CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ

BERMÚDEZ

Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02685-01

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, FUERZA

AÉREA COLOMBIANA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “B”

Asunto: Declara falta de legitimación en la causa por activa para

que el tutelante represente a un agente de la Fuerza Aérea
Colombiana y revoca amparo ante inexistencia de defecto
sustantivo

Procede la Sala a resolver la impugnación que interpuso el señor

César Augusto Pulido Castellanos, tercero interesado en las
resultas de la tutela, contra la sentencia de 20 de febrero de 2017
proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta que accedió a
las pretensiones de la acción constitucional de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1. Solicitud

El señor LUIS IGNACIO BARÓN CASAS, aduciendo su calidad

de Comandante (E) de la Fuerza Aérea Colombiana, ejerció
acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” para solicitar la
protección de los derechos fundamentales al debido proceso “y
respeto a la intimidad personal de los agentes de inteligencia que
realizan operaciones de Contrainteligencia en la Fuerza Aérea
Colombiana”.

1. Hechos
La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos
fácticos que la Sala sintetiza, así:

Informó el actor, que el señor Cesar Augusto Pulido Castellanos

el 18 de enero de 2016, mediante apoderado, solicitó, entre otras,
copia:

“1.16 De todos y cada uno de los documentos y soportes que

analizó y estudió el Comité de Evaluación para el Retiro
Discrecional de la Fuerza.

1.18 Del audio, video o documento escrito en el cual consten las

manifestaciones supuestamente realizadas por mi mandante.

1.19 De la orden de realización de polígrafo, del consentimiento

informado suscrito para ello por mi poderdante, del video o
grabación de realización del aludido polígrafo y de los resultados
del polígrafo.

2.3 Certificación en la cual coste (sic) el nombre del Oficial

encargado de realizar el polígrafo al que fue sometido mi
mandante y en el cual, supuestamente se efectuaron las
manifestaciones a que alude la Resolución No. 11430 del 15 de
diciembre de 2015 que lo retiró del servicio activo.

2.4 Certificación en la cual coste (sic) si la realización del polígrafo

al que fue sometido mi mandante y en el cual, supuestamente se
efectuaron las manifestaciones a que alude la Resolución No.
11430 del 15 de diciembre de 2015 que lo retiró del servicio
activo, quedó gravada (sic) en algún medio o costa (sic) en algún
documento”.

Mediante Oficio No. 20166410027761 del 12 de febrero de 2016

la Fuerza Aérea Colombiana denegó la expedición de dichas
copias por considerar que se trata de información amparada por
reserva legal de conformidad con la Ley 1621 de 2013 y el
Decreto 1070 de 2015.

Frente a lo anterior, el peticionario presentó recurso de insistencia

que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Primera, Subsección “B” mediante sentencia de 18 de
mayo de 2016 por medio de la cual ordenó la entrega “…de toda la
información requerida”.

Sentencia que fue recurrida por la Fuerza Aérea, vía recurso de

reposición, pero fue rechazado “…sin motivar las razones de su
improcedencia, ignorando que a través del mismo se exponían los
errores que contenía la providencia judicial”.
1.3. Fundamentos de la solicitud

Afirma el tutelante que las anteriores providencias incurren en:

1.3.1. Vulneración al derecho al debido proceso

Lo anterior por considerar que se desconoció la Ley Estatutaria de

Inteligencia. Agregó que si bien se resolvió el recurso de
insistencia mediante sentencia de única instancia, de conformidad
con el artículo 151 del CPACA, su trámite no impide que esa
decisión sea pasible de reposición y como el Tribunal accionado lo
rechazó se configura la vulneración del derecho al debido
proceso.

1.3.2. Defecto procedimental

Fundado en que, en su criterio, contra la sentencia de 18 de mayo

de 2016 procedía recurso de reposición pero el mismo fue
rechazado sin la correspondiente argumentación.

