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Ao 1 Volumen 1

Julio / 2014

rea
DerechoDerecho
penal - Parte
generalpenal

Parte general

Contenido
JOS LUIS CASTILLO ALVA: El principio de taxatividad en el Derecho penal y en el
Derecho administrativo sancionador: Una lectura constitucional y convencional 132
RAL PARIONA ARANA: La imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin de
DOCTRINA
168
funcionarios: Medida necesaria para evitar la impunidad?
ELIZABETH G. FIGUEROA CORTEZ: La teora de la prohibicin de regreso en
ANLISIS
178
JURISPRUDENCIAL la praxis
DOCTRINA

Doctrina prctica

CONSULTA N 1: Qu tipo de dolo es aquel donde se producen consecuencias que


son necesarias al resultado querido, es decir, adems del resultado deseado, el autor 186
NOS PREGUNTAN Y se representa la generacin de otro porque est inseparablemente unido al primero?
CONTESTAMOS
CONSULTA N 2: Constituyen un nuevo mximo por encima del mximo legal previsto
187
para el delito que se convierte en nuevo mnimo. Estn reguladas en la parte general

DOCTRINA PRCTICA
El principio de taxatividad en el Derecho penal y
en el Derecho administrativo sancionador:
Una lectura constitucional y convencional
Jos Luis Castillo Alva

SUMARIO

Castillo Alva & Abogados


Director de Actualidad Penal

132

1. La regulacin del principio de legalidad en la legislacin peruana


2. El principio de legalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
del Tribunal Constitucional: Sus exigencias
3. El principio de legalidad como derecho subjetivo constitucional y convencional: La exigencia de
la mayor rigurosidad posible en la aplicacin de la ley penal y la prohibicin de sancionar actos
no punibles
4. El principio de legalidad y su manifestacin en el principio de la lex certa (principio de taxatividad)
5. El principio de legalidad y taxatividad: Su relacin con el principio de publicidad
6. Alcance del principio de taxatividad
7. El mandato de tipificacin de delitos y faltas (administrativas, disciplinarias, etc.)
8. El principio de taxatividad entendido como mandato de la mayor precisin posible de la infraccin
y la sancin
9. El ncleo esencial del principio de taxatividad de las infracciones
9.1. Las clusulas jurdicas indeterminadas
9.2. Los conceptos jurdicos indeterminados
10. El principio de taxatividad de las medidas restrictivas o limitativas de derechos
11. El principio de taxatividad de las sanciones
12. Los casos de la violacin al principio de taxatividad (lex certa) en la jurisprudencia de la Corte IDH
13. Los casos de violacin al principio de taxatividad (lex certa) en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Instituto Pacfico

Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica
1. La regulacin del principio de legalidad en la legislacin peruana
1. El principio de legalidad penal ha sido
consagrado en el literal d del inciso 24)
del artculo 2 de la Constitucin al prescribir:
Nadie ser procesado ni condenado por
acto u omisin que al tiempo de cometerse
no est previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequvoca, como infraccin punible. Asimismo, ha sido recogido
por la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (artculo 11, numeral 21), la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 92) y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (artculo 153).
Pese a que la Convencin Americana de
Derechos Humanos no establece el mandato expreso de que las leyes (artculo 9)
deban ser claras y precisas, la Corte IDH ha
sentado la doctrina uniforme de que: el
principio de legalidad constituye uno de
los elementos centrales de la persecucin
penal en una sociedad democrtica4. Al
establecer que nadie puede ser condenado
por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
segn el derecho aplicable, el artculo 9 de
la Convencin obliga a los Estados a definir
1 Nadie ser condenado por actos u omisiones que
en el momento de cometerse no fueron delictivos
segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco
se impondr pena ms grave que la aplicable en el
momento de la comisin del delito.
2 Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivos
segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento
de la comisin del delito. Si con posterioridad a la
comisin del delito la ley dispone la imposicin de una
pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
3 1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en
el momento de cometerse no fueran delictivos segn el
derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr
pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin
del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms
leve, el delincuente se beneficiar de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr
al juicio ni a la condena de una persona por actos u
omisiones que, en el momento de cometerse, fueran
delictivos segn los principios generales del derecho
reconocidos por la comunidad internacional.
4 Vase, la sentencia del caso J. vs. Per del 27 de noviembre del 2013 (f.j. n. 278).
Volumen 1 | Julio 2014

RESUMEN

El autor desarrolla ampliamente el principio de


legalidad y sus distintas manifestaciones, pues
es una institucin que permite la seguridad
jurdica que aspiramos todos los administrados. El principio se aplica bsicamente en dos
campos donde el Estado interviene de manera
agresiva: el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Por ello, nos presenta
constantemente las sentencias de la Corte IDH,
del TC, entre otros entes, que valoran como
bsico todas las manifestaciones del principio
de legalidad, esto es: (i) la lex praevia, es una
exigencia de que las normas que restringen
derechos mnimamente tienen que estar estipuladas antes del hecho a sancionarse, y si se
sanciona con una norma posterior al hecho, el
mismo no puede ser retroactivo, si no favorece;
(ii) lex certa, no solo se exige una norma anterior
al hecho, sino que la misma sea clara en la
medida de lo posible, de fcil entendimiento,
no se busca una claridad absoluta, pero que
al menos las conductas y las sanciones estn
determinadas. Hay que recordar tambin que
las otras manifestaciones, que no son tratados
aqu, son (iii) lex stricta, y (iv) la lex scripta.

CONTEXTO NORMATIVO

Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 11.2.


Convencin Americana sobre Derechos
Humanos: Arts. 2; 9; 22.3; 30.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos: Arts. 12.3; 15.
Constitucin Poltica: Arts. 3; 24.2.d; 43;
51; 99; 109; 139.4.
Cdigo penal: art. II.
Ley del Procedimiento Administrativo General [Ley N. 27444]: Arts. 230.1; 230.4.
Ley Orgnica del Poder Judicial: Arts. 184.6;
196.4.

esas acciones u omisiones delictivas en la


forma ms clara y precisa que sea posible5.
Por su lado, el principio de legalidad regulado constitucionalmente, y que se refiere al
principio de legalidad en materia penal, es
5 Vase la sentencia del caso Yvon Neptune vs. Hait del
6 de mayo del 2008 (f.j. n. 125).

Actualidad Penal

133

Derecho penal - Parte general


perfectamente extendible a todo proceso y
procedimiento en el cual se pretende aplicar
una determinada sancin6.

las que en ningn caso habilitarn a


disponer la privacin de libertad.
(...)
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas
sancionables administrativamente las
infracciones previstas expresamente
en normas con rango de ley mediante
su tipificacin como tales, sin admitir
interpretacin extensiva o analoga.
Las disposiciones reglamentarias de
desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las
conductas o determinar sanciones, sin
constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo
los casos en que la ley permita tipificar
por va reglamentaria.

2. El artculo II del Ttulo Preliminar del CP


peruano regula el principio de legalidad
al prescribir que:
Nadie ser sancionado por un acto no
previsto como delito o falta por la ley
vigente al momento de su comisin, ni
sometido a pena o medida de seguridad
que no se encuentren establecidas en ella.

Como puede verse el CP no regula de


manera expresa el principio de taxatividad
o de determinacin de las leyes penales7;
solo regula el principio de legalidad en
materia de delitos y faltas, el principio
de irretroactividad, que no es otro que la
necesidad de que se tenga en cuenta la
ley vigente al momento de su comisin,
y el principio de legalidad de las penas o
de las medidas de seguridad.
Por su parte, en sede administrativa sancionatoria, los principios de legalidad y
tipicidad se encuentran previstos en los
artculos 230.1 y 230.4 de la Ley N.
27444 cuyos textos disponen:

Artculo 230.- Principios de la potestad


sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las
entidades est regida adicionalmente por
los siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Solo por norma con rango
de ley cabe atribuir a las entidades la
potestad sancionadora y la consiguiente previsin de las consecuencias administrativas que a ttulo de sancin son
posibles de aplicar a un administrado,
6 Exp. N. 4596-2006-PA/TC, caso Jos Vicente Loza
Zea; Exp. N. 5156-2006-PA/TC, caso Vicente Rodolfo
Walde Juregui.
7 Ampliamente, sobre el principio de legalidad y el
principio de taxatividad, vase: Hurtado Pozo, Jos y
Prado Saldarriaga, Vctor, Derecho penal. Parte general,
4. ed., Idemsa, Lima, 2011, pp. 163 y ss.; Garca Cavero, Percy, Derecho penal. Parte general, Jurista, Lima,
2011, pp. 146 y ss.; Villavicencio Terreros, Felipe,
Derecho penal. Parte general, Lima, Grijley, 2006, pp.
140 y ss.; Urquizo Olaechea, Jos, El principio de
legalidad, en: AA.VV., Comentarios al Cdigo Penal.
Parte general, Lima, 2004, pp. 41 y ss.; Castillo Alva,
Jos Luis, Principios de Derecho penal. Parte general,
Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 67 y ss.

134

Instituto Pacfico

La Ley de Procedimiento Administrativo,


de manera semejante que el CP peruano,
no regula ni establece el mandato de
taxatividad de las infracciones y sanciones
administrativas8. Solo recoge el principio
de tipicidad por el cual se consagra que
pueden ser conductas sancionables las
infracciones previstas expresamente en
normas con rango de ley mediante su
tipificacin, proscribiendo, adems, la
interpretacin extensiva o la analoga.
Aqu debe quedar claro que una cosa es
cumplir con el principio de tipicidad de las
infracciones y las sanciones administrativas;
y otro muy distinta es cumplir y acatar las
exigencias del principio de taxatividad,
toda vez que puede haber una infraccin
(o sancin) tpica; pero que no cumple con
el contenido y los requisitos del mandato
de taxatividad, al tratarse de una regulacin
indeterminada, vaga o ambigua. En efecto,
no siempre que concurre una tipificacin
de los ilcitos y sanciones administrativas
supone el cumplimiento del principio de
determinacin de las leyes sancionatorias.
Por otro lado, se ha de insistir que tanto el
CP como la Ley General de Procedimiento
administrativo no regulan de manera ex-

8 Ampliamente: Morn Urbina, Juan Carlos, Comentarios


a la ley del procedimiento administrativo general, 9.
ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 60, 707, 708 y
710 y ss. quien, alude, sin embargo, al principio de:
tipicidad exhaustiva de las conductas sancionables
administrativamente; Guzmn Napur, Christian, Manual del procedimiento administrativo general, Instituto
Pacfico, Lima, 2013, pp. 35 y ss.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica
presa; pese a la previsin constitucional
contenida en el artculo 1.24.d, el principio de taxatividad o el mandato de determinacin de la ley penal o administrativa
sancionadora. Dicha omisin se explica no
tanto por la ausencia de base constitucional, sino por la intencin del legislador de
pretender liberarse al momento de regular
los delitos e ilcitos administrativos del
mandato constitucional que impone una
exigencia elevada o una especial cualificacin, como es la derivada del principio
de taxatividad de la ley. No obstante, la
disposicin constitucional que consagra
el principio expreso de taxatividad se
aplica a todo el ordenamiento jurdico,
en especial, al derecho sancionador.

IMPORTANTE
Se ha de insistir que tanto el CP
como la Ley del Procedimiento Administrativo General no regulan de
manera expresa, pese a la previsin
constitucional contenida en el artculo 1.24.d, el principio de taxatividad
o el mandato de determinacin de
la ley penal o administrativa sancionadora. Dicha omisin se explica
no tanto por la ausencia de base
constitucional, sino por la intencin
del legislador de pretender liberarse
al momento de regular los delitos y
los ilcitos administrativos del mandato constitucional que impone una
exigencia elevada, o una especial
cualificacin, como es la derivada
del principio de taxatividad de la ley.

2. El principio de legalidad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
y del Tribunal Constitucional: sus
exigencias
3. La Corte IDH ha sealado que: en un
Estado de Derecho, los principios de
legalidad e irretroactividad presiden la
actuacin de todos los rganos del Estado,
en sus respectivas competencias, particu-

Volumen 1 | Julio 2014

larmente cuando viene al caso el ejercicio


del poder punitivo en el que se manifiesta,
con mxima fuerza, una de las ms graves
e intensas funciones del Estado frente a los
seres humanos: la represin9.
La mxima instancia de la justicia regional
en la proteccin de los Derechos Humanos
ha sostenido:

El sentido de la palabra leyes dentro del


contexto de un rgimen de proteccin a los
derechos humanos no puede desvincularse
de la naturaleza y del origen de tal rgimen.
En efecto, la proteccin a los derechos
humanos, en especial los derechos civiles
y polticos recogidos en la Convencin,
parte de la afirmacin de la existencia de
ciertos atributos inviolables de la persona
humana que no pueden ser legtimamente
menoscabados por el ejercicio del poder
pblico. Se trata de esferas individuales que
el Estado no puede vulnerar o en las que
solo puede penetrar limitadamente. As, en
la proteccin a los derechos humanos, est
necesariamente comprendida la nocin de
la restriccin al ejercicio del poder estatal.
Por ello, la proteccin de los derechos
humanos requiere que los actos estatales
que los afecten de manera fundamental
no queden al arbitrio del poder pblico,
sino que estn rodeados de un conjunto
de garantas enderezadas a asegurar que
no se vulneren los atributos inviolables de
la persona, dentro de las cuales, acaso la
ms relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada
por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo
establecido por la Constitucin. A travs
de este procedimiento no solo se inviste
a tales actos del asentimiento de la representacin popular, sino que se permite a
las minoras expresar su inconformidad,
proponer iniciativas distintas, participar
en la formacin de la voluntad poltica o
influir sobre la opinin pblica para evitar
que la mayora acte arbitrariamente. En
verdad, este procedimiento no impide en
todos los casos que una ley aprobada por
el Parlamento llegue a ser violatoria de
los derechos humanos, posibilidad que
reclama la necesidad de algn rgimen
de control posterior, pero s es, sin duda,

9 Vase la sentencia del caso Baena Ricardo y otros vs.


Panam, del 18 de febrero del 2001 (f.j. n. 107). De
modo semejante: la sentencia del caso Ricardo Canese
vs. Paraguay del 31 de enero del 2004 (f.j. n. 177).

Actualidad Penal

135

Derecho penal - Parte general


un obstculo importante para el ejercicio
arbitrario del poder10.

La Corte IDH ha sostenido, adems, que:


(...) no es posible interpretar la expresin


leyes, utilizada en el artculo 30, como
sinnimo de cualquier norma jurdica,
pues ello equivaldra a admitir que los
derechos fundamentales pueden ser
restringidos por la sola determinacin del
poder pblico, sin otra limitacin formal
que la de consagrar tales restricciones
en disposiciones de carcter general. Tal
interpretacin conducira a desconocer
lmites que el derecho constitucional
democrtico ha establecido desde que,
en el derecho interno, se proclam la
garanta de los derechos fundamentales
de la persona; y no se compadecera
con el Prembulo de la Convencin
Americana, segn el cual los derechos
esenciales del hombre... tienen como
fundamento los atributos de la persona
humana, razn por la cual justifican una
proteccin internacional, de naturaleza
convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno
de los Estados americanos. La expresin
leyes, en el marco de la proteccin a los
derechos humanos, carecera de sentido
si con ella no se aludiera a la idea de que
la sola determinacin del poder pblico
no basta para restringir tales derechos.
Lo contrario equivaldra a reconocer una
virtualidad absoluta a los poderes de los
gobernantes frente a los gobernados. En
cambio, el vocablo leyes cobra todo su
sentido lgico e histrico si se le considera
como una exigencia de la necesaria limitacin a la interferencia del poder pblico
en la esfera de los derechos y libertades
de la persona humana. La Corte concluye
que la expresin leyes, utilizada por el

10 Opinin consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986;


la expresin leyes en el artculo 30 de la convencin
americana sobre derechos humanos (ff.jj. N. 21 y 22):
La reserva de ley para todos los actos de intervencin
en la esfera de la libertad, dentro del constitucionalismo democrtico, es un elemento esencial para que
los derechos del hombre puedan estar jurdicamente
protegidos y existir plenamente en la realidad. Para que
los principios de legalidad y reserva de ley constituyan
una garanta efectiva de los derechos y libertades de la
persona humana, se requiere no solo su proclamacin
formal, sino la existencia de un rgimen que garantice
eficazmente su aplicacin y un control adecuado del
ejercicio de las competencias de los rganos.

136

artculo 30, no puede tener otro sentido


que el de ley formal, es decir, norma jurdica adoptada por el rgano legislativo
y promulgada por el Poder Ejecutivo,
segn el procedimiento requerido por el
derecho interno de cada Estado (...). En
consecuencia, las leyes a que se refiere el
artculo 30 son actos normativos enderezados al bien comn, emanados del Poder
Legislativo democrticamente elegido
y promulgados por el Poder Ejecutivo.
Esta acepcin corresponde plenamente al
contexto general de la Convencin dentro
de la filosofa del Sistema Interamericano.
Solo la ley formal, entendida como lo ha
hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos
reconocidos por la Convencin11.

Instituto Pacfico

La Corte IDH destac que: en aras de la


seguridad jurdica es indispensable que
la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda
serlo, antes de que ocurran la accin o
la omisin que la contravienen y que se
pretende sancionar12.
En otro caso, la Corte IDH ha subrayado
que: la calificacin de un hecho como
ilcito y la fijacin de sus efectos jurdicos
deben ser preexistentes a la conducta del
sujeto al que se considera infractor, ya que
antes de que una conducta sea tipificada
como delito la misma no reviste an el
carcter de ilcita para efectos penales13.
De lo contrario, los particulares no podran
orientar su comportamiento conforme a
un orden jurdico vigente y cierto, en el
que se expresan el reproche social y las
consecuencias de este. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad
y de irretroactividad desfavorable de una
norma punitiva14.

11 Opinin consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986;


la expresin leyes en el artculo 30 de la convencin
americana sobre derechos humanos.
12 Vase las sentencias del caso J. vs. Per del 27 de
noviembre del 2013 (f.j. n. 279); el caso Baena
Ricardo y otros vs. Panam, del 18 de febrero del
2001 (f.j. n. 106); caso Mohamed vs. Argentina de
23 noviembre de 2012 (f.j. n. 131).
13 Ampliamente, la sentencia del caso Garca Asto y
Ramrez Rojas vs. Per, de fecha 25 de noviembre de
2005; caso Baena Ricardo y otros vs. Panam, del 18
de febrero del 2001 (f.j. n. 107).
14 Vase, la sentencia del caso Baena Ricardo y otros
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
[Que] los principios de culpabilidad,
legalidad, tipicidad, entre otros,
constituyen principios bsicos del
derecho sancionador, que no solo
se aplican en el mbito del derecho
penal, sino tambin en el del derecho administrativo sancionador (...).
[Exp. N. 2050-2002-AA/TC, f.j. 8].

4. El principio de legalidad tiene como una


de sus manifestaciones al principio de irretroactividad. Los principios de legalidad y
de irretroactividad de la norma desfavorable son aplicables no solo al mbito penal,
sino que, adems, su alcance se extiende a
la materia sancionatoria administrativa15.
De conformidad con el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable,
el Estado se encuentra impedido de
ejercer su poder punitivo en el sentido de
aplicar de modo retroactivo leyes penales
que aumenten las penas, establezcan
circunstancias agravantes o creen figuras
agravadas de delito16. Asimismo, tiene el
sentido de impedir que una persona sea
penada por un hecho que cuando fue
cometido no era delito o no era punible
o perseguible17.
El principio de la retroactividad de la ley
penal ms favorable se encuentra contemplado en el artculo 9 in fine de la Convenvs. Panam, del 18 de febrero del 2001 (f.j. n. 106);
caso Garca Asto y Ramrez Rojas vs. Per, del 25 de
noviembre de 2005 (f.j. n. 206); caso De la Cruz Flores
vs. Per de 18 de noviembre de 2004 (f.j. n. 104).
15 Vase, la sentencia del caso Ricardo Canese vs. Paraguay
del 31 de enero de 2004 (f.j. n. 176); caso Baena
Ricardo y otros vs. Panam, del 18 de febrero de 2001
(f.j. n. 106).
16 Vase, las sentencias del caso J. vs. Per del 27 de
noviembre del 2013 (f.j. n. 279); caso Baena Ricardo
y otros vs. Panam, del 18 de febrero del 2001 (f.j. n.
106); caso Garca Asto y Ramrez Rojas vs. Per, del 25
de noviembre de 2005 (f.j. n. 191).
17 Vase, la sentencia del caso Ricardo Canese vs. Paraguay
del 31 de enero del 2004 (f.j. n. 175); caso Garca Asto
y Ramrez Rojas vs. Per, del 25 de noviembre de 2005
(f.j. n. 191); caso De la Cruz Flores vs. Per de 18 de
noviembre de 2004 (f.j. n. 105).
Volumen 1 | Julio 2014

cin, al indicar que si con posterioridad a la


comisin del delito, la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el condenado se
beneficiar de ello. La Corte IDH ha precisado que: debe interpretarse como ley penal
ms favorable tanto a aquella que establece
una pena menor respecto de los delitos,
como a la que comprende a las leyes que
desincriminan una conducta anteriormente
considerada como delito, crean una nueva
causa de justificacin, de inculpabilidad, y
de impedimento a la operatividad de una
penalidad, entre otras. Dichos supuestos no
constituyen una enumeracin taxativa de los
casos que merecen la aplicacin del principio de retroactividad de la ley penal ms
favorable. Cabe destacar que el principio
de retroactividad se aplica respecto de las
leyes que se hubieren sancionado antes de la
emisin de la sentencia, as como durante la
ejecucin de la misma, ya que la Convencin
no establece un lmite en este sentido18.
La violacin al principio de irretroactividad no solo puede y debe invocarse
luego de la expedicin de una sentencia
condenatoria firme, sino tambin en los
casos donde hay procesos penales en
trmite y se pretende aplicar determinadas disposiciones jurdicas, especialmente penales, de manera retroactiva19.

18 Vase, la sentencia del caso Ricardo Canese vs. Paraguay


del 31 de enero de 2004 (ff. jj. n.s 178 y 179).
19 Vase, la sentencia del caso Ramrez Rojas vs. Per, del
25 de noviembre de 2005 (f.j. n. 207 y 208): En
relacin con el principio de no retroactividad la Corte
observa que en el primer proceso cursado en contra
del seor Urcesino Ramrez Rojas le fueron imputados
ciertos actos que se llevaron a cabo con anterioridad a
la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1991, hechos
delictivos ocurridos en los aos de 1987, 1988, 1989
y 1990 (supra prr. 97.83). En razn de lo anterior,
tomando en cuenta el reconocimiento de los hechos
anteriores a septiembre de 2000 realizado por el Estado (supra prrs. 52 a 60), el Tribunal considera que
el Estado ha violado el principio de no retroactividad
consagrado en el artculo 9 de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 1.1 de la misma, en
perjuicio del seor Urcesino Ramrez Rojas, al aplicar
el Cdigo Penal de 1991 de manera retroactiva en el
primer proceso llevado en su contra. En el mismo
sentido, se pronunci la sentencia del caso De la Cruz
Flores vs. Per de 18 de noviembre de 2004 (f.j. n.
108 y 109): en el nuevo proceso que se le sigue a la
presunta vctima (supra prrs. 73.39 y siguientes), se
dict una resolucin el 9 de junio de 2004 (supra prr.
73.45) en la cual se menciona que los hechos que se

Actualidad Penal

137

Derecho penal - Parte general


Tambin cabe constatar su violacin si se
invoca en distintos recursos presentados
ante la justicia dentro de un proceso y
el mismo no es aplicado de manera reiterada por el juez20, ya sea de oficio o a
peticin de parte.
5. La Corte IDH ha declarado que la interpretacin y aplicacin del artculo 9 de la
CADH referido al principio de legalidad
no se extiende a los actos del procedimiento penal.
En la sentencia del caso Liakat Ali Alibux
vs. Suriname del 30 de enero del 2014,
se ha sealado:

Esta Corte considera que la aplicacin de


normas que regulan el procedimiento de
manera inmediata, no vulnera el artculo
9 convencional, debido a que se toma
como referencia el momento en el que

le imputan a la seora Mara Teresa De La Cruz Flores


ocurrieron entre 1989 y 1992, es decir, antes de la
entrada en vigor del Decreto Ley N. 25.475 (supra
prr. 73.2). Asimismo, dicha resolucin modifica los
autos apertorios de 15 y 16 de septiembre y 1 de
octubre de 1995 (supra prr. 73.20), para aplicar en el
nuevo proceso las normas contenidas en los Cdigos
Penales de 1924 y 1991 a los hechos ocurridos con
anterioridad al 5 de mayo de 1992. Esta es la primera
vez que se invocan tales normas en el proceso seguido
contra la seora De La Cruz Flores. En razn de lo
anterior, el Tribunal considera tambin que el Estado
ha violado el principio de no retroactividad consagrado en el artculo 9 de la Convencin Americana, en
relacin con el artculo 1.1 de la misma, en perjuicio
de la seora Mara Teresa De La Cruz Flores.
20 Vase la sentencia del caso Ricardo Canese vs. Paraguay
del 31 de enero del 2004 (f.j. n. 181): Como ha quedado probado, durante un periodo de aproximadamente cuatro aos en el cual estuvo en vigencia un nuevo
Cdigo Penal que contena normas ms favorables que
las aplicadas en las sentencias condenatorias al seor
Canese, dicha normativa ms favorable no fue tomada
en cuenta por la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia del Paraguay, a pesar de los recursos planteados
por el seor Canese solicitando, inter alia, la revisin
de su condena, as como tampoco fue considerada
de oficio por el juez competente. La Corte considera
que de conformidad con el principio de retroactividad
de la norma penal ms favorable dichos tribunales
deban comparar los aspectos ms favorables de la
misma aplicables al caso concreto y determinar si se
deba reducir las penas impuestas al seor Canese o
si se deba aplicar solamente la pena de multa, ya que
esta ltima haba dejado de ser accesoria a la pena de
privacin de libertad para el delito de difamacin y se
haba convertido en alternativa autnoma.

138

Instituto Pacfico

tiene lugar el acto procesal y no aquel de


la comisin del ilcito penal, a diferencia
de las normas que establecen delitos y
penas (sustantivas), en donde el patrn de
aplicacin es, justamente, el momento de
la comisin del delito. Es decir, los actos
que conforman el procedimiento se agotan de acuerdo a la etapa procesal en que
se van originando y se rigen por la norma
vigente que los regula. En virtud de ello,
y al ser el proceso una secuencia jurdica
en constante movimiento, la aplicacin de
una norma que regula el procedimiento
con posterioridad a la comisin de un
supuesto hecho delictivo no contraviene
per se, el principio de legalidad. En razn
de lo anterior, el principio de legalidad,
en el sentido que exista una ley previa
a la comisin del delito, no se aplica a
normas que regulan el procedimiento, a
menos que puedan tener un impacto en
la tipificacin de acciones u omisiones que
en el momento de cometerse no fueran
delictivas segn el derecho aplicable o en
la imposicin de una pena ms grave que
la existente al momento de la perpetracin del ilcito penal.

6. Por su parte, el TC peruano ha precisado


que: los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen
principios bsicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el mbito
del derecho penal, sino tambin en el del
derecho administrativo sancionador21. El
ejercicio de las potestades disciplinarias
deben encontrase adecuadamente reguladas en todos los mbitos del sector pblico
(v. gr. mbito castrense22) o privado. Una
de esas garantas es, sin lugar a dudas, que
las faltas y sanciones de orden disciplinario deban estar previamente tipificadas y
sealadas en la ley23.
El TC ha sealado en reiterada y uniforme
jurisprudencia que el principio de legali21 Exp. N. 2192-2004-AA /TC, caso Gonzalo Antonio
Costa Gmez y Martha Elizabeth Ojeda Dioses; Exp.
N. 4596-2006-PA/TC, caso Jos Vicente Loza Zea;
Exp. N. 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos
Colque; Exp. N. 02250-2007-PA/TC, caso Jos Antonio
Silva Vallejo; Exp. N. 00156-2012-PHC/TC, caso Csar
Humberto Tineo Cabrera.
22 Exp. N. 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos
Colque.
23 Exp. N. 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos
Colque.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica
dad en materia sancionadora impide que
se pueda atribuir la comisin de una falta
si esta no est previamente determinada
en la ley, asimismo prohbe aplicar una
sancin si tampoco est previamente
determinada por ley24.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Este Tribunal considera que el
principio de legalidad penal se
configura como un principio, pero
tambin como un derecho subjetivo
constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional,
informa y limita los mrgenes de
actuacin de los que dispone el
Poder Legislativo al momento de
determinar cules son las conductas
prohibidas, as como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su
dimensin de derecho subjetivo
constitucional, garantiza a toda
persona sometida a un proceso o
procedimiento sancionatorio que lo
prohibido se encuentre previsto en
una norma previa, estricta y escrita,
y tambin que la sancin se encuentre contemplada previamente en
una norma jurdica.
[Exp. N. 2758-2004-HC/TC, f.j. n. 3].

