Problemas del caso: ¿Es responsable A, como lo supuso el AG (Amtsge-

richt), de una lesión culposa (§ 230)? Lo que está claro es que: sin el «movi-
miento brusco de defensa» no se hubiese producido el accidente ni las con-
secuencias lesivas. ¿Demuestra ello suficientemente que A ha «realizado el
supuesto de hecho típico de una ley penal» (§§111 nr. 5, 12)? No; fundamen-
talmente, porque para la realización del supuesto de hecho típico (en el delito
de comisión) es necesario una acción. Es decir, que no es suficiente que una
persona sea un mero eslabón de una cadena de causalidad que produzca un
resultado típico (aquí: la lesión).
— ¿Supone un movimiento brusco de defensa una acción en el sentido
del Derecho penal? ¿Cómo se caracteriza mejor esta acción de defensa?
¿Como movimiento reflejo o como movimiento instintivo? ¿Como una reac-
ción (semi-)automática o impulsiva? ¿Como una acción de cortocircuito
(«Kurzschluhandlung») o como reacción de miedo? ¿Podría ser decisivo que
estas reacciones tengan una finalidad, es decir, estén dirigidas o sean dirigibles
voluntariamente? ¿Cual es el criterio determinante para la delimitación entre
una acción y la falta de acción?
En el caso de que ese movimiento brusco de defensa no constituya
una acción en el sentido del Derecho penal, ¿podría establecerse como punto
e s t C O n e x i o n t a m b i é n un reproche penal de un comportamiento anticipado a
e m w i
er, ™ ° de defensa? ¿Cual seria ese comportamiento? ¿La participación
trafico, a pesar de una adecuación deficiente para conducir vehículos de
sufi<°r tendencia a
reacciones falsas) o bien por falta de disponibilidad
,Mllc
V(SB , P a r a evitar automatismos peligrosos? ;En la conducción con la
ventana abierta?
i, n p r , Y Analmente: ¿Cómo se debe fundamentar el reproche culposo (de
consec e n c i a | ' ¿^s posible prever tales reacciones falsas junto con todas sus
entrar U e n c i a s ^ ¿Tenía que esperar A, que con la ventana abierta le podía
20) e n U n a n , °sca en el ojo? ¿Puede excluirse la capacidad de culpabilidad (§
"-aies reacciones de miedo y acciones de cortocircuito?
al debe * ' ^ m t s S e r i c h t ) aprecio la existencia de un comportamiento contrario
de su . ya que A ocasiono con su movimiento de defensa brusco el derrapaje
ene y no calculo culposamente que tal movimiento brusco se iba ha
 D E R E C H O PEM
so de la mosca al

reflejar en la conducción de su vehículo. El recurso (Sprungrevisión) (§§ 335

312 StPO) interpuesto por A no tuvo éxito.

El Extracto d e los f u n d a m e n t o s jurídicos: [657] «2. En la medida en que el

recurrente plantea en el recurso de casación la no existencia de una acción en
el sentido dei Derecho penal, esta Sala no puede admitir este resultado. Si el
recurrente opina que es el movimiento de defensa una reacción de pánico, en
el sentido de un mero movimiento reflejo, entonces desconoce el concepto de
reflejo o bien el de movimiento reflejo. En general, se puede hablar de un mero
reflejo en aquellos movimientos corporales en los que la transmisión de la
estimulación de los nervios motrices no tiene lugar mediante influencias psíqui-
cas, sino que tiene lugar de forma inmediata por medio de una estimulación
físico-psíquica, en la que el estímulo se transmite no por una concurrencia de
la conciencia de un centro sensitivo a un centro de movimiento transformándolo
así en movimiento y faltando de este modo el elemento volitivo de una reacción
dirigida por la acción (cfr. OLG Hamburg, JR 1950, 408, 409; Jescheck, Parte
General, 2. ed. 1973, p. 169 s „ Maurach, Parte General, 4. ed. 1971, p. 188,
Schóncke-Schróder, StGB, 17. ed. 1974, n^ marg. preliminar 29, § 1, Spiegel,
DAR, 1968, 283, 284).
2 Al defenderse de una mosca no se trata de ninguna manera de una reacción
de defensa involuntaria en el sentido de que una mera reacción psicológica es
transformada en una reacción motriz. Se pueden admitir tales reacciones direc-
tamente motrices en ejemplos como los calambres, los vómitos o en la recurrente
médica de reflejos. También la reacción dei ojo, de cerrarse momentáneamente
ante la entrada de un cuerpo extraño, como una mosca, puede pertenecer al
ámbito de los movimientos reflejos.
3 Por el contrario, el movimiento de defensa realizado con la mano para ahu-
yentar a un cuerpo extraño como tal reside en una intercepción del impulso de
una dirección voluntaria, dado que tales movimientos de defensa, al menos en
principio por otro tipo de necesidades, como una motivación contraria (Gegen-
motivation) de la amenaza de un accidente, pueden ser omitidas.
4 Si en el presente caso ha existido o no una motivación contraria ( G e g e n m o -
tivation) tal, no es ya una cuestión dei movimiento reflejo, sino un problema de
las llamadas reacciones «semi-automáticas».
5 Pero aun para admitir aquí la existencia de una reacción « s e m i - a u t o m á t i c a
(OLG Hamburg, VRS 28, 364) o bien de «disposiciones automatizadas de a c c i ó n
(«automatisierte Handlungsbereitschaft») (Welzel, Fahrlássigkeit und V e r k e h r s -
delikte, 1961, p. 33 s.), no existen aquí suficientes puntos de conexión. Es tipie
de tales reacciones que sobre la base de una predisposición de acción (Han
lungsbereitschaft) ensayada a través de un modelo de c o m p o r t a m i e n t o acó
tumbrado que el comportamiento provocado por un estímulo se desarrolle m
o menos automáticamente (cfr. OLG Frankfurt, op. cit.; Welzel, op. cit.; Spie9e''
DAR 1968, 283, 285, s.). Con lo cual se traslada, a través de un largo ejercí*-
el proceso de la formación de la voluntad al ámbito de lo subliminal; a p e s a r
lo cual la reacción continúa siendo «controlable» (Maurach, Parte G e n e r a , ^
188), aunque no necesita ser conducida con conciencia actual; así, por e j e m p 1 -
en la conducción los actos individuales o parciales de la misma, c o m o e
registrar las señales de tráfico o el procedimiento de cambio de m a r c h a s P
manecen automatizados debido a un ejercicio continuo, pero cada comp° [ | a S
miento necesario permanece controlable sobre la base de la diversidad at¡
situaciones, como, por ejemplo, la necesidad deí cambio de marcha o la dete
ante un semáforo.
 s
Caso de la mosca
RECHO
DE
e m b a r g o , resulta dudoso aquí, en lo que se refiere al movimiento de
S n
' ara a h u y e n t a r la mosca, si acaso se puede considerar como un acto
defensa P ^ c o n d u cción o no más bien como una forma de comportamiento
p a r c i a l d e ^ D a r t ¡ c u | a rmente; tampoco será fácil hablar aqui de una forma de
cons' d e r a m ¡ e n t o estudiada o ensayada. Más bien, es de suponer, que tales
comP° r t a g ^ v a yan a considerar como reacciones impulsivas.
féa
Peroren ningún caso se referirá a un movimiento instintivo que posible-
6
e podría equiparar a un movimiento reflejo (Mezger, LK, 8. ed. 1957/
Hente r m ¡ e n t r a s que en el movimiento instintivo se puede tratar de un
^ c r i a m i e n t o carente de voluntad, la acción impulsiva representa un suceso
C
°!untario aunque con frecuencia lo sea en forma de la llamada acción de
" r t o c i r c u í t o («Kurzschluhandlung») (Mezger, op. cit., comentario 7 b), en la cual
C
°'ste un impulso espiritual que es trasformado en el hecho exclusivamente por
m e d i o de la supresión de una representación contraria (Schóncke-Schróder, n a
marg. preliminar 27 a, § 1).
El propio recurrente no descarta que se pueda suponer en el movimiento
de defensa de A una acción de cortocircuito tal («Kurzschluhandlung»). Por
consiguiente, no se le podrá negar que el movimiento de defensa, en cualquier
caso, tenga calidad de acción. Si bien es cierto que en tales acciones la voluntad,
como la de rechazar [658] un cuerpo extraño, se activa o bien se transforma a
través de los nervios sensoriales en una reacción motriz, con tal rapidez que no
queda tiempo suficiente para la creación de una motivación contraria en base
a hechos tan contundentes.
Por lo tanto, la acción de cortocircuito («Kurzschluhandlung») se parece, 10
desde el punto de vista de su proceso, a la llamada reacción de pánico
(«Schreckreaktion»), en la cual surgen desde el fondo de la personalidad de la
persona reacciones primitivas con tal rapidez e inmediatez de manera tal que la
llamada función dei yo (Ichfunktion) (el «nivel personal» - «Personschicht») como
instancia de control no puede entrar siquiera en acción (Spiegel, DAR 1968,
290). Sin embargo, a pesar de la rapidez de este proceso no falta en tales
transcursos todo tipo de impulsos voluntarios, de manera tal, que correspon-
dientemente también se puede suponer un comportamiento penalmente relevante
en el movimiento de defensa que se encuentra aqui en cuestión.
3. En la medida en que el recurrente estima que en la admisión de una 11
acción en el sentido del Derecho penal habría que negar la imputación respecto
e
A en relación al movimiento de defensa tampoco alcanza a fundamentar su
suitado. Es cierto, por otro lado, que pueden surgir dudas respecto de la
Putación en los casos en los que el condutor reacciona de manera anormal-
una™ V l o l e n t a debido a una reacción de pánico (Schreckreaktion) producida por
aqu¡ S ° r p r e S a h a b i t u a l e n e l tráfico vial moderno —y lo mismo es válido hasta
respecto de las acciones de cortocircuito—,
como")0 i n d e P e n d | entmente de si en la posibilidad de reacciones anormales 12
afectad3|'^ h a b r í a q u e cuestionarse la capacidad de conducción dei conductor
al
deber Welzel op. cit.), habría que apreciar una conducta irregular contraria
an
°rma| P ( T ' a p a r t ' c ' P a c | ó n misma en el tráfico vial; en ningún caso resulta tan
pér
dida p l n > e n t 0 d e A d e defenderse de la mosca para apreciar en éste una
Su
vers - ° n d ' C l o n a d a d e l a capacidad de conducción en el sentido del § 51 [en
Ta anterior; ahora: § 20] StGB
haber^í^ 0 0 p u e d e P ° n e r e n duda A su responsabilidad por el hecho de no 13
sólo q U e contar con su reacción brusca al entrarle una mosca en su ojo. No
Posib¡|¡da^n l a conducción con ventana abierta siempre se debe contar con la
de la entrada de un cuerpo extraño y que el conductor debe estar
so de la mosca DERECHO P N

preparado para ello y, por lo tanto, debe prestar atención de no sobrereaccionar

(cfr. OLG Celie, VRS 36, 306, 309); precisamente en tal situación, si A se sentía
relativamente inexperta y por ello no podía estar completamente segura de
su comportamiento de reacción en situaciones sorpresivas, debería haber existido
una predisposición especial para una concentración aumentada y control propio
Dado que tampoco los conductores sin experiencia se pueden exonerar de
respetar las medidas de previsión vial que deben ser respetadas en la participa-
ción del tránsito vial debido a su falta de preocupación.

Al Explicación y profundización: Con la palabra «acción» se aborda un ámbito

de problemas, que ha sido un tema de discusión central en la ciencia del De-
recho penal alemana durante décadas y que continua teniendo tanto como antes
un papel importante. En el cual no sólo se trata de la función de delimitación
del concepto de acción (II 3), que es el centro de la sentencia del OLG Hamm,
sino que se trata también fundamentalmente de la cuestión de si es adecuado
el concepto de acción como fundamento del sistema del hecho punible y de si
del concepto de acción surgen conclusiones sobre el contenido de cada elemento
del hecho punible (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad).
2 Para clarificar el valor posicional de la controversia sobre el concepto de
acción y para hacer transparentes las relaciones complejas se recomienda, en
primer lugar, analizar la relación entre el hecho punible y la acción (I). En un
segundo paso, se abordarán algunas teorías de la acción y sus implicaciones
para el sistema del hecho punible (II 1, 2). La cuestión sobre la legitimación
(productividad/fertilidad) pragmática de las teorías de la acción conduce a
una discusión sobre el concepto de ilícito y la relación entre la tipicidad, la
antijuricidad y la culpabilidad (III). Para concluir se ha configurado un
esquema que pretende resumir los conocimientos aquí logrados y aclarar los
niveles de la estructura del hecho punible (anexo A 112 ss.).

I. El hecho punible y la acción

3 ¿Qué es un hecho punible y cómo se configura la relación entre el h e c h o
punible y la acción? El análisis de esta cuestión conceptual es n e c e s a r i a ,
porque permite percibir que algunos problemas, que ocupan un amplio e s p a c i o
dentro del concepto de acción penal, no son verdaderos problemas, sino la
mera consecuencia de una terminología inadecuada.
4 1. Según la terminología tradicional y, actualmente, aún habitual se en
tiende el hecho punible (formal) como una acción típica, antijurídica y CU'P®
(cfr., por ejemplo, Dreher- Tróndle 2, § 13, Lackner III, § 13, J e s c h e c k 1
Maurach-Zipf I 14/1, 26). Con lo cual se le otorga al concepto de a c c i ó n ( a
menos en apariencia) una posición fundamental en el sistema del hec ^
punible. El concepto de acción actúa como fundamento para cada uno de 0
niveles (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) que componen el hecho P u n l c ^
Todo hecho punible es en principio una acción (Maurach-Zipf I
Baumann/Weber 186 s.).
5 ¿Es adecuada (b) y tiene apoyo en la ley (a) una definición del he
punible que sitúe al concepto de acción de tal forma en el centro?
 Caso de la mosca 3
DERECHOPENAL

la e n t r a d a en vigor de la 2. StrRG (Strafrechtsreformgesetz - 6

m
a) f rma penal) (1.1. 1975) el StGB partía de un concepto genérico de
I^y un ible (cfr. § 1, en su versión anterior: «Delitos, son acciones que
la a c c i ó n p ( a p a r e n temente) el deber de configurar un concepto de
...»)• u e r ¡dico-positivo» (en el sentido del § 1) que fuese adecuado no sólo
acción « J u ^ t o d a s l a s f o r m a s de aparición del comportamiento delictivo -
P a r a ^ a |l ¿gjito de comisión doloso hasta el delito de omisión culposo-, sino
deSd
h car t a m b i é n todos los momentos de los que puede depender la valo-
de a
, D e n a l, es decir, también todas las consecuencias imputables de la
'ón ( i n s t r u c t i v a m e n t e sobre esta cuestión Mezger Rittler-FS 119 ss.; cfr.
t a m b i é n Schmidháuser A . Kaufmann-GedS 134 ss.).
Además, casi se coloco en la cúspide del sistema del hecho punible un
c o n c e p t o de acción elaborado de tal manera, es decir, definiendo el hecho
punible como una acción (típica, antijurídica y culpable).
Con «acciones» en el sentido del § 1, en su versión anterior, —como
entre tanto se ha aclarado expresamente en el § 12- se aludía a «hechos». El
StGB diferencia, desde su vigente redacción de 1. 1. 1975, entre «hecho»
(«Tat») (§§ 1, 16-20, 32, 34, así como el título del §13), «hecho antijurídico»
(«rechtswidrige Tat») (por ejemplo, § § 1 1 1 nr. 5, 12, 26, 27, 35, 63) y «hecho
punible» («Straftat») (por ejemplo, §§ 22, 25, 44). Con lo cual aparece el
concepto de hecho como concepto fundamental: como concepto fundamental,
porque éste no está definido en la ley por medio de otros conceptos, dado
que su contenido se encuentra más bien determinado por remisión directa a
los tipos penales. Esto último tiene una expresión clara especialmente en la
equiparación entre «hecho» y «realización del supuesto de hecho típico» (§§
11 I nr. 5, 13, 16, 22): «hecho» significa, según ésto, aquel suceso, que se
encuentra descrito en la ley penal como fundamentador del ilícito (Schmid-
háuser I 5/6). Esta descripción deja, por cierto, algunas cuestiones abiertas
(A 14 ss., 26).
Si el concepto del hecho es un concepto fundamental, ¿qué supone ello
para la relación entre el hecho y el hecho punible? De la contraposición entre
«hecho», «hecho antijurídico» y «hecho punible», así como de los preceptos
sobre la legítima defensa (§ 32) y el estado de necesidad (§ 34), se puede
1
eaucir que un hecho no es necesariamente antijurídico (Schóncke/Schróder-
E f r § 11, n° marg. 44, Tróndle LK § 11, n^ marg. 66): Este es sólo entonces,
&"\emaS siemPre antijurídico, cuando no existan causas de justificación,
antiiu - •' n r ' ^ e n r e l a c i ó n c o n ' o s §§ 20, 35, 63 surge además, que un hecho
corn"f!'ldlCO n ° CS n e c e s a r i a m e n t e siempre un hecho culpable-, éste sólo se ha
causa 1 0 0 c u a n ^ ° ' P e r o además sólo de forma culpable, cuando no existan ni
De sd e d £ e x c u l P a c i ó n (§ 35) ni de exclusión de la culpabilidad (§§ 17, 20).
como , eStf j, t r a n s f ° n d o parece adecuado definir el hecho punible (formal)
H
Pero cfr" ? antijurídico y culpable (Armin Kaufmann Welzel-FS 393;
Se tamb
gún la ' ^ n nr. 19 A 5). Con otras palabras: La terminología tradicional,
v cul
pabl C U a ' S e en
tender por hecho punible una acción típica, antijurídica
lrri C n encuentra
pide ' ° ya ningún apoyo en la ley. Por cierto, la ley tampoco
' r u c tifera^ U l r m a n t e n i e n d o la terminología tradicional, si es que ésta resultara
Punible p c o n s j d e r a d a bajo aspectos dogmáticos y del sistema del hecho
" e r o éste no es el caso:
aso de la mosca DERECHO p

9 b) La terminología tradicional -hecho punible como «acción típica, anti

jurídica y culpable» (A 4)- se diferencia de la definición de hecho punible
como «hecho antijurídico y culpable» (A 8) solamente porque en la definición
aparece en lugar de la la expresión «hecho» la expresión «acción típica». En 0
puede parecer a primera vista inofensivo. Pero, en una consideración más
precisa, se aprecia rápidamente que la sustitución de «hecho» por «acción
típica» conlleva ambigüedades y problemas aparentes. Tres breves indicaciones
pueden aclarar esto:
10 — Si se sustituye «hecho» («Tat») por «acción típica», entonces surge de
improviso la cuestión de si existe un concepto de acción (correspondiente al
concepto de hecho), que se adecúe a todas las formas de aparición del
comportamiento delictivo y de cómo se debería definir un concepto de acción
tal. El análisis de esta cuestión ocupa un amplio lugar en la discusión sobre
el concepto de acción correcto , aunque no exista ningún problema práctico
que dependa de su respuesta. Además se produce el peligro de un uso
ambiguo de la expresión «acción», a saber, por un lado, como denominación
global para «hacer» y «omitir» y, por otro lado, en el sentido de «acción» o
bien «hacer» en diferencia a la omisión (cfr. los §§ 8, 9, 13).
11 — Quien sustituya «hecho» por «acción típica» está obligado a entender
el resultado, que «pertenezca al supuesto de hecho típico de la ley penal»
(cfr. la redacción del § 13), no como parte integrante de la acción, pero sí
como parte integrante de la acción típica. Con lo cual surge nuevamente el
problema de si y en qué medida el resultado ya es parte integrante de la
acción o se introduce sólo posteriormente en el nivel de la acción típica.
También esta cuestión abarca un gran lugar en la discusión sobre el concepto
de acción penal, aunque realmente no exista ningún problema práctico que
dependiese de su respuesta. Por lo demás, también surge el peligro de un
uso ambiguo de la expresión «acción típica», a saber, por un lado, como
hecho {incluido el resultado, que pertenece al hecho) y, por otro lado, como
acción prohibida a diferencia del resultado (como consecuencia de la acción
prohibida).
12 — Con este último punto mencionado se relaciona otro p r o b l e m a : La
equiparación entre «hecho» y «acción típica» sólo sería impensable si no le
correspondiese ningún significado autónomo al concepto de acción típica
junto al concepto del hecho. E n realidad se trata precisamente de lo c o n t r a r i o
y ello lo demuestra, entre otras cosas, la diferencia entre desvalor de a c c i ó n
y de resultado (cfr. A 97 ss.).
13 Resumen provisional: La definición de hecho punible como acción tipi ca '
antijurídica y culpable no sólo no encuentra apoyo terminológico en la ley>
sino que también resulta inadecuada, porque se presta a crear n u m e r o s a s
confusiones. Una muestra de ello es la discusión sin fin sobre el c o n c e p t o
penal de acción (A 38 ss.).
14 2. Si se d e f i n e el hecho punible como hecho antijurídico y culpable
entendiendo «hecho» como concepto fundamental en el sentido antes m e n
cionado, entonces surge la cuestión de qué requisitos generales son necesai^
para la existencia de un hecho. Esta cuestión sólo se puede r e s p o n d e r
relación a los preceptos penales de la Parte Especial (incluyendo todas
 Caso de la mosca 3
D E R E C ^ J ^

de la Parte General) del Código penal (a). Con lo cual se

regulación- -
lev misma no ofrece una respuesta concluyente (b).
tra c m J 15
nlU£
s s u p u e s t o s de hecho típicos de la Parte Especial tienen una estruc-
a
' / -ente diferenciada (con mayor precisión sobre los tipos de los su-
tura alta ^ k e c h Q t í p i c o s Jescheck 234 ss.). Existen, entre otros, delitos de
p u e s » - ^ omisión (cfr. §§ 13, 138, 323 c), delitos dolosos y culposos (§§
corwsio ^ deníos de pura actividad que no exigen ningún resultado más
'ná de la actividad determinada por su contenido (§§ 153, 316), y delitos
' * 1'fícados por el resultado que no presuponen una actividad determinada
su c o n t e n i d o (§§ 222, 230), hay supuestos de hecho típicos que amenazan
P
°n pena la conservación de un estado (§ 123) y existen los llamados delitos
°°neciales que presuponen una especial cualidad en el autor (por ejemplo, los
delitos de «funcionario» en el § 331). Con toda esta diversidad se pueden, sin
e m b a r g o , hacer cinco afirmaciones generales: 16
aa) No hay un hecho sin autor. Autor sólo puede serlo una persona
(dado el caso con cualidades especiales); por el contrario, no lo puede ser un
animal ni una persona jurídica (por ejemplo, una sociedad anónima; cfr. §
14). 17
bb) Todos los hechos tienen como presupuesto una acción (hacer) o una
omisión. Con lo cual surge la necesidad de aclarar los conceptos de «acción
(hacer)» y de «omisión». Aquí, el concepto de «acción» tiene preferencia,
porque la omisión sólo se puede definir recurriendo a una posible acción si
se da la misma situación. 18
cc) Todos los hechos presuponen una modificación típicamente relevante
o una no modificación del estado de las cosas del mundo exterior. Esta
comprobación es necesaria en relación al principio del hecho. Es discutible,
si los procesos internos (por ejemplo, el pensar) constituyen acciones en
sentido penal (cfr. por un lado, Jakobs 6/34, Maurach-Góssel/Zipf II 45/14,
por otro lado, Jescheck LK 36 § 13). Por el contrario, no es discutido ni
discutible que los meros pensamientos no constituyen hechos y, por lo tanto,
pertenece necesariamente al hecho un punto de conexión en el mundo exterior.
Con lo cual ya se alude a otro requisito:
19
dd) Todos los hechos presuponen que la modificación típicamente relé-
a n t e o no de situaciones aparezca como parte integrante o consecuencia de
acción u omisión. Con lo cual se plantea la cuestión sobre las relaciones
rnas
y externas entre el autor y la modificación del estado de las co-

¿jy.j ""Son relaciones de tipo externo: Causalidad y evitabilidad (domina- 20

—68 decir, orientada en la medida de un hombre medio—.
u e se
ItlOvir " refiere al comienzo de causalidad, éste puede residir en un
•miento corporal o en una voluntad.
m
odif re aciones
' de tipo interno son mucho más ricas en variantes: La 21
emo , - c i ó n del estado de las cosas típica puede ser desea o temida (relaciones
p , 10n ales), puede ser querida (relación voluntaria), puede ser prevista o
evi ta kj Uie C O m o consecuencia de una acción (relación cognitiva) y puede ser
e
'ndividualmente (relación dispositiva).
CaSO de la mosca DERECHO PENA

22 — No puede ser dudoso, que un hecho sólo puede existir, si existe entre
la modificación del estado de las cosas típica y el autor relación externa
20). Por el contrario, en lo que se refiere a las relaciones internas, ninguna ley
ofrece una información clara. Está especialmente abierta la cuestión de si al
hecho pertenece una acción dolosa o culposa (§§ 15, 18) o si debe considerarse
el dolo y la culpa sólo en el ámbito de la culpabilidad.
23 ee) Todos los hechos presuponen una acción u omisión típica. Esta
comprobación no es una tautología supérflua. Más bien parece un problema
objetivo que surge con especial claridad en los supuestos de hecho típicos
que —como, por ejemplo, el § 230— no contienen una caracterización
diferenciada de la acción, en los que el hecho se describe más bien como
una pura realización de un resultado (los llamados delitos cualificados por
el resultado). ¿Se debe concluir, que una acción sólo lo es, y es entonces
siempre típica, cuando (co-)realiza el resultado típico? Si se quisiera afirmar
ésto, entonces el ámbito del comportamiento típico sería demasiado amplio:
La fabricación de vehículos de acuerdo a las disposiciones reglamentarias
sería un comportamiento típico en el sentido de los §§ 223 y 230 del
Código penal alemán, porque según la experiencia siempre se producen
accidentes de tráfico y, por lo tanto, la fabricación de vehículos sería un
aporte previsible a la lesión de la integridad corporal. Si no se quierre
llegar a esta conclusión, entonces hay que aclarar qué exigencias generales
hay que exigirle a un comportamiento típico. Para este fin es útil diferenciar
(A 12) los conceptos de «hecho» y de «acción típica».
24 b) Se plantean así, en definitiva, tres cuestiones sobre las que la ley no
ofrece una respuesta concluyente: (a) ¿Qué significa «actuar» y «omitir» (A
17)? (b) ¿Pertenece al hecho que una «acción sea dolosa o culposa» (A 22)?
(c) ¿Qué exigencias generales debe tener una acción «típica» (A 23)? La
respuesta de las cuestiones (b) y (c) no constituye un problema genuino de la
teoría de la acción, sino uno de las teorías del tipo y del ilícito. Pero,
posiblemente la determinación más exacta del concepto de acción ofrezca
también aclaración sobre estas cuestiones.

