TR IM O N IO Y E L E S T A D O C IV IL
" A r t . 2 4 1 .- S e r á s a n c i o n a d o :
1) C o n p r iv a c ió n d e l i b e r t a d d e u n o a t r e s a ñ o s , e l q u e n o s i e n d o
c a s a d o c o n t r a j e r e a s a b i e n d a s m a t r im o n i o c o n p e r s o n a c a s a d a
68
IV. CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL (ARTÍCULO 141

DEL CÓDIGO PENAL)
El tipo penal descrito en el artículo 141 del actual Código Penal

tiene su antecedente en el artículo 216 del Código Penal de 1924 y
en el artículo 204 del Proyecto de Código Penal de 1916.
La redacción del artículo 216 del derogado Código Penal com

prendía como posibles sujetos activos al Oficial Público y al Ecle
siástico que, en el Código penal es excluido. En relación a esto, es
cierto que el matrimonio canónico posee gran tradición histórica en
nuestras culturas; sin embargo, en la actualidad, al haber perdido el
matrimonio religioso su carácter vinculante desde una perspectiva
jurídica, la conducta del Eclesiástico carece de repercusiones para el
Derecho Penal, lo que no quiere decir que éste -el Eclesiástico- no
responda conforme a las reglas del Derecho Canónico11121.
Aunque la tipificación de la conducta descrita en el artículo

141 del Código Penal evoca la infracción de deberes de función, la
protección penal se encuentra dirigida nuevamente a la institución
matrimonial.
Sin embargo, cabe destacar que la conducta descrita en el ar

tículo 141 del Código Penal no ataca el carácter monogámico del
matrimonio, por lo que puede afirmarse que el valor penalmente
tutelado es el régimen legal del matrimonio11131.
La importancia que como institución jurídica y social posee el

matrimonio exige para su celebración no sólo el cumplimiento de
requisitos elementales sino que resulta también necesaria la obser
vancia de las formalidades legales preestablecidas11141.
11,21 Díaz-Maroto y Villarejo, Julio, ob. cit., pág. 312.

11,31 Muñoz Sánchez, Juan. art. cit.
11,41 Peralta Andia, Rolando, ob. cit., pág. 145.
69
“Art. 141.- El funcionario público que, a sabiendas, celebra

un matrimonio ilegal será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e
inhabilitación de dos a tres años conforme al artículo 36°,
incisos 1, 2 y 3.
Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de
inhabilitación no mayor de un año, conforme al artículo
36°, incisos 1, 2 y 3”.
2 .1 . T ipo ob jetivo
2.1.1. Sujetos
Activo:
Este delito ha sido configurado como un delito especial propio,
por lo que se considerará sujeto activo sólo al funcionario público11151.
Tal condición típica del agente ha llevado a DIEGO DÍAZ-SANTOS
a considerar este delito como un delito contra la Familia impropio
“por ser el sujeto activo persona extraña al círculo familiar”11161.
Es preciso además que el sujeto activo -Funcionario Públi

co - tenga dentro de su ámbito funcional la celebración de matri
monios11171. Esta exigencia deriva de una interpretación conforme*I,
11,51 Sobre dicho concepto, véase: Abanto Vásquez, Manuel. Los Delitos con
tra la Administración Pública en el Código Penal peruano, págs. 16 y ss.,
primera edición, Edit. Palestra, Lima, 2001; Rojas Vargas, Fidel. Delitos
contra la Administración Pública, pág. 33, segunda edición, Edit. Grijley,
Lima, 2001; Urquizo Olaechea, José. “Tutela penal y sujetos especiales pro
pios en los delitos contra la administración pública”, en: Revista Peruana de
Ciencias Penales, N° 12, pág. 229, Idemsa, Lima, 2001.
I, 161 Diego Díaz-Santos, María del Rosario, ob. cit., pág. 268.
II, 71 Así: Chirinos Soto, Francisco, ob. cit., pág. 120; Salinas Siccha, Ramiro, ob.
cit., pág. 53.
70
al bien jurídico que sólo podrá ser afectado por cierta gama de
funcionarios públicos.
Según los términos del artículo 260 del Código Civil (en ade
lante C.C.), tienen capacidad de celebrar matrimonios: El Alcalde
y, por delegación de éste, los regidores, funcionarios municipales,
directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos, el pá
rroco y ordinario. Asimismo, el artículo 262 del C.C. permite la
celebración del matrimonio civil en las comunidades campesinas
y nativas, ante un comité especial constituido por la autoridad
educativa e integrado por los dos directivos de mayor jerarquía de
la comunidad.
Evidentemente, no todos los sujetos mencionados por el C.C.

con capacidad derivada para celebrar matrimonio pueden ser com
prendidos dentro del ámbito de posibles sujetos activos del tipo
descrito en el artículo 141 del Código Penal. En dicho ámbito sólo
es posible incluir a aquéllos que posean la condición de funciona
rios públicos11181.
Pasivo:
El sujeto pasivo de la conducta resulta ser la Sociedad*11191.

En primer lugar, como es característico de los tipos compren
didos en el capítulo I del Título III de la Parte Especial de nuestro
Código Penal, se requiere la celebración de un matrimonio ilegal,
elemento normativo que incluye no sólo a los supuestos a que hacen
referencia los artículos 139 y 140 del Código Penal, sino que incluye
además todos aquellos otros casos en los que el matrimonio no
cumpla los requisitos de ley y resulte “ilegal”. Esto quiere decir que
11181 En similar línea de ideas: Salinas Siccha, Ramiro, ob. cit., pág. 53.
11191 De la misma opinión: Muñoz Sánchez, Juan. art. cit.; Villa Stein, Javier, ob.
cit., pág. 75; Momethiano Santiago, Javier, ob. cit., pág. 383.
71
el elemento normativo “matrimonio ilegal”11201 debe ser equiparado

a “matrimonio nulo”*11211.
Siendo esto así, si el matrimonio, aunque susceptible de anu

lación, mantiene sus efectos legales por aquiescencia de las partes,
la conducta del funcionario público sólo podrá ser reprimida a
partir del artículo 142 del Código Penal, que analizaremos más
adelante.
De distinta opinión es SALINAS SICCHA, para quien la “ce

lebración de matrimonio ilegal” supone que el funcionario público
sepa que uno de los contrayentes tiene la condición de casado. Por
el contrario, según este autor, si el funcionario público tiene cono
cimiento de otros impedimentos y aun así celebra el matrimonio,
su conducta se subsumiría en el tipo penal descrito en el artículo
142 del Código Penal11221.
Hay que hacer presente que la actual redacción del delito de

celebración de matrimonio ilegal limita la punición a los actos de
“celebración” de matrimonio, a diferencia del texto anterior (1924)
que castigaba al funcionario público o eclesiástico que “autorizaba”
la celebración de un matrimonio ilegal11231.
11201 No es posible afirmar -en el tipo peruano o en el español- que estemos

frente a una ley penal en blanco, por lo que discrepamos de la opinión de
Muñoz Sánchez, quien no obstante considerar que la expresión “celebrar
matrimonio inválido” supone un elemento normativo cuya valoración exi
ge recurrir al Derecho de Familia, termina afirmando que el tipo español
resulta ser una ley penal en blanco; así en: Muñoz Sánchez, Juan. art. cit.
11211 Véase supra, pág. 28.
11221 Salinas Siccha, Ramiro, ob. cit., pág. 51. Muy similar la postura de: Chiri-
nos Soto, Francisco, ob. cit., pág. 120.
11231 Hacen notar dicha diferencia: Bramont- Arias Torres, Luis Alberto 8c Gar
cía Cantizano, María del Carmen, ob. cit., pág. 162; Salinas Siccha, Ramiro,
ob. cit., pág. 50. Es de mencionar que el artículo 219 del Código Penal
español de 1995 utiliza también la expresión “autorizar”.
72
El artículo 141 del Código Penal incluye dos modalidades. El

primer párrafo del artículo bajo comentario establece una modali
dad dolosa, en tanto que la parte final de dicho precepto establece
como elemento subjetivo la culpa.
La modalidad dolosa, descrita en el primer párrafo del artículo

141 del Código Penal, sólo permite comprender el “dolo directo”,
pues la presencia de la expresión “a sabiendas” excluye, como es
obvio, al dolo eventual. Esto genera un vacío legislativo y una
incongruencia punitiva más que evidente: Conforme se encuentra
construido el tipo penal, se castiga el comportamiento cometido
mediante dolo directo así como la conducta culposa, excluyéndose
el dolo eventual. Si se castiga sólo el comportamiento realizado con
dolo directo y no el ejecutado con dolo eventual ¿Qué sentido tiene
castigar el comportamiento culposo?
Así vistas las cosas, de legeferenda resultaría conveniente excluir

el término “a sabiendas” del texto del artículo 141° del Código penal,
a fin de comprender cualquiera de las manifestaciones del dolo.
Este delito se consuma cuando el funcionario público realiza el

matrimonio ilegal, esto es, cuando se emite la declaración respectiva,
lo que supone la necesidad de la culminación del acto matrimonial.
Si ello no llega a ocurrir, estaremos frente a una mera tentativa.
2 .4 . P en alid ad
Las consecuencias jurídicas en este delito varían según se trate

de la modalidad dolosa o culposa de dicho delito.
La modalidad dolosa supone, como es evidente, un mayor grado

de injusto, por lo que la penalidad resulta mayor. Así la primera parte
del artículo 141 del Código Penal prevé como penalidad la privación
de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación
de dos a tres años, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 36.1,
73
36.2 y 36.3 del Código Penal; en este caso, resulta aplicable la sus
pensión de la ejecución de la pena, en la medida en que concurran
los requisitos establecidos en el artículo 57 del Código Penal.
Si el delito resulta imputable a título de culpa, la penalidad

es de inhabilitación, conforme a lo establecido en el artículo 36.1,
36.2 y 36.3 del Código Penal (privación de la función, cargo o
comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección
popular, incapacidad para ver mandato, cargo, empleo o comisión
de carácter público y suspensión de los derechos políticos que señale
la sentencia), no mayor de un año.
Procede la reserva del fallo condenatorio y la suspensión de la

ejecución de la pena, en tanto concurran los requisitos previstos en
los artículos 62 y 57 del Código Penal.
3. EL DELITO DE CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL

EN EL ORDEN COMPARADO
3 .1 . En A rg e n tin a
CÓDIGO PENAL
C A P ÍT U L O I
" A r t . 1 3 6 .- El o f ic ia l p ú b l i c o q u e a s a b i e n d a s a u t o r iz a r e u n m a t r i
m o n i o d e lo s c o m p r e n d i d o s e n lo s a r t í c u l o s a n t e r i o r e s , s u f r ir á , e n s u
c a s o la p e n a q u e e n e ll o s s e d e t e r m i n a .
S i lo a u t o r i z a r e s in s a b e r l o , c u a n d o s u ig n o r a n c ia p r o v e n g a d e n o
h a b e r l l e n a d o lo s r e q u i s it o s q u e la le y p r e s c r i b e p a r a la c e l e b r a c i ó n
d e l m a t r im o n i o , la p e n a s e r á d e m u l t a d e p e s o s s e t e c i e n t o s c i n c u e n t a
74
a p e s o s d o c e m il q u i n i e n t o s e i n h a b il it a c i ó n e s p e c i a l p o r s e is m e s e s a
d o s añ o s.
S u f r ir á m u lta d e p e s o s s e t e c i e n t o s c i n c u e n t a a p e s o s d o c e m il
q u i n i e n t o s e l o f ic ia l p ú b l i c o q u e , f u e r a d e lo s d e m á s c a s o s d e e s t e a r t í
c u lo , p r o c e d i e r e a la c e l e b r a c i ó n d e u n m a t r i m o n i o s in h a b e r o b s e r v a d o
t o d a s la s f o r m a l i d a d e s e x i g i d a s p o r la le y ".
3 .2 . En B olivia
CÓDIGO PENAL
CAPÍTULO I
"Art. 242.- El O f ic ia l d e l R e g is t r o C iv il q u e a s a b i e n d a s a u t o r iz a r e
u n m a t r i m o n i o d e lo s d e s c r i t o s e n lo s a r t í c u l o s 2 4 0 y 2 4 1 , o p r o c e d i e r e
a la c e l e b r a c i ó n d e u n m a t r im o n i o s in h a b e r o b s e r v a d o la s f o r m a l i d a d e s
e x i g i d a s p o r le y , s e r á s a n c i o n a d o c o n p r iv a c ió n d e l i b e r t a d d e d o s a
s e is a ñ o s" .
3 .3 . En Chile
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O V il
" SIM PLES DELITO S CÓNTRA E L ORDEN DE
"Art. 388.- El f u n c io n a r io e c l e s iá s t ic o o c iv il q u e a u t o r ic e m a t r im o n io
p r o h i b i d o p o r la le y o e n q u e n o s e h a y a n ll e n a d o la s f o r m a l i d a d e s q u e
e lla e x i g e p a r a s u c e l e b r a c i ó n , s u f r ir á la s p e n a s d e r e l e g a c i ó n m e n o r e n
s u g r a d o m e d i o y m u lt a d e s e is a d i e z s u e l d o s v it a le s " .
75
3 .4 . En C o sta R ica
CÓDIGO PENAL
L I B R O II
i
T ÍT U L O IV
D E ¡^ ^ N T O ^ ^ M ÍÜ fl| a
S E C C IÓ N I
Responsabilidad del funcionario:
" A r t . 1 7 9 .- El f u n c i o n a r i o p ú b l i c o q u e a s a b i e n d a s a u t o r i z a r e u n
m a t r i m o n i o d e lo s c o m p r e n d i d o s e n lo s a r t í c u l o s a n t e r i o r e s , s e r á r e p r i
m i d o c o n la p e n a q u e e n e ll o s s e d e t e r m i n a a u m e n t a d a e n u n t e r c i o
a j u i c i o d e l J u e z . S i o b r a r e p o r c u lp a , la p e n a s e r á d e q u i n c e a s e s e n t a
d í a s m u lta " .
3 .5 . En E cu a d o r
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O IX
” 1$ gQNTRAE1/ESTAD0 CIVIL
C A P ÍT U L O I
" A r t . 5 3 8 . - L a a u t o r id a d q u e c e l e b r a r e m a t r im o n i o p a r a e l c u a l h a y a
im p e d im e n t o n o d is p e n s a b le , s e r á r e p r im id a c o n m u lta d e c in c u e n t a a
q u i n i e n t o s s u c r e s y p r is ió n d e u n o a c i n c o a ñ o s .
S i e l i m p e d i m e n t o f u e r e d i s p e n s a b l e , la p e n a s e r e b a ja r á a la
m it a d " .
76
3 .6 . En El S alv ad o r
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O V il
C A P ÍT U L O I
Celebración de matrimonio ilegal:
"Art. 194.- E l N o t a r io o f u n c i o n a r i o p ú b l i c o q u e a s a b i e n d a s a u t o
r iz a r e u n m a t r im o n i o ile g a l, s e r á s a n c i o n a d o c o n p r is ió n d e s e is m e s e s
a u n a ñ o e i n h a b il it a c i ó n e s p e c i a l p o r ig u a l p e r ío d o " .
3.7. En E sp añ a
CÓDIGO PENAL
C A P ÍT U L O I
"Art. 219.
1. El q u e a u t o r iz a r e m a t r im o n io e n e l q u e c o n c u r r a a lg u n a c a u
s a d e n u li d a d c o n o c i d a o d e n u n c i a d a e n e l e x p e d i e n t e , s e r á
c a s t i g a d o c o n la p e n a d e p r is ió n d e s e is m e s e s a d o s a ñ o s e
i n h a b il it a c i ó n e s p e c i a l p a r a e m p l e o o c a r g o p ú b l i c o d e d o s a
s e is a ñ o s .
2. S i la c a u s a de n u lid a d fu e re d i s p e n s a b l e , la p e n a se rá de
s u s p e n s i ó n d e e m p l e o o c a r g o p ú b l i c o d e s e is m e s e s a d o s
a ñ o s".
77
3 .8 . En N icarag u a
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O II
C A P ÍT U L O I
D E LA C E L E B R A C IÓ N D E M A TR IM O N IO S IL E G A L E S
" A r t . 2 2 0 . - El f u n c i o n a r i o q u e a u t o r i z a r e u n m a t r i m o n i o p r o h i b i d o
p o r la le y o p a r a e l c u a l h a y a a l g ú n i m p e d i m e n t o a b s o l u t o c o n o c i d o o
d e n u n c i a d o e n e l e x p e d i e n t e , s u f r ir á la p e n a d e in h a b i l i t a c i ó n a b s o l u t a
p o r e l t é r m i n o d e 1 a 3 a ñ o s y m u l t a d e q u i n i e n t o s a u n m il c ó r d o b a s .
S i e l i m p e d i m e n t o f u e r e r e la t iv o , la p e n a s e r á d e m u lt a d e c i e n a q u i
n ie n t o s c ó r d o b a s " .
3.9. En P a n a m á
CÓDIGO PENAL
C A P ÍT U L O I
D E L IT O S C O N TR A LA FA M ILIA
" A r t . 2 0 8 .- A l s e r v id o r p ú b lic o q u e , a s a b ie n d a s , a u t o r ic e u n m a
t r i m o n i o d e lo s c o m p r e n d i d o s e n lo s a r t í c u l o s a n t e r i o r e s , s e le a p l ic a r á
la s a n c i ó n q u e e n e ll o s s e d e t e r m i n a . S i o b r a c o n c u l p a , la s a n c i ó n s e r á
d e 15 a 6 0 d ía s - m u lt a " .
78
V. OMISIÓN DE FORM ALIDADES (ARTÍCULO 1 4 2 DEL

CÓDIGO PENAL)
La fuente legislativa nacional del artículo 142 del Código Penal

es el apartado tercero del artículo 216 del Código Penal derogado
de 1924 que a su vez estuvo influenciado por el artículo 204 del
Proyecto de Código Penal de 1916.
Siguiendo las precisiones hechas en el comentario al artículo pre

cedente, debo insistir en considerar como bien jurídico penalmente
tutelado el “matrimonio” como institución básica de la Sociedad y
que justamente, en virtud a tal condición, debe celebrarse con estricta
observancia de los modos de ejecución legalmente establecidos11241.
“Art. 142.- El funcionario público, párroco u ordinario que

procede a la celebración del matrimonio sin observar las
formalidades exigidas por la ley, aunque el matrimonio no
sea anulado, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años,
conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 3”.
11241 En este sentido: Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 38.
79
2 .1 . T ipo objetivo
2.1.1. Sujetos
Autor:
Este tipo legal se encuentra también elaborado como un tipo

especial propio, por lo que el círculo de posibles sujetos activos del
delito incluye solo a los funcionarios públicos con potestades para
celebrar matrimonio11251, párroco u ordinario.
Pasivo:
Sujeto pasivo de la conducta es la Sociedad.

Los actos materiales del artículo 142 del Código Penal se encuen
tran constituidos por la celebración de un matrimonio que adolece
de las formalidades exigidas por ley, aunque este no sea anulado.
El artículo en comento exige que las formalidades omitidas sean

exigidas por la ley”, lo que supone que las formalidades aludidas
por el tipo penal que se analiza son aquéllas que pueden provocar
la anulabilidad del matrimonio.
Es evidente con ello que integran el tipo solo los matrimonios

anulables, aunque su nulidad no se llegue a materializar, los ma
trimonios nulos se subsumen en el supuesto descrito en el artículo
141 del Código Penal.
De distinta opinión resultan, implícitamente, BRAMONT-

ARIAS TORRES/ GARCIA CANTIZANO y, explícitamente, SA
LINAS SICCHA.
Según BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO:

“La diferencia entre este delito y el anterior radica en que la con-
1,251 De la misma opinión: Villa Stein, Javier, ob. cit., pág. 78.
80
secuencia del comportamiento del sujeto activo no es la comisión

de un nuevo delito de bigamia”1126'.
Por su parte, SALINAS SICCHA erradamente sostiene que el

artículo 142 del Código Penal sólo da cabida a toda omisión de for
malidades distinta a la exigencia de soltería de los contrayentes1127'.
Según esta posición, el tipo penal ahora analizado sería un tipo
residual del contenido en el artículo 141 del Código Penal.
Estamos ante una figura dolosa, por lo que el sujeto activo

deberá actuar con conciencia y voluntad que ha de recaer sobre
cada uno de los elementos objetivos precisados. Es admisible tanto
el dolo directo como el dolo eventual.
El delito encuentra su punto de consumación en el momento

en que se realiza el matrimonio, careciendo de trascendencia si el
matrimonio realizado sin las formalidades de ley posteriormente se
anula o no1128'. Es admisible la tentativa, que se produce durante
todas las fases previas a la realización del matrimonio.
2 .4 . P en alid ad
El legislador penal ha considerado correcto utilizar como

sanciones conjuntas la pena privativa de libertad, que será no ma
yor de tres años, y la inhabilitación, por el término de uno a dos
años, conforme al artículo 36.1. (Privación de la función, cargo o
comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección*128
men. ob. cit., pág. 164.
11281 De similar opinión: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantiza
no, María del Carmen, ob. cit., pág. 165.
81
popular); 36.2 (Incapacidad para ejercer mandato, cargo, empleo o

comisión de carácter público) y 36.3 (Suspensión de los derechos
políticos que señale la sentencia) del Código Penal.
El procesamiento penal se dará necesariamente con mandato de

comparecencia, al no cumplirse con la exigencia de pena superior
a los cuatro años de privación de libertad a que hace referencia el
artículo 268° del Código Procesal Penal.
De igual forma son procedentes la reserva del fallo condenatorio

(artículo 62 del Código Penal) y la suspensión de la ejecución de la
pena (artículo 57 del Código Penal), si el operador de justicia penal
es del parecer que se cumplen los requisitos de ley.
3. EL DELITO DE OMISIÓN DE FORMALIDADES EN LA

LEGISLACIÓN COMPARADA
3 .1 . En C osta R ica
CÓDIGO PENAL
L I B R O II
S E C C IÓ N I
Inobservancia de formalidades:
" A r t . 1 8 0 .- S e i m p o n d r á d e q u i n c e a s e s e n t a d í a s m u l t a y a d e m á s
p é r d i d a d e l c a r g o q u e t u v i e r e e i m p o s i b i li d a d p a r a o b t e n e r o t r o ig u a l,
d e s e is m e s e s a d o s a ñ o s , a l f u n c i o n a r i o p ú b l ic o , q u e f u e r a d e lo s c a
s o s p r e v i s t o s e n e l a r t í c u l o a n t e r io r , p r o c e d i e r a a la c e l e b r a c i ó n d e u n
m a t r i m o n i o s in h a b e r o b s e r v a d o t o d a s la s f o r m a l i d a d e s e x i g i d a s p o r
la le y , a u n q u e e l m a t r i m o n i o n o f u e r e a n u la d o " .
82
VI. EL CONSENTIMIENTO EN LOS MATRIMONIOS ILEGALES
§1. El consentimiento válido del titular de un bien jurídico de

libre disposición resulta ser una de las causas de exención o
atenuación de responsabilidad jurídico-penal, conforme a los
términos del artículo 20 del Código Penal.
El consentimiento en su significado para el Derecho Penal, dice
ROXIN: “tiene una larga y variada historia”11291. Ya ULPIANO,
en el Digesto, aproximadamente 170-228 años después de Cristo,
trasmitía la expresión “nulla iniuria est, quae in volentem fi a t ”
(“lo que se realiza con la voluntad del lesionado, no constituye
injusto”).
La presencia del consentimiento como causa de exención de
responsabilidad es perfectamente sostenible en un modelo de
Derecho Penal social y democrático11301, en donde la persona
mantiene su autonomía ética*11311. De allí que en la actualidad
no existan mayores inconvenientes en admitir su presencia
legislativa.
Pues bien, es evidente que en los delitos analizados en el presente
capítulo de la obra existen casos límites en los que la legitimidad
de la intervención punitiva estatal puede ser puesta en duda
en virtud al asentimiento que el directamente afectado por el
hecho punible pueda expresar; el desarrollo que sigue pretende
brindar una propuesta de solución en dichos casos límites.
11291 Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General, tomo I, traducción de la se
gunda edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel
Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, pág. 511, primera
edición española, Editorial Civitas, Madrid, 1997.
11301 Reyna Alfaro, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Par
te General y Parte Especial, pág. 429, primera edición, Gaceta Jurídica.
Lima, 2002.
11311 De allí que el maestro chileno Juan Bustos Ramírez rechace que sea el
“principio victimológico de autorresponsabilidad” el que dé origen al con
sentimiento; véase: Pérez Cépeda, Ana Isabel. “La victimodogmática en
Derecho Penal”, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (Coord.). Victimología y
Victimodogmática: Una aproximación al tratamiento de la víctima en el
Derecho Penal, pág. 484, primera edición, Ara Editores, Lima, 2003.
83
§2. Para que el consentimiento pueda producir los respectivos

efectos de exención de responsabilidad penal es precisa la
concurrencia de una serie diversa de exigencias11321:
a) La concurrencia de capacidad material de discernimiento
por parte de quien consiente la acción.
b) Es suficiente el reconocimiento externo del consentimiento
mediante cualquier medio.
c) Es intrascendente si el agente tuvo conocimiento del con
sentimiento emitido por la víctima.
d) Es requisito sine qua non que el consentimiento se en
cuentre referido a un bien jurídico de disposición libre.
e) El consentimiento debe ser previo a la realización de la con
ducta típica. El perdón posterior tendrá efectos, a lo sumo,
en la determinación y graduación de la pena a imponer.
§3. En el caso que nos convoca -delitos de matrimonios ilegales-
cabe plantearse la pregunta de si es posible admitir la posibilidad
de consentimiento excluyente de responsabilidad penal.
Pues bien, la respuesta a la interrogante planteada tiene que
ser enlazada con la identidad que se haya otorgado al bien
jurídico penalmente tutelado en estos delitos, pues sólo si se
concede al interés social vital naturaleza individual es posible
la disponibilidad por parte de su titular y, consecuentemente,
es posible el consentimiento.
En la totalidad de delitos analizados en este primer capítulo de
la obra, se ha considerado que el bien jurídico que se protege
es la estructura matrimonial monogámica. Tal identidad del
bien jurídico supone incluirlo dentro de los bienes jurídicos de
orden supraindividual.
Siendo esto así y partiendo de la idea que el consentimiento sólo
es posible en cuanto a los delitos que afectan bienes jurídicos
individuales, debe negarse la posibilidad de consentimiento en
esta clase de delitos, cuyos titulares se encuentran difuminados
en todo el grupo social.
i»2) Reyna Alfaro, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte
General y Parte Especial, pág. 430.
84
B ib l io g r a f ía
ARIAS-SCHREIBER PEZET, M ax.

Exégesis del Código Civil peruano de 1984, en colaboración con
Arias-Schreiber, Ángela y Plácido Vilcachagua, Alex, Gaceta
Jurídica, Lima, 1997;
BOIX REIG, Ja v ie r & JAREÑO LEAL, Á ngeles.

“De los Matrimonios Ilegales”, en: Vives Antón, Tomás (coord.).
Comentarios al Código penal de 1995, volumen I, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996;
BRAMONT ARIAS, Luis.

“Delitos contra la Familia”, en: el mismo. Temas de Derecho
Penal, tomo 4, SP Editores, Lima, 1988;
BRAMONT ARIAS, Luis & BRAMONT-ARIAS TO RRES,

Luis.
C ódigo P en al an otad o, tercera edición, San Marcos, Lima,
2000 ;
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis A lb erto & GARCÍA CAN-

TIZANO, M aría del C arm en .
M anual de Derecho Penal. Parte Especial, cuarta edición, Edit.
San Marcos, Lima, 1998;
CARO CORIA, Dino Carlos.

Código Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales de la práctica
penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2002;
85
- CASAS BARQUERO, E n riq u e.

“Aspectos constitucionales y jurídico positivos sobre la institución
penal de la familia”, en: Cuadernos de Política Criminal, N° 20,
Edersa, Madrid, 1983;
- CHIRINOS SOTO, F ra n cisco .
Com entarios al nuevo Código Penal del Perú, tomo II, primera
edición, 1993;
- CORNEJO, Á ngel G ustavo.

Derecho Penal especial. Delitos contra el individuo, contra la
Sociedad y contra la Familia, tomo I, Librería e Imprenta Gil,
Lima, 1937;
- CORNEJO CHÁVEZ, H éctor.

D erecho fa m ilia r peruano, tomo I, octava edición, Ediciones
Studium, Lima, 1991;
- DÍAZ-MAROTO y VILLAREJO, Julio.

“Cap. IX: Delitos contra las relaciones familiares”, en: Bajo Fer
nández, Miguel (director). Compendio de Derecho Penal (Par
te Especial), Volumen II, Centro de Estudios Ramón Areces,
Madrid, 1998;
- DIEGO DÍAZ-SANTOS, M aría del R o sario .

Los Delitos contra la Familia, Montecorvo, Madrid, 1973;
- ECHECOPAR GARCÍA, Luis.
Régimen Legal de Bienes en el M atrimonio, primera edición,
Gaceta Jurídica, Lima, 1999;
- E s tre lla , O scar A lb erto & Godoy Lem os, R o b erto .
Código Penal. Parte Especial. De los Delitos en Particular, Ham-
murabi, Buenos Aires, 1994;
- FERNÁNDEZ DOTÚ, P ed ro .
“Matrimonios Ilegales”, en: Diccionario Jurídico Espasa, Espasa
Calpe, Madrid, 2001;
- GONZÁLEZ RUS, Ju an José.
“Delitos contra las relaciones familiares (I)”, en: Cobo del Rosal,
Manuel (director). Compendio de Derecho Penal español. Parte
Especial, Marcial Pons, Madrid, 2000;
86
Bibliografía
- LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE, Miguel.

Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario 1996-1997, Edit. Grijley,
Lima, 1999;
- LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo.
Derecho penal. Parte General, tomo III, Leynfor, Madrid, 2001;
- MESA VELÁSQUEZ, Luis
“Delitos contra la familia”, en: Estudios de Derecho, año XII,
volumen XX, n° 60, Medellín, 1961;
- MOMETHIANO SANTIAGO, Javier.
Código Penal exegético, primera edición, Edit. San Marcos, Lima,
2003;
- MUÑOZ CONDE, F ra n cisco .
D erecho Penal. Parte Especial, Duodécima edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999;
- MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan.
“Los delitos relativos a los matrimonios ilegales”, en: A ctualidad
Penal. Revista Sem anal Técnico-Jurídica de Derecho Penal, n° 48,
Edit. La Ley, Madrid, 2001;
- QUERALT JIMÉNEZ, Joan.
Derecho Penal español. Parte Especial, tercera edición, JM Bosch
Editor, Barcelona, 1996;
- QUIROGA LEÓN, A níbal.
“Matrimonio y Divorcio en el Perú: Una aproximación histórica”,
en: De Trazegnies Granda, Fernando/ Rodríguez Iturri, Roger/
Cárdenas Quiroz, Carlos/ Garibaldi, José Alberto (Editores). La
Fam ilia en el Derecho peruano. Libro H om enaje al Dr. Héctor
Cornejo Chávez, segunda edición, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1992;
- PEÑA CABRERA, R aúl.
Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, segunda edi
ción, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994;
- PERALTA ANDIA, R olando.
Derecho de Familia en el Código Civil, primera edición, Idemsa,
Lima, 1993;
87
- PIZARRO BELEZA, T e re sa .
Maus tratos conjugáis: O art. 153.3 do Código Penal, AAFDL,
Lisboa, 1989;
- PRATS CANUT, M iguel.

en: Quintero Olivares, Gonzalo (director). Comentarios a la Par
te Especial del Derecho Penal, segunda edición, Edit. Aranzadi,
Pamplona, 1999;
- REYNA ALFARO, Luis Miguel.

M anual de Derecho Penal económico. Parte General y Parte Es
pecial, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002;
- ROJAS VARGAS, Fidel & INFANTES VARGAS, A lb erto .

Código Penal. Diez años de Jurisprudencia sistem atizada, Idemsa,
Lima, 2001;
- ROXIN, Claus.
Derecho Penal. Parte General, tomo I, traducción de la segunda
edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel
Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, primera
edición española, Editorial Civitas, Madrid, 1997;
- SALINAS SICCHA, R am iro .

(con la colaboración de Luis Escate Gómez). Curso de Derecho
Penal peruano. Parte Especial, Tomo II, primera edición, Palestra
Editores, Lima, 2000;
- SOSA DÍAS, A dela R eta.

Protección Jurídico Penal de la Familia, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo,
1956;
- VELA TREVIÑO, Sergio.

“Los delitos contra la familia”, en: Revista de Investigaciones ju
rídicas, año 17, N° 17, Escuela Libre de Derecho, México, 1993;
- VILLA STEIN, Javier.

Derecho Penal. Parte Especial I-B, primera edición, Edit. San
Marcos, Lima, 1998;
88
Bibliografía
- VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.

Código Penal com entado, tercera edición, Edit. Grijley, Lima,
2001;
- TRIMBORN, H erm an n .
El delito en las Altas Culturas de América, traducción de José
León Herrera y Ernesto More, Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, Lima, 1968.
89
r
Ca p í t u l o II
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
I. CUESTIONES GENERALES
§1. Históricamente, los orígenes del estado civil se ubican en la

antigua Roma donde la situación o estatus de la persona deter
minaba su condición. En ese contexto se pueden mencionar los
casos de la ley de “infantibus expositis”, destinada a la protección
del estado civil de los hijos, así como la Lex Cornelia de Falsis
que castigaba como acto de falsedad la suposición de parto11331.
El Derecho Romano, conviene recordarlo, giraba en relación a
tres categorías: la libertad, la ciudadanía y la familia11341.
Posteriormente, como hito legislativo también digno de ser
mencionado, se puede citar el caso de “Las Partidas” que cas
tigaban como falsedad la alteración de filiación.
§2. Los caracteres del estado civil, sostiene certeramente VÁSQUEZ
BOTE, son: a) Su personalidad, debido a que es una cualidad
de la propia personalidad; b) Es de orden público, sustrayéndose
así de la autonomía privada y en virtud de lo cual no puede
ser objeto de transacción; y, c) Tiene eficacia erga om neslU5].*309
1,331 Diego Díaz-Santos, María del Rosario. Los Delitos contra la Familia, pág.
309, Montecorvo, Madrid, 1973; Prats Canut, Miguel. En: Quintero Oliva
res, Gonzalo (director). Comentarios a la Parte Especial del Derecho Pe
nal, pág. 430, segunda edición, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1999.
1,341 Vásquez Bote, Eduardo. “Matrimonios Ilegales”, en: Diccionario Jurídico
Espasa, pág. 658, Espasa Calpe, Madrid, 2001.
1,351 Vásquez Bote, Eduardo, ob. cit., pág. 658.
93
II. EL D ELIT O DE A LTERA CIÓ N DEL ESTADO CIV IL

(ARTÍCULO 1 4 3 DEL CÓDIGO PENAL)
Sus antecedentes legislativos los tenemos en el articulo 219 del

Código Penal de 1924 y el artículo 295 del Código Penal de 1863.
Según la doctrina nacional mayoritaria11361, el bien jurídico pe

nalmente tutelado en estos delitos sería justamente el “estado civil”.
Ahora bien, cabe preguntarse ¿qué es el “estado civil”?
Para CHIRINOS SOTO, por estado civil debe entenderse “al

conjunto de lazos o vínculos que relacionan a una persona con otras
por razones de nacimiento y matrimonio, así como de muerte”11371.
En la misma línea BRAMONT ARIAS/ BRAMONT-ARIAS TO
RRES/ GARCÍA CANTIZANO definen el estado civil como “la
situación jurídica de una persona respecto a sus vínculos de familia36
ii36] Entre otros: Ángeles Gonzales, Fernando & Frisancho Aparicio, Manuel.
Código penal. Parte Especial, tomo II, pág. 896, primera edición, Edicio
nes jurídicas, Lima; Bramont Arias, Luis & Bramont-Arias Torres, Luis Al
berto. Código Penal anotado, pág. 347, tercera edición, Edit. San Marcos,
Lima, 2000; Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, Ma
ría del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, pág. 165, cuarta
edición, Edit. San Marcos, Lima, 1998; Chirinos Soto, Francisco. Comen
tarios al nuevo Código Penal del Perú, tomo II, pág. 122, primera edición,
Lima, 1993; Salinas Siccha, Ramiro. Curso de Derecho Penal peruano. Par
te Especial II, con la colaboración de Luis Escate Gómez, pág. 68, primera
edición, Edit. Palestra, Lima, 2000; Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte
Especial, tomo I-B, pág. 80, primera edición, Edit. San Marcos, Lima, 1998;
implícitamente, comentando el C.P. de 1924: Peña Cabrera, Raúl. Dere
cho Penal peruano. Parte Especial, pág. 295, cuarta edición, Lima, 1977;
Momethiano Santiago, Javier. Código Penal exegético, pág. 385, primera
edición, Edit. San Marcos, Lima, 2003. En el Derecho argentino: Estrella,
Oscar Alberto & Godoy Lemos, Roberto. Código Penal. Parte Especial.
De los Delitos en Particular, pág. 473, Hammurabi, Buenos Aires, 1994;
En relación al Código Penal español de 1995: Muñoz Conde, Francisco.
Derecho Penal. Parte Especial, pág. 283, duodécima edición, Edit. Tirant
lo Blanch, Valencia, 1999.
11371 Chirinos Soto, Francisco, ob. cit., pág. 122.
94
Delitos contra el estado civil
con otras personas, determinada por el nacimiento, el matrimonio

y la muerte”11381.
Según BRAMONT ARIAS, el estado civil sería “Las relacio

nes del individuo con la Familia y el Estado (...) creadas por el
nacimiento, la adopción, el reconocimiento y el matrimonio”11391.
Prácticamente idéntico razonamiento de PEÑA CABRERA quien
precisa que estado civil es: “la situación jurídica de una persona con
relación a la familia y al Estado; relaciones que son creadas por el
nacimiento, la adopción, el reconocimiento y el matrimonio”11401. Si
milar entendimiento del estado civil tiene VILLA STEIN al sostener
que este concepto implica el mundo de relaciones interpersonales
y con el Estado*11411.
Una definición algo más lata de estado civil proporcionan los

profesores argentinos Oscar Alberto ESTRELLA y Roberto GO-
DOY LEMOS, quienes definen el estado civil como “la condición
o situación jurídica que éstas -las personas- ocupan en el seno de
la sociedad en virtud de sus condiciones personales o de acuerdo
con sus vinculaciones o relaciones personales”11421. Propone tam
bién una noción bastante comprensiva de “estado civil” María del
Rosario DIEGO DÍAZ-SANTOS, quien define el estado civil como
“la especial posición jurídica que una persona ocupa, en el ámbito
social”11431.
Mucho más correcta es la definición hecha por MUÑOZ

CONDE, quien define el estado civil familiar como: “el hecho
de la pertenencia de una determinada persona a una familia. Tal
11381 Bramont Arias, Luis & Bramont-Arias Torres, Luis Alberto, ob. cit., pág.
347; Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del
Carmen, ob. cit., pág. 165.
1,391 Bramont Arias, Luis. “Delitos contra la Familia”, en: el mismo. Temas de
Derecho Penal, tomo 4, pág. 40, SP Editores, Lima, 1988.
449, segunda edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994; ídem. Derecho Pe
nal peruano. Parte Especial, pág. 295.
11421 Estrella, Oscar Alberto 8c Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., pág. 473.
95
permanencia se fundamenta por la filiación, por la adopción o por

el matrimonio”11441. Esta definición es seguida en nuestro país por
ÁNGELES GONZALES/ FRISANCHO APARICIO*11451.
Pues bien, es evidente que el “estado civil familiar” posee ca

rácter eminentemente público, por lo que debe ser agrupado dentro
de los delitos de orden supraindividual. Se trata de un bien jurídico
de titularidad colectiva.
“A rt. 143.- El que, con perjuicio ajeno, altera o suprime

el estado civil de otra persona será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con presta
ción de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos
jornadas”.
2.1.1. Sujetos
Autor:
El sujeto activo en este delito, tanto en su modalidad básica
como en el supuesto agravado, es cualquier persona natural.
Pasivo:
El sujeto pasivo, considerando la identidad del bien jurídico,
resulta ser la colectividad.
Por esta razón considero errada la opinión de BRAMONT

ARIAS al considerar como sujeto pasivo a puede ser cualquier
1,441 Muñoz Conde, Francisco, ob. cit., pág. 283.

11451 Ángeles Gonzales, Fernando & Frisancho Aparicio, Manuel, ob. cit.,
pág. 896.
96
persona mayor de 13 años11461. Esta posición, seguida por SALINAS

SICCHA, cae en el error de no distinguir entre sujeto pasivo y vícti
ma de la conducta, conforme puede desprenderse del planteamiento
de este último autor, quien sostiene -refiriéndose al sujeto pasivo
de la conducta- “Víctima puede ser también cualquier persona”11471.

En el delito de alteración del estado civil son dos los verbos
rectores del tipo: “alterar” y “suprimir”, conductas ambas que han
de encontrarse referidas al estado civil de otra persona.
Por “alterar” debe entenderse toda conducta tendente a modificar

la apariencia o sustancia de una cosa. En el caso de la alteración del
estado civil, ésta debe ser comprendida como la acción de modificar
el estado civil que corresponde a la persona.
“Suprime el estado civil” de otro aquél que priva a la persona

del estado civil familiar que le corresponde, sin asignarle otro -pues
en dicho caso deberíamos hablar de alteración de estado civil-11481.
El tipo exige asimismo que se haya producido “perjuicio ajeno”

de cualquier índole (emocional, patrimonial, etc.)11491. Así, dicha
precisión limita el alcance del tipo.
Hay que recordar que los actos de alteración o supresión del

estado civil deben afectar a otra persona, por lo que la autoaltera-
ción o autosupresión del estado civil puede provocar -siguiendo al
maestro BRAMONT ARIAS*11501- la punición por otro delito, pero
nunca por el delito en comento.

11481 Godoy Lemos, Roberto. “Supresión y Suposición del Estado Civil”, en: Es
trella, Oscar Alberto 8c Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., pág. 505.
11491 Ángeles Gonzales, Fernando 8c Frisancho Aparicio, Manuel, ob. cit.,
pág. 898.
97
A nivel jurisprudencial se ha remarcado el carácter perjudicial

que debe tener la conducta, a manera de ejemplo citamos la Eje
cutoria Suprema del 10 de agosto de 1998 (Sala B- Exp. 604-98, La
Libertad): “El hecho que en la partida de nacimiento de la menor
haya asentado la procesada el nombre del agraviado como padre de
la misma, ello no genera ningún efecto ni vínculo extramatrimonial,
y no habiéndose probado en autos perjuicio contra el agraviado,
como lo exige el artículo 143 del Código Penal, la conducta de la
procesada no asume relevancia penal”11511.
2 .2 . T ipo su b jetivo
El delito analizado exige la presencia de dolo, esto es, el sujeto

activo debe actuar con conciencia y voluntad que está, con perjuicio
ajeno, alterando o suprimiendo el estado civil de otra persona11521.
Según opinión de VILLA STEIN, el dolo no se relaciona con el

perjuicio causado, es decir, bastaría con que el sujeto activo tenga
conciencia y voluntad que está suprimiendo o alterando el estado
civil de otra persona para que se afirme la existencia11531. La posi
ción de VILLA STEIN, llevada a sus últimas consecuencias, supone
admitir la mera responsabilidad objetiva, lo que resulta inadmisible
a partir de lo estipulado en el artículo VII del Título Preliminar
de nuestro Código Penal.
2 .3 . C onsum ación
Estamos frente a un delito instantáneo, pues el momento de

consumación se corresponde con el de realización de las conductas
11511 Extraída de: Rojas Vargas, Fidel & Infantes Vargas, Alberto. Código Pe
nal. Diez años de jurisprudencia sistematizada, pág. 236, primera edi
ción, Idemsa, Lima, 2001; disponible también en: Villavicencio Terreros,
Felipe. Código Penal comentado, pág. 332, tercera edición, Edit. Grijley,
Lima, 2001.
11521 De la misma opinión: Ángeles Gonzales, Fernando & Frisancho Aparicio,
Manuel, ob. cit., pág. 898.
98
de alteración o supresión del estado civil de otro. No se requiere -en

consecuencia- que la alteración o supresión de estado civil conste
en documento alguno ni en el registro pertinente11541.
Pues bien, creemos equivocada la posición de ÁNGELES GON-

ZALES/ FRISANCHO APARICIO y SALINAS SICCHA, quienes
entienden que la referencia “con perjuicio ajeno” contenida en la
descripción típica, hace de este delito uno de resultado lesivo11551. Es
errada dicha afirmación, pues el “perjuicio ajeno” referido en el tipo
denota una calidad de la conducta y no supone que sea la producción
del “perjuicio” el que agote el iter criminis de este delito.
2 .4 . P en alid ad
La penalidad prevista para este delito es de pena privativa de

libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comu
nitarios de veinte a cincuenta y dos jornadas. Son penas alternativas
y no conjuntas.
El procesamiento penal se producirá necesariamente con

mandato de comparecencia, toda vez que no se supera el requisito
de penalidad probable superior a los cuatro años de privación de
libertad establecido en el artículo 268° del Código Procesal Penal.
Proceden, por tanto, la reserva del fallo condenatorio y la

suspensión de la ejecución de la pena, en tanto concurran los
requisitos previstos en los artículos 62 y 57 del Código Penal, res
pectivamente.*15
11541 González Rus, Juan José. “Delitos contra las relaciones familiares (I)”, en:
Cobo del Rosal, Manuel (director). Compendio de Derecho Penal español.
Parte Especial, pág. 354, Marcial Pons, Madrid, 2000.
11551 Ángeles Gonzales, Fernando & Frisancho Aparicio, Manuel, ob. cit., pág.
898; Salinas Siccha, Ramiro, ob. cit., pág. 69.
99
III. EL DELITO DE FINGIMIENTO DE EMBARAZO O PARTO

(ARTÍCULO 1 4 4 DEL CÓDIGO PENAL).
Este delito es de “viejo cuño” en nuestro ordenamiento

jurídico-penal y sus orígenes se remontan hasta la “Lex Cornelia
de Falsis"ll56]. Su antecedente más cercano es el artículo 217 del
Código Penal de 1924, que a su vez se basó en el artículo 293 del
Código Penal de 1863 y en el artículo 205 del Proyecto de Código
Penal de 1916[157].
La razón de ser de esta figura se encuentra plenamente justifica

da pues el nacimiento de una persona, fuera del ámbito emocional,
genera importantísimas repercusiones jurídicas, principalmente en
el ámbito patrimonial11581.
El interés social penalmente tutelado resulta ser el “estado civil

familiar”*11591, por lo que resultan válidas las consideraciones hechas
con anterioridad.
“Art. 144.- La mujer que finge embarazo o parto, para

dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden,
será reprimida con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cinco años.
La misma pena privativa de libertad y, además, inhabili
tación de uno a tres años, conforme al artículo 36° inciso
11561 Diego Díaz-Santos, María del Rosario, ob. cit., pág. 309; Prats Canut, Mi
guel. ob. cit., pág. 430.
11571 Peña Cabrera, Raúl. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pág. 296.
11581 De similar opinión: Chirinos Soto, Francisco, ob. cit., pág. 124.
11591 De la misma opinión: Villa Stein, Javier, ob. cit., pág. 82.
100
4, se aplicará al médico u obstetra que cooperen en la

ejecución del delito”.
2 .1 . T ipo ob jetivo
2.1.1. Sujetos
Autor:
El sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier
mujer que ejecute los actos materiales propios del tipo11601.
Evidentemente, la mujer que realiza la suposición de parto debe

ser quien alude la maternidad1161*. Los terceros -hombre o mujer-
serán punibles a través de las reglas de la participación.
El segundo párrafo del artículo 144 del Código Penal esta

blece también sanción para el médico u obstetra que coopere en
la ejecución del delito, aunque teniendo en cuenta el principio de
“accesoriedad de la participación”, es indispensable la existencia
del hecho principal causado por la mujer que finja un embarazo
o parto.
Pasivo:
Según PEÑA CABRERA y SALINAS SICCHA -este último
incurriendo nuevamente en el error de confundir víctima y sujeto
pasivo de la conducta-, el sujeto pasivo del delito en comento resulta*31
11601 De distinta opinión es: Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. “Cap. IX: Delitos
contra las relaciones familiares”, en: Bajo Fernández, Miguel (director).
Compendio de Derecho Penal (Parte Especial), Volumen II, págs. 312
313, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998; quien -apoyado en
la falta de referencia al sujeto activo que tiene el artículo 220 del Código
Penal español- sostiene que sujeto activo de la suposición de parto “puede
serlo cualquiera, sin que pueda restringirse la condición de sujeto activo a
la mujer, como realiza un numeroso sector doctrinal”.
[i6H Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 41; Prats Canut, Miguel, ob. cit.,
pág. 431.
101
ser aquél cuyos derechos se verían perjudicados con el supuesto

hijo11621.
MUÑOZ CONDE, inexactamente según nuestra opinión,

sostiene que el sujeto pasivo sería “el niño cuyo estado civil se al
tera, suponiéndolo hijo de una mujer que no es su madre”11631. La
misma opinión es sostenida en el Derecho español por BOIX REIG
& JAREÑO LEAL11641, GONZÁLEZ RUS11651, DÍAZ- MAROTO Y
VILLAREJO11661 y, anteriormente, por DIEGO DÍAZ-SANTOS11671
y en nuestra doctrina por BRAMONT ARIAS, VILLA STEIN y
MOMETHIANO SANTIAGO, quienes afirman: “Sujeto pasivo será
el supuesto hijo”11681.
Desde nuestra óptica, el sujeto pasivo de este delito resulta

ser la colectividad, lo que guardaría coherencia con la identidad
del bien jurídico.

El verbo que rige la conducta típica es “fingir”, que según el
Diccionario de la Lengua Española resulta ser toda aquella con
ducta por la cual se da existencia ideal a lo que realmente no la
tiene11691.
Pues bien, el “fingimiento” puede manifestarse de dos formas:

fingimiento de embarazo y fingimiento de parto.*168
[i62] peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pág.
449; ídem. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pág. 296; Salinas Siccha,
Ramiro, ob. cit., pág. 76.
11631 Muñoz Conde, Francisco, ob. cit., pág. 288.
11641 Boix Reig, Javier 8c Jareño Leal, Ángeles. “De los Matrimonios Ilegales”,
en: Vives Antón, Tomás (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995,
volumen I, pág. 1054-1055, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996.
11661 Díaz-Maroto y Villarejo, Julio, ob. cit., pág. 313.
11681 Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 41; Villa Stein, Javier, ob. cit., pág. 82;
Momethiano Santiago, Javier, ob. cit., pág. 388.
11691 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, pág. 718,
vigésima segunda edición, Espasa Calpe, 2001.
102
En el fingimiento del embarazo, la mujer despliega el engaño

mediante la simulación de un embarazo que nunca se ha produ
cido.
El fingimiento de parto, por su parte, supone que la mujer

simule un alumbramiento inexistente. El fingimiento del parto
puede ser la fase final de la conducta de quien fingió el embarazo
o puede darse respecto a quien, habiendo estado embarazada, por
alguna razón perdió el fruto de su concepción.
Toda la conducta histriónica desplegada por el sujeto activo

debe tener como finalidad dar al supuesto hijo derechos que no
le corresponden, pues el simple hecho de “fingir preñez o parto”,
como indica el maestro BRAMONT ARIAS, “es un hecho jurídi
camente neutro”11701.
A diferencia de la tipificación española (artículo 220.1 del

Código Penal de 1995), el tipo peruano incluye la suposición de
embarazo que en el Derecho español resulta un acto preparatorio
impune11711.
La agente deberá actuar dolosamente, esto es, conciencia y

voluntad que se encuentra ejecutando los actos configuradores del
tipo objetivo.
El dolo, debido a las características propias del tipo objetivo,

sólo puede ser directo, no pudiendo argumentarse la punición a
título de dolo eventual.
El delito de fingimiento de embarazo o parto es un delito

instantáneo, no se requiere que en virtud a la conducta fingida
1,701 Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 41.

1,711 Muñoz Conde, Francisco, ob. cit., pág. 288.
103
de la mujer se obtengan derechos que no correspondan al vástago

imaginario, ni que este haya sido inscrito en el respectivo Registro
Civil, lo que supondría la concurrencia de un delito de falsedad.
Solo es necesario que la agente haya fingido estar embarazada o
haber parido11721. No es posible admitir la tentativa.
2 .4 . P en alid ad
La pena prevista para esta conducta es la de privación de li

bertad no menor de uno ni mayor de cinco años.
A esta sanción el legislador penal peruano ha añadido la pena

de inhabilitación de uno a tres años para el cooperador médico u
obstetra, conforme a lo dispuesto en el artículo 36.4 del Código
Penal. Esta pena se encontraba recogida ya por el artículo 217 del
Código Penal de 1924.
En cuanto al autor, es posible el procesamiento penal con man

dato de comparecencia siempre que el operador de justicia penal
considere que no se reúnen copulativamente los requisitos contenidos
en el artículo 268° del Código Procesal Penal. Asimismo, es pro
cedente la suspensión de la ejecución de la pena cuando se reúnan
los requisitos establecidos en el artículo 57 del Código Penal.
Son procedentes, respecto a los cooperadores, la reserva del

fallo condenatorio y la suspensión de la ejecución de la pena, si el
juez penal es de la opinión que se cumplen las exigencias de los
artículos 62 y 57 del Código Penal.
1,721 De similar opinión: Díaz-Maroto y Villarejo, Julio, ob. cit., pág. 313; Mu
ñoz Conde, Francisco, ob. cit., pág. 288; Peña Cabrera, Raúl. Derecho Pe
nal peruano. Parte Especial, pág. 296; Salinas Siccha, Ramiro, ob. cit., pág.
77; Villa Stein, Javier, ob. cit., pág. 82.
104
IV. EL DELITO DE ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DE LA

FILIACIÓN DE MENOR (ARTÍCULO 1 4 5 DEL CÓDIGO
PENAL)
Los orígenes de este artículo se encuentran en el artículo 218

del Código Penal de 1924 -cuya redacción prácticamente mantie-
neU73i_. en ej artículo 294 del Código Penal de 1863 y en el primer
párrafo del proyecto de Código Penal de 191611741.
La represión de esta conducta encuentra su justificación en los

artículos 6 y 7 de la Constitución Política y el artículo 9 del Código
de los Niños y Adolescentes, que reafirma el derecho de todo niño
y adolescente a crecer en el seno de su familia.
1. EL BIEN JURÍDICO-PENAL
El bien jurídico-penal que se protege en este artículo es tam

bién el “estado civil familiar”1175', según las precisiones hechas en
el comentario al artículo 144 del Código Penal.
“Art. 145.- El que exponga u oculte a un menor, lo sustituya

por otro, le atribuya falsa filiación o emplee cualquier otro
medio para alterar o suprimir su filiación será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cinco años”.
11731 Con la importante diferencia de que en el Código Penal de 1924 se hablaba

de “niños”, por lo que la tutela jurídico-penal resultaba más restringida.
11741 Peña Cabrera, Raúl. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pág. 299.
105
2.1.1. Sujetos
Autor:
Estamos ante un delito común, esto quiere decir que puede ser
atribuido a cualquier persona natural que ejecute los actos materiales
previstos en el artículo 145 del Código Penal. Divergente es la posi
ción defendida por GONZÁLEZ RUS en relación al artículo 220.2
del Código Penal español11761. El catedrático español, sin mayores
fundamentos ciertamente, sostiene que estamos frente a un delito
especial propio que sólo puede ser cometido por los padres del menor.
Pasivo:
El sujeto pasivo es la sociedad, teniendo en cuenta que se
trata de un valor social de carácter supraindividual. No obstante,
GONZÁLEZ RUS, DIEGO DÍEZ-SANTOS, DÍAZ- MAROTO Y
VILLAREJO, BRAMONT ARIAS, PEÑA CABRERA, VILLA STEIN,
SALINAS SICCHA y MOMETHIANO SANTIAGO, consideran
que sujeto pasivo de la conducta resulta ser el menor directamen
te afectado con la conducta11771, afirmación que pierde de vista la
identidad del bien jurídico tutelado penalmente.

Aunque el legislador ha precisado taxativamente cuatro supues
tos, el artículo 145 del Código Penal, al hacer uso de la expresión
“cualquier otro medio” permite castigar cualquier clase de conducta
destinada a alterar o suprimir la filiación de un menor11781.*17

11771 González Rus, Juan José. ob. cit., pág. 355; Diego Díaz-Santos, María del
Rosario, ob. cit., pág. 317; Díaz-Maroto y Villarejo, Julio, ob. cit., pág. 314;
Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 44; Peña Cabrera, Raúl. Derecho Penal
peruano. Parte Especial, pág. 299; Villa Stein, Javier, ob. cit., pág. 82; Sali
nas Siccha, Ramiro, ob. cit., pág. 84; Momethiano Santiago, Javier, ob. cit.,
pág. 388.
11781 De la misma opinión: Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 46; Peña Cabrera,
Raúl. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pág. 301.
106
Por “menor”, para efectos jurídico-penales, debe considerarse

a toda persona que no ha alcanzado la mayoría de edad, esto es,
aquella persona que sea menor de dieciocho años, conforme se
desprende de una interpretación a sentido contrario del artículo
1 de la Ley N° 27337 -Código de los Niños y Adolescentes-. Así
tenemos que la expresión “menor” constituye ya no un elemento
descriptivo del tipo sino uno de orden normativo.
Pues bien, estudiaremos a continuación las modalidades de al

teración o supresión de menor previstas textualmente en el artículo
145 del Código Penal.
a) Exposición de menor.- Según PEÑA CABRERA, esta
conducta consiste en “depositar a un niño en un ambien
te distinto al que le corresponde, determinando que no
pueda establecer su exacto estado civil”11791. Ahora, como
bien refiere GODOY LEMOS, la expresión “exposición” no
puede ser equiparada con el abandono de persona11801 que se
puede corresponder en todo caso a tipos penales distintos
(artículos 125 y 127 del Código Penal).
b) Ocultamiento de menor.- Esta conducta supone el oculta-
miento físico del menor de edad con la intención de “alterar”
o “suprimir” su estado civil. Es erróneo considerar, como
hace VILLA STEIN*11811, que los actos de ocultamiento se
producen cuando se ocultan los datos de filiación del menor,
pues el propio tenor del artículo que se comenta no deja
lugar a dudas ni interpretaciones distintas.
Por otro lado, conviene dejar en claro que la expresión
“oculte” no debe ser entendida como desaparición absoluta
del menor, por lo que la acción típica supone únicamente
11791 Peña Cabrera, Raúl. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pág. 300; de
finición seguida por: Chirinos Soto, Francisco, ob. cit., pág. 125 y concep
tualmente similar a la de Javier Villa Stein; así en: Villa Stein, Javier, ob. cit.,
pág. 86.
11801 Godoy Lemos, Roberto. “Supresión y Suposición del Estado Civil”, en: Es
trella, Oscar Alberto 8c Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., pág. 505.
107
ocultar al menor de las personas con quienes tenga filiación

o puedan evitar la sustracción del mismo11821.
c) Sustitución de menor.- Conducta que no genera mayores
inconvenientes en su interpretación. Consiste en la acción
de colocar a un menor extraño al núcleo familiar a fin de
“alterar” el estado civil del menor que sí pertenece a la familia.
Supone -como bien recalcan BOIX REIG & JAREÑO LEAL
y GONZÁLEZ RUS- la sustitución de un niño por otro, es
decir, intercambiar a dos niños11831. Carece de relevancia si la
sustitución se hace por un menor vivo o por uno muerto.
d) Atribución falsa de filiación.- Supone asignar a un menor
de edad estado civil que no le corresponde, mediante la
falsa atribución de su filiación.
La filiación, manifestación del estado civil familiar, tiene
una doble acepción. La primera, más genérica, la define
como el vínculo que sirve para relacionar a una determi
nada persona con sus ascendientes y descendientes. Una
segunda acepción, mucho más restringida, más estricta,
es aquélla que vincula a los padres con sus hijos11841. En
lo que respecta al significado que debe ser utilizado para
efectos jurídico-penales, es más correcto y debe aplicarse
el segundo de los significados.
Ahora bien, aunque tradicionalmente se acostumbraba dife
renciar entre filiación matrimonial y extramatrimonial11851, en
la actualidad, en virtud a la tendencia de reducir y eliminar
las antiguas distinciones entre hijos matrimoniales y los ex-
11821 En este sentido: Diego Díaz-Santos, María del Rosario, ob. cit., pág. 317.
11831 Boix Reig, Javier & Jareño Leal, Ángeles, ob. cit., pág. 1057; González Rus,
Juan José. ob. cit., pág. 356.
11841 Cornejo Chávez, Héctor. Derecho familiar peruano, tomo II, pág. 11, oc
tava edición, Ediciones Studium, Lima, 1991; sobre filiación puede con
sultarse también con cierto detalle: Peralta Andia, Rolando. Derecho
de Familia en el Código Civil, págs. 277 y ss., primera edición, Idemsa,
Lima, 1993.
11851 Cornejo Chávez, Héctor, ob. cit., pág. 12.
108
tramatrimoniales11861, tal distingo carece de utilidad alguna

e incluso está prohibido por mandato constitucional11871.
Estas cuatro conductas deben encontrarse destinadas a “alterar”
o “suprimir” el estado civil de un menor de edad. Se “altera” el es
tado civil cuando se cambia, se modifica el estado civil del menor
de edad; en cambio, se suprime cuando se le elimina o -com o dice
DIEGO DÍAZ-SANTOS- cuando “pierde un estado de filiación sin
adquirir ningún otro”11881.
El desvalor de la conducta se centra en su dañosidad frente al estado

civil familiar, en general, y la afectación de la filiación legal -distinta
de la filiación biológica-, en concreto. De allí que, a mi entender in
cluso en los casos en los que los padres biológicos alteren o supriman
el estado civil del menor, puede plantearse la necesidad del reproche
penal. En todo caso, podría alegarse, en ciertos casos y cumpliéndose
determinadas exigencias, la existencia de alguna causa de exención de
responsabilidad penal (artículo 20 del Código Penal), pero no puede,
por ningún motivo afirmarse la atipicidad de la conducta.
Tampoco la ausencia de perjuicio excluye la tipicidad, pues el

tipo no lo exige en lo absoluto11891. Por ello resulta errada la ejecutoria
suprema del 27 de agosto de 1998 (Exp. N° 049-98, Huánuco) que
sostiene: “De lo actuado, en especial de la prueba de ADN donde
se señala que el acusado es el padre del menor, ha quedado des
cartado que los acusados hayan cometido el delito que les imputan,
1,861 Lo que evidentemente se corrobora en nuestro Derecho a partir del con

tenido del tercer párrafo del artículo seis de la Constitución Política. El
Código Civil de 1984 mantiene la distinción entre hijos matrimoniales e
hijos extramatrimoniales, lo que nos parece absurdo, pues tal diferencia
ción carece de sentido práctico -en la medida en que tanto la Constitución
como el Código Civil reconocen iguales derechos a ambos- y puede ser
utilizada con fines discriminatorios.
11871 Constitución Política del Perú: “Artículo 6.- (...) Todos los hijos tienen
iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado
civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles
y en cualquier otro documento de identidad”.
1,881 Diego Díaz-Santos, María del Rosario, ob. cit., pág. 316.
109
aun cuando resultase irregular lo referido al lugar de la inscripción

del mencionado, lo que en todo caso no altera la paternidad que
ambos alegan y no causa perjuicio”11901.
Respecto al “perjuicio”, PRATS CANUT ha planteado una so

lución que resulta digna de mención. Según el autor español, pese a
considerarse que los derechos que se generan con la filiación superan
el estricto ámbito patrimonial-económico, considera que cuando la
alteración o modificación de la filiación del menor provoque una
mejora en su estado económico o personal, la conducta no resulta
merecedora de pena1’911.
La solución que propone PRATS CANUT puede aceptarse, en

sus resultados, solo cuando en el caso concreto se aprecien elementos
que permitan observar la concurrencia de un estado de necesidad
exculpante, si la alteración de la filiación provoca un cambio en el
status del menor que impida la lesión de bienes jurídicos de mayor
entidad, como la vida o la integridad del menor.
El tipo objeto de comentario es doloso. Sólo se admite la impu
tación subjetiva a título de dolo directo, pues la finalidad específica
de “alterar” o “suprimir” la filiación del menor de edad impide
admitir el dolo eventual.
Aunque la referencia típica a la “alteración” o “supresión” puede
provocar cierta confusión, estamos frente a un tipo de mera activi
dad, pues no se requiere que en realidad el agente logre afectar el
estado civil del menor, solo es necesario que este ejecute los actos
destinados a tal finalidad*11921. La “alteración” o “supresión” del estado
11901 Extraída de: Rojas Vargas, Fidel & Infantes Vargas, Alberto, ob. cit.,
pág. 237; disponible también en: Villavicencio Terreros, Felipe, ob. cit.,
pág. 332.
119,1 Prats Canut, Miguel, ob. cit., pág. 433.
11921 De similar opinión, comentando el artículo 220.2 del Código Penal es-
110
civil del menor son elementos de índole subjetivo y, por lo tanto,

no definen un resultado típico.
2 .4 . P en alid ad
En el plano de las consecuencias jurídicas aplicables tenemos

que la sanción aplicable es la pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cinco años.
En consecuencia, la procesamiento penal tendrá lugar con man

dato de comparecencia cuando el Juez de Investigación Preparatoria
sea de la opinión que no concurren los requisitos para la detención
contenidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal (vinculación
probatoria, penalidad probable y peligro procesal).
Es aplicable la suspensión de la ejecución de la pena, siempre

que el operador de justicia penal sea de la opinión que concurren
los requisitos contenidos en el artículo 57 del Código Penal.
V. ATENUACIÓN POR MÓVIL DE HONOR (ARTÍCULO 1 4 6

DEL CÓDIGO PENAL)
“Art. 146°.- Si el agente de alguno de los delitos previstos

en este Capítulo comete el hecho por un móvil de honor la
pena será de prestación de servicio comunitario de veinte
a treinta jornadas”.
§1. El artículo 146 del Código Penal establece una causa de ate
nuación de responsabilidad genérica aplicable a los supuestos
descritos en el Capítulo II del Título III del Código Penal
(artículos 143 y 145).
pañol: Boix Reig, Javier & Jareño Leal, Ángeles, ob. cit., pág. 1058; Díaz-
Maroto y Villarejo, Julio, ob. cit., pág. 314; Muñoz Conde, Francisco, ob.
cit., pág. 289; Prats Canut, Miguel, ob. cit., pág. 433; respecto al Código
Penal español derogado: Diego Díaz-Santos, María del Rosario, ob. cit.,
pág. 318.
111
Aunque formalmente el artículo 146 del Código Penal permite

la posibilidad de aplicarse respecto al artículo 144 del Código
Penal, tienen razón CHIRINOS SOTO y PEÑA CABRERA al
considerar que el propio contenido de dicha conducta (“fingi
miento de embarazo o parto”) impide aplicar la atenuación al
carecer del móvil de “honor”(193).
El artículo que se comenta solamente puede ser aplicado cuan
do exista un “móvil de honor” que dote a la conducta de un
menor desvalor. Por ello discrepamos de la posición sostenida
por SALINAS SICCHA quien, en contra del tenor expreso de la
ley, considera que la causal específica de atenuación contenida
en el artículo 146 del Código Penal se puede aplicar también
en otros supuestos que, sin tener que ver con el “honor”, sean
de naturaleza altruista o noble1194'.
§2. Pues bien, la presencia de esta referencia al elemento “honor”
plantea la necesidad de recurrir al debate que en otro ámbito
de la parte especial del Derecho Penal se ha realizado -m e
refiero a los delitos contra el honor- y tratar de trasladarlo,
en la medida en que ello sea posible, a la discusión que ahora
nos convoca.
Es bien sabido que el honor, por su inmaterialidad, ha sido
uno de los conceptos cuya identificación mayores problemas
ha generado para el Derecho Penal'1951. Al respecto sostenía
BECCARIA que la palabra honor “é una di quelle, che ha ser-
vito di base a lunghi e brillanti ragionamenti, senza attaccarvi
11931 Chirinos Soto, Francisco, ob. cit., pág. 127; Peña Cabrera, Raúl. Tratado de
Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pág. 456.
11951 Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio. Honor y Libertad de Expresión. Las
causas de justificación en los delitos contra el honor, pág. 56, Edit. Tec-
nos, Madrid; ídem. “Revisión del contenido del bien jurídico honor”, en:
el mismo. Temas de Derecho Penal, pág. 249, primera edición, Cultural
Cuzco, Lima, 1993; Bramont Arias, Luis. Temas de Derecho Penal, tomo
II, pág. 122, Edit. San Marcos, Lima, 1990; Ugaz Sánchez Moreno, José
Carlos. Prensa Juzgada. Treinta años de juicios a periodistas peruanos
(1969-1999), pág. 54, primera edición, Fondo Editorial de la Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 1999.
112
veruna idea fissa eftabile" (“es una de aquellas que ha servido

de base a dilatados y brillantes razonamientos sin fijarle alguna
significación estable y permanente”)11961.
La doctrina jurídico-penal por largo tiempo se decantó prin
cipalmente a favor de dos posturas, una objetiva -cuya base
era la consideración social que existía sobre la persona- y otra
subjetiva -según la cual, el honor se vinculaba a la propia
consideración personal11971.
Hoy en día dicha distinción dual (objetivo/subjetiva) del “ho
nor” ha sido progresivamente abandonada por la doctrina11981,
adhiriéndose mayoritariamente en la actualidad a favor de una
concepción normativa del honor que lo entienda como mani
festación de la dignidad humana*11991 -fundamento del orden
político y de la paz social12001 y fin supremo de la sociedad y
11961 Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas (facsimilar de la edición

príncipe en italiano de 1764 seguida de la traducción de Juan Antonio de
las Casas de 1774), pág. 122, primera edición, Fondo de Cultura Económi
ca, México, 2000.
11971 Ugaz Sánchez Moreno, José Carlos, ob. cit., pág. 54.
11981 Mantienen en nuestra doctrina dicha distinción, manteniéndose a favor de
uno, otro o ambos ámbitos: Portocarrero Hidalgo, Juan. Delitos contra el
honor, págs. 14-17, primera edición, Editorial Jurídica Portocarrero, Lima,
1999; Salinas Siccha, Ramiro. Curso de Derecho Penal peruano. Parte Es
pecial I, págs. 239-240, primera edición, Palestra Editores, Lima, 1998; Vi
lla Stein, Javier, ob. cit., pág. 31.
11991 Así, sin animo de exhaustividad: Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio, ob.
cit., págs. 56-57; ídem. “Revisión del contenido del bien jurídico honor”,
págs. 258 y ss.; Jaén Vallejo, Manuel. Libertad de expresión y delitos contra
el honor, pág. 151, Editorial Colex, Madrid, 1992; ídem. Tendencias actua
les de la jurisprudencia penal española, pág. 209, primera edición, Gráfico
Horizonte, Lima, 2001; Ángeles Gonzales, Fernando 8c Frisancho Aparicio,
Manuel, ob. cit., pág. 852; Bramont Arias, Luis 8c Bramont-Arias Torres,
Luis Alberto, ob. cit., pág. 343; Bramont-Arias Torres, Luis Alberto 8c Gar
cía Cantizano, María del Carmen, ob. cit., pág. 135; Ugaz Sánchez Moreno,
José Carlos, ob. cit., pág. 54; Urquizo Olaechea, José. “Los delitos contra el
honor en el nuevo Código Penal”, en: Revista Peruana de Ciencias Penales,
N° 1, págs. 235-236, Cultural Cuzco, Lima, 1993.
12001 Así el artículo 10 de la Constitución española; sobre su carácter normativo
constitucional puede consultarse: De la Cuesta Aguado, Paz Mercedes. “El
113
del Estado12011-. Según este entendimiento, el honor vendría a

ser “la pretensión de respeto que corresponde a cada persona,
que es consustancial con la dignidad humana”12021.
§3. Pues bien, esta vinculación ineludible entre el concepto
“honor”*12031* y la “dignidad humana” supone la imposibilidad
de considerar a la persona moral o jurídica como posible sujeto
pasivo en los delitos contra el honor.
Aunque durante gran parte del siglo X X fue opinión domi
nante considerar a las personas jurídicas como pasibles de
ser afectadas en su “honor”, lo que en el Perú, según algunos
autores, encontraba sustento normativo en el artículo 187 del
Código Penal derogado que sostenía que el delito de difamación
podía ser dirigido a “una persona o a una corporación”12041, la
falta de dicha precisión en el actual Código Penal, aunada a
la actual conceptualización del “honor” como manifestación
de la dignidad humana, permiten afirmar con solidez que las
personas jurídicas no p oseen h on orl205].
principio penal de respeto a la dignidad humana”, en: Revista Jurídica del

Perú, año LI, N° 18, pág. 204, Edit. Normas Legales, Trujillo, 2001.
12011 Conforme lo estipulado en el artículo 1 constitucional.
12021 Jaén Vallejo, Manuel. Tendencias actuales de la jurisprudencia penal espa
ñola, pág. 208.
12031 Respecto a la situación en España: Jaén Vallejo, Manuel. Libertad de expre
sión y delitos contra el honor, pág. 160.
12041 El maestro Luis Bramont Arias sostenía correctamente, en 1990, estando
vigente el Código Penal de 1924, la imposibilidad de considerar a las per
sonas morales como detentadoras de honor, a partir de la interpretación
del artículo 187 del citado Código Penal; lo que se lesionaba en realidad era
el “honor de las personas que la representaban” (a la persona jurídica); al
respecto: Bramont Arias, Luis. ob. cit., págs. 124- 125.
12051 De la misma opinión: Rodríguez Vélez, Jorge. Manual de Derecho Penal.
Parte Especial, pág. 236, reimpresión de la segunda edición, Jus Editores,
Lima, 2002; Villa Stein, Javier, ob. cit., pág. 46; Ugaz Sánchez Moreno, José
Carlos, ob. cit., pág. 88, con variadas referencias jurisprudenciales; en con
tra, sosteniendo que la persona jurídica puede ver afectada su “reputación”
a través de actos de difamación: Portocarrero Hidalgo, Juan. ob. cit., pág.
22; explícitamente: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto 8c García Canti-
zano, María del Carmen, ob. cit., pág. 141; Urquizo Olaechea, José. art.
cit.; pág. 219; implícitamente: Ángeles Gonzales, Fernando 8c Frisancho
114
Esta última afirmación no supone que la “reputación” de la

que gozan determinadas personas jurídicas quede ayuna de
protección, sino que el resguardo jurídico-penal se produce a
través de la figura que sanciona el aprovechamiento o daño a
la reputación empresarial, esto es, el artículo 240 del Código
Penal1206'.
En este sentido el profesor Manuel JAÉN VALLEJO da cuenta
que el Tribunal Constitucional español, a partir de la Sentencia
107/ 19881207', ha entendido el carácter personalista del “honor”,
aunque reconoce la posibilidad de otorgar protección a su
“dignidad, prestigio y autoridad moral”12081.
Así, trasladando lo expuesto al artículo 146 del Código Penal,
partiendo de un concepto normativo de “honor” que permita
una protección jurídico-penal más intensa y que a su vez guarde
coherencia con los términos del artículo 2.7 de la Constitución
Política, se puede afirmar que todo ser humano, sin importar
la consideración que de éste tenga el colectivo social, es sus
ceptible de beneficiarse de la atenuación de responsabilidad
penal contenida en el artículo bajo comentario.
En virtud a esta causa de atenuación, si el hecho es cometido
por un móvil de honor, la pena a aplicar será de prestación de
servicios comunitarios de veinte a treinta jornadas.*1207
Aparicio, Manuel, ob. cit., pág. 866, al sostener que sujeto pasivo de la difa
mación puede ser “cualquier persona”.
12061 Un análisis de dicha figura delictiva puede encontrarse en: Reyna Alfaro,
Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General y Parte
Especial, págs. 502-506, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002.
12071 La postura anterior del Tribunal Constitucional español llegó a admitir
que el honor podía también ser patrimonio de las personas jurídicas.
120,1 Haciendo cita de la Sentencia constitucional, el profesor Manuel Jaén sos
tiene acertadamente que los únicos valores adecuados, cuando se trata de
las personas jurídicas, son la reputación, prestigio o autoridad moral: Jaén
Vallejo, Manuel. Libertad de expresión y delitos contra el honor, pág. 160.
115
VI. LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL EN EL DERE