1.3.3. Defecto sustantivo

Al respecto, precisó que la decisión de ordenar la entrega de la

documentación solicitada por el señor Cesar Augusto Pulido
Castellanos, desconoce el artículo 33 de la Ley 1621 de 2013,
norma que “…consagra la reserva legal de los documentos,
información y elementos técnicos de los organismos de inteligencia y
contrainteligencia, por un término de treinta (30) años…” , por lo que
en su criterio, se dictó “…sin ningún tipo de consideración jurídica
que permita comprender la providencia judicial…”.

Insistió que la información que el señor Cesar Augusto Pulido

Castellanos requirió no podía ser entregada en virtud de los
artículos 2.2.3.4.1., y 2.2.3.4.2., del Decreto 1070 de 2015.

1.3.3. “Riesgo inminente a la vida, integridad física e

intimidad del agente de inteligencia con código operacional
A-AGN-004-14”

Afirmó el actor que la sentencia de 18 de mayo de 2016 “…ordena

divulgar el nombre del agente de inteligencia con código
operacional a-agn-004-14 que realizó un polígrafo, sin tener en
cuenta que goza de reserva legal, ubicando al agente en situación de
vulnerabilidad al exponer su seguridad e integridad, por las labores que
a diario realiza”, lo cual, además, desconoce el contenido del
artículo 35 de la Ley 1621 de 2013.

De igual manera, sostuvo que dicha sentencia “…contiene un error

grave que expone la vida de los agentes de inteligencia, al señalar que
debe divulgarse al peticionario el nombre de la persona que efectuó el
polígrafo (…) olvidando que el artículo 35 de la Ley 1621 de 2013
establece que en ningún caso los informes de inteligencia y
contrainteligencia tendrán valor probatorio dentro de procesos
judiciales, por lo tanto, no se trata de una prueba pericial, como lo
señala el despacho.

En este sentido, no es procedente a través de un recurso de

insistencia cuestionar las calidades de un agente de inteligencia y en
consecuencia ordenar que sea divulgada su identidad, para este
propósito, siendo oportuno aclarar que, el polígrafo no es uno de los
medios de prueba previstos en la ley…”.

Con fundamento en lo anterior, a título pretensiones solicitó:

“Se conceda el amparo de tutela solicitado, por la vulneración de los

derechos fundamentales al debido proceso y la intimidad personal del
agente con código operacional a-agn-004-14 de la Fuerza Aérea
Colombiana.

…se deje sin efectos la sentencia No. 2016-05-88 RI de fecha 18 de

mayo de 2016 y el Auto Interlocutorio No. 2016-08-496 AT del 17 de
agosto de 2016 proferidos por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca Sección Primera Subsección B (…) y en consecuencia
se ordene a la autoridad judicial emitir un nuevo fallo, teniendo en
cuenta la normativa vigente y el respeto a la reserva de la
documentación de la documentación y agentes de Contrainteligencia
de la Fuerza
(…)”.

1.4. Trámite de la acción de tutela

El Consejero Ponente de la Sección Cuarta, con auto de 27 de

septiembre de 2016, admitió la acción de tutela y ordenó su
notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B y al señor Cesar
Augusto Pulido Castellanos.

1.5. Contestaciones

1.5.1. Del señor Cesar Augusto Pulido Castellanos

Mediante apoderado judicial solicitó denegar las pretensiones de

la acción de tutela.
Destacó que los documentos que el Tribunal accionado ordenó
entregar, fueron usados en su momento para desvincularlo de la
Fuerza Aérea Colombiana y los requiere para “…entablar la acción
judicial pertinente”.

Agregó, que la reserva legal no puede ser usada para “…violentar

derechos fundamentales de personas o como mecanismo de
impunidad para ocultar lo realmente acontecido en un caso
determinado o para fabricar un caso en contra de una persona (…) y
tampoco puede obligarse al afectado a entablar una acción judicial a
ciegas…”.

Sostuvo que el rechazo del recurso de reposición, en el trámite de

la insistencia no deviene en irregularidad alguna pues la sentencia
que lo resuelve carece de impugnación, tal y como lo concluyó el
tribunal ahora accionado, a lo que adicionó que contra los fallos
no procede reposición, en ningún proceso.