25 II. El concepto penal de acción

¿Qué es una «acción en el sentido del Derecho penal» (E 1)? El OLG

Hamm no parece tener grandes dificultades para responder a esta p r e g u n t a .
Sostiene que la conducción voluntaria es un criterio suficiente para
existencia de una acción y analiza después si el movimiento de d e f e n s a
brusco cumple con este criterio (sobre esta cuestión 3 ) . Si, por el c o n t r a r i o -
buscamos en la bibliografía penal una respuesta, entonces nos e n c o n t r a r e n !
con diversas teorías de la acción confusas (sobre esta cuestión 2). ^
diversidad de teorías de la acción resultan, entre otros, de que el c o m P 1 ^
suceso que supone una acción se puede iluminar bajo diversos a s p e c t o s
situar en primer término cada momento particular —como el contenido
la voluntad o los efectos de la voluntad o la importancia social— de 1°
unilateral. Por lo tanto, se recomienda presentar previamente los hecesta
esenciales de los que aquí se trata en un determinado contexto ( s o b r e
 Caso de la mosca 3
DERECHO

n Con lo cual la expresión de «acción» se reserva únicamente a

cuestión ortivo. Se utilizará para denominar conjuntamente a la acción "
u n hacer D alabra «comportamiento». Los problemas no se prejuzgan
n in misión v . , .
r esta determinación terminológica.
id
P° r ^ s n e c t o s de la acción (como hacer activo). Una acción se compone
* a m e n t é de dos elementos: de una voluntad y una modificación del
n e c e s a ^ ^ COSas que es objeto de la voluntad. Esta suposición, aparen-
eStaCt
° t e s e n c i l l a , de la cual también parte el OLG Hamm, plantea toda una
tem
e d e preguntas: ¿Qué se debe entender por voluntad? ¿Qué modificaciones
riTla s i t u a c i ó n son objeto de la voluntad? ¿Qué relaciones existen entre la
o l u n t a d y el objeto de la voluntad? Y, finalmente,: ¿Pertenecen también a
la a c c i ó n aquellas modificaciones de la situación que no son objeto, sino
m e r o s efectos de la voluntad? Todas estas cuestiones tienen un papel más
0 menos importante en la discusión sobre el concepto de acción penal. Por
ello, es indispensable responderlas al menos a grandes rasgos.
a) La voluntad como elemento de la acción es un estado psiquico- 27
espiritual que posee intencionalidad. Tener intencionalidad significa actuar
de una forma determinada o estar (aquí: el objeto de la voluntad) dirigido
hacia algo (cfr. sobre todo ésto Searle, Intentionalitat, 15 ss., Stegmüller I
3 ss., II 87 ss.).
— Existen numerosas formas de estados intencionales, como por ejem- 28
plo, saber algo, estar convencido de algo, representarse algo, percibir vi-
sualmente algo, temer algo, desear algo, estar decidido a algo o querer
algo. Todos estos estados se caracterizan por dos componentes: por un
determinado contenido que está representado espiritualmente de una forma
determinada —es decir, como contenido de una percepción visual, de un
deseo o de un querer—. La diferenciación entre contenido y forma es
importante, porque el mismo contenido puede estar representado de distintas
formas (Searle, Intentionalitat 19 ss.). Por ejemplo: Uno puede estar con-
vencido de que un determinado suceso va a ocurrir, uno puede quererlo o
temerlo. En los tres casos el contenido —es decir, que un suceso va a tener
ugar es el mismo. Pero, esta representado en cada caso de formas
1
"erentes. El contenido y la forma determinan, considerados conjuntamente,
^ajo qué presupuestos coinciden el estado intencional con el resto del
ndo
Coincidir significa ser cierto, cuando se trata de convencimiento, o
re
tr„ _ 50n der, cuando se trate de un deseo, o estar realizado, cuando se
No 1 U n a v o l u n t a d (Searle, Intentionalitat 26 ss., 40 s., 224, Geist 59 s.).
real' p u e d e querer una cosa, sin saber bajo qué presupuestos se va a
b a j Q Z a r e s t a voluntad y no se puede estar convencido de algo, sin saber
Puede^l P r e s u P u e s t o s e s t e convencimiento es cierto. Por consiguiente, se
c ue tQ
de v „ l do estado intencional representa sus propios presupuestos
r a
d, de correspondencia y de realización (Searle op. cit.).
'"tencinr, 1 i ' e i l e r a l> no se puede comprender aisladamente cada estado 29
a
en U t ) a P e sar de la diversidad esencial. Estos se encuentran más bien
r e aci0n
sobre t . ' interna con otros estados intencionales. Ello es válido,
e
ludi r a ^ a r a I a v o ' u n t a d como elemento de la acción. El que quiere
u
na mosca por medio de un movimiento del brazo está (1) conven-
Caso de la mosca DERECHO PEN

cido que la mosca realmente se encuentra ahí, (2) que desea que desaparezca
(3) que está convencido de que existen ciertas regularidades causales (l as
moscas pueden ser ahuyentadas por medio de un movimiento con el brazol
y (4) espera que la mosca como consecuencia del movimiento con el brazo
desaparezca efectivamente. La voluntad presupone entonces convicciones
deseos y expectativas. Pero ello no significa que la voluntad no se pueda
reducir a otros estados intencionales (Searle, Intentionalitat 49 ss., 13g)
Esto se pretende aclarar a continuación.
30 — El contenido de la voluntad (contenido representado intelectualmente)
es considerado abstractamente como una modificación de una situación y
sin duda, —ésto es lo que diferencia a la voluntad de otros estados inten-
cionales (como ser de los deseos o las expectativas— como una modificación
de una situación como consecuencia causal de la voluntad. Expresado de
forma clásica: «Dado que la voluntad está dirigida a algo realizable, ésto
excluye también la representación de la causalidad de la voluntad. Sólo se
quiere aquello, cuya producción uno se la representa causalmente [es decir,
como consecuencia de la voluntad] (v. Bar, Gesetz und Schuld II, 1907, p.
308, 318). Por consiguiente, pertenecen a la representación intelectual de la
voluntad dos elementos: la representación tanto de una modificación de
una situación, como la de una producción precisamente de esta modificación
de esa situación por medio de la voluntad.
31 — El contenido de la voluntad pueden ser tanto sucesos «internos»
(pensar/reflexionar, hacer cuentas, etc.) como «externos». Sin embargo, las
meras «actividades mentales» («Gedankentatigkeiten») no constituyen hechos
(A 18). En lo que se refiere a los sucesos externos, el contenido de la
voluntad sobre un movimiento corporal (como consecuencia de la voluntad)
puede estar limitado. Pero, en el caso normal éste es más amplio, es decir,
que abarca también modificaciones de una situación que se transmiten por
medio de movimientos corporales. Uno quiere eludir una mosca moviendo
el brazo de determinada manera. También se debe tener en consideración
que el efecto que se pretende transmitir por medio de un movimiento
corporal no tiene porqué ser una modificación de esa situación. También
puede consistir en evitar la modificación de esa situación.
32 — Según una convicción ampliamente difundida en la bibliografía penal,
pertenecen al contenido de la voluntad no sólo las consecuencias (accesorias)
del movimiento corporal perseguidas (intencionadas, premeditadas, preten-
didas), sino también las previstas (cfr. Welzel 34 ss., 64 ss., v. Hippel II 30°
ss.). Sin embargo, esta concepción se debe rechazar, porque c o n f u n d e
diversos estados intencionales. Ello es fácil de comprender, si se c o n s i d e r a n
las condiciones de realización de la voluntad (A 28): Si la voluntad esta
realizada, no depende de la producción o no de las consecuencias meramentes
previstas. La afirmación de que «la voluntad de realización también abaca
la realización de las consecuencias» (en este sentido Welzel, op. cit.), es P° r
ello equívoca (cfr. Schmidhauser I 5/10, 55, Oehler-FS 135 ss., Searle,
Intentionalitat 135).
33 b) La voluntad se encuentra realizada, cuando realmente produce
modificación de una situación representada intelectualmente. Según es
 Caso de
FT 1
DE*

H'f'cación de una situación es el objeto de la voluntad y, por lo

una rno"111 p a r t e integrante
• . de
A n laIn acción, siempre y cuando exista entre
o í a m n r a T 7 / M i n n H A í>V1Ct O P t l t f P
t a n t o , t a m d e l a v o i u n t a d y la modificación del estado de las cosas en
e l contení < r e l a c i ¿ n jde
<«relación g correspondencia» («Deckungsverháltinis») (Bau-
cueSÜ
°Weber 193) además de una relación reía de causalidad. No se refiere a
manI1
m á s cuando Schmidháuser (I 5/13) describe la acción como una
nnidadVléctica de voluntad y acción.
i " L a m odificación de una situación que es objeto de la voluntad puede
34
V a r numerosos aspectos que no son contenido de la voluntad. Por
ffl S r
° i 0 - El movimiento de defensa con la finalidad de eludir a una mosca
^Zca un accidente de tráfico. Tales efectos no queridos de la voluntad
'"bien del movimiento corporal querido pueden subdividirse en efectos de
° a voluntad (1) previstos, (2) subjetiva (es decir, para el que actúa) y (3)
objetivamente (es decir, para un hombre de capacidades medias) previsibles
y (4) no previsibles.
¿Son también «parte integrante» de la acción los efectos no deseados? 35
Esta cuestión ocupa un amplio lugar en la discusión sobre el concepto de
acción penal (cfr., por ejemplo, Hirsch ZStW 94, 240 ss., Maurach-Zipf I
16/12, Jakobs 6/69 ss.). Esta pregunta solamente arroja un sentido coherente,
si se la entiende como una pregunta sobre los efectos imputables, es decir,
cuando se trata de saber sobre cúal de estas consecuencias se puede extender
la responsabilidad (con claridad en este sentido Kindhauser, Handlung 159
ss., 164 ss., Jakobs 6/21; la acción y la imputación se refieren según ésto
al mismo problema).
¿Existe en un ámbito prejurídico un criterio claro de diferenciación de 36
consecuencias de la voluntad imputables y no imputables? Se puede suponer
que un suceso se deba considerar imputable, cuando se encuentre dentro
«del ámbito de lo posiblemente querido por una persona» (Searle, Intentio-
nalitat 134 s.) o —para utilizar una descripción equivalente— cuando «sea
accesible para la conducción de la voluntad de una persona» (Otto I 62) y,
por lo tanto, sea «evitable» (Jakobs 6/20 ss.) o sea «perseguible», cuando
Puediera ser «un objeto intencionado de la acción» (Kindhauser, Handlung
. . . ' Gefahrdung 50 ss.). Sin embargo, con ello se arrojan otros problemas:
tnay que tener en cuenta, si los efectos no queridos pudieran ser objeto de
a
voluntad de cualquier persona (Bloy ZStW 90, 647), o depende de si
s s
' se encuentran en el ámbito de la voluntad posible de justamente esa
na
SQbre 1 u e ha provocado esos efectos (así Jakobs 6/24, con mayor precisión
c
°n la C S t a c u e s t ^ n A 56)? Sólo ésto último resulta convincente, porque
ln
'enia . n e n t a c i o n puesta en cualquier persona se renuncia a toda relación
de pii~ UCl s u J e t o sobre las consecuencias de su voluntad. Independientemente
re
'ación SC d u d a r s es
' conveniente situar al concepto de acción en tal
A 72° n ( ' C c<e P en dencia con ese problema de imputación (sobre esta cuestión

de i a M ; a P r e gunta sobre qué efectos de la voluntad son «parte integrante»

div ersa " C J° n e s respondida por las teorías de la acción penal de forma muy
cor P o r , ~ n Parte, se supone que sólo pertenece a la acción el movimiento
a
(así Baumann/Weber 193, 203). Por otro lado, se ha sostenido
aso de la mosca DERECHO pE

que todos los efectos de la voluntad serían parte integrante de la acció

(Mezger 108). Entre estos dos extremos se sostienen también todo posible
punto de vista. ¿Cómo se ha de explicar ésto? Esta pregunta se responder'
en lo siguiente.
38 2. Las teorías de la acción y sus significados. Las teorías de la acción
penal son determinaciones de algunos aspectos del concepto de acción es
decir, todas ellas se basan en una abstracción: Del complejo suceso que
supone una acción se extraen momentos particulares y se declaran como
características de la acción no tomando en cuenta otros momentos de la
misma (cfr. H. Mayer v. Weber-FS 136 ss., Schild, Straftat 35 ss., 66 ss)
El aspecto que es destacado es el que le da el nombre particular a cada
teoría de la acción: existen, entre otras, teorías de la acción causal, social
final e intencional.
39 Las determinaciones de algunos aspectos del concepto de acción son el
resultado de una determinada pregunta, es decir, dependen de determinados
intereses prácticos —como intereses de reconocimiento y sistematización,
interés en un esquema de resolusión de casos— y sólo se pueden comprender
y justificar en esta relación de dependencia (cfr. Schild op. cit.). Se trata
principalmente de tres cuestiones que determinan la discusión sobre el
concepto de acción penal:
40 — Primera pregunta: ¿Cúales son los requisitos mínimos (en el sentido
de un requisito necesario y suficiente) que hay que exigirle a la acción?
Sobre la respuesta de esta pregunta existe en gran parte unanimidad: A la
acción pertenecen (necesaria y suficientemente) una voluntad, y la modifi-
cación de una situación que sea el objeto de la voluntad (A 27, 33). Sin
embargo, con ello no se resuelven problemas límites como los que surgen
en el caso de la mosca.
41 — Segunda pregunta: ¿Existen aspectos de la acción que son comunes
a todos los hechos? Esta pregunta se refiere a si se puede formular un
concepto general tanto para la acción como para la omisión, que sea
adecuado como base de imputación conjunta (detalladamente Otter 84 ss.).
Esta se sobrepone por una controversia terminológica: ¿Se debe reservar el
término «acción» exclusivamente para un hacer o utilizar una d e n o m i n a c i ó n
global para hacer y omitir?
4 2 — Tercera pregunta: ¿Qué aspectos de la acción son parte i n t e g r a n t e
del hecho o bien del ilícito? El problema que con ella se alude es, en primer
lugar, un problema de clasificación en las categorías de la teoría del delito,
además de ser también un problema de imputación. Este último ya ha sido
aludido (A 3 4 ss.). El primero resulta de que el Derecho penal v i g e n t e
conoce dos categorías valorativas, a saber la antijuricidad (injusto) y
culpabilidad (cfr. Schóncke-Schróder/Leckner 1 7 , § 1 3 ) . En la a n t i j u r i c i d a d
se trata —dicho sencillamente (con mayores precisiones infra A 89 ss.)-"
de la cuestión de si un hecho se encuentra en contradicción con el o r d e n a
miento jurídico (un juicio valorativo sobre el hecho); en la c u l p a b i l i d a d se
trata de si el hecho antijurídico es reprochable personalmente (un juici°
valorativo sobre el autor). Por consiguiente, se debe aclarar qué aspee*
de la acción son importantes para el juicio del ilícito (es decir, que p e r t e n e c
 Caso de
PENAL
r"0
PEIÍ

bien al ilícito) y cuales son importantes sólo en la esfera de la

al hecho o ^ ^ ^ ^ ^ n Q 0 f r e c e s o b r e esta cuestión una información conclu-
culpabi — b i b l i o g r a f í a penal las opiniones se separan profundamente,
a
yente. ] R s r e s p u e s t a s se reflejan en las teorías de la acción. Con reservas,
0Slu
Las P ,g Cir q u e las teorías da la acción penal (por definición) determinan
ued
se P ^ r í a ' S ) ) s o bre) que aspectos de la acción son parte integrante del
S n
° ! i ien del ilícito. Son necesarias las reservas, porque no todas las
heCh
° de la acción contienen una respuesta general o parcial a la pregunta
te0naS
1 d a al inicio. El fin directo de una teoría de la acción puede ser la de
n o p r e j u z g a r la respuesta de la tercera pregunta (cfr. Baumann/Weber 187

s) 43
A continuación se intentará aclarar la dependencia de las teorías de la
cción penal de determinados modos de plantear las preguntas y de deter-
minadas premisas. El fin de esta exposición es, entre otros, ser un aporte
a la comprensión del sistema penal discutido en la actualidad (a-f). Luego
se analizará la utilidad y la necesidad de un concepto de acción penal
independiente (g).
44
Las teorías de la acción se pueden diferenciar en función a la forma en
que responden las preguntas enunciadas (A 40 ss.). La teoría causal (a), la
teoría final (b), la teoría de la evitabilidad (Vermeidbarkeitslehre) (c), y la
teoría intencional (d) contienen respuestas divergentes a la tercera pregunta
(A 42). La teoría de la social acción (e) y la formal-abstracta (f) responden,
por el contrario, sólo la primera y la segunta pregunta (A 40, 41). ¿Cómo
son estas respuestas?
a) La teoría causal de la acción fue desarrollada al final del siglo 45
pasado. Esta se caracteriza por abstraer el contenido de la voluntad y
considerar como criterio determinante exclusivamente la eficacia causal de
la voluntad. Por lo tanto, la acción se define como «una causación arbitraria
o no evitación de una modificación (de un resultado) en el mundo exterior»
(v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 20. ed., 1914, p. 127).
Mezger, uno de los posteriores defensores de esta posición, observa sobre 46
esto. <[108] la teoría de la acción penal sólo se pregunta por lo que se ha
ocasionado por la voluntad del que actúa, lo que se ha producido como «efecto»
a
voluntad. Todos estos efectos son parte integrante de la acción. No
•T»i te importancia aquí, en qué medida todos estos efectos también son
e nido de
pen ( !a conciencia y de la voluntad del que actúa... [Sólo] la teoría
volunté ' a c u l P a bHidad suscita la pregunta de en qué medida el efecto de la
ad
ha sido... «contenido» de la voluntad.»
la a^o aS °^ s e r v a ciones muestran con toda claridad que la teoría causal de
hecho' 0 " CS u n a «teoría» sobre qué aspectos de la acción pertenecen al
vas- ° b l e p a ' incito (A 42). Como tal contiene dos premisas normati-

lu
nclan' a C o n v i c c i ° n d e que el ilícito se debe determinar (Mezger 162 ss.)
las car- e n t a ^ m e n t e de forma objetiva (es decir, sin tomar en consideración
todo , 0 1C : h erist *as intelectuales-espirituales). Expresado de forma sencilla:
' J e tivo pertenece al ilícito, todo lo subjetivo a la culpabilidad. Por
Caso de la mosca DERECHO P E N

lo tanto, el contenido de la voluntad como elemento subjetivo es eliminad

del concepto penal de la acción.
49 — La suposición de que el concepto de acción del § 1, en su anterio
versión (A 6), tenía que incluir todo aspecto jurídico- penal de cada Derecho
vigente por muy extraordinario que fuese (Mezger Rittler-FS 119 ss.). A l 0s
aspectos «extraordinarios» pertenecían antes los llamados delitos cualificados
por el resultado (por ejemplo, §§ 224, 226). Un precepto correspondiente al
§ 18 (§ 56, en su anterior versión) fue introducido a la ley recién por la 3
StÁG de 4. 8. 1956. Con anterioridad, la doctrina dominante partía de qUe
en el delito cualificado por el resultado la pena de éste también alcanzaba al
autor, cuando éste sólo lo hubiese causado, pero no lo hubiese hecho «cul-
pablemente» (ni dolosa ni culposamente). Por lo tanto, a la acción también
había que contar en el sentido del § 1, en su anterior versión, las meras
consecuencias causadas (cfr. el caso de la bofetada 4 A 17 ss., 71).
50 La teoría causal se alza y se desvanece con sus propias premisas. Después
de que el § 1, en su anterior versión, haya sido depurado terminológicamente
por el § 12 (A 7) y después de que no exista un hecho punible, que al menos
presuponga un actuar culposo, tampoco existe ya razón alguna desde un
punto de vista del Derecho positivo para la construcción de un concepto
causal de acción.
51 b) La teoría final de la acción ha sido desarrollado fundamentalmente
por Welzel y lo fue como corriente contraria a la teoría causal. También la
teoría final de la acción es una teoría (si bien, encubierta) sobre qué aspectos
de la acción pertenecen al hecho o bien al ilícito. La quinta esencia de esta
teoría reside en la afirmación de que el dolo como factor caracterizador de
la acción sería un elemento esencial del ilícito (Welzel 33 ss., 61, 64 s.).
52 ¿Cómo se llega a esta afirmación? Welzel (p. 33 ss.) parte de que la acción
no sería un suceso dirigido por la voluntad, sino de que es un suceso final, es
decir «un efecto dirigido conscientemente por una finalidad» o bien «un suceso
conducido o dirigido (cibernéticamente) por la voluntad». Con estas versiones
no se dice otra cosa que una voluntad y, por lo tanto, una acción no existe sin
un contenido «dirigido» por la voluntad (p. 30 s.). Welzel (65) llega así a la
conclusión de que ésto también debe regir respecto de la acción típica. Se
podría coincidir con esta afirmación si no fuera que con ello se relaciona una
extensión del contenido de la voluntad atacable: La teoría final supone que Ia
«voluntad de realización» («Verwirklichungswille») no sólo abarca las conse
cuencias intencionadas, sino que también abarca las consecuencias previstas
(como seguras o posibles) y, por consiguiente, también pertenecen a la acci
estas consecuencias (cfr. Welzel 34 ss., 64 s., Hirsch ZStW 94, 239 ss.).
advirtió sobre esta vulnerabilidad de esta extensión (A 32): Esta d e m u e s t r a
confusión de diversos estados intencionales. La producción de las c o n s e c u e n
meramente previstas no pertenece a los requisitos de realización V"* ^
klichungsbedingungen») (A 28). Por lo tanto, tampoco es contenido <•
voluntad de realización. Se trata más bien del contenido de la c o n v i c c i ó n
acompaña a la voluntad de realización. _ 0
53 La inclusión (atacable) de las consecuencias meramente p r e v i s t a s ^
de la voluntad de realización (Verwirklichungswille) no es una c u e s t i ó n s
 Caso

el punto central de la teoría final. Ello es lo que permite, por

daría, sino uiente afirmación de que el dolo (en el sentido de los §§ 15, 16)
cierto, ^otra cosa Que una voluntad de realización que tiene por contenido
no seria ^el e s tado de las cosas típica (Welzel 64 s., Stratenwerth
una m ° a i u 93, 860) y de que el dolo como voluntad de realización
159, H | l^|j c j iun gswille) sería una parte integrante esencial de la acción típica

^bien del ilícito.