CHO COMPARADO
1. EN ARGENTINA
CÓDIGO PENAL
LIBRO SEGUNDO
#j . ■) =| L | fj
C A P Í T U L O II
S U P R E S IÓ N Y S U P O S IC IÓ N D E L E S T A D O C IV IL Y D E L A ID E N T ID A D
" A r t . 1 3 8 .- S e a p l ic a r á p r is ió n d e 1 a 4 a ñ o s a l q u e , p o r u n a c t o c u a l
q u ie r a , h i c ie r e in c i e r t o , a lt e r a r e o s u p r i m i e r e e l e s t a d o c iv il d e o tro ".
" A r t . 1 3 9 .- S e im p o n d r á p r is ió n d e 2 a 6 a ñ o s :
1. A la m u j e r q u e f i n g i e r e p r e ñ e z o p a r t o p a r a d a r a s u s u p u e s t o
h ijo d e r e c h o s q u e n o le c o r r e s p o n d a n ;
2. Al q u e, p o r un a cto c u a lq u ie r a , h ic ie r e in c ie r t o , a lt e r a r e o
s u p r i m i e r e la id e n t i d a d d e u n m e n o r d e 1 0 a ñ o s , y e l q u e lo
r e t u v ie r e u o c u lt a r e " .
" A r t . 1 3 9 b i s . - S e r á r e p r i m i d o c o n r e c l u s ió n o p r is ió n d e t r e s a d i e z
a ñ o s , e l q u e f a c ilit a r e , p r o m o v i e r e o d e c u a l q u i e r m o d o i n t e r m e d ia r e
e n la p e r p e t r a c i ó n d e lo s d e li t o s c o m p r e n d i d o s e n e s t e C a p í t u lo , h a y a
m e d ia d o o n o p r e c io o p r o m e s a r e m u n e r a to r ia o e je r c id o a m e n a z a o
a b u s o d e a u t o r id a d .
In c u r r ir á n e n la s p e n a s e s t a b l e c i d a s e n e l p á r r a f o a n t e r i o r y s u f r ir á n ,
a d e m á s , in h a b i l i t a c i ó n e s p e c i a l p o r d o b l e t i e m p o q u e e l d e la c o n d e n a ,
e l f u n c i o n a r i o p ú b l i c o o p r o f e s io n a l d e la s a l u d q u e c o m e t a a l g u n a d e
la s c o n d u c t a s p r e v i s t a s e n e s t e C a p ít u lo " .
116
2. EN BOLIVIA
CÓDIGO PENAL
C A P ÍT U L O I
" A r t . 2 4 4 . - I n c u r r ir á e n r e c l u s ió n d e u n o a c i n c o a ñ o s :
1. El q u e h i c ie r e in s c r i b ir e n e l R e g is t r o C iv il u n a p e r s o n a i n e x i s
te n te .
2. El q u e e n e l r e g is t r o d e n a c im ie n t o s h ic ie r e in s e r t a r h e c h o s f a ls o s
q u e a l t e r e n e l e s t a d o c iv il o e l o r d e n d e u n r e c i é n n a c id o .
3. El q u e m e d i a n t e o c u l t a c i ó n , s u b s t i t u c i ó n o e x p o s i c i ó n , a u n q u e
e sta n o c o m p o r t e a b a n d o n o , d e ja r e a u n r e c ié n n a c i d o s in
e s t a d o c iv il, t o r n a r e in c i e r t o o a l t e r a r e e l q u e le c o r r e s p o n d e .
4. L a q u e f i n g i e r e p r e ñ e z o p a r t o , p a r a d a r a u n s u p u e s t o h ijo
d e r e c h o s q u e n o le c o r r e s p o n d e n .
S i e l o f i c i a l d e l R e g i s t r o C iv il a u t o r i z a r e a s a b i e n d a s la s i n s c r i p c i o
n e s a q u e s e r e f ie r e n lo s in c i s o s 1) y 2), la p e n a p a r a é l s e r á a g r a v a d a
e n u n te r c io .
A r t . 2 4 5 . - El q u e p a r a s a l v a r la p r o p ia h o n r a o la d e s u m u je r ,
m a d r e , d e s c e n d i e n t e , h ija a d o p t i v a o h e r m a n a , h u b i e r e in c u r r i d o e n lo s
c a s o s d e lo s in c i s o s 2 ) y 3) d e l a r t í c u l o a n t e r io r , s e r á s a n c i o n a d o c o n la
p e n a a t e n u a d a e n u n a m it a d .
Si e l h e c h o fu e r e c o m e t id o c o n e l p r o p ó s ito d e a m p a r a r o a y u d a r
a la a l i m e n t a c i ó n , c u i d a d o o e d u c a c i ó n d e l m e n o r o i n c a p a z , la p e n a
s e a t e n u a r á e n u n a m it a d , o n o h a b r á l u g a r a s a n c i ó n a l g u n a , s e g ú n
la s c ir c u n s t a n c ia s "
117
3. EN BRASIL
CÓDIGO PENAL
_______ T ÍT U L O V il
C A P Í T U L O II
D O S C R IM E S C O N T R A 0 E S T A D O D E F I L I A D O
Registro de nascimento inexistente:
"Art. 241 - P r o m o v e r n o r e g is t r o c iv il a i n s c r i b o d e n a s c i m e n t o
in e x i s t e n t e :
P e n a - r e c l u s á o , d e 2 (d o is ) a 6 (se is ) a n o s .
P a r t o s u p o s t o . S u s p e n s á o o u a l t e r a d o d e d ir e it o i n e r e n t e a o e s t a d o
c iv il d e r e c é m - n a s c id o " .
"Art. 242 - D a r p a r t o a l h e i o c o m o p r ó p r io ; r e g i s t r a r c o m o s e u o
f i lh o d e o u t r e m ; o c u l t a r r e c é m - n a s c i d o o u s u b s t i t u í- lo , s u p r i m i n d o o u
a l t e r a n d o d ir e it o i n e r e n t e a o e s t a d o c iv il:
P e n a - r e c l u s á o , d e 2 (d o is ) a 6 (s e is ) a n o s .
P a r á g r a f o ú n ic o . S e o c r i m e é p r a t i c a d o p o r m o t iv o d e r e c o n h e c i d a
n o b reza :
P e n a - d e t e n g o , d e 1 (u m ) a 2 (d o is ) a n o s , p o d e n d o "o j u i z d e ix a r
d e a p lic a r a p e n a " .
Sonegaqáo de estado de filiando:
"Art. 243 - D e ix a r e m a s i lo d e e x p o s t o s o u o u t r a i n s t i t u i d o d e
a s s is t é n c i a f ilh o p r ó p r io o u a lh e io , o c u l t a n d o - l h e a f i l i a d o o u a t r i b u in d o -
Ih e o u t r a , c o m o f im d e p r e j u d i c a r d ir e it o i n e r e n t e a o e s t a d o c iv il:
P e n a - r e c l u s á o , d e 1 (u m ) a 5 ( c in c o ) a n o s , e m u lta " .
118
4. EN COLOMBIA
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O V I
^ D E L IT O S C O N TR A LA F A M I L I A ;- ^
C A P ÍT U L O S E X T O
D E LA S U P R E S IÓ N , A LT ER A C IÓ N
O S U P O S IC IÓ N D E L E S T A D O C IV IL
"Art. 238.- E l q u e s u p r i m a o a lt e r e e l e s t a d o c iv il d e u n a p e r s o n a ,
o h a g a in s c r i b ir e n e l r e g i s t r o c iv il a u n a p e r s o n a q u e n o e s s u h ijo o
q u e n o e x is t e , in c u r r i r á e n p r is ió n d e u n o (1) a c i n c o (5) a ñ o s " .
5. EN COSTA RICA
CÓDIGO PENAL
S E C C IÓ N II
A TEN T A D O S C O N TR A
LA FILIA C IÓ N Y E L E S T A D O C IV IL
Suposición, supresión y alteración de la filiación o del estado:

"Art. 182 - I n f r a c t o r e s d e l p r o c e s o d e in s c r i p c ió n .
S e r á r e p r i m i d o , c o n p r is ió n d e t r e s a o c h o a ñ o s , q u ie n :
a) H a g a in s c r ib ir , e n e l R e g i s t r o C iv il, a u n a p e r s o n a in e x i s t e n t e .
b) H a g a in s e r t a r , e n u n a c t a d e n a c im ie n t o , h e c h o s f a l s o s q u e
a lte r e n lo s d a t o s c iv il e s o la f i li a c ió n d e u n a p e r s o n a r e c ié n
n a c id a .
119
c) M e d ia n t e o c u lt a c ió n , s u s t it u c ió n o e x p o s ic ió n d e je a una
p e r s o n a r e c i é n n a c id a s in d a t o s c iv il e s , o s in f i li a c ió n , o t o m e
i n c i e r t a o a l t e r e la q u e le c o r r e s p o n d e 12091".
Atenuaciones específicas:
" A r t . 1 8 3 .- E n lo s c a s o s d e lo s in c i s o s 2) y 3) d e l a r t í c u l o a n t e r io r ,
s i e l h e c h o h a s i d o c o m e t i d o p a r a o c u l t a r la d e s h o n r a d e la m a d r e , la
p e n a s e r á d e u n m e s a t r e s a ñ o s d e p r is ió n . E n e l c a s o d e l in c i s o 2)
s i e l h e c h o h a s i d o c o m e t i d o e x c l u s i v a m e n t e c o n e l f in d e a m p a r a r a l
m e n o r , la p e n a s e r á d e u n m e s a d o s a ñ o s d e p r is ió n " .
6. EN CUBA
CÓDIGO PENAL
L I B R O II
T ÍT U L O XI
C A P Í T U L O II
D E L IT O S C O N TR A E L N O R M A L D E S A R R O L L O D E LA FA M ILIA
S E C C IÓ N Q U IN T A
S U S T IT U C IÓ N D E UN N IÑ O PO R O T R O :
" A rt. 3 0 8 .
1. El q u e s u s t r a ig a u n n iñ o a j e n o o s u s t it u y a u n n iñ o p o r o t r o ,
i n c u r r e e n s a n c i ó n d e p r iv a c ió n d e l i b e r t a d d e s e is m e s e s a
d o s añ o s.
2. S i e l h e c h o p r e v i s t o e n e l a p a r t a d o a n t e r i o r s e r e a liz a c o n á n im o
d e lu c r o o c o n o t r o fin m a li c i o s o , la s a n c i ó n e s d e p r iv a c ió n d e
li b e r t a d d e d o s a c i n c o a ñ o s " .
12091 Reformado este numeral, incluyendo la denominación de la sección y el

parágrafo, por el artículo 7 de la Ley N° 7538 de 22 de agosto de 1995.
120
7. EN ECUADOR
CÓDIGO PENAL
C A P Í T U L O II
D E L O S D E L IT O S Q U E S E D IR IG EN A D E S T R U IR
0 IM P E D IR LA P R U E B A D E L E S T A D O C IV IL D E UN NIÑ O
" A r t . 5 4 1 .- El q u e h a b i e n d o e n c o n t r a d o u n n iñ o r e c i é n n a c id o , n o
lo h u b i e r e e n t r e g a d o e n e l t é r m i n o d e t r e s d ía s , a l t e n i e n t e p o lít ic o , o
a u t o r i d a d d e p o lic ía d e l l u g a r e n q u e f u e e n c o n t r a d o , s e r á r e p r i m i d o
c o n p r is ió n d e o c h o d í a s a t r e s m e s e s " .
" A r t . 5 4 2 .- S e rá n r e p r i m i d o s c o n r e c l u s ió n m e n o r d e t r e s a s e is
a ñ o s , lo s c u l p a d o s d e s u s t i t u c i ó n d e u n n iñ o p o r o t r o ; o d e s u p o s i c i ó n
d e u n p a r t o ; o d e u s u r p a c i ó n d e l e s t a d o c iv il d e u n a p e r s o n a " .
" A r t . 5 4 3 . - El q u e h u b i e r e a r r e b a t a d o o h e c h o a r r e b a t a r a u n n iñ o ,
y s i e m p r e q u e e l d e li t o n o c o n s t i t u y a u n p la g io , s e r á r e p r i m i d o c o n
r e c l u s ió n m e n o r d e t r e s a s e is a ñ o s , a u n q u e e l n iñ o h u b i e r e s e g u i d o
v o l u n t a r i a m e n t e a l c u lp a d o " .
" A r t . 5 4 4 .- El q u e m a lic io s a m e n t e h u b ie r e o c u lt a d o o h e c h o o c u lta r

a u n n iñ o , si e l a c t o n o e s t á m á s s e v e r a m e n t e p e n a d o e n e s t e C ó d ig o ,
s e r á r e p r i m i d o c o n p r is ió n d e u n o a c i n c o a ñ o s y m u l t a d e c u a r e n t a a
o c h e n t a su cre s".
" A r t . 5 4 5 . - L o s q u e h u b i e r e n ll e v a d o o h e c h o lle v a r a u n a c a s a d e
e x p ó s i t o s u o t r o s e s t a b l e c i m i e n t o s d e s t i n a d o s a l e f e c t o , a u n n iñ o q u e
le s e s t a b a c o n f i a d o , s e r á n r e p r i m i d o s c o n p r is ió n d e u n o a t r e s m e s e s
y m u lta d e c u a r e n t a a s e s e n t a su c re s" .
" A r t . 5 4 6 . - S e r á n r e p r i m i d o s c o n p r is ió n d e o c h o d í a s a u n a ñ o
y m u l t a d e c u a r e n t a a o c h e n t a s u c r e s lo s q u e , e s t a n d o e n c a r g a d o s d e
u n n iñ o , n o lo h i c ie r e n s a b e r a la s p e r s o n a s q u e t i e n e n d e re ch o d e
r e c la m a r lo " .
121
8. EN EL SALVADOR
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O V il
C A P Í T U L O II
D E L O S D E L IT O S R E LA T IV O S A L E S T A D O FA M ILIA R
Suposición u ocultación de estado familiar:

"Art. 195.- El q u e in s c r i b ie r e o m a n d a r e in s c r i b ir e n e l r e g is t r o
c o r r e s p o n d i e n t e u n n a c i m i e n t o in e x i s t e n t e , s e r á s a n c i o n a d o c o n p r is ió n
d e d o s a cu a tro a ñ o s.
El q u e e s t a n d o o b l i g a d o p o r le y a in s c r i b ir e n e l r e g is t r o r e s p e c t i v o
e l n a c i m i e n t o d e u n a p e r s o n a , o m i t i e r e h a c e r l o c o n e l fin d e o b t e n e r
b e n e f ic io s e c o n ó m ic o s , s e rá s a n c io n a d o c o n la p e n a s e ñ a l a d a e n e l
in c i s o a n t e r io r " .
Suplantación y alteración de estado familiar:

"Art. 196.- El q u e a l in s c r i b ir e n e l r e g is t r o c o r r e s p o n d i e n t e , s u
p l a n t a r e e l e s t a d o f a m il ia r d e o t r o , m e d i a n t e e l c a m b i o d e lo s d a t o s
p e r s o n a l e s o d e f i li a c ió n , s e r á s a n c i o n a d o c o n p r is ió n d e d o s a c u a t r o
añ o s.
El q u e m e d ia n t e s u s t it u c ió n de un m enor de edad p o r o tro ,

a lt e r a r e e l e s t a d o f a m ilia r d e é s t o s , s e r á s a n c io n a d o c o n p r is ió n d e
d o s a c u a t r o a ñ o s . L a s a n c i ó n s e r á d e t r e s a c i n c o a ñ o s d e p r is ió n , si
u n o d e lo s m e n o r e s h u b i e r e f a l l e c i d o , o t u v i e r e a n o r m a l i d a d e s f í s i c a s
o p s í q u i c a s o si la s u p l a n t a c i ó n o a lt e r a c ió n s e h ic ie r e c o n f in e s d e
a d o p c ió n " .
Simulación de embarazo o parto:

"Art. 197.- L a m u je r q u e f in g ie r e u n e m b a r a z o o u n p a r t o c o n e l
p r o p ó s i t o d e o b t e n e r p a r a s í o p a r a e l s u p u e s t o h ijo , d e r e c h o s q u e n o le s
c o r r e s p o n d e n , s e r á s a n c i o n a d a c o n p r is ió n d e s e is m e s e s a d o s a ñ o s .
122
El f a c u lt a t i v o o a u x i li a r d e la p r o f e s ió n m é d i c a q u e c o o p e r a r e a
la e j e c u c i ó n d e e s t e d e li t o , s e r á s a n c i o n a d o c o n p r is ió n d e s e is m e s e s
a u n a ñ o , e in h a b i l i t a c i ó n e s p e c i a l d e la p r o f e s ió n u o f i c i o p o r ig u a l
p e r ío d o " .
Alteración de filiación
" A r t . 1 9 8 .- E l q u e e n t r e g a r e u n h ijo o d e s c e n d i e n t e a o t r a p e r s o
n a , m e d i a n t e c o m p e n s a c i ó n e c o n ó m i c a , p a r a e s t a b l e c e r u n a r e l a c ió n
a n á l o g a a la d e la f i li a c ió n , i n c u m p l i e n d o lo s r e q u i s it o s le g a l e s d e la
g u a r d a o a d o p c i ó n , s e r á c a s t i g a d o c o n p r is ió n d e u n o a t r e s a ñ o s e in
h a b il it a c i ó n e s p e c i a l p a r a e l e j e r c i c i o d e l d e r e c h o d e a u t o r id a d p a r e n t a l
p o r e l m is m o p e r ío d o .
E n e s t e c a s o , la p e r s o n a q u e lo r e c i b ie r e y lo s i n t e r m e d ia r i o s , s e r á n
s a n c i o n a d o s c o n p r is ió n d e d o s a c u a t r o a ñ o s " .
9. EN ESPAÑA
CÓDIGO PENAL
C A P Í T U L O II
D E L A S U P O S IC IÓ N D E PA R TO Y D E LA A LT ER A C IÓ N
D E LA P A TER N ID A D , E S T A D O 0 C O N D IC IÓ N D E L M EN O R
" A rt. 2 2 0 .
1. L a s u p o s ic ió n de un p a r to s e r á c a s t ig a d a con la s p e n a s d e
p r is ió n d e s e is m e s e s a d o s a ñ o s .
2. L a m is m a pena s e im p o n d r á a l q u e o c u l t a r e o e n t r e g a r e a
t e r c e r o s u n h ijo p a r a a l t e r a r o m o d i f i c a r s u f i li a c ió n .
3. L a s u s t i t u c i ó n d e u n n iñ o p o r o t r o s e r á c a s t i g a d a c o n la s p e n a s
d e p r is ió n d e u n o a c i n c o a ñ o s .
4. L o s a s c e n d i e n t e s , p o r n a t u r a le z a o p o r a d o p c i ó n , q u e c o m e t i e
r a n lo s h e c h o s d e s c r i t o s e n lo s t r e s a p a r t a d o s a n t e r i o r e s p o d r á n
s e r c a s t i g a d o s a d e m á s c o n la p e n a d e i n h a b il it a c i ó n e s p e c i a l
123
p a r a e l e j e r c i c i o d e l d e r e c h o d e p a t r ia p o t e s t a d q u e t u v i e r e n
s o b r e e l h ijo o d e s c e n d i e n t e s u p u e s t o , o c u l t a d o , e n t r e g a d o o
s u s t it u i d o , y, e n s u c a s o , s o b r e e l r e s t o d e h i jo s o d e s c e n d i e n t e s
p o r t ie m p o d e c u a tro a d ie z a ñ o s .
5. L a s s u s t i t u c i o n e s d e u n n iñ o p o r o t r o q u e s e p r o d u j e r e n e n
c e n t r o s s a n i t a r io s o s o c i o - s a n i t a r i o s p o r im p r u d e n c i a g r a v e d e
lo s r e s p o n s a b l e s d e s u id e n t if ic a c ió n y c u s t o d i a , s e r á n c a s t ig a d a s
c o n la p e n a d e p r is ió n d e s e is m e s e s a u n a ñ o " .
" A r t . 2 2 1 .
1. L o s q u e , m e d ia n d o c o m p e n s a c ió n e c o n ó m ic a , e n t re g u e n a
o t r a p e r s o n a u n h ijo , d e s c e n d i e n t e o c u a l q u i e r m e n o r a u n q u e
n o c o n c u r r a r e l a c ió n d e f ilia c ió n o p a r e n t e s c o , e l u d i e n d o lo s
p r o c e d i m i e n t o s le g a l e s d e la g u a r d a , a c o g i m i e n t o o a d o p c i ó n ,
c o n la f i n a li d a d d e e s t a b l e c e r u n a r e l a c ió n a n á l o g a a la d e f i li a
c ió n , s e r á n c a s t i g a d o s c o n la s p e n a s d e p r is ió n d e u n o a c in c o
a ñ o s y d e i n h a b il it a c i ó n e s p e c i a l p a r a e l e je r c i c i o d e l d e r e c h o
d e p a t r ia p o t e s t a d p o r t i e m p o d e c u a t r o a d i e z a ñ o s .
2. C o n la m is m a p e n a s e r á n c a s t i g a d o s la p e r s o n a q u e lo r e c i b a
y e l in t e r m e d ia r i o , a u n q u e la e n t r e g a d e l m e n o r s e h u b i e s e
e f e c t u a d o e n p a ís e x t r a n je r o .
3. S i lo s h e c h o s s e c o m e t i e r e n u t i liz a n d o g u a r d e r ía s , c o l e g i o s u
o t r o s lo c a l e s o e s t a b l e c i m i e n t o s d o n d e s e r e c o ja n n iñ o s , s e
i m p o n d r á a lo s c u l p a b l e s la p e n a d e i n h a b il it a c i ó n e s p e c ia l
p a r a e l e je r c i c i o d e la s r e f e r id a s a c t i v i d a d e s p o r t i e m p o d e d o s
a s e i s a ñ o s y s e p o d r á a c o r d a r la c l a u s u r a t e m p o r a l o d e f in i t iv a
d e lo s e s t a b l e c i m i e n t o s . E n la c la u s u r a t e m p o r a l , e l p l a z o n o
p o d r á e x c e d e r d e c in c o a ñ o s".
" A r t . 2 2 2 . - E l e d u c a d o r , f a c u lt a t i v o , a u t o r id a d o f u n c i o n a r i o p ú
b l ic o q u e , e n e l e j e r c i c i o d e s u p r o f e s ió n o c a r g o , r e a l ic e la s c o n d u c t a s
d e s c r i t a s e n lo s d o s a r t í c u l o s a n t e r i o r e s , in c u r r ir á e n la p e n a e n e ll o s
s e ñ a la d a y, a d e m á s , e n la d e in h a b i l i t a c i ó n e s p e c ia l p a ra e m p le o o
c a r g o p ú b l ic o , p r o f e s ió n u o f ic io , d e d o s a s e is a ñ o s .
A lo s e f e c t o s d e e s t e a r t í c u l o , e l t é r m i n o f a c u lt a t i v o c o m p r e n d e
lo s m é d i c o s , m a t r o n a s , p e r s o n a l d e e n f e r m e r í a y c u a l q u i e r o t r a p e r s o n a
q u e r e a l ic e u n a a c t i v i d a d s a n i t a r ia o s o c io - s a n it a r ia " .
124
C A P ÍT U L O IV
D E LA U SU R PA C IÓ N D E L E S T A D O C IV IL
" A r t . 4 0 1 . - El q u e u s u r p a r e e l e s t a d o c iv il d e o t r o s e r á c a s t i g a d o
c o n la p e n a d e p r is ió n d e s e is m e s e s a t r e s a ñ o s " .
10. EN GUATEMALA
CÓDIGO PENAL
fi
Ú
C A P ÍT U L O IV
D E LO S D E L IT O S C O N TR A E L E S T A D O C IV IL
Suposición de parto:
" A r t . 2 3 8 .- L a m u j e r q u e f i n g i e r e p a r t o o e m b a r a z o p a r a o b t e n e r
p a r a s í o p a r a e l s u p u e s t o h ijo , d e r e c h o s q u e n o le c o r r e s p o n d a n , s e r á
s a n c i o n a d a c o n p r is ió n d e u n o a t r e s a ñ o s .
E n ig u a l p e n a in c u r r ir á q u ie n in s c r i b ie r e o h i c ie r e in s c r i b ir e n e l
R e g i s t r o C iv il u n n a c i m i e n t o in e x i s t e n t e .
E l m é d i c o , la o b s t e t r a o c o m a d r o n a , q u e c o o p e r e a la e j e c u c i ó n
d e e s t e d e li t o , s e r á s a n c io n a d o con m u lta d e d o s c i e n t o s a d o s m il
q u e t z a le s " .
125
Sustitución de un niño por otro:
"Art. 239.- Q u ie n , m e d ia n t e s u s t it u c ió n d e u n r e c ié n n a c id o p o r
o t r o , a l t e r e lo s d e r e c h o s o e l e s t a d o c iv il d e l m is m o , s e r á s a n c i o n a d o
c o n p r is ió n d e u n o a c i n c o a ñ o s " .
Supresión y alteración de estado civil:

"Art. 240.- S e r á s a n c i o n a d o c o n p r is ió n d e u n o a o c h o a ñ o s :
1. Q u i e n , f a l s a m e n t e d e n u n c i a r e o h i c ie r e in s c r i b ir e n e l R e g is t r o
C iv il, c u a l q u i e r h e c h o q u e a lt e r e e l e s t a d o c iv il d e u n a p e r s o n a ,
o q u e , a s a b i e n d a s , s e a p r o v e c h a r e d e la i n s c r i p c ió n f a ls a .
2. Q u i e n , o c u l t a r e o e x p u s i e r e u n h ijo c o n e l p r o p ó s i t o d e h a c e r l o
p e r d e r s u s d e r e c h o s o s u e s t a d o c iv il" .
Usurpación de estado civil:

"Art. 241.- Q u i e n , u s u r p a r e e l e s t a d o c iv il d e o t r o , s e r á s a n c i o n a d o
c o n p r is ió n d e d o s a c i n c o a ñ o s " .
11. EN MÉXICO
CÓDIGO PENAL
_____ TÍT U L O D EC IM O SEXTO _____

_ delitos contrae! ; estado civil y bigamia .
"Art. 277.- S e i m p o n d r á n d e u n o a s e is a ñ o s d e p r is ió n y m u l t a d e
c ie n a m il p e s o s , a lo s q u e c o n e l f in d e a l t e r a r e l e s t a d o c iv il in c u r r a n
e n a l g u n a d e la s in f r a c c i o n e s s i g u i e n t e s :
I. - A t r i b u ir u n n iñ o r e c i é n n a c i d o a m u j e r q u e n o s e a r e a l m e n t e
s u m a d r e ; I.
II. - H a c e r r e g i s t r a r e n la s o f i c i n a s d e l e s t a d o c iv il u n n a c i m i e n t o
n o v e r if ic a d o ;
III - A lo s p a d r e s q u e n o p r e s e n t e n a u n h ijo s u y o a l R e g i s t r o c o n
e l p r o p ó s i t o d e h a c e r l e p e r d e r s u e s t a d o c iv il, o q u e d e c l a r e n
f a ls a m e n t e su f a lle c im ie n t o , o lo p r e s e n t e n o c u lta n d o su s
n o m b r e s o s u p o n i e n d o q u e lo s p a d r e s s o n o t r a s p e r s o n a s ;
126
I V - A lo s q u e s u b s t i t u y a n a u n n iñ o p o r o t r o , o c o m e t a n o c u l t a c i ó n
d e in f a n t e , y
V .- A l q u e u s u r p e e l e s t a d o c iv il d e o t r o c o n e l fin d e a d q u ir i r
d e r e c h o s d e f a m ilia q u e n o le c o r r e s p o n d e n " .
" A r t . 2 7 8 .- El q u e c o m e t a a l g u n o d e lo s d e li t o s e x p r e s a d o s e n e l
a r t í c u l o a n t e r io r , p e r d e r á e l d e r e c h o d e h e r e d a r q u e t u v i e r e r e s p e c t o
d e la s p e r s o n a s a q u i e n e s p o r la c o m i s i ó n d e l d e lit o p e r j u d i q u e e n s u s
d e r e c h o s d e fa m ilia " .
1 2 . EN NICARAGUA
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O II
C A P Í T U L O II
D E L IT O S C O N TR A E L E S T A D O C IV IL D E L A S P E R S O N A S
" A r t . 2 2 1 .- S e in f lig ir á p r is ió n d e u n o a c u a t r o a ñ o s , a l q u e s u s t i
t u y e r e a u n n iñ o p o r o t r o e n e l m o m e n t o d e n a c e r o e n e l c u r s o d e
lo s t r e s m e s e s s i g u ie n t e s ; a la m a d r e q u e p a r a d a r a s u s u p u e s t o h ijo
d e r e c h o q u e n o le c o r r e s p o n d e , f i n g i e r e p r e ñ e z o p a r t o , y a l q u e p o r
m e d i o d e e x p o s i c i ó n , o c u l t a c i ó n o d e o t r o a c t o c u a l q u i e r a , h i c ie r e in
c ie r t o , a lt e r a r e o s u p r i m i e r e e l e s t a d o c iv il d e u n m e n o r d e d o c e a ñ o s .
El m é d i c o y la p a r t e r a q u e c o o p e r e n en la e j e c u c i ó n de lo s d e li t o s
i n d i c a d o s , t e n d r á n la r e s p o n s a b i l i d a d d e lo s c o a u t o r e s " .
" A r t . 2 2 2 . - El q u e u s u r p a r e e l e s t a d o c iv il d e o t r o o p o r u n a c t o
c u a l q u i e r a lo h i c i e r e in c i e r t o , lo a l t e r a r e o s u p r i m i e r e , c o n e l p r o p ó s i t o
d e c a u s a r p e r j u ic io s , s e r á r e p r i m i d o c o n p r is ió n d e s e is m e s e s a c u a t r o
añ o s".
" A r t . 2 2 3 . - S u f r ir á p e n a d e p r is ió n d e 1 a 5 a ñ o s e l q u e h i c ie r e
in s c r i b ir e n e l R e g i s t r o d e l E s t a d o C iv il d e la s P e r s o n a s a u n a p e r s o n a
i n e x i s t e n t e y e l q u e e n e l a c t a d e i n s c r i p c ió n d e n a c im ie n t o h i c ie r e
in s e r t a r h e c h o s f a l s o s q u e a l t e r e n o v o lv ie r e n in c i e r t o s e l e s t a d o c iv il
d e u n r e c i é n n a c i d o o lo e x p u s i e r e a q u e d a r s in e s t a d o c iv il" .
127
" A r t . 2 2 4 . - S i la i n s c r i p c i ó n o la i n s e r c i ó n d e h e c h o s f a l s o s e n la s
a c t a s r e s p e c t i v a s f u e r e n h e c h a s p a r a o c u l t a r la d e s h o n r a d e la m a d r e ,
la p e n a s e r á d e p r is ió n d e u n o a t r e s a ñ o s . E n e l c a s o d e h a c e r d e c l a r a
c io n e s f a ls a s s o b r e e l n a c im ie n t o d e u n m e n o r, c o n e l e x c lu s iv o o b je t o
d e a m p a r a r a e s t e la p e n a s e r á d e p r is ió n d e s e i s m e s e s a d o s a ñ o s " .
" A r t . 2 2 5 . - S e r á c a s t i g a d o c o n p r is ió n d e u n m e s a d o s a ñ o s y m u lt a
d e c ie n a d o s c i e n t o s c ó r d o b a s , e l p a d r e , a d o p t a n t e o g u a r d a d o r d e u n
m e n o r d e d ie c io c h o a ñ o s o d e u n a p e r s o n a d e s v a lid a q u e d e lib e r a d a
m e n t e o m it ie r a p r e s t a r lo s a l im e n t o s c o n f o r m e e l C ó d i g o C iv il, m e d i a n d o
s e n t e n c i a c iv il a u n d e c a r á c t e r p r o v i s i o n a l u o b l i g a c i ó n c o n t r a c t u a l . L a
m is m a p e n a s e i m p o n d r á a l h ijo c o n r e s p e c t o a s u s p a d r e s c u a n d o e s t é
o b l i g a d o y a l h e r m a n o c o n r e s p e c t o a l h e r m a n o in c a p a z " .
1 3 . EN PANAMÁ
CÓDIGO PENAL
L I B R O II
TéT
C A P ÍT U L O II
D E L IT O S C O N TR A E L E S T A D O C IV IL
" A r t . 2 1 0 .- El q u e , o c u l t a n d o o c a m b i a n d o u n n iñ o , s u p r i m a o a lt e r e
s u e s t a d o c iv il o e l q u e i n s c r i b a e n lo s r e g i s t r o s d e l e s t a d o c iv il, a u n a
p e r s o n a i n e x i s t e n t e , s e r á s a n c i o n a d o c o n p r is ió n d e 1 a 2 a ñ o s " .
" A r t . 2 1 1 .- El q u e f u e r a d e lo s c a s o s p r e v i s t o s e n e l a r t í c u l o a n t e r io r ,
d e p o s it e u n m e n o r e n u n h o s p ic io o e s t a b le c im ie n t o d e b e n e f ic e n c ia ,
o c u l t a n d o s u e s t a d o c iv il, s e r á s a n c i o n a d o c o n p r is ió n d e 6 m e s e s a 2
a ñ o s . S i e l a u t o r f u e r e u n a s c e n d i e n t e , la p e n a s e r á d e 1 a 3 a ñ o s d e
p r is ió n " .
128
1 4 . EN PARAGUAY
CÓDIGO PENAL
C A P ÍT U L O I
H E C H O S P U N IB L E S C O N T R A E L E S T A D O C IV IL ,
E L M A TR IM O N IO Y L A FA M ILIA
" A r t . 2 2 1 .
1° E l q u e f o r m u l a r a a n t e la a u t o r id a d c o m p e t e n t e u n a d e c l a r a c i ó n
f a ls a s o b r e h e c h o s r e l e v a n t e s p a r a e l e s t a d o c iv il d e o t r o , s e r á
c a s t i g a d o c o n p e n a p r iv a t i v a d e li b e r t a d d e h a s t a t r e s a ñ o s o
c o n m u lt a .
2o E n e s t o s c a s o s , s e r á c a s t i g a d a t a m b i é n la t e n t a t iv a " .
" A r t . 2 2 2 .-
1o E l t i t u l a r d e la p a t r ia p o t e s t a d q u e , e l u d i e n d o lo s p r o c e d i m i e n
t o s l e g a l e s p a r a la a d o p c i ó n o c o l o c a c i ó n f a m il ia r y c o n e l f in
d e e s t a b l e c e r u n a r e la c ió n a n á l o g a a la f ilia c ió n , e n t r e g a r a s u
n iñ o a o t r o , s e r á c a s t i g a d o c o n p e n a p r iv a t iv a d e l i b e r t a d d e
h a s t a u n a ñ o o c o n m u l t a . C o n la m is m a p e n a s e r á c a s t i g a d o
e l q u e e n e s t a s c o n d i c i o n e s r e c i b ie r a a l n iñ o .
2° El q u e i n t e r m e d i a r a e n la e n t r e g a o r e c e p c i ó n d e s c r i t a e n e l
i n c i s o a n t e r io r , s e r á c a s t i g a d o c o n p e n a p r iv a t iv a d e l i b e r t a d
d e h a s t a d o s a ñ o s o c o n m u l t a . C u a n d o e l a u t o r r e a l iz a r a e l
h e c h o c o n e l fin d e o b t e n e r u n b e n e f i c i o e c o n ó m i c o , la p e n a
p r iv a t i v a d e li b e r t a d p o d r á s e r a u m e n t a d a h a s t a c i n c o a ñ o s " .
" A r t . 2 2 3 .-
1o E l q u e e x p l o t a n d o la n e c e s i d a d , li g e r e z a o i n e x p e r i e n c i a d e l
t i t u la r d e la p a t r ia p o t e s t a d , m e d i a n t e c o n t r a p r e s t a c i ó n e c o
n ó m i c a , in d u j e r a a la e n t r e g a d e u n n iñ o p a r a u n a a d o p c i ó n o
u n a c o l o c a c i ó n f a m ilia r , s e r á c a s t i g a d o c o n p e n a p r iv a t iv a d e
li b e r t a d d e h a s t a c i n c o a ñ o s . C o n la m i s m a p e n a s e r á c a s t i g a d o
e l q u e in t e r v i n ie r a e n la r e c e p c i ó n d e l n iñ o .
129
2o C u a n d o el a u to r:
1. e lu d ie r a lo s p r o c e d i m i e n t o s le g a le s p a ra la a d o p c i ó n o
c o l o c a c i ó n f a m ilia r ;
2. a c t u a r a c o n e l f in d e o b t e n e r u n b e n e f i c i o e c o n ó m i c o ; o
3. m e d i a n t e s u c o n d u c t a e x p u s i e r a a l n iñ o a l p e li g r o d e u n a
e x p l o t a c i ó n s e x u a l o la b o r a l, la p e n a p o d r á s e r a u m e n t a d a
a p e n a p r iv a t iv a d e l i b e r t a d d e h a s t a d i e z a ñ o s " .
15. EN URUGUAY
CÓDIGO PENAL
C A P ÍT U L O I
D E LA S U P O S IC IÓ N Y D E LA S U P R E S IÓ N D E E S T A D O C IV IL
" A r t . 2 5 8 . - E l q u e d e c u a l q u i e r m a n e r a , h i c ie r e d e s a p a r e c e r e l
e s t a d o c iv il d e u n a p e r s o n a , o e n g e n d r a r e e l p e li g r o d e s u d e s a p a r i
c ió n , s e r á c a s t i g a d o c o n d i e c i o c h o m e s e s d e p r is ió n a o c h o a ñ o s d e
p e n it e n c ia r ía " .
" A r t . 2 5 9 . - E l q u e d e c u a l q u i e r m a n e r a , c r e a r e u n e s t a d o c iv il f a ls o
o e n g e n d r a r e e l p e li g r o d e s u c r e a c i ó n , s e r á c a s t i g a d o c o n la p e n a d e
d i e c i o c h o m e s e s d e p r is ió n a o c h o a ñ o s d e p e n it e n c ia r ía " .
" A r t . 2 6 0 .- C o n s t it u y e n fo r m a s a t e n u a d a s d e lo s d e li t o s p r e c e
d e n tes:
1. El m ó v il d e p i e d a d , h o n o r o a f e c t o .
2. L a a u t o s u p o s i c i ó n j u d i c i a l o e x t r a ju d i c ia l d e p a t e r n id a d o f ilia
c ió n , f u e r a d e l c a s o p r e v i s t o e n e l a r t í c u l o 3 9 ".
" A r t . 2 6 1 .- C o n s t it u y e n fo r m a s a g r a v a d a s d e lo s d e li t o s p r e c e
d e n te s:
130
1. E l q u e f u e r a n e f e c t u a d o s p o r lo s a s c e n d i e n t e s , p o r lo s p a d r e s
n a t u r a le s , r e c o n o c i d o s o d e c l a r a d o s t a l e s , p o r lo s h e r m a n o s
o p o r e l c ó n y u g e , f u e r a d e lo s c a s o s p r e v i s t o s p o r e l a r t í c u l o
a n t e r io r .
2. El q u e e l h e c h o s e r e a l iz a r e p o r m ó v il e s in t e r e s a d o s " .
" A r t . 2 6 2 . - El e s t a d o c iv il q u e a m p a r a n la s p r e c e d e n t e s d i s p o s i c i o
n e s , e s t a n t o e l l e g í t im o c o m o e l n a t u r a l, le g a l m e n t e e s t a b le c i d o " .
1 6 . EN VENEZUELA
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O V III
w_ j|b |m ilf e q N T R A U t s á jE N ^ _
C A P ÍT U L O V il
DE LA SUPOSICIÓN Y LA SUPRESIÓN DE ESTADO
" A r t . 4 0 5 . - El q u e o c u l t a n d o o c a m b i a n d o u n n iñ o h a y a a s í s u p r i
m i d o o a l t e r a d o e l e s t a d o c iv il d e e s t e , a s í c o m o e l q u e h u b i e r e h e c h o
fig u ra r e n lo s r e g i s t r o s d e l e s t a d o c iv il u n n iñ o q u e n o e x is t e , s e r á
c a s t i g a d o c o n p r is ió n d e t r e s a c i n c o a ñ o s .
E l q u e , f u e r a d e lo s c a s o s p r e v i s t o s e n la p r im e r a p a r t e d e e s t e
a r t í c u l o , p o n e e n a l g u n a c a s a d e e x p ó s i t o s o e n o t r o lu g a r d e b e n e f i c e n
c ia , u n n i ñ o l e g í t i m o o n a t u r a l r e c o n o c i d o , o b i e n lo p r e s e n t a e n t a l e s
e s t a b l e c i m i e n t o s , o c u l t a n d o s u e s t a d o , s e r á c a s t i g a d o c o n p r is ió n d e
c u a r e n t a y c i n c o d ía s a t r e s a ñ o s ; y si e l c u l p a b l e f u e r e u n a s c e n d i e n t e ,
la p e n a d e p r is ió n p o d r á s e r h a s t a d e c u a t r o a ñ o s " .
" A r t . 4 0 6 . - El c u l p a b l e d e a l g u n o d e lo s d e li t o s p r e v i s t o s e n e l a r
t í c u l o p r e c e d e n t e , q u e h u b i e r e c o m e t i d o e l h e c h o p o r s a l v a r s u p r o p io
h o n o r o la h o n r a d e s u e s p o s a , d e s u m a d r e , d e s u d e s c e n d i e n t e , d e
s u h ija a d o p t i v a o d e s u h e r m a n a , o p o r p r e v e n ir m a lo s t r a t a m i e n t o s
in m in e n t e s , s e r á c a s t ig a d o c o n p r is ió n p o r t ie m p o d e q u in c e d ía s a
d ie c io c h o m e se s" .
131
ÁNGELES GONZALES, F e rn a n d o & FRISANCHO APARICIO,

M anuel.
Código Penal. Parte Especial, tomo II, Ediciones Jurídicas, Lima,
s/f;
BOIX REIG, Ja v ie r & JAREÑO LEAL, Á ngeles.

“De los Matrimonios Ilegales”, en: Vives Antón, Tomás (coord.).
Comentarios al Código Penal de 1995, volumen I, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996;

BRAMONT ARIAS, Luis & BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis

A lb erto .
Código Penal anotado, tercera edición, Edit. San Marcos, Lima,
2000 ;
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis A lb e rto & GARCÍA CAN-

M anual de Derecho Penal. Parte Especial, cuarta edición, Edit.
San Marcos,.Lima, 1998;
CHIRINOS SOTO, F ra n cis co .
133
edición, Lima, 1993;

Derecho fa m iliar peruano, tomo II, octava edición, Ediciones

nández, Miguel (director). Com pendio de Derecho Penal (Parte
Especial), Volumen II, Centro de Estudios Ramón Areces, Ma
drid, 1998;
- DIEGO DÍAZSANTOS, M aría del R o sario .

- E s tre lla , O sca r A lb erto & Godoy Lem os, R o b erto .

Código Penal. Parte Especial. De los Delitos en Particular, Ham-
murabi, Buenos Aires, 1994;
- GONZÁLEZ RUS, Juan José.

“Delitos contra las relaciones familiares (I)”, en: Cobo del Rosal,

2003;
- MUÑOZ CONDE, F ra n cisco .

Derecho Penal. Parte Especial, duodécima edición, Edit. Tirant
lo Blanch, Valencia, 1999;
- PEÑA CABRERA, R aúl.

- ÍDEM.
Derecho Penal peruano. Parte Especial, cuarta edición, Lima,
1977;
134
Bibliografía
Derecho de Familia en el Código Civil, primera edición, Idemsa,

Lima, 1993;
- PRATS CANUT, M iguel.

en: Quintero Olivares, Gonzalo (director). Comentarios a la Par
te Especial del Derecho Penal, segunda edición, Edit. Aranzadi,
Pamplona, 1999;
- REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.

Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición,
Espasa Calpe, 2001;
- ROJAS VARGAS, Fidel & INFANTES VARGAS, A lb erto.

Código Penal. Diez años de Jurisprudencia sistem atizada, Idemsa,
Lima, 2001;

Curso de Derecho Penal peruano. Parte Especial II, con la cola
boración de Luis Escate Gómez, primera edición, Edit. Palestra,
Lima, 2000;
- VÁSQUEZ BOTE, E d u ard o.

“Matrimonios ilegales”, en: Diccionario Jurídico Espasa, Espasa
Calpe, Madrid, 2001;

Derecho Penal. Parte Especial, tomo I-B, primera edición, Edit.

Código Penal com entado, tercera edición, Edit. Grijley, Lima,
20 0 1.
135
r
Ca p í t u l o III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD
I. EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR (ARTÍCULO
1 4 7 DEL CÓDIGO PENAL)
Las relaciones existentes entre padres e hijos son -qué duda

cabe- junto con el matrimonio, las más importantes en el contexto
familiar y permiten su integración y cohesión12101. De allí la justi
ficación de la intervención punitiva estatal en dicho ámbito que
se relaciona indubitablemente con los postulados constitucionales
que dimanan de los artículos 4, 5 y 6 de la Constitución Política
del Estado.
Históricamente, el Derecho Penal romano castigaba ya la sus

tracción de menores como un crimen vis, que permitía al padre o
a la persona raptada recurrir a la acción de iniuria. Con similar
severidad se observa el castigo que en el Derecho intermedio se
prodigaba, por ejemplo, al rapto de mujer casada12111.
Posteriormente, podemos citar la represión penal establecida por

el Fuero Juzgo español a la sustracción de los hijos de los hombres
libres de casa de sus padres, cuyo castigo era -además del pago de
una pena pecuniaria- que el responsable quedase como siervo del
hijo sustraído*12121.
12101 Diego Díaz-Santos, María del Rosario. Los Delitos contra la Familia, pág.
275, Montecorvo, Madrid, 1973.
un] p)ieg0 Díaz-Santos, María del Rosario, ob. cit., pág. 277.
139
Este delito tiene como antecedente legislativo nacional el artí

culo 220 del Código Penal de 1924 y los artículos 305, 306, 307 y
309 del Código Penal de 1863.
§1. Según BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCÍA CANTIZANO,

siguiendo a BUSTOS RAMÍREZ, RODRÍGUEZ DEVESA y
MUÑOZ CONDE, la protección penal en los delitos contra la
patria potestad se encuentra dirigida a la “libertad del menor en
un sentido amplio, especialmente su libertad ambulatoria”. No
obstante, estos autores admiten que la conducta afecta también
otros intereses jurídicos, entre los que podría mencionarse la
patria potestad12131.
Similar posición es mantenida por ÁNGELES GONZALES/
FRISANCHO APARICIO, quienes afirman que en los atentados
contra la patria potestad: “se tutela la libertad de movimientos
del menor”12141. Igualmente GARCÍA DEL RÍO identifica el
valor penalmente protegido en estos delitos como la “libertad
de movimientos del menor”*12151.
Estas posiciones son -en cierta forma- tributarias de los de
sarrollos legislativos alemanes e hispanos. En el caso alemán,
el StGB (Código Penal alemán) comprende el delito de sus
tracción de menores dentro de la rúbrica de los delitos contra
la libertad personal (Sección Decimoctava, § 235, I)12161. Por
su parte, si bien el derogado Código Penal español ubicaba
también los atentados contra la patria potestad dentro de “los
men. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, pág. 171, cuarta edición,
Edit. San Marcos, Lima, 1998.
12141 Ángeles Gonzales, Fernando & Frisancho Aparicio, Manuel. Código Pe
nal. Parte Especial, tomo II, pág. 900, primera edición, Ediciones Jurídicas,
Lima.
12151 García del Río, Flavio. Manual de Derecho Penal. Parte General y Especial,
pág. 193, primera edición, Ediciones Legales, 2002.
12161 Eiranova Encinas, Emilio (coord.). Código Penal alemán StGB/ Código
Procesal Penal alemán StPO, pág. 135, Marcial Pons, Madrid, 2000.
140
Atentados contra la patria potestad
delitos contra la libertad y seguridad” (Título XII, Capítulo II:

“De la sustracción de menores”, artículos 484-486)[217], con el
actual Código Penal se ha producido un cambio de ubicación
sistemática de los aludidos delitos al Título XII dedicado a “los
delitos contra las relaciones familiares”12181.
§2. Pues bien, esta tesis de la “libertad ambulatoria” como bien
jurídico protegido no puede ser, de modo alguno, defendida
a partir de la regulación nacional del delito de sustracción de
menores.
En primer lugar porque ya desde el derogado Código Penal
de 1924, en virtud a la influencia ejercida por la legislación
helvética, el delito de sustracción de menores se encontraba
ubicado sistemáticamente dentro de los delitos contra la familia
(Libro Segundo, Título IV, artículo 220), ubicación que se ha
mantenido en el actual estatuto penal.
Una segunda razón de fuerza para rechazar la identificación
del bien jurídico penal en el delito de sustracción de menores
con la “libertad”, en general, o “libertad de movimientos”, en
concreto, ha sido puesta de manifiesto por María del Rosario
DIEGO DlAZ-SANTOS quien recuerda que, en sentido estric
to, los menores de edad carecen de la aludida libertad en un
sentido cabal, debido a sus limitados ámbitos de acción12191.
§3. La doctrina mayoritaria, sin embargo, a la que nos sumamos,
considera que el bien jurídico penalmente tutelado es el derecho
de patria potestad*12201* y todo lo que el mismo implica. Quien
D17] Diego Díaz-Santos, María del Rosario, ob. cit., pág. 279.
12181 Muy útil por contener el texto del actual Código Penal español, así como
el texto del Código Penal derogado: Gimbernat Ordeig, Enrique (editor).
Código Penal, passim, quinta edición, Tecnos, Madrid, 1999.
12201 En esta línea: Carbonell Mateu, Juan Carlos 8c González Cussac, José Luis.
“De los delitos contra los derechos y deberes familiares”, en: Vives Antón,
Tomás (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995, volumen I, pág.
1063, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996; Bramont Arias, Luis. “Delitos con
tra la Familia”, en: el mismo. Temas de Derecho Penal, tomo 4, pág. 50,
SP Editores, Lima, 1988; Chirinos Soto, Francisco. Comentarios al nuevo
141
sustrae a un menor de edad impide que el padre (en sentido

lato) ostente la patria potestad y la ejercite a plenitud.
Esta institución, cuyo origen histórico se ubica en el Derecho
Romano*12211, es definida por el artículo 418 de nuestro Código
Civil como “el deber y derecho -de los padres- de cuidar a la
persona y bienes de sus menores hijos”12221.
La patria potestad señalan MALLQUI REYNOSO/ MOME-
THIANO ZUMAETA: “vendría a ser el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los padres, sobre la persona de los
hijos no mayores, ni emancipados, como un medio de realizar
la función natural que les incumbe de proteger y educar a la
prole”12231. En la doctrina francesa, COLIN/ CAPITANT definen
la patria potestad como el “conjunto de derechos que la ley
confiere a los padres sobre la persona y sobre los bienes de los
hijos, en tanto son menores y no emancipados, para facilitar
el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación
que pesa sobre ellos”12241. De forma muy similar JOSSERAND
define la patria potestad como “el conjunto de derechos que
confiere la ley al padre y a la madre sobre la persona y los
bienes de los hijos menores no emancipados, para asegurar el
cumplimiento de las cargas que les incumbe en lo que con
Código Penal del Perú, tomo II, pág. 128, primera edición, Lima, 1993;
Diego Díaz-Santos, María del Rosario, ob. cit., pág. 287; Villa Stein, Javier.
Derecho Penal. Parte Especial, tomo I-B, pág. 90, primera edición, Edit.
San Marcos, Lima, 1998; Salinas Siccha, Ramiro. Curso de Derecho Penal
peruano. Parte Especial, tomo II, pág. 97, primera edición, Edit. Palestra,
Lima, 2000; Momethiano Santiago, Javier. Código Penal exegético, pág.
390, primera edición, Edit. San Marcos, Lima, 2003.
12211 En el Derecho Romano el pater familias tenía un poder absoluto sobre los
hijos, que le facultaba incluso a decidir sobre su vida; véase: Peralta Andia,
Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil, pág. 364, primera edición,
Idemsa, Lima, 1993.
12221 Entre líneas nuestro.
12231 Mallqui Reynoso, Max & Momethiano Zumaeta, Eloy. Derecho de Familia,
tomo II, pág. 945, primera edición, Edit. San Marcos, Lima, 2002.
12241 Citados por: Mallqui Reynoso, Max & Momethiano Zumaeta, Eloy. ob. cit.,
pág. 946.
142
cierne a la manutención y educación de dichos hijos”12251. Por

su parte el español PUIG PEÑA afirma: “La patria potestad es
aquella institución jurídica, por cuya virtud, los padres asumen
por derecho, la dirección y asistencia de sus hijos menores,
reclamada por la necesidad de éstos”12261.
“Art. 147.- El que, mediando relación parental, sustrae

a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce
la patria potestad será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años
La misma pena se aplicará al padre o a la madre u otros
ascendientes, aun cuando aqueéllos no hayan sido excluidos
judicialmente de la patria potestad”.
(Conforme modificatoria producida mediante el artículo
Io de la Ley N° 28760, del 14 de junio de 2006).
2.1.1. Sujetos
Autor:
Uno de los efectos más importantes de la modificatoria legal
de este tipo penal, producida mediante Ley N° 28760, tiene que ver
con el autor del delito.
En su conformación original, el artículo 147° del Código penal

comprendía como posible autor solamente a los padres del menor
de edad*12271*, que carezcan -por cierto- de la patria potestad del
12251 Citado por: Peralta Andia, Rolando, ob. cit., pág. 364.
12261 Citado por: Mallqui Reynoso, Max & Momethiano Zumaeta, Eloy. ob. cit.,
pág. 946.
12271 De distinta opinión es Peña Cabrera, quien sostiene que sujeto activo pue
de ser cualquier persona, al respecto véase: Peña Cabrera, Raúl. Tratado de
143
menor*12281. Así redactado el tipo penal implicaba que los alcances

del tipo penal se limitaban a las relaciones familiares ya disueltas
formalmente pues sólo en ellas se encontraba determinado el ejer
cicio de la patria potestad.
Sin embargo, con la inclusión de un segundo párrafo en el

artículo 147° del Código penal, actualmente es posible sostener que
el círculo de autores se ha extendido para incluir a quienes, pese
a no haber sido excluidos judicialmente del ejercicio de la patria
potestad, de facto no la detentan.
Pasivo:
Desde nuestro punto de vista, sujeto pasivo de la conducta re
sulta ser el padre cuyo derecho de patria potestad es vulnerado12291,
en tanto titular del interés jurídico que el Derecho Penal pretende
tutelar. Este otorgamiento de la titularidad del bien jurídico a favor
del padre cuyo derecho de patria potestad es vulnerado, guarda
mayor coherencia con los términos del artículo sexto constitucional
que reconoce el deber-derecho, a favor de los padres, de “alimentar,
educar y dar seguridad a sus hijos”.
De distinta opinión son ÁNGELES GONZALES/ FRISANCHO

APARICIO12301, BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCÍA CANTI-
ZANO12311 y SALINAS SICCHA12321, quienes optan por considerar
Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pág. 470, segunda edición, Edicio
nes Jurídicas, Lima, 1994.
122,1 Así, comentando el artículo 220 del Código Penal de 1924: Bramont Arias,
Luis. ob. cit., pág. 51; cercana es la posición defendida por Peña Cabrera,
quien -n o obstante- admite la posibilidad de considerar al menor direc
tamente afectado con la conducta como sujeto pasivo “mediato”; así: Peña
Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, págs. 470
471; también: Diego Díaz-Santos, María del Rosario, ob. cit., pág. 293; aun
que la autora española incluye también como posible sujeto pasivo al “tutor”.
12101 Ángeles Gonzales, Fernando & Frisancho Aparicio, Manuel, ob. cit., pág. 902.
12121 Contradiciendo su posición respecto al bien jurídico penalmente tutelado:
Salinas Siccha, Ramiro, ob. cit., pág. 98.
144
como sujeto pasivo de la conducta al menor directamente afectado

con la conducta. Esta idea es sólo entendible a partir de la -errada
vuelvo a afirm ar- consideración de la libertad del menor como
bien jurídico protegido.
Posición intermedia es la que defiende -comentando el artícu

lo 223 del Código Penal español- Juan José GONZÁLEZ RUS12331.
Según GONZÁLEZ RUS, sujeto pasivo de la conducta es no sólo
el menor directamente afectado, sino también los padres que re
quieren su presencia y cuyos derechos se ven afectados en virtud
a la conducta delictiva.
Muy parecida -aunque sin fijar posición definitiva- es la tesis

defendida por CARBONELL MATEU & GONZÁLEZ CUSSAC. Los
citados autores sostienen “Sujeto pasivo es el menor de ed ad o el
incapaz, si bien un sector doctrinal podría considerar también a los
padres o guardadores como tales, en cuanto titulares de derechos-
deberes. En todo caso, parece claro que el menor también ha de
ser considerado sujeto pasivo”12341.

§1. El tipo descrito en el artículo 147 del Código Penal prevé dos
supuestos alternativos.
En primer lugar tenemos la sustracción de menor de edad,
lo que supone apartar o extraer al menor de edad de quienes
ejercen custodia legal12351 o fáctica sobre él. Así, se requiere que
el menor de edad haya sido efectivamente apartado de la esfera
de vigilancia de quienes ostentan la patria potestad12361.*1063
12331 González Rus, Juan José. “Delitos contra las relaciones familiares (II)”, en:
Cobo del Rosal, Manuel (director). Compendio de Derecho Penal español.
Parte Especial, pág. 360, Marcial Pons, Madrid, 2000.
12341 Carbonell Mateu, Juan Carlos & González Cussac, José Luis. ob. cit., pág.
1063 (cursiva nuestra).
12351 Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 52; Peña Cabrera, Raúl. Derecho Penal
peruano. Parte Especial, pág. 304, cuarta edición, Lima, 1977.
12361 Peña Cabrera, Raúl. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pág. 304; Villa
Stein, Javier, ob. cit., pág. 90.
145
BRAMONT ARIAS, PEÑA CABRERA y CARBONELL MATEU

& GONZÁLEZ CUSSAC tienen razón cuando sostienen, los dos
primeros comentando el Código Penal peruano de 1924 y los
dos últimos el artículo doscientos veintitrés del Código Penal
español de 1995, que son irrelevantes los medios empleados por
el agente o si existe consentimiento por parte del menor12371.
En segundo lugar se cuenta el rehusamiento, la negativa de
entregar a un menor a quien ejerza la patria potestad, lo que
presupone -com o bien subraya BRAMONT ARIAS- que el
menor se encuentra ya en poder del agente12381.
Ahora bien, “rehusar” en su sentido literal posible se distingue
de la simple omisión de entrega. “Rehusar” significa “no querer
o no aceptar algo”*12391, es decir, rechazar algo. Por su parte, la
expresión “rechazo”, como acción y efecto de rechazar, supone
resistencia y contracción, lo que quiere decir que la expresión
“rehusar” en el artículo 147 del Código Penal se refiere a una
acción y no a una omisión.
§2. Aunque el texto original del tipo legal nos permitió sostener
en su momento que éste sólo resultaba aplicable respecto a
atentados contra la patria potestad cometidos luego de extin
guida la relación matrimonial, la reforma producida en el año
2006, permite actualmente una solución distinta. Así las cosas,
conforme a la actual redacción del artículo 147° del Código
penal, tendremos que el párrafo primero de dicho dispositivo
reprime los atentados contra la patria potestad producidos una
vez extinguida la relación matrimonial, mientras que el párrafo
segundo permite la extensión de la punibilidad para los atentados
producidos sin que exista una relación matrimonial o cuando
la relación matrimonial aún no se extingue formalmente.
!2371 Véase: Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 52; Peña Cabrera, Raúl. Dere
cho Penal peruano. Parte Especial, pág. 305; Carbonell Mateu, Juan Carlos
& González Cussac, José Luis. ob. cit., pág. 1063. Conviene no obstante
aclarar que la referencia a los medios comisivos es hecha únicamente por
Bramont Arias y Peña Cabrera.
[238] Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 52.
12391 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, tomo 9, pág.
1312, vigésima segunda edición, Espasa Calpe, Madrid, 2001.
146
§2.1. El párrafo primero del artículo 147° del Código penal rea
liza dos precisiones que determinan su funcionalidad sólo
para los supuestos de relaciones matrimoniales disueltas
judicialmente: Primero, al precisar que el autor tiene que
ser uno de los padres; Segundo, al indicar que el acto de
sustracción o de rehusamiento de entrega afecta al padre
que ejerce la patria potestad. Si tenemos en consideración
el contenido del artículo 419 del Código Civil que prevé
que el ejercicio de la patria potestad es conjunto y que en
caso de separación de cuerpos, divorcio o invalidación de
matrimonio de los padres, el ejercicio de la patria potes
tad se encuentra a cargo del cónyuge a quien se le confía
judicialmente, en tanto que el otro queda suspendido en
el ejercicio, sin perjuicio de mantener las relaciones per
sonales respectivas (artículos 420 y 422 del Código Civil
y artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes).
§2.2. Una regulación selectiva como la originalmente propuesta
por nuestro legislador penal y que desconocía la realidad
nacional, resultaba ciertamente insuficiente de cara al fin
de protección de bienes jurídicos que corresponde al De
recho penal. En efecto, la regulación penal desconocía una
realidad social: la gran cantidad de relaciones de patria
potestad no definidas legalmente, dejando así un amplio
vacio de punibilidad. El párrafo segundo del artículo 147°
del Código penal, recientemente incorporado, supera los
déficits de punibilidad a través de la sanción de quienes, a
pesar de no haber sido excluidos del ejercicio de la patrian
potestad, no la detenta y realizan los actos de sustracción
de menor.
§3. El delito de sustracción de menor afecta principalmente el de
recho del padre a tener la compañía de su hijo (artículo 423.5
del Código Civil y artículo 74, literal e, del Código de los Niños
y Adolescentes), aunque por cierto la vulneración de referido
derecho afecta otros similares, como el de dirigir el proceso
educativo de los hijos (artículo 423.2 del Código Civil y artículo
74, literal b, del Código de los Niños y Adolescentes), corregir
moderadamente a los hijos (artículo 423.3 del Código Civil y
147
artículo 74, literal d, del Código de los Niños y Adolescentes),

aprovechar de los servicios de los hijos (artículo 423.4 del
Código Civil y artículo 74, literal g, del Código de los Niños
y Adolescentes), entre otros12401.
§4. El tipo penal en comento plantea además como problema
interpretativo la determinación del estadio temporal que debe
transcurrir para afirmarse la concurrencia de “sustracción” y
de “rehusamiento”.
Para que exista “sustracción” y “rehusamiento” en el sentido
del tipo penal descrito en el artículo 147 del Código Penal y
valiéndonos además de la “guía interpretativa” que significa la
identidad del bien jurídico, será imprescindible que los derechos
inmersos dentro de la noción de patria potestad hayan sido
lesionados, lo que sólo será posible frente a actos de sustrac
ción del menor y rehusamiento de entrega que impliquen un
espacio de tiempo razonable, excluyendo -por consiguiente- las
conductas de escasa duración*12411.
Los límites que planteamos en sede de interpretación permiten
restringir la intervención punitiva estatal sólo a aquéllos que
supongan una real lesión del bien jurídico penalmente tutelado
y, por lo tanto, un mayor respeto a los principios de ofensi-
vidad12421 e intervención mínima que informan el moderno
Derecho Penal.
§5. Finalmente, habría que precisar que los medios utilizados para la
comisión de este delito resultan irrelevantes, pues el tipo penal,
al no establecer precisión alguna respecto a los posibles medios
comisivos, da cabida a la violencia, intimidación, etc.12431.
12401 Un análisis de los mismos puede verse en: Peralta Andia, Rolando, ob. cit.,
págs. 371-372.
12411 Diego Díaz-Santos, María del Rosario, ob. cit., págs. 295-296.
12421 Véase: Mantovani, Ferrando. Principi di Diritto penale, pág. 81, Cedam,
Padova, 2002; el mismo. “II principio di ofensivita nel Códice Penale peru
viano”, en: Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 12, pág. 79 ss., Idemsa,
Lima, 2002.
12431 Ángeles Gonzales, Fernando &Frisancho Aparicio, Manuel, ob. cit., pág. 903.
148
El delito de substracción de menores es de carácter doloso. El

dolo que admite el tipo penal es exclusivamente el dolo directo.
Se requiere para la consumación de la conducta que el sujeto

activo sustraiga o se rehúse a entregar al menor de edad.
Evidentemente, si vinculamos las conductas de sustraer o rehusar

al sentido propuesto en el análisis de los actos materiales propios
del artículo 147 del Código Penal, en cuya virtud se exige la efectiva
lesión del derecho de patria potestad ejercido por el sujeto pasivo,
tendremos que la tentativa es perfectamente admisible.
Estamos frente pues -en virtud a su modalidad de consuma

ción- a un delito de resultado12441.
2 .4 . P en alid ad
La conducta se encuentra sancionada con pena privativa de

libertad no mayor de dos años.
A pesar de que el legislador penal no ha considerado la pena

de inhabilitación como sanción de orden principal, es posible aplicar
accesoriamente la pena de inhabilitación para “el ejercicio de la patria
potestad, tutela o cúratela” prevista en el artículo 36.5 del Código
Penal, siempre que se cumpla con las características determinadas
en el artículo 39 del Código Penal.
En vista de la escasa pena prevista en el tipo, no es posible que

el procesamiento penal se desarrolle con mandato de detención, pues
no se cumple con el requisito de penalidad probable establecido en
el artículo 268° del Código Procesal Penal.
12441 Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 53; de distinta opinión: Villa Stein, Javier,
ob. cit., pág. 91.
149
Resultan aplicables además la reserva del fallo condenatorio

y la suspensión de la ejecución de la pena cuando el juez penal
considere que se cumple con los requisitos propios de los artículos
62 y 57 del Código Penal, respectivamente.
II. DELITO DE INDUCCIÓN A LA FUGA DE MENOR (ARTÍ

CULO 1 4 8 DEL CÓDIGO PENAL)
El delito de inducción a la fuga de menor tiene también an

tigua data en nuestro Derecho Penal. Sus antecedentes legislativos
los encontramos en el artículo 221 del Código Penal de 1924, en el
artículo 218 del Proyecto de Código Penal de 1916 y en el artículo
308 del Código Penal de 1863.
Para el profesor José Miguel PRATS CANUT, el delito de in

ducción a la fuga de menor contiene un supuesto en que una forma
de participación -com o lo es la “inducción”- es equiparada a la
autoría, convirtiéndose en un tipo penal dotado de autonomía12451.
Esta opción legislativa respondería -a decir de GONZALES RUS
a un modelo usualmente utilizado para castigar la conducta del
partícipe en un hecho principal que carece de tipicidad, como es
del abandono del domicilio familiar12461.
Empero, como bien recuerdan CARBONELL MATEU & GON

ZÁLEZ CUSSAC12471, más que equiparar una forma de participación
criminal -com o es la inducción- con la autoría, lo que este tipo
penal hace es -en puridad- castigar un caso de “autoría mediata”
en que el menor de edad que es inimputable resulta utilizado por
el hombre de atrás como instrumento12481.
12451 Aunque deja en claro que se trataría de una forma de participación en que
la aportación principal sería impune: Prats Canut, José Miguel. “Delitos
contra las relaciones familiares”, en: Quintero Olivares, Gonzalo (director)
& Morales Prats, Fermín (coordinador). Comentarios a la Parte Especial
del Derecho Penal, pág. 444, segunda edición, Aranzadi, 1999.
12471 Carbonell Mateu, Juan Carlos & González Cussac, José Luis. ob. cit., pág. 1064.
12481 Sobre la autoría y sus diversas manifestaciones, con especial atención al
dominio de voluntad de menores e inimputables, por todos: Roxin, Claus.
150
El bien jurídico que este delito protege es el “ejercicio del de

recho de patria potestad, tutela o cúratela”12491.
De distinta posición son BRAMONT-ARIAS TORRES/ GAR

CIA CANTIZANO y MOMETHIANO SANTIAGO, al sostener
que el interés jurídico que se tutela es “la libertad y seguridad
ambulatoria del menor”12501.
“A rt. 148.- El que induce a un menor de edad a que se

fugue de la casa de sus padres o de la de su tutor o persona
encargada de su custodia será reprimido con pena privati
va de libertad no mayor de dos años o con prestación de
servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas”.
Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, traducción de la sexta edi

ción alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González
de Murillo, especialmente pág. 257 ss., Marcial Pons, Madrid, 2000.
[249] De la misma opinión: Carbonell Mateu, Juan Carlos & González Cussac,
José Luis. ob. cit., pág. 1065; Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 54; Sali
nas Siccha, Ramiro, ob. cit., pág. 103. De forma similar Villa Stein, pero
limitando la identidad del bien jurídico únicamente a la patria potestad:
Villa Stein, Javier, ob. cit., pág. 92; Ángeles Gonzales/ Frisancho Aparicio,
aunque contradiciéndose con su postura respecto a la identidad del bien
jurídico en el delito de sustracción de menor (artículo 147 del Código Pe
nal): Ángeles Gonzales, Fernando & Frisancho Aparicio, Manuel, ob. cit.,
págs. 904-905.
men. ob.cit., pág. 173; Momethiano Santiago, Javier, ob. cit., pág. 392.
151
2.1.1. Sujetos
Autor:
Puede ser cualquier persona natural, excluyendo a los padres,
el tutor o la persona encargada de su custodia, siempre que sean
los que ejerzan el derecho de patria potestad, tutela o cúratela sobre
el menor. Siendo esto así, es posible -por ejemplo- que el padre
que no posea el derecho de patria potestad sobre su hijo, pueda
inducirlo a que se fugue de la casa de su tutor12511.
Pasivo:
Son sujetos pasivos de este delito los padres, el tutor o la per
sona encargada del menor12521, titulares del bien jurídico tutelado
penalmente.
De distinta opinión, pero consecuentes con su posición respecto

al bien jurídico tutelado, son BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCÍA
CANTIZANO, quienes sostienen que el sujeto pasivo es el menor
afectado, aunque admiten que indirectamente son perjudicados los
padres, tutor o la persona encargada del menor12531. Muy parecida
es la posición -en Derecho español- de GONZÁLEZ RUS12541 y en
nuestra doctrina de MOMETHIANO SANTIAGO12551.
De similar opinión resultan ser además ÁNGELES GONZA-

LES/ FRISANCHO APARICIO y SALINAS SICCHA, aunque se
contradicen con su posición respecto al bien jurídico penalmente
tutelado en este delito12561.*125

12521 Opinión sostenida también por: Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 54; Peña
Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pág. 475.
12551 Momethiano Santiago, Javier, ob. cit., pág. 392.
12561 Ángeles Gonzales, Fernando & Frisancho Aparicio, Manuel, ob. cit., pág.
905; Salinas Siccha, Ramiro, ob. cit., pág. 104.
152

El verbo que rige el injusto es el de “inducir”. “Inducir” significa,
según Guillermo CABANELLAS DE TORRES: “Instigar, persuadir,
provocar o convencer para ejecutar algo”12571.
El acto de inducción ejercido por el sujeto activo sobre el menor

debe estar destinado a que éste se fugue de la casa de sus padres, de
la de su tutor o de la persona encargada de su custodia, se excluyen
del tipo todas aquellas conductas que induzcan al menor a realizar
actos que no supongan el abandono del hogar familiar.
Deben asimismo distinguirse los actos de inducción del mero

consejo que al carecer de eficacia para internalizar en el menor,
en este caso, la idea de fugar, resulta impune*12581. Sin embargo,
es necesario reconocer que el acto de instigación que se realiza
sobre el menor, destinado a provocar su fuga del hogar paterno o
del tutor, debe responder a una intensidad diversa a la propia de
la instigación de personas adultas. Esto debido a que el menor de
edad, por su inmadurez, resulta más receptivo a influencias ajenas
y, por ello, más influenciable.
Como bien señalan BRAMONT ARIAS, PEÑA CABRERA,

VILLA STEIN y SALINAS SICCHA, la conducta del sujeto activo
debe limitarse a la mera inducción, excluyéndose la utilización de
fuerza o amenaza12591.
12571 Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental, actuali

zado, corregido y aumentado por Guillermo Cabanellas de las Cuevas, pág.
203, décimo tercera edición, Edit. Heliasta, Buenos Aires, 1998.
12581 De la misma opinión: Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. “Cap. IX: Delitos con
tra las relaciones familiares”, en: Bajo Fernández, Miguel (director). Com
pendio de Derecho Penal (Parte Especial), volumen II, pág. 320, Centro
de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998; Bramont-Arias Torres, Luis Al
berto 8í García Cantizano, María del Carmen, ob. cit., pág. 174; Villa Stein,
Javier, ob. cit., pág. 93.
[2591 Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 55; Peña Cabrera, Raúl. Derecho Penal
peruano. Parte Especial, pág. 309; Villa Stein, Javier, ob. cit., pág. 93; Sali
nas Siccha, Ramiro, ob. cit., pág. 102.
153
El delito de inducción a fuga de menores es de orden doloso.

No se admite la comisión a título de imprudencia.
Ahora bien, en virtud a las características inmanentes a la in

ducción, el dolo del tipo penal sólo puede ser directo, excluyéndose
la posibilidad de concurrencia del dolo eventual.
La consumación de la conducta se producirá cuando el suje

to activo haya conseguido el fin inductivo, esto es, cuando logre
sembrar en el menor la idea de fugarse, siendo irrelevante si dicho
evento en realidad se produce, aunque evidentemente la consecución
de la inducción debe manifestarse exteriormente.
Por lo tanto, es admisible la tentativa, pues los actos de inducción

de menor previos a lograr el cometido de que se fugue del hogar,
son constitutivos de tentativa1260'.
2 .4 . P en alid ad
El artículo 147 del Código Penal establece un marco penal

alternativo, así la conducta puede ser castigada con pena privativa
de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios
comunitarios de veinte a cincuenta y dos jornadas.
Es posible la aplicación accesoria de la pena de inhabilitación,

pues aunque en ningún caso el hecho supondrá la violación del
deber inherente a la patria potestad, tutela, cúratela o actividad
regulada por la ley, pues el agente carece de dichas atribuciones,
es posible catalogar -en determinados casos- que el hecho punible
fue cometido con abuso de “poder”.1260
154
En virtud al marco penal previsto por el legislador, no se cumple

el requisito de pena probable superior a cuatro años de privación
de libertad contenido en el artículo 268° del Código Procesal Pe
nal, por lo que el procesamiento penal se desarrollará siempre con
mandato de comparecencia.
Puede aplicarse tanto la reserva del fallo condenatorio como

la suspensión de la ejecución de la pena cuando el juez penal sea
de la opinión que se dan los requisitos establecidos en los artículos
62 y 57 del Código Penal, respectivamente.
III. DELITO DE LIDERAZGO O INSTIGACIÓN AL PANDILLAJE

PERNICIOSO (ARTÍCULO 148-A DEL CÓDIGO PENAL)
Esta figura resulta nueva en nuestro ordenamiento penal y se

inserta dentro del proceso involutivo de “contrarreforma” penal
operado a partir de la dación del Código Penal de 1991.
La Primera Disposición Complementaria y Final del Dec. Leg.

N° 899 (“Ley contra el Pandillaje Pernicioso”, del 28 de junio de
1998) introdujo esta “singular” tipificación penal, dentro del paquete
de normas emitidas por el régimen FUJIMORI sobre seguridad
nacional12611.
Aunque no resulta del todo clara la necesidad de intervención

penal en esta figura, debe tenerse en cuenta que el problema del
pandillaje, específicamente, y del comportamiento antisocial de
menor, en general, son aspectos sumamente preocupantes dentro
de nuestra realidad social. Así, sólo como dato indiciario, tenemos
que en 1995 la Policía Nacional del Perú registró que 9,401 niños
y adolescentes se encontraban implicados en la comisión de algún
delito*12621.
12611 Al respecto: Reyna Alfaro, Luis Miguel. “El Derecho Penal de emergencia
en el Perú: a propósito de los vientos de reforma”, en: Revista Jurídica del
Perú, año LI, n° 28, págs. XIV-XV, Edit. Normas Legales, Trujillo, 2001.
12621 Un estudio detallado de la cuestión puede encontrarse en: Momethiano
Zumaeta, Eloy. Alternativas frente a la problemática del menor en situación
de abandono, pág. 176, primera edición, Edit. San Marcos, Lima, 1999.
155
Pues bien, aun cuando la identidad del bien jurídico que se

pretende tutelar con esta figura resulta sumamente confusa, esti
mamos que el bien jurídico que el legislador pretende proteger es
el “libre ejercicio del derecho de patria potestad”.
Es que los actos materiales comprendidos en el artículo 148-A
del Código Penal (instigación, inducción para participar, actuación
como líder de pandillas consideradas perniciosas), si bien no sus
traen a los padres del ejercicio de la patria potestad de sus hijos,
suponen una injerencia en su ejercicio que sin duda perturba la
relación paterno-filial.
“A rt. 148-A.- El que participa en pandillas perniciosas,

instiga o induce a menores de edad a participar en ellas,
para cometer las infracciones previstas en el Capítulo
IV del Título II del Libro IV del Código de los Niños y
Adolescentes, así como para agredir a terceras personas,
lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las
personas, dañar bienes públicos o privados, obstaculizar
vías de comunicación u ocasionar cualquier tipo de des
manes que alteren el orden interno, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de
veinte años.
La pena será no menor de veinte años cuando el agente:
1. Actúa como cabecilla, líder dirigente o jefe.