Con fundamento en lo dicho, sostuvo que no existen los vicios

invocados en la demanda de tutela (fls. 46 al 49).

1.5.2. Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Primera

Solicitó denegar el amparo deprecado. Para el efecto, indicó que

en el fallo que resolvió el recurso de insistencia “…se explicó que la
limitación al derecho de acceso a la información está reservado al
legislador y que no podía hacerse un uso genérico de la ley de
inteligencia y contrainteligencia para que todo lo que las Fuerzas
Armadas, incluida la Fuerza Aérea hiciere, adquiriese el carácter de
reservado, y se dispuso la entrega de documentos a un tercero, en la
medida que el señor César Augusto Pulido Castellanos (…) participó
en la elaboración de los documentos a cuyo acceso pretende y que
fueron el sustento para declarar su retiro del servicio, es decir, le asiste
legitimación para obtener los elementos que fueron considerados por
la autoridad para desvincularlo de la entidad y permitirle ejercer sus
derechos a la contradicción y defensa ante las actuaciones
administrativas que en materia laboral se adoptaron en su contra y
afectan sus intereses, precisamente para poder acudir a la jurisdicción
contenciosa y desvirtuar los supuestos que dieron lugar a tal decisión,
de manera que la reserva no puede serle oponible, pues es
precisamente con esa información que lo desvinculan” . Afirmaciones
que apoyó en las sentencias T- 928 de 2004 y 420 de 2014 de la
Corte Constitucional.

Destacó que contrario a desconocer la Ley 1621 de 2013 y el

Decreto 1070 de 2015, “…se llevó a cabo un ejercicio de
ponderación de valores constitucionales, dado que se presentaba una
tensión entre la reserva invocada por la Fuerza Aérea Colombiana y
los derechos a la contradicción y defensa del señor César Augusto
Pulido Castellanos, verificando que la información requerida por él no
tuviere relación con situaciones que involucraran la seguridad o
defensa del Estado, sino exclusivamente con su retiro del servicio
realizado de manera discrecional por la autoridad demandante”.

En virtud de lo anterior, afirmó que su decisión, contrario a

vulnerar la reserva de los documentos solicitados, obedeció a que
se concluyó que no todas las actividades adelantadas por la
Fuerza Aérea Colombiana “…pueden ser protegidos por ese
supuesto como quiera que ello iría en contra del principio de
publicidad…”.

Afirmó que contrario al dicho del actor, la decisión de rechazo del

recurso de reposición está debidamente motivada.

En lo referente a la presunta vulneración a los derechos del

agente identificado con el código A-AGN-004-14, no se demostró
que guarden relación con funciones de inteligencia y
contrainteligencia, asimismo, informó que para garantizar su
derecho a la intimidad “...se dispuso el suministro de su nombre [el
que se requiere para citarlo como testigo en el proceso judicial], pero
no de datos sensibles, de conformidad con lo expuesto por la H. Corte
Constitucional en sentencia T-828 de 2014…”, lo que prueba que no
“…se puso en peligro al agente…” (fls. 76 al 84).

1.6. Sentencia de primera instancia

El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia de 20

de febrero de 2017, concedió el amparo requerido al derecho al
debido proceso de la Fuerza Aérea Colombiana y ordenó dejar sin
efectos la sentencia de 18 de mayo de 2016 del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección
“B”.

1. Para arribar a la anterior decisión, el a quo precisó que el auto

de 17 de agosto de 2016 no incurrió en defecto procedimental al
rechazar por improcedente el recurso de reposición interpuesto
contra el fallo de 18 de mayo del mismo año, por tratarse de un
proceso de única instancia.