Ai incluir la teoría final lo previsto (es decir, el dolo), pero no lo
sible (es decir, la culpa), al concepto de acción provoca objeciones desde
H ^ d i r e c c i o n e s . Por un lado, se ha argumentado que el concepto final de
f
' n contendría encubiertamente una valoración normativa del suceso y
aCC1
°nor lo tanto, correspondería al ámbito a la teoría del ilícito (Unrechtslehre)
(Baumann/Weber 206): Esta objeción, justificada, se refiere a la inclusión de
lo meramente previsible. Por otro lado, se ha sostenido, que la teoría final no
estaría en condiciones de comprender la acción culposa «como acción», es
decir, de considerarla «como» la acción (Jescheck LK 26, § 13, Arthur Kauf-
mann JuS 1967, 145): esta crítica se dirige contra la exclusión de lo meramente
previsible. Tampoco se le puede negar una cierta justificación a esta crítica.
Si uno se decide a incluir efectos no deseados (A 34 ss.) dentro del concepto
de acción, entonces resulta poco consecuente detenerse frente a lo previsi-
ble.
La teoría final de la acción se ha impuesto mayoritariamente en lo que
se refiere a la correspondencia del dolo al ilícito y ha ayudado con ello a la
ruptura de una teoría del ilícito personal (A 93 ss.). Sin embargo, sus premisas,
es decir, que también las consecuencias no pretendidas, pero sí previsibles
pertenecen al contenido de la voluntad y, por lo tanto, también a la acción,
se han mantenido discutidas (cfr. Schóncke-Schróder/Lenckner 31, § 13).
c) La teoría de la evitabilidad individual (Lehre von der individuellen Ver-
meidbarkeit) (Jakobs 6/20 ss.) se entiende como un desarrollo ulterior de la
teoría final de la acción. Esta define la «acción como producción del resultado
evitable individualmente». Esta definición se corresponde con la afirmación
1
que los efectos no deseados también serían parte integrante de la acción,
, , e n c u e n t r a n e n el ámbito de la voluntad posible de la persona concreta
weckh' CS d C C l r . c u a n d o individualmente persigan un fin determinado (bez-
de l a a r ' f l S t a mtencionalidad (Bezweckbarkeit) sólo es la imagen reflejada
Por _ e v i t a °'lidad: Lo que es intencionable, es también evitable, y viceversa.
de iLLLÍ nS 8Ui oente
los ff1fQ ' 111'qmí ~es Prepuesto suficiente, ^ pero no necesario de la .evitabilidad
eCt S n d e s e a d o s de la
concreta ° ° voluntad; ello significa que la persona
pres
upu e * e C O n O C e l a r e l a c ' ó n e n t r e l o s efectos dudosos y su voluntad. Un
esta
relació* necesar*° y suficiente es, que la persona concreta pueda reconocer
Su LU
vol Urr ^ ^ u n a persona no pueda reconocer como consecuencia de
u 1 0
•o ta„.- ' Puede ser tampoco contenido ni objeto de su voluntad y, por
l nt0
t ' 'ampoco parte integrante de la acción (Jakobs 6/27).
Ur
>a teoría»" t e o n a de la evitabilidad es una teoría (o al menos, parte de
¡¡jeito. Fe. S o b r e Qué aspectos de la acción pertenecen al hecho o bien al
lanera: El r C S u e l v e e l problema de la correspondencia (A 42) de la siguiente
c
°nocimiento (dolo) y el poder conocer (culpa) la posibilidad de
Caso de la mosca DEREC Ho p F .

la producción de consecuencias típicas no deseadas pertenecen como

nr
puesto de la evitabilidad a la acción típica o bien al ilícito. La teoría de "
evitabilidad supone, sin lugar a duda, en comparación con la teoría fi n a i h
la acción, la solución más consecuente y mejor. Esta es consecuente, n 0 r
no se detiene en la inclusión de lo meramente previsto. Y no opera conme
a
dudosa afirmación de que lo meramente previsto haya sido voluntario
58 d) La teoría de la acción intencional (intentionale Handlungslehre) admit
que el contenido de la voluntad no sólo determina el objeto de la voluntad
(A 33), sino también el contenido de la acción: Los efectos no deseados (A
34) no son, según ésto, «parte integrante» de la acción.
Schmidháuser (I 5 / 5 ss., 13, 56), quien sostiene esta posición describe la
acción como una unidad «dialéctica» entre la voluntad y el hacer: «Lo externo de
la acción es el hacer siempre que con éste se realice la voluntad; lo interno de
la acción es la voluntad (y no la mera representación, la previsibilidad o la
planificación), siempre que éste se transforme en actividad con la finalidad de
realizar lo representado y obtener con ello la finalidad de esa actividad».
59 La teoría intencional de la acción representa desde su punto de partida
un análisis correcto de las relaciones entre el estado intencional de la voluntad,
el objeto de la voluntad y la acción. Sin embargo, no es obligatoria la
reducción conceptual de la «parte externa» de la acción a los efectos deseados.
Se puede afirmar con igual derecho que también pertenecen conceptualmente
a la acción los efectos no deseados, siempre que éstos sean individualmente
intencionables (A 35 s., 56). Si Schmidháuser de todos modos excluye los
efectos no deseados, no lo hace sin un motivo normativo: También el concepto
intencional de acción es parte integrante de una teoría sobre qué aspectos de
la acción pertenecen al hecho. Schmidháuser resuelve el problema de la
correspondencia (A 42), a diferencia de las teorías mencionadas hasta ahora,
de la siguiente manera:
60 — El contenido de la voluntad es parte integrante de la acción y como
tal también es parte integrante del hecho. Resulta irrelevante, desde el punto
de vista del ílicito, si éste se dirige a la producción de un resultado típico.
Schmidháuser (I 5/38 ss.) habla hasta aquí del disvalor de finalidad ( Z i e l u n w e r t )
de una acción y opone este disvalor de finalidad (Zielunwert) al disvalor de
puesta en peligro y de resultado.
61 — El conocimiento (conciencia del hecho - Tatbewu/Jtsein) y el poder
conocer (conciencia del hecho potencial - potentielles Tatbewu/ftsein) de la
posibilidad de la producción de consecuencias no deseadas no es parte inte
grante de la acción (intencional). Schmidháuser (I 7/35 ss., 42, 105 ss.)
estos elementos como parte del dolo o bien la culpa en el ámbito de
culpabilidad\ En esta situación de la conciencia del hecho (Tatbewu/Jtse«» ;
de la conciencia potencial del hecho (potentielles Tatbewu/Jtsein) en el ám bl
de la culpabilidad coincide la teoría intencional con la teoría c a u s a l ,
embargo, ambas teorías divergen en la ordenación del contenido de la vo
tad.
., d e la
62
Aún habrá que aclarar (A 90 ss.) si es correcta la a s i g n a c i ó n
conciencia del hecho (Tatbewu/Jtsein) y de la conciencia potencial del n
 Caso de la mosca 3
PENAL
DERECHO

T a t b e w u / 3 t s e i n ) al ámbito de la culpabilidad. Ahora sólo interesa

(potentie"C3 asignación en ningún caso es una consecuencia necesaria del
retener L í U ^ n t e n c ¡ o n al de acción. El concepto intencional de acción ofrece
c0 nc P"' b p a r a tal ordenación.
únicamente un* ^ _ ^ , =
teorías sociales de la acción (soziale Handlungslehren) existen en 63
e) T a s
v a r i a n t e s (cfr. Maurach-Zipf I 16/50; Bloy ZStW 90, 906 ss.). Estas
diversas^ ^ ^ ^ q U e e n la determinación del concepto de acción recurren, al
tienen ^ ^ cr ¡terios de relevancia social (Sozialerheblichkeit) y de domina-
ff/Ü/ d (Beherrschbarkeit) (dirigibilidad, evitabilidad, intencionalidad y simi-
•1 La acción se define, entre otras, como «la producción arbitraria de
c o n s e c u e n c i a s objetivamente intencionables y de relevancia social» (Engisch
K o h l r a u s c h - F S 141, 164) o como «el comportamiento de relevancia social
d o m i n a d o o dominable por la voluntad» (Wessels I 22 ss., Jescheck 200 s.).
Lo que significa en particular dominabilidad se determina, a diferencia de la
teoría de la evitabilidad individual (Lehre von der individuellen Vermeidbarkeit)
(A 56 ss.), de forma objetivamente general. La medida no la representa, pues,
el que actúa en su individualidad, sino un estandart normativo. Se pregunta,
por ejemplo, si otro en el lugar del autor, «que hay que imaginárselo en la
posesión absoluta de todas las capacidades y conocimiento de un hombre
medio», hubiese podido reconocer las consecuencias de su comportamiento o

B llevar a cabo la acción (cfr. Jescheck 201 s.).

a teoría social de la acción que es sostenida, por ejemplo, por Jescheck

64

(199 ss.) y por Wessels (I 23 ss.) es una respuesta a la pregunta de qué

aspectos de la acción le es común a todos los hechos (A 41). La finalidad de
esta respuesta pretende «determinar y delimitar conceptualmente el ámbito,
que entra en consideración para el juicio de imputación». Jescheck opina que
si bien no existe una base común para todos los hechos a nivel óntico, es
posible agrupar la acción y la omisión bajo un punto de vista de tipo valo-
rativo, a saber bajo el concepto del comportamiento humano socialmente
relevante (cfr. también Rudolphi SK 17, § 1, quien resalta la imputabilidad
Personal como base común). ¿Es esta respuesta de utilidad? Sobre la base de
W consideraciones hechas hasta el momento, se pueden nombrar dos aspectos
e ia acción que le son comunes a todos los hechos, especialmente también
o s de
litos de omisión, concretamente:
0 U n a Todos los hechos presuponen una modificación típicamente relevante
65
m
odifi c n °~ m 0 d Í f i C a C Í Ó n d e situaciones del mundo exterior (A 18). La no-
c
orno dC10n d e s i t u a c i ° n e s no sólo es un aspecto de la omisión, sino también
la
a c c i ó n ' f / ^ ^ ) 0 t r a n s m i t i d o p o r u n movimiento corporal— un aspecto de
dif
icaci/ ° H°S - 0 8 h e c h o s Presuponen que la dudosa modificación o no-mo- 66
aut 0r Situaciones se encuentre en el ámbito de la posible voluntad del
ss
de Un
una acción-)-o Sólo
. , bajo este presupuesto puede ésta ser «parte integrante»
de una omisión
L
°s < osaspectos mencionados trazan el ámbito que en general entra en
67
a
ñada * " w ü n P a r a el juicio de imputación. Al menos parece dudoso que se
exige n Ue pigualmente a lgo a estos aspectos, cuando (adicionalmente) se
la
modificación o no-modificación sea socialmente relevante. Por
Caso de la mosca DERECHO P E N A

ello, es dudoso que la respuesta de la teoría social de la acción sea útil (Cf
Herzberg JZ 1988, 573/7, Blei I 74) y si acaso es necesaria una teoría tal
68 La definición de la acción como «un comportamiento socialmente releva
l/\mir>nKlíHi /(objetivamente) no ofrece
y dominable» nfannn ninguna información
' -f - *' acerca de Ule
SI v
llegado el caso, cuales son los aspectos subjetivos de la acción que pertenec
al hecho o bien al ilícito. Es decir, que la teoría social de la acción no ofreT
ninguna respuesta al problema de la coordinación (A 42). Ello no impide
incluir elementos subjetivos al concepto de ilícito (cfr. Jescheck 201, 203
217), pero tampoco obliga a ello. Su importancia para el concepto de ilícito
se agota, pues, en una función negativa de exclusión (negative Ausgrenzungs-
funktion).
69 f) Según una concepción más amplia, que por falta de un mejor nombre
se podría denominar como teoría formalrabstracta de la acción (formal-
abstrakte Handlungslehre), pertenece a la parte externa de la acción sólo (!)
el comportamiento corporal a la parte interior le pertenece una voluntad y
que se debe referir a ese comportamiento corporal y sólo a él. Lo que el que
actúa ocasiona con su comportamiento arbitrario debe ser intrascendente.
Por lo tanto, la acción se define como «un comportamiento humano llevado
por la voluntad» (Baumann/ Weber 191 ss., 203). O, como ya lo había formu-
lado M. E. Mayer (Die schuldhafte Handlung und ihre Arten, 1901, p. 18):
«Las acciones son actividades de la voluntad que se exteriorizan y agotan en
movimientos corporales positivos o negativos (es decir, omitidos).»
70 ¿Cual es la razón de tal «concepto mínimo» de acción? También la teoría
formal-abstracta es, según su propia pretensión, una respuesta a la pregunta
de qué aspectos de la acción son comunes a todos los hechos (A 41). Pero
es dudoso que esta respuesta sea de alguna ayuda. La definición de la acción
(en sentido amplio) como «un comportamiento llevado por la voluntad» no
aporta nada para la omisión (cfr. Schóncke-Schróder/Lenckner 27, § 19).
Sin embargo, se introduce otro motivo a la discusión a favor de la teoría
formal-abstracta: según el cual seria necesario crear un concepto de acción
«libre del tipo penal» y libre de valoración (Baumann/ Weber 187 s., 207 s.).
Esto se podrá comprender (también) por el hecho de que la teoría formal-
abstracta quiere configurar un concepto de acción que no pretende prejuzgar
de ningún modo el problema de la coordinación (A 42) (Baumann/ Weber
287 ss., 428 ss., asignan el dolo y la culpa a la culpabilidad).
71 g) ¿Cómo se deben responder las preguntas que, después de todo esto,
determinan la discusión sobre el concepto penal de acción?; Es acaso necesaria
una teoría de la acción independiente? Como resultado provisional de este
breve paso por las teorías de la acción se pueden formular dos resultados.
72 — El problema de clasificación de las categorías de la teoría del
el problema de imputación (A 42) no se pueden solucionar, o al menos
forma concluyente, en el nivel del concepto de acción. Si se quiere a C
qué aspectos de la acción (contenido de voluntad, conocimiento o p° sl
conocimiento de la posibilidad de la producción de consecuencias no desea""-"
etc.) son de importancia para la existencia de un hecho, entonces habra 4
argumentar desde el el concepto del hecho o bien del ilícito (Schild, Stra
 Caso de la moscaPE*DERECI
HO PEÍ
_
tanto es correcto cuando se dice que los dados de la dogmática
68 s.)- P ° r l ° a n a i " n o se encuentran en la teoría de la acción, sino recién en
d e l Derecho pe ^ ( S c h ó n c k e - S c h r ó d e r / L e n c k n e r 37, 46, 54, § 13). Sin
la tipi c l d a d y , a e r r 6neo negarles a las teorías de la acción en este punto todo
embargo- ®erl d e t 0 ( j 0 S modos, ponen de manifiesto los principios de
valor. D a ° u | o c ^ ¿ n los cuales se puede diferenciar el ilícito de la culpa-
^ S r t i l o b r e « t a cuestión A 90 ss ).
. 73
s e refiere al esfuerzo por obtener un concepto general (A 41),
' " i ° omprobar que todos los hechos presuponen una modificación o no-
ó n ^ o deseada) de situaciones que están sujetos al control voluntario
B. i autor
'' . . ^65 „„
(A \ E
ss.). ^sias ta comprobación
w i n p ™ ^ . . es — —en — lo que -i— se
— refiere a la
1 iración del concepto central del ilícito» (ésto es lo que espera Maiwald
ZStW 86, 626/655 del concepto general de acción)— de gran ayuda. Porque
demostrará que el criterio de disvalor primario se encuentra en la modi-
ficación o no-modificación de situaciones que se configuran como un menos-
cabo del bien jurídico y que ésta sólo es ilícito personal, cuando se encuentra
en al ámbito de la voluntad posible de la persona concreta (A 36). Para llegar
a esta constatación no es necesario una teoría independiente de la acción y
tampoco tiene ningún sentido denominar como comportamiento o incluso
como acción a un suceso evitable (o la «evitabilidad de una diferencia de
resultado» («Vermeidbarkeit einer Erfolgsdifferenz»); cfr. Jakobs 6/32). Todas
las demás afirmaciones diferentes tienen que dejarse medir por si contienen
mayor información sobre el «sustrato real que pueda ser el punto de conexión
para el castigo de una persona» (ello es lo que busca Bloy ZStW 90, 609/
615). La descripción de acción en sentido amplio como «un comportamiento
humano llevado por la voluntad» (A 69), como «objetivización de la persona»
(Maiwald op. cit., Bloy op. cit.) o como «comportamiento humano socialmente
relevante» no aporta un conocimiento adicional tan significante (cfr. también
Schmidháuser 16/62). También la caracterización de acción en sentido amplio
como «no evitación evitable» («vermeidbares Nichtvermeiden» - Herzberg J Z
19
88, 573/576; en sentido crítico sobre ello Brammsen J Z 1989, 72 ss., con
ulteriores referencias) no es necesaria. Más bien apunta a que justamente la
'usqueda de un concepto unitario de acción no facilita el hallazgo del sustrato
real que tienen todos los
hechos en común, sino que lo dificulta. Es un
¡JJucio no justificado creer c . . „ que este sustrato real se encuentra en _una
<ar l 0 n e n
sentido amplio» (cfr. también Gross, Criminal Justice 48 ss.).
se r e R f e S U m e n : L a s teorías de la acción sólo son limitadamente útiles en lo que 74
3 a cuest
todo ' i ° n sobre los aspectos de la acción comunes al hecho o a
S 05
prap fechos. Ello ha conllevado a que se pusiera en duda su justificación
13) y Iiat, ca (cfr., p o r ejemplo, Otto I 63, Schoncke-Schróder/Lenckner 37, §
n
ne
se le otorgara al concepto de acción una función delimitadora
8ati va Hasta aquí ¿son las teorías de la acción útiles?
Ce 3- El C O n c e t o
ntral d P de acción en su función delimitadora negativa. El punto 75
Se
Paraciáe ' a s e n t e n c i a del OLG Hamm se encuentra en el problema de la
mín1Ir|()s0n d e la llamada falta de acción. Se trata, pues, de los requisitos
OLq j, ^ue debe reunir una «acción en sentido jurídico-penal» (A 40). El
mr
n sostiene, en coincidencia con las opiniones obtenidas hasta el
Caso de la mosca D E R E C H O PENA

momento, que a la acción pertenecen (necesaria y suficientemente) dos c

ponentes: una voluntad y una modificación «externa» de una situación0!11
decir, al menos, un movimiento corporal) que sea objeto de la volunt
¿LLeva esta suposición a una delimitación jurídico-penal convincente? <f
pueden distinguir tres categorías de movimientos corporales:
76 a) Existe unanimidad que los movimientos corporales que tienen in
sin una participación de estados intencionales (A 27 ss.) no constituyen
acciones. En este sentido, se deben considerar especialmente como constitutiv "
de «falta de acción»:
77 — Los movimientos provocados por vis absoluta, así, por ejemplo, si A
empuja a B con tal fuerza sobre C que éste se cae y se lesiona: no hay acción
de B. Por el contario, no se debe negar la calidad de acción a un compor-
tamiento exigido por vis compulsiva (sobre esta delimitación Eser, Strafrecht
IV nr. 8 A 17 ss.), sino en todo caso se debe negar el ilícito (§ 34) 0 la
culpabilidad (§ 35) (nr. 18 A 5 ss.).
78 — Los movimientos corporales en estado de inconciencia, como son los
movimientos que pueden tener lugar por un ataque epiléptico o la caída por
un desmayo (cfr. también OLG Schleswig VRS 64, 429; por el contrario, no
se excluyen sin más la calidad de acción en las meras perturbaciones de
conciencia, como por ejemplo las ocasionadas por embriaguez; cfr. BGHSt 1,
124 sobre la violación llevada a cabo por un borracho).
79 — Los movimientos reflejo que se producen inmediatamente por un
estímulo fisiológico-corporal (E 1), como por ejemplo los reflejos de la rodilla
o la reacción que se produce al tocar un cable eléctrico.
80 Pero: en todos los procesos mencionados, si bien no se trata de acciones
en sí mismas, hay que tener en cuenta que pueden ser de todos modos una
parte integrante o consecuencia de una acción u omisión: El ataque epiléptico
puede ser la consecuencia de que la persona afectada no haya tomado los
medicamentos determinados. El reflejo de la rodilla tiene como presupuesto
que la persona afectada no tense los músculos.
81 b) También existe unanimidad sobre la existencia del «tipo ideal» de una
acción, cuando el movimiento corporal dudoso o bien la modificación del
estado de las cosas transmitida por éste sea objeto de la voluntad consciente-
Si bien hay que evitar con ésto un posible malentendido: una mirada a la
vida cotidiana nos muestra que la voluntad consciente normalmente no esta
dirigida hacia los detalles de la ejecución del movimiento, sino que se dinge
sólo al resultado del movimiento. La ejecución del movimiento, así como es
necesaria funcionalmente, se consuma automáticamente. Por ejemplo: El Que
ha aprendido ha hacerse el nudo del cordón del zapato no tiene que realizar
ya de forma consciente el movimiento necesario para ello. Probablemente
no esté siquiera en condiciones de describir el curso de los movimien
necesarios. El dispone de una habilidad para cuya ejecución no necesi
ninguna representación consciente de los movimientos. Este f e n ó m e n o ha
a favor de la suposición de que la voluntad consciente en amplios a r n u ' ^ a
sólo coincide con las funciones de modular la actividad de partes del siste
automatizados, pero no con dirigir el curso de las funciones. Esta afirmac
adquiere una especial importancia en los llamados automatismos:
 Caso
PÍN*
PERF"