2. Es docente en un centro de educación privada o pública.
3. Es funcionario o servidor público.
4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas
alcohólicas o drogas.
5. Suministre a los menores, armas de fuego, armas blancas
material inflamable, explosivos u objetos contundentes.
156
(Incorporado por la primera disposición complementaria

y final del Decreto Legislativo N 899 del 28.05.98. de la
Ley contra el Pandillaje Pernicioso. Artículo modificado
por el artículo 2 del D. legislativo N° 982 del 22.07.07).
2.1.1. Sujetos
Autor:
Puede ser sujeto activo de la conducta cualquier persona natural
que realice los comportamientos descritos en el artículo 148-A del
Código Penal.
Pasivo:
Sujeto pasivo de la conducta delictiva resultan ser los padres,
el tutor o la persona encargada del menor cuya relación con los
menores introducidos a la pandilla perniciosa es afectada.
En primer lugar tenemos que determinar el contenido del

elemento normativo “pandilla perniciosa”.
Para tal fin debemos recurrir al contenido de la propia “Ley

contra el Pandillaje Pernicioso” y del Código de los Niños y Ado
lescentes que definen a la “Pandilla Perniciosa” en su artículo
primero y ciento noventitrés, respectivamente, como el “grupo de
adolescentes mayores de doce y menores de dieciocho años de edad,
que se reúnen y actúan para agredir a terceras personas, dañar los
bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteran el
orden interno”.
Aunque tal definición muestra a primera vista una absoluta

falta de concreción, guiándonos del contexto dado por las normas
pertinentes del Código de los Niños y Adolescentes, tal noción de
“pandilla perniciosa” debe ser complementada, como plantea el
Tribunal Constitucional en su sentencia del 17 de noviembre de
157
2001[2631, con la exigencia de una organización elemental, una plu

ralidad de agentes y una actividad delictiva concreta.
Ahora bien, el artículo que se comenta -según su redacción

actual- contiene dos supuestos bien diferenciados: la participación
en una pandilla perniciosa y la inducción o instigación a meno
res de edad de formar una pandilla perniciosa y la actuación a
título de cabecilla, líder o jefe de una. Ambos comportamientos
deben realizarse dolosamente, exigiéndose que la pertenencia y
la inducción o instigación típica tengan por propósito agredir a
terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la
vida de las personas, d añ ar bienes públicos o privados, obstaculizar
vías de com unicación u ocasionar cualquier tipo de desm anes que
alteren el orden interno.
La participación en la pandilla perniciosa supone no la integra

ción del sujeto a la organización criminal juvenil sino también la
realización de actos a favor de la misma. No se castiga, entonces, la
simple incorporación a la asociación criminal sino que se requiere
una efectiva participación en el programa que aquélla desarrolla. Se
observa en relación a este supuesto un aparente contrasentido entre
los contenidos penales y los establecidos en la legislación extrape
nal, es decir, en el Código de los Niños y Adolescentes. El artículo
148-A° del Código penal reprime la participación en una pandilla
perniciosa que, en tanto elemento normativo, debe ser comprendida
conforme a los desarrollos del Código de los Niños y Adolescentes.
Este último dispositivo legal, conforme hemos ya precisado, esta
blece que se considera como pandilla perniciosa aquélla integrada
por adolescentes desde los doce años hasta los dieciocho años. Se
produce una aparente contradicción pues según la ley que sirve de
complemento normativo, la pandilla perniciosa involucra sólo a
individuos inimputables para el Derecho penal. Esta contradicción1263
1263] £ n ja qUe se debatió, entre otras cuestiones, la inconstitucionalidad por

incierta de la noción “pandilla perniciosa”. El texto íntegro de la Sentencia
del Tribunal Constitucional puede verse en: Revista Peruana de Jurispru
dencia, año 3, n° 10, págs. 96-105, Edit. Normas Legales, Trujillo, 2001;
también en: Reyna Alfaro, Luis Miguel. Jurisprudencia Constitucional Pe
nal, Edit. Portocarrero, Lima, en prensa.
158
es sólo aparente dado que el tipo penal requiere la participación en

la pandilla perniciosa y no la incorporación a la misma. Se puede
participar en hechos de la pandilla perniciosa sin necesidad de estar
integrada a ella.
En cuanto a la inducción o instigación a menores de edad de

formar una pandilla perniciosa, hay que recurrir a las precisiones
hechas respecto a la inducción e instigación. En este caso no se
requiere que el sujeto activo sea miembro de la pandilla pernicio
sa ni, menos aún, que forme parte de la estructura superior de la
misma.
2.1.3. Agravantes.
El artículo en comentario comprende también una diversidad

de supuesto que generan la agravación de la responsabilidad penal.
Conforme su naturaleza subsidiaria, los supuestos agravantes que a
continuación se analizaran implican la previa realización del compor
tamiento básico, es decir, la participación en la pandilla perniciosa
o la inducción para la integración a la pandilla perniciosa.
Veamos cada una de dichas circunstancias agravantes de modo

individual.
- A ctúa com o cabecilla, líd er dirigente o jefe: Hay que obser

var el significado gramatical de las expresiones: “cabecilla”,
“líder” o “jefe”. Por “cabecilla” debe entenderse: “Persona que
está a la cabeza de un movimiento o grupo”12641. “Líder” es
la “persona a la que un grupo sigue reconociéndola como
jefe u orientadora”12651. Finalmente, “jefe” es el “superior o
cabeza de una corporación, partido u oficio”*12661.
- Es docen te en un centro d e edu cación p riv a d a o pú blica:
A este respecto conviene hacer algunas precisiones.
12641 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, vigésima se

gunda edición, Espasa Calpe, 2001, p. 254.
[265i Reai Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, p. 932.
12661 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, p. 892.
159
La primera es que aunque la agravante requiera en el autor

la condición de docente, lo que supondría, en un sentido
estricto, exigir que aquél posea el título profesional respectivo
que le acredite como tal, sin que resulte necesario que aquél
realice el comportamiento típico aprovechando el ejercicio
de la docencia, el sentido de la agravación es justamente
el aprovechamiento del ejercicio de la docencia por parte
del autor, de allí que más que la exigencia de contar con
el título profesional es indispensable verificar el efectivo
aprovechamiento de la relación discipular.
La segunda precisión tiene que ver con el contexto en que se
produce el comportamiento típico. El texto legal exige que el
autor sea docente en un centro de educación privada o pública.
Con esta precisión se abarca tanto a aquellos comportamien
tos que tienen lugar en centros de educación escolar como
en centros de educación superior lo que es admisible en la
medida que los sujetos sobre quienes recae la acción (menores
de 12 a 18 años) pueden estar integrados bien en los centros
de educación escolar como en los de educación superior.
- Es fu n cio n a rio o servidor público: Por funcionario o servi
dor público debe entenderse a quienes responden al concepto
penal previsto en el artículo 425° del Código penal. Es
igualmente necesario que exista una relación entre el acto
principal (de participación en la pandilla perniciosa e instiga
ción a integrar la misma) y el ejercicio de la función pública.
- Induzca a los m enores a actu ar bajo los efectos d e bebid as
alcoh ólicas o drogas: En este caso se requiere que el acto de
inducción sobre el menor esté destinado a que aquél actúe
bajo los efectos del alcohol o de las drogas. No es necesario
que el autor haya previamente incitado al menor de edad a
consumir bebidas alcohólicas o drogas tóxicas, es suficiente
con que al encontrarlo en dichas condiciones le incite a
realizar los actos lesivos propios de la pandilla perniciosa.
- Sum inistre a los m enores, arm as d e fu ego, arm as blancas,
m a terial in flam able, explosivos u objetos contundentes: A
la realización del comportamiento típico básico se añade el
suministro de armas de fuego y armas blancas, material
160
inflamable, explosivos u objetos contundentes. La agravante

se sustenta en el mayor desvalor de la acción derivado, por
un lado, de la mayor peligrosidad subyacente a la utilización
de tales elementos y, por otro lado, a la mayor peligrosidad
que reviste el autor que no duda en poner en manos de me
nores de edad los elementos peligrosos antes indicados.
Aunque el tipo penal es, evidentemente, doloso, debe reconocerse

la existencia de elementos subjetivos adicionales consistentes en la
intención del autor de que la participación en pandilla perniciosa o
la instigacción a integrarla tenga por propósito ulterior para cometer
las infracciones previstas en el Capítulo IV del Título II del Libro
IV del Código de los Niños y Adolescentes, la agresión a terceras
personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de
las personas, dañar bienes públicos o privados, obstaculizar vías de
comunicación u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren
el orden interno.
El momento de consumación de la conducta debe ser valorado

a partir del estudio del específico supuesto de hecho que se atribuya
a la persona.
Así, en la participación en la pandilla perniciosa el delito se

tiene por consumado en el momento mismo en que el autor con
tribuye en los propósitos de la pandilla perniciosa. No se requiere
que, en efecto, el autor realice alguna de las infracciones penales a
que se refiere el artículo en comento. En los casos de instigación o
inducción a menores de edad a participar en pandillas perniciosas
ocurre algo similar: el momento de agotamiento de la conducta se
produce cuando la instigación o inducción producen sus efectos en
el menor, esto es, cuando el menor de edad se decide a participar
en una pandilla perniciosa o cuando el menor, a consecuencia de la
instigación, realiza los actos de violencia descritos en el tipo penal.
161
2 .4 . P en alid ad
El marco penal previsto para este delito resulta sumamente

drástico, pues se prevé privación de libertad no menor de diez ni
mayor de veinte años12671 y no menor de veinte años en las moda
lidades agravadas.
A pesar de la alta penalidad establecida por su comisión, es
posible que el procesamiento penal se desarrolle con mandato de
comparecencia cuando no concurran los requisitos de vinculación
probatoria o peligro procesal a que hace referencia el artículo 268°
del Código Procesal Penal.
Es posible aplicar la suspensión de la ejecución de la pena
cuando el operador de justicia penal considere que concurren los
requisitos contenidos en el artículo 57 del Código Penal.
IV. LOS ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD EN EL

DERECHO COMPARADO
1. EN BRASIL
CÓDIGO PENAL
C A P ÍT U L O IV
D O S C R IM E S C O N TR A 0 PÁ TRIO P O D E R , T U T E L A O U C U R A T E L A
Induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegaqáo de incapaces:

" A r t . 2 4 8 - I n d u z ir m e n o r d e 18 ( d e z o it o ) a n o s , o u ¡ n t e r d it o , a
f u g i r d o lu g a r e m q u e se a c h a p o r d e t e r m in a d o d e q u e m s o b r e e le
e x e r c e a u t o r id a d e , e m v i r t u d e d e le i o u d e o r d e m ju d i c i a l ; c o n f i a r a
[267i Críticamente: Reyna Alfaro, Luis Miguel. “El Derecho Penal de emergencia
en el Perú: a propósito de los vientos de reforma”, págs. XIV-XV.
162
o u t r e m s e m o r d e m d o p a ¡, d o t u t o r o u d o c u r a d o r a l g u m m e n o r d e 18
( d e z o it o ) a n o s o u in t e r d it o , o u d e ix a r , s e m j u s t a c a u s a , d e e n t r e g á - l o a
quem le g í t i m a m e n t e o r e c l a m e :
P e n a - d e t e n g o , d e 1 (u m ) m é s a 1 (u m ) a n o , o u m u lta " .
Subtra^áo de incapaces:
"Art. 249 - S u b t r a ir m e n o r d e 1 8 ( d e z o it o ) a n o s o u in t e r d it o a o
p o d e r d e q u e m o t e m s o b s u a g u a r d a e m v i r t u d e d e le i o u d e o r d e m
ju d i c i a l :
P e n a - d e t e n g á o , d e 2 (d o is ) m e s e s a 2 (d o is ) a n o s , s e o f a t o n a o
c o n s titu í e le m e n t o d e o u tr o c rim e .
§ 1 . O fa to d e se r o a g e n te p a i o u tu to r d o m e n o r o u c u ra d o r d o
in t e r d it o n a o o e x i m e d e p e n a , s e d e s t i t u i d o o u t e m p o r a r i a
m e n t e p r i v a d o d o p á t r io p o d e r , t u t e la , c ú r a t e l a o u g u a r d a .
§2. N o c a s o d e r e s t i t u i d o d o m e n o r o u d o in t e r d it o , s e e s t e n a o
s o f r e u m a u s - t r a t o s o u p r i v a r e s , o j u i z p o d e d e ix a r d e a p l i c a r
pena".
2. EN CHILE
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O V il
^ M E N S S .S IM ¡^ D E in tó ^ ™ A ELORDEN‘1
DE LAS.FAMILIAS.Y CONTRA LA MORALIDAD PÚBLICA
§3. CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS CONTRA EL ESTADO CIVIL DE LAS

PERSONAS
"Art. N° 357.- El q u e i n d u j e r e a u n m e n o r d e e d a d , p e r o m a y o r
d e d i e z a ñ o s , a q u e a b a n d o n e la c a s a d e s u s p a d r e s , g u a r d a d o r e s o
e n c a rg a d o s d e su p e r s o n a , s u f r ir á la s p e n a s d e r e c l u s ió n m en o r en
c u a l q u i e r a d e s u s g r a d o s y m u lt a d e o n c e a v e i n t e s u e l d o s v it a le s " .
163
3. EN COSTA RICA
CÓDIGO PENAL
L I B R O II
...... T ÍT U L O IV
I ^ d e LÍ t o s co n tra LA F A M I L I A / . - 1
S E C C IÓ N III
S U S T R A C C IÓ N D E P ER S O N A M EN O R 0 IN C A P A Z
Y C U ID A D O IL E G A L D E M EN O R E S S U JE T O S A A D O P C IÓ N 12681
Sustracción de menor o incapaz:
" A r t . 1 8 4 . - S e r á r e p r i m i d o , c o n p r is ió n d e s e is m e s e s a d o s a ñ o s ,
q u i e n s u s t r a i g a a u n m e n o r d e d o c e a ñ o s o a u n a p e r s o n a s in c a p a
c id a d v o lit iv a o c o g n o s c it iv a , d e l p o d e r d e s u s p a d r e s , g u a r d a d o r e s ,
c u r a d o r e s , t u t o r e s o p e r s o n a s e n c a r g a d a s o e l q u e lo r e t e n g a c o n t r a
la v o l u n t a d d e e s t o s ; p e r o si h a p r e s t a d o c o n s e n t i m i e n t o y e s m a y o r
d e d o c e a ñ o s r e b a ja r á la p e n a p r u d e n c i a l m e n t e . I g u a l p e n a t e n d r á
q u ie n s ir v a d e in t e r m e d ia r io p a r a q u e u n m enor de edad s a lg a d e
la p a t r ia p o te sta d d e s u s p a d r e s s in l l e n a r lo s r e q u i s i t o s d e le y . L a
p e n a s e a u m e n t a r á e n u n t e r c i o c u a n d o la i n t e r v e n c i ó n s e h a g a c o n
á n i m o d e lu c r o " *12691.
12681 Reformada su denominación por el artículo 8 de la Ley N° 7538 de 22 de

agosto de 1995.
12691 Reformado por el artículo 69 de la Ley sobre Igualdad de Oportunidades
para las Personas con Discapacidad N° 7600 de 2 de mayo de 1996.
164
4. EN EL SALVADOR
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O V il
D ELITQ ^RELftTI VOS A 'LA S .RELACION Eb FAMI LIARES
C A P Í T U L O III
D E LO S A TEN T A D O S C O N TR A
D E R E C H O S Y D E B E R E S FA M ILIA R E S
Inducción al abandono:
" A r t . 2 0 3 . - El q u e in d u j e r e a u n m e n o r d e d i e c i o c h o a ñ o s d e e d a d
a a b a n d o n a r la c a s a d e s u s p a d r e s , t u t o r e s o e n c a r g a d o s d e l c u i d a d o
p e r s o n a l , s e r á s a n c i o n a d o c o n p r is ió n d e s e is m e s e s a u n a ñ o " .
5. EN ESPAÑA
CÓDIGO PENAL
C A P ÍT U L O III
D E LO S D E L IT O S C O N TR A
LO S D E R E C H O S Y D E B E R E S F A M ILIA R ES
S E C C IÓ N 1 .a
D E L Q U E B R A N T A M IE N T O D E LO S D E B E R E S
D E C U S T O D IA Y D E LA IN D U C C IÓ N D E M EN O R E S
A L A B A N D O N O D E D O M IC ILIO
" A r t . N ° 2 2 3 . - El q u e , t e n i e n d o a s u c a r g o la c u s t o d i a d e u n m e n o r
d e e d a d o u n i n c a p a z , n o lo p r e s e n t a r e a s u s p a d r e s o g u a r d a d o r e s s in
j u s t i f i c a c i ó n p a r a e llo , c u a n d o f u e r e r e q u e r i d o p o r e llo s , s e r á c a s t i g a d o
c o n la p e n a d e p r is ió n d e s e is m e s e s a d o s a ñ o s , s in p e r j u ic io d e q u e
lo s h e c h o s c o n s t i t u y a n o t r o d e li t o m á s g r a v e " .
165
" A r t . N ° 2 2 4 . - El q u e i n d u j e r e a u n m e n o r d e e d a d o a u n i n c a p a z
a q u e a b a n d o n e e l d o m i c i l i o f a m ilia r , o lu g a r d o n d e r e s id a c o n a n u e n c i a
d e s u s p a d r e s , t u t o r e s o g u a r d a d o r e s , s e r á c a s t i g a d o c o n la p e n a d e
p r is ió n d e s e is m e s e s a d o s a ñ o s " .
" A r t . N ° 2 2 5 . - C u a n d o e l r e s p o n s a b l e d e lo s d e li t o s p r e v i s t o s e n
e s ta S e c c ió n r e s t it u y a a l m e n o r d e e d a d o a l i n c a p a z a s u d o m i c il io
o r e s i d e n c i a , o lo d e p o s i t e e n l u g a r c o n o c i d o y s e g u r o , s in h a b e r le
h e c h o o b j e t o d e v e j a c i o n e s , s e v ic ia s o a c t o d e l i c t i v o a l g u n o , n i h a b e r
p u e s t o e n p e li g r o s u v id a , s a l u d , i n t e g r id a d f ís ic a o li b e r t a d s e x u a l , e l
h e c h o s e r á c a s t i g a d o c o n la p e n a d e p r is ió n d e s e is m e s e s a u n a ñ o o
m u lta d e c u a t r o a o c h o m e s e s , s ie m p r e y c u a n d o e l lu g a r d e e s t a n c ia
d e l m e n o r d e e d a d o e l in c a p a z h a y a s id o c o m u n ic a d o a s u s p a d r e s ,
t u t o r e s o g u a r d a d o r e s , o la a u s e n c i a n o h u b i e r a s i d o s u p e r i o r a v e i n
tic u a t ro h o ras".
6. EN PANAMÁ
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O V
S U S T R A C C IÓ N D E M EN O R E S
" A r t . 2 1 2 - El p a r ie n t e c e r c a n o q u e s u s t r a ig a a u n m e n o r d e 12 a ñ o s
o a u n in c a p a z , d e l p o d e r d e s u s p a d r e s , tu to r e s , c u r a d o r e s o p e r s o n a
e n c a r g a d a d e la g u a r d a , c r i a n z a o c u i d a d o , o e l q u e lo r e t u v ie r a c o n t r a
la v o l u n t a d d e q u i e n e j e r z a s o b r e é l la p a t r ia p o t e s t a d , s e r á s a n c i o n a d o
c o n p r is ió n d e 6 m e s e s a 2 a ñ o s " .
166
7. EN PARAGUAY
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O IV
-W SÍÍÍRT
5 H ECJH 0S. . ____________________ w

CONVIVENCIA P L U S 1P E R S O N A S ^
C A P ÍT U L O I
H E C H O S P U N IB L E S C O N T R A E L E S T A D O C IV IL ,
E L M A TR IM O N IO Y LA FA M ILIA
" A r t. N ° 2 2 8 .-
Io El q u e s in t e n e r la p a t r ia p o t e s t a d s u s t r a je r a u n m e n o r d e la
p a t r ia p o t e s t a d d e o t r o , s e r á c a s t i g a d o c o n p e n a p r iv a t iv a d e
li b e r t a d d e h a s t a u n a ñ o o c o n m u l t a . C u a n d o a d e m á s , e l a u t o r
c o n d u je r a al m e n o r a u n p a ra d e ro d e s c o n o c id o p o r t ie m p o
p r o l o n g a d o , s e r á c a s t i g a d o c o n p e n a p r iv a t iv a d e li b e r t a d d e
h a s t a s e is a ñ o s .
2o El q u e m e d i a n t e f u e r z a , a m e n a z a o e n g a ñ o g r a v e in d u j e r a a u n
m e n o r d e d i e c i s é i s a ñ o s a a l e j a r s e d e la t u t e l a d e l t i t u la r d e la
p a t r ia p o t e s t a d , s e r á c a s t i g a d o c o n p e n a p r iv a t iv a d e lib e r t a d
d e h a s t a u n a ñ o o c o n m u lta " .
8. EN URUGUAY
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O X
ELITOS CONTRA CAS B U EN A S fe g ?
COSTUMBRES Y E L .ORDEN DE LA FAMILI
C A P ÍT U L O V I
O M IS IÓ N D E LO S D E B E R E S IN H E R E N T E S
A L E JE R C IC IO D E LA PATRIA P O T E S T A D Y LA T U T E L A
" A r t . N ° 2 7 9 - A . - El q u e o m i t i e r e e l c u m p l i m i e n t o d e lo s d e b e r e s
l e g a l e s d e a s i s t e n c i a e c o n ó m i c a in h e r e n t e s a la p a t r ia p o t e s t a d , o a la
167
g u a r d a j u d i c i a l m e n t e c o n f e r id a , s e r á c a s t i g a d o c o n p e n a d e t r e s m e s e s
d e p r is ió n a d o s a ñ o s d e p e n it e n c i a r ía .
C o n s t i t u y e a g r a v a n t e e s p e c i a l d e e s t e d e li t o e l e m p l e o d e e s t r a t a
g e m a s o p r e t e x t o s p a r a s u s t r a e r s e a l c u m p l i m i e n t o d e lo s d e b e r e s d e
a s i s t e n c i a e c o n ó m i c a i n h e r e n t e s a la p a t r ia p o t e s t a d " .
" A l t . N ° 2 7 9 - B . - El q u e o m i t i e r e e l c u m p l i m i e n t o d e lo s d e b e r e s
d e a s i s t e n c i a i n h e r e n t e s a la p a t r ia p o t e s t a d p o n i e n d o e n p e l i g r o la
s a l u d m o r a l o in t e l e c t u a l d e l h ijo m e n o r s e r á c a s t i g a d o c o n t r e s m e s e s
d e p r is ió n a c u a t r o a ñ o s d e p e n it e n c ia r ía " .
168

M anuel.
Código Penal. Parte Especial, tomo II, primera edición, Ediciones
Jurídicas, Lima, s/f.
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis A lb erto & GARCÍA CAN-
M anual de Derecho Penal. Parte Especial,cuarta edición, Edit.
CARBONELL MATEU, Juan C arlos & GONZÁLEZ CUSSAC,
José Luis.
“De los delitos contra los derechos y deberes familiares”, en:
Vives Antón, Tomás (coord.).Comentarios al Código Penal de
1995, volumen I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996;
CHIRINOS SOTO, F ra n cis co .
Comentarios al nuevo Código Penal del Perú, tomo II, primera
DÍAZ-MAROTO y VILLAREJO, Julio.
nández, Miguel (director). Com pendio de Derecho Penal (Parte
Especial), Volumen II, Centro de Estudios Ramón Areces, Ma
drid, 1998;
169

- EIRANOVA ENCINAS, Em ilio (C oord.).

Código Penal alem án StGB/ Código Procesal Penal alem án StPO,
Marcial Pons, Madrid, 2000;
- GIMBERNAT ORDEIG, E n riq u e (E d ito r).

Código Penal, quinta edición, Tecnos, Madrid, 1999;

“Delitos contra las relaciones familiares (II)”, en: Cobo del Rosal,
Manuel (director). Compendio de Derecho Penal españ ol Parte
- MALLQUI REYNOSO, M ax & MOMETHIANO ZUMAETA,

Eloy.
Derecho de Familia, tomo II, primera edición, Edit. San Marcos,
Lima, 2002;

2003;
- PEÑA CABRERA, Raúl.


Derecho de Fam ilia en el Código Civil, primera edición, Idemsa,
Lima, 1993;
- PRATS CANUT, José Miguel.

“Delitos contra las relaciones familiares”, en: Quintero Olivares,
Gonzalo (director) & Morales Prats, Fermín (coordinador). C o
mentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, segunda edición,
Aranzadi, 1999;
- REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.

Diccionario de la Lengua Española, tomo 8, vigésima segunda
edición, Espasa Calpe, 2001;
170
Bibliografía
- REYNA ALFARO, Luis M iguel.

“El Derecho Penal de emergencia en el Perú: a propósito de los
vientos de reforma”, en: Revista Jurídica del Perú, año LI, N° 28,
Edit. Normas Legales, Trujillo, 2001;

Curso de Derecho Penal peruano. Parte Especial, tomo II, primera
edición, Edit. Palestra, Lima, 2000;

Derecho Penal. Parte Especial, tomo I-B, primera edición, Edit.
San Marcos, Lima, 1998.
171
A
r
Capítulo IV
OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
r
I. DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR (ARTÍ
CULO N2 1 4 9 DEL CÓDIGO PENAL).
1. CUESTIONES GENERALES.
§1. El delito de omisión de asistencia familiar, bien decía SOSA

DÍAS, resulta ser un delito característico del siglo X X 12701, consti
tuyendo el “núcleo moderno más importante del Derecho Penal
Familiar”*12711. Su origen suele ser ubicado en la Ley francesa
del siete de febrero de 1924|272), que fue la que mayores preci
siones estableció respecto al delito que se analiza; sin embargo,
es posible observar -siguiendo a SOSA D ÍA S- importantes
antecedentes.
El antecedente más antiguo se encontraría en la británica “Act
fo r the punishm ent o f idle and disorderly persons and rogues
12701 Sosa Días, Adela Reta. Protección Jurídico Penal de la Familia, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevi
deo, 1956, p. 162.
12711 Diego Diaz-Santos, María del Rosario. Los Delitos contra la Familia, Mon-
tecorvo, Madrid, 1973, p. 324.
12721 Oribe, Ester. “Aspectos sobre el delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar (Ley N° 13944)”, en: Revista de Derecho Penal y Crimi
nología, N° 2, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1971, p. 251. Aunque en sede
civil ya existían antecedentes previos como la Ley francesa de 14 de julio de
1889, modificada luego por Ley del 15 de noviembre de 1921; al respecto:
Cuello Calón, Eugenio. El delito de abandono de familia (artículo 487 del Có
digo Penal), segunda edición, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1948, p. 09.
175
and vagabonds” de 1824. Le siguen, en el Viejo Continente

también, el Código Penal belga de 1867, el Código Penal ale
mán de 1894, el Código Penal noruego de 1902, la Ley belga
del quince de mayo de 1912 sobre protección de la familia12731,
el Código Penal ruso de 1926 y la Ley española de 19421274'.
En el continente americano se observan algunos importantes
referentes, como el Código Penal del Brasil de 1890, el Có
digo Penal canadiense de 1906, la Ley Argentina N° 13,944
(1950).
§2. En el Perú, los delitos de omisión de asistencia familiar obtie
nen carta de naturaleza a través de la Ley N° 13906, del 24 de
enero de 1962, que bajo el nombre de “Ley de Abandono de
Familia” introdujo la figura que ahora se comenta al Código
Penal de 1924[275). Dicha ley fue dictada durante el gobierno
de Manuel PRADO, siendo promovida por la diputada Matilde
PÉREZ PALACIO12761.
No obstante, habría que dejar en evidencia que el interés por la
criminalización del abandono familiar se encontraba latente en
la doctrina y se manifestó en múltiples proyectos legislativos.
En el plano doctrinal, observamos los aportes de Luis Guiller-*1275
12731 Sosa Días, Adela Reta. Op. Cit., p. 162.

12741 España vino a ser, como refiere Campana Valderrama, entre las naciones
hispanoparlantes: “el primer país que introduce en el marco del Derecho
Penal la figura del Delito de Abandono de Familia”; en: Campana Valderra
ma, Manuel. El delito de omisión a la asistencia familiar, primera edición,
Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2002,
p. 47.
12751 Unánimemente, Bramont Arias, Luis & Bramont-Arias Torres, Luis Alber
to. Código Penal anotado, tercera edición, Edit. San Marcos, Lima, 2000,
p. 349; Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del
Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cuarta edición, Edit.
San Marcos, Lima, 1998, p. 175; Chirinos Soto, Francisco. Comentarios al
nuevo Código Penal del Perú, tomo II, primera edición, Lima, 1993, p. 131;
Campana Valderrama, Manuel. Op. Cit., p. 48; Aoun Chang, Luis. “Aspectos
socio-jurídicos del delito de omisión a la asistencia familiar, a propósito de
la Ejecutoria Superior N° 2043-97”, en: Ratio Legis, N° 1, Lima, 2002, p. 199.
12761 Chirinos Soto, Francisco. Op. Cit., p. 131.
176
Omisión de asistencia familiar
mo CORNEJO12771, de Luis BRAMONT ARIAS12781 y Santiago

BENITES SÁNCHEZ12791, así como la entonces novedosa tesis
de GUERRA/ PAREDES/ DE FERRARI12801. Legislativamente,
observamos como más destacados antecedentes de la Ley N°
13906, el proyecto de Código Penal (1928) elaborado por Ángel
Gustavo CORNEJO y Plácido JIMÉNEZ, el anteproyecto de
Código de Menores (1935), proyecto de Ley de Luis Guillermo
CORNEJO (1942) y el proyecto de Ley de Luz JARRÍN DE
PEÑALOZA (1952)12811.
El vigente Código Penal ha estimado pertinente mantener la
incriminación en el Capítulo IV del Título III de su segundo
libro.
§3. Los sistemas de tipificación de esta conducta han sido clasifi
cados de múltiples formas.
Según CUELLO CALÓN12821, los sistemas de tipificación de la
omisión de asistencia familiar pueden clasificarse de la siguiente
forma:
a) Sistem a restrictivo: Conocido también con la denomina
ción de sistema realista, se caracteriza porque sólo toma
12771 Cornejo, Luis Guillermo. “El abandono de familia ante el Derecho Penal”,
en: Revista de Jurisprudencia peruana, año I, n° 1, Lima, 1943; ídem. La
punición del abandono de familia como medio de defender y mejorar el
capital humano, Colección Antología Jurídica, Compañía Impresora Ar
gentina, Buenos Aires, 1943, passim. Resalta su aporte: Aoun Chang, Luis.
Op. Cit., p. 199.
12781 Bramont Arias, Luis. “El delito de abandono de familia”, en: Revista de Ju
risprudencia peruana, año XII, N° 120, Editorial Revista de Jurisprudencia
peruana, Lima, 1954.
12791 Benites Sánchez, Santiago. Derecho Penal peruano, tomo III, segunda edi
ción, Lima, 1959, p. 259 ss.
17801 Bramont Arias, Luis. “El delito de abandono de familia”, p. 539.
12811 Bramont Arias, Luis. “El delito de abandono de familia”, p. 539; el texto de
dichos proyectos puede ser encontrado en: Benites Sánchez, Santiago. Op.
Cit., p. 270.
12821 Citado por: Beltrán de Heredia, J. “Aspectos civil y penal del abandono de
familia”, en: Revista de Derecho Privado, tomo XXXIX, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 04.
177
en cuenta el daño económico provocado; la omisión de

pago se refiere únicamente al monto fijado por el juez.
Paradigmático sobre este sistema, HUGUENEY indica:
“El delito de abandono de familia consiste en la violación
de las obligaciones pecuniarias y no, como creen algunos
legisladores extranjeros, en una simple falta a deberes de
orden moral”12831. En esta línea aparecen la Ley francesa de
1924 y su modificatoria de 1928, así como el Código Penal
belga y la Ley portuguesa del 24 de octubre de 1931.
b) Sistema más amplio: Si bien no limitaba la omisión al
monto fijado por el juez, seguía manteniendo un carácter
restrictivo. Ejemplos de este sistema eran las legislaciones
sobre la materia de Suiza, Noruega, México, Japón, etc.
c) Sistema ecléctico: Que se caracterizó por incluir dentro del
concepto de abandono de familia el desamparo material y
el desamparo económico.
d) Sistema idealista: Seguido, por ejemplo, en la antigua
legislación italiana sobre la materia, en él se comprendía
la asistencia tanto económica como moral. A favor de este
sistema CUELLO CALÓN sostenía: “ningún otro -sistem a-
garantiza a la familia una protección más completa”12841.
Entre los países que adoptaban este sistema destacaban
Suiza, Holanda, Noruega, México y Japón.
Por su parte, Ernesto URE12851, en una clasificación seguida en
nuestra doctrina a cabalidad por CAMPANA VALDERRA-
MA12861, distingue tres sistemas de tipificación para el delito
de marras:
a) Sistema franco-belga o “indirecto”: Que requiere la existen
cia de una decisión judicial previa que imponga al agente
una obligación alimenticia.
[283]
Citado por: Cuello Calón, Eugenio. Op. Cit., pp. 15-16.
[284]
Cuello Calón, Eugenio. Op. Cit., p. 17.
[285]
Citado por: Oribe, Ester.Op. Cit., p. 251.
[286]
Campana Valderrama, Manuel. Op. Cit., pp. 57-58.
178
b) S istem a italian o o “d irecto”: Que considera dentro del

abandono familiar no sólo el incumplimiento de los deberes
económicos sino también el abandono de índole moral.
c) Sistem a p o la c o o “m ixto”: De corte ecléctico.
Similar clasificación es realizada por el maestro BRAMONT
ARIAS12871, quien prescinde de la categoría ecléctica intermedia
utilizada por URE.
Pues bien, es evidente que nuestra actual legislación penal se
afilia al sistema de tipificación francés en la medida en que el
artículo 149° del Código Penal centra el injusto en el abandono
económico y requiere de un derecho de alimentos reconocido
judicialmente. Esta vinculación del delito de abandono de fa
milia a la omisión de deberes de índole material guarda mayor
coherencia con la propia naturaleza “patrimonial” del derecho
de alimentos12881.
De distinta opinión es CAMPANA VALDERRAMA, en lo
que es seguido por AOUN CHANG, para quienes el sistema
nacional se afiliaría al modelo “mixto”, pues aunque de lege
lata se observen coincidencias con el sistema francés, la juris
prudencia peruana se ha encargado de inyectar una dosis de
moralidad que conduce a la mixtura de nuestro modelo*12891.
Tal interpretación habría, sin embargo, que rechazarla en la
medida en que omite considerar los alcances de la clasificación
estudiada, esto es: “los sistemas de tipificación de los delitos de
abandono de familia”, que no es igual a clasificar “los sistemas
de valoración o aplicación judicial de los delitos de abandono de
familia”, que es hacia donde parece dirigirse la argumentación
del profesor CAMPANA VALDERRAMA.
12871 Bramont Arias, Luis. “El delito de abandono de familia”, p. 541.

[288i Al respecto: Cornejo Chávez, Héctor. Derecho Familiar peruano, tomo II,
octava edición, Librería Studium, Lima, 1991, p. 227 ss.
12891 Campana Valderrama, Manuel. Op. Cit., p. 59; Aoun Chang, Luis. Op. Cit.,
p. 201.
179
2. EL BIEN JURÍDICO PENAL.
§1. Antes de plantearse el problema de la identidad del bien jurídico

tutelado mediante esta figura, factor central de cara a la inter
pretación del tipo penal, es menester determinar previamente
la justificación de la intervención penal en esta esfera12901, recu
rriendo para ello a las exigencias de merecimiento y necesidad
de protección que suponen, en última instancia, la calificación
de un bien jurídico como bien jurídico-penal12911.
Una de las objeciones más comunes a la tipificación de la
omisión de asistencia familiar o, llamado también, abandono
de familia, es su consideración como una mera criminalización
de deudas12921, lo que supondría, ulteriormente, su inconstitu-
cionalidad12931, en virtud a los términos del artículo 2.22, literal
c, constitucional que indica: “No hay prisión por deudas”12941.*1293
12901 El profesor Juan José González Rus pone de relieve dicha situación al afir
mar que “La posición doctrinal mayoritaria (...) considera que la creación
de este delito -ya en la reforma de 1989 del Código Penal anterior- ha sido
más inconveniente que acertada”; véase: González Rus, Juan José. “Delitos
contra las relaciones familiares (II)”, en: Cobo del Rosal, Manuel (director).
Compendio de Derecho Penal español. Parte Especial, Marcial Pons, Ma
drid, 2000, p. 364.
12911 En múltiples trabajos he citado al profesor Santiago Mir Puig, quien co
rrectamente sostiene: “No todo bien jurídico requiere tutela penal, no todo
bien jurídico ha de convertirse en un bien jurídico-penal”, siendo esto así,
sólo a partir de la concurrencia de suficiente importancia social y de ne
cesidad de protección por el Derecho Penal puede un determinado inte
rés social obtener la calificación de “bien jurídico penal”; al respecto: Mir
Puig, Santiago. El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de
Derecho, Editorial Ariel, Barcelona, s/f, 159 ss.
12921 Por ejemplo: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto 8c García Cantizano, Ma
ría del Carmen. Op. Cit., p. 177.
12931 Mostrando también su preocupación respecto a una posible criminaliza
ción de deudas: Prats Canut, José Miguel. “Delitos contra las relaciones
familiares”, en: Quintero Olivares, Gonzalo (director) 8c Morales Prats,
Fermín (coordinador). Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,
segunda edición, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 458.
12941 Reyna Alfaro, Luis Miguel. “Art. 2: Prohibición de imponer prisión por
deudas”, en: Gutiérrez Camacho, Walter (Director). La Constitución Co
mentada, tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 247-252.
180
En esta línea de ideas, POLAINO NAVARRETE sostenía que

el tipo español de abandono de familia no protegía en realidad
ningún bien jurídico, ni la conducta descrita en ese tipo legal
reunía las características de desvalor de acción y de resultado,
no teniendo en realidad mayor pretensión que la de castigar el
incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil12951.
Estas objeciones harían suponer que la penalización del aban
dono de familia respondería a criterios expansionistas y de
“huida al Derecho Penal”, lo que exige, bien dice BERNAL DEL
CASTILLO: “concretar la presencia de un bien jurídico de gran
relevancia”12961 y, de este modo, desbaratar cualquier duda que
exista sobre la justificación de la intervención punitiva estatal
en la represión de tal conducta.
El merecimiento y necesidad de protección penal en este ámbito,
pues, parecen justificarse plenamente a partir de la declaración
contenida en el artículo sexto constitucional: “...Es deber y
derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus
hijos...”. Es cierto que la Constitución del Estado no establece un
catálogo cerrado de bienes jurídicos penalmente relevantes -lo
que supondría la aceptación de las tesis constitucionales sobre
el contenido material del bien jurídico-, empero, es referente
obligado, no sólo a partir de la jerarquía normativa que posee y
por respeto al principio de unidad del ordenamiento jurídico*12971,
sino porque la carta fundamental contiene un “programa” que
fija las orientaciones político-criminales del Estado, “programa”
que en nuestro texto básico contiene un mandato de tutela del
aspecto asistencial en la familia.
Por añadidura, conviene recordar las ideas expuestas por el
catedrático español Juan José GONZÁLEZ RUS y puestas de
manifiesto también por CARBONELL MATEU & GONZÁLEZ
12951 Citado por: Bernal del Castillo, Jesús. El delito de impago de pensiones, JM
Bosch, Barcelona, 1997, pp. 23-24.
12961 Bernal del Castillo, Jesús. Op. Cit., p. 22.
12971 Reyna Alfaro, Luis Miguel. Los delitos informáticos: Aspectos criminoló
gicos, dogmáticos y de política criminal, Jurista Editores, Lima, 2002, pp.
225-226.
181
CUSSAC, en el sentido de que la consideración del delito de

impago de prestaciones económicas como mera criminalización
de deudas, resulta errada. Es que lo que castiga -en nuestro
caso- el artículo 149 del Código Penal no es el incumplimiento
de obligaciones entre particulares sino el incumplimiento de
resoluciones judiciales12981.
§2. Aunque desde la sistemática del Código Penal pareciere que
el bien jurídico que se protege es “la familia”12991, el delito de
omisión de asistencia familiar tiene su idea fundamental en la
noción de seguridad de los integrantes de la familia, de allí que
el delito que se comenta suponga la infracción de los deberes
de orden asistencial*13001.
12981 González Rus, Juan José. Op. Cit., p. 364; Carbonell Mateu, Juan Carlos &
González Cussac, José Luis. “De los delitos contra los derechos y deberes
familiares”, en; Vives Antón, Tomás (coord.). Comentarios al Código Penal
de 1995, volumen I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 1071-1072.
12991 A favor de considerarla como bien jurídico protegido en el delito de omi
sión de asistencia familiar, entre otros: Bramont Arias, Luis & Bramont-
Arias Torres, Luis Alberto. Op. Cit., p. 349; Bramont-Arias Torres, Luis
Alberto & García Cantizano, María del Carmen. Op. Cit., p. 175; Nakazaki
Servigón, César. “Análisis dogmático jurídico del delito de incumplimiento
de obligación alimentaria”, en: A.A.V.V. Libro homenaje por el XXV ani
versario de la Fundación de la Facultad de Derecho y Ciencias política,
Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2007, p. 500; Oribe, Ester.
Op. Cit., p. 253; Benites Sánchez, Santiago. Op. Cit., p. 272. Sobre los ar
gumentos en contra de una identificación tal del bien jurídico: Laurenzo
Copello, Patricia. “La nueva configuración típica del delito de abandono de
familia”, en: Nieto Martín, Adán (coord.). Homenaje al Dr. Marino Barbero
Santos. In memóriam, Ediciones de la Universidad de Castilla- La Man
cha/ Ediciones de la Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 286.
13001 Así: Ángeles Gonzales, Fernando 8c Frisancho Aparicio, Manuel. Código
Penal. Parte Especial, tomo II, primera edición, Ediciones Jurídicas, Lima,
s/f, p. 908; Bramont Arias, Luis 8c Bramont-Arias Torres, Luis Alberto. Op.
Cit., p. 349; Bramont-Arias Torres, Luis Alberto 8c García Cantizano, María
del Carmen. Op. Cit., p. 175; Campana Valderrama, Manuel. Op. Cit., pp.
70 ss.; Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial, duodécima
edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 298; Salinas Siccha, Ramiro.
Curso de Derecho Penal peruano. Parte Especial, tomo II, primera edición,
Edit. Palestra, Lima, 2000, p. 121; Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte
Especial, tomo I-B, primera edición, Edit. San Marcos, Lima, 1998, p. 94.
182
Así, si el delito en comento supone la infracción de los deberes

de orden asistencial en el ámbito familiar, puede afirmarse
entonces que los que se protegen penalmente no son dichos
deberes sino los derechos que subyacen ante dichos deberes.
Ello por una razón elemental correctamente puesta de mani
fiesto por LAURENZO COPELLO: los deberes “no se protegen
sino que se imponen”13011. En suma, el bien jurídico penal en el
delito de omisión de asistencia sería el conjunto de derechos de
asistencia m aterial fam iliar correspondientes a la víctimal301].
La opción de considerar como bien jurídico penalmente tu
telado en el delito de omisión de asistencia familiar a “los
derechos de orden asistencial familiar”, es la más coherente y
ha sido acogida -aunque con un claro error de perspectiva, en
la medida en que se procede a la identificación desde la acera
de los “deberes”- por nuestra jurisprudencia penal, así se ha
afirmado: “El comportamiento en el ilícito instruido consiste
en omitir el cumplimiento de la obligación establecida por
una resolución judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir la
obligación para realizar el tipo, teniendo en consideración que
el bien jurídico protegido es la familia y específicamente los
deberes de tipo asistencial...”13031; de la misma manera se ha
sostenido: “...en los delitos de Omisión de Asistencia Familiar,*1302
13011 Aunque pronunciándose en contra de la tesis que ahora se defiende: Lau-

renzo Copello, Patricia. Op. Cit., p. 285.
13021 Similar: Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. “Cap. IX: Delitos contra las rela
ciones familiares”, en: Bajo Fernández, Miguel (director). Compendio de
Derecho Penal (Parte Especial), Volumen II, Centro de Estudios Ramón
Areces, Madrid, 1998, p. 324; con algunas variaciones la posición de Car-
bonell Mateu & González Cussac, quienes incluyen como interés jurídico
protegido “los derechos que derivan de las relaciones de patria potestad,
tutela, guarda o acogimiento familiar (...), así como los del derecho al sus
tento que se obtienen por la mera pertenencia a la relación familiar” (cursi
va nuestra); véase: Carbonell Mateu, Juan Carlos & González Cussac, José
Luis. Op. Cit., p. 1069.
13031 Resolución del 21-05.98, expedida por la Sala Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos en Cárcel (Exp. N° 600-98). Extraído de:
Campana Valderrama, Manuel. Op. Cit., p. 72; cursiva y negrilla nuestra.
183
,
el bien jurídico es la familia específicamente los deberes de
tipo asistencial”l30i].
Otra resolución judicial que se decanta a favor de tal identifi
cación del bien jurídico es la emitida por la Superior Sala Penal
de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima (integrada por los magis
trados BARANDIARÁN DEMPWOLF/ RIVERA VÁSQUEZ/
AGUILAR VELA) el 27 de septiembre de 2000 en la Causa N°
2612-00, en donde se afirma: “El bien jurídico protegido es la
familia y específicamente los deberes de tipo asistencial como
obligación de los padres con los descendientes, de acuerdo a
lo previsto en el artículo ciento dos del Código de los Niños
y Adolescentes”13051. Ciertamente, esta última resolución parece
incurrir en el error de limitar las obligaciones de orden asisten
cial únicamente a las relaciones familiares de descendencia.
§3. Ahora bien, habría que precisar que los derechos asistenciales a
que se hace mención al identificar el bien jurídico penalmente
tutelado a través del artículo 149 del Código penal, son de orden
económico, excluyéndose así el mero abandono moral13061, que
puede ser, todo lo más, objeto de reproche ético-social*13071.
13041 Resolución del 01-07.98, expedida por la Sala Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos en Cárcel (Exp. N° 1202-98). Extraído de:
Campana Valderrama, Manuel. Op. Cit., p. 72; cursiva y negrilla nuestra.
13051 Extraída de: Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia Penal y Procesal Penal
(1999-2000), tomo I, Idemsa, Lima, 2002, pp. 484-485.
13061 De la misma opinión era Eusebio Gómez al comentar la Ley argentina N°
13,944 de 1950; consúltese: Gómez, Eusebio. “Incumplimiento de los de
beres de asistencia familiar”, en: Revista de Derecho Penal, año VII, N° 1,
Ediar Editores, Buenos Aires, 1951, p. 57; ciertamente contradictoria era
la posición de Benites Sánchez, quien no obstante referir que el abandono
de familia comprende también el abandono moral, afirmaba luego un ca
tálogo de elementos estrictamente patrimoniales; así en: Benites Sánchez,
Santiago. Op. Cit., p. 257.
13071 Ello no obstante que el origen del deber de prestar alimentos se origina en
un deber de carácter ético, reconocido por el Derecho; así: Pérez Carvajal
y Campuzano, Hilda. “Comentarios sobre la forma en que debe fijarse el
monto de la pensión alimenticia, de acuerdo con las diversas tesis jurispru
denciales”, en: Revista de Derecho Privado, año 1, N° 2, 2002, p. 182.
184
No es posible, igualmente, vincular la identidad del interés

jurídico tutelado en el delito de omisión de asistencia familiar
con consideraciones relacionadas a la “solidaridad humana”,
pues ello permitiría la punición incluso en aquellos supuestos
en que no exista obligación judicial de prestar alimentos, pero
sí un abstracto deber de “solidaridad”13081.
Finalmente, debe tenerse presente que el centrar el injusto de
este delito en la infracción de deberes familiares de índole
asistencial-económico, no supone que se trate de una figura que
resulte referida sólo a las clases sociales más necesitadas, pues
como sostiene VIEIRA PUERTA: “El abandono de familia (...)
invade todos los estratos de la sociedad”*13091, aunque habría que
reconocer que la conducta que se comenta incide con mayor
notoriedad en las clases menos privilegiadas.
3 .1 . D escrip ció n típ ica:
“Art. 149.- El que omite cumplir su obligación de prestar

los alimentos que establece una resolución judicial será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
años, o con prestación de servicio comunitario de veinte
a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el
mandato judicial.
Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos
en connivencia con otra persona o renuncia o abandona
maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno
ni mayor de cuatro años.
13081 Hay que recordar que en el pasado se solía hablar del derecho de alimentos
como “obligación moral de solidaridad humana”; así: Montoya Chacón, Mi
guel. El derecho de alimentos (Ensayo), Imprenta Becerra, Cajamarca, 1957,
p. 14; también Diego Díaz-Santos resaltaba la modernidad del abandono
de familia construido sobre “el plano de la solidaridad familiar que necesi
ta protección”; en: Diego Díaz- Santos, María del Rosario. Op. Cit., p. 329.
13091 Vieira Puerta, Rodrigo. “El abandono de familia (Estudio jurídico-social)”,
en: Estudios de Derecho, volumen XVII, N° 54, Medellín, 1959, p. 506.
185
Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser pre

vistas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro
años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor
de seis años en caso de muerte”.
3.1.1. Sujetos
Autor:
El autor de este delito es la persona natural sobre la cual recae
la obligación de origen judicial de prestar alimentos; constituye,
en puridad, un delito consistente en la infracción de un deber13101.
Pero, cabe aquí plantearse la interrogante: ¿Quiénes están obligados
a prestar alimentos?
Pues bien, es evidente, como ha dicho CORNEJO CHÁVEZ,

que el “ámbito de las relaciones alimentarias es más amplio que el
de las conyugales y las paterno-filiales”13111, por lo que no se limita
a los padres o los hijos, sino que incluye un catálogo mucho más
amplio de sujetos activos de la obligación.
Pasivo:
El sujeto pasivo de la conducta es el alimentista, declarado
como tal a través de una resolución judicial. Esto supone que puede
ser sujeto pasivo de la conducta tanto descendientes (hijos, nietos,
etc.), como ascendientes (padres, abuelos, etc.), siendo irrelevante si
se trata de personas menores o mayores de edad*13121*.
[3i°] £)e simpar opinión: Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit., p. 122; de distinta opi
nión: Ángeles Gonzales, Fernando & Frisancho Aparicio, Manuel. Op. Cit.,
p. 908; Bramont- Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del
Carmen. Op. Cit., p. 176; Villa Stein, Javier. Op. Cit., p. 96.
131,1 Cornejo Chávez, Héctor. Op. Cit., p. 238.
13121 De la misma opinión: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto 8c García Canti
zano, María del Carmen. Op. Cit., p. 176; Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit.,
p. 123.
186

§1. En principio, habría que partir por tener en cuenta que el ar
tículo 149 del Código Penal fija tres distintos marcos penales
según la conducta se encuadre en su primer, segundo o tercer
párrafo. El primer párrafo del artículo que se comenta con
tiene el supuesto de hecho básico; el párrafo segundo contiene
una modalidad específica de omisión de asistencia familiar,
en tanto que el párrafo tercero incluye una agravación por el
mayor desvalor del resultado que resulta común a los párrafos
primero y segundo del artículo 149 del Código Penal.
El primer supuesto nos muestra que estamos frente a un delito
de omisión propia o también llamado de “pura omisión”13131. Al
respecto, la Corte Suprema, en ejecutoria del 12 de enero de
1998 (Exp. N° 7304-97), ha referido: “que el comportamiento
del sujeto activo en este tipo de delito consiste en omitir el
cumplimiento de la prestación de alimentos establecida en
una resolución judicial, siendo un delito de omisión propia
donde la norma de mandato consiste en una obligación que
pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales
de asistencia”13141. Siguiendo la posición de la Corte Suprema,
la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, en resolución
del 14 de noviembre de 2000 (Exp. N° 3438-00; BACA CA
BRERA/ SÁNCHEZ ESPiNOZA/ BAUTISTA GÓMEZ), ha
señalado: “...siendo que tratándose el presente, de un delito de
omisión propia en la que el agente debe incumplir una norma
de carácter imperativo, vale decir, que le exige una conducta
determinada”13151.
men. Op. Cit., p. 176; Oribe, Ester. Op. Cit., p. 258; Salinas Siccha, Ramiro.
Op. Cit., p. 116; implícitamente: Campana Valderrama, Manuel. Op. Cit., p.
79; de la misma opinión en relación a la legislación española: González Rus,
Juan José. Op. Cit., p. 365; Muñoz Conde, Francisco. Op. Cit., pp. 299-300;
erróneamente, calificando la figura como de “omisión impropia”: Ángeles
Gonzales, Fernando 8c Frisancho Aparicio, Manuel. Op. Cit., pp. 908-910.
13141 Extraída de: Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit., p. 117.
13151 Extraída de: Campana Valderrama, Manuel. Op. Cit., p. 80.
187
Según el supuesto contenido en el primer párrafo del artícu

lo 149 del Código Penal, el sujeto activo debe haber omitido
“cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece
una resolución judicial”. Resulta indispensable la existencia de
una “resolución judicial” que fije una “obligación de prestar
alimentos” que se constituye en la situación generadora del
deber de actuar.
Dentro de los términos del elemento “resolución judicial” deben
comprenderse también los acuerdos conciliatorios a los que las
partes arriben judicialmente en los procesos de alimentos que,
en virtud a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Procesal
Civil, “surten el mismo efecto que la sentencia que tiene la
autoridad de cosa juzgada”. Conviene aclarar que lo referido es
aplicable únicamente respecto a resoluciones judiciales que fijen
obligaciones alimenticias a partir de un acuerdo producido entre
las partes. No queremos decir -por ende- que la figura de la
omisión de asistencia familiar opere frente al incumplimiento
de acuerdos privados sobre alimentos13161.
La resolución judicial generadora del deber de actuar debe tener
carácter definitivo, lo que excluye la punición, por esta vía,
del incumplimiento de la asignación provisional de alimentos
fijada mediante resolución judicial, pues en ella no se “fija” la
obligación de prestar alimentos13171, tratándose únicamente de
una medida temporal sobre el fondo (artículo 675 del Código
Procesal Civil) que si bien busca garantizar los derechos del
alimentista no fija ni determina en el agente la obligación de
prestar alimentos al demandante. La punición de tales supues
tos puede ser alcanzada por la vía del delito de desobediencia
o resistencia a la autoridad, descrito en el artículo 368 del
Código Penal.
1316)
De la misma opinión: González Rus, Juan José. Op. Cit., p. 364.
[317] De distinta opinión, optando por incluir dentro de los alcances del artícu
lo 149 del Código Penal el incumplimiento que se produce respecto a la
asignación provisional de alimentos: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto
& García Cantizano, María del Carmen. Op. Cit., p. 177; Chirinos Soto,
Francisco. Op. Cit., p. 133; Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit., p. 112.
188
El segundo elemento configurador del delito de omisión de asis

tencia familiar, tras la situación generadora del deber de actuar,
viene conformado por la no realización de la acción esperada,
es decir, la omisión de pago de la obligación alimenticia. A
este nivel debe precisarse que no es preciso que el agente omita
cumplir con el pago total de la suma impuesta por concepto de
alimentos en sede civil, es suficiente el incumplimiento parcial
de la obligación alimenticia fijada judicialmente.
Así, a modo ejemplificativo, tenemos la resolución del 13 de
septiembre de 2000, emitida por la Superior Sala Penal de
Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres (Exp. N°
2650-00), integrada por los magistrados EYZAGUIRRE ZÁRA-
TE/ YÑOÑÁN VILLANUEVA/ ALESSIJANSEN; en donde se
afirma: “de la revisión y análisis de lo actuado se advierte que
tanto la comisión del delito así como la responsabilidad del
procesado se encuentran acreditadas; pues, éste solamente ha
efectuado pagos parciales sobre el monto total adeudado, con
forme a la liquidación de pensiones devengadas..,”[318]. También,
con anterioridad, la Sala de Apelaciones para Procesos Suma
rios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima,
integrada por los magistrados BARANDIARÁN DEMPWOLF/
EYZAGUIRRE GÁRATE/ CAYO RIVERA SCHREIBER, en
resolución del nueve de enero de 1998 (Exp. N° 5711-97), sos
tuvo: “que si bien el procesado ha alegado en su defensa haber
estado pasando una pensión de acuerdo a sus posibilidades (...),
no siendo suficiente efectuar consignaciones parciales teniendo
en cuenta que son deberes de los padres prestar alimentos a
los padres”13191.
El cumplimiento de la obligación alimenticia debe producirse
dentro del término establecido en sede judicial. Si el cum
plimiento se realiza con posterioridad, tardíamente, podrá
tener efectos, a lo sumo y si el operador de justicia penal lo
considera oportuno, para los propósitos de establecer el marco
[318]
Extraída de: Rojas Vargas, Fidel. Op. Cit., pp. 488-489.
[319]
Disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia. Actualidad, análisis y crítica
jurisprudencial, año 5, N° 14,Edit. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, pp. 173-174.
189
penal a imponer, utilizando los criterios de individualización

judicial de la pena fijados en el artículo 46 del Código Penal,
específicamente el contenido en el numeral 9 que se refiere
a la “reparación espontánea que hubiera hecho del daño”. Si
se optara por considerar que el pago tardío de la obligación
judicial excluye el correspondiente tipo objetivo, se debilitaría
en gran medida la pretensión de prevención general positiva
inmanente que se intenta conseguir a través de la pena13201,
además que dejaría de tomar en consideración los intereses de
la víctima13211. ■
Tampoco se puede considerar que la obligación alimenticia se
encuentra satisfecha porque el agente haya puesto a disposición
del alimentista los medios necesarios para lograr su propia sub
sistencia o manutención. En este sentido, por ejemplo, resulta
paradigmático el supuesto planteado en la Causa N° 5711-97
de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por
los magistrados BARANDIARÁN DEMPWOLF/ EYZAGUI-
13201 Esta afirmación no supone que me decante a favor de considerar como

misión de la pena “reafirmar la vigencia de la norma”, tal como propone
el funcionalismo sistémico esbozado fundamentalmente por el profesor
alemán Günther Jakobs (al respecto véase: Jakobs, Günther. Derecho Pe
nal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación, traducción
de Joaquín Cuello Contreras & José Luis Serrano González de Murillo,
segunda edición corregida, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 09 ss.), sino
que entiendo, siguiendo la teoría unificadora preventiva de Claus Roxin
(véase: Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General, tomo I, traducción
de la segunda edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña,
Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, primera
edición española, Edit. Civitas, Madrid, 1997, p. 95), que la pena debe
también tomar en cuenta aspectos de prevención integradora; respecto
al entendimiento de la pena y su función puede revisarse: García-Pablos
de Molina, Antonio. Derecho Penal. Introducción, Servicio de Publica
ciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Ma
drid, Madrid, 2000, p. 118.
[32ii ¡ye esta opinión: Tapia Vivas, Gianina Rosa. “El delito de omisión de asis
Diálogo con la Jurisprudencia. Actualidad, análisis y crítica jurispruden
cial, año 8, N° 46, Edit. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 105.
190
RRE GÁRATE/ CAYO RIVERA SCHREIBER. En dicho caso,

el agente alegaba -lo que por cierto se dio como un hecho no
probado- haber cumplido con su obligación alimenticia por
entregar a la alimentista un vehículo, con la finalidad de que
lo ponga a trabajar y se ayude económicamente13221*.
Es que la entrega de bienes susceptibles de ser explotados
económicamente no puede suponer, en virtud al propio acto
de entrega, la satisfacción -imperecedera- de las obligaciones
alimenticias del agente, pues la obtención de los frutos a pro
pósito de su explotación, más que ser atribuidos como acto
del agente, resultan ser beneficios económicos imputables al
alimentista que realiza, en sí, los actos de explotación. En
todo caso, estos supuestos de entrega de bienes susceptibles de
explotación, podrán dar por satisfecha la obligación de prestar
alimentos cuando el alimentista consienta en ello.
Distinto tratamiento debe merecer el incumplimiento de la
obligación de modo distinto al previsto judicialmente. Para
desarrollar mi posición en relación a este grupo de casos creo
necesario partir reconociendo que no todo incumplimiento de
los términos de la sentencia judicial supone el incumplimiento
de la obligación de prestar alimentos; obsérvese el siguiente
caso: M ediante sentencia judicial se ha establecido en Andrés la
obligación de prestar alimentos a fav or de su menor hijo hasta
p or la suma de mil nuevos soles. Teniendo dudas respecto a la
correcta administración de dicha suma de dinero p or p arte de
la m adre del alimentista, Andrés decide abonar directamente
todos los gastos de manutención de su hijo: Estudios, salud, etc.,
procediendo a entregar la suma no utilizada a la m adre del
alimentista. En el ejemplo planteado aunque existe un acto de
desobediencia al contenido de la resolución judicial difícilmente
podría afirmarse la existencia de un incumplimiento del deber
de prestación alimenticia. Por esta razón, en mi opinión, en
casos como el planteado no es posible sostener la tipicidad a
título de omisión de asistencia familiar pues aunque el autor
13221 Disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia. Actualidad, análisis y crítica

jurisprudencial, año 5,N° 14, Edit. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, pp. 173-174.
191
incurre en un acto de desobediencia al mandato judicial cumple

con la obligación establecida a favor del alimentista13231.
Se puede cuestionar a este planteamiento que desconoce rele
vancia penal a lo que constituye un auténtico acto de desobe
diencia a un mandato judicial. Nuestra posición no desconoce
tal relevancia a la desobediencia a los mandatos judiciales,
únicamente considera que aquélla se adquiere a través de la
figura de la desobediencia y resistencia a la autoridad y no
mediante el delito de omisión de asistencia familiar.
Por otra parte, la omisión punible en este delito requiere además
que el agente posea, en las circunstancias concretas del caso, la
capacidad de realización de la acción esperada, es decir, que el
agente se encuentre en condición de cumplir con el pago de la
obligación judicial de prestar alimentos. Esta falta de capacidad
es la alegación más frecuente en nuestra praxis forense.
Curiosamente, a pesar de tratarse de la alegación más frecuente
resulta ser la cuestión menos observada por nuestros tribunales,
al punto que en la práctica judicial la tipicidad del delito de
omisión de asistencia familiar se tiene por verificada sólo con
la presencia de la situación generadora del deber de actuar y
la no realización de la acción esperada.
§2. En cuanto al supuesto segundo del artículo 149, su configuración
se encuentra relacionada a la omisión de asistencia (párrafo
primero), pues aquí se describe una modalidad agravada del
delito de omisión de asistencia familiar fundamentada en el
mayor desvalor del comportamiento, la cual se encuentra re
lacionada al medio típico al que recurre el autor13241. El autor
13231 En sentido contrario la resolución del 12 de septiembre de 2000, emiti

da por la Superior Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con
Reos Libres (Exp. N° 2107-00), integrada por los magistrados Barandiarán
Dempwolf/ Rivera Vásquez/ Aguilar Vela, en donde el argumento de de
fensa del imputado era que ofreció “entregar en víveres la pensión pero que
su cónyuge quiere en dinero”; extraída de: Rojas Vargas, Fidel. Op. Cit., pp.
489-490.
13241 Nakazaki Servigón, César. “Análisis dogmático jurídico del delito de in
cumplimiento de obligación alimentaria”, p. 502.
192
omite su obligación de prestar alimentos recurriendo a actos

de falsedad como los de simular “otra obligación de alimentos
en connivencia con otra persona” o la “renuncia” o “abandono
malicioso del trabajo”.
Como se observa, este segundo párrafo contiene tres conduc
tas diversas: “simulación de obligación alimenticia”, “renuncia
maliciosa” y “abandono malicioso” del trabajo.
A través de la “simulación de obligación alimenticia”, el agente
busca sustraerse parcialmente de la obligación real y objetiva
que posee respecto a la víctima mediante el acto de falsedad
procesal que supone el ingreso de otro alimentista y el res
pectivo prorrateo del importe a que puede ser obligado judi
cialmente. Confluye en esta figura una conducta de falsedad.
En estos casos, la persona que colabora con el agente, esto es,
quien falsamente alega en sede judicial tener también derechos
alimenticios a su favor que deben ser satisfechos por el sujeto
activo, responderá a título de cómplice.
Las otras dos conductas incluidas en el segundo párrafo del
artículo 149 del Código Penal (“renuncia maliciosa” y “abandono
malicioso” del trabajo) tienen mucha similitud, en la medida
en que ambas tienen por finalidad mostrar -falsamente por
cierto- al sujeto activo como una persona incapaz de satisfacer
su obligación alimenticia y así sustraerlo de la misma.
§3. Finalmente, el párrafo final del artículo 149 del Código Penal
incluye una circunstancia de agravación fundamentada en el
mayor desvalor del resultado. Dicha agravante opera cuando
de la conducta típica se produce en la víctima “lesión grave o
muerte y éstas pudieron ser previstas”.
Se trata -la descripción de la conducta típica deja poco espacio
para controversias- de un delito doloso. Si el delito de omisión de
asistencia familiar es doloso, quiere decir que el agente debe tener
conciencia y voluntad respecto de la totalidad de elementos objetivos
del tipo analizados previamente. Es admisible tanto el dolo directo
como el dolo eventual.
193
A nivel jurisprudencial, algunas decisiones permiten vislum

brar ciertos elementos a tomar en cuenta para descartar en el caso
concreto justiciado, la presencia del elemento subjetivo “dolo”. Por
ejemplo, la realización de pagos inferiores al monto total designado
como obligación alimenticia, inmediatamente después de emitida la
resolución judicial respectiva y de forma continua, hasta cumplir
con el abono total del importe adeudado, a entender de la Sala
Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres
de la Corte Superior de Lima, en resolución del 14 de mayo de
1998 (Exp. N° 6937-97), integrada por los magistrados MAC RAE
THAYS/ EYZAGUIRRE GÁRATE/ PEÑA FARFÁN, constituye
prueba idónea para determinar la ausencia del elemento subjetivo
requerido por el tipo penal de omisión de asistencia familiar13251.
Más recientemente, la Sala Penal de nuestro Supremo Tribunal,
integrada por los magistrados ALMENARA BRYSON/ ROMÁN
SANTISTEBAN/ VÁSQUEZ CORTEZ/ ROJAS TAZZA/ GON-
ZALES LÓPEZ, en sentencia del 01 de julio de 1999 (Recurso de
Nulidad N° 5425-98, Lambayeque), se ha decantado a favor de
similar tesis, al afirmar: “si bien es cierto que los depósitos antes
glosados, evidencian que el acusado ha amortizado las pensiones
a que estaba obligado con posterioridad al requerimiento judicial
obrante a fojas siete, también lo es que dicha circunstancia de
nota que el agente en todo momento ha mostrado voluntad de
cumplir con el mandato judicial, la que de ninguna manera cabe
interpretarse como dolosa; que, teniendo en cuenta lo anterior, es
evidente que en la conducta incriminada al acusado, no concurre
el elemento subjetivo del tipo, el cual es el dolo, consecuentemente
es atípica”*13261. Habría que preguntarse, sin embargo, si la solución
propuesta a través de las últimas resoluciones citadas, de considerar
13251 Críticamente: Tapia Vivas, Gianina Rosa. “El delito de omisión de asis
Diálogo con la Jurisprudencia, año 8, número 46, Gaceta Jurídica, Lima,
2002, pp. 102-106; en donde puede encontrarse el texto íntegro de la aludi
da resolución.
13261 Disponible en: Chocano Rodríguez, Reiner 8c Valladolid Zeta, Víctor. Ju
risprudencia penal. Ejecutorias penales de la Corte Suprema de Justicia
1997-2001, Jurista, Lima, 2002, pp. 183-184.
194
que el pago parcial de las pensiones alimenticias como elemento

que descarta la presencia de dolo, es correcta.
A nuestro entender la solución propuesta por nuestros Tribu
nales resulta claramente errónea, pues parece ubicar el dolo del tipo
en otro ámbito distinto al dolo del delito de omisión de asistencia
familiar, como sería la seguridad o integridad del alimentista, lo
que además no parece guardar coherencia con la identidad del bien
jurídico. Sólo si entendiéramos que son la seguridad o integridad del
alimentista los intereses jurídicos tutelados en este delito podríamos
admitir tal entendimiento del dolo.
Pero, como se ha sostenido ya con anterioridad, la tutela que

proporciona el Derecho Penal a través de este tipo penal se dirige
a favor de “los derechos de orden asistencial”, lo que significa que
el dolo del tipo debe encontrarse en la misma dirección que la del
bien jurídico. En ese sentido, el dolo del tipo de omisión de asis
tencia familiar consiste en la conciencia y voluntad de que se están
vulnerando los derechos de orden asistencial del alimentista a través
de los actos comprendidos en el tipo objetivo del ilícito.
3 .3 . C on su m ación : ¿Es el d elito de om isión a la a s is

te n c ia fa m ilia r un delito p e rm a n e n te o un delito
in s ta n tá n e o ?
El momento en que se da por consumado este delito ha pro

piciado también un arduo debate en la doctrina y jurisprudencia
nacional.
Un grupo de autores considera que el delito de omisión de

asistencia familiar constituye un delito permanente; en tanto que
otro sector estima que estamos frente a un delito instantáneo. La
solución a este problema tiene importantes consecuencias prácticas,
como son la determinación de la vigencia de la acción penal y la
operatividad de la prescripción de la misma.
- Tesis d el delito d e om isión d e asistencia fa m ilia r com o delito

p erm an en te: Esta postura, ciertamente minoritaria en sede
doctrinal y jurisprudencial, considera que el delito de omisión
de asistencia familiar es un delito permanente, lo que supone
195
que su consumación no se agota hasta el momento en que la

obligación alimenticia se vea satisfecha.
En doctrina, apuesta a favor de la consideración del delito de
omisión de asistencia familiar como ilícito permanente Ester
ORIBE, quien ha sostenido con firmeza: “la consumación
de la acción delictiva se prolonga durante todo el tiempo en
que la prestación no se cumple”13271. Igualmente, el profesor
español Julio DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO sostiene que
nos encontramos frente a un delito permanente “en cuanto la
situación antijurídica y la lesión del bien jurídico no se produce
de forma instantánea (...). Es un delito, pues, de tracto sucesivo
y de carácter permanente”13281.
En nuestra jurisprudencia penal, especialmente interesante es
la posición sostenida por la Sala Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima integrada por los vocales superiores BA-
RANDIARÁN DEMPWOLF/ CAVERO NALVARTE/ PEÑA
FARFÁN en resolución por mayoría (voto singular del último
citado) del 01 de julio de 1998 (Exp. N° 1202), la cual sostenía
que el delito de omisión de asistencia familiar: “es un delito
de omisión y de naturaleza permanente, cuyos efectos duran
mientras exista la situación de inasistencia, esto es, mientras
el agente no cumple con la obligación alimentaria el delito
subsiste (...), que siendo esto así y al no haberse acreditado
en autos que el procesado haya manifestado su disposición al
pago de las pensiones alimenticias, así como tampoco existe
resolución alguna del juzgado civil estableciendo la cancelación
de la pensión alimentaria, el ilícito penal materia del presente
proceso no ha prescrito”13291.
Con posterioridad destaca la posición asumida por la señora
vocal superior SÁNCHEZ ESPINOZA, quien en voto singular
[327] Oribe, Ester. Op. Cit., p. 258; de la misma opinión: Salinas Siccha, Ramiro.
Op. Cit., p. 117; Villa Stein, Javier. Op. Cit., p. 96.
[328] Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. Op. Cit., p. 325.
13291 Extraída de: Prado Saldarriaga, Víctor. Derecho Penal, jueces y jurispru
dencia. Parte General, Palestra, Lima, 1999, pp. 442-444.
196
contenido en la Resolución del seis de septiembre del 2000 (Exp.