2. No obstante lo anterior, determinó que la sentencia de 18 de

mayo de 2016 padece de defecto sustantivo por interpretación
errónea de la Ley 1621 de 2013 y del Decreto 1070 de 2015 ya
que contrario a su decisión, la información y documentación
solicitada por César Augusto Pulido Castellanos sí está sujeta a
reserva legal.
Como fundamento de lo expuesto, sostuvo que el retiro del César
Augusto Pulido Castellanos “…se dio, al parecer, con fundamento
en que él habría celebrado negocios ilícitos con algunos contratistas de
la entidad y habría recibido beneficios (…) por esos presuntos hechos,
al señor Pulido Castellanos se le practicó una prueba de polígrafo en
cuyos resultados supuestamente se fundó el acto de retiro (…) siendo
así, es claro que los documentos solicitados por el señor Pulido
Castellanos se relacionan con una investigación que se adelanta con el
objeto de neutralizar la posible comisión de hechos ilícitos que afectan
la función de un organismo de seguridad del Estado. Es decir que, en
últimas, se trata de documentos que pueden afectar la correcta
ejecución de las labores de inteligencia y contrainteligencia y, por
ende, gozan del amparo por la reserva de la información”.

A lo anterior, agregó que la sentencia que se dejó sin efectos “…

pone en riesgo los métodos, procedimientos, medios y fuentes del
organismo de seguridad del Estado, además de la identidad del
funcionario de inteligencia y contrainteligencia encargado de practicar
la prueba de polígrafo”.

Finalmente, adujo que el interés del señor Pulido Castellanos para

recoger los elementos probatorios que entiende requiere para
acusar la legalidad del acto que lo separó del servicio, no tiene la
entidad suficiente para desvirtuar el carácter de reserva que los
mismos tienen, esto sin dejar a un lado que pudo habérselos
requerido a la autoridad judicial que conociera de su demanda en
procura de “garantizar la reserva y seguridad de la documentación,
manteniéndola en un cuaderno separado” (fls. 85 al 95).

1.7. Impugnación

El apoderado del señor César Augusto Pulido Castellanos

impugnó la anterior decisión por considerar que:

La presente acción de tutela la presentó el actor dada su calidad

de comandante de la Fuerza Aérea Colombia; sin embargo,
precisó que dicha institución “…no es una persona jurídica de
derecho público, pues la personería jurídica la tiene es el Ministerio de
Defensa Nacional, y, por ende tampoco el comandante de la Fuerza
Aérea Colombiana tiene legitimación procesal para representarla…”.

Expuso que la documentación, que en su oportunidad requirió de

la accionante, contó con su participación ya que hizo parte “...en la
realización de polígrafo involucrado, [el cual] se efectuó como un
elemento de confiabilidad realizado por la Fuerza Aérea Colombiana
dentro de la órbita de la administración de su personal, de sus
trabajadores, es decir, no se trataba de información de inteligencia o de
contrainteligencia, como mal lo señala la decisión recurrida y bien lo
entiende el Tribunal Administrativo de Cundinamarca”.

Por otra parte, luego de transcribir el artículo 2º de la Ley 1621 de

2013 concluyó que “…los medios o elementos de confiabilidad que
usen las entidades estatales frente a sus trabajadores, como el caso
del polígrafo, no pueden ser considerados actividades o información de
inteligencia o contrainteligencia y sus fines, por supuesto, no
corresponden en absoluto al de aquellas actividades exceptivas, de tal
manera que extender el concepto de actividades de inteligencia y
contrainteligencia a cuestiones de índole laboral como la que nos
ocupa…”.
En suma, reiteró que la información y documentación que ordenó
entregar la decisión cuestionada no guarda relación con
actividades de inteligencia o contrainteligencia por lo que no hay
lugar a que sea cobijada por la reserva legal.

Finalmente, sostuvo que la decisión que se impugna desconoce

decisiones de la Corte Constitucional 1 según las cuales la reserva
legal “…es inoponible a quien haya sido declarado insubsistente en
virtud de la primacía de los derechos fundamentales del debido
proceso y defensa…” (fls. 103 al 110).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación

presentada por el tercero, interesado en las resultas de la
presente tutela, contra la sentencia de 20 de febrero de 2017,
proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de
conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y
1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la
Sala Plena de esta Corporación.