•tn límite problemático lo configuran aquellas actividades, en

c) El a"11, e n j u e g 0 c iertas formas de intencionalidad (A 27 ss.), pero
las cuales e s t a " j | a n s¡n una voluntad consciente (llamados automatismos).
que se desarr n Q s ó l o s e encuentran las reacciones impulsivas (E 8
pentro de este^ ~ ^ ^ ejecucjones de costumbre (Ausführungsgewohnheiten),
s.), sino t a n l ^ t i v i d a d e s aprendidas como rutinarias que ya no precisan controles
a
e s decir, las . L a ¿ o c t r i n a dominante considera que tales automatismos
conscientes ( ^ ^ m e n 0 ^ p u e d e n tenerla) y que deben diferenciarse
tienen m o v i m i e n t o s r e f i e j o s ( A 79) (Schóncke-Schróder/Lenckner 41,
dC 0 S
' embargo, no existe plena claridad sobre los criterios delimitadores
131
inantes. Hay dos posturas fundamentales que se enfrentan en estas
cuestiones:
I [ OLG Hamm toma en consideración si el proceso dudoso esta
d'rieido por la voluntad. La existencia de esta dirigibilidad se fundamenta
áuí porque se pueden omitir reacciones impulsivas de ese tipo, al menos en
principio por la existencia de otras necesidades, como por existir una moti-
vación contraria de un amenazante peligro de accidente (E 3). Es irrelevante
si aún había tiempo para la creación de una motivación contraria, es decir,
si el automatismo podía haberse evitado en esa situación (E 4, 9). Un punto
de vista similar lo sostiene en el fondo Stratenwerth (Welzel-FS 278 ss.): El
momento decisivo en el cual se diferencian los procesos de acción automati-
zados de los meros reflejos corporales no lo constituye la dirigibilidad (domi-
nabilidad), sino la dirigibilidad inconsciente (cfr. también OLG Frankfurt
VRS 28, 364). La dirigibilidad inconsciente ha de existir, cuando el proceso
«esté determinado por la experiencia y, por lo tanto, esté relacionado con la
situación (con el resultado y con el entorno)» o bien, cuando el curso de las
reacciones del tipo en cuestión fuese «accesible para una dirigibilidad cons-
ciente».
— Según la posición contraria, el criterio determinante no lo constituye
la «dirigibilidad inconsciente» o «voluntaria», sino la (mera) dirigibilidad
(dominabilidad, evitabilidad): Debe ser determinante, si la voluntad dirigida
aun puede introducirse para evitar el automatismo (así Rudolphi SK 20, § 1)
" 1l,n S1 el automatismo puede ser deformado motivadamente y si para ello
' a suficiente tiempo en esa situación (Jakobs 6/16, 35 ss.).
¿ ué
dir ? eonsecuencias tendría esta posición para el caso de la moscal Sería
a
¡ . l menos si se toma en consideración como Jakobs la evitabilidad
brusc U a l ^ ^ — mot var 0
' de probar que el movimiento de defensa
0 en
de | la situación en cuestión (ésto sólo puede significar: en la percepción
h a b ^ o s c a ) a ú n podría haber sido dirigida de otra manera. Por consiguiente,
que negar la existencia de una acción.
®xisten d e b e m o s opinar de estas dos posturas contrarias? ¿Depende de la
la
volun^ d g ' a dirigibilidad voluntaria o inconsciente o, resulta decisivo, que
alternativa1) pueda ponerse en marcha, es decir, si el sujeto tiene otra
Motivar'173 e esta
' d ° actual de las investigaciones psicológicas, habrá que
del ti P o [ eS c u e s t i o n e s : E n primer lugar, se debe partir de que en las reacciones
la
ejecup n p t a s P u e d e faltar todo tipo de dirigibilidad consciente. No sólo
arroiia a ' 0 " ^ movimientos, así como se necesitan funcionalmente, se des-
utomáticamente, sino que el impulso puede desatar la reacción antes
de que aquél sea percibido conscientemente (resulta instructivo sobre
fenómeno Neumann/Prinz en Heckhausen/Gollwitzer/Weinert 195 s s ) ^ 6
segundo lugar, se puede suponer que tales automatismos tienen lugar y sh . n
lo tienen, cuando se cumplen dos requisitos: Tiene que existir una dispom
lidad de reacción (Reaktionsbereitscha.fi) correspondiente y un «estímu¡'
(«Schlüsselreiz») adecuado. En tercer lugar, finalmente, está justificada
suposición de que las disponibilidades de reacción (Reaktionsbereitschaften!
están sometidas al control intencional y, a saber, tanto en un sentido positivo
como negativo: Las disponibilidades de reacción (Reaktionsbereitschaften)
no existentes pueden construirse por medio de una ejecución correspondiente
ya que a las disponibilidades de reacción (Reaktionsbereitschaften) ya existentes
se les puede imponer restricciones.
¿Qué consecuencias debemos extraer de este resultado? Los automatismos
son evitables por medio de una influencia voluntaria sobre las disponibilidades
de reacción (Reaktionsbereitschaften) sobre las que se basan. Pero para ejercer
tal influencia siempre es demasiado tarde (al menos, no podría excluirse),
cuando la disponibilidad de reacción (Reaktionsbereitschaft) existente choca
contra un «estímulo» («Schlüsselreiz») adecuado (como ser, la producción
súbita de una situación de peligro). Por lo cual, parece poco adecuada la
pregunta sobre si la voluntad dirigida puede ponerse en marcha y evitar el
automatismo en la situación concreta. La única alternativa que tiene el sujeto
debe verse más bien en que al automatismo se le pueden imponer restricciones
antes de que surja un impulso desencadenante. Pero este resultado hace
suponer que el punto de conexión decisivo en el caso de la mosca desde un
principio no lo era la reacción impulsiva, sino la conducción del automóvil
como proceso global. Entonces sería decisivo, si A al producirse el impulso
desencadenante ha conducido sin una suficiente disponibilidad para evitar los
automatismos peligros (así Schmidhauser I 5/20, 6/112; Krau Bruns-FS 11,
19; cfr. también E 13). Por consiguiente, la cuestión de si el a u t o m a t i s m o
como tal es o no una acción puede quedar abierta aquí (en sentido critico
Stratenwerth Welzel-FS 291, cuyas objeciones no se dirigen contra el c a m b i o
de colocación del punto de conexión, sino contra una posible e x t e n s i ó n
los mandatos de cuidado; cfr. hasta aquí también Blei JA 1975, 39).
Resultado: A ha actuado y por ello ha ocasionado la lesión c o r p o r a l de
otro. ¿Significa ésto, que al mismo tiempo A ha realizado el s u p u e s t o
hecho típico del § 230? Ello dependerá de qué se debe e n t e n d e r por
«acción típica». Con ello se alude a un problema central de la teoría
delito.

III. El concepto penal de ilícito

El Código Penal alemán (StGB) no sólo habla de «hecho» ( « ^ ¿ t » ) ,
«hecho antijurídico» («rechtswidrige Tat»), y de «hecho punible» ( . j i así
sino también de «ilícito» («Unrecht») y de «culpabilidad» («Schunj^
como de «ilícito del hecho» («Unrecht der Tat») (§§ 17, 20, 35). Df^1 eflt(e
resultan tres problemas relacionados entre sí: 1) la d e l i m i t a c i o ' e r ¡,

ilícito y culpabilidad, 2) la cuestión sobre la fundamentación m

 Caso de
HO P P
DF*fl
l a a c l a r a c i ó n sobre la relación entre el hecho, el hecho antijurídico
del ilícit0 'c/.ln la solución de estos problemas nos ofrecerá información
líclt0
el i ' t r U C t u r í , del concepto de hecho punible y del contenido de sus
sobre
elemen o ' ^ ^ e n t r e ¡líeito y culpabilidad. ¿Por dónde discurren los 90
I t el ilícito y la culpabildad? ¿Se debe determinar el ilícito (sólo) de
e
limites ".^ t ¡ v a .g e n e r al o (también) de forma subjetiva-individual, es decir,
forma o je c o n t e n i d o d e \a voluntad, el conocimiento de las consecuencias
i n c l u y e n 0 ° r t a m i e n t o y ia capacidad individual? Con lo cual, se vuelve a
del c o m ^ , c u e s t i 6 n sobre el problema de clasificación en las categorías de la
retomar^ ^ ^ s i s t e m a del delito que no había obtenido ninguna
l i i i i j i ó n concluyenic cu la discusión -,c„~rc el concepto ce acción. Dado que
l e s obvio lo que significan el «hecho», el «hecho antijurídico» y el «ilícito
del hecho», se recomienda reflexionar bajo qué criterios de separación se
puede realizar la diferenciación entre el ilícito y la culpabilidad y si es posible
construir sobre ello un concepto de ilícito objetivo para el sistema. Existen
esencialmente tres criterios de separación:
a) Un criterio sencillo, pero a primera vista enganoso, reside en la con- 91
cepción clásica, dominante en el primer tercio de este siglo, según el cual
todo lo objetivo (externo) pertenece al ámbito del ilícito y todo lo subjetivo
(interno, anímico/espiritual) pertenece al ámbito de la culpabilidad. Por con-
siguiente, el ilícito debía entenderse formalmente como contradicción del
suceso objetivo con el ordenamiento jurídico y materialmente como el me-
noscabo objetivo de un bien jurídico o como puesta en peligro de un bien
jurídico. La base construtiva de esta concepción la ofrece la teoría causal de
la acción (A 45 ss.).
El «descubrimiento» de los llamados elementos subjetivos del ilícito (sobre 92
su historia dogmática Mezger 168) pusieron de manifiesto que esta división
entre parte externa y parte interna del comportamiento no iba a poder
subsistir sin excepciones: El hecho de si una acción realiza el supuesto de
0
típico de la ley penal, sólo se puede comprobar en muchos casos
recurriendo a elementos anímicos-subjetivos (Stratenwerth, n^ marg. 233,
^ umann/Weber 281 ss.). El hurto (§ 242) no se agota en el arrebato objetivo
scciór 0 ^ 3 a j e n a ' ® ste presupone más bien el ánimo de apoderamiento. La
ca
Pturar < p e r s e g u i r P i e z a s d e caza» (§ 292) implica la decisión de cazar o
dat
nentar P ' eZaS d e C a z a ' E 1 ' l í c ' t 0 d e l hecho tentado tampoco se puede fun-
rea
ccionarSfn r e c u r n r a elementos subjetivos. Existen dos posibilidades de
com0 a a r e n t £ a C S t e r e s u l t a d o : Se puede tratar los elementos subjetivos
ss 0
-' sost" 1 0 1 1 " d C e x c e P c i ó n < así Mezger 169, Baumann/Weber 258, 286
delit0s dol i e r C1 P u n t 0 d e v^sta> según el cual al ilícito —al menos en los
Le&Jétivo ( n , SCS siempre pertenece una relación de contrariedad al deber
Ca s
- o, aú n .. S O n a ') (así la doctrina dominante hoy en día). Pero, en cualquier
b) ' s t e I a cuestión sobre otros principios de delimitación.
o m e n o s " ^ 0 C n t e r ' ° d e división, seguido hoy por la doctrina dominante 93
de ¡ a ? m ° d o explícito, reside en la diferenciación entre la conflgu-
aciu
ac,ón v¿°luntad (Willensbildung) (también: motivación, finalidad) y la
u
*taria (Willensbetatigung) (también: acción, realización de la
Caso de la mosca PE* DERECI

finalidad). Con ello no se retorna a la cuestión de qué es una acción- se

más bien de la confrontación de dos fases sucesivas: Por consiguient ^
proceso de actuación voluntaria (Vorgang der Willensbetatigung) es -J e'
todos sus aspectos— irrelevante para el ilícito, mientras que, por el contrar '"
el proceso de la configuración de la voluntad (Proze/3 der Willesbildu
adquiere su importancia recién en el ámbito de la culpabilidad. Jesch^i!
(219) formula esta cuestión de la siguiente manera: «Al comprobar la ant"
ricidad del hecho se pregunta: ¿qué es lo que el autor ha querido
comprobar la culpabilidad se pregunta: ...¿de qué forma se configuro la
voluntad de actuar del autor...?»
94 Si bien, el criterio de la pertenencia a la configuración de la voluntad
(Willensbildung) o al actuación voluntaria (Willensbetatigung) evita divergencias
con la ley, sin embargo, deja abierta algunas cuestiones (minuciosamente
sobre la problemática de este criterio Krümpelmann ZStW 87, 888, críticamente
también Ziegert, Vorsatz 126 ss.): El conocimiento de que la realización del
supuesto de hecho típico depende del actuación voluntaria (Willensbetatigung)
resulta ambivalente. No sólo acompaña a la acción, sino que tiene una
importancia decisiva ya en la formación de la voluntad (Willensbildung). A
ello responde, cuando se le otorga al dolo cada vez más una doble posición
(Jescheck 218, Schoncke-Schroder/Lenckner 120, § 13). Frente a esta posición
se debe considerar, según la opinión mayoritaria, la posibilidad (individual)
de reconocer (Erkennbarkeit) (previsibilidad) la realización del supuesto de
hecho típico como presupuesto del delito culposo sólo en el ámbito de la
culpabilidad (Welzel 130, Hirsch ZSTW 94, 266, Jescheck 509 s.; en opinión
disidente A 96). Por lo tanto, habría que determinar el ilícito en el delito
culposo sólo de forma objetiva, pero, por el contrario, en el delito doloso
también de forma subjetiva. ¿Es ello plausible? ¿Existe otro criterio de división
que permite obtener claridad en este punto?
95 Un tercer criterio de división, que linda con el segundo, se pone de
manifiesto en la separación entre libertad de acción (Handlungsfreiheit) y
libertad de voluntad (Willensfreiheit)-. los presupuestos del primero son írre-
levantes para el ilícito, los del último pertenecen al ámbito de la culpabilidad-
Lo que significa «libertad de voluntad» («Willensfreiheit») (capacidad para a
libre autodeterminación) no tiene que ser explicado aquí con mayor deten^
miento (sobre esta cuestión cfr. el caso del error de prohibición nr. 14 A
ss.). Sin embargo, es necesario precisar la «libertad de acción» («Handlungs
freiheit»): Esta consiste en que una persona pueda realizar realmente a c l u e ^
que quiere (lo que se ha propuesto). Se trata, pues, de la posibilidad (capaci
y oportunidad) de realizar la finalidad propuesta, a diferencia de la posibi i
de ponerse uno mismo una finalidad determinada (cfr. Kindhauser, G e f á n r
34 ss., 44 ss.). Para lo cual, el concepto de libertad de acción (Handlui^
freiheit) puede estar concebido con diferente amplitud: La posibilidad o j ^
de realizar un propósito existe, independientemente de que la persona al
reconozca o sólo pueda reconocer la posibilidad (cfr. sobre la liben'
acción (Handlungsfreiheit) como presupuesto del ilícito objetivamente enten ^
Sauer, Grundlagen 425, 455). Por el contrario, la libertad de acción (
lungsfreiheit) en un sentido más estricto (individual) presupone que la P ^ t a d :
al menos pueda reconocer la dependencia de un suceso de su vo
 Caso de la mosca 3
PENAL
R E CHO

f re Jakobs (6/20 ss.), cuando habla de evitabilidad individual

A e s t o' S C [e Vermeidbarkeit). El dolo y la culpa como presupuestos de la
duel
( indivi 'Handlungsfreiheit) son, según esta concepción, irrelevantes
liberta
íilícito '(cfr. A 5 6 S.).
pafa 6
'i a opinión mencionada —la posibilidad de reconocer individual- 96
La u
^ eJ p r o p i o comportamiento influye sobre un suceso— tiene la
ue
mente Q ojrecer u n a base del ilícito unitaria para todas las formas del
ventaja presupondría entonces siempre una relación de contrariedad
dellt0
, Lrs0nal (personaler Pflichtswidrigkeitsbezug) (así, en el resultado,
jl
5 ss. Kindhauser, Gefahrdung 48; Otto I 96 ss., 206 s„ Samson SK
JalC
°exo al §16, Stratenwerth, nS marg. 1096 ss., Jescheck-FS 285 ss.). No
9
' ^"delito doloso, sino también el delito culposo tendría un tipo subjetivo.
S
Se°puede concebir sobre esta base un concepto de ilícito objetivo y sistemático?
Para ello es preciso hacer otras consideraciones sobre el «ilícito del hecho».
2 El contenido del ilícito: disvalor de comportamiento y de resultado. 97
En qué consiste el ílicito del hecho? ¿Se agota en la acción típica (y antiju-
rídica) (el llamado «disvalor de comportamiento»), o es determinado por el
r e s u l t a d o «que pertenece al suspuesto de hecho típico de la ley penal» (§ 13)

leí llamado «disvalor de resultado»)?

a) La doctrina dominante hoy sostiene el punto de vista de que no existe 98
ilícito sin disvalor de comportamiento (Schóncke- Schroder/ Lenckner 52, §
13). Esta afirmación resulta obligatoria, cuando se presupone, que las normas
de sanciones de la parte especial residen sobre normas de comportamiento
(Verhaltensnormen) (también: normas de determinación [Bestimmungsnormen],
mandatos y prohibiciones) (Schóncke-Schróder/Lenckner 49, § 13). Según lo
cual, antijuricidad significa que el comportamiento en cuestión se contrapone
un mandato o a una prohibición. Sin embargo, ésto es una determinación
°rmal. Un criterio de desvalor material surge sólo de la reflexión posterior
re as
' funciones de la norma de comportamiento (Verhaltensnorm).: las
normas penales de comportamiento (Verhaltensnorm) sirven para la protección
nes
dad'^ jurídicos (por ejemplo, la integridad corporal, la libertad, la propie-
a se
disy ' al 8uridad y la confianza en el tráfico de pruebas). Por lo tanto, el
con eT m a t e r ' a ' d e u n a a cción sólo puede residir en su «relación negativa
Puede mundo l°s bienes jurídicos» (Frisch, Vorsatz 74 s.). Esta relación
e
de tipo objetivo y/ o subjetivo:
cnteno
mente de desvalor primario es de naturaleza objetiva (minuciosa- 99
P°rque " t a c u e s t i ó n Frisch, Vorsatz 75 ss., 92; Verhalten 33 ss., 42),
"^oseaba* 00 ' 011 ' u n d a m e n t a (° a umenta) el peligro jurícamente relevante a
só
'° Pued3r U n b ' e n J uri dico. Esto significa para los delitos de resultado que
el
Tiesas Z S e r °bjetivamente típica (y antijurídica) una acción que contiene
ícf
r. t a m u P r 0 t ' , b l d ° ) jurídicamente relevante para producir el resultado típico
S
chroder "i" , : i k o b s 7 / 3 9 ss-> Jescheck 257 s., Rudolphi SK 57, § 1, Schóncke-
' 'S del, t0s T n c k n e r 70 c, 92, § 13). Ello es válido de modo igual tanto para
8r La UOlOSOS c o m o culposos (Herzberg J R 1986, 6).
dartl
entar Se Te ' aCl ° n contra
r i e d a d al deber subjetiva (personal) puede fun- 100
en
que o bien el autor actúa con la finalidad de menoscabar un
Caso de la mosca DERECI
PE*

determinado bien jurídico, o en que actúa con conocimiento de las

tancias que suponen el desvalor objetivo de su comportamiento, 0^ u n s .
conocer la existencia de estas circunstancias. P°dria
101 De esta manera se plantean dos cuestiones. Por un lado: ¿En qué med'
es suficiente una relación de contrariedad al deber meramente subjetiva n'Ua
fundamentar el ilícito? Esta cuestión es de importancia para la teoría de ?
tentativa y allí es donde se ha de aclarar (cfr. Eser, Strafrecht II nr. 3i ^ ^
ss.; A 37 ss.; 36). Y, por otro lado: ¿Es necesario siempre para el ilícito un
relación de contrariedad subjetiva al deber? Esta pregunta se responde ho
de forma negativa por la doctrina dominante. En el delito culposo debe ser
suficiente una mera «lesión del deber objetiva» (por ejemplo, Jescheck 509
Wessels I 204, Schünemann J A 1975, 512), lo cual no significa otra cosa que
la creación de un riesgo prohibido y objetivamente (es decir, para una persona
prudente y concienzuda) reconocible. Sin embargo, no existe ninguna razón
obligatoria para esta «despersonalización» del ilícito culposo. Si un compor-
tamiento contiene en sí un riesgo irrelevante para el ilícito no depende, por
lo visto, de si este riesgo es reconocible para cualquier persona (Schmidháuser
I 5/45). Por el contrario, lo que se refiere a la imputación del riesgo, sólo
podrá depender, en última instancia, de lo que era reconocible para el autor
(cfr. los mencionados en A 96). Es correcta la advertencia de que la disposición
de la recognoscibilidad subjetiva en el ilícito en caso de que falte esta recog-
noscibilidad seria imposible la imposición de medidas de seguridad (§§ 63 ss.)
(otra opinión Jakobs 9/10, Kindháuser, Gefáhrdung 49, Samson SK, anexo
al § 16, nS marg. 14; cfr. también Stratenwerth Jescheck-FS I 297). Pero
primero habría que explicar que en los casos dudosos la imposición de una
medida de seguridad es realmente necesaria. La internación y la suspensión
del permiso de conducir pueden llevarse a cabo también fuera del Derecho
penal.
102 Resultado provisional: El ilícito presupone siempre una relación de con-
trariedad al deber. Por lo tanto, tiene que ser al menos reconocible para e
autor individual que su comportamiento fundamenta un peligro j u r í d i c a m e n
relevante.
103 b) Pero, ¿en qué medida tiene que añadirse al desvalor de c o m p o r t a m i e n t o
un desvalor de resultado? Sobre esta pregunta, de si y en qué medida el
del hecho también es determinado por la producción del resultado tipie0-
contraponen dos posturas fundamentales:
— La concepción monista del ilícito afirma que el ilícito del nec ^
expresa y se agota en el ilícito de la acción. La producción del r e s u l t a
elevaría el desvalor de una acción y su ausencia no implica una dis
del ilícito.
n 82]
104 de
En este sentido, particularmente, Lüderssen (Bockelmann-FS): c ¡ón
se puede prohibir acciones. A las personas se les puede llamar la a e V ¡ t a r la
no perseguir determinados resultados y, más allá de ello, intentar ü e .^ació"1
producción no deseada de determinados resultados. A pesar de la deS ® auS aieS''
de estas indicaciones puede —porque se introducen otros factores ^ec
ocurrir que el resultado no se produzca [183] (tentativa, «culpa sin p0r
cias»). Pero ello no modifica nada en la transgresión de la prohibic
tanto, el resultado acontecido no pertenece en absoluto a la nna
 Caso de la mosca 3
PENAL
ECHO
DER'
tampoco al ilícito; porque el ilícito cometido por una
-r. v por t a n t o ,
n roh¡b
|CI
, istir en
,| B ue consistir en que
que «ésta ha
«ésta haya dirigido m a l su comportamiento»
or<;ona s o l o P U antido Armin
A r m i n K A,,Fmann W
Kaufmann pI7pI-FS 3
Welzel-FS 3993
3 // 44 00 33 )!.
¡en este mismo

sieuiente, el ilícito del hecho no sería más leve en la tentativa 105

P° r C/° o r q u e . desde el punto de vista del autor, él ha hecho todo lo
acal
„._bada (p ^ ^ delito de resultado consumado. En el delito de resultado
necesario),^! e j e m p i 0 ; § 230), si bien el resultado tendría importancia para
culposo ipoi ^ ij ec ho punible, no lo tendría para fundamentar el ilícito. Los
tundameni «hecho antijurídico» serían diferentes por su dimensión.
conttp'11' . . . . 106
E n c o n t r a p o s i c i ó n a esta opinion dominante se sostiene una concepción
i toa del ilícito (Schoncke-Schroder/Lenckner 58, § 19; Jakobs 6/69 ss.;
lescheck 214). Según la cual, el disvalor de resultado no tiene ya ninguna
nfluencia sobre la antijuricidad después de que ésta ya esté justificada por el
desvalor de acción; pero, éste determina adicionalmente el grado del ilícito.
Este punto de vista parece merecer la preferencia. Es dudosa la relevancia
unilateral de la norma de comportamiento, que se caracteriza el concepto de
ilícito monista. El Derecho penal no sólo es un medio para impedir, sino
también un instrumento para la terminación de conflictos sociales (ya surgidos).
Bajo este aspecto (también) resulta decisivo qué efectos tiene el comportamiento
prohibido (Stratenwerth Schaffstein-FS 175 ss., Dencker A. Kaufmann-GedS
441 s„ 451).
107
3. La relación entre el hecho, el hecho antijurídico y el ilícito. Esta
relación está muy discutida. También aquí se trata de problemas de coordi-
nación y, a saber, de aquellos que se encuentran dentro del ilícito: ¿Qué se
debe analizar en el ámbito de la realización del supuesto de hecho típico y
que pertenece a la antijuricidad del hecho? En concreto y a modo de ejemplo:
(.Pertenece (ya) al hecho que la acción supere el riesgo permitido, o supone
esc°tS)e?rVa°'0n r es
' ^ ° permitido (sólo) una causa de justificación (no
el nr 'h! ' r e s P u e s t a m a s radical a esta cuestión la constituye la tesis de que 108
1 lema de clasificación en las categorías de la teoría del delito ni siquiera
"Plantea, porque
porque todas te las condiciones del ilícito ocupan el mismo rango.
» p i e n t e , los presupuestos de las causas de justificación no son otra
Un
coirin e i e r n e n t o s negativos del tipo»: Es indiferente para la valoración de
'así por P r t a m i e n t 0 ' s ' ^ s t e n o e s típico o si bien es típico no es antijurídico
Positivos ( J e m p l ° ' Samson SK 6, § 32). La diferenciación entre elementos
en la
causa* | C r ' t o s e n e l supuesto de hecho típico) y negativos (contenidos
Punto d e v a t J us tificación), tiene en definitiva una importancia desde el
k técnica
Esta « ' legislativa.
relación6^"3 d e l 0 S e l e m e n t o s negativos del tipo», que sólo es comprensible 109
cons
nr. ecuencias para el error de permisión (sobre esta cuestión
¡m"~' -, J e s r u. . s s ''
Ss es
rechazada mayoritariamente con razón (Jakobs
p0rta C 225 ; c f r
• nci a Pgp„ „,1 . - también nr. lili 9S A ¿ 1 27).
' / • Si bien
WiVll no" V tiene
HV11V ninguna
lllllgUUU
M
t -"'Cado;vjvj' e ®
p resultado
—— ~ que »jvtv un
u n comportamiento
w i u ^ / v i luiinviikv; no xxv sea
a v u típico
k i y i v v ov que
v^uv esté
vjiw
C s £ eCt0 e n a m ¿ o s
Jüst r° ° e Q ' casos no existe ningún hecho. Por lo tanto,
a
ción com"16 n a ^ a a denominar los presupuestos de las causas de
o «elementos negativos del ilícito». Ello no modifica nada en
Caso de la mosca PE* DERECI