N° 2414-2000), emitida por la Superior Sala Penal Corporativa
de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima, precisa: “por la naturaleza
del deber alimentario contenido en una resolución judicial, su
incumplimiento no se produce en un solo acto, sino a través
del pago periódico de la pensión alimenticia señalada en ella,
el mismo que durará mientras sea exigible dicha obligación
(...). Que como consecuencia de lo anterior, el incumplimiento
reiterado del pago de esta pensión alimenticia no constituye
la comisión de otros tantos delitos de omisión de asistencia
familiar, sino la continuación de uno solo, cometidos en mo
mentos diversos y derivados de la misma resolución criminal,
esto es incumplir la obligación alimentaria señalada en la mis
ma sentencia, de este m odo nos encontramos fren te a la figura
contenida en el artículo cuarenta y nueve del Código Penal, que
describe el delito continuado"133®.
La decisión a favor de considerar el delito de omisión de
asistencia familiar como delito permanente tiene efectos en el
ámbito de la prescripción de la acción penal, pues los términos
prescriptorios -a tenor de lo establecido en el artículo 82.4 del
Código Penal- se computan desde la cesación de la permanen
cia. Esto significa, en el caso del delito en comento, que los
términos de la prescripción operarían a partir del momento
en que cesó la omisión de prestar alimentos.
- Tesis del delito de omisión de asistencia familiar como delito
instantáneo: A favor de considerar al delito de omisión de asis
tencia familiar como delito permanente tenemos, entre otras, la
sentencia del 18 de diciembre de 1997 (Exp. N° 2043-97) de la
Sala Superior Penal de la Corte Superior de Justicia del Cono
Norte de Lima que sostiene, en su tercer considerando: “por
la naturaleza permanente del delito es necesario establecer un
adecuado plazo de prueba ...”[331].
13301 Extraída de: Rojas Vargas, Fidel. Op. Cit., pp. 486-488.
13311 Extraída de: Aoun Chang, Luis. Op. Cit., p. 198.
197
Igualmente, puede mencionarse el voto singular del vocal

superior Saúl PEÑA FARFÁN, integrando la Sala Penal de
Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima (con los vocales superio
res BARANDIARÁN DEMPWOLF/ CAVERO NALVARTE),
en la resolución del 01 de julio de 1998 (Exp. N° 1202) en
donde sostiene: “Que, el delito de omisión a la asistencia fa
miliar se comete en el momento en que el obligado incumple
una resolución judicial que ordena la prestación alimentaria
dentro del término que ella fija y por el monto previamente
determinado”13321.
Finalmente, citamos la resolución del seis de septiembre del
2000 (Exp. N° 2414-2000) emitida por la Superior Sala Penal
Corporativa de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima (BACA CA
BRERA/ BAUTISTA GÓMEZ -con voto singular de SÁNCHEZ
ESPINOZA-); recurre al verbo rector del tipo penal (“omitir”)
para afirmar: “que, a efectos de establecer la naturaleza del de
lito en cuanto al aspecto consumativo, debe tenerse en cuenta
la concepción del verbo rector omitir, de lo que se colige que
nos encontramos frente a un delito de consumación instan
tánea, toda vez que la acción omisiva también ostenta dicho
carácter, máxime si en el tipo penal anotado, no se describe
ninguna acción complementaria al verbo citado que implique
la permanencia de la conducta (...)”|333].
En la misma línea se ha pronunciado el pleno jurisprudencial
penal de 1998 que -en su acuerdo N° 2 - se ha decantado a
favor de considerar el delito de omisión de asistencia familiar
como un delito “instantáneo” con efectos permanentes. Aun
que habría que reconocer que el mencionado acuerdo plenario
no fue adoptado de modo pacífico (31 votos a favor contra 13
votos en contra).*13
13321 Extraída de: Prado Saldarriaga, Víctor. Op. Cit., pp. 443-444.
13331 Extraída de: Rojas Vargas, Fidel. Op. Cit., pp. 486-488.
198
- Postura p erson al: En torno al debate que a nivel doctrinal y

jurisprudencial se ha suscitado respecto a la condición de delito
instantáneo o permanente de la omisión de asistencia familiar,
quisiera manifestar mi adhesión a la tesis que considera el delito
en comento como uno de consumación instantánea.
Aunque puede argumentarse que una postura como la que
asumimos podría generar cierta indefensión en la víctima en
la medida en que provocaría un acortamiento en los plazos
de prescripción de la acción penal, con lo que se beneficiaría
al agente que elude la acción de la justicia (reo ausente o reo
contumaz), tal déficit de protección es sólo aparente.
Y digo que se trata de un déficit de protección penal sólo apa
rente, porque aun cuando se produzca un acortamiento de los
plazos de prescripción de la acción penal, nada impide que -de
persistir el incumplimiento de las obligaciones alimenticias-
pueda el agraviado ejercitar nuevamente su derecho a la tutela
jurisdiccional penal respecto a los nuevos devengados que por
concepto de alimentos se produzcan.
Inclusive tenemos que el agraviado, a pesar de una posible
declaración de prescripción de la acción penal (en virtud a la
consideración del delito de omisión de asistencia familiar como
delito instantáneo), mantiene incólume la exigibilidad civil de
la acreencia alimenticia.
Resumiendo, puede decirse que el delito de omisión de asis
tencia familiar encuentra su punto consumativo al momento
en que el agente “omite” realizar la acción que la ley le exige,
en este caso, cumplir el mandato judicial que establece una
obligación alimenticia. Hay que rechazar, por consiguiente, la
afirmación hecha por BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCÍA
CANTIZANO, en el sentido de que el delito se consumaría “en
el momento de vencerse el plazo de requerimiento que fuera
formulado al sujeto activo, bajo apercibimiento”13341*, pues no
solo confunden el momento consumativo de la conducta con
men. Op. Cit., p. 178.
199
la posibilidad de incoar la acción penal13351* sino que, como

veremos más adelante, exigen un requerimiento judicial no
reclamado por la ley.
3 .4 . P en alid ad . Los m a r c o s p e n a le s y el p ago de la r e

p a ra c ió n civil co m o re g la de co n d u cta .
Hemos dicho que el artículo que se comenta contiene tres

diversos párrafos que han merecido igualmente tres diversas valo
raciones al establecer el marco penal a imponer.
En cuanto al primer párrafo, se ha fijado como penalidad pena
privativa de libertad no mayor de tres años, o, alternativamente,
prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas;
en ambos supuestos “sin perjuicio de cumplir el mandato judicial”.
Es obligatorio el procesamiento penal con mandato de comparecencia
pues, como dato de partida, no se cumple con el requisito de pena
probable a que hace referencia el artículo 268° del Código Procesal
Penal. Proceden igualmente tanto la reserva del fallo condenatorio
(artículo 62 del Código Penal) como la suspensión de la ejecución
de la pena (artículo 57 del Código Penal).
La pena a que hace referencia el párrafo segundo del artículo
149 del Código Penal es la de privación de libertad “no menor de
uno ni mayor de cuatro años”. Al igual que en el caso anterior (pá
rrafo primero), no es posible el procesamiento penal con mandato
de detención, al no satisfacerse la exigencia de prognosis de pena
probable superior a los cuatro años de pena privativa de libertad.
Sólo procede la suspensión de la ejecución de la pena, siempre que
concurran los requisitos descritos en el artículo 57 del Código Penal.
Finalmente, el párrafo final del artículo materia de comentario,
aplicable si de la conducta “resulta lesión grave o muerte” y “éstas
pudieron ser previstas”, castiga la conducta con pena privativa de
13351 En la misma línea crítica: Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit., p. 123; Campa
na Valderrama, Manuel. Op. Cit., pp. 86-87; aunque realizan una lectura
inexacta de Villa Stein quien utiliza la referencia a la “notificación”, como
garantía del conocimiento del contenido de la resolución que dispone el
pago de alimentos.
200
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, cuando se

produce lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años,
cuando se produce la muerte del alimentista. El procesamiento penal
deberá, necesariamente, seguirse con mandato de comparecencia,
conforme al artículo 268° del Código Procesal Penal. Es posible
imponer la suspensión de la ejecución de la pena si el operador de
justicia penal es de la opinión que se cumplen los requisitos de ley
(artículo 57 del Código Penal).
Otro aspecto que estimo debe ser analizado, está relacionado
a la posibilidad de incluir como regla de conducta inmanente a
los supuestos de suspensión de la ejecución de la pena (artículo
57 del Código Penal) o reserva del fallo condenatorio (artículo
62 del Código Penal), el “cumplimiento del pago de las pensiones
alimenticias”.
Aunque la jurisprudencia penal nacional ha sostenido en reite
radas oportunidades que la imposición del “cumplimiento del pago
de las pensiones alimenticias” como regla de conducta es incorrecta
e inadecuada, afirmándose que se trata de “un imperativo emanado
de resolución judicial, para cuyo cumplimiento la ley establece los
mecanismos debidos”13361*. En lo que sigue trataré de demostrar la
necesidad de su utilización.
La imposición del cumplimiento en el pago de la reparación
civil cumpliría una función de reafirmación normativa y trasladaría
sus efectos al ámbito político criminal. Es que sólo imponiendo al
sentenciado la obligación de cumplir con el pago de la reparación
civil, se haría saber a la colectividad que la intervención punitiva
estatal no es meramente simbólica y permitiría además acentuar
algunos rasgos intimidatorios en la amenaza penal, que incidan en
la disminución de los índices de reincidencia penal.
13361 Resolución del 12 de septiembre de 2000, emitida por la Superior Sala Pe
nal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres (Exp. N° 2107
00), integrada por los magistrados Barandiarán Dempwolf/ Rivera Vás-
quez/ Aguilar Vela. En términos similares la resolución de la misma fecha
emitida por la misma Sala Penal Superior, integrada en esta ocasión por los
magistrados Baca Cabrera/ Sánchez Espinoza/ Bautista Gómez (Exp. N°
2162-00); ambas disponibles en: Rojas Vargas, Fidel. Op. Cit., pp. 489-491.
201
Este planteamiento de modo alguno choca con los términos de

los artículos 58 y 64 del Código Penal que desarrollan los aspectos
destinados a las reglas de conducta en la suspensión de la ejecución
de la pena y en la reserva del fallo condenatorio, respectivamente.
La única limitación que se plantea normativamente para la deter
minación de las reglas de conducta es el respeto a la dignidad del
condenado, la que permanece indemne en nuestra propuesta.
Tampoco puede admitirse la consideración del cumplimiento en

el pago de la reparación civil como regla de conducta que castiga el
incumplimiento de deudas. Lo que se impone a través de esta regla
de conducta no es el pago de una deuda sino el cumplimiento de
un deber. Muy distinto en cambio es si se consigna como regla de
conducta el pago de la reparación civil, pues ello nos llevaría a una
mera “prisión por deudas”.
4. CUESTIONES PROCESALES DEL DELITO DE OMISIÓN DE

ASISTENCIA FAMILIAR. LA CUESTIÓN PREVIA.
Conviene analizar, en este último apartado, una cuestión de

carácter procesal relevante en el ámbito de los delitos de omisión de
asistencia familiar. Me refiero a la aplicación de la cuestión previa
en casos de procesos por delitos de omisión de asistencia familiar.
La denominada “cuestión previa” se encuentra descrita en el

artículo cuatro del Código de Procedimientos Penales. Para su
procedencia se requiere que exista un requisito de procedibilidad
que no haya sido satisfecho con antelación al inicio de la actividad
jurisdiccional. Los requisitos de procedibilidad se tratan, como bien
indica SAN MARTÍN CASTRO, de elementos que: “condicionan el
ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible pro
moverla. Si se inicia el proceso penal obviando la presencia de las
condiciones de procedibilidad, éste devendrá nulo de pleno derecho
al imposibilitar al juez examinar el mérito de la causa”[337).137
13371 San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal, volumen I, reimpresión
de la primera edición, Edit. Grijley, Lima, 1999, p. 257.
202
Pues bien, es requisito de procedibilidad solo aquél expresa

mente requerido en el texto del tipo penal; si la condición no se
encuentra expresamente establecida en la ley no es posible afirmar
la concurrencia de requisito de procedibilidad13381, no obstante la
existencia de algunas decisiones jurisdiccionales que se han decan
tado en sentido contrario*13391.
De la revisión del tenor del artículo 149 del Código Penal

se observa que el legislador nacional ha omitido hacer cualquier
referencia a cuestiones que condicionen la intervención punitiva a
su previa satisfacción, de modo tal que en los delitos de omisión
a la asistencia familiar no se requiere más que el incumplimiento
de la obligación alimenticia para que el afectado pueda incoar la
respectiva acción penal.
La práctica jurisdiccional nos muestra, sin embargo, que los

operadores de justicia penal vienen exigiendo el cumplimiento de
requisitos no comprendidos en el tipo penal como requisitos de
procedibilidad; así se viene exigiendo la existencia de requerimiento
[338] £ n esta i¡nea destacan las ejecutorias supremas del 23 de julio de 1991
(Exp. N° 492-91/ Ancash) y 12 de mayo de 1994 (Exp. N° 2310-94/ lea); al
respecto: San Martín Castro, César. Op. Cit., p. 256.
13391 Así se ha afirmado: “no se ha demostrado en autos con los cargos de notifi
cación al procesado el requerimiento de pago; que si bien el artículo ciento
sesentiocho del Código Penal no dispone el haber requerido al procesado
bajo apercibimiento de ser denunciado por el delito de violación a la li
bertad de trabajo, debe haberse acreditado el conocimiento del procesado
de la sentencia consentida y ejecutoriada para establecer su responsabili
dad; que ello importa un requisito de procedibilidad que determina que se
declare de oficio fundada la cuestión previa”; Exp. N° 4813-98 (cinco de
noviembre de 1998), extraída de: División de Estudios Legales de Gace
ta Jurídica. Guía rápida de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, Gaceta
Jurídica, Lima, 2001, p. 91. “Si bien el artículo 168 no dispone el haber
requerido al procesado bajo apercibimiento de ser denunciado por delito
de violación contra la libertad de trabajo, debe haberse acreditado el co
nocimiento del procesado de la sentencia consentida y ejecutoriada para
establecer su responsabilidad, importando ello un requisito de procedibi
lidad”; Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima,
Exp. N° 4813-98, sentencia del 5 de noviembre de 1998; extraída de: Rojas
Vargas, Fidel 8c Infantes Vargas, Alberto. Código Penal. Diez años de Juris
prudencia Sistematizada, primera edición, Idemsa, Lima, 2001, p. 260.
203
previo al demandado, su estricto apercibimiento de ser denunciado

por el delito de omisión de asistencia familiar para dar inicio al
proceso penal, o la debida notificación del requerimiento y/o aper
cibimiento judicial.
Así, no causa extrañeza que la Sala Superior Penal Corporativa

para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima, integrada por los magistrados EYZAGUIRRE GÁ-
RATE/ YÑOÑÁN VILLANUEVA/ ALESSI JANSSEN, en resolución
del 21 de septiembre de 2000 (Exp. N° 2399-OOA) y entendiendo
erróneamente el contenido real de la “cuestión previa”, afirme: “Que,
reiteradas ejecutorias inciden en que previam ente a la form alización
de la denuncia pen al p or delito de omisión a la asistencia fam iliar, se
debe verificar que el dem an dado fu e debidam ente notificado de las
resoluciones que lo requerían para que cumpla con sus obligaciones,
bajo apercibimiento de ser denunciado (...); Que, en consecuencia,
del estudio de autos se advierte que el procesado varió su domicilio
legal (...), por lo que, al haberse notificado en domicilio diferente al
anotado, conforme aparece a fojas ciento quince y ciento diecinueve,
se infiere que el procesado no ha tomado conocimiento efectivo del
requerimiento anotado, lo cual importa la no concurrencia de uno
de los requisitos de procedibilidad de la presente acción p en al”[uo].
Dichas exigencias (requerimiento previo, estricto apercibimiento

de ser denunciado, o la debida notificación del requerimiento y/o
apercibimiento judicial) pueden servir para mostrar, todo lo más, la
existencia -en el caso concreto- del elemento subjetivo correspon
diente al delito que se comenta, esto es, del dolo, lo que supone que
el procesado -en la medida en que las circunstancias concretas del
caso así lo permitan- debería ser absuelto de los cargos formulados
en su contra, pero nunca puede recurrirse a ellos para amparar y
fundar una “cuestión previa”.
13401 Disponible en: Rojas Vargas, Fidel. Op. Cit., pp. 495-496. A partir de lo
afirmado en la resolución citada, parecería que según los magistrados in
tegrantes del colegiado que la emitió, la “jurisprudencia” es también fuente
de Derecho, pues son los usos jurisprudenciales -y no la ley- de donde
extraen el fantasmagórico “requisito de procedibilidad” que les permite
sustentar la procedencia de la “cuestión previa”.
204
II. DELITO DE ABANDONO DE MUJER EN ESTADO DE GES

TACIÓN (ARTÍCULO 1 5 0 DEL CÓDIGO PENAL)
Entre el interés protegido penalmente en el delito de omisión

de asistencia familiar y el de abandono de mujer en estado de gesta
ción se observa innegable identidad. Por tal motivo puede afirmarse
categóricamente que el bien jurídico protegido mediante el artículo
150 del Código Penal resultan ser los derechos de orden asistencial
que recaen a favor del sujeto pasivo de la conducta13411.
Es errónea la identificación del bien jurídico hecha por VILLA

STEIN, para quien el valor que se protege a través del delito de aban
dono de mujer en estado de gestación resultaría ser: “la indemnidad
física y moral de la gestante, lo mismo que la elemental solidaridad
humana”13421. Ello, básicamente, por las claras pretensiones morali
zantes que se encubren en tal entendimiento, además que algunos
elementos de tal identificación del bien jurídico penal (“indemnidad
moral”, “solidaridad humana”) resultan sumamente imprecisos.
13411 En forma similar, aunque desde la perspectiva del “deber”: Bramont-Arias

Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen. Op. Cit., p.
179; Campana Valderrama, Manuel. Op. Cit., p. 179., p. 103; añadiendo los
deberes de asistencia psicológica: Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit., p. 136;
también, implícitamente respecto a la inclusión de la asistencia psicológi
ca: Ángeles Gonzales, Fernando & Frisancho Aparicio, Manuel. Op. Cit.,
p. 912. En sede jurisprudencial se observa también el recurso reiterado,
en la identificación del bien jurídico en el delito de abandono de mujer en
estado de gestación, al expediente del “deber”; así, por ejemplo, la resolu
ción del 25 de noviembre de 1998, emitida por la Sala Penal de Apelaciones
para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima, integrada por los magistrados Martínez Maraví/ Báscones Gómez
Velásquez/ Ramírez Descalzi (Exp. N° 4773-98), en donde se sostiene que
el bien jurídico penalmente protegido mediante el delito en comento se
funda en “el deber de asistencia que le concierne a la mujer que ha sido
embarazada y abandonada en una situación de extrema necesidad que
hace peligrar su seguridad y la supervivencia del fruto de la concepción”,
disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia, año 8, N° 46, Gaceta Jurídica,
Lima, 2002, pp. 168-169.
13421 Villa Stein, Javier. Op. Cit., p. 99.
205
No debe dejarse de mencionar el hecho de que, desde una

óptica político- criminal, la protección que brinda el Derecho Penal
se dirige a la madre gestante y, mediatamente, al propio gestado13431.
Esta última aseveración ha sido, ciertamente, reconocida a nivel
jurisprudencial en donde se ha sostenido que el delito de abandono
de mujer en estado de gestación: “Hace peligrar su seguridad y la
supervivencia del fruto de la concepción”13441.
“Art. 150.- El que abandona a una mujer en gestación, a

la que ha embarazado y que se halla en situación crítica,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a
noventa días-multa”.
2.1.1. Sujetos
Autor:
El sujeto activo en estos delitos será exclusivamente la persona
natural varón que haya embarazado a una mujer13451.
Pasivo:
Sujeto pasivo de la conducta resulta ser tanto la mujer en estado
de gestación como el concebido por el autor.*134
13431 En dicho sentido también: Campana Valderrama, Manuel. Op. Cit., p. 103.
13441 Resolución del 25 de noviembre de 1998, emitida por la Sala Penal de Ape
laciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima, integrada por los magistrados Martínez Maraví/ Básco-
nes Gómez Velásquez/ Ramírez Descalzi (Exp. N° 4773-98); disponible en:
Diálogo con la Jurisprudencia, año 8, N° 46, Gaceta Jurídica, Lima, 2002,
pp. 168-169.
13451 A favor de considerar el abandono de mujer en estado de gestación como
un delito especial propio: Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit., p. 137.
206

§1. El verbo que rige el tipo es “abandonar”. Dicha expresión su
pone más que una omisión13461, una acción, en cuya virtud el
agente deserta de la protección o asistencia que proporcionaba
a la mujer gestante.
Lo importante en el delito de abandono de mujer en estado
de gestación no es la distancia geográfica entre el autor y la
víctima del delito, sino el efectivo abandono material sufrido
por la víctima. Así, el abandono puede producirse incluso en
casos en que el autor del embarazo viva en el mismo domicilio
de la agraviada*13471.
§2. El abandono, nos dice el tenor del artículo que se comenta, debe
haber sido realizado por el autor del embarazo. No basta para
la configuración del respectivo tipo objetivo que se produzca
el abandono de la mujer gestante en estado crítico y exista la
mera posibilidad de ser el requerido responsable del estado de
gestación (por ejemplo, al haber mantenido relaciones sexuales
con ella); es indispensable que el requerido resulte responsable
de la paternidad, hecho que deberá determinarse en el proceso
de filiación respectivo.
Los desarrollos de la jurisprudencia nacional han divergido en
ambos sentidos, esto es, tanto de exigir como de no exigir la
efectiva responsabilidad del sujeto requerido por la asistencia
material de la gestación sufrida por la mujer, incluso tratándose
de una misma Sala Penal, conformada por distintos miembros, se
observan discrepancias. Así los magistrados BACA CABRERA/
LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE/ TÉLLEZ PORTUGAL han
dicho, según entiendo, incorrectamente: “con la instructiva del
procesado de fojas dieciocho, en la que admite haber tenido
como enamorada a la agraviada y mantenido relaciones sexuales,
pero que nunca le prometió matrimonio, ya que él era casado
13461 Como se postula en: Bramont- Arias Torres, Luis Alberto & García Canti-
zano, María del Carmen. Op. Cit., p. 179; Campana Valderrama, Manuel.
Op. Cit., p. 113.
13471 De la misma opinión: Chirinos Soto, Francisco. Op. Cit., p. 135.
207
con hijos y la agraviada conocía su estado civil y que en todo

caso no está probado que el hijo engendrado p or la agraviada sea
suyo; sin embargo, no es en esta vía donde debe dilucidarse la
paternidad del engendrado, sino el abandono ocasionado por el
procesado a la agraviada, encontrándose en estado de gestación;
que lo esbozado p o r el justiciable no lo exim e de responsabili
d ad penal, ya que en todo caso el bien jurídico en este delito
es la fam ilia, específicam ente los deberes de asistencia que tiene
todo hom bre referente a una mujer cuando está em barazada y
en situación cnhca”13481. Tal postura sólo puede ser entendida
si se concede al bien jurídico tutelado a través de esta figura
una identidad como la dada por VILLA STEIN al vincular la
protección penal a la solidaridad humana13491, lo que resulta
incorrecto debido a su peligroso margen de imprecisión.
Distinta y coherente con la identidad del bien jurídico y la des
cripción legal del delito es la posición defendida por los magis
trados BARANDIARÁN DEMPWOLF/ CAVERO NALVARTE/
PEÑA FARFÁN, quienes han sostenido que la obligación de
asistencia material en el caso del delito de abandono de mujer
en estado de gestación corresponde únicamente al autor del
embarazo; así se ha referido: “Que, si bien de autos se aprecia
que la agraviada, efectivamente se encuentra embarazada, como
se aprecia de las instrumentales de fojas cincuenta y nueve y*20
[348] Resolución de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia

de Lima del 26 de noviembre de 1997 (Exp. N° 3463-97), citada por: Cam
pana Valderrama, Manuel. Op. Cit., p. 108 (cursiva nuestra). En sentido
similar parece decantarse la resolución emitida con fecha 13 de marzo de
2000 por la Tercera Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los ma
gistrados Padilla Rojas/Álvarez Olazábal/ Polack Baluarte en donde, pese
a la negativa continua del procesado y la ausencia de prueba científica que
estableciese que era él quien había embarazado a la agraviada, se dio por
acreditado que era el imputado responsable del estado de gestación de la
agraviada; no obstante, debe precisarse que en el caso que se alude, el pro
cesado fue absuelto del delito de abandono de mujer en estado de gestación
por no haberse acreditado la concurrencia de “situación crítica o extrema
necesidad”; la mencionada resolución puede ser encontrada en: Rojas Var
gas, Fidel. Op. Cit., pp. 496-503.
13491 Villa Stein, Javier. Op. Cit., p. 99.
208
siguientes; asimismo que con el procesado mantuvieron relacio

nes sexuales, sin embargo, durante la secuela del proceso no se
ha establecido que el inculpado resulte ser el autor del em barazo;
máxime, si el inculpado conforme se aprecia de su declaración
instructiva obrante a fojas cincuenta, niega la paternidad del
hijo que está esperando la agraviada”13501.
Pero ¿qué ocurre si la mujer embarazada es casada y el autor del
embarazo no es el esposo? Esta cuestión plantea la necesidad de
hacer ciertas referencias a la normatividad jurídico-civil, pues
como es bien sabido el hijo concebido dentro del matrimonio
se reputa del cónyuge varón.
El artículo 361 del Código Civil precisa que: “El hijo nacido
durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguien
tes a su disolución tiene por padre al marido”. Seguidamente,
el artículo 362 del Código Civil declara “El hijo se presume
matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido
o sea condenada como adúltera”. La existencia de estas pre
sunciones de paternidad respecto del marido podría parecer
que planteasen una obligación de éste a fin de que asista a
su mujer durante el embarazo; más aún si el artículo 365 del
Código Civil sostiene categóricamente: “No se puede contestar
la paternidad del hijo por nacer”. A mi parecer dicha obligación
no es categórica y, en consecuencia, no tiene necesariamente
repercusiones en el ámbito del Derecho Penal. Y señalo esto
porque, en primer lugar, estamos frente a una presunción que
puede ser rebatida mediante un proceso civil de contestación de
paternidad (artículo 363 del Código Civil); en segundo término,
debido a que -aunque esto pertenezca al ámbito de la tipicidad
subjetiva- no puede concurrir el dolo del tipo cuando el agente
-aun cuando se trate del marido- tenga plena convicción de
que no es el responsable del embarazo.
§3. Obviamente, la conducta típica debe recaer necesariamente
sobre una mujer en estado de gestación y que se encuentre en
situación crítica.
oso] villa. Stein, Javier. Op. Cit., p. 99.
209
La concurrencia, en la mujer embarazada, de una “situación

crítica” se constituye en uno de los elementos objetivos del de
lito en comento que debe, por ende, concurrir copulativamente
con los diversos elementos objetivos ya precisados (estado de
gestación de la mujer y abandono material del responsable de
la gestación). Por ello, dicha “situación crítica” debe ser objeto
de prueba en sede judicial13511.
La existencia de tal situación crítica se puede evidenciar a tra
vés de la im posibilidad de la mujer em barazada de valerse p or
sí misma: (“que para la configuración del delito [...], no sólo
se requiere que el agente abandone a una mujer en estado de
gestación, sino que además, el mismo debe producirse cuando
se encuentre en una situación crítica, esto es que la agraviada
se encuentra en la imposibilidad de valerse por sí misma”13521);
o de contar con un soporte económ ico y m oral p or parte de ter
ceros (padres, familiares, amigos, etc.): (“La presunta agraviada,
al no tener apoyo del encausado, se fue a vivir al domicilio de
sus padres, conforme fluye de su denuncia obrante a fojas tres
y luego que éste incumpliera su promesa de matrimonio”13531;
“en el presente caso si bien la agraviada refiere que el procesado
no le prestó apoyo alguno durante su período de gestación,
incumpliendo de esta manera con sus deberes alimenticios y
de tipo asistencial, sin embargo no se ha acreditado la situa-
13511 Resolución de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia

de Lima del dos de octubre de 1998 (Exp. N° 3691-98), citada por: Campa
na Valderrama, Manuel. Op. Cit., pp. 108-109 (cursiva nuestra).
13521 En dicho sentido la resolución del 25 de noviembre de 1998, emitida por
la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de
la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los magistrados Mar
tínez Maraví/ Báscones Gómez Velásquez/ Ramírez Descalzi (Exp. N°
4773-98), en donde la Sala en mención confirma una sentencia absolutoria
emitida en primera instancia por considerar que no se había acreditado
plenamente la “situación crítica”, aunque con el craso error de considerarlo
un “requisito de procedibilidad” y no un elemento objetivo del tipo penal;
disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia, año 8, N° 46, Gaceta Jurídica,
Lima, 2002, pp. 168-169.
13531 Ejecutoria suprema del 10 de octubre de 1997 (Recurso de Nulidad
N° 6416-96), citada por: Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit., p. 135.
210
ción crítica, es decir una situación de extrema necesidad [...],

toda vez que se advierte de autos que la misma agraviada en
su manifestación policial de fojas seis refiere que ella misma
decidió retirarse del lecho convivencial para luego regresar
a vivir con sus padres a fin de que éstos la ayuden”13541; “en
autos no se ha acreditado en modo alguno que la agraviada,
quien se retiró del hogar convivencial por desavenencias con
el procesado, se haya, además, encontrado en estado crítico,
esto es, carente de todo recurso para atender a su gestación
avanzada y parto subsecuente, y que el procesado a sabiendas
de tal estado haya eludido su obligación de asistirla”13551.
Estamos frente a un delito de tipo doloso, lo que quiere decir

que el sujeto activo debe haber actuado con conciencia y voluntad
que estaba realizando todos los elementos materiales propios de
la conducta. Es perfectamente admisible no sólo el dolo directo,
sino también la concurrencia de dolo eventual, en aquellos casos
en los que el agente pueda prever la concurrencia de los diversos
elementos objetivos del tipo: a) Estado de gestación de la mujer
(por ser el estado de gestación notorio); b) Responsabilidad en la
gestación (por haber mantenido relaciones sexuales con la mujer);
y, c) Situación crítica (por conocer que la mujer carece de medios
para su subsistencia).
2 .3 . C o n su m ación
El delito de abandono de mujer en estado de gestación es un

delito de peligro que se configura con la mera realización de una
actividad potencialmente peligrosa al bien jurídico; es suficiente que
13541 Ejecutoria suprema del 10 de octubre de 1997 (Recurso de Nulidad

N° 6416-96), citada por: Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit„ p. 135.
[355] Resolución de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia
de Lima del 25 de noviembre de 1998 (Exp. N° 4773-98), citada por: Sali

nas Siccha, Ramiro. Op. Cit., p. 135.
211
el agente abandone a la mujer gestante en situación crítica, sin que

sea necesario que el peligro se concrete en la lesión de la salud de
la madre o del feto13561.
En este sentido, a nivel jurisprudencial se ha dicho: “el abando

no a una mujer en estado de gestación se refiere que la mujer debe
encontrarse en situación crítica, es decir en situación extrema, con
peligro para su vida y salud, y éste se consuma cuando el agente
infractor abandona dejándola en ese estado”l357].
Este delito no admite tentativa*13581*.
2 .4 . P en alid ad
La pena a aplicar será la pena privativa de libertad no menor

de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa
días-multa.
En tal virtud, el procesamiento penal deberá producirse nece

sariamente con mandato de comparecencia, en virtud a que la pena
no podrá ser superior a los cuatro años de privación de libertad,
lo que supone la imposibilidad de superar el límite mínimo a que
hace referencia el artículo 268° del Código Procesal Penal.
Siguiendo el margen penal previsto en el tipo es posible la

aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena, siempre que
el operador de justicia penal sea de la opinión que concurren los
requisitos a que contrae el artículo 57 del Código Penal.
13561 Igualmente: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, Ma
ría del Carmen. Op. Cit., p. 179; Campana Valderrama, Manuel. Op. Cit.,
p. 112; Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit., p. 138.
13571 Resolución de la Sala Penal de Huaura (Exp. N° 473-97), cursiva nuestra,
citada por: Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit., pp. 138-139.
13581 De la misma opinión: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Canti
zano, María del Carmen. Op. Cit., p. 179; Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit.,
p. 139; Villa Stein, Javier. Op. Cit., p. 100.
212
3. CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL DELITO DE ABAN

DONO DE MUJER EN ESTADO DE GESTACIÓN
3 .1 . C uestión p reju d icial
§1. La cuestión prejudicial aparece como un medio de defensa de

importante trascendencia práctica.
Según los términos del artículo 5o del Código procesal penal,
la cuestión prejudicial opera “cuando el Fiscal decide continuar
con la investigación preparatoria pese a que fu ere necesaria en
vía extrapenal una declaración vinculada al carácter delictuoso
del hecho incrim inado”.
§2. El lector se preguntará ¿en qué casos podrá recurrirse a la
cuestión prejudicial? Pues bien, sólo por citar el supuesto más
paradigmático y que ha sido tratado líneas arriba con cierto
detalle, mencionaré aquellos casos en los que el imputado niegue
ser el autor del embarazo.
Cuando se cuestiona la autoría del embarazo es indispensable
que dicha discusión quede claramente dilucidada en sede civil,
pues sólo en tal virtud será posible que el operador de justicia
penal pueda determinar la concurrencia, en el caso concreto,
de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal y, con
secuentemente, determinar la responsabilidad o inocencia del
imputado.
§3. Esta reflexión opera tanto en los casos en que el sujeto imputado
sea el esposo de la agraviada como si no lo fuera. Recordemos
que en materia civil, aunque existe la presunción de paternidad
a favor del cónyuge13591, conforme los términos del artículo 361
13591 Debido al alto grado de certeza que muestran las pruebas de paternidad
mediante el análisis del ADN, algún sector de la doctrina ha propugnado la
destrucción de tal presunción; sobre las posibles reformas civiles a la cues
tión de la filiación matrimonial, véase: Arias-Schreiber Pezet, Max. “Refor
ma del Libro de Familia”, en: Instituto de Investigación Jurídico-Notarial.
Reforma del Código Civil peruano: Doctrina y Propuestas, págs. 148 y ss.,
primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1998.
213
del Código Civil: “El hijo nacido durante el matrimonio o den

tro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por
padre al marido”, tal presunción admite prueba en contrario
(presunción juris tantum).
Es que según refiere el artículo 363 del Código Civil: “El ma
rido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo”.
Evidentemente, la negativa debe basarse en la concurrencia de
alguna de las causales enumeradas en el mencionado dispositivo
civil, estas son: 1) Nacimiento del hijo antes de cumplidos los
180 días siguientes a la celebración del matrimonio; 2) Manifiesta
imposibilidad, dadas las circunstancias, de que el marido haya
cohabitado con la mujer dentro de los primeros 121 días de los
300 anteriores al nacimiento de su hijo; 3) Separación judicial
dentro del período descrito en 2), excepto si el marido cohabitó
con la mujer en dicho lapso; 4) Padecimiento de impotencia
sexual absoluta por parte del marido; y, 5) Demostración a
través de las pruebas de ADN u otras de similar rigor de la
inexistencia de relación parental13601.
Esta posibilidad de negar judicialmente la paternidad por parte
del marido tiene un plazo, fijado por el artículo 364 del Código
Civil en 90 días contados desde el día siguiente del parto o, en
caso de ausencia del marido, contados desde el día siguiente
de su regreso.
Es nuestra opinión considerar que la existencia de tal plazo
supone la imposibilidad de negar la paternidad fuera de los
supuestos comprendidos en los incisos 1, 2, 3 y 4 del artículo
363 del Código Civil, toda vez que resulta poco probable que
el marido, en el exiguo plazo de 90 días, pueda percatarse de
la posible infidelidad de su mujer -pues si el embarazo tuviera
origen previo al matrimonio, puede recurrirse a las causales1360
1360] y n estudio más minucioso de las p a t e r n i t y test o pruebas de paternidad

puede ser encontrado en: Kadagand Lovatón, Rodolfo & Cabrera de Kada-
gand, Fiorella. Método Científico del ADN aplicado a la Criminología y la
Paternidad, primera edición, Editorial Jurídica Portocarrero, Lima; Varsi
Rospigliosi, Enrique. Derecho Genético. Principios Generales, págs. 93 y
ss., tercera edición, Edit. San Marcos, Lima, 1998.
214
descritas en el inciso dos- y verificar, mediante pruebas de

ADN o similares, la inexistencia de relación parental13611. Sería
preferible, de lege ferenda, que el legislador civil establezca la
imprescriptibilidad de la acción contestataria13621.
§4. La posibilidad del marido de negar la paternidad tiene, además
de la planteada por el término referido en el artículo 363.5
del Código Civil, una serie de limitaciones que es conveniente
anotar.
En primer lugar, no es posible contestar la paternidad durante la
duración del período de gestación (artículo 365 del Código Civil).
Este mandato jurídico-civil, bien informa ARIAS-SCHREIBER
PEZET13631, tiene íntima vinculación con el establecido en el
artículo primero del Código Civil que señala: “el concebido es
sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”.
En relación al tema de la cuestión prejudicial en el delito de
abandono de mujer en estado de gestación que ahora se discute,
esto supone, en la práctica forense, que los cuestionamientos
que haga el imputado casado con la presunta agraviada res
pecto a ser el autor del embarazo sólo podrán ser dilucidados
civilmente, con los efectos penales que ello acarrea, luego de
producido el nacimiento.
De igual manera, existe la prohibición de contestar la paternidad
del hijo ya nacido en los siguientes supuestos, recogidos por
el artículo 366 del Código Civil: 1) Si antes del matrimonio o
reconciliación, el cónyuge ha tenido conocimiento del embarazo;
2) Si el esposo ha admitido, de forma expresa o tácita, que es*1362
13611 Si el marido se aventura a iniciar la acción de negación de paternidad sin

haber practicado la prueba respectiva, se arriesga a ser querellado por la
esposa, debido a que habría cometido el delito de injuria (artículo 130 del
Código Penal), lo que constituye a su vez causal de separación de cuerpos
y divorcio (artículos 333 y 349 del Código Civil).
13621 De la misma opinión: Arias-Schreiber Pezet, Max (con la colaboración de
Ángela Arias-Schreiber M. & Enrique Varsi Rospigliosi). Exégesis del Có
digo Civil peruano de 1984, tomo VIII, pág. 35, primera edición, Gaceta
Jurídica, Lima, 2001.
13631 Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pág. 32.
215
el padre del menor; 3) Si el hijo ha muerto, con excepción de

aquellos casos en que persista el interés por aclarar la relación
paterno-filial.
La impugnación de la paternidad, hay que recordarlo, supone en
el marido que contesta la paternidad la obligación de la carga
de la prueba (artículo 370 del Código Civil). Esta exigencia
guarda concordancia con el hecho de que en materia procesal
civil, los hechos alegados deben ser probados por quien los
afirma (artículo 196 del Código Procesal Civil).
§5. Si la paternidad se niega respecto a mujer soltera, sea el hombre
soltero o casado, existen también determinadas cuestiones de
índole civil que deben ser dilucidadas pues a diferencia de lo
que ocurre en la esfera matrimonial, el esclarecimiento de la
paternidad en el ámbito extramatrimonial no resulta tan clara
pues no existe la presunción jurídica de filiación que existe en
el matrimonio. En el caso de mujer soltera, como bien sostiene
ARIAS-SCHREIBER PEZET, el hijo “no puede ser atribuido
legalmente a persona alguna (excepto a la madre, por el hecho
del parto)”13641.
§5.1. El artículo 387 del Código Civil señala que la filiación
fuera del matrimonio sólo puede ser probada mediante
el reconocimiento del padre o la respectiva sentencia
declaratoria de paternidad.
El reconocim iento, siguiendo la conceptualización dada
por GARRIDO DE PALMA, es aquel: “acto individual,
no negocial, por el que se determina legalmente una
filiación no matrimonial, en base a la convicción de la
maternidad o a la creencia de la paternidad biológica, con
la producción ex lege de los efectos derivados del estado
civil así determinado”*13651.
Respecto a su naturaleza jurídica, es opinión dominante
que suscribimos totalmente afirmar que se trata de un

216
acto declarativo de derechos y no constitutivos de los

mismos13661. Esta discusión respecto a la naturaleza de
clarativa o constitutiva del reconocimiento, como bien
refiere CORNEJO CHÁVEZ: “no es bizantina, porque si
se resuelve en el sentido de que el reconocimiento es cons
titutivo, el hijo no puede hacerlo valer retroactivamente,
de modo que los derechos y las obligaciones que de aquél
se derivan operan solo ex-nunc. Si, por el contrario, se
decide la cuestión en el sentido de que el reconocimiento
es declarativo, opera retroactivamente”*13671.
Entre sus caracteres más saltantes podemos mencionar:
su carácter “formal” pues debe practicarse siguiendo las
formalidades de ley; su voluntariedad, en la medida en
que no existe obligación legal de realizarlo; su unilatera-
lidad. pues sólo requiere de la voluntad del declarante; es
personal, nadie más que el declarante puede realizar el
reconocimiento; es irrevocable, pues nadie puede reconocer
un hijo y luego desconocerlo13681.
El reconocimiento de paternidad puede ser realizado tanto
respecto a hijos nacidos como respecto a los que estén por
nacer, tal como se desprende del artículo 405 del Código
Civil (“La acción puede ejercitarse antes del nacimiento
del hijo”).
Por su parte, la d ecla ra ció n ju d ic ia l d e p a te r n id a d se
produce frente a la ausencia de reconocimiento voluntario
por parte del presunto padre y se factibiliza a través de
un proceso judicial de filiación en el que resulta sujeto
pasivo - o demandante- únicamente el hijo nacido o
13661 De la misma opinión, sin mayores pretensiones de exhaustividad: Arias-

Schreiber Pezet, Max. ob. cit., págs. 70-71; Cornejo Chávez, Héctor, ob. cit.,
pág. 100.
13671 Cornejo Chávez, Héctor, ob. cit., pág. 99.
13681 Al respecto, véase: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., págs. 71-73; Cor
nejo Chávez, Héctor, ob. cit., págs. 102-106; Mallqui Reynoso, Max & Mo-
methiano Zumaeta, Eloy. Derecho de Familia, tomo II, págs. 790-794, pri
mera edición, Edit. San Marcos, Lima, 2002.
217
por nacer, que excepcionalmente, en casos de minoría

de edad o de nasciturus, puede ser representado por la
madre.
Procede, según el artículo 402 del Código Civil, declarar
judicialmente la relación de paternidad en los siguientes
supuestos: 1) Si existe escrito indubitado del padre que lo
admita; 2) Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado
hasta un año antes de la demanda, en la posesión cons
tante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado
por actos directos del padre o de la familia; 3) Cuando
el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la
madre en la época de la concepción; 4) En los casos de
violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando
la época del delito coincida con la de la concepción; 5) En
casos de seducción cumplida con promesa de matrimonio
en época contemporánea a la concepción; 6) Cuando se
demuestre el vínculo a través de la prueba del ADN u
otra igual de igual o mayor certeza.
§6. En caso de que el Juez observe la necesidad de establecer en
sede extrapenal el carácter delictuoso del hecho, en este caso,
para determinar la filiación, deberá declarar fundada -de
oficio o a pedido de parte- la cuestión prejudicial, disponer
la paralización del proceso penal hasta que se esclarezcan las
cuestiones civiles materia de controversia.
La paralización del proceso por haberse declarado fundada la
cuestión prejudicial favorece a todos los procesados con similar
situación jurídica.
3 .2 . C uestión p re v ia
La llamada “cuestión previa” regulada en el artículo 4o del

Código procesal penal carece de eficacia práctica en el delito que
se comenta, ello porque el tipo penal del delito de abandono de
mujer en estado de gestación no contiene ningún requisito de
procedibilidad que deba ser satisfecho con antelación al inicio de
la actividad jurisdiccional.
218
Ello, a pesar de que alguna resolución judicial -m e refiero es

pecíficamente a la resolución del 25 de noviembre de 1998, emitida
por la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los
magistrados MARTÍNEZ MARAVÍ/ BÁSCONES GÓMEZ VELÁS-
QUEZ/ RAMÍREZ DESCALZI (Exp. N° 4773-98)- incurra en el error
de calificar el elemento objetivo “situación crítica” no como parte
del tipo penal sino como un “requisito de procedibilidad”13691.
III. EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR EN

EL DERECHO COMPARADO
1. EN BOLIVIA
CÓDIGO PENAL
C A P Í T U L O II
DELITOS CONTRA LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR
" A r t . 2 4 8 . - El q u e s in j u s t a c a u s a n o c u m p l i e r e la s o b l i g a c i o n e s
d e s u s t e n t o , h a b i t a c i ó n , v e s t id o , e d u c a c i ó n y a s i s t e n c i a in h e r e n t e a la
a u t o r id a d d e lo s p a d r e s , t u t e la o c o n d i c i ó n d e c ó n y u g e o c o n v i v i e n t e ,
o a b a n d o n a r e e l d o m i c i l i o f a m il ia r o s e s u b s t r a j e r e a l c u m p l i m i e n t o d e
la s in d i c a d a s o b l i g a c i o n e s , s e r á s a n c i o n a d o c o n r e c l u s ió n d e s e is m e s e s
a d o s a ñ o s o m u l t a d e c i e n a c u a t r o c i e n t o s d ía s .
En la m i s m a pena in c u r r i r á e l q u e n o p r e s t a r e a s is t e n c ia o no
s u b v i n i e r e a la s n e c e s i d a d e s e s e n c i a l e s d e s u s a s c e n d i e n t e s o d e s c e n
d i e n t e s m a y o r e s in c a p a c i t a d o s , o d e j a r e d e c u m p lir , t e n i e n d o m e d i o s
e c o n ó m i c o s , u n a p r e s t a c i ó n a l im e n t a r ia l e g a l m e n t e im p u e s t a " .
136,1 Disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia, año 8, N° 46, págs. 168-169,
Gaceta Jurídica, Lima, 2002.
219
"Art. 249.- I n c u r r ir á e n p r iv a c ió n d e li b e r t a d d e s e is m e s e s a d o s
a ñ o s , e l p a d r e , t u t o r , c u r a d o r , d e u n m e n o r o i n c a p a z , y q u e d a r á in
h a b i l i t a d o p a r a e j e r c e r la a u t o r id a d d e p a d r e , t u t e la o c ú r a t e l a , e n lo s
s ig u ie n t e s c a s o s :
1. S i d e j a r e d e p r o v e e r s in j u s t a c a u s a a la i n s t r u c c ió n p r im a r ia
d e u n m e n o r e n e d a d e s c o la r .
2. S i p e r m i t i e r e q u e e l m e n o r f r e c u e n t e c a s a s d e j u e g o o d e m a la
f a m a o c o n v i v a c o n p e r s o n a v i c io s a o d e m a la v id a .
3. Si p e r m it ie r e q u e e l m e n o r f r e c u e n t e e s p e c t á c u lo s c a p a c e s d e
p e r v e r t ir le o q u e o f e n d a n al p u d o r, o q u e p a r t ic ip a r e e l m e n o r
e n r e p r e s e n t a c i ó n d e ig u a l n a t u r a le z a .
4. S i a u t o r i z a r e a q u e r e s id a o t r a b a j e e n c a s a d e p r o s t i t u c ió n .
5. S i p e r m i t i e r e q u e e l m e n o r m e n d i g u e o s ir v a a m e n d i g o p a r a
in s p ir a r c o n m is e r a c ió n " .
"Art. 250.- El q u e fu e ra d e m a t r im o n io h u b ie r e e m b a r a z a d o a
u n a m u j e r y la a b a n d o n a r e s in p r e s t a r le la a s i s t e n c i a n e c e s a r ia , se rá
s a n c i o n a d o c o n r e c l u s ió n d e s e is m e s e s a t r e s a ñ o s .
L a p e n a s e r á d e p r iv a c ió n d e li b e r t a d d e u n o a c i n c o a ñ o s , si a
c o n s e c u e n c i a d e l a b a n d o n o la m u j e r c o m e t i e r e u n d e li t o d e a b o r t o ,
in f a n t ic id io , e x p o s i c i ó n o a b a n d o n o d e l r e c i é n n a c id o , o s e s u ic id a r e " .
2. EN BRASIL
CÓDIGO PENAL
CAPÍTULO III
DOS CRIMES CONTRA A ASSISTENCIA FAMILIAR
Abandono material
"Art. 244 - D e ix a r , s e m ju s t a c a u s a , d e p r o v e r á s u b s is t e n c ia d o c ó n -
j u g e , o u d e f i lh o m e n o r d e 18 ( d e z o it o ) a n o s o u in a p t o p a r a o t r a b a l h o ,
o u d e a s c e n d e n t e in v á lid o o u v a le t u d in á r io , n a o I h e s p r o p o r c i o n a n d o o s
r e c u r s o s n e c e s s á r i o s o u f a l t a n d o a o p a g a m e n t o d e p e n s á o a l im e n t i c i a
220
j u d i c i a l m e n t e a c o r d a d a , f i x a d a o u m a jo r a d a ; d e ix a r , s e m j u s t a c a u s a , d e
so co rre r d e sc e n d e n te o u a sc e n d e n te , g ra v e m e n te e n fe rm o :
P e n a - d e t e n g o , d e 1 (u m ) a 4 ( q u a t r o ) a n o s , e m u l t a , d e u r n a a
d e z v e z e s o m a io r s a l á r io m í n i m o v i g e n t e n o P a ís .
P a r á g r a f o ú n ic o . Ñ a s m e s m a s p e n a s in c i d e q u e m , s e n d o s o l v e n t e ,
f r u s t r a o u ilid e , d e q u a l q u e r m o d o , i n c l u s iv e p o r a b a n d o n o i n j u s t i f ic a d o
d e e m p r e g o o u f u n d o , o p a g a m e n t o d e p e n s á o a l im e n t i c i a j u d i c i a l
m e n t e a c o r d a d a , f i x a d a o u m a jo r a d a " .
Entrega d e filho m en o r a p essoa inidónea

"Art. 245 - E n t r e g a r f i lh o m e n o r d e 18 ( d e z o it o ) a n o s a p e s s o a
em c u ja c o m p a n h i a s a i b a o u d e v a s a b e r q u e o m e n o r f ic a m o r a l o u
m a t e r ia lm e n t e e m p e rig o :
P e n a - d e t e n g o , d e 1 (u m ) a 2 (d o is ) a n o s .
1. A p e n a é d e 1 (u m ) a 4 ( q u a t r o ) a n o s d e r e c l u s á o , s e o a g e n t e
p r a t i c a d e li t o p a r a o b t e r lu c r o , o u s e o m e n o r é e n v i a d o p a r a
o e x t e r io r .
2. In c o r r e , t a m b é m , n a p e n a d o p a r á g r a f o a n t e r i o r q u e m , e m b o r a
e x c l u i d o o p e r i g o m o r a l o u m a t e r ia l, a u x ilia a e f e t iv a g á o d e a t o
d e s t i n a d o a o e n v i ó d e m e n o r p a r a o e x t e r io r , c o m o f it o d e
o b t e r lu c ro " .
A bandono intelectual
"Art. 246 - D e ix a r , s e m j u s t a c a u s a , d e p r o v e r á in s t r u g á o p r im á r ia
d e f i l h o e m i d a d e e s c o la r :
P e n a - d e t e n g o , d e 15 ( q u in z e ) d i a s a 1 (u m ) m é s , o u m u lta " .
"Art. 247 - P e r m it ir a l g u é m q u e m e n o r d e 1 8 ( d e z o it o ) a n o s , s u j e i t o
a s e u p o d e r o u c o n f i a d o á s u a g u a r d a o u v ig i la n c ia :
I. fr e q ü e n t e c a s a d e jo g o o u m a l a fa m a d a , o u c o n v iv a c o m p e s s o a
v i c i o s a o u d e m á v id a ;
II. f r e q ü e n t e e s p e t á c u lo c a p a z d e p e r v e r t é - lo o u d e o fe n d e r - lh e
o p u d o r , o u p a r t i c i p e d e r e p r e s e n t a d o d e ig u a l n a t u r e z a ;
III. r e s id a o u t r a b a l h e e m c a s a d e p r o s t i t u i d o ;
IV. m e n d i g u e o u s ir v a a m e n d ig o p a r a e x c it a r a c o m i s e r a d o p ú b lic a :
P e n a - d e t e n d o , d e u m a t r é s m e s e s , o u m u lta " .
221
3. EN C H IL E
CÓDIGO PENAL
_____________ T ÍT U L O V il_____________
EL ORDEN DE
^^^'^^MIÜfe~jy^ÓÑÍ^^árMORALIPAl§ PÚBLICA .
2. Abandono d e niños y personas desvalidas
"Art. 352.- El q u e a b a n d o n a r e a s u c ó n y u g e o a u n a s c e n d i e n t e
o d e s c e n d i e n t e , l e g í t im o o ile g ít im o , e n f e r m o o i m p o s i b i li t a d o , si e l
abandonado s u f r ie r e le s io n e s g r a v e s o m u r ie r e a c o n s e c u e n c ia del
a b a n d o n o , s e r á c a s t i g a d o c o n p r e s id i o m a y o r e n s u g r a d o m ín im o " .
4. EN C O L O M B IA
CÓDIGO PENAL
T ÍT U L O VI
C A P ÍT U L O C U A R T O
DE LOS DELITOS CONTRA LA ASISTENCIA ALIMENTARIA
"Art. 233.- El q u e s e s u s t r a ig a s in j u s t a c a u s a a la p r e s t a c i ó n
d e a l i m e n t o s le g a l m e n t e d e b i d o s a s u s a s c e n d i e n t e s , d e s c e n d i e n t e s ,
a d o p t a n t e o a d o p t i v o o c ó n y u g e , in c u r r ir á e n p r is ió n d e u n o (1) a t r e s
(3) a ñ o s y m u l t a d e d i e z (10) a v e i n t e (2 0 ) s a l a r i o s m í n i m o s le g a l e s
m e n s u a le s v ig e n t e s .
L a p e n a s e r á d e p r is ió n d e d o s (2) a c u a t r o (4) a ñ o s y m u l t a d e
q u i n c e (15) a v e i n t i c i n c o (2 5 ) s a l a r io s m í n i m o s le g a l e s m e n s u a l e s v i g e n
t e s c u a n d o la in a s is t e n c i a a l im e n t a r ia s e c o m e t a c o n t r a u n m e n o r d e
c a t o r c e (14) a ñ o s " .
"Art. 234.- L a p e n a s e ñ a la d a e n e l a r tíc u lo a n t e r io r s e a u m e n t a r á

h a s t a e n u n a t e r c e r a p a r t e si e l o b l i g a d o , c o n e l p r o p ó s i t o d e s u s t r a e r s e
a la p r e s t a c i ó n a l im e n t a r ia , f r a u d u l e n t a m e n t e o c u l t a , d i s m i n u y e o g r a v a
s u r e n t a o p a t r im o n io " .
222
"Art. 235.- L a s e n t e n c i a c o n d e n a t o r i a e j e c u t o r i a d a n o i m p i d e ¡a
i n i c ia c ió n d e o t r o p r o c e s o si e l r e s p o n s a b l e i n c u r r e n u e v a m e n t e e n
in a s is t e n c i a a lim e n t a r ia " .
"Art. 236.- El q u e m a l v e r s e o d i l a p i d e lo s b i e n e s q u e a d m i n i s t r e
en e je r c ic io d e la p a t r ia p o t e s t a d , t u t e l a o c ú r a t e l a e n a s c e n d ie n t e ,
a d o p t a n t e , c ó n y u g e o c o m p a ñ e r o p e r m a n e n t e , in c u r r ir á e n p r is ió n d e
u n o (1) a d o s (2) a ñ o s y m u l t a d e u n o (1) a d i e z (10) s a l a r io s m ín im o s
l e g a l e s m e n s u a l e s v i g e n t e s , s i e m p r e q u e la c o n d u c t a n o c o n s titu y a
o t r o d e lito " .
5. EN COSTA RICA
CÓDIGO PENAL
LIBRO II
T ÍT U L O IV
E LITO S CO
______ N TRi_______
,______ A LA FAM ILIA / «' -
■_________
SECCIÓN IV
IN C U M P LIM IE N T O DE D E B E R E S FA M ILIA R E S
Incumplimiento del d e b e r alimentario
"Art. 185.- S e i m p o n d r á p r is ió n d e u n m e s a d o s a ñ o s o u n a m u lt a
ig u a l a la m it a d d e l s a l a r io m í n i m o e s t a b l e c i d o p o r la L e y N ° 7 3 3 7 , d e l 5
d e m a y o d e 1993, al p a d re , a d o p ta n te , tu to r o g u a rd a d o r d e u n m e n o r
d e d i e c i o c h o a ñ o s o d e u n a p e r s o n a q u e n o p u e d a v a l e r s e p o r s í m is m a ,
q u e d e l i b e r a d a m e n t e , m e d i a n d o o n o s e n t e n c i a c iv il, o m i t a p r e s t a r lo s
m e d i o s i n d i s p e n s a b l e s d e s u b s i s t e n c i a a lo s q u e e s t á o b l ig a d o .
El j u e z p o d r á a u m e n t a r e s a p e n a h a s t a e n e l d o b l e , c o n s i d e r a n d o
la s c o n d i c i o n e s p e r s o n a l e s d e l a u t o r , s u s p o s i b i l i d a d e s e c o n ó m i c a s , lo s
e f e c t o s y g r a v e d a d d e la a c c i ó n .
L a m is m a p e n a s e Íe s im p o n d r á a lo s o b l i g a d o s a b r in d a r a l i m e n
to s.
L a r e s p o n s a b i l i d a d d e l a u t o r n o q u e d a e x c lu id a p o r e l h e c h o d e
q u e o t r a s p e r s o n a s h a y a n p r o v e íd o m e d i o s d e s u b s i s t e n c i a .
223
Ig u a l p e n a s e I m p o n d r á a l h ijo r e s p e c t o d e lo s p a d r e s d e s v a l i d o s y a l
c ó n y u g e r e s p e c t o d e l o t r o c ó n y u g e , s e p a r a d o o n o , o d i v o r c ia d o c u a n d o
e s t é o b l i g a d o , y a l h e r m a n o r e s p e c t o d e l h e r m a n o i n c a p a z ( 1^ " .
Incumplimiento agravado
"Art. 186.- E l m á x i m o d e la p e n a p r e s c r i t a e n e l a r t í c u l o a n t e r i o r
s e e l e v a r á u n t e r c i o c u a n d o e l a u t o r , p a r a e l u d i r e l c u m p l i m i e n t o d e la
o b l i g a c i ó n a l im e n t a r ia , t r a s p a s a r e s u s b i e n e s a t e r c e r a s p e r s o n a s , r e n u n
c ia r e a s u t r a b a j o o e m p l e a r e c u a l q u i e r o t r o m e d i o f r a u d u le n t o " .
Incumplimiento d e d eb eres d e asistencia
"Art. 187.- El q u e in c u m p l i e r e o d e s c u i d a r e lo s d e b e r e s d e p r o
t e c c i ó n , d e c u i d a d o y e d u c a c i ó n q u e le i n c u m b i e r e n c o n re sp e cto a
un m e n o r d e d ie c io c h o a ñ o s , d e m a n e r a q u e e s t e s e e n c u e n t r e e n
s i t u a c i ó n d e a b a n d o n o m a t e r ia l o m o r a l, s e r á r e p r i m i d o c o n p r is ió n d e
s e is m e s e s a u n a ñ o o d e v e i n t e a s e s e n t a d í a s m u lt a , y a d e m á s c o n
i n c a p a c i d a d p a r a e j e r c e r la p a t r ia p o t e s t a d d e s e is m e s e s a d o s a ñ o s . A
ig u a l p e n a e s t a r á s u j e t o e l c ó n y u g e q u e n o p r o t e ja y t e n g a e n e s t a d o
d e a b a n d o n o m a t e r ia l a s u o t r o c ó n y u g e .
E n e s t e c a s o y e n lo s p r e v i s t o s p o r lo s a r t í c u l o s 1 8 5 y 1 8 6 , q u e d a r á
e x e n t o d e p e n a e l q u e p a g a r e lo s a l i m e n t o s d e b i d o s y d i e r e s e g u r i d a d
r a z o n a b l e , a j u i c i o d e l j u e z , d e l u lt e r io r c u m p l i m i e n t o d e s u s o b l i g a
c io n e s " .
6. EN EL SALVADOR
CÓDIGO PENAL
CAPÍTULO III
D E L O S A T EN T A D O S C O N T R A D E R E C H O S Y D E B E R E S FA M ILIA R E S
A bandono y desam paro d e perso n a
"Art. 199.- E l q u e t e n i e n d o d e b e r le g a l d e v e l a r p o r u n m e n o r d e
d i e c i o c h o a ñ o s o u n a p e r s o n a i n c a p a z d e p r o v e e r s e p o r s í m is m a , lo s
224
a b a n d o n a r e p o n i e n d o e n p e li g r o s u v id a o s u i n t e g r id a d p e r s o n a l , o
lo s c o l o c a r e e n s i t u a c i ó n d e d e s a m p a r o , s e r á s a n c i o n a d o c o n p r is ió n
d e u n o a tre s a ñ o s".
Incumplimiento d e los d eb eres d e asistencia económ ica
"Art. 201.- El p a d r e , a d o p t a n t e o t u t o r d e u n m e n o r d e d i e c i o c h o
a ñ o s o d e p e r s o n a d e s v a l i d a q u e d e l i b e r a d a m e n t e o m i t i e r e p r e s t a r lo s
m e d io s in d is p e n s a b le s d e s u b s is t e n c ia a q u e e s t u v ie r e o b lig a d o , m e
d i a n d o s e n t e n c i a c iv il d e f in i t iv a e j e c u t o r i a d a , c o n v e n i o c e l e b r a d o e n la
P r o c u r a d u r ía G e n e r a l d e la R e p ú b l i c a o f u e r a d e e lla , s e r á s a n c i o n a d o
c o n d i e z a t r e in t a j o r n a d a s s e m a n a l e s d e t r a b a j o d e u t i lid a d p ú b l ic a .
S i p a r a e l u d i r e l c u m p l i m i e n t o d e la o b l i g a c i ó n a l im e n t a r ia t r a s
p a s a r e b i e n e s o s e v a l i e r e d e c u a l q u i e r m e d i o f r a u d u le n t o , la s a n c i ó n
s e r á d e s e i s m e s e s a u n a ñ o d e p r is ió n " .
7. ESPAÑA
CÓDIGO PENAL *1
T ÍT U L O XII
, ••j 4 %j i t ' f i i * } i i i i ‘í ' t «;fq ( • ] |«
D E LO S D E L IT O S C O N TR A
L O S D E R E C H O S Y D E B E R E S F A M ILIA R ES
S E C C IÓ N 2 a
D E L A B A N D O N O D E F A M ILIA , M E N O R E S 0 IN C A P A C ES
" A rt. N ° 2 2 6 .
1. E l q u e d e j a r e d e c u m p l i r lo s d e b e r e s le g a le s d e a s is t e n c ia
i n h e r e n t e s a la p a t r ia p o t e s t a d , t u t e la , g u a r d a o a c o g i m i e n t o
f a m il ia r o d e p r e s t a r la a s i s t e n c i a n e c e s a r i a le g a l m e n t e e s t a
b le c id a p a ra e l s u s te n to d e s u s d e s c e n d ie n t e s , a s c e n d ie n t e s o
c ó n y u g e , q u e s e h a l le n n e c e s i t a d o s , s e r á c a s t i g a d o c o n la p e n a
d e a r re s t o d e o c h o a v e in te fin e s d e s e m a n a .
225
2. El J u e z o T r i b u n a l p o d r á i m p o n e r , m o t i v a d a m e n t e , a l r e o la
p e n a d e in h a b i l i t a c i ó n e s p e c i a l p a r a e l e j e r c i c i o d e l d e r e c h o
d e p a t r ia p o t e s t a d , t u t e la , g u a r d a o a c o g i m i e n t o f a m il ia r p o r
t ie m p o d e c u a tr o a d ie z a ñ o s".
"Art. N° 227.
1. El q u e d e ja r e d e p a g a r d u ra n t e d o s m e s e s c o n s e c u t iv o s o
cu a tro m e s e s n o c o n s e c u t iv o s c u a lq u ie r tip o d e p r e s t a c ió n
e c o n ó m i c a e n f a v o r d e s u c ó n y u g e o s u s h ijo s , e s t a b l e c i d a e n
c o n v e n i o j u d i c i a l m e n t e a p r o b a d o o r e s o l u c ió n j u d i c i a l , e n lo s
s u p u e s t o s d e s e p a r a c i ó n le g a l, d i v o r c io , d e c l a r a c i ó n d e n u li d a d
d e l m a t r im o n i o , p r o c e s o d e f i li a c ió n , o p r o c e s o d e a l i m e n t o s
a f a v o r d e s u s h ijo s , s e r á c a s t i g a d o c o n la p e n a d e a r r e s t o d e
o c h o a v e in te f in e s d e s e m a n a .
2. C o n la m is m a p e n a s e r á c a s t i g a d o e l q u e d e j a r e d e p a g a r c u a l
q u ie r o tra p r e s t a c ió n e c o n ó m ic a e s t a b le c id a d e fo r m a c o n ju n t a
o ú n i c a e n lo s s u p u e s t o s p r e v i s t o s e n e l a p a r t a d o a n t e r io r .
3. La r e p a r a c ió n del d año p r o c e d e n t e d e l d e lit o c o m p o r t a r á

s i e m p r e e l p a g o d e la s c u a n t í a s a d e u d a d a s " .
"Art. N° 228.-
L o s d e l i t o s p r e v i s t o s e n lo s d o s a r t í c u l o s a n t e r i o r e s , s o l o s e p e r s e
g u ir á n p r e v i a d e n u n c i a d e la p e r s o n a a g r a v ia d a o d e s u r e p r e s e n t a n t e
le g a l. C u a n d o a q u e l l a s e a m e n o r d e e d a d , i n c a p a z o u n a p e r s o n a d e s
v a li d a , t a m b i é n p o d r á d e n u n c i a r e l M in is t e r io F is c a l" .
"Art. N° 229.
1. El a b a n d o n o d e u n m e n o r d e e d a d o u n i n c a p a z p o r p a r t e d e
la p e r s o n a e n c a r g a d a d e s u g u a r d a , s e r á c a s t i g a d o c o n la p e n a
d e p r is ió n d e u n o a d o s a ñ o s .
2. S i e l a b a n d o n o f u e r e r e a l iz a d o p o r lo s p a d r e s , t u t o r e s o g u a r
d a d o r e s l e g a l e s , s e i m p o n d r á la p e n a d e p r is ió n d e d i e c i o c h o
m e se s a tre s a ñ o s.
3. S e im p o n d r á la p e n a d e p r is ió n d e d o s a c u a t r o a ñ o s c u a n d o
p o r la s c ir c u n s t a n c i a s d e l a b a n d o n o s e h a y a p u e s t o e n c o n c r e t o
p e li g r o la v i d a , s a l u d , in t e g r id a d f ís ic a o li b e r t a d sexu al del
m e n o r d e e d a d o d e l i n c a p a z , s in p e r j u i c i o d e c a s t i g a r e l h e c h o
c o m o c o r r e s p o n d a s i c o n s t i t u y e r a o t r o d e li t o m á s g r a v e " .
226
"Art. N° 230.-
El a b a n d o n o t e m p o r a l d e u n m e n o r d e e d a d o d e u n in c a p a z se rá
c a s t i g a d o , e n s u s r e s p e c t i v o s c a s o s , c o n la s p e n a s in f e r io r e s e n g r a d o
a la s p r e v i s t a s e n e l a r t í c u l o a n t e r io r " .
"Art. N° 231.
1. El q u e , t e n i e n d o a s u c a r g o la c r i a n z a o e d u c a c i ó n d e u n m e
n o r d e e d a d o d e u n i n c a p a z , lo e n t r e g a r e a u n t e r c e r o o a u n
e s t a b l e c i m i e n t o p ú b l i c o s in la a n u e n c i a d e q u i e n s e lo h u b i e r e
c o n f i a d o , o d e la a u t o r i d a d , e n s u d e f e c t o , s e r á c a s t i g a d o c o n
la p e n a d e m u l t a d e s e is a d o c e m e s e s .
2. S i c o n la e n t r e g a s e h u b i e r e p u e s t o e n c o n c r e t o p e li g r o la v id a ,
s a l u d , in t e g r id a d f ís ic a o l i b e r t a d s e x u a l d e l m e n o r d e e d a d o
d e l i n c a p a z s e im p o n d r á la p e n a d e p r is ió n d e s e is m e s e s a
d o s a ñ o s".
"Art. N° 232.
1. L o s q u e u t i liz a r e n o p r e s t a r e n a m e n o r e s d e e d a d o in c a p a c e s
p a r a la p r á c t i c a d e la m e n d i c i d a d , i n c l u s o si e s t a e s e n c u b i e r t a ,
s e r á n c a s t ig a d o s c o n la p e n a d e p r is ió n d e s e is m e s e s a u n
año.
2. S i p a r a lo s f i n e s d e l a p a r t a d o a n t e r i o r s e t r a f i c a r e c o n m e n o r e s
d e e d a d o in c a p a c e s , s e e m p l e a r e c o n e ll o s v i o l e n c i a o in t im i
d a c i ó n , o s e le s s u m in is t r a r e s u s t a n c i a s p e r j u d i c i a l e s p a r a s u
s a l u d , s e im p o n d r á la p e n a d e p r is ió n d e u n o a c u a t r o a ñ o s " .
"Art. N° 233.
1. El J u e z o T r i b u n a l , si lo e s t i m a o p o r t u n o e n a t e n c i ó n a la s
c i r c u n s t a n c i a s d e l m e n o r , p o d r á i m p o n e r a lo s r e s p o n s a b l e s
d e lo s d e l i t o s p r e v i s t o s e n lo s a r t í c u l o s 2 2 9 a l 2 3 2 la p e n a d e
i n h a b il it a c i ó n e s p e c i a l p a r a e l e j e r c i c i o d e la p a t r ia p o t e s t a d
o d e lo s d e r e c h o s d e g u a r d a , t u t e la , c ú r a t e l a o a c o g i m i e n t o
f a m il ia r p o r t i e m p o d e c u a t r o a d i e z a ñ o s .
2. S i e l c u l p a b l e o s t e n t a r e la g u a r d a d e l m e n o r p o r s u c o n d i c i ó n
d e f u n c i o n a r i o p ú b l ic o , s e le i m p o n d r á a d e m á s la p e n a d e in
h a b il it a c i ó n e s p e c i a l p a r a e m p l e o o c a r g o p ú b l i c o p o r t i e m p o
d e d o s a s e is a ñ o s .
3. E n t o d o c a s o , e l M i n i s t e r io F is c a l in s t a r á d e la a u t o r id a d c o m
p e te n te la s m e d i d a s p e r t i n e n t e s p a r a la d e b i d a c u s to d ia y
p r o te c c ió n d e l m e n o r" .
227
8. EN GUATEMALA
CÓDIGO PENAL
CAPÍTULO V
D E L IN C U M P LIM IE N T O D E D E B E R E S
"Art. 242.- Q u i e n , e s t a n d o o b l ig a d o l e g a l m e n t e a p r e s t a r a l im e n t o s ,
e n v ir t u d d e s e n t e n c ia f ir m e o d e c o n v e n io q u e c o n s t e e n d o c u m e n t o
p ú b lic o o a u t é n t ic o , s e n e g a r e a c u m p lir c o n ta l o b lig a c ió n d e s p u é s d e
s e r l e g a l m e n t e r e q u e r i d o , s e r á s a n c i o n a d o c o n p r is ió n d e s e is m e s e s a
d o s a ñ o s , s a lv o q u e p r o b a r e n o t e n e r p o s ib ilid a d e s e c o n ó m ic a s p a ra
e l c u m p lim ie n t o d e su o b lig a c ió n .
E l a u t o r n o q u e d a r á e x i m i d o d e r e s p o n s a b i li d a d p e n a l, p o r e l h e c h o
d e q u e o t r a p e r s o n a lo s h u b i e r e p r e s t a d o " .
"Art. 243.- L a s a n c i ó n s e ñ a l a d a e n e l a r t í c u l o a n t e r io r , s e a u m e n
t a r á e n u n a t e r c e r a p a r t e , c u a n d o e l a u t o r , p a r a e lu d ir e l c u m p l i m i e n t o
d e la o b l i g a c i ó n , t r a s p a s a r e s u s b i e n e s a t e r c e r a p e r s o n a o e m p l e a r e
c u a l q u i e r o t r o m e d i o f r a u d u le n t o " .
"Art. 244.- Q u ie n , e s t a n d o le g a lm e n t e o b lig a d o in c u m p lie r e o

d e s c u i d a r e lo s d e r e c h o s d e c u i d a d o y e d u c a c i ó n c o n r e s p e c t o a d e s c e n
d ie n t e s o a p e r s o n a s q u e t e n g a b a jo su c u s t o d ia o g u a r d a , d e m a n e r a
q u e é s t o s s e e n c u e n t r e n e n s i t u a c ió n d e a b a n d o n o m a t e r ia l y m o r a l,
s e r á s a n c i o n a d o c o n p r is ió n d e d o s m e s e s a u n a ñ o " .
"Art. 245.- E n lo s c a s o s p r e v i s t o s e n lo s t r e s a r t í c u l o s a n t e r i o r e s ,
q u e d a r á e x e n t o d e s a n c i ó n , q u ie n p a g a r e lo s a l i m e n t o s d e b i d o s y g a
r a n t iz a r e s u f i c i e n t e m e n t e , c o n f o r m e a la le y , e l u lt e r io r c u m p l i m i e n t o
d e s u s o b l ig a c io n e s " .
228
9. EN PANAMÁ
CÓDIGO PENAL
LIBRO II
sj^ ' »i » í ; : - « Le
CAPÍTULO IV
IN C U M P LIM IE N T O D E D E B E R E S FA M ILIA R E S
"Art. 213.- El q u e , e s t a n d o o b lig a d o a p r o p o r c io n a r a o tr o lo s

m e d io s in d is p e n s a b le s d e s u b s is t e n c ia , o m ita e l c u m p lim ie n t o d e su
d e b e r a l i m e n t a r i o , s e r á s a n c i o n a d o c o n p r is ió n d e 6 m e s e s a 1 a ñ o o
d e 5 0 a 1 0 0 d ía s - m u lta .
P a r á g r a f o : E l J u e z d e t e r m i n a r á , p a r a la a p l i c a c i ó n d e e s t e a r t í c u l o ,
la s i t u a c i ó n y r e c u r s o s e c o n ó m i c o s d e l o b l i g a d o a p r o p o r c i o n a r a l i
m e n to s.
Si r e s u lta r e f e h a c ie n t e m e n t e q u e e l o b lig a d o n o t ie n e r e c u r s o s
e c o n ó m i c o s e l J u e z lo e x im ir á d e P e n a " .
"Art. 214.- L a s a n c ió n p r e v is ta e n e l a r tíc u lo a n t e r io r s e a g r a v a rá

e n u n a t e r c e r a p a r t e c u a n d o e l a u t o r p a ra e lu d ir e l c u m p lim ie n t o d e
su d e b e r d e a lim e n t o s , r e n u n c ie a su tr a b a jo , t r a n s p o n g a s u s b ie n e s o
p o r c u a l q u i e r o t r o m o d o p r o v o q u e s u in s o lv e n c ia " .
"Art. 215.- El q u e i n c u m p l a o a b u s e d e lo s d e r e c h o s q u e le o t o r g u e
e l e j e r c i c i o d e la p a t r ia p o t e s t a d , la t u t e l a o la c ú r a t e l a , c o n p e r j u ic io
e v i d e n t e p a r a e l h ijo , p u p i l o o i n c a p a z , s e r á s a n c i o n a d o c o n p r is ió n
d e 6 m e s e s a 1 a ñ o y d e 2 0 a 6 0 d í a s - m u l t a , a d e m á s d e la p é r d i d a e
i n c a p a c i d a d p a r a e j e r c e r lo s r e s p e c t i v o s d e r e c h o s o c a r g o s .
Si e s t o s d e lit o s s e c o m e t e n e n p e r ju ic io d e l c ó n y u g e s e p a r a d o d e
c u e r p o p e r o n o d i v o r c ia d o , d e u n h e r m a n o o h e r m a n a q u e n o v iv e n
e n f a m ilia c o n e l a u t o r d e l h e c h o , d e u n t ío , s o b r i n o o a f ín d e n t r o d e l
s e g u n d o g r a d o , n o s e s e g u ir á p r o c e d i m i e n t o c r i m in a l s i n o p o r a c u s a c i ó n
f o r m a l d e l o f e n d id o " .
229
1 0 . EN PARAGUAY
CÓDIGO PENAL
CAPÍTULO I
H EC H O S P U N IB LE S C O N T R A E L E S T A D O
C IV IL , E L M A TR IM O N IO Y LA FA M ILIA
"Art. 225.- Incum plim iento d el d eb er legal alim entario

1o E l q u e in c u m p l i e r a u n d e b e r le g a l a l i m e n t a r l o y c o n e ll o p r o
d u j e r a e l e m p e o r a m i e n t o d e la s c o n d i c i o n e s b á s i c a s d e v id a
d e l t it u la r , o lo h u b i e r a p r o d u c i d o d e n o h a b e r c u m p l i d o o t r o
co n d ic h a p r e s t a c ió n , s e r á c a s t ig a d o c o n pena p r iv a t i v a d e
li b e r t a d d e h a s t a d o s a ñ o s o c o n m u lt a .
2o El q u e I n c u m p l i e r a u n d e b e r a lim e n t a r lo e s t a b le c id o e n un
c o n v e n i o j u d i c i a l m e n t e a p r o b a d o o e n u n a r e s o l u c ió n ju d i c i a l ,
s e r á c a s t i g a d o c o n p e n a p r iv a t iv a d e l i b e r t a d d e h a s t a c i n c o
a ñ o s o c o n m u lta " .
230

M anuel.
Código Penal. Parte Especial, tomo II, primera edición, Ediciones
Jurídicas, Lima, s/f.
AOUN CHANG, Luis.

“Aspectos socio-jurídicos del delito de omisión a la asistencia
familiar, a propósito de la Ejecutoria Superior N° 2043-97”, en:
Ratio Legis, N° 1, Lima, 2002;
BELTRÁN DE HEREDIA, J.
“Aspectos civil y penal del abandono de familia”, en: Revista de
Derecho Privado, tomo X X X IX , Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1955;
BENITES SÁNCHEZ, S an tiago.

Derecho Penal peruano, tomo III, segunda edición, Lima, 1959;
BERNAL DEL CASTILLO, Jesú s.

El delito de impago de pensiones, primera edición, JM Bosch,
Barcelona, 1997;

“El delito de abandono de familia”, en: Revista de Jurisprudencia
peruana, año XII, N° 120, Editorial Revista de Jurisprudencia
peruana, Lima, 1954;
231
- BRAMONT ARIAS, Luis & BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis

A lb erto .
C ódigo P en al an otad o, tercera edición, Edit. San M arcos,
Lima, 2000;
- BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis A lb e rto & GARCÍA CAN-

M anual de D ere-cho Penal. Parte Especial, cuarta edición, Edit.
- CAMPANA VALDERRAMA, M anuel.
El delito de omisión a la asistencia fam iliar, primera edición,
Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega,
Lima, 2002;
- CARBONELL MATEU, Juan C arlos & GONZÁLEZ CUSSAC,

José Luis.
“De los delitos contra los derechos y debe res familiares”, en:
Vives Antón, Tomás (coord.). Comentarios al Código Penal de
1995, volumen I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996;
- CHIRINOS SOTO, F ra n cis co .

- CHOCANO RODRÍGUEZ, R e in e r & VALLADOLID ZETA,

V íctor.
Jurisprudencia penal. Ejecutorias penales de la Corte Suprema de
Justicia 1997-2001, Jurista, Lima, 2002;
- CORNEJO, Luis G uillerm o.

“El abandono de familia ante el Derecho Penal”, en: Revista de
Jurisprudencia peruana, año I, N° 1, Lima, 1943;
- ÍDEM.
La punición del abandono de fam ilia com o m edio de defender y
m ejorar el capital humano, Colección Antología Jurídica, Com
pañía Impresora Argentina, Buenos Aires, 1943;

D erecho F am iliar peruano, tomo II, octava edición, Librería
232
Bibliografía
- CUELLO CALÓN, Eugenio.