El Estado se encuentra legitimado y


limitado para sancionar nicamente la
conducta concreta en la que consiste el
delito y no otra circunstancia adicional;
es decir, resultan susceptibles de sancin
solo aquellos comportamientos que se
encuentren expresamente recogidos en el
tipo penal. As, el principio de legalidad
penal restringe la actuacin del Estado
a la evaluacin objetiva de la conducta,
proscribiendo el anlisis de cualquier otra
conducta que no se halle expresamente

24 Exp. N. 01514-2010-PA/TC, caso Richard Javier Vargas


Visa; Exp. N. 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos Colque; Exp. N. 8957-2006-PA/TC, caso Orlando
Alburqueque Jimnez; Exp. N. 5262-2006-PA/TC; Exp.
N. 06402-2007-PA/TC, caso Jaime Santa Cruz Pinela.
Volumen 1 | Julio 2014

plasmada en la norma penal25.


7. El principio de legalidad penal se expresa
en exigencias dirigidas tanto al legislador
como a los tribunales de justicia. Ciertamente opera frente al legislador. Es la ley, en una
primera instancia, la que debe garantizar
que el sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mnimo imprescindible, y
que los lmites y restricciones de los mismos
sean proporcionados. Por ello, en tanto una
condena penal pueda ser razonablemente
entendida como aplicacin de la ley, la
eventual lesin que esa aplicacin pueda
producir en los referidos derechos ser
imputable al legislador y no al juez26.
Si bien hace un siglo, aproximadamente,
la ley penal, segn Franz von Liszt, se
constitua en la Carta Magna del delincuente,
considerando que, como consecuencia del
principio de legalidad, la ley no solo es la
fuente del derecho a castigar, sino, asimismo, su lmite [y que] no garantiza solo la
defensa de los ciudadanos ante los criminales, sino tambin de estos frente al poder
del Estado, hoy en da se puede sostener,
por influencia del constitucionalismo, que
el principio de legalidad penal se constituye en la Carta Magna del ciudadano que
se ve sometido a un proceso, y que toda
restriccin de su contenido vulnerar principalmente derechos fundamentales27.
8. El TC espaol ha sealado que el principio de legalidad comprende una doble
garanta: la primera, de orden material y
alcance absoluto, tanto referida al mbito
estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial
trascendencia del principio de seguridad
jurdica en dichos campos limitativos,
adems supone la imperiosa necesidad
de predeterminacin normativa de las
conductas infractoras y de las sanciones
correspondientes, es decir, la existencia de
25 Exp. N. 003-2005-PI/TC, caso 5186 Ciudadanos
(demandantes) C. Poder Ejecutivo y Poder Legislativo
(Demandados).
26 Exp. N. 0012-2006-PI/TC, caso Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la decana del Colegio de
Abogados de Lima contra determinadas normas del
Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia Militar
Policial.
27 Loc. cit.

Actualidad Penal

139

Derecho penal - Parte general


preceptos jurdicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza
(lex certa) aquellas conductas y se sepa a
qu atenerse en cuanto a la responsabilidad y a la eventual sancin; la segunda,
de carcter formal, relativa a la exigencia
y existencia de una norma de adecuado
rango y que este Tribunal ha identificado
como... ley o norma con rango de ley (STC
de Espaa 61/1990).

3. El principio de legalidad como derecho subjetivo constitucional y convencional: la exigencia de la mayor


rigurosidad posible en la aplicacin
de la ley penal y la prohibicin de
sancionar actos no punibles
9. En un sistema democrtico, es preciso
extremar las precauciones para que las
medidas que limitan derechos se adopten
con estricto respeto a los derechos bsicos
de las personas, y haya una previa y cuidadosa verificacin de la efectiva existencia
de la conducta ilcita28. La Corte IDH ha
sealado que: corresponde al juez, en el
momento de la aplicacin de la ley penal,
atenerse estrictamente a lo dispuesto por
esta y observar la mayor rigurosidad en el
adecuamiento de la conducta de la persona incriminada al tipo, de forma tal que
no incurra en la penalizacin de actos no
punibles en el ordenamiento jurdico29.
Incluso, la Corte IDH en algunas sentencias
parece exigir a los Estados no solo el respeto
al principio de legalidad e irretroactividad,
sino incluso un nuevo principio que denomina la adecuacin tpica estricta de la
conducta al tipo penal30.
28 Vase la sentencia del caso J. vs. Per del 27 de noviembre de 2013 (f.j. n. 278); la sentencia del caso
Baena Ricardo y otros vs. Panam, del 18 de febrero del
2001 (f.j. n. 106); caso De la Cruz Flores vs. Per del
18 de noviembre de 2004 (f.j. n. 81).
29 Ampliamente, las sentencias del caso Liakat Ali Alibux
vs. Suriname del 30 de enero del 2014; caso Garca
Asto y Ramrez Rojas vs. Per, de 25 de noviembre de
2005 (f.j. n. 190); caso De la Cruz Flores vs. Per de
18 de noviembre de 2004 (f.j. n. 82); caso Mohamed
vs. Argentina de 23 noviembre de 2012 (f.j. n. 132).
30 Vase la sentencia del caso Garca Asto y Ramrez Rojas
vs. Per, del 25 de noviembre de 2005 (f.j. n. 212):
En este sentido, corresponde al Estado asegurar que

140

Instituto Pacfico

En ese sentido, la Corte IDH conden al


Estado peruano por calificar una conducta
en dos tipos penales que eran en realidad
incompatibles entre s, tal como ocurra
con los tipos que regulaban el delito de
colaboracin con el terrorismo y afiliacin
a organizaciones terroristas31. Asimismo,
reconoci la violacin al principio de
legalidad y fij la responsabilidad del
Estado peruano a partir de la realizacin
subsunciones y calificaciones jurdicas
desvinculadas del marco de prohibicin
de la ley penal y la punicin de conductas
completamente lcitas, a partir de que los
rganos jurisdiccionales peruanos:
i) estimaron que la obligacin de denuncia se encuentra recogida en el
delito de actos de colaboracin con
el terrorismo32;

en el nuevo proceso seguido contra el seor Urcesino


Ramrez Rojas se observen los principios de legalidad
e irretroactividad consagrados en el artculo 9 de
la Convencin Americana, inclusive la adecuacin
estricta de la conducta al tipo penal.
31 Ampliamente, la sentencia del caso Garca Asto y Ramrez
Rojas vs. Per, del 25 de noviembre de 2005 (f.j. n.
200): El Tribunal estima que calificar una conducta
con ambos tipos penales, colaboracin con el terrorismo
y afiliacin a organizaciones terroristas establecidos
en los artculos 4 y 5 del Decreto Ley N. 25.475,
respectivamente, es incompatible con el principio de
legalidad establecido en la Convencin, por tratarse
de tipos penales excluyentes e incompatibles entre s.
32 Vase la sentencia del caso De la Cruz Flores vs. Per
de 18 de noviembre de 2004 (f.j. n. 88): La Corte
observa que el artculo 4 del Decreto Ley N. 25.475,
en aplicacin del cual fue condenada la seora De
La Cruz Flores, tipifica como delito los actos de
colaboracin con el terrorismo y no la pertenencia a
una organizacin que pueda ser considerada como
terrorista, ni la obligacin de denunciar posibles actos
terroristas. La pertenencia a una organizacin terrorista
est tipificada como delito en el artculo 5 del Decreto
Ley N. 25.475, y la obligacin de denunciar est
establecida en el artculo 407 del Cdigo Penal de
1991. La Corte se referir al tema de la obligacin de
denunciar ms adelante (infra prrs. 96 y siguientes).
Sin embargo, son precisamente la pertenencia a una
organizacin y la falta de la denuncia los elementos
considerados por el tribunal nacional como generadores de la responsabilidad penal de la presunta vctima
en la sentencia de 21 de noviembre de 1996. Esta
conducta no se encuentra contemplada en el artculo
4 del Decreto Ley N. 25.475, que es el nico artculo
sustantivo en el que se basa la condena de la seora
De La Cruz Flores.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica
ii) debido a que penalizaron el acto
mdico que no solo es un acto esencialmente lcito, sino que es deber
de un mdico el prestarlo; y iii) por
imponer a los mdicos la obligacin
de denunciar posibles conductas delictivas de sus pacientes con base en
la informacin que obtengan en el
ejercicio de su profesin33.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE
El principio de legalidad exige no
solo que por ley se establezcan los
delitos, sino tambin que las conductas prohibidas estn claramente
delimitadas en la ley. Esto es lo
que se conoce como el mandato
de determinacin, que prohbe la
promulgacin de leyes penales
indeterminadas, y constituye una
exigencia expresa en nuestro texto
constitucional al requerir el literal d
del inciso 24) del artculo 2 de la
Constitucin que la tipificacin previa de la ilicitud penal sea expresa
e inequvoca (Lex certa).
[Exp. N. 010-2002-AI/TC, f.j. n. 45].

La aplicacin y adecuacin rigurosa de la


conducta a la ley penal no depende de la
gravedad del hecho, de que se trate de un

33 Al respecto, la sentencia del caso De la Cruz Flores vs.


Per de 18 de noviembre de 2004 (f.j. n. 102): En
consecuencia, a la luz de las consideraciones precedentes, el Tribunal estima que al dictar la sentencia
de 21 de noviembre de 1996 el Estado incurri en
una violacin del principio de legalidad, por: tomar en
cuenta como elementos generadores de responsabilidad penal la pertenencia a una organizacin terrorista
y el incumplimiento de la obligacin de denunciar y,
sin embargo, solo aplicar un artculo que no tipifica
dichas conductas; por no especificar cul o cules de
las conductas establecidas en el artculo 4 del Decreto
Ley N. 25.475 eran las cometidas por la presunta
vctima para ser responsable del delito; por penalizar
el acto mdico que no solo es un acto esencialmente
lcito, sino que es un deber de un mdico el prestarlo; y
por imponer a los mdicos la obligacin de denunciar
posibles conductas delictivas de sus pacientes con base
en la informacin que obtengan en el ejercicio de su
profesin.
Volumen 1 | Julio 2014

delito que afecte un bien jurdico esencial


o que se cometa un delito doloso. Tambin
la adecuacin estricta de la ley debe predicarse de los delitos culposos. Por ejemplo, la Corte IDH en la sentencia del caso
Mohamed vs. Argentina del 23 de noviembre de 2012 ha sentado la doctrina:
El Tribunal considera preciso agregar que,
tratndose de delitos culposos, cuya ilicitud es menor comparada a la de los delitos
dolosos y cuyos elementos tpicos estn
definidos de forma genrica, se requiere
que el juez o tribunal observe el principio
de legalidad de forma rigurosa al verificar
la efectiva existencia de la conducta tpica
y determinar la responsabilidad penal
(f.j. n. 132). Asimismo se ha precisado:
La Corte hace notar que tratndose de
un delito culposo, cuyo tipo penal es
abierto y requiere ser completado por el
juzgador al realizar el anlisis de la tipicidad, lo relevante es que en la sentencia se
individualice el correspondiente deber de
cuidado infringido con la conducta activa
(imprudencia) u omisiva (negligencia) del
imputado y que ello fuera determinante
para que se produjera el resultado lesivo
del bien jurdico tutelado34 (f.j. n. 136).
10. El TC peruano ha precisado que: el
principio de legalidad penal se configura
como un principio, pero tambin como un
derecho subjetivo constitucional de todos
los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los mrgenes de
34 En dicha sentencia, se ha precisado: El artculo 84
del Cdigo Penal argentino, adems de referirse a la
imprudencia y negligencia, agrega que podra tratarse
de impericia o de la inobservancia de reglamentos o
deberes a cargo, conductas que esta Corte entiende
estn comprendidas tambin en los conceptos generales de imprudencia y negligencia. El Tribunal considera
que, al contrario de lo sostenido por los representantes
(supra prr. 128), para determinar en cada caso cul
fue el deber objetivo de cuidado que se infringi,
tratndose de un hecho ocurrido en un accidente de
trnsito el juzgador no est limitado a recurrir nicamente a una norma formal como lo sera el reglamento
de trnsito automotor. Cabe destacar que el perito
Julio B. J. Maier manifest en la audiencia pblica
que aun tratndose de actividades regladas es posible
definir la imprudencia o negligencia utilizando fuentes
distintas de los reglamentos, pero el fallo debe exponer
claramente en qu funda la imprudencia o negligencia
y cul es el hecho del cual surge esa imprudencia o
negligencia.

Actualidad Penal

141

Derecho penal - Parte general


actuacin de los que dispone el Poder
Legislativo al momento de determinar
cules son las conductas prohibidas, as
como sus respectivas sanciones. En tanto
que en su dimensin de derecho subjetivo
constitucional, garantiza a toda persona
sometida a un proceso o procedimiento
sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta
y escrita, y tambin que la sancin se encuentre contemplada previamente en una
norma jurdica. Por tanto, resulta claro que
la dimensin subjetiva del derecho a la
legalidad penal no puede estar al margen
del mbito de los derechos protegidos por
la justicia constitucional frente a supuestos como la creacin judicial de delitos o
faltas y sus correspondientes supuestos
de agravacin o, incluso, la aplicacin de
determinados tipos penales a supuestos
no contemplados en ellos. El derecho
a la legalidad penal vincula tambin a
los jueces penales, y su eventual violacin posibilita su reparacin mediante
este tipo de procesos de tutela de las
libertades fundamentales35. El principio
de legalidad constituye una autntica
garanta constitucional de los derechos
fundamentales de los ciudadanos y un
criterio rector en el ejercicio del poder
35 Vase las STC recadas en los Exp. N. 010-2002-AI/
TC, caso Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos; Exp. N. 0012-2006-PI/TC, caso Demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por la decana del Colegio
de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia Militar Policial;
Exp. N. 08646-2005-PHC/TC, caso Jhonny Fernando
Narrea Ramos; Exp. N. 2289-2005-PHC/TC, caso Jos
Guillermo Villanueva Ruesta; Exp. N. 08886-2006-PHC/
TC, caso Hilario Velsquez Farfn; Exp. N. 50072005-PHC/TC, caso Santos Gerardo Alama Prieto; Exp.
N. 7219-2006-PHC/TC, caso Kevin Alberto Saavedra
Ushiahua; Exp. N. 1568-2007-PHC/TC, caso Carlos
Alberto Boloa Behr; Exp. N. 5815-2005-PHC/TC,
caso Sandro Guzmn Del guila; Exp. N. 2758-2004HC/TC, caso Luis Guillermo Bedoya De Vivanco; Exp.
N. 2305-2004-HC/TC, caso Alberto Luis Peralta
Huatuco; Exp. N. 8780-2005-PHC/TC, caso Mariano
Eutropio Portugal Catacora; Exp. N. 08264-2006-HC/
TC, caso Jorge Isidro Murga; Exp. N. 03701-2007PHC/TC, caso Mximo Severiano Garca Javier; Exp.
N. 08377-2005-PHC/TC, caso Fredy Miguel Rodrguez;
Exp. N. 1805-2005-HC/TC, caso Mximo Humberto
Cceda Pedemonte; Exp. N. 08264-2006-HC/TC, caso
Jorge Isidro Murga.

142

Instituto Pacfico

punitivo del Estado Social y Democrtico


de Derecho36.
Sin embargo, como ha recalcado el TC:
solo excepcionalmente cabe efectuar un
control constitucional sobre una resolucin
judicial por afectacin del principio de
legalidad penal y, en concreto, en aquellos
casos en los que, al aplicar un tipo penal
o imponer una sancin, el juez penal se
aparte del tenor literal del precepto o
cuando la aplicacin de un determinado
precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes
o irrazonables, incompatibles con el
ordenamiento constitucional y su sistema
material de valores. En consecuencia, si
en la justicia ordinaria se determina la
culpabilidad o inocencia del imputado,
determinando en el caso si se da el supuesto de hecho previsto en la norma y
sobre la base de consideraciones de orden
penal, de acuerdo con la alternativa que
ofrezca la dogmtica penal que se estime
ms adecuada, la justicia constitucional,
en cambio, se encarga de determinar si
la resolucin judicial cuestionada afecta
a derechos constitucionales37.
En la misma lnea, la mxima instancia
de la justicia constitucional en el Per
ha precisado que: no puede acudirse
al hbeas corpus ni en l discutirse o
ventilarse asuntos resueltos, como [lo]
es la determinacin del tipo penal o
la responsabilidad criminal, que son
de incumbencia exclusiva de la justicia
penal. El hbeas corpus es un proceso
constitucional destinado a la proteccin
de los derechos reconocidos en la Constitucin, y no a revisar si el modo como
se han resuelto las controversias de orden
penal es el ms adecuado, conforme a
la legislacin ordinaria. En cambio, no
puede decirse que el hbeas corpus sea
improcedente para ventilar infracciones
a los derechos constitucionales procesales
derivadas de una sentencia expedida
en proceso penal, cuando ella se haya
dictado con desprecio o inobservancia

36 Exp. N. 02250-2007-PA/TC, caso Jos Antonio Silva


Vallejo.
37 Exp. N. 2289-2005-PHC/TC, caso Jos Guillermo
Villanueva Ruesta.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica
de las garantas judiciales mnimas que
deben guardarse en toda actuacin judicial, pues una interpretacin semejante
terminara, por un lado, por vaciar de
contenido el derecho a la proteccin
jurisdiccional de los derechos y libertades
fundamentales y, por otro, por promover
que la clusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso
no tengan valor normativo38. En efecto,
no es materia del proceso constitucional
de hbeas corpus establecer si un mismo
acto ilcito lesiona unos o ms bienes
jurdicos tutelados; tampoco, la forma
en que se tramitan las causas penales
ni si determinada tramitacin es la ms
adecuada conforme a la legislacin ordinaria. Tanto ms, si la ley especfica de la
materia establece los requisitos de procedibilidad que debe observar toda accin
penal, y una vez instaurada esta, prev
el uso de medios de defensa y recursos
ordinarios que todo procesado puede
accionar y que, en el presente caso, no
han sido ejercitados por el imputado39.

4. El principio de legalidad y su manifestacin en el principio de la lex


certa (principio de taxatividad)
11. La Corte IDH en reiterada jurisprudencia
ha sealado: en la elaboracin de los tipos penales se debe tener presente el principio de legalidad penal, es decir, una clara
definicin de la conducta incriminada, que
fije sus elementos y permita deslindarla de
comportamientos no punibles o conductas
ilcitas sancionables con medidas no penales40. La ambigedad en la formulacin
de los tipos penales genera dudas y abre
el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata
de establecer la responsabilidad penal de
los individuos y sancionarla con penas que
38 Exp. N. 2758-2004-HC/TC, caso Luis Guillermo Bedoya De Vivanco; Exp. N. 2305-2004-HC/TC, caso
Alberto Luis Peralta Huatuco; Exp. N. 1805-2005-HC/
TC, caso Mximo Humberto Cceda Pedemonte.
39 Exp. N. 2305-2004-HC/TC, caso Alberto Luis Peralta
Huatuco; Exp. N. 7510-2005-PHC/TC, caso Emilio
Ivn Paredes Yataco y otro.
40 Vase las sentencias del caso De la Cruz Flores vs. Per
del 18 de noviembre de 2004 (f.j. n. 79).
Volumen 1 | Julio 2014

afectan severamente bienes fundamentales como la vida o la libertad41.


La mxima instancia de proteccin de los
derechos reconocidos en la Convencin
Americana postula: La Corte entiende
que en la elaboracin de los tipos penales es preciso utilizar trminos estrictos
y unvocos, que acoten claramente las
conductas punibles, dando pleno sentido
al principio de legalidad penal42. De
igual forma ha precisado que: cualquier
limitacin o restriccin (a las libertades)
debe estar prevista en la ley, tanto en
sentido formal como material. Ahora bien,
si la restriccin o limitacin proviene del
derecho penal, es preciso observar los
estrictos requerimientos caractersticos
de la tipificacin penal para satisfacer en
este mbito el principio de legalidad. As,
deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe
brindar seguridad jurdica al ciudadano43.
12. El TC peruano ha sealado que: El principio de legalidad exige no solo que por
ley se establezcan los delitos, sino tambin que las conductas prohibidas estn
claramente delimitadas en la ley. Esto es
lo que se conoce como el mandato de
determinacin, que prohbe la promulgacin de leyes penales indeterminadas,
y constituye una exigencia expresa en
nuestro texto constitucional al requerir
el literal d del inciso 24) del artculo
2 de la Constitucin que la tipificacin
previa de la ilicitud penal sea expresa e
inequvoca (Lex certa)44.
41 Vase las sentencias de los casos J. vs. Per del 27 de
noviembre del 2013 (f.j. n. 287); Cantoral Benavides
vs. Per (f.j. n. 157), Castillo Petruzzi vs. Per (f.j.
n. 121) de fecha 30 de mayo de 1999; Fermn Ramrez
vs. Guatemala del 20 de junio de 2005; Garca Asto y
Ramrez Rojas vs. Per del 25 de noviembre de 2005;
del caso Ricardo Canese vs. Paraguay del 31 de enero
del 2004 (f.j. n. 174); caso Kimel vs. Argentina del 2
de mayo del 2008 (f.j. n. 63).
42 Vase la sentencia del caso Castillo Petruzzi vs. Per (f.j.
n. 121) del 30 de mayo de 1999.
43 Vase la sentencia del caso Kimel vs. Argentina del 02
de mayo del 2008 (f.j. n. 63).
44 Exp. N. 00197-2010-PA/TC, caso Javier Pedro Flores
Arocutipa; Exp. N. 010-2002-AI/TC, caso Marcelino
Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos; Exp. N. 00122006-PI/TC, caso Demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por la decana del Colegio de Abogados de

Actualidad Penal

143

Derecho penal - Parte general


El principio de legalidad, como derivado
del mandato constitucional, exige que
para imponer una sancin, sea esta de
ndole penal o administrativa, se cumpla
con tres requisitos: (i) la existencia de una
ley; (ii) que la ley sea anterior al hecho
sancionado; y (iii) que la ley describa
un supuesto de hecho estrictamente
determinado45.
El TC peruano tambin ha sostenido
que el principio de legalidad: incluye
entre sus elementos la obvia necesidad
de que la norma exista y de que tenga
certeza, pues mal se puede obligar a los
ciudadanos a cumplir leyes inexistentes o
indescifrables46.
13. El TC espaol ha establecido que el principio de legalidad contiene una garanta
material la cual aparece derivada del
mandato de taxatividad o de lex certa y
se concreta en la exigencia de predeterminacin normativa de las conductas ilcitas
y de las sanciones correspondientes, que
hace recaer sobre el legislador el deber de
configurarlas en las leyes sancionadoras
con la mayor precisin posible para que
los ciudadanos puedan conocer de antemano el mbito de lo proscrito y prever,
as, las consecuencias de sus acciones
(STC 097/2009 del 27 de abril de 2009,
f.j. n. 3).

tales deben ser de conocimiento abierto


para los ciudadanos a fin de lograr una
adecuada fiscalizacin de los detentadores
del poder. El secreto de los actos estatales
en un Estado Constitucional constituye la
excepcin, pues la regla es la publicidad
y la transparencia.

5. El principio de legalidad y taxatividad: su relacin con el principio


de publicidad
14. Uno de los aspectos ms importantes, que
constituye un presupuesto de la vigencia
y aplicacin del principio de legalidad, es
el principio de publicidad.
En un Estado Constitucional y en una
democracia, rige el principio de publicidad de los actos estatales que trae como
consecuencia lgica la ausencia de secretos
de los poderes pblicos47. Los actos estaLima contra determinadas normas del Decreto Legislativo
N. 961, Cdigo de Justicia Militar Policial.
45 Exp. N. 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos
Colque; Exp. N. 00535-2009-PA/TC, caso Rodolfo Luis
Oroya Gallo.
46 Exp. N. 02-2001-AI/TC, caso Defensora del Pueblo.
47 Cfr. Rawls, John, Teora de la justicia, 6. reimpr. de la

144

Instituto Pacfico

LUIS PRIETO SANCHS dice:


Los conceptos
jurdicamente
in-

determinados son
aquellos cuyo sentido no puede ser
fijado a priori y
que requiere acudir a criterios de
valor o de experiencia.

El principio de publicidad encuentra regulacin constitucional en diversas normas


que tienen que ver con la publicacin de
las normas48 (artculo 51 de la Constitucin) y especialmente con la publicidad
de los procesos49 (artculo 139 inc. 4 de la
Constitucin) que usualmente se denomina como principio de publicidad procesal.
En efecto, el principio de publicidad de los
actos estatales se manifiesta en el principio de publicidad de las normas50, en el
principio de publicidad de las sesiones del
parlamento51 y en el principio de publici-

2. ed., trad. de Mara Dolores Gonzlez, Fondo de


Cultura Econmica, Mxico D. F., 2006, p. 311.
48 Vase la STC peruano en el Exp. N. 0017-2005-PI/TC.
49 Exp. N. 00006-2009-AI/TC, caso Fiscal de la Nacin
contra diversos artculos de la Ley de la Carrera Judicial:
Nadie duda de la existencia de un proceso pblico,
tal como lo ha establecido la Norma Fundamental
[artculo 139, inciso 4)]. Todas las personas, salvo las
restricciones impuestas normativamente, deben conocer
lo que pasa en los procesos judiciales, y para ello debe
brindarse las mayores facilidades al ciudadano para
tener ese contacto con el proceso, ya sea al permitir el
acceso de un expediente o al conocer las opiniones de
las partes gracias a los medios de comunicacin.
50 Vase, Alzaga Villaamil, scar, La publicidad y el
dilogo como principios cualificadores de las leyes,
en Teora y Realidad Constitucional, N. 14, 2. semestre,
UNED, Madrid, 2004, pp. 133 y ss.
51 Ampliamente: De Vega Garca, Pedro, El principio de
publicidad parlamentaria y su proyeccin constitucioVolumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica
dad procesal52, que en materia penal, por
ejemplo, se expresa en la regulacin de
que el juicio oral es pblico53. Todos los
poderes del Estado deben cumplir con el
principio de publicidad: el Poder Ejecutivo
con la publicidad de los actos de gobierno,
el Poder Legislativo con la publicidad de
las leyes y de las sesiones del Parlamento,
y el Poder Judicial con la publicidad de los
procesos y las sentencias. Debe quedar
claro que el principio de publicidad de las
normas es una manifestacin y vertiente
del principio, ms amplio, de publicidad
de los actos estatales.
15. El TC peruano ha reconocido la importancia del principio de publicidad de las
normas jurdicas en diversas sentencias.
La exigencia constitucional de que las
normas sean publicadas en el diario
oficial El Peruano, est directamente
vinculada al principio de seguridad jurdica, pues solo podrn asegurarse las
posiciones jurdicas de los ciudadanos,
su posibilidad de ejercer y defender sus
derechos, y la efectiva sujecin de estos
y los poderes pblicos al ordenamiento
jurdico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de
conocerla54.
nal, en: Revista de Estudios Polticos, N. 43, Madrid,
1985, pssim; Marco Marco, Joaqun y Marta Prez
Gabaldn, La publicidad de la actividad parlamentaria. Especial referencia a Les Corts Valencianes, en
Anuario de Derecho Parlamentario, N. 21, Valencia,
2009, pp. 35-59.
52 Vase VAN DEN DOOREN, Sebastin, La publicidad
en el proceso penal, pp. 1 y ss. [versin en lnea: <bit.
ly/1n6Db5C>]; ANDRS IBEZ, Perfecto, Los hechos en la sentencia penal, Fontamara, Mxico D. F.,
2005, pp. 192 y ss.
53 El artculo 357 del NCPP establece que: 1. El juicio
oral ser pblico.
54 Exp. N. 0017-2005-PI/TC, caso Guillermo Leonardo
Pozo Garca y 218 ciudadanos contra la Municipalidad
Distrital de Ancn: Asimismo, se sustenta en la consecucin de un efectivo control de constitucionalidad de
las leyes, pues un Reglamento de Concejo Municipal
que por exigencia del artculo 9, inciso 12), de la Ley
Orgnica de Municipalidades, N. 27972 debe ser
aprobado mediante una ordenanza solo podr ser
conocido en forma debida por los sujetos legitimados
para interponer demanda de inconstitucionalidad,
cuando sea publicado conforme lo exige la precitada
ley orgnica. En el caso de las municipalidades provinVolumen 1 | Julio 2014

16. El TC ha establecido que, aun cuando la


publicacin forma parte de la eficacia integradora del procedimiento legislativo,
la ley tiene la condicin de tal (es decir,
queda constituida) una vez que ha sido
aprobada y sancionada por el Congreso
de la Repblica. En efecto, tal y como
se desprende de una interpretacin
sistemtica del artculo 51, in fine, y del
artculo 109 de la Constitucin, la publicacin determina la eficacia, vigencia y
obligatoriedad de la norma, pero no su
constitucin, pues esta tiene lugar con la
sancin del rgano que ejerce potestades
legislativas. Por lo tanto, los cuestionamientos que puedan surgir en torno a
la publicacin de una norma no deben
resolverse en clave de validez o invalidez,
sino de eficacia o ineficacia. Una ley que
no haya sido publicada, sencillamente
es ineficaz, pues no ha cobrado vigencia. Y sobre aquello que no ha cobrado
vigencia, no es posible ejercer un juicio
de validez en un proceso de inconstitucionalidad, pues no ser posible expulsar
del ordenamiento jurdico aquello que
nunca perteneci a l55.
Para que una norma jurdica se encuentre
vigente, solo es necesario que haya sido
producida siguiendo los procedimientos
mnimos y necesarios previstos en el
ordenamiento jurdico, y que haya sido
ciales y distritales del Departamento de Lima y de la
Provincia Constitucional del Callao, este conocimiento
debido se realizar mediante su publicacin en el
Diario Oficial, conforme lo dispone el artculo 44,
inciso 1), de la Ley Orgnica de Municipalidades. En
consecuencia, respecto de la Ordenanza Municipal
N. 027-2004-MDA, el Tribunal Constitucional considera que no se satisfacen los principios de publicidad
de las normas y de seguridad jurdica, si la publicacin
solo se realiza respecto de extremos de la ordenanza
que aprueban el reglamento, mientras este ltimo
permanece oculto. Este es el caso del Reglamento
Interno del Concejo Municipal de Ancn, aprobado
por el artculo 1 de la Ordenanza N. 027-2004-MDA,
que no cumple el requisito de publicidad exigido
en el artculo 44., inciso 1), de la Ley Orgnica de
Municipalidades, por lo que al no encontrarse vigente
tal disposicin, no es susceptible de ser controlada
mediante el presente proceso constitucional.
55 Exp. N. 0017-2005-PI/TC, caso Guillermo Leonardo
Pozo Garca y 218 ciudadanos contra la Municipalidad
Distrital de Ancn; Exp. N. 0021-2003-AI/TC, caso
Colegio de Bilogos y Colegio de Arquitectos del Per.