JLiS^ VU
Hifprpntps nii#» HAU» se
L-tiNNPF
Pars.
razonablemente. La primera cuestión es: ¿Existe (bajo aspectos jurídico- pena i
una lesión no permitida con generalidad o una puesta en peligro de bien'J
jurídicos? La segunda pregunta es: ¿Existen motivos que justifiquen un COrT
portamiento no permitido con generalidad? Todos los elementos que le (ja
(o le quitan) a un comportamiento el carácter de «no permitido con genera
lidad» —y a ellos corresponde junto a la lesión o puesta en peligro del bie
jurídico también la no observación del riesgo permitido (Jakobs 7/39 ss.; en
otro sentido, por ejemplo, OLG Karlsruhe NJW 1986, 1358/60, Maurach-
Zipf II 44/11 s.)— se deben analizar en el ámbito de la realización del
supuesto de hecho típico. Como esencia de estas características la realización
del supuesto de hecho típico (dentro del ilícito) constituye también un ámbito
propio de análisis.
110 b) La relación entre el hecho y el ilícito se describe con frecuencia de
forma superficial, diciendo que la realización del supuesto de hecho típico es
un «indicio» de antijuricidad o bien del ilícito (cfr., por ejemplo, Baumann
Weber 257, 265, Maurach-Zipf I 24/7 ss., Ebert/Kühl Jura 1981, 225; cfr.
también BGHSt 35, 270/275). Esta formulación es cuando menos equívoca,
porque el hecho constituye el ilícito en el caso de falta de causas de justificación
(Jakobs 6/59 ss., Schmidháuser I 6/8 ss., Schóncke-Schróder/Lenckner 47,
§ 13). En la resolución del caso práctico es suficiente con la comprobación de
que las causas de justificación no sean manifiestas (con mayor precisión
sobre esta cuestión el caso del bastón nr. 9 A 29 ss.).
111 4. Resultado sobre la punibilidad de A: La conducción de un a u t o m ó v i l
con la ventana abierta y sin suficiente concentración para e v i t a r automatismos
peligrosos hacen de la conducción un comportamiento no permitido y a n e s g a d o
y, por lo tanto, se trata de un comportamiento objetivamente típico. Este
comportamiento objetivamente típico ha producido la lesión corporal de otra
persona. La producción del resultado típico es también la r e a l i z a c i ó n
riesgo no permitido que A ha llevado a cabo. Por lo tanto, el tipo objet^
del § 230 se encuentra realizado. Por consiguiente, habría que analizar tamo^
en el ámbito de la tipicidad, si A ha actuado individualmente c 0 " t r d a t i v a
deber, es decir, si ha actuado culposamente. Si esta cuestión es alirm ^
entonces —como se verá del esquema de resolución de casos que se ^ ^
a continuación— habría que considerar a continuación, si existen ^ ¡ón .
justificación, causas de exclusión de la culpabilidad o causas de exc
Para lo cual no parece haber indicios.
d«

112 Anexo: E s q u e m a d e r e s o l u c i ó n de c a s o s p r á c t i c o s p a r a hopUpit#

c o m i s i ó n d o l o s o y c u l p o s o . El Derecho penal sólo conoce para el " e ^ / p a t
(delito/comisión) sólo dos niveles de valoración, a saber el ilícito y heCno.
i(AA 9Q0n ss.);
OE pero,
N O M dentro
HONTM del iiíritn hay
HPI ilícito hav que
nue diferenciar entre Ila tipicio ^^ gS) o
diferenciar entre
la realización del supuesto de hecho típico: A 7) y la antijuricic udad
lo cual surgen para la resolución de un caso práctico los s i g u i e n t e s pUede
|<J ouiy^.. . r- . .pinits, r
(I - III). Más allá de estos elementos esenciales de todo hecno pu jatentau
a
surgir bajo determinadas circunstancias (como es, el desistimiento jnstand ' "9f
o en determinados delitos (como ser, en los «delitos perseguibles ^ gnaii
parte») otros requisitos o impedimentos de punibilidad; éstos se
en un cuarto (IV) nivel.
 Caso de la mosca 3
PENAL
«ECHO

tipicidad (Fundamentación dei ilícito)

todos los hechos presuponen una relación subjetiva de contrariedad 113
blCI
\ 100 102), el primer criterio de desvalor es de naturaleza objetiva
al d e b e r ' 0 se recomienda diferenciar entre el tipo objetivo y el tipo
(A 'ffl- ' 0 b a r en el delito consumado en primer lugar el tipo obje-
subjetivo y compi<->
tivo.
El tipo objetivo. «Objetivo» significa que en este nivel no reviste ímpor-
si existe una relación subjetiva de contrariedad al deber (A 100, 102).
ncl
p ; ¡ 0 d e m ás, sólo existe una regla de observación obligatoria al llevar a
bo el orden'de comprobación dentro del tipo objetivo: ¡hay que tener en
03
nta la corrección de las consecuencias y su utilidad! Solamente es necesario
fundamentar aquello que no resulta evidente. En los delitos que presuponen
un resultado típico (como evidentemente la lesión corporal en el § 223, pero
también en la estafa según el § 263 en forma de daño patrimonial), se
recomienda comprobar en primer lugar si ese resultado de lesión ha tenido
luear. Dado que no todos los delitos presuponen un resultado, aparecerá en
el siguiente esquema antes la acción típica (b) que el resultado típico (c).
a) ¿Pertenece la persona en cuestión al ámbito de los posibles autores?
Una comprobación positiva de esta calidad del sujeto sólo es necesaria en
los llamados delitos especiales, en los que —a diferencia de, por ejemplo, el
§ 212 («el que matare a otro»)— no cualquier persona entra en consideración
como autor, sino solamente un círculo de autores especialmente determinado
ipor ejemplo, el funcionario en el § 331). Una cuestión muy diferente es la
delimitación entre las distintas formas de autoría y participación en la parti-
cipación de varias personas en el hecho: cfr. sobre esta cuestión Eser, Strafrecht
U nr. 37 ss.
b
) ¿Existe una acción típica?
aa
) ¿Existe acaso una acción? - Delimitación entre acción y falta de
acción.

cn |^ t a com Probación sólo es necesaria llevarla a cabo en casos excepcionales,

du
doso'' Ue l c o m o ' P o r ejemplo, aquí en el caso de la mosca) pueda ser
entoncesS' 6 0 g e n e r a ' ex iste o no una acción. Si su existencia es evidente,
se
h( Puede continuar de inmediato a la siguiente pregunta:
> ^Es la acción (objetivamente) típica?
fortna
exn CC1Ón t í p Í C a e s t a ' e n p a r t e ' descrita en la ley, en su modalidad de
; falso tesiiínon a S Í ' P ° F e j e m P l 0 '
en los «delitos de actividad» (como es, el
l:rn
briaenp, 0ni0>> en el § 153 o la «conducción de automóvil» en estado de
8 en
1 C el § 316).
- 0 incl°ui0S C a s o s ' a a c e ión típica se caracteriza también (por ejemplo, §
Quitado tipie S O l a m e n t e (P° r ejemplo, §§ 212, 222), porque produce un
J ^ n t e - p 0 0 f n estos «delitos de resultado» hay que tener en cuenta lo
dZ'Clente „ u l a tipicidad de la acción como tal no es ni necesario ni
Val r
° matei-n p r o d u z c a e l resultado; teniendo en cuenta el criterio de
se debe exigir más bien dos requisitos (A 98 ss., 110): La
Caso de la mosca DEI
PE»,

acción tiene, en primer lugar, que elevar el riesgo de la producción

resultado y, en segundo lugar, debe superar el límite del riesgo permití
Una comprobación más exhaustiva exigen estos dos requisitos sólo •
elevación del riesgo prohibido no es evidente (como, posiblemente, pgr 1 ' a
sólo— en los delitos culposos). Por lo demás, sera útil por lo general n
siderado bajo aspectos de economía de análisis, analizar la cuestión deT
creación del riesgo jurídicamente desaprobado sólo en el marco de la im^,4
tación objetiva y de la comprobación de la relación de causalidad (cfr. tamb''
nr. 14 A 56 ss.).
c) En los delitos de resultado se plantean adicionalmente otras dos cues
tiones:
aa) ¿Se ha producido el resultado típico?
bb) ¿Es imputable objetivamente el resultado producido? Esto tiene dos
presupuestos:
— Entre la acción típica y el resultado debe existir una relación de
causalidad.
Ello se puede afirmar, cuando el resultado esté conectado con la acción
por medio de una serie de modificaciones causales (con mayor precisión el
caso de la bofetada nr. 4 A 37 ss.).
— Entre la acción típica y el resultado debe existir un contexto de riesgo,
es decir, que la acción conlleve el riesgo del resultado.
Tal relación presupone que el riesgo desaprobado, que está relacionado
con la acción del autor, se realice en el resultado producido (con mayor
precisión el caso de las luces traseras nr. 5 A 11, así como Eser, Strafrecht
II nr. 21 a 17 a). En la medida que esta relación de riesgo sea evidente, como
en la mayoría de los casos dolosos, no precisa una fundamentación espe-
cial.
d) ¿,Se cumplen (si acaso son necesarias) las condiciones objetivas de
punibilidad]
En éstas se trata —como por ejemplo, «la no posibilidad de prueba de la
verdad» en el § 186 o «muerte o lesión grave» en el § 227— per definitionern
de aquellas condiciones a las que no se tiene que referir el tipo subjetivo,
cuestión de dónde se deben analizar estas condiciones objetivas de punitm>u^
—a continuación del tipo objetivo o bien en el nivel de otras c o n d i c i o n e s ^
punibilidad (infra IV)— es una cuestión de utilidad (cfr. también nr. 19
s.).

2. El tipo subjetivo. Los elementos subjetivos del tipo c a r a c t e r i z a r ^

presupuestos (específicos del autor) internos del hecho. A ellos P e r t e n ^ ^ ^
general, por ser un presupuesto necesario de todo hecho, el dolo y
(§ 15). Puede ser que para determinados tipos penales sean necesario
aún otros «elementos especiales subjetivos del ilícito».
a) Presupuestos generales: Dolo y Culpa ^ ^
— El dolo presupone que el autor conozca las c i r c u n s t a n c i a s q u e ^
necen al tipo objetivo (supra 1 a - c ) ; ello falta en el caso de un error
según el § 16 (sobre los requisitos en particular cfr. nrs. 6-8).
 Caso de la moscaPE*DERECI
PENAL
DER•ECHO
lpa presupone que el autor al menos pueda conocer las circuns-
— k a
£
C
i tipo objetivo (cfr. en particular Eser, Strafrecht II).
pertenecen a

tan cias que ^ ^ i

e e mentos subjetivos del ilícito que no encuentran ninguna
« n S e n c i a en el tipo objetivo:
coi - - propósitos especiales (como el ánimo de apoderamiento en el §
'0 c U n i m o de ocultar en el § 211).
los motivos especiales (como la avaricia o los motivos abyectos del §

210

II La antijuricidad: falta de causas de justificación (que excluyen

el ilícito)
La comprobación de la antijuricidad se agota en la discusión sobre la 114
cuestión de si existe alguna causa de justificación (por ejemplo, §§ 32, 34
StGB 904 BGB). Al igual que en la tipicidad, también habrá que distinguir
en la antijuricidad entre los elementos objetivos y subjetivos de la justificación
(cfr. en particular nr. 11 A 7 ss.).
1. Presupuestos objetivos de la justificación (como, por ejemplo, la exis-
tencia de un ataque antijurídico actual y el requisito de la acción concreta de
defensa en la legítima defensa).
2. Elementos subjetivos de la justificación (como, por ejemplo, la voluntad
de defensa en la legítima defensa).
Si no se dan todos los elementos objetivos de la justificación, pero el
autor se los ha representado erróneamente, entonces entra en consideración
el llamado error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación
(con mayor precisión el caso nr. 15). Tal error se refiere a la relación subjetiva
de contrariedad al deber y, por lo tanto, al ilícito. Por ello, se lo debe
analizar en este lugar. En el caso contrario —la existencia de todos los
presupuestos objetivos de la justificación, pero faltando algún elemento sub-
jetivo de la justificación— no estamos ante un delito consumado, pero sí se
lo tani° n S l d e r a r 1 3 p o s i b l e P un ibilidad por tentativa (cfr. nr. 11 A 7 ss.). Por
Se d e b e n t e r r u m
debe / p i r aquí el análisis de un hecho consumado y se
al a n á l i s i s d e
Eccr la tentativa (cfr. sobre esta cuestión en particular
er
' Strafrecht II nr. 31).

Culpabili(
de j a d : falta de causas de exclusión
a
culpabilidad y de causas de exculpación
d e si
exis m p r ° b a C 1 ° n d e l a culpabilidad se agota en el análisis de la pregunta 115
P r las
° cual=CaUSaS' P ° r l a s c u a l e s l a culpabilidad podría quedar excluida o
atla aut
lizar si e l o r podría quedar disculpado. Cuestión que hay que
1, E n t r a * ' 1 1 6 1 1 l0S corres
P o n d i e n t e s puntos de apoyo.
íesc a Cn cons
ritas): " ideración como causas de exclusión de la culpabilidad
me
dad m ' en n ta] ; 8 c i d a d de culpabildad por minoridad (§ 19) o bien por enfer-
Caso de la mosca DERECHO PENA

— El error de prohibición (inevitable) (§ 17).

2. Entran en consideración como causas de exculpación (escritas)-
— El exceso en la legítima defensa (§ 33).
— El estado de necesidad exculpante (§ 35).
Es discutible (cfr. el caso de la intimidación de testigos nr. 18 A 47 ss.) q
más allá de estas causas existan otras causas de exclusión de la culpabilidad
o causas de exculpación no escritas (como, por ejemplo, la colisión de deberes)
También existe cierta controversia sobre la cuestión de en qué medida deter
minadas causas de exclusión de la punibilidad, del tipo de las mencionadas
a continuación bajo IV, pueden ser entendidas como causas de exclusión de
la culpabilidad o como causas de exculpación.

IV. Otros impedimentos de punibilidad

116 1. En las llamadas causas de exclusión de la punibilidad o de suspensión
de la punibilidad/de revocación de la punibilidad (que dejan sin efecto la
pena) se trata de circunstancias heterógenas, que sólo —como es, por ejemplo,
el parentesco en el § 258 VI— aparecen en hechos punibles especiales y, que
según la doctrina dominante, se encuentran «fuera del ámbito de la culpabilidad
y del ilícito» (con mayor precisión sobre esta cuestión nr. 19 A 5 ss., 14 ss.).
Sólo hay que comprobarlas, cuando la ley y el supuesto de hecho den lugar
a ello.- En este «cuarto nivel sistemático» se debe analizar —en la medida en
que ésto no se haya realizado a continuación de la tipicidad— también las
condiciones objetivas de punibilidad.
2. También se deben mencionar, sólo si hay indicios para e l l o , otras
excepciones procesales de la perseguibilidad, como por ejemplo, la prescripción
(§§ 78 ss.) o la falta de una instancia necesaria del procesamiento (§§ 77,19 .
205, 232).

B i b l i o g r a f í a : Baumann, Hat oder hatte der Handlungsbegriff e i n e Funktio^

A. Kaufmann-GedS 181; Bloy, Finaler und sozialer Handlungsbegriff,
(1978), 609; Brammsen, Inhalt und Elemente des Eventualvorsatzes - — A
Wege in der Vorsatzdogmatik?, JZ 1989, 71; Dencker, Erfolg und Schuwa ^
Kaufmann-GedS 441; Ebert/Kühl, Das Unrecht der vorsátzlichen s t r a t t pr¡sCh
1981, 225; Engisch, Der finale Handlungsbegriff, Kohlrausch-FS M i . ^
Vorsatz und Risiko, 1983; el mismo, Tatbestandmáiges Verhalten und ¿ui _tef1i
des Erfolges, 1988; Gimbernat-Ordeig, Handlung, Unterlassung und
A. Kaufmann-GedS 159; Gross, Criminal Justice, New York 1979; Hec* w¡s.
GolIwitzer/Weinert (Ed.), Jenseits des Rubikon: Der Wille in den be'
senschaften, 1987; Herzberg, Vorsatz und erlaubtes Risiko - m s b e s o ' ^ l l e n
der Verfolgung Unschuldiger (§ 344 StGB), JR 1986, 6; el mismo, ^^ e r h a |ten
beim Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung vom bewut fahrlassigen ^ ^ ¡pS-
JZ 1988, 573, 625; Hirsch, Der Streit um Handlungs- und U n r e ^ n | g 3 - A''|71'r
besondere im Spiegel der ZStW, ZStW 93 (1981), 831; 94 (1982). ¿ - c 3 9¿
Kaufmann, Zum Stande der Lehre vom personalen U n r e c h t , vveu |g6/-
Arthur kaufmann, Die finale Handlungslehre und Fahrlássigkeit, ^ gtra^:
143; Kindháuser, Intentionale Handlung, 1980; el mismo, gefáhrdung ^ F g
1989; Krau, Der psychologische Gehalt subjektiver Elemente, ° " L í i d e ( s s e
Krümpelmann, Vorsatz und Motivation, ZStW 87 (1975), 888,
 P r o b l e m a s del t e m a : El SchwurG (Tribunal de Escabinos) considero que I
el presente caso se daban lesiones dolosas con resultado de muerte (§§ 223
y°226 del Código Penal alemán). Ello presupone una doble relación de
casualidad:
— por un lado, la relación entre la acción de la lesión (el golpe) y el
resultado de lesión (la conmoción cerebral)
— y, por otro lado, la relación entre esta lesión corporal y la muerte de B.
En su recurso A se opone únicamente a la afirmación de la segunda
cadena de causalidad, por considerar que se trató de un curso causal extraor-
dinario. Pero, cabe preguntarse: ¿tiene ésto alguna relevancia? ¿Depende ello
de la teoría de la causalidad en la que se base el análisis? El BGH opinó lo
siguiente:
 Algunos autores, también seguidores de la teoria de la equivalencia de
condiciones, opinan que de todos modos la teoria de la causalidad adecu
debe ser válida en los delitos cualificados por el resultado. Sin embargo, a
se le opone lo siguiente: la teoria de la causalidad adecuada funciona sobr6S|°
base de un cálculo de probabilidad. Ella se pregunta si un comportamie
humano, en general y según la experiencia, puede ser adecuado para produ
un resultado determinado o, dicho de otra manera, si posee una « t e n d e n c ^
para ello. Pero, si así fuese, entonces el resultado también sería previsible e,!
general y lo seria asimismo casi siempre para el propio autor.
Esto tendría como consecuencia que, en principio, sólo serían penalment
relevantes los resultados [334] realizados culposamente por el autor [así ac-
tualmente el § 18]. Pero esta delimitación dei ámbito de aplicación dei § 226 es
contraria a la ley [vigente en el momento en que tuvo lugar la sentencia] (s¡
bien hay que tener en cuenta, que en el momento en que tuvo lugar la sentencia
aún no existia el § 56, que f u e el precursor dei actual § 18).
Queda en pie, de todos modos, la cuestión de si las consecuencias extraor-
dinarias, que están fuera de toda posibilidad de previsión (el lesionado que en
el lugar del hecho no se puede mover y es matado por un rayo o muere en un
accidente en el camino al médico), deben incluirse también en el § 226, pues
de ninguna menera está fuera de nuestra experiencia que un fuerte golpe en
la cabeza puede tener un resultado mortal.» [Por ello, el BGH confirmo la
punibilidad según los §§ 2 2 3 y 226].

A) Explicación y profundización
I. En general sobre el papel de la causalidad en el marco
de la imputación
1. En esta sentencia se habla tanto de la «relación causal» como de
«previsibilidad» y «culpabilidad». Todo esto se vincula, —como en r e a l i d a d
toda la dogmática de los presupuestos generales de la punibilidad (vease
Jakobs 7/4a, 6/1 sgtes., 7/1 sgtes., 20),— con la imputación del comporta-
miento humano y sus consecuencias. Pero, como también se demuestra
este caso es preciso separar distintos niveles de la imputación:
a) Por un lado, se trata de establecer en qué medida un movimien^
corporal o cualquier otro comportamiento humano resulta imputaDle c ^ ^
una acción penalmente relevante. Mientras que este problema r e f e r e n ^ ^
teoría general de la acción era el punto central del caso anterior (nr. - . .
sgtes.), en este caso está fuera de toda duda la calidad de acción d
querido por A sobre la cara de B. r |a
b) Pero, además también el resultado típico tiene que ser causa ° ^ ¡a
acción como parte o consecuencia de la acción cuestionada (por ^ ' ^ j c j d i 0
lesión de la salud en el § 223 Código Penal alemán, la muerte en el ^ ce¡lt e
del § 226 Código Penal alemán). En tiempos ya pasados, como ''^rentes
sentencia, se creyó poder resolver esta cuestión sobre la base de las ^ ein0S tró
«teorías de la causalidad». Pero, con el transcurso del tiempo s e ^ de
que ello era insuficiente; por lo tanto, hoy en día se habla, casi S K ^ ¿ e est"
«imputación objetiva». Más adelante, se aclarará cual es el significa
diferencia y de qué depende en particular. Por ahora, sin embargo,
mencionar aun otros aspectos de la imputación, dado que:
 Caso de la bofetada 4

' de la imputación objetiva del resultado típico, se requiere que 4

c) A^ einaS hie subjetivamente (con excepción de las «condiciones objetivas
éste sea . 1II í 1 j ' d)> véase caso nr. 17 A 10, 12, sgtes.). Ello presupone funda-
je punibiu a ^ c o m isión dolosa, en la medida en que la ley no prevea
mentalmente;
la realización culposa (§ 15). Con este nivel de imputación,
expr£
nia
concepción actual, todavía pertenece al ámbito de lo ¡licito —a
que, segun ' n a t u r a ] e z a subjetiva— se vinculan de manera central, además de
sv
pesar de ! n d i c a c l o n e s i n f r a A 71, los casos NS 6-8, o bien Eser, Strafrecht
laS
%%S-25, 67 sgtes.
H1 En la medida, en que se trate de la imputación del hecho personalmente 5
, hable al autor nos encontramos en el ámbito de la reprochabilidad.
S u s p r e s u p u e s t o s están tratados especialmente en los casos nr. 14-18.