El delito de abandono de fam ilia (artículo 487 del Código Penal),
segunda edición, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1948;
- DE TOLEDO Y UBIETO, Em ilio O ctavio.
“Consideración jurídico-penal del, así llamado, abandono de
familia”, en: Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de M adrid,
N° 4, Madrid, 1987;

“Cap. IX: Delitos contra las relaciones familiares”, en: Bajo Fernán
dez, Miguel (director). Compendio de Derecho Penal (Parte Espe
cial), Volumen II, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998;
- ORIBE, E ster.
“Aspectos sobre el delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar (Ley N° 13944)”, en: Revista de Derecho Penal
y Criminología, N° 2, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1971;
- GÓMEZ, Eusebio.
“Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar”, en: Re
vista de Derecho Penal, año VII, N° 1, Ediar Editores, Buenos
Aires, 1951;
- GONZÁLEZ RUS, Ju an José.

“Delitos contra las relaciones familiares (II)”, en: Cobo del Rosal,
- LAURENZO COPELLO, P a tric ia .
“La nueva configuración típica del delito de abandono de fami
lia”, en: Nieto Martín, Adán (coord.). H om enaje al Dr. M arino
Barbero Santos. In m em óriam , Ediciones de la Universidad de
Castilla-La Mancha/ Ediciones de la Universidad de Salamanca,
Cuenca, 2001;
- MUÑOZ CONDE, F ra n cis co .

Derecho Penal. Parte Especial, Duodécima edición, Tirant lo
233
- NAKAZAKI SERVIGÓN, C ésar.

“Análisis dogmático jurídico del delito de incumplimiento de
obligación alimentaria”, en: A.A.V.V. Libro hom enaje p or el X X V
aniversario de la Fundación de la Facultad de Derecho y Ciencias
política, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2007.
- PÉREZ CARVAJAL Y CAMPUZANO, Hilda.
“Comentarios sobre la forma en que debe fijarse el monto de la
pensión alimenticia, de acuerdo con las diversas tesis jurispru
denciales”, en: Revista de Derecho Privado, año 1, N° 2, 2002;
- PRADO SALDARRIAGA, V íctor.
Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia. Parte General, Palestra,
Lima, 1999;
- PRATS CANUT, José M iguel.

“Delitos contra las relaciones familiares”, en: Quintero Olivares,
Gonzalo (director) & Morales Prats, Fermín (coordinador). Co
mentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, segunda edición,
Aranzadi, Pamplona, 1999;
“Art. 2: Prohibición de imponer prisión por deudas”, en: Gutiérrez
Camacho, Walter (Director). La Constitución Com entada, tomo
I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.
- ÍDEM.
“El incumplimiento de obligaciones alimenticias desde el Dere
cho Penal. Reflexiones desde la Jurisprudencia”, en: Cuadernos
Jurisprudenciales, año 3. N° 24, Gaceta Jurídica, Lima, 2003;
- ÍDEM
Los delitos informáticos: Aspectos criminológicos, dogmáticos y de
política criminal, Jurista Editores, Lima, 2002.
- ROJAS VARGAS, Fidel.

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal (1999-2000), tomo I, Idemsa,
Lima, 2002;

Curso de Derecho Penal peruano. Parte Especial, tomo II, primera
edición, Edit. Palestra, Lima, 2000;
234
Bibliografía
- SAN MARTÍN CASTRO, C ésar.

Derecho Procesal Penal, volumen I, reimpresión de la primera
edición, Edit. Grijley, Lima, 1999;
- SOSA DÍAS, A dela R eta.

Protección Jurídico Penal de la Familia, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo,
1956;
- VIEIRA PUERTA, R od rigo.

“El abandono de familia (Estudio jurídico social)”, en: Estudios
de Derecho, volumen XVII, N° 54, Medellín, 1959;

Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I-B, primera edición, Edit.
- TAPIA VIVAS, G ianina R osa.

“El delito de omisión de asistencia familiar: Aspectos normativos,
doctrinarios y jurisprudenciales”, en: Diálogo con la Jurispruden
cia. Actualidad, análisis y crítica jurisprudencial, año 8, N° 46,
pág. 105, Edit. Gaceta Jurídica, Lima, 2002.
235
Capítulo V
LA VIOLENCIA DOMÉSTICA
A sp ecto s so cio ló g ico s, crim in o ló g ico s,

d o g m ático s y p o lítico - c rim in a le s
I. CUESTIONES INICIALES
§1. En las líneas de presentación a esta obra, mencioné que el fe

nómeno de la violencia familiar, o violencia en el espacio social
más cercano13701, pese a no encontrarse comprendido dentro
de la sistemática propia de los “delitos contra la familia”, se
encuentra íntimamente relacionado y, consecuentemente, forma
parte implícita de las instituciones penales tendentes a proteger
a la familia13711.
Ello es lógico si se tiene en cuenta que se trata de un fenómeno
que encuentra su origen en el seno familiar*13721. Paradigmáticas
en tal sentido, aunque no sistemáticamente correctas, son las
regulaciones de los malos tratos en el Código Penal italiano,
en el Código Penal de Polonia, en el reciente Código Penal
de Colombia y -en cierta forma- el Código Penal de Pana
má que ubican los delitos de violencia doméstica en el título
13701 Knaut, Silke. “Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito do

méstico y familiar (Alemania)”, traducción de Javier Valls Prieto, en: Re
vista Penal, N° 10, pág. 185, La Ley, Madrid, 2002.
137,1 Pérez Pinzón, Alvaro Orlando. “Sistemas penales comparados: Violencia
en el ámbito doméstico y familiar (Colombia)”, en: Revista Penal, N° 10,
pág. 199, La Ley, Madrid, 2002.
13721 Montoza de Lanza, Susana. “Programas de asistencia a víctimas de delitos”,
en: Revista Brasileira de Ciencias Crimináis, N° 33, pág. 209, Editora Dos
Tribunais, Río de Janeiro, 2001.
239
dedicado a la protección penal de la familia13731 y su orden

jurídico13741.
§2. Una de las constantes de los ordenamientos jurídico-penales es
su reiterada referencia a las relaciones que se pueden producir
entre personas relacionadas con vínculos de familiaridad.
Así, por ejemplo -en el caso español- ACALÉ SÁNCHEZ da
cuenta que ya el Código Penal hispano de 1822 establecía una
“eficacia atenuante privilegiada del derecho de corrección”13751.
El Código Penal español de 1870, por su parte, introdujo una
pena más intensa en el caso de las lesiones graves realizadas
contra el “Padre, madre, hijo, legítimo o ilegítimo, o a cualquier
otro ascendiente o descendiente o a su cónyuge” aunque, por
cierto, dicha agravación de la pena no procedía cuando las le
siones las causare el padre al hijo “excediéndose de su derecho
de corrección”. Tal “modelo de agravación compensación por
el derecho de corrección”13761, recuerda ACALÉ SÁNCHEZ,
se mantuvo en los Códigos Penales españoles de 1928, 1932
y 1944.*1374
13731 Acalé Sánchez, María. El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el

ámbito familiar, pág. 31, primera edición, Edit. Tirant lo Blanch/ Servicio
de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, Valencia, 2000; Gracia Mar
tín, Luis. “El delito y la falta de malos tratos en el Código Penal español
de 1995”, en: Diez Ripolles, José Luis (director). Delitos contra la vida e
integridad física, pág. 247, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
1995; Marín de Espinosa Cevallos, Elena. Violencia doméstica. Análisis
sociológico, dogmático y de derecho comparado, pág. 162, Comares, Gra
nada; ídem. “El delito de maltrato en el ámbito familiar: Un análisis de
derecho comparado del Código Penal español, alemán, italiano, portugués
y sueco”, en: Revista Penal, N° 11, pág. 72, La Ley, Madrid, 2002; Kunicka-
Michalska, Barbara. “Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito
doméstico y familiar (Polonia)”, en: Revista Penal, N° 10, pág. 224, La Ley,
Madrid, 2002; Pérez Pinzón, Alvaro Orlando, art. cit., pág. 199.
13741 Muñoz Pope, Carlos Enrique. “Sistemas penales comparados: Violencia en
el ámbito doméstico y familiar (Panamá)”, en: Revista Penal, N° 10, pág.
220, La Ley, Madrid, 2002.
13751 Acalé Sánchez, María, ob. cit., pág. 23.
240
La violencia doméstica
II. EL CONCEPTO DE "GÉNERO"
§1. La expresión “género” ha sido empleada recurrentemente cuan

do se analiza la cuestión de la violencia doméstica. Es que la
problemática de la violencia intradoméstica tiene raíces estruc
turales y expresa un “orden social basado en la desigualdad”13771.
“Desigualdad” es justamente lo que pretende graficar el concepto
de genero .
Por ello resulta indispensable introducirnos en su concepto y
contenido, lo que tendrá a su vez repercusiones en la elabora
ción del presente capítulo.
§2. El concepto “género” ubica sus orígenes, aunque teniendo
como antecedentes los aportes de Simone DE BEAUVOIR
en 1952, en los estudios elaborados por grupos feministas,
básicamente anglosajones13781, a mediados de la década de los
setenta, con la finalidad de denunciar el origen social de las
discriminaciones cuya base se ubica en el sexo y negar con ello
la supuesta existencia de bases biológicas en las distinciones
sexuales*13791.
13771 Guía de buenas prácticas para paliar los efectos de la violencia contra las
mujeres y conseguir su erradicación, pág. 01, Instituto de la Mujer, Madrid,
2002. En forma similar, Elena Marín de Espinosa Cevallos refiere que en el
ámbito de la violencia doméstica “el problema principal es la desigualdad
estructural que tan arraigada está en nuestra sociedad desde tiempos re
motos”; Marín de Espinosa Cevallos, Elena, ob. cit., pág. 03.
[378] vnianueva Flores, Rocío. “Análisis del Derecho y Perspectiva de Género”,
en: A.A.V.V., Sobre Derecho, Género y Discriminación, pág. 12, reimpre
sión de la primera edición, Defensoría del Pueblo, Lima, 1999; Montoya
Vivanco, Yván. “Discriminación y aplicación discriminatoria del Derecho
Penal en los delitos contra la libertad sexual e infracciones penales contra
la integridad personal”, en: Discriminación sexual y aplicación de la ley,
volumen IV, pág. 21, primera edición, Defensoría del Pueblo, Lima, 2000.
13791 Al respecto: Tolentino Gamarra, Nancy/ Vargas Valdivia, Giovanna/ Bas
tidas Aliaga, María/ Mena Mena, María/ Ríos García, Milagros/ Quinteros
Carlos, Silvia/ Ledesma Calderón Gamarra, Carmen/ Zanolo Martinuzzi,
Bruno (en adelante: Tolentino Gamarra, Nancy y otros). Violencia Fami
liar desde una perspectiva de género. Consideraciones para la acción, pág.
23, primera edición, Promudeh, Lima, 2000.
241
La primera persona que logró distinguir entre sexo y género

(gender) fue Robert STOLLER a finales de 1960, posteriormen
te, dicha distinción fue ubicada también por Ester BOSERUP
(1970), Ann OAKLEY (1972), entre otros13801.
§3. Los movimientos, feministas principalmente, que propiciaron
la revelación de las existentes distinciones de “género” tuvie
ron como principal herramienta de lucha los postulados del
“principio de igualdad”.
Este principio alcanzó progresivo reconocimiento internacional
mediante diversos instrumentos internacionales*13811, entre los
que cabe mencionar:
- La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948),
que reconoce que todos los seres humanos “nacen libres e
iguales en dignidad y derechos”.
- La Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer
(1952), que reconoció expresamente a la mujer el derecho
al voto y en condiciones de igualdad. Asimismo, reconoció
a la mujer la posibilidad de ser elegible.
- El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (1966), que en su artículo 12 plantea que la
violencia y discriminación de género afectan la salud de la
mujer, lo que supone la vulneración del derecho de disfrutar
el máximo nivel de salud física y mental.
- Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer (1967).
- La Convención para la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer (1979), que rige en Perú
desde 1981; en dicho instrumento se rechaza cualquier forma
de discriminación contra la mujer.
13801 Tolentino Gamarra, Nancyy otros, ob. cit., pág. 23.

13811 Una revisión preliminar puede obtenerse en: Bermúdez Valdivia, Viole
ta. “Protección internacional de los derechos de las mujeres”, en: A.A.V.V.,
Sobre Derecho, Género y Discriminación, págs. 71 y ss., reimpresión de la
primera edición, Defensoría del Pueblo, Lima, 1999.
242
- Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la

Mujer (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1993).
- Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belem do Pará,
1994)13821.
- Conferencias Mundiales de la Mujer, celebradas en México
(1975), Copenhague (1980), Nairobi (1985), Beijing (1995).
§4. El primer paso para delinear un concepto correcto de la ex
presión “género” viene marcado por su obligada distinción con
el concepto “sexo”.
“Sexo”, en sentido gramatical, significa “condición orgánica,
masculina o femenina, de los animales y las plantas”13831. Con
esta definición se observa que el término “sexo” sirve para
expresar cuestiones de carácter biológico u orgánico.
Contrariamente, la expresión “género” sirve para identificar las
diversas representaciones de orden social y cultural respecto a
los roles que corresponden a los sexos masculino y femenino13841,
de allí que se le conozca también como “sexo social”13851.
[382] a ] respecto: Mantilla Falcón, Julissa. “El sistema interamericano de protec

ción de los derechos humanos: La Convención para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belem do Para)”, en:
A. A.V.V., Sobre Derecho, Género y Discriminación, págs. 81 y ss., reimpre
sión de la primera edición, Defensoría del Pueblo, Lima, 1999.
13831 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, pág. 1398,
vigésima segunda edición, Espasa Calpe, 2001.
13841 Güezmes, Ana 8c Loli, Silvia. Violencia Familiar, enfoque desde la Salud
Pública: Módulo de Capacitación, págs. 22-23, Organización Panameri
cana de la Salud, Lima, 1999; Flurtado Pozo, José. “Moral, sexualidad y
Derecho penal”, en: Anuario de Derecho Penal 1999-2000, monográfico
“Derecho penal y discriminación de la mujer”, pág. 32, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001; Marín de Espinosa
Cevallos, Elena, ob. cit., pág. 15; Ruiz Bravo López, Patricia. “Una aproxi
mación al concepto de género”, en: A.A.V.V., Sobre Derecho, Género y Dis
criminación, pág. 135, reimpresión de la primera edición, Defensoría del
Pueblo, Lima, 1999; Tolentino Gamarra, Nancyy otros, ob. cit., págs. 21-22.
13851 Hurtado Pozo, José. art. cit., pág. 32.
243
En suma, marcando las distinciones entre ambas expresiones

(“sexo” y “género”), puede afirmarse -con DE VICENTE MAR
TÍN EZ - que “la idea de género viene a expresar que en tanto
el sexo está determinado biológicamente, el género se dota de
contenido social”13861.
§5. Aunque la expresión “género” lleva implícita cierta dosis de de-
sigualdad13871, debe admitirse que su revelación ha sido de suma
importancia en la medida en que ha servido para denunciar
los mecanismos que sirven para transformar las diferencias
existentes en virtud al sexo de la persona en subordinación y
desigualdad13881.
La instalación de las distinciones de “género” parte desde la
propia infancia, a través de diversas manifestaciones del con
trol paterno. TOLENTINO/ VARGAS/ BASTIDAS/ MENA/
RÍOS/ QUINTEROS/ LEDESMA/ ZANOLO (en adelante
TOLENTINO GAMARRA y otros) usan un ejemplo muy
didáctico relacionado al control de las emociones. Al nacer, la
manifestación del llanto es connatural a todos los bebés sin
distinción de su sexo; con el crecimiento, los padres comienzan
a reprimir el llanto en los hijos varones porque choca con la
propia “identidad masculina”. ¿Por qué esto? Muy simple: el
llanto es una manifestación de sufrimiento físico o psíquico,
su supresión supone la negación del dolor, si al niño varón se
le prohíbe llorar no es por otra razón que la de inyectarle la
dosis de fortaleza que se le asigna en virtud a la configuración
de roles, el hombre es educado para ser fuerte, por lo que la
sensibilidad que supone el llanto le es suprimida, pues por
cuestión de género esta le corresponde a la mujer13891.
[386i £)e Yicente Martínez, Rosario. “Los delitos contra la libertad sexual desde
la perspectiva de género”, en: Anuario de Derecho Penal 1999-2000, mo
nográfico “Derecho penal y discriminación de la mujer”, pág. 83, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001.
[387] Tolentino Gamarra, Nancy y otros, ob. cit., pág. 46.
13881 Es que el género, como bien señalaba Scott: “es el campo primario dentro
del cual o por medio del cual se articula el poder”, citada por: Ruiz Bravo
López, Patricia, art. cit., pág. 143.
13891 Tolentino Gamarra, Nancy y otros, ob. cit., págs. 58-59.
244
Lo mismo ocurre con el control de los impulsos agresivos (el

hombre es agresivo, la mujer no debe pelear), de los juegos
(diferenciación sexual de juegos), de las salidas y permisos
(permisibilidad a los hombres, restricciones a las mujeres),
de la sexualidad (permisiva para el hombre, restrictiva para
la mujer), educación (al hombre se le educa, a las mujeres se
les prepara para ser amas de casa), alimentación (el varón se
alimenta con mejor y mayor calidad), etc.13901.
El problema de la violencia de género, como dejan bien sentado
TOLENTINO GAMARRA y otros: “Es un problema social
que como tal, atañe a la sociedad en su conjunto. No es un
problema de muchas mujeres que son maltratadas por muchos
hombres, es el problema de la sociedad que posibilita que se
violente a la mitad de la población por el hecho de pertenecer
al sexo femenino”13911.
No estamos frente a hechos aislados, sino que se trata de con
ductas internalizadas que se ubican - como precisa ADAM
M UÑ O Z- “sobre la base fundamental sobre la que se ha
construido toda sociedad”13921, sin importar su grado evolutivo
(países desarrollados o subdesarrollados), el momento histórico
(durante períodos de paz como de guerra) o los ámbitos (pri
vado o público).
§6. El Derecho, en sus más diversas manifestaciones (doctrina,
jurisprudencia, etcétera), ha servido también para acentuar las
distinciones de género.
§6.1. En el ámbito del Derecho Civil, los artículos 45, 293 y
337 (antes de su modificatoria por parte del Tribunal
Constitucional) del Código Civil son ejemplos dramáticos
de desigualdad y asignación de roles de género*13931.

13911 Tolentino Gamarra, Nancy y otros, ob. cit., pág. 100.
13921 Adam Muñoz, María Dolores. “Inmigración y violencia doméstica”, en:
Actualidad Penal, N° 34 passim, Edit. La Ley, Madrid, 2002.
13931 Detalladamente: Villanueva Flores, Rocío, art. cit., págs. 20 y ss.
245
El artículo 45 del Código Civil, a la letra dice: “La in

capacidad de las personas de dieciséis años cesa por
matrimonio o por obtener título oficial que les autorice
para ejercer una profesión u oficio. Tratándose de mujeres
mayores de catorce años cesa también por matrimonio.
La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por
la terminación de éste”.
El artículo 293 del Código Civil nacional es también dis
criminatorio. El mencionado precepto indica que “cada
cónyuge puede ejercer cualquier profesión o industria
permitidos por la ley, así como efectuar cualquier trabajo
fuera del hogar, con el asentimiento expreso o tácito del
otro”.
VILLANUEVA FLORES explica con razón que las razo
nes para considerar discriminatorio el citado precepto se
producen en virtud a que “la distribución de roles sobre
la base del sexo ha determinado que mayoritariamente
sean las mujeres quienes se ocupen de las labores domés
ticas y, por tanto, en la práctica sean sólo ellas quienes
requieran la autorización del marido para trabajar fuera
del hogar”13941.
Por su parte, el artículo 337 del Código Civil (antes de
su modificatoria), referido a las causales de separación
de cuerpos y divorcio, precisaba: “La sevicia, la injuria
grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el juez
teniendo en cuenta la educación, la costumbre y conducta
de ambos cónyuges”.
El tenor del precitado artículo, aunque redactado neutral
mente, daba claras muestras de discriminación indirecta,
en la medida en que resultaban las mujeres quienes en
mayor medida resultan afectadas por la violencia intrafa-
miliar. Fue en tal virtud que el Tribunal Constitucional,
resolviendo una acción de inconstitucionalidad formulada
por el Defensor del Pueblo, declaró, mediante sentencia de
[394] viHanueva Flores, Rocío, art. cit., pág. 24.
246
29 de abril de 1997, fundada en parte la demanda en lo

relativo a las causales de sevicia y conducta deshonrosa.
§6.2. Un caso paradigmático en el Derecho argentino puede
mostrarnos con claridad la incidencia de los roles de
género en nuestras sociedades.
En el caso, conocido como de “Elvira Bella”13951, la accio
nante -tiradora profesional y miembro del Tiro Federal
de Buenos Aires- participó en el Campeonato Nacional
de 1996 en la especialidad “Fusil militar competición
tendido 300 metros”.
La accionante, no obstante haber obtenido el mejor pun
taje, no fue proclamada como campeona nacional de la
categoría. El Tiro Federal de Buenos Aires quiso conferirle
el título de “mejor dama calificada”, argumentando que
al no existir categoría “damas” y al haberse inscrito la
accionante como “mujer”, no podría entregársele premio
alguno pues había competido contra ella misma.
La tiradora profesional rechazó el título que intentó dársele
y demando al Tiro Federal de Buenos Aires por violación
a su derecho a la igualdad, alegando que el evento en que
se presentó y ganó, no hacía distinciones en razón del
sexo del participante.
En primera como en segunda instancia, la demandante
obtuvo fallo a su favor, lo que generó un profundo impacto
en los medios de comunicación de la nación argentina.
§7. El profesor José HURTADO POZO refiere que el control penal
habría “mantenido y acentuado” las distinciones de género a
nivel legislativo penal y cita como ejemplos relevantes: “la re
gulación del aborto con relación a la procreación responsable
y a la disponibilidad de su cuerpo; la del adulterio respecto al
13951 En lo que sigue, me valgo de los aportes de: Birgin, Haydée. “Las mujeres:
El Derechos y sus derechos. Institución y subjetividad”, en: A. A.V.V., Sobre
Derecho, Género y Discriminación, págs. 59 y ss., reimpresión de la prime
ra edición, Defensoría del Pueblo, Lima, 1999.
247
supuesto honor del hombre y de la familia; la de la violación

con referencia a la autoridad del marido como jefe de familia
con poder de obligar a la mujer a someterse a ciertos compor
tamientos; la de la prostitución y de la pornografía con relación
al uso y disposición del cuerpo de la mujer como producto de
placer”13961.
Igual opinión expresan FELLINI & SANSONE para quienes
el Derecho Penal se ha caracterizado tradicionalmente por es
tablecer una serie de controles sociales sobre la sexualidad de
las mujeres, mencionando como ejemplos de ello el excesivo
rigor de las diversas formas de penalización del aborto y la
prostitución femenina13971.
Pues bien, dentro de los antecedentes históricos de normas
jurídico-penales con claros desequilibrios de tutela en razón del
género, podemos mencionar el artículo 564 del Código Penal
peruano de 1863 que, en relación al delito de adulterio, refería:
“La mujer que cometa adulterio perderá todos los derechos de
la sociedad conyugal, y sufrirá una reclusión por el tiempo que
quiera el marido, con tal que no pase de seis meses”.
Tal dispositivo, suponía exigir a la mujer una virtud (la fidelidad)
que al hombre no se le exigía en lo absoluto, se asumía que,
según los roles de género, la mujer debe ser “fiel”, mientras al
hombre se le está permitido no serlo13981.
También ACALÉ SÁNCHEZ denuncia la existencia, patenti
zada en nuestro Derecho Penal positivo a través de la ahora
derogada excusa absolutoria contenida en el artículo 178 del
Código Penal o la agravante establecida en el artículo 181
del mismo texto cuando la víctima resulta ser el “cónyuge,*201
1396] Hurtado Pozo, José. art. cit., págs. 34-35.

13971 Aunque no dejan de “reconocer avances en el sentido de proporcionar
igualdad de trato jurídico”; véase: Fellini, Zulita & Sansone, Virginia. “La
mujer en el Derecho penal argentino”, en: Anuario de Derecho Penal 1999
2000, monográfico “Derecho Penal y discriminación de la mujer”, pág.
173, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2001.
13981 Villanueva Flores, Rocío, art. cit., págs. 16-17.
248
concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o

concubina, o si está a su cuidado”, de un: “‘plus’ discriminatorio
de protección a la mujer relegada a una posición inferior a la
del hombre, poniendo con ello de manifiesto el sexo masculino
del legislador que articulaba tipos penales para ‘velar’ por la
dignidad de sus madres, esposas o hijas, es decir, para velar
por el papel que tradicionalmente ha venido desempeñando
la mujer en el ámbito familiar”13" 1.
Similar es la opinión de CARO CORIA en el ámbito de los
delitos contra la libertad e indemnidad sexuales*14001*, en don
de, pese a existir un mandato constitucional de “igualdad” y
“no discriminación”, corroborado mediante la suscripción de
diversos instrumentos jurídicos internacionales, “se aprecian
por el contrario diversas manifestaciones de discriminación
‘jurídica’, de la que no puede excluirse al Derecho Penal”14011.
También el profesor madrileño Manuel CANCIO MELIÁ resalta
la desaparición, a través del vigente Código Penal peruano, de
“algunos elementos especialmente sangrantes de discriminación
de la mujer”14021.
13991 Acalé Sánchez, María. “De la asexualidad de la ley penal a la sexualización

del problema de los malos tratos en el ámbito familiar”, en: Anuario de De
recho Penal 1999-2000, monográfico “Derecho penal y discriminación de
la mujer”, pág. 105, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, 2001.
14001 La constante referencia de los denominados “delitos sexuales” en las cues
tiones de “género” tiene que ver con el hecho, bastante evidente por cierto,
de que en dichos delitos “las víctimas casi exclusivamente resultan ser mu
jeres”; véase: Montoya Vivanco, Yván. ob. cit., pág. 19.
140,1 Caro Coria, Dino Carlos & San Martín Castro, César. Delitos contra la li
bertad e indemnidad sexuales: Aspectos penales y procesales, pág. 25, pri
mera edición, Edit. Grijley, Lima, 2000; ídem. “Acerca de la ‘discriminación
de género’ a través de las reformas del Derecho Penal sexual”, en: el mismo.
Imputación objetiva, delitos sexuales y reforma penal, págs. 34-35, primera
edición, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2002.
14021 Cancio Meliá, Manuel. “Las infracciones de violación de la libertad sexual,
proxenetismo y ofensas al pudor público en Derecho Penal peruano. Al
gunas consideraciones de política criminal y de derecho comparado”, en:
Revista Peruana de Ciencias Penales, n° 11, pág. 179, Idemsa, Lima, 2002.
249
En el ámbito del Derecho Español, DE VICENTE MARTÍNEZ

siguiendo a GIMBERNAT ORDEIG, refiere que las distinciones
de género nunca fueron admitidas con “tanta brutalidad y con
tanto descaro” como en el antiguo artículo 428 del Código Penal
que establecía pena de destierro al marido que, sorprendiendo en
adulterio a su mujer, matare en el acto a los adúlteros, o a alguno
de ellos, o les causare lesiones graves y que permitía la “exención
de pena” cuando las lesiones fuesen de menor entidad, sin que
existiese “un precepto exculpatorio paralelo en referencia a la
mujer que sorprendía al marido en adulterio”14031.
Muy similar es el aún vigente contenido del artículo 130 del
Código Penal de Nicaragua. En virtud a dicho dispositivo, si
un hombre sorprende a su cónyuge en adulterio y le da muer
te a ella o a ambos, la pena máxima que recibiría sería la de
cinco años de prisión. Muy cercana es también la disposición
contenida en el artículo 129 del Código Penal de Nicaragua
que conmina con una pena no menor de dos ni mayor de
[403] a i reSpecto: De Vicente Martínez, Rosario, art. cit., págs. 84-85; crítica
mente también sobre la aludida disposición hispana: Diego Díaz-Santos,
María del Rosario. Los Delitos contra la Familia, pág. 60, Montecorvo,
Madrid, 1973. Conviene recordar, no obstante, que existen aún un gran
número de legislaciones penales que mantienen disposiciones similares,
a manera de ejemplo pueden citarse los casos de Marruecos (artículo 418
del Código Penal: “El delito de homicidio, lesiones y golpeo estarán justifi
cados si son cometidos por el marido contra su mujer en el momento que
aquél la sorprendiere cometiendo adulterio. Asimismo, estará justificada
la complicidad en dichos delitos”), Siria (artículo 548 del Código Penal:
“Quien encuentre a su esposa o uno de sus familiares mujeres o herma
na cometiendo adulterio (flagrante delito) o actos sexuales ilegítimos con
otro y mata o hiere a uno o a los dos se beneficiará de una exención de
castigo. Quien encuentra a su esposa o uno de sus familiares mujeres o
hermanas, en estado sospechoso, con otro se beneficiará de una reducción
del castigo”), Irán (Código Penal, artículos 74: “El adulterio, es punible
por flagelación o apedreo y puede ser demostrado con la prueba verbal de
cuatro hombres justos o de tres hombres justos y dos mujeres justas”, 75:
“Si el adulterio es punible solamente por flagelación, se puede comprobar
con la prueba verbal de dos hombres justos y con cuatro mujeres justas”);
con mayor detenimiento: Adam Muñoz, María Dolores. “Inmigración y
violencia doméstica”.
250
dos años de prisión a aquellos varones que viviendo con sus

hijas o hermanas menores de veintiún años de edad, diesen
muerte -por encontrarlos en flagrancia- a quienes yaciesen
con ellas14041.
También, en el ámbito de los malos tratos familiares, GÓMEZ
RIVERO reseña que en dicha parcela los estereotipos que
colocan a la mujer como: “un ser especialmente indefenso y
necesitado de protección como una posesión masculina que en
sus más perversas desviaciones se convierte en el blanco ideal
para descargar las iras y complejos” llegan a filtrarse hasta por
la propia ley14051.
§8. Pero no sólo en el ámbito de los procesos de criminalización
primaria se producen cuestionables distinciones de género,
también se constata la subsistencia de consideraciones discri
minatorias por parte de los operadores de justicia penal.
Así, por citar un ámbito paradigmático de la cuestión de gé
nero, el de los denominados “delitos sexuales”, es constante
observar que los operadores penales, al valorar la connotación
penal de determinados supuestos, suelen introducir elementos
de connotación moral ajenos al contenido del bien jurídico que
se pretende proteger (la libertad e indemnidad sexuales)14061, lo*1405
(404i Críticamente: Cuarezma Terán, Sergio. “Sistemas penales comparados:

Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Nicaragua)”, en: Revista Pe
nal, N° 10, pág. 218, La Ley, Madrid, 2002.
14051 Gómez Rivero, Carmen. “Algunos aspectos del delito de malos tratos”, en:
Revista Penal, n° 6, pág. 67, Cisspraxis, Barcelona, 2000.
(406i Caro Coria, Dino Carlos & San Martín Castro, César, ob. cit., págs. 67-72;
Caro Coria, Dino Carlos. “Acerca de la ‘discriminación de género’ en el
Código Penal peruano de 1991”, en: Anuario de Derecho Penal 1999-2000,
monográfico “Derecho penal y discriminación de la mujer” pág. 134, Fon
do Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001.
También el profesor Manuel Cancio Meliá cuestiona la introducción de ele
mentos moralizantes en la regulación actual española de los delitos sexua
les, así expresa categóricamente: “las arpías de la legislación moralizante
o meramente simbólica parecen perseguir al Derecho Penal sexual donde
quiera que vaya”; así en: Cancio Meliá, Manuel. “Los delitos de agresiones
sexuales, abusos sexuales y acoso sexual en el nuevo Código Penal espa
ñol”, en: Revista peruana de Ciencias Penales, n° 7/8, pág. 647, Lima, 1999.
251
que parecería mostrar que la protección del Estado en esta clase

delitos sólo sería merecida por las mujeres que mantengan una
“conducta sexual irreprochable”14071.
No exagera por ello CARO CORIA cuando habla de la “dura
línea de moralización del Derecho Penal sexual” establecida
por la Corte Suprema de la República durante la vigencia del
derogado Código Penal de 1924 que privilegió funciones de
índole simbólico-moralizante14081, dejando en segundo plano
la función de exclusiva tutela de bienes jurídicos14091.
Otro ejemplo palpable de tratamiento discriminatorio hacia
la mujer en el ámbito de los delitos sexuales es el relacionado
a la determinación de la resistencia ejercida por la víctima en
el embate sexual. El “Manual de Procedimientos Operativos
Policiales”, aprobado por Resolución Directoral N° 1184-96
DGPNP/EMG, de 21 de marzo de 1996, llega a plantear la
necesidad de investigar el grado de resistencia ejercido por la
víctima frente a la agresión14101.
Tales discriminaciones de “género”, que por cierto se producen
tanto en los sistemas de codificaciones como en los del common
lawl*n\ pueden llegar a provocar que la “victimización secun
daria” resulte, desde la perspectiva de la mujer afectada, mucho
más negativa que la propia “victimización primaria”14121,*14131,
14071 De Vicente Martínez, Rosario, art. cit., pág. 88; Villanueva Flores, Rocío,
art. cit., pág. 13.
14081 El arsenal punitivo, bien recuerda Carnevali Rodríguez, no puede ser em
pleado para la perfección moral de los individuos; así en: Carnevali Ro
dríguez, Raúl. “La mujer como sujeto activo en el delito de violación: un
problema de interpretación teleológica”, en: Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penales, n° 3, pág. 185, Grijley, Lima, 2002.
14091 Caro Coria, Dino Carlos 8c San Martín Castro, César, ob. cit., págs. 26- 27.
14101 Montoya Vivanco, Yván. ob. cit., pág. 50.
14111 Villanueva Flores, Rocío, art. cit., pág. 12.
14121 De Vicente Martínez, Rosario, art. cit., pág. 89.
14131 La victimización primaria deriva del propio hecho criminal, mientras que
la victimización secundaria aparece como consecuencia de la actuación de
la administración de justicia penal; al respecto: Fíandbook on justice for
victims. On the use and application of the declaration of basic principies
252
en la medida en que “añade un plus negativo a la ya de por sí

dramática situación que ha de soportar”14141.
§9. En sede de ejecución penal se aprecian también diversas ma
nifestaciones de la ya apuntada “discriminación de género”.
A modo de ejemplo, citaré el caso de la protección de la pri
vacidad de los internos en los establecimientos penitenciarios
de los Estados Unidos de América.
En los Estados Unidos de América, es práctica usual no hacer
distinciones de sexo respecto a los oficiales que laboran en los
centros penitenciarios; así, es posible que un oficial varón labore
en un establecimiento penitenciario destinado a mujeres o, por
el contrario, que una oficial mujer trabaje en un establecimiento
penitenciario para varones. Esta situación planteó la necesidad
de resguardar el derecho a la privacidad de los internos frente
a la posibilidad de ser vistos desnudos (mientras se cambian,
se duchan o mientras son monitoreados) por oficiales del sexo
opuesto.
Pues bien, la solución adoptada por los Tribunales de dicho país
se ha visto fuertemente influenciada por estereotipos y nociones
de poder dentro de una cultura marcada por el género. De tal
forma, los jueces utilizaron la privacidad como un medio para
proteger a la “mujer vulnerable” frente al “hombre sexualmente
agresivo”*14151*.
of justice for victims of crime and abuse of power, pág. 04, United Nations,
New York, 1999; también: De la Cuesta Aguado, Paz Mercedes. “Victimolo-
gía y Victimología Femenina: Las carencias del Sistema”, en: Reyna Alfaro,
Luis Miguel (coord.). Victimología y Victimodogmática: Una aproxima
ción al tratamiento de la víctima en el Derecho Penal, págs. 135-139, pri
mera edición, Ara Editores, Lima; respecto a la victimización secundaria
en los delitos sexuales, véase: Montoza de Lanza, Susana, art. cit., pág. 213.
14141 Solé Riera, Jaume & Larrauri Pijoán, Elena. “Violencia doméstica y situa
ción de la víctima. Una aproximación jurídico-material y procesal”, en: Re
vista Peruana de Derecho Procesal, N° IV, pág. 506, Lima, 2002.
14151 Miller, Teresa A. “Keeping the government’s hands off our bodies: Map-
ping a feminist legal theory approach to privacy in cross-gender prison
searches”, en: Buffalo Criminal Law Review, volumen 4: 861, pág. 864, Bu-
ffalo State, 2001.
253
La vulnerabilidad sexual del hombre en prisión, en consecuencia,

resulta extrañamente reconocida, por lo que se manifiesta -como
hace Teresa M ILLER- que la violencia sexual ejercida contra
varones es un tópico inexplorado por los investigadores14161.
Este raciocinio es resultado de estimaciones de género que parten
por concebir a la mujer prisionera como una persona que erró
y que necesita corrección para retomar sus roles apropiados
como madres, esposas e hijas14171.
Las consecuencias de una valoración de tal índole (oficiales y
prisioneros varones como personas sexualmente agresivas y las
oficiales y prisioneras mujeres como seres “vulnerables”) se tra
ducen en el hecho de que los prisioneros varones sufren cierta
pérdida de su privacidad14181 y de que los oficiales varones no
son capaces de custodiar a prisioneras mujeres, lo que supone
-en este último caso- que los oficiales hombres son incapaces
de respetar la dignidad de la mujer y refuerza, incorrectamente
por cierto, la noción de que los “chicos serán siempre chicos”
(“boys will be boys”)l419].
§9. La importancia del análisis de la llamada cuestión de “géne
ro” previo al estudio de la violencia intrafamiliar radica en el
hecho de que es en dicha cultura de “género” que aparece la
violencia doméstica y es, justamente, tal cultura la que per
mite y avala la violencia doméstica y contra la mujer**14201, que
resulta víctima potencial en el plano doméstico14211 o al menos,
14161 Miller, Teresa A. art. cit., pág. 864.

14201 Comas d’Argemir, Montserrat. “Por qué es necesario el Observatorio con
tra la Violencia Doméstica”, en: Diario de Noticias, pág. 03, La Ley, Madrid,
julio-2003; Tolentino Gamarra, Nancyy otros, ob. cit., pág. 83.
14211 Jaén Vallejo, Manuel. “Delito de violencia en el ámbito familiar: ¿Insu
ficiencia del Derecho Penal?”, en: Cancino, Antonio José & Jaén Vallejo,
Manuel (coords.). Nuevas aportaciones al Derecho Penal iberoamericano,
pág. 95, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002; disponible en
Perú en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (coord.). ob. cit., pág. 494 (de aquí
en adelante la cita se realizará conforme a la edición peruana); también:
254
en términos de TERRADILLOS BASOCO, “la víctima más

llamativa”14221.
La profesora María ACALÉ SÁNCHEZ aprecia, con sustento
en cifras estadísticas, que la mujer es víctima de violencia
doméstica siempre en mayor medida que el hombre14231. Du
rante la minoría de edad, mujer y hombre muestran similares
niveles de victimización intrafamiliar, lo que -sostiene ACALÉ
SÁNCHEZ- hace suponer fundadamente que ambos resultan
agredidos por los padres. No obstante, superada la barrera de
los 18 años de edad, el número de víctimas mujeres de violencia
doméstica se eleva desproporcionadamente, lo que lleva a afir
mar que “la mujer sale de la ‘p otestas del padre y pasa a la de su
cónyuge”, lo que se convierte en un “dato constante en su vida
pues siempre van a estar bajo la influencia de un hombre”14241.
Debemos, no obstante, dejar en evidencia que la violencia
doméstica y que se realiza contra la mujer no son manifesta
ciones idénticas. La violencia doméstica incluye, además de la
violencia ejercida contra la mujer, la ejercida contra varones,
el maltrato infantil, la violencia contra los ancianos y la que
se ejerce contra otros miembros de la familia14251.
Kunicka-Michalska, Barbara, art. cit., pág. 225; Veldt-Foglia, Mappie.

“Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito doméstico y fami
liar (Holanda)”, en: Revista Penal, N° 10, pág. 210, La Ley, Madrid, 2002;
Morún, Ana Cecilia. “Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbi
to doméstico y familiar (República Dominicana)”, en: Revista Penal, N° 10,
págs. 229-230, La Ley, Madrid, 2002.
[422]
Terradillos Basoco, Juan. “Tratamiento jurídico-penal de la violencia habi
tual en el ámbito familiar”, en: Gaceta Jurídica, N° 61, págs. 53 y ss., Lima.
[423]
Igualmente: Da Costa Pinto, Frederico de Lacerda. “Sistemas penales com
parados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Portugal)”, en: Re
vista Penal, N° 10, pág. 226, La Ley, Madrid, 2002; Calvo García, Manuel.
“Análisis socio-jurídico de la violencia doméstica”, en: Diario de Noticias,
pág. 06, La Ley, Madrid, julio-2003.
[424]
Acalé Sánchez, María, ob. cit., pág. 56.
[425]
Knaut, Silke. art. cit., págs. 186-188; Valenzuela Ratia, Diego. “Víctimas de la
actividad criminal”, en: Boletín Criminológico, n° 60, pág. 03, Sección de Má
laga del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología, Málaga, 2002.
2S5
III. LA VIOLENCIA FAMILIAR: ASPECTOS SOCIOLÓGICOS
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
§1. La violencia es un fenómeno histórico14261 casi connatural en

el Perú. Por ello, la violencia terrorista y la violencia estatal,
ejemplos corroborantes de tal afirmación, han sido sometidas
a constante observación. Sin embargo, la violencia familiar14271,
manifestación de la violencia sumamente arraigada14281 en
nuestra sociedad, ha carecido de mayor atención14291, hecho
14261 En palabras de Efraín Torres Chávez: “La violencia es un hecho histórico”;

véase: Torres Chávez, Efraín. “Sistemas penales comparados: Violencia en
el ámbito doméstico y familiar (Ecuador)”, en: Revista Penal, N° 10, pág.
205, La Ley, Madrid, 2002.
14271 Garrido/ Stangeland/ Redondo subrayan también la importancia de vin
cular “la violencia hacia la mujer con la violencia en general”; al respecto:
Garrido, Vicente/ Stangeland, Per/ Redondo Santiago. Principios de Cri
minología, pág. 573, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.
14281 A tal punto que Annemarie Góssel ha llegado a afirmar que es un pro
blema tan antiguo como la humanidad misma; Góssel, Annemarie. “El
alejamiento del domicilio familiar del agresor en el Derecho alemán. La
violencia doméstica y los actuales intentos legislativos para su contención”,
traducción de Miguel Polaino Navarrete, en: Revista de Derecho Privado,
año 1, N° 1, pág. 24, 2002. También, María Dolores Adam Muñoz refiere,
respecto a la violencia contra la mujer, que dicho fenómeno es “tal vez la
primera forma de ataque utilizada por el ser humano de manera sistemá
tica para la consecución de objetivos no relacionados directamente con
necesidades instintivas como la caza, el mantenimiento del territorio, la
defensa, etc”; Adam Muñoz, María Dolores, art. cit. Estas afirmaciones,
por cierto, se verían en gran medida confirmadas con el hallazgo hecho
por un equipo de paleontólogos del Colegio Médico de Virginia en 1985,
en donde se pone en evidencia indicios del fenómeno de la violencia con
tra la pareja, pues analizando momias con una antigüedad de 2,000 a 3,000
años de antigüedad, el mencionado equipo de científicos arribó a la con
clusión de que las mujeres sufrían de una mayor proporción de fracturas
que los hombres, cuyos origen probable serían los “golpes letales recibidos,
supuestamente en tiempos de paz, a causa de la violencia personal”; al res
pecto: Marín de Espinosa Ceballos, Elena, ob. cit., pág. 106.
14291 Brandt, Hans-Juergen. “Presentación”, en: A.A.V.V. Familia y Violencia en
el Perú de hoy, pág. 07, Comité Peruano de Bienestar Social, Lima, 1986.
El Consejo General del Poder Judicial de España recuerda que el problema
256
que resultaba también tributario de la falta de interés que la

violencia doméstica recibía en el contexto internacional*14301.
No sin razón los autores norteamericanos GROSS/ CRAMER/
FORTE/ GORDON/ KUNKEL/ MORIARTY refieren: “Do-
mestic violence was not a m ajor social issue thirty years ago”
(“La violencia doméstica no fue un tópico social principal hace
treinta años”). En forma similar, Jeffrey FAGAN destaca que
la “criminalización” de supuestos de violencia doméstica dio
inicio en la década de los setenta14311.
Esta afirmación resulta cierta y ha sido corroborada también
por la profesora de la Universidad Estatal de Cleveland Linda
AMMONS, quien sostiene que tan sólo hace trece años (en 1990),
los medios de comunicación y la colectividad aún no habían
prestado atención a la necesidad de eliminar la violencia en el
seno de la familia, pese a que los primeros textos destinados
al estudio de la violencia doméstica habían sido publicados a
mediados de los años setenta14321.
de la violencia doméstica no es nuevo: “Durante siglos la violencia se ha

ejercido en el seno de la familia sin que ello provocara ningún tipo de reac
ción estatal”; al respecto: Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder
Judicial, de 21 de marzo de 2001, sobre la problemática jurídica derivada
de la violencia doméstica, pág. 04.
14301 Así en: Gross, Melissa/ Cramer, Elizabeth/ Forte, Janett/ Gordon, Jill/
Kunkel, Tara/ Moriarty, Laura (en adelante: Gross, Melissa y otros). “The
impact of sentencing options on recidivism among domestic violence
offenders: A case study”, en: American Journal of Criminal Justice, volu
men 24, número 2, pág. 302, Southern Criminal Justice Association, Flori
da, 2000; también: Rodríguez Gómez, Carmen. “El delito de malos tratos
en el ámbito familiar”, en: Diego Díaz-Santos, María del Rosario & Sánchez
López, Virginia (coords.). Hacia un Derecho Penal sin fronteras, pág. 67,
Colex, Madrid, 2000.
14311 Fagan, Jeífrey. The criminalization of domestic violence: Promises and li-
mits, pág. 03, National Institute of Justice, Washington, 1996.
14321 Ammons, Linda. “Dealing with the nastiness: Mixing feminism and Cri
minal Law in the review of cases of battered incarcerated women - a tenth-
year reflection”, en: Buffalo Criminal Law Review, volúmen 89/4, pág. 898,
Buffalo State University.
257
Pues bien, el fenómeno de la violencia en nuestro país, calificado

por AMES de “omnipresente”14331, tiene un origen cercanamente
relacionado a la propia existencia del Perú como nación. Es
que el Perú, como nación, surgió en virtud a la imposición
violenta de la cultura española a la población del Incario. Tal
encuentro, caracterizado por sus altas dosis de violencia, nunca
fue resuelto a lo largo de los siglos, encontrándonos en una
sociedad “estructurada sobre la violencia”14341.
Estas manifestaciones de la violencia, sobre todo la de índole
terrorista, ha condicionado en gran medida la situación de las
familias peruanas en las dos últimas décadas, debido a sus
efectos colaterales: desplazamiento, migración forzada, procesos
de integración acelerados, etc.14351.
§2. Recién en los últimos años y, fundamentalmente, en virtud a
la disminución de la violencia terrorista que permitió apreciar
el fenómeno con mayor nitidez14361, la violencia dentro de la
familia ha recibido importante atención, sobre todo por par
te de las organizaciones feministas*14371*, lo que ha provocado
14331 Ames, Rolando. “Condiciones estructurales de violencia en el Perú”, en:

A.A.V.V. Familia y Violencia en el Perú de hoy, pág. 16, Lima, 1986.
14341 Ames, Rolando, art. cit., pág. 16. Muy cercano Prado Saldarriaga subraya
que “El incremento de la violencia familiar constituye un dramático resul
tado de la crisis social, económica y de valores por la que atraviesa la so
ciedad peruana”; así en: Prado Saldarriaga, Víctor. “Sistemas penales com
parados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Perú)”, en: Revista
Penal, N° 10, pág. 222, La Ley, Madrid, 2002.
14351 Espinoza Matos, María Jesús (comp.). Violencia en la Familia en Lima y
el Callao. Informe de resultados de la primera encuesta de hogares sobre
vida familiar en Lima y El Callao, pág, 40, segunda edición, Ediciones del
Congreso del Perú, Lima, 2001.
14361 Espinoza Matos, María Jesús (comp.). ob. cit., pág, 41.
14371 Ammons, Linda, art. cit., pág. 909; Fagan, Jeffrey. ob. cit., págs. 07-08; Ho,
Truc- Nhu. “Domestic violence in a Southern city: The effects of a mandatory
arrest policy on male -versus- female aggravated assault incidents”, en: Ame
rican Journal of Criminal Justice, volumen 25, número 1, pág. 108, Southern
Criminal Justice Association, Florida, 2000; Montoya Vivanco, Yván. art.
cit., págs. 22-23. Resalta también el rol jugado por las organizaciones de
mujeres en la constatación de la victimización femenina y en el rechazo de
las consideraciones “etiológicas” que hablaban de una “víctima provocado-
258
toda una “explosión” de reformas legales sobre la violencia

familiar14381.
Esta atención al fenómeno de la violencia doméstica es también
tributaria de la estimación de la misma como un problema que
trasciende fronteras y no conoce distingos14391, en tal medida
que, por citar algunas voces autorizadas, la profesora españo
la María ACALE SÁNCHEZ la denomina “lacra presente en
todos los países”**14401*, y Linda AMMONS se refiere a ella como
“terrorismo doméstico”14411.
Habría que tomar en cuenta que la verificación social de que
la violencia familiar es un fenómeno de orden público demoró
también debido a que en nuestro país ha existido siempre una
especie de “tolerancia cultural” respecto al fenómeno de la
violencia intrafamiliar14421.
ra”: De la Cuesta Aguado, Paz Mercedes, ob. cit„ págs. 123-124; el costarri
cense Roberto Madrigal subraya igualmente el rol asumido por las organi
zaciones feministas en las propuestas legislativas planteadas en Costa Rica
-fundamentalmente el proyecto “Ley de penalización de violencia contra
las mujeres-”, véase: Madrigal Zamora, Roberto. “Sistemas penales compa
rados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Costa Rica)”, en: Revis
ta Penal, N° 10, pág. 201, La Ley, Madrid, 2002; en general, destacando la
importancia del movimiento feminista en la modificación del estado social
y las condiciones de vida de las mujeres: Laberge, Danielle. “Las investiga
ciones sobre las mujeres calificadas de criminales: Cuestiones actuales y
nuevas cuestiones de investigación”, en: Anuario de Derecho Penal 1999
2000, monográfico “Derecho Penal y discriminación de la mujer”, pág. 369,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001.
14381 Coker, Donna. “Crime control and feminist law reform in domestic vio-
lence law: A critical review”, en: Buffalo Criminal Law Review, vol. N° 4:80,
pág. 802, Buffalo State University, 2001.
14391 Con la consecuente articulación de instrumentos supranacionales que ello
supone; así: Montoya Vivanco, Yván. art. cit., págs. 22-23.
14401 Acalé Sánchez, María, ob. cit., pág. 17; similar: Wagner, Karem. “Respuesta
de la justicia a la violencia intrafamiliar contra la mujer”, en: Anuario de
Derecho Penal 1999-2000, monográfico “Derecho penal y discriminación
de la mujer”, pág. 382, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católi
ca del Perú, Lima, 2001.
14411 Ammons, Linda, art. cit., pág. 897.
14421 Espinoza Matos, María Jesús (comp.). ob. cit., pág. 18; también: Wagner,
Karem. art. cit., págs. 382-383.
259
2. CONCEPTO DE VIOLENCIA FAMILIAR
§1. En doctrina, son variadas las definiciones que se dan respecto

al concepto de violencia familiar o doméstica y todas ellas
carecen del suficiente nivel de precisión14431. A manera de
ejemplo, citaré a continuación algunas de las definiciones más
características.
Así, DOMENACH -citada por MARÍN DE ESPINOSA- defi
ne la violencia doméstica como “el uso de la fuerza, abierta u
oculta, con el fin de obtener del individuo o de un grupo lo
que no quieren consentir libremente”14441.
La “Guía de buenas prácticas p ara p a lia r los efectos de la
violencia contra las mujeres” y el “Estudio sobre las m edidas
adoptadas p or los Estados miembros de la Unión Europea, para
luchar contra la violencia hacia las mujeres", elaborados con el
auspicio del Instituto de la Mujer español, plantean el siguiente
concepto de violencia doméstica: “Aquel tipo de violencia, ya
sea física, sexual y/o psicológica -en este último caso, si se
produce de manera reiterada-, ejercida sobre la/ el cónyuge
o la persona que está o haya estado ligada al agresor por una
relación de afectividad, o sobre aquellos miembros de la familia
que forman parte del mismo núcleo de convivencia”*14451.
§2. A nivel normativo, tenemos también que una serie de legisla
ciones ha pretendido definir el contenido del fenómeno de la
violencia doméstica.
El artículo 229 del Código Penal colombiano parece proponer
también una definición de lo que debe entenderse por violencia
intrafamiliar y que comprende todo “maltrato físico, psíquico o
sexual que se realice contra cualquier miembro del núcleo familiar”.
i«3] Marín de Espinosa Cevallos, Elena, ob. cit., pág. 200.

1444] Citada por: Marín de Espinosa Cevallos, Elena, ob. cit., pág. 200.
mujeres y conseguir su erradicación, pág. 12; Díaz-Aguado Jalón, María
José & Martínez Arias, Rosario. Estudio sobre las medidas adoptadas por
los Estados miembros de la Unión Europea, para luchar contra la violencia
hacia las mujeres, pág. 03, Instituto de la Mujer, Madrid, 2002.
260
En Chile, la Ley 19.3255 define en su primer artículo como

violencia intradoméstica: “todo acto que afecta la salud física
o psíquica de quien, aún siendo mayor de edad, tenga respecto
del ofensor la calidad de ascendiente, cónyuge o conviviente
o, siendo menor de edad o discapacitado, tenga a su respecto
la calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral consan
guíneo hasta el cuarto grado inclusive, o esté bajo el cuidado o
dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar
que vive bajo el mismo techo”14461.
Como se puede observar, la definición que hace la ley chilena
sobre lo que constituye violencia familiar excluye los actos de
violencia sexual, lo que es un vacío normativo importante y
que ha motivado la aparición de propuestas de modificatoria
tendentes a superar dicha deficiencia14471.
Guatemala, mediante el Decreto N° 97-96, propone también
una definición de lo que es la violencia doméstica. La mencio
nada ley (artículo 1) define como acto -en sentido general- de
violencia intradoméstica a: “cualquier acción u omisión que
de manera directa o indirecta causare daño o sufrimiento
físico, sexual, psicológico o patrimonial, tanto en el ámbito
público como en el privado, a persona integrante del grupo
familiar, por parte de parientes o convivientes o ex convi
vientes, cónyuge o ex cónyuge o con quien haya procreado
hijos o hijas”.
El Código Penal federal mexicano (artículo 343 bis) define a
la violencia familiar como: “el uso de la fuerza física o moral
así como la omisión grave, que de manera reiterada se ejerce
en contra de un miembro de la familia por otro integrante de
la misma contra su integridad física, psíquica o ambas”14481.
1446]
Al respecto: Caballero Brun, Felipe. “Sistemas penales comparados: Vio
lencia en el ámbito doméstico y familiar (Chile)”, en: Revista Penal, N° 10,
pág. 196 ss., La Ley, Madrid, 2002.
[447]
Caballero Brun, Felipe, art. cit., pág. 198.
[448]
Vidaurri Arechiga, Manuel. “Sistemas penales comparados: Violencia en el
ámbito doméstico y familiar (México)”, en: Revista Penal, N° 10, pág. 216,
La Ley, Madrid, 2002.
261
Esta conceptualización, refiere VIDAURRI ARECHIGA, guar

da concordancia con las contenidas en los distintos Códigos
Penales de la Unión Mexicana14491.
§3. La nota más característica de estas definiciones de tipo doctrinal
y legislativo es la tendencia a considerar como manifestaciones
propias de la violencia doméstica a la violencia física, la vio
lencia psíquica y la violencia sexual. No obstante, habría que
reconocer que recientemente vienen ganando terreno las tesis
que introducen la “violencia económica” dentro del concepto
de “violencia familiar”14501. La “violencia económica” sería el
aprovechamiento del que son víctimas, en el plano financiero,
algunos integrantes de la familia -principalmente ancianos-14511.
Puede mencionarse, como ejemplo de legislación que incluye la
noción de violencia económica dentro del concepto de violencia
familiar, la de Guatemala.
3. GÉNESIS DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA
§1. La existencia de conflictos en el interior de grupos sociales

es una característica de lo más común. Lo preocupante de la
existencia de conflictos en la dinámica de una familia es que
dentro de ella existen relaciones sociales desiguales14521.
Por ello resultan acertadas las expresiones contenidas en el
Inform e de resultados de la prim era encuesta de hogares sobre
vida fam iliar en Lim a y El Callao que sostiene: “Los conflictos
al interior de la familia han estado tradicionalmente asociados*1450
14491 Vidaurri Arechiga, Manuel, art. cit., pág. 216.

14501 Expresamente el Decreto 97-96 de Guatemala. Expresamente: Virgilio,
María. “Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito doméstico
y familiar (Italia)”, traducción de María José Pifarré de Moner, en: Revista
Penal, N° 10, pág. 213, La Ley, Madrid, 2002; también: Prado Saldarriaga,
Víctor, art. cit., pág. 222. Implícitamente Pérez Pinzón quien vincula los
delitos contra la asistencia alimentaria con los malos tratos en la familia;
así en: Pérez Pinzón, Alvaro Orlando, art. cit., pág. 199.
14511 Knaut, Silke. art. cit., págs. 187-188.
14521 Espinoza Matos, María Jesús (comp.). ob. cit., pág. 53.
262
y definidos por la distribución jerárquica del poder entre varón

y mujer”14531.
Los problemas domésticos se agudizan en aquellos casos en
los que la parte más débil pretende disminuir o eliminar esas
relaciones sociales desiguales14541. Tienen sentido, por ello, los
resultados de estudios que arriban a la conclusión de que un
sector mayoritario de las víctimas de maltratos familiares labora
fuera del hogar14551.
§2. Estas reflexiones nos llevan a analizar la cuestión en concreto
de la violencia contra la mujer, parcela del fenómeno de la vio
lencia social que mayores reflexiones e interés ha propiciado.
Esto quizás debido a la certeza de las afirmaciones hechas por
GELLES/ STRAUSS en el sentido de que la familia, luego de
la policía y el ejercito, es el grupo social más violento y que es
el hogar el lugar más violento de las sociedades actuales14561.
La afirmación última contradice la consideración común, en el
plano teórico, de que la familia es el lugar de soporte emocional
y afectivo del individuo14571 y es justamente lo que inyecta a esta
clase de comportamientos de una mayor dosis de dañosidad
social y desvalor en la conducta14581.*1456
14541 Sobre este aspecto habría que tener en mente lo expresado por Chesler y
recordado por Teresa Miralles, en el sentido de que la mujer que se desvía
de su rol de “ama de casa” es marginada del propio entorno familiar que
funcionaría como una especie de “barrera de contención”; al respecto: Mi-
ralles, Teresa. “La mujer: El control informal”, en: Bergalli, Roberto/ Bustos
Ramírez, Juan/ González Zorrilla, Carlos/ Miralles, Teresa/ De Sola Due
ñas, Ángel. El pensamiento criminológico II: Estado y control, pág. 143,
primera edición, Edit. Temis, Bogotá, 1983.
14551 Por ejemplo, el estudio de Hagemann-White concluye que el 41% de las
víctimas de violencia familiar labora fuera del hogar familiar, al respecto:
Marín de Espinosa Cevallos, Elena, ob. cit., pág. 22.
14561 Citado por: Garrido, Vicente/ Stangeland, Per/ Redondo, Santiago, ob. cit.,
pág. 558.
14571 Marín de Espinosa Cevallos, Elena, ob. cit., pág. 09.
14581 Ese es el motivo por el que las legislaciones penales del ámbito occidental
consideran que la existencia de relaciones afectivas en el ejercicio de vio-
263
§3. Respecto a las causas generadoras de la violencia doméstica

recurriendo al mencionado Inform e de resultados de la prim era
encuesta de hogares sobre vida fam iliar en Lim a y El Callao,
debemos mencionar un dato que consideramos necesario tomar
en cuenta: los factores socioeconómicos son la principal fuente
de problemas dentro de la pareja*14591 y, consecuentemente, en
base a la influencia de los problemas de pareja en las relaciones
paterno-filiales, de la familia14601.
Contradictoriamente, pese a que los problemas de índole so
cioeconómicos son la principal causa de enfrentamientos en la
pareja, no son la principal fuente de separación, que resulta ser
más bien de índole sentimental.
Los datos antes referidos nos obligan a replantearnos la consi
deración del fenómeno de la violencia intrafamiliar como un
problema que afecta a la totalidad de estratos sociales y no
únicamente a los sectores más necesitados.
Ya un reconocido penalista español como es el catedrático
Luis GRACIA MARTÍN ha calificado que el fenómeno de la
violencia doméstica: “se asocia fundamentalmente a estratos
de población con bajo nivel económico y cultural, estigmati
zados por la existencia en ellos de muy diversos ‘desórdenes’
subculturales”14611. Ello, siguiendo a VÁSQUEZ MEZQUITA,
lencia física y sexual constituye circunstancia agravante. Así, por ejemplo,

en la Unión Europea en el plano de la violencia sexual, diez países de la
Unión (67%) han incluido previsiones legales que agravan los comporta
mientos sexuales penalmente relevantes cuando concurren relaciones de
familiaridad; véase: Díaz-Aguado Jalón, María José & Martínez Arias, Ro
sario. ob. cit., pág. 33.
14591 Espinoza Matos, María Jesús (comp.). ob. cit., pág. 64. A distinta conclu
sión llegan Tolentino Gamarra y otros, para quienes es la infidelidad la
principal causa de maltrato sobre la mujer, con una incidencia de 28,3%; al
respecto: Tolentino Gamarra, Nancy y otros, ob. cit., pág. 92.
146,1 Gracia Martín, Luis. “Culpabilidad y peligrosidad criminal en el delito de
violencia doméstica”, en: Cerezo Mir, José/ Suárez Montes, Rodrigo/ Beris-
tain Ipiña, Antonio/ Romeo Casabona, Carlos (editores). El nuevo Código
Penal: Presupuestos y fundamentos. Libro homenaje al Profesor Doctor
264
se debería a que si bien en el entorno social medio y alto

existen también problemas en el interior de las familias: “en
éstas se encuentran más desarrolladas las habilidades verbales
y sociales para la expresión y canalización de la agresión”14621.
Esta afirmación del catedrático de Zaragoza es parcialmente
correcta.
Es correcta en cuanto es cierto -conforme se constata de los
datos empíricos antes detallados- que el fenómeno de la violencia
doméstica incide con mayor potencialidad en las familias de
menores recursos económicos, pues es el factor económico el
que se ha reconocido como la principal causa de las disputas en
el interior de la familia14631. A ello habría que agregar además
que son las familias de menores recursos las más vulnerables
frente a los efectos de la violencia doméstica14641 y la posible
existencia, en los hombres de las clases bajas, de un déficit de
masculinidad14651.
Don Ángel Torio López, pág. 774, Comares, Granada, 1999; en forma simi
lar, Alice Bianchini admite que aunque la violencia familiar no acostumbra
incidir en ningún nivel social específico, reconoce que su mayor concen
tración recae en los sectores inferiores; así en: Bianchini, Alice. “Sistemas
penales comparados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Brasil)”,
en: Revista Penal, N° 10, pág. 193, La Ley, Madrid, 2002.
1462]
Gracia Martín, Luis. “Culpabilidad y peligrosidad criminal en el delito de
violencia doméstica”, pág. 774.
[463]
De similar opinión es el profesor Manuel Jaén Vallejo, quien sostiene que
aunque la violencia doméstica se ha llegado a manifestar en todas las cla
ses sociales, lo cierto es que se manifiesta con mucha más frecuencia entre
las clases menos favorecidas”; así en: Jaén Vallejo, Manuel, art. cit., pág.
499; igualmente: Morún, Ana Cecilia, art. cit., pág. 230; quien sostiene: “La
violencia doméstica y familiar ocurre en todos los estratos sociales, aunque
es más frecuente en los sectores más humildes de nuestra sociedad”.
[464]
Por ejemplo, Donna Coker -en el ámbito de la violencia doméstica contra
la mujer- sostiene que las mujeres pobres son las más vulnerables a sufrir
la repetición de la violencia en la medida en que los fondos asignados para
su asistencia son aún escasos; así en: Coker, Donna. art. cit., pág. 804.
1465]
Es que en la clase trabajadora los hombres reciben más órdenes de las que
dan, lo que generaría en ellos una sensación de desesperación al considerar
que su autoidentidad masculina es atacada; al respecto: Coker, Donna. art.
cit., pág. 804.
265
También es cierto, sin embargo, que existen otras causas de

tonantes de las disfunciones en la dinámica familiar de gran
magnitud: la infidelidad y la incompatibilidad de caracteres.
Eso muestra que la violencia doméstica puede afectar tanto a
familias de bajos recursos como a las más adineradas.
Es correcto que la posición cultural de quienes pertenecen al
estrato social medio y alto permite -conforme precisa GRA
CIA M ARTÍN - “canalizar la agresión”; es altamente probable
que dicha afirmación tenga validez únicamente respecto a la
agresión física. Es decir, en los estratos sociales alto y medio,
la formación cultural de los individuos permitirá que la agre
sión se canalice y se manifieste únicamente como agresión
psíquica14661.
En síntesis, puede afirmarse que pese a que los factores eco
nómicos son los de mayor incidencia en las disfunciones de
la dinámica familiar, ello no puede limitar los alcances del
fenómeno de la violencia familiar a las clases sociales bajas.
Estamos frente a una problemática que afecta a la sociedad en
su conjunto, sin distinciones.
§4. También se ha descartado el entendimiento del consumo de
alcohol como una de las principales causas del fenómeno
de la violencia infrafamiliar, pues del análisis del grupo de
denuncias realizadas durante el período de 1994 a 1997 por
violencia física en el seno de la familia, se evidencia que el
65,3% de las mismas fueron verificadas cuando los agreso
res se encontraban ecuánimes, en tanto que solo 33,7% de
los mismos se encontraban bajo los efectos de la ingesta de
bebidas alcohólicas*14671.
A similar conclusión llegó MONTOYA VIVANCO en una
reciente investigación referida a la discriminación sexual y la
14661 Aunque es también cierta que esta última apreciación requeriría de una
constatación empírica.
14671 Este dato subsiste pese a que para las mujeres “la violencia familiar fre
cuentemente está asociada con el consumo de bebidas alcohólicas y dro
gas”; véase: Tolentino Gamarra, Nancy y otros, ob. cit., págs. 81 y 93.
266
aplicación de la ley penal en donde los resultados le permitieron

descartar “el mito de que el alcohol sea la causa que lleve a los
hombres a agredir a sus parejas”14681.
En otros países, algunos estudios sobre victimización en el
ámbito familiar han arribado a conclusiones distintas. Por
ejemplo, en un estudio llevado a cabo en 1995 en Memphis,
Tennesee (Estados Unidos), un 92% de víctimas de violencia
doméstica o sus familiares reportaron consumo de alcohol o
drogas durante el día de la agresión. El 67% reportó adicional
mente la mezcla de ambas sustancias. El 9% de los agresores
se encontraron, con anterioridad al ataque, bajo tratamiento
por abuso de drogas o alcohol14691.
De forma similar, en los países de Europa, el Eurobarómetro*14701
arrojó dentro de sus resultados la vinculación de agresiones
domésticas con consumo de alcohol (96%) y drogas (94%).
En este punto debo referir que aun cuando se considere acre
ditado que el consumo de alcohol y el de drogas inciden en la
realización de actos de violencia doméstica, considero que no
es posible atribuir la génesis de la criminalidad analizada a la
personalidad del agente pues, como bien refiere LARRAURI
PIJOÁN: “por mucho que el hombre tenga problemas de alco
hol, de personalidad, debiera dar que pensar que la violencia
14681 Montoya Vivanco, Yván. art. cit., pág. 41. Muy similar Lori Heise sostiene
En pocas sociedades y subculturas, el abuso de la esposa parece ocurrir
principalmente en conjunción con el abuso de alcohol o drogas o ambos”;
así en: Heise, Lori. “Mujer, salud y desarrollo”, en: Güezmes, Ana & Loli
Silvia, ob. cit., pág. 254.
14691 Brookoff, Daniel. “Summary of a presentation: Drugs, Alcohol, and Do-
mestic Violence in Memphis”, en: Research Preview, pág. 01, National Ins-
titute of Justice.
14701 Se denomina así a los resultados de encuestas realizadas a 16,000 mujeres
de la Unión Europea sobre aspectos de violencia contra la mujer. Similar
afirmación realiza Kunicka-Michalska al sostener “Los estudios crimino
lógicos, llevados a cabo por otros autores, indican que el maltrato con los
familiares se relaciona con mucha frecuencia con el abuso de alcohol”; véa
se: Kunicka-Michalska, Barbara, art. cit., pág. 225.
267
la ejerce sobre la mujer, no contra un conocido, amigo u otro

familiar, y no desde luego contra el jefe”14711.
La afirmación de la profesora española plantea la exigencia de
buscar las causas de la violencia familiar en consideraciones
de orden social, vinculadas a la violencia de género.
§5. Ahora bien, recurriendo nuevamente al mencionado Informe de
resultados de la prim era encuesta de hogares sobre vida fam iliar
en Lim a y El Callao, aparece otra cuestión a ser subrayada. Se
ha constatado que no obstante considerarse que los conflictos
intrafamiliares deben ser resueltos mediante el diálogo y la
comunicación entre los miembros de la familia, se termina
aceptando el recurso a la violencia, tanto física como psicoló
gica14721.
§6. La violencia en el ámbito doméstico no surge espontáneamente,
como una “variable categórica, que existe o no existe”14731, sino
que suele ser paradero final de una ruta de violencia que se
inicia en las propias relaciones de pareja previas al matrimo
nio, lo que ha llamado la atención de un fenómeno conexo: la
violencia entre novios.
Por ello son ciertas las expresiones de CASTELLANO MEGlAS/
GARCÍA RODRÍGUEZ/ LAGO HIDALGO/ RAMÍREZ DE
ARELLANO ROMERO: “El abuso y los malos tratos están
presentes de alguna manera en todos los ciclos de la vida en
común, aunque la forma de manifestarse pueda variar durante
los mismos”14741.*1473
14711 Citada por: Marín de Espinosa Cevallos, Elena, ob. cit., pág. 10.
14731 Castellano Megías, Inmaculada/ García Rodríguez, Manuel José/ Lago Hi
dalgo, María José/ Ramírez de Arellano Romero, Lola. “La violencia en las
parejas universitarias”, en: Boletín Criminológico, N° 42, pág. 03, Sección
de Málaga del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología, Mála
ga, 1999.
14741 Castellano Megías, Inmaculada/ García Rodríguez, Manuel José/ Lago Hi
dalgo, María José/ Ramírez de Arellano Romero, Lola. art. cit., pág. 01.
268
Esta situación viene confirmada, por ejemplo, a nivel esta

dístico en los Estados Unidos de América en donde se suele
incluir a las relaciones previas al matrimonio. En un estudio
realizado en Memphis (1995), se concluyó que el 40% de las
mujeres víctimas de agresión doméstica fueron atacadas por
novios cohabitantes (convivientes), el 29% fueron atacadas por
parejas no convivientes, el 20% fueron agredidas por maridos
cohabitantes y el 11% por extraños, esposos separados o parejas
en formación14751
§7. Habría que contar también con la probabilidad de que el agresor
-hombre o mujer- haya sido en su oportunidad víctima o tes
tigo del ejercicio de violencia en el seno de la familia durante
su infancia o su adolescencia. Así, la psicóloga española Paloma
PERLADO ha sostenido que “casi el 80% de los agresores han sido
víctimas o testigos de malos tratos en el seno familiar”14761.
4. INCIDENCIA, MAGNITUD Y COSTOS DEL FENÓMENO DE

LA VIOLENCIA DOMÉSTICA: ALGUNAS CIFRAS
§1. Su incidencia y efectos han sido resaltados en innumerables

ocasiones. Así se observa, por ejemplo en el ámbito de la vio
lencia contra la mujer, que, estadísticamente, la violencia contra
la mujer representa un mayor índice de muerte e incapacidad
que la que causa el cáncer, la malaria, los accidentes de tránsito
o los conflictos armados14771.
Respecto a su magnitud, aunque se coincide en su alto nivel y
su constante incremento14781, se considera siempre que la vio
lencia doméstica se encuentra “subregistrada”*14791, a tal punto
14751 Brookoff, Daniel, art. cit., pág. 01.

1476] p0r: Marín de Espinosa Cevallos, Elena, ob. cit., pág. 18.
14781 Valenzuela Ratia da cuenta de un crecimiento sostenido del fenómeno, al
menos desde 1985, aunque en los últimos años se ha producido cierta “es
tabilización” de las cifras; Valenzuela Ratia, Diego, art. cit., pág. 04.
14791 Espinoza Matos, María Jesús (comp.). ob. cit., pág. 90; Prado Saldarriaga,
Víctor, art. cit., pág. 222.
269
que ANICAMA sostuvo en 1999 que sólo el 5% de la cifra real

de casos de violencia familiar era denunciado14801.
A los problemas que plantea el cálculo de la delincuencia en
general, en donde se estima que sólo uno de cada tres delitos
se denuncia14811, en la parcela de la violencia intrafamiliar debe
añadirse un plus adicional que dificulta aún más la labor de
establecer los reales índices de criminalidad, lo que ha permitido
a algunos autores referir que respecto a la violencia doméstica
existe toda una “conspiración del silencio” y que la familia
aparece como una especie de “territorio fuera del alcance de
la ley”14821.
Es que la víctima de las violencias domésticas aparece, para
fraseando a GÓMEZ RIVERO, como “la más fiel encubridora
de la violencia que soporta”*1482*4831, ello por el temor que tiene del
agresor, por el estado de dependencia económica o afectiva en
que se encuentra de aquél, por miedo a hacer públicos problemas
que considera íntimos o por vergüenza de admitir el fracaso
de su relación.
Sin embargo, a pesar de que la “cifra negra” de actos de vio
lencia familiar es bastante elevada, trataré de dar algunos datos
que puedan guiar nuestras posteriores reflexiones.
§2. A nivel internacional, existen casos muy conocidos de culturas
que permiten y promocionan la violencia de género; piénsese,
por ejemplo, en la mutilación genital a la que se han visto
14801 Citado por: Tolentino Gamarra, Nancy y otros, ob. cit., pág. 82.
14821 Citando a Heleieth Saffioti: Pandjiarjian, Valeria. “Los Estereotipos de
Género en los procesos judiciales y la violencia contra la mujer en la le
gislación”, en: CLADEM, website: www.cladem.org. Refiriéndose también
críticamente a una ‘“no intervención selectiva del Derecho estatal en la
institución familiar” y su “preservación como local de esfera privada”, con
secuencia de una idea próxima del funcionalismo que “defiende la natura
lidad y la utilidad de la distribución de tareas entre hombres y mujeres en la
familia, porque ella mantiene la institución familiar y otras (‘a la sociedad
por tanto’) en funcionamiento”: Pizarra Beleza, Teresa. Maus tratos conju
gáis: O art. 153.3 do Código penal, págs. 41-43, AAFDL, Lisboa, 1989.
14831 Gómez Rivera, Carmen, art. cit., pág. 68.
270
obligadas más de 130 millones de mujeres pertenecientes a la

cultura musulmana14841.
§2.1. En el mundo occidental, la nación más desarrollada:
los Estados Unidos de América, cuenta la violencia en
el hogar como uno de sus principales problemas. Esta
dísticamente se determinó que en 1984 un aproximado
de 2,928 personas fueron asesinadas por algún miembro
de la familia. Más recientemente, en 1990, el semanario
“Newsweek” determinó que en ese país una mujer era
golpeada cada dieciocho minutos14851; en dicho año se
calculó el número de mujeres asesinadas por sus parejas
en 1,500 aproximadamente14861.
Más recientemente, las estadísticas han arrojado que
aproximadamente el 20% de los homicidios que se pro
ducen en los Estados Unidos de América son cometidos
dentro de la familia o dentro de relaciones de cercanía.
Asimismo, un aproximado de 28% de los delitos violentos
que se producen contra mujeres son cometidos por sus
esposos o novios14871.
En el mismo país, en el ámbito de la delincuencia sexual,
se ha determinado que un estimado de 700,000 mujeres
sufren algún tipo de violación o atentado de naturaleza
sexual. De igual forma, siguiendo las estadísticas sobre
la materia, se ha establecido que solo un 16% de las vio
laciones sexuales producidas han sido denunciadas, en
contraposición a lo que ocurre con otros delitos, como el
asalto y el robo, cuyos índices de casos denunciados son
de 61.5% y 82.5%, respectivamente**14881.
[484i Tolentino Gamarra, Nancy y otros, ob. cit., pág. 74.