Actualidad Penal

145

Derecho penal - Parte general

aprobada por el rgano competente,


en tanto que su validez depende de su
coherencia y conformidad con las normas
que regulan el proceso [formal y material]
de su produccin jurdica. La vigencia de
una norma jurdica depende, prima facie,
de que haya sido aprobada y promulgada
por los rganos competentes, adems de
que haya sido publicada conforme lo establece el ltimo extremo del artculo 51
de la Constitucin. Cumplido este procedimiento, se podr considerar que la norma
es eficaz. De este modo, el efecto prctico
de la vigencia de una norma es su eficacia.
Que una norma sea eficaz quiere decir
que es de cumplimiento exigible, es decir,
que debe ser aplicada como un mandato
dentro del Derecho56. La obligatoriedad
de la ley es nicamente consecuencia de
su publicacin en el diario oficial57.
El requisito de la publicidad, tanto de las
leyes como de las normas con rango de ley,
tiene por objeto tanto la difusin de su contenido como la publicidad de las mismas de
manera que todos tengan conocimiento de
aquellas y pueda exigirse su cumplimiento
obligatorio, dentro del mbito territorial
correspondiente. En el caso de las leyes
as como de las normas con rango de ley
expedidas por autoridades de competencia
nacional, su mbito de aplicacin es todo
el territorio del Estado; mientras que en
el caso de las normas regionales y locales,
su mbito de aplicacin se circunscribe
al mbito del gobierno regional o local,
segn corresponda. Esto ha llevado a
que el artculo 109 de la Constitucin, en
relacin con la publicidad de la ley en el
diario oficial, sea exigido tambin en el
caso de las autoridades que emiten normas
con este rango y cuyo alcance es nacional,
entindase, decretos legislativos y decretos
de urgencia58.

56 Exp. N. 0017-2005-PI/TC, caso Guillermo Leonardo


Pozo Garca y 218 Ciudadanos Contra la Municipalidad
Distrital de Ancn; Exp. N. 014-2002-AI/TC, caso
Colegio de Abogados del Cusco; Exp. N. 0021-2003-AI/
TC, caso Colegio de Bilogos y Colegio de Arquitectos
del Per.
57 Exp. N. 014-2002-AI/TC, caso Colegio de Abogados
del Cusco.
58 Exp. N. 00005-2010-PI/TC, caso Mil ciento treinta y
siete ciudadanos.

146

Instituto Pacfico

CONCLUSIN MS IMPORTANTE
El mandato de tipificacin, llamado
tambin principio de taxatividad,
no solo rige en el campo de la determinacin del supuesto de hecho
o la descripcin de la conducta. Su
mbito de aplicacin se extiende
a la precisin de la clase, marco
y quantum de la sancin a imponer. El mandato constitucional de
precisin se aplica tanto a la regulacin de la conducta (prohibida o
mandada) como a la determinacin
de la consecuencia jurdica que se
debe imponer. Se reconoce aqu el
derecho a la certeza de la sancin.
17. El TC ha destacado la importancia del
principio de publicidad al sostener
que: si bien es cierto la Constitucin
Poltica no requiere que todas las normas sean publicadas en el diario oficial
El Peruano, el principio de publicidad,
recogido en el artculo 51 de la Carta
Magna, establece que para la vigencia
de la norma y, con ello, para que se
legitime su exigibilidad, aun cuando
estas puedan tener un mbito de aplicacin particular, sean conocidas por los
sujetos-administrados en cuya esfera se
realizan y ejecutan. Que, en este sentido, correspondera a la Administracin
demostrar que se ha cumplido con el
deber de publicidad en el presente
caso, sino se podra estar poniendo al
recurrente en la situacin imposible de
tener que acreditar la realizacin de un
hecho, en un momento determinado,
lo que no est a su disposicin sino de
la Administracin, constituyendo tal
hecho un eventual problema de prueba
diablica, que tiene relacin directa
con el contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la igualdad de
armas en el proceso y, ciertamente, con
el derecho a la prueba, en la medida
que el impedimento o la imposibilidad
de una persona de ofrecer un medio
probatorio que acredite un hecho por
causa de la otra parte o del juez pueda

Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica
significar una afectacin de ese derecho
fundamental59.
18. Por otro lado, el derecho al debido proceso
en el mbito administrativo sancionador
garantiza, entre otros aspectos, que el
procedimiento se lleve a cabo con estricta
observancia de los principios constitucionales que constituyen base y lmite de
la potestad disciplinaria, tales como el
principio de legalidad, tipicidad, razonabilidad y, evidentemente, el principio de
publicidad de las normas. Estos principios garantizan presupuestos materiales
que todo procedimiento debe satisfacer
plenamente, a efectos de ser reputado
como justo y, en tal sentido, como constitucional. Por ello, un procedimiento en
el que se haya infringido alguno de estos
principios, prima facie, implica una lesin
del derecho al debido proceso60.
19. Al respecto, el TC peruano ha sealado
que: la omisin de publicar el texto del
Reglamento de Rgimen Disciplinario de
la Polica Nacional del Per, constituye una
violacin del artculo 109 de la Constitucin Poltica del Estado, que establece que
La ley es obligatoria desde el da siguiente
de su publicacin en el diario oficial, salvo
disposicin contraria de la misma ley que
posterga su vigencia en todo o en parte. Si
bien dicho precepto constitucional establece que es la ley la que tiene que ser publicada, el Tribunal Constitucional considera
que en dicha frase debe entenderse, prima
facie, a cualquier fuente formal del derecho
y, en especial, aquellas que tienen una
vocacin de impersonalidad y abstraccin.
A juicio de este Colegiado, la publicacin
de las normas en el diario oficial El Peruano
es un requisito esencial de la eficacia de
las leyes y de toda norma jurdica, a tal
extremo que una norma no publicada no
puede considerarse obligatoria61.

59 Exp. N. 4558-2008-PA/TC, caso Luis Enrique Esteves


Lecaros.
60 Exp. N. 02098-2010-PA/TC, caso Eladio scar Ivn
Guzmn Hurtado.
61 Exp. N. 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos
Colque; Exp. N. 06402-2007-PA/TC, caso Jaime Santa
Cruz Pinela; Exp. N. 3901-2007-PA/TC, caso Victoria
Elva Contreras Siaden.
Volumen 1 | Julio 2014

En efecto, en el contexto de un Estado de


Derecho como el que fundamenta nuestro
ordenamiento jurdico (artculos 3, 43, de
la Constitucin), el requisito de publicidad
de la normas constituye un elemento constitutivo de su propia vigencia. Conforme
a ello se tiene que una norma no publicada es por definicin una norma no
vigente, no existente y, por lo tanto,
no genera ningn efecto62. La publicacin
de las normas que rigen el procedimiento
disciplinario constituye condicin sine qua
non de su propia vigencia; de modo que
la sancin basada en una norma no publicada equivale a una sancin base en una
norma no vigente, esto es, en una norma
que no existe en el ordenamiento jurdico63.

6. Alcance del principio de taxatividad


20. El subprincipio de tipicidad o taxatividad
constituye una de las manifestaciones o
concreciones del principio de legalidad
respecto de los lmites que se imponen
al legislador penal o administrativo, a
efectos de que las prohibiciones que
definen sanciones, sean estas penales o
administrativas, estn redactadas con un
nivel de precisin suficiente que permita a
cualquier ciudadano de formacin bsica,
62 Exp. N. 06402-2007-PA/TC, caso Jaime Santa Cruz
Pinela.
63 Exp. N. 00578-2011-PA/TC, caso Empresa de transportes de pasajeros de servicios mltiples Corazn de
Jess; Exp. N. 3901-2007-PA/TC, caso Victoria Elva
Contreras Siaden; Exp. N. 06402-2007-PA/TC, caso
Jaime Santa Cruz Pinela; Exp. N. 02098-2010-PA/TC,
caso Eladio scar Ivn Guzmn Hurtado: As, siendo
evidente que en el presente caso se han aplicado
disposiciones que sirvieron de sustento tanto para
el desarrollo del iter procedimental como para la
aplicacin de la sancin impuesta al recurrente en
base al RE 10-5: Reglamento Interno de la Escuela
Militar de Chorrillos, aprobado por Resolucin de la
Comandancia General del Ejercito N. 026 CGE/SG
del 30 de enero de 2006, que no ha sido publicada,
se determina que ha sido afectado en el derecho fundamental al debido proceso del recurrente. Al respecto
es necesario precisar que con fecha 11 de enero de
2010 se public el Reglamento de los Centros de
formacin de las Fuerzas Armadas, Decreto Supremo
001-2010-DE-SG, que contiene el rgimen disciplinario correspondiente que se encuentra actualmente
vigente y que no fue de aplicacin al caso concreto.

Actualidad Penal

147

Derecho penal - Parte general


comprender sin dificultad lo que se est
proscribiendo bajo amenaza de sancin
en una determinada disposicin legal64.
21. En un Estado de derecho, la taxatividad
de la norma es un principio aplicable a
todas las instituciones, sean estas pblicas
o privadas65. Este principio exige la precisa
definicin de la conducta que la ley o
norma con rango de ley considera como
delito o falta, es decir, que la vaguedad
en la definicin de los elementos de la
conducta incriminada termina vulnerando
este principio. Igualmente en sede corporativa, la conducta considerada como falta
debe encontrarse claramente prevista y
tipificada en el estatuto de las personas
jurdicas66. Asimismo, del mbito penal y
administrativo, dicho principio se extiende
a la rbita del derecho parlamentario y
poltico. En efecto, los controles polticos
y las sanciones polticas estn tambin
tasados y regulados por la Constitucin y
la ley. De ah que el principio de legalidad
y el subprincipio de taxatividad recorren
y determinan el contenido y la dimensin
del poder sancionatorio del Parlamento
(sede poltica), como del Poder Ejecutivo
(sede administrativa)67.
64 Exp. N. 00535-2009-PA/TC, caso Rodolfo Luis Oroya
Gallo; Exp. N. 2192-2004-AA /TC, caso Gonzalo Antonio Costa Gmez y Martha Elizabeth Ojeda Dioses; Exp.
N. 00156-2012-PHC/TC, caso Csar Humberto Tineo
Cabrera; Exp. N. 3256-2004-AA/TC, caso Armando
Guillermo Quijada Toribio y otros; Exp. N. 00197-2010PA/TC, caso Javier Pedro Flores Arocutipa.
65 Exp. N. 00535-2009-PA/TC, caso Rodolfo Luis Oroya
Gallo.
66 Exp. N. 00156-2012-PHC/TC, caso Csar Humberto
Tineo Cabrera.
67 Exp. N. 00156-2012-PHC/TC, caso Csar Humberto
Tineo Cabrera: El artculo 43 de la Constitucin consagra como principios de nuestro Estado constitucional
y democrtico el de separacin de poderes, la forma
republicana de gobierno y el carcter inderogable de
los derechos humanos. Estos principios, que constituyen el ncleo esencial de nuestra Constitucin y fundamento poltico de las relaciones entre gobernantes
y gobernados, inspiran tambin como componente
obligatorio, las relaciones entre quienes segn los
procedimientos establecidos en la Constitucin, son
los llamados a gobernar. En esa perspectiva, no solo
la actuacin de los rganos que ejercen funcin jurisdiccional debe estar ajustada a derecho, sino tambin
las de aquellos que llevan a cabo funcin poltica como
administrativa. Es el sometimiento de todos al Derecho

148

Instituto Pacfico

22. La taxatividad no solo se exige a los delitos. Tambin alcanza a las infracciones
constitucionales previstas por el artculo
99 de la Constitucin. Es decir, se requiere que exista una clara tipificacin
de la conducta (accin u omisin) que
genere responsabilidad poltica por infraccin constitucional (juicio poltico)
porque si bien es verdad que la infraccin
constitucional se sanciona por motivos
estrictamente polticos, tambin lo es, en
aplicacin del principio de interdiccin de
la arbitrariedad, que dichas infracciones
tienen que estar previamente tipificadas68.

y la interdiccin de la arbitrariedad lo que distingue a


un Estado constitucional de uno que no lo es.
68 Exp. N. 00156-2012-PHC/TC, caso Csar Humberto
Tineo Cabrera: Los actos del Poder Ejecutivo pueden ser
objeto de control parlamentario o de control de constitucionalidad. El primero de ellos es de carcter poltico,
lo ejerce el Congreso de la Repblica y es subjetivo, en
tanto no existe un canon objetivo y predeterminado de
valoracin. El control parlamentario puede ser preventivo: investidura parlamentaria; funcional: pedidos de
informes, invitacin a los ministros a informar, estacin
de preguntas, dacin de cuenta de decretos legislativos,
de decretos de urgencia y de tratados internacionales
ejecutivos; o represivo: interpelacin ministerial, mocin de censura y cuestin de confianza, comisiones
investigadoras, antejuicio y juicio poltico. Mediante el
procedimiento del control poltico, como especifica
la Seccin Segunda del Captulo VI del Reglamento
del Congreso de la Repblica, el Parlamento ejerce su
funcin de control, fiscalizacin y direccin poltica. En
cambio, el control de constitucionalidad de los actos del
Poder Ejecutivo es objetivo, lo ejerce el Poder Judicial y
el Tribunal Constitucional a travs de los procesos constitucionales que tienen por fines esenciales garantizar
la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de
los derechos constitucionales (artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). Cuando se
controla la constitucionalidad de una norma con rango
de ley, se enjuicia la legitimidad formal y/o material de
la norma, ms no el comportamiento de quienes la
propusieron, aprobaron, suscribieron o refrendaron.
Esto quiere decir que cuando el Tribunal declara la
inconstitucionalidad de una norma con rango de ley,
de ello no se puede derivar como consecuencia que
los altos funcionarios que la propusieron, aprobaron,
suscribieron y/o refrendaron cometieron infraccin
constitucional. Arribar a una conclusin en contrario
desnaturalizara la esencia del control de constitucionalidad de las normas con rango de ley, que solo tiene por
finalidad garantizar la supremaca de la Constitucin a
travs del enjuiciamiento de la norma (validez/invalidez)
y no del comportamiento de los altos funcionarios que
participaron en su elaboracin o aprobacin.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica
7. El mandato de tipificacin expresa
de delitos y faltas (administrativas, disciplinarias, etc.)
23. Una de las consecuencias ms importantes
que derivan del respeto por el principio
de legalidad es el principio de tipicidad de
las infracciones (disciplinarias y ticas).
El principio de tipicidad permite que las
conductas sancionables estn debidamente delimitadas; de modo que quedan
proscritas las clusulas generales o indeterminadas, esto es, aquellas cuyo contenido
no es expreso y conocible, sino que tiene
que ser llenado o concretado a travs
de argumentos utilizados para tal efecto,
pero por ello mismo, a veces posteriores
al acto que se pretende sancionar69. Se
debe evitar que el rgano administrativo
pueda ir llenando el contenido de tales
conceptos jurdicos indeterminados de
acuerdo con el hecho que pretende sancionar, pues de otra manera se deja el acto
de completar el contenido de tales actos
a la discrecionalidad o arbitrariedad del
ente administrativo70.
24. El TC peruano ha sealado que: la exigencia de tipicidad de la conducta deriva
de dos principios jurdicos especficos;
el de libertad y el de seguridad jurdica.
Conforme al primero, las conductas deben
estar exactamente delimitadas, sin indeterminaciones, mientras que en relacin
al segundo, los ciudadanos deben estar en
condiciones de poder predecir, de manera
suficiente y adecuada, las consecuencias
de sus actos, por lo que no caben clusulas
generales o indeterminadas de infraccin
que permitan una actuacin librada al
arbitrio de la administracin, sino que
esta sea prudente y razonada. Conforme
a este principio, los tipos legales genricos deben estar proscritos y aunque la
Administracin a veces se conduzca sobre
la base de estndares deontolgicos de
conducta, estos son insuficientes, por s solos, para sancionar; pese a que se pueden
69 Exp. N. 00257-2012-PA/TC; Exp. N. 05436-2009PA/TC, caso Alfonso Enrique Solrzano Rojas; Exp.
N. 01873-2009-PA/TC, caso Vicente Rodolfo Walde
Juregui.
70 Exp. N. 01873-2009-PA/TC, caso Vicente Rodolfo
Walde Juregui.
Volumen 1 | Julio 2014

interpretar como conceptos jurdicos indeterminados, la sancin debe sustentarse


en anlisis concretos y pormenorizados
de los hechos, desde conceptos jurdicos
y no sobre la base de juicios apodcticos
o que invoquen en abstracto el honor o la
dignidad de un colectivo, puesto que los
tribunales administrativos no son tribunales de honor, y las sanciones no pueden
sustentarse en una suerte de responsabilidad objetiva del administrado, lo que
nos lleva a revisar el siguiente principio71.
La seguridad jurdica es reconocida por el
TC peruano al sealar que: el principio de
la seguridad jurdica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas
(en especial, las de los poderes pblicos)
frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garanta
que informa a todo el ordenamiento
jurdico y que consolida la interdiccin
de la arbitrariedad. Tal como estableciera
el Tribunal Constitucional espaol, la
seguridad jurdica supone la expectativa
razonablemente fundada del ciudadano
en cul ha de ser la actuacin del poder
en aplicacin del Derecho (STCE 36/1991,
f.j. n. 5). El principio in comento no solo
supone la absoluta pasividad de los poderes pblicos, en tanto no se presenten los
supuestos legales que les permitan incidir
en la realidad jurdica de los ciudadanos,
sino que exige de ellos la inmediata intervencin ante las ilegales perturbaciones
de las situaciones jurdicas, mediante la
predecible reaccin, sea para garantizar
la permanencia del statu quo, porque
as el Derecho lo tena preestablecido, o,
en su caso, para dar lugar a las debidas
modificaciones, si tal fue el sentido de la
previsin legal72.

71 Exp. N. 01873-2009-PA/TC, caso Vicente Rodolfo


Walde Juregui.
72 Vase, las STC recadas en los: Exp. N. 5854-2005PA/TC, caso Pedro Andrs Lizana Puelles; Exp. Acums.
N. 0001/0003-2003-AI/TC, caso Colegios de Notarios
de los Distritos Notariales de Lima, Callao y Arequipa;
Exp. N. 0016-2002-AI/TC, caso Colegio de Notarios
de Junn, en donde, adems, se seala que: As pues,
como se ha dicho, la seguridad jurdica es un principio
que transita todo el ordenamiento, incluyendo, desde
luego, a la Norma Fundamental que lo preside. Su

Actualidad Penal

149

Derecho penal - Parte general


25. A nivel doctrinal y jurisprudencial se
distingue entre el principio de legalidad
y el principio de tipicidad de las infracciones. En efecto, se plantea que no debe
identificarse el principio de legalidad
con el principio de tipicidad. El primero,
garantizado por el ordinal d del inciso
24) del artculo 2 de la Constitucin, se
satisface cuando se cumple con la previsin de las infracciones y sanciones en la
ley. El segundo, en cambio, constituye la
precisa definicin de la conducta que la
ley considera como falta73.

8. El principio de taxatividad entendido como mandato de la mayor


precisin posible de la infraccin
y la sancin
26. La exigencia de lex certa, llamada tambin
mandato de determinacin de la ley, cobra un valor mayor cuando la ley permite
limitar, restringir o suspender derechos
fundamentales (v. gr. libertad de expresin, suspensin de derechos polticos).
El TC peruano ha sostenido que: este
Tribunal considera que la ley restrictiva
debe expresarse con claridad y precisin
reconocimiento es implcito en nuestra Constitucin,
aunque se concretiza con meridiana claridad a travs
de distintas disposiciones constitucionales, algunas de
orden general, como la contenida en el artculo 2,
inciso 24, pargrafo a) (Nadie est obligado a hacer
lo que la ley no manda, ni impedido se hacer lo que
ella no prohbe), y otras de alcances ms especficos,
como las contenidas en los artculos 2, inciso 24,
pargrafo d), (Nadie ser procesado ni condenado
por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado
con pena no prevista en la ley) y 139, inciso 3, (Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada
por rganos jurisdiccionales de excepcin, ni por
comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera
que sea su denominacin).
73 Exp. N. 00535-2009-PA/TC, caso Rodolfo Luis Oroya
Gallo; Exp. N. 2192-2004-AA /TC, caso Gonzalo
Antonio Costa Gmez y Martha Elizabeth Ojeda Dioses;
Exp. N. 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos
Colque; Exp. N. 02250-2007-PA/TC, caso Jos Antonio
Silva Vallejo; Exp. N. 00197-2010-PA/TC, caso Javier
Pedro Flores Arocutipa; Exp. N. 00375-2012-PA/TC,
caso Efran Felipe Gonzales Morales.

150

Instituto Pacfico

especiales, lo cual supone una redaccin


concordante con la conviccin y certeza
que requiere trasmitir a los ciudadanos a
fin de ser cumplida por estos74.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Asimismo, en aras de la seguridad
jurdica es indispensable que la
norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida,
o pueda serlo, antes de que ocurran
la accin o la omisin que la contravienen y que se pretende sancionar.
La calificacin de un hecho como
ilcito y la fijacin de sus efectos
jurdicos deben ser preexistentes
a la conducta del sujeto al que se
considera infractor. De lo contrario,
los particulares no podran orientar
su comportamiento conforme a un
orden jurdico vigente y cierto, en el
que se expresan el reproche social y
las consecuencias de este. Estos son
los fundamentos de los principios de
legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva.
[Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam,
Sentencia de 2 de febrero de 2001, f.j.
N. 106].

27. El TC peruano ha precisado que: El principio de determinacin del supuesto de


hecho previsto en la Ley es una prescripcin dirigida al legislador para que este
dote de significado unvoco y preciso al
tipo penal, de tal forma que la actividad
de subsuncin del hecho en la norma
sea verificable con relativa certidumbre.
Esta exigencia de lex certa no puede
entenderse; sin embargo, en el sentido
de exigir del legislador una claridad y
precisin absoluta en la formulacin de
los conceptos legales. Ello no es posible,
pues la naturaleza propia del lenguaje,
con sus caractersticas de ambigedad y
vaguedad, admiten cierto grado de indeterminacin, mayor o menor, segn sea
74 Exp. N. 02-2001-AI/TC, caso Defensora del Pueblo.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica
el caso. Ni siquiera las formulaciones ms
precisas, las ms casusticas y descriptivas
que se puedan imaginar, llegan a dejar
de plantear problemas de determinacin
en algunos de sus supuestos, ya que
siempre poseen un mbito de posible
equivocidad75. Por eso, se ha dicho, con
razn, que en esta materia no es posible
aspirar a una precisin matemtica porque
esta escapa incluso a las posibilidades
del lenguaje. En definitiva, la certeza
de la ley es perfectamente compatible,
en ocasiones, con un cierto margen de
indeterminacin en la formulacin de los
tipos y as, en efecto, se ha entendido por
la doctrina constitucional76.
El Tribunal Europeo de DH ha precisado
que llegar a una exactitud absoluta en
la redaccin de las leyes es muy difcil,
particularmente en materias en las que los
datos cambian en funcin de la evolucin
de las concepciones de la sociedad77. El
nivel de precisin de la legislacin interna
puede variar en funcin del texto considerado, de la materia que regula y de la
funcin de sus destinatarios78.
28. Esta conclusin tambin es compartida
por la jurisprudencia constitucional comparada. As, el Tribunal Constitucional de
Espaa ha sostenido que la exigencia de
lex certa no resulta vulnerada cuando
el legislador regula los supuestos ilcitos
mediante conceptos jurdicos indeterminados, siempre que su concrecin sea
razonablemente factible en virtud de criterios lgicos, tcnicos o de experiencia, y
permitan prever con suficiente seguridad,
la naturaleza y las caractersticas esenciales
de las conductas constitutivas de la infraccin tipificada (STC 69/1989).

75 Exp. N. 0012-2006-PI/TC, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la decana del Colegio de
Abogados de Lima contra determinadas normas del
Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia Militar
Policial; Exp. N. 010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo
Silva y ms de 5,000 ciudadanos.
76 Exp. N. 010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo Silva
y ms de 5,000 ciudadanos.
77 STEDH, Barthold c. Alemania, 25 de marzo de 1985,
serie A 130, 60.
78 STEDH, Chorherr c. Austria, 25 de agosto de 1993,
serie A N. 266-B, 25.
Volumen 1 | Julio 2014

9. El ncleo esencial del principio de


taxatividad de las infracciones
29. El TEDH entiende como requisitos para
evaluar la legalidad de una medida el
cumplimiento de tres requisitos: i) la
existencia de ley y la conformidad de la
medida; ii) la accesibilidad de la ley; y, iii)
la previsibilidad en cuanto al significado y
la naturaleza de las medidas aplicables.
El TEDH alude para referirse al principio
de legalidad a la necesidad de que haya
una calidad de ley. As, ha sostenido que
la calidad de la ley implica que, si una
ley nacional autoriza la privacin de libertad, debe ser suficientemente accesible,
precisa y previsible en su aplicacin para
evitar cualquier riesgo de arbitrariedad79.
El criterio de legalidad establecido por
el Convenio exige que toda ley debe ser
suficientemente precisa para permitir a las
personas si procede, con el pertinente
asesoramiento prever, hasta un punto
razonable en las circunstancias de cada
caso, las consecuencias que pueden derivarse de un acto determinado80.
30. La Corte IDH en la sentencia del caso
Lpez Mendoza vs. Venezuela del 1 de
setiembre de 2011 ha establecido que:
el test de previsibilidad implica constatar que la norma delimite de manera
clara el alcance de la discrecionalidad que
puede ejercer la autoridad y se definan
las circunstancias en las que puede ser
ejercida con el fin de establecer las garantas adecuadas para evitar abusos81. La
79 Vase Asunto del Ro Prada C. Espaa, 21 de octubre
de 2013, apartado 125; Amuur v. Francia, 25 de junio
de 1996, apartado 50, Repertorios 1996-III.
80 Vase Asunto del Ro Prada C. Espaa, 21 de octubre de
2013, apartado 125; Baranowski v. Polonia, N. 28358/95,
apartado 52, TEDH 2000-III; M. v. Alemania, antes citada, apartado 90; y Oshurko v. Ucrania, N. 33108/05,
apartado 98, 8 de septiembre de 2011
81 Al respecto, el Tribunal Europeo ha establecido que
a law which confers a discretion must indicate the
scope of that discretion [...]. The degree of precision
required of the law in this connection will depend
upon the particular subject-matter. [...]. Consequently,
the law must indicate the scope of any such discretion
conferred on the competent authorities and the manner
of its exercise with sufficient clarity, having regard to
the legitimate aim of the measure in question, to give
the individual adequate protection against arbitrary

Actualidad Penal

151

Derecho penal - Parte general


Corte en la misma sentencia ha postulado
que: los problemas de indeterminacin
no generan, per se, una violacin de la
Convencin, es decir, que el hecho de
que una norma conceda algn tipo de
discrecionalidad no es incompatible con el
grado de previsibilidad que debe ostentar
la norma, siempre y cuando el alcance
de la discrecionalidad y la manera en
que se debe ejercer sea indicado con
suficiente claridad con el fin de brindar
una adecuada proteccin para que una
interferencia arbitraria no se produzca.
La accesibilidad ha sido definida como el
acceso prctico, fsico, al soporte escrito
de la ley; se materializa con la publicacin de la base legal y con las referencias
inmediatas a la jurisprudencia. As, en los
casos Kokkinakis y Gragnic, el Tribunal
consider que exista una jurisprudencia
constante para interpretar publicada y
por ende accesible; por un lado, la de
los tribunales griegos sobre la nocin de
proselitismo y por el otro, la de la Corte
de Casacin relativa a las nociones de
violencia y de abuso de autoridad. En
realidad, es al examinar la exigencia de
previsibilidad cuando el Tribunal analiza
la cuestin del conocimiento de la regla
de derecho. El TEDH afirma, de manera
rotunda, que el principio de legalidad
penal tiene como meta la salvaguarda
del principio de seguridad jurdica; considera adems que se cumple el requisito
de previsibilidad cuando el individuo
puede saber, en virtud de lo dispuesto en
la clusula pertinente y, si resulta necesario, merced a su interpretacin por los
tribunales, cules son los actos y omisiones
que le hacen responsable82.
31. El ncleo del injusto (penal, administrativo
disciplinario) debe encontrarse previamente determinado o establecido, de manera
cabal y suficiente; por lo que debe haber
una comprensin razonable de lo que es
materia de prohibicin y sancin. En buena
cuenta, se requiere una cognoscibilidad
razonable del objeto de prohibicin y
interference. ECHR, Case Malone, supra nota 269,
pargr. 67 y Case Olsson, supra nota 275, pargr. 61.
82 STEDH, Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993,
A 260-A, 52.

152

Instituto Pacfico

reproche, ya que si la persona no puede


conocer el ncleo de lo que se encuentra
prohibido sencillamente no sabr orientar
su comportamiento, ni podr decidir ni
realizar una conducta con la confianza
que cumple y respeta el orden jurdico.
Incluso, al no estar precisado de manera
suficiente y adecuada el ilcito (marco de
prohibicin) no podr saber a ciencia cierta
si ejecuta una accin permitida o prohibida,
perdindose de esta manera el sentido y la
eficacia de la regulacin jurdica.
Representa un claro quebrantamiento del
principio de legalidad (exigencia de lex certa) el pretender plantear una sancin por la
comisin de una supuesta infraccin cuyo
ncleo del injusto (disciplinario, penal, etc.)
no se encuentra determinado con precisin
ni se puede conocer de manera anticipada,
clara y difana cul es la conducta concreta
y especficamente prohibida.
En un Estado Constitucional, no se puede
permitir que el sentido de los mandatos y
prohibiciones, en especial de los ilcitos, dependa de lo que solo los rganos estatales
(Tribunales de justicia, rganos administrativos, comisiones de tica o disciplina)
entiendan e interpreten que se encuentra
prohibido, renunciando a que la ley realice
una descripcin adecuada de la conducta
regulada. Tal concesin no solo supone una
clara violacin al principio de legalidad,
sino tambin a la seguridad jurdica que
debe regir en toda sociedad organizada.
El peligro que deriva de tolerar que los
rganos estatales determinen y precisen el
contenido de la prohibicin es fomentar el
caos, la desorientacin de los ciudadanos y
la prdida del valor y eficacia del principio
de igualdad ante la ley, toda vez que es
posible que la ley no se aplique de manera
igual para todos83.

83 Exp. N. 01873-2009-PA/TC, caso Vicente Rodolfo


Walde Juregui: para efectos sancionatorios ( la prohibicin normativa), debe encontrarse previamente
determinado o establecido; lo contrario importara que
los magistrados tengan que prever cul es el contenido
que el CNM pueda darles, sobre todo cuando este
contenido, de no estar precisado normativamente, ser
objeto de desarrollo o complementacin por parte de
la autoridad administrativa, en cada caso en que ello
sea necesario, adems que, como es obvio, el resultado
no necesariamente ser igual en todos los casos.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica
32. El TC peruano ha sostenido que: El grado
de indeterminacin ser inadmisible, sin
embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer qu comportamientos estn
prohibidos y cules estn permitidos84.
El mximo intrprete de la Constitucin
ha sentado la doctrina que el principio
de legalidad prohbe el uso de clusulas
generales e indeterminadas en la tipificacin de las prohibiciones85. Como
lo ha sostenido este Tribunal en el Caso
Encuesta a boca de urna (Exp. N. 0022001-AI/TC), citando el Caso Connally
vs. General Cons. de la Corte Suprema
Norteamericana, una norma que prohbe
que se haga algo en trminos tan confusos que hombres de inteligencia normal
tengan que averiguar su significado y
difieran respecto a su contenido, viola lo
ms esencial del principio de legalidad86.
Por su parte, la Corte Suprema de los
Estados Unidos en la sentencia del caso
FCC et al. v. Fox Television Stations Inc.
et al: (21 de junio de 2012) ha sealado
que: el principio fundamental conforme al
cual las leyes que se aplican a las personas
o a los entes deben advertir previamente
cul es la conducta requerida o prohibida
(ver Connally v. General Constr. Co., 269
U.S. 385 -1926-) es esencial a los fines
de las garantas acordadas en la Clusula
de Debido Proceso de la V Enmienda (ver
United States v. Williams, 553 U.S. 285
-2008-). Esta Clusula requiere que se declaren invlidas las leyes inadmisiblemente
vagas. Una condena o sancin no cumple
con el debido proceso si la ley o norma en
la cual se funda no brinda un aviso previo
de lo que est prohibido a una persona de
84 Exp. N. 010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo Silva
y ms de 5,000 ciudadanos; Exp. N. 0012-2006-PI/
TC, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por la decana del Colegio de Abogados de Lima Contra
determinadas normas del Decreto Legislativo N. 961,
Cdigo de Justicia Militar Policial.
85 Exp. N. 2192-2004-AA /TC, caso Gonzalo Antonio
Costa Gmez y Martha Elizabeth Ojeda Dioses; Exp. N.
02250-2007-PA/TC, caso Jos Antonio Silva Vallejo; Exp.
N. 4053-2007-PHC/TC, caso Alfredo Jalilie Awapara;
Exp. N. 00156-2012-PHC/TC, caso Csar Humberto
Tineo Cabrera.
86 Exp. N. 02-2001-AI/TC, caso Defensora del Pueblo;
Exp. N. 010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo Silva
y ms de 5,000 ciudadanos.
Volumen 1 | Julio 2014

inteligencia normal, o si carece hasta tal


punto de estndares que autoriza o alienta
una aplicacin gravemente discriminatoria
(ibd). La doctrina de la nulidad de las
leyes (void for vageness doctrine) se refiere
al menos a dos cuestiones vinculadas pero
diferentes del debido proceso: las partes
que estn sujetas a una reglamentacin
deben saber cules son sus obligaciones
para poder actuar en consecuencia; y es
necesario que exista precisin y orientacin
para que los encargados de la ejecucin
de las leyes no acten de modo arbitrario
o discriminatorio. Cuando la libertad de
expresin est en juego, es necesaria la
satisfaccin rigurosa de dichas obligaciones
para garantizar que la ambigedad no
desaliente las expresiones protegidas. En
este caso la Corte Suprema de los EE.UU.
seal que la Comisin no advirti a Fox ni
a ABC, antes de las transmisiones, respecto
a que los exabruptos ocasionales y la exhibicin de desnudos momentneos podan
ser considerados indecentes y generar
responsabilidad. La Corte Suprema razon
que las normas reglamentarias dictadas por
la Comisin, tal como han sido aplicadas a
estas transmisiones, resultan vagas.
33. El empleo de frmulas abiertas, de clusulas generales o de los conceptos jurdicos indeterminados, como la genrica
referencia al orden pblico y las buenas
costumbres, no permite a los ciudadanos,
por mayor grado que sea su cultura y
formacin, comprender y razonar sobre
el sentido de la prohibicin y la conducta
considerada como ilcito.
La referencia genrica a principios, valores, a determinados conceptos ticos o
morales no puede dar lugar a una sancin
ni pueden constituir por s mismos una
fuente til para dar por cumplido el mandato constitucional de la descripcin de la
conducta con la mayor precisin posible.
La probidad, rectitud, responsabilidad, el
orden pblico, las buenas costumbres, la
conducta ejemplar son principios y valores
ticos que no cumplen con describir; de
manera adecuada y suficiente; el supuesto
de hecho de una disposicin normativa;
por lo que no pueden sustentar, desde el
punto de vista constitucional y convencional, una conducta merecedora de sancin.

Actualidad Penal

153

Derecho penal - Parte general


En este sentido, cabe destacar la posicin


del TC peruano quien criticado el empleo
genrico por parte del CNM de una serie
de conceptos indeterminados como, por
ejemplo, el de conducta ejemplar, declar fundada una demanda de amparo
planteada por un juez supremo que fue
en su momento destituido al sostener
que: llama la atencin que se requiera
un magistrado de conducta ejemplar, sin
determinarse qu es lo que se entiende
por ella (no fumar, no tomar o tomar moderadamente, no drogarse, no maltratar
a los miembros de su familia, no tener
multas de trnsito, etc.), de modo que
no se sabe qu es lo que est prohibido o
lo que est permitido. Asimismo, cmo
se determina el desmedro de la imagen
propia? (porque la prensa as lo dice, por
la suma de recortes periodsticos, porque
el Colegio de Abogados lo seala, porque la asociacin de padres de familia
del colegio de sus hijos tiene un mal
concepto del magistrado, etc.). Es ms,
cmo afecta ello al Poder Judicial? (ello
puede dar lugar entonces a que cada vez
que se evidencia que un juez ha afectado
la imagen de aquel poder, ser pasible
de sancin?; pero previamente, cmo
puede o debe afectar dicha imagen? Cabe
tambin preguntar que en caso no se haya
afectado dicha imagen, por falta de publicidad del acto incorrecto, el funcionario
no ser sancionado?)87.
34. Los casos ms importantes y frecuentes
en el que el principio de taxatividad est
en entredicho son el empleo por parte
del legislador de las clusulas jurdicas
indeterminadas y los conceptos jurdicos
indeterminados.
9.1. Las clusulas jurdicas indeterminadas
35. Las clusulas legales indeterminadas son
aquellas generalizaciones llevadas al extremo que por su deliberada abstraccin no
dicen nada del comportamiento prohibido,
sino ms bien son enunciados de pura referencia a ser llenados por el juez. Ellas no
permiten diferenciar lo delictivo de lo que

87 Exp. N. 01873-2009-PA/TC, caso Vicente Rodolfo


Walde Juregui.

154

Instituto Pacfico

no lo es88. Constituyen, desde el punto de


vista de la tcnica legislativa, lo opuesto y
antnimo al casuismo codificado, ofrecen
la posibilidad de evitar las lagunas de punibilidad, pero se resienten con las bases
mismas del principio de legalidad89, en
especial, con el principio de taxatividad.
Son ejemplos tradicionales de clusulas
generales: Ser castigado quien atente
contra los principios del orden social
democrtico, u otra norma que pene a
quien atente contra los principios revolucionarios o participe de una actividad
comunista. Un caso paradigmtico es la
ley cubana en la que se sanciona con la
pena de muerte: mientras por parte del
imperialismo norteamericano persista la
amenaza de agresin desde el exterior o
la promocin de actividades contrarrevolucionarias en el pas [....].
36. En estos casos, la ley no brinda una
referencia significativa, slida y lo suficientemente precisa; tampoco se la puede
deducir de su letra ni de su contexto. Es
el juez quien segn su parecer y subjetiva
apreciacin denota a su antojo el mbito
de lo punible90. La vinculacin a la ley
como exigencia principal del principio de
legalidad y del mandato de determinacin
termina perdindose. Como consecuencia de la inexistencia y vaporizacin del
ncleo de significacin de la norma, los
lmites de la misma se tornan sumamente
borrosos, pudiendo abarcar supuestos de
diversa entidad. No se puede lograr que
las decisiones judiciales sean verificables
acudiendo a la ley91, ni se pueden contrastar, remitindose a su sentido fundamen88 Cfr. Mir Pug, Santiago, Introduccin a las bases del
Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1976, p. 146.
89 Cfr. Muoz Conde, Francisco, Introduccin al Derecho
penal, Bosch, Barcelona, 1976, p. 95.
90 En este sentido, el Tribunal Constitucional espaol, en
las sentencias 105/1988 y 89/1993, ha declarado que
sern contrarios al principio de legalidad Los tipos
formulados en forma tan abierta que su aplicacin o
inaplicacin dependa de una decisin prcticamente
libre y arbitraria en el sentido estricto de la palabra, de
los jueces y Tribunales: Rodrguez Mourulo, Gonzalo
y Manuel Cobo del Rosal (dirs.), Comentarios al Cdigo
Penal, Civitas, Madrid, 1997, T. I, p. 146.
91 Cfr. Jescheck, Hans, Tratado de Derecho penal. Parte
general, Bosch, Barcelona, 1981, vol. I, p. 122.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica
tal. En estos casos, la ley, intencionalmente
o no, no pone lmite a su sentido ni a las
valoraciones centrales bsicas, sino que
esa tarea se le encomienda a la jurisprudencia.
37. En un Estado Constitucional, no es posible
sustentar, o pretender sostener, la comisin de una infraccin (v. gr. penal, disciplinaria, de conducta tica) nicamente
sobre la base de una clusula jurdica
indeterminada, dada su amplitud, generalidad e imposibilidad de concrecin a
un caso determinado. Representa un claro
quebrantamiento del principio de legalidad (exigencia de lex certa) el pretender
plantear una sancin por la comisin de
una supuesta infraccin cuyo ncleo del
injusto (tico, disciplinario, etc.) no se
encuentra determinado con precisin ni
se puede conocer de manera anticipada,
clara y difana cul es la conducta concreta y especficamente prohibida.
9.2. Los conceptos jurdicos indeterminados
38. El empleo de los conceptos jurdicos indeterminados es frecuente en las diversas
ramas del derecho y cada vez va ms en
aumento, debido a la bsqueda de que el
intrprete posea un mayor grado de accin y
discrecionalidad en la solucin de los casos.
Los conceptos jurdicamente indeterminados
son aquellos cuyo sentido no puede ser fijado a priori y que requiere acudir a criterios
de valor o de experiencia92 v. gr. el concepto
de inters pblico93, identidad cultural,
identidad tnica94, y el desmerecimiento
del concepto pblico95, moral y el orden
pblico, inters social96, perturbacin
de la paz, del orden interno, de catstrofe
92 Cfr. Prieto Sanchs, Luis, Interpretacin jurdica y creacin judicial del derecho, Palestra, Lima, 2007, p. 192.
93 Exp. N. 0090-2004-AA/TC, caso Juan Carlos Callegari
Herazo; Exp. N. 2488-2004-AA/TC, caso Empresa de
Transportes Sol del Per.
94 Exp. N. 006-2008-PI/TC, caso Presidente de la Repblica (demandante) vs. Gobierno Regional de Puno
(demandado); Exp. N. 05226-2009-PA/TC, caso Renzo
Andrs Reggiardo.
95 Exp. N. 0896-2008-PA/TC, caso Vicente Rodolfo
Walde Juregui; Exp. N. 02607-2008-PA/TC, caso
Jos Vicente Loza Zea.
96 Exp. N. 579-2008-PA/TC, caso Csar Augusto Becerra
Leiva.
Volumen 1 | Julio 2014

o de graves circunstancias que afecten la


vida de la Nacin97, conducta indigna98,
conducta e idoneidad propia de la funcin,
desmerecimiento en el concepto pblico,
desmedro de la imagen, imagen pblica,
modelo de conducta ejemplar, transparencia
de sus funciones pblicas, transparencia de
sus funciones privadas, dignidad del cargo99,
el principio de no confiscatoriedad100. Los
conceptos jurdicos indeterminados son
aquellos conceptos o expresiones utilizados
por las normas en que los lmites y trminos
del enunciado no aparecen perfectamente
definidos y que, sin embargo, resultan
compatibles con el principio de legalidad
mientras puedan concretarse utilizando
criterios lgicos, tcnicos o de experiencia101.
39. Se trata de conceptos que hacen referencia
a una esfera de la realidad cuyos lmites no
aparecen precisados, pero que podrn ser
concretados en cada caso en atencin a las
circunstancias102. No se trata de conceptos
librados enteramente a la discrecionalidad
de la Administracin, pues ello supondra
en muchos casos justificar la arbitrariedad;
sino que se trata de un concepto cuyo
contenido deber ser explicitado en cada
caso en atencin a circunstancias concretas
que adems hacen razonable poner fin a
la concesin103.

97 Exp. N. 00002-2008-PI/TC, caso Treinta y un Congresistas de la Repblica c/. Congreso de la Repblica.


98 Exp. N. 00257-2012-PA/TC; Exp. N. 05436-2009PA/TC, caso Alfonso Enrique Solrzano Rojas.
99 Exp. N. 01873-2009-PA/TC, caso Vicente Rodolfo
Walde Juregui.
100 Exp. N. 855-2004-AA/TC, caso DIGAB S.A.; Exp. N.
0041-2004-AI/TC, caso Defensora del Pueblo; Exp. N.
2058-2003-AA/TC, caso Ami Oil S.A.; Exp. N. 30812006-PA/TC, caso Inmobiliaria Bellaluz S.A.C.; Exp. N.
033-2004-AI/TC, caso Cinco mil ochenta y siete ciudadanos
con firmas certificadas; Exp. N. 00053-2004-PI/TC, caso
Defensora del Pueblo (demandante) C. Municipalidad Distrital de Miraflores (demandada); Exp. N. 2727-2002-AA/
TC, caso Compaa Minera Caudalosa S. A.; Exp. N.
3017-2005 -PA/TC, caso Asociacin de Propietarios de la
Urbanizacin El Club- Santa Mara de Huachipa; Exp.
N. 3578-2007-PA/TC, caso Seul Lee S. A.
101 Exp. N. 1198-2002-AA/TC, caso Rama Fibra del Per S. A.
102 Exp. N. 2488-2004-AA/TC, caso Empresa de Transportes Sol del Per.
103 Exp. N. 2488-2004-AA/TC, caso Empresa de Transportes Sol del Per.

Actualidad Penal

155

Derecho penal - Parte general


En un Estado Constitucional, no es posible


sustentar, o pretender sostener, la comisin de una infraccin (v. gr. penal, disciplinaria, de conducta tica) nicamente
sobre la base de un concepto jurdico
indeterminado, dada su amplitud, generalidad e imposibilidad de concrecin a
un caso determinado.

el establecimiento de una restriccin al


derecho de salir del pas en una sociedad
democrtica, dada la alta incidencia que
dicha restriccin tiene en el ejercicio de
la libertad personal. Por ello, es necesario
que el Estado defina de manera precisa
y clara mediante una ley los supuestos
excepcionales en los que puede proceder
una medida como la restriccin de salir
del pas. La falta de regulacin legal impide la aplicacin de tales restricciones,
puesto que no se encontrar definido su
propsito y los supuestos especficos en
los cuales se hace indispensable aplicar
la restriccin para cumplir con alguno de
los fines indicados en el artculo 22.3 de
la Convencin, as como tambin impide
al procesado presentar los alegatos que
estime pertinentes sobre la imposicin de
tal medida (f.j. n. 124 y 125).

10. El principio de taxatividad de las


medidas restrictivas o limitativas
de derechos
40. En caso que se limiten o restrinjan ciertos
derechos convencionales, o en general un
derecho humano, debe respetarse de manera escrupulosa el principio de legalidad. As,
por ejemplo, ocurre si se pretende limitar la
libertad de movimiento o de locomocin
para ingresar o salir del pas, la libertad de
expresin o cualquier otro derecho fundamental, v. gr. vida privada, domicilio, etc.
La Corte IDH en la sentencia del caso
Ricardo Canese vs. Paraguay del 31 de
enero de 2004 ha tenido la oportunidad
de sealar en cuanto a las limitaciones de
la libertad de movimiento o de circulacin: lo siguiente:

En relacin con el requisito de legalidad


de las restricciones a los derechos de circulacin, de residencia y de salir del pas, el
Comit de Derechos Humanos seal que
las condiciones en que pueden limitarse
esos derechos deben estar determinadas
por ley, por lo que las restricciones no
previstas en la ley o que no se ajusten a
los requisitos establecidos en el artculo
12.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, seran violatorias de los
referidos derechos. Asimismo, el Comit
indic que al aprobar leyes que prevean
las restricciones permitidas, los Estados
deben guiarse siempre por el principio
de que las restricciones no deben comprometer la esencia del derecho; as
como, tambin, deben utilizar criterios
precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados
de su aplicacin104. En primer trmino,
la Corte destaca la importancia de la
vigencia del principio de legalidad en

104 ONU, Comit de Derechos Humanos, Comentario


General N. 27, supra nota 135, prrs. 12 y 13.

156

Instituto Pacfico

Asimismo, en la propia sentencia, se apunt: cuando la restriccin (a un derecho


humano) se encuentre contemplada por
ley, su regulacin debe carecer de ambigedad de tal forma que no genere dudas
en los encargados de aplicar la restriccin
permitiendo que acten de manera
arbitraria y discrecional realizando interpretaciones extensivas de la restriccin,
particularmente indeseable cuando se
trata de medidas que afectan severamente
bienes fundamentales, como la libertad
(f.j. n. 125).
La Corte IDH en la sentencia del caso
Torres Millacura y otros vs. Argentina
de 26 de agosto del 2011, estableci que
constituye una violacin de la Convencin Americana una ley que autoriza a la
polica demorar o restringir la libertad
fsica de una persona, a fin de conocer
sus antecedentes en circunstancias que lo
justificaran, sin precisar los supuestos concretos a los que se refiere o la constelacin
de casos que abarca. Una ley semejante es
una ley imprecisa, vaga y que no cumple
con respetar las exigencias del principio de
legalidad, adems, de afectar la libertad
personal (art. 7.2 de la CADH)105.

105 En dicha sentencia, la Corte IDH precis: el Tribunal observa que el artculo 10, inciso b), de la Ley
815 vigente a la fecha de los hechos autorizaba a la
polica de la provincia del Chubut a [d]emorar, esto
es, a restringir la libertad fsica de cualquier persona
cuyos antecedentes [fuera] necesario conocer [...] en
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica

La Corte IDH ha establecido que: la restriccin del derecho a la libertad personal,


como es la detencin, debe darse nicamente por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones
Polticas o por las leyes dictadas conforme
a ellas (aspecto material), adems, con
estricta sujecin a los procedimientos
objetivamente definidos en la misma
(aspecto formal). A su vez, la legislacin
que establece las causales de restriccin
de la libertad personal debe ser dictada
de conformidad con los principios que
rigen la Convencin y ser conducente a
la efectiva observancia de las garantas en
ella previstas106.
41. Lo mismo ocurre si se pretende limitar
o restringir la libertad de expresin. La
Corte IDH ha precisado que: es la ley
la que debe establecer las restricciones
a la libertad de informacin107. En este
sentido, cualquier limitacin o restriccin
debe estar prevista en la ley, tanto en
sentido formal como material. Ahora bien,
circunstancias que lo justifi[caran]. Por lo tanto, esta
disposicin no precisaba concretamente los supuestos
por los cuales los policas podan demorar a una
persona con la finalidad de identificarla o averiguar
sus antecedentes. En este sentido, durante la audiencia
pblica la perita Sofa Tiscornia refiri que la existencia
de normas tanto en las leyes orgnicas de la polica
como en los cdigos contravencionales legitiman de
una manera imprecisa y vaga [la facultad policial...] de
detener personas para fines de identificacin solo por
estar merodeando en un lugar, [...] tener una actitud
sospechosa, [...] deambular en la va pblica, [no estar
bien vestido, mirar los comercios de forma sospechosa,
caminar entre los autos o desviar la mirada cuando
la polica llama,] todas figuras imprecisas. Tambin
seal que, de esta manera, el arbitrio de la polica [se
torna] sumamente amplio, y los motivos por los cuales
se realizan detenciones suelen ser mnimos y absurdos. Para la Corte, al no establecer causas concretas
por las cuales una persona poda ser privada de su
libertad, el artculo 10, inciso b) de la Ley 815 permiti
a los policas de la Provincia del Chubut interferir con
la libertad fsica de las personas de forma imprevisible
y, por lo tanto, arbitraria. Consecuentemente, la Corte
considera que dicha disposicin fue contraria a los
artculos 7.3 y 2 de la Convencin Americana.
106 Servelln Garca y otros vs. Honduras del 21 de setiembre
de 2006 (f.j. n. 89).
107 Cfr. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, supra nota
44, prr. 40, y caso Claude Reyes y otros, supra nota
44, prr. 89.
Volumen 1 | Julio 2014

si la restriccin o limitacin proviene del


derecho penal, es preciso observar los
estrictos requerimientos caractersticos de
la tipificacin penal para satisfacer en este
mbito el principio de legalidad. As, deben formularse en forma expresa, precisa,
taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurdica al ciudadano108.
La Corte Constitucional de Colombia en
la sentencia T-391/07 de 22 de mayo
de 2007 ha sealado que: el nivel de
precisin con el cual se han de formular
las leyes correspondientes debe ser lo
suficientemente especfico y claro como
para permitir que los individuos regulen su
conducta de conformidad con ellas. Este
requisito se identifica con la prohibicin de
limitar la libertad de expresin con base en
mandatos legales vagos, ambiguos, amplios o indeterminados. Si bien reconoce
que es imposible lograr un nivel absoluto
de certeza en la formulacin de leyes, el
grado de precisin, especificidad y claridad en la definicin legal de la limitacin
debe ser tal que evite la discriminacin,
la persecucin o la arbitrariedad de las
autoridades que habrn de hacer cumplir
las leyes al respecto.
42. El principio de taxatividad tambin rige
en el campo de las diversas medidas limitativas de derechos, propias del proceso
penal, que se utilizan para el recojo de
evidencias y bsqueda de pruebas.
La Corte IDH en la sentencia del caso
Escher vs. Brasil del 06 de julio de 2009
respecto a una medida restrictiva de derecho como, por ejemplo, puede ser una
interceptacin telefnica, ha sealado:
teniendo en cuenta que puede representar una seria interferencia en la vida
privada, dicha medida debe estar fundada
en la ley, que debe ser precisa e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia109,
tales como las circunstancias en que dicha
medida puede ser adoptada; las personas
autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a
108 Vase, la sentencia del caso Kimel vs. Argentina del 02
de mayo de 2008 (f.j. n. 63).
109 Cfr. ECHR Case of Kruslin v. France, judgment of 24 April
1990, Serie A, N. 176-A, prr. 33, y Case of Huvig v.
France, judgment of 24 April 1990, Serie A N. 176-B,
prr. 32.

Actualidad Penal

157

Derecho penal - Parte general


llevarla a cabo; el procedimiento a seguir,


entre otros elementos.
Asimismo, la Corte IDH en la sentencia del
caso Tristn Donoso vs. Panam, de 27
de enero de 2009, ha precisado que: El
primer paso para evaluar si una injerencia
a un derecho establecido en la Convencin
Americana es permitida a la luz de dicho
tratado consiste en examinar si la medida
cuestionada cumple con el requisito de
legalidad. Ello significa que las condiciones
y circunstancias generales que autorizan
una restriccin al ejercicio de un derecho
humano determinado deben estar claramente establecidas por ley110. La norma
que establece la restriccin debe ser una
ley en el sentido formal y material111.
El TEDH en la sentencia del caso Malone
vs. Reino Unido del 02 de agosto de
1984, ha establecido en los casos de
interceptaciones telefnicas que: la ley
debe ser lo suficientemente clara en sus
trminos de dar a los ciudadanos una indicacin suficiente de las circunstancias y
de las condiciones en que las autoridades
pblicas estn facultadas para recurrir a
este secreto y potencialmente peligrosa
interferencia con el derecho al respeto
de la vida privada y correspondencia.
Luego seal que: una ley que confiere
una facultad discrecional debe indicar
el alcance de esta facultad, aunque las
modalidades y condiciones que deben
observarse no necesariamente tienen
que ser incorporados en las normas de
derecho sustantivo y que: el grado de
precisin que se requiere de la ley en
este sentido depender de la cuestin
particular de la materia. Desde la aplicacin prctica de las medidas de vigilancia
secreta de las comunicaciones no est
abierta al escrutinio de los interesados o

110 El artculo 30 de la Convencin Americana establece:


Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta
Convencin, al goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidas en la misma, no pueden ser
aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por
razones de inters general y con el propsito para el
cual han sido establecidas.
111 Cfr. La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A. No. 6,
prrs. 27 y 32.