2.3. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar

o revocar la providencia de 20 de febrero de 2017 del Consejo de
Estado, Sección Cuarta por medio de la cual accedió al amparo
deprecado, en razón de la impugnación presentada en su contra
que juzga la legitimación en la causa por activa y la decisión de
dejar sin efectos la decisión judicial dictada por la el Tribunal
accionado en sede de recurso de insistencia.

2.4. Caso concreto

1
T-1268 de 2001 y T-420 de 2014
El señor LUIS IGNACIO BARÒN CASAS, aduciendo su calidad
de Comandante (E) de la Fuerza Aérea Colombiana, ejerció
acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” para solicitar la
protección de los derechos fundamentales al debido proceso “y
respeto a la intimidad personal de los agentes de inteligencia que
realizan operaciones de Contrainteligencia en la Fuerza Aérea
Colombiana”.

En consecuencia, solicitó: “Se conceda el amparo de tutela

solicitado, por la vulneración de los derechos fundamentales al debido
proceso y la intimidad personal del agente con código operacional
a-agn-004-14 de la Fuerza Aérea Colombiana.

…se deje sin efectos la sentencia No. 2016-05-88 RI de fecha 18 de

mayo de 2016 y el Auto Interlocutorio No. 2016-08-496 AT del 17 de
agosto de 2016 proferidos por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca Sección Primera Subsección B (…) y en consecuencia
se ordene a la autoridad judicial emitir un nuevo fallo, teniendo en
cuenta la normativa vigente y el respeto a la reserva de la
documentación de la documentación y agentes de Contrainteligencia
de la Fuerza
(…)”.

2.4.1.Legitimación en la causa por activa

De conformidad con el primero de los reparos esbozados por el

impugnante, relacionado con la falta de legitimación en la causa
por activa, la Sala advierte que el ejercicio de la presente acción
constitucional tiene por objeto la protección de los derechos
fundamentales “del agente con código operacional a-agn-004-14” y
de la Fuerza Aérea Colombiana, lo que obliga a la Sala analizar si
el actor tiene la representación que se requiere para solicitar el
amparo de los derechos fundamentales de cada uno de ellos.

En este sentido, lo primero que se debe señalar es que la acción

de tutela fue ejercida por el señor Luis Ignacio Barón Casas quien
manifestó ser el Comandante (E) de la Fuerza Aérea Colombiana;
sin embargo, no acreditó su calidad de ninguna manera.

Sumado a lo anterior, atendiendo las pretensiones de la acción de

tutela, advierte la Sala que el citado comandante requiere la
protección de los derechos al “…respeto a la intimidad personal de
los agentes de inteligencia que realizan operaciones de
Contrainteligencia en la Fuerza Aérea Colombiana” , en especial, “del
agente con código operacional a-agn-004-14”, respecto del cual
afirmó que estaban amenazados sus derechos fundamentales a la
vida e integridad, con la orden dictada por el Tribunal accionado
de “…divulgar información, medios, métodos, fuentes y la identidad del
agente de inteligencia sin importar la protección legal de su
identidad…”.

En este sentido debe precisarse que de conformidad con el

artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 2, la tutela podrá ser ejercida
“por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante”; empero, en este caso se encuentra, que el actor
dice que propugna por los derechos fundamentales de un agente
de la Fuerza Aérea Colombiana, el cual no otorgó poder para el
ejercicio de la presente acción constitucional y tampoco ratificó la
actuación adelantada por el tutelante LUIS IGNACIO BARÓN
CASAS.

De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que el señor LUIS

IGNACIO BARÓN CASAS, carece de legitimación en la causa
por activa para solicitar la protección de los derechos
fundamentales “del agente con código operacional a-agn-004-14”,
pues no obra constancia de que actué como su representante o
su agente oficioso ni tampoco existe ratificación de dicho agente
que permite abordar el estudio de fondo de la tutela en este
aspecto.