[4851 Tolentino Gamarra, Nancy y otros, ob. cit., pág. 76.
14871 First response to victims of crime. A handbook for law enforcement officers
on how to approach and help, pág. 15, Office of victims of crime, 2001.
271
§2.2. En España, en 1997, se estimaba que 75 mujeres fueron

asesinadas por sus parejas y un aproximado de 19,000
presentó alguna denuncia por malos tratos lo que, como
indican GARRIDO/ STANGELAND/ REDONDO, su
pondría una cifra cuantitativamente superior a la que
corresponde al terrorismo14891.
La Fiscalía General del Estado, por su parte, ha calculado
que en el año 1999 se dictaron en España más de tres mil
sentencias por actos de violencia familiar, lo que muestra
la alta incidencia de este tipo de conductas, recordando
que solo un 5% a 10% de los actos de violencia doméstica
son denunciados14901.
JAÉN VALLEJO, utilizando los datos de la “Memoria de
la Fiscalía General del Estado” de septiembre de 2001,
informa de un aproximado de hasta 16,000 causas aper-
turadas por malos tratos en los juzgados españoles*14911.
Un dato más revelador es quizás el que se desprende de los
resultados de la “Macroencuesta sobre la violencia contra
las mujeres” contenida en la M emoria de actuaciones contra
la violencia doméstica realizadas p or la Administración
General del Estado y las Com unidades Autónomas (1999),
según la cual, durante el período 1998-1999, el 4.2% de
las mujeres españolas mayores de edad fueron víctimas
14891 Garrido, Vicente/ Stangeland, Per/ Redondo Santiago, ob. cit., pág. 558.
14901 Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 21 de marzo
de 2001, sobre la problemática jurídica derivada de la violencia doméstica,
pág. 05.
14911 JaénVallejo, Manuel, art. cit., pág. 493. Similares cifras utilizaMaquedaAbreu
-recurriendo a los datos del Ministerio del Interior español-, aunque la
profesora de Granada subraya que una de las críticas más fuertes realizadas
contra el tipo de malos tratos es un delito que “apenas ha sido perseguido
ni castigado en los últimos diez años”; véase: Maqueda Abreu, María Luisa.
“La violencia habitual en el ámbito familiar: Razones de una reforma”, en:
Quintero Olivares, Gonzalo 8c Morales Prats, Fermín (coordinadores). El
nuevo Derecho Penal español. Estudios Penales en memoria del profesor
José Manuel Valle Muñiz, pág. 1515, Aranzadi, Navarra, 2001.
272
de violencia doméstica. Ese porcentaje (4.2 %) supone, en

realidad, un aproximado de 640,000 personas14921.
Por otro lado, COMAS d ARGEMIR recurre a más recientes
datos de victimización14931. Las tasas de mortalidad como
consecuencia de actos de violencia doméstica muestran
77 víctimas mortales en el año 2001, 66 en el año 2002
y 42 hasta julio de 2003.
§2.3. En Alemania, la estadística criminal muestra en el año
2000 un aumento de la criminalidad violenta respecto a
1999. Los delitos sexuales (violación y coacción sexual)
se ubican en la tercera posición, detrás de los delitos de
lesiones y robo14941.
En cuanto al género, las mismas estadísticas muestran que
el número de personas sospechosas de haber cometido
delitos pertenecen mayoritariamente al sexo masculino
(88,5%), no obstante, se deja en evidencia un progresivo
aumento de la criminalidad femenina (11,5%).
Pero lo alarmante en el análisis de la estadística criminal
alemana, subraya Silke KNAUT14951, es que la violencia
doméstica resulta ser la manifestación más frecuente de
violencia interpersonal en la sociedad germana. Así, el
70% de los delitos violentos ocurren en el entorno social
más cercano, de los cuales el 95% tiene como autor a un
hombre. En Stuttgart, por ejemplo, se calcula que de cada
cuatro intervenciones de coches patrulla, tres intervencio
nes guardan relación a hechos violentos ocurridos en la
familia14961.
[492]
Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 21 de marzo
pág. 06.
[493]
Comas d’Argemir, Montserrat, art. cit., pág. 03.
[494]
Knaut, Silke. art. cit., pág. 185.
[495]
[496]
273
Sumamente preocupantes son, en Alemania, las cifras

que la estadística delictiva muestra respecto a los malos
tratos familiares que se dirigen contra menores de edad
y ancianos. Así, en el caso de la violencia familiar contra
niños, se estima en 1,4 millones los niños maltratados
anualmente por sus padres; mientras que en el caso de
los ancianos se registra que un promedio de 6.6% de los
ciudadanos alemanes de 60 a 75 años de edad son víctimas
de violencia en su entorno social más cercano[497i.
§2.4. Muy cerca de España, en Portugal, se puede mencionar
un dato indiciario constituido por el número de perso
nas atendidas por la Asociación Portuguesa de Apoyo a
las víctimas en el año 1997. En dicho año se atendió un
total de 3,126 personas victimizadas, observándose como
delito con mayores índices el de malos tratos familiares,
con un total de 1166, muy por encima de otros delitos
como los delitos sexuales (138 atenciones), delitos contra
la integridad (295 atenciones), etc.14981.
Posteriormente, en el año 2000, el Relatório da Seguranca
Interna (www.mai.gov.pt) muestra una cifra de 11,765 de
litos relacionados con la violencia familiar, lo que supone
un incremento de 17% respecto a la cifra correspondiente
al año 1999 (10,080 casos). De esta cifra, es de destacar que
el 75% de ella corresponde a actos de violencia doméstica
relacionados a ofensas contra la integridad física, lo que
“permite corroborar la idea de que la violencia doméstica
constituye en Portugal un universo significativo de cri
minalidad contra las personas”14991.
§2.5. Ya en nuestro continente pueden mencionarse los casos
de Brasil, Nicaragua y Perú.
[497]
Knaut, Silke. art. cit., págs. 186-188.
[498]
Braga Calhau, Lelio. “Víctima, Justicia Penal y Ciudadanía: El tratamiento
de la víctima como fundamento de una efectiva ciudadanía”, traducción de
Janeth Paz Flores revisada por Luis Reyna Alfaro, en: Reyna Alfaro, Luis
Miguel (coord.). ob. cit., págs. 111-112.
[499] Da Costa Pinto, Frederico de Lacerda. art. cit., pág. 226.
274
En Brasil, BIANCHINI recuerda que la Comissao Parla

mentar de Inquérito formada en 1993 por la Cámara de
Diputados de dicho país para el fin de estudiar los efectos
de la violencia contra la mujer, arrojó como resultado que
de los crímenes registrados, el 26,2% suponía agresión
física, 16,4% se relacionaban a coacciones, 3% eran delitos
contra el honor, 1,8% estupros, y 0,5% eran homicidios.
Ciertamente, los resultados eran variables entre los diver
sos Estados; sin embargo, los más dramáticos resultados
parecen ser los observados en el Estado de Alagoas, en
donde una cuarta parte de los actos de violencia contra
la mujer tuvieron consecuencias mortales15001.
En Nicaragua, CUAREZMA TERÁN -recurriendo a las
cifras resultantes de una investigación realizada en la
ciudad de León en 1996- da cuenta de un aproximado de
60% de mujeres entrevistadas como víctimas de alguna
violencia de orden físico, psicológico o sexual15011.
§3. En el Perú, de forma similar a lo que ocurre en los demás
países, los datos existentes sobre el problema de la violencia
domésticas son meramente aproximativos, tomados de las
diversas instituciones o entidades relacionadas a la tutela de
la familia o de la mujer (comisarías de la mujer, dependencias
de medicina legal, etc.) o en base a investigaciones realizadas
tomando muestras regionales*15021.
Si hay que partir por algún dato, éste es que el 50% de la
población nacional, estimada según el Instituto Nacional de
Estadística e Informática en 25 millones 662 mil habitantes al
año 2000, corresponde al sexo femenino.
Entre los pocos datos de estadística que se tienen sobre la
materia, podemos contar los que se desprenden del registro de
denuncias de los Centros Emergencia Mujer del Ministerio de
Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano (PROMUDEH)
[5oo] Bianchini, Alice. art. cit., pág. 194.

15011 Cuarezma Terán, Sergio, art. cit., pág. 217.
275
y de los centros a nivel nacional que nos han mostrado, por

ejemplo, que entre 1994 a 1997, las denuncias de violencia en el
hogar contra la mujer fueron de aproximadamente 20,51515031.
A manera aproximativa, aunque sin explicar las razones de
tal afirmación, TOLENTINO GAMARRA y otros afirman
enfáticamente: “La violencia familiar representa un grave pro
blema social ya que se estima que alrededor del 50% de las
familias en nuestro país sufren o han sufrido alguna form a
de violencia ”[5041.
Entre las estadísticas oficiales más recientes con las que se
puede contar destaca la proporcionada por el Ministerio Pú
blico, en su Anuario Estadístico 2002, en donde se arroja como
cifra total de denuncias por violencia familiar en las Fiscalías
Provinciales de Lima la cantidad de 7,761 denuncias.
§4. La incidencia de la violencia familiar puede también ser calcu
lada en términos económicos, desde donde se visualiza también
con sumo dramatismo los costos de dicho fenómeno social.
Al hablar de los costos de la violencia en el ámbito familiar
debemos, en primer lugar, distinguir entre “costos directos” y
“costos indirectos” o “costos no monetarios”.
§4.1. Los “costos directos” de la violencia familiar son aquéllos
que derivan de los bienes y servicios creados o implemen-
tados con la finalidad de atender, detectar y prevenir la
violencia doméstica. Allí se incluyen los costes de trata
miento médico inmediato de las víctimas, los servicios
policiales, los servicios de protección a la víctima (viviendas
temporales, casa refugio, etc.).
En los Estados Unidos de América, según afirma la profe
sora AMMONS, basándose en los resultados del Buró de
Estadística Judicial del Departamento de Justicia (United
States Justice Department Bureau o f Justice Statistics) al

[504] T0lentin0 Gamarra, Nancy y otros, ob. cit., pág. 83; cursiva y negrilla nues
tras.
276
año 1996, el costo directo de la violencia doméstica era

de aproximadamente sesenta y siete billones de dólares
americanos al año15051.
Aunque no existen datos sobre los “costos directos” que
provoca el fenómeno de la violencia familiar en los paí
ses de América, podemos citar, de modo ejemplificativo,
algunas cifras proporcionadas por GREAVES, en 1995,
sobre los costos directos de la violencia doméstica contra
la mujer en Canadá15061.
Según GREAVES, en Canadá, los costos anuales de la
violencia contra la mujer llegan anualmente a 684 mi
llones de dólares canadienses para el sistema de justicia
penal, 187 millones de dólares canadienses en la Policía;
los costos de tratamiento psicológico y de capacitación se
estiman en 294 millones de dólares canadienses. Es decir,
los “costos directos” anuales superarían la cifra de 1,000
millones de dólares americanos15071.
Lori HEISE, por su parte, refiere que las mujeres maltra
tadas (golpeadas o violadas) generaban costos de atención
médica dos veces y medio más altos que los generados
por las mujeres no maltratadas (US$ 401 contra US$
161)[5081.
En Brasil, Alice BIANCHINI hace mención a que una
cifra cercana al 10,5% del Producto Bruto Interno de la
nación brasileña se destina a superar los estragos que causa
la violencia, mucha de ella de orden doméstico15091.
Otro dato importante lo brinda Valeria PANDJIAR-
JIA N [510], quien refiere que la violencia intrafamiliar
[505]
Ammons, Linda, art. cit., pág. 899.
[506]
Tolentino Gamarra, Nancy y otros, ob. cit., pág. 155.
[507]
Tolentino Gamarra, Nancy y otros, ob. cit., pág. 155.
[508]
Heise, Lori. art. cit., pág. 255.
[509]
Bianchini, Alice. art. cit., pág. 194.
[510]
Pandjiarjian, Valeria. “Los Estereotipos de Género en los procesos judicia
les y la violencia contra la mujer en la legislación”.
277
genera costos que comprometen el 14,6% del Producto

Bruto Interno de la región, lo que supone un costo de
aproximadamente 170 mil millones de dólares. Respecto
a la situación en Brasil, la referida autora sostiene que la
violencia doméstica cuesta aproximadamente el 10% de
su Producto Bruto Interno.
§4.2. Los “costos no monetarios”, por otra parte, tienen que ver
con las repercusiones que la violencia doméstica genera
en la salud de las víctimas.
El impacto que la violencia familiar puede generar sobre
la salud de la víctima se manifiesta mediante la pérdida
de “años de vida saludables”.
Estimaciones del Banco Mundial muestran que las violacio
nes y la violencia en el ámbito familiar generan anualmente
la pérdida de nueve millones de años de vida saludables
en el mundo, cifra que excede a la pérdida de años de
vida saludable que generan todos los tipos de cáncer que
afectan a la mujer y que duplica la pérdida de años de
vida saludable que provocan los accidentes de vehículos
motorizados15111.
5. CLASES DE VIOLENCIA EN EL ÁMBITO FAMILIAR
Aunque desde un punto de vista clínico, el maltrato puede

ser clasificado en maltrato físico y maltrato psíquico15121, en lo que
sigue utilizaré la clasificación*15131, algo más extensa, realizada por los

15121 Así, siguiendo a Gómez Terreros: Gracia Martín, Luis. “Art. 153”, en: Diez
Ripolles, José Luis & Gracia Martín, Luis. Comentarios al Código Penal.
Parte Especial, tomo I, pág. 416, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997; ídem. “El
delito y la falta de malos tratos en el Código Penal español de 1995”, pág. 227.
15131 Aunque se han propuesto otras clasificaciones, como la del Consejo de
Europa (que distingue además a la violencia económica y la violencia es
tructural; al respecto: Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder
Judicial, de 21 de marzo de 2001, sobre la problemática jurídica derivada
de la violencia doméstica, pág. 18, la clasificación que proponen Tolentino
278
principales especialistas sobre la materia y que guarda coherencia

con los desarrollos legislativos mayoritarios en derecho comparado
relacionados al problema de la violencia en el hogar.
La violencia doméstica se manifiesta de tres diversas formas:

a) como violencia física; b) como violencia psicológica; y, c) como
violencia sexual.
Esta clasificación, ciertamente, guarda coherencia con la defini

ción de violencia familiar contenida en la mayoría de legislaciones
sobre la materia, incluyendo la peruana. No obstante, debe en este
punto mencionarse que hoy en día viene mostrándose más cons
tantes las propuestas legislativas tendentes a introducir la “violencia
económica” dentro de las manifestaciones de violencia familiar (por
ejemplo: Guatemala).
5.1. La v io len cia física
Esta parcela es la que contiene, estadísticamente, el mayor gru

po de casos. De tal forma se ha constatado que durante el período
de 1994 a 1997, un total de 94,4% de las denuncias recibidas por
violencia en el hogar -lo que supone un aproximado de veinte mil
denunciantes- eran de orden físico15141.
Posteriormente, en 1997, como resultado de la promulgación

y puesta en vigencia de la Ley de Protección frente a la Violencia
Familiar, se produjo un considerable incremento del número de de
nuncias. Sin embargo, pese a mantener supremacía, la proporción de
denuncias por violencia doméstica física disminuyó en relación a las
referidas a violencia de tipo psicológico, observándose la existencia
de un 76% de casos de violencia física y un 24% de denuncias por
maltrato psicológico*15151.
Gamarra y otros coincide con la propuesta por el sector mayoritario entre

quienes se ha analizado la problemática de la violencia intrafamiliar.
279
En otras naciones se observa también un elevado índice de

ataques contra la integridad física de miembros de la familia. Por
ejemplo, en los Estados Unidos de América, la American M edical
Association reportó en 1992 que entre un 22% a un 35% de las
mujeres ingresadas por emergencia a los centros hospitalarios de
dicho país habían sido víctimas de maltrato15161.
5 .2 . La v io len cia p sico ló g ica
§1. Esta cuestión se relaciona con el hecho de que la motivación

de los actos de violencia doméstica no se vincula a la intención
del agente de causar daño a la víctima, sino principalmente a
la intención de ejercer poder y control sobre ésta15171.
La violencia psicológica, como bien refieren GARRIDO/ STAN-
GELAND/ REDONDO, suele iniciarse a través de bromas y
acosos para luego trasladarse a los insultos y humillaciones.
Por su naturaleza, puede ser un medio capaz de ser utilizado
tanto por hombres como por mujeres**15181.
§2. La violencia doméstica tiene implicancias en el plano psicoló
gico en la medida en que puede generar trastornos en la salud
mental de la víctima.
Es que los daños corporales que se producen en la víctima como
consecuencia de las agresiones físicas cometidas en su contra
tienen repercusión en su ámbito psicológico, como señala las
NACIONES UNIDAS en su H andbook on justice fo r victims:
“Las cicatrices físicas sirven como un constante recordatorio
del abuso”15191.

15171 Tolentino Gamarra, Nancyy otros, ob. cit., págs. 120-121; también: Mon-
toya Vivanco, Yván. art. cit., pág. 41.
15181 Garrido,Vicente/ Stangeland, Per/ Redondo Santiago, ob. cit., pág. 575.
15191 Handbook on justice for victims. On the use and application of the decla-
ration ofbasic principies of justice for victims of crime and abuse of power,
pág. 04, United Nations, New York, 1999. En forma similar Cuarezma Te-
rán sostiene, refiriéndose a los resultados de una investigación practicada
en la ciudad nicaragüense de León, que el “85% de las mujeres maltratas
280
En forma similar, la Organización Mundial de la Salud ha dado

cuenta de la existencia de consecuencias nocivas a la salud
mental de las personas como resultado de abuso doméstico,
así se hace referencia a depresión, ansiedad, baja autoestima,
disfunciones sexuales, desórdenes alimenticios, desorden obse
sivo compulsivo, estrés postraumático e incluso el suicidio15201,
[521]_
Por ello resulta común escuchar sobre la existencia del sín

drom e del maltrato a la mujer (SIMAM) que -según indica
MAQUEDA ABREU- tiene su origen en los Estados Unidos de
América y ha sido reconocido por Tribunales norteamericanos,
canadienses y españoles15221. El mencionado síndrome se suele
manifestar como consecuencia de una especie de “ciclo” que
los especialistas denominan como ciclo de violencia marital.
El ciclo de violencia m arital comprende tres fases: a) la fase
de acumulación de tensión o de tensión creciente; b) la fase
aguda de golpes, de explosión violenta o de agresión agu
da; y, c) la fase de calma “amante”, de “luna de miel” o de
amabilidad y afecto15231. Este ciclo suele repetirse, cada vez
presenta trastornos psicológicos”; véase: Cuarezma Terán, Sergio, art. cit.,

pág. 218.
[520]
En su reporte de 1996 sobre “Violence against women, gender and health
equality”, véase al respecto: Ammons, Linda, art. cit., pág. 901.
[521]
Al respecto Ana Güezmes y Silvia Loli informan que investigaciones rea
lizadas en los Estados Unidos dan cuenta de que la mujer maltratada, en
comparación de la mujer que no vive con hombres violentos, tiene cinco
veces más probabilidades de suicidarse; véase: Güezmes, Ana 8c Loli Silvia,
ob. cit., pág. 120.
[522]
Maqueda Abreu, María Luisa, art. cit., pág. 1527.
[523]
Marín de Espinosa Ceballos, Elena, ob. cit., págs. 13/ 214-216; Lorente
Acosta, Miguel/ Lorente Acosta, José Antonio/ Lorente Acosta, Manuel
Javier/ Martínez Vilda, María Elena/ Villanueva Cañadas, Enrique. “Sín
drome de agresión a la mujer. Síndrome de maltrato a la mujer”, en: Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N° 2, disponible en http://
criminet.ugr.es/ recpc_02-07.html; Fortete, César. “El avenimiento en los
delitos sexuales: Entre el conflicto y la posibilidad (Nuevo artículo 132 del
Código Penal)”, en: Ley, Razón y Justicia, año 3, N° 5, págs. 206-207, Alve-
roni Ediciones, Neuquen, 2001.
281
con menor duración y con resultados, en cada ocasión, más

dañosos15241.
Durante la fa s e de acum ulación de tensión, la pareja suele
agredirse psicológicamente, mediante ofensas de tipo verbal
principalmente, y físicamente, mediante golpes menores. La
relación de pareja suele conflictuarse a tal punto que cada parte
se encuentra pendiente de la reacción de la otra. Al encontrar
el punto máximo de tensión, se pasa a la segunda etapa.
La fa se aguda de golpes tiene su signo distintivo en el descon
trol y la irracionalidad. Es la etapa de la agresión física, en
donde ya no caben discusiones verbales, se genera ante hechos
minúsculos y la reacción no guarda proporción con la acción
que la originó. Suele ser la más breve de las fases.
La tercera fase, denominada de calma am ante o de amabilidad y
afecto, muestra a un agresor arrepentido de su comportamiento
y afectuoso respecto a la víctima. La víctima, por su parte,
muestra confianza de que su pareja cambiará de actitud.
Ahora bien, el síndrome del maltrato a la mujer aparece luego
de producirse, cuanto menos, dos ciclos de violencia marital.
Para poner un alto a los efectos nocivos de orden psicológico
que puede provocar la violencia doméstica, se han articulado
programas de soporte y tratamiento psicológico a favor tanto
de las personas víctimas de violencia familiar como de los
propios agresores15251.
§3. Habría que referir, como cuestión final, que la violencia doméstica
de orden psicológico es la que resulta más difícil de probar*15261*,
15241 Güezmes, Ana & Loli, Silvia, ob. cit., pág. 71; también: Pelletier, Pierre.
“Sicología de la violencia conyugal: Estrategias de dominio”, en: Güezmes,
Ana & Loli, Silvia, ob. cit., pág. 229.
[525] a i respecto: Echeburúa, Enrique & De Corral, Paz. “Programas de inter
vención para la violencia familiar”, en: Boletín Criminológico, N° 40, págs.
01 y ss., Sección de Málaga del Instituto Andaluz Interuniversitario de Cri
minología, Málaga, 1999.
pág. 24.
282
planteándose las pericias médicas respectivas como el medio de

prueba de más difícil actuación15271. También puede decirse -con
RODRÍGUEZ GÓMEZ15281- que se trata de la modalidad de vio
lencia familiar menos apreciada, por su menor espectacularidad
en relación a las violencias físicas y sexuales, pero no por ello
menos intensa y lesiva al agredido.
5 .3 . V iolencia s e x u a l
§1. Una de las expresiones más recurrentes de violencia dentro de

la familia es la de naturaleza sexual, lo que ha motivado que el
legislador peruano, mediante la Ley N° 27306, del 15 de julio
de 2000, que modifica el Texto Único Ordenado de la Ley de
Protección frente a la Violencia Familiar, la incluya expresamente
como una de las manifestaciones de la violencia doméstica.
§2. El entorno familiar o amical, que desde un entendimiento lego
parecería mostrar un mayor nivel de confiabilidad y seguridad,
nos muestra, paradójicamente, una realidad completamente
opuesta: la mayor cantidad de atentados contra la libertad e
indemnidad sexuales se producen en dicho entorno15291.
Una comprobación fáctica de tal afirmación fue realizada por
el Movimiento “Manuela Ramos” respecto a los abusos sexuales
contra niños y adolescentes de Villa El Salvador, San Juan de
Miraflores y del Cercado de Lima, cuyos resultados arrojaron
que la proporción mayoritaria de los atentados contra la in
demnidad sexual de los menores era cometida por el propio
padre, padrastro, tío o hermano15301.
Este tipo de criminalidad sexual -la cometida sobre menores
de edad- tiene efectos sumamente dañosos de orden no sólo
físicos sino principalmente psicológicos y morales. Sumamen

15281 Rodríguez Gómez, Carmen, ob. cit., págs. 76-77.
15291 Espinoza Matos, María Jesús (comp.). ob. cit., pág. 112; Montoya Vivanco,
Yván. art. cit., pág. 40; Terradillos Basoco, Juan. art. cit., pág. 53. Véase en
este mismo acápite el § 4.
283
te gráfica es, en este sentido, la sentencia del 20 de enero de

1998, emitida por la Primera Sala Penal Corporativa para
Procesos Ordinarios con Reos en Cárcel de la Corte Superior
de Justicia de Lima, integrada por los magistrados MORANTE
SORIA/ PEÑA BERNAOLA/ MAITA DORREGARAY, cuyo
fundamento séptimo refiere, en un caso de violación sexual
cometido por un padrastro en agravio de su hijo varón de tan
solo siete años de edad: “en el caso de autos, no sólo existe
daño físico ocasionado al agraviado conforme lo establecen las
pericias médicas ya señaladas, sino que además existe daño
psicológico, por cuanto como ya se ha expuesto, el menor agra
viado se encuentra trastornado por la agresión sexual de que
ha sido víctima, sufre ansiedad y angustia por los recuerdos
traumáticos vividos y ha tenido retroceso escolar, necesitando
tratamiento psicológico para poder superar dichos recuerdos
traumáticos; más aún, el daño moral que ha sufrido el me
nor, al ver destruida su confianza con la persona que ejercía
sobre él la autoridad y la figura paterna, puesto que siempre
conocía al acusado como si fuese su padre, llamándolo ‘papá’;
daños incalculables materialmente, que repercuten en la salud
mental y que siempre afectarán su desarrollo social y sexual,
con el resquebrajamiento de los conceptos familiares”l531].
Es necesario, sin embargo, tener en cuenta que los atentados
sexuales domésticos e intrafamiliares, en ciertas ocasiones no
son percibidos como auténticos delitos, debido a que la relación
familiar o amical que existe entre ofensor y víctima impide a
esta última ver al agresor como delincuente y le genera difi
cultades al momento de denunciar el hecho15321.
§3. Otro aspecto digno de destacar es el menor reconocimiento
social de la violencia sexual que es ejercida por la propia pareja
dentro del matrimonio[533!.
153,1 Negrilla y cursiva nuestras, disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia,

año 6, N° 20, págs. 192-199, Gaceta Jurídica, Lima, 2000.
15321 Bottke, Wilfried. “Sexualidad y delito: Las víctimas de los delitos sexuales”,
traducción de Luis M. Reyna Alfaro, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (co-
ord.). ob. cit., pág. 484.
284
Hay que recordar al respecto que los principales cambios en

la regulación del delito de violación sexual en el Código Pe
nal de 1991, respecto a la descripción de dicha figura en el
derogado Código Maurtua, tienen que ver con cuestiones de
género1534*.
Se suprimió, en primer lugar, la limitación -contenida en el ar
tículo 196 del Código Penal de 1924- de la “mujer” como único
posible sujeto pasivo de la conducta*5351. El actual Código Penal,
aplicando el principio constitucional de dignidad de la persona
humana*5361, igualdad y la prohibición, de similar jerarquía, de
discriminar en razón del sexo*5371, permite considerar dentro
del círculo de posibles sujetos pasivos del delito de violación*1537
15341 El deber de habitar con el marido -recuerda Silvia Loli- fue transformado
en un deber de cohabitación, es decir, “se convirtió en la obligación de
sostener relaciones sexuales”; así en: Loli Espinoza, Silvia. “Las relaciones
familiares, el poder y el derecho”, en: Güezmes, Ana & Loli, Silvia, ob. cit.,
pág. 59.
15351 Según Renato de Mello y Jorge Silveira, la declaración sobre la eliminación
de discriminación contra la mujer y la Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra las mujeres permiten un
sentimiento igualitario entre los sexos y, en consecuencia, descartar una
distinción sexual del agente pasivo del delito; véase: De Mello, Renato &
Silveira, Jorge. “Por um novo direito penal sexual. A moral e a questao
da honestidades”, en: Revista Brasileira de Ciencias Crimináis, N° 33, pág.
139, Editora Dos Tribunais, Río de Janeiro, 2001.
15361 La eliminación de la discriminación contra la mujer en el ámbito de la vio
lación sexual en el Perú, recalca Acalé Sánchez, “constituye un verdadero
logro histórico para la dignidad de la mujer”; en: Acalé Sánchez, María, art.
cit., pág. 104.
15371 Mientras que para Castillo Alva el mandato de no discriminación es co
rrelato del principio de igualdad, para Caro Coria el mandato de no dis
criminación “no es una simple concreción del principio del principio de
igualdad formal sino una medida específicamente dirigida a superar los
obstáculos que impiden la realización de la igualdad substancial”; al res
pecto: Castillo Alva, José Luis. La violación sexual en el Derecho Penal
peruano, págs. 16-17, primera edición, Jurista Editores, Lima, 2001; ídem.
Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, pág. 15,
primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002; Caro Coria, Dino Carlos &
San Martín Castro, César, ob. cit., pág. 24.
285
sexual tanto a la mujer como al hombre15381. Este cambio, bien

recuerda SALINAS SICCHA, se relaciona con el fenómeno de
liberalización de la mujer y la desvinculación de la condición
de sujeto pasivo con la posibilidad de ser madre15391.
Otra de las innovaciones en materia de delitos sexuales operada
con la reforma penal de 1991 es la vinculada a la supresión de
la impunidad de la violación sexual dentro del matrimonio15401,
permitida por el derogado Código Penal de 1924[541) y con
antecedentes en el Código Penal de 1863 y el Código Penal de
Santa Cruz, vigente para el Estado Sur-Peruano al constituirse
la Confederación Perú-Boliviana15421.
Esta decisión legislativa permite vislumbrar toda la orientación
dogmática y político-criminal que corresponde a los delitos
contra la libertad e indemnidad sexuales15431 en nuestro vigente
[538]
Castillo Alva, José Luis. La violación sexual en el Derecho Penal peruano,
págs. 16-17; ídem. Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales, pág. 15.
[539]
Salinas Siccha, Ramiro. “El delito de violación sexual en el Código Penal
peruano”, en: Revista peruana de Ciencias Penales, N° 3, pág. 190, Edit.
Grijley, Lima, 1994.
[540]
César Fortete hace mención de que las investigaciones muestran que la
probabilidad de que la mujer casada sufra violación por parte de su esposo
es dos veces mayor de que pueda ser cometida por conocidos o amigos
y siete veces mayor a que pueda ser cometida por desconocidos; así, en:
Fortete, César. Ob. cit., pág. 207.
[541]
pág. 17.
[542]
Villanueva Flores, Rocío. La violencia sexual: un problema de seguridad
ciudadana. Las voces de las víctimas, págs. 26-27, segunda edición, Defen-
soría del Pueblo, Lima, 2000.
[543]
En el Derecho Penal de los Estados Unidos de América, el profesor Markus
Dirk Dübber informa que dentro de los cambios operados en las últimas
décadas en materia de criminalidad sexual se encuentran la posibilidad de
reprimir penalmente la violación sexual dentro del matrimonio y la ausen
cia de referencia al sexo de la víctima al describirse las conductas típicas;
Dübber, Markus Dirk. “La víctima en el Derecho Penal estadounidense:
Una sinopsis introductoria”, traducción de Manuel Cancio Meliá, en: Rey
na Alfaro, Luis Miguel (coord.). ob. cit., pág. 32.
286
ordenamiento jurídico-penal15441 y que supone “el tránsito de

una regulación orientada a la protección de la ‘honestidad’
hacia una protección de la libertad sexual”15451,**15461
La actual regulación de la violación sexual permite reprimir,
con base en la identidad del bien jurídico que se tutela penal
mente15471, los atentados contra la autodeterminación sexual
15441 Como bien lo recuerda Cancio Meliá en: Cando Meliá, Manuel. “Las in
fracciones de violación de la libertad sexual, proxenetismo y ofensas al pu
dor público en Derecho Penal peruano. Algunas consideraciones de políti
ca criminal y de derecho comparado”, pág. 183.
15451 Cancio Meliá, Manuel. “Las infracciones de violación de la libertad sexual,
proxenetismo y ofensas al pudor público en Derecho Penal peruano. Al
gunas consideraciones de política criminal y de derecho comparado”, pág.
183. Muy cercano Montoya Vivanco sostiene en relación a dicha transi
ción: “este es el cambio más importante en la estrategia político-criminal
de protección del derecho a la autodeterminación y opción sexual de las
personas”; así en: Montoya Vivanco, Yván. art. cit., pág. 49; véase también:
Carmona Salgado, Concepción. “Problemática actual de la violación entre
cónyuges y parejas de hecho”, en: Cerezo Mir, Jos é l Suárez Montes, Rodri
go/ Beristain Ipiña, Antonio/ Romeo Casabona, Carlos (Editores). Ob. cit.,
pág. 666.
15461 Un recuento de la legislación y doctrina peruana sobre los delitos sexua
les que permite justamente apreciar dicho cambio de orientación, puede
encontrarse en: Taylor Navas, Luis. “Evolución legislativa de los delitos
sexuales”, en: Anuario de Derecho penal 1999-2000, monográfico “De
recho Penal y discriminación de la mujer”, pág. 337 ss., Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001; Du Puit, José.
“Breves anotaciones sobre la doctrina penal peruana referente a los delitos
sexuales”, en: Anuario de Derecho Penal 1999-2000, monográfico “Dere
cho penal y discriminación de la mujer”, pág. 245 ss., Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001.
15471 Y se dice “con base en la identidad del bien jurídico” porque el bien jurídi
co penal actúa, según indica acertadamente el profesor José Urquizo Olae-
chea: como “guía interpretativa”; sobre la función interpretativa del bien
jurídico, véase: Maurach, Reinhard 8c Zipf, Heinz. Derecho Penal. Parte
General, tomo I, traducción de la sétima edición alemana por Jorge Bofill
Genzsch y Enrique Aimone Gibson, supervisada por Edgardo A. Donna,
pág. 339, Edit. Astrea, Buenos Aires; Caro Coria, Dino Carlos. “Aspectos
jurisprudenciales de la tutela penal de la libertad e indemnidad sexuales”,
en: Revista Peruana de Jurisprudencia, año 4, N° 11, pág. LII, Edit. Nor
mas Legales, Trujillo, 2002; ídem. “Acerca de la ‘discriminación de género’
a través de las reformas del Derecho Penal sexual”, pág. 48; muy cercano
287
que realiza un cónyuge contra el otro[5481, es que, como bien

precisa CASTILLO ALVA: “El matrimonio no puede eliminar
la libertad sexual de los cónyuges, como tampoco puede justi
ficar la satisfacción indiscriminada y a toda costa del instinto
sexual”15491.
Aunque a nivel doctrinario parece no haber actualmente dis
crepancias respecto a que el matrimonio no supone la extinción
de la libertad sexual de la mujer, a nivel jurisprudencial las
cosas no parecen ser tan claras.
Dicha afirmación tiene su razón de ser en los términos de
la Ejecutoria Suprema del siete de mayo de 2001 (Sala Penal
Transitoria integrada por los magistrados CABALA ROSSAND/
GONZALES VIDAL/ CARRILLO HERNÁNDEZ/ LOZA ZEA/
AGUIRRE MORENO, Recurso de Nulidad, Exp. N° 4715-00,
Amazonas), en donde no obstante decantarse el Supremo Tri
bunal a favor de la absolución del procesado -imputado del
también: Urquizo Olaechea, José. “El bien jurídico”, en: Revista Peruana
de Ciencias Penales, N°6, pág. 812, Lima, 1998; Montoya Vivanco, Yván.
“Discriminación y aplicación discriminatoria del Derecho Penal en los de
litos contra la libertad sexual e infracciones penales contra la integridad
personal”, pág. 21; en dicho sentido, respecto al delito de cohecho: Olaizola
Nogales, Inés. El delito de cohecho, págs. 41-42, Edit. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999.
1548]
En Alemania, recuerda Bottke, fue la Ley de Reforma Penal de 1997 la que
permitió abandonar “la idea que las relaciones sexuales sin consentimiento
no son ilegales si la víctima es la cónyuge”; así, en: Bottke, Wilfried. art. cit.,
pág. 465.
[549]
págs. 90- 91; ídem. Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales, pág. 119; en forma similar: Noguera Ramos, Iván. Los delitos
contra la libertad sexual, pág. 31, primera edición, Edit. Jurídica Porto-
carrero, Lima, 1995; también: Ammons, Linda, art. cit., pág. 904; quien
critica con dureza el hecho de que a comienzos de la última década del
siglo pasado más de la mitad de los Estados integrantes de la unión ameri
cana consideraban permitido que un hombre “viole” a su esposa. De forma
distinta Salinas Siccha, quien considera que la violación sexual dentro del
matrimonio y en casos de convivencia supone un menor grado de injusto
e implica la aplicación de una penalidad reducida; así en: Salinas Siccha,
Ramiro, art. cit., pág. 196.
288
delito de violación sexual de menor- por no quedar acreditado

plenamente que las relaciones sexuales mantenidas con la menor
agraviada se produjeron antes de que cumpliese los catorce
años (edad a partir de la cual obtiene relevancia punitiva el
consentimiento manifestado por la agraviada), se sostiene que:
“la existencia de una relación familiar de hecho derivada de
concubinato, que según la ley genera derechos y obligaciones,
más aún cuando ella -la agraviada- ha sido consentida y au
torizada por los padres de la menor, lo cual elimina también
la relación sexual mediante engaño”15501.
Parece que el Tribunal Supremo penal peruano aún entiende
que la mujer al momento de contraer matrimonio o al mantener
una relación de concubinato, “delega” u “obsequia” a su pareja
su libertad sexual, su derecho a autodeterminarse sexualmente.
Esto es, ya se ha dicho, incorrecto.
Este divorcio entre praxis jurisprudencial y el Derecho positivo
ha sido observado también por Alberto BOVINO en relación a la
punición de la violación sexual dentro del matrimonio en el De
recho argentino: “Es un hecho innegable y harto conocido -dice
BOVINO- que el texto legal derogado no se aplicaba ni siquiera
en los casos en que correspondía hacerlo. Ha sido la práctica
jurídica la que excluyó la agresión sexual del marido del ámbito
de lo prohibido por el artículo 119, sin justificación alguna”*15511.
Por las mismas razones se criticó con dureza la exención de
pena establecida en el artículo 178 del Código Penal peruano
con anterioridad a la dación de la Ley N° 26,770, del 15 de
abril de 1997, que lo suprimió. Tal artículo preveía una excusa
absolutoria a favor de aquel autor de delito contra la libertad
sexual que contrajera “matrimonio con la ofendida, prestando
ella su libre consentimiento, después de restituida al poder de
sus padres o tutor, o a un lugar seguro”.
15501 Entre líneas nuestro; disponible en: Frisancho Aparicio, Manuel. Jurispru
dencia Penal. Ejecutorias Supremas y Superiores 1998-2001, págs. 379-382,
Edit. Jurista, Lima, 2002.
15511 Bovino, Alberto. “La composición como reparación en los delitos de agre
sión sexual”, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (coord.). ob. cit., pág. 253.
289
Una posibilidad de exención de pena como la antes aludida

se encuentra, recuerda César FORTETE, íntimamente vin
culada a una concepción ya superada del bien jurídico en
los delitos de agresión sexual15521. Sólo considerándose como
interés protegido la “honestidad”, el “honor sexual” de la
mujer, puede entenderse la cláusula contenida en el antiguo
texto del artículo 178 del Código Penal que permitía, a través
del matrimonio con el ofensor, reparar “el buen nombre de
la víctima o su familia”15531.
Además, existían en la regulación penal peruana de 1991 serias
deficiencias de técnica legislativa que no permitieron nunca
superar los problemas que dicha exención de pena había pro
vocado en el Código Penal de 1863 y en el Código Penal de
192415541.
Esta decisión legislativa a favor de la derogación de la exención
de pena por matrimonio posterior con la agraviada debe ser
valorada positivamente, pues como bien recuerda Carlos CARO
CORIA, recurriendo a SUÁREZ MONTES, “si la preexistencia
de matrimonio es indiferente para afirmar la antijuricidad
y culpabilidad del autor en los delitos sexuales ‘¿qué mayor
consideración merece quien contraiga matrimonio con el
ofendido?’”15551.
No obstante, en sede jurisprudencial no dejan de preocupar
algunas decisiones -com o la emitida en mayoría por la Sala
Penal “C” de la Corte Suprema de Justicia de la República el dos
de marzo de 1999- en las que se ha considerado que el hecho
de contraer posterior matrimonio con la agraviada sirve para
reparar “el daño infringido al bien jurídico tutelado”*15561*. Los
15521 Fortete, César. Op. cit., págs.195-196.

15531 Fortete, César. Op. cit., pág. 196.
15541 Detalladamente: Caro Coria, Dino Carlos. “Acerca de la ‘discriminación de
género’ a través de las reformas del Derecho Penal sexual”, págs. 65- 68.
15551 Caro Coria, Dino Carlos. “Acerca de la ‘discriminación de género’ a través
de las reformas del Derecho Penal sexual”, pág. 68.
15561 Ejecutoria Suprema del 02 de marzo de 1999 (Sala Penal “C”, integrada
por los magistrados Saponara Milligan/ Paredes Lozano/ Rojas Tazza/ Fer-
290
votos discordantes en dicha ejecutoria suprema, pese a poner

mayor énfasis en la identidad del bien jurídico en los delitos
de violación sexual en agravio de menores (“la Ley tiende a
tutelar no sólo la libertad y el honor sexual de la víctima,
sino principalmente su inocencia, toda vez que su desarrollo
psíquico emocional no le permite aún prestar libremente su
consentimiento”)*15571, admite que el matrimonio posterior jus
tifica “la rebaja de la pena en forma prudencial”.
§4. Además, hay que tomar en cuenta que existen tipos penales que
violentan la libertad o indemnidad sexual y que en virtud a la
relación al vínculo de familiaridad se encuentran conminados
con una mayor pena.
Es el caso de los delitos de violación sexual de menor de edad
(artículo 173, párrafo final, del Código Penal), actos contrarios
al pudor de menores (artículo 176-A, párrafo final, del Código
Penal), favorecimiento de la prostitución (artículo 179 del Código
Penal), favorecimiento de la práctica sexual (artículo 181 del
Código Penal), trata de personas (artículo 182, párrafo final,
del Código Penal) turismo sexual infantil (artículo 181-A del
Código Penal) y de pornografía infantil (artículo 183-A, tercer
párrafo, del Código Penal).
§4.1. La punición agravada de este tipo de conductas se encuentra
relacionada siempre con la minoría de edad de la víctima.
Por tal razón es que, por ejemplo, en el caso de las conductas
incestuosas practicadas sobre mayores de edad y partiendo
de la comprobación científica de que el incesto no provoca
mayores peligros contra la herencia biológica15581, éstas no
nández Urday/ Bacigalupo Hurtado/ Cerna Sánchez, Exp. Consulta N° 77

98, Cañete); el voto en mayoría corresponde a Saponara Milligan/ Paredes
Lozano/ Rojas Tazza; disponible en: Frisancho Aparicio, Manuel, ob. cit.,
págs. 333-337.
15571 Voto discrepante de los magistrados Fernández Urday 8c Bacigalupo Hur
tado. Ciertamente que la identificación que se hace del bien jurídico tam
poco es totalmente correcta, en la medida en que contiene claros elemen
tos moralizantes que deben desterrarse del Derecho Penal.
15581 Chocano Rodríguez, Reiner. “La violación sexual y los actos contra el pu-
291
se castigan como tal, salvo que sean ejercidas mediante

violencia o amenaza15591, en cuyo caso se recurrirá a los
términos del artículo 170 del Código Penal.
§ 4 .2 .Ahora, en los delitos de violación sexual de menor de
catorce años (artículo 173, párrafo final, del Código
Penal), actos contrarios al pudor de menores (artículo
176-A, párrafo final, del Código Penal) y pornografía
infantil (artículo 183-A, tercer párrafo, del Código Pe
nal), la agravante aparece “Si el agente tuviere cualquier
posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular
autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en
él su confianza”.
El fenómeno de la criminalidad sexual en perjuicio de
menores de edad es un fenómeno ciertamente preocupante.
En Alemania, por ejemplo, Wilfried BOTTKE constata que
según las estadísticas oficiales de dicho país, un promedio
de 10% a 12% de las víctimas menores de edad han sido
victimadas por familiares, lo que hace pensar -en virtud
a la alta cifra de criminalidad oculta- en una cifra real
mucho mayor15601.
El tenor actual de la circunstancia de agravación del ar
tículo 173 del Código Penal -que por remisión afecta los
artículos 176-A, párrafo final, y 183-A, tercer párrafo, del
Código Penal- es más extenso que el texto original*15611,
por ello justamente se plantea en estos casos la necesidad
de interpretar y dotar de contenido la expresión “posición,
cargo o vínculo familiar” que den al ofensor “particular
dor de menores”, en: Revista Peruana de Ciencias Penales, n° 4, pág. 768,

Edit. Grijley, 1994.
15591 Castillo Alva, José Luis. Tratado de los delitos contra la libertad e indemni
dad sexuales, pág. 47.
15601 Bottke, Wilfried. art. cit., pág. 484.
15611 El texto original del artículo 173 del Código Penal agravaba la sanción “Si
el menor es un discípulo, aprendiz, doméstico del agente o su descendien
te, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o un menor con
fiado a su cuidado”.
292
autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él

su confianza”.
Es vital que además del mero vínculo familiar entre agresor
y víctima se produzca una “relación” de “autoridad” o de
“confianza”, pues es precisamente dicha “relación” la que
permite el atentado de orden sexual15621.
§4.3. De forma distinta, con mayor taxatividad, el delito de
favorecimiento de la prostitución (artículo 179, segunda
parte, del Código Penal) agrava las consecuencias jurídi
cas cuando “El autor es pariente dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo grado de afinidad, o es
cónyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene
al agraviado a su cuidado por cualquier motivo”.
El delito de favorecimiento de la práctica sexual (artículo
181, segunda parte, del Código Penal), en cambio, establece
la agravación cuando la víctima sea “cónyuge, concubina,
descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su
concubina, o si está a su cuidado”.
En vinculación a la cuestión de la prostitución, debe des
tacarse que su ejercicio genera siempre un alto índice de
victimización, ejercida sobre todo por los proxenetas, que
en ocasiones se encuentran vinculados sentimentalmente
(como esposo, amante, novio, etcétera)15631 a la víctima.
Otro factor a tomar en cuenta es que muchas veces la
decisión a favor de ejercer la prostitución se encuentra
relacionada a anteriores victimizaciones de orden físico
-en donde se pueden ubicar los malos tratos familiares- y
sexual. Es decir, quienes ejercen la prostitución opta"n dicho
camino como consecuencia de haber sido anteriormente
victimizadas*15641.
15621 Chocano Rodríguez, Reiner. art. cit., pág. 769.

15631 Phoenix, Joanna. “Prostitute identities. Men, money and violence”, en: Bri-
tish Journal of Criminology, N° 40, pág. 51 ss., 2000; Coker, Donna. art.
cit., pág. 837.
15641 Phoenix, Joanna. art. cit., pág. 50.
293
6. Secuelas de la violencia doméstica
La violencia, en sus diversas manifestaciones, dentro del ho

gar provoca una serie de secuelas dentro del núcleo familiar
afectado, sobre todo de índole psicológica.
En el plano de la salud mental de las personas afectadas direc
tamente por los actos de violencia, TOLENTINO GAMARRA
y otros han recalcado el aumento del temor e inseguridad en
las mujeres afectadas por maltratos (61,3%) -hecho que guarda
relación con la propia intencionalidad del agresor, que más que
agredir a la víctima busca ejercer poder sobre ésta-, además de
los efectos de depresión y agresividad contra los propios hijos,
que resultan más vulnerables15651.
Esta afirmación se vincula a la existencia del denominado
“Trastorno de Estrés Post Traumático” (PTSD) que puede
producirse en los afectados y cuyos síntomas son ansiedad,
insomnio, trastornos alimenticios, problemas de concentración
y depresión. Los referidos síntomas, en ausencia de tratamiento
médico adecuado, pueden incluso mantenerse por prolongados
períodos15661.
DE LA CUESTA AGUADO hace referencia a que la mujer
maltratada sufre serias secuelas de índole psicológica, asimis
mo se ve obligada -por la inseguridad subjetiva que sufre- a
modificar sus rutinas diarias y padece de trastornos del sueño
(pesadillas) relacionados al evento del que fue víctima*15671.
Otro de los problemas vinculados a la cuestión de la violencia
doméstica está relacionado a la probabilidad de suicidio de
quienes han sufrido este tipo de violencia. Ya Ana GÜEZMES
y Silvia LOLI, por ejemplo, han dado cuenta de investigacio
nes realizadas en los Estados Unidos en que se afirma que la

15661 Según opinión de Tolentino Gamarra y otros, hasta 20 años después de
producidos los hechos; véase: Tolentino Gamarra, Nancy y otros, ob. cit.,
pág. 94.
15671 De la Cuesta Aguado, Paz Mercedes, ob. cit., pág. 128.
294
mujer maltratada, en comparación de la mujer que no vive

con hombres violentos, tiene cinco veces más probabilidades
de suicidarse15681.
Es evidente que la tensión que suele sufrir la mujer maltratada
puede llegar a niveles capaces de motivar la decisión de suici
darse, pues no sólo debe desarrollar su vida bajo la constante
presión de una probable, casi inminente, agresión, sino que -en
muchas ocasiones- debe soportar el desprecio de sus propios
familiares (principalmente de los hijos), por ser una persona
insegura y a la cual se le ha perdido el respeto, lo que produce
en la persona victimizada una deficiente autoestima15691.
Los efectos de la violencia doméstica se traducen también en
la aparición de formas de criminalidad derivada.
A la ya mencionada vinculación de la prostitución con el ejercicio
de actos de violencia doméstica, algunos autores han relacionado
los malos tratos familiares con el tráfico de drogas. Es que la
víctima del maltrato doméstico puede dedicarse al comercio
ilegal de drogas (o la prostitución) por coacción del agresor,
para agenciarse un ingreso económico que le permita huir de
la pareja agresora o, en el caso del consumo de drogas, para
amenguar el dolor físico y emocional que le puede provocar
el abuso15701.
IV. LA VIOLENCIA FAMILIAR: ASPECTOS JURÍDICOS
1. CUESTIONES INICIALES
§1. El reconocimiento de la violencia familiar como un fenómeno

social necesitado de tratamiento legislativo se dio en nuestro
país a través de la Ley N° 26260, que promulgó la “Ley de
[568i Güezmes, Ana & Loli Silvia, ob. cit., pág. 120.
15691 De la Cuesta Aguado, Paz Mercedes, ob. cit., pág. 129.
15701 Coker, Donna. art. cit., págs. 837-838.
295
Protección fren te a la Violencia Fam iliar”l57l], la cual fue mo

dificada posteriormente mediante Ley N° 26763[5721.
En tal virtud, mediante Decreto Supremo N° 006-97-JUS,
publicado en el Diario Oficial El Peruano del 27 de junio de
1997, se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley N° 26269,
“Ley de Protección frente a la Violencia Familiar”.
§2. Hemos dicho que el problema de la violencia doméstica es un
fenómeno de trascendencia mundial, por ello es que han existido
diversos intentos legislativos que, indudablemente, han servido
de referentes a la regulación y sanción de los malos tratos en
el seno de la familia15731.
Entre los principales instrumentos legislativos podemos ci
tar15741:
- Resolución 40/36 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas relativa a la violencia en el hogar, del 29 de noviem
bre de 1985.- Dicha resolución propugna la expedición de
medidas concretas de orden civil y penal destinadas a la
prevención de la violencia doméstica y el castigo adecuado
a sus responsables.
- Recomendación N° R (85) 4, del Consejo de Europa Aux
États membres sur la violence au sein de la fam ille.- En la*1573
15711 Ley que, en opinión de Mena Mena, constituye “un hecho histórico”; citada
por: Prado Saldarriaga, Víctor, art. cit., pág. 223.
15721 Hay que destacar, no obstante, la labor ardua desplegada por diversas ins
tituciones feministas, así Silvia Loli precisa que con anterioridad a la pro
mulgación de la “Ley de Protección frente a la Violencia Familiar”, Foro
Mujer impulsó una campaña nacional a favor de la promulgación de una
ley contra la violencia familiar, apoyando diversos proyectos de ley, desta
cando los de Mercedes Cabanillas, Lourdes Flores Nano, Esther Moreno
y Berta Gonzales Posada; véase: Loli, Silvia. “La violencia familiar en la
legislación peruana”, en: Güezmes, Ana & Loli Silvia, ob. cit., pág. 231.
15731 Habría, no obstante, que coincidir con Fagan en subrayar el rol tutelar
que en dicho ámbito han tenido históricamente medios de control infor
mal como la propia familia, la Iglesia o la comunidad; al respecto: Fagan,
Jeffrey. ob. cit., pág. 06.
15741 Al respecto, con mayor detenimiento: Acalé Sánchez, María, ob. cit., págs.
18yss.
296
cual se recomienda a los Estados miembros de la Unión

Europea en los casos de violencia intrafamiliar “la utili
zación de las sanciones penales mediante incriminaciones
específicas”15751.
- Resolución del Parlamento Europeo 0 7 6 /7 3 , del 11 de junio
de 1986, Sobre las agresiones a la Mujer.
- Convención de los Derechos del Niño, del 20 de noviembre
de 1989.
- Recomendación (79)17, del Consejo de Europa, de 13 de
septiembre de 1979, sobre Protección de los Niños contra
los Malos Tratos.
§3. La atención legislativa que ha recibido el fenómeno de la violencia
familiar se encuentra relacionada con el abandono progresivo
de las consideraciones privatísticas de antigua data15761, en vir
tud de las cuales se tiende a estimar que los problemas que
surgen en el seno de la familia deben ser resueltos de forma
privada15771 y que incluso carecerían de relevancia jurídica15781.

[576] Ya en 1948, el profesor Eugenio Cuello Calón destacaba, en relación a la
criminalización del abandono de familia, la difundida consideración de
que los problemas domésticos se resuelven en casa; en: Cuello Calón, Eu
genio. El delito de abandono de familia (artículo 487 del Código Penal),
pág. 09, segunda edición, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1948.
15771 Por tal razón Tolentino Gamarra y otros refieren que el entendimiento
del fenómeno de la violencia familiar como problema social debe llevar a
“cuestionar y desechar la creencia bastante común, respecto a que el ámbito
familiar es un espacio privado” (cursiva y negrilla nuestras); en: Tolentino
Gamarra, Nancy y otros, ob. cit., pág. 83. De forma similar, Acalé Sánchez
nos recuerda la rememoración hecha por Ruiz Vadillo de la conocida frase
popular de que “los trapos sucios se lavan en casa” para “salvar formalmen
te a la familia” y subraya la consideración de la violencia doméstica como
“secreto de familia”; así en: Acalé Sánchez, María, ob. cit., págs. 47 y 57;
Gracia Martín, Luis. “Culpabilidad y peligrosidad criminal en el delito de
violencia doméstica”, pág. 775; Ruiz Vadillo, Enrique. “Las violencias físi
cas en el hogar”, en: Actualidad Aranzadi, edición de 22 de enero de 1998,
pág. 2; Marín de Espinosa Ceballos, Elena, ob. cit., pág. 105.
15781 En los Estados Unidos de América Truc-Nhu Ho ha constatado que la in
tervención policial a inicios de los años ochenta en supuestos de violencia
29 7
Paradigmáticos respecto a dichas consideraciones son los re

sultados de la “Encuesta de Hogares sobre Vida Familiar en
Lima Metropolitana”, realizada en 1999 por el Instituto Nacio
nal de Estadística e Informática. El 83.3% de los encuestados
consideró que “los problemas familiares son asunto privado”,
10.4% estimó que los problemas de índole familiar tienen
naturaleza pública y privada, en tanto que sólo el 6.3% de los
entrevistados considera que estamos frente a un problema de
orden público*15791.
2. LA LEY DE PROTECCIÓN FR EN T E A LA VIOLENCIA

FAMILIAR
§1. La consideración de la gran intensidad de la problemática de

la violencia familiar en el ámbito de los malos tratos familia
res provocó la expedición de la Ley de Protección frente a la
Violencia Familiar (Ley N° 26260), promulgada el día 22 de
diciembre de 1993 y publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 24 de diciembre del mismo año.
Desde la perspectiva penal, si bien resulta claro que la Ley de
Protección contra la violencia familiar no criminaliza ningu
na conducta, cumple con sancionar extrapenalmente a quien
realice alguno de los actos de violencia doméstica descritos en
el artículo 2 de la aludida ley.
Ahora bien, el artículo 2 de la Ley de Protección contra la
Violencia Familiar, primigeniamente, definía por violencia
familiar: “Los actos de maltrato físico y psicológico, entre cón
yuges, convivientes o personas, que hayan procreado hijos en
común aunque no convivan y, de padres o tutores a menores
de edad bajo su responsabilidad”.
doméstica era muy infrecuente, por lo que los oficiales de la Policía privile
giaban las acciones de mediación por considerarse que la violencia familiar
se trataba más que de un delito, de una cuestión privada; al respecto: Ho,
Truc-Nhu. art. cit., pág. 108.
298
Una definición de esta índole era -ciertam ente- insatisfactoria,

en la medida en que carecía de suficiente concreción y dejaba
ayunos de protección a ciertos sujetos que, si bien formaban
parte del entorno social más cercano, no eran considerados
por el texto de la ley como sujetos de tutela.
§2. En tal virtud es que se modifican los términos del artículo
2 de la Ley de Protección contra la Violencia Familiar y se
propone -a través de la Ley N° 2676315801- una nueva defi
nición de violencia familiar que incluye: “cualquier acción
u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin
lesión, inclusive la amenaza o coacción graves, que se produz
can entre: a) Cónyuges; b) Convivientes; c) Ascendientes; d)
Descendientes; e) Parientes colaterales hasta el cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad; o, f) Quienes ha
bitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales”.
Como se evidencia, la Ley N° 26763 introdujo en el artículo
2 de la Ley de Protección contra la Violencia Familiar una
definición más extensa de lo que constituye violencia fami
liar y que superaba la limitada referencia a la “acción” para
abarcar también supuestos de omisión, así como ampliaba el
círculo de sujetos que eran comprendidos dentro del ámbito
doméstico.
§3. Aun así, se apreciaban en la definición de violencia doméstica
importantes lagunas que hacían insuficientes los intentos de
lograr una tutela eficiente de los miembros de la familia res
pecto a posibles malos tratos. Lugar destacado dentro de los
vacíos de protección tenía la exclusión de la violencia sexual del
espectro propio de la violencia familiar, así como la limitación
de la protección sólo a las relaciones maritales y de convivencia
aún existente.
Frente a esta todavía insatisfactoria definición de la violencia
familiar, se produjo una nueva modificatoria al contenido del
artículo 2 de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar,
[58o] Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25 de marzo de 1997.
299
en esta ocasión a través de la Ley N° 27306, publicada en el

Diario Oficial El Peruano el 15 de julio de 2000.
Con esta definición, aún en vigencia, se considera violencia
familiar: “cualquier acción u omisión que cause daño físico o
psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coac
ción graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual, que se
produzca entre: a) cónyuges, b)ex cónyuges, c) convivientes, d)
ex convivientes, e) ascendientes, f) descendientes, g) parientes
colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo
de afinidad, h) quienes habitan en el mismo hogar, siempre que
no medien relaciones contractuales o laborales, i) quienes hayan
procreado hijos en común, independientemente que convivan
o no, al momento de producirse la violencia”.
§4. Pues, contando con una breve visión de los antecedentes de la
actual definición de violencia familiar planteada por el artí
culo 2 de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar,
podemos referirnos a algunos de sus principales aspectos.
En primer lugar, puede mencionarse que aunque la definición
de violencia familiar no comprende taxativamente dentro de
su contenido los supuestos constitutivos de delito o falta que
resulten agravados por la relación de familiaridad, resulta evi
dente que los términos del mencionado artículo 2 comprenden
dichos supuestos15811.
Otra cuestión a destacar es que la Ley de Protección frente a la
Violencia Familiar ha abandonado la exigencia de convivencia
o cohabitación para hacer al individuo merecedor de la protec
ción que proporciona la aludida ley. Ejemplo claro de ello es la
referencia a ex cónyuges, a ex convivientes, a quienes habitan
en el mismo hogar (con excepción de aquellos casos en que
medien relaciones contractuales o laborales) y a quienes hayan
procreado hijos en común. Se ha optado -com o bien refiere
ACALÉ SÁNCHEZ- por un concepto m aterial de fa m ilia í5S2].
[581] De distinta opinión: Acalé Sánchez, María, art. cit., pág. 114.
[582] Acalé Sánchez, María, art. cit., pág. 113.
300
§5. La modificatoria generada en la Ley de Protección frente a la

Violencia Familiar mediante la Ley N° 26763, propició una
serie de cambios dignos de ser resaltados.
Uno de los más importantes es quizás el que, a partir de la
referida modificatoria, las denuncias por violencia doméstica
pueden ser recepcionadas en todas las delegaciones de la
Policía Nacional del Perú, de lo cual ha sido tributario el
incremento de casos registrados. Por ejemplo, en 1997 fueron
24,576 los casos registrados de violencia contra la mujer, lo
que significó un incremento superior a 300% respecto al
año anterior15831.
3. CAPACIDAD DE RENDIMIENTO DEL ACTUAL CÓDIGO

PENAL PARA LA PREVENCIÓN Y REPRESIÓN DE LA
VIOLENCIA DOMÉSTICA
Es cierto -com o ya hemos mencionado- que el actual Código

Penal peruano no posee una regulación específica del delito de malos
tratos familiares, lo que supone una laguna o vacío de punibilidad
que deberá ser zanjado oportunamente por el legislador15841.
Al decir que la ausencia de un tipo penal de malos tratos es

una laguna de punibilidad, estamos -ciertam ente- optando postura
a favor de su criminalización. Sin pretender ahondar en la cues
tión creemos que la “necesidad práctica de criminalización” de los
malos tratos, como indica TAIPA DE CARVALHO*15851, aparece a
partir de la concurrencia de un factor doble: por un lado, muchos
de los comportamientos que conforman la tipología de los malos
tratos no pueden ser subsumidos dentro de los delitos de lesiones;
y, por otro lado, la criminalización -primaria y secundaria- de la
15841 Referenciaba tal laguna de punibilidad: Terradillos Basoco, Juan. art. cit.,
pág. 53 ss.; también: Acalé Sánchez, María, art. cit., pág. 112.
15851 Taipa de Carvalho, Américo. “Artigo 152° (Maus tratos e infraccao de re-
gras de seguranca)”, en: De Figueiredo Dias, Jorge (director). Comentá-
rio Conimbrence do Código Penal. Parte Especial, tomo I, págs. 329-330,
Coimbra Editora, Coimbra, 1999.
301
violencia doméstica transmite un mensaje pedagógico de concien-

tización ético-social.
Tampoco es que la situación legislativa peruana sea una ma

nifestación aislada de la impunidad de los malos tratos familiares,
pues muchos países -algunos de ellos con un gran desarrollo en
Derecho Penal- han reaccionado al fenómeno de la violencia en el
ámbito social más cercano, con instrumentos no exactamente de
naturaleza punitiva, lo que plantea la necesidad de que recurran al
catálogo punitivo tradicional. Así ocurre con Alemania15861, Argen
tina15871, Brasil15881, Chile15891, Costa Rica15901, Ecuador (en parte)15911,
Guatemala15921, Holanda15951, etc.
El objeto del presente acápite, sin embargo, es el de medir la

capacidad de rendimiento de las figuras penales comprendidas en
nuestra legislación con relación directa al fenómeno de violencia
intrafamiliar. Se comprende así a los delitos de parricidio (artículo
107 del Código Penal), lesiones leves y graves agravadas (artículos
122-A y 121-A del Código Penal, según modificatoria introducida
mediante Ley N° 26788, de 16 de mayo de 1997). El análisis de los
delitos sexuales ha sido realizado ya en el punto respectivo.*159
[586] Knaut, Silke. art. cit., pág. 185. Es que el delito de malos tratos (Misshan-
dlung) a que hace referencia el § 225 del StGB no puede considerarse que
contenga, strictu sensu, un delito de malos tratos familiares.
15871 Niño, Luis Fernando. “Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbi
to doméstico y familiar (Argentina)”, en: Revista Penal, N° 10, pág. 189 ss.,
La Ley, Madrid, 2002.
isas] Bianchini, Alice. art. cit., pág. 194.
15891 Caballero Brun, Felipe, art. cit., pág. 196 ss.
15901 Madrigal Zamora, Roberto, art. cit., pág. 201.
15911 Digo en parte porque si bien la ley ecuatoriana “contra la violencia a la mu
jer y la familia” es una ley extrapenal, puede considerarse -com o subraya
Torres Chávez- que se trata de un “híbrido civil-penal”; más detenidamen
te: Torres Chávez, Efraín. art. cit., pág. 204.
15921 Rodríguez Barillas, Alejandro. “Sistemas penales comparados: Violencia
en el ámbito doméstico y familiar (Guatemala)”, en: Revista Penal, N° 10,
pág. 208 ss., La Ley, Madrid, 2002.
15931 Veldt-Foglia, Mappie. art. cit., pág. 211.
302
3 .1 . El d elito de p a rric id io
“No se encuentra crimen más grave que el de aquél que elimina

a los seres que lo han engendrado, o que ha engendrado o a quien
se ha unido en matrimonio”15941. Con estas palabras de Marco An
tonio TERRAGNI se nos permiten observar dos aspectos relevantes
en el delito de parricidio: Su enorme dañosidad social y su cercana
relación con el fenómeno de la violencia familiar15951.
El Código Penal peruano define el delito de parricidio en su

parágrafo 107, en el cual se precisa: “El que, a sabiendas, mata a
su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o
concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de quince años”.
Su antecedente legislativo es posible ubicarlo en el artículo 151

del Código Penal de 1924, y antes en el Proyecto de Código Penal
de 191615961,* teniendo como referentes extranjeros el Código Penal
español de 1870 y el Código Penal argentino de 1921.
En lo que aquí interesa, tenemos que la cercana relación del

delito de parricidio con el fenómeno de la violencia familiar se da
a partir de la casi identidad de sujetos involucrados. El delito de
parricidio ubica su desvalor en la relación de parentesco entre el
agresor y la víctima del homicidio.
El artículo 107 del Código Penal tiene como círculo de posibles

sujetos pasivos del delito al “ascendiente, descendiente, natural o
adoptivo, o cónyuge o concubino”, evidentemente, del agresor.
En primer lugar, el texto del articulado menciona al ascendiente

o descendiente, lo que limita la aplicación del tipo penal a los casos
15941 Terragni, Marco Antonio. Delitos contra las Personas, pág. 188, Ediciones
Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000.
15951 Da cuenta del gran impacto social que genera el delito de parricidio: Cas
tillo Alva, José Luis. Homicidio. Comentario de las figuras fundamentales,
pág. 101, Gaceta Jurídica, Lima, 2000.
15961 Sobre las distinciones entre la actual regulación y sus antecedentes: Casti
llo Alva, José Luis. Homicidio. Comentario de las figuras fundamentales,
pág. 103.
303
de relación de parentesco en línea recta ascendente y descendente.

Tampoco se prevé limitación alguna al grado del mencionado paren
tesco, el grado de la ascendencia o descendencia no es importante,
por lo que -com o indica CASTILLO ALVA- “no dibuja la mayor
o menor gravedad del injusto”15971.
El ascendiente o descendiente del agresor, dice el tipo penal,

puede ser “natural” o “adoptivo”. Por ascendencia o descenden
cia “natural” debe entenderse a la relación consanguínea, pues la
“sangre” es el único elemento que puede “naturalmente” unir a dos
personas con lazos de familiaridad. Por ascendencia o descendencia
“adoptiva” debe entenderse a la que se genera a partir del proceso
de “adopción”.
La referencia a la ascendencia o descendencia “natural” cier

tamente puede generar problemas aplicativos. Es que el artículo
107 del Código Penal peruano exige únicamente la existencia de
una relación de parentesco sanguíneo, sin que resulte necesario su
reconocimiento legal; así, CASTILLO ALVA propone el ejemplo
de A -casada con Z y en vías de divorciarse- quien en virtud a
sus relaciones sexuales con B, procrea un hijo de éste, niño que es
reconocido jurídicamente como de Z, no obstante, B le provoca la
muerte15981. Los problemas de aplicación de la ley penal, estimo, no
se generan en el entendimiento de que, en el ejemplo planteado, sea
B autor del delito de parricidio, pues ello no sólo es claro y correcto,
sino en la posibilidad de acreditar que el agente tuvo conocimiento
de la existencia de dicha relación parental.
Por otra parte, el artículo 107 del Código Penal habla del
“cónyuge o concubino”, con lo que extiende la aplicación del tipo
penal de Parricidio no sólo a las relaciones de derecho sino a las
de hecho. Dicha incorporación responde a una innegable realidad
jurídico-social, aunque es evidente que la expresión “concubino” in
cluye únicamente a las uniones de hecho que cumplan los requisitos
15971 Castillo Alva, José Luis. Homicidio. Comentario de las figuras fundamen
tales, pág. 116.
159,1 Castillo Alva, José Luis. Homicidio. Comentario de las figuras fundamen
tales, pág. 117.
304
a que se contrae el Código Civil en su artículo 326 del Código Civil

(unión voluntaria de hombre y mujer, que se encuentren libres de
impedimento matrimonial, finalidades y deberes semejantes a los
del matrimonio, unión de hecho de por lo menos dos años), y no
a las meras relaciones de convivencia15" 1.
3 .2 . El d elito de lesio n es
La relación que existe entre la violencia intrafamiliar y el

delito de lesiones es más que evidente16001. Si la jurisdicción penal
privilegia la persecución de aquellas manifestaciones de violencia
doméstica con menor dificultad probatoria (violencia física) y de
trimento de la comprobación más dificultosa (violencia psíquica),
los delitos que suponen un atentado contra la integridad corporal
de la persona -com o el parricidio y las lesiones- suelen ser los ins
trumentos punitivos más utilizados en la represión de la violencia
intradoméstica.
Está es quizás la razón por la cual MUÑOZ POPE, comen

tando el delito de malos tratos panameño, sostenga que: “En lo
fundamental, la violencia intrafamiliar fue configurada a partir
del delito de lesiones personales al que se le introdujeron algunas
modificaciones para abarcar expresamente las ‘agresiones físicas o
psicológicas’ que se pueden producir en el seno familiar”16011.
15991 De igual opinión: Castillo Alva, José Luis. Homicidio. Comentario de las
figuras fundamentales, pág. 124; Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte
Especial, tomo I-A, págs. 64-65, Edit. San Marcos, Lima, 1997; implícita
mente: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del
Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, pág. 47, cuarta edición,
Edit. San Marcos, Lima, 1998.
16001 Así, por ejemplo, Portocarrero Hidalgo señala como fuente de inspiración
de los artículos 121-A y 122-A del Código Penal peruano el tipo y la falta
de malos tratos familiares del Código Penal español de 1995; véase: Porto-
carrero Hidalgo, Juan. Delitos de Lesiones, pág. 98, Editorial Jurídica Por
tocarrero, Lima, 2003.
16011 Muñoz Pope, Carlos Enrique, art. cit., pág. 220.
305
3.2.1. Lesiones y malos tratos

Como han dejado en claro una diversidad de autores, en aque
llos países que carecen de una tipificación autónoma de los malos
tratos en el ámbito familiar se suele recurrir al delito de lesiones
para lograr reprimir determinadas manifestaciones de violencia
familiar16021.
El inconveniente principal que se plantea en relación al delito

de lesiones es la posibilidad o no de comprender en los respectivos
tipos penales de lesiones leves agravadas (artículo 122-A del Código
Penal) y lesiones graves agravadas (artículo 121-A del Código Penal)
los actos de violencia psíquica.
3.2.2. Los delitos de lesiones (artículos 121-A y 122-A del

Código Penal): sujetos
Otra de las deficiencias que plantea la regulación penal peruana
de las modalidades agravadas de lesiones leves y graves relacionadas
al ámbito familiar, se ubica en la delimitación que plantea respecto
al círculo de posibles sujetos activos de la conducta.
Los artículos en mención son idénticos en cuanto al ámbito de

los posibles sujetos activos de la conducta, en el que se comprende
a: el padre, madre, tutor, guardador o responsable de la víctima (en
caso de menores de catorce años), cónyuge, conviviente, ascendiente,
descendiente natural o adoptivo o pariente colateral.
Ello excluye de la mayor punición que supone la aplicación de

los artículos 121-A y 122-A del Código Penal a las conductas de
agresión física constitutivas de lesiones corporales cuando el vínculo
familiar ya ha concluido.
Así, sólo corresponderá aplicar la penalidad propia de los tipos

básicos de lesiones leves (artículo 122 del Código Penal) y lesiones*I
16021 En Chile, Caballero Brun deja en evidencia que antes de la introducción

de la Ley 19.3255, en 1994 “la tipicidad de estos comportamientos se con
figuraba a partir de las normas generales del párrafo 3.°, Título VIII, Libro
II del CP relativas al delito de lesiones”; así en: Caballero Brun, Felipe, art.
cit., págs. 196-197.
306
graves (artículo 121 del Código Penal), por ejemplo, en los casos
en los que las lesiones hubieren sido proferidas por parejas ya di
vorciadas o separadas.
Esto, evidentemente, produce una respuesta penal desigual

respecto a supuestos que poseen un similar desvalor. Es que los
casos de violencia intrafamiliar que revisten mayor gravedad son
aquéllos que se producen en una dinámica de pareja ya destruida o,
al menos, en fases de serlo16031. Un referente sumamente importante
en derecho comparado lo ubicamos en la reforma penal española
de 1999 que, ante las deficiencias que se encontraban en el texto
original del artículo 153 del Código Penal español, optó por intro
ducir dentro del ámbito de aplicación del mencionado precepto, los
actos de violencia doméstica habitual realizados por ex cónyuges o
ex convivientes16041.
§3. En el caso de los tipos peruanos de lesiones leves y graves

agravadas por el vínculo familiar (artículos 122-A y 121-A del
Código Penal), es posible comprender dentro de su radio de
aplicación a los actos de violencia que produzcan lesiones en
quienes tengan vínculo de parentesco colateral con el agre
sor.
La fórmula utilizada por el legislador penal peruano es superior
a la utilizada en la reforma penal española de 1999. Los artí
culos 121-A y 122-A del Código Penal peruano, a diferencia de
lo que ocurre en el tipo español de malos tratos familiares16051,
permiten comprender a los actos de violencia física materia
lizada en lesiones producidas respecto a personas vinculadas
colateralmente con el agresor, por ejemplo: el hermano**16061.
16031 Marín de Espinosa Ceballos, Elena, ob. cit., pág. 254.

16041 Al respecto: Acalé Sánchez, María, ob. cit., págs. 156-159; Maqueda Abreu,
María Luisa, art. cit., pág. 1517; Solé Riera, Jaume & Larrauri Pijoán, Elena,
16051 Críticamente: Acalé Sánchez, María, ob. cit., págs. 162-163.
16061 La única posibilidad -en el caso español- de reprimir los actos de violencia
doméstica practicados contra hermanos se da si el agresor resulta ser, ade
más de hermano, tutor de la víctima; Acalé Sánchez, María, ob. cit., pág. 163.
307
§4. El legislador penal peruano tampoco ha incluido, como supuesto

merecedor de mayor castigo, los casos de lesiones leves o graves
ocasionadas entre parejas homosexuales.
Es bien sabido que la legislación civil prohíbe el matrimo
nio entre personas del mismo sexo (artículo 234 del Código
Civil) y al definir la convivencia como: “La unión de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimo
nio” (artículo 326 del Código Civil), imposibilita también la
convivencia -desde una perspectiva jurídica- de las parejas
homosexuales.
En esta línea de ideas, los artículos 121-A y 122-A del Código
Penal nacional sólo comprenden dentro del catálogo de posibles
sujetos pasivos al “cónyuge” y al “conviviente”, condiciones éstas
que se adquieren a partir de relaciones heterosexuales16071.
Distinta en cambio parece ser la opción legislativa seguida
por el artículo 153 del Código Penal español al referirse a una
“análoga relación de afectividad”. Esta redacción parece permitir
la punición de aquellos actos de maltrato habitual que ocurren
en el ámbito de relaciones homosexuales.
A favor de tal interpretación el catedrático Juan TERRADI-
LLOS BASOCO sostiene que el Código Penal español exige
únicamente que la relación sea “análoga” y no idéntica a la del
matrimonio16081.
Más allá de las cuestiones de legalidad que impiden actualmente
reprimir con la misma severidad actos de similar lesividad,
como son los actos de violencia física que se producen entre
parejas heterosexuales y homosexuales, sería recomendable
-de lege feren d a - ampliar los alcances de los artículos 121-A
[6°7! igualmente: Portocarrero Hidalgo, Juan. ob. cit., pág. 106.