2 En qué medida y dónde se debe exigir la causalidad? Como ya se 6

ha di'cíio en A 3, en el presente caso se trata especialmente de la relación
de causalidad entre la acción y el resultado. Esta relación se debe exigir
siempre que el texto legal hable expresamente de «producir» («verursachen»,
como en los §§ 222, 226, 227 Código Penal alemán) o de «consecuencias»
(«Folgen») de un hecho (como en los §§ 18, 224, 225 Código Penal alemán).
Pero, también se puede apreciar en la propia función o en la estructura de
un tipo penal o en sus consecuencias jurídicas que se exige una relación
causalidad entre un comportamiento determinado y un resultado o esta-
do determinado. Así, especialmente, en las siguientes constelaciones de ca-
a) La exigencia de una relación de causalidad parece más evidente en los 7
delitos de resultado propios, para los cuales no resulta suficiente un determi-
nado comportamiento para realizar el tipo penal —como en los delitos de
«mera actividad», (como, por ejemplo, en el falso testimonio [«Falschaussage«]
y '° s §§ 153 y 154)—5 sino que la acción debe producir un determinado
resultado típico: como, por ejemplo, en las lesiones corporales (§ 223), en las
a ac
t i n i ;: „ "on (el golpe con la mano) tiene que haber producido la lesión
(la conmoción cerebral)
§ 18 ícr" l 0 S " a m a d o s delitos cualificados por el resultado, en el sentido del 8
añadir^7° P ° F e j e m , p l ° ' r o b o c o n r e s u l t a d o de muerte del § 215) se debe
Multado t•i producción adel e i rresultado
esu
iiado otraotra relación
relación de
de causalidad
causalidad entre
entre el
el
es d
'scutibie1CO <el r0t>°' y la cualificac'ón del resultado (la muerte); aunque
,esu
ltado «C Si r n e ' § 226, sobre el que se discute en esta sentencia, el
anter d 0>> s e d e b e a t r i b u i r a l
'or (la , resultado de la lesión corporal
que
causó | a C o n m o c i ó n cerebral) o, exclusivamente, a la acción típica anterior
s
°t>re i a dif e r ' e S 1 ° n ? o r P o r a l ( e l golpe en la cara). Confr. para mayor precisión

B
1
^ul ta e H ,ClaC ' Ón e n t r e l o s <<d eli tos de resultado» y los «delitos cualificados
A
1 SI*M B a u m a n n / W e b e r 201 sgtes., y también Eser, Strafrecht III
' La e

[attlbién en ' a producción (Verursachung) puede ser importante

o s fle
"delit0s de j • P e ''g ro > —aunque no con tanta claridad como en
RjSffii, a s . esion» de los dos grupos de casos mencionados anterior-
°as° los
6n t o d o caso
, en los delitos de peligro concreto, —como en
«siete pecados mortales del tráfico vial» [«sieben Totsünden
im Stra/Jenverkehr»] del § 315 c)—, en los que el comportamiento r
(por ejemplo, en la vulneración de la prohibición de adelantamiento
que producir un determinado estado, en el cual (al menos) no sea lei
posibilidad de la producción de una lesión del bien jurídico protev' a
(como el cuerpo o la vida de otro o cosas ajenas de un valor impon
véase el caso de la señal del stop RGSt 30, 178). Por el contrario en
delitos de peligro abstracto es necesario y, a la vez, suficiente que °s
ocurre en el delito del § 316 Código Penal alemán— la realización !?0
comportamiento descrito típicamente (la participación en el tráfico vial
estado de ebriedad) sea en general peligrosa. Pero, incluso en los delitos d"
peligro abstracto, en los que la peligrosidad general de la acción se presume
legalmente, razón por la cual no se exige una prueba particular, puede
llegar a ser necesaria una relación de causalidad más allá de una compro-
bación del comportamiento típico. Ello tiene lugar, especialmente, cuando
la peligrosidad de la acción, a diferencia de lo que ocurre con los «delitos
de pura actividad», no surge directamente del comportamiento como tal
(conducir en estado de ebriedad), sino de un resultado externo producido
por el mismo: como por ejemplo en el delito de incendio (§§ 306, 309). En
éste es suficiente para la consumación del hecho con la simple producción
del fuego y para ello es suficiente que el espacio protegido sea afectado de
tal manera por el fuego que pueda continuar ardiendo independientemente
del combustible (BGHSt 18, 363, en Eser, Strafrecht III 9 nr. 19 A 24
sgte.); en estos casos se debe, al menos, exigir una relación de causalidad
entre la acción del autor (tirar una colilla de cigarillo encendida), el comienzo
del incendio por el combustible (en paja seca) y el espacio protegido incen-
diado (por extenderse a las casas de fin de semana del lugar). Más concré-
tamete sobre la estructura y la naturaleza de los delitos de peligro vease
Schóncke/ Schróder-Cramer 1 sgtes. sobre el § 306 y también Eser, S t r a f r e c h t
III nr. 9, con ulteriores referencias.
d) También puede ser necesario establecer una causalidad entre los
diversos elementos individuales de un mismo tipo penal. Así, por ejemp'"-
en el delito de estafa (§ 263) ello tiene lugar en un triple sentido: en primer
lugar, entre la acción del engano del autor y el error del e n g a n a d o , -
segundo lugar, entre el error del enganado y la disposición p a t r i m o n i a ^
en último lugar, entre la disposición patrimonial del enganado y el Per-I."'rht
patrimonial producido por la disposición del afectado (véase Eser, Str
IV nr. 11 A 2 sgte.). ., ¿ e
e) Existen relaciones de culpabilidad que presuponen una «relación ^
causalidad psicológica», en las que, al igual que para el anterior giw ^
casos, puede llegar a ser necesario para la realización del tipo per""' y e¡
allá de una relación de efectos externos (como entre la disposic^ r ¿ r y
daño), también una relación de motivación interna (como entre c j ^
la disposición del enganado). Así, por ejemplo, la falta de capaci v e \t
conocer un ilícito o la falta de capacidad para comportare teXto
culpabilidad en base al § 20; sólo si ésta falta, como lo expresa^ ^
legal con la palabra «por», se produce una perturbación espin hr¿<)er-
sobre la dificultad de comprobación de éste requisito Schóncke/ - y pe
Lenckner § 20, ne marg. 25 sgte., Rudolphi SK § 20 ne marg. 3 sg
i
 Caso de la bofetada 4

o r ejemplo, la atenuación de la pena del § 213 exige en las

forma simil ar - K ¡ r ^ c a s q U e el autor se haya dejado llevar al homicidio
consecue n C ' 1 '. , , f r S c h 6ncke/Schróder-Eser § 213, n° marg. 19 sgte.).
«por» P ' o v o c a
. j 0 dicho, ¿qué resulta especialmente importante para el 12
¿ i Anuí se trata de dos relaciones de causalidad:
presen p ^^ m a r c o de la lesión corporal (§ 223) como un delito de resultado
" n e c e s a r i o , por un lado, la relación de causalidad entre la acción de
]¡ü eS | " g 0 ipej y el resultado de la lesión (la conmoción cerebral).
13 CS
Por otro lado, resulta necesario el resultado de muerte (§ 226) como
calificación del resultado (A 8).
•Oué afirmaciones se pueden extraer de la sentencia del BGH en 13
relación a la causalidad? Fundamentalmente dos:
en primer lugar, la existencia fundamental de la teoría de la causalidad
adecuada para la comprobación de la causalidad penalmente relevante (E 3,

en segundo lugar, la existencia de esta teoría para dar lugar a la

cualificación del resultado, en el sentido del § 18 (véase E 6, si bien hay que
tener en cuenta que en el momento en que tuvo lugar la sentencia no existía
un precepto análogo al actual § 18; véase A 68, N e 3 A 49).
— Esta linea jurisprudencial que, en principio, aún se admite ha tenido
algunas modificaciones, en la medida en que se exige una relación inmediata
entre la acción del hecho y la cualificación del resultado (para mayor precisión
véase A 70 y también Eser, Strafrecht III nr. 9 A 4 sgtes.).

4. En la cualificación del resultado se trata, independientemente de estas 14

exigencias adicionales, en primer lugar, de qué se debe entender por «pro-
han'd°n>> D a d ° q U C l a ' e y n ° ° ^ r e c e n i n g u n a respuesta a esta pregunta se
esta c e s a r r o l l a d ? e n Ja jurisprudencia diversas doctrinas. Para poder entender
previa°ntl-1Ua d ' s c u s ' ° n de teorías hay que plantearse primero otra pregunta
•'arque C U a n d ° * p o r q u é P u e d e r e s u l t a r problemática la imputación objetiva?
ñ tuvo h ' T e s t á c o m P l e t a m e n t e claro en el presente caso que la muerte de
en e
l camin~ ^ ' • 8 ° l p e d e A ? P e r ° ' ¿ q u é o c u r r i r í a s i B hubiese muerto
incorrecto? o n ? é d i c o 0 P o r c l u e el médico le hubise aplicado un tratamiento
infarto a | COrá ^ S l n t e n e r e n c u e n t a el golpe de A, ¿si hubiese tenido un
le
Provoco? o " " d e b l d o a l a discusión anterior y a la excitación que ésta
Pers c n el c a s o
on a q u e en que A hubiese errado su golpe, ¿si otra
Pead
o con iEU i r a p a r t e e n l a discusión, por ejemplo C, le hubiese gol-
PUede za?
afirmar Claro, que en todas estas posibles variantes se
10 3 e A h& c o n t r i b u i d o
Ü " ': Pero e T (al menos) de forma real al resultado
gansos sustitJt nCCS < , h a y q u e d e J a r de considerar totalmente otras posibles
dla
ta , ca o ,lp "n,as>> <Ersatzursachen»), como por ejemplo una insuficiencia
• golpe alternativo de C que hubieran llevado al mismo resul-
n s e r,i
»ut"'""' '' " i a n t e a n mayores problemas allí donde, —como en los casos 37
f Per
" ° que ' P m ' 6 ' r e s u l t a d o tiene lugar sin un actuar positivo del
es
te podría haber evitado, como por ejemplo, cuando una
madre, si bien no envenena a su hijo, lo deja morir por inanición: i nc j e
,n;<>nti>mí>ntf <t,- m í e ti- nrxiría h a b l a r m á s bien di' «1h nnsihilui . Pfft.
- i i » - H
impedir» y no de una «realización real» y, por lo tanto, nos encontrarrio
un nivel de análisis hipotético, se podría pensar también hipotéticamente8 "
a su vez el padre podría haber evitado la muerte por inanición del n^Ue
entonces, ¿hay que imputarle el resultado a uno de ellos, sólo a uno, a ambo'
o a ninguno?
— Y para aludir, finalmente, a otro tercer complejo de problemas que
suele tratar bajo el concepto de «comportamiento alternativo adecuado 6
derecho»: puesto el caso, que el conductor de un camión por no mantener la
distancia indicada atropeyara y lesionara mortalmente a un ciclista, ¿también
habría que imputarle el resultado, cuando aún habiendo respetado la distancia
correcta, el ciclista hubiese caido bajo las ruedas del camión debido a su
propio estado de ebriedad?
Antes se intentaban resolver estos y otros problemas sobre la base de las
«teorías de la causalidad» empíricas (II) o sobre la base de un aspecto subjetivo.
Pero, como se ha demostrado no se puede proceder sin criterios normativos
de la «imputación objetiva» (III).

II. Las teorías «clásicas» de la causalidad

El punto de partida histórico dogmático es el concepto de causalidad de
las ciencias naturales unido a una comprensión (históricamente) determinada
del ilícito (o, mejor dicho: a la compresión mecánica correspondiente a las
ciencias naturales del siglo 19.). Según la cual se debe admitir la existencia de
causalidad, cuando de dos estados uno conduce por adecuación a las leyes de
la naturaleza al otro (expresado de forma muy simplificada) (cfr. Meyers
Enzyklopád. Lexikon, 1975, tomo 13, pág. 557; y sobre la críticafilosóficay
de las ciencias naturales Maiwald). Pero, aún suponiendo la veracidad de
esta fórmula, subsistirían las siguientes preguntas prácticas: a) ¿bajo
presupuestos se puede admitir tal atribución del resultado a la a c c l 0 n u n a
autor? y b) ¿conduce su afirmación necesariamente a la existencia de u
relación de causalidad? Según la respuesta, que se le ha dado a estas pregum^
hay que diferenciar hoy en día, fundamentalmente, las siguientes teorías
causalidad:

1. La teoría de la equivalencia de las condiciones: la a c c l 0 I 1 a C | a de

«conditio sine qua non» del resultado. Esta teoría, también d e n o m l " ¡ e n C ias
la «equivalencia de las condiciones» y con mayor arraigo en 100 tI f a co
naturales elaborada en primer lugar por Glaser en el d e r e c h o a ^ ^
(1858), fue aceptada por la jurisprudencia penal, en la que a U iqHo a
dominante (ya en el caso RGSt 1, 373), después del desarrollo u ^ s t Z
cabo por v. Buri (1873) (cfr. BGH supra E 3, 5, también últimamei nC¡al .
1985, 6/7, y entre otros Baumann/Weber 271 sgtes., Maiwald ib ^ qUe
mente se basa en el siguiente pensamiento: partiendo de 1 u ^ o r n i a ( e S
considerar todos los factores que influyen en el resultado de i g u a a l e n t es) : la
decir, todos los factores que se pueden considerar como equiv ^ o
acción del autor resulta causal desde el preciso momento en que resUlta<d°-
lugar una equivalencia de las condiciones para la p r o d u c c i ó n de
 Caso de
PENAL
RECH°
te s e c u n d a r i o o, incluso, dependiente de otros factores de
v a sea totalrne^ admitir siempre que el resultado no hubiese tenido
'.0nexión- E1 s' p a r a determinar si ello se cumple en el caso concreto,
luga* s i n SU a C 'rar hipotéticamente el curso real de lo ocurrido con lo que
haV 1 u e c o m j Jn <¡i se elimina mentalmente el comportamiento del au-
¡ubiese sucedido

so hipotético de eliminación mental» (Jescheck LK 49 sobre

Este "Pr0G< a r r o | | ó e n e | caso R G S t 7 5 . 4 9 / 5 0 estableciendo la siguiente
el § 13> s l_denendiendo, a su vez, de si se trataba de una acción o una
Jórgujá " ¡ m a a c c ¡ 5 n s e debe afirmar la existencia de una relación de
omisión— " d Q n 0 s e a posible eliminar mentalmente la acción, sin que, al
causalidaaj^ ^ suprima el resultado. Por el contrario, una omisión sólo
miSn
i ° er causa si la acción omitida no puede ser supuesta mentalmente
s m q u e a la vez se suprima el resultado».

a) 6Cúales son las ventajas y desventajas de esta regla? Especialmente,

resultan problemáticos tres aspectos:
Por un lado, la aceptación de la igualdad de todas las condiciones:
nene la ventaja de que en el caso de coincidir varios factores (que se suelen
presentar en el caso normal) en la producción de un resultado no hay que
realizar ningún tipo de valoración o especificación entre las determinadas
causas y, por lo tanto, el comportamiento del autor siempre va a resultar
causal si ha provocado de alguna manera el resultado, sin tener que con-
siderar ningún otro tipo de causas o las intervenciones de otras personas.
Por consiguiente, no se puede objetar nada a la afirmación de la existencias
de causalidad en el caso ya mencionado de la sentencia RGSt 1, 373 (A
18), en el que A dejó de forma descuidada una botella de vino que contenía
arsénico y luego fue ingerido por la víctima muñéndose a causa de ello, a
la
cual, a su vez, también se le podía reprochar su propio descuido. Por lo
tanto, la acción resulta, en el sentido de la pregunta b) planteada en A 17,
tad " ° S m e Q U a n o m necesaria y suficiente para la producción del resul-
I - om embargo, esta concepción de la valoración igualitaria tiene la
e aja
muv " se debe considerar como causal, incluso, circunstancias
H a m , r - (como, por ejemplo, un adelantamiento de un automóvil en
na
cimient° C ° m ° c o n s e cuencia de una posterior colisión en Freiburgo o el
4 e no ° a e ' a s e s i n o como consecuencia de la muerte de la víctima) o
u
nario
(corn PUeden o p o n e r P a r a l a afirmación de un curso causal extraordi-
lesiona enc° 6 0 C ' C a S ° e n q u e l a v ' c t ' m a de un accidente de tráfico levemente
s bre
° éste) U e n t r a l a m u e r t e e n e l hospital por la precipitación de un avión
tam
'ento e 'i P O r ^ U ?' S1 e n e s t o s ejemplos se suprime mentalmente el adelan-
el r e s
ultado n a C l m ' e n t ° 0 e l a c c i d e n t e d e tráfico, entonces (presumiblemente)
"""gatoria d " 0 S e h u b i e s e producido. Ello no conlleva la consecuencia
e la
ininnt ' 3 P u n i bilidad del primer causante; ya que, aún dependerá
SSe la
H Puni J i i J 1 s u b j e t i v a dolosa o culposa (A 4, 71) y es posible que fra-
]. 1 resu Uado ' p 3 ^ 'a'ta Previsibilidad o probabilidad de producción
a te u r stos
•I °ría dpi j
'a del d •. : . correctivos
lectivos que que se se realizan
realizan en
en ios
los siguientes
siguientes niveles
niveles ae
de
áml ntlJUri cidad U0 Ir. BBaumann/ aumann Weber 220
/ Weber 220 sgtes.),
sgtes.), como
como por
por ejemplo,
ejemplo, en
en
un de j . en la
o en la culpabilidad
culpabilidad no modifican en
no modifican en modo
modo alguno
alguno que el
que el
causalidad basado en la teoría de la equivalencia de las
Caso de la bofetada D E R
ECH0 H
AL

condiciones sea un expansión sin límite a todos los posibles factores 1 •

s
y que no excluya los cursos de causalidad más improbables. Janos
21 — Además, el «proceso de eliminación mental» necesario para la fó r
de la conditio (A 18 sgtes.) tampoco proporciona una comprobación ^ ^
de la causalidad como podría parecer a primera vista: en los e j e m p l c j 6 ^ 3
riormente mencionados sólo se puede excluir los resultados típicos con c e ^ "
eliminando mentalmente la acción en cuestión, en todo caso afirmando l a ^
concepción por sus padres, mientras que no realizando el adelantamiento ^
Hamburgo también se hubiese podido ocacionar la colisión en Freib ^
debido a avanzar a mayor velocidad en Frankfurt. Naturalmente, que^ g °
no se puede comprobar empíricamente, sino que, en todo caso,'se po^ 0
suponer por medio de un juicio de probabilidad basado en una experiencia
correspondiente. Tales sospechas también se presentan en la relación de
efectos del caso de la bofetada en la cara en el que la causalidad parecía
claramente determinada; sólo nos parece tan evidente que B no hubiese
muerto sin la bofetada en la cara, porque según la experiencia se sabe que un
golpe de tal magnitud puede provocar una conmoción cerebral, ésta a su vez
puede provocar la lesión de venas cerebrales, y ésta a su vez puede tener
como consecuencia la muerte, siempre y cuando además no haya habido
ningún otro factor que también pudiera haber ocacionado un resultado mortal.
Pero, ¿qué hubiese ocurrido si A le hubiese dado a B un vaso con una
sustancia desconocida y éste hubiese muerto a continuación? Sólo se podría
afirmar que aún subsistiría el resultado eliminando mentalmente la acción de
A, siempre y cuando se supiera que la clase de sustancia en cuestión que
contenía el vaso podía ocasionar la muerte. Pero, con ello se demuestra la
insuficiencia de la fórmula de la conditio: si se presupone que la eliminación
mental de la acción en cuestión que suprime el resultado demuestra la relación
de efectos entre ambas, entonces esta fórmula no ayuda, al menos, en los
casos en que se desconoce la relación de efectos de una acción; porque, en
este caso «la eliminación mental tampoco nos ensena, si la acción hubiese
tenido o no alguna influencia sobre el resultado» (Jescheck LK 50 sobre 9
13). Por lo tanto, una doctrina en expansión sostiene que la fórmula de ia
equivalencia de las condiciones, en realidad, no es ninguna teoría de »
causalidad, sino más bien un método de ayuda para poder avanzar sobre
cuestión decisiva de la relación entre la acción y el resultado (en este sen
Engisch, Kausalitát 14 sgtes.; cfr. también Puppe ZStW 92, 876, Rudolp
SK 40 sobre § 1, Schóncke/Schróder-Lenckner 74 sobre § 13, al igual q" e ^
«fórmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las leyes
naturaleza», que se explicará a continuación, infra A 28 sgtes.). ^
22 — Pero, aunque sea conocida la relación de valoración general
acción y el resultado y ello pudiera hacer esperar la afirmación de la causau^ ^
la fórmula habitual de la conditio (A 19) tampoco puede conducir a n f t ^ ^
existencia de una relación de causalidad, especialmente en los casos en v0
añade una «una causa adicional hipotética» y la llamada «causalidad <¡" hii|,¡ese
o la doble causalidad». Porque, aunque la bofetada realizada por « ' n0ntá-
provocado según la experiencia la muerte, B podría haber m u e r t o
neamente también sin este golpe, sino debido a la bofetada que a cont'"^
le propino C, la cual le causó un aneurisma o, en el caso en q u e
 Caso de
«ECHO P E N A L

a l c a n z a d o por C en vez de por A , se debería negar la causalidad

hubiese s l C ' 0 j a bofetada de A si se aplicara estrictamente la fórmula de la
r e S p e c t o de ^ p Ue( ie pensar que eliminado ésta mentalmente*desaparecería
a
ifámitio, y u itado (cfr. Schóncke/Schróder-Lenckner 74 sobre § 13).
m bién el resun
13
ha intentado eliminar estas y otras objeciones introduciendo algunas
b) •5e . „ .. ia f¿rmula de la conditio, especialmente, desde dos puntos
modificaclone!l "
de vista:
Por un lado, resaltando el «resultado en su configuración concreta»
•<> in seiner ganz konkreten Gestalt», así Schlüchter JuS 1976, 80 sgte.,
'"IR''ete también Bamann/Weber 222): según el cual, ya no resulta decisivo
te cuestión de la relación de causalidad, si en general el resultado hubiese
PaI
¡do lugar sin la acción del autor, sino si sin su acción también se hubiese
^ • o d u c i d o el resultado del mismo modo y en el mismo momento. ¿Qué
debernos opinar sobre ésto? Es correcto que en realidad esta cuestión no sólo
depende del si y del cómo, es decir, de las «modalidades de la producción del
resultado» (Ebert Jura 1979, 562). Pero, aún con tal «configuración concreta
de resultado», sólo se puede afirmar la causalidad si la acción del autor acelera
el resultado (como el disparo sobre una persona moribunda), si lo acentúa (en
vez de por la contusión de X por la lesión de un navajazo de A) o si lo
modifica de alguna forma significativa (como, por ejemplo, en vez de la
muerte por envenenamiento de X por un disparo de A). Estas modificaciones
siguen siendo aún inadecuadas, epecialmente, en los casos de causas eficaces
independientes, iguales y contemporáneas: por ejemplo, en el caso en el que el
hijo y la hija, cada uno independientemente del otro, le introducen al padre
odiado veneno en dos tazas diferentes y el padre toma por casualidad la del
hijo y muere, lo que hubiese ocurrido también, si hubiese tomado la taza que
e preparo la hija (cfr. también Kühl J R 1983, 33 sobre el caso de la sentencia
üHSt 30, 228, y también últimamente Puppe ZStW 99, 597 sgtes.)
1 P
voca ° r ° t r ° l a d ° ' s e i n t e n t a evitar las negaciones, aparentemente equi-
PYriT ^' J d e l a c a u s a l i d a d en las que se utilizo la fórmula de la conditio
1
1
CXCIUll/niTflfT 1 „„ • « ,,
consideracion d
Eneisch rc V e causas adicionales hipotéticas (así Spendel
Sgtes ; t a m b i é n
también P ' Ebert Jura 1979, 563, Wessels I 48, pero
negar l ™ C Z S t W 9 2 ' 8 6 8 s g t e s " ' 8 8 8 s g t e s ' ) ' P o r consiguiente, no se debe
político a r a c i 0 n d e causalidad entre el rapto y el posterior asesinato de un
que s u f r i ó r f | U m e n t a n d o q u e s i n e l r a p t 0 i g u a l h u b i e s e muerto por la caída
'neluso COn a ^ 1 0 n y e n el que debería haber viajado, esto hubiese ocurrido
e n el
ejemDin n ° n d a d ; d e l g u a l m o d o debería excluirse esta consideración
Un s i n
c el a d ' e n c l o n a d o e n A 21 sobre el adelantamiento de A, en el cual,
ra
nkfu n (si a n t a r n i e n t 0 en Hamburgo hubiese podido ganar tiempo en
" a d a concluyen»" ^ a f i r m a c i ó n de la causalidad aún no se ha confirmado
Ilación de l a m f C S o b r e l a imputación objetiva ni, especialmente, sobre la
" r ' 2 1 A 17 c„?„ CC1Ón d e l d e b e r
sgtes.). a uí
q falta: cfr. A 62 y Eser, Strafrecht
,En estes ,
de la
SU ( / E S 6 N T E N C I A O R U S 6 C O M P R O B Ó
denuncia de judíos
E N EL C A S O

nunc 1 49 e n el q u e A c r e
tlire r ¡a respe\ * ' ' y ° poder negar la causalidad de
°r de
'a Ge 3 a detenci
' ó n de M, argumentando que de igual modo el
a
Po S, posiblemente, hubiese denunciado a M, teniendo
ello peores consecuencias para éste [50]: «Sólo se podría negar ¡mn
comportamiento de A, en el sentido de la equivalencia de las condici a n ° ' a al
el resultado, si el resultado hubiese tenido lugar con hechos igual° n e S P a r a
denuncia. Este presupuesto falta, si en lugar de la acción de A h u b ' S ' n Sü
tomar en consideración otra acción que en realidad no hubiese ten I f ^ <1Ue
lu
para que se mantuviera el resultado.» Cfr. también el caso de la s P n t Q J 9ar
oc,,
2, 2 0 en el nr. 5 A 26. iencia BGHt

c) Resultado provisional: ¿Cúales serían, hasta aquí, las ventajas y d

tajas de la teoría de la equivalencia? La fórmula de la conditio resulta a d e ^ " '
como una ayuda metodológica para eliminar desde el principio d e V ^
negativa aquellos factores que en ningún caso se podrían considerar c'""3
causas del resultado. Pero, incluso, esta función de eliminación se mantiene"0
un marco aceptable siempre y cuando se excluya el resultado (A 24) y no^
tomen en consideración causas adicionales hipotéticas (A 25 sgtes.) con la
consecuencia de que la fórmula en sí misma se desnaturalizaría (cfr. Kühl JR
1983, 33, Schóncke/ Schróder-Lenckner 74 sgte. sobre el § 13 y, especialmente
sobre problemas de la causalidad «interrumpida», «superada» y «alternativa)»
infra nr. 5). Pero, tampoco parece que resulte un aporte positivo para establecer
una relación real entre la acción y el resultado (Lackner I I I 1 c. aa), § 13).
Aún parece ser menos adecuada para impedir la inclusión sin límite de causas
lejanas y extraordinarias de los cursos de causalidad (A 20). Otras teorías de
causalidad han intentando palear estas insuficiencias. Así, por ejemplo:

2. La «fórmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las

leyes de la naturaleza»
Esta fórmula no pretende sustituir a la teoría de la equivalencia de las
condiciones, sino superar sus deficiencias metodológicas: sustituyendo la pre-
gunta sobre la eliminación hipotética de «qué hubiese ocurrido si se elimina
mentalmente la acción del hecho» (A 18 sgte.) por la pregunta sobre si la
acción concreta respecto de ese resultado concreto hubiese resultado realmente
eficaz sobre la base de una relación adecuada a las leyes de la naturaleza.
Esta concepción fundamentada por Engisch, pero que, (con toda razón),
resulta una concepción que se encuentra aún en avance (cfr. entre o t r o s Jakobs
7 / 1 2 , Jescheck 254, LK 51 sobre el § 13, Kühl JR 1983, 33, Schóncke/
Schróder-Lenckner 75 sobre el § 13), fue expresada por Rudolphi con la siguie"1"
f ó r m u l a : «Una acción siempre resulta causal en relación con un resulta
típico, si éste está relacionado temporalmente con esa acción y está relaciona
con ella de acuerdo con las leyes de la naturaleza» (SK 41, § 1), si bien «
afirmación presupone que tal ley natural se base en las leyes causales q ^
«hayan obtenido un reconocimiento general en u n ámbito considerable
comunidad científica de las ciencias naturales» (SK 42, § 1).

¿Qué deducciones particulares se pueden extraer que coincidan o no

la teoría de la equivalencia de las condiciones?
a) La igual valoración de todas las condiciones (A 20) también es ^
aquí. Por ello, no es necesario que la acción del hecho sea la que ° n e ^ya
excluya la causa principal del resultado en la medida en que s01umpoco
contribuido de alguna manera al resultado concreto. Por c o n s i g u i e n t e , t a ^
quedaría excluida en el presente caso la causalidad mortal de la b°^oCido
aunque B hubiese estado ya en gran peligro por un aneurisma deseo
 Caso de la bofetada 4
PENAL
DERECHO

r o d u c c i ó n aguda ya hubiese resultado suficiente cualquier

y q U L Í i n g e n u o contra la cabeza.^
otro g°lPe 1 s m a manera, la acción tampoco pierde su caracter causal 31
b) De l a J u z c a al resultado por un comportamiento unido al de un
u c u
sólo porq ® , e 'la p r opia víctima (cfr. el caso de la sentencia OLG Stuttgart
tercero o al a ^ c o m e n t a r i o de Ebert J R 1 9 8 2 , 4 2 1 ) . Por consiguiente,
IV5¿
N j\V ' «interrumpe» la relación de causalidad originaria o, al menos, co-
c se
tamp°
1 ° , e) ,, el aauiui u l 0 r por la intervención
— de
— un — tercero, sino que -i— éste
pr oducHJ.^i ^ a gente (Schoncke/Schróder-Lenckner 77 sobre el § 13). De
• I o esta duración de la acción puede
todos mo • r e s u i t a d o si por medio de una serie de causas nuevas se
nroduccio
• ^cf^rirvr ttotalmente
m resultado posterior n t ü l m p n t p iindependiente del anterior: cfr.
mayor precisión sobre la «interrupción de la causalidad» y otras causas
d e " e x c l u s i ó n de la imputación objetiva» el siguiente caso (nr. 5).

c) Además, también es necesario y, a su vez, suficiente para la existencia 32

de c a u s a l i d a d de la acción que ésta haya ocasionado el resultado típico en
su forma y tiempo concreto, —es decir, hic, sic et nunc-. Por ello, se debe
firmar la relación de causalidad respecto de una acción como una «causalidad
adelantada» también cuando modifica o acelera un curso causal de un
resultado ulterior (cfr. el caso de la sentencia BGH NStZ 1981, 218, pero
lambién infra caso nr. 5). Por cuanto que ésto mismo también lo exigiría la
teoría de la equivalencia de las condiciones; pero mientras que esto sólo se
puede hacer por medio de una modificación dudosa de su punto de partida
Icfr. A 24 sgte.), no resulta objetable la «fórmula de la equivalencia de las
condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza» que aquí se cuestiona;
porque:
d) Lo que resulta determinante es el curso real de los hechos y no lo que 33
hubiese podido ocurrir en su lugar. A diferencia de lo que ocurre con la
ormula de la conditio que negaría la afirmación de la causalidad por la
apariencia de causas adicionales hipotéticas, aquí la acción no pierde su
causal ft C a u s a ' P a r a producir el resultado por el hecho de que otro curso
eso , o i e s e Podido estar en su lugar, pero que en realidad no estuvo. Por
SK'45° ^ben considerar los cursos de causalidad, hipotéticos (Rudolphi

M
A c
' °nduct or r ^ CtlV ° r e s u l t a e l c a s o d e l a sentencia BGHSt 30, 228, en el que 34
Col|
sionado 6 UR a u t o m ó v i l F o r d . colisionó con un Citroen (que a su vez había
Car
retera deb'd" UR c a m ' ° n c ' u e s e encontraba parado correctamente en la
de
Pie delant ° 3 m t e n s a nie bla), matando al conductor de aquel que estaba
c rr
° 'Portarr1¡ent d e S u a u t o r n óvil. A, creyó poder negar la causalidad de su
^"mentando ° ~ " c o n t r a r i o a su deber de cuidado por exceso de velocidad—,
í^ 6 ^ aún hnK Ue a u n c ' u e hubiese conducido a la velocidad permitida, con la
c^ IOnado . pordúo^ 6 p o d i d o detenerse a tiempo, C igualmente hubiese sido
n
S|n automóv*! í c o n d u c t o r d e l Opel que venía detrás de él hubiese colisionado
reí ern,J arg 0 , ! de
y éste hubiese colisionado también con el Citroen.
Ón d e s o s t u v o lo
Prod' caús r siguiente: [231] «No se puede suprimir la
ade Ucc'ón d e | r a d a d d e u n comportamiento contrario al deber posterior y la
Cüa
do d e ,, eSU o
' P° r el comportamiento contrario al deber temporalmente
n
tercero (aqui el dei conductor del Opel) que realmente no
Caso de la bofetada 4

hubiese influido en la producción del resultado anterior Í2391 c

por si mismo en el ámbito de las infracciones a d ^ u J ? - 1 " E
"°
naturaleza dolosas (cfr. también los ejemplós en j e s r h f í 'as
,S±T'dt;,F„l225' Rud0
JPhi ^ 60 sobre § Roxfn ZStW "f/f' fl
casos culposos no puede s o s t e n e r s e ' t e m p ^ ' o l ^ o s ^ Y * fEb

í ^ " " ' « l ™ * al ~ tiempo c o n T c i 5 í n Va lmcb°o ns c i u £ dei

producido las lesiones corporales de C como t u t o r e s secundar"' „
La relación de causalidad entre la infracción d P l r iJ » T "OSx M e b e n « >
la responsabilidad de cada uno d e e o s p o r e Í e s u ' t a Í n H ^ , U n ° « J S ?
estaría poniendo en duda por la conducta H ° ü " ' ^ 0 d e l a lesión
se puede cuestionar la relación de , f ^
n d
resultado ya producido realmente V la r e s o n n „ h T H el T°
a lo mejor hubiese ocurrido e ^ ^ s m o r e s u S a S f n n r ' S O b r e é s t e ' ^ólo P n
de u n t e r c e r o (así Roxin ZStW 74 435 00 0 ^ 0 ; ^ : : ^ ^ ' a C C ¡ Ó n
Kauf
Aunque en esta sentencia del BGH no - me c o ™ n n 229
5
de la equivalencia de las condiciones adecuadas a ^ T ^ 6 " 1 6 la
esta parece estar latente en la a r g u m e n t a natural^
J R
mente, que en los casos de este t,po J e m D e h i v n , ^ J 9 8 3 ' 33>- Natu al-
ción de la relación de causalidad del c o Z Z a m 2 t o Z T 7 ' Q U e ' a a f i r ' " "
no confirma aún nada sobre la i m p u t a c i ó n Í b E o í a 1 " l f r a C C ' Ó n 91 d e b * l
J ^ A 56 sgtes. y, e s p e c i a l m e n t e , ^ la fiS^

dedsivo^n'estícuestión Z t ^ T S í J )'
sobre el resultado
RESUHN^
(A 33 sete V? causaiiriad
Í A ™
F- v ^ de tal . eficacia
" , real de la acción
acción
cuestión con una hipó e:f s cercana a ía " " ^ 2 C ° m p r ° b a r sti
d e <<¿qUé h u b Í C S e
ocurrido sin la a ^ ó n ? » , la fórmuía "
de una relación P n t r » T " ' • " , , u m , q u e a q u i s e P i n t e a exige la existencia

naturaleza de rnaiíera tai ^ A Í ^ U T a d e C U a d a 3 de

"
yan U m d o a una accion
en mundo exterior n,,."" ? modificaciones
U m d a s c o n la acción
adecuada a la T v , por una relac.ón
a nat raleza J
Szaresta r n Í T u " » ( ^ c h e
Se d e b e n d l f e r e n c i a r
c k LK 51 sobre el § 13). Para
36 SK 42 ss oobí rr ee eel T§ .]> Stratenwerth n° marg. 215 dos cuestiones (cfr Rudolph,
sgtes.):
nara l / ^ í ' e * i s t e n c i a d e u n a ^Y de causalidad correspondiente:
C1 n dC t3 <<Causalidad
tener a ° ' general» el propio Juez puede
noc a Z 1 2 f C e S a n a (P° r e J e m P l 0 ' en el presente caso, puede
una con mnr-íÁ S K ^ ™ l a C 3 r a P u e d e P r o ducir, según la experiencia,
qU£ Una p u ñ a l a d a en
una h e m o r r ? " ^ n ° corazón p u e d e producir
m0rtal)
no nosea p « ' P ° r d C O n t r a r i o ' e n cuanto tal ley de c a u s a l i d a d
Dor erernni < < a c e P t a c i o n S e n e r a l sobre la base de la experiencia» (como
ámbito HH a q u \ a s p e c t o de las reacciones posteriores mortales en el
0) d JUCZ
en ' dependerá de la ley de la naturaleza e m p f
basada en la competencia de los profesionales de ese círculo p r o f e s i o n a l . S
comnrnK a y U d a ' e n SU C a s o r e c u r r i
e n d o a un p e r i t o - , no se
o u n i í l i l n U n a 1 / l a C 1 ° n a d e C U 3 d a 3 l a s l e y e s d e l a naturaleza, f r a c a s a r a la
punibilidad por falta de existencia de la «causalidad general». ,
37
'como „ , d C O n t r a r 1 0 ' s i s e P u ede afirmar tal existencia de causal*^
0 d S b r e 13 b a s e d e l a
I ; ! ! K ' f ° ° experiencia médica dc f
Cer bral P r d u c e la lesión de
: — : ° ^ s venas cerebrales y
su vez, puede prodicir la muerte), queda aún por comprobar, en ^
 Caso de la bofetada 4

la «causalidad concreta», es decir, si los hechos en cuestión

¿ o i i n d 3 i n s t a I 1 g o r r e s p o n d i e n t e ley natural
de causalidad. Esta comprobación
ybsufl1611 a ' a C , en cia del perito, sino que dependerá de la libre apreciación
n e s ya c o m p formación subjetiva del convencimiento del Tribunal (cfr.

§261 n(f> resu¡tadoprovisional: ¿Cúales son pues las ventajas y desven- 38

^ ¡U « f ó r m u l a
de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las
tajas de a natU raleza«? Por un lado, ofrece una fundamentación mejor en
leyes de ^ t e o r ¡ a p U r a de la equivalencia de las condiciones para precisar
ílflMrrrealmente eficaz de producir el resultado sin tener en cuenta causas
13
^onales hipotéticas, pero, por otro lado, aún subsisten otros tres problemas
esenciales sin resolver:
Por un lado, el acentuar la necesidad de una «ley natural de causalidad» 39
sólo resulta ser una ayuda para establecer la relación entre la acción y el
resultado siempre y cuando exista un conocimiento experimentado y com-
probado científicamente seguro a tal efecto. Pero, ¿qué ocurre si los me-
canismos de los efectos de un medicamento aún no están lo suficiente-
mente comprobados (cfr. Ebert Jura 1979, 563)? Ello ocurrió, por ejemplo,
con la discusión sobre las causas de la malformación embrional provocadas
por la ingestión del somnifero «Contergan». O, ¿si aún no está aclarado, al
igual que en la instigación o en la cooperación respecto de la llamada
• causalidad psicológica», si los procesos psicológicos residen en leyes de
causalidad y, si ello fuese afirmativo, en cúales (cfr. Puppe ZStW 95, 297
sgtes.)?
Por otro lado, se plantea en última instacia a más tardar en el ámbito 40
l u l a " caus alidad concreta», aún en los casos en que existe un conocimiento
experimentado, la pregunta de si su comprobación en el caso concreto es
postóte sin tener que eliminar hipotéticamente la acción en cuestión. Si
«e're^jHad" 3 e s p e r a r e n b a s e a l a experiencia de la causalidad «general»
a esa S?, [A n ° SC p u e d e a í i f m a r obligatoriamente su producción debido
p nr meCj10nH; e n t o n c e s ¿cómo se puede comprobar su eficacia concreta, sino
Posibles ca ' a p r e g , u n t a d e s i e l resultado concreto se ha debido a otras
la r SaS ademáS d e a c u e l l a s esa a
P evisibi| H l cción hubiese provocado según
cu e era1
° rrido sin ' f " '. consecuentemente, si también hubiese podido
ade
cuada a V T ' r a m b i é n s e d e m u e s t r a que la «fórmula de la condición
hi
P ó t e s i s de r , ? ^ ^ l a n a t u r a l e z a » tampoco puede funcionar sin ciertas
' °s causal' w " l h d a d c o m o ' p o r e J e m P l 0 , en la interrupción de los
Urs
B Sa Salvación
lvar a c a ' P o r ejemplo, en el caso en el que A impide a
de C: S e CStá a h
si aQUi f ° 8 a n d o 0 sujeta una tabla que iba en dirección
qUe
"A interru>C d a m e n t a la
causalidad A por la muerte de C diciendo
lrTl un curso
Pedido la causal que, según nuestra experiencia, hubiese
^ nt °nce s estam U C C l Ó n d d r e s u l t a d o > > ( a s í Rudophi SK 43 sobre el § 1),
n n n
p ' gún Ca «) 0S a n t C U n a s u P o s ición (defendible) de probabilidad, pero
de a ú n más° £ X l s t e u n a comprobación cierta libre de toda hipótesis;
o dado qUg g"" s e h u b i e s e ahogado C igualmente sin el impedimento
p0r e
qu e Q v todos modos era demasiado débil para poder salvarlo
estaba muy debilitado como para poder nadar hacia la
 UTR
ECHO

tabla? Pero si aquí queremos partir de la afirmación «adecuada •

de la naturaleza» de la interrupción de la causalidad de la acción de '- 'i
entonces no parece quedarnos otra alternativa debido a la l i m i t a r ' 0 " ,
conocimiento humano y de su experiencia; sólo que entonces d h ^ "
ser conscientes de que no se puede fundamentar de otra forma que a e r ' a m °s
la afirmación general de tales «condiciones adecuadas a las i ev CEptand o
naturaleza», y aún más en su comprobación concreta, sólo est^ ^ ^
presencia de un mero juicio de probabilidad. Entonces, debería S e r m ° S . etl
para la «fórmula de la condición adecuada a las leyes de la natural >al ' do
que ya afirmo Maurach-Zipf 18/40 sobre la fórmula de la c o n d i t i o ^ '
su aplicación «siempre se partía de una comprensión, en la que se ma T e n
indiscutiblemente el conocimiento de la experiencia empírica neces" ^
como por ejemplo en el presente caso, en el cual se podía afirmar, sobret'
base de la experiencia médica, una relación en cadena entre la conmoción
cerebral provocada por A y la posterior muerte de B. "
— También en un tercer aspecto, en el de la delimitación de causas
lejanas y atípicas en los cursos causales, la «fórmula de la condición adecuada
a las leyes de la naturaleza» no introduce límites escenciales en el ámbito
de la causalidad respecto de la fórmula de la conditio (cfr. A 20, 27);
porque, en la medida en que se pueda reconducir el resultado típico a la
acción mediante miembros intermedios adecuados a las leyes de la naturaleza,
la acción seguirá siendo causal por más extraordinario que ese curso causal
parezca (Rudolphi SK 47 sobre § 1). Aunque se puede poner un límite (cfr.
A 71) al aspecto subjetivo de este «regressus ad infinitum» (al menos en
parte), como, por ejemplo, especialmente por falta de previsibilidad, siempre
existieron intentos de corrección en el ámbito de la causalidad. Así lo
intentaron las siguientes teorías:

3. La teoría de la causalidad adecuada.

Esta teoría parte de la teoría de la equivalencia de las condiciones en
la medida en que presupone una condición del resultado que no se pueda
eliminar mentalmente, pero sólo la considera causal, si es adecuada par*
producir el resultado según la experiencia general (cfr. BGH en E )•
Conforme a ésto, se deben excluir, tendiendo a una eliminación nórmate"-
todos aquellos cursos causales atípicos que sólo producen el res
típico en base a un encadenamiento extraordinario e i m p r o b a b l e
cunstancias. El juicio de probabilidad necesario para ello se debe reaii
en base a un «pronóstico objetivo ex post», según el cual el J u e z
juzgue los hechos posteriormente se debe situar en el m o m e n t o en ^
tuvo lugar el hecho y debe preguntarse si, de acuerdo al c o n o c i m i e n
la experiencia general, en el momento del hecho un o b s e r v a d o r 0
situado en el lugar del autor, hubiese podido esperar la p r o d u c e ^ -
resultado (cfr. Engisch, Kausalitát 44 sgtes., 55 sgte., Maurach-Zip
30 sgtes.).

Esta c o n c e p c i ó n , q u e ya f u e r a f u n d a m e n t a d a por v. Kries ( | D O " ' A Q 72)

tomada por la j u r i s p r u d e n c i a civil (cfr. e s p e c i a l m e n t e RGZ 42, 2 9 1 ' t e (c'r
y q u e a c t u a l m e n t e , con ciertos matices, c o n t i n ú a siendo predomm ^¡éi1
BGHZ 3, 2 6 1 , y P a l a n d t - H e i n r i c h s , BGB 5 0 - 6 0 sobre § 249)-
 Caso de la bofetada 4

Hamente en la doctrina jurídico penal ( B o c k e l m a n n / V o l k I

s o S t e nida aislad!a^ ^ ^ ^ M a u r a c h G A 1 9 6 0 > 9 7 . Maurach-Zipf I
e
ASMa'hofer ioridad se negó la adecuación de la causalidad en el caso
^3/49) C o n P ° f a c i a l de la sentencia BGH(Z) N J W 1 9 7 6 , 1 1 4 3 , en el cual
•e |a parálisis t j r s e indispuesto sufrió, debido a la excitación que le
^ despu és | e g d 0 q U e éste tuvo con B. una lesión de los vasos sanguíneos
ocasiono el ® n s e c u e n c i a de la cual se le produjo de una parálisis temporal
d e l cerebro a c c o m o d e | a s articulaciones; porque [ 1 1 4 4 ] : «aquí había
c
g r a v e tanto " C Q n e | q u e s 6 | 0 se podría haber contado bajo circunstancias

o c u r r i d o un e p x t r a o r d ¡ n a r ¡ a s e improbables y por el transcurso normal de

especialmente^ ^ ^ ^ ^ d g c o n s ¡ d e r a c ¡ 6 n s (cfr RGRK § 249 n a marg. 14
los hechos pt^ ^ ^ s g ( j e b e p a r t ¡ r desde el punto de vista de un observador
sgtesl considerar la situación del autor y además también... de las
objetivo p d e s c 0 n o c i d a s por el autor. La delimitación que se debe realizar
s S J u e d e ser valorativa (BGHZ 18, 2 8 6 / 8 = N J W 1955, 1876).

Cuales son pues las ventajas y desventajas esenciales de esta teoría 44

de la causalidad también «clásica»?
En primer lugar, resulta adecuada para excluir los cursos causales
atípicos, al menos en la medida en que éstos estén fuera de toda posible
experiencia; en el presente caso ésto fue rechazado (con toda razón) por
el BGH (E 8). Tampoco tiene porque fracasar (contrariamente a lo que
sostiene Rudolphi SK 55 sobre § 1) por el hecho de que para la experiencia
general tampoco resulten extraordinarios los cursos causales atípicos; ya
que, ello no excluye un grado de probabilidad diferente (cfr. Schóncke/
Schróder- Lenckner 88, § 13).
En segundo lugar, subsiste la pregunta de si la (im-) probabilidad 45
asada en los cursos causales atípicos resulta un criterio delimitador fiable
y contundente. Porque, ¿no depende, en definitiva, el juicio de causalidad
aaecuada de la amplitud o de la limitación del círculo de circunstancias
la ^ I d e i auas, como en el presente caso la fuerza de la bofetada o también
^«-onstitución del lesionado? Resulta instructivo sobre este tema el caso
"octurn Cn a < Í U é l SC p l a n t e a r a l a pregunta en general de si la conducción
se podría % U " a 1UZ t r a s e r a e n e l automóvil provoca colisiones mortales
se
incluye | l r m a r l a adecuación de la causalidad. Pero, si en la pregunta
"•'ntonces n C o m p o r t a m i e n t o erróneo e imprevisible por parte de la policía,
lnclinar
efectiy im í a m o s más bien por la negación de la causalidad (así,
Cn l a
teoría Y V l i a U r a C h ~ Z Í p f 1 1 8 / 6 7 ) ' E s t a inseguridad de la delimitación
result ca
a aún usalidad adecuada, que llega hasta la casualidad,
SQst
ien en e n I'"H' e v i d e , n t e debido a las diferentes concepciones que se
ración
de i m n a d l s c u s i ó n civilista desde qué perspectiva depende la valo-
en
BGH NJW , ilidad: si se parte, (por ejemplo como en BGHZ 3, 261
1143: SUpra A de la vision de u n
"" ' ento «observador
r( Uns nCCS S£ e x i e n d
d'e ¡ tanciai í e de forma considerable el círculo de las
e ac
t ausalid ; "-j UC e n t r a r ' a n e n c o n s ideración de manera tal que la teoría
f a c j ep c i6 n ^ a u e c u a d a resulta ineficaz para delimitar los casos atípicos
exc

® l a ' Por e n 0 6 situaciones extremas como es el caso de la parálisis

'^87, 4 3 6 ' o t r o s autores prefieren (como Larenz, Schuldrecht, Allg.
s
Stes.) considerar la vision de un observador «objetivo»
Caso de la bofetada 4

junto con el conocimiento especial del autor para mantener l a f

Unc
la responsabilidad de la teoría de la causalidad adecuada. ión de
46 Por lo demás, se plantea la pregunta de si independientement
d e ta e
inseguridades dep Hdelimitación
iPtrnríHnHpQ H como
plimitariAn n n r r i n ttambién puede
amkipn n n A ^ Q ocurrir
: p
0 r h ^ t^l 's
mientos a otros niveles de la imputación, como por ejemplo la prev'^k-'3*4'
(cfr. A 71), se puede delimitar suficientemente con la atipicidad d S 'f UUad
causal del ámbito del autor las consecuencias imputables a éste-6 CUrs°
podría depender tanto de la probabilidad empírica de la produce "' ¿n °
resultado como también de la desaprobación jurídica de la creac' 0 " del
riesgo valorada sólo normativamente (cfr. Rudolphi SK 55, 57 62 " V ' 1
§ 1, Frisch, Verhalten, 60 sgtes.)? Pero, si no se puede proceder sin°taí
valoraciones como lo ha dicho el BGH (cfr. A 43 sobre BGHZ tamh
BGHSt 33, 61 en la que se menciona expresamente la «relación de ca
lidad jurídica»), entonces ¿se puede continuar considerando la teoría deT
causalidad adecuada como una «teoría de la causalidad»? O, ¿no se trataría
más bien de una «teoria de la imputación objetiva» (considerada en el
sentido expuesto en A 56 sgtes.)? En este sentido se mueve, en todo caso
también otra de la teorías calificadas bajo el término de «causalidad»:

47 4. La teoria de la relevancia típica

En este teoría desarrollada por Mezger (Strafrecht, 1931, § 15 IV).
continuada por Blei I 104 y favorecida, al menos, como «Teoría de base»
(«Basistheorie») por la concepción de Wessels I 51, se debe distinguir
estrictamente, por un lado, entre la «relación de causalidad del acto de
voluntad con el resultado» (que se comprueba con ayuda de la fórmula de
la equivalencia de las condiciones) y, por otro, «la relevancia jurídica de
esta relación de causalidad» (relevante para la responsabilidad penal), a
cuyo efecto hay que hallar ésta última «en base al sentido de cada tipo
penal en particular»; porque «de la igualdad valorativa causal de todos los
miembros de una cadena de circunstancias no surge de la igualdad valo-
rativa en el ámbito jurídico» (Mezger).
48 ¿Qué hemos ganado con esta teoría, aunque no alcance en si debido a
su puntos de partida tan rudimentarios?
— Si se la debe entender como un «principio formal» (así Blei I
según el cual se debe hallar la relevancia de la causalidad según el s e n u n ¡ 1
del tipo penal particular, aún subsiste la pregunta de si, i n c ' u s °' u n to
determinación relevante en base a la tipicidad, como para tener un p ^
de referencia general, no exigiría algunos criterios conceptuales- ^
aunque se pudiera tomar como directriz la causalidad a d e c u a d a g^"
de la equivalencia de las condiciones del resultado (aún en el s e n ^ a s 0 el
Mezger/Blei I § 25 VI), entonces ¿dónde estaría en el P r e s e n t e e n 0 tr° s
factor mortalmente relevante? ¿En la bofetada como tal? 0>
factores que deben considerarse? . t¡pic3
49 De todos modos hay que reconocer que la teoría de la relevancia^.¿„
ha impulsado la diferencia, actualmente ya aceptada, entre la Prc"lOÍÍad°-
del resultado y la imputación del resultado y, que ha P r o m ° | t a d o (A
especialmente en el ámbito de los delitos cualificados por el resu
 Caso de la bofetada 4
PENAL
RECH°

' pi S 226. la búsqueda de los requisitos de imputación

1 " tf i / A. H(\\
8), ^ f J d T l a tipiddad (A 70).
fmilf,coS orov isional y custiones abiertas: ¿Qué nos ofrecen las teorías 50
Í¡ R e s I I , t í T°. u s a i¡dad y qué no? Según el estado actual de la discusión,
«clásicas» de^ac^ ^ s i g u i e n t e _
se deben» ' ^ ^ ^ ^ ^ habla de «producción», «causalidad», «relación 51
a) C u a n , °j r s a chenzusammenhang») o de «relación de causalidad» no
d e causas» <.« ^ c o n ceptualmente de lo mismo. Por ello, se debe funda-
se está hao p<¡ n u e r e s u i t a relevante para la relación concreta, la
ment
S í e ) S S en la que se basa.
<n0S1
Qin embargo, el punto de partida de las teorías de la causalidad 52
1nte- lo es siempre la fórmula de la conditio sine qua non (A 18).
corrí-'
fórmula es corregida, en parte, conceptualmente como ocurre con la
fórmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las leyes de la
naturaleza» (A 28), y, en parte, también delimitada normativamente como
Chacen la teoría de la causalidad adecuada o la de la relevancia típica (A
42/47).
c) En la medida, en que un tipo penal presuponga la reconducción de 53
un resultado a un comportamiento determinado y/o a otro resultado
i intermedio), la causalidad resultará ser una condición necesaria, pero aún
no suficiente para la imputación objetiva. Por lo tanto, causalidad e-im-
putación objetiva no son la misma cosa.
d) Los ámbitos más importantes que, en parte, se superponen, en los 54
cuales a pesar de la comprobación de la causalidad en el sentido de la
(antigua) fórmula de la conditio o de la fórmula (más reciente) de las
condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza (A 19/28), resultan
eonflictivos en relación a la imputación objetiva son, según el resumen de
ert Jura 1979, 561 sgtes., especialmente los siguientes:
las condiciones muy lejanas o los cursos causales atípicos,
el d V C o n d i c l o n ^ 1 u e n o han elevado, o no elevaron esencialmente,
«valor del resultado o que lo han disminuido,
do >as acciones, cuya antijuricidad no se ha reflejado en el resulta-

están exH r e s u l t a d o s que, si bien se basan en una acción antijurídica,

da >aos del ámbito de protección de la norma de cuidado lesiona-

^ito^prohi™ 6 " 0 1 0 1 1 d e u n a acción (dolosa o culposa) de un tercero (el

I así CQ a t l c o e s la «prohibición de regreso»),
lav re
° cimipn, m °. e l c a s o ( n o mencionado expresamente por Ebert) del
e) Se h " U t autolesión
ajena.
f;°ble ma ^ ^ s t r a d o imposible hallar una solución satisfactoria de este 55
d ! e n t a compi e 3Se a l a s t e o r í a s «clásicas» de la causalidad, por ello se las
ltn lnc uso
Putació n ' > sustituir cada vez más por teorías normativas
Caso de la bofetada 4

III. La imputación objetiva

56 1. Lineamientos generales. El concepto de «imputación» («Zure h
no es en realidad nuevo, ya que dominaba en la dogmática jurídic nUn®")
alemana hasta entrado el siglo XX, hasta que fue suprimido casi por c °"penal
debido a la tripartición de la teoría del delito en las categorías de la tir"113'610'
la antijuricidad y la culpabilidad. Ultimamente ha recibido nuevament
atención creciente en virtud de una comente más funcional y ur^ 1 " 1 3
valorativamente de la comprensión de elementos de la responsabilidad iunH^
penal (cfr. Neumann ZStW 99, 567 ss.). Las teorías desarrolladas al re
están aún en evolución (cfr. sobre su génesis —a la vez en un sentido crítico'0
Armin Kaufmann Jescheck-FS I, pp. 252, ss., así como, por el contrario
Roxin A. Kaufmann-GedS, pp. 236, ss., y también Lange, en el mismo
188, ss.). De todos modos, muchos de sus reconocimientos —con excepción
de algunos rechazos fundamentales— son aceptados, aunque no siempre de
manera expresa, en lo esencial (cfr. sobre el estado de la opinión doctrinal
Rudolphi SK, pp. 57, ss., § 1, Schóncke/Schróder-Lenckner, § 13, nS mare
91 ss., y , especialmente, sobre la jurisprudencia Dreher-Trondle § 13, n°
marg. 18.). Aunque por ello las opiniones, en lo particular, aun sean divergentes
se p^uede reconer de todos modos la siguiente orientación fundamental:
57 — Aparentemente, parece tratarse solamente de someter a la teoría de la
equivalencia de la condiciones (A 20), que en realidad tiene una dimensión
sin contornos, a un correctivo limitador de la responsabilidad. Si sólo depen-
diera de poder excluir en general la punibilidad para el caso de consecuencias
lesivas atípicas o de cursos causales, entonces en muchos casos sería posible
excluirla negando la previsibilidad subjetiva y, en su caso, al menos seria
posible hecerlo en la esfera de la culpabilidad (en este sentido el RG: resulta
instructiva la sentencia RGSt 56, 343, y aún hoy en día cfr. Baumann
Weber, p. 227, s.). Sin embargo, no resulta satisfactorio el tener que recurrir
un «correctivo en el ámbito de la culpabilidad» («Schuldkorrektiv»), al menos
en aquellos casos en los que el resultado reside en un acontecimiento
dominable —como en los casos mencionados en A 61— o donde una soiu
adecuada al caso sólo puede tener lugar en el ámbito del ilícito.
58 — En realidad se trata más bien, al mismo tiempo, de la separ< ^
entre el «caso fortuito» («Unglück») (del destino) y el «ilícito» ( « U n t f ^
(imputable). Porque sólo se puede hablar de un «ilícito» («Unrecht») pen<~- ^ j
relevante (cfr. Schóncke/Schróder-Lenckner, § 21, n- marg. 71, caslia ide
52), cuando el resultado típico sea más que una mera consecuencia ^ ser
un curso causal humanamente no dominable, sino que ademas le ^ e„
imputable al autor como resultado de un comportamiento proni
este sentido, como «su propia obra». ¡nflu'^°
fl
59 — Pero, para ello no puede ser suficiente que el autor aCc¡ó
de alguna forma en el curso causal; es más bien necesario q u e ¡0 teg^°
haya creado un riesgo jurídicamente relevante para el bien jurídico p ^ eSta
y que éste se concrete en el resultado típico (cfr. en el sentl f Q ° nt e; eI,tr£
u i a c i o n — a u n q u e c o n a i l e r e n t e s m a t i c e s — la d o c t r i n a .
otros, Jakobs 7/5, 35 ss., 72 ss., Jescheck LK 59, § 13, Rudolph1 3
 Caso de

Schdncke/ Schroder-Lenckner 92, § 13, en cada caso con ulteriores

"sitos particulares se deben extraer de la fórmula mencionada

M r 0
-
2. fcQué r ^ l ó n objetiva de un resultado (co-) producido por un autor?
M h ',l^lnte dos:
Esencial"1 ^ ^ d e 5 e existir la creación de un riesgo jurídicamente
a) En P n t ^ o m o requisito relacionado con su conducta, en la cual en
desap roi
—«hado c ¿g j a verdadera imputación del resultado, sino que
realidad aun n ü b k m a ~ _ a ( } e i a n t a d o tanto material como sistemáticamente—
se trata del pr ^ ^ n r 3 A 9 ss., 23, 97 ss., así como fundamentalmente
Je l a
r Verhaíten 9 ss., 70 ss., también Rudolphi SK 62, § 1, Schumann,
unrecht 4 ss.). Sólo puede hablarse de un comportamiento típico
S É ? 'delitos de resultado cuando el autor haya creado en general un nuevo
BO para la producción del resultado o cuando haya aumentado un riesgo
Texistente: como en el presente caso, en que A ha propinado a B por medio
le una bofetada una conmoción cerebral con las posibles efectos secundarios.
Por el contrario, se debe negar la imputación objetiva en el caso de una
disminución del riesgo, en la que el autor disminuye un resultado amenazante
ipor ejemplo, desviando el golpe de un tercero que se dirige contra la cabeza
de la víctima hacia su hombro) o cuando retrasa temporalmente su producción
por ejemplo, aplicándole a la víctima una inyección reanimante, pero que al
final también muere); dado que, en la medida en que aqui se pueda hablar
en general de una co-producción, en forma y tiempo, del resultado falta, sin
embargo, al menos la desaprobación jurídica de la disminución del riesgo
(cfr. OLG Stuttgart JZ 1979, 575, Frisch, Verhaíten 60, s., así como Schóncke/
Schroder-Lenckner 94, § 13).
Además, también se deben excluir desde un principio por carecer de
relevancia jurídica aquellos riesgos, que, —por estar sustraídos de la determi-
lacion
humana—, por regla general no son provocados por el hombre, ni
- - á l a b l e s de forma alguna (cfr. Ebert Jura 1979, 569, Otto Maurach-
dad
1&, ° q u e e n l a f u n c i ó n del juicio del ilícito se trata de delimitar
tad S qUC s e a n o b r a d e l a v o l u n
merín" ° t a d humana de las consecuencias
Actores1116 ^ ° r t u ' t a s ' s o l ° podrán ser relevantes para la imputación aquellos
en
todosT 6 ^ m e n o s s e a n ( c o ") controlables humanamente. Esto es el caso
pcr
°. por°Sl t l P ° S d e g o l P e s 1 u e s e l e presentan al autor que lo está esperando,
naturale7a- . C O n t r a r '°> no en los casos de cualquier tipo de catástrofes de la
Una to
rment '' P O r e j e m p l ° ' u n a señora hace salir a su vecina en medio de
3
M! tío riCo ^ a r a 1 u e s e a alcanzada por un rayo, o el sobrino que convence
avió
n sufra P d i a rea ce u n
" viaje en avión, en la esperanza de que el
refere Una
nci as) c a d e n t e (cfr. Jescheck, 258, LK 61, § 13, con ulteriores
En ' i
7VJur{dir,,t:.m'd i n s tancia, lo decisivo resulta ser que la creación del riesgo
a Pr
°tecció n de^k a P r ° b a d a , es decir, que vulnere la norma que sirve para
a
_ e n ,ej ace
>&9>1'tolúe incluso PUC uldlC0
en cualquier caso, que supere los límites de
' dos los ri° ^ Ptarse, considerando como socialmente adecuado
90 S im lícitos
Jakr®° P del actuar humano (cfr. Frisch, Verhaíten, 70
7
/ 3 S ss., Scóncke-Schróder-Lenckner 92 s., § 13.,
 4 Caso de la bofetada

Wolter, op. cit., 32, 57 ss., 330 ss.). Por consiguiente, por ejem
de un avión no le es imputable objetivamente al jefe de la firm H ° ' l a ca¡d
aVÍac
aunque éste indudablemente lo ha co-producido y estadística™ 'ói>
6ra
visible, siempre que la empresa de aviación se mantenga en Pre'
«nesgo permitido» (cfr. Schóncke-Schróder-Cramer § 15 n ° - m a r c ° del
también Frisch, Verhalten 61 ss., sobre mayores constelaciones v m 144 Ss
en las cuales la existencia del comportamiento ilícito ya resulta d* ' ealistas
64 b) Para la verdadera imputación objetiva del resultado es nece osa),
el peligro desaprobado se concrete en el resultado típico. Aún es no. que
ld
cuales son los requisitos particulares de esta «relación de riesso»7f °
Spe
cialmente Frisch, Verhalten 55 s„ 507 ss, Jakobs 7/72 ss Lackner Fs /
Krümpelmann Jescheck-FS I 313 ss., Puppe ZStW 99 595 s s V Z
cialmente se trata de que «se haya concretado, en base a un cur7n ^
típicamente adecuado, aquel riesgo (jurídicamente desaprobado) en
dañoso que haya sido causado por el comportamiento lesivo del autor n "
sobrepasar el nesgo permitido, cuya producción podría haberse evitado
luncion del fin de protección de la norma correspondiente » (así Wessels I Si
en el mismo sentido Jescheck LK 59, 62 § 13, Maurach-Zipf I 18/42 «
Roxin Honig-FS 131 ss., Rudolphi SK 63 s„ § 1, JuS 1969, 549 ss., Schoncke-
Schroder-Lenckner 95 s„ § 13 con ulteriores referencias, también en el mismo
JZ^Üo - !518 n q U ) e C O n S l d e r á n d ° a s P e c t o s d e previsibilidad— OLG Stuttgan

65 ¿Pero, cómo se puede afirmar esta cuestión? Dado que muy difícilmente
se puede afirmarlo de manera positiva, se procura establecer en forma negativa
al mismo tiempo grupos de casos, en los cuales falta justamente la relación
de riesgo o, en los que ésta resulta al menos problemática; así especialmen-
te:
— cuando la relación de causalidad resulta estar, de forma atípica, al
margen de la experiencia general de manera tal que el resultado no r e p r e s e n t a
ya la realización del riesgo creado por el autor, sino que es parte integrante
del riesgo de la vida en general (Puppe ZStW 99, 608, ss.), como ser en el
caso, en que un accidentado muere durante el tratamiento en el h o s p i t a l ,
porque se ha producido un incendio en el mismo (cfr. Frisch, Verhalten 386
ss, Rudolphi SK 63, 75 § 1; también Ebert JR 1982, 421 sobre el caso de la
sentencia OLG Stuttgart, NJW 1982, 295),
— cuando el resultado se encuentra/uera del ámbito de protección de
norma de comportamiento vulnerada (cfr. el caso de la sentencia B G H S t
59 en Eser, Strafrecht I (3. ed.), nr. 7 A 3 ss.; cfr. la crítica de F r i s c h so»
la «Teoría de la finalidad de protección» («Schutzzwecklehre») en V e r h a

— cuando el resultado también se hubiese producido en caso d e ^

comportamiento lícito alternativo a derecho (por falta de la llamada « r e l a v t\
de causalidad contraria al deber» («Pflichtwidrigkeitszusammenhang»):
caso del ciclista BGHSt 11, 1 en Eser, Strafrecht I (3. ed.), nr. 6 A 5
— y también en los casos de la causalidad ocasionada por el c°mPt,n ¿
miento de un tercero o de la propia víctima (cfr. los casos t r a t a d o s
>•5
 Caso de

traseras del automóvil nr. 5 bajo las palabras claves de

luC eS
de las e rum pida» («abgebrochene Kausalitát») o bien «prohibición

de regrcs"" " e s t o s últimos casos se trata de problemas de detalles que

Dado
w que e " formalmente en los delitos culposos, resulta suficiente con
ontarse iornidiiii^"^ ¡r ,
re
:Uelen P ef g, enC ia a los casos mencionados para considerar otras particu-
hacer una ' j n u e v 0 tratamiento está previsto en Eser, Strafrecht II (4.
¡ f e ' Por lo tanto, regresemos al presente caso:
21 S v
ed.). '

Cuestiones finales
c ro sideramos el caso de la bofetada, que ya tiene varias décadas, bajo
rasfondo de esta evolución entonces se plantean las siguientes cuestiones:
d
7 Porqué se intento a toda costa explicar la producción del resultado
rtal'desde la teoría de la adecuación típica? Seguramente, porque en el
momento en que se dictó la sentencia, —en el que no existía el § 56, intro-
ducido en 1953, como antecesor del actual § 18—, sólo se trataba de establecer
la causación del resultado mortal totalmente independiente de la culpabilidad
y por lo tanto, no era posible llevar a cabo una corrección en el ámbito de
¡a culpabilidad' de consecuencias totalmente inprevisibles (cfr. A 71). Para
moderar esta excesiva responsabilidad por el resultado una parte de la doctrina
habia propuesto una filtración a través de la teoría de la adecuación típica (E
6). Sin embargo, el BGH no cree poder aceptar la falsación de una teoría de
la causalidad que trabaja con los criterios de culpabilidad de esta forma (E
" 7; y también BGHSt 19, 382/7).
2. ¿Se llegaría a una solución más favorable para A con la actual teoría
de la imputación objetiva? Casi seguro que no, ya que la fuerte bofetada
no sólo en relación con la salud, sino también en relación a la vida—
constituye un comportamiento que implica un peligro jurídicamente desapro-
bado (A 61 ss.; cfr. sobre la relatividad de lo prohibido, Frisch, Verhalten 62
' ss., Jakobs 7/76 ss.) y precisamente es ese riesgo el que se concreta
n
el resultado típico (A 64 ss.).
Jurisn ¿ H ° d r í a m o d ' ^ c a r s e e s t a afirmación por el hecho de que tanto la
de fi, , c ? c i a c o m o la doctrina dominante exijan J más allá de una relación
causal^,,- = .. „ . .. ,
•nmediat«Í^ y t?e ' a imputación objetiva del resultado, además «una i r e l a c i ó n
v a Íttdbarer z
' Wr, , usammenhang») entre el delito base («Grunddelikt»)
la
Ta m p 0 c o * víctima» (así en el caso de la sentencia BGHSt 33, 322/3)?
Mue entre a
ningún co . ' lesión y el resultado de muerte no se ha producido
po t
Además 1 ™ ^ amientio ulterior relevante ni de la víctima ni de un tercero.
dQ
minantel 0 0 t a c i a constituye, como lo sostiene últimamente la doctrina
para <<nes
la 8° específicamente típico» («tatbestandsspezifische Gefahr»)
ar &produc da
P ticular de i - Confr. para mayores aclaraciones sobre el problema
es
PecIaW^? S d e l l t o s cualificados por el resultado, Eser, Strafrecht III nr.
4 A 4 ss.
aso, e] V a n a e s t 0 > h oy en día, necesariamente a la condena de A? En
de l a f '? C U r , S 0 hubiese tenido un resultado más favorable por la indi-
ihora s l 6> P o s i b i l i d a d (E 1), dado que desde la introducción del
8 18
) por la Tercera Ley de reforma penal (3. StAG) de 1953,