Sin embargo, contrario al dicho del impugnante, el Comandante

de la Fuerza Aérea Colombiana sí tiene legitimación para procurar
por la defensa del derecho fundamental al debido proceso que
considera vulnerado por la sentencia de 18 de mayo de 2016,
esto en la medida que es el funcionario que tiene el deber de
conservar la reserva de la información y documentación que en su
momento solicitó el señor César Augusto Pulido Castellanos y
porque la orden contenida en dicha providencia judicial, se dirige
contra el citado oficial, en el siguiente sentido:

“ORDENAR al señor comandante de la Fuerza Aérea Colombiana

que (…) entregue al recurrente la información solicitada mediante
escrito del dieciocho (18) de enero de dos mil dieciséis (2016), en
lo que respecta a los numerales 1.16, 1.18, 1.19, 2.3 y 2.4”.

Conforme con lo anterior, la Sala considera que el comandante de

la Fuerza Aérea Colombiana está legitimado en la causa por
activa para solicitar que se deje sin efectos el fallo que ordenó
entregar una información y documentación que considera “tiene
reserva legal”, pero no para acudir a la protección del “del agente
con código operacional a-agn-004-14”, por las razones antes
expuestas.

2
Reglamentario de la acción de tutela
Por lo anterior, la Sala abordará el fondo del estudio de la
presente acción constitucional.

2.4.2. Como se dijo la parte actora solicita que se deje sin efectos
la sentencia de 18 de mayo de 2016 que ordenó la entrega de una
información y documentación solicitada por el señor César
Augusto Pulido Castellanos, porque en su criterio incurre en
defecto sustantivo por indebida desconocimiento e indebida
aplicación del artículo 33 de la Ley 1621 de 2013 y los artículos
2.2.3.4.1., y 2.2.3.4.2., del Decreto 1070 de 2015.

El a quo en su decisión concluyó que se presentó una errónea

interpretación de la Ley 1621 de 2013 y el Decreto 1070 de 2015,
ya que en su criterio “…la documentación solicitada por César
Augusto Pulido Castellanos sí se encuentra sujeta a reserva legal” ,
esto con fundamento en que la información requerida guarda
relación con “…una investigación que se adelanta con el objeto de
neutralizar la posible comisión de hechos ilícitos que afectan la función
de un organismo de seguridad del Estado. Es decir, que, en últimas se
trata de documentos que pueden afectar la correcta ejecución de las
labores de inteligencia y contrainteligencia…”.

En razón de la impugnación, procede la Sala a verificar la

ocurrencia del defecto sustantivo que encontró acreditado el a
quo para lo cual se debe dejar en claro que el defecto sustantivo
por errónea interpretación, deviene que la providencia
cuestionada contenga un entendimiento de la norma de tal
entidad que sea abiertamente irracional y reprochable, que
imponga que el juez constitucional deba dejarla sin efectos, al
respecto, la Sección en providencia de 11 de febrero de 2016 3,
expresó:

“…esta Sección ha considerado que cuando la causa, motivo o

razón a la que se atribuye la transgresión es de tal entidad que
incide directamente en el sentido de la decisión, resulta necesario
amparar los derechos fundamentales involucrados en la demanda
y tal situación ocurre indudablemente cuando se aplican en
forma inadecuada e irrazonable las normas sustantivas que
regulan el caso concreto sometido a consideración del
operador judicial...

Lo anterior sin desconocer la competencia asignada a la

autoridad judicial para interpretar y aplicar las normas
jurídicas al caso concreto, fundada en el principio de
autonomía e independencia judicial, que esta Sección ha
defendido, en garantía de principios como el de la cosa
juzgada y la seguridad jurídica, pero bajo la premisa de que

3
Rad. No. 2015-03216-00, actor: UGPP contra el Tribunal Administrativo de Santander, M.P.
Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez
 esta no es absoluta, en tanto se encuentra limitada por el orden
jurídico preestablecido” (Negrilla fuera de texto).