IMS] Terradillos Basoco, Juan. art. cit., pág. 53 ss.; en el mismo sentido: Gracia
Martín, Luis. “Art. 153”, pág. 437; de distinto parecer: Marín de Espinosa
Ceballos, Elena, ob. cit., págs. 264-265; implícitamente: Jaén Vallejo, Ma
nuel. art. cit., págs. 497-498.
308
y 122-A del Código Penal peruano, a fin de comprender tam

bién como supuestos de lesiones leves y graves agravadas los
atentados contra la integridad física que se produzcan dentro
de relaciones estables en parejas homosexuales, utilizando
quizás una fórmula similar a la que contiene el artículo 153
del Código Penal español.
Distinto es el caso de las violencias ejercidas dentro de relacio
nes de noviazgo que no suponen convivencia. Es que aunque
existe una vinculación criminológica entre la violencia ejercida
en el interior de la relación de pareja con anterioridad a la
convivencia o el matrimonio, con la violencia producida entre
cónyuges y concubinos, ciertamente se aprecia, en el primer
supuesto (relaciones de noviazgo), la ausencia de razones que
hagan necesaria una punición autónoma y más intensa que la
que corresponde a los delitos de lesiones. En los malos tratos
familiares “la clave fundamental -recuerdan SOLÉ RIERA &
LARRAURI PIJOÁN- está en la relación de estabilidad, no en
la relación de afectividad”16091.
§5. En suma, tenemos que la forma en que han sido estructura
dos los tipos penales de lesiones -leves y graves- agravadas
en nuestro Código Penal respecto de los agentes delictivos,
permite afirmar que los aludidos tipos penales -del mismo
modo que la legislación destinada a la protección contra la
violencia fam iliar- adoptan un concepto material de fami
lia. En tal virtud, las referencias a relaciones de parentesco
constituyen ya no elementos normativos del tipo penal, sino
elementos descriptivos, tal como propone en España Luis
GRACIA MARTÍN.*20
16091 Solé Riera, Jaume & Larrauri Pijoán, Elena, art. cit., pág. 518; igualmente:
Jaén Vallejo, Manuel, art. cit., págs. 497-498; muy cercano: Nieto Martín,
Adán. “Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito doméstico
y familiar (España)”, en: Revista Penal, N° 10, pág. 207, La Ley, Madrid,
2002.
309
3.2.3. El marco penal en los delitos de lesiones relacio

nadas al ámbito familiar: repercusiones
§1. Habría pues, a continuación, que valorar si el marco penal
establecido por el legislador para los delitos de lesiones leves
agravadas y lesiones graves agravadas, guarda proporcionalidad
con la lesividad social de las mencionadas conductas.
Ahora bien, desde esa perspectiva tenemos que el delito de
lesiones leves agravadas (artículo 122-A del Código Penal) se
encuentra conminado con una pena no menor de tres ni mayor
de seis años, suspensión de la patria potestad según el literal
b) del artículo 83 del Código de los Niños y Adolescentes, e
inhabilitación conforme a lo establecido en el artículo 36.5 del
Código Penal. Si la víctima fallece como consecuencia de las
lesiones y el agente pudo prever el resultado, la penalidad es
la de privación de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ochos años.
Por otra parte, si los hechos se encuentran comprendidos den
tro de los alcances del tipo penal de lesiones graves agravadas
(artículo 121-A del Código Penal), se establece una penalidad
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años,
suspensión de la patria potestad según el literal b) del artículo
83 del Código de los Niños y Adolescentes, e inhabilitación con
forme a lo establecido en el artículo 36.5 del Código Penal.
Pues bien, atendiendo a la pena abstractamente prevista, se
observa que el marco penal establecido por el legislador expresa
ciertamente un fuerte reproche contra este tipo de conductas.
Una consecuencia derivada de ello es la posibilidad de utilizar
como medida cautelar la detención preventiva, en la medida
en que se cumplan los otros requisitos adicionalmente estable
cidos en el artículo 135 del Código de Procedimientos Penales
(suficiente vinculación probatoria y peligro procesal).
Incluso, a nivel jurisprudencial existen algunas resoluciones
que grafican el alto desvalor que suponen los ataques a la in
tegridad corporal en el interior del seno familiar. Por ejemplo,
la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por
310
los magistrados ALBERCA POZO/ SALAS VILLALOBOS/

ROJAS ZULOETA, en resolución del 27 de noviembre de 1997
(Exp. N° 8206-97-A), confirma -respecto de un hecho en que
no resulta aplicable la agravación de los delitos de lesiones por
haber ocurrido con anterioridad a la promulgación de la ley-
la imposición del mandato de detención en un caso en que el
procesado -padrastro de la agraviada, de sólo cuatro años de
edad- al no encontrar a su conviviente y percatarse de que ésta
lloraba, le propinó golpe de puño en el rostro y en la cabeza
causándole lesiones leves16101.
§2. Tenemos que el delito de lesiones -leves y graves- agravadas
relacionadas al ámbito familiar no tiene como exclusiva arma
punitiva a la pena privativa de libertad, sino que ha comprendido
otro tipo de consecuencias jurídicas del delito (suspensión de
la patria potestad, según el literal b) del artículo 83 del Código
de los Niños y Adolescentes, e inhabilitación) cuya capacidad
habría que tratar de evaluar.
§2.1. En relación a la “suspensión de la patria potestad según
el literal b) del artículo 83 del Código de los Niños y
Adolescentes”, se plantean serias dudas respecto a la na
turaleza jurídica de esta medida.
En primer lugar, parece quedar claro que no posee la
condición de “pena” en virtud a los términos del artículo
28 del Código Penal, concordado con los artículos 29 a 44
del Código Penal, que especifica -en una cláusula “cerra
da”- las “penas” con las que se encuentran conminados
los distintos delitos en nuestro Código Penal.
Tampoco es convincente el entendimiento de la “suspensión
de la patria potestad” como medida de seguridad, pues nues
tro Estatuto penal, en materia de medidas de seguridad, tiene
un arsenal mucho más restrictivo. Medidas de seguridad
son únicamente la internación y el tratamiento ambulatorio.
16101 Disponible en: La Rosa Gómez de la Torre, Miguel. Jurisprudencia del Pro
ceso Penal Sumario 1996-1997, págs. 52-53, Edit. Grijley, Lima, 1999.
311
Habría pues que determinar si la “suspensión de la patria

potestad” es una “consecuencia accesoria” del delito. Para
dar respuesta a la interrogante planteada es de recibo
recurrir a lo normado en el Capítulo II (“Consecuencias
Accesorias”) del Título VI (“De la reparación civil y con
secuencias accesorias”) del Libro I del Código Penal. Los
artículos 102 a 105 del Código Penal nacional comprenden
como “consecuencias accesorias del delito” el decomiso o
pérdida de los efectos o instrumentos del delito (artículo
102 del Código Penal), el decomiso facultativo y parcial
(artículo 104 del Código Penal), así como una serie de
medidas aplicables a las personas jurídicas (artículo 105
del Código Penal). La “suspensión de la patria potestad”
-com o se vislumbra- no forma parte de las consecuencias
accesorias en nuestro texto penal.
Ahora bien, creo que una solución a la cuestión planteada
pasa necesariamente por ubicar el ámbito originario de apli
cación normativa de la “suspensión de la patria potestad”.
Este ám bito originario de aplicación normativa (Código
de los Niños y Adolescentes) nos permite considerar que
la “suspensión de la patria potestad” es una consecuencia
jurídica del delito atípica de naturaleza tutelar.
§2.2. Pero la determinación de la naturaleza jurídica de la
“suspensión de la patria potestad” en los artículos 121-A
y 122-A del Código Penal, nada dice respecto a la con
veniencia técnica y político-criminal de incluirla en los
mencionados preceptos.
Y es que resulta ciertamente difícil de comprender la
“necesidad” de incluir en el texto de los artículos 121-A y
122-A del Código Penal una consecuencia jurídica atípica
del delito la “suspensión de la patria potestad” cuando
se incluye una pena, como la de “inhabilitación”, con
prácticamente el mismo contenido.
La pena de inhabilitación a la que hacen referencia los
artículos 121-A y 122-A del Código Penal está relacionada
al artículo 36.5 del Código Penal. En tal virtud, el con
312
tenido de la inhabilitación supone la “incapacidad para

el ejercicio de la p atria potestad, tutela o cúratela”.
Entonces: ¿Cuál es la diferencia entre consecuencia jurídica
del delito atípica de naturaleza tutelar de la “suspensión
de la patria potestad” y la pena de inhabilitación que in
capacita al penado para “el ejercicio de la patria potestad,
tutela o cúratela”?
Una importante distinción entre ambas medidas, subra
yada por PORTOCARRERO HIDALGO, sería que en el
caso de la “suspensión de la patria potestad” del Código
de los Niños y Adolescentes ésta se circunscribe única
mente al menor directamente afectado, en tanto que la
pena de inhabilitación sería extensiva a otros menores
sobre los que el agente ejerza también patria potestad16111.
Esto querría decir que la medida del Código de los Ni
ños y Adolescentes tiene un alcance más focalizado, en
tanto que la pena de inhabilitación tendría un efecto
más general.
§2.3. Más allá de la conveniencia de la inclusión de la “suspensión
de la patria potestad” por ser asimilable en el contenido
de la pena de inhabilitación, existen algunos problemas
aplicativos que son dignos de ser analizados.
Uno de ellos resulta ser la necesidad de su utilización
en supuestos en los que la víctima mantiene un vínculo
de familiaridad con el agresor pero en sentido distinto
al que corresponde a la “patria potestad”, “la tutela” o
la “cúratela”. Así ocurre en los casos de cónyuges, con
cubinos y en las relaciones colaterales, como en el caso
de los hermanos.
Indudablemente se plantea la interrogante de si resulta
necesaria la “suspensión de la patria potestad” y la impo
sición de una pena de inhabilitación de contenido similar
-debemos recordar que estamos frente a consecuencias
16111 Portocarrero Hidalgo, Juan. ob. cit., pág. 105.
313
jurídicas de aplicación conjunta-, por ejemplo, en los casos

en que uno de los cónyuges (hombre o mujer) agrede a
la pareja.
Dos posibles soluciones aparecen en escena: En prim er
lugar puede descartarse la posibilidad de aplicación de las
consecuencias jurídicas del delito en aquellos supuestos
cuyo injusto no se encuentre ciertamente relacionado; una
segunda solución pasa por considerar que las consecuencias
jurídicas en referencia -suspensión de la patria potestad e
inhabilitación- tiene una finalidad básicamente preventiva,
lo que supone el entendimiento del agresor como una
persona incapacitada para poder ejercer patria potestad,
tutela o cúratela.
Según nuestra comprensión, la segunda posición no sólo
es más respetuosa de los estrictos términos de nuestra
regulación penal que incluye las aludidas consecuencias
accesorias como imperativos, sino que -como se sostu
vo- tiene un claro contenido preventivo. Así se asegura,
al menos parcialmente, que el agresor no cometa nuevos
actos de agresión intrafamiliar. Incluso, abona a favor de
esta interpretación, la cierta dosis de intimidación que
supone para quien es padre de familia la posibilidad de
verse privado del ejercicio de la patria potestad.
En sede jurisprudencial resulta sumamente demostrativa
del carácter conjunto de las consecuencias jurídicas del
delito de lesiones -leves y graves- agravadas, la resolución
del 25 de mayo de 2001, emitida por la Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de La Libertad integrada por
los magistrados KADAGAND/ ALVA/ DE FINA (Exp. N°
298-00), en la cual se afirma: “efectivamente, la conducta
imputada se halla tipificada en el artículo ciento veintidós
guión A del Código Penal, cuyo precepto legal sanciona
el ilícito cometido, no sólo con pena privativa de libertad,
sino también con suspensión de la patria potestad, según
el literal b) del artículo ochentitrés del Código de los
Niños y Adolescentes e inhabilitación a que se refiere el
314
artículo treintiséis inciso quinto del Código penal, penas

que deben ser aplicadas de manera concurrente en razón
a que se hallan preceptuadas de manera copulativa”16121.
Esta resolución, más allá del error que significa comprender
como pena a la “suspensión de la patria potestad”, deja en
claro la obligatoriedad de una aplicación conjunta de las
consecuencias jurídicas del delito, añadiendo un concepto
adicional a tomar en consideración: “el interés superior
del niño”.
§3. La utilización de penas accesorias o de sanciones de orden civil,
a pesar de los errores que pueda mostrar la regulación penal
peruana, puede servir -com o mencionaba DIEGO DÍAZ-SAN-
TOS de forma general para los delitos contra la familia- para
“conseguir un cierto equilibrio entre la función estrictamente
represiva de la pena principal con aquella otra de carácter de
cautela o ético-social de las sanciones civiles”*16131.
3.2.4. Delitos de lesiones relacionadas al ámbito fa m i

liar y la falta de lesiones en casos de violencia
doméstica
Es bien sabido que la calificación como falta o delito de un
hecho atentatorio de la integridad corporal de una persona, depende
del grado de lesividad de la lesión. Por ello debe producirse una
integración entre los términos de los artículos 441 (falta de lesio
nes), 121 (delito de lesiones graves), 121-A (delito de lesiones graves
agravadas), 122 (delito de lesiones leves) y 122-A (delito de lesiones
leves agravadas) del Código Penal.
Para lograr un entendimiento cabal de las cuestiones que se

pretenden resolver en este acápite se tiene, en primer lugar, que la
falta de lesiones supone la existencia de una lesión que requiera de
uno a diez días de asistencia o descanso, según prescripción facul
tativa. Luego, el delito de lesiones leves (y leves agravadas) requiere
16121 Disponible en: Jurisprudencia penal, tomo I, págs. 208-209, Normas Lega
les, Trujillo, 2003.
315
de un daño corporal que requiera de 11 a 30 días de asistencia o

descanso según prescripción facultativa. Finalmente, el delito de
lesiones graves (y graves agravadas) requiere de lesiones con una
entidad superior a los treinta días de asistencia o descanso, según
prescripción facultativa.
No obstante los límites señalados con anterioridad, el artículo

441 del Código Penal establecía una cláusula en cuya virtud, en
ciertos supuestos, aun cuando se verifique la existencia de una lesión
de proporciones menores a los diez días de asistencia o descanso,
si concurren “circunstancias que den gravedad al hecho” el hecho
será considerado delito.
Con anterioridad a la reforma operada mediante Ley N° 26788,

la calificación de un hecho que sin la concurrencia de la relación
de familiaridad constituiría “falta”, como delito, era consecuencia
de la consideración de que los actos de “violencia familiar” tenían
inmanente un nivel de gravedad que exigía la consideración de tal
conducta como delito.
En la actualidad, sin embargo, a partir de la incorporación

de un segundo párrafo al texto del artículo 441, se ha ganado en
taxatividad, pues se ha agregado una cláusula en donde se considera
circunstancia agravante del hecho -lo que permite su estimación
como delito y ya no como falta- cuando el atentado se produce
contra una menor de catorce años y el agente sea el padre, madre,
tutor, guardador o responsable de aquél.
Del mismo modo se deja a criterio del juez la valoración de las

“circunstancias que den gravedad al hecho” respecto de los sujetos
especificados en el artículo segundo de la Ley N° 26260 (Ley de
protección frente a la violencia familiar).
Sumamente preocupante es la interpretación hecha por la

Corte Suprema de Justicia de la República en la ejecutoria del 28
de noviembre de 1997 (Recurso de Nulidad N° 1289-97, Arequipa)
en donde sostiene: “Los maltratos físicos y abusos en los medios de
corrección de los menores que no ameriten un tratamiento médico
o incapacidad para el trabajo mayor a los diez días, no configuran
los supuestos previstos en los tipos penales de lesiones y exposi
316
ción a peligro de la vida o salud de menor; más bien suponen la

tipicidad de faltas contra la persona o, en su caso, un supuesto de
violencia familiar”16141.
Y sostengo que es errado el parecer del Supremo Tribunal por

ignorar los altos niveles de nocividad social que corresponden a los
actos de violencia familiar y deja ayuno de protección a las personas
más indefensas dentro de la jerarquía familiar, pues la protección
que proporciona el Derecho Penal, mediante la falta de lesiones, es
claramente menos intensa que la que proporcionan los delitos de
lesiones graves agravadas y lesiones leves agravadas.
4. VIOLENCIA FAMILIAR Y CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE

ANTIJURICIDAD
Como ya se ha demostrado reiterativamente, el fenómeno de la

violencia doméstica muestra diversos matices que plantean la nece
sidad de analizar aspectos sociológicos, criminológicos, dogmáticos
y de política criminal.
Así, a las cuestiones antes revisadas puede agregarse la cuestión

de las causas de exclusión de antijuricidad, en especial la legítima
defensa, ejercicio legítimo de un derecho, el estado de necesidad y
el consentimiento.
4 .1 . La le g ítim a d efen sa
§1. La legítima defensa adquiere relevancia, en lo que aquí con

cierne, frente a la posibilidad de que la víctima del maltrato
familiar realice alguna acción defensiva.
Recuerda Markus DÜBBER*16151 que una de las causas de jus
tificación que depende del comportamiento de la víctima es
precisamente la de la legítima defensa y que en el plano de la
[6141 Disponible, en sumilla, en: Caro Coria, Dino Carlos. Código Penal. Ac
tuales tendencias jurisprudenciales de la práctica penal, pág. 296, Gaceta
Jurídica, Lima, 2002.
16151 Dübber, Markus Dirk. art. cit., pág. 26.
317
praxis jurisdiccional derivada de la violencia intradoméstica

supone determinar quién es la “verdadera víctima”.
La cuestión central será, en este acápite, determinar si es po
sible -y si lo es, bajo qué presupuestos- recurrir a la legítima
defensa para eximir de responsabilidad jurídico-penal en el
ámbito de los atentados de violencia intrafamiliar.
§2. La víctima de malos tratos familiares, recuerda ACALÉ SÁN
CHEZ16161, suele encontrarse en un permanente estado de temor,
lo que facilita la aplicación de la “legítima defensa”, pues no
es nada extraño que quien se encuentra en una situación de
temor permanente pretenda, en un determinado momento,
intentar defenderse de su agresor.
Para precisar si un determinado supuesto de defensa pue
de constituir “legítima defensa” debe analizarse -en el caso
concreto- la concurrencia de los requisitos legislativamente
admitidos: agresión ilegítima, necesidad racional del medio
empleado y falta de provocación suficiente (artículo 20.3 del
Código Penal).
Se dice que existe agresión ilegítima cuando existe un com
portamiento humano tendente a lesionar o poner en peligro
-de forma agresiva e ilegítima- bienes jurídicos protegidos
mediante el Derecho Penal*16171.
A nivel jurisprudencial se ha resaltado que la relación que
tiene importancia para el Derecho Penal es la que existe en
tre agresión y defensa y no la que existe entre el daño que se
hubiera generado con la agresión y el causado con la acción
defensiva16181.

16171 Villavicencio Terreros, Felipe. Código Penal anotado, pág. 111, tercera edi
ción, Grijley, Lima, 2001.
16181 En este sentido la Ejecutoria Suprema del 14 de junio de 1999, emitida
por la Sala Penal de la Corte Suprema (Exp. N° 1985-99), integrada por
los magistrados supremos Almenara Bryson/ Sivina Hurtado/ Román San-
tisteban/ Vásquez Cortez/ Gonzáles López; disponible en: Diálogo con la
Jurisprudencia, año 7, N° 32, págs. 326-327, Lima, 2001.
318
En la determinación de la “racionalidad” del medio empleado,

la edad del agresor y de la víctima tienen alguna relevancia,
no obstante, tampoco debe considerársele un criterio de orden
absoluto. En este sentido, la Sala de Apelaciones para Procesos
Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima, integrada por los magistrados ALBERCA POZO/ SALAS
VILLALOBOS/ DE LA RIVA AGÜERO DEACON, en resolu
ción del 10 de septiembre de 1997 (Exp. N° 1746-97) afirmó:
“Que la diferencia de edades no puede considerarse como un
elemento disociador para alegar legítima defensa, ya que ello
es un elemento subjetivo, máxime si quien aparece como agra
viado inicia la gresca, denotando con ello una predisposición
o capacidad para enfrentarse a una riña de tipo físico”16191.
Además, resultará “racional” el medio empleado cuando no
cuente el agresor con otro medio que le permita defenderse.
Por ejemplo, si A (procesado) sufre de la agresión ilegítima de
B (agraviado), quien atacaba su domicilio arrojando piedras y
objetos contundentes que afectan no sólo su patrimonio sino
también ponen en peligro la integridad de los demás habitantes
del inmueble, y repele la agresión arrojando sobre B una silla
de madera -único objeto contundente que tenía a la m ano-
que le causa lesiones leves, se encontrará exento de pena por
hacer uso del derecho a la legítima defensa*16201.
Finalmente, para cerrar las exigencias de la legítima defensa es
necesario que quien realiza la acción defensiva no haya provo
cado adecuadamente mediante un comportamiento previo la
propia reacción del agresor.
§3. Debe reconocerse, en concordancia con los términos del artículo
21 del Código Penal, que los actos defensivos frente a actos de
violencia doméstica pueden tener -si no eficacia justificatoria-
16191 Disponible en: La Rosa Gómez de la Torre, Miguel, ob. cit., págs. 33-34.
16201 Supuesto extraído de la resolución del 5 de marzo de 1998, emitida por la
Sala Penal de la Corte Suprema (Recurso de Nulidad N° 1916-97) integra
da por los magistrados Sivina Hurtado/ Román Santisteban/ Fernández
Urday/ Cerna Sánchez/ Gonzales López, disponible en: Diálogo con la Ju
risprudencia, año 8, N° 49, págs. 195-198, Gaceta Jurídica, Lima, 2002.
319
al menos efectos atenuatorios que repercuten en el ámbito del

marco penal a imponer.
En el caso concreto de los actos delictuosos relacionados al en
torno social más cercano, el principal problema que se presenta
para dar por comprobada la existencia de legítima defensa es
la falta de actualidad del actuar defensivo16211.
4 .2 . El e s ta d o de n ecesid ad
Creo innecesario redundar en las cuestiones dogmáticas tratadas

en el capítulo anterior respecto al estado de necesidad, por lo que
abordaré directamente la cuestión que ahora nos ocupa.
Es difícil admitir la existencia de estado de necesidad en la me

dida en que aun cuando se pueda admitir la existencia de un “estado
de necesidad”, no es posible ponderar la vida del agresor familiar
como menos valiosa que la de la víctima del maltrato familiar16221.
4 .3 . El ejercicio legítim o de un d erech o y el d enom inado

"d e re ch o de c o r r e c c ió n ”
Dentro del delito de violencia doméstica -sobre todo respecto

a violencia ejercida contra menores- suele plantearse como cues
tión a debatir la posibilidad de considerar el ejercicio del derecho
de corrección16231 como una manifestación del ejercicio legítimo de
un derecho por parte de los padres hacia sus hijos16241 y, en menor
medida, del cónyuge varón hacia su mujer16251.*1624
16211 Knaut, Silke. art. cit., pág. 187.

16231 Aunque para algunos autores, como Silvia Loli, el derecho de corrección
supone una modalidad de violencia familiar autorizada socialmente; al
respecto: Loli Espinoza, Silvia. “Las relaciones familiares, el poder y el de
recho”, en: Güezmes, Ana 8c Loli, Silvia, ob, cit., pág. 59.
16241 Ya no puede, por consiguiente, considerarse un derecho de los profesores
de los menores, además que existen serias dudas de su eficacia pedagógica;
16251 Sobre esta cuestión Pizarro Beleza criticaba con dureza algunas preten
siones, a nivel jurisprudencial (Acordao do Tribunal da Relacao de Lisboa
320
Históricamente -recuerda DIEGO DÍAZ-SANTOS16261- el uso

exagerado o excesivo de los medios de corrección carecían de re
levancia jurídico-penal; así -por ejemplo- en Roma el padre tenía
absolutos derechos sobre la vida de sus hijos, pudiendo incluso
decidir su muerte.
Paradigmática respecto a los amplios marcos que antiguamente

se concedían al derecho de corrección es la opinión del maestro
español Luis JIMÉNEZ DE ASÚA cuando afirmaba: “los padres
pueden con todo derecho y con fines correctivos detener a los
menores, sin incurrir en el delito de detenciones ilegales, ciertas
coacciones, amenazas, dirigirles palabras de aspecto injurioso, y
hasta golpearles”16271.
El “derecho de corrección” es reconocido en el artículo 423.3

del Código Civil peruano en donde se sostiene que dentro de los
deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad se
encuentra “Corregir moderadamente a los hijos”.
El derecho de corrección posee límites*16281, todo exceso -por

ende- hace del comportamiento antijurídico. La cuestión es pues
establecer aquellos límites que permiten la aplicación -total o
parcial- de la eximente contenida en el artículo 20.8 del Código
Penal peruano.
de 4 de julio de 1984), de exigir la concurrencia de “maldad” o “egoísmo”

como elementos subjetivos destinados a restringir la aplicación del tipo de
malos tratos conyugales. Según la aludida tendencia jurisprudencial, de no
concurrir los aludidos elementos subjetivos, los malos tratos no podrían
ser calificados delictivos por ingresar dentro del ámbito del “uso legítimo
de los poderes de corrección” y de la “moderada corrección doméstica”; al
respecto: Pizarro Beleza, Teresa, ob. cit., pág. 51 ss.; en tono crítico tam
bién: Taipa de Carvalho, Américo. ob. cit., pág. 330.
1626] p>iego Díaz-Santos, María del Rosario, ob. cit., pág. 55.
16271 Citado por: Acalé Sánchez, María, ob. cit., págs.178-179.
16281 Límites que, bien subraya Jaén Vallejo, en virtud a las actuales circuns
tancias socioculturales y a las diferentes normas pedagógicas existentes en
relación con otros tiempos, son cada vez menores; véase: Jaén Vallejo, Ma
nuel. art. cit., pág. 497.
321
Para que exista corrección es necesario -recuerda Silke KNAUT-

que exista un comportamiento incorrecto del menor corregido, por
ello no es posible utilizar la corrección “preventivo-general”, con el
fin de evitar “posibles” incorrecciones futuras del niño16291.
Otra de las condiciones necesarias para considerar válida la

aplicación del derecho de corrección es que la medida correctora
del menor guarde proporcionalidad con la falta cometida, tomando
en consideración además la contextura física del niño, su edad y
criterios de orden pedagógico16301. Sólo de ese modo se daría cum
plimiento a los estrictos términos de la normatividad jurídico-civil
que exige que la corrección ejercida por los padres sea “moderada”.
Más allá de lo expuesto, parece más que evidente que los

delitos de lesiones, leves o graves, por su naturaleza excluyen de
antemano la posibilidad de aplicación de la eximente del ejercicio
legítimo de un derecho.
Y digo esto porque los delitos de lesiones en nuestro Código

Penal exigen un nivel de lesividad (de diez a treinta días de asistencia
o descanso, según prescripción facultativa en las lesiones leves, y
treinta días a más en el caso de las lesiones graves) no compatible
con el ejercicio razonado del derecho de corrección16311.
Otro de los aspectos que plantea dificultades para admitir la

existencia de un derecho de corrección que justifique el compor
tamiento es que la habitualidad del maltrato es un elemento ca
racterístico del delito de malos tratos familiares -entendido como
tipo penal autónomo- y la habitualidad como sucesión reiterada
y frecuente de acciones, en este caso, de maltrato, no puede ser
justificada*16321, en la medida en que evidencia que la corrección ya
no es moderada ni razonable.

16311 En forma muy similar, en el Derecho español: Queralt Jiménez, Joan. De
recho penal-español. Parte Especial, pág. 82, tercera edición, José María
Bosch, Barcelona, 1996.
16321 En este sentido: Taipa de Carvalho, Américo. ob. cit., pág. 335.
322
De distinta opinión es Silke KNAUT quien considera que es

posible que la conducta de los padres que haya ocasionado lesiones
leves (223 StGB), lesiones graves (224 StGB) y lesiones corporales
agravadas (225 StGB) quede impune en virtud al “derecho educa
cional” que éstos poseen. Incluso, llega a agregar que “el derecho
de corrección de los hijos propios se mantiene especialmente en el
ámbito familiar como derecho vigente, y es socialmente aceptado”16331.
En España, expresamente GONZÁLEZ RUS sostiene: “Los actos

de violencia realizados sobre los hijos pueden quedar justificados por
el derecho de corrección”16341. Sin embargo, el catedrático español no
establece mayores límites a la aplicación del derecho de corrección
ni precisa si dicha afirmación está referida -en el caso español-
sólo a la falta de malos tratos o también al delito de malos tratos.
4 .4 . El co n se n tim ie n to
La razón que exige analizar la relevancia del consentimiento

en el ámbito de los malos tratos familiares se relaciona a la casi
ferviente discusión respecto a la posibilidad de admitir el consen
timiento frente a las lesiones físicas*16351*.
Por ejemplo, TERRADILLOS BASOCO, quien ubica la iden

tidad del bien jurídico en los malos tratos familiares en cercanía
a la noción de “dignidad humana” -lo que hace del bien jurídico
uno “individualmente irrenunciable”-, sostiene enfáticamente que
las “violencias físicas habituales son incompatibles con la idea de
consentimiento”, pues aunque reconoce la posibilidad de admitir
el consentimiento en las lesiones, las diferencias con los actos de
16331 Knaut, Silke. art. cit., págs. 186-187.

16341 González Rus, Juan José. “Las lesiones”, en: Cobo del Rosal, Manuel (di
rector). Compendio de Derecho Penal español. Parte Especial, pág. 106,
Marcial Pons, Madrid, 2000.
16351 Recordemos que para algunos autores el delito de malos tratos ataca el
mismo bien jurídico que el delito de lesiones. Para quienes sostenemos una
posición distinta, la discusión resulta útil en la medida en que las lesiones
pueden ser una de las consecuencias en que pueden derivar los actos de
violencia en el hogar.
323
violencia física habitual tienen otras características que hacen ex-

cluyentes las nociones de “violencia” y “consentimiento”16361.
5. LA PROBLEMÁTICA DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
Uno de los problemas jurídicos de mayor calado en el tema

que nos ocupa es el vinculado a la identidad del bien jurídico en
los actos de violencia intrafamiliar16371.
Aunque es algo complicado hacer un análisis en abstracto, en

la medida en que no existe en la legislación nacional un tipo penal
concreto de referencia, trataré de verter algunos datos iniciales que
puedan ser de utilidad en la configuración del bien jurídico y que
puedan servir al legislador (de lege feren d a) en la estructuración
del respectivo tipo penal.
En la tarea de identificación del bien jurídico penalmente tu

telado en los supuestos de violencia intrafamiliar, han sido muchas
las opciones planteadas por la doctrina. En lo que sigue trataré de
dar cuenta de las posiciones más importantes.
5 .1 . L a te s is de la "dignidad d e la p e rs o n a " com o bien

ju ríd ico p ro te g id o en los d elito s de m alo s tr a to s
Algún sector de la doctrina, con la pretensión de dar al bien

jurídico un contenido lo suficientemente extenso que permita abarcar
los diversos aspectos y dimensiones del ser humano que pudieran ser
afectados mediante los actos de violencia familiar, ubicó el interés
jurídico en la dignidad de la persona.
Esta posición, defendida en doctrina, entre otros, por PÉREZ

ALONSO, CERVELLO DONDERIS16381 y CARBONELL MATEU/
16361 Terradillos Basoco, Juan. art. cit., págs. 53 y ss.

16371 Marín de Espinosa Ceballos, Elena, ob. cit., pág.147.
16381 Críticamente: Gracia Martín, Luis. “El delito y la falta de malos tratos en el
Código Penal español de 1995”, pág. 228.
324
GONZÁLEZ CUSSACt639], y que ha sido asumida más recientemente

por el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL en acuerdo del
pleno sobre la materia16401, incurre en el error de omitir que las di
mensiones del principio de dignidad de la persona humana son totales.
Dicho principio, bien recuerda el catedrático español Luis

GRACIA MARTÍN: “es un atributo totalizador, una síntesis de la
totalidad de dimensiones físicas y espirituales específicas de la per
sona, traducidas en el mundo jurídico en una diversidad de bienes
jurídicos personalísimos diferenciados y de derechos reconocidos
constitucionalmente como fundamentales”16411.
Las objeciones que se plantean son ciertas. Todo bien jurídico

de índole personal es posible retrotraerlo hasta la dignidad de la
persona humana, que aparece como elemento connatural a todos
los bienes jurídicos personales.
Además, recuerda GRACIA MARTÍN que optar una posición

como ésta supondría una incompatibilidad con el principio de
legalidad y el mandato de determinación en la medida en que no
existiría posibilidad de configurar un bien jurídico con posibilidades
de llenar de contenido el injusto del tipo penal16421.
16391 Así, Carbonell Mateu/ González Cussac sostienen: “Creemos con Quinte
ro, que se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno
de la familia”, aunque estos autores introducen algunos elementos adicio
nales, como el derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante,
la salud, e incluso el honor”; al respecto: Carbonell Mateu, Juan Carlos &
González Cussac, José Luis. “Comentario al artículo 153”, en: Vives Antón,
Tomas (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995, volumen I, pág.
801, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996.
pág. 16. En dicho documento se afirma: “El bien jurídico en el delito de
violencia doméstica es la dignidad de las personas en el seno de la familia”.
16411 Gracia Martín, Luis. “Art. 153”, pág. 419; ídem. “El delito y la falta de malos
tratos en el Código Penal español de 1995”, págs. 228-229. Seguido expre
samente por: Acalé Sánchez, María, ob. cit., pág. 124; Marín de Espinosa
Cevallos, Elena, ob. cit., págs. 175-176.
16421 Gracia Martín, Luis. “Art. 153”, pág. 420.
325
5 .2 . La te s is de la "in te g rid a d física" com o bien ju ríd ico

p ro te g id o en los m alo s tr a to s
Otro sector de la doctrina, sobre todo de origen hispano, ubica el

bien jurídico protegido en la integridad física, en la consideración de
que los malos tratos familiares constituían un auténtico tipo de lesio
nes. De esta opinión, por ejemplo, son ARROYO DE LAS HERAS &
MUÑOZ CUESTA, GRACIA MARTÍN'6431, TAMARIT SUMALLA,
DEL ROSAL BLASCO, SÁNCHEZ JUNCO, TIRADO ESTRADA,
MAQUEDA ABREU'6441 y TAIPA DE CARVALHO16451.
Posteriormente, en virtud a la reforma penal española de 9 de

junio de 1999, algún sector de la doctrina (DOLZ LAGOS, CEREZO
DOMÍNGUEZ, CORTÉS BECHIARELLI, GARCÍA ALVAREZ &
DEL CARPIO DELGADO, GONZÁLEZ RUS'6461) introdujo ciertos
matices en la acotada posición, apostando a favor de considerar
como bien jurídico protegido “la integridad física y psíquica” de
la persona.
En relación a estas tesis, cabe señalar que dentro de ellas exis

ten variadas distinciones, lo que aparece como consecuencia de las
divergencias en doctrina respecto al bien jurídico protegido en el
delito de lesiones.
5 .3 . La te sis de la "in teg rid ad m o ral" com o bien ju ríd ico

p ro te g id o en los m alo s tr a to s fa m ilia re s .
Con cierta vinculación a la anterior tesis, TERRADILLOS

BASOCO y MARÍN DE ESPINOSA han propuesto considerar,
basándose en su condición de derecho fundamental autónomo*1645
16431 Gracia Martín, Luis. “Art. 153”, pág. 424.

16441 Quien considera el delito de malos tratos como “una cualificación de la falta,
asimismo cualificada por las relaciones domésticas de tutela o guarda entre
agresor o víctima”; así en: Maqueda Abreu, María Luisa, art. cit., pág. 1525.
16451 Aunque este autor portugués habla más bien de la “salud” y la vincula con
la protección de la dignidad humana; así en: Taipa de Carvalho, Américo.
ob. cit., pág. 332.
326
según los términos de la Constitución española, a la “integridad

moral” como el valor jurídico protegido en el delito de malos tratos
familiares.
TERRADILLOS BASOCO considera que la identidad del bien

jurídico en los malos tratos se “mueve en ámbitos próximos a la idea
de dignidad personal” y que “Las violencias físicas en el estrecho
ámbito familiar (...), además de poder eventualmente tener efectos
lesivos, atenían contra la integridad moral o contra el derecho a no
ser sometidos a un trato inhumano o degradante”16471. El contenido
de la “integridad moral” viene referenciado, indica el catedrático
de Cádiz, por el artículo 15 de la Constitución española -que no
resultaría ser más que una manifestación del artículo 3 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos-, debiéndose proceder luego a fijar
“por reducción” su identidad.
Punto débil de dicha postura -ciertamente reconocido por

MARÍN DE ESPINOSA- es su falta de concreción, a tal punto que
se admite que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha
elaborado un concepto de “integridad moral”16481.
El contenido que la profesora MARÍN DE ESPINOSA otorga

al bien jurídico “integridad moral” es extraído de bibliografía re
lacionada principalmente al delito de tortura, sobre cuya base sos
tiene -siguiendo a CONDE PUMPIDO TOURÓN- que “mediante
la integridad moral se protege el derecho a ser tratado como un
ser humano libre y digno, que conlleva la exigencia de respeto por
parte de todos’”*16491.
5 .4 . El "h o n o r" com o bien ju ríd ico p ro teg id o en el delito

de m alo s tr a t o s fa m ilia re s
Por su parte BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE parece de

cantarse a favor de considerar como bien jurídico protegido en el
delito de malos tratos familiares al honor, al afirmar que: “Se trata
16471 Terradillos Basoco, Juan. art. cit., pág. 53 ss.

327
de una figura que en nuestro ordenamiento -e l español- tiene una

naturaleza intermedia entre la injuria y la lesión”16501.
Algunos otros autores, como CARBONELL MATEU/ GON

ZÁLEZ CUSSAC, no obstante por decantarse a favor de otras tesis,
introducen también el interés jurídico “honor” dentro del ámbito
de protección del delito de malos tratos16511.
5 .5 . L a te s is d e ACALÉ SÁNCHEZ
Sumamente interesante es la tesis defendida por la profesora de

Cádiz María ACALÉ SÁNCHEZ quien, con base en la regulación
española, identifica como bien jurídico penalmente protegido en
el delito de malos tratos familiares a “las condiciones necesarias
en el ámbito familiar para que cada uno de sus miembros pueda
desarrollarse dignamente”16521.
Esta posición, recalca la autora española, habría sido asumida

por el Tribunal Supremo español en sentencia del 20 de diciembre
de 1996 en la cual se sostiene que el artículo 153 del Código Penal
español de 1995 protege: “la paz y convivencia familiar”*16531.
Estamos así frente a un bien jurídico que protege dos realidades

diversas. Primero, se protege al miembro del grupo familiar espe
cíficamente afectado con el acto de maltrato. En segundo lugar, se
brinda una protección genérica a todo el grupo familiar en donde
se realizan habitualmente actos de violencia.
Esta distinción tiene importantes repercusiones prácticas pues

de ella se deriva: En el primer caso (protección al concreto afectado),
que estamos frente a un bien jurídico individual y que la protección
penal a dicho ámbito de la “paz y convivencia familiar” se articula
16501 Citado por: Acalé Sánchez, María, ob. cit., págs. 123-124.(Entre líneas
nuestro).
16511 Considerando al “honor” como “concreción de la dignidad”; así en: Carbo-
nell Mateu, Juan Carlos & González Cussac, José Luis. ob. cit., pág. 801.
16521 Acalé Sánchez, María, ob. cit., pág. 134; ídem. art. cit., pág. 118.
328
a través de la falta de malos tratos contenida en el artículo 617.2.,

párrafo segundo y el artículo 620, segundo párrafo, del Código
Penal; y, en el segundo caso (protección del núcleo familiar), que el
bien jurídico es de orden colectivo y la protección que proporciona
el Derecho Penal se manifiesta a través del artículo 153 del Código
Penal español, referido concretamente al delito de malos tratos16541.
5 .6 . A lgu n as re fle x io n e s p re lim in a re s
La tarea identificadora del bien jurídico posee notoria trascen

dencia en el terreno político-criminal, pues es el bien jurídico el
que debe servir de guía en la tarea legislativa de tipificación de la
conducta socialmente desvaliosa.
La punición de los actos de violencia psicológica en el seno

familiar dentro de los tipos de malos tratos, puede ser identificada
tanto como una manifestación del adelantamiento de la punición
a fases previas a la lesión del bien jurídico, lo que supondría que
estamos ante un tipo de peligro, como un auténtico, resultado que
lesiona el bien jurídico.
6. CONSIDERACIONES DE POLÍTICA CRIMINAL
6 .1 . S o b re la re la c ió n e n tr e la d o g m á tica p en al y la
p o lítica c rim in a l
La vinculación y relación entre la dogmática penal y la políti

ca criminal ha sido constantemente puesta de manifiesto16551, pues
como SILVA SÁNCHEZ ha sostenido, la dogmática penal resulta
ser la “expresión de una política criminal”*16561. Por tal razón el ca
16541 Acalé Sánchez, María, ob. cit., págs. 134-135; ídem. art. cit„ pág. 119.
[655] Reyna Alfaro, Luis Miguel. Los Delitos Informáticos. Aspectos Criminoló
gicos, Dogmáticos y de Política Criminal, pág. 265, primera edición, Juris
ta Editores, Lima, 2002.
16561 Silva Sánchez, Jesús-María. “Reflexiones sobre las bases de la Política Cri
minal”, en: el mismo. Estudios de Derecho Penal, pág. 191, primera edi
ción, Edit. Grijley, Lima, 2000.
329
tedrático español agrega: “la discusión sobre los fines del Derecho
Penal y sobre los medios precisos para alcanzar tales fines no puede
ser más que una discusión político-criminal. Y la vocación de la
discusión político-criminal es, en último término, la reforma del
Derecho Penal”16571.
Esta relación entre dogmática penal y política criminal -que,

ciertamente, es siempre una manifestación de la Política Jurídica
General[65S]- se patentiza también, en concreto, en el plano de la
violencia familiar y sus diversas manifestaciones (violencia física,
violencia psicológica, violencia sexual) y, en general, en el plano de
la protección de la víctima, a través de la constante utilización del
discurso victimológico en las campañas electorales y para propósitos
eminentemente políticos16591.
En base a esa ineludible relación entre dogmática penal y

político-criminal16601, resulta necesario precisar algunas observaciones
respecto a planteamientos político-criminales que puedan resultar
de utilidad en la prevención de la violencia doméstica, ámbito en el
que, por cierto, el Derecho Penal viene mostrando escasa efectividad
en su función protectora de bienes jurídicos*16611.
16571 Silva Sánchez, Jesús-María. “Reflexiones sobre las bases de la Política Cri
minal”, pág. 191.
16581 Citando a Zipf: Zúñiga Rodríguez, Laura. Política Criminal, pág. 22, Co-
lex, Madrid, 2001.
16591 Hórnle, Tatjana. “Distribución de la pena: El papel de una perspectiva de
la víctima”, traducción de Luis Reyna Alfaro, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel
(coord.). ob. cit., pág. 145.
16601 Al respecto: Romeo Casabona, Carlos María. “La vinculación entre dog
mática y política criminal”, en: Revista de Política Criminal y Ciencias Pe
nales, N° 1, pág. 187, Cepolcrim, Edit. Ius Peónale, Distrito Federal, 1999.
16611 Terradillos Basoco constata “las limitaciones de un sistema jurídico inca
paz de proteger eficazmente a sus víctimas: de las 91 mujeres que en 1997
murieron a manos de sus maridos, compañeros o amantes, el 98% había
denunciado con anterioridad, incluso con reiteración, haber sufrido malos
tratos”; así: Terradillos Basoco, Juan. art. cit., págs. 53 y ss.
330
6 .2 . La fu n ción d e los m ed io s d e c o n tro l e x tra p e n a l en

la p re v e n ció n de la v io len cia d o m é stica .
En cuanto al papel de los medios de control extrapenal, debe

destacarse la labor desempeñada por el Ministerio de Promoción
de la Mujer y del Desarrollo Humano (PROMUDEH) (28,4%) y
las Defensorías Municipales del Niño y Adolescente (DEMUNAS)
(14%) que son consideradas por el grupo social, después de las
comisarías de la mujer (57,2%), las instituciones estatales que más
han laborado a favor de las mujeres16621. De la misma forma, se han
valorado positivamente las acciones desplegadas por los medios de
comunicación social y las instituciones educativas16631.
6 .3 . S ob re g én ero , igualdad y p o lítica crim in a l: ¿es p o si

ble c o n fig u ra r u n a p o lítica c rim in a l de "g é n e ro "?
§1. Algún sector de la doctrina penal, en el que se destaca nítida

mente la profesora española Patricia LAURENZO COPELLO16641,
sostiene con énfasis que es posible recurrir al Derecho Penal
para superar los problemas de discriminación existentes.
Se dice, como sustento de tal pretensión, que el mandato
constitucional de no discriminación, más que la concreción del
principio de igualdad formal, es “una medida específicamente
dirigida a superar los obstáculos que impiden la realización
de la igualdad substancial”*16651. Esto es lógico, sostiene LAU
RENZO COPELLO, pues aun cuando la legislación utiliza
“fórmulas neutras”, las disposiciones legales tienen por objetivo
no la protección de los grupos dominantes, sino de los que
se encuentran en situación de inferioridad. Así: “Cuando la
Constitución o el Código Penal se refieren a la raza, el sexo o
la etnia, están dirigiendo su tutela, por ejemplo, a las perso-
16641 Laurenzo Copello, Patricia. “La discriminación por razón de sexo en la le
gislación penal”, en: Jueces para la Democracia, N° 34, pág. 19 ss„ Madrid,
1999.
16651 Laurenzo Copello, Patricia, art. cit., pág. 19.
331
ñas de raza negra, a las mujeres o a los gitanos y no así a los

blancos, a los hombres o a los ‘payos’”16661.
De lo expuesto, se puede llegar a la conclusión -estima LAU-
RENZO COPELLO- que todo acto que perjudique a una mujer
por el mero hecho de serlo es un acto de discriminación, empero,
si la situación se plantea a la inversa, es decir, el acto perjudica
al hombre, no puede considerarse un acto de discriminación.
De esta forma se llega, dice la autora española, a la “otra cara
del mandato de no discriminación” que permite “aceptar ciertas
desigualdades precisamente porque éstas se fundan en alguna de
las circunstancias personales normativamente reconocidas16671.
En tal virtud “la posibilidad de sostener que la prohibición de
discriminación y el reconocimiento de ciertas desigualdades
favorecedoras de los grupos socialmente subordinados no son
más que dos caras de la misma moneda”16681.
Partiendo de esas premisas -recalca Patricia LAURENZO CO
PELLO-, es entendible que el Derecho Penal tome en cuenta
esas posibles discriminaciones para conceder una tutela más
intensa a cierto grupo de personas. Esta mayor intensidad en
la tutela penal no surge, por cierto, con el interés de proteger
a un determinado grupo social, sino de protegerlo respecto a
peligros que para los demás no existen. En suma: “el Derecho
Penal garantiza por igual a todos los ciudadanos un determi
nado ámbito de tutela de los derechos fundamentales (...). Pero,
además, introduce mecanismos específicos destinados a prevenir
los riesgos adicionales que sólo afectan a los grupos socialmente
minusvalorados por determinadas señas de identidad”16691.
§2. Pues bien, es evidente, sin desconocer la importancia de la
llamada “perspectiva de género”16701 y las repercusiones de dicha

16671 Laurenzo Copello, Patricia, art. cit., págs. 19-20.
16691 Laurenzo Copello, Patricia, art. cit., págs. 20-21.
16701 No obstante, es necesario tener en consideración que la perspectiva de gé
nero, según informa Susan Emmenegger, integra una disciplina que suele
conocerse con el nombre de “jurisprudencia feminista” y que “considera al
332
perspectiva en ciertas regulaciones penales, que la función que

el Derecho Penal cumple no tiene que vincularse a la estabili
zación de la situación de la mujer en relación a la violencia de
“género”'6711. Ya lo ha dicho HURTADO POZO: “El Derecho
Penal no tiene como finalidad imponer a las personas una
concepción moral o política determinada”16721.
Es que el recurso al Derecho Penal para lograr la superación
de las divergencias de “género” existentes no puede ser justi
ficada ni siquiera con fines de pedagogía social, pues como
bien refiere CARO CORIA, puede servir para “perpetuar la
imagen de una mujer necesitada de una tutela especial, débil
e incapaz de hacerse respetar sin la protección paternalista del
Estado”'6731, hecho que es ciertamente reconocido por la propia
Patricia LAURENZO COPELLO'6741.
El Derecho Penal, entendido como medio de superación de las
divergencias de “género”'6751, sería un derecho tutelar, lo que
implicaría considerar a la mujer un ser incapaz, lo que es, sin
duda, incorrecto'6761. El hecho de que las mujeres sufran de
derecho como el objeto del análisis feminista”; véase: Emmenegger, Susan.

“Perspectivas de género en Derecho”, en: Anuario de Derecho Penal 1999
2000, monográfico “Derecho penal y discriminación de la mujer”, págs. 37
y ss., Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2001.
167,1 Es cierto, como dice Madrigal Zamora, que un Derecho Penal así enten
dido tendría “una alta dosis de fundamentalismo”, lo que es incorrecto. El
Derecho Penal no puede ser una “tabla de salvación” frente a los problemas
de criminalidad; así: Madrigal Zamora, Roberto, art. cit., pág. 202.
16721 Hurtado Pozo, José. “Moral, sexualidad y Derecho Penal”, pág. 25.
16731 Caro Coria, Dino Carlos & San Martín Castro, César, ob. cit., pág. 34.
16741 Así sostiene: “Es indudable que un afán protector desmedido por parte del
legislador corre el riesgo de perpetuar la imagen de una mujer necesitada
de una tutela especial, débil e incapaz de hacerse respetar sin la protección
paternalista del Estado”. Laurenzo Copello, Patricia, art. cit., pág. 22.
16751 Esta sería una de las principales “posturas estratégicas” a la que recurren
los estudios de género o de feminismo legal para promover la igualdad de
la mujer; así: Caro Coria, Dino Carlos. “Acerca de la ‘discriminación de
género’ a través de las reformas del Derecho penal sexual”, pág. 33.
sión sexual”, pág. 249.
333
problemas que dificultan el ejercicio y protección de sus de

rechos no las hace incapaces ni puede justificar la utilización
del iws puniendi con objetivos pedagógicos.
Además, dicha perspectiva podría servir para justificar la ten
dencia sobrecriminalizadora que ha caracterizado, por ejemplo,
la política criminal en el ámbito de los delitos sexuales16771 y
tendría encubierta -recuerda GARCÍA CAVERO- la aceptación
del “paquete ideológico de la legitimación del aborto (...), de la li
beralidad sexual, de individualismo a costa de la familia, etc.”16781.
El Derecho Penal, conforme a lo expuesto, no puede ni debe
ser utilizado como medio de solución de conflicto social, ello
no solo en virtud al papel fragmentario y subsidiario que tiene
dentro de los diversos medios de control social16791, sino porque
tal entendimiento supondría inyectar al Derecho Penal de roles
simbólicos16801.
Pues bien, partiendo de dicho dato inicial, es cierto -com o
dejó sentado el legislador penal español en la Exposición de
Motivos del Código Penal de 199516811- que un Código Penal
16771 Caro Coria, Dino Carlos & San Martín Castro, César, ob. cit., pág. 41; tam
bién: García Cavero, Percy. “Informe: Centro de Estudios e Investigación
de la Mujer Ecuatoriana, Seminario Internacional sobre Derechos Huma
nos de las Mujeres y Sistema Judicial y Policial, Quito, 1999”, en: Anuario
de Derecho Penal 1999-2000, monográfico “Derecho Penal y discrimina
ción de la mujer”, pág. 466, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2001.
[678] García Cavero, Percy. art. cit., pág. 467.
16791 Su función es, como ya he mencionado antes, “confirmadora y asegura
dora de otros niveles de control social más sutiles (la familia, el colegio, el
centro de labores, la Iglesia, etc.)”; en: Reyna Alfaro, Luis Miguel. Manual
de Derecho Penal económico. Parte General y Especial, pág. 161, primera
edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002.
16801 Son esos roles los que han permitido la justificación de medidas como el
mandatory arrest, pues su aplicación supondría poner a conocimiento pú
blico un “mensaje” de desaprobación de la conducta; Coker, Donna. art.
cit., pág. 849.
16811 Ley Orgánica 10/ 1995, del 23 de noviembre de 1995, del Código Penal.
Publicada en el Boletín Oficial del Estado n° 281, del 24 de noviembre
de 1995.
334
o una ley penal no es el medio primordial para instrumen-

talizar la búsqueda “real y efectiva” de la igualdad entre los
ciudadanos; sin embargo, puede servir para cumplir dicha
tarea en tanto comience por eliminar las regulaciones de tipo
discriminatorio16821.
6 .4 . L in eam ien to s de la p o lítica crim in a l en el ám b ito

de la v io len cia d o m é stica
6.4.1. Principio de igualdad y Derecho Penal

Corresponde al Derecho Penal manifestarse con pleno respeto
al mandato constitucional de igualdad contenido en el artículo 2.2
de la Carta Política16831 y que -por cierto- tiene reconocimiento
supranacional unánime16841. Ello supone, en primer lugar, rechazar
cualquier intromisión del Derecho Penal para superar divergencias
de “género” y, por otro lado, reducir las aún sangrantes manifesta
ciones de discriminación existentes en la ley penal.
6.4.2. Sobre la necesidad de recu rrir a una “respuesta

comunitaria coordinada"
La respuesta al fenómeno de la violencia doméstica -de inagota
ble complejidad16851- requiere, como refieren Melissa GROSS y otros
en un estudio sobre la materia, de una: “coordinated community
response’ (“respuesta comunitaria coordinada”)16861.
16821 De Vicente Martínez, Rosario, art. cit., pág. 86.

16881 Constitución Política del Perú:
“Art. 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.
16841 Artículos 2 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artí
culo 2 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre,
artículos 2, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
artículos 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
16851 Bien dice Manuel Calvo García: “La violencia intrafamiliar es un fenómeno
complejo en el que no caben simplificaciones”; en: Calvo García, Manuel,
16861 Gross, Melissa y otros, art. cit., pág. 303.
335
De allí que deba descartarse que sea el Derecho Penal el ins

trumento capaz de poner fin a un problema como el de la violen
cia en el entorno familiar que -com o hemos visto a lo largo del
presente capítulo- tiene raíces socioculturales16871. Es que, conforme
han destacado numerosos autores (ACALÉ SÁNCHEZ; BUSTOS
RAMÍREZ, etc.)16881 existe un “encubrimiento cultural” que hace
sumamente limitada la eficacia preventiva del Derecho Penal.
Esto tampoco quiere decir -bien recalca GÓMEZ RIVERO - que
el Derecho Penal deba “permanecer impasible”16891. La solución al
problema de la violencia doméstica requiere la conjunción de una
serie de instrumentos de control formal e informal que permitan
dar una respuesta seria e integral, tanto social como jurídica, al
fenómeno que hemos tratado de visualizar.
a) La doble v ía de in te rv e n ció n
Esta solución integral al problema de la violencia doméstica

supone encararla mediante una doble vía de intervención: de orden
social y de orden jurídico.
16871 De similar opinión es Campos Cristóbal, haciendo referencia a una “efica

cia limitada de la vía penal para abordar con éxito el problema de la vio
lencia familiar”; véase: Campos Cristóbal, Raquel. “Problemas que plantea
la nueva regulación de los malos tratos en el ámbito familiar: valoración y
crítica desde la perspectiva del bien jurídico”, en: Revista Penal, n° 6, pág.
29, Cisspraxis, Barcelona, 2000; Gracia Martín sostiene en la misma línea:
“Debería pensarse, pues, en librar la batalla contra la violencia doméstica
en otros frentes no estrictamente punitivos”; Gracia Martín, Luis. “Culpa
bilidad y peligrosidad criminal en el delito de violencia doméstica”, pág.
789; también Gómez Rivero, quien refiere que el “Derecho Penal no es ni
puede ser remedio ideal para la solución del conflicto”, en: Gómez Rivero,
Carmen, art. cit., pág. 68; Rodríguez Gómez, Carmen, ob. cit., pág. 86. Más
reciente la opinión de Montserrat Comas: “La total erradicación de esta
lacra social no será posible con respuestas aisladas. Es preciso llevar a cabo
una acción coordinada, desde los diversos aspectos en los que incide esta
problemática, pues solo de este modo se conseguirán eliminar definitiva
mente las causas que lo originan”; véase: Comas d’Argemir, Montserrat, art.
cit., pág. 03.
[6*8] Acalé Sánchez, María, ob. cit., págs. 60 y ss.
16891 Gómez Rivero, Carmen, art. cit., pág. 68.
336
§1. La vía social de intervención se dirige a disminuir y, ulterior

mente, eliminar el mencionado “encubrimiento cultural” que
existe respecto a la violencia intrafamiliar.
En este sentido se manifiestan las políticas estatales de sensi
bilización frente a la problemática de la violencia doméstica.
Los esfuerzos de los países miembros de la Unión Europea16901
son claros ejemplos de ello.
En Austria, desde 1998 se vienen produciendo diversas cam
pañas de sensibilización social; así destacan la campaña del
2002, rotulada bajo el lema: “women have rights/ are right”
(“las mujeres tienen derechos/ es ju sto”)l69lK
En Bélgica, por su parte, es de destacar las campañas de 1999,
con el lema: “rom pez le silence avant qu’il ne vous casse” (“rom
p ed el silencio antes de que os destruya”), y de 2001, bajo la
denominación: “brisons le silence avant q u il ne vous brise. La
violence dans le couple est un délit puni p a r la loi” (“Rom ped
el silencio ante de que os rompa. La violencia en la pareja es
un delito castigado p o r la ley”)í692].
En España se han realizado también campañas de este tipo. En
1999, el lema de la campaña fue: “Si ocultas la verdad, nadie
sabrá que necesitas ayudas, que no te m arque el miedo, m ar
ca este teléfono”, destinada a intensificar el uso de una línea
telefónica de ayuda a las víctimas. En el 2000, la campaña de
sensibilización tuvo el siguiente rótulo: “La violencia contra
las mujeres nos duele a todas, nos duele a todos. La sociedad *169
16901 La opción de la Unión Europea por abordar la problemática de la violencia

de género y la violencia doméstica se potenció tras la IV Conferencia Mun
dial de Naciones Unidas sobre las Mujeres (Beijing) y tras la expedición de
la Resolución del Parlamento Europeo de 1997 sobre una campaña euro
pea sobre tolerancia cero ante la violencia contra las mujeres; Díaz-Aguado
Jalón, María José & Martínez Arias, Rosario, ob. cit., pág. 01; Adam Mu
ñoz, María Dolores, art. cit.
mujeres y conseguir su erradicación, pág. 24.
mujeres y conseguir su erradicación, pág. 24.
337
condena, la ley también”. El lema de la campaña de 2001 fue:

“Si te quedas sin palabras, te quedas sin nada. Recupera tu
vida, habla”l693].
La relación sigue: Finlandia (“a single blow is one too many”,
1999); Francia (“En cas de violence brisez le silence”, 2001-2002);
Reino Unido (“breaking the changing”, “living without fe a r ”,
“behind closed doors”), etcétera.
En estas campañas de sensibilización de la población, es también
digno de ser puesto en relieve el importante papel que pueden
cumplir los mass m edial694] y las organizaciones de activistas.
Los medios de comunicación social han influido decididamente
en las más recientes reformas penales16951. Es que -conforme
informa SILVA SÁNCHEZ16961- dentro de la “sociedad de la
información” y en el contexto presente del mundo, catalogado
como “aldea global”, los medios de comunicación asumen una
posición privilegiada que les permite dar cuenta de la “realidad
social”, “realidad” que por cierto -en ocasiones- puede obedecer
a percepciones erróneas*16971*.
mujeres y conseguir su erradicación, págs. 26-27.
16941 Reyna Alfaro, Luis Miguel. “La anomalía psíquica y agresión sexual: Notas
sobre el caso español del ‘violador de pirámides’”, en: Revista Peruana de
Jurisprudencia, N° 10, págs. 59-60, Edit. Normas Legales, Trujillo, 2001.
16951 Críticamente sobre el papel de los medios de comunicación para enervar
el sentimiento de “inseguridad subjetiva”: Reyna Alfaro, Luis Miguel. Co
mentarios a la Legislación Anticorrupción, págs. 32-33, Jurista Editores,
Lima, 2002.
16961 Silva Sánchez, Jesús-María. La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de
la política criminal en las sociedades postindustriales, segunda edición,
pág. 37 ss., Civitas, Madrid, 2001.
16971 Como en efecto ocurrió durante el pasado régimen político, en donde los
medios de comunicación sometidos al aparato organizado de poder sub
yacente al régimen “Fujimori-Montesinos” constantemente ofrecían al es
pectador una percepción inexacta de la realidad político-social nacional,
lo que incluso motivó el interés de algunos sectores políticos, durante el
presente régimen, de revocar las licencias de funcionamiento de los me
dios de comunicación involucrados bajo una seudoetiqueta moralizadora
de contenidos; al respecto: Reyna Alfaro, Luis Miguel. “Televisión ‘fuji-
montesinistá, revocación de licencias y responsabilidad de empresas. Re-
338
En el ámbito de la violencia intradoméstica, los medios de

comunicación han servido para sensibilizar a la colectividad
sobre las consecuencias, impactos y frecuencia de los malos
tratos en el hogar*16981. Diariamente, la constante referencia a
muertes y lesiones en el plano de relaciones conyugales, paterno-
filiales o fraternales, muestran a la sociedad las consecuencias
del fenómeno estudiado. Por citar dos ejemplos ampliamente
conocidos: el caso Lorena Bobbit16" 1 y el caso del ex jugador
de fútbol americano y también actor O.J. Simpson17001.
En cuanto a la labor de las organizaciones de activistas, ya se
ha mencionado oportunamente la influencia ejercida por estas
en el reconocimiento de la violencia de género y la violencia
doméstica como problemas sociales de gran magnitud17011. Su
gestión, en el plano que ahora nos ocupa -e l de sensibilización
sociales permanente.
§2. La vía jurídico-penal de intervención debe, por su parte, en
frentar su misión de exclusiva protección de bienes jurídicos
mediante el reconocimiento de los intereses estatales, del ofen
sor y, además, de la víctima, de forma tal que se establezca,
como indica ACALÉ SÁNCHEZ, una especie de “triángulo
equilátero”17021. Sólo una intervención de dicha índole puede
evitar la utilización “simbólica” del Derecho Penal17031.
flexiones desde el Derecho Penal”, en: Actualidad Jurídica, N° 98, págs. 29

ss., Gaceta Jurídica, Lima, 2002.
16981 Marín de Espinosa Ceballos, Elena, ob. cit., pág. 57.
16991 Lorena Bobbitt mutiló el miembro viril de su marido mientras este descan
saba.
17001 Al entonces actor O.J. Simpson se le atribuyó haber dado muerte a su mujer.
Finalmente, fue absuelto pese a la abundante prueba existente en su contra.
17011 Estas organizaciones aparecen como “gestores atípicos de la moral” (aty-
pische Moralunternehmer), tal como lo destaca Silva Sánchez en una de
sus más notables monografías: Silva Sánchez, Jesús-María. La Expansión
del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades pos
tindustriales, pág. 67.
17031 Al respecto, Jeffrey Fagan parece considerar que la intervención punitiva
en el ámbito de los malos tratos familiares, al que reconoce como un fenó
meno “cultural”, puede introducir un componente “simbólico” que puede
producir un efecto disuasivo general; al respecto: Fagan, Jeffrey. ob. cit.,
339
En este ámbito es posible distinguir entre medidas de carácter

sustantivo y medidas de carácter formal pues, como es común
sentir en la doctrina, el Derecho Penal y el Derecho Procesal
Penal de un Estado sirven para vislumbrar la orientación
político-criminal del Estado que les sirve -parafraseando a SÁN-
CHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES- de “manto común*17041.
§2.1. En el contexto de la respuesta punitiva, existen fuertes
tendencias legislativas a incorporar nuevas consecuencias
jurídicas del delito (penas o medidas de seguridad) que
supongan una mejor solución de la problemática subya
cente al fenómeno de la violencia doméstica.
Así, por ejemplo, en el Derecho español el artículo 57 del
Código Penal español de 1995, modificado a través de
la Ley Orgánica N° 11/1999, de 30 de abril, comprende
como penas accesorias aplicables a los supuestos de malos
tratos, la imposición -conjunta o alterna- de las siguientes
prohibiciones:
a) Prohibición de aproximación a la víctima, o a aquellos
de sus familiares u otras personas que determine el
juez o tribunal;
pág. 5. Esta afirmación puede resultar cierta, lo que se debe procurar es evi
tar que la ratio de la criminalización se ubique exclusivamente en el efecto
simbólico que puede producir la punición de una determinada conducta.
17041 Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier. “Aspectos para una reforma del Dere
cho Procesal Penal español”, en: Revista Canaria de Ciencias Penales, N° 4,
pág. 119, Instituto Iberoamericano de Política Criminal y Derecho Penal
comparado, Canarias, 1997; a favor de considerar al Derecho Penal y Pro
cesal Penal como manifestación de la política criminal, además: Quintero
Olivares, Gonzalo, con la colaboración de Morales Prats, Fermín & Prats
Canut, Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General, pág. 116, segun
da edición, Aranzadi, Navarra, 2000; Binder, Alberto. Introducción al De
recho Procesal Penal, págs. 37 y ss., Ad Hoc, Buenos Aires, 1993; Bovino,
Alberto. “La participación de la víctima en el procedimiento penal”, en:
Reyna Alfaro, Luis Miguel (coord.). ob. cit., págs. 586; Díaz de León, Mar
co Antonio. “Proceso penal y Derechos Humanos”, en: Revista de Política
Criminal y Ciencias Penales, N° 1, pág. 299, Cepolcrim, Edit. Ius Poenale,
Distrito Federal, 1999.
340
b) Prohibición de que el agresor se comunique con la

víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas
que determine el juez o tribunal; y,
c) Prohibición de volver al lugar en que se ha cometido
el delito o de acudir a aquél en que resida la víctima
o su familia, si fueren distintos.
Se plantea también la posibilidad de recurrir a las solucio
nes de orden extrapenal, como la mediación, la concilia
ción víctima-ofensor, la composición, el avenimiento17051,
etc., que permitan que la víctima decida finalmente la
prosecución o no del proceso17061.
Pues bien, aunque se cuestionen, sobre todo en el ámbito
de los delitos sexuales y relacionados a la violencia de
género, las soluciones de tipo composicional, tienen como
nota favorable el hecho de que suponen la devolución del
control del conflicto a la víctima, lo que resulta -para
fraseando a BOVINO- “una señal de respeto hacia esa
persona”*17071.
Estas soluciones se refuerzan hoy en día con la cada vez
más fuerte tendencia doctrinal de considerar a la repara
ción civil como una “tercera vía” que en el futuro podría
acompañar a las penas y medidas de seguridad17081.
17051 El avenimiento es un mecanismo de compensación contenido en la nueva

redacción del artículo 132 del Código Penal argentino, que reemplaza la
seriamente cuestionada composición por matrimonio con la víctima; al
respecto: Bovino, Alberto. “La composición como reparación en los delitos
de agresión sexual”, pág. 243 ss.; Fortete, César. Op. cit., págs. 193-210.
17061 En ese sentido: Barquín Sanz, Jesús. “Algunas medidas preventivas de la
violencia contra las mujeres posiblemente menos ineficaces que el aumen
to de las penas y la disminución de las garantías constitucionales de los
acusados”, en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N° 2,
disponible en http://criminet.ugr.es/ recpc_03-r2.html.
sión sexual”, pág. 248.
17081 Al respecto, véase: Roxin, Claus. “La reparación civil dentro del sistema de
los fines penales”, en: Universitas, volumen, XXIV, N° 3, Stuttgart, 1987;
Silva Sánchez, Jesús María. “Sobre la relevancia jurídico-penal de la reali-
341
Un dato a tomar en cuenta a favor de este tipo de solu

ciones es la alta cifra de supuestos en los que la víctima
de la agresión intradoméstica se retracta, modifica los
términos de su imputación o se aísla de la persecución
penal.
§2.2. Entre las medidas que podrían ser tomadas en el plano
del Derecho Procesal Penal, podemos distinguir entre
medidas cautelares y medidas de asistencia a las víctimas
de la violencia en el ámbito doméstico.
§2.2.1. Las medidas cautelares de orden procesal a que hace
mos referencia, no se ubican únicamente en el plano del
Derecho Procesal Penal, sino también en el ámbito del
Derecho Procesal Civil, pues la existencia de malos tratos
físicos o psíquicos en la familia tiene incidencias no sólo
penales sino también civiles, relacionadas principalmente
a la subsistencia o no del vínculo conyugal o de la patria
potestad.
Entre las medidas cautelares existe una serie de intere
santes posibilidades, algunas de ellas pueden ser aplicadas
en nuestro derecho nacional, otras tantas pueden ser
consideradas como propuestas de lege feren da. Habría
que aclarar también que se hará referencia a instituciones
del Derecho europeo continental y anglosajón y que las
cuestiones propias del Derecho nacional serán objeto de
un más minucioso análisis en el punto IV.
En el ámbito del Derecho Procesal Civil una de las medi
das cautelares de mayor relevancia en relación a los malos
tratos familiares es la “prohibición de ingreso al hogar”
recogida, por ejemplo, en el Código Civil alemán -BG B y
zación de actos de ‘reparación’”, en: el mismo Estudios de Derecho Penal,

pág. 213 ss., Grijley, Lima, 2000; Queralt Jiménez, Joan Josep. “Víctimas y
Garantías: Algunos cabos sueltos a propósito del Proyecto Alternativo de
Reparación”, en: Silva Sánchez, Jesús María (Ed.). Política Criminal y Nue
vo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, pág. 145 ss., JM Bosch,
Barcelona, 1997.
342
en diversas leyes internacionales sobre la materia y que, por

cierto, encuentra desarrollo en múltiples ordenamientos
procesales penales.
En otros países (Argentina, Chile, Italia) se observa la po
sibilidad de que el juez pueda -provisionalmente- decretar
un régimen de alimentos y establecer ciertas restricciones
contra los agresores, como la restricción de la tenencia del
menor o del derecho de comunicación con los hijos17091.
En el ámbito del Derecho Procesal Penal, podemos men
cionar también una serie de respuestas frente al problema
de la violencia doméstica.
Así, por ejemplo, en el Derecho norteamericano se ob
serva una constante tendencia a recurrir a la política del
“m an d atory arrest” (“arresto impuesto”), como forma de
cortar el ciclo de violencia que se produce en el hogar17101.
Esta política tiene sus orígenes en los resultados del de
nominado “M inneapolis Domestic Violence Experim ent”
(“Experimento Minneapolis de Violencia Doméstica”) en
que se afirmaba que el arresto era el más efectivo medio
de detener la violencia doméstica.
En virtud a la mencionada experiencia, las medidas más
eficaces a utilizar por parte de los operadores policiales
en los supuestos de violencia intrafamiliar eran: a) el
arresto del sospechoso, b) ordenar a una de las partes
retirarse del hogar conyugal, y c) emitir una advertencia
a la pareja17111.
Dicho experimento recibió gran atención por parte de los
más importantes medios de comunicación de los Estados
Unidos de América17121, lo que provocó que el procurador
[709]
Niño, Luis Fernando, art. cit., pág. 190.
[710]
Ho, Truc-Nhu. art. cit., pág. 108.
[711]
Fagan, Jeffrey. ob. cit., pág. 12.
[712]
Durante la década de los ochenta, luego de la publicación de sus resultados
preliminares en la sección científica del New York Times, fue objeto de
tratamiento en reportajes publicados en más de 300 diarios de los Estados
343
general del equipo sobre violencia doméstica del refe

rido país recomendara a las agencias locales y estatales
adoptar medidas a favor del arresto en casos de violencia
familiar*17131.
Sin embargo, pese a que dicho experimento posee la
cualidad de ser la única investigación empírica tomada en
consideración en los Estados Unidos de América para la
elaboración de la política criminal en materia de violencia
doméstica17141, hoy en día se discute seriamente sobre la
capacidad de rendimiento del llamado m andatory arrest.
Se habla de su falta de efectividad17151 y se cuestiona -entre
otros aspectos- su falta de atención respecto a los inte
reses de la víctima17161, las insuficiencias que genera una
justificación “expresiva” de la medida17171 y la aplicación
discriminatoria de la medida en función del sexo, la raza
o la condición de inmigrante17181.
Unidos de América, así como de comentarios en las tres principales cade

nas de televisión norteamericanas; al respecto: Fagan, Jeffrey. ob. cit., págs.
12-13.
17131 Gross, Melissa y otros, art. cit., pág. 302; Ho, Truc-Nhu. art. cit., pág. 108.
[7i4i pagan> jeffrey. ob. cit., pág. 05.
17151 Al respecto: Coker, Donna. art. cit., pág. 812; Fagan, Jeffrey. ob. cit., págs.
13 y ss.; Ho, Truc-Nhu. art. cit., pág. 107 y ss.
17161 Es que el mandatory arrest puede incluso efectivizarse en casos en los que
la víctima se oponga al arresto, de allí que se diga que el mandatory arrest
limita el control de las mujeres individualmente consideradas; Coker, Don
na. art. cit., págs. 806-807.
17171 Se dice que la utilización del m a n d a t o r y a r r e s t sirve "to s e n d a m e s s a g e "
(“para enviar un mensaje”) de respuesta al agresor frente a su mensaje ini
cial, consistente en creerse con el derecho de subordinar a la víctima; se
dice también que el “mensaje” contenido en la utilización del mandatory
arrest es el de enfatizar el problema de la violencia doméstica como un
problema de índole público y no privado. Lo que no se dice -sin embargo-
es que, tal como denuncia Donna Coker, el recurso al m a n d a t o r y a r re s t
puede enviar también un “mensaje” de mayor devaluación de las víctimas;
al respecto, críticamente: Coker, Donna. art. cit., págs. 849-851.
17181 Las investigaciones empíricas practicadas con relación a la práctica del
m a n d a t o r y a r r e s t sugieren que un número desproporcionado de casos
comprende a hombres de bajo nivel económico, hombres afroamericanos
y latinos; Coker, Donna. art. cit., págs. 808-809.
344
Tampoco todo es negativo en el ámbito del m andatory

arrest. La medida del “arresto obligatorio” permite evitar
la discrecionalidad de la víctima para decidir si es que el
proceso penal debe continuar o no17191.
En el Derecho español, por otra parte, el artículo 13 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal posibilita la utilización de
una medida ciertamente muy parecida al m andatory arrest
norteamericano1720'. Según los términos del artículo 13 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el juez de instrucción
puede decidir la expulsión del marido del domicilio con
yugal durante un período de tiempo, que varía según los
niveles de la agresión y la situación personal de la víctima
del maltrato'721'. Esta medida precautelar, sostienen SOLÉ
RIERA & LARRAURI PIJOÁN'722', puede ser aplicada en
el sentido de prohibir o limitar todo contacto del agresor
con la víctima, con el claro objetivo de evitar nuevos
actos de violencia.
Este tipo de medida (alejamiento del agresor del hogar)
ha sido también recogido en las legislaciones adjetivas de
diversos países. Así pueden citarse los casos de Argenti
na (artículo 310 del Código Procesal Penal de la nación,
artículo 143 bis del Código de Procedimientos Penal de
Buenos Aires)'723'; Guatemala (artículo 7 del Decreto 97-
96)'724*; Italia (Ley N° 154)'725' y, recientemente, en el Perú
(artículo 10 de la Ley de Protección frente a la Violencia
Familiar, modificada por Ley N° 27982).*1724
17191 Dübber, Markus Dirk. art. cit., pág. 36.