158

Instituto Pacfico

el pblico en general, sera contrario a la


norma legal para la apreciacin jurdica
concedida al ejecutivo que se expresa en
trminos de un poder sin lmites. En consecuencia, la ley debe indicar el alcance
de dicho poder discrecional conferido a
las autoridades competentes y las modalidades de su ejercicio con la suficiente
claridad, teniendo en cuenta el objetivo
legtimo de la medida en cuestin, para
dar al individuo una proteccin adecuada
contra las injerencias arbitrarias112. En
dicha sentencia, se precis: En vista de
la oscuridad y la incertidumbre sobre el
estado de la ley en este aspecto esencial,
el Tribunal no puede sino llegar a una
conclusin similar a la de la Comisin. En
opinin de la Corte, la ley de Inglaterra
y Gales no indica con claridad razonable
el alcance y forma de ejercicio de la discrecin pertinente atribuidas a las autoridades pblicas. En esa medida, el grado
mnimo de proteccin jurdica a la que los
ciudadanos tienen derecho bajo el imperio de la ley en una sociedad democrtica
carece de una base razonable113.
En reiterada jurisprudencia, el TEDH ha
declarado, analizando la legislacin de
diversos pases de Europa, que la ley: no
indica con claridad razonable el alcance
y la forma de ejercicio de las facultades
pertinentes atribuidas a las autoridades

112 En dicha sentencia se seal: El Tribunal no acepta,


sin embargo, que la utilizacin de datos obtenidos de
la medicin, independientemente de las circunstancias
y propsitos, no puede dar lugar a una cuestin en
virtud del artculo 8 (art. 8). Los registros contienen
informacin de medicin, en particular, los nmeros
marcados, que es un elemento integral en las comunicaciones realizadas por telfono. En consecuencia,
la liberacin de esa informacin a la polica sin el
consentimiento del abonado supone tambin, en
opinin de la Corte, a una injerencia en un derecho
garantizado por el artculo 8 (art. 8).
113 En la sentencia se anot que: el ejercicio de tales
facultades, a causa de su carcter secreto inherente, conlleva un peligro de abuso de un tipo que es
potencialmente fcil en casos individuales y podra
tener consecuencias perjudiciales para la sociedad
democrtica en su conjunto (ibd., p. 26; prr. 56).
Siendo esto as, la interferencia resultante solo puede
ser considerada como necesaria en una sociedad
democrtica si el sistema especial de vigilancia secreta
de aprobar contiene garantas adecuadas contra los
abusos.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica

pblicas. Por ejemplo, en el caso Krulin


vs. Francia del 24 de abril de 1990, se
sostuvo que la violacin era an mayor
en la poca de los hechos, ya que el demandante no disfrutaba el grado mnimo
de proteccin a la que tienen derecho los
ciudadanos en un Estado de derecho en
una sociedad democrtica.
En el caso Valenzuela Contreras vs.
Espaa, el TEDH especific una serie de
garantas, concretadas en seis extremos,
que debe recoger la normativa interna
respecto de la interceptacin de las grabaciones telefnicas, los mismos que pueden extenderse a otros casos de medidas
limitativas, como son: a) la definicin de
la categora de personas cuyos telfonos
pueden ser intervenidos mediante una orden judicial; b) la naturaleza de los delitos
que motivan dicha orden; c) la fijacin de
lmites temporales; d) el procedimiento
para la redaccin de los informes-resumen
sobre las conversaciones grabadas; e) las
cautelas para evitar manipulaciones a los
efectos del posible control por el juez y la
defensa; y f) las circunstancias en cuanto
a su destruccin, especialmente cuando
se ha archivado el caso o se ha absuelto
al procesado.
En el caso Prado Bugallo vs. Espaa
del 18 de febrero de 2003, el TEDH
reconoci que: la Ley Orgnica 4/1988,
de 25 de mayo de 1988 (RCL 1988\
1136) modific el artculo 579 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882\
16) y precis, en sus apartados 2 y 3, las
modalidades de control de la intervencin
de las conversaciones telefnicas. Segn
este artculo, nicamente podr realizarse
la vigilancia de las comunicaciones telefnicas por resolucin motivada del Juez,
cuando existan indicios que hagan pensar
que se puede obtener por este medio el
descubrimiento o la comprobacin de
algn hecho o circunstancia importante
de la causa. Estas mismas garantas deben
rodear las resoluciones de prrroga de
esta medida de vigilancia. En cuanto a
las transcripciones de las conversaciones
grabadas, tienen lugar bajo el control del
Secretario Judicial. Sin embargo, pese a
este avance de la legislacin espaola, el
TEDH consider que: las garantas intro-

Volumen 1 | Julio 2014

ducidas por la Ley de 1988 no responden


a todas las condiciones exigidas por la
jurisprudencia del Tribunal, especialmente
en las sentencias Kruslin vs. Francia y
Huvig vs. Francia, para evitar abusos.
Lo mismo ocurre con la naturaleza de las
infracciones que pueden dar lugar a las
escuchas, con la fijacin de un lmite a la
duracin de la ejecucin de la medida, y
con las condiciones de establecimiento
de las actas de sntesis que consignan las
conversaciones intervenidas, tarea que
se deja a la competencia exclusiva del
Secretario Judicial. Estas insuficiencias se
refieren igualmente a las precauciones que
hay que tomar para comunicar intactas
y completas las grabaciones realizadas,
para su control eventual por el Juez y por
la defensa. La Ley no contiene ninguna
disposicin a este respecto114.

11. El principio de taxatividad de las


sanciones
43. El mandato de tipificacin, llamado tambin principio de taxatividad, no solo
rige en el campo de la determinacin del
supuesto de hecho o la descripcin de
la conducta. Su mbito de aplicacin se
extiende a la precisin de la clase, marco
y quantum de la sancin a imponer. El
mandato constitucional de precisin se
aplica tanto a la regulacin de la conducta (prohibida o mandada) como a la
determinacin de la consecuencia jurdica
que se debe imponer. Se reconoce aqu el
derecho a la certeza de la sancin115.

114 En esta sentencia, se precis: El Tribunal constata


que, si la Ley de 1988 supuso un progreso innegable,
todava persistan importantes lagunas en el momento
en que fueron realizadas las intervenciones telefnicas.
Es cierto que estas insuficiencias han sido paliadas
en gran parte por la jurisprudencia, principalmente
la del Tribunal Supremo. Dado esto, esta evolucin
jurisprudencial, incluso suponiendo que pueda llenar
las lagunas de la Ley en el sentido formal, se ha dado
despus de los autos del Juez Instructor ordenando
a intervencin de los telfonos de las personas que
participaban en la actividad delictiva dirigida por el
demandante. As, no puede ser tenida en consideracin en este caso.
115 Exp. N. 00375-2012-PA/TC, caso Efran Felipe Gonzales Morales.

Actualidad Penal

159

Derecho penal - Parte general


La Corte Europea de Derechos Humanos


ha desarrollado de manera extensa los
requisitos que debe cumplir el establecimiento legal de una sancin, en aras
de proteger la seguridad jurdica. As, ha
establecido que la norma que consagra
una sancin debe ser adecuadamente
accesible116, suficientemente precisa117 y
previsible118.
44. La Corte IDH en la sentencia del caso
Baena Ricardo y otros vs. Panam, ha
destacado que: conviene analizar si el artculo 9 de la Convencin es aplicable a la
materia sancionatoria administrativa, adems de serlo, evidentemente, a la penal.
Los trminos utilizados en dicho precepto
parecen referirse exclusivamente a esta
ltima. Sin embargo, es preciso tomar en
cuenta que las sanciones administrativas
son, como las penales, una expresin del
poder punitivo del Estado y que tienen,
en ocasiones, naturaleza similar a la de
estas. Unas y otras implican menoscabo,
privacin o alteracin de los derechos
de las personas, como consecuencia de
una conducta ilcita. Por lo tanto, en un
sistema democrtico es preciso extremar
las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a los
derechos bsicos de las personas y previa
una cuidadosa verificacin de la efectiva
existencia de la conducta ilcita.
45. La aplicacin de una sancin administrativa constituye una manifestacin de la
potestad sancionadora del Estado; por
lo que su validez, en el contexto de un
Estado de derecho respetuoso de los derechos fundamentales, est condicionada
al respeto de la Constitucin y de los
principios en esta consagrados. Por ello,
la administracin, en el desarrollo de procedimientos administrativos disciplinarios,
est vinculada al irrestricto respeto de los
derechos constitucionales procesales y
116 CEDH, Case Hasan and Chaush vs. Bulgaria. Judment of
26 October 2000, prr.84; Case Malone vs. The United
Kingdom. Judgment of 2 August 1984, prr. 66.
117 CEDH, Case Maestri vs. Italy. Judgment of 17 February
2004, prr. 30; Case Malone vs. The United Kingdom,
supra nota 43, prr. 66; Case Silver y otros vs. The United
Kingdom. Judgment of 25 March 1983, prr. 88.
118 CEDH, Case Landyreugd vs. The Netherlands, Judgment
of 4 June 2002, prr. 59

160

Instituto Pacfico

a los principios constitucionales que la


informan119.
El legislador al momento de regular las
consecuencias jurdicas que se derivan de
la comisin de infracciones administrativas
goza de un amplio margen de libertad
que deriva de su posicin constitucional
y, en ltima instancia, de su especfica legitimidad democrtica. Sin embargo, esta
no puede encontrarse exenta de control
constitucional120.
46. Al respecto, el TC peruano declar fundada una demanda de amparo presentada
a favor de un profesor universitario a
quien se le impuso la suspensin e inhabilitacin de por vida en su condicin
de representante de los graduados de
la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica
hasta por el trmino del periodo de su
eleccin, debido a que el Reglamento
de Sesiones del Consejo Universitario y el
Reglamento General de la Universidad no
contienen de manera especfica esta clase
de inhabilitacin y ms bien solo regulaba
la suspensin de 1 a 30 das, es decir, no
se considera una separacin definitiva y
menos una inhabilitacin indefinida121.
119 Exp. N. 01514-2010-PA/TC, caso Richard Javier Vargas
Visa; exp. N. 06402-2007-PA/TC, caso Jaime Santa
Cruz Pinela.
120 Exp. N. 0009-2007-PI/TC; 0010-2007-PI/TC (acumulados), caso Luis Miguel Sirumbal Ramos y 8.438
ciudadanos y congresistas de la Repblica del Per (demandantes) C. Congreso de la Repblica (demandado).
121 Exp. N. 00375-2012-PA/TC, caso Efran Felipe Gonzales Morales: Como se aprecia, la reglamentacin
del Consejo Universitario no establece expresamente
la sancin de la inhabilitacin, por lo que, en sentido
prctico, el periodo de sancin puede ser definido por
el propio Consejo Universitario, en virtud de la Disposicin Final nica del reglamento de sesiones de dicho
rgano, que establece: Todo lo no contemplado en el
presente Reglamento ser analizado y resuelto por el
pleno del Consejo Universitario. Entendida as la situacin, el problema a resolver se centra en determinar
si basta con la aplicacin de las normas citadas para
considerar que se ha respetado el principio de legalidad
o tipicidad. Este Tribunal estima que ello no basta y
que por consiguiente, s se ha afectado el principio de
legalidad puesto que en ninguna de las normas citadas
se establece la aplicacin de la inhabilitacin temporal
o de por vida. Y si bien este tipo de sancin puede ser
determinado en la regulacin interna de la universidad,
en virtud precisamente de la autonoma universitaria,
lo real es que al momento de imponerle tal sancin,
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica

Asimismo, se viola el principio de legalidad cuando no se cumple con los


requisitos legales fijados en el supuesto de
hecho para imponer una sancin (v. gr. separacin definitiva). Por ejemplo, cuando
no se cumple con el presupuesto referido
a la acumulacin de dos separaciones
temporales, no registra antecedentes disciplinarios y en el aspecto de Conducta y
Liderazgo registra una calificacin de muy
buena122.
El TC ha declarado que no resulta constitucionalmente vlido que a travs de
una norma legal se habilite a que una
resolucin administrativa tenga como
consecuencia, en la prctica, la disolucin
de una persona jurdica, contraviniendo
la parte final del texto expreso de la

esta no exista. As, en el artculo 32 del reglamento


se establece qu se considera una falta sancionable,
determinndose en el literal c) que el abuso de autoridad y el uso de la funcin con fines distintos a los
que figuran en las normas es considerado como una
falta. Y en el artculo 34 se establece que las sanciones
aplicables a las faltas son la amonestacin verbal o escrita y la suspensin, aadiendo en el artculo 35 que
las sanciones se determinan dependiendo de si la falta
es leve, grave o muy grave. Este sistema, adems de
proponer una importante discrecionalidad en el Consejo Universitario, en donde una persona que comete
una falta no tiene certeza de la sancin que puede
recibir, no establece la inhabilitacin de por vida para
futuras representaciones de esa naturaleza como una
posible sancin. Por lo tanto, al imponer esta sancin
la Universidad est aplicando una consecuencia no
contemplada en el reglamento, y, por consiguiente,
vulnerando el principio de legalidad, y as el derecho
al debido proceso del actor. Ello nicamente en lo que
se refiere a la sancin de inhabilitacin para futuras
representaciones indicada en los artculos 1. y 2.
de la Resolucin del Consejo Universitario N. 31872008-UPSP/CU, de fecha 12 de setiembre de 2008,
tal sancin debe ser declarada nula.
122 Exp. N. 06402-2007-PA/TC, caso Jaime Santa Cruz
Pinela: No se cumpli con el presupuesto referido a la
acumulacin de dos separaciones temporales durante
su permanencia en la EMCH, pues no existe en autos
evidencia al respecto; por el contrario, en la Hoja de
Recomendacin N. 054/C-6.c.p./ 02.41.09, a fojas
259 del principal, se seala: El Cad. IV Cab. Santa Cruz
Pinela Jaime, no registra antecedentes disciplinarios.
Asimismo, en las conclusiones de dicho documento se
seala: Al Cad. IV Cab Santa Cruz Pinela Jaime se le
puede considerar en el aspecto de Conducta y Liderazgo
como un Cadete muy bueno. Los mismos enunciados
se aprecian en el Reporte de Antecedentes Disciplinarios
y de Liderazgo, obrante a fojas 9 del Principal.
Volumen 1 | Julio 2014

Constitucin que establece como derecho:


el asociarse y constituir fundaciones y
diversas formas de organizacin jurdica
sin fines de lucro, sin autorizacin previa
y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas
por resolucin administrativa123.

12. Los casos de la violacin al principio de taxatividad (lex certa) en


la jurisprudencia de la Corte IDH
47. La jurisprudencia de la Corte IDH ha establecido de manera reiterada y uniforme
los casos de la violacin al principio de
legalidad y, en especial, del mandato
de determinacin y taxatividad de la ley
penal y administrativa.
Por ejemplo, en el caso de la legislacin
antiterrorista peruana emanada durante
la dcada del 90 (v. gr. Decretos Leyes
N. 25.475 y 25.659), determinadas descripciones tpicas se referan a conductas
no estrictamente delimitadas, por lo que
podran ser comprendidas indistintamente
dentro del delito de terrorismo o traicin a
la patria; de tal manera que: la existencia
de elementos comunes y la imprecisin
en el deslinde entre ambos tipos penales
afecta la situacin jurdica de los inculpados en diversos aspectos: la sancin
aplicable, el tribunal del conocimiento y
el proceso correspondiente124.
La Corte IDH en la sentencia del caso
Cantoral Benavides vs. Per del 18 de
agosto del 2000 ha precisado que: las
definiciones de los delitos de terrorismo
y traicin a la patria utilizan expresiones
de alcance indeterminado en relacin con
las conductas tpicas, los elementos con los
cuales se realizan, los objetos o bienes contra los cuales van dirigidas, y los alcances
que tienen sobre el conglomerado social.
De otro lado, la inclusin de modalidades
tan amplias de participacin en la realizacin del correspondiente delito, como las
que contempla el artculo 2 del Decreto
123 Exp. N. 0009-2007-PI/TC; 0010-2007-PI/TC (acumulados), caso Luis Miguel Sirumbal Ramos y 8.438 ciudadanos y congresistas de la Repblica del Per (demandantes)
C. Congreso de la Repblica (demandado).
124 Vase la sentencia del caso Castillo Petruzzi vs. Per (f.j.
n. 121) de fecha 30 de mayo de 1999.

Actualidad Penal

161

Derecho penal - Parte general


Ley N. 25.659, descaracteriza la definicin del sujeto calificado de la traicin a
la patria y acerca esta figura delictiva a la
de terrorismo, hasta el punto de asimilarla
con ella.
48. En el famoso caso Kimel vs. Argentina,
la Corte IDH ha reconocido la violacin al
principio de taxatividad en materia penal
al establecer que la regulacin argentina
del delito de injurias que utilizaba la
expresin deshonrar como la de desacreditar a otro, quebrantaba el principio de
legalidad. Los demandantes alegaron ante
la Corte IDH sobre la base de la regulacin
argentina criticada que: no existe un
parmetro objetivo para que la persona
pueda medir y predecir la posible ilicitud
de sus expresiones sino, en todo caso, se
remite a un juicio de valor subjetivo del
juzgador. Agregaron que la figura de
calumnia resulta tambin excesivamente
vag[a]. Concluyeron que la vaguedad de
ambas figuras ha resultado manifiesta,
dado que el seor Kimel fue condenado
en primera instancia por injurias, y luego
[por] calumnias. Al respecto, la Corte IDH
ha precisado que: en el presente caso el
Estado indic que la falta de precisiones
suficientes en el marco de la normativa
penal que sanciona las calumnias y las
injurias que impidan que se afecte la
libertad de expresin, importa el incumplimiento de la obligacin de adoptar
medidas contempladas en el artculo 2 de
la Convencin Americana125 (f.j. n. 66).
La Corte IDH en el caso mencionado
razon:
La Corte ha sealado que el Derecho
Penal es el medio ms restrictivo y severo
para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilcita. La tipificacin
amplia de delitos de calumnia e injurias
puede resultar contraria al principio de
intervencin mnima y de ultima ratio del
derecho penal. En una sociedad democrtica el poder punitivo solo se ejerce
en la medida estrictamente necesaria
para proteger los bienes jurdicos fundamentales de los ataques ms graves
que los daen o pongan en peligro. Lo
125 Vase la sentencia del caso Kimel vs. Argentina del 02
de mayo de 2008.

162

Instituto Pacfico

contrario conducira al ejercicio abusivo


del poder punitivo del Estado. Tomando
en cuenta las consideraciones formuladas
hasta ahora sobre la proteccin debida
de la libertad de expresin, la razonable
conciliacin de las exigencias de tutela
de aquel derecho, por una parte, y de
la honra por la otra, y el principio de
mnima intervencin penal caracterstico
de una sociedad democrtica, el empleo
de la va penal debe corresponder a la
necesidad de tutelar bienes jurdicos
fundamentales frente a conductas que
impliquen graves lesiones a dichos bienes,
y guarden relacin con la magnitud del
dao inferido. La tipificacin penal de una
conducta debe ser clara y precisa, como
lo ha determinado la jurisprudencia de
este Tribunal en el examen del artculo 9
de la Convencin Americana (f.j. n. 76
y 77).

49. En sentido semejante, la Corte IDH en el


caso Usn Ramrez vs. Venezuela del
20 de noviembre de 2009, asumiendo en
su integridad la doctrina del caso Kimel,
seal que el Cdigo de Justicia Militar Venezolano violaba el principio de legalidad
(taxatividad) cuando regulaba el delito de
ofensas o injurias a las fuerzas armadas.
Al respecto, se sostuvo:

(...) la Corte observa que el tipo penal


del artculo 505 del Cdigo Orgnico
de Justicia Militar126 no establece los
elementos que constituyen la injuria,
ofensa o menosprecio, ni especifica si es
relevante que el sujeto activo impute o
no hechos que atenten al honor o si una
mera opinin ofensiva o menospreciante,
sin imputacin de hechos ilcitos, por
ejemplo, basta para la imputacin del
delito. Es decir, dicho artculo responde a
una descripcin que es vaga y ambigua y
que no delimita claramente cul es el mbito tpico de la conducta delictiva, lo cual
podra llevar a interpretaciones amplias
que permitiran que determinadas conductas sean penalizadas indebidamente
a travs del tipo penal de injuria127.
La ambigedad en la formulacin de

126 Dicho artculo dispone que: [i]ncurrir en la pena de


tres a ocho aos de prisin el que en alguna forma
injurie, ofenda o menosprecie a las Fuerzas Armadas
Nacionales o alguna de sus unidades (supra prr. 38).
127 Cfr. Caso Palamara Iribarne, supra nota 47, prr. 92.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica
este tipo penal genera dudas y abre el
campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata
de establecer la responsabilidad penal
de los individuos y sancionar su conducta con penas que afectan severamente
bienes fundamentales, como la libertad.
Adems, dicho artculo se limita a prever
la pena a imponerse, sin tomar en cuenta
el dolo especfico de causar descrdito,
lesionar la buena fama o el prestigio, o
inferir perjuicio al sujeto pasivo. Al no
especificar el dolo requerido, dicha ley
permite que la subjetividad del ofendido
determine la existencia de un delito, aun
cuando el sujeto activo no hubiera tenido
la voluntad de injuriar, ofender o menospreciar al sujeto pasivo. Esta afirmacin
adquiere mayor contundencia cuando, de
acuerdo a lo expuesto por el propio perito
propuesto por el Estado en la audiencia
pblica del presente caso, en Venezuela
[n]o existe una definicin legal de lo que
es honor militar128.

La Corte IDH en la sentencia del caso


Palamara Iribarne vs. Chile del 22 de
noviembre de 2005 ha sentado la doctrina
de que las leyes militares (v. gr. Cdigo
de Justicia militar) deben cumplir con los
mandatos y exigencias del principio de
legalidad, en especial, el subprincipio de
taxatividad. Al respecto ha sealado:

(...) las normas penales militares deben


establecer claramente y sin ambigedad
quines son militares, nicos sujetos activos de los delitos militares, cules son las
conductas delictivas tpicas en el especial
mbito militar, deben determinar la antijuridicidad de la conducta ilcita a travs
de la descripcin de la lesin o puesta en
peligro de bienes jurdicos militares gravemente atacados, que justifique el ejercicio
del poder punitivo militar, y especificar la
correspondiente sancin. Las autoridades
que ejercen la jurisdiccin penal militar,
al aplicar las normas penales militares e
imputar el delito a un militar, tambin
deben regirse por el principio de legalidad y, entre otras, constatar la existencia
de todos los elementos constitutivos del
tipo penal militar, as como la existencia

128 Peritaje del seor ngel Alberto Bellorn rendido ante la


Corte Interamericana en audiencia pblica celebrada
el 1 de abril de 2009.
Volumen 1 | Julio 2014

o inexistencia de causales de exclusin del


delito (f.j. n. 126).

50. En otros casos, la Corte IDH rechaz la


alegada violacin al principio de legalidad (principio de taxatividad), debido
a que las leyes cuestionadas que fijan los
elementos de las conductas incriminadas,
permiten deslindarlas de comportamientos
no punibles o conductas ilcitas sancionables con medidas no penales y no contravienen otras normas de la Convencin129.
Por ejemplo, en la sentencia del caso Lori
Berenson vs. Per del 25 de noviembre
de 2004 la Corte IDH ha precisado:

La legislacin peruana, en lo que interesa


al presente caso, prev diversos tipos
penales, a saber: terrorismo130, traicin a
la patria131 y colaboracin con el terrorismo132. Esta ltima ofrece, a su vez, varias
hiptesis. La Corte Interamericana ha
hecho notar que la formulacin del delito
de traicin a la patria es incompatible con
la Convencin Americana. Ahora bien, en
el proceso penal ordinario no se consider
ese tipo penal con respecto a la seora
Lori Berenson. Tampoco se aplic la figura
de terrorismo en dicho proceso. Se invocaron y aplicaron, en cambio, algunas hiptesis de colaboracin con el terrorismo,
en las que se fund la condena dictada.
Conforme a la legislacin peruana, la
colaboracin no constituye una forma
de participacin en el terrorismo, sino un
delito autnomo en el que incurre quien
realiza determinados actos para favorecer
actividades terroristas. Desde luego, la
apreciacin sobre la existencia, en su caso,

129 Vase la sentencia del caso Garca Asto y Ramrez Rojas


vs. Per, del 25 de noviembre de 2005 (f.j. n. 195):
el tipo penal de colaboracin con el terrorismo establecido en el artculo 4 del Decreto Ley N. 25.475,
que fuera imputado al seor Wilson Garca Asto en su
primer proceso, no viola lo dispuesto en el artculo 9
de la Convencin Americana. Este mismo criterio se
hace extensivo al tipo penal de pertenencia o afiliacin
a una organizacin terrorista contenido en el artculo
322 del Cdigo Penal de 1991, que se imput al seor
Urcesino Ramrez Rojas en el segundo proceso llevado
en su contra y al artculo 5 del Decreto Ley N. 25.475,
que fuera imputado al seor Wilson Garca Asto en el
segundo proceso seguido en su contra.
130 Cfr. artculo 2 del Decreto Ley N. 25.475.
131 Cfr. artculo 1 y 2 del Decreto Ley N. 25.659.
132 C
fr. artculo 4 del Decreto Ley N. 25.475.

Actualidad Penal

163

Derecho penal - Parte general


de actos de colaboracin, debe hacerse
en conexin con la descripcin tpica del
terrorismo. La formulacin de los delitos
de colaboracin con el terrorismo, no presenta, a juicio de la Corte, las deficiencias
que en su momento fueron observadas a
propsito del delito de traicin a la patria.
Este Tribunal no estima que dichos tipos
penales sean incompatibles con lo dispuesto en el artculo 9 de la Convencin
Americana.

13. Los casos de violacin al principio


de taxatividad (lex certa) en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional
51. El TC peruano ha sealado que los
preceptos legales o reglamentarios que
tipifiquen infracciones deben definir los
actos, omisiones o conductas sancionables, aun en los casos de los conceptos
jurdicos indeterminados, a tal punto que
permitan prever con suficiente seguridad
la naturaleza y caractersticas esenciales de
dichas conductas y sus consecuencias133.
El caso que resolvi el Tribunal resida en
que el reglamento de comprobantes de
pago de SUNAT estableca que las guas de
remisin deben contener una descripcin
detallada del bien transportado, sin que
en este ni en otro documento normativo
se determine el quantum del detalle134, ni
se especifique qu debe entenderse por
descripcin detallada.

133 Exp. N. 1198-2002-AA/TC, caso Rama Fibra del Per


S. A.
134 Exp. N. 1198-2002-AA/TC, caso Rama Fibra del Per
S. A.: la actora ha probado con los documentos que
obran de fojas 37 a 51 de autos, que en 15 oportunidades anteriores en que emiti diversas guas de
remisin consignando como descripcin detallada
los mismos trminos que los utilizados en la gua de
remisin sub materia, esto es fardos de algodn blanco, al ser intervenidos por la demandada, esta, lejos
de observar dichos documentos, los vis, ratificando
as el cumplimiento de los requisitos del Reglamento
de Comprobantes de Pago. Este Colegiado considera
que las consecuencias del cambio de criterio adoptado por la demandada respecto a cundo considerar
como suficiente la descripcin detallada, no pueden
ser imputables a la actora, si ella no ha podido tomar
conocimiento previamente de dicho cambio.

164

Instituto Pacfico

52. Por otro lado, el TC peruano ha considerado, por ejemplo, que la referencia a un
acto deshonesto como modalidad de un
ilcito, supone la violacin al principio de
legalidad. En efecto, el mximo rgano
de la justicia constitucional ha declarado
una ley (Cdigo de Justicia Militar) como
inconstitucional cuando haca referencia a
un acto deshonesto: por violar el principio de legalidad penal y, particularmente,
la exigencia de lex certa, pues con la expresin acto deshonesto no se precisa la
conducta considerada como prohibida135
(f.j. n. 87 punto d).
53. Por otro lado, la mxima instancia de
la justicia constitucional ha considerado
como violatorio del principio de legalidad
y, en especial, del principio de tipicidad
algunas disposiciones normativas, como
el artculo 28, incisos a) y d) del Decreto
Legislativo N. 276, que establece que:
(...) son faltas de carcter disciplinarias
que, segn su gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitucin, previo proceso administrativo: a)
El incumplimiento de las normas establecidas en la presente ley y su reglamento;
y b) La negligencia en el desempeo de
las funciones. El TC consider que las dos
disposiciones invocadas en la resolucin
que establece la destitucin de sus puestos
de trabajo de los recurrentes, son clusulas
de remisin que requieren, de parte de la
administracin municipal, el desarrollo
de reglamentos normativos que permitan
delimitar el mbito de actuacin de la
potestad sancionadora, debido al grado
de indeterminacin e imprecisin de las
mismas; consecuentemente, la sancin
impuesta sustentada en estas disposiciones
genricas es inconstitucional, por vulnerar
el principio consagrado en el artculo 2,
inciso 24, literal d), de la Constitucin136.
135 Exp. N. 0023-2003-AI/TC, caso Defensora del Pueblo.
136 Exp. N. 3994-2005-PA/TC, caso Henry Nicols
Mendoza Ramos; Exp. N. 2192-2004-AA /TC, caso
Gonzalo Antonio Costa Gmez y Martha Elizabeth Ojeda
Dioses; Exp. N. 3985-2005-PA/TC, caso Mara Elena
Surez Molina; Exp. N. 3893-2004-AA/TC, caso Roger
Percy Talla Condezo; Exp. N. 5156-2006-PA/TC, caso
Csar Javier Carpio Mozombite; Exp. N. 3567-2005-AA/
TC, caso Hugo Demetrio Celino Perales; Exp. N. 32562004-AA/TC, caso Armando Guillermo Quijada Toribio y
otros; Exp. N. 5155-2005-PA/TC, caso Vidal Fernndez
Chang.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica
54. El TC peruano declar fundada una demanda de amparo debido, entre otras razones, a que una disposicin legal (el Decreto Legislativo N. 745, Ley de Situacin
Policial del Personal de la Polica Nacional
del Per), simplemente no contemplaba
expresamente los supuestos de hecho
considerados como antijurdicos, esto es,
las faltas que habilitaran la aplicacin de
la sancin (falta absoluta del mandato de
tipificacin de la conducta). Las conductas y las sanciones solo se encontraban
previstas en una disposicin de inferior
jerarqua, distinta a la ley (Reglamento
del Rgimen Disciplinario de la Polica
Nacional del Per, aprobado mediante
Decreto Supremo N. 009-97-IN, cuyo
artculo 95 remite, a su vez, a diversos
apartados del artculo 83 de la norma en
mencin). La mxima instancia de la justicia constitucional estim inconstitucional,
por afectar el principio de legalidad, que
el Reglamento del Rgimen Disciplinario
de la Polica Nacional haya previsto una
falta, pese a no haber sido prevista de
manera expresa e inequvoca en la ley137.
Asimismo, el TC declar inconstitucional
la sancin denominada arresto rigor,
en atencin de que la ley de la materia
no prevea expresamente dicha sancin,
sino solo el Reglamento. Estim que: si
el principio de legalidad exige la predeterminacin legal no solo de las faltas sino
tambin de las sanciones correspondientes,
es obvio que al no encontrarse prevista en
la ley, la sancin arresto rigor, impuesta al
actor y desprovista de cobertura legal, al ser
solo enunciada en el Reglamento del Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional
del Per, tambin es inconstitucional, por
afectar al principio de legalidad, previsto
en el ordinal d del inciso 24) del artculo
2 de la Constitucin138. En ambos casos,
el TC aborda una problemtica afn al
cumplimiento del principio de taxatividad:
el principio de reserva de la ley.
55. Por otro parte, el TC peruano considera
que se viola el principio de taxatividad
o determinacin de la ley cuando, por
137 Exp. N. 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos
Colque.
138 Loc. cit.
Volumen 1 | Julio 2014

ejemplo, el Reglamento de una Universidad y la relacin entre las faltas tipificadas


y las sanciones previstas tienen un grado
de ambigedad e indeterminacin que
podra condicionar un juicio de valor que
no solo sera discrecional, sino arbitrario;
situacin que lo hace contrario al principio
de tipicidad o taxatividad de las normas
sancionatorias139. El TC consider que el
actual sistema que prev el Reglamento
General de Estudios le concede a las
Comisiones Disciplinarias una discrecionalidad que podra hacerles incurrir en
valoraciones arbitrarias; de tal manera que
los criterios empleados por la Universidad
para este tipo de situaciones genera una
inseguridad jurdica, debido a que la
persona que comete una falta no tiene la
certeza de la sancin que podr recibir. Los
principios de legalidad y de tipicidad exigen que las sanciones sean proporcionales
al hecho punible y que estn claramente
identificadas y singularizadas en el Reglamento General de Estudios. La mxima
instancia de la justicia constitucional ha
sealado que: al no existir una definicin
clara y precisa sobre lo que la Universidad
San Ignacio de Loyola considera como
falta grave y advirtindose que la sancin
no est claramente establecida para cada
conducta, se concluye que el rgimen disciplinario contemplado en el Reglamento
no guarda relacin con el principio de
taxatividad140. La solucin de este caso
es muy interesante debido a que el TC
ingres a analizar la normatividad interna
(reglamento) de una universidad privada
que se rige por sus propios estatutos.
56. El TC ha estimado que no se contraviene
el principio de legalidad, en especial el
principio de taxatividad o de lex certa,
en aquellos casos en los que existe una
remisin normativa interna a disposiciones
de carcter legal (de inferior jerarqua) en
las que se establece, de manera especfica
y clara, el marco de prohibiciones e incompatibilidades141. El mximo intrprete
de la Constitucin consider que en el
139 Exp. N. 00535-2009-PA/TC, caso Rodolfo Luis Oroya
Gallo.
140 Loc. cit.
141 Exp. N. 5156-2006-PA/TC, caso Vicente Rodolfo Walde
Juregui.

Actualidad Penal

165

Derecho penal - Parte general


caso que analiz: no se ha afectado el
principio de tipicidad, toda vez que la
conducta, y su consecuente sancin, han
sido establecidas con un nivel de precisin suficiente que permitieron al actor
comprender sin mayor dificultad lo que
se estaba proscribiendo bajo amenaza de
sancin. Evidentemente, entiende este
Tribunal que en materia de conductas
como las materia de autos, derivadas de
la actuacin de un vocal supremo en el
ejercicio del cargo, el CNM cuenta con un
mayor campo de actuacin, pues resulta
obvio que es materialmente imposible
establecer, a priori, todas y cada una de
las conductas prohibidas en la ley. Como
ha quedado dicho, de los aludidos dispositivos (artculos 184.6 y 196.4 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial) el demandante poda inferir, con meridiana claridad,

166

Instituto Pacfico

cules eran las conductas en las que no


poda incurrir. Por lo dems, el CNM,
como rgano competente, est facultado
para controlar la actividad de los vocales
supremos, a fin de que el ejercicio de la
profesin responda a los parmetros de independencia e imparcialidad exigidos por
la sociedad a la que sirve, y a los especiales
deberes y responsabilidades en virtud del
cargo que ejercen lo cual, a su vez, justifica
la presencia de un poder disciplinario para
el logro de la mayor eficacia en el ejercicio
de las funciones que constitucionalmente
le han sido encomendadas142.

142 Exp. N. 02250-2007-PA/TC, caso Jos Antonio Silva


Vallejo.

Volumen 1 | Julio 2014

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crimen organizado. As, se puede
encontrar el anlisis de la parte
sustancial de la norma, como son los
actos de conversin y transferencia,
actos de ocultamiento y tenencia,
transporte, traslado, ingreso o salida
por territorio nacional de dinero o
ttulos valores de origen ilcito, circunstancias agravantes y atenuantes,
omisin de comunicacin de operaciones o transacciones sospechosas,
rehusamiento, retardo y falsedad en el
suministro de informacin, consecuencias accesorias aplicables a personas
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Derecho penal - Parte general

Doctrina prctica

DOCTRINA PRCTICA
La imprescriptibilidad de los delitos de
corrupcin de funcionarios: Medida
necesaria para evitar la impunidad?
Prof. Dr. Jur. Ral Pariona Arana*

SUMARIO

Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y


en la Pontificia Universidad Catlica del Per
Director de Actualidad Penal

1. Introduccin
2. Marco normativo actual sobre la prescripcin de los delitos de corrupcin
2.1. Reglas generales
2.2. Regla especial para delitos contra el patrimonio del Estado
3. La tesis de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin
4. Lo insostenible de la imprescriptibilidad: Concepcin personal
4.1. Es la corrupcin igual de grave que los delitos de lesa humanidad?
4.2. Afectacin a los principios de igualdad y proporcionalidad
4.3. Los peligros de abrir la puerta de la imprescriptibilidad
5. Propuesta de solucin
6. Conclusin

1. Introduccin
1. La corrupcin es un grave problema que
enfrentan los Estados. La historia reciente
del Per ha puesto de relieve, de manera
dramtica, que se trata de un problema
latente para nuestra an incipiente institucionalidad democrtica. La corrupcin
socava la legitimidad del Estado y con l
su fundamento democrtico, afecta el correcto funcionamiento de la Administracin
Pblica, el patrimonio estatal, el carcter
pblico de la funcin, la tica en el ejercicio
de funciones pblicas, generando que se
inserte en el colectivo social la idea de que
la funcin pblica se vende al mejor postor.
* Abogado Asociado del Estudio Benites, Forno & Ugaz.
Doctor y Magster en Derecho por la Universidad de
Mnich

168

Instituto Pacfico

2. Debido a la gravedad del problema, desde


hace aproximadamente dos dcadas, la
lucha contra la corrupcin est presente
en la agenda poltica de los gobiernos
y, dada su trascendencia internacional,
la comunidad internacional (regional y
mundial) ha impulsado la adopcin de
medidas colectivas para frenar y enfrentar el problema. As, en 1996 en Caracas
(Venezuela), los Estados miembros de
la Organizacin de Estados Americanos
(OEA) suscribieron la Convencin Interamericana contra la Corrupcin con el
objeto de prevenir, detectar y sancionar
la corrupcin en la regin; y, en el ao
2003, las Naciones Unidas (ONU) aprobaron la Convencin contra la Corrupcin
en Mrida (Mxico) presentando, de este
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica
modo, una respuesta mundial al problema
de la corrupcin, con un instrumento en
el que se seala expresamente que la prevencin y la erradicacin de la corrupcin
son responsabilidad de todos los Estados
y que estos deben cooperar entre s para
que sus esfuerzos sean eficaces.
3. Sin embargo, pese al logro de importantes
avances en este mbito, la impunidad de
los delitos de corrupcin, sobre todo de
aquellos ligados al poder, ha sido una
constante. A esta situacin contribuyen
una serie de factores como la posicin
econmica y social de sus autores, sus
conocimientos del sistema de justicia y
la consecuente facilidad para evadirla, la
posicin de poder que ocupan los funcionarios pblicos y el despliegue de sus
influencias para impedir la investigacin
de los delitos, entre otras condicionantes.
En este contexto, la impunidad por prescripcin ha cobrado especial relevancia.
Es frecuente ver que los procesos penales
se ven truncados por imperio de la prescripcin, generando en la sociedad una
sensacin de impunidad generalizada
de los actos de corrupcin. Se escucha
frecuentemente: roban al Estado, dilatan
sus procesos y salen libres a disfrutar el
fruto de su delito.
4. Este hecho ha llevado a que diversos sectores de la sociedad, organizaciones, polticos
e intelectuales levanten las banderas de
la imprescriptibilidad de los delitos de
corrupcin. Al ser considerados graves e intolerables, se plantea la imprescriptibilidad
de los delitos de corrupcin para de esta
manera evitar cualquier lmite temporal en
su persecucin y sancin. El tema ha cobrado tal relevancia que el propio Presidente
de la Repblica, Ollanta Humala Tasso, en
su mensaje de asuncin de mando del 28
de julio de 2011, anunci la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin.
5. Pero es la declaracin de imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin realmente
necesaria (y adecuada) para evitar su impunidad? Es acaso la imprescriptibilidad
la nica solucin al problema? Se ha reparado debidamente en las consecuencias
que traera consigo una medida de esta
naturaleza? En las pginas que siguen, se
realiza un estudio de esta problemtica,
Volumen 1 | Julio 2014

RESUMEN
El autor nos alcanza un trabajo sobre un
tema muy poco tratado al menos en el
Per y que precisamente ha saltado a la
palestra a propsito del sistema de corrupcin. A partir de la impunidad existente en
el sistema de la Administracin Pblica, se
echa mano a la figura de la prescripcin, y
se discute si lo sealado en el artculo 80 in
fine es aplicable solamente a los delitos que
contiene como bien jurdico el patrimonio
del Estado (interpretacin restrictiva), o se
aplica tambin para los delitos que directa
o indirectamente lesionan el patrimonio del
Estado (interpretacin extensiva). Frente a
estas interpretaciones, el profesor Pariona nos
presenta una tercera variante. La cual se ubica
en un punto intermedio de las anteriores.
Siendo as, el artculo mencionado se rige
para los delitos donde se aprecia un ataque
directo al patrimonio del Estado, con lo cual
se ampla la postura restrictiva, pero disminuye a la postura extensiva. Asimismo, el autor,
frente a la exigencia de la imprescriptibilidad
para los delitos de corrupcin, manifiesta que
est en contra, pues de regularse se atentara
muchos principios bsicos, como el de igualdad, proporcionalidad y, claro, se tendra
consecuencias no deseadas, por lo que no es
adecuada ni necesaria su regulacin. En todo
caso, platea la duplicacin de la prescripcin
para todos los delitos de corrupcin.

CONTEXTO NORMATIVO

Cdigo Penal: Arts. 80, 83, 376 al 401.


Cdigo Procesal Penal 2004: Art. 339.1.

se analiza cmo se viene enfrentando


este problema, se evala la factibilidad
de la imprescriptibilidad y se plantea una
propuesta de solucin.
6. Como consideracin previa, y antes de
pasar a tratar la problemtica objeto del
presente artculo, debo precisar el concepto de delitos de corrupcin que empleo
en el marco de este trabajo. Es frecuente y
extendido referirse a los delitos de corrupcin sin precisar el contenido preciso. En
estricto, en nuestro ordenamiento jurdico,

Actualidad Penal

169

Derecho penal - Parte general


los delitos de corrupcin lo conforman el
cohecho, la negociacin incompatible, el
trfico de influencias y el enriquecimiento
ilcito. Sin embargo, en la literatura, se
observa el uso frecuente y extendido del
concepto en un sentido mucho ms amplio y genrico que abarca a casi todos los
delitos contra la Administracin pblica,
sin precisar el contenido exacto lo cual
podra llevar a algunas imprecisiones.
Sin la intencin de agotar en este lugar la
discusin sobre el concepto, a efectos de
evitar inexactitudes, y solo en el marco
de este trabajo, nos referiremos como
delitos de corrupcin a los delitos contra
la Administracin Pblica cometidos con
abuso de cargo o funcin; y, ms especficamente dentro de nuestro ordenamiento
jurdico, a los delitos de abuso de autoridad, concusin, peculado y corrupcin de
funcionarios, contenidos en los artculos
376 al 401 del Cdigo Penal.

2. Marco normativo actual sobre


la prescripcin de los delitos de
corrupcin

170

los doce aos el delito de malversacin de


fondos a los seis aos, el delito de cohecho
pasivo a los doce aos, el delito de cohecho
activo a los nueve aos, el delito de trfico
de influencias, a los nueve aos; y el delito
de enriquecimiento ilcito, a los quince
aos. Solo por citar los ms importantes
delitos de corrupcin previstos en nuestro
ordenamiento jurdico.

IMPORTANTE
La impunidad no se debe a una
sola causa, sino que concurren
diversos factores que favorecen la
prescripcin, como por ejemplo, la
estructuracin de los procesos, la
funcionalidad de sus procedimientos, la demora de los procesos que
se extienden excesivamente en el
tiempo, los recursos, formacin y
organizacin de los operadores de
justicia, la calidad de los autores de
estos delitos, funcionarios pblicos
que hacen uso de su posicin de
poder, conocimientos, capacidad
econmica para eludir la accin de
la justicia, distraerla y evitar que
los procesos concluyan con una
sentencia.

2.1. Reglas generales


7. Las reglas de prescripcin aplicables a los
delitos de corrupcin son las reglas generales aplicables a todos los delitos. En consecuencia, los delitos de corrupcin prescribirn en un tiempo igual al mximo de la
pena prevista para el delito (prescripcin
ordinaria segn el artculo 80 del Cdigo
Penal) o, dadas las circunstancias, cuando
el tiempo transcurrido supere en una mitad
al plazo ordinario de prescripcin (prescripcin extraordinaria segn el artculo 83
del Cdigo Penal)1. As por ejemplo, en el
plazo mximo extraordinario, el delito de
abuso de autoridad prescribir a los seis
aos, el delito de concusin a los doce
aos; el delito de colusin, a los veintids
aos; y medio, el delito de peculado, a

8. Sin embargo, pese a que los plazos de


prescripcin no son tan breves (debido
a que las penas para los delitos de corrupcin no son tan benvolas2, como de
manera extendida se cree), la justicia da
cuenta frecuentemente de casos de impunidad por prescripcin. Esto evidencia
que la impunidad no se debe a una sola
causa, sino que concurren diversos factores
que favorecen la prescripcin, como por
ejemplo, la estructuracin de los procesos,
la funcionalidad de sus procedimientos, la

1 Sobre la regulacin nacional y las modalidades de


prescripcin, cfr. Hurtado Pozo, Jos y Vctor Prado
Saldarriaga, Manual de Derecho penal. Parte general,
Idemsa, Lima, 2011, T. II, pp. 421, 422 y 423; Meini,
Ivn, Sobre la prescripcin de la accin penal, en su
Imputacin y responsabilidad penal, ARA, Lima, 2009,
pp. 277 y 278.

2 Para Fidel Rojas Vargas (Delitos contra la administracin


pblica, 4. ed., Grijley, Lima, 2007, pp. 65 y ss.), la
poltica penal se ha mantenido constante desde el
Cdigo Penal de 1863 hasta la actualidad, con una
escasa criminalizacin y baja penalidad con tendencia
a un leve endurecimiento represivo en los quantums de
las penas desde la reforma de los delitos de corrupcin
del ao 2004.

Instituto Pacfico

Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica
demora de los procesos que se extienden
excesivamente en el tiempo, los recursos,
la formacin y organizacin de los operadores de justicia, la calidad de los autores
de estos delitos, los funcionarios pblicos
que hacen uso de su posicin de poder,
conocimientos, capacidad econmica para
eludir la accin de la justicia, distraerla
y evitar que los procesos concluyan con
una sentencia. Como se puede observar,
la impunidad de la corrupcin no se debe
nicamente al deficiente marco normativo
que regula la prescripcin.
2.2. Regla especial para delitos contra el
patrimonio del Estado
9. Con el objetivo de superar las deficiencias
de las reglas generales de prescripcin, el
legislador peruano ha previsto una regla
especial de prescripcin en el artculo
80 in fine del Cdigo Penal el cual indica
que: en caso de delitos cometidos por
funcionarios y servidores pblicos contra
el patrimonio del Estado o de organismos
sostenidos por este, el plazo de prescripcin se duplica3. Con esta regla, nuestro
legislador pretende evitar los casos de
prescripcin de los delitos de corrupcin
que afectan el patrimonio del Estado.
10. Esta medida es correcta, pero insuficiente!
Es correcto que se amplen los plazos de
prescripcin para casos de delitos cometidos por funcionarios pblicos, pues estos,
generalmente, utilizan su posicin de poder, sus conocimientos del sistema de justicia, sus recursos para huir de la accin de la
justicia y hacer que sus delitos prescriban.
Sin embargo, tal como est redactada esta
regla especial, solo ser aplicable a algunos
delitos: a los que afecten el patrimonio del
Estado. En efecto, tal como se desprende
del tenor legal, para la aplicacin de esta
regla se requiere la concurrencia de dos
presupuestos: primero, que el autor sea
un funcionario pblico; y, segundo, que
la accin desplegada afecte el patrimonio
del Estado o de organismos sostenidos por
este. Luego, siendo reducido su campo de
accin, la utilidad de la norma para evitar
3 La regla especial fue introducida en el art. 80 del
Cdigo Penal el 26 de mayo de 1994, mediante Ley
N.26314.
Volumen 1 | Julio 2014

la prescripcin de los delitos de corrupcin


ser muy limitada.

IMPORTANTE
Es frecuente y extendido referirse a
los delitos de corrupcin sin precisar
el contenido preciso. En estricto, en
nuestro ordenamiento jurdico los
delitos de corrupcin lo conforman
el cohecho, la negociacin incompatible, el trfico de influencias
y el enriquecimiento ilcito. Sin
embargo, en la literatura, se observa el uso frecuente y extendido
del concepto en un sentido mucho
ms amplio y genrico que abarca
a casi todos los delitos contra la
Administracin Pblica, sin precisar
el contenido exacto lo cual podra
llevar a algunas imprecisiones.
11. En efecto, en la discusin4 sobre el mbito
de aplicacin de la norma contenida en
el artculo 80 in fine del Cdigo Penal,
pugnan tres interpretaciones. Una interpretacin restrictiva que entenda que los delitos cometidos contra del patrimonio del
Estado abarcaba nicamente a aquellos
delitos que tienen como especfico bien
jurdico protegido al patrimonio del Estado, con lo cual restringan su aplicacin
al peculado (art. 387 CP) y malversacin
de fondos (art. 389 CP). Una interpretacin extensiva, segn la cual la referencia
a delitos contra el patrimonio del Estado
comprende a todos los delitos que afecten
directa o indirectamente el patrimonio del
Estado, con lo cual extiende la aplicacin
de la regla a un grupo mucho ms amplio,
como al delito de peculado en todas sus
variantes, a todos los delitos comunes
cometidos por funcionarios pblicos en
agravio del patrimonio del Estado, pero
tambin delitos de cuyo contenido no se
aprecia un ataque (directo) al patrimonio
4 Sobre la problemtica del mbito de aplicacin de
la regla especial de prescripcin, cfr. mi trabajo La
prescripcin en los delitos contra la administracin
pblica, en Gaceta Penal & Procesal Penal, N. 10,
Lima, 2010, pp. 149 y ss.

Actualidad Penal

171

Derecho penal - Parte general


estatal, como por ejemplo, el delito de
rehusamiento de actos funcionales, abuso
de autoridad y otros similares. Una tercera
lnea de interpretacin, que he defendido en un trabajo anterior5, postula una
solucin intermedia que sostiene que la
referencia legal a delitos que afectan el
patrimonio del Estado debe ser entendida como ataque directo al patrimonio
del Estado, con lo cual el grupo de delitos
comprendidos por esta norma ser ms
amplio que el admitido por la concepcin
restrictiva (que es correcta, pero insuficiente), aunque menos amplio al admitido
por la concepcin extensiva (que extiende
ilegtimamente su mbito de aplicacin).
Luego, segn la postura intermedia, la
regla especial ser aplicable a los tipos penales de peculado, malversacin y a todos
los dems delitos contra la Administracin
Pblica en los que, aunque el tipo penal
no considere como bien jurdico protegido
primariamente el patrimonio del Estado, s
se desprenda de su configuracin fctica,
en el caso concreto, una afectacin directa
del patrimonio del Estado. Visto as, en
este mbito, se podra comprender casos
como los de delitos de corrupcin de
funcionarios (cohecho, enriquecimiento
ilcito, etc.) donde el contenido del acto de
corrupcin tenga como objeto defraudar
al Estado afectando su patrimonio gravemente, sea porque el Estado se desprendi
indebidamente de su patrimonio o porque
dej de cobrar lo que le corresponda.
12. Sin embargo, este debate sobre el mbito de aplicacin de la regla especial
de prescripcin donde se discuta la ampliacin de la prescripcin a delitos como
el de cohecho y otros, ha sido zanjada
por la Corte Suprema con la fijacin de
una regla que reduce su aplicacin, en la
prctica, nicamente al delito de peculado
(y extensivamente a la malversacin). En
efecto, en el Acuerdo Plenario N. 1-2010/
CJ-116 del 16 de noviembre de 2010,
la Corte Suprema ha sealado que el
fundamento esencial de la duplicidad
de la prescripcin es la lesin efectiva
del patrimonio del Estado realizada por
5 Cfr. Pariona Arana, La prescripcin en los delitos
contra la administracin pblica, cit., pp. 149 y ss.

172

Instituto Pacfico

los funcionarios o servidores pblicos6;


por lo que es necesario que exista una
vinculacin directa entre estos, es decir,
una vinculacin entre el funcionario y el
patrimonio estatal. Luego, segn la Corte
Suprema, la vinculacin directa entre
el funcionario y el patrimonio se dar
cuando concurran tres presupuestos:
primero, que exista una relacin funcional entre el agente infractor especial del
delito funcionario o servidor pblico y
el patrimonio del Estado7; segundo, el
vnculo del funcionario o servidor pblico
con el patrimonio del Estado implica que
este ejerza o pueda ejercer actos de administracin, percepcin o custodia sobre
bienes pblicos8; tercero, puede servir
como fuente de atribucin de dicha posicin y facultad funcionarial una orden
administrativa y, por tanto, es posible
que a travs de una disposicin verbal se
pueda tambin transferir o delegar total
o parcialmente el ejercicio de funciones
concretas de administracin, percepcin
o custodia sobre bienes pblicos al funcionario o servidor que originalmente
por su nivel y facultades especficas no
posea9.
Como se observa, la Corte Suprema, en la
prctica, ha reducido la aplicacin de la
regla especial al delito de peculado y malversacin, dejando fuera los delitos de cohecho, que son quiz los ms emblemticos
casos de corrupcin. En consecuencia, con
esta regla y con la particular y especial
interpretacin que de esta realiza la Corte
Suprema, no se ha avanzado en la ampliacin de los plazos de prescripcin para los
delitos de corrupcin, que es justamente lo
que se pretende.

3. La tesis de la imprescriptibilidad
de los delitos de corrupcin
13. Ante este panorama, diversas organizaciones, juristas, polticos y organismos de la
sociedad civil han planteado la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin. Segn
6
7
8
9

Acuerdo Plenario N. 1-2010/CJ-116, fundamento 15.


Loc. cit.
Loc. cit.
Loc. cit.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica
los defensores de esta opinin, dado que
es intolerable en un Estado de derecho
que los actos de corrupcin prescriban,
dejando maniatada a la justicia, es necesario declarar imprescriptibles los delitos
de corrupcin. Por lo general, se cree de
buena fe que la imprescriptibilidad solucionar el problema de la impunidad de
los delitos de corrupcin. Pero, muchas
veces se defiende la imprescriptibilidad
tambin por el rechazo que provoca en
la sociedad la impunidad de la corrupcin
por prescripcin o porque es bien recibida
por los electores la promesa de imprescriptibilidad de la corrupcin, como lo es
tambin la muerte civil de los corruptos.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Si el fundamento esencial de la duplicidad de la prescripcin es la lesin
efectiva del patrimonio del Estado
realizada por los funcionarios o servidores pblicos, es necesario que exista una vinculacin directa entre estos.
Tal fundamento exige el concurso de
tres presupuestos concretos: A. Que
exista una relacin funcionarial entre
el agente infractor especial del delito
funcionario o servidor pblico y el
patrimonio del Estado. B. El vnculo
del funcionario o servidor pblico con
el patrimonio del Estado implica que
este ejerza o pueda ejercer actos de
administracin, percepcin o custodia
sobre bienes pblicos. C. Puede servir
como fuente de atribucin de dicha
posicin y faculta funcionarial una
orden administrativa y, por tanto, es
posible que a travs de una disposicin verbal se pueda tambin transferir o delegar total o parcialmente
el ejercicio de funciones concretas de
administracin, percepcin o custodia
sobre bienes pblicos al funcionario o
servidor que originalmente por su nivel y facultades especficas no posea.
[Acuerdo Plenario N. 1-2010/CJ-116, f.j.
n 15].

Volumen 1 | Julio 2014

14. En esta lnea, diversas instituciones y organizaciones de la sociedad civil, algunas


de ellas reunidas en el Grupo de Trabajo
Contra la Corrupcin, han propuesto
la imprescriptibilidad de los delitos de
corrupcin, como mecanismo vlido
para luchar contra la impunidad de este
flagelo10. En esta misma lnea, desde el
ao 2001 hasta la actualidad, existen en
nuestro Congreso de la Repblica ms
de 40 Proyectos de Ley que pretenden
declarar imprescriptibles los delitos cometidos por los funcionarios pblicos11,
a travs de reformas legislativas y de la
propia Constitucin. Igualmente, diversos
juristas han asumido esta postura. As,
Ronald Gamarra y Jacqueline Prez 12
sostienen categricamente que no debe
existir barrera temporal alguna para llevar
a cabo la persecucin penal de los actos
de corrupcin. Sealan: La extensin del
flagelo de la corrupcin, la gravedad de
sus manifestaciones, la lesin que ellas
suponen respecto a bienes de primera importancia, las consecuencias que acarrea
(...) y el inters de la ciudadana toda en
su represin, nos convence que para llevar
a cabo una real persecucin penal de los
actos de corrupcin se requiere eliminar
toda barrera de carcter temporal que lo
impida13. Los citados autores argumentan
que la imprescriptibilidad, como respuesta
legtima y razonable a la corrupcin lanzar un mensaje pblico en el sentido que
los beneficios generados por la comisin
del delito de corrupcin sern siempre
significativamente menores a la infinita
persecucin penal que se activar; y, frenar la tendencia a la reiteracin de esta
conducta14.
15. En esta misma corriente, en el plano internacional, se observa que pases como Boli10 Cfr. Informe anual sobre la lucha contra la corrupcin en el
Per-2010, del Grupo de Trabajo contra la Corrupcin.
11 Cfr. Informe anual sobre la lucha contra la corrupcin en
el Per-2010, del Grupo de Trabajo contra la Corrupcin, p. 213.
12 Gamarra Herrera, Ronald y Jacqueline Prez Castaeda, La imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin, [p. 1]. Versin en lnea: <bit.ly/U35URT>.
13 Gamarra Herrera/Prez Castaeda, La imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin, cit., [p. 9].
14 Gamarra Herrera/Prez Castaeda, La imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin, cit., [p. 10].

Actualidad Penal

173

Derecho penal - Parte general


estos delitos. Es evidente que el acto de
apropiacin de mil, diez mil o cien mil
soles que realiza un funcionario pblico,
no puede ser equiparado con el acto de
asesinar, torturar, o desaparecer personas.
Los delitos de lesa humanidad atentan
contra los valores ms importantes que
tiene el hombre.

via, Venezuela y Ecuador han adoptado en


su legislacin, sea constitucional o legal,
disposiciones que declaran la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin. Este
desarrollo evidencia que jurdicamente es
posible establecer la imprescriptibilidad,
lo cual pone de relieve que lo importante
es discutir su necesidad. Esta tendencia,
con todas sus expresiones nacionales e
internacionales, confirma tambin que la
corrupcin es un problema fundamental
para nuestras naciones15 y que su prevencin y erradicacin son tareas que
comprometen por igual a la sociedad civil
y a los Estados.

DATOS
Desde el ao 2001 hasta la actualidad, existen en el Congreso de la
Repblica ms de 40 Proyectos de
Ley que pretenden declarar imprescriptibles los delitos cometidos por
los funcionarios pblicos, a travs
de reformas legislativas y de la
propia Constitucin. Igualmente,
diversos juristas han asumido esta
postura.

4. Lo insostenible de la imprescriptibilidad: concepcin personal


16. Debe existir una decidida lucha contra la
impunidad por prescripcin de los delitos
de corrupcin. Sin embargo, consideramos
que la solucin de la imprescriptibilidad
no es la ms correcta. En estricto, declarar
imprescriptibles los delitos de corrupcin
no soluciona el problema de la impunidad
de los delitos de corrupcin; contradice
principios fundamentales del Derecho
penal. En el marco de nuestro derecho,
sera una medida ilegtima, adems de
contraproducente para la propia lucha
contra la impunidad. Vista correctamente,
ni siquiera es necesaria.
4.1. Es la corrupcin igual de grave que
los delitos de lesa humanidad?
17. Segn el entendimiento actual de los
delitos ms graves y que afectan a los valores ms importantes del ordenamiento
jurdico nacional e internacional, considerar a los delitos de corrupcin como
imprescriptibles, significara equipararlos
con los delitos de lesa humanidad lo cual;
a mi parecer; rompe gravemente la recta
evaluacin del contenido del injusto de
15 Segn Yvn Montoya Vivanco (La responsabilidad
penal del funcionario superior en los delitos contra
la administracin pblica cometidos por sus subordinados, en Pariona Arana, Ral [dir.], 20 aos de
vigencia del Cdigo Penal peruano, Grijley, Lima, 2012,
p. 551), la gravedad de la percepcin de la corrupcin ha llegado incluso a desplazar a todos aquellos
otros grandes problemas que an aquejan al Per: la
pobreza, el desempleo, la inseguridad ciudadana, etc.

174

Instituto Pacfico

La imprescriptibilidad de los delitos de


lesa humanidad est legitimada, por la
gravedad de tales crmenes y porque
existe en la conciencia de la humanidad
que estos crmenes deben ser sancionados
sin lmites temporales. Sin embargo, la
imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin no est plenamente legitimada.
Ni en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin ni en la Convencin de
las Naciones Unidas contra la Corrupcin
se establece la imprescriptibilidad como
una medida legtima de la lucha contra
la corrupcin. No existe pues consenso
internacional, habindose dejado ms
bien a cada Estado la decisin de ampliar
los plazos de prescripcin de acuerdo con
su legislacin y sus particulares circunstancias. Esto se hace explicable si se repara
en el hecho que mayor gravedad revisten
los delitos de asesinato, violacin sexual
de menores con muerte de la vctima,
secuestro de menores de edad, terrorismo
y otros tantos. Luego, querer legitimar
la imprescriptibilidad en el caso de la
corrupcin y no exigir lo mismo para los
dems delitos, deja ver un cuestionable
criterio as como una selectiva y arbitraria
orientacin poltico-criminal.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica
18. Se podra pretender justificar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin
considerndolos como delitos de lesa
Estado. En esta lnea de argumentacin, se
podra justificar esta medida, considerando
que los delitos de corrupcin revisten especial gravedad que justificara, al igual que
en el caso de los delitos de lesa humanidad,
una declaracin de imprescriptibilidad. En
esta justificacin, pareciera inserta la consideracin de que los delitos de corrupcin,
si bien tienen menor gravedad que los
delitos de lesa humanidad, s tienen una
especial gravedad, mucho ms grave que
los dems delitos contenidos en nuestro
ordenamiento jurdico.
A este razonamiento pueden presentarse
dos objeciones. En primer lugar, salta a
la vista que los delitos de corrupcin no
son los delitos ms graves, despus de los
delitos de lesa humanidad, que contiene
nuestro ordenamiento jurdico. Qu duda
cabe, los delitos contra la vida son mucho
ms graves que la corrupcin, as como el
homicidio o asesinato. Tambin los delitos
de secuestro de menores y extorsin son
mucho ms graves, igualmente los delitos
de violacin sexual de menores, terrorismo
y otros tantos.
En segundo lugar, tratar de justificar
la imprescriptibilidad de los delitos de
corrupcin basada en una pretendida
calidad de lesa Estado no tiene sustento
en una real valoracin y jerarquizacin de
los bienes que protege nuestro Derecho
penal y recuerdan, ms bien, a justificaciones decimonnicas donde en la escala
de valores la primaca era asignada al
Estado por encima del individuo, como se
observa en la clasificacin de Beccaria de
delitos de lesa majestad, delitos contra los
particulares y delitos contra los deberes16.
Precisamente los delitos de lesa majestad
eran considerados los delitos ms graves,
pues buscaban destruir inmediatamente
a la sociedad y/o a quienes la representaban, con lo que se justificaba sanciones
ms graves para estos ilcitos.
En el desarrollo actual del Derecho penal,
estas concepciones han sido correcta16 Beccaria, Csar, De los delitos y las penas, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 2000, pp. 119 y ss.
Volumen 1 | Julio 2014

mente abandonadas y han dado lugar


a polticas criminales que consideran al
individuo y a sus bienes ms importantes
(vida, salud y libertad) como valores
supremos del Estado. En nuestro actual
desarrollo cultural sera un despropsito
denominar o etiquetar a los delitos de
corrupcin como delitos de lesa Estado
para de este modo justificar una reaccin
ms grave, convirtiendo as a los acusados
en vctimas de una palabra: castigo por
la calificacin, no por la naturaleza ni la
gravedad17.
4.2. Afectacin a los principios de igualdad
y proporcionalidad
19. De la anterior consideracin se desprende que la imprescriptibilidad de los
delitos de corrupcin tambin pondra
en cuestin los principios de igualdad y
proporcionalidad. En efecto, se pretende
declarar imprescriptibles los actos de
corrupcin y no se hace lo propio con
delitos mucho ms graves como el asesinato, la extorsin o la violacin sexual
de menores. Esta poltica atenta contra el
principio de igualdad y deja ver ms bien
un enfoque sesgado de los valores que
protege el ordenamiento jurdico de un
Estado de derecho. Con medidas como
esta, se vera distorsionada la pirmide
de valores del programa poltico-criminal
de nuestro ordenamiento jurdico-penal,
atentando contra la proporcionalidad
(pues presenta diverso contenido de
injusto) y convirtiendo a nuestro ordenamiento penal en un cmulo de normas
penales que responde ms bien a exigencias o presiones de grupos.
Con este anlisis, lo nico que se ha mostrado es nicamente que no existe igualdad de criterio al exigir la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin y que esta
no se sustenta en una valoracin acorde
con las reales magnitudes de la daosidad
social de las conductas. No se propugna
la extensin de la imprescriptibilidad
para los delitos de asesinato, extorsin o
violacin sexual de menores. Si bien estos
17 Garca Ramrez, Csar, Estudio introductorio, en
Beccaria, Csar, De los delitos y las penas, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 2000, p. 44.

Actualidad Penal

175

Derecho penal - Parte general


delitos son graves, mucho ms que los
delitos de corrupcin, consideramos que
no es adecuado una medida tal, por no
ser ni eficaz, ni necesaria.
4.3. Los peligros de abrir la puerta de la
imprescriptibilidad
20. El camino de la imprescriptibilidad,
adems de contradecir principios bsicos
de un programa poltico criminal acorde
con un Derecho penal de un Estado democrtico de derecho, genera el peligro
a veces no debidamente advertido de
graves distorsiones en la administracin
de justicia y que van en contra de aquello
que justamente se pretende lograr con
esta medida.
Declarar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin podra llevar pronto a la
declaracin de imprescriptibilidad de otros
tantos delitos considerados graves, pero
tambin con seguridad en esta lgica
expansiva a muchos otros delitos que no
siendo graves, segn las legtimas circunstancias especiales, amerite considerarlos
como tales, distorsionando el sentido de
esta medida especial. Esta espiral podra
deslegitimar el consenso actual de que
los delitos de lesa humanidad son legtimamente imprescriptibles. Adems, esta
expansin dejara ver una poltica criminal
dura claramente simblica, pues como ya
se ha podido ver, la declaracin de imprescriptibilidad no soluciona el problema de
la impunidad.
21. Declarar imprescriptibles los delitos de
corrupcin podra llevar tambin a soluciones contraproducentes para la misma
lucha legtima contra la corrupcin. As,
una solucin semejante al problema de
la impunidad y la necesidad legtima de
ampliar la prescripcin podra convertirse en una solucin aparente e incluso
polticamente injusta, con el consiguiente
peligro de abrir el camino a un Derecho
penal sin garantas, pues si la potestad
de perseguir del Estado no se extinguiera
nunca, las causas podran mantenerse de
por vida, como una espada de Damocles
para los adversarios polticos18.
18 Clemente, Jos y Carlos Ros, Cohecho y trfico de
influencias, Lerner Editora, Crdoba, 2011, p. 57.

176

Instituto Pacfico

22. La imprescriptibilidad y su efecto simblico de que con ello el problema de


la impunidad se ha solucionado podra
generar tambin un efecto negativo que
podra llevar al Estado a renunciar a su
deber de resolver las causas judiciales con
celeridad. En efecto, hasta la actualidad,
la sancin de la prescripcin con que se
castiga al Estado19 por su desatencin o
lentitud ha significado para la administracin de justicia un acicate para resolver
con prontitud las causas sometidas a su
conocimiento; puesto que siempre que
un proceso concluye por prescripcin, y
ante los reclamos de los justiciables afectados, se producen investigaciones contra
los jueces para pedir explicaciones por la
lentitud en la tramitacin lo cual queda
como mancha en el historial de los jueces.
En consecuencia, la prescripcin juega un
rol importante de control de los plazos de
duracin de los procesos. Con la eliminacin de la prescripcin, se generara un
incentivo negativo en la administracin
de justicia pues, al no prescribir los delitos, entonces no existir la presin para
resolver las causas con prontitud.

5. Propuesta de solucin
23. Si se observa en perspectiva y se quiere
solucionar realmente el problema de la
impunidad por prescripcin, se hace necesario una solucin normativa que enfrente
los distintos factores que condicionan la
prescripcin. Sin embargo, no soy de la
opinin de declarar imprescriptibles los
delitos de corrupcin. S soy partidario
de ampliar los plazos de prescripcin.
Se requiere de una reforma legislativa
que ample los plazos de prescripcin de
manera general para todos los delitos de
corrupcin y no solo para algunos, como
se hace con la regla contenida en el artculo 80 in fine del Cdigo Penal.
19 La Corte Suprema ha reconocido en su Acuerdo
Plenario N. 1-2010/CJ-116, fundamento 7, que el
plazo de persecucin no es discrecional del rgano
encargado de la persecucin, lo que es necesario en un
Estado de derecho donde la prescripcin cumple una
funcin de garanta fundamental de los ciudadanos
frente a la actividad judicial y constituye una sancin
a los rganos encargados de la persecucin penal por
el retraso en la ejecucin de sus deberes.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina prctica
Proponemos duplicar los plazos de prescripcin para todos los delitos cometidos
por funcionarios pblicos con abuso de
cargo o funcin. El plazo que se posibilita
con esta medida, sera ms que suficiente para investigar y juzgar los delitos de
corrupcin. Sera un plazo razonable. Esta
medida, aunada a la vigencia actual del
nuevo Cdigo Procesal Penal en materia
de corrupcin que trae consigo un nuevo
modelo procesal que posibilita procesos
rpidos con diversas instituciones procesales que garantizan que los procesos
no se extiendan en el tiempo y la regla de
suspensin de la prescripcin contenida en
el artculo 339.1 NCPP que dispone que
la prescripcin se suspende cuando se
formaliza la investigacin preparatoria20
sera de mucha ayuda para consolidar un
marco normativo anticorrupcin eficiente
y garantista; y tornara innecesaria una
persecucin ad infinitum.

prctica y viable la voluntad poltica de


evitar la impunidad por prescripcin de
los actos de corrupcin, pues para su
puesta en marcha basta con una ley. Con
esta medida, se gana rapidez, eficacia y
legitimidad. Sera una respuesta rpida
al clamor social y se hara dentro de los
mrgenes de legitimidad democrtica que
toda lucha contra la corrupcin siempre
debe resguardar.

6. Conclusin

CONCLUSIN MS IMPORTANTE
[Es] necesaria una reforma legislativa orientada a evitar la impunidad por prescripcin, que entre
otras medidas ample los plazos de
prescripcin de todos los delitos de
corrupcin. Sin embargo, la imprescriptibilidad no es una solucin adecuada al problema de la impunidad
de estos delitos, tampoco necesaria.
Esta medida constituye nicamente
una solucin aparente, pero y esto
es lo grave trae consigo consecuencias contraproducentes para
la propia lucha contra la impunidad
de los delitos de corrupcin.
24. Adems, con esta medida que propongo se
hara innecesario modificar la Constitucin
para posibilitar la imprescriptibilidad, con
la consabida dificultad que una reforma
constitucional implica. Con la duplicacin
del plazo de prescripcin, se hara patente,
20 Cfr. Pariona Arana, Ral, La prescripcin en el Cdigo
Procesal Penal de 2004: suspensin o interrupcin de
la prescripcin?, en Gaceta Penal & Procesal Penal, T.
23, Lima, 2011, pp. 221 y ss.
Volumen 1 | Julio 2014

Los delitos de corrupcin socavan gravemente la legitimidad del Estado y con


l su fundamento democrtico. Por ello,
es legtimo y se constituye en imperativo
sancionar los actos de corrupcin. En este
mbito, no se debe tolerar la impunidad
como efecto de la prescripcin de la accin penal de estos delitos. Los procesos
por corrupcin deben terminar con una
sentencia que declare la responsabilidad
o inocencia de los acusados.
Por ello, es necesaria una reforma legislativa orientada a evitar la impunidad por
prescripcin que; entre otras medidas,
ample los plazos de prescripcin de todos
los delitos de corrupcin. Sin embargo,
la imprescriptibilidad no es una solucin
adecuada al problema de la impunidad
de estos delitos, tampoco necesaria. Esta
medida constituye nicamente una solucin aparente, pero adems y esto es lo
gravetrae consigo consecuencias contraproducentes para la propia lucha contra la
impunidad de los delitos de corrupcin.
Por lo sealado, lo ms adecuado sera
duplicar los plazos de prescripcin para
los delitos de corrupcin. Esta medida,
conjuntamente con las reglas sobre
prescripcin que trae consigo el nuevo
Cdigo Procesal Penal, es suficiente para
evitar la impunidad por prescripcin. Esta
propuesta tiene adicionalmente dos ventajas: primero, evita el siempre engorroso
camino de la reforma constitucional; y,
segundo, hace prctica, rpida y eficaz la
voluntad poltica (si esta realmente existe)
de evitar la prescripcin de los delitos de
corrupcin.

Actualidad Penal

177

Derecho penal - Parte general


Anlisis jurisprudencial

ANLISIS JURISPRUDENCIAL
La teora de la prohibicin de
regreso en la praxis
Elizabeth G. Figueroa Cortez

SUMARIO

Fiscal Provincial penal de Lima

1. Introduccin
2. La prohibicin de regreso en la doctrina
3. El acogimiento de la prohibicin de regreso por nuestra Jurisprudencia
4. Conclusiones

1. Introduccin
Se parte manifestando que el delito es una
conducta tpica, antijurdica y culpable, al menos, se define as para la doctrina mayoritaria.
Esto implica que nuestra conducta o cualquier
conducta que acontece en la realidad para ser
subsumido o encuadrado en un tipo penal se
realiza una valoracin de la conducta con las
categoras del delito, solo cuando dicha conducta suscitada en la realidad supere las vallas
de la teora del delito puede ser catalogada
como delito.
Histricamente, la doctrina se ha preocupado
por llenar de contenido a dichas categoras,
as por ejemplo, la tipicidad ha sido clasificada
en tipo objetivo y subjetivo, de modo que
siempre tenemos que analizar el hecho de
manera objetiva y si en el mismo se realiz
la voluntad del sujeto.
Si clsicamente el tipo objetivo simplemente
estaba compuesto por los elementos objetivos
del tipo, tales como autor, objeto de hecho,
etc.; en la teora actual del delito, se pens
en llenar de contenido precisamente la parte
objetiva del tipo, y se ide la imputacin objetiva, que son criterios objetivos de imputacin.
Es aqu donde han surgido muchas teoras,
esencialmente para lo que nos interesa las
teoras de Claus Roxin y de Gnther Jakobs.

178

Instituto Pacfico

El primero manifiesta que para superar la


parte objetiva del tipo es necesario que se crea
un riesgo, el mismo que debe ser realizado a
un resultado y finalmente dicho resultado se
encuentre dentro del alcance del tipo1.
Segn Jakobs, la imputacin del comportamiento nos elabora ciertos criterios. tales
como: la creacin del riesgo no permitido,
principio de confianza, la amputacin a la
vctima, prohibicin de regreso; todos ellos
criterios elaborados que de cumplirse deben
excluirse las imputaciones, por lo menos, a
nivel objetivo.
Desarrollar cada uno de los mencionados
implicara muchas pginas, por lo que nos
centraremos en uno de ellos que es la prohibicin de regreso. Pero a diferencia de otros
1 Vase Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general,
Civitas, Madrid, 1997, T. I (Fundamentos: La estructura
de la teora del delito), pp. 386-387, n.m. n 85: Con
la realizacin de un peligro no cubierto por el riesgo
permitido se da por regla general la imputacin al
tipo objetivo. Sin embargo, cada vez se impone ms
la opinin de que pese a ello en el caso concreto an
puede fracasar la imputacin en que el alcance del tipo,
el fin de proteccin de la norma tpica (o sea, de la
prohibicin de matar, lesionar, daar, etc.), no abarca
resultados de la clase de los producidos, en que el tipo
no est destinado a impedir tales sucesos.
Volumen 1 | Julio 2014

Anlisis jurisprudencial
artculos nuestra intencin no es presentar, a
la vez, todas las teoras existentes sobre el mismo, sino solo mencionarlos y hacer notar al
lector que nuestra jurisprudencia no est lejos
de aplicar estas nuevas construcciones; por el
contrario nuestros jueces estn a la vanguardia
de muchas construcciones dogmticas que no
solo se quedan en los laboratorios, sino que
sirven para solucionar problemas concretos
y, en nuestro caso, precisamente las doctrinas
nos han servido de mucho.
Dicho esto, pasaremos a desarrollar primero,
la doctrina respecto a nuestro tema, para
luego desarrollar la aplicacin del mismo en
la jurisprudencia peruana, para finalmente
hacer nuestras conclusiones:

2. La prohibicin de regreso en la
doctrina
La teora de la prohibicin de regreso fue entendida2 como aquel criterio que nos permite
dejar impune toda participacin imprudente
en realizaciones dolosas, es decir, se interrumpe la imputacin penal al que participa de
manera culposa en un hecho doloso. Al menos
con esta idea, surge la figura de prohibicin
de regreso y para explicarlo hubieron muchos
argumentos.
Nos dice Roxin que anteriormente era
muy defendida la concepcin de que la
relacin causal se vera interrumpida por
la intermediacin de un autor que acta
dolosa y culposamente. Pero ella no puede
armonizar con la teora de la equivalencia
(ni tampoco con cualquier otro entendimiento de la causalidad)3. Tambin surgi
otro argumento, segn el cual se tratara de
una participacin impune debido a que el
legislador solamente habra querido penar
la participacin dolosa como instigacin o
complicidad4, as tambin el de Frank, y
otras concepciones pero todos direccionados
2 Vid. Villavicencio Terreros, Felipe, La imputacin
objetiva en la jurisprudencia peruana, en el portal
www.cienciaspenales.net, p. 8. Versin en lnea: <bit.
ly/1rRdhuj>.
3 Roxin, Claus, Observaciones a la prohibicin de
regreso, en Roxin, Claus, La teora del delito en la
discusin actual, trad. de Manuel Abanto, Grijley, Lima,
2007, pp. 113-114.
4 Roxin, Observaciones a la prohibicin de regreso,
cit., p. 114.
Volumen 1 | Julio 2014

RESUMEN
La autora desarrolla la teora de la prohibicin
de regreso, una institucin muy til que se
origina con un contenido y fundamentacin,
distintos a la actual y que se presenta como
producto de la redimensin de la imputacin objetiva por parte de Gnther Jakobs.
La prohibicin de regreso se entiende en la
actualidad como un elemento de la imputacin objetiva cuya funcin es excluir a nivel
objetivo las conductas estereotipadas, aunque
causalmente son utilizadas por terceros para
lesionar algn bien jurdico protegido por el
Derecho penal. En ese sentido, en el artculo,
se encontrar no solo el planteamiento dogmtico de la institucin mencionada, sino
que podremos hallar tambin varias jurisprudencias que nuestra autora ha seleccionado
como ejemplificaciones de la recepcin de la
prohibicin de regreso por nuestras Cortes.

CONTEXTO NORMATIVO

Cdigo Penal: Arts. 296, 296-B, 297 y


298.

a dejar impune las conductas que favorecan


a otras que realizaban los delitos.
Como fcilmente se puede ver, esta teora
no es una nueva construccin de la doctrina
moderna, sino tiene una data antigua, pero
que ha sido reformulado cambindose la idea
de sus fundamentos, pero que funcionalmente
llegan a lo mismo. As, en la actual discusin
doctrinal, la cuestin de la prohibicin de
regreso se ha ubicado en el terreno de la
imputacin objetiva, lo que ha motivado no
solo que se amplen los supuestos comprometidos, sino tambin que se desarrollen nuevos
criterios de solucin de este antiguo problema
jurdico-penal5, asimismo se dice que esta
institucin, que no tiene prcticamente nada
en comn en cuanto a la formulacin dogmtica con la antigua idea de prohibicin de
regreso como interrupcin del curso causal.
En casos en los que con posterioridad a una
conducta imprudente se produce un compor5 Garca Cavero, Percy, Lecciones de Derecho penal. Parte
general, Grijley, Lima, 2008, pp. 339-340.

Actualidad Penal

179

Derecho penal - Parte general


tamiento doloso, ha sido desarrollada como
parte de la teora de la imputacin objetiva en
los ltimos tiempos sobre todo por Jakobs6.
Entonces, Jakobs nos dice que: el carcter
conjunto de un comportamiento no puede
imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por
tanto, quien asume con otro un vnculo que
de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro
incardine dicho vnculo en una organizacin
no permitida. Por consiguiente, existe una prohibicin de regreso cuyo contenido es que un
comportamiento que de modo estereotipado
es inocuo no constituye participacin en una
organizacin no permitida7. Como podemos
notar, Jakobs ubica a nivel objeto el criterio
de la prohibicin de regreso, ya no se define
la prohibicin de regreso en funcin a las
intervenciones subjetivas, es decir que el que
interviene de manera culposa no responde en
una conducta dolosa, sino que la atipicidad
de la conducta del que interviene se mide en
funcin al riesgo, esto es, a la inocuidad de su
conducta. Se trata pues, si vemos de otro ngulo, de casos en los que un autor desva hacia lo
delictivo el comportamiento de un tercero que
per se carece de sentido delictivo8, as tenemos
como ejemplos: el autor compra una barra de
pan para envenenarla; o el autor toma como
pretexto un juicio seguido en contra de un
correligionario suyo para asesinar al ministro
de Justicia; o el autor va en taxi de X a Y para
cometer en Y un asesinato9. Principalmente
lo que nos interesar ms delante, sobre el
ejemplo del taxista Jakobs nos menciona: El
conductor de un taxi, explicando lo anterior
por medio de este ejemplo, ha asumido llevar
a cabo un transporte, y debe ocuparse de que
este tenga lugar puntualmente y sin poner en
peligro al cliente. Esto es lo que forma parte
de su rol, ni ms ni menos. Lo que conjuntamente se ha realizado con el cliente se limita,
en consecuencia, a un segmento vital circunscrito: el conductor transporta al cliente que le
paga. Cmo se llame el cliente, lo que quiera
hacer en el punto de destino, etc., no atae al
6 Cancio Meli, Manuel, Lneas bsicas de la teora de la
imputacin objetiva, Ediciones Jurdicas Cuyo, Cuyo,
1997, p. 109.
7 Jakobs, Gnther, La imputacin objetiva en el Derecho
penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 31.
8 Jakobs, La imputacin objetiva en el Derecho penal, cit.,
p. 32.
9 Loc. cit.

180

Instituto Pacfico

conductor. El taxista no participa de las buenas


obras del cliente; si este al llegar a su destino
realiza una piadosa donacin, nadie ensalzar
al taxista por ello.

SABA USTED QUE?


La teora de la prohibicin de regreso
fue entendida como aquel criterio
que nos permite dejar impune toda
participacin imprudente en realizaciones dolosas, es decir, se interrumpe
la imputacin penal al que participa
de manera culposa en un hecho doloso. Al menos con esta idea, surge
la figura de prohibicin de regreso.
Del mismo modo permanece distanciado de
las malas obras, puesto que estas tampoco
forman parte del segmento de la realidad que
tienen en comn10.
Las ejemplificaciones de los renglones de arriba o para concebir ello tiene su fundamento
el cual est en el rol. Es decir las personas
no responden si cumplen nicamente su rol,
aunque las consecuencias de su participacin
son destinadas a resultados lesivos. Esto es
producto de la concepcin de la persona como
portador de roles y solo se entra en el campo
delictivo cuando se infringen los roles. Entre
estos, al menos, podemos encontrar dos tipos:
especial y general. En el primero una determinada persona tiene porque debe configurar
junto con otras personas un mundo comn ms
o menos completo11, como por ejemplo los
padres con los hijos, o los funcionarios pblicos
con respecto al bien patrimonial del Estado, o
con la administracin de justicia. El segundo
rol es el nico rol comn que existe, el rol de
comportarse como una persona en Derecho, es
decir, el de respetar los derechos de los dems
como contrapartida al ejercicio de los derechos
propios12. Contina Jakobs, este rol comn
tiene el contenido positivo de constituir a la
persona en cuanto persona en Derecho; pero
10 Jakobs, La imputacin objetiva en el Derecho penal, cit.,
pp. 32-33.
11 Jakobs, La imputacin objetiva en el Derecho penal, cit.,
p. 71.
12 Jakobs, La imputacin objetiva en el Derecho penal, cit.,
p. 72.
Volumen 1 | Julio 2014

Anlisis jurisprudencial
aqu interesa ms el lado negativo, es decir,
el deber de no lesionar a otros; este deber
no est dirigido hacia la configuracin de un
mundo comn -que trascienda el conformado
por la juridicidad general-, sino que simplemente su finalidad es una separacin de las
distintas esferas: No lesiones al otro, puesto
que tambin es participe del ordenamiento
jurdico, djale en paz13. Como se puede
ver, dentro de la sociedad solo se exige que
la persona cumpla la funcin que le compete,
dentro del mbito que la sociedad le asigna,
por lo que no interesa si nos topamos con
Pedro o Juan, solo interesa que en nuestra
vida diaria nos relacionamos con personas,
personas que cumplirn ser persona, de
respetar el mbito de organizacin ajena;
de lo contrario, tendramos que exigir que
sean adivinos14. Por tanto, si una persona
que cumple su rol materialmente aporta un
elemento para el plan criminal de alguien; no
responde del hecho delictivo realizado por
el otro: se prohbe regresar o imputar una
conducta hacia atrs15.
Entonces, bajo el criterio mencionado y con el
fundamento sealado, la doctrina ha podido
elaborar muchos ejemplos hipotticos como
los aportes subjetivamente dolosas, pero que
objetivamente son ambivalente: el aporte de
una persona que deja veneno en un recipiente
en su casa, alguien entra sin permiso, bebe
el veneno y muere; o el caso del taxista que
traslada a los delincuentes a un lugar determinado para que puedan robar, aquel que por
cuestiones pedaggicas muestra el plan que un
delincuente lo usa para cometer el robo, etc.

3. El acogimiento de la prohibicin de
regreso por nuestra jurisprudencia
Una vez que hemos desarrollado el surgimiento
de la teora, las posturas existentes y lo que es
esencial en la actualidad, su fundamentacin y
los contenidos y segn ello planteados tambin
los ejemplos modelo de la teora, nuestros
jueces no dudaron en aplicar dicha teora a los
casos que han surgido en nuestra realidad pe13 Jakobs, La imputacin objetiva en el Derecho penal, cit.,
p. 73.
14 As, Caro John, Jos Antonio, La imputacin objetiva
en la participacin delictiva, Lima, Grijley, 2003, p. 59,
15 Cfr., Feijo Snchez, Bernardo Jos, Imputacin objetiva en Derecho penal, Grijley, Lima, 2002, p. 349.
Volumen 1 | Julio 2014

ruana. A continuacin, pasaremos a mencionar


y ver sus fundamentaciones de las principales
resoluciones, donde claramente podremos
apreciar la figura:
a. Recurso de Nulidad N. 4166-99 Lima:
La primera jurisprudencia que aparece con
clara alusin al criterio de la prohibicin de
regreso es el Recurso de Nulidad N. 416699 Lima, del 7 de marzo del 2000, se tiene
como hechos que un taxista realizando su
labor del mismo se encontraba, el 14 de
febrero de 1999 a horas de la madrugada,
por inmediaciones del domicilio de los que
ms adelante seran las vctimas, instantes
en que es solicitado su servicio por una
persona que hizo que se trasladaran al lugar
donde habitaban las vctimas. Una vez ah,
le indicaron que tena que hacer ingresar el
vehculo hasta la cochera, donde a la vez
haban varias personas esperando, estos de
inmediato introdujeron al vehculo diversos
objetos; una vez concluida la actividad
iniciaron la marcha, pero ms adelante
fueron interceptados por efectivos policiales, quienes llegan a capturar al taxista,
menos a los restantes. Todo se trataba de
un robo, donde el taxista haba aportado
con su movilidad para su concretizacin. En
este caso, el punto de discusin fue hallar
la (ir)responsabilidad penal del taxista,
para ello, la Sala consider que el punto
inicial del anlisis de las conductas a fin
de establecer si devienen en penalmente
relevantes, es la determinacin del rol desempeado por el agente en el contexto de
la accin; as el concepto de rol est referido
a un sistema de posiciones definidas de
modo normativo, ocupado por individuos
intercambiables (cfr. Jakobs, Gnther, La
imputacin objetiva en derecho penal. Trad.
Manuel Cancio Meli, Grijley, Lima, 1998,
p. 21) de modo que el quebrantamiento
de los lmites que nos impone dicho rol, es
aquello que objetivamente se imputa a su
portador16, entonces el punto de partida
para solucionar el problema es determinar
si el taxista infringi o no su rol de taxista.
Esta pregunta es respondida por la Sala de
manera positiva, es decir, el taxista se limit a desempear su rol de taxista, el cual,
podramos calificar de inocuo, ya que no es
equivalente per se, ni siquiera en el plano
16 R.N. N. 4166-99 Lima.

Actualidad Penal

181

Derecho penal - Parte general


valorativo, al delito de robo agravado17; en
conclusin, si bien el encausado, intervino
en los hechos materia de autos su actuacin
se limit a desempear el rol de taxista, de
modo, que aun cuando el comportamiento
de los dems sujetos, fue quebrantador
de la norma, el resultado lesivo no le es
imputable en virtud a la prohibicin de
regreso, lo que determina que su conducta
no pueda ser calificada como penalmente
relevante, situndonos, en consecuencia
ante un supuesto de atipicidad18. Entonces
est claro que la Jurisprudencia toma la
concepcin elaborada de Jakobs, incluso
los fundamentos.
b. Recurso de Nulidad N. 1221-2002
Cono Norte-Lima [12.05.04]: En este
expediente, tenemos a una mujer que tena
un conviviente, con quien tiene un hijo de
8 aos de edad, ella con y a solicitud de su
conviviente adquieren vehculos en septiembre de 1993, entonces formalmente viene a
ser la propietaria de dichos vehculos. Ahora
bien, meses ms tarde (16 de febrero de
1994), llegan a intervenir al conviviente y al
hermano de este, en una localidad de Canta,
circunstancias en que transportaban sesenta
kilogramos con ochocientos sesenta gramos
de pasta bsica de cocana. La conviviente
desde un principio haba desconocido la
utilizacin de los vehculos para dicha finalidad, es ms pensaba que eran usadas para
comercializar frutas. La pregunta que surge
en este caso es que si tambin la conviviente
debe ser responsable jurdico-penalmente
del delito de trfico ilcito de drogas, pues
es la propietaria del vehculo en cuestin.
Nuestra Corte responde negativamente y
manifiesta: Que por criterio de imputacin
objetiva, de la mejor doctrina, que recoge
el principio de prohibicin de regreso,
en virtud del cual la participacin en un
hecho estandarizado y socialmente inocuo
la titularidad sobre los vehculos intervenidos no constituye participacin en una
configuracin delictiva19. De algn modo
tambin aqu se resuelve con el criterio que
venimos analizando, aunque en una parte
la Corte no tiene mucha claridad debido a
que intenta sostener que la conviviente no
17 Loc. cit.
18 Loc. cit.
19 R.N. N. 1221-2002 Cono Norte-Lima, considerando
cuarto.

182

Instituto Pacfico

respondera porque no tena dominio


sobre los vehculos, vemos que no resuelve
mucho con la teora de los roles de Jakobs;
por el contrario fundamenta la Corte con
una de las tantas teoras que han existido
para el caso, pero denominada prohibicin
de regreso.

GNTHER JAKOBS dice:


[El] carcter conjunto de un comportamiento no
puede imponerse
de modo unilateral-arbitrario.
Por tanto, quien
asume con otro un
vnculo que de modo estereotipado
es inocuo, no quebranta su rol como
ciudadano aunque el otro incardine
dicho vnculo en una organizacin no
permitida. Por consiguiente, existe
una prohibicin de regreso cuyo
contenido es que un comportamiento
que de modo estereotipado es inocuo
no constituye participacin en una
organizacin no permitida.

c. Recurso de Nulidad N. 552-2004 Puno


[25.11.04]: Aqu tenemos una jurisprudencia que de algn modo se enfrenta a
un problema similar al primero que hemos
presentado, pero tambin tiene similitud
con la segunda jurisprudencia presentada.
As, una persona fue intervenida conduciendo un camin, el 19.01.95, que
contena como carga pequeos paquetes
de hojas de coca que pesaban aproximadamente 150 kg., y procedan de Bolivia;
cuando se le pregunta al chofer por los
paquetes seala que son de propiedad
de otras dos personas y que desconoca el
contenido de los mismos. Esto se aproxima
ms al caso del taxista, pero nuestra jurisprudencia an adolece de criterios claros,
pues este caso soluciona conjuntamente
con otros criterios como el riesgo permitido
y el principio de confianza, veamos qu nos
dice: Que es pertinente aplicar al caso de
autos los principios normativos de impu-

Volumen 1 | Julio 2014

Anlisis jurisprudencial
tacin objetiva, que se refieren al riesgo
permitido y al principio de confianza; ya
que el acusado dentro de su rol de chofer
realiz un comportamiento que genera un
riesgo permitido dentro de los estndares
objetivos predeterminados por la sociedad,
y por tanto, no le es imputable el resultado
(prohibicin de regreso) al aceptar transportar la carga de sus coprocesados (...) y al
hacerlo en la confianza de la buena fe en
los negocios y que los dems realizan una
conducta lcita; no habindose acreditado
con prueba un concierto de voluntades
con los comitentes y estando limitado su
deber de control sobre los dems en tanto
no era el transportista, dueo del camin
sino solo el chofer asalariado del mismo,
estando adems los paquetes de hojas de
coca camuflados dentro de bultos cerrados;
aclarando que el conocimiento exigido no
es el del experto sino por el contrario de un
conocimiento estandarizado socialmente
y dentro de un contexto que no implique un riesgo no permitido o altamente
crimingeno20. Si bien es cierto, el riesgo
permitido es una idea fundamental que
tiene como base el resto de los criterios,
pero respecto al campo de aplicacin del
principio de confianza s que, al parecer,
an no ha entendido nuestra Corte, pues
tiene otro contenido.

JURISPRUDENCIA ANTERIOR
RELEVANTE
[Si] bien el encausado, intervino en
los hechos materia de autos su actuacin se limit a desempear el rol de
taxista, de modo, que aun cuando el
comportamiento de los dems sujetos fue quebrantador de la norma, el
resultado lesivo no le es imputable
en virtud a la prohibicin de regreso,
lo que determina que su conducta
no pueda ser calificada como penalmente relevante, situndonos, en
consecuencia ante un supuesto de
atipicidad.
[R.N. N. 4166-99 Lima].

20 R.N. N. 552-2004-Puno, considerando Tercero [las


negritas son nuestras].
Volumen 1 | Julio 2014

d. Recurso de Nulidad N. 776-2006


Ayacucho [23.07.07]: Seguimos con
los casos de transporte, ahora tenemos
el caso de un chofer que conduce un
vehculo de pasajeros y su colaborador
[ayudante] lleva pasta bsica de cocana
en la canastilla del vehculo, envuelto en
una frazada amarrada con una manta. El
chofer no tena conocimiento de que su
colaborador llevaba el paquete indicado.
En este caso, nuestra Corte desarrolla la
valoracin de la conducta de manera
estupenda, pues sostiene que el punto
de partida para establecer en el presente
caso la relevancia o irrelevancia penal de
la conducta imputada al inculpado (...)
radica en el anlisis de la imputacin
objetiva, porque es precisamente en el
mbito de la imputacin objetiva donde
se determina si la conducta supera o no
el riesgo permitido, siendo decisivo la
interpretacin del contexto social donde
se desarroll la accin, conforme a los
deberes inherentes al rol del agente, con
independencia de su actuacin si fue hecha mediante accin u omisin, al margen
de los datos psquicos que puede tener en
su mente y la causalidad natural acontecida; por ello, el anlisis del rol social del
agente cobra un protagonismo esencial,
pues canaliza el haz de derechos y deberes
concretos reconocidos a la persona en el
sector social parcial donde desempea
su actividad, por lo que una conducta
es imputable objetivamente solo cuando
quebranta los deberes pertenecientes a
su rol social, como es la superacin del
riesgo permitido; en este sentido, quien
obra en el marco de un rol social estereotipado o inocuo, sin extralimitarse en sus
contornos, no supera el riesgo permitido,
su conducta es neutra y forma parte del
riesgo permitido, ocupando una zona
libre de responsabilidad jurdico-penal,
sin posibilidad alguna de alcanzar el nivel
de una participacin punible (Caro John,
Jos Antonio, Sobre la no punibilidad de las
conductas neutrales en Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penales, nmero
cinco, dos mil cuatro, pgina, ciento
cinco), de manera que si dicha conducta
es empleada por terceras personas con
finalidades delictivas, la neutralidad de
la conducta adecuada al rol prevalece, no

Actualidad Penal

183

Derecho penal - Parte general


siendo imputable objetivamente al portador del rol estereotipado, la conducta
delictiva de terceros, en aplicacin del
Principio de Prohibicin de Regreso21.
La Corte, ubica la imputacin objetiva
primero a nivel objetivo de la tipicidad,
con esto claramente se pone en la lnea de
la doctrina actual, pues hay que recordar
que la prohibicin de regreso tambin
antiguamente se resolva a nivel de la imputacin subjetiva, pero adems la Corte
usa criterios netamente normativos, ya no
causales; ello se refleja en su concepcin
del riesgo permitido y a partir del mismo
sostener la inocuidad de la conducta y
excluir la conducta como lesiva cuando es
usada por otros a nivel de lesin de algn
bien jurdico.
e. Recurso de Nulidad N. 3538-2007
Callao [6.03.08]: Dos personas son imputadas por facilitar el cobro de dinero
que se enviaba desde el extranjero con
el objeto de que sean destinadas a los
gastos de estada y de adquisicin de
pasajes para los denominados burriers,
quienes a la vez eran captados por otras
dos personas para que puedan trasladar
drogas en los estmagos. Asimismo las
imputadas, adems de recoger dinero,
recogan pasajes de terceras personas
de una empresa, que provena del extranjero. Adems se debe tener en claro
que las imputadas trabajaban en una
agencia de viajes. Para nuestro anlisis,
entonces tenemos que si las imputadas
son responsables jurdico-penalmente?, o
por el contrario dichas actividades fueron
realizadas en el marco de sus trabajos
y fueron implicadas por las conductas
de terceros. Aqu nuevamente la Corte
vuelve a echar mano a la prohibicin de
regreso, y sostiene: (...) es de aplicacin el
filtro de imputacin objetiva referido a la
prohibicin de regreso, por el cual no es
operante imputar responsabilidad a quien
realiza un comportamiento de modo estereotipado e inocuo sin quebrantar su rol
como ciudadano, no pudiendo responder
de la conducta ilcita de terceros. En este
sentido la eventual conducta delictiva de
los acusados (...) no puede rebotar o
21 R.N. N. 776-2006-Ayacucho, considerando cuarto.

184

Instituto Pacfico

regresar a las acusadas quienes en funcin


a sus actividades regulares desarrollaron
una conducta neutral o cotidiana, ms
an si como ocurre, en el presente caso,
no existe elementos de prueba que permitan determinar que conocieron los reales
propsito de los aludidos22.

CONCLUSIN MS IMPORTANTE
Como se aprecia, de lo desarrollado lneas arriba, la doctrina ha
aportado en la redefinicin de la
prohibicin de regreso, que surge
inicialmente con lmites subjetivos
en la actualidad se ha reconvertido en un elemento objetivo que
nos permite delimitar claramente
la participacin o favorecimiento
causal de un favorecimiento delictivo que solo puede ser producto
de una valoracin normativa. Por
tanto, la prohibicin de regreso,
precisamente proscribe un regreso
a las participaciones que se circunscriben al cumplimiento de sus roles.
Esto ha sido asumido por nuestra
Jurisprudencia, como damos cuenta
lneas arriba.
f. Recurso de Nulidad N. 2756-2010
Lambayeque [02.08.11]: Se presenta
un caso, nuevamente, de comisiones,
donde dos personas (uno dueo y el
otro chofer) se ven implicadas en los delitos de trfico ilcito de drogas. Aqu los
mencionados fueron contratados por una
tercera persona para prestar el servicio de
ida y vuelta a una localidad en Chiclayo.
Vehculo que es usado para transportarse
hasta una casa, instantes en que esta es
allanada e incautndose ocho botellas de
plstico conteniendo ltex de opio con
un peso neto de 14 kg con 880 gramos;
adems, se encontr debajo de una cama
un revolver abastecida con seis cartuchos,
pero cuando se interviene al dueo del vehculo y al chofer no se halla droga alguna
en el vehculo. En este caso, nuestra Sala lo
22 R.N. N. 3538-2007-Callao, considerando quinto.
Volumen 1 | Julio 2014

Anlisis jurisprudencial
resuelve con la teora de la prohibicin de
regreso, as: Que en el contexto expuesto
no se aprecia la existencia de una relacin
de causalidad entre la droga encontrada y
la accin desarrollada por los encausado
(...), estimndose que sus conductas en
l contextos (sic) de los hechos probados
resultan inocuas y socialmente adecuadas
por lo que no resulta operante imputrseles responsabilidad en el delito juzgado en
aplicacin el criterio de imputacin objetiva referido a la prohibicin de regreso23.
La sala sufre algn retroceso en esta jurisprudencia, pues se sirve de las relaciones
de causalidad para excluir la imputacin,
para luego aadir la teora del riesgo y a
la prohibicin de regreso, sin fundamento,
claro alguno. Pero no reflexiona en el sentido que precisamente la prohibicin de
regreso se aplica en aquellos casos donde
se interviene o favorece causalmente, pero
por cuestiones de valoracin normativa se
excluye la responsabilidad por encima de
la relacin causal; en todo cas, por nuestra
parte, sostenemos que s hay en la jurisprudencia en anlisis una relacin causal
del chofer y el dueo con los implicados
en el trfico ilcito de drogas; pues si no
habra, se podra haber aplicado otra figura como nicamente el riesgo permitido.
g. Recurso de nulidad N. 2242-2011
Huancayo [22.03.12]: Una mujer era locataria de una determina empresa, que el
10 de mayo de 1996 fue inspeccionada
respecto al control de ventas de insumos
qumicos fiscalizados, donde se constata
su no operatividad, pero, en el periodo
de marzo a julio del mismo, se haba
adquirido 750 kg. de insumos qumicos
fiscalizados cuyo destino se desconoca.
La seora tena una pareja sentimental, a
quien se le encarga que recoja y traslade
la mercadera del local del proveedor al
comercio de su pareja. Precisamente aqu,
respecto a la pareja, se aplica nuevamente
la figura de la prohibicin de regreso, veamos: no todas las conductas son relevantes para el Derecho Penal frente al juicio
de imputacin, en un suceso tpico donde
existe la concurrencia de varias personas,
23 R.N. N. 2756-2010-Lambayeque, considerando
sexto.
Volumen 1 | Julio 2014

de suerte que el instituto dogmtico de la


prohibicin de regreso (sic.), diferencia las
conductas que son relevantes y punibles
y cuales se mantienen al margen de ello
(sic.); que la prohibicin de regreso, materializada con las denominadas conductas
neutrales inocuas o estereotipadas, adecuadas a determinada profesin u oficio,
etc., entiende que algunas acciones creen
ciertos riesgos permitidos o jurdicamente
tolerados, y aunque favorezcan en forma
causal un delito, no alcance a constituir
un acto de complicidad, pues estas se
mantienen alejadas del hecho delictivo,
por ser acciones con contenido social,
con sentido inocua realizadas dentro del
rol que le compete a toda persona en la
sociedad; que, por consiguiente, toda
accin neutral, realizada dentro del rol
correspondiente, comn u ordinario a
toda persona, no representa ningn aporte a un hecho punible, pues lo contrario
obligara a cuestionar todo acto cotidiano
y someterlo a escrutinio para desentraar
las intenciones del tercero con el que se
interacta24. Aqu se presenta un razonamiento que anteriormente estbamos
reclamando, esto es, que no importa tener
alguna relacin causal, lo que importa es
si el sujeto crea un riesgo no permitido o
no. As, esta Jurisprudencia se presenta
con contenido ms consolidado.

4. Conclusiones
Como se aprecia, de lo desarrollado lneas
arriba, la doctrina ha aportado en la redefinicin de la prohibicin de regreso, que
surge inicialmente con lmites subjetivos; en la
actualidad, se ha reconvertido en un elemento
objetivo que nos permite delimitar claramente
la participacin o favorecimiento causal de un
favorecimiento delictivo que solo puede ser
producto de una valoracin normativa. Por
tanto, la prohibicin de regreso, precisamente
proscribe un regreso a las participaciones que
se circunscriben al cumplimiento de sus roles.
Esto ha sido asumido por nuestra jurisprudencia, como damos cuenta lneas arriba.

24 R.N. N. 2242-2011-Huancayo, considerando sexto.

Actualidad Penal

185

Nos preguntan y contestamos

Derecho penal - Parte general

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS


Contenido
CONSULTA n 1

Qu tipo de dolo es aquel donde se producen consecuencias que son necesarias al resultado querido, es decir,
adems del resultado deseado, el autor se representa la generacin de otro? Porqu est inseparablemente
unido al primero?

CONSULTA n 2

Constituyen un nuevo mximo por encima del mximo legal previsto para el delito que se convierte en nuevo
mnimo. Estn reguladas en la parte general

CONSULTA N 1
Qu tipo de dolo es aquel donde se producen consecuencias que son
necesarias al resultado querido, es decir, adems del resultado deseado,
el autor se representa la generacin de otro? Porqu est inseparablemente unido al primero?*
El artculo 11 de nuestro Cdigo Penal seala que: Son delitos y faltas las acciones
u omisiones dolosas o culposas penadas por
la ley; por lo que el delito se realiza, a nivel
subjetivo, mediante el dolo o la culpa. Este
artculo y los siguientes (12 y 14) nos dan de
algn modo el contenido del delito doloso;
esto es, el conocimiento y la voluntad seran
los elementos constitutivos del tipo doloso.
Pero a la vez la doctrina ha determinado que
dependiendo de la intensidad de dichos elementos el dolo puede ser clasificado de varias
maneras. As tenemos:
a) El dolo directo: Se le denomina tambin
dolo inmediato o el dolo directo de primer
grado porque aqu hay plena correspondencia del elemento volitivo con la realidad, esto es, aqu predomina el elemento
volitivo frente al conocimiento. Ejemplo,
el que quiere matar a otro mediante un
disparo y en la realidad lo hace.
b) El dolo indirecto: Denominada tambin
dolo directo de segundo grado o dolo
mediato. Aqu el agente cuando ejecuta
un hecho ilcito advierte que, adems
* Respuesta a la interrogante 279 del Banco de Preguntas que present el Consejo Nacional de la Magistratura
en las Convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM,
cuya evaluacin se realiz el 25 de abril de 2014

186

Instituto Pacfico

del resultado que busca generar, se van a


producir otros resultado que estn vinculados al principal de manera necesaria e
inevitable1. Ejemplo, cuando se le coloca
una coche-bomba al vehculo de un alto
funcionario, quien coloc saba que el funcionario siempre ingresa al vehculo con su
secretaria; su objetivo es el funcionario y no
la secretaria, pero la muerte de esta lo asume como una consecuencia de su objetivo.
Esto es, conoce las consecuencias, aunque
no quiere la muerte de la acompaante.
Por eso, se le denomina tambin como
dolo de consecuencias necesarias. Como
se puede ver en este tipo de dolo, prima
el aspecto cognitivo frente a la volitiva.
c) Dolo eventual: A diferencia de los anteriores, en esta clasificacin la doctrina no es
uniforme; por el contrario existen muchas
teoras que tratan de definir lo que se entiende por dolo eventual, as clsicamente
tenemos (i) la teora del consentimiento,
se le denomina as porque se le da ms
peso al aspecto volitivo mediante el cual el
autor tiene o cuenta con la posibilidad del
resultado, pero pese a ello decide ejecutar
o seguir ejecutando el hecho; tambin
1 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte
general, Grijley, Lima, 2006, p. 369, n.m. 787.
Volumen 1 | Julio 2014

Nos preguntan y contestamos


hay otra teora denominada (ii) teora de
la probabilidad, en funcin a esta teora
cuando la representacin del autor respecto
del resultado sea mayor; estaremos en dolo
eventual; si la probabilidad del resultado es
menor, estaramos frente a la culpa consciente. Ambas posturas tienen sus variantes.

En conclusin, conforme a lo desarrollado, la


respuesta correcta es el dolo de consecuencias
necesarias.

Fundamento legal
Cdigo Penal: Arts. 11, 12 y 14.

CONSULTA N2
Constituyen un nuevo mximo por encima del mximo legal previsto
para el delito que se convierte en nuevo mnimo. Estn reguladas en la
parte general*.
Los artculos 46-B y 46-C de nuestro Cdigo
Penal prescriben la reincidencia y habitualidad
respectivamente.
El artculo 46-B seala: El que, despus de
haber cumplido en todo o en parte una pena,
incurre en nuevo delito doloso en un lapso
que no excede de cinco aos tiene la condicin de reincidente. Tiene igual condicin
quien despus de haber sido condenado por
falta dolosa, incurre en nueva falta o delito
doloso en un lapso no mayor de tres aos.
La reincidencia constituye circunstancia agravante
cualificada, en cuyo caso el juez aumenta la pena
hasta en una mitad por encima del mximo legal
fijado para el tipo penal [...].
El artculo 46-C prescribe: Si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado
delincuente habitual, siempre que se trate
por lo menos de tres hechos punibles que se
hayan perpetrado en un lapso que no exceda
de cinco aos [...].
Asimismo, tiene condicin de delincuente
habitual quien comete de tres a ms faltas
dolosas contra la persona o el patrimonio, de
conformidad con los artculos 441 y 444, en
un lapso no mayor de tres aos.

* Respuesta a la interrogante 322 del Banco de Preguntas que present el Consejo Nacional de la Magistratura
en las Convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM,
cuya evaluacin se realiz el 25 de abril de 2014.
Volumen 1 | Julio 2014

La habitualidad en el delito constituye circunstancia cualificada agravante. El juez aumenta la pena


hasta en un tercio por encima del mximo legal
fijado para el tipo penal, salvo en los delitos
previstos en los prrafos anteriores, en cuyo
caso se aumenta la pena en una mitad por
encima del mximo legal fijado para el tipo
penal, sin que sean aplicables los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberacin
condicional [...].
De lo sealado hemos subrayado la respuesta
que correspondera a la pregunta; asimismo
el artculo VIII del ttulo preliminar de nuestro
Cdigo Penal manifiesta que el principio de
proporcionalidad por los hechos no se aplica
a las figuras de reincidencia y habitualidad.
Hay que recordar que las figuras de reincidencia y habitualidad recin se incorporan a
nuestro Cdigo Penal mediante el artculo 2
de la Ley N. 28726, publicada el 9 de mayo
del 2006, pues haba sido inicialmente proscrito por nuestro Cdigo Penal; as se puede
leer en la exposicin de motivos: Resulta
imperativo connotar las razones principales
por las que la Comisin Revisora decidi
proscribir del Proyecto de Cdigo Penal, los
institutos penales de la reincidencia y la habitualidad. Hoy no resulta vlido, en verdad,
conservar en nuestro ordenamiento jurdico
estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de
un individuo (derecho penal de autor). La Comisin Revisora estima que carece de lgica,
humanidad y sentido jurdico, el incremento

Actualidad Penal

187

Derecho penal - Parte general


sustantivo de la pena correspondiente a un
nuevo delito, va la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia
de una o varias condenas precedentes, por
lo dems, debidamente ejecutadas. Dentro
de este razonamiento, castigar a una persona
tomando en cuenta sus delitos anteriores,
cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho,
conlleva una violacin del principio bis non in
idem (nadie puede ser juzgado dos veces por
un mismo delito), el mismo que se encuentra
consagrado en el artculo 233 inc. 11 de la
Carta Poltica. La experiencia ha demostrado
que la drasticidad de las penas impuestas en
nombre de la reincidencia y habitualidad, no

188

Instituto Pacfico

han servido para atemorizar, de conformidad


con criterios de prevencin general, todo lo
cual ha llevado a la Comisin Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago
de los viejos tiempos del derecho de castigar
y que el positivismo peligrosista auspici con
el fin de recomendar la aplicacin de medidas
eliminatorias y de segregacin social.

Fundamento legal
Constitucin Poltica: Art. 233.11.
Cdigo Penal: Arts. VIII, 46-B, 46-C, 441
y 444.

Volumen 1 | Julio 2014