Bajo el anterior derrotero, se verificará la providencia que se pide

dejar sin efectos, para determinar si incurre o no en el defecto
invocado por el tutelante:

Al respecto, la sentencia de 18 de mayo de 2016, para resolver el

recurso de insistencia, enlistó los documentos 4 que solicitó el
señor César Augusto Pulido Castellanos y la Fuerza Aérea
Colombiana le denegó por considerar que estaban cobijados por
reserva legal5.

Luego, como lo dice la misma providencia, analizó “…uno a uno los

documentos solicitados y cotejarlos con la respuesta emitida por la
Fuerza Aérea Colombiana”, para lo cual acudió al artículo 24 de la
Ley 1755 de 2015; 33 de la Ley 1621 de 2013; 2.2.3.4.1. y
2.2.3.4.2., del Decreto 1070 de 2015; y a la definición de
“actividades de inteligencia y contrainteligencia” que la Corte
Constitucionalidad expuso en la sentencia C-913 de 2010.

Con los anteriores elementos materiales y normativos, el Tribunal

concluyó respecto de cada documento solicitado que:

“…el numeral 1.16 de la petición hace referencia a todos y cada

uno de los documentos y soportes que analizó y estudió el Comité
de Evaluación para el Retiro Discrecional de la Fuerza Aérea,
frente a lo cual se desconoce específicamente a qué tipo
documental se refiere; sin embargo, la información es
concerniente al recurrente por lo que la autoridad no puede
hacer oponible la reserva frente a él, dado que precisamente
con base en ellos es que se evaluó su permanencia en las
fuerzas militares.

En cuarto término, los numerales 1.18, 1.19 y 2.4, que hacen

alusión (i) al audio, video o documento escrito en el cual consten
las manifestaciones realizadas por el recurrente con ocasión de la
práctica de una prueba de polígrafo, (ii) la orden emitida para su
realización, el consentimiento informado suscrito para ello, el
video o grabación de su práctica y los resultados obtenidos y (iii)
la certificación en la que conste si la prueba del polígrafo llevada a
cabo quedó consignada en algún audiovisual o en algún
documento escrito.

Ahora bien, la autoridad accionada al momento de resolver el

requerimiento efectuado por el recurrente, no analiza que
aquel es el interesado directo y participó en la conformación
de la documental que requiere por lo que la restricción a su
4
Transcritos folio 2
5
Folio 25
 acceso no resulta adecuada para su objetivo, proporcional y
conlleva interferencia excesiva en el goce de su derecho a la
información”.

Sumado a lo anterior, el Tribunal destacó que, en el trámite del

recurso de insistencia, solicitó a la Fuerza Aérea Colombiana que
informara “…si la documental reposaba en esa entidad, (ii)
especificando las pregundas realizadas y valoradas por el mecanismo
de polígrafo, (iii) las respuestas suministradas por el interrogado, (iv) la
autoridad o dependencia que obtuvo la información, (v) el
procedimiento adoptado, (iv) la autoridad o dependencia que obtuvo la
información, (v) el procedimiento adoptado, (vi) la periodicidad y frente
a qué personas llevó a cabo”.

De la respuesta al anterior requerimiento, en la sentencia

cuestionada, el juez del recurso de insistencia concluyó que “…se
pudo constatar que los datos solicitados no hacen referencia a
actividades de inteligencia y contrainteligencia en los que se
ponga en riesgo la seguridad nacional sino a situaciones
genéricas de credibilidad y confianza que se predican de todos
los funcionarios que presten servicios a esa entidad”.

Para culminar su estudio, afirmó que “…en cuanto al numeral 2.3.

atinente a la certificación en la que conste el nombre del oficial
encargado de realizar el procedimiento del polígrafo, cabe destacar
que la misma guarda relación con la posibilidad de conocer la
idoneidad del funcionario para adelantar ese experticio y controvertir
sus calidades, motivo por el cual el suministro de esa información no
encuadra en el supuesto del artículo 24, numeral 3), de la Ley 1755 de
2015, relativo a la privacidad e intimidad de la persona, como quiera
que su entrega no le obstauliza el goce de esos bienes jurídicos”.