17201 Aunque es cierto que el m a n d a t o r y a r r e s t es una medida policial, carecien
do de control judicial.
17211 Maqueda Abreu, María Luisa, art. cit., págs. 1518-1519.
17221 Solé Riera, Jaume & Larrauri Pijoán, Elena, art. cit., pág. 514.
17231 Niño, Luis Fernando, art. cit., pág. 191.
17241 Rodríguez Barrillas, Alejandro, art. cit., pág. 209.
17251 Virgilio, María, art. cit., págs. 214-215.
345
$2.2.2. Entre las m ed id a s d e asisten cia a las víctim as d e la

v io len cia in tra fa m ilia r se ha procurado habilitar di
versos servicios a favor de las víctimas, que le permitan
superar los impactos físicos y psicológicos propios de los
atentados de violencia ejercidos en su contra (servicios
médicos de emergencia, casas de acogida, páginas web en
Internet), denunciar con prontitud las agresiones sufridas
(líneas telefónicas gratuitas de atención a la víctima) y
suplir el déficit de información que pueda tener respecto
a los derechos que le asisten (centros de información y
asesoramiento)17261.
Sería saludable también proporcionar a las instituciones
públicas vinculadas a los procesos de criminalización
secundaria: La Policía Nacional17271, el Ministerio Público,
el Poder Judicial, etc., instrucciones o lincamientos de
actuación que permitan disminuir y, progresivamente,
eliminar la victimización secundaria que suelen sufrir las
víctimas de actos de violencia doméstica.
En procura de lograr la satisfacción de los intereses de
la víctima, una de las medidas de protección mejor va
loradas ha sido el establecimiento de las conocidas “casas
de acogida”.
Pese a los esfuerzos para implementar esta medida, los
elevados costos que su instauración supone impiden
[726]
En expresa referencia a la situación en la Unión Europea: Díaz-Aguado
Jalón, María José & Martínez Arias, Rosario, ob. cit., pág.19.
[727]
La ley española 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencias a la
víctima, por ejemplo, fija la obligación de las autoridades policiales de “in
formar a la víctima sobre el curso de sus investigaciones, salvo que con ello
se ponga en peligro su resultado”; así: Solé Riera, Jaume & Larrauri Pijoán,
Elena, art. cit., pág. 511. En forma similar, el Decreto 97-96 de Guatemala
ha proporcionado a la Policía nacional facultades de actuación concretas,
destacando el deber de socorrer y prestar protección a las víctimas de vio
lencia doméstica e ingresar a moradas ajenas sin necesidad de contar con
mandato judicial, así como la facultad de detener en casos de flagrancia a las
personas agredidas y ponerlas a disposición de la autoridad judicial, entre
otras; con mayor detalle: Rodríguez Barrillas, Alejandro, art. cit., pág. 209.
346
que las mismas se instalen en la proporción adecuada

que, según el Parlamento Europeo, en resolución de 11
de junio de 1986, resulta ser de una casa cada diez mil
habitantes.
V. ASPECTOS PROCESALES DE LA VIOLENCIA EN EL ÁM

BITO FAMILIAR
Las medidas de orden material que se puedan tomar respec

to al fenómeno de la violencia doméstica deben ir, para procurar
efectividad, acompasadas de medidas de orden procesal. No hay
que olvidar que es sentir común en la doctrina considerar que el
Derecho Procesal tiene como fin la realización de los objetivos del
Derecho Penal material17281*.
17281 Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal, traducción de la 25a edición ale
mana de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, pág. 1, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2000; García-Pablos de Molina, Antonio. Derecho Penal.
Introducción, pág. 48, servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho
de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000; Fletcher, Geor-
ge. Conceptos básicos de Derecho Penal, traducción de Francisco Muñoz
Conde, pág. 19, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997; Quintero Olivares, Gon
zalo, con la colaboración de Morales Prats, Fermín & Prats Canut, Miguel,
ob. cit., pág. 47; Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte
General, tomo I, pág. 131, Ediciones Jurídicas, Lima, 1998; Jaén Vallejo,
Manuel. Justicia penal contemporánea, pág. 67, primera edición, Edit. Por-
tocarrero, Lima, 2002; ídem. La justicia penal ante los nuevos retos de la
actualidad, pág. 57, pri-mera edición, Fundación de Cultura Universita
ria, Montevideo, 2001; Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier. “Aspectos para
una reforma del Derecho Procesal Penal español”, en: Revista Canaria de
Ciencias Penales, N °4, págs. 118-120, Instituto Iberoamericano de Política
Criminal y Derecho Penal comparado, Canarias, 1997; San Martín Castro,
César. Derecho Procesal Penal, volumen I, págs. 07-09, reimpresión de la
primera edición, Edit. Grijley, Lima, 1999; Oré Guardia, Arsenio. Manual
de Derecho Procesal Penal, pág. 3, segunda edición, Edit. Alternativas,
Lima, 1999; García Rada, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal,
pág. 09, octava edición, Eddili, Lima, 1984.
347
1. TITULARIDAD DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL
§1. Hay que recordar que en nuestro país las manifestaciones de

violencia doméstica reprimidas penalmente (lesiones leves y
graves con agravantes -artículos 121° y 122° del Código Pe
nal- y los atentados contra la libertad sexual -artículos 170,
173, 176-A, 179, 180, 181 y 183-A del Código penal-) tienen el
carácter de delitos de persecución pública17291.
Esta opción, además de permitir el inicio de la persecución penal
no sólo a consecuencia de la denuncia del ofendido, permite
considerar que los atentados de violencia física y sexual en el
seno del ámbito familiar trascienden el ámbito de lo privado,
lo que facilitaría superar la ya denunciada “conspiración del
silencio”.
En esta superación de la “conspiración del silencio” tienen
una importante función los operadores de justicia penal que,
en aquellos casos en los que se determine con certeza la res
ponsabilidad penal -con todo lo que ella supone- por delitos
relacionados a la violencia familiar, emitan juicio de reproche
pese a la posible rectificación de la agraviada. En dicha línea,
por ejemplo, puede citarse la resolución del 25 de mayo de 2001
emitida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
La Libertad (KADAGAND/ ALVA/ DE FINA, Exp. N° 298-00),
en la cual a pesar de que la agraviada de un delito de lesiones
leves ocasionadas por su cónyuge se rectificó de su imputación
-mediante una declaración jurada-, sostuvo que “ello (...) no
17291 No hay que ignorar, sin embargo, que hasta la promulgación de la Ley
N° 27715, del 17 de mayo de 1999, se exigía aún la querella de la víctima
como requisito de procedibilidad en algunos delitos sexuales; véase, para
un mejor conocimiento de la evolución legislativa nacional: Caro Coria,
Dino Carlos. “Acerca de la ‘discriminación de género’ en el Código Penal
peruano de 1991”, págs. 148-152; Castillo Alva, José Luis. Tratado de los
delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, pág. 540 ss.; San Martín
Castro, César. “El procedimiento penal por delitos sexuales en el Perú”,
en: Anuario de Derecho Penal 1999-2000, monográfico “Derecho penal y
discriminación de la mujer” pág. 291 ss., Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2001.
348
resulta convincente, muy por el contrario hace presumir la

intención de ésta de encubrir la conducta ilícita cometida por
aquél”17301.
Esta afirmación, evidentemente, debe ser matizada con las
posibilidades de aplicación del principio de oportunidad que
serán analizadas en posterior momento.
§2. Debe destacarse en este ámbito que en algunos países se viene
planteando la posibilidad de facultar que algunas instituciones
o particulares puedan intervenir en el proceso penal para
coadyuvar a la víctima a lograr la satisfacción de sus intereses.
Así, por ejemplo, en Portugal se hace mención a la figura del
“asistente” y del “lesado”17311.
El “asistente” en el proceso penal de Portugal (artículos 68-70
del Código Procesal Penal) es uno de los sujetos procesales y
por ello cuenta con “diversos poderes de conformación de la
tramitación del proceso penal”17321. El “asistente” es un cercano
colaborador del Ministerio Público y ejerce el control sobre los
actos de promoción del proceso penal.
La figura del “lesado” se encuentra recogida en el artículo
74.1 del Código Procesal Penal portugués y describe a aquella
persona que sufre las consecuencias civiles del evento delicti
vo. El “lesado” al igual que el tercero civil no son, en sentido
estricto, sujetos procesales, sino más bien partes de acción civil
que pueden acompañar a los sujetos procesales en el proceso
penal*17331.
l7301 Disponible en: Jurisprudencia penal, tomo I, cit., págs. 208-209.

17311 Da Costa Pinto, Frederico de Lacerda. art. cit., pág. 228.
17321 Véase: Da Costa Pinto, Frederico de Lacerda. “A figura do asistente e o pro-
cesso de contra-ordenacao”, en: Revista Portuguesa de Ciencia Criminal,
año 12, N° 1, pág. 114, Coimbra Editora, Coimbra, 2002.
17331 Da Costa Pinto, Frederico de Lacerda. “O estatuto do lesado no proces-
so penal”, en: A.A.V.V., Estudos em homenagem a Cunha Rodríguez, pág.
696, Coimbra Editora, 2001.
349
2. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
La oficialidad y el carácter público del ejercicio de la acción

penal en el ámbito de las infracciones penales relacionadas con la
violencia doméstica vienen matizados con la posibilidad de aplicación
del conocido como “principio de oportunidad”17341.
A favor de optar por el principio de oportunidad, bien destacan

SOLÉ RIERA & LARRAURI PIJOÁN, abona y es fundamento de su
aplicación concreta: “El fomento de la reparación de los perjuicios
de toda índole causados a la víctima”17351.
Sin embargo, pese a que la satisfacción de los intereses de la

víctima es una importante razón para decantarse a favor de la
aplicación del principio de oportunidad, existirán supuestos en los
que no resultará suficiente la satisfacción o posible reparación de
daños a la víctima, pues la gravedad del delito hará necesaria la
imposición de una pena o medida de seguridad.
Es por tal razón que la posibilidad de aplicación del principio

de oportunidad viene, en las manifestaciones de violencia familiar
reprimidas en nuestro Derecho Penal, seriamente disminuida por
la penalidad mínima establecida en algunos de los tipos penales,
principalmente los destinados a cautelar la libertad e indemnidad
sexuales de la víctima.
En efecto, más allá de consideraciones de legalidad que impiden

la aplicación del principio de oportunidad respecto de delitos cuya
penalidad mínima sea superior a los dos años de pena privativa
de libertad, existen otras cuestiones de orden preventivo general
positivo*17361* que no hacen recomendable la utilización del principio
[734] véanse sus principales características en el Capítulo IV, acápite 4.5.

17361 La función de prevención general positiva en la pena, puesta de manifiesto
con mayor intensidad en las tesis funcionalistas sistémicas de las que es
principal exponente el profesor Günther Jakobs, entiende que la función
de la pena no es otra que la de “reafirmar la vigencia de la norma”, lo que
supone que la intervención del Derecho Penal se encuentra destinada a
lograr la estabilización de la norma infringida.
350
de oportunidad respecto a ciertos delitos que guardan relación con

el fenómeno de la violencia intradoméstica.
Es lógico, piénsese en los serios cuestionamientos que se harían

a la vigencia efectiva de las normas jurídicas que pretenden pre
venir el maltrato familiar cuando quien cometa actos de violencia
doméstica pueda, con suma facilidad, eludir la acción persecutoria
estatal a través del recurso al principio de oportunidad, previa
reparación de los daños provocados. El Derecho Penal, bajo dicho
entendimiento, resultaría un simple instrumento reparador de da
ños y, por tanto, no muy distinto a otras ramas del ordenamiento
jurídico, como el Derecho Civil.
3. LA PRUEBA EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA INTRA-

FAMILIAR
Existirán, como es obvio, serios problemas de prueba, que se

agudizan en los supuestos de violencia doméstica psicológica17371.
Además, la consideración de las disfunciones familiares como pro
blema de orden privado y que debe ser mantenido en la intimidad
del grupo familiar, provoca adicionales problemas para el conoci
miento de la real cifra de criminalidad.
4. LA POSICIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL
Sería importante, también desde la perspectiva procesal penal,

dotar a la víctima de una posición de destaque dentro del proceso
penal. La víctima dentro del proceso penal ha sido históricamente
denostada, de allí que actualmente la orientación doctrinaria es
redescubrir a la víctima”, tanto en los aspectos sustantivos como
en los formales.
de 2 0 0 1 , sobre la problemática jurídica derivada de la violencia doméstica,
pág. 24.
351
Así, sería importante implementar un sistema de protección a

la víctima de violencia doméstica similar al sistema de protección
de testigos que existe en otros países17381.
5. SOBRE LA NECESIDAD DE CREAR UNA JURISDICCIÓN

ESPECIALIZADA EN DELITOS RELACIONADOS A LA
VIOLENCIA DOMÉSTICA
Los serios problemas de orden procedimental que aparecen en

la prosecución de los delitos relacionados a la violencia doméstica
han llevado a algunos autores a proponer la creación de juzgados
especializados en los delitos de violencia doméstica.
Por ejemplo, en España, la Asociación Catalana de Mujeres

de Carreras Jurídicas, el Defensor del Pueblo y Jueces para la De
mocracia propusieron la creación de una fiscalía especializada en
temas de violencia doméstica*17391. La idea, desde luego, tiene diversos
aspectos que abonan a su favor.
A través de una fiscalía y/o juzgado especializado se podría

contar con operadores especialistas en otras ramas del saber (psi
quiatras, psicólogos, asistentes sociales, etc.), lo que permitiría un
tratamiento multidisciplinario de cada caso concreto y supondría una
mejor determinación de la verdad material, además que permitiría
reducir los márgenes de victimización secundaria.
VI. LA VIOLENCIA DOMÉSTICA EN EL DERECHO COMPARADO
1. EN ALEMANIA
El denominado delito de Misshandlung, a través del cual -en

cierta forma- podrían salvarse algunas lagunas de impunidad17401,
17381 Coker, Donna. art. cit., pág. 805.

17401 Es que, aunque Marín de Espinosa Cevallos considere que la figura del
Misshandlung puede equiparse a los malos tratos familiares, considero
-luego de analizar el § 225 del StGB- coincidiendo con Silke Knaut que se
352
ha sido también objeto de recientes reformas en la normativa penal

alemana. En 1998, mediante la Ley 6 StrRG, de abril de 1998, se
modificó el §225 del StGB (Código Penal alemán).
En virtud a la aludida ley de reforma, el §225 StGB ha quedado

redactado de la siguiente forma:
“§225 StGB:
(1) Quien atormente, maltratare brutalmente a persona
menor de dieciocho años o a una persona indefensa
a causa de su debilidad o enfermedad, que:
1. Esté bajo su asistencia o custodia.
2. Pertenezca a su ámbito doméstico.
3. Haya sido confiada a su autoridad por los deberes
de cuidado derivados de su potestad.
4. O se halle subordinada a él en el marco de un
servicio o relación laboral o quien mediante el
abandono malicioso de su deber de cuidar de ella,
la dañe en su salud, será castigado con pena de
prisión de seis meses a diez años.
(2) La tentativa es punible.
(3) Se impondrá pena de prisión no inferior a un año
cuando el autor coloque a la persona que tiene bajo
su protección en una situación de peligro.
1. De muerte o grave daño para su salud.
2. O de un daño considerable de su desarrollo cor
poral o psíquico.
(4) En los supuestos menos graves del número uno se
impondrá una pena de prisión de tres meses a cinco
trata en realidad de un tipo de “lesiones corporales calificadas”; al respecto:

Marín de Espinosa Ceballos, Elena, ob. cit., pág. 155 ss.; Knaut, Silke. art.
cit., pág. 186.
353
años, y en los casos menos graves del número tercero

la pena de prisión de seis meses a cinco años”.
Según la ubicación sistemática del delito de Misshandlung,
sostiene MARÍN DE ESPINOSA, parece que el legislador alemán
se ha decantado a favor de identificar en la “integridad corporal”
el bien jurídico protegido mediante el §225 del StGB17411.
Otros tipos penales ofrecen también cierta cobertura frente a la

violencia doméstica; así se puede hablar de los delitos de asesinato
y homicidio (§211 ss. StGB); de diversos delitos contra la integri
dad corporal (§223 ss. StGB); privación de la libertad (§239 StGB);
coacciones (§240 StGB) y delitos sexuales (§173, 174, 176, 176a, 176b,
177, 178 y 179 StGB)'7421.
Habría que destacar que el fenómeno de la violencia intrafa-

miliar ha provocado la instrumentalización no sólo de medidas de
tipo punitivo, debe destacarse la aparición de soluciones legislativas
de carácter civil (material y formal) y policial.
En la esfera del Derecho Civil material y formal, una serie de

dispositivos brindan cobertura a la violencia doméstica (artículos
12, 823, 862 y 1004 del Código Civil alemán-BGB), siendo una de
las medidas más conocidas la de “prohibición de ingreso al hogar”.
No obstante, recuerda Silke KNAUT, el Derecho alemán “no ofrece
una protección efectiva” frente a la violencia en el ámbito social
más cercano'7431.
2. EN ARGENTINA
Argentina tampoco ha recurrido a la vía punitiva para pre

venir y sancionar los actos de violencia en el entorno social más
cercano. Sin embargo, la Ley N° 24,417 (Ley de Protección contra
la Violencia Familiar) del 28 de diciembre de 1994, se erige como*1743
I74i] Marín de Espinosa Ceballos, Elena, ob. cit., pág. 156.

354
el instrumento legislativo a través del cual se pueden lograr deter

minados niveles de protección.
Esta ley permite a quien sufra de maltrato físico o psicológico

por parte de alguno de los integrantes de su núcleo familiar -cuya
génesis puede ser el matrimonio o el concubinato- denunciar los
hechos (verbalmente o por escrito) al juez con competencia en asuntos
de familia. La víctima de violencia familiar puede también, en tal
virtud, obtener medidas cautelares conexas a su favor17441.
3. EN CHILE
Como se ha señalado anteriormente, el vecino país de Chile

no cuenta con una regulación penal autónoma de los malos tratos
familiares. No obstante, cuenta con una ley que prevé los procedi
mientos y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar, la
Ley N° 19.3255, vigente desde 1994 como resultado de una serie de
compromisos internacionales suscritos por la nación chilena17451.
Ahora, la Ley chilena N° 19.3255 no es una ley de naturaleza

penal, sino más bien de naturaleza civil, lo que ha provocado im
portantes cuestionamientos y propuestas de delegar la resolución de
los supuestos de violencia intradoméstica a una jurisdicción especial
conocedora del Derecho de Familia.
En cuanto a su procedimiento, CABALLERO BRUN señala

algunas de sus notas distintivas*17461. En primer lugar, se trata de
un procedimiento muy rápido, en comparación con los términos
propios de un proceso penal; en segundo lugar, la conciliación
adquiere una posición de privilegio y a partir de ella el operador
de justicia goza de una amplia libertad de decisión. Esta libertad
de actuación del juez le permite disponer la aplicación de un in
teresante catálogo de medidas cautelares destinadas a garantizar
la integridad física, psíquica y económica del agraviado; así como
17441 Niño, Luis Fernando, art. cit., pág. 189.

17451 Caballero Brun, Fernando, art. cit., pág. 197.
17461 Caballero Brun, Fernando, art. cit., págs. 197-198.
355
imponer medidas de asistencia obligatoria a programas terapéuticos

o de orientación familiar, de realizar pagos pecuniarios (fijados en
el sistema de días-multa) y hasta de privar de libertad al agresor
(hasta un máximo de 60 días).
4. EN COLOMBIA
La nueva legislación penal de Colombia, vigente desde el 25

de julio de 2001 a partir de la Ley N° 599/2000, ha introducido
al catálogo punitivo colombiano dos tipos penales relacionados al
fenómeno de la violencia intrafamiliar: el delito de violencia intra-
familiar (artículo 229) y el delito de maltrato familiar mediante
restricción de la libertad física.
El delito de violencia intrafamiliar se encuentra descrito en el

artículo 229 del Código Penal de Colombia y se integra dentro de
los delitos contra la familia (Título IV, del Libro II, Código Penal).
Entre sus principales signos distintivos podemos notar la excesiva
amplitud -y hasta vaguedad diríamos- de la forma en que ha sido
descrita la conducta típica, en virtud a la utilización -como verbo
rector- de la expresión “maltrate”17471 y del elemento normativo
“núcleo familiar”.
Es difícil entender cuál ha sido la vatio de un dispositivo como

el contenido en el artículo 229 del Código Penal colombiano, si es
que el “maltrato” se refiere a los ámbitos físicos, psíquicos y sexuales,
y su operatividad se produce “siempre que la conducta no constituya
delito sancionado con pena mayor”. Parece ser que este delito de
violencia intrafamiliar, más que contener un injusto propio, trata de
actuar como especie de “red” para evitar la impunidad o la punición
simbólica de ciertas conductas de violencia intradoméstica17481.
El artículo 230 del Código Penal de Colombia contiene una

modalidad de atentado contra la libertad individual relacionada al
17471 Influenciado sin duda por el artículo 572 del Código Penal italiano.
[748] g st0 último, estimo, difícil de conseguir si tenemos en cuenta la escasa
pena con que se encuentra conminado el delito de marras (prisión de uno
a tres años).
356
ámbito familiar. Este precepto sanciona a quien “mediante fuerza

restrinja la libertad de locomoción a otra persona mayor de edad
perteneciente a su grupo familiar o en menor de edad sobre el cual
no ejerce patria potestad”.
Una de las principales dificultades que puede observarse en

la tipificación de la conducta antes aludida es la utilización del
elemento normativo “grupo familiar”, que -tan igual como la ex
presión “núcleo familiar” del artículo 229 del Código Penal- resulta
exageradamente difusa.
5. EN COSTA RICA
La República de Costa Rica carece también de una regulación

penal de los malos tratos en el ámbito doméstico, aunque existe
una Ley de Violencia Doméstica con connotaciones para el Dere
cho Penal.
Se dice que la Ley de Violencia Doméstica incide en sede penal

en virtud a que contiene una cláusula de remisión, en cuya virtud
de dispone que sea el tipo penal de desobediencia a la autoridad
el aplicable en aquellos supuestos en que se desacaten las órdenes
de protección recaídas en los procesos especiales por violencia
intrafamiliar.
Esta Ley de Violencia Doméstica posee además determinadas

previsiones de carácter adjetivo, como la posibilidad de imposición
de medidas de protección, la salida del agresor del hogar familiar y
la restricción de concurrencia a determinados lugares frecuentados
por la víctima.6*
6. EN ECUADOR
Desde 1995 cuenta la República del Ecuador con una “Ley

contra la violencia a la Mujer y a la Fam ilia” que aparece -según
refiere TORRES CHÁVEZ- como un “sistema híbrido civil-penal,
pues hay ‘demanda’, audiencia de conciliación y pagos de daños
y perjuicios, pero también con competencia penal en los casos de
357
violencia física, psicológica o sexual, con asistencia policial y alla

namiento de domicilio”17491.
Aunque los términos del artículo 1 de la mencionada ley

ecuatoriana, cuando dice que el objeto de la ley es “proteger la
integridad física, psíquica y la libertad sexual de la mujer y los
miembros de la familia”, parecen mostrar -parafraseando a TO
RRES CHÁVEZ- una especie de “hembrismo” debido a que se
“está marginando al amparo de la ley al varón”17501, estimo que el
“hembrismo” al que hace alusión el penalista ecuatoriano es sólo
aparente, en la medida en que el direccionamiento del objeto de
la ley a los “miembros de la familia” hace que la referencia a “la
mujer” sea innecesaria.
7. EN ESPAÑA
§1. La referencia al tratamiento recibido por la violencia doméstica

por parte de la legislación, doctrina y jurisprudencia española,
resulta valiosa si se tiene en cuenta la cercana vinculación que
existe entre nuestros países.
Pues bien, aunque como se ha indicado líneas atrás (I, 1), una
de las constantes de los Códigos Penales españoles ha sido su
reiterada referencia a las relaciones que se pueden producir
entre personas relacionadas con vínculos de familiaridad, es
recién con la reforma del Código Penal de 1989 que se introdujo
dentro de los delitos de lesiones (Libro II del Código Penal) el
artículo 425*17511 que castigaba a quien: “habitualmente, y con
cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona
a la que estuviera unida por análoga relación de afectividad, así
como sobre los hijos sujetos a patria potestad, o pupilo, menor
o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho”.
17491 Torres Chávez, Efraín. art. cit., pág. 204.

17501 Torres Chávez, Efraín. art. cit., pág. 204.
17511 Véase: Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio. “Delitos contra la Salud Per
sonal: Lesiones”, en: el mismo. Temas de Derecho Penal, págs. 198-200,
primera edición, Edit. Cuzco, Lima, 1993.
358
Con anterioridad a dicha reforma, operada mediante Ley

Orgánica 3/89, de 21 de julio, sólo la falta de malos tratos en
el ámbito familiar (artículo 582) permitía dar cobertura, muy
limitada por cierto, a los actos de violencia producidos en el
entorno familiar.
Sin embargo, pese al paso hacia adelante que significó la in
troducción del delito de malos tratos familiares, las diversas
insuficiencias técnicas del texto legal comenzaron a ser puestas
de manifiesto por la doctrina y la jurisprudencia17521.
§2. Empero, no fue sino hasta la entrada en vigencia del actual
Código Penal español, en 1995, en que algunas de las deficien
cias técnicas de la regulación penal del delito de malos tratos
en el ámbito familiar intentaron ser superadas17531.
El artículo 153, ubicado dentro del catálogo de los delitos de
lesiones, tipificó las conductas de violencia física habitual en
el ámbito familiar castigando a quien: “Habitualmente ejerza
violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle
ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o
sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos,
ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen
sujetos a la potestad, tutela, cúratela o guarda de hecho de uno
u otro”.
La reforma penal de 1995, en materia de violencia doméstica,
si bien supuso ciertas mejoras en la tipificación de los malos
tratos físicos en el ámbito familiar, como bien refiere ACALÉ
SÁNCHEZ: “No significaban la perfección del precepto; por el
contrario, como casi todo, era mejorable”*17541.
§3. Es esta insatisfacción con los términos de la tipificación y el
impacto social producido en España por la constatación diaria
[752| a i reSpecto: Acalé Sánchez, María, ob. cit., págs. 35-36; Maqueda Abreu,
María Luisa, art. cit., pág. 1515 ss.
17531 Sobre su tratamiento en los diversos proyectos previos: Acalé Sánchez, Ma
ría. ob. cit., págs. 36-39; ídem. art. cit., págs. 109-110.
17541 Acalé Sánchez, María, ob. cit., pág. 40; ídem. art. cit., pág. 110; críticamente
también: Maqueda Abreu, María Luisa, art. cit., pág. 1516 ss.
359
de graves hechos de violencia intrafamiliar17551, que provocó que

tan sólo cuatro años después de la promulgación del Código
Penal de 1995, en 1999, se produzca la reforma del Código
Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La Ley Orgánica 14/ 1999, de 9 de junio, en materia de pro
tección a las víctimas de los malos tratos, introdujo una serie
de cambios tanto sustantivos como formales.
En el plano del derecho sustantivo, el Código Penal español
fue modificado en sus artículos 33, 39, 48, 57, 153, 617.2 y 620.
Destacando “como aspecto más novedoso y controvertido de la
reforma de 19 9 9 ”I7561 la incorporación de la violencia psíquica
junto con la violencia física dentro del concepto de malos tra
tos.
En el ámbito procedimental, la Ley de Enjuiciamiento Criminal
fue modificada en sus artículos 13, 14, 103, 104, 109, 448, 455,
707 y 713, a la par que se incorporó el artículo 544 bis17571. En
el plano del Derecho Procesal Penal, es de destacar la incor
poración del artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Cri
minal en el que se prevé, como medida cautelar, el alejamiento
espacial y personal del procesado por agresión*17581.
§4. Conviene, finalmente, hacer referencia a las propuestas legisla
tivas que se vienen manejando en estos momentos en España
sobre violencia familiar.
Destaca ampliamente el Acuerdo Integral contra la Violencia
Doméstica a través del cual los diversos grupos del Parlamento
español acordaron la reforma del Código Penal en materia de
17551 Lo que llevó, como indica la profesora María Acalé Sánchez, de la Univer
sidad de Cádiz, a que un sector social denominara a la violencia familiar
como una modalidad de terrorismo “doméstico”; al respecto: Acalé Sán
chez, María, ob. cit., pág. 41; ídem. art. cit., pág. 110.
17561 Nieto Martín, Adán. art. cit., pág. 208.
17571 Sobre los alcances de dicha reforma: Acalé Sánchez, María, ob. cit., pág.
41-44; ídem. art. cit., pág. 110-112; Nieto Martín, Adán. art. cit., pág. 207.
17581 Barquín Sanz, Jesús. “Algunas medidas preventivas de la violencia contra
las mujeres posiblemente menos ineficaces que el aumento de las penas y
la disminución de las garantías constitucionales de los acusados”.
360
violencia doméstica. En virtud al mencionado acuerdo, el 26

de junio de 2003 se aprobó el Dictamen al Proyecto de Ley
Orgánica de medidas concretas en materia de seguridad ciuda
dana, violencia doméstica e integración social de extranjeros.
Entre los aspectos más saltantes de este Proyecto de Ley Or
gánica destaca la consideración como delito -y no como fal
ta - de la amenaza con arma de fuego en el ámbito doméstico;
implica además el endurecimiento de las penas, la sanción de
la mutilación genital femenina y la expulsión de inmigrantes
extranjeros que cometan delitos17591.
8. EN GUATEMALA
En Guatemala tampoco se cuenta con una regulación penal

específica que reprima los malos tratos en el entorno social más
próximo. Sin embargo, existen los contenidos del Decreto N° 97-96 y
de ciertos tipos penales tradicionales del Código Penal que permiten
hacer frente al fenómeno de la violencia doméstica.
En el ámbito extrapenal, el mencionado Decreto N° 97-96 -que

a decir de RODRÍGUEZ BARILLAS “pretende constituirse en la base
fundamental de la Política Criminal del Estado con relación a la
violencia contra la mujer”17601- contiene una serie de disposiciones
de procedimiento y medidas de protección a favor de quienes sufren
de violencia doméstica17611.
En sede penal, teniendo como referente la obsolescencia de

un Código Penal (1973) promulgado por un régimen de facto,
debe recurrirse a los tradicionales tipos penales de lesiones (en
sus diversas magnitudes: Lesiones específicas, lesiones gravísimas
y lesiones graves) y a la falta de malos tratos al cónyuge (artículo
483 del Código Penal)*17621.
17591 Detalladamente, véase la edición especial de julio de 2003 del Diario de

Noticias, Editorial La Ley, Madrid.
17601 Rodríguez Barrillas, Alejandro, art. cit., pág. 208.
17611 Al respecto: Wagner, Karem. art. cit., pág. 398 ss.
17621 Rodríguez Barrillas, Alejandro, art. cit., págs. 209-210.
361
9. EN ITALIA
Los actos de malos tratos forman parte de los “delitos contra

la familia” a que hace referencia el Título XII del C ó d i c e p e n a l e
italiano, en su artículo 572.
En este punto debemos mostrar nuestra extrañeza respecto

a la posición de la autora italiana María VIRGILIO en relación
al tratamiento de los malos tratos familiares en Italia. Y digo que
extraña porque, no obstante afirmar que “Dentro del Código Penal
no existen normas específicas de lucha contra los varios tipos de
violencia doméstica”17631, posteriormente parece contradecirse al afir
mar, respecto al tipo de malos tratos contenido en el artículo 572
del Código Penal italiano, “que es un tipo apto a recoger, además
de la violencia psicológica, como otros tipos de violencia”17641.
Ahora bien, respecto al contenido del tipo penal, subraya

VIRGILIO que se trata de un delito de h á b i t o , en virtud a la utili
zación de la expresión “maltratar”, lo que supone que el delito sólo
se configura a partir de una sucesión de acciones u omisiones que
pueden incluso, individualmente considerados, no constituir delito
o falta17651.
En sede extrapenal puede citarse la Ley N° 154, de 4 de abril

de 2001, que establece m e d i d a s c o n t r a l a v i o l e n c i a e n l a s r e l a c i o n e s
f a m i l i a r e s . Dentro de este cuerpo normativo se establecen una serie
de medidas de carácter fundamentalmente procesal, tendentes a
brindar protección a las víctimas de malos tratos familiares: Aleja
miento del hogar conyugal, prohibición de acercarse a determinados
lugares, etc.*17661.
[763] Virgilio, María, art. cit., pág. 213.

17641 Virgilio, María, art. cit., pág. 214.
17651 Virgilio, María, art. cit., pág. 214.
17661 Detalladamente: Virgilio, María, art. cit., págs. 214-215.
362
1 0 . EN MÉXICO
México es uno de los pocos países que han optado en Latino

américa por establecer una tipificación autónoma del delito de malos
tratos en el ámbito familiar. Mediante decreto de 13 de diciembre
de 1997 (publicado en el Diario Oficial de la Federación número
21, 30 de diciembre de 1997), se incorporó al Código Penal Federal
el artículo 343 bis17671.
El tipo penal de malos tratos en México se encuentra dirigido

a proteger la integridad física y psíquica de ciertos miembros del
grupo familiar: Cónyuge, concubinos, pariente colateral consan
guíneo o afín hasta el cuarto grado y adoptado o adoptante que
habiten en la misma casa.
Desde una perspectiva procedimental, es importante destacar

que estamos frente a un delito de instancia privada, con excepción
de que las personas afectadas sean menores de edad o sean inca
paces, en cuyo caso, la acción penal se inicia de oficio.
El principal aspecto negativo de la regulación penal de los malos

tratos familiares en México es la ausencia de previsiones tendentes
a prohibir que el agresor concurra a determinados lugares o resida
en zonas determinadas*17681.
1 1 . EN NICARAGUA
Al igual como ocurre en la mayoría de países de nuestra re

gión, en Nicaragua no se ha optado por brindar una tipificación
penal autónoma al delito de malos tratos familiares, recurriéndose
al clásico delito de lesiones corporales.
A través de la reforma operada mediante Ley N° 230/1996, se

reformaron los términos del artículo 143 del Código Penal de Nica
17671 Al respecto: Vidaurri Arechiga, Manuel, art. cit., págs. 215-216.

17681 Críticamente: Vidaurri Arechiga, Manuel, art. cit., pág. 217.
363
ragua, en cuya virtud se agrava el castigo de las lesiones producidas

como consecuencia de “violencia entre miembros de la familia”17691.
1 2 . EN PANAMÁ
Aunque la redacción original del Código Penal de Panamá (1982)

no contenía previsión alguna relacionada a la violencia en el ámbito
familiar, posteriormente -mediante la Ley N° 27, de 16 de junio
de 1995- se introdujo al Código Penal panameño una tipificación
del delito de violencia intrafamiliar, así como la incriminación del
delito de maltrato de menores.
Sistemáticamente, los nuevos artículos 215-A y 215-B del Código

Penal de Panamá forman parte de un nuevo Capítulo (el V) del
Título V del Libro Segundo del Estatuto penal, bajo la rúbrica de
“delitos contra el orden jurídico-familiar y el estado civil”.
Ya respecto a la tipificación propiamente dicha del delito de

violencia intrafamiliar, debemos destacar -principalmente en tono
crítico- algunas fallas de técnica legislativa, relacionadas princi
palmente con el concepto penal de familia utilizado en el artículo
215-A del Código Penal de Panamá y las consecuencias jurídicas
contenidas en el mencionado precepto.
En cuanto a la primera cuestión, la parte final del artículo

215-A del Estatuto Penal panameño elabora un concepto de “fa
milia” aplicable para el Capítulo V del Título V del Libro Segundo
del Código Penal que comprende dentro de la institución familiar
a “las personas naturales unidas por el vínculo de parentesco o
matrimonio, y quienes convivan con ellos de manera permanente,
con exclusión de aquéllos cuya vivencia esté fundada en vínculos
de carácter contractual”. Estamos, pues, frente a un concepto pe
nal de familia -com o sostiene MUÑOZ POPE- exageradamente
amplio*17701.
[769 ] véase: Cuaresma Terán, Sergio, art. cit., pág. 219.

17701 Muñoz Pope, Carlos Enrique, art. cit., pág. 221.
364
En cuanto al ámbito de consecuencias jurídicas del delito, si

bien el legislador panameño ha acertado en considerar dentro del
catálogo punitivo no sólo penas, sino también medidas de seguridad,
existen problemas de racionalidad entre una y otra.
La pena que ha sido prevista por el legislador panameño es la

prisión no menor de seis meses ni mayor de un año, lo que muestra
ciertamente un marco penal bastante leve, tomando en consideración
los estándares internacionales de punición del delito de malos tratos.
Se ha incluido, como consecuencia alterna o conjunta, la medida de
seguridad curativa que puede ser indeterminada. Esta última cuestión
produce un serio desnivel entre el marco establecido para la pena
de prisión y el propio de la medida de seguridad curativa17711.
1 3 . EN POLONIA
Para la legislación polaca, según refiere KUNICKA-MICHAL-

SKA, la tipificación de los malos tratos en la familia no es una
cuestión novedosa*17721. Ya el Código Penal polaco de 1969 (artículo
184), como lo hace actualmente el artículo 207 del Código Penal
de Polonia (el de 1997), criminalizaba una modalidad de maltratos
en el entorno social más cercano.
El artículo 207 del Código Penal polaco -párrafo 1- reprime

con pena privativa de libertad no menor de tres meses ni mayor
de cinco años a “aquél que maltrata física o psíquicamente a una
persona más cercana, a otra persona que se encuentre en relación de
dependencia permanente o temporal, a un menor o a una persona
desvalida por su estado mental o físico”.
El legislador polaco prevé una penalidad más drástica -pena

privativa de libertad no menor de uno ni mayor de diez años-,
cuando el maltrato en el entorno más cercano supone una “crueldad
singular”. Un plus adicional de pena -no menor de dos ni mayor
de doce años de privación de libertad- merece quien comete delito
17711 Críticamente: Muñoz Pope, Carlos Enrique, art. cit., pág. 221.
17721 Kunicka-Michalska, Barbara, art. cit., pág. 224.
365
de maltrato en el que como consecuencia la víctima intenta atentar

contra su propia vida, es decir, intenta suicidarse.
1 4 . EN PORTUGAL
Más allá de la posibilidad de reconducir los tradicionales tipos

penales contra la integridad física, el Código Penal de Portugal cuenta
con una regulación penal específica de malos tratos familiares, que
se encuentra recogida en el artículo 152 del Código Penal.
En el mencionado precepto, como bien refiere DA COSTA

PINTO, se reúne un “conjunto heterogéneo de comportamientos”17731*.
Dentro de este conjunto de conductas pueden destacarse el supuesto
de violencia conyugal y el de violencia familiar.
El delito de violencia conyugal, descrito en el segundo parágrafo

del artículo 152 del Estatuto Penal de Portugal castiga, con pena de
prisión no menor de uno ni mayor de cinco años, a quien inflija
a su cónyuge o persona con la que viva en condiciones análogas,
malos tratos de orden físico o psíquico. El delito de violencia fa
miliar (parágrafo primero del artículo 152), por otra parte, prevé
una similar respuesta punitiva en aquellos casos en que los malos
tratos físicos o psíquicos se inflijan al progenitor.
Es de destacar que, en ambos casos, resulta de aplicación ac

cesoria la prohibición de contacto con la víctima, lo que supone la
posibilidad de alejamiento de la residencia conyugal (artículo 152.6
del Código Penal de Portugal).
Desde la perspectiva del Derecho Procedimental Penal, una

nota distintiva en el actual tratamiento legislativo de los malos
tratos en la familia es la operada mediante Ley N° 7/2000, de 27 de
mayo de 2000, que hizo del delito de violencia conyugal un delito
de persecución de oficio (pública), por lo que -en la actualidad- no
se requiere ya la denuncia de la víctima para proseguir penalmente
los actos de violencia conyugal.
17731 Da Costa Pinto, Frederico de Lacerda. “Sistemas penales comparados: Vio

lencia en el ámbito doméstico y familiar (Portugal)”, pág. 228.
366
Ya en el ámbito de las disposiciones legales tendentes a la pro

tección de las víctimas en general y a las víctimas de los delitos de
malos tratos, puede citarse, entre otras: El Decreto Ley N° 423/91
(protección a las víctimas de delitos violentos); Ley N° 136/99; Ley
N° 61/91 (Ley de Protección a las Mujeres Víctimas de la Violencia);
Ley N° 129/99 (Ley de Indemnización Estatal a las Víctimas de
Violencia Conyugal), y Ley N° 323/2000 (Ley que Reorganiza la Red
Pública de Casas de Apoyo a las Mujeres Víctimas de Violencia).
1 5 . EN REPÚBLICA DOMINICANA
Aunque no se cuenta con mucha información sobre el tra

tamiento legislativo que reciben los malos tratos en la República
Dominicana, puede decirse que los cambios operados al Código
Penal y el Código de Procedimiento Criminal de dicho país, me
diante Ley N° 94-97, han permitido un alivio parcial de las nefastas
consecuencias de la violencia intradoméstica17741.
17741 Morún, Ana Cecilia, art. cit., pág. 230.
367
r
ACALÉ SÁNCHEZ, María.

“De la asexualidad de la ley penal a la sexualización del problema de
los malos tratos en el ámbito familiar”, en: A n u a r i o d e D e r e c h o P e n a l
1 9 9 9 - 2 0 0 0 , monográfico “Derecho Penal y discriminación de la mujer”,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001;
ÍDEM.
pri
E l d e lito d e m a lo s tra to s fís ic o s y p s íq u ic o s e n el á m b it o f a m ilia r ,
mera edición, Edit. Tirant lo Blanch/ Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Cádiz, Valencia, 2000;
ADAM MUÑOZ, María Dolores.

“Inmigración y violencia doméstica”, en: A c tu a lid a d P e n a l, N° 34,
Edit. La Ley, Madrid, 2002;
AMMONS, Linda.
“Dealing with the nastiness: M ixing feminism and Criminal Law in
the review of cases of battered incarcerated women - a ten th - year
reflection”, en: B u f f a l o C r i m i n a l L a w R e v i e w , volúmen 89/4, Buffalo
State University;
BARQUÍN SANZ, Jesús.

“Algunas medidas preventivas de la violencia contra las mujeres po
siblemente menos ineficaces que el aumento de las penas y la dismi
nución de las garantías constitucionales de los acusados”, en: R e v i s t a
E l e c t r ó n i c a d e C i e n c i a P e n a l y C r i m i n o l o g í a , N° 2, disponible en http://
criminet.ugr.es/ recpc_03-r2.htm l;
369
- BERMÚDEZ VALDIVIA, Violeta.

“Protección internacional de los derechos de las mujeres”, en: A.A.V.V.,
reimpresión de la primera
S o b re D erec h o , G én ero y D isc rim in a ció n ,
edición, Defensoría del Pueblo, Lima, 1999;
- BIANCHINI, Alice.
“Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito doméstico y
familiar (Brasil)”, en: R e v i s t a P e n a l , N° 10, La Ley, Madrid, 2002;
- BOTTKE, Wilfried.
“Sexualidad y delito: Las víctimas de los delitos sexuales”, traducción
de Luis M. Reyna Alfaro, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (coord.).
V ic tim o lo g ía y V ic tim o d o g m á tic a : U n a a p ro x im a c ió n a l tra ta m ien to
d e la v í c t i m a e n e l D e r e c h o P e n a l , Ara Editores, Lima, 2003;
- BOVINO, Alberto.
“La composición como reparación en los delitos de agresión sexual”, en:
Reyna Alfaro, Luis Miguel (coord.). V i c t i m o l o g í a y V i c t i m o d o g m á t i c a :
U n a a p r o x i m a c i ó n a l t r a t a m i e n t o d e la v í c t i m a e n e l D e r e c h o P e n a l ,
Ara Editores, Lima, 2003;
- BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO,

M aría del Carmen.
M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l. P a rte E sp ec ia l, cuarta edición, Edit. San
M arcos, Lim a,1998;
- CABALLERO BRUN, Felipe.

familiar (Chile)”, en: R e v i s t a P e n a l , N° 10, La Ley, Madrid, 2002;
- CALVO GARCÍA, Manuel.

“Análisis socio-jurídico de la violencia doméstica”, en: D ia rio d e N o
t ic ia s , La Ley, Madrid, julio-2003;
- CAMPOS CRISTÓBAL, Raquel.

“Problemas que plantea la nueva regulación de los malos tratos en
el ámbito familiar: valoración y crítica desde la perspectiva del bien
jurídico”, en: R e v i s t a P e n a l , N° 6, Cisspraxis, Barcelona, 2000;
- CANCIO MELIÁ, Manuel.

“Las infracciones de violación de la libertad sexual, proxenetismo y
ofensas al pudor público en Derecho Penal peruano. Algunas consi
deraciones de política criminal y de derecho comparado”, en: R e v is t a
P e r u a n a d e C i e n c i a s P e n a l e s , N° 11, Idemsa, Lima, 2002;
370
B ibliografía
- ÍDEM.
“Los delitos de agresiones sexuales, abusos sexuales y acoso sexual
en el nuevo Código Penal español”, en: R e v i s t a p e r u a n a d e C i e n c i a s
p e n a l e s , N° 7/8, Lima, 1999;
- CARBONELL MATEU, Juan Carlos & GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis.

“C om entario al artículo 153”, en: Vives Antón, Tomás (coord.).
C o m e n t a r i o s a l C ó d i g o P e n a l d e 1 9 9 5 , volumen I, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996;
- CARMONA SALGADO, Concepción.

“Problemática actual de la violación entre cónyuges y parejas de he
cho”, en: Cerezo Mir, José/ Suárez Montes, Rodrigo/ Beristain Ipiña,
Antonio/ Romeo Casabona, Carlos (editores). E l n u e v o C ó d i g o P e n a l :
P re s u p u e s to s y f u n d a m e n t o s . L ib ro h o m e n a je a l P ro fes o r D o c to r D o n
Á n g e l T o rio L ó p e z , Comares, Granada, 1999;
- CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl.

“La mujer como sujeto activo en el delito de violación: un problema
de interpretación ideológica”, en: R e v i s t a P e r u a n a d e D o c t r i n a y J u
r i s p r u d e n c i a p e n a l e s , N° 3, Grijley, Lima, 2002;
- CARO CORIA, Dino Carlos & SAN MARTÍN CASTRO, César.

D e l i t o s c o n t r a la l i b e r t a d e i n d e m n i d a d s e x u a l e s : A s p e c t o s p e n a l e s y
p ro c e s a le s , primera edición, Edit. Grijley, Lima, 2000;
- CARO CORIA, Dino Carlos.

“Acerca de la ‘discriminación de género’ a través de las reformas del De
recho Penal sexual”, en: el mismo. I m p u t a c i ó n o b je tiv a , d e lito s s e x u a l e s y
r e f o r m a p e n a l , Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2002;
- ÍDEM.
“Aspectos jurisprudenciales de la tutela penal de la libertad e indem
nidad sexuales”, en: R e v i s t a P e r u a n a d e J u r i s p r u d e n c i a , año 4, N° 11,
Edit. Normas Legales, Trujillo, 2002;
- ÍDEM.
C ó d ig o P e n a l. A c tu a le s te n d en cia s ju r is p ru d e n c ia le s d e la p r á c t i c a
p e n a l, Gaceta Jurídica, Lima, 2002;
- ÍDEM.
“Acerca de la ‘discriminación de género’ en el Código Penal perua
no de 1991”, en: A n u a r i o d e D e r e c h o P e n a l 1 9 9 9 - 2 0 0 0 , monográfico
371
“Derecho penal y discriminación de la mujer”. Fondo Editorial de la

Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001;
- CASTELLANO MECÍAS, In m acu lad a/ GARCÍA RODRÍGUEZ,

Manuel Jo sé/ LAGO HIDALGO, María Jo sé/ RAMÍREZ DE ARE-
LLANO ROMERO, Lola.
“La violencia en las parejas universitarias”, en: B o l e t í n C r i m i n o l ó g i c o ,
N° 42, Sección de Málaga del Instituto Andaluz Interuniversitario de
Criminología, Málaga, 1999;
- CASTILLO ALVA, José Luis.

T r a t a d o d e lo s d e lit o s c o n t r a la l i b e r t a d e i n d e m n i d a d s e x u a l e s , primera
edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002;
- ÍDEM.
La v io la c ió n s e x u a l e n el D erech o P en a l p e ru a n o , primera edición,
Jurista Editores, Lima, 2001;
- ÍDEM.
H o m i c i d i o . C o m e n t a r i o d e la s f i g u r a s f u n d a m e n t a l e s , Gaceta Jurídica,
Lima, 2000;
- CHOCANO RODRÍGUEZ, Reiner.

“La violación sexual y los actos contra el pudor de menores”, en: R e
v is t a P e r u a n a d e C i e n c i a s P e n a l e s , N° 4, Edit. Grijley, 1994;
- COMAS D'ARGEMIR, M onserrat.

“Por qué es necesario el Observatorio contra la Violencia Doméstica”,
en: D i a r i o d e N o t i c i a s , La Ley, Madrid, julio-2003;
- CUAREZMA TERÁN, Sergio.

familiar (Nicaragua)”, en: R e v i s t a P e n a l , N° 10, La Ley, Madrid, 2002;
- DA COSTA PINTO, Frederico.

familiar (Portugal)”, en: R e v i s t a P e n a l , N° 10, La Ley, Madrid, 2002;
- ÍDEM.
“A figura do asistente e o processo de contra-ordenacao”, en: R e v i s
ta P o r t u g u e s a d e C i e n c i a C r i m i n a l , año 12, N° 1, Coimbra Editora,
Coimbra, 2002;
372
B ibliografía
- ÍDEM.
“O estatuto do lesado no processo penal”, en: A.A.V.V., E stu d o s em
h o m e n a g e m a C u n h a R o d r í g u e z , Coimbra Editora, 2001;
- DE LA CUESTA AGUADO, Paz.

“Victimología y Victimología Femenina: Las carencias del Sistema”, en:
Reyna Alfaro, Luis Miguel (coord.). V i c t i m o l o g í a y V i c t i m o d o g m á t i c a :
U n a a p r o x i m a c i ó n a l t r a t a m i e n t o d e la v í c t i m a e n e l D e r e c h o P e n a l ,
Ara Editores, Lima, 2003;
- DE MELLO, Renato & SILVEIRA, Jorge.

“Por um novo direito penal sexual. A moral e a questao da hones
tidades”, en: R e v i s t a B r a s i l e i r a d e C i e n c i a s C r i m i n á i s , N° 33, Editora
Dos Tribunais, Río de Janeiro, 2001;
- DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario.

“Los delitos contra la libertad sexual desde la perspectiva de género”,
en: A n u a r i o d e D e r e c h o P e n a l 1 9 9 9 - 2 0 0 0 , m onográfico “Derecho
Penal y discriminación de la mujer”, Fondo Editorial de la Pontificia
- DÍAZ-AGUADO JALÓN, María José & MARTÍNEZ ARIAS, Rosario.

E s t u d i o s o b r e la s m e d i d a s a d o p t a d a s p o r lo s E s t a d o s m i e m b r o s d e
la U n i ó n E u r o p e a , p a r a l u c h a r c o n t r a la v i o l e n c i a h a c i a la s m u j e r e s ,
Instituto de la Mujer, Madrid, 2002;
- DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario.

L o s D e l i t o s c o n t r a la F a m i l i a , Montecorvo, Madrid, 1973;
- DÜBBER, Markus Dirk.

“La víctima en el Derecho Penal estadounidense: Una sinopsis intro
ductoria”, traducción de Manuel Cancio Meliá, en: Reyna Alfaro, Luis
Miguel (coord.). V i c t i m o l o g í a y V i c t i m o d o g m á t i c a : U n a a p r o x i m a c i ó n a l
t r a t a m i e n t o d e la v í c t i m a e n e l D e r e c h o P e n a l , Ara Editores, Lima, 2003;
- DU PUIT, José.
“Breves anotaciones sobre la doctrina penal peruana referente a los
delitos sexuales”, en: A n u a r i o d e D e r e c h o P e n a l 1 9 9 9 - 2 0 0 0 , monográfico
“Derecho Penal y discriminación de la mujer”, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001;
- ECHEBURÚA, Enrique & DE CORRAL, Paz.

“Program as de intervención para la violencia fam iliar”, en: B o l e
t ín C r i m i n o l ó g i c o , N° 40, Sección de Málaga del Instituto Andaluz
Interuniversitario de Criminología, Málaga, 1999;
373
- EMMENEGGER, Susan.
“Perspectivas de género en Derecho”, en: A n u a r i o d e D e r e c h o P e n a l
1 9 9 9 - 2 0 0 0 , monográfico “Derecho Penal y discriminación de la mu
jer”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2001;
- ESPINOZA MATOS, María Jesús. (Comp.).

V io le n c ia e n la F a m i l i a e n L i m a y e l C a l l a o . I n f o r m e d e r e s u l t a d o s
d e la p r i m e r a e n c u e s t a d e h o g a r e s s o b r e v i d a f a m i l i a r e n L i m a y E l
C a lla o , segunda edición, Ediciones del Congreso del Perú, Lima, 2001;
- FAGAN, Jeffrey.
T h e c r i m i n a l i z a t i o n o f d o m e s t i c v i o l e n c e : P r o m i s e s a n d lim it s . National
Institute of Justice, Washington, 1996;.
- FELLINI, Zulita & SANSONE, Virginia.

“La mujer en el Derecho Penal argentino”, en: A n u a r i o d e D e r e c h o
P e n a l 1 9 9 9 - 2 0 0 0 , monográfico “Derecho Penal y discriminación de
la mujer”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2001;
- FORTETE, César.
“El avenimiento en los delitos sexuales: Entre el conflicto y la posibili
dad (Nuevo artículo 132 del Código Penal)”, en: L e y , R a z ó n y J u s t i c i a ,
año 3, N° 5, Alveroni Ediciones, Neuquen, 2001;
- FRISANCHO APARICIO, Manuel.

J u r is p r u d e n c ia P e n a l. E je c u t o ria s S u p r e m a s y S u p e rio re s 1 9 9 8 -2 0 0 1 ,
Edit. Jurista, Lima, 2002;
- GARCÍA CAVERO, Percy.

“Informe: Centro de Estudios e Investigación de la Mujer Ecuatoria
na, Seminario Internacional sobre Derechos Humanos de las Mujeres
y Sistema Judicial y Policial, Quito, 1999”, en: A n u a r i o d e D e r e c h o
P e n a l 1 9 9 9 - 2 0 0 0 , monográfico “Derecho Penal y discriminación de
Perú, Lima, 2001;
- GARRIDO, V icente/ STANGELAND, P er/ REDONDO SANTIAGO.

P rin cip io s d e C rim in o lo g ía , Tirant lo Blanch, Valencia, 1999;

“Las lesiones”, en: Cobo del Rosal, Manuel (director). C o m p e n d i o d e
D e r e c h o P e n a l e s p a ñ o l . P a r t e E s p e c i a l , Marcial Pons, Madrid, 2000;
374
B ibliografía
- GÓMEZ RIVERO, Carmen.

“Algunos aspectos del delito de malos tratos”, en: R e v is ta P e n a l, N°
6, Cisspraxis, Barcelona, 2000;
- GÓSSEL, Annem arie.

“El alejamiento del domicilio familiar del agresor en el Derecho ale
mán. La violencia doméstica y los actuales intentos legislativos para
su contención”, traducción de Miguel Polaino Navarrete, en: R e v is t a
d e D e r e c h o P r i v a d o , año 1, N° 1, 2002;
- GRACIA MARTÍN, Luis.

“Culpabilidad y peligrosidad criminal en el delito de violencia domés
tica”, en: Cerezo Mir, José/ Suárez Montes, Rodrigo/ Beristain Ipiña,
Antonio/ Romeo Casabona, Carlos (editores). E l n u e v o C ó d i g o p e n a l :
P re s u p u e s to s y fu n d a m e n t o s . L ib ro h o m e n a je a l P ro fes o r D o c t o r D o n
Á n g e l T o rio L ó p e z , Comares, Granada, 1999;
- ÍDEM.
“Art. 153”, en: Diez Ripolles, José Luis & Gracia M artín, Luis. C o
m e n t a r i o s a l C ó d i g o P e n a l . P a r t e E s p e c i a l , tomo I, pág. 416, Tirant lo
- ÍDEM.
“El delito y la falta de malos tratos en el Código Penal español de
1995”, en: Diez Ripolles, José Luis (director). D e l i t o s c o n t r a la v i d a e
i n t e g r i d a d f í s i c a , Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995;
- GROSS, M elissa/ CRAMER, Elizabeth/ FORTE, Jan ett/ CORDON,

Jill/ KUNKEL, T a ra / MORIARTY, Laura.
“The impact of sentencing options on recidivism among domestic
violence offenders: A case study”, en: A m e r i c a n J o u r n a l o f C r i m i n a l
J u s t i c e , volumen 24, número 2, Southern Criminal Justice Association,
Florida, 2000;
- GÜEZMES, Ana & LOLI, Silvia.

V i o l e n c i a F a m i l i a r , e n f o q u e d e s d e la S a l u d P ú b l i c a : M ó d u l o d e C a p a
c ita c ió n , Organización Panamericana de la Salud, Lima, 1999;
- HÓRNLE, Tatjana.
“Distribución de la pena: El papel de una perspectiva de la víctima”,
traducción de Luis Reyna Alfaro, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (coord.).
V ic tim o lo g ía y V ic tim o d o g m á t ic a : U n a a p r o x im a c ió n a l tr a t a m ie n to d e
la v í c t i m a e n e l D e r e c h o P e n a l , Ara Editores, Lima, 2003;
375
- HO, Truc- Nhu.

“Domestic violence in a Southern city: The effects of a mandatory
arrest policy on male -v ersu s- female aggravated assault incidents”,
en: A m e r i c a n J o u r n a l o f C r i m i n a l J u s t i c e , volumen 25, número 1,
Southern Criminal Justice Association, Florida, 2000;
- HURTADO POZO, José.

“Moral, sexualidad y Derecho Penal”, en: A n u a r i o d e D e r e c h o P e n a l
1 9 9 9 - 2 0 0 0 , monográfico “Derecho Penal y discriminación de la mu
jer”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2001;
- JAÉN VALLEJO, Manuel.

“Delito de violencia en el ámbito familiar: ¿Insuficiencia del Derecho
Penal?”, en: Cancino, Antonio José & Jaén Vallejo, Manuel (coords.).
N u e v a s a p o r t a c i o n e s a l D e r e c h o P e n a l i b e r o a m e r i c a n o , Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2002;
- KNAUT, Silke.
familiar (Alemania)”, traducción de Javier Valls Prieto, en: R e v i s t a
P e n a l, N° 10, La Ley, Madrid, 2002;
- KUNICKA-MICHALSKA, Barbara.
familiar (Polonia)”, en: R e v i s t a P e n a l , N° 10, La Ley, Madrid, 2002;
- LABERGE, Danielle.
“Las investigaciones sobre las mujeres calificadas de criminales: Cues
tiones actuales y nuevas cuestiones de investigación”, en: A n u a r i o d e
D e r e c h o P e n a l 1 9 9 9 - 2 0 0 0 , monográfico “Derecho Penal y discriminación
de la mujer”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2001;
- LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE, Miguel.

Ju ris p ru d e n c ia d e l P ro ceso P en a l S u m a rio 1 9 96-1997, Edit. Grijley,
Lima, 1999;
- LAURENZO COPELLO, Patricia.

“La discriminación por razón de sexo en la legislación penal”, en:
N° 34, Madrid, 1999;
J u e c e s p a r a la D e m o c r a c i a ,
376
B ibliografía
- LORENTE ACOSTA, Miguel/ LORENTE ACOSTA, José Antonio/

LORENTE ACOSTA, Manuel Javier/ MARTÍNEZ VILDA, María
E len a/ VILLANUEVA CAÑADAS, Enrique.
"Síndrome de agresión a la mujer. Síndrome de maltrato a la mujer”,
en: R e v i s t a E l e c t r ó n i c a d e C i e n c i a P e n a l y C r i m i n o l o g í a , N° 2, dispo
nible en http://crim inet.ugr.es/recpc_02-07.html;
- MADRIGAL ZAMORA, Roberto.

familiar (Costa Rica)”, en: R e v i s t a P e n a l , N° 10, La Ley, Madrid, 2002;
- MANTILLA FALCÓN, Julissa.

“El sistema interamericano de protección de los Derechos Humanos:
La Convención para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer (Convención de Belem do Para)”, en: A.A.V.V., S o b r e D e r e c h o ,
G é n e r o y D i s c r i m i n a c i ó n , reimpresión de la primera edición, Defensoría
del Pueblo, Lima, 1999;
- MAQUEDA ABREU, María Luisa.

“La violencia habitual en el ámbito familiar: Razones de una reforma”,
en: Quintero Olivares, Gonzalo & Morales Prats, Fermín (coordina
dores). E l n u e v o D e r e c h o P e n a l e s p a ñ o l . E s t u d i o s P e n a l e s e n m e m o r i a
d e l P r o f e s o r J o s é M a n u e l V a lle M u ñ i z , Aranzadi, Navarra, 2001;
- MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, Elena.

V io le n c ia d o m é s tic a . A n á lis is so c io ló g ic o , d o g m á t ic o y d e d e r e c h o c o m
p a ra d o , Comares, Granada;
- ÍDEM.
“El delito de maltrato en el ámbito familiar: Un análisis de derecho
comparado del Código Penal español, alemán, italiano, portugués y
sueco”, en: R e v i s t a P e n a l , N° 11, La Ley, Madrid, 2002;
- MAURACH, Reinhard & ZIPF, Heinz.

tomo I, traducción de la sétima edición
D e r e c h o P e n a l. P a rte G e n e r a l,
alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, super
visada por Edgardo A. Donna, Edit. Astrea, Buenos Aires;
- MILLER, T eresa A.
“Keeping the government’s hands off our bodies: Mapping a feminist
legal theory approach to privacy in cross-gender prison searches”, en:
B u f f a l o C r i m i n a l L a w R e v i e w , volumen 4: 861, Buffalo State, 2001;
377
- MIRALLES, Teresa.
“La mujer: El control informal”, en: Bergalli, Roberto/ Bustos Ramírez,
Juan/ González Zorrilla, Carlos/ Miralles, Teresa/ De Sola Dueñas,
Ángel. E l p e n s a m i e n t o c r i m i n o l ó g i c o I I : E s t a d o y c o n t r o l , primera
edición, Edit. Temis, Bogotá, 1983;
- MONTOYA VIVANCO, Yván.

“Discriminación y aplicación discriminatoria del Derecho Penal en
los delitos contra la libertad sexual e infracciones penales contra la
integridad personal”, en: D i s c r i m i n a c i ó n s e x u a l y a p l i c a c i ó n d e la ley ,
volumen IV, primera edición, Defensoría del Pueblo, Lima, 2000;
- MONTOZA DE LANZA, Susana.

“Programas de asistencia a víctimas de delitos”, en: R e v is t a B r a s i l e i r a d e
C i e n c i a s C r i m i n á i s , N° 33, Editora Dos Tribunais, Río de Janeiro, 2001;
- MORÚN, Ana Cecilia.

familiar (República Dominicana)”, en: R e v i s t a P e n a l , N° 10, La Ley,
Madrid, 2002;
- MUÑOZ POPE, Carlos Enrique.

familiar (Panamá)”, en: R e v i s t a P e n a l , N° 10, La Ley, Madrid, 2002;
- NIETO MARTÍN, Adán.

familiar (España)”, en: R e v i s t a P e n a l , N° 10, La Ley, Madrid, 2002;
- NIÑO, Luis Fernando.

familiar (Argentina)”, en: R e v i s t a P e n a l , N° 10, La Ley, Madrid, 2002;
- PÉREZ PINZÓN, Alvaro Orlando

familiar (Colombia)”, en: R e v i s t a P e n a l , N° 10, La Ley, Madrid, 2002;
- PHOENIX, Joanna.
“Prostitute identities. Men, money and violence”, en: B ritish J o u r n a l
N° 40, 2000;
o f C rim in o lo g y ,
- PIZARRO BELEZA, Teresa.

M a u s t r a t o s c o n j u g á i s : O a r t . 1 5 3 .3 d o C ó d i g o p e n a l , AAFDL, Lisboa,
1989;
378
B ibliografía
- PORTOCARRERO HIDALGO, Juan.

D elito s d e le sio n es , Editorial Jurídica Portocarrero, Lima, 2003;
- PRADO SALDARRIAGA, Víctor.

familiar (Perú)”, en: R e v i s t a P e n a l , N° 10, La Ley, Madrid, 2002;
- QUERALT JIMÉNEZ, Joan.

D e r e c h o P e n a l e sp a ñ o l. P a r te E s p e c ia l, tercera edición, José María
Bosch, Barcelona, 1996;
- REQUEJO CONDE, Carmen.

“Reflexiones sobre el concepto de omisión en el delito de amenazas
(especial consideración al ámbito de la violencia doméstica)”, en: A c
t u a l i d a d p e n a l , N° 17, Edit. La Ley, Madrid, 2003;

M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l e c o n ó m ic o . P a rte G e n e r a l y E sp ec ia l, primera
edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002;
- ÍDEM.
C o m e n t a r i o s a la L e g i s l a c i ó n A n t i c o r r u p c i ó n , Jurista Editores, Lima,
2002;
- ÍDEM.
L o s D elito s In fo r m á tic o s . A s p e c t o s C rim in o ló g ic o s , D o g m á t ic o s y de
P o lít ic a C r i m i n a l , primera edición, Jurista Editores, Lima, 2002;
- ÍDEM.
“Televisión ‘fujimontesinista’, revocación de licencias y responsabilidad
de empresas. Reflexiones desde el Derecho Penal”, en: A c t u a l i d a d
J u r í d i c a , N° 98, Gaceta Jurídica, Lima, 2002;
- ÍDEM.
“La anomalía psíquica y agresión sexual: Notas sobre el caso español
del ‘violador de pirámides’”, en: R e v i s t a P e r u a n a d e J u r i s p r u d e n c i a ,
N° 10, Edit. Normas Legales, Trujillo, 2001;
- RODRÍGUEZ BARILLAS, Alejandro.

familiar (Guatemala)”, en: R e v i s t a P e n a l , N° 10, La Ley, Madrid, 2002;
379
- RODRÍGUEZ GÓMEZ, Carmen.

“El delito de malos tratos en el ámbito familiar”, en: Diego Díaz-
Santos, María del Rosario & Sánchez López, Virginia (coords.). H a c i a
u n D e r e c h o P e n a l s i n f r o n t e r a s , Colex, Madrid, 2000;
- ROMEO CASABONA, Carlos María.

“La vinculación entre dogmática y política crim inal”, en: R e v i s t a d e
N° 1, Cepolcrim, Edit. Ius Peó-
P o lít ic a C r i m i n a l y C i e n c i a s P e n a l e s ,
nale, Distrito Federal, 1999;
- RUIZ VADILLO, Enrique.

“Las violencias físicas en el hogar”, en: A c tu a lid a d A ra n z a d i, edición
de 22 de enero de 1998;
- SALINAS SICCHA, Ram iro.

“El delito de violación sexual en el Código Penal peruano”, en: R e v is t a
N° 3, Edit. Grijley, Lima, 1994;
P e r u a n a d e C ie n c ia s P e n a le s ,
- SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier.

“Aspectos para una reforma del Derecho Procesal Penal español”, en:
N° 4, Instituto Iberoamericano
R e v is ta C a n a r i a d e C ie n c ia s P e n a le s ,
de Política Criminal y Derecho Penal comparado, Canarias, 1997;
- SAN MARTÍN CASTRO, César.

“El procedimiento penal por delitos sexuales en el Perú”, en: A n u a r i o
monográfico “Derecho Penal y discri
de D erech o P enal 1 9 9 9 -2 0 0 0 ,
minación de la mujer”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2001;
- SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María.

L a E x p a n s i ó n d e l D e r e c h o P e n a l . A s p e c t o s d e la p o l í t i c a c r i m i n a l e n
la s s o c i e d a d e s p o s t i n d u s t r i a l e s , segunda edición, Civitas, Madrid, 2001;
- ÍDEM.
“Reflexiones sobre las bases de la Política Criminal”, en: el mismo.
primera edición, Edit. Grijley, Lima, 2000;
E s tu d io s d e D e r e c h o P e n a l,
- SOLÉ RIERA, Jaume & LARRAURI PIJOÁN, Elena.

“Violencia doméstica y situación de la víctima. Una aproximación
jurídico material y procesal”, en: R e v i s t a P e r u a n a d e D e r e c h o P r o c e s a l ,
N° IV, Lima, 2002;
380
B ibliografía
- TAIPA DE CARVALHO, Américo.

“Artigo 152° (Maus tratos e infraccao de regras de seguranca)”, en: De
Figueiredo Dias, Jorge (director). C o m e n t a r i o C o n i m b r e n c e d o C ó d i g o
P e n a l . P a r t e E s p e c i a l , t o m o I , Coimbra Editora, Coimbra, 1999;
- TAYLOR NAVAS, Luis.

“Evolución legislativa de los delitos sexuales”, en: A n u a r i o d e D e r e c h o
P enal 1 9 99-2000,monográfico “Derecho Penal y discriminación de
Perú, Lima, 2001;
- TERRADILLOS BASOCO, Juan.

“Tratamiento jurídico-penal de la violencia habitual en el ámbito
familiar”, en: G a c e t a J u r í d i c a , N° 61, Lima;
- TERRAGNI, Marco Antonio.

D e l i t o s c o n t r a la s P e r s o n a s , Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000;
- TOLENTINO GAMARRA, Nancy/ VARGAS VALDIVIA, Giovanna/

BASTIDAS ALIAGA, M aría/ MENA MENA, M aría/ RÍOS GARCÍA,
M ilagros/ QUINTEROS CARLOS, Silvia/ LEDESMA CALDERÓN
GAMARRA, C arm en/ ZANOLO MARTINUZZI, Bruno.
V io le n c ia F a m ilia r d e s d e u n a p e rs p e c tiv a d e g é n e ro . C o n s id e r a c io n e s
p a r a la a c c i ó n , primera edición, Promudeh, Lima, 2000;
- TORRES CHÁVEZ, Efraín.

familiar (Ecuador)”, en: R e v i s t a P e n a l , N° 10, La Ley, Madrid, 2002;
- URQUIZO OLAECHEA, José.

“El bien jurídico”, en: R e v is ta P e r u a n a d e C ie n c ia s P e n a le s , N° 6,
Lima, 1998;
- VELDT-FOGLIA, Mappie.
familiar (Holanda)”, en: R e v i s t a P e n a l , N° 10, La Ley, Madrid, 2002;
- VIDAURRI ARECHIGA, Manuel.

familiar (México)”, en: R e v i s t a P e n a l , N° 10, La Ley, Madrid, 2002;
- VILLANUEVA FLORES, Rocío.

L a v io len cia s e x u a l: u n p r o b le m a d e s e g u r id a d c iu d a d a n a . L a s vo ces
d e la s v í c t i m a s , segunda edición, Defensoría del Pueblo, Lima, 2000;
381
- ÍDEM.
“Análisis del Derecho y Perspectiva de Género”, en: A.A.V.V., S o b r e
reimpresión de la primera edición,
D erec h o , G én ero y D isc rim in a ció n ,
Defensoría del Pueblo, Lima, 1999;

D e r e c h o P e n a l P a rte E sp ec ia l, tomo I-A, Edit. San Marcos, Lima, 1997;

C ó d ig o P e n a l a n o t a d o , tercera edición, Grijley, Lima, 2001;
- VIRGILIO, María.
“Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito doméstico
y familiar (Italia)”, traducción de María José Pifarré de Moner, en:
R e v i s t a P e n a l , N° 10, La Ley, Madrid, 2002;
- WAGNER, Karem .
“Respuesta de la justicia a la violencia intrafamiliar contra la mujer”,
en: A n u a r i o d e D e r e c h o P e n a l 1 9 9 9 - 2 0 0 0 , m onográfico “Derecho
Penal y discriminación de la mujer”, Fondo Editorial de la Pontificia
- ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura.

P o lít ic a C r i m i n a l , Colex, Madrid, 2001.
382
Este libro se terminó de imprimir
en la ciudad de Lima,
en el mes de febrero de 2011.

Delitos Contra La Familia

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Delitos Contra La Familia

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

LUIS MIGUEL REYNA ALFARO

JURISTA CARO & ASOCIADOS DE DERECHO PENAL

Delito s contra la familia y

JU R ISTA ED ITO R ES E .I.R .L .

Han pasado ya más de tres décadas desde que, en 1979, diera

Desde entonces hasta ahora, en estos treinta años largos, he

versitarios de prestigio en el Perú) para que expusiera en eventos

Con motivo de mis frecuentes visitas a diferentes zonas de la

gusta aparentar, ha dirigido y compilado diversas obras donde han

Pero además de lo expuesto es el caso que el Dr. Reyna A lfaro

Prof. Dr. Dr. h. c. mult.

Catedrático de Derecho Penal

Cinco años después de publicada y agotada la primera edición

Esta situación de indiferencia doctrinal y las modificatorias

Las líneas finales de ésta brevísima presentación quisiera de­

En miraflores, a los quince días del mes de octubre de 2009.

LA PRIM ERA EDICIÓN

§1. El modesto trabajo que ahora presentamos bajo el título “Los

1,1 De la misma opinión, recientemente, respecto al delito de omisión de asis­

natural121. Su importancia social*131 y la necesidad de su protec­

lincuencia de menores suelen vincular dicha criminalidad con

bre la percepción de su rol en las mujeres de Lima y Callao: Espinoza, Ma­

§3. La represión de los atentados contra la familia tiene antigua

delinquency- findings from sociological research in Germany”, en: Wor-

expresión: “Mandó a matar a quien mujer forzase, siendo soltero

ejecutaba en un lugar público “para que se guardasen ellas de cometer se­

del bien jurídico penalmente tutelado, así se han extraído del

familiares1191, lo que justifica plenamente su incorporación a

11,1 Luis Guillermo Cornejo precisaba con corrección “copiosa y múltiple es la

§7. Estas líneas finales quisiera dedicárselas a Nelly, mi Madre,

II. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA (ARTÍCULO 139 DEL

1. El bien jurídico penal................................................................ 42

III. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA O MATRIMO­

1. El bien jurídico penal................................................................ 66

IV. CELEBRACIÓN DEMATRIMONIO ILEGAL (ARTÍCULO

1. El bien jurídico penal........................................................ 69

V. OMISIÓN DE FORMALIDADES (ARTÍCULO 142 DEL

1. El bien jurídico penal........................................................ 79

3. El delito de omisión de formalidades en la legislación com­

VI. EL CONSENTIMIENTO EN LOS MATRIMONIOS ILE­

II. EL DELITO DE ALTERACIÓN DEL ESTADO CIVIL (AR­

III. EL DELITO DE FINGIMIENTO DE EMBARAZO O PARTO

IV. EL DELITO DE ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DE LA FI­

V. ATENUACIÓN POR MÓVIL DE HONOR(ARTÍCULO

VI. LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL EN EL DE­

- Bibliografía .................................................................. 133

I. EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR (ARTÍCULO

1. El bien jurídico penal................................................................ 140

II. DELITO DE INDUCCIÓN A LA FUGA DE MENOR (AR­

1. El bien jurídico penal.............................................. 151

III. DELITO DE LIDERAZGO O INSTIGACIÓN AL PANDI­

1. El bien jurídico p enal................................................................ 156

2.1.2. Actos materiales .................................................... 157

IV. LOS ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD EN

- Bibliografía .............................................................................. 169

I. DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR (AR­

1. Cuestiones generales................................................................... 175

3.3. Consumación: ¿Es el delito de omisión a la asistencia

II. DELITO DE ABANDONO DE MUJER EN ESTADO DE

III. EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR

- Bibliografía ............................................................................. 231

Aspecto s sociológicos, criminológicos ,

I. CUESTIONES INICIALES....................................................... 239

11. EL CONCEPTO DE “GÉNERO” ............................................ 241

Las líneas finales de ésta brevísima presentación quisiera de

1,1 De la misma opinión, recientemente, respecto al delito de omisión de asis

natural121. Su importancia social*131 y la necesidad de su protec

bre la percepción de su rol en las mujeres de Lima y Callao: Espinoza, Ma

ejecutaba en un lugar público “para que se guardasen ellas de cometer se

III. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA O MATRIMO

3. El delito de omisión de formalidades en la legislación com

VI. EL CONSENTIMIENTO EN LOS MATRIMONIOS ILE

II. EL DELITO DE ALTERACIÓN DEL ESTADO CIVIL (AR

IV. EL DELITO DE ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DE LA FI

VI. LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL EN EL DE

II. DELITO DE INDUCCIÓN A LA FUGA DE MENOR (AR

III. DELITO DE LIDERAZGO O INSTIGACIÓN AL PANDI

I. DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR (AR

VI. LA VIOLENCIA DOMÉSTICA EN EL DERECHO COM

1221 Artículo 16.3: “La familia es el elemento natural y fundamental de la socie

Las posiciones doctrinales que vinculan el bien jurídico prote

No obstante, pese a lo afirmado -en el sentido de que la re