Visto lo anterior, se tiene que el Tribunal accionado, del estudio de

las pruebas allegadas al plenario, la normativa aplicable al caso y
del requerimiento que le hizo a la Fuerza Aérea Colombiana,
ordenó que se entregara la documentación solicitada por César
Augusto Pulido Castellanos, con fundamento en las siguientes
conclusiones: i) no resultan oponibles al peticionario porque el
mismo participó en su elaboración; ii) sirvieron de fundamento
para decidir adoptar la decisión de no continuar prestando sus
servicios en la Fuerza Aérea Colombiana; iii) su producción no
refiere a actividades de inteligencia y contrainteligencia y; iv) el
solicitante las requiere para acusar la legalidad del acto que lo
retiró del servicio para que puede ejercer sus derechos al debido
proceso y a la defensa.

De conformidad con lo antes expuesto, esta Sala de Decisión no

advierte la existencia del defecto sustantivo, por errónea
interpretación de la Ley 1621 de 2013 y Decreto 1070 de 2015, al
que alude la entidad tutelante, por el contrario se encuentra que la
decisión además de fundarse en las normas que aplican al caso,
acudió a la jurisprudencia constitucional e incluso requirió a la
Fuerza Aérea Colombiana para tener los elementos de juicio
requeridos para adoptar la decisión que se pretende dejar sin
efectos.

En efecto, de la argumentación de la sentencia de 18 de mayo de

2016, no se avizora una interpretación que resulte irracional de la
normativa que se tuvo en consideración para resolver el recurso
de insistencia en el sentido de ordenar la entrega de la
documentación requerida, por contrario, se tiene que desvirtuó
que se hubiere dictado en actividades de inteligencia y
contrainteligencia, que el peticionario participó en su elaboración y
que los requiere para ejercer en debía forma sus derechos, a la
hora de cuestionar la legalidad del acto que lo retiró del servicio.

La anterior fundamentación, insiste la Sala, no se advierte que

resulte arbitraria, empero lo que si puede entender es la intención
del actor de cuestionar la decisión del Tribunal, pero no ante la
existencia de un defecto sustantivo sino por no compartir la
conclusión a la que se arribó en la sentencia que se pide dejar sin
efectos.

Vale la pena destacar que la Sala no comparte la afirmación del a

quo según la cual los presuntos hechos ilícitos realizados por
César Augusto Pulido Castellanos puedan afectar “…la función
de un organismo de seguridad del Estado”. Esto en la medida en que
no se advierte cómo una presunta incursión en hechos
delictuosos de un miembro de la Fuerza Aérea Colombiana pueda
tener la entidad suficiente como para atentar o amenazar el
cumplimiento de las funciones de la Fuerza Aérea Colombiana,
más aún cuando ni siquiera se tiene certeza de la funciones que
éste adelantaba o cumplía al interior de dicha fuerza.

Así las cosas, con fundamento en las anteriores consideraciones,

la Sala revocará la sentencia impugnada para, en su lugar,
declarar la falta de legitimación en la causa por activa del tutelante
para solicitar la protección de los derechos del “ agente con código
operacional a-agn-004-14 de la Fuerza Aérea Colombiana” y denegar
el amparo requerido respecto del derecho al debido proceso
requerido por el Comandante (E) de la Fuerza Aérea Colombiana.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 20 de febrero de 2017
proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta para, en su
lugar:

DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa del

tutelante para solicitar la protección de los derechos del “ agente
con código operacional a-agn-004-14 de la Fuerza Aérea Colombiana”.

DENEGAR el amparo requerido por el Comandante (E) de la

Fuerza Aérea Colombiana, por las razones expuestas en la parte
considerativa de la presente decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma

prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria

de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional
para su eventual revisión, y enviar copia de la misma al Despacho
de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera