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CIENCIA POLITICA

Teoría del Estado y Derecho


Constitucional

Raúl Ferrero R.

GRIJLEY Lima 1998


PRESENTACION

CAPITULO I: EL PODER POLÍTICO

CAPITULO II: ESTADO y SOCIEDAD

CAPITULO III: PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

CAPITULO IV: EL PUEBLO DEL ESTADO

CAPITULO V: EL TERRITORIO DEL ESTADO

CAPITULO VI: LA SOBERANIA DEL ESTADO

CAPITULO VII: FINALIDAD DEL ESTADO

CAPITULO VIII: JUSTIFICACION DEL PODER TRAYECTORIA


DEL PENSAMIENTO POLITICO

CAPITULO IX: ESTADO y DERECHO

PARTE II
DERECHO CONSTITUCIONAL
GENERAL

CAPITULO X: AMBITO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

CAPITULO XI: TEORIA DE LA CONSTlTUCION

CAPITULO XII: FUNCIONES JURIDICAS DEL ESTADO

CAPITULO XIII: LOS ORGANOS DEL ESTADO

CAPITULO XIV: FORMAS DE GOBIERNO

CAPITULO XV: EL ESTADO DE DERECHO

CAPITULO XVI: LOS DERECHOS HUMANOS

CAPITULO XVII: LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

CAPITULO XVIII: LA DINAMICA DEL ESTADO

CAPITULO XIX: LA OPINION PUBLICA


CAPITULO XX: PARTIDOS POLITICOS y GRUPOS

CAPITULO XXI: EL SUFRAGIO

CAPITULO XXII: PARTICIPACION y DEMOCRACIA SEMIDIRECTA

CAPITULO XXIII: SISTEMAS POLITICOS ACTUALES

CAPITULO XXIV: GRAN BRETAÑA

CAPITULO XXV: ESTADOS UNIDOS

CAPITULO XXVI: SUIZA

CAPITULO XXVII: FRANCIA


PRESENTACION

Esta edición se presenta después de catorce años de la


publicación de la sétima edición, con carácter de póstuma,
salida a luz como primer tomo de las Obras Completas del autor
en 1984, recogiendo las últimas modificaciones hechas por él
mismo hasta antes de su fallecimiento, producido el 22 de abril
de 1977. En su condición de discípulo, amigo y Secretario
General del Ministerio de Relaciones Exteriores durante el
tiempo que Ferrero fue Canciller del Perú, está prologada por
don Javier Pérez de Cuéllar cuando era Secretario General de las
Naciones Unidas.

Ferrero, destacado humanista, honró las aulas universitarias a


través de cátedras de historia, derecho constitucional e
internacional, así como la escena política nacional y el foro
peruano.

Su vida constituye un caso excepcional de plenitud


integral. Tuvo una existencia fecunda marcada, paso a paso, por
actos luminosos y profundos.

Ingresó a la docencia, a la cual fue llamado por Raúl Porras


Barrenechea, a los 19 años de edad, ejerciéndola hasta el final
de sus días. Publicó libros y ensayos a muy temprana edad.
Estudió en el Colegio La Recoleta, la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos y la Pontificia Universidad Católica del Perú. Fue
Doctor en Historia y Letras (1934); Doctor en Ciencias Políticas y
Abogado (1937); Decano de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú (1960-1963); Decano del
Ilustre Colegio de Abogados de Lima (19621963); Presidente del
Consejo de Ministros, Ministro de Relaciones Exteriores y
Ministro de Hacienda (1967-1968); Presidente de la Academia
Nacional de Ciencias Económicas; Presidente de la Comisión
Nacional de Salario Mínimo Vital; Miembro de la Corte
Permanente de Arbitraje en La Haya y Representante del Perú en
conferencias y asambleas internacionales.
Además, fue Profesor del Colegio Italiano Antonio Raimondi, el
Colegio La Recoleta, la Escuela de Policía, la Escuela Militar del
Perú, el Centro de Altos Estudios Militares, la Escuela Superior de
Guerra, la Escuela Superior de Guerra Naval, la Academia
Diplomática del Perú, el Colegio Universitario de San Marcos y la
Pontificia Universidad Católica del Perú.

Este volumen constituye la obra capital del autor sobre Derecho


Político, al cual dedicó gran parte de su vida. Fue escrita durante
la vigencia de la Constitución de 1933, el Código Civil de 1936 y
demás disposiciones legales dictadas hasta 1977. Asimismo,
cuando aÚn existían la Unión Soviética y los demás regímenes
comunistas que, como se verá, reiteradamente son tratados en
este libro. Es por eso que para la presente edición se han hecho
algunas notas de actualización en aquellos lugares en que se ha
creído imprescindible hacerla, con el fin de explicar algunos
cambios legislativos e históricos del acontecer mundial. Dicha
actualización, así como los índices onomástica y analítico,
incluidos también en la obra, han estado a cargo del señor
Carlos Atocsa García.

El Editor
PROLOGO

Extraños encadenamientos y desencadenamientos de


circunstancias, que algunos llaman destino o azar, hacen que el
discípulo de Raúl Ferrero Rebagliati en los cursos de Derecho
Constitucional del Perú, en los años 1939 y 1940, resulte ahora,
por generosa invitación de sus hijos, el prologuista de una nueva
edición de su Ciencia Política.

La explicación, me imagino, radica, de un lado, en mi doble


condición de obscuro alumno, de estrecho amigo y, por breve
lapso, de inmediato colaborador de Raúl Ferrero; y de otro, en
mi actual función en la Organización de Naciones Unidas, que
me impone interesante y observar constantemente la actividad
política de los gobiernos que la integran, en cuanto esa
actividad afecta su conducta internacional.

Como fui modesto discípulo, no entraré en un análisis profundo


de esta obra vigorosa, cuyo mayor mérito, entre tantos, estriba
en englobar con mano maestra las tres disciplinas más definidas
que tratan del Estado: el Derecho Constitucional, la Teoría del
Estado y la Sociología Política. Comprendo que el brillante autor
no se haya referido separadamente, no obstante el interés y la
versación notables que sobre él tenía, al cuarto gran tema, las
relaciones internacionales, que tan emancipadas están de las
mencionadas disciplinas. Sin embargo, son numerosas en la
obra las referencias a los resultados obtenidos dentro de la
cooperación internacional en las importantes áreas de los
derechos humanos y del derecho del mar. ¿Cómo no destacar,
además, la importancia que en el trato de cada tema especifico
se otorga al contexto socio-económico, poniendo siempre noble
énfasis en el punto de vista del mundo en desarrollo? Una nueva
prueba, aunque no sea necesaria, de su pernianente
preocupación por los problemas de esa inmensa área, que
incluye a su patria, y que se expresó en su estudio de hace más
de 10 años, titulado precisamente Tercer Mundo.

Añade al interés permanente y universal de Ciencia Política el


que no esté limitado a la experiencia de un país determinado,
así fuera el del propio autor, sino que se mantiene en un plano
global, que abarca en un contexto histórico los sistemas
jurídicos más elaborados y mejor conocidos. Por otro lado, al
rigor científico y a la erudición, tan fluyente en Raúl Ferrero, se
suma el carácter expositivo, natural, didáctico de la obra, que
nunca oculta, sin embargo, el imperio del autor sobre su
materia.

Raúl Ferrero Rebagliati, de tan extraordinaria curiosidad


intelectual y de tan intenso calor humano, ha sido nuestro gran
humanista, nuestro gran polígrafo de estas últimas décadas. Y lo
fue en la forma renacentista a que lo movía su alcurnia latina:
siempre hambriento de conocimiento y siempre pronto a
compartirlo, con esa su noble generosidad de maestro nato.

Nueva York, 31 de octubre de 1983

Javier Pérez de Cuéllar


Secretario General de Naciones Unidas
PREFACIO

Las fuentes del comportamiento humano son analizadas


modernamente por la sociología, sobre todo a partir de Max
Weber, Marcuse y Robert Waelder. Ante el avance de la corriente
sociologista, la historia y el derecho se ven invadidos y sujetos a
un verdadero proceso para justificar su valor. El aparato estatal,
represivo por naturaleza inevitable, sufre los embates del ideal
de liberación, ahora en lo alto de la ola. La investigación
científica penetra más allá del sojuzgamiento, de hoy y de ayer,
es decir, del cúmulo de verdades ahogadas por la represión de
antes y por el populismo de cuño actual que se torna agresivo
en la réplica histórica.

Estamos en presencia de un hecho ingente: el Estado, cada vez


más poderoso, extendido y racionalizado al gusto de cada
meridiano. Justificarlo, basándose en valores compartidos por la
mayoría, no es tarea fácil ahora que corren por el mundo la
imprecisión ideológica y la búsqueda de una nueva coherencia.
Se aspira a una transformación social cualitativa, es decir al
cambio de sistemas, a la rectificación de todo cuanto constriñe.
Saturado de violencia, la sociedad quisiera alcanzar un respeto
comprensivo, una armonía humanista que destierre los
egoísmos de siempre, en síntesis, una segunda Arcadia, sin
relaciones de dominación. Para forjarla se proclaman otras
estructuras de poder y se erigen parámetros que constituyen
dogmas nuevos, pero siempre dogmas.

Sin duda, la crisis es debida en parte a la falta de comunicación.


No se ha querido escuchar a los jóvenes, a los reclamantes, a los
marginados, cualquiera que fuera la dosis de verdad que les
asiste. Se producen por doquiera distorsiones y actos de
violencia, desorden y aun terrorismo a escala internacional.
Inducciones erróneas, apasionadas, hacen camino con fortuna
porque responden a una carga afectiva enorme. Lo racional es
innovar, reformar, imaginar estructuras que modifiquen el
ámbito de la legalidad sin distorsionar los ideales de justicia y
equilibrio social. Para ello, importa grandemente el conocimiento
de los factores reales del Poder, de los principios que hacen
legítima la autoridad del Estado, de los medios racionales para
mejorar la condición humana, todo ello sin desdetiar lo que haya
de acertado en la orilla opuesta. Tal regla de objetividad debería
operar a uno ya otro lado de la actual frontera ideológica, al
menos respecto de quienes puedan desprenderse de
preconceptos y estereotipos durante la tarea de indagación.

Es para dar a conocer la globalidad del fenómeno Estado,


conjunto de hechos sociales, fuerzas vitales y corrientes
jurídicas imbricadas en una eterna pugna por alcanzar o por
conservar el poder, que entregamos a la juventud esta edición.
Bajo el título de Ciencia Política reunimos los temas que atañen
al Estado. Hemos ampliado los aspectos sociales, además de
actualizar lo publicado anteriormente bajo el rubro de Teoría del
Estado o Derecho Constitucional. En esta forma, sin identificar el
deber ser con las vivencias sensibles, recogemos los datos
fácticos que ofrece la realidad social, enriqueciendo su
conju1!:to con el sentimiento jurídico. Las ciencias sociales son
objetivas. Diremos mejor que deberían ser objetivas. Pero, con
frecuencia, resultan ideologizadas y manipuladas. Otro tanto
puede decirse del derecho. Empero, éste supone siempre
permanencia dentro de los cambios, o sea la reducción a normas
positivas de aquellos principios que la moral social clarifica en
cada época. Una creatividad continua con aspiración de firmeza,
reforma el orden sin traicionar las esencias que la humanidad ha
decantado como médula de la cultura.

Miramos el derecho como poder regulado. Y también como idea


de justicia, a cuyo servicio ponen las normas el aparato
coercitivo. Sin encerrarnos en el ámbito de lo jurídico, de suyo
insuficiente y a veces irreal, descendemos de las abstracciones
para ahondar en el presente y luego elevarnos a la temática
general. Dado que los valores existen para ser realizados y que
el espíritu jamás abdica, el rol del Derecho en una sociedad
cambiante es incorporar cada vez mayor justicia, así como
mantener un mínimo de estabilidad civilizada.
Delimitación del derecho constitucional, la teoría del Estado y la
ciencia política.- Política y ciencia política.- Ciencia política y
desmistificación.- Temario de la ciencia política global.

DELIMITACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL,


LA TEORÍA DEL ESTADO y LA CIENCIA POLÍTICA

En las últimas décadas se ha hecho más visible que el


ordenamiento jurídico y la estructura del Estado son resultantes
de la actividad política. El derecho cristaliza en normas el
resultado de la lucha de poder. De ahí que la disciplina que
estudia el Estado globalmente, o sea en su triple aspecto de
organización constitucional, de doctrina que informa su
estructura, y de actividad política, recibe hoy el nombre de
Ciencia Política. El conocimiento del Estado ha avanzado por
largo tiempo sin que se precisara en qué proporción era
conocimiento jurídico, o sea propiamente derecho
constitucional, o bien fundamento filosófico del poder, es decir
teoría del Estado, o conocimiento de la realidad dinámica, es
decir ciencia política propiamente.

Durante siglos se dio al conocimiento del Estado un perfil


jurídico; inclusive los fundamentos del poder y los fenómenos de
relación que determinan los cambios fueron explicados bajo
denominaciones jurídicas. No se advirtió con claridad que las
instituciones reposan sobre la base fluida de fuerzas sociales y
cambios políticos. Pero hoy que las construcciones formales se
agrietan o estallan, lo normativo aparece como el precipitado de
las tensiones sociales y el poder se exhibe rotundamente como
fuente del derecho. La actual organización política y jurídica
tiene sus raíces en el jusnaturalismo de los siglos XVIII y XIX Y
en el pensamiento racionalista. Desde hace algunas décadas ha
entrado en revisión. Los poderes reales, que son actualmente los
sindicatos, la fuerza armada, los partidos políticos, los grupos de
interés, han sido develados como causa de la transformación de
la estructura del Estado. El conocimiento científico ya no los
somete a una conceptualización creciente.
Dado que existe una pluralidad de ciencias que estudian el
Estado, la demarcación del ámbito propio de cada una de ellas
se hace necesaria. La presente obra aspira a describir todos los
factores que explican la esencia, la organización y el
funcionamiento del Estado. Ello significa ideas políticas,
instituciones políticas, y vida política. A las ideas corresponde la
teoría del Estado, a las instituciones, el derecho constitucional, y
a la vida real, la sociología política. Debe advertirse que es esta
última la que se denomina en sentido estricto ciencia política. La
expresión ciencia política es aplicada también como equivalente
de Ciencia del Estado, para comprender globalmente todos los
conocimientos referentes a éste, o sea las. tres disciplinas
mencionadas.

Los fenómenos relacionados con el Estado, al que trascienden,


tienen fundamento en él, en círculo inacabable, pues lo político
y lo jurídico se influyen y engendran sucesivamente. Es evidente
que el derecho no puede dar respuesta a la amplia problemática
del Estado, pues éste no es sólo una forma jurídica sino que es
vida estructurada. Por ello, de su estudio han nacido, más allá y
más acá del derecho constitucional, la teoría del Estado y la
sociología política o ciencia política propiamente dicha.

Esta pluralidad de disciplinas que atañen al Estado y al


fenómeno político se debe a que el conocimiento político tiene
tres planos diversos: un plano filosófico, que corresponde a la
Teoría del Estado, un plano jurídico, atinente al Derecho
Constitucional, y un plano sociológico, analizado por la
sociología política o Ciencia Política propiamente dicha. Las tres
disciplinas enfocan el conocimiento del Estado, pero cada una
desde un centro de interés distinto. Para claridad didáctica,
presentamos la posición y conexión de las tres disciplinas del
modo siguiente:

_____________________________________________
Plano
filosófico: TEORlA DEL ESTADO (ideas políticas)
----------------------------------------------------------------------------
Plano DERECHO
jurídico: CONSTITUCIONAL (instituciones políticas)
-----------------------------------------------------------------------------
Plano
sociológico: CIENCIA POLITICA (vida política)
----------------------------------------------------------------------------
En la presente introducción pasamos a describir el contenido de
cada una de las tres disciplinas en el orden histórico en que
aparecieron, o sea siguiendo el desarrollo del pensamiento
occidental respecto del conocimiento del fenómeno Estado.
Primero, desde fines del siglo XVIII, se vino estructurando el
derecho constitucional. Después de medio siglo, se desarrolló la
disciplina llamada Teoría del Estado. Por último, desde cuarenta
años (*) a esta parte se ha venido ampliando el ámbito de
materias que le sirven de base social, con lo que se ha
configurado una nueva disciplina, desprendida de la sociología:
la ciencia política, para la cual el concepto crucial es el poder.

DERECHO CONSTITUCIONAL

Es el derecho que se aplica a las instituciones políticas. Tiene


por objeto la organización jurídica del Estado. Su contenido
atiende a la relación entre el Estado y sus individuos. Equivale al
encuadramiento de los fenómenos políticos, logrado por virtud
de las instituciones políticas. En el derecho constitucional debe
verse una técnica de la autoridad y de la libertad, a las cuales
concilia.

El derecho constitucional es una ciencia positiva, ya que


describe el derecho establecido para organizar el Estado.
Apareció en Italia, a fines del siglo XVIII, cuando los triunfos
militares de Bonaparte deshacían y creaban estados. Comenzó a
dictarse en la Universidad de Ferrara y luego en las de Pavia y
Bologna, como respuesta a la necesidad de justificar la nueva
realidad y dar solución al cuestionamiento de la legitimidad. A
mediados del siglo pasado, empezó a ser enseñado en algunas
universidades de Francia y España, país éste en que es usual
denominado Derecho Político. En Alemania e Inglaterra primó el
estudio conceptual, de carácter teórico y especulativo.

Cuando se quiere hacer un estudio amplio, capaz de dar


respuesta a los interrogantes que nos sugiere el estudio del
Estado, el conocimiento excede del campo de la legislación
establecida, o sea del campo propiamente jurídico, e invade el
ámbito filosófico, al que corresponde la Teoría del Estado, así
como un área práctica, factual, que es estudiada por la Ciencia
Política. Las normas constitucionales son dictadas en función de
un medio que hay que conocer, realidad viviente y praxis que la
ciencia política estudia en profundidad.

TEORÍA DEL ESTADO


Es la disciplina filosófica que investiga la esencia y finalidad del
Estado; Su meta es valorativa, axiológica. La relación entre
Estado y Derecho es parte principal de su indagación. La Teoría
del Estado se enfrenta a lo inasequible, pues la captación de la
esencia del Estado no es certera ni fácil, a extremo tal que el
eminente tratadista Jellinek consideraba imposible la captación
o intelección científica del noúmeno o esencia del Estado.

La Teoría del Estado abarca conocimientos que debemos mirar


como introductorios al estudio del derecho constitucional. Su
denominación es de origen alemán y su materia propia se ha
desarrollado desde la segunda mitad del siglo pasado.
La teoría del Estado no es un conocimiento concreto, como lo
son el derecho constitucional y la ciencia política. No es ciencia
estricta sino filosófica, con aproximación a lo metafísico.
Aprehende al Estado como un orden ordenado en sí; tiene como
objeto la realidad del Estado en sus caracteres esenciales por
encima de las diversas formas históricas y actuales. Ello quiere
decir que mira al Estado en abstracto y tiene por objeto
nociones metajurídicas, o sea situadas más allá del Derecho.
Como quiera que el fin político influye en la organización jurídica
de un pueblo, la Teoría del Estado es un conocimiento
indispensable para comprender el Derecho Constitucional. Los
problemas que ella analiza aparecen ya resueltos en el Derecho
Constitucional, el cual expone la legislación establecida y da por
supuesto los valores filosóficos y políticos que la han inspirado.
La soberanía como derecho del Estado, el bien común como fin
de la sociedad política, el pueblo como fuente de las decisiones,
etc., son dogmas que el derecho constitucional recoge de la
Teoría del Estado y sobre los cuales constituye la organización
de éste, pues ideología y praxis se influyen recíprocamente.

CIENCIA POLÍTICA

Es la ciencia del poder. Es una ciencia crítica que ha venido a


destruir la ingenuidad del derecho constitucional, que encubría
en parte los hechos al atribuir a las formas una realidad
separada de la vida que las inspira. Equivale a la sociología
política, o sea que es una ciencia pragmática y realista,
empírica. Sus especialistas se denominan politólogos y en los
países anglosajones "científicos políticos". La nueva disciplina se
ha desprendido de la Sociología, con dimensión propia, a partir
de la Segunda Guerra Mundial. Analiza la naturaleza y el
ejercicio
de la autoridad. Es objeto de su estudio la relación mando
obediencia dentro de la sociedad. Hace luz sobre el gobierno
como hecho y sobre el origen y la formación de las decisiones
políticas. Este estudio del proceso decisional (decision-making
processus) permite particularizar lo político dentro del marco de
lo social. Se trata de un conocimiento preferentemente
sociológico, dado que el poder reprime pero a la vez absorbe la
influencia innovadora de los gobernados.

La descripción e interpretación del fenómeno político, es decir


de la movilidad del poder, o sea de los hechos políticos, es decir
de la vida política, constituye el área propia de la ciencia
política. Pero con frecuencia, sobre todo cuando la tratan
autores franceses, la ciencia política ensancha su ámbito y
pretende constituirse en ciencia global del Estado. En su
acepción estricta, la ciencia política es el conocimiento de la
vida política, del comportamiento humano en relación con el
poder, la dominación y la toma de decisiones. En una acepción
amplia o globalizadora, resulta un conocimiento misceláneo,
comprensivo de cuanto atañe al Estado: ideas, instituciones y
vida. Hasta hoy no existe unanimidad respecto a establecer si el
estudio de las realidades y de las abstracciones que conforman
el Estado constituye una sola ciencia o varias, o sea si cabe
emplear la expresión ciencias políticas o solamente la de ciencia
política.

Es pertinente recordar que los especialistas, reunidos por la


UNESCO en 1948, se inclinaron por la denominación en singular,
o sea ciencia política, fundándose en que a la unidad de objeto
debe corresponder la unidad de ciencia. A pesar de que dicho
consenso ha sido corroborado en importantes certámenes
internacionales, lo real es que el comportamiento político no
puede ser analizado sino por una gran variedad de disciplinas,
por ser un comportamiento humano de complejidad extensa. De
entre esa variedad de disciplinas tres son las que comprenden la
mayor parte de los conocimientos relativos al Estado: Teoría del
Estado, Derecho Constitucional y Ciencia Política. Hemos
considerado útil demarcar estas tres disciplinas con la mayor
claridad e inclusive con reiteración.

Distinguiendo entre teoría del Estado y ciencia política,


repetiremos que esta última es la ciencia del poder; de los
hechos y no de los principios. La teoría del Estado se propone
desentrañar la esencia del Estado, o sea lo que éste tiene de
permanente, aquello que le confiere identidad. Pero, dado que
existe una conexión indisoluble entre lo teórico y lo práctico, la
actitud teórica no alcanza a desprenderse de los factores reales
para cobrar una autonomía radical. Por eso, en todo estudio
doctrinario sobre el Estado advertimos la presencia, o cuando
menos la referencia ilustrativa, de hechos reales, con valoración
política. De este modo, la ciencia política, que es de naturaleza
sociológica, se entrelaza con la teoría del Estado, que es
filosófica, y con el derecho constitucional, que es jurídico-
positivo, para damos una valiosa explicación de la dinámica del
Estado, o sea de los grupos que lo dominan. La evaluación
hecha por la ciencia política es útil particularmente a los países
en desarrollo para la adopción de una política de mejoramiento
social y de reforma o sustitución de estructuras.

El estudio del derecho constitucional, que debería circunscribirse


a los textos legales supremos, se extiende hoy al análisis de las
instituciones políticas, tal y como funcionan en la realidad. Casi
siempre existe disconformidad entre los textos legales y los
hechos. Tal contraposición entre los hechos y el derecho
distingue qué parte del derecho tiene aplicación real y qué parte
no la tiene. Más aún, hoy reluce que el ordenamiento jurídico se
esfuerza por coordinar la realidad con la legislación, adecuando
ésta a aquélla. El derecho constitucional, para analizar
instituciones que la constitución ignora, tales como los partidos
políticos, la prensa, los grupos de presión, la manipulación de la
opinión pública, recurre a la ciencia política, desprendida de la
sociología.

Efectúase así un valioso proceso de abstracción. Dicho proceso,


partiendo del estudio de los hechos políticos (ciencia política),
conduce al estudio de la organización formal del Estado
(derecho constitucional) y, por último, se eleva a lo especulativo
racional (teoría del Estado). El eslabonamiento de las tres
disciplinas es constante y resulta imposible demarcadas con
nitidez excluyente. Pero, en sus líneas fundamentales, cada una
tiene su ámbito propio y constituye una etapa de la operación
gnoseológica que permite penetrar en la naturaleza del ente
estatal.

La técnica de la ciencia política tiene mucho de sociología y aun


de micro-sociología, como cuando estudia la formación de
líderes o el discurrir de las opiniones en grupos de magnitud
menor que la sociedad nacional o regional. Pero guarda gran
conexión con el derecho, como que muchos de los
investigadores llamados científicos políticos (political scientist)
han ejercido primero como constitucionalistas y recaen en lo
jurídico, no obstante el móvil de su disciplina. Su pragmatismo
no les impide elevarse a abstracciones, a conceptos generales
que están más allá de los datos materialmente identificables. Al
aprehender el fenómeno político que está inextricablemente
unido al conjunto de fenómenos sociales, -realizan un proceso
de abstracción para expresar la unidad de esencia. Como dice
Burdeau, sin tal abstracción la ciencia política resulta
encadenada a la política menuda; se hace de ella una simple
recopilación de recetas para cada contingencia. El científico
político realiza investigación valiosa, pero se halla lejos de la
objetividad que proclama. Al fin y al cabo, está implicado en "la
aventura humana que analiza", aunque no se crea
comprometido; tanto más en los casos en que se sabe
comprometido y considera que tiene por ello un mayor título
moral.

POLÍTICA y CIENCIA POLÍTICA

También debe distinguirse entre la política, que es acción


práctica, disputa del poder, y la ciencia política, que es
conocimiento reflexivo del objeto de la política. Ni la teoría del
Estado ni el derecho constitucional pueden hacer abstracción del
acontecer real, de esa "vida estructurada en que consiste el
Estado" como anotó Hermann Heller. Por eso, el ser y el deber
ser no pueden ser totalmente emancipados; cuando se pretende
hacerlo, nos encontramos con que todo lo estatal se ha
volatilizado y flotamos en la vaguedad.

Es tan grande la importancia alcanzada por la ciencia política


que Georges Burdeau, eminente profesor de la materia,
pretende que el derecho constitucional sea segregado de las
disciplinas propiamente jurídicas y pase a ser considerado como
complemento de la ciencia política, en el área de las ciencias
sociales. En verdad, la politología refleja una nueva actitud
mental, pues aborda los temas con realismo penetrante.
Mediante el análisis de lo fáctico esclarece lo doctrinario e incita
a remodelar las estructuras tradicionales. El estructuralismo,
corriente filosófica que es ante todo un método, comienza a ser
aplicado a la ciencia política, con el ánimo de encontrar
invariantes en las relaciones de poder. Pero su estudio del
comportamiento político es todavía incipiente, por lo que no
cabe hablar de constantes.

El surgimiento de la ciencia política se debe principalmente a la


corriente marxista, a los estudios realizados en las universidades
estadounidenses y a la obra de notables especialistas franceses.
El marxismo ha aportado aspectos positivos para la
investigación, incitando a la desacralización, a la destrucción de
ciertos mitos políticos, al análisis de problemas tales como la
dependencia externa, la estratificación social y la selección de
los cuadros o dirigente. La ciencia política occidental debe a los
Estados Unidos y a Francia una poderosa corriente creativa,
perceptible desde fines del siglo pasado. Duverger, Burdeau,
Meynaud, Parsons y Easton son los especialistas más notables.
Pablo Lucas Verdú y Luis Sánchez Agesta son representativos
españoles ilustres. Desde la segunda guerra mundial, la ciencia
política se ha configurado como disciplina autónoma,
coincidiendo con la protesta del Tercer Mundo, con la crisis del
marxismo oficial y con el cuestionamiento de los sistemas de
democracia formal imperantes en Estados Unidos y en Europa
Occidental.

No es demás subrayar que la ciencia política propiamente dicha


es sociología. Estudia el comportamiento humano en un área de
la actividad social. Se ha enriquecido con observaciones de la
sicología social y guarda relación con disciplinas no sociológicas,
como son el derecho constitucional y la teoría del Estado, de
carácter jurídico y filosófico, respectivamente. El poder se
legitima por su institucionalización como Estado, o sea cuando
se organiza como autoridad impersonal. A partir de entonces se
entiende que ejerce coacción con miras a proteger los derechos
de cada cual y a cautelar el cumplimiento de los deberes.
No basta hoy el análisis de las disposiciones constitucionales o
el razonar sobre las teorías políticas que justifican el ejercicio del
poder. La investigación sociológica ha penetrado todas las
disciplinas atañederas al Estado y trata de elucidar la conducta
política. Por ello, como quieren Duverger, Gatlin y Bentley, las
expresiones sociología política y ciencia política son
equivalentes. Explicarse la política sobre bases científicas, es
decir descubriendo las leyes del comportamiento político, es la
aspiración de la ciencia política. Desde luego, sin incurrir en la
exageración de formular leyes de rigor matemático o con la
precisión de un recetario, puesto que la observación de la
conducta humana sólo permite esbozar leyes tendenciales.

El trasfondo económico y social, antes ignorado por los


expositores políticos, aflora modernamente con interés
avasallador. Se analiza el papel que cumplen los sindicatos, la
Fuerza Armada, los medios de comunicación o información
(prensa, radio, televisión), la Iglesia, los grupos de presión, los
electores, la opinión pública. Toda la política ha entrado en crisis
y sus fundamentos doctrinario s son revisados hasta llegar a
posiciones anárquicas. En algunos países la opinión se divide por
mitades, determinando gobiernos precarios, o de indefinición
obligada. Por doquiera se indaga e impugna respecto de la
alienación, del burocratismo, de la tecnocracia privilegiada, de
los mecanismos de poder, de la dominación y del "poder
popular". La redistribución de la renta nacional entre los
diversos sectores, la conducción de masas, la fabricación de
mitos, la estrategia revolucionaria, la prioridad de acumulación
de capital nacional, las aspiraciones a una justicia social real, las
superestructuras y la correlación entre el poder y el status de
diversos grupos, todo ello ha determinado una movilización del
interés intelectual, dirigida a desmontar la teorización abstracta.
Claro está que tal inflación sociológica, acompañada casi
siempre del uso de un lenguaje esotérico, ocasiona distorsiones
de la realidad y de las ideologías, pero el cúmulo de
observaciones y planteamientos inquietantes resulta
sumamente útil para hallar la verdad.

CIENCIA POLÍTICA Y DESMISTIFICACIÓN

Las instituciones políticas, tanto en Occidente como en Oriente,


envuelven parcialmente una mistificación, lo que motiva en los
politólogos y otros pensadores la exigencia de que sea
replanteado todo el ordenamiento político, a fin de postular una
sociedad veraz. Por su parte, ahondando en el menosprecio de
la seguridad jurídica. Herbert Marcuse ha criticado la oposición
justicia-seguridad, pidiendo utópicamente, en nombre de la
libertad y espontaneidad, la instauración de una sociedad en la
que todo hombre tenga el carácter de sujeto autodeterminado.
"La autodeterminación", dice Marcuse, "será efectiva cuando no
existan masas sino individuos liberados de toda propaganda, de
todo endoctrinamiento, de toda manipulación, que sean capaces
de conocer y comprender los hechos, de evaluar en fin las
soluciones posibles". Por ahora, debemos desenmascarar las
formas de opresión y de endoctrinamiento, unas veces sutiles y
otras brutales. Ello entraña desconfiar del léxico que no refleje
preocupación científica. Es el impulso de libertad, así como el
imperio de la seguridad jurídica y el derecho al bienestar
general, 10 que condiciona la larga trayectoria política del
hombre. Nada tiene de extraño, por tanto, que en nuestra
época, propicia al surgimiento de nuevos mitos y de nuevas
modificaciones, haya crecido hasta la inflación una disciplina
apasionante y útil, como es la ciencia política. Al fin y al cabo,
como dice Arnold Brecht, solamente por la realidad es posible
cambiar la realidad, o sea que al considerar los hechos se abre
la perspectiva para realizar los nuevos hechos que constituyen
el cambio.
TEMARIO DE LA CIENCIA POLÍTICA GLOBAL

Hemos dicho que en el tríptico "ideas, instituciones y vida" se


clasifican los temas relativos al Estado. La presente obra es un
estudio comprensivo de la teoría del Estado, el derecho
constitucional y la ciencia política.

El proceso de cambios que vive nuestra época, así como la crisis


estructural que sufre el Estado, confieren especial importancia al
estudio del fenómeno político. La incertidumbre y la caducidad
erosionan los valores en que se funda la democracia, salvo dos
ideas claves que permanecen vigentes: el respeto a la persona
humana y el bien común. Del orden antiguo, algunas de cuyas
instituciones sobreviven por su importancia, el radicalismo
revolucionario quiere extirpar todo. El fundamento atendible
para muchos es el de que gran parte de la humanidad no
encuentra en la democracia la vía que permita salir del
subdesarrollo y de la injusticia económica. El propio Toynbee ha
admitido que la democracia formal resulta un lujo para los
países no desarrollados.

Es obvio que los problemas planteados por la miseria, la


explosión demográfica y la reacción contra la dependencia,
sobre todo en el tercer mundo, no pueden ser encarados con el
acervo político y conceptual del siglo pasado. Dicha heredad
primó hasta hace pocos años, requisito previo para ir saliendo
del subdesarrollo, pero ahora muestra fisuras y contradicciones.
Ello obliga a remodelar la democracia, urgentemente y con
sinceridad, o sea sometiendo a una valoración severa las bases
ideológicas y los sistemas políticos.

Después de analizar las corrientes fundamentales, situando al


hombre dentro del Estado y frente al Estado, reluce la verdad
del aserto aristotélico: el Estado debe ser planteado como un fin
del hombre, para la perfección de éste. Así nuestro
conocimiento se enfrenta a la realidad social, que se halla en
cambio constante. Tal realidad social somos nosotros mismos y
el acontecer en que estamos insertos, como indica Hans Freyer
y advirtiera Ortega y Gasset.
Aspiramos a dar una imagen global del Estado, compatibilizando
la revolución de conceptos políticos sucedida después de la
segunda guerra mundial con nuestra tradición universitaria. Tres
partes comprende nuestro estudio: Teoría del Estado, Derecho
Constitucional General y Derecho Constitucional Comparado. En
la segunda parte, o sea la relativa al Derecho Constitucional
General, hemos involucrado los principales temas de la ciencia
política, para no desligar el funcionamiento real de las
instituciones del marco jurídico correspondiente. La tercera
parte, o sea la del Derecho Constitucional Comparado, mostrará
las instituciones en que se organizan los Estados de mayor
tipicidad actual.

De este modo, pretendemos guiar a los estudiosos,


principalmente a los universitarios, llevándolos del análisis que
descubre el sentido del Estado al trazo de las principales
instituciones políticas, incluyendo aquellos conocimientos de
ciencia política que explican la realidad del poder de mando.
Hemos unido así lo teórico y lo factual, con la ambición de
redactar una obra pedagógica que se eleve por sobre el simple
manual y brinde lo que consideramos una visión completa del
Estado.

Prefiriendo el empirismo anglosajón a los interminables debates


doctrinarios, los especialistas convocados por la UNESCO en
París, el año 1948, reunieron en la siguiente lista-tipo los
grandes temas abarcados por la ciencia del Estado:

1 ° Teoría política (Teoría del Estado)


a) Teoría política
b) Historia de las ideas
2° Instituciones Políticas (Derecho Constitucional)
a) La Constitución
b) El gobierno central
c) El gobierno regional y local
d) La administración pública
e) Las funciones económicas y sociales del gobierno
f) Las instituciones políticas comparadas.
3° Partidos, grupos y opinión pública (Ciencia Política)
a) Partidos políticos
b) Grupos, fuerza armada y asociaciones
c) Participación del ciudadano en el gobierno y en la
administración
d) Opinión Pública
4° Las relaciones internacionales
a) La política internacional
b) La política y la organización internacional
c) El Derecho internacional

Los temas del tercer grupo corresponden a la ciencia política,


que estudia el fenómeno político, o sea la llamada "Dinámica del
Estado", que constituye la composición de fuerzas políticas, ya
que el devenir estatal fluye continuamente por acción de la
disputa del poder, aunque dentro del cauce de un orden.
Como se ve, la temática política es tan amplia que resulta casi
enciclopédica. De ahí que sea estudiada bajo denominaciones
diversas, según la tradición universitaria en los principales
países que cultivan dicho conocimiento. Si bien las disciplinas
atañederas a lo político tienen un mismo objeto de
conocimiento, el Estado, cada uno lo estudia desde un centro de
interés distinto. Sus áreas materiales se entrecruzan en parte,
pues son numerosos los contactos, pero conviene mantener
separados, en lo posible, los respectivos contenidos, no sólo por
necesidad metodológica sino también por el rigor conceptual,
sin perder de vista la unidad del fenómeno Estado. Tal como
advierte Burdeau, la ciencia política global es algo más que la
denominación común de un conjunto de disciplinas
especializadas, todas ellas relativas al Estado. Es un haz o tallo
que aceptamos porque tenemos conciencia de que "todo estudio
aislado de los elementos sociales es necesariamente irracional y
estéril", como aseveró Comte; a su vez, las constituciones son
representaciones que idealizan y educan, que construyen
conductas reales por la disposición sociológica de los
gobernados. La diferencia entre los textos legales y la realidad,
así como entre el "país legal" y el "país real" es visible en el
mundo entero, sobre todo en materia de vigencia de los
derechos humanos. Existen los hechos y las máscaras; el
constitucionalista analiza las reglas y el politólogo los
regímenes, profundizando en la estratificación social.

Los problemas que plantean las instituciones políticas de un país


son tan numerosos como los que resuelven; de ahí que el
politólogo o científico político analice más el comportamiento
social que las soluciones ideadas por los autores de cada
Constitución. Los problemas que plantea el gobierno de cada
grupo humano aparecen resueltos en los textos, pero en la
realidad los fenómenos políticos son sumamente complejos,
múltiples e inextricablemente unidos. Remontarse hasta la razón
de ser de cada institución política significa realizar un análisis de
su finalidad y una profundización de su comportamiento real.
Pero, al analizar este funcionamiento efectivo, cada observador
incurre inevitablemente en subjetividad, pues no puede aislarse
de las preocupaciones imperantes en su momento. La ciencia
política realiza una investigación empírica neutra hasta donde
ello sea posible. El analista se esfuerza por no ser inducido, por
eludir los tabús y las corrientes en boga, puesto que debe
demostrar que todo esto que se supone eterno, "dura lo que una
fiebre o una depresión". Lo cuerdo es despejar la "falsa
realidad", o sea aquélla presentada por la crítica de moda, y
analizar la realidad sin prejuicios. Para hacer predicciones
corresponde construir el templo y no los dioses efímeros que en
él veneran, tal como anota Burdeau.

La penetración de lo real en las instituciones políticas, como


sucede con el juego de los factores de poder y de los grupos de
presión, ha sido descubierta en las últimas décadas. El proceso
intelectual es hoy de una vocación realista, iniciado sobre todo
por el análisis de las estructuras, con el deseo de racionalizar los
cambios sociales, orientando el conocimiento hacia la llamada
"ingeniería social" para servir la acción del progreso. Se ha
añadido así claridad al enfoque del Estado, comprendiéndose
agentes sociológicos y no sólo jurídicos y filosóficos. La ciencia
política se halla en plena reformulación, cargada de una tensión
porvenirista, pues a la diagnosis del Estado se suma su
prognosis, o sea la proyección futura. Inclusive, cabe advertir
que los especialistas dejan de ser investigadores puros, neutros,
para definirse como "comprometidos" y poner más bien doctrina
que teoría.

Se levantan hoy por doquiera modelos nacionales de revolución,


desde Argelia o Libia hasta América Latina (*), casi siempre por
obra de minorías tenaces. Por otra parte, también crece el
número. de los que recusan el aparato estatal y desdeñan la
sociedad tradicional. La tensión porvenirista se advierte a todo
lo ancho del mundo, con efervescencia que ha puesto fin al
"consensus", o sea las fórmulas políticas convenidas desde el
siglo pasado. La juventud y vastos sectores del pensamiento
maduro ejercen el derecho de discrepar y demoler. No se sabe
cuál será el esquema de la nueva sociedad, pero ésta es
buscada. Pensadores como Herbert Marcuse alientan una
contracultura, una contrasociedad, una actitud contestataria,
brillantemente expuesta pero que comporta una incitación a la
anarquía previa. Discurriendo entre las contradicciones que
resuenan de izquierda a derecha, el estudioso de la ciencia
política y el jurista han de revisar serenamente lo que hay de
veraz en la estructura actual y con qué diseño ha de construirse
la sociedad del futuro.

CAPITULO I
EL PODER POLÍTICO

Naturaleza del Poder.- La política como lucha por el poder y


como función social que organiza el grupo.- Función de
dirección, de especialización y de coacción. Necesidad del
Estado.- Poder de hecho y Poder de derecho.- Politicidad esencial
del Estado; derecho y política.- La política, ciencia de gobierno y
arte de gobierno.- El poder y la sociedad de masas.- Relación del
orden, el poder y la libertad.- La revolución y el movimiento.

NATURALEZA DEL PODER

En el ápice del Estado se halla el Poder, o sea la facultad de


gobernar, de dictar reglas a la conducta ajena. Al abordar el
presente estudio, comprobamos que el poder es inherente a la
naturaleza humana y que el Estado, en un primer aspecto, es
institucionalización del poder.

El Poder es la energía organizadora de la vida social. Hauriou lo


define como "una energía de la voluntad" que asume el
gobierno gracias a su superioridad, para asegurar el orden y
crear el derecho. Ello significa que la aptitud para el mando y la
vocación de poder son cualidades naturales del espíritu, que
corresponden a personas dotadas de ascendiente.
Acertadamente, Meinecke define el poder como un impulso de
intensificación de la personalidad.

Para Burdeau, el Poder es una fuerza al servicio de una idea. "Es


una fuerza nacida de la voluntad social preponderante,
destinada a conducir el grupo hacia un orden que estima
benéfico y, llegado el caso, capaz de imponer a los miembros los
comportamientos que esta búsqueda exige". La coacción que el
Poder ejerce en todo grupo social, así como el derecho de la
colectividad a imponer normas, constituyen hechos evidentes y
constantes, más allá de las justificaciones que se buscan para
razonados. La fuerza de que dispone el Estado es tan ostensible
que domina por simple demostración, sin que el Poder necesite
recurrir a ella en la generalidad de los casos.

El poder comporta dos elementos: dominación y competencia.


Este último determina que normalmente el poder sea obedecido
sin recurrir a la coacción. En cuanto idea, el poder pertenece al
mundo del espíritu, a diferencia de la fuerza, que pertenece al
mundo físico. Tiene el poder quien sabe ofrecer al hombre
motivos eficaces del obrar; posee la fuerza quien dispone de
armas ante las que desaparece toda resistencia, dice Mayert El
poder puede existir sin la fuerza, así como la fuerza puede
carecer de poder. La Iglesia, que carece de medios de
compulsión material, ejerce un poder evidente sobre sus
creyentes y sobre la sociedad en general; inversamente, un
gobierno de ocupación detenta la fuerza, pero carece de poder.
El poder precede al derecho positivo, pues establece el Estado y
éste se organiza y consolida mediante normas jurídicas.

No cabe explicarse la vida social sin analizar el impulso de


poder, ya que la historia nos prueba que la voluntad de dominio
es una de las fuerzas más constantes en la dinámica social y
seguramente la de mayor expansión. Sociológicamente, el poder
es la aptitud de un individuo o de un grupo para realizar su
voluntad, para exigir colaboración de los demás individuos o
grupos.

La voluntad de poder, verdadera libido dorninandi, significa la


ambición de un hombre, de un sector o de un pueblo. El
temperamento político aspira a ocupar el escenario, a dominar o
cuando menos sobresalir sobre los demás, y constituye la
motivación impura de los grandes. Si va acompañada del
carisma, o sea del imán o simpatía personal, forja al líder,
deseoso de agradar y de ejercer poder. El carisma es un don
natural, sobreabundante, que motiva en otros una inclinación no
razonada, hasta una fe que lleva a entregarle una lealtad
incondicional. A veces, la luz de un destino superior dota al
conductor de algo mágico e irracional, como si el sentimiento,
exaltado por sobre el realismo y los desengaños sucesivos,
viniera a ofrecer una esperanza, un hálito nuevo y distinto. Tal
sucede cuando una nación se reconoce en un hombre.

LA POLÍTICA COMO FUNCIÓN SOCIAL

La política es la lucha por el poder. Pero no es lucha ciega, al


menos modernamente, pues se halla condicionada por intereses
morales, por ideologías que conforman una cultura política, o
sea un ámbito que es parte de la cultura general. La realidad
social es gobernada y orientada por la política en cuanto a
vocación de poder. La actividad política se diferencia de las
demás funciones sociales en el hecho de que sobre ella recae la
responsabilidad de dirigir lo social. Mucho antes de que hubiera
Estado, la actividad política existía como función social que
organizaba la cooperación del grupo. El concepto de lo político
es más amplio I que el de lo estatal; no sólo la actividad política
es anterior a la aparición del Estado sino que existen grupos
políticos dentro del Estado y entre los Estados. No toda actividad
del Estado es actividad política, pues la mayor parte de sus
funciones constituyen y aspectos de mera administración.
Ordinariamente, la actividad de los órganos estatales
subordinados, que se realiza siguiendo pautas precisas, no es
función política. Esta consiste en dirigir la marcha del Estado o
en disputar la tenencia del Poder.
La idea del poder ha sido obsesiva en muchos pensadores
alemanes, sobre todo desde el siglo diecinueve. La "voluntad del
poder" fue exaltada por Nieztsche y primó como teoría
sicológica y racial con el nazismo. Cuando el Estado resulta un
ente ávido de poder, ello conduce, inevitablemente, a la
dictadura en lo interno y a la guerra en lo exterior. La política se
explica por la aspiración al poder y a la detentación de él, lo que
pervierte con frecuencia todo sistema de valores y lleva a
constatar que los recursos jurídicos de nada sirven frente a los
hechos de poder. Si la vida internacional se mira con realismo,
no puede negarse que ella obedece, casi siempre, a una pugna
de poder, pugna que puede ser sutil o con despliegue de fuerza,
pero que subyace respecto de las doctrinas y las declaraciones
retóricas.

El poder político es el único que puede ejercerse sobre la


comunidad entera, a diferencia del poder económico del poder
religioso o del poder sindical. El poder es multiforme e incluye
desde la jefatura de una organización de cualquier tipo hasta el
de la burocracia. Pero el cargo político es el único que inviste de
autoridad global, el que dota de la aptitud para imponer un
orden de conducta. El poder económico o el sindical son
prominentes, pero no alcanzan la amplitud y eficacia del poder
gubernativo, que es el máximo. El empuje de una convicción
determinada mueve a los hombres a una acción unida, como
sucede con los nacionalismos que ofrecen motivación eficaz
para el todo social. Los poderes distintos al poder político
pueden ser temporalmente muy fuertes o aun dominantes, pero
si bien influyen en la vida del Estado al punto que no cabe
afirmar que exista una forma de poder social con carácter de
absoluta, el poder del gobierno resulta siempre distinto e
impone a la comunidad el sentido unitario que éste requiere.
Puede ser influido, a veces quebrantado, pero se reconstituye
por necesidad vital del grupo humano y emprende su propia
dirección, para realizar un orden determinado. Al final de toda
crisis, es el poder de signo político el que predomina sobre el
mando militar, la influencia económica o la presión sindical.
El Poder cumple una triple función: de dirección, de
especialización y de coacción. En efecto dicta reglas, las aplica
de modo continuo y sanciona a los infractores.

FUNCIÓN DE DIRECCIÓN

Siempre que se trate de una acción colectiva, la ausencia de


dirección implica el desorden; de ahí la necesidad de un poder
que dirija y dicte normas antes de aplicadas. Por lo general, se
piensa que el poder es necesario sólo para el efecto de poner la
fuerza al servicio del orden y por eso concebimos el Estado
como un aparato coactivo. Hay error en tal concepción, pues la
necesidad de coacción no es la razón esencial del Poder. La
razón primordial de éste, y por lo tanto la del Estado mismo,
consiste en la necesidad de una dirección que asegure la unidad
de acción o sea de una mente que formule el orden antes de
imponerlo. La imposición de un orden determinado es una fase
indispensable, sin duda, pero posterior a la formulación de la
norma.

Toda sociedad, toda actividad, toda empresa, supone


necesariamente una dirección, es decir, una autoridad. Nada
importa que una labor empiece a una hora u otra, pero siempre
será indispensable que se haga a una hora uniforme; el tránsito
de vehículos puede realizarse por la derecha o por la izquierda,
pero siempre será indispensable que una autoridad determine
sobre qué lado deben circular los vehículos, pues de lo contrario
se producirán colisiones a cada momento. En la Suma Teológica,
Tomás de Aquino se pregunta si la autoridad sería necesaria en
una sociedad compuesta por hombres en estado de inocencia, a
lo que responde: "La vida en una sociedad numerosa no es
posible sin un Jefe que vele por el bien común. Librados a ellos
mismos, hombres distintos tienden a cosas distintas; un solo
hombre tiende a una sola cosa". Suponiendo una sociedad
compuesta por seres perfectos, siempre sería indispensable una
autoridad que dicte normas generales para organizar la vida en
común. En efecto, podrían suprimir se el código penal, las
cárceles y todo el sistema de sanciones, pero siempre habría
necesidad de una autoridad que coordinara la actividad de los
asociados y velara por el bien común. Como dice Vialatoux,
siempre habría necesidad de un reglamento de tránsito y de un
policía que concertara la circulación y el cruce de los vehículos
por más que no impusiera multas por infracciones. La necesidad
de un poder directo es obvia, además, por el hecho de que los
hombres no pueden ponerse de acuerdo diariamente sobre cada
asunto, de modo que alguien debe encargarse constantemente
de adoptar la decisión sobre cada particular. Tal es la función
rectora que cumple el Poder.

FUNCIÓN DE ESPECIALIZACIÓN

Como quiera que la sociedad se halla basada en la división del


trabajo, se precisa que cada cual asuma una determinada
función, especializándose en ella y realizándola mejor que la
generalidad. La tarea de dirigir el grupo supone una
especialización, pues, aunque el gobierno interesa a todos los
asociados, es menester que exista un grupo de hombres
consagrados exclusivamente a las tareas del gobierno a fin de
realizar tal función de una manera continua y con mayor aptitud.
Mientras unos hombres se dedican a la producción de bienes
económicos, otros a la instrucción y al pensamiento y otros a la
defensa de la sociedad, un grupo se consagra a la función de
dictar normas para la convivencia social y de vigilar su
aplicación con miras al bien común.

FUNCIÓN DE COACCIÓN

La función compulsiva del Poder es, sin duda, la que más


impresiona y la más visible. De otro lado, es casi imposible
concebir el derecho sin la nota de coercitividad, en virtud de la
cual la norma se impone independientemente de la voluntad de
los obligados, pues la regulación jurídica es inexorable y no
depende del acuerdo con el sujeto. Es por ello que generalmente
concebimos el Estado como un aparato coactivo, aunque
sustancialmente su función es de dirección. Dada la naturaleza
del hombre, que obedece normalmente a estímulos egoístas, no
basta que el Poder establezca un orden sino que debe imponerlo
en muchos casos por la fuerza. Por lo común, el Poder no
necesita emplear la fuerza porque, conociendo los asociados
que ella es incontrastable, obedecen las normas respaldadas por
los medios de compulsión que el Poder ejercita en caso de
resistencia. El empleo de la coacción sólo es necesario cuando
hay infractores del orden jurídico, lo que es menos frecuente en
los pueblos de cultura homogénea. Pese al progreso material
logrado, y en parte por efecto del mismo, el tipo actual de
nuestra civilización hace cada día más necesaria la función
coactiva del Poder, en razón de la creciente agresividad
antisocial.
Insistimos en que el Estado no es sustancialmente un orden
coactivo, aunque tampoco puede ser concebido sin fuerza
coactiva. En efecto, la coacción no es una nota específica de la
norma jurídica, por más que la eficacia de la norma jurídica
depende en gran parte de la coacción que la respalde. Norma y
coacción son idealmente independientes. Entre el Estado como
poder y el Derecho como norma, existe una relación pero no una
dependencia, pues, aunque el Estado garantiza el Derecho y lo
respalda con su fuerza coactiva, las normas jurídicas son
siempre del Derecho y no del Poder.

NECESIDAD DEL ESTADO

La primera necesidad es subsistir, lo que implica alimentarse y


resistir a los vecinos. Ello no se logra sin un mínimo de cohesión.
La formación del Estado obedece a una inclinación de la
naturaleza humana y ha sido admitida en todo tiempo por la
razón como algo conveniente y necesario. Una fuerza
organizada, ejercida por una autoridad superior a todos y que
mira el bien común, es evidentemente preferible a las fuerzas
particulares, dispersas y antagónicas, que emplearían los
hombres si el Estado no existiera. El conflicto de intereses y el
contraste de apetitos y pasiones, que son la entraña misma de
la vida, hacen quimérico pensar en la conciliación espontánea.
Si se ensayara la anarquía como forma de la vida legítima,
inspirada en la creencia de la bondad universal, el resultado
sería la imposición despótica de un hombre o de un grupo. El
orden social que la historia de la humanidad patentiza, nos
indica que la sociedad ha optado entre una situación de
anarquía, librada al abuso de los más fuertes, y una situación de
autoridad, con imperio de la fuerza pública que el Estado
emplea para proteger a todos los asociados. La sociedad ha
escogido siempre el gobierno que
asegura un orden.

Guillermo Ferrero coincide con Hobbes al explicar que la


humanidad se ha organizado en Estados porque cada hombre
sabe que es más fuerte que otros, pero también que es más
débil que otros. Para liberarse del círculo de terrores, o sea para
no temer a los más fuertes, el hombre renuncia a imponerse
sobre los más débiles. El orden social radica en admitir la
autoridad porque ella organiza la defensa contra otros grupos, a
la vez que impone normas para precaver a todos contra la
agresión interna. El temor al abuso, así como el temor a la
guerra, explican el acatamiento al Poder desde las sociedades
más rudimentarias hasta hoy en que se aspira a una
organización internacional o super-Estado.

Lo cierto es que la necesidad del Poder se confunde con la


necesidad del Estado, pues su triple función de dirección,
especialización y coacción es lo que determina y mantiene el
hecho Estado, que perfecciona la sociedad, la estructura
conscientemente y la domina. La unidad social previa al Estado
nace por obra del poder y de la convivencia.

PODER DE HECHO Y PODER DE DERECHO

Propiamente hablando, no existe sino un Poder, pero se


distingue corrientemente entre el poder de hecho y el poder de
derecho. En puridad, son los gobiernos los que pueden ser
clasificados en regímenes de jure y regímenes de Jacto, según
se posesionen del poder conforme al ordenamiento jurídico o
quebrantando sus reglas.

Los gobiernos de hecho se constituyen por revolución o por


golpe de Estado, como sucedió en los casos típicos de CromweIl
y Bonaparte, respectivamente. Por lo general se consolidan por
medio de una Constitución o bien por el uso acertado de las
facultades legislativas que se arrogan. El gobierno de facto
conserva casi todos los caracteres del poder legítimo y su
legislación es convalidada expresamente por el régimen legal
posterior o bien subsiste por la bondad intrínseca de las normas
dictadas. Fundamentalmente, el gobierno de facto se legitima
cuando cumple el fin para el que existe el Poder. El
advenimiento del General de GauIle al gobierno, en 1958,
demuestra hasta qué punto la toma del poder es una empresa
de la voluntad.

Cualquiera que sea su origen, el Poder necesita contar con la


adhesión pública, siquiera sea en su forma de asentimiento
tácito, pues de lo contrario establece un régimen de fuerza que
es inestable. El grupo que ejerce el poder tiende a convertir su
gobierno de hecho en un gobierno de derecho, sea que
provenga de un golpe de Estado o de una revolución.

Un gobierno puede mantenerse por la fuerza durante largos


períodos, pero sólo en los casos en que una raza más ilustrada
domine a otra. En cierto grado de civilización, es imposible que
subsista un gobierno que tenga en su contra a la enorme
mayoría de la nación. La adhesión a las monarquías, en gran
parte pasiva e inspirada en hábitos tradicionales, explica el
poder de que gozaron los reyes. El principio de la soberanía del
pueblo reside en el fondo de todos los gobiernos y se oculta aun
en las instituciones menos libres, como observa TocquevilIe. El
propio emperador romano, autócrata omnipotente, decía fundar
su autoridad en la delegación de poder que había recibido del
pueblo.

El Poder de Derecho posee la ventaja de ser ejercido en nombre


de una institución, el Estado. Ello le permite dar respuesta a dos
grandes interrogantes:
1 ° ¿En virtud de qué principio tiene el Poder la facultad de
mandar?
2° ¿En un grupo dado, a quién le corresponde el derecho de
mandar?

En cuanto a lo primero, o sea como competencia del Estado, el


poder tiene la facultad de mandar porque la naturaleza social
del hombre hace necesaria una autoridad. En cuanto a
determinar a qué grupo de hombres corresponde el gobierno,
ello constituye un problema debatido durante milenios y que
trataremos de elucidar más adelante.

El Poder institucionalizado es el Estado. La formación de éste no


trae consigo, aparentemente, una modificación del fenómeno
político primordial, pues siempre se ve unos hombres que
mandan y otros hombres que obedecen. Pero en la esencia sí
existe una transformación, pues las personas que deciden ya no
llevan en sí mismas la vocación de mando. Ahora es la voluntad
social la que sustenta la existencia de un Poder y no reconoce
jefes sino simples gobernantes, habilitados en virtud de un
estatuto del poder, o sea la Constitución, y obligados a ceñirse
en el ejercicio de su autoridad a los fines del Estado. Desde que
el Estado adquiere forma, la investidura de los gobernantes, así
como su actividad y su sucesión, se hallan norma dos por el
derecho.

El titular del Poder es el Estado, o sea un titular abstracto. En su


nombre se exige obediencia y se obliga a un comportamiento
determinado. El Poder resulta así dividido entre un titular, que es
el Estado, y los agentes a su servicio, que son los gobernante SI
Como ilustran Kelsen y Georges Burdeau, el Estado existe
porque es pensado, a la vez que se da en la experiencia como
real. Es pensado por los gobernantes, que encuentran en él la
fuente de su autoridad, y por los gobernados, que ven en él un
fundamento de las reglas.

POLITICIDAD ESENCIAL DEL -ESTADO: DERECHO y POLÍTICA

Política es la relación entre gobernantes y gobernados y una


búsqueda de lo que es bueno para los gobernados. El acto
político tiene una naturaleza propia, tal como se distingue un
acto moral o un acto económico. Dado que los hechos se
vinculan con el pensamiento, el conocimiento del Estado no
puede desprenderse de la actividad política. Esta es la actividad
ordenadora que precede a la sociedad ordenada o Estado, así
como al orden de la sociedad o sea a la Constitución. Como
anota Sánchez Agesta, la actividad política no es una forma de
conducta que realice su efecto (la ordenación) y luego se inhiba.
Por el contrario, supone una acción continua dentro del Estado e
influye sobre el orden constitucional para remodelarlo según las
ideas que predominen.

La "Razón del Estado" es la máxima del obrar político, la ley


motor del Estado, a fin de mantenerlo vigoroso. Pueden los
políticos discrepar en cuanto a los medios para alcanzar los
objetivos del Estado, pues en cada momento histórico hay una
línea ideal de obrar, o sea una razón de Estado ideal. Pero, junto
al valor del bien del Estado, existen otros valores elevados que
también piden para sí una vigencia incondicionada, como son la
moral y la idea del Derecho. En último término, el poder mismo
puede verse amenazado por el quebrantamiento de los valores
morales y jurídicos.

Meinecke, en La idea de la razón del Estado en la Edad Moderna,


señala el vasto espacio en el cual se entrecruzan en la acción
gubernativa el utilitarismo y la motivación ética, al punto que
ésta se pone de manifiesto sólo cuando coincide con el provecho
del Estado. El político respeta las fronteras del Derecho y limita
su impulso de mayor poder por la presión coincidente de
razones prácticas y de móviles idealistas. El hombre "goza con
deleite del poder en sí y en lo que tiene de intensificación de la
personalidad". La voluntad de poder, alIado del hambre y del
amor, dice Meinecke, es uno de los impulsos más eficaces; "sin
las bárbaras concentraciones de poder, tejidas con terror y
crueldad, de déspotas y castas primitivas, no se hubiera llegado
a la fundación de Estados ni a la educación del hombre para
grandes cometidos supraindividuales". Desde luego, en la
misma dirección han obrado también los ideales, como factores
para edificar y vigorizar el Estado.

Como afirma Jellinek, hay un derecho virtual, engendrado por el


ansia de justicia, que aspira a ser derecho actual mediante su
consagración por ley. Por eso, las ideas políticas adquieren
juridicidad, o sea que la política se juridiza, cuando la aspiración
alcanza a triunfar en la esfera del poder. Una visión realista del
poder nos lleva a considerar la relación entre derecho y política,
ya que el objeto directo de la idea de derecho no es el hombre
sino el grupo social, el cual asume un ordenamiento según sea
la ideología de quienes gobiernan.

La política tiene por fin el gobierno o dirección del Estado; para


sus realizaciones se sirve de técnicos y administradores que
hacen posible la ejecución de los planes concebidos por los
políticos. El estadista posee el arte de hacer posible lo que es
necesario, sirviendo su ideal con eficiencia. Se encuentra
situado en la zona de interferencia de dos ámbitos: lo que debe
ser y lo que puede ser, como anota Ruiz del Castillo; orienta a la
opinión pública y procura .crear el ambiente favorable a sus
designios. Para el pensador, la política es un conjunto de
principios; para el estadista, es una realización que marcha a
través de escollos, transacciones e impurezas.

Cabe distinguir, pues, entre la política como ciencia de gobierno,


especulación teórica, y la política como arte de gobierno,
actividad práctica. En la realidad social tal diferencia es difícil de
advertir, pues la política se vale de instrumentos jurídicos y de
medios prácticos para alcanzar finalidades señaladas por la
elaboración doctrinaria. Arnold Brecht ha puesto de relieve, con
los ejemplos de Lenin y Stalin, que el pensamiento teórico no es
asunto ajeno a la vida, como sostienen algunos políticos de
oficio. La importancia de la teoría es muy grande. Baste recordar
que la ideología marxista condujo al poder a Lenin,
precisamente en el país que Marx consideró no adecuado en
razón de hallarse insuficientemente desarrollado. La ideología,
es decir la superestructura, cambió las formas de producción, es
decir la infraestructura, contrariando el determinismo
económico por efecto de la voluntad de poder.

Por lo que se refiere a la importancia que tienen las teorías


políticas, citamos el pensamiento de Stalin, expresado en una de
sus conferencias sobre los fundamentos del leninismo: "La teoría
pierde todo objeto si no enlaza con la práctica revolucionaria,
exactamente igual que la práctica queda ciega si no ilumina su
camino con la teoría". La teoría puede convertirse en una
inmensa fuerza si se desarrolla en unión con la práctica.

Más allá de toda cuestión jurídica, es indubitable que la voluntad


de poder constituye una de las "grandes fuerzas de la vida
individual y social. Bertrand Russell afirma en su obra El Poder
que éste tiene en el mundo del espíritu la misma importancia
que la energía en el mundo de la física. Por tanto, el Estado
debe ser mirado, esencialmente, como agrupación política, o
sea como un ente de poder, antes que como ordenamiento
jurídico. Es la agrupación política suprema y, como quiera que
orienta su actividad con arreglo a cauces jurídicos, puede
definírsele como un ser político que se organiza jurídicamente.

Querer huir de la política es como pretender huir del Estado,


dice Carl Schmitt, dado que la comunidad nacional nos envuelve
y nos afecta en una totalidad en la que entrecruzan la
administración, la economía, la moral y el poder. El fenómeno
político guarda relación con el fenómeno económico, el
demográfico y otros, que pueden ser anteriores, concomitantes
o subsiguientes, pero siempre es motor de una colectividad el
poder por el poder, la voluntad de dominio. De ahí la
importancia de integrar el mando en un orden moral para evitar
la opresión.

La política está constituida por puntos de vista sobre la justicia.


Los partidos y los grupos presionan en el sentido de aquello que
consideran justo, aunque no lo sea objetivamente.

La política actual se nutre de un sustrato ideológico y todo obrar


tiene tras de sí, más o menos conscientemente, un
pensamiento. La noción ideológica según la cual se organiza
jurídicamente ~a convivencia social, es llamada "fórmula
política", inspirada en una concepción capital sobre el modo de
relación que debe existir entre la sociedad y los individuos. Por
eso, hablamos de sistemas políticos liberales, socialistas,
comunistas, etc. Claro estáque, unas veces, son las ideas las
que determinan los hechos políticos, y otras veces son éstos los
que toman como tributarias a las ideas, en un proceso de
interacción.

La función política es vital; figura al Iado de aquéllas que


aseguran físicamente la supervivencia de la especie, como la
nutrición o la reproducción. Expresa la conciencia del grupo para
encontrar un eje de cohesión. Lo político está profundamente
inserto en lo social. Las teorías que diferencian la sociedad
natural de la sociedad política y pretenden señalar el paso de la
primera a la segunda, como sucede con el liberalismo y con el
marxismo, se fundan en una hipótesis no comprobada por la
historia. El carácter religioso o guerrero que tuvieron las
primeras autoridades ha ocultado el hecho esencial de que la
autoridad es siempre política, no importa quien la ejerza, ya
provenga de la imposición o de la elección.

El hecho político es simultáneo al hecho social; es indispensable


para evitar que la sociedad se disuelva. La distinción entre
sociedad natural y sociedad política puede hacerse
conceptualmente pero no en la realidad.

EL PODER Y LA SOCIEDAD DE MASAS

La sociedad de nuestro siglo es una sociedad de masas,


caracterizada por su tamaño y su complejidad. A las pequeñas
democracias griegas, a las nacionalidades surgidas desde la
edad moderna y gobernadas por pequeñas élites, han sucedido
las sociedades masivas, sean pluralistas o totalitarias, en las
que la voluntad política determinante es aquélla que sabe
apoyarse en la masa. El comportamiento de las masas las hace
vulnerables al totalitarismo, al engreimiento arrollador del
derecho, a la manipulación mediante maniobras de
conductismo, pero es innegable que traduce la aspiración de
mejores niveles de vida, a la vez que una exigencia de mayor
participación en las decisiones políticas, lograda a través del
sufragio frecuente o por la cohesión transitoria en tomo a una
dictadura.
El máximo problema de nuestra época radica en organizar el
consentimiento, o sea la adhesión a una forma política, bien sea
por resignación o por participación activa. El creciente número
de contestatarios o impugnadores y la violencia desatada por el
"poder joven", el "poder negro" y el terrorismo urbano
constituyen fisuras en el orden social, que hoy se mueve hacia
el cambio. Nuestra sociedad respeta cada vez menos los medios
jurídicos de resistencia a la opresión, por ineficaces, y es
incitada a los métodos de violencia. La masa intuye una
necesidad de transferencias de los centros de poder, problema
arduo y de manejo más difícil que el de los explosivos, pues
supone el planteo de los teóricos y la habilidad innata del
hombre político, del conductor carismático que sea capaz de
equilibrar su poder personal con la subsistencia de instituciones
valiosas pero necesitados de modificación urgente.
Vivimos una era de discontinuidad, tentado vías que conduzcan
a un nuevo pluralismo, a la reforma de todo 10 viciado, a la
organización de un consentimiento sin miedo. En cada
circunstancia histórica ha surgido la reinterpretación de los
ideales vigentes. Para ello, la teoría política y la ciencia política
nos brindan un rico material de reflexión, aunque ésta sea
contemporánea a la realización de hechos violentos que vienen
alterando la sub estructura social.

La sociedad no es una adición de individuos, sino un compuesto.


Por virtud del Poder adquiere una voluntad y sigue un
comportamiento determinado. Este comportamiento es producto
de la orientación política. El ordenamiento jurídico y la
estructura del Estado son resultantes de la actividad política. Por
la toma de conciencia de esta realidad, el poder se ha
convertido hoy en el centro de la lucha social y económica. A su
vez la política es mirada como el arte de convertir las
tendencias sociales en normas jurídicas. El político hace posible
el objetivo entrevisto o anhelado.

Nuestra época es una transición del Estado liberal al Estado


social, siendo perceptible una mayor participación del pueblo en
el poder. Se quiere pasar de la democracia gobernada a la
democracia gobernante. Las construcciones formales están
cambiando su contenido, para no quedar vacías de verdad.
Tanto el pensamiento del derecho natural del siglo XVIII como el
derecho racional de Kant, concibieron una organización estatal
con raíces individualistas. Pero a partir de la Primera Guerra
Mundial, se hizo patente que los partidos políticos, los sindicatos
y los grupos de presión iban operando con un dinamismo que
debilitaba lo formal del derecho. Todo ello se ha acentuado
notablemente desde que los sindicatos de masas, las Iglesias, el
poder militar y la tecnocracia han gravitado claramente sobre la
vida del Estado.

Paralelamente a esta transformación del Estado en el interior, se


ha venido produciendo la declinación de su soberanía exterior y
el surgimiento de organizaciones supranacionales que limitan la
autodeterminación. El proceso más hondo es el de una
nivelación subjetiva, acompañada de un desplazamiento del
poder, que ha pasado de las esferas parlamentaria y
gubernativa al seno de los partidos políticos. El Estado ya dejó
de ser neutro, por virtud de la exigencia general de que tome
posición contra determinadas formas del orden existente.
Podemos señalar, siguiendo a Fayt, tres posiciones en pugna
ideológica: la de quienes quieren conservar el orden existente y
consideran que bastaría dulcificar la injusticia humana; la de
quienes quieren establecer la burocracia totalitaria, arrebatando
al hombre la posibilidad de decidir por sí sobre su destino; y, por
último, la de quienes desean la transformación del orden dentro
de la libertad para obtener un ordenamiento social que asegure
la justicia económica y el pleno desarrollo de la personalidad
humana. Esta tercera posición es la única que permitirá crear
una sociedad nueva en el mundo occidental.

Ello significa analizar, con frialdad de especialista, cuáles son los


instrumentos que permitirán implementar el cambio de modo
racional, progresivo, con la conciencia de que el poder es
bifásico, o sea que supone percepción clara de las metas en
quienes gobiernan y motivación acertada en quienes obedecen
y presionan para participar. La relación mando-obediencia
conduce, en el mundo de hoy, hacia una amplia participación
popular, con lo que la política se ennoblece en la medida en que
el miedo deja de ser el sistema normal de gobernar.

EL ORDEN, EL PODER, LA LIBERTAD

Orden social, poder y libertad son nociones llamadas a


equilibrarse en la vida normal de un Estado. Maurice Hauriou,
eminente constitucionalista de la década anterior a la Segunda
Guerra Mundial, opina que la concepción de un régimen
constitucional tiene por fin establecer "un equilibrio fundamental
que sea favorable a la libertad, asegurando el desenvolvimiento
regular del Estado". Este equilibrio se establece por el juego de
dos fuerzas dinámicas o de movimiento, que son el poder y la
libertad, y de una fuerza de resistencia, que es el orden. Tal
como afirmó Freud, toda sociedad se construye sobre el
renunciamiento a las satisfacciones instintivas; por ello es
represiva. Orden, poder y libertad conforman una trilogía en
torno a la cual se centra toda la problemática política. Son
factores recíprocamente imbricados, pues el poder hace un
juego equilibrador a fin de compatibilizar el orden y la libertad.
Si se pone énfasis extremo en el orden, o sea si es preterida la
libertad, el poder resulta un aparato de coacción arbitraria;
contrariamente, si predomina la tendencia libertaria, o sea la
extrema libertad, se cae en anarquía, lo que engendra
dictadura.

El equilibrio constitucional es el término medio, pues el orden


hace resistencia a los cambios, en tanto que la libertad y el
poder suelen presionar para alterar lo establecido por virtud de
la dinámica política. Si la resistencia que el orden opone a los
cambios reclamados por la libertad, es excesiva, dice Hauriou, el
poder coloca su fuerza al Iado del cambio. Por el contrario, si las
reformas le parecen exageradas o prematuras, el poder se
inclina del lado del orden. Otro tanto podemos decir de las
reformas exigidas por el sentido de justicia o de liberación
social, que Hauriou no pudo entrever.
La primacía del poder en la formación y en la vida del Estado es
evidente. Es él quien mantiene la cohesión entre los
componentes de una sociedad, más por situación que por
adhesión, como anota Prélot. Un mínimum de fuerza material le
es indispensable, pues la cooperación libre, espontánea,
unánime, no pasa de ser una utopía. Por ello afirmó Ihering que
hablar de Estado sin fuerza es "una contradicción en sí". Pero,
desde luego, la autoridad no es solamente fuerza material
compulsiva; consiste sobre todo en ofrecer motivos para ser
obedecida. Si el poder residiera en la fuerza, tras de cada
súbdito habría que situar un vigilante o un policía, así como tras
de éste habría que colocar otro guardián. En límite, cabría
preguntar: ¿Quién custodia al guardián? El orden proviene del
hecho de que cada súbdito del Estado reconoce que éste tiene
derecho a ser obedecido, porque existe una relación de
dependencia respecto de la norma. De ahí que, cualquiera sea
su origen, todo gobierno invoca algún título de legitimidad, sea
por su procedencia democrática o afirmando que realiza el bien
común. Todo poder aspira a ser obedecido con un mínimo
empleo de la fuerza y trata de ganar prestigio como condición
de su perdurabilidad.

Ciertamente, la importancia de la represión varía en razón


inversa del grado de consenso. En los grupos coherentes, la
represión es innecesaria de modo general, pero en los grupos de
consenso débil, la represión es indispensable para evitar la
disolución. Por ello, en los países en los que el consenso sobre
los valores colectivos es grande, la influencia de la Fuerza
Armada es menor y su actividad se limita al rol específico de
seguridad. En el punto de partida de toda concepción humanista
está la afirmación de la libertad humana, que opone resistencia
a los gobernantes en todo caso de arbitrariedad. Se admite la
necesidad del mando, y más ahora que se tiende a hacer del
Estado el "agente creador de una sociedad nueva", como
definen muchos. El diseño de esta organización futura es
impreciso, además de que varía ciento ochenta grados de uno a
otro lado del mundo. Sin embargo, existe la convicción de que el
Poder no es solamente el servidor del orden establecido sino
también el regulador de los cambios anhelados, el árbitro que
puede hacer de la democracia un movimiento más que un
estado de cosas. Movimiento que conduzca a la justicia
económica sin anular la libertad.

LA REVOLUCIÓN Y EL MOVIMIENTO

La realidad política es la de un orden en movimiento. Como dice


Georges Burdeau, llamamos estabilidad a lo que no es sino un
equilibrio de fuerzas. El orden muestra siempre un determinado
grado de aptitud para integrar las fuerzas de renovación.
Cuando el proceso de cambio se cumple por medio de una
continua incorporación de normas de justicia al orden
establecido, éste no sufre convulsión. Pero cuando el orden no
muestra capacidad para introducir los cambios que la tensión
social exige, se presenta el fenómeno denominado revolución.
Consiste en el cambio brusco de estructuras, sea a raíz de un
simple golpe de estado o bien tras una subversión radical, que
se enfrenta a las fuerzas del Gobierno y las domina.
Las democracias representativas tienen mecanismos
reguladores, principalmente la autoridad de las ánfora s libres,
para que el orden, solidario de una determinada idea del
Derecho, incorpore reformas con oportunidad que evite
violencias. El instrumento legislativo es el modo normal de usar
la flexibilidad si el orden tiene razonable porosidad. Pero cuando
el pluralismo de las corrientes políticas enerva la autoridad
gubernativa, o bien cuando las fuerzas conservadoras se
muestran impermeables y ciegas, adviene el cambio brusco: la
revolución. Esta realiza el cambio cuyo anhelo movió a
desacatar el orden, pero a la vez aspira a restablecer la cohesión
social, para que el nuevo orden sea estable. Más allá del cambio
de equipo gobernante, una revolución entraña la sustitución del
orden social sobre el cual se basaba el anterior aparato político.

La revolución recoge la nueva idea del derecho y la convierte en


derecho. Desde luego, la palabra Derecho comprende todo lo
legislado que esté vigente de un modo real. Hablando con
propiedad, no hay nuevo derecho y viejo derecho, sino
simplemente Derecho. Este se enriquece incorporando medidas
de justicia que la convicción general reclamaba y que facilitan
un orden social estable, de acuerdo con los tiempos.

No es imposible, aunque sí improbable, efectuar una revolución


dentro de la libertad, o sea mediante la ley, respetando las
formas de la democracia representativa. En la esencia de la
revolución, no está la violencia, pero generalmente la
acompaña, como sucedió en la revolución francesa, la rusa, la
mexicana, la china y la cubana. La experiencia de algunos
países no desarrollados es contradictoria al respecto, pues la
transformación se ha realizado de maneras diversas, inclusive
sin derramamiento de sangre. A partir de la experiencia cubana,
los regímenes instaurados con el propósito de cambiar las
estructuras asumen la denominación de "gobiernos
revolucionarios", tal como sucedió en Argelia, Perú, Guinea e
lrak. Dado que recusan el orden jurídico anterior, invocan una
legitimidad nueva y hacen de la revolución una fuente de
derecho de la que emana su título.

La conquista del Poder no es un fin en sí; el Poder que tiende a


oficializarse no es otra cosa que la promesa y el símbolo del
orden social futuro, nos dice Burdeau, el cual agrega: "La
revolución sanciona el desajuste entre la vitalidad de las
representaciones colectivas y la atrofia del aparato político que
hubiera debido registradas". Las tensiones sociales desaparecen
cuando el Poder dicta las reglas por encadenamiento de los
sucesos, consolidando la posición política obtenida.

CAPITULO II

ESTADO y SOCIEDAD

El Estado en cuanto concepto y en cuanto ser de relación.-


Elementos del Estado.- Origen de la denominación "Estado".-
Formación del Estado. El problema de su origen, en cuanto
exigencia de la naturaleza y en cuanto creación voluntaria.-
Teoría organicista: analogía del Estado con el individuo.- Teoría
de la lucha de clases: el Estado como superestructura de
opresión clasista.- Teoría del contrato social; la convención
humana; su conciliación con la sociabilidad natural. Teoría de la
naturaleza social del hombre.
Importancia de la génesis del Estado.- Tipos históricos de
Estados. Relación de los conceptos Estado, nación y patria.-
Nacionalismo y autodeterminación.

NATURALEZA DEL ESTADO


El Estado es sociedad más Poder, o sea una sociedad
políticamente organizada.
La entidad o ser del Estado deriva de la sociabilidad humana.
Estado y sociedad son indesligables en la práctica, si bien se les
separa conceptualmente. En cuanto realidad sociopolítica, el
Estado es una obra del hombre, pero de acuerdo con la
naturaleza social de éste. Como dice Heller, el hombre es
producto y a la vez productor de la historia. En la historia que se
produce actúa la ya producida. Analizar la naturaleza del Estado
es un estudio conexo al de los elementos de su trama, que son
la sociedad, el poder y el derecho. Como toda institución, el
Estado es un producto de la interacción humana.

Al Estado no lo advertimos en forma corpórea sino a través de


sus acciones, o sea a través de la legislación, de la
administración pública, de la fuerza armada y de los símbolos.
De ahí que su naturaleza aparezca inaprehensible, y es que el
Estado es un concepto, ante todo. Su realidad se concreta en la
sociedad. El concepto de sociedad es más extenso que el de
Estado; el primero representa el género y el segundo la especie.
No es un orden normativo, por más que las normas reflejen la
estructura que decide darse. No está formado por hombres sino
por actividades humanas.

Aclarando la noción, enseña Carnelutti que una sociedad se


llama Estado en tanto y en cuanto produce derecho.
Precisamente la palabra Estado expresa la consistencia que la
sociedad adquiere merced al derecho. "El Estado es una
sociedad que está, es decir, que dura, porque el derecho impide
la disgregación".
El destino del hombre es influido por 10 social porque la
existencia, como precisara Heidegger, comporta la dimensión de
vivir con otros. Esta condición gregaria está en la esencia de la
historia. El hombre es naturalmente social: ordena su vida a
través de una convivencia necesaria. El Estado realiza una
inclinación humana radial: la de organizarse políticamente. Pero
el hombre, a la vez que recibe el Estado como una imposición de
la realidad social, 10 reforma a su voluntad.

La Filosofía del Derecho nos explica el sentido radical de lo


jurídico en la vida humana y en el universo. Nos presenta la
sociedad- como convivencia humana bajo unos mismos
principios, según definió Ortega y Gasset, el cual aclara que el
Estado es también sociedad, pero no toda ella, sino un modo de
ella. Es importante subrayar, además, la coexistencia de
sociedad e individuo, para valorizar que el hombre, sea como
persona o como colectividad, es el sujeto final, por lo que no
puede ser como un medio para la grandeza del Estado.

Con un fin didáctico, puede definirse el (Estado como la


colectividad humana organizada políticamente sobre un
territorio. No tiene una existencia natural propia; es una entidad
formada por la agrupación de individuos. De ahí que se empleen
indistintamente los términos Sociedad y Estado, pues éste no es
sino la forma más elevada de organización social. Como
fenómeno social concreto, se distingue de las demás
agrupaciones por el elemento Poder. Ante todo, cabe
preguntarse, ¿cuál es la naturaleza o esencia del Estado? La
naturaleza de su realidad es la de un ser de relación, o sea un
tejido de comportamientos.

Como estructura social-histórica, se basa y se sustancializa en


los hombres en sociedad que lo componen; sin esta base social,
el Estado no es nada. El concepto Sociedad es más general que
el de Estado, pues éste, aunque muy importante, es sólo un
aspecto de lo social, el aspecto político-jurídico.

La naturaleza de su realidad es la de un ser de relación, pues no


existe a la manera de un árbol o un animal, los cuales tienen
sustancia. El Estado no existe y subsiste por sí mismo; existe y
subsiste en el ser de los individuos. No es la mera pluralidad de
éstos, pues al conjunto de hombres agrega una realidad nueva:
la relación de poder, indestructible y necesaria. De otro lado, el
fenómeno social que llamamos poder político suscita una actitud
intelectual, cuyo resultado es el Estado.

El Estado existe porque es pensado. No es una construcción a


partir de lo real sino un concepto, porque su realidad reside en
el espíritu de los hombres que lo componen, como explica
Burdeau. Es una institución de instituciones, la institución
suprema, algo que ha sido fundado.

El Estado es un ser de derecho que resume abstractamente una


colectividad humana. Definido por sus elementos es didáctico,
pero equivale a una presentación heterogénea, que pugna con
la esencia unitaria y homogénea del Estado, tal como advierte
Jorge Xifra Heras. Sumar sus elementos es una manera
aritmética de definido, por yuxtaposición, pero no brinda la
concepción unitaria que le corresponde. Con todo, en calidad de
aproximación al personaje Estado, es válido definirlo por sus tres
elementos, pueblo, territorio y poder, agregando la finalidad que
lo anima, o sea el bien común. El poder y el fin son los datos que
fundamentan el orden jurídico, el cual es la textura institucional
del Estado.

ELEMENTOS DEL ESTADO

Pueblo, territorio y poder son los tres elementos del Estado. Si se


añade que el poder existe para realizar el bien común, la
definición se completa. Algunos autores consideran como un
cuarto elemento el ordenamiento jurídico, pero nosotros
creemos que tal arquitectura de normas es la producción del
Estado, a la vez que el sistema que lo estructura. Refleja la
voluntad que dicta las normas, es decir, el Poder. Esencialmente,
el Estado es poder, impuesto inicialmente y más tarde
institucionalizado. Derecho y Estado se entremezclan y se
suponen recíprocamente. Los actos coactivos que caracterizan
al Derecho y al Estado son los mismos. El Estado, como dice Del
Vecchio, puede concebirse en dos formas:

1° Como unidad de un sistema jurídico que tiene vigor positivo,


o sea que puede ser impuesto por la fuerza;
2° Como sujeto invisible pero real de ese mismo orden jurídico.

ORIGEN DE LA DENOMINACIÓN "ESTADO"

La palabra Estado es moderna y corresponde en puridad a la


unificación política lograda después de la era medieval. Para los
griegos, la palabra polis, o sea ciudad, expresaba la comunidad
diferenciada por un modo de vida propia. El Estado era
entendido por los romanos como res publica o cívítas. Del uso de
expresiones tales como "status reí romanae" puede provenir la
voz Estado. Al extender su dominación, Roma llamó imperíum a
su organización política, acentuando así el elemento decisivo del
concepto Estado, que es el imperio o potestad de mandar. En el
derecho germánico también se acentuó el elemento de
dominio, pues el Estado fue llamado "Reich", voz que procede de
"regnum", o sea mando de un príncipe.

El Estado moderno en cuanto construcción consciente u obra de


arte, apareció en la Italia de los siglos XIV y XV, cuando se
centralizó el poder por reacción contra el feudalismo. La
denominación "Estado" fue acuñada por Maquiavelo, desde las
líneas iniciales de su obra El Príncipe. Tal acepción de la palabra
"stato", derivada de la voz latina "status", que expresa un orden,
vino a responder a una necesidad general, ya que ninguna de
las voces antes usadas servía para denominar la pluralidad de
formas políticas existentes en la Italia renacentista. Unido al
nombre de una ciudad como Florencia, Génova o Venecia, el
término "stato" dio expresión a todas las formas, fueran
republicanas, monárquicas o tiránicas, o bien aplicadas a sólo
una ciudad o a toda una región sometida a una misma
autoridad. La nueva denominación fue adoptada antes de dos
siglos por los principales idiomas y su uso se convirtió en
universal.

FORMACIÓN HISTÓRICA DEL ESTADO

El Estado es el resultado de una larga evolución de la


convivencia humana. Aparece con la civilización sedentaria,
cuando el grupo pasa de la vida nómade a la vida agraria. Con el
Estado se alcanza el grado más alto de la organización social, el
de una unidad colectiva dotada de capacidad para la
autodeterminación y regida por una ordenación jurídica. El
hecho de que el hombre esté naturalmente destinado a la
convivencia fue lo que determinó las formas primitivas de la
vida social y la aparición del Estado.

Los elementos humanos más próximos del Estado no son los


individuos, puesto que la sociedad no es un agregado de
átomos, sino las comunidades locales y las familias. Se ha
constituido históricamente por la asociación de los grupos
naturales, o sea familia y comunidades locales, las cuales
formaron un grupo superior en cuyo desarrollo se fueron
distinguiendo las funciones que hacen necesario el Poder, que
son básicamente las siguientes:

1 ° Establecer reglas para las actividades del grupo.


2° Hacer efectivas dichas reglas, contrarrestando los actos que
estén en conflicto con ellas.

La primera sociedad natural fue sin duda la familia. Por


extensión o crecimiento espontáneo de la familia, o bien por
agregación de otras, se formaron el clan y la tribu. Esta fundó la
ciudad, realidad permanente que arraiga al hombre a un
territorio. Las necesidades de la defensa común y el intercambio
comercial favorecieron la agregación de ciudades dentro de una
más vasta unidad social: la nación. Sólo dentro de ella puede el
hombre realizar sus destinos y alcanzar el mayor grado posible
de perfección.
Históricamente, ha sido el Poder el que ha creado al Estado,
organismo social encargado de realizar el derecho. Lo más
probable es que el Estado reconozca su origen en el
acatamiento tácito de la autoridad de quienes asumieron el
Poder por un simple impulso de voluntad. La coexistencia de
familias, o bien quizá la sujeción de unas familias a otras,
añadida a la descendencia común de una estirpe, no bastan
para dar nacimiento a la sociedad civil, que es específicamente
distinta de la familia. Se precisa siempre un factor de
asentimiento a las obligaciones recíprocas, de costumbre o
aceptación tácita, para explicarse la formación del Estado.

El poder del Estado moderno es incontrastable. Desde el siglo


XV ha venido dominando toda feudalidad. El ejército
permanente, la burocracia jerarquizada y el establecimiento de
impuestos generales lo han emancipado. Concentra el empleo
legítimo de la fuerza e impone su dominación.

EL PROBLEMA DEL ORIGEN DEL ESTADO

El problema del origen del Estado no es tan fácil de resolver


como el de su definición, pues ésta se hace en vista de tres
elementos empíricos: un territorio, un pueblo y un gobierno.
Como quiera que el problema del origen y el problema de la
esencia del Estado son de carácter predominantemente
sociológico y filosófico, respectivamente, muchos juristas han
renunciado a investigar los principios esenciales del Estado y se
limitan a enfocar su atención sobre el estudio del derecho
positivo. Así, el eminente tratadista Hans Kelsen sostiene que la
teoría política debe renunciar por principio a todo intento de
explicación del Estado y sus fuentes, pues su causa1idad es
metajurídica, o sea que se halla más allá de la ciencia del
Estado. Según Ke1sen, cada Estado debe ser estudiado con
pautas puramente jurídicas; la norma original de cada Estado, la
ursprungnorm, determina la naturaleza de su estructura y el
estudio de dicha norma original escapa a la teoría política.

A una conclusión igualmente escéptica llegó Carré de Ma1berg,


quien afirmó que la ciencia del derecho no se relaciona con la
investigación del origen del Estado, problema ajeno al examen
de los juristas. Semejante conclusión, válida para los juristas, no
lo es para la polito10gía, pues comporta una abdicación de la
ciencia política a su carácter de ciencia si renunciara a ofrecer
una explicación racional de las causas primeras.
El problema del origen del Estado, extremando su planteo,
consiste en saber si el Estado existe como una exigencia de la
naturaleza humana o si es una creación de la voluntad. El
problema interesa directamente al Derecho, pero pertenece a la
filosofía social, pues entraña un juicio de valores; equivale a
preguntarse si el Estado es dado o construido. La respuesta
acertada es una media entre ambos extremos, pues el Estado es
natural por su origen y también es voluntario por el hecho de
contar con el asentimiento del grupo.

Entre las diversas teorías sobre el origen del Estado, merecen


especial estudio las cuatro siguientes: la teoría organicista, la
teoría de la lucha de clases, la teoría del contrato social y la
teoría de la naturaleza social del hombre.

TEORÍA ORGANICISTA

En general, los organicistas establecen analogías entre el


individuo orgánico, inclusive los animales inferiores, y el
compuesto social. Para sus representativos, que son
particularmente Spencer, Spengler y Kjellen, la sociedad es un
organismo, es el producto de la evolución histórica. Bluntschli
extremó tal concepción, afirmando que el Estado alemán era de
sexo masculino y había alcanzado su edad viril con Federico II.
La célebre comparación de Platón de que el Estado es como un
hombre en grande, no da a entender que el filósofo haya
concebido el Estado como un organismo biológico, sino más bien
como una unidad de voluntad. La concepción de Aristóteles se
acerca más a la teoría organicista, pues advierte una analogía
en el hecho de que el Estado, al igual que el hombre o los
animales, posee órganos y funciones que hacen posible la vida
del todo.

Spencer vio en el Estado a un organismo biológico, pero se


ufanaba de que el Poder iría disminuyendo con el progreso
democrático. La experiencia ha demostrado lo contrario, pues
por doquiera se ha producido la acentuación del poder. Por eso,
el eminente biólogo Huxley afirma que la analogía del cuerpo
político con el cuerpo fisiológico sirve, más bien, para justificar
el crecimiento de la autoridad gubernativa. "Supongamos que,
de acuerdo a esta doctrina, cada músculo arguya que el sistema
nervioso no tiene derecho a intervenir en su propia constricción
si no es para impedir la constricción de otro músculo; o que cada
glándula pretenda segregar de modo que su secreción no
moleste a ninguna otra; supongamos a cada célula entregada a
su propio interés, y que el dejar hacer presidiese en "el todo",
¿qué ocurriría al cuerpo fisiológico? La verdad es que el poder
soberano del cuerpo piensa por el organismos fisiológico, actúa
por él y gobierna con mano de hierro todas las partes que lo
componen. Inclusive los glóbulos sanguíneos no pueden tener
una reunión pública sin que se les acuse de causar una
congestión, y el derecho, al igual que otros déspotas que hemos
conocido, llama enseguida al acero del bisturí".

La teoría organicista yerra en cuanto desconoce la diferencia


radical que existe entre la composición de la sociedad y la del
organismo, pues mientras en éste los órganos existen para
servir al conjunto, en el Estado cada individuo tiene un fin
propio. Pero tiene un mérito indiscutible: haber puesto de relieve
el carácter real del Estado, en oposición a la doctrina de los
liberales, imperante en el pasado siglo, que hacía del Estado una
simple construcción jurídica, un mero producto ideológico.

Para el más importante de los organicistas modernos, Rudolf


Kjellen, los Estados cuyo proceso conocemos por la Historia son
verdaderos seres vivos, aunque no en el sentido biológico; están
dotados de sensibilidad y de razón e influidos en cierta forma
por el territorio. Fue él quien propuso dar el nombre de
Geopolítica a la investigación del fundamento geográfico de los
Estados. Subrayó así la importancia del elemento espacial para
las naciones. En su célebre obra El Estado como forma de vida,
dice Kjellen: "Los Estados son realidades objetivas que residen
fuera de los individuos y al mismo tiempo dentro de ellos; por
eso están sometidos al influjo de las leyes fundamentales de la
vida. Desde que Platón, por vez primera, concibió el Estado
como forma humana, no ha dejado nunca de discutirse
filosóficamente este problema del Estado como personalidad.
Desde que Menennius Agripa explicó la fábula del estómago y
los miembros del cuerpo, los estadistas prácticos no han
abandonado la idea de que el Estado es un organismo. Si lo
esencial de éste es que puede desarrollarse en la lucha por la
existencia mediante su propia fuerza interior, podemos dar por
terminada la discusión sobre la esencia del Estado. Estado es
una forma de vida, sujeta a la influencia de las grandes leyes
que rigen la misma".

La concepción organicista tiene similitudes con la concepción


romántica e historicista que supone la existencia del alma
popular, o sea de una psique colectiva. Ambas son de tipo
comunitario; hacen predominar el valor colectivo sobre las
personas individuales. La tendencia es en gran parte germana,
pues el pensamiento alemán es proclive a atribuir esencia al
todo social, a una estructura que insume al hombre. Desde
Hege1 al comunismo actual cabe observar que la noción de
individuo es sustituida por la de estructura o totalidad. En
cambio, los latinos admitimos la importancia de la colectividad
pero mantenemos como sujeto real y esencial al hombre, cuyo
desarrollo debe armonizarse con el de la sociedad en que vive
inmerso.

Los organicistas extreman el planteamiento forzando una


disyuntiva, al igual que los contractualistas, pues se dicen: El
Estado proviene o bien del impulso natural o bien de la libre
voluntad del hombre. Pero estos dos factores no tienen porqué
ser opuestos como lo hacen ambas teorías, igualmente
extremas y unilaterales. En efecto, la Sociedad y el Estado
provienen de ambas causas a la vez, o sea de una inclinación,
que impele al hombre a la vida en sociedad, y de la libre
voluntad humana, que es la que da forma concreta a la
comunidad y la remode1a continuamente.

TEORÍA DE LA LUCHA DE CLASES

Según ella, el Estado es una superestructura de opresión de la


clase poseedora, impuesta con el fin de asegurar un orden de
privilegios. En forma rotunda, fue Marx el primero en sustentar
esta teoría, si bien su crítica se contrajo sólo al Estado actual,
sin profundizar en cuanto al origen mismo del Estado. En el
Manifiesto Comunista, de 1848, llamó al Estado "comité de
gerencia de la burguesía", afirmando que la clase preponderante
funda su posición política en la tenencia de los medios de
producción. "La estructura económica de la sociedad es la base
real sobre la que se levanta el edificio jurídico y político, y a la
cual corresponden determinadas formas de la conciencia social".
La estructura económica, o sea las condiciones de producción,
es lo que determina la superestructura política y la ideología. En
el siglo XIX, cuando las relaciones de producción y la evolución
cultural condicionada por ellas permitieron descubrir que la
servidumbre humana deriva de la propiedad privada, dice Marx,
el hombre advirtió que se halla enajenado al Estado por la
ilusión de encontrar en él un instrumento de seguridad y
libertad.

Engels, amigo y discípulo de Marx, señaló en la base de la


civilización la explotación de una clase por otra. En su obra más
importante, Origen de la familia, de la propiedad y del Estado,
afirma que el Estado no existe desde toda la eternidad, que
hubo sociedades que se pasaron sin él y que no tuvieron
ninguna noción de la autoridad. "En cierto grado del desarrollo
económico, necesariamente unido a la escisión de la sociedad
en clases, esta escisión hizo del Estado una necesidad impuesta
por los poseedores para continuar imperando sobre los
proletarios. La burguesía, al crear la gran industria, ha creado el
proletariado y éste habrá de enterrada".

En la obra citada, Engels afirma: "No faltaba más que una cosa;
una institución que no sólo asegurase las nuevas riquezas de los
individuos contra las tradiciones comunistas de la organización
de la gens, que no sólo consagrase la propiedad individual tan
poco estimada previamente e hiciese de esta santificación el fin
más elevado de la sociedad humana, sino que, además,
legitimase en nombre de la sociedad en general las nuevas
formas de adquirir la propiedad que se desarrollasen unas
después de otras, es decir, el crecimiento cada vez más
acelerado de las riquezas; en una palabra, una institución que
no sólo perpetuase la naciente división de la sociedad en clases,
sino también el derecho de la clase poseedora de explotar a la
que no poseyese nada, y la preponderancia de la primera sobre
la segunda"... "Y se inventó el Estado".

El marxismo postula que la sociedad es anterior al poder y al


derecho. Estos aparecieron por obra de la usurpación y la
violencia, cuando algunos introdujeron la propiedad privada de
los medios de producción. La división del trabajo ha engendrado
la diferenciación política, la cual entraña la alienación de la
sociedad en favor de la clase económicamente fuerte. Para
restituir la sociedad a su pureza original, deben ser eliminadas
las clases. Aparecida sin derecho ni Estado, la sociedad
continuará existiendo sin ellos, puesto que son fenómenos
efímeros y pasajeros.

Para el marxismo, todo esfuerzo de libertad política es un


engaño si el hombre sigue estando alienado social y
económicamente. La política no es sino un reflejo de la realidad
social y el Estado desaparecerá cuando se extinga la lucha de
clases. Contradictoriamente, la experiencia soviética ha
demostrado que son los instrumentos políticos los más eficaces
para alterar los mecanismos socio-económicos, y no a la
inversa. Era utópica la teoría de Marx, enunciada en escritos
anteriores al Manifiesto Comunista, en los manuscritos de 1844,
respecto de que la vida civil no tiene necesidad de ser integrada
por el Estado, de que es éste quien resulta mantenido por la
vida civil de relación, o sea por el conjunto de relaciones de
producción y distribución, y no a la inversa. El marxismo, que
erigió en doctrina la primacía de lo económico sobre lo político,
ha realizado lo contrario: la primacía de lo político sobre lo
económico. La nacionalización de los medios de producción no
ha logrado un aumento de la producción que permita atender
las necesidades de todos, como afirmó Marx. Tampoco, ha
conducido a la abolición de las clases ni menos aun, a la
extinción del Estado.

Sin conexión ideológica con Engels y Marx, algunos sociólogos


con invocación a cierta antropología arbitraria, han basado la
diferenciación política en la raza y en las predisposiciones
individuales heredadas. Gumplowicz en el siglo pasado y Franz
Oppenheimer en el actual han asegurado que el Estado es una
institución social impuesta por un grupo victorioso de hombres a
una estirpe vencida, con el único fin de regular la dominación y
precaverse contra rebeliones internas. Posteriormente, estas
diferencias de raza se han transformado en diferencias de clase.
El Estado, para dichos autores, es un instrumento de opresión
clasista. Al igual que Marx, Oppenheimer sostuvo que, al
desaparecer la expoliación de una clase por otra, desaparecerá
también el Estado para ser reemplazado por una sociedad de
libre armonía.

Las teorías que conciben al Estado como un órgano de


dominación clasista no alcanzan a explicar la sumisión del grupo
primitivo a la casta sacerdotal o la colonización de los territorios
inhabitados. Tampoco explican satisfactoriamente el Estado
actual, cuya política consiste en prestar protección a las clases
no poseedoras y en regular el poder de la riqueza. En la
actualidad, por elemental sentido de defensa, el Estado impone
restricciones al poder económico y hace viables, continuamente,
nuevas formas de re distribución del ingreso. La notable
elevación del nivel general de vida en los países de Europa
Occidental, por ejemplo, así como la extensión de la clase
media, hacen patente dicho impulso. Nuestra era es altamente
política y la jerarquía social resulta muchas veces derivada de la
jerarquía política. El poder político es hoy más fuerte que
cualquier clase económica y se dirige a la protección jurídica
general y al bienestar de la mayoría. El nacionalismo de los
países en desarrollo, que plantea redistribuir la riqueza,
fortalece al Estado en todo el Tercer Mundo, tanto en lo interno
como frente a los países altamente capitalizados.

TEORÍA DEL CONTRATO SOCIAL


Sostenida especialmente por Hobbes y Rousseau, aunque
expuesta indeterminadamente por varios autores desde muy
antiguo, la téoríq del pacto social afirma que el Estado proviene
de la convención de los hombres. En sus tratados De Cive y
Leviatán, fue Hobbes el primero en exponer la tesis del contrato.
Es importante anotar que la hipótesis del pacto celebrado por
los individuos conduce a Hobbes a legitimar el absolutismo del
príncipe, en tanto que a Rousseau lo lleva a afirmar la soberanía
popular.

Hobbes, el gran teórico del absolutismo, parte del supuesto de


que el hombre es un ser anti-social, lo que ha hecho necesario el
Estado como autoridad omnipotente e incontrastable, nacida del
temor. Los hombres lo han establecido para asegurar un orden
que sustituyera el estado natural de la sociedad, que es el de
una lucha implacable: "horno homini lupus". El hombre primitivo
se vio ante la disyuntiva de la anarquía o la autoridad absoluta
del Estado y convino en admitir esa autoridad como precio
necesario para su seguridad. El hombre, animal egoísta, nada
sabe de lo que es justo e injusto; obedece a sus naturales
apetitos y aversiones, lo que determinaría un estado
permanente de lucha si no se hubiera conferido la autoridad
suprema al Estado, al que los hombres obedecen porque cuenta
con fuerza para obligarles.

Por ser fundamentalmente racionalista, Hobbes atribuye la


formación de la sociedad a un "contrato de paz" y subraya la
importancia del poder, que ha recibido en transferencia los
derechos individuales porque el ejercicio anárquico de ellos
conduciría a la desaparición de la paz social.

La tesis política de Rousseau es expuesta en su Discurso sobre


el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los
hombres, que es un ensayo de historia conjetural del género
humano, y más ampliamente en El Contrato Social. Sostiene que
el hombre es un ser bueno y social por naturaleza. En el origen,
todos los hombres eran libres e iguales; los más fuertes se
impusieron a los demás y crearon la propiedad privada
conjuntamente con el predominio político. El primero que cercó
un campo y dijo "esto es mío" fue el factor de la infelicidad
humana. La sociedad civil se ha constituido por un pacto tácito
acordado con el fin de proteger bienes y personas. Por virtud de
dicho pacto, "cada uno, uniéndose a los otros, no obedece, a
pesar de esto, más que a sí mismo y permanece tan libre como
antes", pues obedece a la voluntad general. De esta manera, el
hombre se despoja de su derecho de libertad en favor de la
comunidad. Pierde su voluntad particular, sometiéndose a la
voluntad general expresada por la mayoría. Tal concepción es
una petición de principio o círculo vicioso, pues que el pacto
supone como condición previa la vida en la sociedad, ya que sin
aquella experiencia social no podían haberse advertido las
ventajas del orden civil.

Rousseau se pregunta por qué el hombre está por todas partes


encadenado, o sea, sometido a una disciplina social. Del estado
natural de libertad, ha pasado al estado de sujeción por virtud
del pacto social, cuyas cláusulas se reducen a una sola, a saber:
"la enajenación total de cada asociado, con todos sus derechos,
a la comunidad". En compensación, el hombre ha recibido la
libertad civil, que si bien es más restringida, es también mucho
más eficaz, puesto que está garantizada por la voluntad general.
Como quiera que el hombre ha consentido en perder su libertad
natural, "la obediencia a la ley que uno se ha prescrito es
libertad". Sólo un convenio, dice Rousseau, es capaz de
constituir un pueblo, o sea un cuerpo moral y colectivo, dotado
de personalidad.

Para la tesis pactista, por tanto, el Estado no proviene de la


naturaleza. Incurriendo en contradicción, el propio Rosseau deja
entender que la vida en sociedad es una exigencia de la
naturaleza: "supongo a los hombres habiendo llegado a un
punto en que los obstáculos que atentan a la conservación en
estado de naturaleza exceden a las fuerzas que cada individuo
puede emplear para mantenerse en este estado. Entonces ese
estado primitivo ya no puede subsistir; y el género humano
perecería si no cambiase su manera de ser". Así reluce que si los
hombres acordaron vivir en sociedad para no perecer, no eran
libres para convenir lQ contrario.

En otro pasaje dice que "el tránsito del estado de naturaleza al


estado civil produce en el hombre un cambio muy notable,
sustituyendo en su conducta la justicia al instinto y dando a sus
acciones la moralidad de que antes carecían. .. Por más que se
prive en este estado de muchas ventajas que recibe de la
naturaleza, gana otras muy considerables, sus facultades se
ejercitan y desarrollan, sus ideas se amplían, sus sentimientos
se ennoblecen, y su alma entera se eleva a tal punto que, si los
abusos de esta nueva condición no lo degradasen a menudo por
debajo de aquélla que antes tenía, debería bendecir sin cesar el
feliz instante que lo arrancó de ella para siempre y que, de un
animal torpe y limitado, lo hizo un ser inteligente y un hombre".
Bien mirada, la posición de Rousseau no repudia la sociabilidad
natural del hombre y tiene el mérito de haber redescubierto la
comunidad. Al afirmar que el individuo realiza su condición de
hombre en la sociedad política, está reconociendo que ésta es
necesaria al perfeccionamiento humano. Creemos obvio que el
deseo de orden social no ha aparecido de súbito, sino que se
exteriorizó al desarrollarse las agrupaciones locales, pero,
aunque no haya nacido con el primer hombre, es innegable que
pronto se hizo sentir como una exigencia de la naturaleza
humana. Por tanto, si la voluntad humana tradujo una tendencia
natural, la sociedad ha nacido de la naturaleza y el orden civil no
depende de la pura voluntad ni puede ser disuelto por acuerdo.

En la teoría del pacto social lo más importante es la afirmación


de un elemento voluntario en la institución del Estado. Si bien la
causa primaria de la sociedad política reside en la naturaleza
humana, no puede negarse que es la voluntad la que la
coordinado los esfuerzos y que la razón ha admitido las ventajas
de la vida en sociedad, con lo que se formó un consenso general
de obediencia. La tendencia natural fue estimulada, sin duda,
por la comprobación que la experiencia proporcionó respecto de
las bondades del orden y de la seguridad colectiva.
Seguramente fue así como nació el Estado, por exigencia de la
naturaleza y por el propósito o voluntad de mantener una
organización.

TEORÍA DE LA NATURALEZA SOCIAL DEL HOMBRE

Confirmando enseñanzas de Sócrates, Platón afirma como


origen del Estado la necesidad de asociarse dada la insuficiencia
del hombre. En su célebre tratado Politeia, voz que equivale a
Estado y que fue traducida por los romanos como La República,
el filósofo enuncia una organización ideal cuyo fin es la justicia.

Sostiene que la ciudad se formó con vistas a lo necesario "por


darse la circunstancia de que ninguno de nosotros se basta a sí
mismo, sino que necesita de muchas cosas". Son las
necesidades las que construyen el Estado, cuya población se
diversifica por razón de la división del trabajo. De la clase de los
guardianes de la sociedad, o sea los guerreros, salen los
gobernantes.

De acuerdo a su concepción idealista, Platón atribuye al Estado


una existencia propia que, en cuanto idea, es más real que la de
los individuos que lo componen. Esta individualidad colectiva
guarda analogía ética y fisiológica con la naturaleza humana,
pues se funda en tres facultades diferentes: razón, valor y
deseo. A cada una de estas facultades corresponde una clase
social. Los magistrados corresponden a la razón; sus almas
están fabricadas con metal más noble, el oro, siendo su función
el gobernar. Los guerreros están animados por el desprecio al
peligro y el amor a la gloria; están hechos de plata y tienen por
misión la defensa de la comunidad. Los artesanos y los
labriegos, hechos de hierro y de bronce, respectivamente, están
motivados por la necesidad de ganar el sustento; por excepción,
puede surgir de entre ellos un hombre con virtudes de oro y
encumbrarse a la clase más alta.

Aristóteles, que estudió los Estados reales a través de centenas


de constituciones, afirmó la polis, el Estado, como una
comunidad natural. En su tratado La Política trata del origen y
naturaleza del Estado, de sus formas de organización y de sus
funciones. El Estado, dice, es un hecho natural; el hombre es por
naturaleza un animal político, destinado a vivir en sociedad. La
ley impone una obediencia en la que son libres e iguales los
ciudadanos y los gobernantes. Señala el valor impersonal de la
ley y las excelencias de un gobierno fundado en el bien general.
Mira al Estado, o sea la polis, como una asociación política
originada en la naturaleza humana.

También la filosofía cristiana explica el origen de la sociedad civil


o Estado como institución de la naturaleza. En la encíclica
Inmortale Dei, relativa a la constitución del Estado, afirma León
XIII: "El vivir unido en sociedad es una tendencia natural del
hombre, pues siéndole imposible procurarse todo lo necesario y
útil para la vida y alcanzar su perfección espiritual y cultural
haciendo una vida solitaria, fue destinado por disposición divina
a hacer vida en común con sus semejantes, tanto en sociedad
familiar como en la civil, la cual es la única capaz de procurarle
lo que basta a la perfección de su vida". Dado que ninguna
sociedad puede subsistir sin alguien que coordine los esfuerzos
de todos hacia el fin común, se deduce que, al constituirse los
hombres en sociedad, debe haber una autoridad que los rija.

El hombre, ser sociable por naturaleza, es un 200m politikon,


como afirmaba Aristóteles. Por tanto, la sociabilidad y la
politicidad le han sido impuestas como un hecho ineludible. No
puede vivir fuera del Estado de la misma manera que no puede
vivir fuera de la sociedad. Pero, en su calidad de ser libre, puede
imprimir a la sociedad formas de vida cada vez menos
imperfectas, ya que la colectividad humana difiere
sustancialmente de las colectividades animales en el hecho de
que el hombre prefigura idealmente el esquema de sus
organizaciones.

IMPORTANCIA DE LA GÉNESIS DEL ESTADO

Inquiriendo sobre su formación, tratamos de conocer la


naturaleza del Estado. Cuando menos, de aproximamos a ella.
Los elementos de su estructura serán así de más fácil estudio.

La escuela histórica del derecho, de la que Savigny fue el


representativo insigne, opuso al ente racionalista individual la
realidad de un ente colectivo, como reacción contra el
racionalismo abstracto e individualista de la época precedente.
En vez de un derecho situado en un mundo puramente racional,
la escuela histórica de Savigny situó al hombre dentro del
mundo concreto en que se halla inscrito. Miró el derecho como
una de las realidades históricas, positivas, semejante al lenguaje
y a otras manifestaciones culturales. La energía espiritual que
brota del hecho de vivir los hombres en comunidad, o sea como
pueblo, determina una conciencia común, un espíritu popular,
un alma popular, aquello que para Hegel es el espíritu objetivo
concretado en el Estado.
Para Savigny, el pueblo es el sujeto activo y personal del
derecho. Cada pueblo es el creador y el sujeto del derecho
positivo, o sea que éste no es obra del espíritu humano en
general sino creación debida al hecho de vivir en común una
determinada colectividad de hombres. El pueblo supone un
fondo espiritual común, que infunde unidad a la vida social.
Dicho fondo, compuesto de tradiciones, de recuerdos, de
acciones comunes y de ideales proyectados al futuro, se ve
reforzado por la conciencia de necesidad de funciones
colectivas. Así se configura un orden jurídico, el Estado, que
comprende la totalidad de la vida social.

Un pueblo, que reviste rasgos individuales bajo el nombre de


nación, es un sujeto persistente, que no se limita a la reunión de
los individuos existentes en una misma época, sino que abarca
las generaciones que se suceden. El Estado es la manifestación
objetiva culminante, suprema, del Derecho. "El Estado da cuerpo
a la unidad nacional, con lo cual se fijan rigurosamente sus
límites. Si investigamos lo que da nacimiento al Estado,
encontramos, como para el derecho en general, una necesidad
superior, una fuerza interna que trata de extenderse hacia fuera
e imprime al Estado un carácter individual".
En conclusión, después de haber analizado las diversas teorías
que tratan de explicamos el origen del Estado, cabe afirmar que
la existencia de éste no puede explicarse si se toma como punto
de partida a los individuos, puesto que todo Estado surge de una
sociedad y descansa sobre ella; más aún, el Estado es la
. Sociedad en cuanto ella se estructura políticamente. El
individuo aislado, o sea el hombre en abstracto, considerado
independencia de la sociedad, no tiene existente real, puesto
que el hombre ha vivido siempre en grupos, aun en las edades
remotas. Los que creen en el hombre as acial podrían proclamar
que "nada existe en la sociedad que no haya sido antes en el
individuo", parafraseando el conocido aforismo de Aristóteles de
que "nada hay en la inteligencia que no haya estado antes en
los sentidos". Pero, así como Leibniz refutó el alcance exagerado
del aforismo aristotélico al añadir que "nada hay en la
inteligencia que no haya estado antes en los sentidos, salvo la
inteligencia misma", puede decirse que nada existe en la
sociedad que no haya sido antes en el individuo, salvo la
sociedad misma, pues lo social deriva del hecho de ser la
sociedad connatural al hombre.

La sociedad nacional no es mero agregado de hombres sino


asociación natural. No se ha formado por el pacto, como quiere
Rousseau; tampoco para contrarrestar la ferocidad de los
instintos, como dice Hobbes, el cual se imagina al Estado o
Leviatán como un gigante cuya silueta está compuesta de
formas humanas superpuestas. La sociedad política no puede
disgregarse por la disociación de los hombres que la componen,
para entregarse a una lucha de todos contra todos. La existencia
del Estado es necesaria, impuesta por la naturaleza de las
cosas. En lo que respecta al Estado moderno, éste se constituye
desde que el poder se despersonaliza, institucionalizándose,
como dice Burdeau. En la formación del Estado hay un hecho de
conciencia: la aceptación de los gobernados al establecimiento
de un orden cuyo titularato es imputado a una entidad
abstracta.

TIPOS HISTÓRICOS DE ESTADO

Como observa Bertrand de Jouvenel, el pensamiento no es


autónomo respecto del lenguaje y de las representaciones
corrientes. Para que la metafísica admitiera la realidad de la
sociedad, o sea que ésta no es una convención ni una metáfora
que exprese el hecho de hombre viviendo en común, fue
necesario que apareciera el concepto de nación con claridad. A
partir de la Revolución Francesa, la población o conjunto de
súbditos se precisa como nación y forma el carácter de una
persona, la figura de un ser que asume a la sociedad.

A través de la historia universal, y sin que ello implique la


necesidad de tales etapas para cada grupo histórico, puede
apreciarse que el Estado ha pasado por las fases de Estado
imperio, Ciudad-Estado y Estado-nación. En el seno de este
último nació el actual Estado de Derecho. Las grandes
monarquías de Oriente se formaron por la agregación de
pueblos sometidos al imperio de la raza mejor dotada para la
lucha o para la organización social. Eran Estados-imperios, de
fundamento despótico y teocrático, aunque con un cierto orden
jurídico, particularmente en lo relativo a los intereses privados.
El Estado-ciudad aparece configurado en la Grecia homérica y se
perfecciona con la democracia ateniense, en la cual existe ya el
imperio de la ley, si bien es débil el respeto a la persona. Cada
ciudad constituye un Estado soberano y el individuo está inerme
frente al Poder.

En efecto, la libertad helénica consistía en la participación del


individuo en la formación de las leyes, pero éstas dominaban al
individuo de un modo totalitario. La Roma monárquica, y aun la
Roma de los primeros siglos de la república, era un Estado
ciudad, que había logrado formar el imperio sin confundir el
territorio de la urbe latina con el de sus dominios. Después de
las primeras empresas extra-peninsulares, Roma fue
constituyendo un inmenso Estado-imperio en el que se concedió
la ciudadanía paulatinamente a todos los súbditos. El Estado
romano, por obra del Derecho notablemente avanzado, tuvo un
concepto más claro de la capacidad jurídica de la persona. En la
Edad Media, paralelamente a la idea sacra del Imperio y a la
teoría de una comunidad universal, comienzan a constituirse las
nacionalidades europeas, pero el proceso es detenido por la
fragmentación del poder que conocemos con el nombre de
Feudalismo. Nuevamente cobran autonomía política muchas
ciudades y las comarcas sirven de referencia para el espíritu de
comunidad. La formación de un poder central en cada país
sobreviene después del medioevo.
Es en la Edad Moderna cuando aparece el Estado arraigado a la
nación. Después de que Francia, España e Inglaterra formaron
unidades nacionales, opuestas al ecumenismo anterior/ el
mundo occidental vio extenderse el tipo de Estado-nación como
sistema político normal. La idea de unidad y la de autolimitación
del Estado frente al individuo, son los caracteres esenciales del
Estado moderno. Nace como "obra de arte", según el dicho de
Burckhardt, a la sombra de la monarquía absoluta que absorbe
los poderes locales y luego evoluciona hacia la libertad por
influjo de la doctrina del derecho natural. Triunfante la
Revolución Francesa, se configura la democracia, la cual acentúa
la idea de la voluntad nacional y tiende a identificar los
conceptos de nación y Estado. Por último, después de la Primera
Guerra Mundial, se disuelve el último Estado-imperio,
AustriaHungría, para dar vida a varios Estados constituidos
sobre nacionalidades diversas. Actualmente, el ideal político de
Occidente consiste en la coincidencia de los fenómenos Nación y
Estado. De ahí que cada comunidad nacional se organice como
comunidad estatal, o bien que una gran comunidad estatal se
esfuerce por crear un sentimiento nacional capaz de unir grupos
de distinto origen. No pocas veces el Estado ha logrado
transformar la convivencia política de grupos diversos en una
verdadera unidad nacional, por un proceso de homogenización.
Actualmente, en los países africanos de multiplicidad tribal es el
Estado el poder unificador que va imponiendo una conciencia
nacional dentro de fronteras que no han surgido del sentir
colectivo sino del trazo que fijó el conquistador. Dentro de ese
ámbito, hasta hace poco artificial, van cohesionándose las
nacionalidades.

El Estado democrático moderno, surgido de la Revolución


Francesa y de la era de Transformación Industrial, ha superado
al Estado-nación, al cual prolonga, y se ha organizado como
Estado de Derecho, poniendo énfasis en los derechos humanos.
Se reconoce hoy la preeminencia de éstos sobre la empresa
histórica del Estado y se atribuye la soberanía a la comunidad,
suponiendo una voluntad general encaminada al bien común.
Para el Estado democrático, la acción estatal debe fomentar la
libertad y promover el bienestar del conjunto social.

Tal como afirma Mac Iver, en El tejido del gobierno, la


democracia consiste precisamente en la distinción entre la
sociedad y Estado como planteamiento constitucional, o sea, en
el control del Estado por la comunidad. No radica en el
predominio de la masa sino en la soberanía del electorado
pacífico y en el respeto recíproco de los derechos de gobernados
y gobierno.
RELACIÓN DE LOS CONCEPTOS ESTADO, NACIÓN y PATRIA

El Estado puede existir tanto cuando el pueblo constituye una


nación como cuando pertenece a diversas nacionalidades. Pero,
ordinariamente, la nación es el medio social en el que se
produce el hecho Estado. Entre los conceptos Estado y Nación
hay un paralelismo y no una identificación, pues el uno es
concepto jurídico y el otro es sociológico.

La nación es una sociedad, como también lo es el Estado, pero


con la diferencia de que el Estado es una sociedad organizada,
en tanto que la nación carece de organización o bien la tiene en
el Estado. Hacia 1851, el profesor Mancini definía la nación como
"una sociedad natural de hombres a los que la unidad de
territorio, de origen, de costumbres y de idioma conduce a la
comunidad de vida y conciencia sociales". En cuanto una nación
adquiere conciencia de sí misma, aspira a la unidad estatal; y a
su vez, una comunidad estatal no es verdaderamente armónica
sino cuando reposa sobre una auténtica comunidad nacional.

La nación es un complejo que reune diversos elementos, de


índole natural y cultural, o sea geográfico, étnico, lingüístico,
antropológico e histórico. Es el conjunto de hombres unidos por
'una comunidad espiritual, forjada por la convivencia histórica
en el mismo territorio y proyectada idealmente hacia el futuro.

Su factor esencial es la tradición. En cuanto a la palabra


nacionalidad, distingamos que tiene dos acepciones. En sentido
objetivo, significa el conjunto de caracteres que configuran una
nación; en sentido subjetivo, designa para un individuo el hecho
de pertenecer a un determinado Estado.

La presencia de los caracteres de raza, religión, lengua y


costumbres puede darse en general, pero no es indispensable.
Lo importante es que exista entre los miembros de una nación el
sentimiento de afinidad, la conciencia social. Cuando ésta se
halla en formación, o sea fundiendo elementos dispares a través
de la vida en un mismo territorio, el proceso es llamado
integración. La solidaridad del compuesto es la nota que revela
haberse alcanzado la homogeneidad, la cual es fruto de una
secular evolución en común. La nacionalidad se nutre por el
cruce de razas, por la larga convivencia, por la tolerancia
recíproca, por la libertad de las tendencias contradictorias, todo
ello de un modo real y vivo.
Ha dicho Renán que la nación se constituye por "un plebiscito de
todos los días". La nación es un alma, un principio espiritual.
"Dos cosas que, a decir verdad, no hacen más que una,
constituyen esta alma: una, es la posesión en común de un rico
legado de recuerdos; la otra, es el consentimiento actual, el
deseo de vivir juntos, la voluntad de continuar haciendo valer la
herencia que se ha recibido indivisa... tener glorias comunes en
el pasado, una voluntad común en el presente, haber hecho
grandes cosas en común, querer realizarlas todavía, he ahí la
condición esencial para hacer un pueblo".

Patria es la nación, en cuanto ha adquirido conciencia de sí


misma y ha llegado a ser objeto de culto y amor para sus
miembros, según definió Hauriou. Cuando nación y Estado
coinciden, el sentimiento patriótico arraigado a la nación
fortalece el Estado y lo hace concebir como una empresa
histórica. "Los hombres sienten en su corazón que son un mismo
pueblo cuando tienen una comunidad de ideas, de intereses, de
afectos, de recuerdos y de esperanzas. He aquí lo que hace la
patria y la patria es lo que amamos". Así define Fustel de
Coulanges la comunidad espiritual a la cual adherimos más por
respeto al pasado, o sea a las generaciones que nos han
precedido, que por amor al suelo.

La patria no es sólo la tierra en que se nace, realidad que


arraiga; no sólo la bandera, emblema que exalta; no sólo los
muertos, cuyos huesos sagrados son el pasado. Es también el
futuro con la aspiración de grandeza y de destino por cumplir.
Como dijera José de la Riva Agüero, la patria supone la
comunidad de los compatriotas contemporáneos y también la
comunidad de las generaciones sucesivas. Vive de dos cultos, el
del recuerdo y el de la esperanza, o sea el de los muertos y el
del ideal proyectado en lo venidero.

El sentimiento patriótico unge de espíritu la política, anota Ruiz


del Castillo, y es el factor más activo en la cooperación del
grupo social, dado que concilia en el alma de cada persona su
conciencia de individualidad con el sentimiento de pertenecer a
una comunidad. La exaltación del patriotismo contribuye a
definir la nacionalidad. Acelera el proceso de integración interna
por virtud de una solidaridad nueva: el nacionalismo. Este se
inspira en la tradición, pues invoca los sentimientos de lealtad
histórica, pero a la vez forja un credo modernizador, dirigido a
reforzar la identidad de la nación. Tratándose de países que han
sufrido opresión externa o vasallaje económico, la mira del
nacionalismo es independizar se del control extranjero.

NACIONALISMO y AUTODETERMINACIÓN

El nacionalismo es un sentimiento de adhesión a la comunidad y


a los valores que ella encarna. En muchos países del tercer
mundo el nacionalismo tiene el carácter de reivindicación de su
independencia, dirigida contra los rezagos del colonialismo o
bien contra las dependencias forjadas después de la
emancipación política. Fundamentalmente, el nacionalismo es
un sentimiento y no una doctrina; pero, dada su virtualidad
impulsor a, actúa eficazmente al mezclarse con las ideologías.
La palabra nación expresa un concepto de gran complejidad,
pues en su realidad se entrecruzan factores muy diversos y es la
totalidad de ellos lo que confiere carácter nacional a una
comunidad histórica. Entendida como empresa que se proyecta
al futuro, es decir como unidad de destino, la nación origina el
nacionalismo, sentimiento apasionado en el que puede
sustentarse una acción política elevando a doctrina lo que es
adhesión emocional. El nacionalismo es una exaltación del
patriotismo, un combustible que potencia las más diversas
ideologías, una fuerza sicológica altamente motivadora. Si se le
atribuye la calidad de doctrina, el nacionalismo invoca el sentido
de comunidad como si de ésta emanara la existencia individual
o la identidad de las personas.

El nacionalismo está hecho de lealtad a la historia y de voluntad


de forjar un porvenir común. Las patrias son hechos legales por
la historia, verdaderas creaciones colectivas. Constituyen una
encarnación y una vocación; una unidad que ensancha y
prolonga nuestra persona en el tiempo. Tal unidad es indivisible.
Supone una mística que sublima lo malo que haya en el pasado
y exalta lo bueno, en una continuidad que es arbitrario
fragmentar, interrumpir o silenciar. Quiérase o no, en la historia
que se forja presentemente influye el pasado, pues constituye la
historia ya producida, o sea un ámbito de cultura desde el cual
se parte para mejorado.

Los brotes de nacionalismo, sobre todo en los países recién


independizados o en aquéllos que desean reducir su
independencia, alientan ideologías activas que se traducen hoy
en una tendencia desarrollista y de reformas estructurales.
Comúnmente, el nacionalismo es mirado como si fuera una
"ideología de la nación", en cuanto conduce a la integración de
sus componentes en un todo solidario. Pero, en rigor, es un
sentimiento, un hecho "aideológico", un combustible que puede
ser usado por diversas ideologías, como observa Mario Amadeo.
En cuanto núcleo de valores y lealtades, es factor de
movilización social que mira a un destino solidario. Con ello
proporciona un formidable impulso de autodeterminación en la
marcha del Estado.

La combinación de factores que forman una nacionalidad


adquiere mayor coherencia por obra de la autoridad del Estado.
Ello es patente en los países multinacionales, como la Unión
Soviética, o en aquéllos que han partido de una situación de
pluralidad de tribus rivales, como en el Africa. Muchas veces no
puede distinguirse entre una nacionalidad en atisbos y el
momento en que ella forma un Estado. La nación es la materia
prima del Estado, es una sociedad individualizada gracias a un
cierto grado de organización política. No es una entidad previa al
Estado; más bien, se constituye a medida que se va
configurando la entidad política.

Los nacionalismos estrechos de base lingüística y étnica, los


chauvinismos que deforman la realidad social, llevan a la
intolerancia o a la agresión. En cambio, un nacionalismo
constructivo, que no contradiga el humanismo o sea que tenga
conciencia de la humanidad, permite al Estado profundizar el
carácter nacional, a la vez que contribuye a la armonía
internacional. Al respecto recordemos el pensamiento de
Perroux: una sociedad nacional es una creación colectiva, pero
lo humano es un valor más alto y el culto al Estado nacional
puede llevar a una alienación que hace perder libertad de
decisión a multitud de hombres concretos. La identidad y el
valor de cada persona humana deben ser considerados en la
raíz de los grupos sociales que llamamos naciones, lo mismo
que el valor global de la humanidad.

Gracias al nacionalismo, el espíritu individual se funde en una


conciencia colectiva. Ha sido la religión del siglo pasado y de
nuestro siglo hasta la Primera Guerra Mundial. Alentó la
formación de importantes Estados, bien fuera mediante la fusión
de entidades políticas afines, como sucedió en los casos de
Alemania e Italia, o por formación de naciones dentro de cada
demarcación establecida por el coloniaje, como en el caso de
América Latina. Fomentó también la expansión imperialista, por
razones económicas y de poderío, de orgullo patrio agresivo,
como lo demostró el reparto colonialista del mundo. Se inspiró
unas veces en razones étnicas, o por lo menos las invocó como
pretexto, como sucedió con el pangermanismo y el
paneslavismo. Otras veces se reflejó en la creencia de un
"destino manifiesto", como fue la expansión de Estados Unidos a
costa de México. El nacionalismo de los poderosos fue agresivo.
El de los países menores fue defensivo, por lo menos de modo
general como respuesta a la explotación y a las frustraciones.

El nacionalismo no está vinculado a ningún régimen político ni


determinado por las concepciones políticas que llamamos
ideologías, como podría creerse por la exaltación que del Estado
Nacional y de la raza, respectivamente, hicieron el fascismo y el
nazismo.

En verdad, el nacionalismo ha sido izado sucesivamente por los


liberales románticos, por los conservadores y luego por los
socialistas. Desde fines del siglo pasado, el nacionalismo
comenzó a erosionarse por el cosmopolitismo burgués de ciertas
élites y por el internacionalismo proletario preconizado por los
marxistas. En el período intermedio entre ambas guerras
mundiales, el comunismo preconizó el abatimiento de las
fronteras, la solidaridad horizontal de todos los obreros del
mundo en sustitución de la solidaridad vertical pluriclasista que
cada nación genera. Pero luego, advirtiendo el inmenso valor del
nacionalismo, lo adoptó como ingrediente táctico en los países
del tercer mundo, sin perjuicio de recortado en los países de
Europa Oriental sometidos a su órbita de poder armado.
Respecto de éstos, la Unión Soviética sustenta la tesis de la
"soberanía limitada", que se contrapone al nacionalismo y que
puede llegar al extremo de las invasiones de Hungría y
Checoslovaquia, para conservadas como satélites.

La autodeterminación aparece cuando hay voluntad común de


pertenecer a una nación y al propio tiempo a un Estado. El
sentimiento de frustración si se pertenece al marco de otro
Estado por coacción, subleva el propósito de independencia
política. Si ésta se ha logrado, el principio de autodeterminación
conduce a una nueva acción para alcanzar independencia
económica, o sea, para lograr que los centros de decisión sean
nacionales y no externos. El nacionalismo se torna un propósito
de desarrollo en los países recién independizados o en aquéllos
que se emanciparon hace tiempo, como los de América Latina, y
ahora toman conciencia de la necesidad de acentuar su
independencia económica para salir del subdesarrollo. Después
de la Segunda Guerra Mundial el proceso de descolonización se
precipitó de modo irreprimible, pero la existencia de unos pocos
centros de decisión es obvia, marginando una vasta zona
periférica. Dado que la configuración de poder ha variado en la
última década, pues se ha pasado de una situación bipo1ar de
dos superpotencias a otra de multipo1aridad, las esferas de
influencia tienden a una cierta atenuación, o cuando menos se
disimulan en homenaje a los nacionalismos (*).

Vemos, por tanto, que más allá de los elementos perceptibles en


la textura de un Estado existe una proyección ideal que atrae
emociona1mente. Dicha flama es el nacionalismo, en el cual no
es propio mirar una doctrina o una ideología, sino un
combustible muy activo, cuya poliva1encia le permite
robustecer y viabi1izar toda ideología. Así como es el motor
principal para la liberación de los pueblos independientes,
también nutre la vocación de predominio de las naciones
poderosas. Además, sublimando el egoísmo nacional para
profundizar los vínculos entre pueblos afines, forja conciencias
colectivas de mayor amplitud, tales como el incipiente
nacionalismo latinoamericano o la conciencia integracionista de
Europa Occidental. Es notable el caso del nacionalismo árabe,
que fusiona varias conciencias nacionales unidas por una tenaz
adhesión al Islam, por la identidad étnica y por el antagonismo
hacia Israel.

La germinación de estos nacionalismos ampliados es perceptible


en los grupos rectores de cada país, pero opera muy lentamente
en los sectores más vastos. Comporta una transferencia de
lealtades y quienes creen anticipadamente en la unidad mayor
pasan por desleales a su país o pagan caro su actitud de
visionarios. La patria ampliada es, por ahora, un ideal con
escasas realizaciones, siempre tímidas y con retrocesos
frecuentes. Por ello, conviene repetir que el avance hacia áreas
de integración comercial que un día puedan convertirse en áreas
de asociación política, no significa renegar del ser nacional que
cada país ha forjado a lo largo de siglos. El nuevo ser no
alcanzará a palpitar emocionalmente sino dentro de mucho
tiempo y siempre será preferente la adhesión al país de origen.
La patria ampliada es un simple vislumbre, realizable después
de un largo período en el cual se haya experimentado una
organización de tipo federativo, o sea aquello que de Gaulle
propiciaba sólo como "república de patrias", antes de llegar
propiamente a una fusión de naciones.

Dicha fase previa, esbozaba con timidez en las comunidades


económicas en marcha, supone un paso de muy difícil
concertación: el sometimiento de los Estados a las autoridades
supranacionales, aunque sólo sea en lo comercial o industrial.
Las sucesivas crisis que se presentan año tras año en los
sistemas de mercado común demuestran que la
supranacionalidad se halla apenas perfilada. No bien un evento
impensado fomenta actitudes regresivas o bien plantea la
necesidad de soluciones más adelantadas, casi futuristas, los
nacionalismos se erizan a la defensiva, sobre todo por temor a la
opinión pública interna.
La verdad es que adherimos a la nación por inercia de siglos y
por factores sentimentales arraigados. Ello determina que
rechacemos las nuevas formas de dominación, aunque sean
sutiles. De otro lado, la actual tendencia humanista, le da realce
a la primacía de la humanidad. Pero afirma, a la vez, que la
entraña de toda sociedad son los destinos personales,
vinculados históricamente a organizaciones políticas autónomas,
ya que es gracias al Estado que cada comunidad nacional se
afina y ahonda.

CAPITULO III

PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

Concepción del Estado persona.- El Estado como realidad; su


perfil jurídico.- Configuración del Estado como persona jurídica,
o sea como sujeto de voluntad y como sujeto de derecho.-
Unidad y continuidad del Estado.- Dualidad aparente de la
persona jurídica Estado.- Teorías que niegan la personalidad
jurídica del Estado.- El Estado como realidad social y como
persona representativa de la pluralidad pensada como unidad.

CONCEPCIÓN DEL ESTADO PERSONA

Como quiera que el ordenamiento jurídico no existe por sí,


puesto que es un sistema dado por alguien, se impone por
lógica la personalidad jurídica del Estado, que hace de él un
sujeto de Derecho, comprensivo tanto del pueblo como de la
autoridad. Tal concepción se basa en el supuesto de que por
sobre los gobernantes y los gobernados existe otra persona que
los comprende integralmente. El pueblo y el poder constituyen
así una personalidad con fundamento territorial. Como
característica de esta personalidad integral, se tiene la
existencia de normas jurídicas conforme a las cuales, en lugar
del querer y el obrar de los individuos, quiere y obra un sujeto
de derecho independizado.

El concepto de sujeto de derecho es puramente jurídico y no


significa cualidad real. En sentido jurídico, sujeto no es una
esencia, una substancia, sino una capacidad creada por el orden
jurídico, como anota Jellinek. Esta capacidad es uno de los
atributos del Estado, el que es un fenómeno real: la unidad
colectiva. Esa es la naturaleza de su realidad.

A diferencia de las demás personas jurídicas, que nacen de un


acto jurídico y constituyen una ficción legal creada para amparar
ciertas actividades, el Estado tiene una realidad sociohistórica,
la de una persona moral que reviste la forma de persona
jurídica.

Hasta hace poco no se vio con claridad la personalidad del


Estado. Más aún, en los pueblos anglosajones se hizo de la
Corona el centro de imputación de los actos estatales,
atendiendo a que la realidad substante son los individuos y a
que no es fácil abstraer el Estado.
El propio Rousseau, para tratar del poder recurrió a la palabra
príncipe o soberano, como lo habían hecho Bodin y Maquiavelo a
comienzos de la edad moderna. Pero actualmente los estudios
permiten afirmar la sociedad como realidad natural dotada de
soberanía en el Estado. La realidad del Estado se aprehende a
través de los sentidos, concretada en grupos de hombres y en
normas jurídicas a las que la Constitución vino a dar el sentido
de un todo.

En su obra Política, Aristóteles define el Estado como una


comunidad perfecta y soberana. En dicha definición, como
observa Sampay, la palabra comunidad es el género próximo y
la palabra soberanía la diferencia específica. El bien común,
propósito que cohesiona y estabiliza a los hombres reunidos,
confiere a la comunidad política atributos de suficiencia, puesto
que posee un ordenamiento jurídico propio y autárquico. Esta
nota de autarkeia, cualidad o estado de bastarse a sí mismo, lo
hace una unidad independiente y capaz de lograr el bien de los
hombres, que les proporciona el medio social necesario para que
alcancen a realizar su destino.
El Estado tiene una personalidad; es real en cuanto centro de
irradiación de actos. No es una persona ficta, al modo de las
sociedades privadas, sino un cuerpo político, tal como lo
definiera el teólogo Suárez hace tres siglos y lo sostiene hoy la
jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de
Norteamérica. El Estado es un sujeto colectivo real, espiritual y
personal, dotado de voluntad de dominio. Su personalidad
colectiva o moral es el substrato de su personalidad jurídica,
pues ésta se basa en realidades morales y espirituales. Sobre
esta realidad moral se yergue la construcción de la personalidad
jurídica.

EL ESTADO COMO REALIDAD; SU PERFIL JURíDICO

La realidad socio-histórica del Estado, o sea el Estado como


hecho, no es reductible al perfil del orden jurídico. En efecto, el
Estado opera por debajo del Derecho y aun al margen de él, por
virtud de factores que no dependen del sistema normativo. La
orientación político-social del Poder influye y condiciona su
organización jurídica. "Por debajo del Estado sensu stricto -como
orden jurídico vigente- existe una realidad social que lo produce
inicialmente, que lo mantiene después, que lo reelabora
sucesivamente, y que lo condiciona en todo momento. El
Derecho aparece, por lo tanto, como una especie de precipitado
normativo de esa realidad social. El Derecho es la cristalización
en forma normativa de una serie de procesos de vida colectiva".
Así anota Recaséns Siches y por ello podemos legítimamente
hablar de una realidad sociológica del Estado, que es la que
crea, mantiene, vitaliza y desarrolla el Derecho. En realidad
histórica, el Estado está condicionado por dos dimensiones
metajurídicas: un conjunto de ideales éticos que constituye su
meta y un conjunto de hechos vitales que constituye su motor.

El Estado como hecho social, es estructura, una organización


planeada para la unidad de decisión y de acción, como anota
Heller. Difiere de las demás organizaciones por su calidad de
compulsión, aceptada de modo general.

Como es sabido, las entidades destinadas al logro de fines


comunes a sus componentes constituyen personas colectivas o
morales. El Estado es una persona moral que se configura como
persona jurídica, o sea como sujeto de derechos y deberes.
El Estado existe como algo real, pero es visto como un ser de
derecho. Una vez definido como "la colectividad humana que,
sobre un territorio determinado, obedece a una autoridad
independiente, encargada de realizar el bien común", resulta
claro que sólo mediante el derecho logra coordinar la actividad
de todos sus componentes. En efecto, la primera necesidad y el
primer fin de una sociedad organizada, es asegurar un mínimo
de justicia que haga posible la convivencia del grupo humano.
De esta manera, el Estado entidad a la que compete decir el
derecho y realizar su ejecución, viene a ser el organismo
fundamental de la vida jurídica y regulador natural. Por tanto, el
Estado actúa como persona jurídica, la primera de todas, ya
que, además de poseer derechos y deberes que le son
peculiares, protege el ejercicio de los derechos privados.

La escuela realista de Duguit sostiene que el Estado no tiene


existencia personal y constituye una ficción destinada a
justificar el hecho del Poder, pero ello no alcanza a explicamos ni
la unidad ni la continuidad que caracterizan al Estado. Sólo
concibiendo el Estado como una persona jurídica, o sea como
sujeto de derecho, podemos explicamos los dos fenómenos
esenciales que presenta, esto, es, su unidad y su continuidad o
permanencia.

UNIDAD DEL ESTADO

El Estado es una unidad real, una conexión efectiva de


comportamientos, la cual actúa de modo causal, finalista.
Engendrado por varios factores, es un poder que actúa unitaria
mente, de acuerdo a la orientación del gobernante y gracias a la
cooperación de todos los miembros. El núcleo gobernante tiene
poder en el Estado pero no el poder del Estado (Heller).

El Estado persona se distingue de los elementos que lo


componen y asume una individualidad propia, no obstante que
tales elementos constituyen el substrato de sus existencia. Así
individualizado, resulta distinto de sus elementos, a pesar de
que no podría existir sin ellos. Si bien los elementos del Estado
son tres, territorio, pueblo y poder, el Estado es uno; es un ente
individual distinto de sus elementos necesarios y persigue fines
propios, no siempre identificados con los del pueblo que le sirve
de base humana en un determinado momento. El Estado, pues,
tiene un territorio, pero no es un territorio; tiene un pueblo, pero
no es un pueblo; es, más bien, Poder reglado por el Derecho,
una persona moral titular de derechos y obligaciones.
La naturaleza finalista del Estado se hace patente en el hecho
de que su voluntad es la voluntad de una corporación, o sea una
voluntad propia que no resulta de la suma de las voluntades
individuales. La voluntad expresada mediante las formas
establecidas por la ley, es tenida como voluntad del Estado sin
que importe la manera cómo se ha formado, bien sea por la
concurrencia de la mayoría de los ciudadanos, o por la
concurrencia de la mayoría de los ciudadanos, o por la sentencia
del magistrado, o por el mandato del funcionario. La eficacia de
sus manifestaciones de voluntad emana de los requisitos
formales que revistan tales manifestaciones.

El Estado persigue, por esencia, el bien común; su fin primordial


es asegurar el bien de la comunidad. Pero de ahí no se sigue que
persiga intereses y finalidades inmediatas de los individuos,
pues que el interés de una colectividad estatal no está
constituido exclusivamente por la suma de los intereses
particulares, como sucede en las asociaciones de derecho
privado. En efecto, existiendo dentro de la comunidad múltiples
intereses individuales, distintos y contrarios, cualquiera que sea
la decisión del Estado, no podrá obtenerse la satisfacción de
cada interés particular. Esto aparte de que, siendo el Estado una
entidad permanente, a diferencia de los ciudadanos que son
mutables, los intereses del Estado deben coincidir con los
intereses de las generaciones que suceden y con el fin último
del hombre.

CONTINUIDAD O PERMANENCIA DEL ESTADO

Entramos así en otra particularidad característica del Estado y


que revela mejor aún la individualidad que posee
independientemente de sus componentes: la permanencia. La
continuidad del Estado deriva del hecho de que es una entidad
que dura a través de las generaciones que son su substrato
humano, y prescindiendo de las variaciones de su territorio, que
es su elemento espacial. Lo mismo sucede con su organización,
pues el Estado subsiste el mismo a pesar de que continuamente
cambian sus gobernantes y se alteran sus organismos. El Estado
tiene una duración indefinida y continua, en tanto que dentro de
él cambian los individuos y se renuevan las formas
estructurales.

El Estado tiene una finalidad propia y se configura como una


persona; reduce sus elementos a la unidad, pues se presenta
como una corporación territorial, entidad formada por un grupo
fijado a determinado territorio. La personalidad del Estado
puede considerarse como una abstracción que viene a
configurar la manera de ser del todo, o sea como el resultado de
la presencia simultánea de los diversos componentes. Por tanto,
es el Estado una personalidad moral distinta de los elementos
que la integran y con una voluntad y un poder que le son
propios. A esta personalidad se le imputan los actos que sus
representantes cumplen con el devenir político. Por ello asume
obligaciones y adquiere derechos que no se alteran ni extinguen
cuando cambian los hombres que lo representaban.
Esta unidad corporativa y continua, que permanece con
independencia de sus miembros efímeros, pues sobrevive a las
generaciones, implica la existencia de una persona moral y
unívoca.

DUALIDAD APARENTE DE LA PERSONA JURÍDICA ESTADO

Como persona moral, el Estado es uno, pues ningún ser, ya sea


físico o moral, puede tener dos personalidades. Sin embargo,
conforme ha venido aumentando la ingerencia del Estado en la
esfera de los bienes y servicios, se ha configurado la concepción
de la doble personalidad del Estado, una de derecho público y
otra de derecho privado. Cuando el Estado adquiere bienes,
contrata empréstitos y contrae obligaciones puramente civiles,
se somete al derecho privado, para no abusar de su superioridad
jurídica. Pero, no por imponerse esta limitación, deja de ser el
poder público, tanto cuando imparte órdenes, o sea por vía de
imperio, como cuando actúa en el comercio jurídico, o sea por
vía de gestión.

Tal distinción entre sus actos de soberanía y sus actos de


gestión privada, o sea entre actos jure imperii y actos jure
gestionis, ha sido concebida para garantizar el derecho de los
particulares que pactan obligaciones patrimoniales con el
Estado. Pero éste no pierde nunca su calidad de Poder, o sea de
persona de derecho público, pues cuando actúa en la esfera del
derecho privado goza de una condición privilegiada, tanto para
la forma de sus actos como para su defensa en juicio, como lo
prueba el que no pueda ordenarse ejecución contra la Hacienda
Pública.

TEORÍAS QUE NIEGAN LA PERSONALIDAD DEL ESTADO


Para Kelsen y su escuela de Viena, el Estado no es una persona
jurídica sino un sistema de normas o, si se quiere, la
personificación del ordenamiento jurídico. Al afirmar la identidad
del Estado y el Derecho, Kelsen concibe el Estado como un
orden de conducta humana que ha alcanzado cierto grado de
centralización y por eso es reductible a la unidad. Estado y
Derecho son lo mismo, dice el eminente tratadista, cuyo error
radica en identificar el ordenamiento jurídico, que es condición
para la existencia del Estado, con el Estado mismo, que en
cuanto Poder es el autor del ordenamiento.

Afirma Kelsen que se entiende por Estado sólo la personificación


metafórica del orden jurídico, pues fuera del orden jurídico el
Estado no es nada; no es un ser natural o una fuerza de la cual
emanan normas. El concepto del Estado como persona lo hemos
obtenido al comprender en una síntesis la totalidad del orden
jurídico. Kelsen construye su Teoría del Estado sobre la premisa
de que el poder del Estado no es sino la vigencia del derecho.
Igualmente, pueblo y territorio, que todos tenemos por
elementos reales del Estado, no existen como partes de éste
sino como las esferas personal y espacial, respectivamente, de
la vigencia del orden jurídico.
Kelsen sostiene que llamamos Estado a la vigencia del orden
jurídico, o sea que imaginamos una persona colectiva por la
necesidad de atribuir a alguien la unidad que el sistema de
normas tiene. Pero, si se examina con toda puridad, lo único que
existe es el orden jurídico, o sea el Derecho, el cual tiene un
ámbito espacial de validez, al que denominamos territorio, y un
ámbito personal de validez, al que denominamos pueblo. Al
examinar dichas esferas de validez del derecho encontramos
que la noción de persona jurídica como entidad diferente de las
personas físicas que la componen, o sea de los individuos
humanos, no es sino un concepto auxiliar del pensamiento
jurídico. La persona jurídica, dice Kelsen, no es una realidad de
la naturaleza sino un instrumento de la teoría del derecho para
simplificar la descripción de los fenómenos jurídicos. En cuanto a
los derechos y obligaciones de una persona jurídica, digamos
una asociación, son en verdad derecho y obligaciones de los
individuos que constituyen la comunidad. El Estado personifica
un orden social, o sea la comunidad constituida por ese orden.

El error de Kelsen estriba en desdeñar los hechos vitales que


constituyen la dinámica del Estado. Lo cierto es que éste,
socialmente, no es Una substancia sino una función.
Jurídicamente, es una corporación dotada de mando. Por tanto,
es una realidad que tiene dos vertientes o facetas: sociológica y
jurídica. El Estado es una realidad social que se expresa o
concreta mediante el Derecho. Si se aislara mentalmente el
orden jurídico de la realidad social que 10 produce y 10
mantiene, el Estado carecería de sentido, pues no tendría
finalidad. Para entender el Estado integralmente hemos de
aceptar la estructura social que le sirve de realidad primaria y
poner énfasis en la finalidad que le da sentido: el bien común.

Para la escuela realista, el Estado no es sino la relación entre


gobernantes y gobernados; la personalidad jurídica atribuida al
Estado es una ficción inventada para justificar el poder que unos
hombres ejercen sobre otros, pues el Estado no es sino el
individuo o individuos investidos de hecho de poder, o sea los
gobernantes. El hecho irreductible, dice Duguit, es "la distinción
positiva entre gobernantes y gobernados; es la posibilidad para
algunos de dar a los otros órdenes sancionadas por una
compulsión material monopolizada por cierto grupo social; es,
en fin, la fuerza de los más fuertes dominando la debilidad de
los más débiles". Oponiendo la teoría del Estado-hecho a la del
Estado-persona. Duguit enfatiza que la palabra Estado sirve
para designar, no una pretendida persona colectiva, sino a
hombres reales que, de hecho, detentan la fuerza.

Ciertamente, existen por doquiera formas de dominación


interna, así como existen formas de dependencia externa. Pero
ello no justifica erigir la fuerza en el factor que explica el Estado,
como Duguit afirma. En cuanto unidad real, el Estado obedece
en todo su conjunto, o sea en cuanto pueblo y ordenamiento
legal, a quienes ejercen el gobierno. Pero tal función directriz es
posible por la obediencia de los gobernados, al menos como
asentimiento. Cualquiera que sea el grupo dominante existen
organizadores y organizados, gobernados y gobernantes. Estos
últimos se benefician con el asentimiento de los gobernados,
que no vuelcan el orden sino cuando llega a ser intolerable.
El principio de legitimidad, que asienta gobiernos libres del
temor a los gobernados y hace que éstos, a su vez, vivan sin
miedo respecto de quienes mandan, es una conquista no muy
antigua para la mayor parte del mundo. Existió en la democracia
ateniense, en la Roma republicana y en muchas monarquías. La
legitimidad consiste en un acuerdo, generalmente tácito, entre
el poder y sus súbditos sobre ciertas reglas de coexistencia que
fijan las atribuciones y los límites del poder. El respeto a lo que
hoy llamaríamos las "reglas del juego", inspirado en el bien
común, determina que el poder no tema rebeliones y, en
consecuencia, que no oprima a los súbditos. A su vez, liberados
éstos del temor a una opresión creciente, obedecen por lógica
natural y así el sentimiento de confianza que llamamos
seguridad jurídica afianza la vida civil.

Como Duguit, Kelsen es individualista. Ambos son liberales,


herederos de la ideología jurídica del humanitarismo, que
ennobleció el formalismo jurídico. El ideal de Humanidad,
presente en ellos así como en Georges Scelle, para quien la
comunidad internacional debe ser mirada como una asamblea
radical de hombres, los lleva a la afirmación de que el fenómeno
de organización social consiste en un reparto de los individuos
(los cuales son la realidad última de todo orden) según la
residencia, o los intereses, o las competencias jurídicas, etc. En
consecuencia, si se considera como realidad última el fenómeno
de organización social y no a los hombres, se comete el error de
tomar la forma por la sustancia.

Tanto Kelsen, que identifica Estado y Derecho, como Duguit, que


ve en el Estado sólo un hecho, o sea el dominio de los demás
por quienes tienen la fuerza del número, de la riqueza o de las
armas, no pueden rebatir la conciencia de que el Estado es una
personalidad moral, con estructura jurídica. Como dice Hauriou,
la personalidad jurídica no es más que la máscara de la
personalidad moral; si se quiere, es su estilización. En efecto, la
concepción del Estado como persona jurídica es una
construcción lógica que se basa en la realidad social y que
atribuye al Poder los mismos fines de la sociedad. De ahí que
quienes impugnan el Estado-persona por considerado una
ficción convencional, no han podido sustituir dicha concepción
con otra que ofrezca tan sólida base al Derecho público.

La teoría de la ficción es insuficiente para explicar la existencia


del Estado. En efecto, ella sostiene que es el Estado quien crea
las personas jurídicas; obviamente, si la persona jurídica no
tiene existencia real, el Estado no existe y mal puede crear
personas jurídicas. Podemos repetir el razonamiento magistral
de Del Vecchio: "El Estado tiene sin duda una realidad; no cae
ciertamente bajo los sentidos, no es visible ni tangible, pero
nadie, ni mucho menos un jurista, podría dudar de su existencia
inconfundible con los elementos materiales, particulares y
mudables que lo componen. Ahora bien, si las personas jurídicas
son creadas ficticiamente por el Estado, ¿por quién es, a su vez,
creado el Estado? Debería decirse que también el Estado
(puesto que no se identifica con ninguna persona física) es una
ficción. Pero entonces el Derecho, que emana del Estado, sería
también una ficción; y en definitiva, todo sería ficción en el
mundo de lo jurídico. Y así sería también una mera ficción esta
misma teoría sobre las personas jurídicas. En cambio, admitido
que el Estado es una realidad, esta excepción destruye toda la
teoría, porque muestra que se puede concebir como real la
personalidad de un ente colectivo".

En conclusión, el Estado es una realidad socio-histórica, o


histórico-política, si se quiere, constituida por hechos vitales. Es
una personalidad moral que, por derecho natural, posee la
facultad de mandar. Se ha estructurado como persona jurídica,
titular de derechos subjetivos y limitada por el derecho objetivo.
Esta persona jurídica es algo más que la representación
metafórica de la pluralidad social pensada como unidad, como
sostiene Kelsen. Su unidad colectiva es real, por más que no
tenga realidad física ni constituya un espíritu personal. Tal
unidad colectiva no significa que exista un parecer unánime. La
unidad de decisión proviene del grupo gobernante, pero éste
goza de un asentimiento multánime, en el que se equilibran,
aun bajo las más crueles dictaduras, tendencias diversas y
factores de poder político, militar, sindical, económico e
intelectual. De estos cinco poderes comienza hoya formarse
conciencia, siendo del más alto interés sociológico aproximarse
a señalar cuál es el quántum de cada sector según los diversos
tipos de organización del Estado.

La noción de institución, acentuada por Hauriou, da claridad a la


existencia del Estado. Una institución es un organismo
jurídicamente constituido, que realiza una idea social de modo
permanente. Tales son la universidad, el matrimonio o sociedad
conyugal, la municipalidad, el Estado. Este último posee la más
alta jerarquía de autoridad y tiene estructura autoritaria. Es
persona moral, cuya unidad inmanente está ordenada por la
comunidad del fin.
CAPITULO IV

EL PUEBLO DEL ESTADO

Consideración jurídica del pueblo.- El pueblo en cuanto objeto y


en cuanto sujeto del Poder.- El espíritu del pueblo según la
concepción hegeliana.- Separación de los elementos de dicha
concepción: dialéctica y nacionalismo. Determinación del pueblo
del Estado: Nacionalidad de las personas y de las cosas.-
Caracteres de la nacionalidad.- Nacionalidad de origen y
nacionalidad derivada.

CONSIDERACIÓN JURIDICA DEL PUEBLO

El pueblo es el elemento humano del Estado. Está compuesto


por la totalidad de cuantos forman parte de una colectividad
jurídica independiente.

La noción de pueblo es relativamente reciente para la ciencia


política. Apareció con la creencia de un yo común, o sea de una
conciencia colectiva, bajo la inspiración de Rousseau y del
movimiento romántico. La declaración de independencia
norteamericana se proclama dictada por el "pueblo de los
Estados Unidos", lo cual explica la redacción similar en la Carta
de las Naciones Unidas.
De los tres elementos del Estado, que son pueblo, territorio y
poder, el único característico es el Poder, pues el territorio no es,
en sí mismo, sino naturaleza y el pueblo no es, en sí mismo, sino
sociedad.

Sólo el Poder corresponde al ámbito de lo jurídico y es a través


de él que pueden ser analizados los otros dos elementos del
Estado. El Poder implica la existencia de un pueblo sobre el cual
se ejerce y de un territorio ocupado por ese pueblo, 10 que
quiere decir que tiene una base física y una base humana.
Aunque el supuesto jurídico puro prescinde de considerar los
elementos pueblo y territorio, ellos constituyen hechos primarios
transformados en Derecho. Son realidades subyacentes, que
influyen en la formación del Derecho y en la vida del Estado.

EL ESPIRITU DEL PUEBLO EN LA CONCEPCIÓN HEGELIANA

El nacionalismo prusiano y la fórmula del Estado Nacional,


triunfante en Alemania con el nazismo y en Italia con el
fascismo, proceden del nacionalismo hegeliano. En la
interpretación de la historia de Hegel, el pueblo y no el individuo
es lo que constituye la unidad importante. Hegel afirma que el
espíritu del pueblo existe como algo en sí, fuera de nosotros.
Esta unidad objetiva obra por medio de los individuos, los cuales
son en gran parte inconscientes de esta influencia. El verdadero
creador del derecho, del arte y de la moral es el espíritu del
pueblo. Como quiera que la nación o comunidad alcanza
conciencia de sí misma en el Estado, éste es director y meta del
desarrollo nacional. La concepción marxista sobre extinción
gradual del Estado, que ha resultado contradicha por el
reforzamiento del Estado en los países comunistas, deriva
también del pensamiento hegeliano pero en teoría lleva a una
conclusión opuesta al absolutismo estatal. El hegelianismo de
izquierda no cree en la libertad subjetiva del individuo sino en la
conciencia clasista.

La idea de que existe un espíritu nacional es germana, si bien


tiene antecedentes en la obra de Voltaire Ensayo sobre las
costumbres y el espíritu de las naciones, en la que aparecen los
pueblos como unidades históricas. Se nutre del romanticismo y
sobre todo del pensamiento de Fichte, expresado en sus
célebres Discursos a la nación alemana, que alentaron
poderosamente el surgimiento de la conciencia nacional
alemana como reacción contra la invasión napoleónica. La idea
del Estado-Dios culmina con Hegel, para quien el Estado es el
Valor Supremo. El universo es una revelación progresiva del
espíritu.

Para Hegel el hombre vale en cuanto es parte del Estado y se


expande en la moralidad colectiva. El espíritu del pueblo
(volksgeist) es el creador del arte, del derecho, de la moral y de
la religión. Obra por medio de los individuos, pero en gran parte
con independencia de la voluntad e intención consciente de
ellos. El impulso creador congénito de un pueblo alcanza en el
Estado Nacional conciencia de sí y expresión racional. El Estado
lo incluye todo, pues se sobrepone a todo lo que la nación
produce de espiritualmente significativo para la civilización. Así
idealizados, la nación y el Estado cobraron cada vez mayor
importancia doctrinaria, hasta nuestros días en que la
organización política se agiganta por doquier.

En su primera obra, Fenomenología del Espíritu, Hegel expone


las etapas sucesivas del espíritu hasta llegar al absoluto. Todo lo
que existe es un momento del absoluto, un estadio o fase de la
evolución dialéctica que culmina con la filosofía, donde el
espíritu absoluto se posee a sí mismo en el saber. La dialéctica
hegeliana tiene una estructura ternaria: tesis, antítesis, síntesis.
A la tesis se opone la antítesis y las dos encuentran su unidad
en la síntesis.

Espíritu subjetivo, espíritu objetivo y espíritu absoluto son los


momentos en la evolución de lo absoluto y se articulan
dialécticamente.

El espíritu subjetivo es un sujeto que se sabe a sí mismo, o sea


que tiene conciencia de su individualidad y de su contorno. El
espíritu objetivo no tiene sujeto; es un espíritu que está ahí pero
que no es para sí. Se realiza en instituciones históricas, de las
cuales el Estado tiene rango supremo. El espíritu objetivo
comprende tres formas, cada vez más altas: el derecho, la
moralidad y la eticidad. En Filosofía del Derecho Hegel concibe el
Estado como la forma suprema en que se desarrolla la idea de la
moralidad. "El Estado es lo racional en sí y para sí; tiene el más
alto derecho frente a los individuos, cuyo deber supremo es ser
miembro del Estado". Ningún Estado concreto realiza
plenamente la idea del Estado. Esta se realiza en el desarrollo
total de la historia universal.
El espíritu absoluto es una síntesis del espíritu subjetivo y el
espíritu objetivo; también lo es de la naturaleza y el espíritu.

La concepción hegeliana afirma que la significación del individuo


proviene del Estado. Las personas no son fuente de la voluntad
del Estado, porque el pueblo fuera del Estado es sólo multitud
desorganizada. El Estado no recibe la soberanía del pueblo, sino
de sí mismo, de su propia substancia. Sólo en el Estado el
hombre tiene existencia racional; la persona resulta instrumento
del destino histórico que el Estado realiza.

Curiosamente, nacionalismo e internacionalismo parten de


Hegel, contradiciéndose el uno al otro. El marxismo, cuyo punto
de arranque filosófico es la dialéctica hegeliana, siguió una
dirección opuesta al nacionalismo, pues afirmó el universalismo
sin patrias. Históricamente, resultaron separados los dos
elementos de la concepción hegeliana, la dialéctica y el
nacionalismo, o sea el método y el dogma. Aunque inseparables
en dicha concepción, se desligaron hacia la derecha y hacia la
izquierda, engendrando el idealismo nacionalista, que
desembocó en el nazismo, y el materialismo dialéctico, que sirve
de fundamento al comunismo. El nazismo endiosó al Estado y
agregó el mito nietzscheano del superhombre; el marxismo
invierte la filosofía de Hegel y proclama por fundamento el
materialismo dialéctico, considerando el idealismo hegeliano
como una mistificación.

La teoría de la voluntad nacional, inspirada en Rousseau y en el


romanticismo, supuso un alma popular como sustancia, como
ser real que es la fuente de la vida histórica y de las
manifestaciones de cultura. Al respecto, objetamos que no es
fundado concebir la llamada "alma nacional" como una realidad
metafísica sino como una comunidad de sentimientos
individuales, como una entidad metafórica a la que referimos las
manifestaciones sociológicas, o sea el lenguaje, el derecho, el
arte y las costumbres.

El pueblo o sociedad existe conjuntamente con el hombre, pero


bien mirado no es sino la vida comunitaria de los hombres. No
es un ser viviente; es una acción recíproca de individuos
socialmente unidos. La llamada "alma del pueblo" no es sino un
conjunto de rasgos nacionales que se observan como
características armoniosas de los miembros de una sociedad, tal
como anotó Stammler.
La concepción organicista, así como los movimientos
nacionalistas y el comunismo, tienen de común con el idealismo
hegeliano la absorción del individuo por la sociedad, mirando en
ésta a una unidad cerrada. Gumplowicz llegó al extremo de
impugnar la sicología individualista por haber afirmado que el
hombre piensa, pues a su juicio el hombre juega el papel de un
simple prisma que recibe los rayos del exterior y luego los
fracciona en una cierta dirección y con determinados colores.
Igualmente, Oppenheimer afirmó que el grupo social es el punto
de partida y que el individuo es un concepto relativo. Tan
extremas concepciones de sociólogos se explican como reacción
contra el exagerado individualismo, que el liberalismo hizo
imperar.

Ciertamente, el pueblo no es un ente vivo o con realidad propia,


como pretender los organicistas y los sostenedores de un alma
popular. Tampoco es una manifestación del espíritu objetivo y
suprapersonal, como quiso Hegel. No existe una voluntad
nacional. No hay más voluntad que la de los seres humanos, que
son los únicos con atributos anímicos. El conjunto de personas
compone un Estado porque están ligadas con un vínculo político
y porque piensan en un ente colectivo o representantivo. La vida
social influye sobre el hombre y éste, a su vez influye sobre el
proceso comunitario. Es innegable que hay una cierta entrega
de "lo propio" a la sociedad, en el encuentro con los otros
hombres. Precisamente, la imperatividad del derecho refleja el
poder de la sociedad sobre los individuos y la aceptación de este
hecho.

DETERMINACIÓN DEL PUEBLO DEL ESTADO

Aunque las nociones "pueblo" y "nación" son empleadas


indistintamente, no deben ser confundidas en teoría, pues el
vínculo que une a los respectivos miembros es
predominantemente espiritual en el caso de la nación y más
bien político en el caso del pueblo. En la práctica, la
diferenciación entre pueblo y nación constituye simplemente el
matiz de una misma realidad social; la nación carece de
subjetividad jurídica y es sólo unidad sociológica, en tanto que el
pueblo es una noción creada para atribuirle soberanía y unidad
de voluntad al conglomerado social, mirado como fuente del
gobierno.

En el pueblo, como en toda realidad social, ha de verse un


compuesto de naturaleza y espíritu. En efecto, si bien el hecho
de pertenecer originariamente a un pueblo es algo involuntario,
la conexión es mantenida voluntariamente. La forma jurídica de
adherir a un pueblo distinto del originario es la naturalización o
nacionalización. En la unidad de un pueblo existe un factor
constante de adhesión espiritual. La pertenencia a un pueblo,
como anota Heller, se constituye por el hecho de que un ser, con
la impronta de una conexión espiritual tradicional, actualiza esta
conexión, de modo vivo, dentro de sí mismo.

La noción de nacionalidad es la que determina quiénes forman


la población nacional. La ciudadanía es noción distinta, pues
entraña la capacidad de derechos políticos y está condicionada
a requisitos de edad u otros más. Las decisiones políticas,
tomadas por los hombres que ejercen el poder, son atribuidas al
cuerpo de ciudadanos. A éste se le hace aparecer como autor
del rumbo a seguir por el Estado. La decisión política se ubica en
el vértice de la pirámide jurídica, o sea en la cúspide del sistema
de normas, pero se la considera una emanación de la voluntad
popular.

NACIONALIDAD

Definase la nacionalidad como "el vínculo jurídico y político que


liga a una persona con un Estado determinado, convirtiéndola
en miembro de dicho Estado".

El artículo 15° de la Declaración Universal de los Derechos


Humanos proclama para toda persona el derecho a una
nacionalidad, así como a cambiar de nacionalidad si otro país
está dispuesto a concedérsela.

Se habla impropiamente de nacionalidad de las cosas o de las


personas jurídicas. Así, se atribuye a las naves la nacionalidad
del puerto de matrícula y a las personas jurídicas,
generalmente, la del país en donde se constituyen o bien en
donde tienen sede. Pero, en realidad, se usa el término
nacionalidad en tales casos sólo como una expresión figurada y
con el fin de indicar el régimen legal de la cosa o de la persona
jurídica.

Para el Estado la nacionalidad es una noción que


planteados importantes problemas:
1° ¿Quiénes son nacionales?
2° ¿En qué condición han de ser tratados los que poseen
nacionalidad extranjera o los que no poseen ninguna?
Según nuestro Código Civil, el estado civil y la capacidad de las
personas se rigen por la ley del domicilio, aplicándose la ley
peruana cuando se trata de nacionales. Igual sistema se aplica
en la regulación de los derechos de familia y en las relaciones
personales de los cónyuges, así como en el régimen de bienes
de éstos. La existencia y capacidad civil de las personas
jurídicas extranjeras, de derecho privado, se rigen por la ley del
país en el cual se ha constituido. Su capacidad no puede ser
nunca contraria al orden público ni más extensa que la
reconocida a los nacionales. Tratándose de sociedades
mercantiles, aunque se constituyan en el país, pueden fijar
domicilio en el extranjero si su objetivo social se desarrolla fuera
del país.

Con la puesta en marcha del Pacto Andino se han establecido


restricciones a la inversión de capitales que no sean
subregionales, configurándose un marco jurídico orientado al
máximo aprovechamiento de los recursos internos. Las ventajas
que el régimen concede a las empresas del Grupo Andino están
orientadas a estimular la formación de un mercado ampliado,
para que la integración favorezca el desarrollo autosostenido.

Ningún habitante del Perú puede eximirse de las obligaciones


contraídas en la República conforme a las leyes. El derecho de
propiedad y los demás derechos civiles son comunes a peruanos
y extranjeros, salvo las prohibiciones y limitaciones que por
motivo de necesidad nacional se establezcan para los
extranjeros y las personas jurídicas extranjeras.

CARACTERES DE LA NACIONALIDAD

Salvo casos excepcionales, toda persona tiene una nacionalidad


y nadie debe poseer más de una. La existencia de persona de
varias nacionalidades o sin nacionalidad alguna es anormal y
representa una fuente de conflictos. A pesar de los congresos
internacionales que han tratado de dar una nacionalidad a todo
ser humano, subsiste un gran número de apátridas.

Es entendido, tal como ha expresado la Corte Internacional de


Justicia, que las cuestiones de nacionalidad competen al dominio
reservado de cada Estado; de ahí los frecuentes conflictos entre
los Estados cuyas respectivas legislaciones están reñidas. Si
bien los Estados son soberanos para legislar acerca de su propia
nacionalidad, están impedidos de decidir respecto de otras
nacionalidades. La legislación sobre nacionalidad, inspirada en
necesidades de defensa o de poderío, es sumamente compleja,
pudiendo afirmarse que la tendencia de todos los países es la de
aumentar el número de sus nacionales, pero con discriminación.

En materia de nacionalidad existen dos principios


fundamentales: 1° Toda persona tiene derecho a una
nacionalidad y 2° Toda persona puede cambiar de nacionalidad
si el Estado elegido la concede.

La nacionalidad puede ser originaria o derivada. La primera


forma, o sea la nacionalidad de nacimiento, es independiente de
la voluntad; es un derecho que comienza con la vida. La
nacionalidad derivada, conocida también bajo la denominación
de adquirida, depende de la voluntad, salvo raros casos de
incorporación forzosa de un territorio sin que se haya reconocido
a los pobladores el derecho a optar entre la nueva nacionalidad
y la original.

NACIONALIDAD DE ORIGEN

Son tres los sistemas según los cuales se atribuye la


nacionalidad originaria: el ius sali o principio territorial, el ius
sanguinis o principio personal, y el sistema mixta.
El ius sali atribuye la nacionalidad por razón del nacimiento en el
territorio. Los países de población escasa son los más adictos a
este principio, aplicado en todos los Estados de nuestro
continente en forma absoluta. El ius sanguinis determina la
nacionalidad por razón de filiación; los hijos heredan la
nacionalidad de los padres. Generalmente, este derecho de
sangre es aplicado por los países con unidad racial. Los Estados
europeos, con excepción de Portugal, lo siguen de modo
preferente.

El sistema mixta está constituido por la aplicación de los dos


principios, ius sali y ius sanguinis, dentro de una misma
legislación. Así, los países de América, adheridos al sistema de
ius sali, aplican también el ius sanguinis, a fin de conservar
mayor número de nacionales.

NACIONALIDAD DERIVADA

Existen tres modos de adquirir la nacionalidad derivada; por


naturalización, por matrimonio y por incorporación de territorio.
El Reino Unido concede, además, la nacionalidad por registro,
modalidad excepcional establecida a favor de los ciudadanos de
la Commonwealth y de Irlanda.

Se reconoce plenamente, desde este siglo, el derecho de toda


persona a separarse de un Estado y adquirir la nacionalidad de
otro país al que se siente vinculado por afinidad sentimental o
por intereses. La naturalización, llamada también
nacionalización, es el acto en virtud del cual un Estado conviene
en admitir a un extranjero entre los nacionales, como concesión
graciosa y a petición del interesado. Es, por tanto, un acto
expreso, formado por el concurso de dos voluntades, la del
optante y la del Estado que lo adopta. Por ser una concesión, el
Estado puede libremente denegada, sin expresión de causa. Se
exigen para otorgar la naturalización determinados requisitos de
capacidad, calificada de acuerdo con la lex fori, de residencia,
de moralidad y de conocimiento del idioma nacional.

La naturalización se traduce en la expedición de un título o


certificado y en la inscripción en los registros pertinentes. Puede
perderse el beneficio en uno de los tres supuestos siguientes:
por vicios en la adquisición de nacionalidad, por hechos
posteriores que impliquen deslealtad al país optado y por
desuso o falta de ejercicio. La privación opera, pues, en los
casos de haberse obtenido la naturalización por procedimientos
dolosos, o de ejecutar actos de amistad o comercio con países
enemigos, o por establecer su residencia habitual en otro país.
La Ley de Nacionalización Británica, adoptada en 1948, permite
al Gobierno no aplicar la sanción si, a su juicio, no es contrario al
bien público que el naturalizado conserve la calidad de tal.

Existe disparidad en cuanto a los efectos que surte la


naturalización, pues son muy pocos los países que la extienden
a los hijos del optan te; la mayor parte limita el otorgamiento de
la nacionalidad únicamente al individuo. El Derecho Romano
distinguía dos clases de ciudadanía: la mayor, civis optimo vire,
que suponía derechos políticos y civiles, y la menor, civis non
optimo vire, que comprendía únicamente los derechos civiles y
era concedida a los extranjeros. En la primera, distinguía entre
los nacidos y los naturalizados, tal como sucede en algunos
países, como el nuestro, que exigen el requisito de nacionalidad
por nacimiento para la representación parlamentaria y otras
funciones.

Según numerosas legislaciones, la mujer adquiere la


nacionalidad del marido. La corriente doctrinaria moderna
sostiene que la nacionalidad de la mujer no tiene por qué seguir
a la del marido. La mujer peruana casada con extranjero
conserva su nacionalidad salvo renuncia expresa; ello significa
que nuestro país combina el sistema de unidad con el de
dualidad de nacionalidad de los cónyuges.

Por último, algunos casos de incorporación territorial determinan


la adquisición de la nacionalidad del país anexante para todos
los naturales del territorio anexado; tal es la nacionalidad
adquirida por imperio de la Ley. La incorporación de Terranova al
Canadá, acordada por plebiscito, o la del Sarre a Alemania, son
ejemplos de libre determinación. La anexión de la zona oriental
de Alemania a Polonia, impuestas ambas por la guerra, son
casos típicos de cambio de nacionalidad cohonestados por la
comunidad internacional y por los propios países que sufrieron la
mutilación.

EL PUEBLO EN CUANTO OBJETO Y EN CUANTO SUJETO DEL


PODER

El pueblo aparece como objeto y sujeto del poder, pues lo


obedece a la vez que lo sustenta. Como objeto de la autoridad
del Estado, el pueblo está sometido a la voluntad de éste, pero
como sujeto del poder público se muestra titular de la
soberanía. Ello significa que cada hombre participa en la
formación de la voluntad común y afirma su subjetividad jurídica
frente al Estado y hasta su oposición a él si se considera
atropellado.

En cada adulto nacional hay, por tanto, una doble condición: la


de súbdito y la de ciudadano. En cuanto lo primero, debe
obediencia al Estado y en cuanto lo segundo participa en la
formación de la voluntad política. La voluntad popular es
acogida en construcciones constitucionales muy diversas, sin
que pueda afirmarse que existe el régimen perfecto. Dado que
todo sistema político es defectuoso, los partidarios de una u otra
forma de gobierno, más que enaltecer la bondad del propio
régimen, subrayan las sombras del régimen opuesto. Se podría
decir, tal como se viene afirmando desde antiguo, que la
inteligencia se ve obligada, simplemente, a escoger el mal
menor. Hoyes innegable que las formas políticas evolucionan
hacia modos de participación popular, por lo menos bajo la
influencia de la opinión pública. De los sistemas de democracia
gobernada, características del mundo hasta la Primera Guerra
Mundial, se ha pasado al de una democracia gobernante, al
menos en los pueblos desarrollados culturalmente. El civismo,
que se fundamenta en la concepción humanista bien entendida,
permite identificar a gobernantes y gobernados, transformando
la obediencia a la ley en una virtud: la cooperación. Así, el
dualismo súbdito ciudadano refleja armoniosamente la oposición
entre el hombre individual y el hombre social.

LA VOLUNTAD POPULAR

Todos los regímenes políticos invocan la voluntad popular como


fuente del poder, pero difieren en cuanto a la participación real
del pueblo en las decisiones. Reaccionando contra defectos cada
vez más visibles, en las últimas décadas se viene propugnando
una mutación en la estructura política bajo el lema de
participación. Se estima que ni la democracia representativa ni
la democracia marxista franquean al pueblo una verdadera
participación en el gobierno. Débese a Burdeau un profundo
estudio sobre el poder abierto y el poder cerrado, así como
sobre lo que entienden como voluntad popular los sistemas
marxistas y los occidentales. En la realidad, el pueblo sigue a
sus conductores y es la voluntad de éstos la que concreta, de
modo no siempre auténtico, el anhelo de las masas.

Una democracia sea de tipo occidental o de tipo marxista, dice


fundarse solamente en la ley del número. La voluntad de la
mayoría, aun cuando se exprese con prepotencia respecto de los
derechos de los demás sectores, resulta imperativa, una vox
populi sagrada. Para los regímenes de intolerancia ninguna
garantía constitucional, ningún derecho humano, merece ser
respetado cuando se le invoque para oponerse al sistema. Tal
aberración lleva a arrollar los principios jurídicos si lo cree
necesario para realizar la nueva sociedad. Así, en las
democracias populares, la minoría es subestimada; la oposición
es considerada contraria a la realización del plan, es decir,
mirada como obstruccionista o revisionista. Las rivalidades de
los partidos son excluidas, a fin de asegurar el predominio
absoluto del partido gobernante. Apoyándose en una fuerza
socialmente organizada, predomina aun antes de llegar a la
asamblea legislativa, mera caja de resonancia a fondo coral para
las decisiones del partido único, que está por sobre el gobierno
formal.

En meditado estudio, el profesor Burdeau traza los caracteres


del poder abierto y del poder cerrado. El primero existe en
aquellas democracias representativas que practican el juego leal
de sus instituciones; el segundo, en las democracias populares,
a las que califica como de "obediencia marxista". En el sistema
de poder abierto, la voluntad popular es el sostén de los
gobiernos, pero éstos admiten la posibilidad de que la oposición
gane más tarde la mayoría, en cuyo caso le corresponde
acceder al mando. El poder se halla abierto a las aspiraciones
presentes del pueblo y también a los cambios que pueden
transformar en el futuro la voluntad de la mayoría. Existen
sectores en pro yen contra, un consenso de respeto por las
garantías constitucionales y libre ejercicio del sufragio. La
alternativa en el mando es siempre una posibilidad.

En cambio, en los regímenes de poder cerrado, el Poder es


servidor de una ideología definitivamente fijada. El plan, la
inspiración doctrinaria, el ejercicio de la potencia estatal, el
aparato de represión, todo está combinado para que la revisión
sea imposible. Es un poder dogmático, que excluye o aniquila
las concepciones divergentes, un poder que "se cierra como una
coraza sobre el absolutismo del régimen marxista". Este ofrece
la liberación final, pero no la libertad presente. Se piensa que,
en tanto la dictadura del proletariado construye la nueva
sociedad, no puedan concederse libertades que podrían ser
usadas para difundir el error. Ellas aparecen como privilegios
que los opositores usarían para oponerse a la voluntad del
pueblo. Las votaciones son unánimes, gracias al mecanismo del
partido único. Dado que se supone haber alcanzado una
sociedad homogénea, se tiene por inexistente la diversidad de
opiniones, puesto que ella sólo se explica cuando hay diferencia
de clases. Se considera que los discrepantes no razonan
normalmente, pues el marxismo afirma que el contenido de la
conciencia es un producto de la condición social del individuo.
Se piensa que en una sociedad sin clases las divergencias
constituyen una aberración, pero se deja de lado el hecho que la
diferencia de clases no ha desaparecido. Aun en China, cuya
sociedad es menos desigual, Mao puso de relieve que entre el
pueblo y la burocracia del Partido existe una gran diferencia
clasista.

CAPITULO V

EL TERRITORIO DEL ESTADO


Su naturaleza.- Teorías sobre el carácter del territorio: elemento
integrante de la personalidad del Estado, objeto de su dominio y
marco de competencia legal.- El territorio y los espacios.-
Régimen jurídico de los espacios marítimos.- Mar territorial, zona
contigua o complementaria y alta mar.- Plataforma continental.-
El espacio aéreo.- El territorio y la geopolítica.

NATURALEZA DEL TERRITORIO

El territorio es la porción de la superficie del globo terráqueo


sobre la cual el Estado ejerce habitualmente su soberanía.
Constituye la base física del Estado, así como el pueblo es su
base personal. Es un elemento necesario para la subsistencia
del Estado, el cual se individualiza geográficamente, por virtud
de la permanencia de un pueblo en un suelo. Además,
constituye la determinación del imperium, ya que la validez del
orden jurídico debe ser referida a límites de espacio. El Estado
se distingue de otras entidades por virtud del poder y por su
carácter territorial. En tanto que las demás asociaciones son
aterritoriales, pues coexisten en un mismo ámbito espacial, en
un determinado territorio sólo puede existir un Estado; tal es la
característica de impenetrabilidad.

Puede ser más o menos extenso o bien sufrir alteraciones, pero


ha de permanecer como condición indispensable para la
subsistencia de un Estado. Debido a las tendencias nacionalistas
que inclinan a la aglutinación política en base a la afinidad
histórica, el territorio es mirado como el confín natural de la
Patria. La adhesión al territorio acentúa la solidaridad del grupo
y engendra el patriotismo, sentimiento que se nutre del suelo
como una planta.

El territorio ha de ser mirado, también, como el espacio dentro


del cual el Estado ejerce su potestad de imperio, o sea, el marco
de su competencia legal. Pero es, sobre todo, una base de
acción, el medio indispensable para que el Estado realice su
misión. El derecho de residencia, así como el de propiedad,
representan vínculos de sujeción del individuo al Estado por el
temor de perderlos. El derecho concebido antiguamente como
noción personal, se ha territorializado, pues en el territorio del
Estado todos los individuos se hallan sujetos a su ley, por ser el
área de coacción y soberanía.
Debemos concluir que el territorio es tanto la base física del
Estado como su marco de competencia legal. Comprende la
superficie del suelo, el subsuelo, el fondo marino, las aguas y el
espacio aéreo. Puede ser continuo o discontinuo, según sea una
superficie compacta o bien se trate de una unidad política con
sus partes separadas. El Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte, así como Estados Unidos, cuya masa principal está
separada de Alaska y Hawaii, son casos de territorio discontinuo.

El Derecho Internacional proclama el respeto a la integridad


territorial como la más importante manifestación del derecho de
conservación. Negar dicho principio equivaldría a entregar cada
Estado a las arbitrariedades o a la agresión de los Estados más
fuertes. Tal derecho de conservación supone la facultad de
protegerse con la defensa armada, atributo de la soberanía que
puede revestir forma activa o pasiva. En casos excepcionales,
un Estado puede ceder sin coacción una parte de su territorio, o
hacer sobre él concesiones en favor de otro Estado, en atención
a intereses comunes. En 1914, por ejemplo, Francia permitió que
el gobierno belga tuviera como sede la ciudad de Havre, cedida
para tal efecto por haber invadido los alemanes la totalidad del
territorio belga. La ocupación de una parte del territorio de un
Estado para asegurar el cumplimiento de una obligación
internacional sobreviniente a una guerra, es un caso de coacción
que no priva de su carácter al territorio.

El Estado extranjero que posee inmuebles, es propietario, sólo a


título de dominio privado. Se encuentra en la misma condición
jurídica que los individuos, y como éstos, enteramente sometido
a la jurisdicción del Estado soberano en lo que respecta a sus
derechos inmobiliarios, salvo las excepciones que se derivan de
las inmunidades diplomáticas.

TEORÍAS SOBRE EL CARÁCTER DEL TERRITORIO

Sobre el carácter del territorio existen tres teorías: la del


territorio sujeto, la del territorio objeto y la del territorio como
marco de competencia. Hay parcialidad en la visión exclusiva
desde cualquiera de estos ángulos, pues, según sea la posición
que se adopte, el territorio aparece únicamente como parte
integrante de la personalidad del Estado, o como instrumento y
propiedad de éste, o como simple frontera de su actividad. Lo
acertado es no escindir tales consideraciones, pues el territorio
participa, al menos en cuanto construcción técnica, de los tres
caracteres. Por eso se le ha comparado con el organismo
humano, el cual es, a la vez, componente del sujeto personal,
materia dominada por éste y contorno de la personalidad. A
continuación, analizamos los tres enfoques relativos al papel del
territorio en el Estado: territorio-sujeto, territorio-objeto y
territorio límite.

1° El territorio mirado corno elemento integrante de la


personalidad del Estado.- Fundándose en el carácter
indispensable que tiene el territorio para la vida del Estado,
algunos tratadistas deducen que es un elemento del ser y de la
personalidad del Estado. Pero, en puridad, el territorio es una
condición de existencia y no un elemento constitutivo. Es un
medio al servicio del Estado, el cual es, esencialmente, Poder
ejercido sobre un pueblo. El territorio es la base física que
sustenta a la colectividad políticamente organizada. Pueblo y
Poder son la dualidad esencial del fenómeno Estado; el tercer
elemento, el territorio, no es propiamente constitutivo y vale
como base de acción y en cuanto factor de continuidad
histórica.

2° El territorio como objeto del dominio.- El Estado tiene la


facultad de disponer del territorio y de las cosas contenidas en
él: Quidquid est in territorio est etiam de territorio. La inmunidad
de la cual gozan las representaciones diplomáticas ha
establecido reservas de la soberanía respecto de los inmuebles
ocupados por ellas. Pero se trata simplemente de limitaciones
que el propio Estado impone a su soberanía, pues dichos
inmuebles continúan perteneciendo al territorio nacional. La
ficción de extraterritorialidad, abandonada hace décadas, no es
sino homenaje a los principios que rigen la inmunidad
diplomática y no supone la avulsión del territorio nacional.
Dado que la Soberanía, propiamente hablando, no puede
ejercerse sino sobre las personas, el derecho del Estado sobre el
territorio no es de imperium sino de dominium, o sea de
propiedad. Pero el dominio del Estado sobre su territorio no es
inmediato, puesto que para ejercerlo precisa de la mediación de
un pueblo determinado, por lo que es igualmente válido
sostener que el derecho del Estado sobre un territorio no es de
dominium sino de imperium. Lo cierto es que tiene el derecho de
expropiar por utilidad pública o de devastar para fines de
defensa nacional. El derecho que el Estado ejerce sobre el
territorio es un derecho real eminente, o sea de superpropiedad,
que no debe ser confundido con el que ejerce sobre sus bienes
patrimoniales o de dominio directo. El derecho del Estado sobre
el territorio se contrae a ciertas facultades de utilización, pero
sin desconocer los derechos de propiedad. Cuando el Estado
ordena a los propietarios determinados actos de abstención, lo
hace porque los terrenos forman parte del territorio y sobre éste
le corresponde ejercer un derecho real de uso que, por
fundamentarse en el interés público, está por encima del interés
privado. El derecho que el Estado ejerce sobre el territorio
participa del carácter funcional del Estado y tiene su explicación
en el interés público. Es, por tanto, un derecho real institucional,
como señala Dabin.

Como persona jurídica, puede el Estado poseer bienes que no


sean de uso público y que se hallan sometidos a las normas de
derecho privado. Pertenecen al Estado los bienes de uso público,
las playas, las tierras públicas, o sea aquéllas que no han tenido
dueño o que han sido abandonadas, el mar adyacente, su fondo
y su subsuelo, las minas, los bosques, las fuentes naturales de
riqueza antes de su concesión, los ríos y demás aguas
corrientes, así como los lagos y los respectivos cauces y álveos.
Los bienes de uso público son inalienables e imprescriptibles.
Pero el Estado puede desvincular del uso público un terreno que
ya no presta utilidad y transferido a su dominio privado, como
en el caso de un camino antiguo. Una vez desafectado, el bien
es enajenable y sigue las normas del derecho privado.

3° El territorio como marco de competencia legal.- El territorio


es el límite material de la Soberanía; es el área de compulsión,
como define Duguit: "Bajo el imperio de las necesidades
prácticas, el Derecho Internacional Público ha formulado reglas
sobre la separación de territorios en los cuales se ejercita la
acción de Gobiernos diversos. El territorio es, por tanto, la parte
del Globo sobre la cual un Gobierno determinado puede ejercer
su poder de compulsión, organizar y hacer funcionar los diversos
servicios públicos".

Para Kelsen, el territorio no es sino el ámbito espacial de validez


del orden estatal, al modo como el pueblo es el ámbito personal.
"La validez del sistema normativo que constituye el orden
jurídico estatal se circunscribe, en principio, a un determinado
territorio. Los hechos regulados por esas normas tienen la nota
especial de que han de ocurrir precisamente e un territorio
determinado. Sólo en virtud de esa limitación del ámbito
espacial de la validez de las normas es posible la vigencia
simultánea de varios órdenes estatales, sin incurrir en conflictos
unos con otros, dada la variedad de sus contenidos". Delimitar
los restantes ámbitos de validez de cada orden jurídico, subraya
Kelsen, es una de las funciones específicas del Derecho
Internacional Anota también que el territorio no es superficie
sino espacio tridimensional; los territorios son cuerpos cónicos
cuyos vértices se encuentran en el punto central de la tierra, ya
que ésta es esférica.
EL TERRITORIO Y LOS ESPACIOS

La extensión del territorio de un Estado se determina mediante


líneas imaginarias, referidas a puntos exactos, o mediante
límites geográficos. En rigor, los límites naturales, llamados
arcifinios, no bastan por sí solos y su trazado físico es
complementado por líneas convencionales. Mediante la
demarcación se señala en el terreno la línea divisoria entre los
Estados.

A diferencia de la tierra, que es naturalmente divisible, el mar y


el aire no admite división sino por medios convencionales;
físicamente, no son territorios sino espacios. Las naves y las
aeronaves que lo surcan no son "lugares" sino muebles, pese a
que el derecho privado los reputa inmuebles para mejorar su
condición patrimonial y su negociabilidad. Llamar territorio
flotante a las naves y aeronave s es una figura de expresión, ya
que si están bajo la soberanía de un Estado es sólo por virtud de
la adhesión de los propietarios.

El territorio propiamente dicho sólo llega hasta la línea de la baja


marea y hasta la línea de la altura máxima de los edificios. Las
expresiones de mar territorial y territorio aéreo tienden a ser
sustituidas por las más apropiadas de dominio marítimo y
dominio aéreo, con la doble connotación de soberanía y de
propiedad.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ESPACIOS MARÍTIMOS

Las Convenciones de Ginebra, acordadas en 1958 y que no


alcanzaron a ser obligatorias, distinguían tres espacios
marítimos: el mar territorial, la zona contigua y el alta mar. En el
mar territorial, adyacente al territorio nacional propiamente
dicho, la soberanía del Estado es la misma que la vigente sobre
el territorio y comprende también el suelo marino y su subsuelo.
En la zona contigua, o sea en la faja marítima que sirve de
transición entre el mar territorial y el alta mar, el Estado costero
posee ciertos derechos restringidos, particularmente a los fines
de la pesca y del control aduanero. En el alta mar, ningún
Estado ejerce jurisdicción salvo sobre las naves de su pabellón.

Numerosas declaraciones unilaterales de los Estados y algunos


convenios multilaterales, están creando la nueva costumbre
jurídica, con tendencia a lograr un reajuste claro de los espacios
marítimos.

La regla de la bala de cañón fue enunciada hace siglos por


Bynkershoek: "terrae potestas finitur ubi jinitut armorum vis".
Pero, dado que el alcance de las armas y medios es cada día
mayor, la anchura del mar territorial no puede determinarse por
el alcance efectivo de los medios físicos de defensa. La Corte
Internacional de Justicia, al resolver en 1951 el conflicto entre
Gran Bretaña y Noruega sobre pesquerías, admitió que la
delimitación de la anchura del mar territorial es un acto
unilateral, pero añadió que el Estado ribereño no puede variar
válidamente la costumbre razonable. En la Tercera Conferencia
Mundial, iniciada en 1974, se han hecho patentes las
divergencias sobre derecho del mar y los fondos marinos.

MAR TERRITORIAL Y ALTA MAR

El alta mar es de uso libre. El principio de la libertad de los


mares ha sido universalmente reconocido, en interés de las
comunicaciones internacionales y por virtud de un derecho
natural evidente. Se debe a Grocio, autor de Mare Liberum, la
defensa que desde el siglo XVII se ha venido haciendo del
derecho humano a la libre navegación. Las necesidades de la
guerra, la vigilancia de contrabandos, las precauciones en favor
de los neutrales y las necesidades de defender la fauna marina,
han impuesto restricciones a la libertad de los mares.

Llámese mar territorial a las aguas adyacentes a la costa de un


territorio en una franja sobre la cual el Estado costero ejerce
plena soberanía.
Por Decreto de 1° de agosto de 1947, el Perú fijó en doscientas
millas la anchura de su zona de soberanía marítima, cuya
naturaleza jurídica es precisada en un estudio que publicamos
aparte.
En cuanto a la soberanía del Estado sobre su mar territorial, se
acepta universalmente que la soberanía nacional se extiende al
mar adyacente al litoral y al suelo y subsuelo respectivo, con la
limitación de permitir el tránsito inofensivo de las naves,
fundada en el interés universal de la libertad de comercio y
navegación.
En 1958, la Conferencia de Ginebra, convocada por Naciones
Unidas, aprobó cuatro convenciones, relativas al mar territorial y
zona contigua, al alta mar, a la pesca y conservación de los
recursos vivos del mar y a la plataforma continental. No se logró
fijar la anchura del mar territorial, pero se señaló doce millas,
contadas a partir del litoral, como máximo para el conjunto del
mar territorial y la zona contigua. Las Convenciones de Ginebra
no han sido ratificadas en número bastante y carecen de vigor
en el derecho internacional.

Hoy se viene admitiendo el derecho del Estado costero a


restringir unilateralmente la pesca más allá del mar territorial en
una zona complementaria de carácter patrimonial, sobre la cual
ejercerá jurisdicción a los efectos de preservar y reservar las
riquezas naturales. La complejidad de los intereses en conflicto
y la novedad de la tesis proteccionista hacen difícil, por ahora,
un acuerdo de vigencia universal, si bien existe un importante
acuerdo regional en el Pacífico Sur, así como el consenso
latinoamericano y la aceptación en otros continentes.

La práctica internacional, acorde con la opinión de los


tratadistas, reconoce al Estado soberano del mar el derecho de
ejercer los siguientes actos de jurisdicción dentro del mar
territorial: 1° Inquirir por el objeto de la travesía; 2° Prohibir
actos de beligerancia: 3° Practicar control policial, aduanero y
sanitario; 4° Clausurar la navegación o cobrar derechos que la
gravan si es para su propia seguridad y facilitación. El dominio
sobre los puertos es absoluto para el Estado dueño del litoral.
Las naves de guerra deben respetar las leyes locales y no gozan
sino de una estadía limitada, estando excluidas de la jurisdicción
del Estado dueño del puerto. El Estado ribereño ejerce
jurisdicción irrestricta sobre las naves mercantes extranjeras
surtas en sus puertos. Dentro del mar territorial, el Estado puede
excluir a los extranjeros del cabotaje y de toda actividad de
pesca y caza, de la industria pesquera, así como de la
explotación del suelo o subsuelo, y le corresponde conceder
autorización para que se tiendan cables.

PLATAFORMA CONTINENTAL

Es la prolongación sumergida del continente. El borde submarino


de los continentes está constituido por un rellano o meseta de
pendiente escasa y constante, hasta un punto en que la
inclinación se torna bruscamente en talud hacia las
profundidades. Dicha plataforma o zócalo continental, es de una
anchura variable según las regiones. Tiene interés especial, por
los yacimientos petrolíferos y porque contiene determinada
riqueza pesquera en las aguas que la cubren, llamadas aguas
epicontinentales.
Los sondeos ultrasónicos y las exploraciones submarinas han
permitido reconocer que la plataforma continental es tan
accidentada como los continentes emergidos, con los cuales
guarda relación geológica. En su formación han intervenido
acciones tectónicas, así como las incidencias del oleaje y la
aportación de sedimentos. Se estima que el total de las
plataformas continentales representa el 7% de la superficie del
globo. Frente a la costa oriental de América del Norte mide
centenares de kilómetros. El mar Adriático y el mar del Norte
son epicontinentales en su totalidad, por extenderse sobre la
plataforma continental. El Atlántico, en la parte situada entre
Argentina y las islas Malvinas, es epicontinental.
Con frecuencia, los Estados explotan el suelo y el subsuelo
adyacente al litoral, por medio de sus nacionales. La efectividad
de la ocupación o del aprovechamiento debe ser apreciada en
relación con el grado en que sean posibles por la naturaleza de
la región. Los recursos del suelo y subsuelo del mar interesan al
Estado ribereño, que puede apropiarse de una parte por medio
de túneles o minas que se extienden desde el litoral. Desde
luego, es inadmisible toda ocupación que pudiera obstaculizar la
navegación en el alta mar. En la Convención de Ginebra de 1958
se ha proclamado que la plataforma continental comprende el
lecho del mar, así como el subsuelo, situado fuera de la zona del
mar territorial hasta una profundidad de 200 metros. Puede
abarcar más allá de dicho límite hasta donde la profundidad
permita el aprovechamiento, pero el régimen de los fondos
continúa cuestionado.

EL ESPACIO AÉREO

El régimen internacional del espacio aéreo sigue el principio de


la soberanía. Las aplicaciones bélicas de la aviación han
determinado que reviva y se aplique el principio clásico del
dominio territorial: dominus soli, dominus coeli. Según las
convenciones internacionales, cada Estado tiene soberanía
completa y excluyente en el espacio atmosférico situado sobre
su territorio y su mar territorial, si bien se obliga a conceder, en
tiempo de paz, libertad de tránsito aéreo inofensivo. Tal
exclusividad en la soberanía se funda en la necesidad de
prevenir daños o agresiones que pueden causarse desde la más
remota altura. Fuera de los límites de cualquier Estado, que
incluyen sus aguas jurisdiccionales, la aeronave está sometida a
su pabellón, pues el espacio aéreo situado encima de la alta mar
es libre. La soberanía del aire no comprende el derecho de
interferir el paso de las ondas hertzianas.

A las aeronave s se les atribuye la naturaleza de inmuebles, por


su hipotecabilidad, su registro y matrícula y el control de su
desplazamiento, a semejanza de las naves. Su nacionalidad y su
régimen de desplazamiento están determinados por
convenciones internacionales; deben efectuar su tránsito por
aquellas zonas fronterizas previamente autorizadas por el
Estado subyacente. De las libertades del aire, reconocidas por la
Convención de Chicago, de 1944, en la práctica rigen solamente
dos: el derecho de sobrevolar y el de aterrizaje técnico, o sea
por necesidad de combustible o por averías. El establecimiento
de líneas de aeronavegación continúa sujeto a los acuerdos
internacionales, generalmente bilaterales, que cada país quiera
pactar.

Las perspectivas que la navegación espacial abre a los pueblos


exigen una participación total de la humanidad. Una comisión de
Naciones Unidas formuló reglas para el espacio cósmico o extra-
atmosférico y para los cuerpos celestes que lleguen a ser
ocupados. "Para beneficio de todas las naciones del mundo", o
sea con alcance universal, el Tratado de 27 de enero de 1967,
auspiciado por Resolución expresa de Naciones Unidas,
constituye derecho del espacio ultra terrestre y consagra que la
Humanidad entera es el sujeto, en dimensión cósmica, para el
Derecho Internacional. Por ser el derecho una regla de vida, es
natural que siga a ésta en su evolución, como lo demuestra el
actual derecho del mar.

GEOPOLÍTICA

La geopolítica expone la dependencia de los hechos políticos


con relación al suelo. Así la definió su sistematizador más
avanzado, Karl Haushofer. Ciertamente, en el dinamismo de la
historia el medio físico aparece como importante factor de los
sucesos. De ahí que se haya afirmado que el territorio no es un
concepto político neutro. Desde Aristóteles y Estrabón, se ha
querido establecer una relación directa entre la posición y
características de un territorio y el dominio de los espacios
circundantes. La importancia del territorio como determinante
de la trayectoria de un pueblo ha sido exaltada sobre todo por
autores de proclividad imperialista, así como en los medios
académicos militares. La geopolítica y la geoestrategia han
cobrado vigor, si bien declinan el entusiasmo fanático y las
pretensiones científicas de tales disciplinas, que son válidas sólo
parcialmente.

En gran parte por efecto de los estudios del genial geógrafo


Ratzel, de fines del siglo pasado, y por las especulaciones del
profesor Mackinder, surgió en el primer tercio de este siglo la
Geopolítica, la cual estudia el dominio de los espacios y alcanzó
rango independiente con Rudolf Kjellen, profesor de Teoría del
Estado en la Universidad de Upsala. Después de veinte años de
estudios, de viajes por el mundo y de meditaciones, Kjellen
abandonó la perspectiva puramente jurídico-constitucional y
construyó un sistema de ciencia política, con énfasis en la
concepción del Estado como un ente geográfico.

En verdad, la geografía política de Ratzel y de Brunhes, al haber


proporcionado conocimientos científicos nuevos acerca de la
relación del hombre con su medio, había puesto de relieve los
valores espaciales que son connotación del Estado.
Exagerándolos, sostuvo Rudolf Kjellen que el Estado es un
organismo vivo, el cual nace, se desarrolla y muere de
conformidad con las leyes biológicas. Afirmó que el Estado se
nos presenta "como un fenómeno profundamente enraizado en
realidades históricas y fácticas y engendrado por un proceso
orgánico, del mismo tipo fundamental que el hombre individual,
en una palabra, como una manifestación biológica o un ser
viviente". Los Estados son seres sensibles y racionales, al igual
que los hombres. Invocando el dicho de Platón de que la ciudad
es un hombre en grande, lo que debe entenderse sólo como una
analogía, Kjellen atribuyó al Estado un comportamiento humano,
sometido en todo a las leyes de la vida.

Definió la geopolítica como la ciencia del Estado en cuanto


organismo geográfico y, especialmente, organismo de poder.
Acertó al observar que el elemento poder en el Estado se
manifiesta con gran vigor en lo externo, cuando se enfrenta o
relaciona con otros Estados en una lucha por la existencia. Es
entonces más clara su actividad como conjunto supraindividual,
que tanto lo asemeja a un ser vivo. De esta comprobación
dedujo que el Estado es en parte derecho y en parte naturaleza,
lo que significa caer en un bio-organismo y admitir que, en sus
pretensiones de poder, el Estado se halla más allá del bien y del
mal. Sin duda, en su estrategia internacional todo Estado es
protagonista dialéctico, o sea opuesto a sus antagonistas; la
necesidad de subsistir le hace olvidar las leyes internacionales y
esfuma las esencias jurídicas que el Estado respeta en lo
interno. Pero la opinión pública universal condena la perfidia, la
crueldad innecesaria, la regresión a la barbarie. Existe una
conciencia moral de la que son declarativas las reglas
convenidas para humanizar la guerra y para calificar las
agresiones.

Kjellen acepta la validez del derecho internacional, pero


considera que ella se torna precaria cuando se desata la lucha
armada. "Ninguna experiencia en la historia es más obvia que el
hecho de que el derecho en la tierra y en el mar significa
relativamente poco cuando las potencias saben que sus
intereses vitales peligran". En su obra El Estado como forma de
vida, sostiene que el territorio es un integrante del Estado y no
meramente su asiento espacial. La forma de vida del Estado es
la del árbol, que permanece y muere en su sitio. Reconoce que
el Estado trasciende la esfera de los organismos vegetales y
animales por su capacidad de establecer vínculos espirituales,
pero afirma que comparte con ellos la relación con un suelo
nutricio. Por eso, su expansión es crecimiento y no movilidad.

La virtualidad mayor de la doctrina de Kjellen estriba en haber


atribuido a la política exterior una evidente primacía sobre la
política interna.

Antecedente remoto de la geopolítica es la afirmación que hizo


un militar prusiano, von Büllow, en la época de las guerras de la
Revolución Francesa, sosteniendo que las guerras eran debidas
al deseo de los grandes Estados de alcanzar sus fronteras
naturales. Además, sostuvo que, al par de la estrategia militar,
existía una estrategia política. La lucha por la expansión
territorial, dijo von Treitschke en 1879, se origina en la
necesidad de contar con un espacio vital o lebensraum,
afirmación que llevaría al eminente geógrafo Ratzel a sostener,
pocos años después, que "un gran espacio mantiene la vida".

El precursor directo de la geopolítica fue el profesor británico


Halford Mackinder, quien consideró que los tres continentes
unidos, Europa, Asia y Africa, forman una Isla Mundial, rodeada
de océanos. El conjunto de los tres continentes, al que llamó
Eurasia, habrá de ser dominado por quien domine el corazón de
la tierra, o sea, la vasta región formada por el Este de Europa y
el Norte de Siberia. Dicha región queda comprendida dentro de
un triángulo; el lado izquierdo está formado por una línea que
une el Mar Báltico con el Mar Negro y los otros dos lados
convergen al extremo oriental de Siberia, en la costa del mar
Artico. De esta amplia base física hizo Mackinder el instrumento
del poder sobre el mundo, el pivote de los acontecimientos y la
región de origen de las grandes migraciones humanas que
poblaron la tierra. Igualmente, sostuvo que el Atlántico Norte es
la clave del poderío marítimo. La teorización de Mackinder,
aunque brillante, se basaba en una visión planisférica, que
deforma grandemente la realidad geográfica por efecto de la
proyección de Mercator. Con todo, hemos de reconocer la
coincidencia de que las dos superpotencias actuales son
precisamente aquéllas que ejercen dominio sobre el espacio
terrestre y sobre la cuenca marítima señaladas por el profesor
de Oxford como pivotes de la historia.

La geopolítica fue llevada a su extremo más agresivo por un


general alemán, diplomado de Estado Mayor Karl Haushofer
creador de la llamada Escuela de Munich, el cual había sido
comisionado para estudiar los fundamentos geográficos de una
política de dominio mundial. Durante largos años, estudió la
problemática del Lejano Oriente, sobre todo del Japón, y en base
a ella ideó toda una construcción guerrera de aspecto científico.

Desarrolló su teoría en Munich, foco del nacional-socialismo,


ciudad en donde había enseñado muchos años antes el
eminente geógrafo Ratzel y en la que vivían el filósofo Spengler
y el Mariscal Ludendorff. Profundizando en la Teoría del Estado,
la escuela de Haushofer señala la existencia de "una comunidad
vital indisociable" entre el hombre y el ámbito geográfico en que
vive. Sus ideas sobre la unidad "sangre-suelo", sobre autarquía
económica de defensa y sobre la fórmula de la guerra total,
alentaron los nacionalismos agresivos, especialmente el
pangermanismo. Los principios fundamentales consistieron en
valorizar el espacio vital de cada pueblo, su raza y la forma del
territorio y de sus fronteras, así como la topografía y los
recursos naturales. Sostuvo que la estructura de la economía en
tiempo de paz debe ser tal que facilite su adaptación a una
economía de guerra.
El paneslavismo, que ha llevado a la URSS a continuar la
expansión trazada desde Pedro el Grande, culminándola con la
satelización de Europa Oriental, coincide con la tesis del espacio
vital. La influencia rusa en el Mediterráneo y el Golfo Arábigo
ensancha la órbita.

Aunque la geopolítica es instrumento seudocientífico de


agresión, no dejan de ser numerosos los cultores de la disciplina
estratégica. Inclusive, algunas expresiones consagradas en el
siglo pasado, como las de "un destino manifiesto" o "la marcha
hacia el Oeste", encierran un evidente determinismo geográfico.
Bowman, Spykman y Huntington, vinculados a la Universidad de
Yale, han hecho valiosas observaciones acerca de la relación que
tienen la geografía y la política de poder. En la actualidad, la
geoestrategia polar, basada en los medios de lucha moderna y
en el hecho de ser la región ártica una zona de contacto aéreo
entre las dos grandes potencias mundiales, es objeto de serios
estudios.

Hace pocos años, la geoestrategia recibió una aportación


interesante con la obra del general André Beaufre, intitulada
Introducción a la Estrategm, que trata de la necesidad de
concebir una estrategia total, planteada en cuatro ámbitos o
dominios: político, económico, diplomático y militar. Para
Beaufre resulta incompleta una consideración estrictamente
militar de la estrategia; ésta ha dejado de ser un feudo
profesional de la Fuerza Armada, si bien su componente militar
continúa siendo muy importante. Al mostrar el mecanismo de
los conflictos, las guerras vicarias en que naciones secundarias
se desangran con apoyo de las superpotencias, la sustitución de
la guerra general por una lucha constante de tono meno~ las
posibilidades de la acción sicológica y de la lucha de guerrillas,
así como la unidad de la estrategia total, con su doble vertiente
militar y diplomática, el pequeño libro de Beaufre ha innovado
las concepciones tradicionales y refleja apreciable ciencia
política.

En último análisis, la geopolítica resulta valiosa solamente en


cuanto estudia las leyes o tendencias que rigen el dinamismo de
los Estados en grandes espacios geográficos. Su idea de las
"panregiones" ha devenido aplicable, con miras a una remota
federación política, en aquellas áreas regionales que han
formado asociación de mercados. Así sucede con el Mercado
Común Europeo (Alemania Occidental, Francia, Italia, Bélgica,
Holanda y Luxemburgo, ampliado luego a Gran Bretaña, Irlanda
y Dinamarca) (*) y el COMECON (Unión Soviética y los países de
su órbita inmediata) (**). El Grupo Andino ofrece perspectivas de
viabilidad similares.

La Comunidad Económica Europea, o Mercado Común Europeo,


fue constituida por el Tratado de Roma el 25 de marzo de 1957.
Renombrada a partir de 1993 como Unión Europea, la integran
actualmente: Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, España,
Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo,
Portugal, Reino Unido y Suecia (N. del E.).
El COMECON, siglas del Consejo de Ayuda Económica Mutua, fue
fundado en 1949 en Moscú. Agrupaba a la U.R.S.S.,
Checoslovaquia, Bulgaria, Hungría, República Democrática de
Alemania, Polonia, Rumanía, Mongolia, Cuba y Vietnam. Esta
organización desapareció con la extinción de los regímenes
comunistas en Europa Oriental (N. del E.).
El determinismo geográfico yerra, como todo determinismo, al
no tomar en cuenta la naturaleza variable de las situaciones y la
importancia de cada momento sicológicosocial. Profetizar
trazando previsiones en base a lo situacional es muy
aventurado, puesto que las acciones humanas no están sujetas
a factores fatales, sino que responden a esencias ideológicas, a
motivaciones inconstantes y a muchos agentes circunstanciales.
Por ello se ha dicho irónicamente que no cabe equiparar la
futurología con la cibernética.

Si a ello agregamos la reciente exploración del espacio cósmico


y el hecho de que ya no existen territorios que constituyan
zonas de vacío político, así como la expansión de ideologías
activas con alcance ultraregional, comprobamos que la
geopolítica, tan importante hace dos o tres décadas, es válida
sólo parcialmente. Las tensiones sociales y los marcos
neoimperialistas han creado otras zonas de enfrentamiento y de
fricción.

Por sus exageraciones doctrinarias, que estimularon las guerras


y los imperialismos, la geopolítica entró en declinación en los
medios académicos y universitarios después de la Segunda
Guerra Mundial. Pero contiene sugestiones de gran interés y
desarrolla conceptos aplicables a la promoción de los pueblos.
En todo estudio que aspire a ser totalizador, los conceptos
geopolíticos mantienen importancia, si bien carecen de la
validez absoluta que se les pretendió dar. Sigue siendo
innegable que el asiento territorial de un Estado es resultado de
la acción histórica del poder y que la inviolabilidad del territorio
es un factor esencial de seguridad.

CAPITULO VI

LA SOBERANIA DEL ESTADO


Soberanía: competencia estatal de mando.- Es atributo del
Estado, no del pueblo.- Caracteres privilegiados.- El poder según
la escuela del Estado-persona y según la escuela realista.-
Limitación del poder por el derecho positivo y por los principios
éticos.- Soberanía y núcleo minoritario del poder.- Clasificación
de las doctrinas sobre soberanía.

SOBERANÍA: COMPETENCIA ESTATAL DE MANDO

Al poder del Estado se le llama soberanía, del punto de vista


jurídico, o sea en cuanto facultad que tiene para trazar la
conducta de los gobernados y la de los propios gobernantes. La
voz soberanía indica supremacía, o sea poder superior a todo
otro dentro del territorio nacional. Las decisiones del Estado son
supremas, sin que pueda oponérsele ninguna otra voluntad
institucional. El Estado es comunidad de comunidades,
institución de instituciones. Tras una larga lucha histórica, sobre
todo a comienzos de la Edad Moderna, el Estado ha impuesto su
decisión respecto de toda otra institución, sea Iglesia,
Universidad, corporación municipal, sector armado, etc.

Débese al tratadista Jodin. a fines del siglo XVI, haber hallado la


esencia del poder y haber denominado soberanía a la calidad
estatal suprema, que anteriormente era llamada voluntad del
príncipe, de la comunidad o del pueblo. Es suprema porque sólo
así se puede asegurar la existencia y la unidad del Estado.
Gracias a la extensión de un derecho territorial, a la creación del
ejército permanente y al establecimiento de contribuciones
generales, el Estado adquiere un poder irresistible desde el siglo
XVI. Desde luego, la soberanía es esencialmente interna, pues el
Estado la impone sólo dentro de sus fronteras y espacios
jurisdiccionales. En sus relaciones con los demás Estados, goza
de independencia e igualdad, caracteres que son expresados
por la palabra soberanía a pesar de no existir la relación de
supremacía y súbditos.

Como toda noción que se relaciona con el Estado, el Poder


guarda relación con la Sociología y con el Derecho. Del punto de
vista sociológico, el Poder es un hecho: la existencia de unos
hombres, los gobernantes, que tienen fuerza material para
compeler de manera irresistible a los demás gobernados. Del
punto de vista jurídico, el Estado es una justificación social del
Poder de hecho que tienen los gobernantes sobre los
gobernados. Gracias a la concepción del Estado, el poder
aparece como un poder de derecho, como la facultad de los
gobernantes de dar órdenes y de sancionadas mediante la
fuerza coercitiva de que disponen. La Soberanía, por tanto, se
define como la competencia estatal al mando. En los textos
constitucionales, la soberanía es atribuida a la nación a fin de
que la mentalidad común pueda formarse una idea bastante
cabal acerca de la fuente del Poder. Pero, en puridad, la
soberanía pertenece al Estado y no a la nación. La fuerza
irresistible para compeler a los gobernados explica la autoridad
del Estado a través de la historia. Conjuga las notas de
dominación y limitación por fadores éticos.

Por influencia de Rousseau y de las ideas románticas, se produjo


una confusión en la Teoría del Estado, al atribuirse al pueblo,
entendido como nación, una unidad orgánica que se manifiesta
por la voluntad general. Se le supuso una personalidad con
voluntad política y con capacidad política para obrar, a pesar de
que la comunidad nacional es una realidad configurada sólo a
fines de la Edad Moderna y todavía carente de vigor en muchos
países subdesarrollados. Lo real es que la unidad política de
acción corresponda al Estado y se funda en la voluntad de los
gobernantes. La personalidad política y la capacidad de poder
son atributos del Estado y no del pueblo.

En efecto, los hombres constituyen el Estado mediante una


asociación determinada por su naturaleza. Pero el orden de esa
asociación se lo da el Estado a sí mismo; es él quien estipula sus
derechos de soberanía y luego coacciona a los miembros
obligándolos a cumplir los deberes para con la asociación. En
esta forma, el Estado posee un poder coactivo "propio" y su
relación con los súbditos es la de un orden superior con un
orden inferior; por ser el Estado la instancia suprema, se dice
que es soberano.

Este atributo de superioridad que tiene el Estado respecto de


toda otra voluntad fue vista claramente por Jean Bodin. Por
muchos siglos, el pensamiento político no había acertado a
precisar la calidad del poder inherente al Estado, por lo que se
atribuía al Príncipe la connotación debida en verdad al Estado,
empleándose la voz príncipe como equivalente de lo que hoy
llamamos soberano. Fue a partir del Renacimiento italiano
cuando surgió la noción precisa de soberanía, a tono con la
circunstancia histórica que exigía terminar con la fragmentación
del poder. Dominios feudales, ciudades menores, Iglesias,
costumbres regionales, todo fue cediendo sucesivamente, frente
a la autodeterminación del Estado. Así el concepto de autarkeia
o suficiencia de la comunidad política, afirmado por Aristóteles,
vino a perfilarse nítidamente en la Edad Moderna. Sin caer en la
exageración absolutista que Hobbes fundamentó
posteriormente, a la mitad del siglo XVII, la noción de soberanía
de Bodin sirvió para exaltar el predominio de la Corona, es decir
el Estado en cuanto centralizador del poder.

LA SOBERANÍA, ATRIBUTO INHERENTE AL ESTADO

La soberanía reside en el Estado, centro de imputación de todas


las órdenes. El pueblo simplemente elige quiénes han de ser
depositados de la autoridad, pero no es la fuente de ella. La
obediencia es siempre debida al Estado, con reserva del derecho
de resistencia para restablecer un orden de justicia en los casos
en que el abuso de los gobernantes exceda de 10 tolerable. Para
la ficción del contrato social, que el siglo pasado miró
ilusamente como dogma, los súbditos podían desligarse del
deber de obediencia, como en la concepción medieval de la
fidelidad jurada al Príncipe, la cual regía en tanto éste actuara
honestamente, respetando los fueros y costumbres. El vicio de
ambas concepciones, la feudal y la liberal, radica en suponer
que la autoridad era acatada bajo condición resolutoria por
tener origen en un pacto; incumplido éste, los hombres podrían
acordar la disolución del Estado.

Según Rousseau, el soberano no puede ser pensado sino


corporativamente, pero cada particular tiene una fracción de la
soberanía, digamos uno sobre diez mil, suponiendo un cuerpo
de ciudadanos de diez mil. Cada individuo es poseedor de una
parte de la soberanía a la que está sometido. La soberanía no
pertenece al pueblo, ni cada individuo puede considerarse
dueño de un quantum de poder. Reside en el Estado y es
cualidad inherente al poder. El pueblo es el calificado para
designar quiénes deben gobernar, o sea qué personas ejercerán
el mando que corresponde al Estado. Las elecciones son el
medio jurídico, el mecanismo empleado para determinar
quiénes invisten el poder, pero no constituyen la fuente de éste.

Observa Bertrand de Jouvenel que los hombres comunes, cuyo


voto los hace partícipes de una grave responsabilidad diluida en
millones de electores, están tentados de considerar su débil
quantum de autoridad pública como un bien propio que pueden
usar para su conveniencia particular. Deberían recordar que, en
cuanto sufragantes, ejercen magistratura y se hallan
moralmente obligados a dirigir sus actos según el bien común.
También Walter Lippmann, en The Public Philosophy, insiste en
que debe entenderse por pueblo la nación corporativamente y
no la suma de votantes, ya que cada elector se engríe con la
presunción de ser uno de los copropietarios de la soberanía y
busca su bien particular a través de la acción del poder,
desdeñando el bien del conjunto.

Aparte del Estado, ninguna autoridad tiene la facultad de


compulsión material. Tras una lucha secular, el Estado ha
logrado absorber el Poder. Sólo él posee la facultad de
imperium; cualquiera otra autoridad que ejerza compulsión
material, lo hace por delegación emanada del Estado.

El Estado es un ser suficiente, al menos visto formalmente, pues


posee todos los requisitos necesarios a su existencia y regula
por sí mismo la forma y la eficacia de las expresiones de su
voluntad. En su actividad interna, no siempre ejerce su facultad
de imperio, como en los casos en que acepta una relación de
derecho privado. Ello se debe a que la autoridad pública tiene
dos funciones: una de gobierno y otra de administración de los
servicios públicos. La idea de gobierno entraña esencialmente la
dirección por vía de mando, o potestad; en consecuencia,
apareja la facultad de emitir el derecho, ya sea general o
particular. La tarea de administración, en cambio, consiste en
asumir los servicios públicos y regir el orden. Los actos de poder
público, o sea de soberanía, son de iure imperii, distintos a los
actos de gestión, o sea aquéllos en los que el Estado se somete
al derecho privado.

La doble personalidad aparente del Estado influye sobre su


patrimonio. Como persona pública, tiene dominio eminente
sobre la propiedad particular y posee bienes de dominio público.
Ejerce dominio eminente sobre el territorio, o sea que goza del
derecho exclusivo de expropiar e imponer contribuciones. Tiene
bienes de dominio público, como los mares, los ríos, los parques,
los caminos y las calles y plazas. En cuanto persona jurídica de
derecho privado, tiene un dominio privado, constituido por los
bienes vacantes o determinados inmuebles. Los bienes de
dominio público no son enajenables, pero pueden convertirse al
dominio privado del Estado si éste los desvincula de su dominio
público.

Desde luego, la personalidad del Estado es una sola; la dualidad


ficta se emplea para hacer más claro el desdoblamiento de
actividades.
CARACTERES PRIVILEGIADOS DEL PODER

En atención al interés social de dar eficacia al orden


jurídico, el Poder goza de los privilegios siguientes:
1° Sus órdenes se presume legítimas mientras no se
pruebe lo contrario y no le corresponde la probanza de su
validez;
2° Los interesados puede discutir la validez de las órdenes,
pero sin que ello interrumpa su ejecución.

EL PODER SEGÚN LA ESCUELA DEL ESTADO-PERSONA y SEGÚN


LA ESCUELA REALISTA

La existencia del Poder plantea una cuestión para la conciencia


de lo justo: ¿Por qué unos hombres que detentan la fuerza
tienen la facultad de mandar y de exigir la obediencia de los
demás?
En las direcciones principales se ha polarizado el debate de este
problema. Los partidarios de un Estado concebido como persona
moral, que posee por derecho natural la facultad de mandar,
afirman que el Estado, no pudiendo ejercer por sí mismo este
derecho, lo ejerce a través de sus gobernantes, los cuales le
sirven de órganos y representantes. Otros tratadistas, como
Duguit, niegan la realidad del Estado como persona moral y
consideran ésta como una ficción. Para ellos, la existencia del
Poder se justifica como medio de evitar la anarquía que es el
más grave mal social. El Poder viene a ser, según la escuela
realista, una competencia otorgada a los gobernantes por la
regla de derecho fundada en la necesidad social.
Considera Duguit que el poder de mandar no puede ser legítimo
por la cualidad de quienes lo ejercen, sino únicamente por la
cualidad de las cosas que ordena. Según él, los más fuertes, ya
sea material, intelectual o económicamente, detentan de hecho
el poder al cual llamamos soberanía. "El Estado se funda sobre
la fuerza, pero esta fuerza es legítima cuando se ejerce
conforme a derecho".
Como quiera que el Estado puede obligar compulsivamente,
resulta que unos hombres tienen el derecho de imponer a otros
su voluntad. Ahora bien, la voluntad de los gobernantes es de la
misma naturaleza que la voluntad de los gobernados. No cuenta
con ninguna calidad intrínseca superior; cuenta con una fuerza
material que le permite asegurar el cumplimiento de sus
órdenes. El Estado aparece como una fuerza que se impone
preponderantemente. De ahí que Ihering dijera: "La ausencia de
poder material es el pecado mortal del Estado... un Estado sin
poder material de compulsión es en sí mismo una
contradicción". Ciertamente el Estado es fuerza, pero fuerza
subordinada al derecho, colocada bajo el imperio de la norma
jurídica, y más aún, de la norma ética que inspira aquélla.

LIMITACIÓN DEL PODER POR EL DERECHO POSITIVO Y POR LOS


PRINCIPIOS ÉTICOS CONSTITUTIVOS DEL DERECHO

Ello quiere decir que el Poder no sólo tiene los límites que le
señala el derecho positivo, los cuales puede franquear
modificando la ley conforme al ordenamiento jurídico. Tiene,
sobre todo, límites éticos, ya que contraría su fin si se opone a
los deberes y derechos fundamentales del hombre. Igualmente,
tiene límites que derivan del Derecho Internacional, ya que el
Estado es parte de la comunidad internacional y está ligado a un
orden de justicia universal impuesto por la razón humana. Este
Derecho de Gentes, o sea derecho natural aplicado a las
relaciones internacionales, tuvo enunciación cabal con Francisco
de Vitoria, a comienzos de la Edad Moderna, dando origen al
Derecho Internacional Público.

Por eso, lo importante es no sólo quién gobierna sino cómo


gobierna. El gobierno debe ser legítimo por el origen de la
autoridad y por la calidad ética de sus mandatos. De ahí que
aun los gobiernos de facto miran en el asentimiento de los
gobernados su título de legitimidad. No pocas veces el
asentimiento expresa el juicio realista del "mal menor", cuando
los gobernantes no llenan el ideal deseado pero tampoco existen
otras posibilidades inmediatas.

TEORÍA ORDINARIA DE LA SOBERANÍA

Las constituciones políticas no reflejan las discusiones


especulativas de la Teoría del Estado, pues ello significaría
introducir el caos en la base del orden jurídico. Es por eso que
existe una teoría ordinaria de la soberanía, o sea aquélla que
recogen corrientemente las constituciones; ella se basa en el
concepto de que el Estado es la personificación jurídica de la
nación y atribuye la Soberanía a ésta. "Lo que constituye en
derecho una nación, es la existencia, en una sociedad humana,
de una autoridad superior a las voluntades individuales. Esta
autoridad, que no reconoce, naturalmente, poder alguno
superior o concurrente en cuanto a las relaciones que regula, se
llama Soberanía. Esta Soberanía presenta dos aspectos: la
soberanía interior o el derecho a mandar sobre todos los
ciudadanos que forman la nación, y además sobre todos cuantos
residen en el territorio nacional: y la soberanía exterior, o el
derecho a representar la nación y comparecer por ella en sus
relaciones y compromisos con las demás naciones", define
Duguit en síntesis didáctica.

Esta concepción ha venido inspirando desde la Revolución


Francesa las diversas constituciones del globo. Así entendida, la
Soberanía está constituida por tres elementos: 1° Una voluntad
de querer. 2° Una potestad de mando. 3° Una potestad de
mando independiente. Duguit, no obstante negar la concepción
del Estado persona, describe con claridad pedagógica los tres
elementos citados. Lo hace del modo siguiente:

1° La Soberanía como voluntad de querer.- La nación es una


persona dotada de voluntad, siendo soberana tal voluntad. Al
organizarse en Estado, la nación trasmite su voluntad. La
soberanía, por lo tanto, no es sino la voluntad del Estado nación.
Para el Estado-persona, la soberanía es lo que la voluntad para
el individuo; puesto que es voluntad, la soberanía es un derecho
subjetivo del Estado.
2° La Soberanía como potestad de mando.- La voluntad del
Estado no es sólo potestad de querer, sino, además, voluntad de
mando, pues es superior a toda otra voluntad que exista dentro
de su territorio, sea individual o colectiva. Entendida la
soberanía como potestad de mando, surge una contradicción
respecto a la intervención del Estado como sujeto de derecho
privado, pues resulta inexplicable !0mo el Estado, siendo
soberano por definición, queda ligado por un contrato sin dejar
por ello de ser poder público.
3° La Soberanía como potestad de mando independiente.- Una
colectividad es soberana únicamente, cuando, dentro de sus
límites, actúa determinada por su propia voluntad. Resulta, así,
que la soberanía tiene un carácter positivo, el poder de mando,
y otro excluyente, el de ser una voluntad que no puede ser
mandada por ninguna otra.
Para el Poder puede haber límites de hecho, límites morales,
límites políticos, pero nunca límites jurídicos en el sentido
positivo, puesto que puede variados siguiendo las normas
constitucionales o abrogándolas.

A TRIBUTOS DE LA SOBERANÍA; SU CARÁCTER INTRÍNSECO


De la teoría ordinaria de la Soberanía se deducen cuatro
atributos que son otras tantas consecuencias del concepto
expuesto en los párrafos anteriores. Se tiene entendido que la
soberanía es:
1 ° Una, o sea que en un territorio no puede existir sino una
soberanía, y que una misma persona sólo puede estar sometida
a una soberanía (impenetrabilidad del territorio). Siendo la
soberanía la voluntad de una persona moral, el Estado, no
puede querer y no querer al mismo tiempo. De ahí que la
separación de poderes no debe entenderse sino como
mecanismo de control recíproco.
En los casos de Estado compuesto, la soberanía aparece como
dual, pero la autonomía de los miembros opera dentro del marco
jurídico de la Federación, el cual es prevalente.
2° Indivisible, o sea que pertenece al Estado en conjunto y
ningún ciudadano posee una cuota o parcela de poder. Se
expresa en los textos constitucionales que la soberanía reside
en la nación, o sea en la comunidad, pero debe entenderse que
la soberanía es poder social, o sea de la sociedad estructurada
en Estado. Es inherente al Estado, o sea intrínseca a la
institución, y gracias a ello la pluralidad de personas y clases se
resuelve en unidad, en interdependencia. En caso de peligro
exterior, la unidad resalta con evidencia y la desarmonía es
arrollada por requerimiento del bien común. El tratadista Le Pur
aclara que la soberanía no pertenece al Estado sino que le es
intrínseca, así como la blancura no pertenece al objeto blanco,
sino que éste la realiza o concreta.
3° Inalienable, porque no puede ser transferida a un hombre o a
un grupo. La tesis de la transferencia prevaleció entre los áulicos
del imperio romano y entre los juristas de la monarquía
absoluta, pero es infundada y obsoleta. El pueblo organizado en
Estado, o si se quiere el Estado que concreta la estructura
jurídica de un pueblo, permanece como único titular.
4° Imprescriptible, pues el transcurso del tiempo no convalida a
los detentadores o usurpadores. Por ser atributo de la
personalidad del Estado, su ejercicio por un grupo o por un
conductor no ocasiona prescripción.

SOBERANIA y NÚCLEO MINORITARIO DEL PODER

La soberanía o competencia estatal de mando es poder


juridizado, o sea encuadrado por el Derecho.

Por virtud de dicha noción, los integrantes del pueblo, o sea los
destinatarios del poder, tienen por legítima la autoridad que el
Estado ejerce. Cualquiera que haya sido el mecanismo optado
para llegar a la cúspide que ocupa, al gobernante le toca
promover el bien común y someter todo interés o tendencia al
bien colectivo. Lo real, lo fáctico, desde el principio de la
historia, es que una minoría detenta el poder,
independientemente de la forma de gobierno que se haya
institucionalizado. Así, la dirección de la sociedad que vive
dentro de un Estado, marco político, corresponde siempre a un
núcleo de poder. Gran conquista de la inteligencia es haber
encauzado el poder, haberlo convertido en institución, porque
con ello está constreñido para usar la arbitrariedad que su
fuerza le permite.

CLASIFICACIÓN DE LAS DOCTRINAS SOBRE LA SOBERANíA

Ha sido tradicional clasificar las doctrinas relativas a la


justificación del poder en teocráticas y democráticas, pero hoy
es más propio distinguirlas en democráticas y autocráticas,
según sostengan que el poder se fundamenta en la voluntad
popular o que el gobernante deriva su autoridad de una misión o
necesidad histórica.
No debe confundirse la doctrina del origen divino del poder en
cuanto que la naturaleza de las cosas exige un gobernante, con
la creencia, superada hace más de dos siglos, de que la persona
investida del poder haya sido designada providencialmente,
como sostuvieron los reyes absolutos hasta la guerra civil de
Inglaterra o la Revolución Francesa. Durante el siglo XIX los
monarcas del continente europeo hubieron de ceder
prerrogativas continuamente, admitiendo el arraigo que logró en
la opinión pública de todos los países el dogma enunciado por la
Constitución francesa de 1791: La soberanía pertenece a la
nación; de ella emanan todos los poderes. Más acertado fue el
texto constitucional de 1793, que expresó el tránsito de la
soberanía nacional a la soberanía popular o sea al cuerpo de
ciudadanos: "La soberanía reside en el pueblo. La universalidad
de los ciudadanos franceses es el soberano".

Las doctrinas democráticas proclaman que la fuente del poder


es el pueblo, debiendo distinguirse entre democracia liberal y
democracia social. La primera atiende a la libertad política y la
segunda al bienestar del pueblo. Ambas tienen por base una
concepción contractualista: que el pueblo ha instituido el poder,
haciendo cesión de su libertad natural a trueque de los
beneficios derivados de un orden determinado. La concepción
de Rousseau afirma que el hombre pone en común su persona y
todo su poder bajo la dirección de la voluntad general. A pesar
de hallarse sometida a ésta, permanece libre, ya que, al
obedecer a la soberanía, se obedece a sí mismo. La sociedad
posee un yo común; la enajenación del hombre a la sociedad es
sin reservas y la persona pública así constituida recibe su unidad
y su voluntad porque asume en un cuerpo colectivo las personas
particulares. Para Rousseau, la voluntad general es siempre
recta y tiende constantemente a la utilidad pública, aunque el
pueblo puede errar en sus votaciones, pues no siempre
comprende en qué reside su propio bien. Tan flagrante
contradicción del filósofo ginebrino sólo puede explicarse
suponiendo que quiso sentar la soberanía de la razón, dando al
carácter de lo querido más importancia que a la voluntad del
que quiere. Entiéndase así por voluntad general, no la voluntad
de todos o de la mayoría, sino la voluntad encaminada a algo.
Tal como afirma Lindsay, en ello radica la aportación
fundamental de Rousseau: en afirmar que debe primar la
finalidad del grupo, o sea que, si los hombres se asocian para
conseguir una finalidad, sus deliberaciones no se encaminan a
descubrir lo que ellos quieren, sino lo que esa finalidad exige.

La concepción rousseauniana, eminentemente contractualista,


se inspiró en el ejemplo del sistema británico, el cual deriva en
gran parte de la democracia puritana. Esta fue concebida como
una congregación de iguales o comunidad de creyentes,
sometida a una norma fundamental, el convenio o pacto. Sólo
más tarde, para justificar la Revolución de 1688, escribió Locke
su Tratado sobre el Gobierno Civil, subrayando la diferencia
entre sociedad y Estado y afirmando que el problema del
gobierno consiste en organizar una fuerza que impida la
agresión, impidiendo a la vez que la fuerza sea agresora. Creer
en el gobierno absoluto, dice Locke, equivale a pensar que los
hombres son tan necios que cuidan de evitar el daño que
puedan causarles las zorras, pero consienten gustosos en ser
devorados por leones.

Para Locke, el gobierno ha sido establecido por el


consentimiento unánime de someterse a la voluntad de la
mayoría, la cual siempre es sensata. Las colonias inglesas de
América del Norte, que tenían una forma de gobierno
coincidente con las ideas de Locke, recogieron éstas en sus
declaraciones, como postulados éticos que no requerían
demostración. Así fue establecido el principio de que todos los
hombres son por naturaleza libres e iguales; el de que han
entrado al estado de sociedad sin despojarse de su derecho a la
libertad, a la felicidad y a la propiedad; el de que todo poder
reside en el pueblo; el de que los gobiernos han sido instituidos
para el bien común y el de que en las elecciones políticas deben
intervenir todos los que posean interés en el bien de la
comunidad.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,


proclamada por la Revolución Francesa, puntualizó los
postulados de la Ilustración. La voluntad general, que para
Rousseau es aquella que está de acuerdo con la finalidad del
grupo social, fue entendida simplemente como voluntad de la
mayoría. Gradualmente, el sufragio fue extendiéndose hasta ser
universal y quedó sentado que la fuente del poder es la voluntad
popular.

Posteriormente, la concepción del Estado de Derecho organizó el


gobierno distribuyendo los poderes para que el equilibrio de
ellos garantizara la libertad. La voz democracia alcanzó su
cúspide de prestigio, a punto al que fue usada inclusive por las
tendencias que en la realidad la niegan o desfiguran. Desde la
Primera Guerra Mundial, por efecto de la revolución rusa,
crecieron corrientes ideológicas definitivamente antiliberales. El
proletariado fue tomando conciencia de su papel y
dimensionándolo para erigirse en autor predominante de la
historia.

Las exigencias de la masa, marginada del bienestar y del poder


efectivo, fueron creando la conciencia de que era urgente
transformar la estructura económica, corriente que dio origen a
la democracia social. Esta no pone su acento en el valor libertad,
que no desdeña tampoco, sino en el valor justicia social. Está
representada por el laborismo inglés, los partidos socialistas
nórdicos, la socialdemocracia alemana desde que abjuró del
marxismo poco después de la Segunda Guerra Mundial, los
partidos llamados de izquierda democrática en América Latina y
otros sectores que promueven la justicia económica pero sin
sacrificio de las libertad esenciales. Admiten el pluripartidismo,
la coexistencia de clases, la participación de los grupos
minoritarios y el derecho a la oposición.

La idea de la planificación se ha impuesto recortando la libertad


en beneficio del interés colectivo. Hoy prevalece la convicción
de que la democracia desaparecerá si no acierta a realizar la
justicia económica. De ambos lados del mundo, convergen los
sistemas opuestos, en un esfuerzo racional y humanista para
que la toma de decisiones sea hecha con participación popular y
para que el bienestar se extienda e iguale.
Como principio de legitimidad impera hoy el de la soberanía
popular, inclusive en aquellas constituciones de países islámicos
que consignan el origen divino del poder, como Pakistán y Libia.
Sin embargo, con excepción de aquellas democracias asentadas
en una práctica más que secular, el peligro de nuevas
dictaduras emerge continuamente. La sociedad supone
autoridad pero vive bajo el signo de una contradicción: la
tendencia rebelde del hombre. Este admite la necesidad de un
orden, pero a la vez pugna por una libertad amplísima, que 10
convertiría en un factor insociable, anárquico. Desde muy
antiguo, ha sido observado el siguiente ciclo político
degenerativo: La atonía del poder conduce a la anarquía y de
ésta emerge la dictadura; a su turno, el autoritarismo corrompe
al grupo gobernante y engendra nuevas crisis de autoridad. En
las sociedades maduras, Suiza por ejemplo, el poder se
impersonaliza y el gobierno no teme a los gobernados ni éstos a
los gobernantes.
CAPITULO VII

FINALIDAD DEL ESTADO

El bien común; acepción individualista y acepción comunitaria.-


Triple función del Estado: Tutelar, suplir y promover.-
Determinación de los fines del Estado.- Política general y
políticas de sectores o programas de acción.
Doctrinas extremas sobre la finalidad del Estado: individualismo
y estatismo.- Pluralismo político y Estado Social de Derecho.-
Exigencias del desarrollo económico y de la justicia social.- El
Estado y la persona humana.

EL BIEN COMÚN

Para la comprensión de las instituciones es necesario conocer su


finalidad. La causa final del Estado es el bien común, o sea el
bien de la comunidad. Así lo definió Aristóteles y ha quedado
como una verdad firme, de modo universal. El orden jurídico es
un elemento fundamental del bien común, pero no es el fin del
Estado, sino un producto social que se inspira en el bien común.
Poder y fin están contenidos en el orden, al cual remodelan. El
poder está antes del orden, pues lo dicta, y el fin está más allá
del orden, pues lo inspira.

El bien común consiste en un conjunto de condiciones sociales


que favorecen y el desarrollo del hombre. Es el medio social
propicio para que la persona se realice. No es una masa de
bienes por repartir, sino un orden justo, más allá del cual existe
para el individuo un fin último. La consecución del bien
particular es favorecida o franqueada por la existencia de un
orden que brinda seguridad y justicia, a través de los servicios
públicos.
Tal definición del bien común como el medio social propicio para
que el hombre realice sus potencialidades, es individualista.
Debemos sobreponerle la concepción comunitaria de Tomás de
Aquino: el bien común es un orden justo para la vida suficiente
de una comunidad. Tiene el carácter de bien intermedio para
hacer alcanzable el bien individual y familiar.

Si a la idea del bien común se la despoja de su connotación


filosófica, viene a ser lo que denominamos interés social. Desde
luego, el bien común no es una fórmula de gobierno sino un
principio rector: el bien de los hombres que componen la
sociedad. Como aclara Bertrand de Jouvenel, el bien común no
se traduce en bien particular de los individuos sino de modo
indirecto, o sea en función del orden y de la justicia que
proporciona al conjunto. Por eso, Dabin lo denomina bien común
público, agregando la palabra "público" para expresar que
engloba sólo bienes sociales considerados indispensables para
el bien individual, como son la seguridad de la vida y la de
poseer el fruto del trabajo, la educación, el matrimonio, los
servicios de salud o los medios de transporte masivo, y no
comprende la distribución de bienes que sean alcanzables
individualmente. En los sistemas colectivistas el Estado
proporciona parte de los bienes directamente, como sucede con
la vivienda o las distracciones. En las democracias
representativas vienen empleándose programas de bien social
que, por excepción, proporcionan viviendas a personas de un
determinado sector de la población. Lo hace el Estado para
remediar un malestar social que no puede ser encarado sólo por
acción estatal indirecta. Igualmente cuando proporciona tierras,
como sucede con la Reforma Agraria, el Estado realiza
directamente el bien particular de los adjudicatarios. Pero, en la
sociedad occidental sobre todo, el Poder se limita a crear las
condiciones sociales, como son el orden jurídico, la protección
policial, la educación, las oportunidades de trabajo y la
administración de justicia, que hacen posible que cada persona
se realice. Por este carácter de generalidad el bien común tiene
un rango superior al bien particular. En la sociedad humanista,
los gobernantes se distinguen por su voluntad de servir de
medio para el bien del pueblo todo, reconociendo que el Estado
existe para que puedan realizarse a la plenitud de las facultades
personales.

TRIPLE FUNCIÓN DEL ESTADO


De dicha concepción deriva para el Estado una triple función de
tutela, suplencia y promoción, consistente en proteger los
derechos individuales, suplir la iniciativa privada y promover el
progreso social. Poniendo énfasis en la primera de estas
funciones, el liberalismo concibió el llamado "Estado Gendarme",
que se limitaba a garantizar la seguridad, en tanto que el
socialismo ha concebido el Estado Bienestar, el cual ofrece
procurar bienes económicos a todos. Superando los extremos
del Estado gendarme y del Estado providencia, la democracia
social diseña un Estado que promueva el bienestar sin ahogar la
libertad.

La misión del Estado es simultáneamente estática y dinámica, o


sea de tutela y de subsidiariedad. De un lado debe proteger los
derechos de la persona, y del otro, ha de suplir lo que la
iniciativa privada es incapaz de realizar, así como promover el
desarrollo económico y social para elevar los niveles de vida y
reducir al mínimo las desigualdades. Tal función supletoria, así
como la de promoción, aplican el principio de subsidiariedad.
Cuando el Estado se sustituye a los particulares para hacer 10
que éstos pueden realizar tan bien como él, o en muchos casos
mejor que él, la libertad es recortada innecesariamente.

Las funciones concretas del Estado, así como la amplitud con


que deben ser ejercidas, dependen de causas sumamente
variables en su número y naturaleza. Cabe mencionar algunas
funciones primordiales, como la conservación del orden social, la
defensa contra agresiones externas, la administración de
justicia, los servicios civiles, la educación, la regulación de las
operaciones económicas fundamentales, el desarrollo
económico y social, la organización de la salubridad y los
seguros sociales. Respecto de la intervención del Estado en la
vida económica, la discusión doctrinaria se actualiza cada día.
Las escuelas totalitarias preconizan un intervencionismo
absoluto, que centralice los medios de producción y distribución
de la riqueza, en tanto que la concepción democrática
occidental respeta las formas esenciales de la propiedad, dentro
de una organización en la que Estado dirija la economía con
miras al bien común.

La fórmula más adecuada a la actual coyuntura es la que


enunció la democracia alemana al abjurar del marxismo:
"Libertad hasta donde sea posible y planificación hasta donde
sea necesario", Así se viene logrando en algunos países que
consideran que la iniciativa privada debe ser llamada a
participar en el planeamiento del desarrollo, para que éste se
logre con un sentido de comunidad y no de estatismo. Ello
supone que toda actividad económica sea puesta bajo el imperio
de la ley nacional de modo que los centros de decisión estén en
el país y que el sector público de la economía acreciente su
radio de eficacia.

La revolución industrial y el notable crecimiento demográfico,


así como los requerimientos de una sociedad que se masifica,
han determinado que se acentúe la intervención del Estado en
esferas que, hasta hace pocos años, quedaban libradas a la
actividad privada. La democracia representativa, enfrentada a
sistemas colectivistas compactos, ha comprendido por fin que la
economía debe estar al servicio del hombre. Admite ahora
activamente sus deberes de promoción económica, mediante
una política fiscal, crediticia, de salarios y de seguros sociales, a
fin de favorecer la redistribución de la riqueza y disminuir los
desniveles en el tenor de vida.

DETERMINACIÓN DE LOS FINES DEL ESTADO

Durante siglos, cuando menos a partir de Aristóteles, los


hombres han considerado injustas las grandes desigualdades
económicas. Pero no se tenía conciencia de que fuera posible
cambiar fundamentalmente la distribución de la riqueza. Desde
comienzos de este siglo fue extendiéndose la convicción de que
los factores económicos podían ser orientados hacia la justicia
social. La formación de una vasta clase proletaria, consecuencia
de la industrialización, puso en mayor evidencia las injusticias
sociales, porque las acentuó. Al mismo tiempo, la evolución de
las ideas demostraba que la jerarquización social no respondía a
una fatalidad, sino que era, más bien, una organización o
estructura que el hombre podía transformar. La pasividad de las
masas fue compensada con el dinamismo de los miembros de
los grandes partidos, comenzando a manifestarse tensiones
exigentes y premiosas.

La ciencia política ha venido clarificando la interpretación de la


acción política, la cual incide sobre la composición social. A
partir de la Segunda Guerra Mundial, los politólogos han visto
definidamente que la acción del Estado depende de las
creencias y de valores. Estos últimos son diversos y se les fija
como objetivos simultáneamente: justicia social,
autodeterminación, respeto de la persona, cooperación
internacional. La acción política se orienta según sean los
valores a cuya realización tiende cada época. En la nuestra, la
justicia social es el valor predominante. De modo universal se
tiende a que se acorten las desigualdades en el disfrute de los
bienes. En materia de rentas no derivadas del trabajo, el
sistema tributario más adelantado tiende a reducidas
notablemente. Tocante a ingresos o remuneraciones por razón
del trabajo existen diferencias notorias entre los campesinos y
los obreros, entre las mujeres y los varones, entre los burócratas
de categoría elevada y los empleados públicos subalternos,
entre los ejecutivos de las empresas y el común de los
trabajadores, por ejemplo. Ello es objeto de distintas tentativas
para acortar distancias en el "abanico de las remuneraciones",
con la finalidad remota de una nivelación. Si se comparan los
sistemas de remuneraciones a todo lo ancho del mundo se
comprueba que a cada nivel de desarrollo corresponde una
mayor o menor desigualdad, mereciendo relieve particular el
caso de China por ser el país que viene aplicando con mayor
sinceridad los incentivos morales. En general, se aspira a llegar
a un punto de equilibrio entre los incentivos económicos y los
incentivos morales, lo cual depende de una reeducación
paulatina y de una mística no siempre duradera.

La Declaración de la Independencia de los Estados Unidos, así


como la introducción a su Constitución y el preámbulo de la
Constitución suiza, mencionan los fines del Estado, al expresar
la razón de ser de aquellas formaciones políticas. También la
Constitución de México menciona el fin del Estado.

Así, la Constitución de los Estados Unidos se proclama dictada


"en orden a formar una unión más perfecta, establecer la
justicia, asegurar la tranquilidad doméstica, proveer a la defensa
común, promover el bienestar general y asegurar a nosotros
mismos y a la posteridad contra las infracciones a la libertad".
La Constitución helvética es más precisa, pues declara que la
unión se propone "afirmar la independencia de la patria,
mantener el orden, proteger la libertad y el derecho de los
súbditos, y promover el bien común de los mismos". La
mexicana expresa que el poder ha sido instituido para bien del
pueblo.

El Estado concreto, o sea cada Estado vigente, legitima su


existencia por virtud de los fines que invoca. Toda modificación
en la organización y en la legislación del Estado se justifica por
la doctrina de sus fines. Cada Estado regula su actividad política
según sean los fines supremos que persigue. De ahí la
importancia de analizados, más aún en nuestra hora, en que se
enfrentan la concepción monocrática y la pluralista.
Los componentes del bien común son la seguridad y el bienestar
general

La seguridad tiene dos connotaciones: interna y externa. La


seguridad interior (que abarca el orden público y la seguridad
jurídica) garantiza la coexistencia de los hombres; la seguridad
exterior protege de la agresión. El bienestar general consiste en
la satisfacción de las necesidades del compuesto social; sin un
mínimo de bienestar no existe el medio propicio para que la
persona humana se realice.

Para alcanzar la visión del Estado hemos de dividir sus


actividades en dos grupos: actividades que corresponden
exclusivamente al Estado y actividades mediante las cuales éste
ordena y promueve la vida social.

Actividades que corresponden de modo exclusivo al Estado son


las de seguridad, o sea la protección de la comunidad y de sus
miembros, lo que entraña la defensa del territorio y de la
soberanía. Dice Jellinek: "No sólo tiene el Estado funciones
propias respecto del exterior, sino también respecto del interior;
su fin consiste en la conservación de sí mismo y en el
mantenimiento de la integridad de sus fines generales; lo que
en primer lugar se logra mediante ella, es asegurar la existencia
el Estado. Los deberes de policía y los penales, no protegen sólo
los bienes individuales y sociales, sino al Estado mismo. En toda
actividad del Estado hay un elemento cuya finalidad consiste en
conservar y fortalecer al propio Estado. De aquí que el
mantenimiento y la protección de la existencia propia y del
propio prestigio, sea uno de los fines correspondientes al Estado,
dada nuestra conciencia de éste y de sus funciones".

. Igualmente, es función de] Estado la formación y


mantenimiento del orden jurídico. Tras una lucha secular, ha
monopolizado el Derecho, el cual a su vez penetra en las
manifestaciones del Estado y canaliza sus actividades. El fin
jurídico comprende la legislación vigente y también la
legislación futura; ésta ha de corresponder a las exigencias del
devenir social, ya que la evolución histórica determina el
contenido del derecho.

Conjuntamente con las funciones de seguridad o tutela, el


Estado cumple otras con miras al bienestar; ellas son de
suplencia y promoción, compartidas eficazmente con la
actividad individual. Tal extensión de la actividad del Estado más
allá de sus fines exclusivos varía según las épocas y está
condicionada por la evolución de los hechos y de la cultura.
Actualmente, casi todo cuanto se refiere a la vida comunitaria
recibe la impronta de la voluntad estatal, porque el Estado
atiende directamente al interés común o bien orienta el modo
como los particulares deben propender a él. El problema de los
fines del Estado guarda relación estrecha con el fundamento del
poder. No hay sociedad posible sin poder, ni hay satisfacción de
las necesidades humanas sin Estado. De aquí recibe el Estado su
justificación y su valor; nos ha sido impuesto por la vida
histórica, pero continuamente lo reformamos, persiguiendo el
ideal humanista de que sirva a todos los hombres y a todo el
hombre.

POLÍTICA GENERAL Y POLÍTICA DE SECTORES

Distingamos la política en cuanto conquista y uso del poder, o


sea la política-dominio, de la política en cuanto acción, la cual
consiste en un haz de programas, llamados política económica,
vial, educacional, sanitaria, etc.

La política general del Estado persigue el bien común,


compuesto del valor seguridad y del valor bienestar. Pero en
cada circunstancia histórica y en cada país se presentan
necesidades múltiples a las que el Estado atiende por
requerimiento exigente. El Estado es la puesta en forma de una
determinada sociedad, lo que supone el empleo de una
inteligencia y de una voluntad que, más que de la masa de
gobernados, procede de una minoría resuelta. La minoría que
condujo el proceso revolucionario en Francia, así como aquélla
que modernizó el Japón en el siglo pasado, o la que transformó
la sociedad y el gobierno en Rusia, inspiró su acción en una
ideología no generalizada hasta mucho después. Igualmente
viene sucediendo en América Latina.

La autodeterminación de cada Estado se manifiesta en


propósitos rectores, siendo lo ideal que dichos objetivos sean
deliberadamente deseados por la colectividad. La política se
"abre en abanico" para atender a muy diversos ámbitos: el de
gobierno o poder, el de educación, el de sanidad, el de manejo
monetario, el de población, el de protección de las fronteras, el
de mejoramiento de las infraestructuras (vial, escolar,
hospitalaria y de vivienda). Se trazan de modo más o menos
planificado, numerosas políticas o frentes de acción del Estado.
Para la seguridad exterior, se traza una política militar y una
estrategia diplomática; para facilitar el acceso de la mayoría a
los bienes materiales, se traza una política social, que es de
participación y de transferencia; para alcanzar una conciencia
de unidad nacional, se sigue una política de integración social;
para elevar el nivel cultural, se traza una acción educativa; para
mantener los derechos individuales, inherentes a la dignidad del
hombre, se emplea el respeto al pluralismo político y una
democracia con participación real del pueblo; para incentivar el
desarrollo, se sigue una política fiscal y una política económica
determinadas; para prevenir las secuelas del infortunio o del
desempleo, se traza una política de seguridad social; para
extender una igualdad real, se traza una política de
transferencia del poder económico hacia sectores más vastos,
mediante nuevos modelos de empresas en las que los
trabajadores tienen participación decisoria o mediante
redistribución de los ingresos; para reducir la dependencia
externa, se traza una política de inversiones e industrialización.
Así, con una creciente planificación, el Estado ensancha su
actividad y sus perspectivas.

El principio rector para que la autoridad no se torne prepotente


es el que enunció Rousseau: "Para ser legítimo, es preciso que el
gobierno no se confunda con el soberano sino que sea su
ministro". Quienes mandan no son hombres providenciales;
ejercen autoridad porque se les inviste o tolera para lograr el
bien común. Aun en el caso de gobernantes de facto, la
conciencia de su provisionalidad es impuesta por la experiencia
histórica y constituye un apremio para normar sus actos por la
delimitación del bien común. En los países del tercer mundo, en
presencia de tensiones sociales que son incentivos de
transformación urgente, la función de gobierno comporta la
necesidad de trazar estrategias para cada problema vital. La
estrategia del desarrollo es, sin duda, la más incitante y supone
la reforma o cambio de las estructuras, así como el
planteamiento racional de las técnicas a seguirse.

DOCTRINAS EXTREMAS SOBRE LA FINALIDAD DEL ESTADO

Plantearse cuál es el fin del Estado entraña la valoración de la


vida humana y de lo que ella representa en la organización
social y en la cultura. Dos posiciones someten el ordenamiento
político a formas opuestas. Ellas son el humanismo o
personalismo, concepción centrada en el hombre, y el estatismo
o transpersonalismo, que convierte a la persona humana en
instrumento del Estado. A la concepción humanista
corresponden el Estado social de Derecho y el socialismo
democrático, así como la democracia cristiana. Para el
transpersonalismo, representado por los regímenes marxistas y
por los nacionalismos a ultranza, el hombre encarna valor en
cuanto es un medio para que la colectividad realice sus
objetivos. Ambas actitudes, la humanitaria o de la persona
humana y la transpersonalista, se disputan el mundo. Para el
transpersonalismo, el pueblo-clase o bien el Estado devienen en
fin. Para el humanismo, el hombre es un fin en sí mismo y no ha
de ser tomado nunca como medio.

La exageración personalista dio nacimiento al liberalismo, de


corte individualista, así como el transpersonalismo nutre la
fórmula del Estado totalitario. Pasemos al análisis de ambas
deformaciones, o sea del individualismo y del estatismo,
advirtiendo que el error común de ambos extremos es no
equilibrar los derecho de la persona humana con la realización
de su vertiente social.

INDIVIDUALISMO

Como corriente de pensamiento, nació en la Edad Moderna y se


perfiló nítidamente al desarrollarse el sistema cartesiano e
imponerse la filosofía de la Ilustración, o sea desde fines del
siglo XVII y durante todo el siglo XVIII. La Revolución Francesa
marcó el triunfo del individualismo en política: el liberalismo.
Según esta concepción, el Estado debía limitar su acción a
garantizar la libertad, mirada como principio a priori, como si
fuera fin en sí misma y no un medio para el bien común. Las
funciones estatales debían ser de una esfera neutra: asegurar la
vida, el orden, la propiedad privada y las libertades públicas.
Partiendo del principio kantiano que supone la coexistencia
equilibrada de libertades y derechos, se sostuvo que la sociedad
civil no puede restringir la libertad individual sino hasta el límite
necesario para que no impida la libertad ajena.

El liberalismo fue la expresión política de la concepción


individualista del mundo. Su punto de partida era una verdad
eterna: el valor absoluto de la persona humana. Pero dio una
dimensión exagerada a la idea de libertad, pretendiendo erigirla
en un fin. Consideraba que los poderes públicos habían nacido
para que la sociedad apoye las libertades de cada cual y que el
Estado sólo debe ejercer un mínimo de compulsión, apenas lo
indispensable para asegurar el orden interior y la seguridad
externa. Creyó en una coexistencia armónica, librada a los
egoísmos particulares, que engendraría un equilibrio natural. La
competencia de los intereses haría que cada cual, persiguiendo
su propio bien, contribuyera al bien colectivo, generado como un
subproducto. En economía, el liberalismo ondeó como bandera
un principio egoísta, enunciado por los fisiócratas: "laissez faire",
"laisser passer", es decir, dejar de hacer, dejar pasar.

El individualismo se afirmó como doctrina en la Edad Moderna,


cuando se abandonó la idea de la colectividad que había
primado en la Edad Media y se erigió el principio de
individualidad en concepción central de la vida. A partir del
triunfo parlamentario en Inglaterra, en 1645, y de la
decapitación de Carlos I, se fue configurando la idea de que el
compuesto social está formado por convenio, tesis que
Rousseau extremaría un siglo después con su igualitarismo
nivelador. Fue el individualismo filosófico y racionalista lo que
dio origen al liberalismo, imperante en todo el siglo XIX. Hoy que
el Estado acrecienta su intervención por doquiera, la mentalidad
liberal se ha visto obligada a admitir un papel activo al Estado
en la vida económica y se ha transformado en neoliberalismo.
Este no recusa el derecho estatal de intervenir, pero trata de
limitarlo, al menos como una acción retardatriz.

La extrema izquierda del individualismo es el anarquismo, o más


propiamente, el anarco-sindicalismo, reacción antiestatista
mezclada de altruismo que tuvo en Bakunin a su principal
pensador. La desaparición de toda clase de autoridades y de la
propiedad, un impulso nihilista y una conciencia clasista
excluyente, caracterizan el anarco-sindicalismo, tan poderoso en
las primeras décadas de este siglo. Es un sindicalismo
revolucionario, creyente "en la acción directa" de los obreros. Su
influencia disputada por los comunistas en los medios laborales
aun antes de la revolución bolchevique, extendió la
diferenciación entre ciudadano y productor, confiando
únicamente en los propios medios de acción de la clase
trabajadora. Enemigo de la absorción del movimiento social por
el Estado, el anarquismo confía en el logro de las
reivindicaciones por obra de los trabajadores mismos, sin apoyo
de partidos o gobiernos. Es la revolución proletaria autónoma,
que recusa el burocratismo de las dictaduras socialistas a la vez
que las combinaciones democráticas artificiales. Su lema podría
ser "sólo el pueblo obrero salvará al pueblo obrero". Recela de
toda otra clase, así como de todo dogma, partido o Estado. El
anarquismo rebrota en los ultraísmos actuales y plantea una
apasionada solidaridad humanitarista.
TOTALITARISMO

Las formas del transpersonalismo político han sido,


sucesivamente, los reinos despóticos de Oriente, el cesarismo
romano y las monarquías absolutas. En nuestra época, su
expresión es el Estado totalitario. El totalitarismo preconiza la
regimentación estatal en todas las esferas de la vida humana y
afirma que el hombre no posee una esfera propia de la libertad y
que su significado deriva de la comunidad o Estado. Tal
concepción divinizó al Estado en las doctrinas fascista y nazi.
También ha conducido al estrangulamiento de las libertades, en
aras de la construcción del socialismo, como sucede en los
regímenes marxistas, a la vez que se ofrece la extinción del
Estado por efecto de la desaparición de la lucha de clases. La
concepción totalitaria se funda en supuestos de un "yo
suprapersonal". Es una embriaguez comunitaria, con afán
mesiánico.

El fascismo italiano, movimiento sobre todo de clase media,


exaltó el Estado en base a la unidad nacional y la resurrección
del pasado imperial. Cultivó un romanticismo histórico, el de un
alma nacional, pero no introdujo reformas profundas en la
estructura capitalista. Tuvo un carácter antiliberal y
antiparlamentario. De signo similar, pero asentando en la raza
aria la concepción política central, fue el nacionalsocialismo
alemán. La praxis marxista, pese a que postula la desaparición
del Estado, lleva varias generaciones imponiendo como
realización una dictadura burocrática y policial, en tanto relega
para una fecha cada vez más lejana la liberación ofrecida.

Enjuiciando el fascismo, Duverger anota el carácter


circunstancial que tuvo, así como la falta de una filosofía
definida. En la fase de conquista del poder, empleó una
fraseología de izquierda, pero una vez en el poder fue una
fuerza más bien conservadora. "Desde luego, multiplica las
reformas de detalle; pero no toca la estructura económica y
social del régimen. Instrumento de las clases burguesas y
medias, para evitar el dominio de la clase obrera, mantiene las
bases fundamentales del poder de las primeras".

El fascismo se manifestó en Italia como una teoría de la


supremacía del Estado, de la totalidad nacional sobre cada
hombre. Invocando el pensamiento hegeliano de derecha, a
través de Giovanni Gentile, filósofo comprometido con el
régimen, el fascismo italiano rechazó "el igualitarismo político"
de la democracia y atribuyó al Estado el monopolio de señalar
cuál es el margen de libertad. Se organizó de modo totalitario y
dictatorial. Asentado sobre la clase media y las organizaciones
paramilitares del partido, el fascismo mantuvo el sistema
capitalista y desnaturalizó la vida sindical. Proclamó la
excelencia del Estado-nación, que debía encuadrar todas las
clases y armonizarlas por obra del sistema corporativo. A lo
inorgánico del Estado-pueblo, difundido por la Revolución
Francesa, sucedió la experiencia frustrada de un Estado-nación,
de un organicismo totalitario, que no concibe al Estado como
asociación de hombres sino como un ente movido por fines
éticos propios y respecto del cual los hombres son meramente
miembros que reciben de él significación.

El ensayo corporativo de ese Estado-nación suponía la


integración del capital y del trabajo, armónicamente. En la
realidad, el corporativismo resultó un instrumento para que el
Estado controlara la vida sindical y preservara los intereses
económicos tradicionales, contradiciendo el mensaje inicial del
partido, de matices socialistas en las horas anteriores a la toma
del poder. La fórmula del Estado Corporativo decía valorizar la
participación de los trabajadores pero resultó sólo un medio para
abandonar el radicalismo socialista y tratar de que la
organización pluriclasista desplazara la lucha de clases. El
adoctrinamiento, que en Alemania alcanzaría un grado de
extensión fanática, en Italia quedó en simple enunciado de la
misión sagrada del Estado y de la integración de las clases en el
ente nacional.

El nazismo fue un fascismo dinámico, a diferencia del italiano,


que fue estático, según la clasificación que hace Andrés Hauriou.
Tuvo un carácter racista, pues atribuyó a la nación, o sea al
pueblo alemán, las calidades de una etnia. Revivió un
nacionalismo romántico, legendario. De la noción del
"superhombre" de Nietzsche engendró la "supernación", el
pueblo ario, de raza no mezclada. Su tendencia social fue más
niveladora que la del fascismo, sin perjuicio de la jerarquización
impuesta por el partido. La mayor diferencia estriba en que el
Estado fue considerado instrumento en manos del Partido,
abiertamente, en tanto que el fascismo mantuvo el culto del
Estado-nación.

El Estado nacional socialista se inspiró en una nueva concepción


del mundo, es decir en una weltanschauung o cosmovisión, que
penetra la totalidad de la vida. El aporte de la mencionada
doctrina consistió en haber puesto énfasis en la inserción radical
de lo político en la visión que cada cual tiene del mundo. La
weItanschauung es una mirada espiritual y cognoscitiva dirigida
sobre el mundo para conocer su sentido y su fin. Evidentemente,
la idea que se tenga de la vida y del mundo influye sobre la
concepción del Estado, como sucede con el pluralismo, el
humanismo, el marxismo y el nazismo. Nuestra actitud
intelectual y moral depende de la visión que tengamos del
cosmos. La concepción del Estado está penetrada por la
concepción integral del mundo y de la vida, puesto que la mente
concibe desde un mismo punto de vista tanto a los hombres
como a sus relaciones con el mundo, o sea la Religión, la Cultura
y el Estado.

La concepción germana había sido falseada durante más de un


siglo por la exaltación de la raza. Culminando la corriente, el
nazismo sostuvo que la raza determina en los hombres la visión
del mundo. Para el nacional-socialismo, el fin último del hombre
era la conservación de la raza y el Estado era el realizador de
esta concepción, por lo cual había de estar todo sometido a él,
llámese economía, derecho, religión o cultura. La comunidad del
pueblo, o sea el pueblo en común, fue afirmada como una
totalidad supra-personal, entidad con vida propia y
caracterizada por la nota hegeliana de que cada miembro está
penetrado del espíritu objetivo del pueblo.

El marxismo, en cambio, postula una sociedad comunista sin


Estado, pues concibe el Estado histórico como forma transitoria,
impuesta por el grupo de explotadores a los explotados. La
"extinción del Estado" es la meta final, pero antes debe pasarse
por la etapa de la dictadura del proletariado, cuya duración no
ha sido definida por Marx ni por Engels. Ambos doctrinarios
fueron enfáticos en afirmar que la fase de transición permitiría ir
abandonando gradualmente la necesidad del Estado. Más tarde,
el leninismo ha invocado el "cerco capitalista" para justificar la
prolongación indefinida de la dictadura y ha revalorizado el
Estado al punto de complementar la doctrina como
marxismoleninismo.
El Estado, dice Engels en el Anti-Diihring, no será abolido, como
quieren los anarquistas. Simplemente irá extinguiéndose, ya que
la interferencia estatal en las relaciones sociales se volverá
superflua en una esfera tras otra. El Estado debe basarse en la
dictadura del proletariado, hasta que se logre la clase única, o
sea la comunidad sin clases. Entre tanto, un solo partido
monolítico y tiránico, asume la dirección del Estado. En tanto la
revolución comunista no alcance a triunfar en todo el mundo, la
dictadura debe prolongarse para seguir luchando contra "el
cerco capitalista", según expresaría Lenin. En las democracias
marxistas las elecciones consisten en expresar si se aceptan o
rechazan los candidatos del Partido Comunista. No cabe
alternabilidad en el poder, pues sólo se admite que gobierne el
partido oficial, indefinidamente.

La Constitución soviética no disimula que la dictadura es el


partido y no del proletariado. No hay libertad para establecer
partidos; todo el aparato estatal está colocado bajo el control del
partido comunista. En cada distrito se presenta un solo
candidato, quedando el recurso de votar en blanco. Es frecuente
alcanzar el total de los votos, dado que la oposición es
imposible. Las decisiones de los Consejos son adoptados por
unanimidad, lo que prueba la gravitación del partido. Este
controla al Estado y es reconocido como voluntad superior a la
del Gobierno. El empleo de la denominación "democracia
popular" en los países de gobierno marxista, pese a que son
regímenes de poder cerrado, se explica por el prestigio histórico
que tiene el principio de representación popular.

La ideología se toma en inseparable del Estado, así como éste


es inseparable del partido monopolizador. El movimiento
histórico arrastra a la vez a la sociedad y al Estado, como
observa Aron, pero las decisiones son tomadas por un pequeño
número de personas y a veces por un solo hombre. Como
explica Cassirer, el hombre obedece en política reglas distintas a
las que sigue en sus actividades técnicas. Cuando una
convulsión enerva el poder racional, el pensamiento mítico
inunda la vida social y la cultura. Es entonces que los sistemas
políticos se saturan de pasión. El imperio de lo emocional arrasa
las instituciones y la mente común se forja una fe política de
acuerdo a impulsos primarios de poderío y endiosamiento
popular. A la postre, cualquiera que sea la forma de gobierno, la
participación popular no alcanza a contrarrestar las facultades
de decisión que ejerce diariamente el grupo gobernante.

Como observa Kelsen, el totalitarismo soviético se enreda en


contradicciones lógicas, debido a la presencia de conflictos de
intereses entre la burocracia policial y el proletariado. Por
ejemplo, el hecho que las fuerzas de represión actúen contra los
obreros en Polonia o empleen sus tanques para aplastar a los
obreros que luchaban por la liberación en Praga, plantea una
contradicción: la del proletariado tiranizado por la dictadura del
proletariado. El Estado proletario debería irse extinguiendo,
según Marx, pero Lenin afirma en El Estado y la Revolución que
el período de transición, de carácter dictatorial, conduce
inevitablemente a severas restricciones, hasta que la
humanidad se haya liberado de la esclavitud del salario y se
logre la completa abolición de la burguesía. En cuanto haya sido
abolida la diferencia de clases, la unanimidad de opinión
permitiría que el Estado se extinga. Pero tal desaparición del
Estado, prevista como gradual e irrevocable, lejos de producirse,
resulta alejándose, en tanto se enquista la nueva clase,
denunciada insistentemente.

PLURALISMO y ESTADO SOCIAL DE DERECHO

El pluralismo es carácter sustancial de una sociedad libre.


Supone el respeto de las instituciones que son cuerpos
intermedios entre el Estado y las personas, es decir,
municipalidades, universidades, asociaciones, entes regionales,
pues cada persona pertenece a varios de esos cuerpos, en el
abanico de sus actividades. Consiste, sobre todo, en el respeto
de la diversidad de pareceres, concepciones ideológicas y
fuerzas sociales. En toda democracia no desvirtuada, existe
pluralismo político y ello es garantía de libertad, dentro de cierta
unidad de convicciones constitucionales. Un orden pluralista
supone el respeto a quienes discrepan del grupo gobernante. En
los países avanzados el derecho a disentir se institucionaliza
bajo el nombre de Oposición. Es modelo clásico el sistema
británico, dentro del cual es patente la posibilidad de ejercer el
poder alternativamente. Si los discrepantes de un gobierno no
tienen una vía constitucional de acceso al poder cuando lleguen
a ser mayoría, o por lo menos de hacerse valer ante la opinión
pública, el aparato represivo crece a un nivel despótico y la
protesta se convierte en subversión.

La concepción del Estado social de derecho es un progreso en la


línea del Estado liberal, llamado simplemente "Estado de
Derecho", al cual prolonga y mejora. A los caracteres de imperio
de la ley, libertad, igualdad, separación de poderes y control de
la constitucionalidad de las leyes y de la legalidad de los actos
de la Administración, viene a sumarse un proceso de
socialización en pro de los marginados económicamente. El
Estado social de Derecho es un avance, en parte retórico y en
parte real, hacia la justicia social. Es la vía occidental hacia la
democracia económica, salvando la democracia política; la vía
oriental es el Estado autoritario, con sacrificio de los derechos
fundamentales y bajo la inspiración de criterios contrarios al
signo de libertad.
El Estado social de derecho es una concepción que también
puede llamarse constitucionalismo social; viene realizándose en
Gran Bretaña, los países escandinavos, Alemania Federal,
Holanda, Bélgica, Italia, Canadá, Australia y Nueva Zelanda. El
caso extremo de Estado liberal fueron los Estados Unidos, si bien
se advierten hoy factores de cambio. La Unión Soviética y los
países de Europa Oriental, así como China, Carea del Norte,
Vietnam, Cuba y otros países, han establecido diversos tipos de
gobierno marxista, con acento en la igualdad económica y un
orden de legalidad opuesto a la democracia clásica.

El Estado democrático de Derecho es la denominación


recientemente planteada para expresar una organización
política en la que el pueblo tenga participación real, y no
meramente formal y a través de representantes de extracción
burguesa. La estratificación social, que renace inclusive en las
dictaduras de proletariado, el apetito de los partidos siempre
manipulados por su organismo central, y la permeabilidad
humana a las tentaciones de una mayor holgura, han hecho
pensar que el Estado actual debe adoptar una forma política de
derecho, o sea pluralista, regido por normas que el propio
gobierno respete, pero dentro de la cual se franquee a los
gobernados una posibilidad amplia de participación directa, con
el mínimo de intermediarios. Sobre todo, se mira a la mayor
justicia en la distribución de la riqueza, posibilitando que el
excedente de la producción vaya a manos de la generalidad y
que los mecanismos de decisión no sean manipulados. Es el
ideal de participación con libertad, el paso de la democracia
formal a la democracia real. Para que una fórmula tal no recaiga
en totalitarismo, se precisan mecanismos de control popular
sobre la esfera gobernante y vías legales para cambiar el equipo
gobernante cuando la voluntad de los gobernados se haya
fatigado o cuando el poder se haya convertido en un poder
cerrado.

ACTUAL TENDENCIA ESTATISTA (*)

Es en referencia a la tendencia en boga en las décadas de los


sesenta y setenta (N. del E.).

El sistema capitalista, basado en la propiedad privada y en la


libre iniciativa, hizo posible un desarrollo de la riqueza y de la
tecnología que ha permitido a grandes sectores de los países
industriales alcanzar niveles de vida que otrora sólo eran
accesibles a una minoría. El propio Marx reconoce en el
Manifiesto Comunista el mérito de la burguesía como factor de
progreso. Pero, en contra del sistema, cabe señalar el haber
impuesto el poder del dinero y su insensibilidad para lograr una
justa distribución de la riqueza. La solución buscada es aquella
que el economista Rostow califica "revolución de los ingresos",
lo cual entraña un cambio estructural que extienda a todos la
participación en los ingresos, en la gestión y en la propiedad.
Además, requiere una armonización del gasto personal o familiar
con la necesidad de incrementar la capitalización, o sea aquel
ahorro privado y público que destina parte de los bienes a
expandir la producción. Hoy es universal la exigencia por una
sociedad justa, que extienda el bienestar y cambie la calidad de
vida que hoy es consumista. Poner término a las desigualdades
irritantes es posible en toda economía dirigida. Se tiene
conciencia aguda de que tales desniveles deben desaparecer.

Cuando una nación alcanza un gran desarrollo, como Holanda,


Suecia o Alemania, es posible lograr, paralelamente, el bienestar
de todas las clases sociales. Para generalizar el bienestar es
preciso producir bienes en grado tal que el aumento de ellos
sobrepase al crecimiento demográfico, así como corregir las
estructuras injustas a fin de que la distribución del ingreso sea
en beneficio del mayor número. De lo contrario, como se ve en
algunos países no desarrollados, el impulso nivelador sólo logra
repartir la escasez y eliminar las viejas desigualdades, pero
surge una clase privilegiada por su proximidad al poder.

La receta consiste en concebir un solo circuito, en el que el


progreso social debe efectuarse a la par que el crecimiento de la
producción. Más aún, este último ha de perseguirse como
objetivo subordinado a la justicia social y concurrente con ella.
De ahí que se extiende hoy por todo el mundo una definida
tendencia hacia la planificación económica. El Estado trata de
cumplir un papel más eficaz: el de promotor del desarrollo
económico. Para ello interviene en la legislación económica con
criterio de crear estímulos y dirigir las inversiones en pro del
bien común. Emplea los impuestos como herramienta para
desalentar determinadas actividades y dar incentivo a otras;
aumenta las cargas fiscales con el doble fin de redistribuir la
riqueza y de realizar obras de infraestructura, como caminos,
escuelas, saneamientos o regadíos. A sus funciones
tradicionales, que consistían en un poder de policía o garante
del orden público, agrega el Estado tareas de promoción y
servicios sociales, sea directamente o por medio de Empresas
Públicas y de entidades para-estatales, como son las
Corporaciones y las Cajas de seguridad social.
Frente a las presiones demográficas y sociales, el Estado alienta
el aumento de la productividad, sin lo cual ningún país puede
salir del subdesarrollo, y asume actividades que hasta ayer eran
tenidas como propias de la esfera privada. En cuanto a la
planificación, los países más avanzados la implantan con
participación de la empresa privada, tratando de aunar
esfuerzos y técnicas en una misma dirección. En la última
década, en gran parte por el modelo yugoslavo de la
autogestión, se han introducido formas de propiedad que
atribuyen el dominio de los medios de producción a cada sector
de producción, sin reconocer a los trabajadores un derecho
individual de propiedad (').

(*) La autogestión yugoslava, un peculiar sistema económico de


producción y que en esta obra se verá más adelante (Capítulo
XXIX), y que el autor trató detalladamente en otra obra
(Derecho Internacional: Tercer Mundo. Temas de Derecho
Internacional, Lima, 1989), duró mientras existió la organización
socialista de este país, que se despedazó tras las recientes
guerras civiles de los años noventa (N. del E.).

En los países subdesarrollados es esencial el problema de la


distribución del ingreso, para lograr un aumento sustancial en la
renta real "per capita" y modificar las características
estructurales. Desarrollo económico y progreso social forman
hoy un mismo circuito; en recientes enfoques se miran los
adelantos sociales no como meta del desarrollo económico sino
como factores contribuyentes al crecimiento. Los recursos
empleados en mejoramiento social, llámese viviendas,
educación, saneamiento y estímulos a la convivencia humana,
no son meros gastos de bien público sino factores que elevan la
capacidad de desarrollo y realizan aquellas metas sociales que
hasta hace poco eran diferidas para después de haberse logrado
la expansión económica.

EL ESTADO y LA PERSONA HUMANA

El individuo está ordenado para el Estado y éste para el


perfeccionamiento de la persona. Ambos tienen deberes
correlativos que no pueden recusar. El Estado realiza valores,
tales como la seguridad jurídica y la justicia, que el hombre no
podría alcanzar por sí solo.
El hombre está ordenado para el Estado, pero sólo parcialmente;
puede, en ocasiones, sacrificar su vida por la sociedad, pero no
su espíritu. El Estado no puede desconocer el bien último del
hombre, pues éste tiene un destino metafísico, además de su
destino histórico. Su ser personal es distinto a su ser social. Por
ello, Maritain distingue entre el hombre como individuo, o sea
como parte del cuerpo social, y el hombre como persona, cuyo
fin es cualitativamente distinto al de la comunidad. La persona
se define como un existir en sí.

La existencia del hombre es un estar en el mundo,


preocupándose de éste, como ilustra Heidegger. Dado que la
persona es causa de su propia acción, pues existe por sí y no
puede consagrarse a fines que no le sean propios, la noción de
personalidad supone necesariamente la libertad. La persona
humana constituye un fin en sí misma, como subrayó Kant al
proclamar que el hombre no puede ser empleado como medio.
Tiene realidad autónoma y su destino trasciende del ámbito
social y político, pues ha de realizarse de conformidad con su
esencia, o sea en un plano de espiritualidad y en comunicación
consciente con el mundo de los valores.

El Estado no tiene una realidad substante, no es un ser que


existe para sí, como afirma el transpersonalismo. La colectividad
está compuesta por hombres y es un medio para que éstos
alcancen los valores absolutos, o sea el sumo bien y la justicia
perfecta. Por tanto, lo trascendente no es el Estado sino la
persona humana, caracterizada por su vocación de eternidad y
atraída por un vivir más alto.

El personalismo es una concepción que no debe ser confundida


con el individualismo, que es dispersión y egoísmo materialista.
Emmanuel Mounier promovió, en la cuarta década de nuestro
siglo, el pensamiento personalista. Lo distinguió, al igual que
Maritain, del mero individualismo, que es antisocial y
antihumano. La personalidad es la esencia de cada cual. El
sentimiento o conciencia de la personalidad trasciende la simple
individualidad, o encarnación material. Hoy el ser humano
enfrenta una nueva prueba histórica, de la que ha de salir
depurado al adquirir conciencia de que su bien particular no
puede ni debe colisionar con el bien social. Cada hombre,
tomando uno a uno, tiene conciencia de su singularidad y de ser
portador de un destino propio. Lo realiza armonizando con la
comunidad a la que pertenece y confundiendo con ella su
acción, la praxis, en la medida en que el bien de la colectividad
precisa de ella. La vida personal tiene un centro de autonomía,
difícil de expresar en filosofía, pero tercamente vigente como
afirmación del espíritu individual proyectado para perdurar más
allá de la existencia.

Por tanto, la política no puede ser escindida del orden moral y


de la visión global de la vida. Las nociones de bien común y de
persona humana imponen una concepción de veras humanista,
o sea contraria a la opresión del Estado y enraizada en el
pensamiento filosófico que respeta en cada hombre un fin en sí.

CAPITULO VIII

JUSTIFICACION DEL PODER TRAYECTORIA


DEL PENSAMIENTO POLITICO

La legitimación del poder equivale a justificar el Estado.- 1)


Doctrinas del poder en Grecia; 2) Doctrinas del poder en Roma;
3) Doctrinas del poder en la Edad Media; 4) Doctrinas del poder
en la Edad Moderna.- Teorización del liberalismo y del
totalitarismo

LEGITIMAR EL PODER ES JUSTIFICAR EL ESTADO

Tras un debate de dos mil cuatrocientos años, es decir desde


Platón, el pensamiento occidental ha indagado con qué
fundamento se ejerce la soberanía. En las últimas décadas
parece cerrado tal debate, pues a lo ancho del mundo se invoca
como legitimación del poder la voluntad popular. El poder social,
o sea la facultad que tiene la sociedad para imponer reglas de
conducta, halla su base en el asentimiento a una autoridad
emanada del pueblo.
Ya hemos dicho que la regulación jurídica es inexorable, o sea
que se impone independientemente del querer del sujeto
obligado. Por tanto, al plantearse el problema de la justificación
del orden jurídico, se está cerca de incurrir en la contradicción
que observa Kelsen, o sea la de que una "validez objetiva deba
legitimarse ante el foro de la razón, de mi razón, de la razón
subjetiva". Hemos sentado en capítulos anteriores que lo que
justifica al Estado es servir al bien común. Siempre que se trate
de explicar la obediencia a la autoridad, o sea justificar el poder,
se está ahondando, paralelamente, en el problema de la
justificación del Estado. En consecuencia, ambos problemas se
confunden, ya que su planteamiento obedece a una misma
finalidad: presentar el poder como derecho.

La justificación del poder supone dos cuestiones: 1° La


determinación del origen de la autoridad; 2° El planteamiento de
las condiciones de legitimidad. La vinculación del problema de la
legitimidad. La vinculación del problema de la legitimidad del
poder con el problema del origen del poder es necesaria,
aunque ofrece la dificultad de complicar la cuestión, pues no son
raros los casos en que un gobierno de origen legítimo resulta
autocrático por la organización dictatorial que asume. Las
diversas teorías que explican la soberanía tienen de común el
hecho de basarse en el origen del poder. Ello es lógico, puesto
que, una vez establecida la fuente de la soberanía, de ella
deriva la determinación de su legítimo titular.
Exponer la evolución histórica del concepto soberanía es
recorrer la trayectoria del pensamiento político tras las huellas
de una historia del espíritu. A partir de Platón, los pensadores
inquirieron la razón de la vida en sociedad, pero fue sólo a partir
de Maquiavelo que empezó a formularse una ciencia política
hasta precisarse su actual desarrollo.

1) DOCTRINAS DEL PODER EN GRECIA

Los autores antiguos trataron sobre el origen de la sociedad y


sobre la organización del Estado o polis, unidad política y
religiosa completa, pero no se preocuparon específicamente de
las condiciones de legitimidad del poder. Sin embargo, como
disertaron acerca de problemas conexos con la justificación del
poder, es dable conocer la orientación de su pensamiento en
esta materia. Para Platón y Aristóteles la polis existe para la
realización de la virtud; ética y política son aspectos de la misma
actividad. Platón llama virtud al arte de gobernar y afirma que la
autoridad de la razón en el individuo y la del gobierno en la polis
tienen la misma fuente. Su concepción es despótica y
paternalista; deposita en un grupo el derecho a decidir sobre el
destino de los demás.

En el orden político platónico, la virtud suprema del Estado es la


justicia, virtud que comprende a todas. La concepción política de
Platón, expuesta principalmente concepción política de Platón,
expuesta principalmente en La República y en Las Leyes,
atribuye el origen del Estado a la división del trabajo: "La
multiplicidad de necesidades reúne en una misma residencia a
un gran número de asociados y auxiliares; uno toma consigo a
un hombre y otro a otro para satisfacer sus diversas
necesidades; a este establecimiento común, hemos dados el
nombre de ciudad" (o sea república). De ahí que el Estado sea
semejante al individuo, de quien reproduce los caracteres, y es
el individuo el fundamento del Estado. Recogiendo el
pensamiento político de los sofistas, Platón expresa en La
República la teoría del contrato, familiar al pensamiento de los
antiguos: "Cuando los hombres cometen y sufren mutuamente
la injusticia, quienes no son capaces de maquinaria y de escapar
a ella, vienen a pensar que es más útil entenderse para no
cometer ni sufrir injusticia. Así, los hombres empezaron a
establecer leyes y convenciones unos con otros y llamaron
legítimo y justo a lo que prescribía la ley. Este es, pues, el origen
y la naturaleza de la justicia: el medio entre el mayor bien
-cometer impúnemente la injusticia- y el mayor mal, sufriría
cuando se es incapaz de vengarse".

En la concepción platónica, el gobierno debe pertenecer a los


filósofos, inspirados en el bien común; la democracia o poder del
número merece desprecio, por ser de atractivo superficial y
porque engendra, necesariamente, la tiranía, pues el exceso de
libertad conduce a la servidumbre. El legislador "debe defender
la aspiración del derecho y del arte a ser naturales, o no menos
reales que la naturaleza, ya que son producto de la mente por
sólido argumento". Pero, si bien Platón afirma así el derecho
natural en su forma racional, rinde homenaje al realismo en la
obra Las Leyes: "Por lo que hace a los derechos, no hay en
absoluto cosa semejante a un verdadero Derecho natural, ya
que la humanidad discute eternamente sobre los derechos y los
altera y todo cambio así realizado es válido desde el momento
en que se realiza, aunque debe su existencia al artificio y a la
legislación y no a nada que puedas llamar naturaleza". La
república soñada por Platón es la idealización del Estado
espartano pero gobernado por filósofos.
Tres son las clases sociales: trabajadores, guerreros y
magistrados o gobernantes. Sus almas están compuestas,
respectivamente, de fierro y bronce los primeros, de plata los
segundos y de oro los terceros.
Para las dos clases superiores, o sea los guerreros y los
gobernantes, todo debe ser común, bienes, mujeres y niños, a
fin de que el sentimiento de familia se esfume por virtud de una
educación comunitaria. Mantener a cada cual en el puesto que
le corresponde según la diversidad de aptitudes es necesario
para la subsistencia del Estado.

En la concepción de Aristóteles, el Estado precede por


naturaleza a la familia y al individuo, pues el todo precede
necesariamente a la parte. Aun admitiendo que el Estado ha
surgido históricamente más tarde, la entelequia del Estado se
daba ya en el concepto de hombre. "Pero quien es incapaz de
vivir en sociedad o no la necesita porque se basta a sí mismo,
tiene que ser una bestia o un dios: no es parte de un Estado. La
naturaleza ha implantado en todos los hombres un instinto
social y el primer fundador del Estado fue el mayor de los
benefactores. Porque cuando el hombre se perfecciona, es el
mejor de los animales, pero separado de la ley y de la justicia es
el peor de todos; ya que la injusticia armada es la más peligrosa
y el hombre está equipado desde su nacimiento con las armas
de la inteligencia y con cualidades morales que puede utilizar
para los peores fines. Por consiguiente, si no tiene virtud, es el
más impuro y el más salvaje de los animales y el más codicioso
y voraz. Pero la justicia es el vínculo de los hombres en los
Estados y la administración de justicia, que es la determinación
de lo que es justo, es el principio del orden en la sociedad
política". Esta tiene por finalidad el bien común, o sea el bien de
la comunidad.

La concepción de Aristóteles es una teoría clasista del Estado,


fundada en las diferencias naturales que hacen a unos hombres
aptos para gobernar y a los demás destinados a obedecer. Al
igual que Sócrates y Platón, el Estagirita acepta la unidad de
virtud y política como tarea de encontrar la mejor forma de
gobierno. "Es evidente que la mejor comunidad política es la
formada por ciudadanos de la clase media y es probable que
estén bien administrados aquellos Estados en los cuales la clase
media es grande, y a ser posible mayor que las otras dos, o por
lo menos mayor que cada una de ellas, aisladamente
considerada". La clase media impide que domine cualquiera de
los extremos. Por ello conviene que los ciudadanos tengan la
propiedad moderada y suficiente, "porque donde algunos
poseen mucho y otros nada, puede surgir una democracia
extremada o una oligarquía pura; o puede surgir de cualquiera
de los extremos una tiranía -tanto de la democracia más
extrema como de una oligarquía-, pero no es probable que surja
de una condición media y aproximadamente igual".

2) DOCTRINAS DEL PODER EN ROMA

La historia romana presenta como legítima la rebelión de Bruto


contra Tarquino, por haber agraviado éste a la hermana de
Bruto. Predomina la idea de que el gobernante debe inspirarse
en el bien común y de que es un mandatario del pueblo. El
Estado romano era res pública, o sea, cosa de todos. Ni aun
durante el Imperio, deja de ser el gobernante un mandatario,
pues ejerce su autoridad en nombre del Estado, y no por su
propio derecho como los déspotas orientales. Las banderas
continúan ostentando la sigla nacional S.P.Q.R. (sena tus populus
que romanus) y el Emperador asume las funciones de todas las
magistraturas, sin alterar formalmente el sistema republicano.
Por lo menos hasta Diocleciano, el cual inicia el Dominado o
período teocrático, se presume que el pueblo ha delegado el
poder en el Emperador. La idea de la personalidad del Estado y
la teoría de la delegación como fundamento del poder son
aportes de los juristas romanos.

Polibio, un griego trasladado a Roma entre otros rehenes en el


siglo II antes de Cristo, analiza la constitución romana y
actualiza la clasificación de Aristóteles respecto de las seis
formas de gobierno, tres puras (monarquía, aristocracia,
democracia) y tres impuras (tiranía, oligarquía, demagogia). Su
aporte original es la teoría de los ciclos de la formas de
gobierno, así como la teoría del gobierno mixto, que creyó
operante en Roma, dada la coexistencia del consulado, que era
una forma de monarquía del senado o aristocracia y de la
asamblea popular o democracia. El ciclo histórico se repite
siempre para Polibio: monarquía, degeneración de ésta en
realeza y sustitución de ella por la aristocracia, luego
degeneración de ésta en oligarquía hasta que el pueblo se
rebela y establece la democracia, la cual a su vez se corrompe
en oclocracia o imperio del populacho y da paso al
restablecimiento de la monarquía.

Cicerón, en su tratado La República, al que dio forma de diálogo


entre Escipión el Africano y Lelio, así como en su obra Las Leyes,
define al Estado como "res populi", cosa del pueblo, debiendo
entenderse por pueblo "la sociedad formada bajo la garantía de
las leyes y con objeto de utilidad común". La finalidad del Estado
es el bien del pueblo, se trate de una monarquía, una
aristocracia o una democracia. Esta última forma de gobierno es
la perfecta, porque se basa en la libertad y en la igualdad. Dado
que los extremos fácilmente cambian en sus contrarios, lo mejor
es el gobierno mixto. Un gobernante supremo, asistido por la
autoridad de una clase distinguida y por la libertad del pueblo,
constituye una forma de gobierno que satisface a la vez la
necesidad de orden y de igualdad.

Contribución admirable la de Cicerón, que concreta la doctrina


estoica. Existe una ley eterna, la recta razón, que se extiende a
todos los hombres. Todos los hombres son iguales y todos
pueden distinguir entre lo bueno y lo malo. "Nada es tan igual,
tan semejante a otra cosa, como cada uno de nosotros a los
demás. Por ello, si la depravación de las costumbres, la vanidad
de las opiniones y la estupidez de los ánimos no retorciesen las
almas de los débiles y las hiciesen girar en cualquier dirección,
nadie sería tan semejante a sí mismo como cada uno de los
hombres a todos los demás". Con razón exalta Sabine, tomando
pie en Carlyle, que ningún cambio en teoría política es mayor
que éste, de Aristóteles a Cicerón. En tanto Aristóteles admitía
que los hombres no son iguales y limitaba la ciudadanía a un
grupo restringido, Cicerón asevera que los hombres son iguales,
que la república es la "casa del pueblo" y que la justicia es su
objetivo.

Es sólo al final de la antigüedad cuando se introduce en


Occidente el principio de las monarquías orientales, según el
cual los reyes son representantes del dios nacional, elegidos por
una voluntad supraterrena. De ahí que durante el Imperio
Bizantino, no obstante la tradición romana, el Emperador
deviene un autócrata, a quien todos deben el homenaje de la
prosternación, o sea un acto de liturgia.

El cristianismo influyó poderosamente en la idea del derecho


natural y en la legislación justiniana. En lo que se refiere al
Estado, la doctrina de Jesús es definida: "Dad al César lo que es
del César y a Dios lo que es de Dios". San Pablo, educado como
griego, hizo patente el carácter universal del cristianismo al
despojarlo de las interpretaciones estrechas a las que era
proclive el alma judaica. Tratándose de la relación de la fe con
los poderes constituidos, aclaró: "No hay potestad sino de Dios".
Con San Agustín, último de la época antigua y primero entre los
medievales, aparece la angustiosa reflexión de un cristiano
frente al derrumbe del Imperio, así como la certidumbre de que
tras de aquel caos habría de venir un nuevo orden. Dios legitima
el poder en sí mismo, enseña SanAgustín, pero no avala el
ejercicio concreto de la autoridad. Si ésta comete un exceso,
como la matanza de Tesalónica en que incurrió Teodosio, el
cristianismo puede proclamar su reprobación por el acto de
injusticia.

En La Ciudad de Dios, San Agustín analiza el gobierno de la


ciudad terrestre, la cual desaparecerá cuando los tiempos se
cumplan, pues no es en sí un fin, sino un medio al servicio del
progreso de la ciudad celeste o ultraterrena. No pertenecemos a
la ciudad terrestre sino materialmente y cuando la servimos
debe ser para orientada hacia un fin que la trasciende. El poder
civil, al igual que la propiedad, es legítimo sólo en cuanto se
halla en conformidad con el bien. Si los gobernantes faltan a la
justicia mandan sin título. Cuando la ley civil armoniza con la
justicia, las dos ciudades se subordinan a los mismos fines
últimos; la sociedad espiritual directamente y la ciudad terrena
indirectamente.

Agrega que sin la virtud de la justicia los reinos son execrables


latrocinios. Dios, que creó al hombre racional a su imagen y
semejanza, "no quiso que el hombre fuese señor del hombre,
sino de las bestias solamente". Ya los primeros hombres justos,
más los hizo Dios pastores de ganado que reyes de hombres,
para damos a entender qué es lo que exige el orden de las cosas
y qué es perversión del poder cuando oprime o establece
servidumbre.

3) DOCTRINAS DEL PODER EN LA EDAD MEDIA

Durante la Edad Media pareció suficiente explicación del Poder


su origen divino y la tesis de que el Gobierno existe en interés
de todos los miembros que componen la nación. Los teólogos,
en especial Santo Tomás, afirmaron repetidamente que el poder
no se establece sino para la nación, en vista de su salud y de su
bienestar, y que la lealtad al Estado es deber inferior al de la
obediencia cristiana. El poder de los gobernantes tiene su fuente
en Dios.

Santo Tomás, el más alto representativo de la escolástica, se


esforzó por armonizar la revelación, que es la fuente del
cristianismo, con el racionalismo de la filosofía griega. En sus
obras Del gobierno de los Príncipes y Comentarios a la Política
de Aristoteles dio cima a la doctrina escolástica sobre el poder.
Sostuvo que el poder político proviene de la ley eterna, que es la
razón ordenadora del mundo. Debe ejercerse para el bien
común y de conformidad con la ley. Esta última es definida en la
Suma Teológica como "ordenamiento de la razón para el bien
común, formulada por quien tiene a su cargo el gobierno de la
comunidad".

Para Santo Tomás la soberanía proviene del pueblo, pero sólo


como fuente inmediata. Dios es la fuente mediata o remota de
toda autoridad. Este carácter sobrenatural es lo que da a la
autoridad la facultad de gobernar, ya que los mandatos del
gobernante no tienen, en sí mismos, una calidad distinta a la
voluntad de otros hombres, los gobernados. El derecho de
mando, o sea el poder, no deriva de las personas que lo ejercen,
las cuales son intrínsecamente iguales a los gobernados, sino de
la necesidad natural de que exista una autoridad. Los mandatos
de ésta son válidos en cuanto no contraríen la recta razón y el
fin último del hombre.

Desde los siglos terminales de la Edad Media y principios de la


Moderna se escucharon algunas voces que afirmaban la
soberanía del pueblo, si bien la palabra pueblo no tenía el
significado actual, pues era empleada más bien para denominar
las clases terrateniente y burguesa. Así, en los Estados
Generales del
tiempo de Carlos VIII, reunidos en 1484, el diputado Philippe Pot,
señor de la Roche, en Borgoña, sostuvo: "El poder pertenece al
pueblo... El pueblo crea reyes mediante su sufragio... Los reyes
lo son, no para sacar provecho del pueblo y enriquecerse a sus
expensas, sino enriquecerle y hacerle feliz, olvidando ellos sus
propios intereses. Si a veces hacen lo contrario, son unos
tiranos". En las Cortes de Castilla, mucho antes de la Carta
Magna inglesa, desde los tiempos del Cid Campeador, se juraba
fidelidad al monarca a condición de que respetaría los fueros y
costumbres, o sea lo que ahora denominamos libertades
públicas.

4) DOCTRINAS DEL PODER EN LA EDAD MODERNA


.
La Edad Moderna vio surgir el Absolutismo y más tarde el
Liberalismo. Desde los tiempos homéricos hasta el triunfo de las
instituciones democráticas, los monarcas pretendieron que su
Poder era de origen divino, tesis que triunfó en la práctica y en
la teoría durante los siglos XVI a XVIII, los cuales marcan para
Europa el apogeo de la monarquía absoluta. La Iglesia combatió
la teoría del derecho divino de los reyes, en cuanto colación
directa del poder instituido en un hombre determinado, por ver
en ello una reviviscencia de las teocracias antiguas y una
manera de eludir el control del Pontífice.

En la Edad Media los reyes habían sostenido que su autoridad


era de origen divino, y por colación inmediata. Una aura de
superioridad rodeaba el trono, pese a las rebeldías yarrogancias
de los señores feudales, al punto de que algunas humildes se
prosternaban al paso del monarca para implorarle que curara
sus malas por la simple imposición de las manos. La ceremonia
religiosa de la coronación, en la que eran ungidos con el óleo
santo, daba a los reyes un carácter consagrado. El engreimiento
que apareja el uso del poder, así como la argumentación creada
por los legistas al servicio del Monarca, fueron dando forma a la
doctrina del derecho divino de los reyes, según la cual éstos
habían recibido su investidura por designación directa de Dios y
no debían dar cuenta de sus actos a ningún poder, ya fuera
espiritual o temporal. En la Edad Moderna, los reyes hubieron de
levantar nuevamente dicha tesis frente a la insubordinación de
los Parlamentos.

La conciencia política moderna nació en la Italia renacentista,


particularmente con Maquiavelo, pensador que intuyó la
significación del Estado y afirmó que la política es un fin en sí. El
poder se alcanza por cualquier medio, según reconoció
descaradamente el autor de El Príncipe, para quien el
conocimiento del Estado y su manejo se rigen
independientemente de la religión o de la moral. En esta forma
de analizar crudamente el Poder, echó las bases para una
ciencia política autónoma, o sea regida por sus propios
principios. En la segunda mitad del mismo siglo XVI, los
"monarcómanos", que defendían la libertad de conciencia,
concretaron la tesis de que la relación entre monarca y pueblo
era de carácter contractual, o sea que la obediencia quedaba
sujeta a la condición de que la realeza respetara el conjunto de
derechos tradicionales. A más de un siglo de Maquiavelo, en
presencia de un Estado poderosamente centralizado, Bodin
construye, por primera vez, una doctrina racional de la
soberanía. En su célebre obra Los seis libros de la República,
cuyo método es empírico y comparativo, muestra una visión
más amplia que la de Maquiavelo, pues a éste le había
preocupado el arte de gobierno antes que la esencia del poder.
La idea de justicia es la fuerza directriz en el pensamiento de
Bodin, el cual analiza la soberanía emancipándola de la teología
y afirmando su carácter perpetuo.

Bodin descubrió la naturaleza de la soberanía: ser un imperativo


de la existencia del Estado y de su unidad, prescindiendo de que
se haya constituido por "la violencia de los más fuertes o por el
consentimiento de unos que someten a otros su plena entera
libertad". Define la soberanía como indivisible y absoluta, si bien
aclara que la potestad de los príncipes no puede contrariar las
leyes de Dios o de la naturaleza. A la doctrina de Bodin seguirían
las construcciones absolutistas y la crisis planteada en Inglaterra
y definida por la Revolución. El siglo XVII ve aparecer
conjuntamente el mercantilismo y la oposición de clases, así
como el racionalismo y la revolución científica con Descartes,
Galileo y Newton. En cuanto expresión política, ve elevarse el
individualismo británico a la categoría de creencia de derecho
natural, basada en la idea calvinista del pacto.

TEORIZAClÓN DEL LIBERALISMO

La tendencia que se llamaría más tarde Liberalismo apunta ya


avanzado el siglo XVIII. El incremento del capitalismo, los
avances científicos y el desarrollo del racionalismo impulsan el
movimiento hacia el derecho natural, que se había iniciado
desde el siglo anterior con sentido laico. El pensamiento político
de Hobbes (para quien la política forma parte de la mecánica
general) y sobre todo el de Locke desarrollan la idea del derecho
natural, proveniente de la escolástica y de la obra de Grocio, la
cual constituyó una transición entre el derecho natural religioso
y el derecho natural racionalista.

Escritor consciente de los intereses comerciales de su país y


burgués sensible a su época, que fue la primera mitad del siglo
XVII, Grocio se había preocupado por justificar la captura de un
barco portugués en la obra De iure praedae y en Mare liberum,
fundando la libertad de comerciar en la naturaleza, que es
común a todos. Su continuador Samuel Pufendorf desdeña las
citas bíblicas, tan frecuentes en Grocio, y se esfuerza por liberar
el derecho de la teología, afirmando que "las leyes de la
naturaleza tendrían pleno poder para obligar a los hombres
inclusive si Dios no las hubiera proclamado de añadidura
mediante el verbo revelado". Los enciclopedistas, así como el
propio Rousseau, deben mucho a Pufendorf.
Debe subrayarse la evolución de ideas que va de Hobbes a
Locke. El Leviatán de Hobbes se publica dos años después de la
ejecución de Carlos 1. Afirma el absolutismo del Estado, ya sea
que el poder lo ejerza una persona o varias. En cambio, el
Ensayo sobre el Gobierno Civil de Locke aparece a raíz de la
Revolución de 1688 y considera que lo útil y razonable para la
sociedad no es el absolutismo sino el liberalismo. Aunque
pensador eminente, Locke no razona en pro de una forma
política ideal, como hizo Platón en defensa de su Estado
aristocrático. En presencia de importantes hechos históricos,
como fue la proclamación de la soberanía del parlamento, su
tratado del Gobierno Civil tiene por propósito justificar la
revolución de 1688 y asentar como título del poder el
consentimiento del pueblo.

Por efecto de la Revolución inglesa contra Jacobo II, así como por
la difusión de las ideas de Locke y Rousseau, fue surgiendo la
doctrina de la soberanía popular, que imperaría más tarde en
todos los textos constitucionales. La voluntad de la mayoría, o
sea la voluntad del número, fue afirmada como única fuente de
la autoridad, con prescindencia del modo de gobernar. Esta
democracia radical fue rectificándose luego por la concepción
del Estado de Derecho y admitiendo la vigencia de ciertos
principios de racionalidad y eticidad que constituyen límites para
el gobierno y aun para el pueblo soberano.

El liberalismo debe su teorización a Locke y a Montesquieu,


preocupado el primero por la vigencia del derecho natural y el
segundo por un sistema de balance de poderes que elimine los
abusos de autoridad. Fue Estados Unidos el primer país que
implantó un régimen basado en la complementación de las
doctrinas de Locke y de Montesquieu. En Inglaterra, el
liberalismo apuntó como acentuación del derecho natural desde
el siglo XVII, que fue el de la guerra civil, pero tuvo su
teorización solamente al finalizar el siglo XVIII, con el principio
de utilidad de Bentham. El individualismo británico encontró en
Bentham y más tarde en Jhon Stuart Mill una filosofía social de
clase media que en parte reemplazó y revisó la filosofía del
derecho natural. El utilitarismo de Bentham, que halagó el
individualismo británico, coincidía con el auge del liberalismo
económico. Esta importante corriente histórica se había
originado por el proceso de industrialización y tuvo brillante
fundamentación gracias a Adam Smith. Stuart Mill combinó esta
tradición con el positivismo francés de Comte y con el
pensamiento alemán de Kant y de Guillermo Humboldt, de claro
sentido neohumanista.
Apelando al placer como móvil de la conducta humana, el
liberalismo inglés señaló como aspiración la mayor felicidad del
mayor número. Afirmó que el mejor medio de servir el interés
egoísta era conciliar el bien personal con las aspiraciones de
bienestar de todos. Este último sería producido gracias a la
expansión económica que el individualismo estimularía. Fue John
Austin, en la primera mitad del siglo XIX, quien distinguió entre
derecho y moral, y trató de establecer una terminología jurídica
exacta. Tuvo como criterio de valor el principio del mayor bien
para el mayor número y enfatizó el primado del derecho
positivo, en razón de que éste tiene el respaldo de las sanciones
aplicadas por un superior político. Su teoría de la soberanía se
basaba en la autoridad delegada, cuya fuente era lógicamente
superior a todo control jurídico. En consecuencia, la regla que la
voluntad del soberano dicte podrá tener límites éticos pero no
límites jurídicos. Tal afirmación significa el predominio del
derecho positivo, quedando para la moral sólo la adhesión del
sentimiento público, o sea la gravitación de la conciencia
colectiva.

Las ideas que alcanzaron mayor resonancia política fueron las


de Rousseau, quien se adelantó a la revolución social e influyó
en Kant y Marx. Comprobó la necesidad que tiene el hombre de
ser gobernado, pero aspiró a que participara en las decisiones
que debía obedecer por ser expresión de la voluntad general.
Asociados en el Estado, los hombres toman colectivamente el
nombre de pueblo y se denominan específicamente ciudadanos
en cuanto participan en la autoridad soberana y súbditos en
cuanto se hallan bajo las leyes del Estado. La participación debe
ser real, rechazándose las diversas ficciones bajo las cuales se
cumple un hecho permanente: el gobierno por unos pocos. El
pacto social, por virtud del cual cada hombre entrega su libertad
personal para recibir de la sociedad protección y justicia, explica
la autoridad con que las leyes pesan sobre el hombre,
restringiendo su libertad. Tal restricción es dolorosa si es que
"quiero moverme en una dirección distinta de aquélla hacia la
que el gobierno me empuja; pero no me resultará dolorosa en
absoluto si mi propio libre movimiento va en aquella dirección".
En la medida en que la participación real del pueblo disminuya,
crecen la voluntad de resistencia y el uso de medios coercitivos.

A la vez que sustenta la fuente democrática del poder,


Rousseau exalta la "voluntad general" en forma que daría origen
más tarde, a través de Hegel, a la distinción entre libertad
negativa (consistente en no restringir la actividad de cada cual)
y libertad positiva (orientada por el Estado en el sentido de que
los súbditos deseen lo que de verdad constituye su bien). De
esta segunda libertad, entendida como orientación para que los
hombres deseen lo que deben desear, nacerían el credo de
"libertad positiva" de los idealistas de Oxford y las ideologías
regimentadas o totalitarias. Tanto la sociedad pluralista como la
sociedad monolítica o supuestamente unánime encuentran en el
pensamiento de Rousseau inspiraciones de gran valía.

TEORIZACION DEL TOTALITARISMO

La teorización del totalitarismo comenzó con Hegel, en la


primera mitad del siglo pasado. La idea de "la voluntad general"
de Rousseau encontró en el notable filósofo germano un
sostenedor que la profundizó y elevó a categoría metafísica.
Resulta curioso que apenas triunfante la democracia liberal, el
pensamiento de Hegel pusiera el germen de la doctrina
contraria, o sea del totalitarismo. Para Hegel, la filosofía debe
encontrar su denominación de amor al saber y ser entendida
como saber efectivo. La libertad es el absoluto, que existe en
una evolución dialéctica de carácter racional: Todo lo real es
racional y todo lo racional es real. La historia política refleja el
desarrollo de la Idea. Las unidades de la historia son espíritus
nacionales, cada uno de los cuales alcanza expresión en su
cultura e instituciones propias, siendo los Estados expresión
cabal de los respectivos espíritus nacionales.

Las constituciones reales, o sea la estructura profunda sobre la


cual se asienta la organización formal, han sido dictadas por el
espíritu de cada nación. El Estado es la suprema institución en
que se objetiva el espíritu de un pueblo. En la esencia ideal del
Estado reside un principio de unidad, o sea la voluntad general
dirigida hacia fines superiores al interés privado de los
individuos. El Estado perfecto incorpora dentro de sí el principio
individual de libertad o decisión personal. No suprime la libertad
personal, sino que la protege y subsume. El Estado no es algo
que se enfrente a los individuos, pero tampoco es un mero
instrumento para permitir a los hombre cumplir sus fines
privados.

La voluntad real del individuo es lo mismo que la "voluntad


general"; se identifica con ella y hace que los intereses del
Estado coincidan con los propios. En esta identidad radica la
verdadera libertad, pues obedeciendo a la voluntad general, el
hombre se obedece a sí mismo y está haciendo aquello que
"realmente" deseaba hacer. Así mirado, los seres humanos son
órganos de la comunidad política y ésta se sustancializa: es el
ser que realiza la idea.

La filosofía de Hegel constituye en conjunto un sistema de la


evolución, el devenir. Cada paso en la marcha del sistema es
una aproximación regresiva al verdadero comienzo, pues cada
determinación de la idea vuelve a su punto de partida,
restableciéndolo enriquecido. La evolución entera forma, así, un
círculo de círculos, en sucesión que integra el sistema y realiza
la total Idea. La verdadera libertad del individuo consiste en
amplificarse en una entidad más vasta, la comunidad. La
suprema comunidad es la libertad suprema.

El devenir es esencial en el sistema hegeliano. El espíritu


universal se desenvuelve a través de los Estados y deviene
constantemente. Es la Idea que, después de haberse apartado
de sí en el mundo natural, retorna a sí misma. "Lo esencial del
espíritu es la libertad, por la cual puede abstraerse de cualquier
cosa extraña y aun de su propia existencia, puede soportar la
negación de su propia individualidad y manifestarse como
espíritu en sus particulares determinaciones, que son otras
tantas revelaciones suyas".

La filosofía social de Hegel se centra en el estudio de la historia


y en la relación de ésta con los demás estudios sociales. La
dialéctica fue su método, en lógica y en historia. Estaba
convencido de haber descubierto en el desarrollo histórico una
causalidad necesaria real, una ley de síntesis inherente a la
naturaleza del espíritu y a la naturaleza de las cosas. La
necesidad o determinismo de la historia es una síntesis de
conexiones lógicas; las leyes del pensamiento y las leyes de los
acontecimientos son en último término idénticas y encierran en
su seno una pauta de desarrollo que es posible discernir.

Antes de llegar al saber absoluto, el espíritu atraviesa los


estadios de espíritu subjetivo y espíritu objetivo. El primero es el
proceso de autodeterminación individual; el segundo tiene su
acabamiento con la creación del Estado, supremo organismo
ético, punto de encuentro de todos los aspectos de la vida
nacional, Idea divina tal como se presenta en la Tierra. En una
tercera fase, el espíritu se elevará por sobre las mezquindad es
del tráfago histórico, alcanzando a liberarse de toda limitación;
tal es el Espíritu absoluto. Todas las evoluciones producidas por
la Idea, que va hollando su camino a través de las épocas de la
humanidad, se unirán en la cúspide, cuando el espíritu haya
alcanzado su patria eterna, o sea la meta que se cierne sobre él
en todos los estadios de su largo recorrido.

Dos ideales alentaron a Hegel: la libertad, en primer lugar, y la


noción de un pueblo alemán unificado. Su obra fundamental,
Fenornenología del Espíritu, fue concluida la víspera de la batalla
de Jena, es decir cuando renacía el espíritu nacional germano
frente a la invasión napoleónica. Fue entonces que Hegel afirmó
que la esencia de la divinidad se realiza en la comunidad ideal,
el Estado. La dialéctica y la teoría de la alienación, que serán
fundamentales para el marxismo, provienen de Hegel, el
pensador cimero del idealismo alemán.
Marx, desprendido de la izquierda hegeliana a través de
Feuerbach, creó una ideología que domina hoy un tercio de la
humanidad y tiene vigencia en el resto como filosofía de
protesta contra la desigualdad económica. Su doctrina sostiene
que los modos de producción y las relaciones de producción
constituyen el factor predominante en la historia. La acción
colectiva escribe la historia y el hombre se autorrealiza por
medio del trabajo. Débese a Marx la revisión profunda de los
sistemas de economía, la concepción del materialismo histórico
y la difusión de la palabra ideología. Para Marx, ésta expresa una
simple superestructura, lo mismo que las instituciones jurídicas,
dependientes de la infraestructura económica, que es la realidad
determinante. Aunque el socialismo científico se proclamó más
tarde como "sistema", como conjunto monolítico llamado
actualmente marxismo-leninismo, la gran variedad de escritos
de Marx joven y de Marx viejo, así como la impronta con que los
sucesos contemporáneos al autor influyeron en su pensamiento,
explica las diferencias de doctrina que han dado lugar a nuevas
interpretaciones, a un revisionismo siempre en acecho y a las
frecuentes purgas efectuadas con sentido de oportunidad
política.

Lo que interesa al politólogo es establecer el grado en que se


cumple el dogma marxista de que el factor económico
determina las instituciones políticas, así como comprobar que el
marxismo ha triunfado por acción política precisamente en
países que se hallaban en estado de atraso económico, a la
inversa del dogma. En el presente capítulo, que enfoca la
teorización del liberalismo y del totalitarismo, interesa observar
cómo una doctrina que proclama la extinción del Estado ha
derivado en reforzamiento de la autoridad del Estado y en la
imposición totalitaria sobre las naciones incorporadas a la órbita
soviética.
En la teoría de Marx, la violencia clasista desempeña un rol
semejante al que Hegel atribuye a las guerras nacionales. El
modo de producción de la vida material determina el carácter
general de los procesos sociales, políticos y espirituales de la
vida. "No es la conciencia de los hombres lo que determina su
existencia; por el contrario, es su existencia social lo que
determina su conciencia". La revolución adviene cuando las
fuerzas materiales de producción entran en conflicto con las
relaciones de producción existentes, o sea con las relaciones de
propiedad en el marco de las cuales habían venido operando.
Para Marx, la clase social actúa en la historia como una unidad y
el individuo cuenta muy poco, ya que sus ideas son en lo
fundamental el reflejo de las ideas engendradas por la clase.
Esta es una unidad colectiva como era la nación para Hegel.

La crisis política y económica derivada de la Primera Guerra


Mundial, y sobre todo el resentimiento de los nacionalismos
humillados, hizo aparecer en Italia y en Alemania los
movimientos fascista y nacional-socialista. Mezcla de idealismo
político, de nacionalismo hegeliano, de reacción de las clases
medias atemorizadas, de rechazo a la anarquía sindical, la
ideología de ambos movimientos fue totalitaria desde su raíz. En
cambio, el totalitarismo marxista resulta del hecho de usar el
Estado como una superestructura que sirve de instrumento al
partido pero con la visión utópica de que el Poder irá
extinguiéndose. En cuanto al fascismo, teorizado
particularmente por Mussolini y por Giovanni Gentile, la idea del
Estado-nacional es su clave de bóveda. A él le corresponde
encuadrar todas las actividades y dirigir la cultura para asegurar
una ideología, un sistema de valores, como vivencia nacional.
Para superar la lucha de clases se concibió la reunión de
empleadores y trabajadores en organismos comunes, las
Corporaciones, a través de las cuales se conformaba la rama
legislativa del Estado, llamada Cámara de las Corporaciones, en
sustitución del Parlamento.

Para el nazismo, teorizado por Hitler y Alfredo Rosenberg, el


destino manifiesto de la raza aria, encarnada en la nación
germana, era imponer su superioridad al mundo. Al servicio de
este mito racial, que miraba en la guerra la principal
herramienta histórica, debía colocarse todo, el hombre, la
cultura, la religión, la economía. Quienes pertenecen al pueblo
alemán derivan su valor del hecho de ser parte de ese
organismo vivo, lanzado a la expansión nacional.
La teorización del totalitarismo declinó tras la Segunda Guerra
Mundial. La voz fascismo continúa siendo usada para calificar
determinados regímenes políticos basados en la fuerza, en el
desconocimiento del derecho al sufragio y en la conservación
del orden económico tradicional. En el campo marxista, el
dogma de la "dictadura del proletariado" viene sufriendo
embates en Francia, Italia y otros países, advirtiéndose su
condena por los propios partidos comunistas, sea por repliegue
táctico o por un revisionismo Sincero.

Los principales elementos del totalitarismo son los siguientes: 1°


Imposición del partido único; 2° Monopolio ideológico, que
transforma en verdad oficial la doctrina del Partido; 3° Captura
de todos los medios de comunicación masiva por el Estado: 4°
Activa concientización desde la escuela, que presenta como
réprobos a los disidentes y oculta o deforma las realizaciones de
los otros sistemas.

CAPITULO IX
ESTADO y DERECHO

Correlación de Estado y Derecho.- El problema de la superioridad


del Poder o del Derecho; los tres planteamientos.- Análisis de la
concepción kelseniana o teoría jurídica pura.- Régimen de
legalidad; la juridicidad.- Artificialidad del "horno juridicus".

CORRELACIÓN DE ESTADO y DERECHO

Desentrañada ya la esencia del Estado, hemos visto que una


sociedad, en cuanto y en tanto produce derecho, se llama
Estado. Este se halla circunscrito por el derecho pero no forma
parte del derecho. Es el Estado una sociedad humana, asentada
en determinado territorio y regida por un orden jurídico. No
pueden identificarse Estado y Derecho porque el segundo no
agota la realidad del primero. Tampoco puede independizarse en
la vida, puesto que el derecho positivo no tiene existencia
separado de la colectividad humana que lo formula, lo remodela
y lo aplica.

Para preguntarse cómo son posibles los derechos del hombre


frente al Estado, la razón cuestiona si éste precede al Derecho,
es decir si la voluntad estatal genera y determina las normas, o
si, por el contrario, el Derecho precede al Estado y fija límites a
su mando.

El viejo aforismo "ubi societas, ibu ius", o sea donde hay


sociedad hay derecho, expresa que el derecho, antes que
norma, es organización, estructura, o sea posición de la misma
sociedad en la cual se desenvuelve. Aunque unidos de modo
inextricable en la realidad, Estado y Derecho son esencias
distintas y separables conceptualmente.

EL PROBLEMA DE LA SUPERIORIDAD DEL ESTADO O DEL


DERECHO

El Estado está en el centro de toda realidad jurídica. Las normas


son mantenidas por el Estado, de modo que obedecemos al
Estado con la conciencia de que así apoyamos al Derecho. Ello
plantea el problema de discriminar si el Estado es superior al
Derecho, puesto que lo dicta, o si el Derecho es superior al
Estado, ya que informa la actividad de éste. También cabe
preguntarse si ambos constituyen dos aspectos distintos de una
misma realidad. Estos tres planteamientos del problema,
representan posiciones filosóficas muy diversas, que es
importante analizar para demostración de la superioridad del
Derecho.

1° Teoría que afirma la superioridad del Estado sobre el Derecho.


Su punto de partida es John Austin, influido por la teoría
imperativa del Derecho de Hobbes y Bentham. En The Province
of Jurisprudence Determined, obra todavía célebre después de
un siglo y medio, sostuvo Austin que el Derecho no es sino el
mandato del soberano, o sea de la persona o grupo de personas
que recibe la obediencia de los miembros de la sociedad de una
manera habitual. La situación de los gobernados respecto de los
gobernantes es de sujeción y el soberano tiene el poder de
obligar a los miembros de la sociedad a que hagan lo que le
place. Siendo el único creador del Derecho, el poder no se halla
obligado por la ley que él mismo ha establecido, dice Austin; si
estuviera limitado por la ley, ya no sería soberano, dado que la
esencia de la soberanía consiste en no ser susceptible de
limitaciones jurídicas. El poder soberano puede derogar las leyes
por él promulgadas, e inclusive no se halla obligado a
observarlas aunque no las derogue. Las mismas disposiciones
de la Constitución no son sino meras reglas de moralidad
positiva. Revive en esta concepción el antiguo principio
absolutista, "princeps legibus solutus est", según el cual el
gobernante está libre de las restricciones de la ley, pues su
voluntad es fuente de derecho. En cierta forma,Austin anticipó la
teoría pura del derecho al esforzarse por separar la causación de
las normas de los principios en que éstas se inspiran.

Max Seydel, cuyos Fundamentos de una Teoría General del


Estado alcanzaron gran resonancia en el último tercio del siglo
pasado, sostuvo que el Estado no es un sujeto de derecho, ni
una unidad, sino una realidad: el hecho de que los hombres y el
territorio están dominados por una voluntad superior. No hay
voluntad del Estado, sin voluntad sobre el Estado; éste es objeto
de derecho y el sujeto del poder del Estado es el señor, el
soberano, el dominador. La relación jurídica entre el sujeto del
poder del Estado y el Estado es la de propietario a propiedad.
Seydel denominó teoría realista a su concepción, afirmando que
su punto de partida es lo que existe, lo dado, y no una ficción
conceptual. El realismo de Duguit ofrece analogías con Seydel
en cuanto niega la personalidad del Estado y afirma que el
Estado es una dualidad de gobernantes y gobernados, si bien
espiritualiza su concepción al atribuir el origen y la validez de las
normas a la solidaridad social.
Nuestra opinión es que exageran tanto Austin como Seydel,
pues si bien no puede negarse que es el poder quien crea el
derecho, o cuando menos quien lo define, las normas son
frecuentemente el resultado de consideraciones acerca de lo
que conviene a la sociedad. El grado de cultura política y un
cierto consenso explican el equilibrio que el derecho guarda
entre la voluntad de los que poseen la fuerza y el sentir de la
sociedad que gobiernan. El derecho no es totalmente impuesto
desde arriba, ni aflora de la fuente popular de modo
determinante. Surge de las tensiones y ajustes entre la sociedad
y sus gobernantes, con algún sentido de equilibrio.

2° Teoría que afirma la superioridad del Derecho sobre el Estado.


Se sostiene particularmente por las doctrinas jusnaturalistas. El
supuesto de un derecho natural distinto de las leyes del Estado,
fue afirmado por Heráclito, Platón y Aristóteles al sostener la
existencia de una idea eterna de Justicia. En el drama griego, las
palabras que Sófocles hace decir a Antígona en defensa del
derecho a dar sepultura a su hermano, constituyen ya una
explícita doctrina. Pero es a partir de los estoicos cuando
alcanza precisión la idea de un Derecho natural común, basado
en la razón y válido universalmente.
El Derecho Romano, así en su teoría como en su práctica,
asimiló del estoicismo el concepto de derecho natural, a veces
coincidente con el ius gentium, y preparó una base para la
filosofía jurídica de los Padres de la Iglesia, especialmente San
Agustín. Casi un milenio después, Santo Tomás consideró que la
ley natural es la participación de la ley eterna en el ser racional
y que ha sido dada a conocer al hombre no sólo por la
revelación sino también mediante la razón. Con ello, preparó la
emancipación del Derecho natural respecto de la Teología. La ley
humana es un acto de voluntad del Estado, pero si contradice
algún principio de justicia no es ley sino una perversión de la ley.
Desde la Edad Media, pues, se ha venido proclamando que los
principios fundamentales del Derecho son de observancia que
obliga al mismo Estado. En el Renacimiento español, Vitoria
configuró claramente el Derecho natural al reflexionar sobre los
hechos determinados por la colonización de América y aplicar al
derecho público las normas racionales del ius naturale,
desprendido de la Teología y emanado de la Ley eterna de la
conciencia, con validez frente a los Estados. Poco después,
Suárez fundó la soberanía en la naturaleza social. Luego, en los
siglos XVII Y XVIII, Gracio, Hobbes, Locke, Spinoza y Wolff
sostuvieron la existencia de normas eternas de Derecho y
Justicia que son superiores a los gobernantes y que se imponen
por su simple racionalidad.
Bodenheimer señala tres fases en el desarrollo de la escuela
clásica del Derecho natural: 1° El Derecho natural garantizado
por el gobernante; 2° El Derecho natural garantizado por la
separación de poderes y 3° El Derecho natural garantizado por
la mayoría.
En la primera etapa, que comprende a Grocio (1583-1645), a
Hobbes (1588-1679), a Spinoza (1632-1677) y a Wolff
(16791754), se concibe el despotismo ilustrado como forma de
gobierno necesaria para evitar la anarquía y se confía en que el
Derecho natural será garantizado por la auto-moderación del
gobernante. Para salir de la multiplicidad de autoridades, se
aspiraba a la centralización del poder, el cual debía estar sujeto
a restricciones morales. En la segunda fase, representada por
Locke (16321704) Y por Montesquieu (1689-1755), se hace
radicar la garantía de los derechos individuales en la separación
de poderes. Nace la fórmula de la monarquía constitucional y se
vive el auge de la Ilustración. El pensamiento de Locke y el de
Montesquieu son complementarios; en verdad, forman un
sistema mediante su unión, pues a Locke le preocupaba el
Derecho natural antes que el sistema político para resguardado,
en tanto que Montesquieu puso toda su atención en crear un
sistema que eliminara los abusos del poder. La
complementación de las teorías de Locke y Montesquieu es la
base filosófica del sistema de gobierno adoptado en Estados
Unidos de Norte América. La tercera fase representada por
Rousseau (1712-1778), es de fe en la bondad del hombre, por lo
que la salvaguardia del Derecho natural es atribuida a la
mayoría del pueblo, cuya voluntad se erige en dogma
inconcuso, al menos en la letra de las constituciones.
La idea moderna del Estado representa el triunfo de la doctrina
del Derecho natural, vinculada al pensamiento desde muy
antiguo, como acabamos de exponer. Se reconoce hoy la
autoridad impersonal del Derecho como rector de la vida social y
se proclama que la obligatoriedad del derecho positivo no deriva
de la voluntad del soberano, sino de la convicción jurídica de la
comunidad, que es expresión de la ley eterna. Se reconoce,
pues, la virtud obligatoria del Derecho natural, ya sea por la
racionalidad de sus preceptos o por la voluntad del Creador.

3° Teoría que afirma la unidad de Estado y Derecho. Ha sido


planteada con elevación y radicalismo por Hans Kelsen, el
insigne fundador de la escuela jurídica de Viena. Para Kelsen, el
Estado es "un orden coactivo de la conducta humana". Todo acto
del Estado es a la vez acto jurídico; no cabe distinguir entre la
significación objetiva del acto jurídico y su sentido objetivo.
Acercando la ciencia jurídica a la Filosofía, centro fructífero de
todo conocimiento, Kelsen cree haber demostrado una conexión
real interior entre Estado y Derecho, pues sostiene que bajo
ambas denominaciones existe un mismo objeto. Lo que
llamamos poder del Estado, dice, es la suma de normas
coactivas válidas en una sociedad determinada; no otra cosa es
el derecho.
Estado y Derecho, dice Kelsen, no constituyen esencias
separadas. Si percibimos el objeto puramente (la teoría
kelseniana es una teoría pura del derecho), la primacía del orden
jurídico entraña la siguiente norma fundamental: compórtate
como ordena el Poder, puesto que solamente es derecho el
derecho positivo. El Estado no es otra cosa que un sistema de
normas positivas; no puede admitirse a su lado la validez de otro
orden, como sería el llamado derecho natural. "Sería tan difícil
afirmar desde un mismo punto de vista y dentro de la misma
esfera cognoscitiva que el Estado y el Derecho coexisten, como
es difícil al jurista afirmar la validez de la moral y al moralista la
validez del derecho positivo".

La concepción de Kelsen es nomocrática, pues no admite sino la


norma positiva y despoja al derecho de todo lo que no sea
puramente jurídico, como lo político, lo justo o lo ético. Niega
que tras del sistema de normas haya un Estado que lo dicta.
Sostiene que la personalidad del Estado es una ficción
proveniente de haber atribuido a un ente imaginario, existente
tras del derecho, la unidad de éste. A la unidad del sistema de
normas la hemos reputado persona y le hemos dado el nombre
de Estado.

El derecho regula su propia creación, dice Kelsen, puesto que los


hombres que lo dictan son órganos del orden jurídico, ya que
cumplen sus funciones de acuerdo a las disposiciones del orden
jurídico. La tan debatida cuestión de si el Estado crea el Derecho
o no, la resuelve diciendo que los hombres crean el Derecho,
pero sobre la base de las normas determinadas por éste. La
teoría jurídica pura no niega que el Estado es una sociedad
política, pero sostiene que dicha comunidad ha sido alcanzada
por obra de un orden y que este orden es el elemento
constituyente de la comunidad política.

De ahí que entienda Kelsen que la Teoría del Estado es la


doctrina del orden estatal. La existencia de este orden consiste
en la validez que posee objetivamente. Es, por tanto, doctrina
del derecho objetivo y no de un derecho subjetivo o de algún
sujeto de derecho en particular, es decir de una persona. El
dualismo de Estado y Derecho lo resuelve Kelsen,
epistemológicamente, como resultado de un error: haber
personificado la unidad del sistema jurídico y, luego, haber
hipostatizado tal personificación, de manera que lo que era un
simple medio auxiliar del pensamiento (o sea la expresión de la
unidad de un objeto o sistema) queda convertido en un objeto
autónomo. El problema de las relaciones entre Estado y Derecho
se complica todavía más "por el hecho de que a la hipótesis
duplicadora añádase el sincretismo". En efecto, no es solamente
que se desdobla el orden jurídico en sistema de normas y en la
persona Estado, sino que, a su vez, la eficacia de las
representaciones síquicas de las normas es hipostasiada en una
fuerza: el Estado como poder. Ambas duplicaciones son
mezcladas y confundidas, por más que una relación no es
posible sino dentro de un mismo sistema. Resulta algo así como
Dios y mundo, pues el Dios supramundial se encarna en el hijo,
que es hombre sin dejar de ser Dios.

Nosotros sostenemos que el Estado es organización, lo cual


entraña un sistema de normas, pero también es poder, o sea
voluntad que rige y que, dentro del sistema o violentándolo,
modifica el orden jurídico. Repetiremos al respecto el
pensamiento del Del Vecchio, que citamos en el capítulo
segundo de esta obra. El Estado puede concebirse en dos
formas: como unidad de un sistema que tiene vigor positivo y
como sujeto invisible, pero real, de ese orden jurídico en el que
se realiza la vida común de un pueblo.
El jurista puro, según Kelsen, no debe interesarse por los
fundamentos extra-normativos de la estructura escalonada de
las normas jurídicas; debe bastarle que éstas hayan sido
dictadas conforme a una norma superior. La propia Constitución
vale como norma porque está de acuerdo con lo que "el primer
órgano constituyente histórico ha manifestado como voluntad
suya". La llamada norma hipotética fundamental, o Constitución
en sentido lógico, podría expresarse, según Cossio, del modo
siguiente: "obedece al legislador originario".

Kelsen quiere despojar al Derecho de los elementos éticos,


sociológicos, teológicos y políticos que forman urdimbre con él.
La Jurisprudencia, o ciencia particular del Derecho, tiene como
tarea comprender todo el derecho humano en un sistema de
normas. Sólo el derecho es su objeto, al modo como sólo la
realidad es el objeto de la ciencia natural. Por ello debe ser
distinguido de la sociología y, sobre todo, de la filosofía de la
justicia. En especial, Kelsen impugna la confusión entre Derecho
y Justicia y afirma que la teoría pura del derecho, por su carácter
de ciencia, no puede dar respuesta al problema de si un derecho
dado es justo o no, ni menos aún puede explicar qué constituye
la justicia, puesto que la calificación de "orden justo" entraña un
juicio de valor, el cual es determinado por factores subjetivos y
en parte emocionales. Explica que para un creyente, que
antepone la salvación del alma al goce de los bienes terrenales,
la apreciación de un orden jurídico difiere de la de un
materialista que, por no creer en la vida ultraterrena, hace
radicar la justicia principalmente en la distribución de bienes,
por lo que atribuye a la igualdad una jerarquía mayor que a la
libertad.

ANÁLISIS DE LA CONCEPCIÓN JURÍDICA PURA

El Estado, dice Kelsen en su obra Teoría del Estado, no existe en


el reino de la naturaleza, o sea, en el ámbito de las realizaciones
físico-síquicas, sino en el reino del espíritu. El mundo de lo
social, del que el Estado es sólo una parte, es un mundo del
espíritu, un mundo de valores. Más aún, el mundo de lo social
es, precisamente, el mundo de los valores. El antagonismo Entre
Estado y Sociedad oculta la síntesis de dos sistemas distintos de
valores, ya se trate del orbe axiológico del liberalismo o del orbe
axiológico del ideal socialista. El Estado es objeto espiritual y su
carácter específico reside en el hecho de ser un sistema de
normas. El poder, el territorio y el pueblo, o sea los elementos y
atributos que se le predican, existen solamente como
propiedades de dicha estructura normativa. En efecto, territorio
y pueblo constituyen el ámbito de incidencia espacial y personal
de la validez de ese ordenamiento jurídico. La soberanía o poder
es palabra que sirve para expresar la unidad del sistema
normativo.

Los tres órganos del Estado son comprensibles como situaciones


fácticas de producción y ejecución del derecho, o sea del orden
jurídico, "al cual se considera simbólicamente como voluntad del
Estado". La coactividad que posee el Estado, en cuanto
autoridad dotada de fuerza para obligar, es la esencia del
Estado. La unidad específica usada para formular el concepto de
Estado pertenece a la esfera del deber ser, o sea al reino de los
valores. El Estado real, existente, es el derecho positivo. Para
reducir a unidad multiplicidad de normas nos valemos del
concepto Estado, como foco de imputación. Exponiendo a
Kelsen, explica Sampay que cuando la inteligencia sustancializa
al Estado, 10 que hace es hipostatizar ese foco de imputación y
transformar en un objeto de conocimiento 10 que no es sino un
medio de conocimiento (adoptado para convertir en unidad
conceptual la multitud de los fenómenos jurídicos). El Estado es
concebido por la razón para ordenar los fenómenos jurídicos, o
sea que su realidad es puramente intelectual, según Kelsen.

La identificación que Kelsen pretende establecer entre el Estado


y el Derecho, si bien no exenta de lógica, mutila ambos
conceptos. En efecto, el Estado no se reduce a una arquitectura
de normas; por encima de sus leyes, aparece el Estado como
una realidad social compleja y como un foco de irradiación del
valor jurídico. Está destinado a asegurar un medio de vida
colectiva dentro del cual puedan desenvolverse las actividades
individuales. Es innegable que este medio jurídico, este
protectorado que el Estado ejerce sobre la vida civil, no se
obtiene sino por virtud de las normas, por lo menos en gran
parte. Pero la entraña misma del Estado no está constituida por
el ordenamiento jurídico, pues "diez mil golpes de cincel no
explican una estatua". Por tanto, puede sostenerse que entre
Estado y Derecho existe identidad formal, pero no identidad
esencial.

Identificar Estado y Derecho significa excluir todo lo que el


Derecho tiene de extraño al orden estatal. Además, el Estado en
cuanto comunidad jurídica no es lo mismo que su ordenamiento,
pues posee elementos que nada tienen que ver con la creación
de normas. Cuando los Estados entran en relaciones unos con
otros o realizan actos políticos no lo hacen como complejo de
normas sino como conjuntos vitales. Ciertamente, Estado y
Derecho son nociones que se compenetran, pero pueden ser
separadas racionalmente, distinguiendo un Estado sin Derecho y
un Derecho sin Estado. No puede establecerse el concepto
Estado simplemente desde el punto de vista jurídico como
pretende Kelsen. El ilustre tratadista, a quien debe notable
impulso la Teoría General del Estado, sólo ve lo formal y no la
vida que se oculta detrás de la forma. Es evidente que si las
normas positivas valen por su conformidad con la Constitución y
ésta vale por su conformidad con una norma originaria
hipotética, esta norma fundamental o célula generatriz de la
ordenación jurídica no puede tener un origen voluntario: ha de
ser fruto de la convicción jurídica general. Con lo que reluce el
derecho natural o moral social, por más que Kelsen niegue como
jurídico todo lo que no sea derecho positivo.

Para sortear el peligro de identificar Estado y Derecho, que ha


determinado el monismo de Kelsen, basta considerar que el
Estado es creador del derecho positivo en tanto toda norma
supone un enunciador. Pero el enunciado, o sea el ordenamiento
jurídico, ha de subordinarse al principio del bien común, por ser
el modo técnico de formular en normas positivas el Derecho
ideal, sin perjuicio de un margen discrecional en el que el Poder
crea derecho más allá o más acá del derecho natural.

El sistema kelseniano, inspirado en postulados neokantianos, se


mueve dentro del ámbito que su autor denomina lógica jurídica:
concibe el derecho como ciencia normativa, orientada hacia el
deber ser. Este nuevo verbo expresa el vínculo que Kelsen llama
imputación, existente entre dos hechos: si se produce un hecho
"A", debe producirse un hecho "B", en virtud de una norma. La
moralidad o inmoralidad de esta conexión no interesa al jurista.
Dicha imputación es equiparable a la ley de causalidad que
existe en las ciencias naturales: producido el fenómeno "A",
debe producirse, necesariamente, el fenómeno "B". Esta
conexión específica entre un hecho-condición y un hecho-
consecuencia determina la aplicación del derecho positivo.

La pureza de la organización jurídica se alcanza así descartando


el fundamento finalista del Derecho, pues para Kelsen la noción
de télesis es una contaminación ideológica tradicional. Pero
aislar por completo las nociones de norma jurídica y norma
moral, es sustraerle al derecho positivo el principio de justicia
que lo informa. Al despojar al Derecho de su elemento finalista,
Kelsen le confiere una legalidad propia, sin más fundamento que
un juicio hipotético: la norma fundamental. Dado que tal
hipótesis se basa, en último análisis, en la convicción jurídica
general, o sea en la moral social que llamamos derecho natural,
el sistema aparece incompleto y conduce a lo contrario, puesto
que afirma implícitamente el derecho natural como trasfondo. La
normalidad legal es insuficiente para explicar el dinamismo de la
vida real; los cambios que han afectado la sustancia de las
constituciones han requerido fundamentación fuera del derecho
positivo, puesto que la ley no estructura la realidad sino que la
expresa.

Lo cierto es, como afirmara Ihering en el pasado siglo, que la


relación entre el derecho y la moral es el Cabo de las Tormentas
de los sistemas jurídicos. Sus recíprocas fronteras no pueden ser
delimitadas sino de modo impreciso. La distinción que hace
Josserand nos parece apropiada cuando afirma que la moral se
torna derecho en la medida en que se hace susceptible de
coacción. Faltará siempre por resolver, claro está, el caso del
"derecho injusto", o sea el de la norma jurídica contraria a la
moral, pero ella no es frecuente y obedece a eclipses
transitorios de la justicia. Al respecto, el derecho de rebelión
contra la tiranía constituye cuestión interesante, puesto que
todo pensador lo aprueba, no obstante que entraña un
alzamiento contra la norma positiva fundándose en la moral. Es
obvio que algunas normas jurídicas se oponen a la moral, pero
ello es debido a que son reglas de vida social inspiradas en el
juicio personal de quienes las dictaron obedeciendo a
preocupaciones prácticas.

Las opiniones y convicciones desarrolladas en sociedad terminan


por recibir de parte del Estado el carácter de reglas
sancionadas. El derecho surge de la vida y es promulgado por el
poder público cuando se cree que es necesario comportarse de
una manera determinada. Ello es patente tratándose del
derecho civil, pero menos vigente cuando se roza con la política,
como sucede en el derecho público, pues en el área de éste se
introducen pasiones o intereses que falsean la justicia. Por ello,
peca de falta de realismo la concepción kelseniana, ya que la
relación entre Estado y Derecho no puede ser analizada
solamente en el plano abstracto.
Hay Estados en los que las relaciones jurídicas de los hombres y
de la comunidad se rigen por el Derecho, así como hay otros en
los que dichas relaciones están determinadas por el Poder. La
lucha entre el Estado de Poder y el Estado de Derecho es hoy
más intensa que nunca. No puede asegurarse cuál triunfará
ideológicamente, ya que la absorción socialista del individuo por
el Estado, bien sea en nombre de la mayoría o en nombre del
partido que dice encarnar la comunidad, es la negación del
Estado de Derecho. Pero, como toda la historia humana es una
lucha por la libertad, puede sostenerse fundadamente que el
Estado de poder no alcanzará a prevalecer.

RÉGIMEN DE LEGALIDAD; LA JURIDICIDAD

Es una expresión equivalente a la de Estado de Derecho. La


sujeción del Estado al derecho positivo, hace justiciable al Poder
ante los jueces y lo obliga a cumplir la sentencia dictada en su
contra. Tal es el régimen de legalidad, en el cual gobiernan las
leyes y no los hombres. En puridad, es más propio denominado
régimen de juridicidad, pues el Estado se halla limitado no sólo
por las leyes sino también por los principios de Derecho,
particularmente en los países anglo-sajones en los que impera el
derecho jurisprudencial.
Es preciso distinguir entre la limitación del poder por el Derecho
ideal, y los límites señalados a los órganos del Estado por el
derecho positivo. Estos últimos determinan la esfera de
competencia para cada autoridad. Así las leyes constitucionales
priman sobre las leyes ordinarias y las funciones de cada órgano
están limitadas por las atribuciones de los demás. Por tanto,
para que sean legítimos los actos del Poder, se precisa que
guarden acuerdo con el derecho positivo, se precisa que
guarden acuerdo con el derecho positivo, pues quienes ejercen
autoridad son meros portadores de una competencia, o sea de
una esfera de mando jurídicamente delimitada. En cambio, los
límites generales del Poder no se conciben como límites
estrictamente jurídicos, sino metajurídicos, pues están más allá
del Derecho positivo y radican en el orden natural y divino.

La política evoluciona continuamente, por lo que las normas


jurídicas son incapaces para reprimir transformaciones cuando
éstas tienen como motor un ideal de justicia. El sistema de
legalidad, si bien ha establecido contrapesos a la arbitrariedad
del gobernante, ha resultado no pocas veces deformado en una
nueva especie de deísmo para el cual toda norma promulgada
con arreglo al derecho formal es Derecho justo.

ARTIFICIALIDAD DEL "HOMO ¡URIDICUS"

El respeto a la legislación establecida no debe conducir a la


superstición legalista, que olvida las normas no escritas, o sea la
ley natural. Ha existido, ciertamente, un exceso de abstracción
en considerar al hombre como un ser exclusivamente jurídico.
La creciente independización del Derecho, antes más vinculado
a la filosofía, determinó la figura del "homo juridicus", el cual es
una suposición ingenua y de imposible existencia ontológica. El
"homo juridicus" es una figura concebida por el liberalismo, un
ser con motivaciones y comportamiento puramente jurídicos,
adicto a la legalidad democrática en cuanto ella es la legalidad
establecida. Tal supuesto afirma la primacía absoluta de la
mentalidad jurídica y hace del hombre, no una personalidad
ética, religiosa y política, sino una personalidad juridizada.

Para el juridismo, imperante todo el siglo pasado y parte del


actual, la vida social está dominada por el derecho, o sea por la
regla. La dación de leyes por el Parlamento significó una
revolución mental, pues desplazó a la costumbre, cuyo origen se
pierde en el pasado. La regla dictada por el legislador se
presentó como panacea; sobre todo en el mundo latino, el
juridismo, o sea la actitud espiritual de confiar todo a la
virtualidad de la ley, condujo a subestimar los hechos y las
instituciones.

No debe olvidarse la doble faz del Estado, en cuanto realidad


socio-histórica y en cuanto abstracción jurídica. Al enfatizarlo
como sistema de normas, al modo kelseniano, se termina por
crear una Teoría del Estado sin Estado. En la vida concreta, el
Estado no sólo es pensado sino que se realiza. Solamente por
ejercicio intelectual podemos separar el Estado, en cuanto
compuesto social de pueblo, territorio y poder, del Estado en
cuanto orden normativo.

De modo certero, esclarece Legaz y Lacambra: "Si fuese posible


que el horno juridicus creyese que el Derecho -con la
interpretación que él da- es el valor supremo en el mundo, que
todo debe someterse a la conservación de la juridicidad
plasmada en la legalidad democrática establecida y, además,
que en esta actitud suya no le guía ningún interés religioso,
político, etc., puesto que cualquiera de estos intereses
desaparece ante un supuesto interés puramente jurídico, aquel
hombre se ignoraría a sí mismo y sería íntimamente inauténtico,
es decir, radicalmente falso, falso de raíz". Lo real es que el
hombre obra por respeto a la ley religiosa o moral, o por interés,
o por impulso afectivo, o por móvil político, pero su conducta no
obedece como razón última a lo jurídico. El motivo del obrar
jurídico, o sea con arreglo a la ley, está siempre más allá del
Derecho, o sea que es metajurídico, como lo ilustra,
clásicamente, el caso de Shylock y Parcia en El mercader de
Venecia, ya que ambas partes invocan la letra del contrato pero
con opuestos móviles.

La convulsa realidad política del mundo actual, así como el


reflejo de corrientes ideológicas nuevas dentro del arte, están
evidenciando la oposición entre ser y deber ser, entre norma
positiva y norma natural, entre derecho clásico y revolucionario.
Desde el drama griego, con la Antígona de Sófocles, hasta el
arte contemporáneo, la simpatía está con frecuencia del lado
opuesto al derecho positivo. Está de parte de la sublevación del
sentimiento contra la norma cristalizada.

Ayer fueron la sátira y la pintura, hoy el retrato y la caricatura


literaria. Con elegancia y profundidad, observa Radbruch:
"Solamente el rastacuero se siente sin dudas en cada caso
respecto a su utilidad social. El zapatero de Sócrates sabía par
qué estaba en el mundo: para hacer zapatos a Sócrates y a los
demás. Sócrates sólo sabía que él no sabía nada. A los juristas
se nos ha impuesto la más difícil de las tareas: tener fe en la
profesión de nuestra vida y, al mismo tiempo, dudar de ella
continuamente en alguna de las capas más profundas de
nuestro ser".

En un mundo político que se quiebra y recompone


vertiginosamente, sobre todo a partir de la Segunda Guerra
Mundial, el juicio citado conduce a un relativismo candente.
Descubrir el sentido de la ordenación jurídica, profundizar en lo
que es válido, es tarea de la Teoría del Estado antes que del
Derecho Constitucional.

PARTE II
DERECHO CONSTITUCIONAL
GENERAL

CAPITULO X
AMBITO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Contenido del Derecho Constitucional.- La denominación del


Derecho Político.- División en General y Comparado.- Posición
del derecho constitucional respecto de las ciencias jurídicas.-
Derecho natural y derecho positivo.- La lex lata y lex ferenda.-
Carácter aparente del dualismo derecho natural y derecho
positivo.- Derecho objetivo y derecho subjetivo.- Distinción entre
derecho subjetivo y derecho natural.- Derecho público y derecho
privado.- Teorías que niegan la diferenciación en derecho público
y privado.

CONTENIDO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

El derecho que se aplica a las instituciones políticas es el


Derecho Constitucional. Su objetivo es la organización jurídica
del Estado. Por tanto, su contenido atiende a la relación entre el
Estado y -Constituciones y entre el Estado y los individuos.

Derecho es el conjunto de normas coercitivas en un medio social


determinado. Se ordena así la convivencia humana,
manteniendo la validez y la sanción de las reglas. El Derecho
Constitucional estudia la organización del Estado, su estructura
gubernamental, el régimen de elecciones y el funcionamiento de
los órganos de poder, o sea las instituciones políticas, por
oposición a las instituciones administrativas.

La tendencia a separar los problemas jurídicos atinentes al


Estado como objeto de una disciplina autónoma tuvo su preludio
en el derecho natural racional, aparecido a principios de la Edad
Moderna, cuando Grocio trató de un derecho público distinto al
derecho romano. Con la propagación de las constituciones
escritas, por efecto de la Revolución Francesa, se creóla
necesidad de una ciencia especializada.

El Derecho Constitucional nace en los últimos años del siglo


XVIII. Las universidades del norte de Italia, incitadas a explicar
las formas políticas impuestas por la Revolución Francesa,
crearon cátedras de diritto costituzionale, que tuvieron breve
duración. En 1834, por inspiración de Guizot, Ministro de
Instrucción Pública bajo el reinado de Luis Felipe, se estableció
en la Facultad de Derecho de París la enseñanza del Derecho
Constitucional. Años después, su denominación fue cambiada
por la de Derecho Político, pero se restableció la primitiva a
comienzos del último cuarto del siglo. El Derecho Constitucional,
mirado como derecho del Estado, se puso en vigor también en
Gran Bretaña, y los Estados Unidos, países en que se ha venido
prefiriendo el estudio concreto de las instituciones políticas,
prescindiendo de teorías abstractas y de las construcciones
lógicas, que son características más bien de los juristas latinos y
germanos.

DERECHO POLÍTICO y DERECHO CONSTITUCIONAL


La denominación Derecho Político abarca el aspecto jurídico-
constitucional y el aspecto político del Estado; es una disciplina
más amplia que el Derecho Constitucional, ya que, además del
orden jurídico estatal trata de la naturaleza del Estado
empleando conclusiones de la Teoría del Estado y de la historia
del pensamiento político. El ámbito del Derecho Político
comprende el derecho del Estado y recoge los fundamentos del
Poder delineados por la Teoría del Estado. La denominación es
usual en España.

Los actos políticos, o sea aquéllos tendientes a establecer,


ejercer o transmitir el poder político, se sujetan a formas
jurídicas pero pertenecen propiamente al área de la ciencia
política, a la sociología política, dada su motivación y el empleo
de las reglas jurídicas sólo como encuadramiento formal. En este
último aspecto, o sea en cuanto se ciñen al derecho positivo,
pertenecen al llamado derecho político, expresión equivalente al
derecho constitucional general, constituido por el derecho
organizativo del Estado y regulador de las relaciones de éste con
sus instituciones y con sus súbditos. El adjetivo de "político",
agregado al sustantivo "derecho", está calificándolo como
derecho del poder, esto es, derecho del Estado. Lo jurídico-
constitucional es expuesto como esfera autónoma, y se deja
para la ciencia política el análisis de la realidad subyacente.

DIVISIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Por razones de método, el Derecho Constitucional se divide en


General y Comparado. Este último consiste en el estudio de las
constituciones que tienen mayor importancia por su carácter
típico, como son las de Gran Bretaña, Estados Unidos, Suiza y la
U.R.S.S. El derecho constitucional general se preocupaba sólo de
las notas comunes a todo Estado, en tanto que el derecho
constitucional comparado estudia los Estados tipos, poniendo de
relieve las singularidades y señalando las analogías y las
diferencias.

Cabe mencionar, también, la expresión derecho constitucional


particular, que se circunscribe al estudio, con interpretación y
crítica, de las normas constitucionales de un país determinado,
digamos el Perú, Alemania o Brasil. Algunas veces, partiendo de
la organización constitucional de un país, que es tomado
término de comparación, se analiza la de otras naciones y se
explican los fundamentos generales del Estado.
POSICIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL RESPECTO DE LAS
CIENCIAS JURíDICAS

La posición del Derecho Constitucional es central respecto de las


ciencias jurídicas, ya que es el tronco estadual de todo el
ordenamiento jurídico. La Constitución es la norma suprema y
de ella deriva toda la legislación, por 10 que la arquitectura
íntegra de las normas reposa formalmente sobre el Derecho
Constitucional. El Derecho es una forma de vida humana
objetivada: "Ubi horno, ibi societas; ubi societas, ibi ius; ergo,
ubi horno, ibi ius". El fin del Derecho es el mismo que el de la
vida social, de la que sólo es una faceta. Tal consideración da luz
a la. definición de Enneccerus: Derecho es el ordenamiento
autárquico y obligatorio, basado en la voluntad de una
colectividad, para regir la conducta externa de los hombres en
sociedad, mediante mandatos y concesiones.

Aunque el Derecho es esencialmente uno, se han establecido


divisiones y subdivisiones fundadas en razones de sistemática.
En la clasificación de las ciencias jurídicas, el Derecho
Constitucional tiene ubicación como rama del Derecho Público
Interno, pero más que rama es basamento de toda la estructura
jurídica.

El Derecho Constitucional responde a la necesidad de establecer


un sistema de conceptos que dé unidad a la pluralidad
normativa y ponga en evidencia el sentido genuino de la
legislación en conjunto. Así pueden ser aplicadas todas las leyes
sin implicancias de unas con otras, articuladas de modo
racional.

Anticipamos que la distinción entre derecho público y derecho


privado tiene hoy un valor relativo. Los intereses comprendidos
en uno u otro derecho fueron clasificados desde Ulpiano como
atinentes al bien común o al bien de los particulares,
respectivamente. Pero actualmente la intervención del Estado es
tan vasta y penetrante que no cabe distinguir un dominio o área
que sea nítidamente reservada a la autonomía de la voluntad de
las partes. Es siempre el Estado quien define el derecho y quien
lo sanciona. El insigne Carnelutti aclara que el Estado es la
fuente de validez formal del derecho, por cuanto lo establece y
asegura su cumplimiento. En la dogmática jurídica existen
disciplinas mixtas, como el derecho minero, el agrario o el
derecho laboral. Se debe considerar un sector adicional como el
que norma las empresas de propiedad social o la actividad
pesquera, derecho formado por legislaciones especiales de
ubicación no precisable. Igualmente, el Estado asume hoy
empresas económicas y bancarias, así como servicios
descentralizados con entidades ad-hoc, todo lo cual entraña
figuras jurídicas mixtas que son necesariamente confusas.

En el Derecho privado cabe subrayar el carácter general o


común que tiene el Derecho Civil, a diferencia de los restantes
que son especializados. La sistemática universal confiere valor
general a las normas preliminares y a los fundamentos civiles. El
Derecho de Trabajo tiene un carácter "sui generis", por ser
derecho privado en cuanto que las partes son particulares y
derecho público en cuanto que el Estado ejerce una tutela activa
sobre las relaciones laborales. Aunque existe una reducida zona
de derecho privado en el Derecho del Trabajo, predomina
también un interés social crecientemente protegido, o sea una
zona cada vez más amplia de derecho público. La subsunción
del derecho privado en el derecho público no estaría justificada
sólo por existir una función de tutela estatal, ya que la relación
de trabajo está basada en dos intereses que se conjugan. El
Derecho de Trabajo tiene naturaleza mixta y muestra la
penetración casi total del derecho público en el área del derecho
privado por razón del interés social prevalente.

Si bien la vigencia de cada sistema de derecho privado está


limitada al respectivo país, algunas relaciones jurídicas son
extranacionales y afectan a personas o bienes de varios países
dada la conexión de intereses y los lazos de familia. De ahí que
se haya originado el Derecho Internacional Privado, al que
algunos tratadistas llaman Derecho Privado Internacional para
subrayar su carácter privado. Es obvio que dicha disciplina
pertenece al ámbito del Derecho Privado y no al Derecho
Público, tanto por su naturaleza como por su contenido
sustancial y su técnica. Consiste en el conjunto de reglas de
cada legislación, o bien establecidas por convenciones
internacionales, destinadas a señalar la jurisdicción y la ley que
deben aplicarse en caso de que aparezcan simultáneamente
aplicables sistemas jurídicos de dos o más países. En el derecho
internacional Privado los sujetos son las personas particulares y
no los Estados. Los problemas de Derecho Internacional Público
se resuelven y sustancian por la vía diplomática, como conflictos
de Estado, en tanto que los problemas de Derecho Internacional
Privado son resueltos por los tribunales del país en que se
promueven. Las decisiones de los tribunales nacionales que
recaen en las cuestiones suscitadas por la concurrencia de leyes
de diferentes nacionalidades, no afectan la soberanía; tan sólo
establecen soluciones prácticas y justas para asegurar la
movilidad de los intereses privados entre países, y servir la idea
de una comunidad jurídica universal.

DERECHO NATURAL y DERECHO POSITIVO

Al clasificar el Derecho, se distingue fundamentalmente entre


Derecho Positivo y Derecho Natural, Derecho positivo, es el
ordenamiento jurídico vigente, o sea el conjunto de normas. La
denominación Derecho natural, aparecida en el siglo XVII,
comprende un conjunto de principios que dominan el derecho
positivo y que, en definitiva, se identifican con la Justicia;
aparentemente, más que Derecho, es la idea del Derecho, a la
que hacían referencia implícita los autores griegos cuando
contraponían a las leyes escritas las leyes eternas de los dioses.
Él Derecho natural es superior al Estado y anterior a él.
Responde a la idea de afirmar la existencia de derechos
inherentes al hombre que deben ser respetados por el derecho
positivo.
La filosofía del Derecho ha girado siempre en torno a esta idea
de un derecho superior a toda norma dictada por el Estado. Tal
convicción tiene su raíz en la conciencia y aparece en la historia
del pensamiento como una constante. Cuando Antígona,
protagonista de la tragedia de Sófocles, es conducida ante el
tirano Creón y ésta le increpa por haber dado sepultura a
Polinice, hermano de Antígona que había sido proscrito, la
doncella contesta con palabras excelsas: "Ni Zeus ni la Justicia
que convive con todas las deidades del infierno, promulgaron tal
ley. Nunca he creído que pudieran alzarse tus decretos sobre
leyes no escritas, inmutables; tú, mortal, nada puedes contra el
cielo. Ni nacieron ayer ni hoy han nacido; ellas son tan antiguas
como el tiempo y nadie sabe cuando comenzaron".
Afirmada implícitamente por Platón y Aristoteles, al tratar de la
Justicia y el Poder, la idea del Derecho natural aparece
claramente con los estoicos e influye el Derecho Romano. Tuvo
concreción en el ius gentium, cuerpo de normas emanadas del
pretor que juzgaba litigios entre personas de distintos países.
Era un derecho común, al que se llegó con ayuda de la
helenización del pensamiento, por un proceso de
racionalización; no era lex sino ius e implicaba ciertos principios
de justicia, que el juzgador aplicaba en defecto de reglas
dictadas. Un intermediario entre el pensamiento griego y la
latinidad, el ilustre Cicerón, dice en su tratado De las leyes: "De
todas aquellas cosas que discuten los hombres, ninguna es más
importante que la de entender claramente que hemos nacido
para la justicia y que el derecho se funda no en la opinión, sino
en la naturaleza misma.

Existe, en efecto, una ley verdadera, la recta razón, que


concuerda con la naturaleza y se difunde entre todos los
hombres inalterable y eterna".
Superando a los estoicos, que basaron el derecho en la igualdad
natural de los hombres, San Agustín,:lo sustentó en el origen
divino del hombre. Más tarde, anta Tomás fundamentó la ley
natural en la razón con que Dios ha dotado al hombre para que
distinga entre el bien y el mal. La escuela clásica del Derecho
natural surgió en la Edad Moderna con Vitoria; se hizo laica con
Grocio y el racionalismo protestante y sirvió para sustentar la
política con Locke, Montesquieu y Rousseau. Fue ella la que
sentó los postulados del gobierno democrático y condujo a la
fórmula del Estado de Derecho.

En el siglo pasado, la escuela del derecho natural retrocedió


frente al impacto del positivismo y a la crítica que le hizo la
escuela histórica de Savigny. Por algún tiempo quedó como una
construcción abstracta y sin valor jurídico. El movimiento de
retorno al Derecho natural fue iniciado por Starnrnler en la
segunda mitad del siglo XIX. Su filosofía jurídica, aunque
típicamente racionalista, hizo énfasis en el derecho natural. Sin
embargo, no lo reconoció como un conjunto de normas fijas,
sino que ideó la fórmula del derecho natural de contenido
variable, lo que equivale a proclamar su carácter meramente
ideal, o sea como forma de justicia de valor absoluto, pero con
un contenido mudable según sea la realidad histórica. La
fórmula de Stammler sería cierta si hubiera empleado la
expresión "aplicación variable" y no la de "contenido variable".
Para Santo Tomás y para Vitoria, el Derecho natural no está
constituido por normas generales de justicia sino por preceptos
concretos, como no robar, no matar, etc., que se desprenden de
los grandes principios o postulados morales. Las libertades
garantizadas por tales preceptos, o sea el derecho a la vida y el
derecho a la propiedad, derivan por inferencia evidente a todos
los hombres y en todos los tiempos.

En nuestro siglo, la doctrina del derecho natural ha resurgido


vigorosamente, como una respuesta espiritualista a la crisis del
mundo occidental. Del Vecchio, cuyo pensamiento se aproxima a
la escuela clásica, funda el Derecho en el valor de la persona
humana, coincidiendo así con la filosofía perenne, y ha
reclamado la incorporación del Derecho al orden moral. Los más
notables juristas franceses de nuestro tiempo, como Geny, Le
Fur, Hauriou, que fundó el institucionalismo, y su discípulo
Rénard, acompañados también por el profesor belga Jean Dabin,
han revisado y actualizado la doctrina del Derecho natural,
sosteniendo que el fundamento del Derecho no se halla en el
Estado sino en un poder superior que no es revelado por la
conciencia.

El mencionado profesor de Lovaina, Jean Dabin, propone


reemplazar la locución "derecho natural" por la de "moral
social", por estimar que es más un sentido de lo justo que un
sistema de normas concretas. Legaz y Lacambra se manifiesta
contrario al pleno reconocimiento del derecho natural; un tanto
influido por Kelsen, lo reduce a una idea del Derecho que
encarna la justicia, sin valor positivo alguno. Par él, solamente
es Derecho el derecho positivo, aun siendo injusto. En
conclusión, ya sea como simple "moral social", como quieren
Rénard y Dabin, o bien como conjunto de normas, es evidente
que el derecho natural es una exigencia de orden lógico,
impuesta por la eticidad inserta en el Derecho. Podemos
definido, como ha hecho recientemente Coing: "suma de
principios arraigados en la moralidad y en la realidad para la
conformación del ordenamiento jurídico". Como quiera que
dichos preceptos naturales tiene su compendio en la Justicia,
que es el valor más alto, el pensamiento jurídico occidental
exige que el orden positivo los respete y recoja. El progreso del
Derecho se mide por la reducción de la distancia existente entre
ética y Derecho; ello puede denominarse "receptividad ética del
derecho positivo" según expresión de Carnelutti.

El derecho natural, por su carácter abstracto, no constituye


derecho en sentido estricto sino en cuanto es asumido por el
derecho positivo. Cuando la norma positiva entra en conflicto
con el derecho natural, calificamos la norma como un derecho
injusto, fundamentando así en un valor ideal la distinción de que
puede haber un derecho contra el Derecho, o sea una norma
positiva que se oponga a los principios éticos. Como quiera que
casi siempre el Estado dicta la legislación de acuerdo con la
concepción general de las relaciones humanas, es la moral
social la que informa el Derecho positivo.

LEX LATA Y LEX FERENDA

Cuando el pensamiento jurídico aplica juicios de valor a las


normas positivas, enuncia el derecho tal como debería ser. Por
tanto, es fundamental distinguir entre ambas nociones,
conforme a las expresiones usuales de lex lata( el derecho tal
como es dictado), y lex ferenda (el derecho tal como debería ser
dictado). Desde luego, cualquiera que sea la bondad o efectos
de la ley, ella constituye la regla externa y, si no contraría la
norma constitucional, es imperativa: Dura lex sed lex. Pero, al
margen de su eficacia, el derecho positivo entraña una dosis de
justicia ya incorporada y supone otra parte de justicia por
incorporar; esta segunda es jurídicamente ineficaz, en sentido
estricto, hasta tanto no haya sido consagrada por la norma
positiva. Así, la condición hereditaria de los hijos ilegítimos y los
derechos reconocidos al trabajador, son ejemplo de cómo el
derecho positivo incorpora continuamente ideales de justicia.

CARÁCTER APARENTE DEL DUALISMO DERECHO NATURAL Y


DERECHO POSITIVO; NATURALEZA DECLARATIVA DE ÉSTE

Defínese el derecho como "el conjunto de reglas de conducta


dictadas, o por lo menos consagradas, por la sociedad civil para
realizar una orden", según Dabin.
Como observa Jellinek, hay dos elementos sicológicos que
originan la elaboración del orden jurídico: el primero cambia lo
real en normativo y es un elemento conservador; el segundo,
que engendra la representación de un Derecho superior al
derecho superior al derecho positivo, es el elemento racional y
evolutivo, que propone la modificación de las situaciones
jurídicas e impulsa hacia adelante. Ello quiere decir que, unas
veces, es el hecho el que hace nacer el Derecho, y otras veces
es la representación del Derecho lo que crea la realidad.

El proceso de conversión del derecho natural en derecho


positivo se opera sobre todo en las épocas revolucionarias. "Con
la modificación de las relaciones sociales se modifica también
singularmente el valor atribuido a las normas que están en
vigor... Al Derecho en vigor, opónesele otro con exigencias que
pretenden ser de mayor valor y que se presenta como una
promesa de realización", aclara Jellinek. Por eso es que el
Derecho natural se ha abierto paso desde hace veinticinco siglos
y el Estado y la doctrina del derecho internacional público
reconocen su existencia, sea de modo tácito o explícito.

El dualismo de derecho natural y derecho positivo es sólo


aparente. Es por razón de su enunciación sencilla que se ha
generalizado el empleo de la expresión Derecho natural para
significar el derecho no vigente en oposición al Derecho positivo
entendido como vigente. En puridad, el tiene siempre vigencia,
ya sea que se trate de la legislación, la cual constituye el
derecho positivo, o de las normas éticas que valen aún
independientemente del Estado y son constitutivas del Derecho
por la esencia de éste. Debe subrayarse que sólo por razones
metodológicas se define el derecho natural por oposición a la
noción de derecho positivo, pues ambos tienen frecuente
contacto y una dirección casi siempre común. La unidad
superior, compuesta por ambas nociones es, el derecho valioso,
filosóficamente entendido. En síntesis, con la expresión "derecho
positivo" se menciona el derecho a través de una de sus
características: la de aparecer formulado por el Poder, en tanto
que con la expresión "derecho natural" se enuncia el mismo
derecho, pero a través de otra de sus características: la de ser
una realidad valiosa, en vez de ser neutra para el valor como 10
es el derecho positivo.

El derecho positivo es declarativo del derecho natural, pues la


autoridad civil expresa en leyes los principios dictados por la
razón natural y añade las reglas convenientes para su debida
aplicación. La positividad del Derecho es necesaria para
establecer 10 que es jurídico en sentido estricto. La distinción
entre ambos derechos obedece a una razón de método, que no
implica una negación de su unidad esencial. En efecto, aunque
el derecho natural es de índole suprajurídica e ideológica, no es
contradictorio del derecho positivo, puesto que aspira a
positivizarse. No se trata, pues, de dos sistemas de derecho, uno
positivo y otro extrapositivo, sino de un ideal jurídico basado en
la naturaleza humana y de un derecho que traduce en parte ese
ideal. El derecho natural y el derecho positivo forman, al menos
en principio, un sistema unitario y de organización jerárquica,
pues las normas positivas se desprenden de los principios éticos
fundamentales. Como anota Camelutti, la superioridad del
derecho natural sobre el positivo está simbolizada en la sencillez
del Decálogo comparada con la complicación del Código Penal.

DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

El derecho positivo presenta un doble aspecto, comparable al


anverso y reverso de una moneda: un aspecto objetivo y un
aspecto subjetivo, según se le mire como norma o como
facultad dimanada de la norma. Derecho en sentido subjetivo es
la facultad individual procedente de una norma, o sea cada
facultad particular que tiene una persona, o sujeto de derecho,
de hacer o no hacer, o de exigir a otros, inclusive al Poder, que
hagan o no hagan algo invocando una norma de derecho
positivo. Un derecho subietivo, pues, es la facultad o atribución
reconocida por el derecho objetivo, vale decir, "interés
jurídicamente protegido" como aclara Ihering. Por ejemplo, se
tiene el derecho de transitar sólo en el modo que autoriza la
ordenanza respectiva y un contrato convenido a firme no obliga
si no reúne los requisitos formales señalados por la ley.

El derecho objetivo, aunque simultáneo con el derecho


subjetivo, es anterior a él en el orden lógico del Estado, pues la
facultad dimana del derecho establecido. En su acepción
estricta, pues, el derecho subjetivo sólo es posible dentro del
ámbito de la norma jurídica. Ambos derechos se implican; por
ello Gurvitch los compara con la superficie convexa y cóncava
de un cono hueco, pues la primera imprime su forma a la
segunda, pero no se confunde con ella. El derecho subjetivo se
basa en el derecho objetivo, mas no por ello puede afirmarse
que sea sólo un aspecto de él, como sostiene Kelsen. En verdad,
el derecho objetivo es "norma agendi" o precepto regulador, en
tanto que el derecho subjetivo es "facuItas agendi", o sea
autorización para quien invoca la norma.

DISTINCIÓN ENTRE DERECHO SUBJETIVO Y DERECHO NATURAL

Cuando se emplea la expresión "derecho subjetivo" como un


derecho independiente del derecho positivo, o sea como si lo
precediera en el tiempo, se le convierte en sinónimo del derecho
natural, lo que es una mera confusión de léxico. Es más propio
diferenciados, no sólo por razones de principio, sino también de
orden práctico, puesto que, además de que pueden estar
opuestos, hay numerosos derechos subjetivos que son
engendrados por el derecho positivo, como sucede con las
obligaciones en detalle para vendedor y comprador o con la
duración y oportunidad del goce vacacional, por tratarse de
aspectos secundarios que nacen de la regulación del derecho
esencial y no tienen más fundamento que la necesidad de
definir los alcances con que se realiza el derecho.

Reduce más la diferencia cuando ambos derechos entran en


conflicto, o sea en los casos de derecho injusto. Así, una ley que
privara a algunos del derecho de procrear estaría negando un
derecho natural, que subsistiría con idéntico vigor moral pese a
la ley. Pero, al imponer la norma objetiva, se estaría despojando
a determinados individuos de la facultad de apoyar su derecho
natural invocando el derecho positivo. En tal caso, el derecho
natural, que es superior al Estado, no coincidiría con el derecho
positivo. La norma jurídica constriñe la conducta externa, en
tanto que la ley moral rige los actos más íntimos. No pocas
veces, para lograr la paz, la ley positiva permite cierta injusticia,
como hubo observado Goethe y acotan modernamente los
juristas.

DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO y DERECHO PRIVADO

Si se toma como criterio el fin que persigue la norma, o sea del


punto de vista sustancial, es Derecho Público el que afecta al
interés de la comunidad y Derecho Privado, es el que respecta al
interés de los particulares. En la esfera del Derecho Privado, las
leyes dejan en libertad a los interesados para establecer sus
relaciones dentro de límites muy generales. En cambio: en la
esfera del Derecho Público la voluntad de las partes no puede
derogar la norma. La distinción entre derecho público y derecho
privado es muy antigua; proviene de los jurisconsultos romanos.
Ulpiano dio el nombre de "jus publicum" al conjunto de normas
relativas al Estado Romano y de "jus privatum" al conjunto de
normas relativas a los particulares. El Derecho público, según
hizo notar Papiniano, no podía ser alterado por los particulares:
"jus publicum privatorum pactis mutari non potest".

En todos los países organizados bajo el régimen del Derecho


Romano se ha venido manteniendo la división del derecho en
público y privado, debido a su gran valor práctico, aunque la
determinación de uno y otro sea imprecisa. A diferencia de las
naciones romanistas, el derecho inglés ha prescindido de la
distinción casi por completo, por no ser adaptable a todas las
circunstancias. Es evidente que entre ambos derechos hay
líneas de transición y de compenetración. Así, el Estado, que es
sustancialmente persona de derecho público, actúa como sujeto
de derecho privado en cuanto a sus relaciones patrimoniales y
se reviste de una doble personería jurídica. Igualmente, el
individuo, que es persona privada, ejerce derechos políticos,
como el sufragio, mediante actos que constituyen intervención
en el derecho público. En el Derecho Privado existen normas de
orden público, pues interesan a toda la sociedad, tales como el
estado civil de las personas, el matrimonio y el régimen de
bienes. La mayor diferenciación es la dada por Maurice Hauriou;
las relaciones de la vida civil o comercial están bajo la
protección del Estado, pero pueden concebirse sin ella, mientras
que el Derecho Público es el derecho del Estado mismo, el cual
regula su propia organización y actividad. En la práctica, se trata
de aspectos predominantes de influencia, pues en la vida de
relación están presentes el interés personal y el de la
comunidad.

La opinión más generalizada entre los juristas para distinguir


entre derecho público y derecho privado, no toma por base el
interés protegido sino el carácter de los sujetos: si uno de los
sujetos es el Estado, y salvo que el Estado actúe privadamente,
se reputa que la norma es de derecho público. Pero no existe
entre el Derecho Público y el Derecho Privado una separación
infranqueable, como que sus límites son cada vez más flexibles
y se entrecruzan en todas las instituciones. El acto jurídico es
uno y no puede admitirse que principios valederos para las
relaciones entre particulares sean nulos cuando se aplican a las
relaciones entre gobernantes y gobernados. Es en la sanción en
donde encontramos la verdadera diferencia entre ambos
derechos, pues los particulares deben recurrir al Estado y
someterse a su decisión para alcanzar la sanción de una
situación de derecho, en tanto que el Estado tiene el privilegio
de ejecutar inmediatamente sus mandatos y sólo después
admite la discusión contenciosa sobre el valor de ellos.

Dice claramente Duguit: "El particular que pretende la ejecución


por la fuerza de una relación de derecho cuyos beneficios le
corresponden, tiene que dirigirse al Estado mismo y, si la
existencia o la extensión de esta relación jurídica le es disputada
o controvertida, el empleo de la fuerza sólo es posible cuando se
ha dictado una decisión jurisdiccional, que emana del mismo
Estado, reconociendo la existencia o la extensión de dicha
relación. El Estado, beneficiario de una situación de derecho y
árbitro al mismo tiempo de la fuerza material para rea1izarla,
podrá espontáneamente emplear de modo directo este poder de
compulsión, a pesar de las protestas del sujeto pasivo. El
Estado, dueño de la potestad coactiva, tiene el privilegio de la
ejecución preventiva. El es él, el Estado; su fin es realizar el
derecho y cuando pretende que existe una situación jurídica
para su provecho, es perfectamente legítimo reconocerle el
beneficio de la ejecución previa". Maurice Hauriou lo denomina
exactamente: "beneficio de la precedencia". A los particulares se
les reconoce, claro está, el derecho de impugnar el acto del
Estado, así como de obtener una indemnización por los daños
que origine, pero la reclamación no enerva el cumplimiento de la
orden.

La distinción entre derecho público y derecho privado tiene gran


importancia en la sistemática jurídica. En verdad, la antítesis
admitida entre ambos derechos trasciende del campo de la
sistemática, ya que, en último análisis, explica el dualismo
existente entre Derecho y Estado. El Derecho Privado, jus
privatum, es una relación entre sujetos coordinados,
jurídicamente
equivalentes. El Derecho Público, jus publicum, es una relación
ente un sujeto superior, el Estado, y un sujeto inferior, el
individuo.

Es, por tanto, una relación entre dos sujetos, de los cuales uno
posee más valor jurídico que el otro. El mayor valor jurídico
reconocido al Estado, consiste en que el orden jurídico concede
a los agentes del Poder y a los órganos estatales la capacidad de
obligar a los individuos mediante una manifestación unilateral
de su voluntad.

La relación típica de Derecho Público es la disposición


administrativa, norma individual creada por un órgano del
Estado en virtud de la cual aquél a quien se dirige la orden está
jurídicamente obligado a comportarse de una manera
determinada. La relación típica de Derecho Privado es el
contrato, o sea la norma individual creada por medio de un
pacto en virtud del cual las partes se obligan jurídicamente a
comportarse de un modo determinado. En el contrato, el sujeto
participa en la creación de la norma que lo obliga, mientras en la
disposición administrativa, el sujeto obligado no participa en su
creación.

TEORÍAS QUE NIEGAN LA DIFERENCIACIÓN ENTRE DERECHO


PÚBLICO y DERECHO PRIVADO

Algunas corrientes contemporáneas niegan o amenguan la


oposición entre Derecho Público y Derecho Privado. Así, Rénard
considera al Estado como una institución más, semejante a la
familia y a las sociedades corporativas. Para él, no existe una
diferencia esencial entre el derecho público de un Estado y los
estatutos de una sociedad. Opuestamente, para Kelsen la
antítesis entre Derecho Público y Derecho Privado es artificial
porque ambos son esferas producidas por el Poder. La esfera del
negocio jurídico (o sea el acto jurídico con declaración de
voluntad, v.g., un contrato) debería denominarse simplemente
"autonomía privada". Tanto en la orden autoritaria como en el
negocio jurídico privado no se realiza sino la individualización de
una norma general, tal como el Código Civil o una ley; no es tan
paradójico afirmar que la teoría pura del derecho, partiendo de
su punto de vista universalista, es decir, orientada desde la
totalidad del orden jurídico o voluntad del Estado, ve en el
negocio jurídico, lo mismo que en la orden de la autoridad, un
acto estatal, esto es, un hecho de creación normativa, imputable
a la unidad del orden jurídico.

Del punto de vista formal, el Derecho privado encuentra en el


Derecho Público, no sólo su tutela y su garantía, sino su
fundamento mismo. En realidad, cualquiera institución de
derecho privado viene a ser un espacio que el derecho público
abandona, aunque circunscribiéndolo, a la actividad y a la
iniciativa de los particulares. Lo cierto es que son variables los
límites entre ambos Derechos y que cada día es más acentuada
la subsunción del Derecho privado por el Derecho público. El
proceso de socialización que se advierte hoy por doquiera
equivale a la sustitución del derecho privado por el derecho
público.
En la medida en que el derecho se publifica, por efecto de la
socialización que sustituye al liberalismo declinante, el peligro
de arbitrariedad es mayor. Para que la ley civil exista adecuada
a la condición humana, ha de respetar el derecho natural y cada
uno de nosotros permanecer en vigilia política, o cuando menos
cívica, consciente de que "la eticidad del derecho es una
conquista, así como el derecho natural es una posición, no de
descanso, sino de combate", como afirma Perticone. Miremos en
el derecho una elaboración doctrinaria y legislación que se
somete a continuas readaptaciones, a tono con la evolución de
la sociedad y según sean las fuerzas en acción, pero aspirando
siempre a realizar una forma determinada de lo justo.
CAPITULO XI

TEORIA DE LA CONSTlTUCION

Naturaleza jurídica de la Constitución.- Relación de la norma


suprema con la realidad política profunda.- Teorías modernas
sobre la Constitución; su carácter común en cuanto sostienen
que es un modo de existencia política y no una pura
normatividad.- Importancia de la decisión política inspiradora de
la Carta. - Teoría tridimensional: norma, valores, circunstancias.
Constitución formal y constitución material.- Teoría del poder
constituyente: primigeneidad y continuidad.- El sistema jurídico
y la jerarquía de las normas.- Examen de la constitucionalidad
de las leyes.- Tipología de las constituciones.La dinámica
constitucional: reforma y mutación.- Sistema de valores en las
constituciones de tipo occidental y en las de tipo marxista.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONSTITUCIÓN

La Constitución es la norma fundamental de la que desciende


por grados el resto del orden jurídico. Puede ser definida como el
conjunto de reglas que organizan los poderes públicos y
aseguran el ejercicio de los derechos políticos y civiles. Por
tanto, tiene un doble carácter: 1° Es la norma que regula las
funciones del Estado; 2° Es la ley fundamental de garantías,
respecto de los derechos humanos.
Este último carácter de la Constitución, o sea como protectora
de los derechos de la persona humana, es muy importante, pues
el Estado democrático, que surgió por obra de la Revolución
Francesa, es un Estado de Derecho, el cual presupone la
limitación del Estado por acción de las leyes. La concepción del
Estado de derecho implica que el Estado no puede obrar sobre
sus súbditos sino conforme a reglas preestablecidas. La
concepción democrática está consubstancializada con el Estado
de Derecho, o sea que el Poder es admisible solamente con un
ordenamiento jurídico de garantías.

La singularidad de cada Estado deriva de la historia, siendo su


ordenamiento jurídico lo que le da competencia para expresar
decisiones. A su vez, la decisión política primaria es la que
determina la promulgación de una carta constitucional. Harold J.
Laski ha afirmado que los procesos de gobierno se asemejan a
un iceberg, pues lo que se muestra en la superficie puede ser
una pequeña parte de la realidad que se oculta debajo. Los
hechos sociales no tienen el carácter ciego de ser efecto de las
fuerzas sociales; son en gran parte direcciones impresas por
hombres determinados, como se observa al comprobar la
tendencia hacia instituciones libres.

En su célebre opúsculo sobre la naturaleza de una Constitución,


decía el socialista Fernando Lasalle que, en esencia, la
Constitución de un país es la suma de los factores reales de
poder, expresados por escrito en instituciones jurídicas. De este
modo, la Constitución jurídica ha erigido en derecho la
Constitución real, integrada por factores reales de poder, a fin
de que nadie pueda atentar contra ellos, porque equivale a un
atentado contra la ley y es castigado.

La realidad social y política cobra un orden mediante la


Constitución, gracias a la cual se asegura un mínimo de justicia
por arbitraria que sea su inspiración, ya que "juridiza" el
ejercicio del poder. A partir de ella, el ordenamiento jurídico
positivo regula por sí mismo la producción de sus normas. La
producción originaria del derecho es la Constitución; la
producción derivada comprende la legislación constitucional, la
legislación ordinaria, los reglamentos y las resoluciones
administrativas.

Es a través de la Constitución que se realiza la conexión entre


derecho y poder. En efecto, el poder del Estado se ve
constreñido a ejercerse con arreglo a la estructura establecida
por la Constitución y es mediante ésta que el poder social se
hace poder estatal, asumiendo el gobierno dentro de las vías
señaladas en ella. Al atribuir a los órganos y a las instituciones
un marco de actividad delimitado, la Constitución establece un
sistema de competencias para asegurar el adecuado
funcionamiento de las instituciones y garantizar el respeto de
los derechos individuales.

Una estructura constitucional significa la unidad entre un


complejo normativo y una situación social efectiva, como anota
Garda Pelayo. "Ni la norma sin cumplimiento regular, ni la
conducta regular sin normas, forman parte de un orden jurídico
positivo. Norma y realidad son, pues, dos momentos de un
mismo objeto; si bien al jurista le interesa el lado sociológico
únicamente en cuanto tenga significación para comprender el
normativo, al sociólogo le interesa el lado normativo tan sólo en
cuanto le sirve para explicarse la facticidad social"

La norma jurídica tiene sentido incorporada a una conducta real,


pues el Derecho no sólo vale sino que también rige. De ahí que
existan dos posibilidades de formación del Derecho; o bien la
norma se convierte en conducta social efectiva, pues lo que rige
conduce la evolución de lo regido, o bien la conducta social
adquiere virtud normativa, con lo que el Derecho se ensancha
como sucedió en Inglaterra con la participación de los partidos
políticos en la designación del Primer Ministro, con la
responsabilidad del Gabinete y, en general, con casi todas sus
instituciones políticas, pues ellas no han nacido de la ley sino de
la costumbre.

RELACIÓN DE LA NORMA SUPREMA CON LA REALIDAD POLÍTICA


PROFUNDA

Tradicionalmente, el Derecho admite dos clases de fuentes:


materiales y formales. Las primeras, llamadas también fuentes
reales, explican el porqué del Derecho, pues éste es el resultado
de corrientes ideológicas a la vez que de necesidades prácticas.
Las fuentes formales son los preceptos de conducta expresados
en reglas que el Estado impone. Como explica Du Pasquier,
inquirir la fuente de una regla jurídica es buscar el lugar por
donde ha salido de las profundidades de la vida social para
aparecer en la superficie del Derecho.

La norma fundamental es inspirada por una realidad política


profunda. El aspecto puramente normativo de la Constitución no
es en verdad separable de los motivos políticos que la
engendraron, pese a que lo característico de la estructura
constitucional es que sus conexiones son de naturaleza jurídica.
La relación teleológica entre el sistema de normas e
instituciones y la decisión política que las inspiró, se despliega
fuera del ámbito del derecho, pues corresponde a lo histórico o a
lo sociológico; sólo tal relación alcanza a explicar el sentido de
una Constitución.

TEORÍAS MODERNAS SOBRE LA CONSTITUCIÓN

La crisis de legalidad que afecta a todos los países ha producido


una tendencia al abandono del concepto tradicional de la
Constitución, o sea el de normatividad positiva, para plantearse
el problema de un modo radical, tratando de averiguar no sólo
cuál es la función que la Constitución cumple en el Estado sino
también cuál es su esencia dentro de la concepción del Estado
en general. A la delimitación entre lo jurídico y lo político puede
llegarse sólo por abstracción, pues es obvio que la estructura
constitucional es inseparable de la voluntad política que la
determinó.

Las principales teorías antipositivas que intentan una


explicación sociológica y filosófica de la Constitución son las de
Carl Schmitt, Maurice Hauriou y Georges Burdeau.
Genéricamente, sostienen que la Constitución no es pura
normatividad, sino un modo de existencia política, una
trasposición de determinadas convicciones políticas. Tal
movimiento expresa una fuerte reacción contra el normativismo,
que negaba al derecho su contenido vital.
El concepto de "decisión política" es moderno en la ciencia
constitucional; se refiere al continuo dinamismo del Estado y
señala como origen de las normas, o al menos del sentido
general de ellas, la voluntad política. La política es la gran
rectora y se torna Derecho a través de las formulaciones legales.
La decisión política significa un rumbo a seguir, un programa de
realizaciones, una orientación suprema al ejercicio del poder. Por
ser un acto de voluntad, la decisión política comporta una
motivación extrajurídica. Así, el quehacer político impulsa toda
la Constitución: la dicta y la reforma. Quienes tienen poder,
imponen más tarde nuevas vigencias constitucionales, a tono
con el sentido de su obra.

Por ello, es procedente que reparemos en la importancia de la


decisión política dentro del orden normativo, así como en el
hecho de que las decisiones políticas dependen de la valoración
que los hombres con poder hagan de los motivos impulsores.

Los preámbulos de algunas constituciones contienen la decisión


política que las inspiró, como puede verse, principalmente, en
las constituciones de los Estados Unidos, de Francia, de la Unión
Soviética y China.

Las nuevas situaciones jurídico-constitucionales, que abren paso


a la vida de otro derecho formal, tienen su concepto más audaz
en el pensador Rudolf Smend, cuya doctrina es fenomenológica.
Sostiene la necesidad de una nueva disciplina, la Teoría de la
Constitución. Bajo tal denominación, han tratado, entre otros,
Loewenstein, Carl Schmitt y Bigné de Villeneuve. El Estado, dice
Smend, no sólo se manifiesta en actos de vida externa e interna,
como la diplomacia, los procesos judiciales y la dación de las
leyes, sino que existe únicamente en tales actos diarios. Este
proceso forma la sustancia del Estado y los individuos se
integran en él por la conciencia oscura pero unitaria de su
copertenencia a la totalidad estatal. La Constitución no es un
mero cuerpo de normas, sino una unidad que actúa como ley
vital y más allá de su carácter técnico-jurídico.

Carl Schmitt, intentando fundamentar el totalitarismo, sostuvo


que el Derecho tiene su raíz en la voluntad y no en la razón. Es
decisión antes que norma; no vale como realización de algo
valioso, sino porque así ha sido establecido por quienes ejercen
el Poder. La Constitución se establece por un acto de poder
constituyente, es decir, en virtud de una voluntad política
preexistente que decide sobre la forma y el modo de la unidad
política. Tal unidad política es el supuesto de la Constitución y no
su consecuencia. La base jurídica de un Estado, por tanto, no es
el pacto sino la unidad anterior al pacto, o sea la voluntad
política no rescindible.
En la teoría de Schmitt subyace la afirmación hegeliana de que
existe un espíritu del pueblo como algo en sí, fuera de nosotros.
Tal es la unidad natural, que perduraría en las generaciones e
iría creando el derecho positivo.

La Constitución supone la probabilidad de una repetición de


conductas, o sea, de una normalidad, pues se espera que la
configuración social se mantenga de modo análogo en el futuro.
La normalidad y la normatividad no forman territorios separados
sino unidos por una relación recíprocamente condicionante.
Iluminando tal relación intersistemática entre sociología y
derecho, Ruiz del Castillo manifiesta que si el derecho fuera
condicionado y no condicionante, dejaría de ser normativo y
que, si ha de regir la vida social, no puede extraerse totalmente
ella. "Lo que rige se impone a lo regido o, por lo menos, lo
conduce".

Maurice Hauriou define el régimen constitucional como "un


orden de cosas a la vez formal, objetivo y sistemático, que
engendra fuerzas de resistencia contra el poder y contra la
libertad". Como quiera que las fuerzas del poder y de la libertad
son espontáneas, tienen un carácter subjetivo y, por ello,
requieren una limitación objetiva, representada por las
instituciones constitucionales. Preocupa a Hauriou, sobre todo,
la ordenación social que sustenta al régimen constitucional,
pues entiende la Constitución como una organización de
instituciones y el Estado como la "institución de instituciones".
Hauriou sostiene que la base de una Constitución se encuentra
en las instituciones, a las cuales la ley fundamental no hace sino
organizadas. La ley positiva, por tanto, equivale a un estatuto de
lo ya existente, o sea de instituciones creadas por el medio
social. Una institución es la encarnación de una idea moral. Para
comprender un orden constitucional, debe mirarse más allá de
las reglas positivas que lo establecen aparentemente, dirigiendo
nuestra atención a las ideas políticas que lo informan y a las
funciones sociales que dicho orden constitucional cumple.

Georges Burdeau sostiene que la Constitución es una "operación


jurídica" mediante la cual el Poder es transferido de la persona
de los gobernantes a una entidad abstracta, el Estado. Así, el
poder se institucionaliza y la Constitución viene a ser "el
estatuto del poder".

A diferencia de la teorías expuestas, la de Kelsen es positivista.


Sostiene que la Constitución vale como dogma y no como
política y que no existe otro derecho que el derecho positivo.
Destaca la originalidad de su concepción en cuanto distingue
entre la Constitución en sentido lógico-jurídico y en sentido
jurídico-positivo. Atribuye a las dos la misma necesidad teórica,
o sea "la necesidad de partir de un supuesto unitario que
permita comprender como relaciones jurídicas una serie de
situaciones fácticas de poder". Dicha necesidad, afirma Kelsen,
es la que llevó al positivismo a las hipótesis del contrato social.

Para Kelsen, función estatal equivale a función jurídica, puesto


que Estado y Derecho son una misma realidad. No existe una
yuxtaposición de funciones como afirma la teoría tradicional,
sino una jerarquía de los distintos grados del proceso creador
del Derecho. "Esta estructura jerárquica desemboca en una
norma fundamental, en la que se basa la unidad del orden
jurídico en su automovimiento. Esta norma constituye la
Constitución en sentido lógico-jurídico cuando instituye un
órgano creador del Derecho. Y la Constitución en sentido
jurídico-positivo surge como grado inmediatamente inferior en el
momento en que dicho legislador establece normas que regulan
la legislación misma". La verdadera Constitución, esto es, el
hecho de constituir un orden jurídico estatal fundamentando su
unidad, consiste en la norma fundamental hipotética no positiva,
la ursprungnorm, que es lo que Kelsen llama Constitución en
sentido lógico-jurídico, pues sobre dicha norma se basa el
primer acto legislativo, el cual no es determinado por ninguna
norma superior de derecho positivo. La norma superior, mejor
aún la norma por medio de la cual se instaura una autoridad
suprema, una fuente de Derecho, no es una norma positiva: "La
norma fundamental no es creada por un legislador, sino
supuesta por el conocimiento jurídico". El orden estatal reposa,
por tanto, sobre una norma teorética, cual es la de que debemos
obediencia a la Constitución.

Al reconocer que el primer acto legislativo, o sea aquél que


instituye un órgano creador del derecho, no es determinado por
ninguna norma de derecho positivo, Kelsen admite lo mismo que
pretende negar, o sea un pensamiento jurídico de la comunidad
que se insufla en el derecho positivo. Se evidencia así el absurdo
kelseniano de despojar al derecho de sus notas de justicia y
politicidad, así como de su relación con la realidad política
concreta.

TEORÍA TRIDIMENSIONAL

La observación de la realidad y de la evolución con que el


derecho sigue a la vida nos muestra que, además de la norma
jurídica, deben tomarse en cuenta los valores en juego, o sea la
dimensión axiológica, y las circunstancias reales. Por ello,
Werner Goldschmidt ha propuesto integrar en una sola teoría las
tres dimensiones, o sea la norma, los valores y las
circunstancias reales.

Tal concepción tridimensional considera la norma como


dimensión analítica, como un medio para realización de valores
en circunstancias determinadas. Cuando las circunstancias
cambian y las normas no se adaptan a la evolución histórica, los
valores quedan sin protección. La transformación social, hoy
visible en el mundo, así como la aparición de la guerra
subversiva y la revisión del derecho de propiedad, son aspectos
actuales de la relación "normas-valores-circunstancias" .

CONSTITUCIÓN FORMAL Y CONSTITUCIÓN MATERIAL

Las constituciones escritas son un hecho reciente, pues las más


antiguas no tienen dos siglos, en tanto que la existencia del
Estado se remonta a varios milenios. Ello prueba que, aparte de
la Constitución en sentido formal, ha existido siempre un
estatuto o constitución no escrita que sirve de estructura básica
a todo Estado. Tal estatuto, que viene a dar a la colectividad
órganos que aseguren la unidad de su voluntad y hacen de ella
una persona estatal, es un complejo de relaciones de poder, de
tradición normativa en la vida de cada pueblo.

La Constitución en sentido material significa régimen político,


modo de estructurar el Estado conforme a determinada
concepción. Así, aunque la Constitución británica hace soberano
al Parlamento, éste no se atrevía a establecer discriminaciones
en el sufragio o a prohibir la existencia de todos los sindicatos,
como observó Harold Laski. Por tanto, hay una realidad
constitucional que adecúa el Estado a la estructura económica,
a la religiosidad, a las tensiones sociales, a la cultura de una
época. De ahí que los cambios de una Constitución no siempre
se operan por los medios que ella ha previsto, o sea de manera
autónoma, sino por medios heterogéneos, extraños a su
previsión, tal como sucedió en Francia en 1958. Lo que la
doctrina llama "operación constituyente", prevista por un
capítulo especial que trata de la Reforma de la Constitución, se
realiza muchas veces por revolución o cambio total de régimen.
Anota Fraga lribarne que una Constitución nace a veces de una
decisión y otras de una transacción. Es, ante todo, la
arquitectura institucional de un régimen, el instrumento que
canaliza las fuerzas políticas y organiza la vida del Estado.
La concepción contractualista, difundida por Rousseau, priva al
poder de su independencia sustancial. Replanteando el
problema, Hauriou ha revelado que el Estado es poder
organizado, superiormente organizado, institucionalizado.
Ampliando tal aserto, dice Burdeau que no es el consentimiento
del pueblo el que hace el poder de derecho sino que, a la
inversa, el consentimiento se logra porque hay un poder de
derecho.

Una vez más, comprobamos que la vida pasa a través del


Derecho y determina un equilibrio entre la norma y realidad.

TEORíA DEL PODER CONSTITUYENTE; PRIMIGENEIDAD


CONTINUIDAD

Se entiende por poder constituyente la facultad originaria de la


comunidad política para darse una organización jurídica
constitucional. Es, por tanto, un derecho natural y no se somete
al ordenamiento positivo.

La idea de poder constituyente supone la vida nacional


concebida como unidad de existencia y de decisión. La
soberanía nacional asigna al Estado una estructura y a la
sociedad en ordenamiento. Lo que corresponda al gobierno
ordinario, en cualquiera de las tres ramas en que distribuye su
funcionamiento, es poder constituido. En cambio, todo lo que
organiza, limita y regula la acción de los poderes constituidos es
función del poder constituyente. Es innegable que la normación
fundamental o Constitución, supone la existencia de un poder
constituyente, el cual se hace patente sobre todo cuando
adviene un régimen que procede con autonomía respecto de la
Constitución, pues dicta una nueva carta.
El primero en enunciar en forma dogmática la idea del poder
constituyente fue Sieyés, en la exposición de motivos de su
proyecto de "Declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano", atribuyendo toda revisión constitucional a una
Asamblea Constituyente limitada a ese único objeto.
Anteriormente Locke había aludido a tal doctrina al afirmar la
existencia de un poder originario que es atributo de la
comunidad y entra en función cuando se disuelve el Gobierno.

Recaséns Siches, al distinguir entre las formas de producción del


Derecho, o sea el modo originario y el modo derivativo, acepta
que se llame poder constituyente a la función que produce
originariamente el Derecho. Cuando se funda una comunidad
estatal, o bien cuando se altera sustancialmente el régimen
anterior, se da la situación constituyente, la cual se caracteriza
por desconocer el derecho vigente y fundar un nuevo sistema
jurídico. El poder constituyente, pues, representa una voluntad
superior a todo procedimiento estatuido y, como quiera que no
procede de ninguna previa norma positiva, no puede ser
regulado ni limitado por preceptos jurídicos.
Tal como lo describía Sieyés, el poder constituyente es el que da
la ley fundamental tanto al pueblo como al gobierno. En la etapa
de primigeneidad, o sea al dictar se una Constitución, dicho
poder es ilimitado y omnivolente. En la etapa de continuidad, o
sea al dictarse reformas o enmiendas constitucionales, el poder
constituyente está limitado, pues debe observar las condiciones
establecidas por la Constitución vigente para su propia reforma,
pero es siempre originario.

Recaséns Siches aclara que no debe confundirse el poder


constituyente con la competencia legal establecida por una
Constitución para la reforma parcial de alguna de sus normas. La
competencia de modificar preceptos no esenciales de la
Constitución, basada precisamente en la autorización que la
carta contiene, no posee el carácter de poder constituyente; es
una competencia basada en el poder constituido y, aunque
tenga carácter extraoficial, está limitada y regulada, a diferencia
del poder constituyente, que es previo y superior al derecho
establecido, por lo cual no está ligado a ninguna forma positiva.

La teoría del poder constituyente es útil porque acentúa la


distinción entre la legislación ordinaria y la legislación
constitucional. Uno de sus principales objetivos es dificultar las
alteraciones de la carta fundamental cuyo texto está
resguardado, casi universalmente, por los requisitos de una
mayoría especial o de una revisión de la enmienda en otra
legislatura.

El mayor valor de la teoría del poder constituyente estriba en


poner de relieve que el Estado es una institución real y no una
creación imaginativa, puesto que la Constitución es dictada por
la voluntad común. Al establecer el ordenamiento jurídico, el
Estado no hace sino dar concreción al derecho natural en el que
tiene su propio fundamento. El jurista busca la ley en la historia
o en la naturaleza humana; por eso, cree en verdades
trascendentales que limitan la arbitrariedad y va forjando el
derecho en continuo anhelo de mejoramiento. Para ello, como
observa Biscaretti, emplea no sólo la razón sino también la
experiencia.

SISTEMA JURíDICO y JERARQUIA DE LAS NORMAS

Las múltiples normas vigentes son consideradas e interpretadas


como formando parte de un todo, o sea de un sistema jurídico,
no obstante que muchas veces han sido dictadas sin
concordancia o provienen de un régimen jurídico distinto.
Cualquiera que haya sido el proceso de su formación, las normas
se articulan jerárquicamente y toman un lugar adecuado dentro
del orden jurídico. Los grados del sistema jurídico se organizan a
partir de la norma fundamental, la Constitución, de la que
derivan las leyes y reglamentos, los decretos y resoluciones y
las decisiones administrativas.

Es por virtud de este principio de jerarquía que la pluralidad de


normas jurídicas se resuelve en unidad. La norma superior es la
constitucional, a la que siguen en rango, la norma legislativa, la
jurisdiccional y la administrativa. Al señalar dicha jerarquía, se
está incluyendo el reglamento entre las normas legislativas
conforme a su naturaleza intrínseca. La ley produce derecho
ilimitado, siempre que no contraría un precepto constitucional.
En cambio, la norma jurisdiccional y la administrativa, así como
los reglamentos, sólo producen derecho dentro de los límites
enmarcados por la ley
Dado que las leyes, reglamentos y disposiciones jurisdiccionales
y administrativas, son innumerables, no pocas veces contienen
preceptos contrarios. En tales casos de conflicto, la norma de
rango superior prima sobre la inferior y sirve de criterio para
aplicar el orden jurídico.

EXAMEN DE LA CONSTlTUCIONALIDAD DE LAS LEYES

En la generalidad de los países el régimen constitucional no


contempla la facultad judicial de analizar la validez de una ley
promulgada bajo las formas regulares. Pero modernamente, por
efecto del ejemplo de los Estados Unidos, varias Constituciones
democráticas consignan la facultad judicial de analizar la
constitucionalidad de las leyes, dec1arándolas inaplicable s al
caso "sub litis" cuando existe oposición con la norma
constitucional. Algunos Estados, como Alemania Federal, Italia o
Francia, remiten a un tribunal de garantías la facultad de
suspender la aplicación de leyes anticonstitucionales, sistema
que supone un cuerpo de magistrados abstraídos de toda
corriente política y nombrados por el pueblo soberano o sus
representantes, con prescindencia de toda parcialidad. En el
Perú se ha adoptado un sistema prudencial, pues el artículo XXII
del Título preliminar del Código Civil establece que, cuando hay
incompatibilidad entre una disposición constitucional y una
legal, prevalece la primera. La Ley Orgánica del Poder Judicial
señaló el procedimiento en su artículo 80, atribuyendo la
decisión a la Primera Sala de la Corte Suprema (¨).

(')Véase las notas de actualización de estas normas en la p. 319.

Basándose en el principio de la separación de poderes,


numerosos Estados, sobre todo en Europa, niegan al poder
judicial la facultad de interferir en la órbita legislativa, ya que
consideran que atribuir a los jueces la competencia de examinar
la constitucionalidad de las leyes implica conferir a un órgano
que no emana directamente del pueblo, como es el poder
judicial, la facultad de anular lo resuelto por la representación
directa del soberano.

TIPOS DE CONSTITUCIONES: CONSUETUDINARIAS y ESCRITAS;


RÍGIDAS Y FLEXIBLES
Pueden clasificarse las constituciones en consuetudinarias y
escritas, así como rígidas y flexibles. Hasta fines del siglo XVIII
no existieron sino constituciones consuetudinarias, basadas en
la costumbre, o sea en los precedentes, pero, por obra de los
publicistas que prepararon la Revolución Francesa, se impuso la
idea de que una carta escrita, con disposiciones claras y
sistemáticas, serviría eficazmente como medio de educación
política y evitaría las arbitrariedades del gobernante. La primera
Constitución escrita fue la de los Estados Unidos de Norte
América, adoptada por la Convención de Filadelfia, en 1787.
Poco después, en 1791, la Revolución promulgó la Constitución
en Francia. Las guerras de la Revolución y del Imperio
difundieron por toda Europa el modelo de constitución escrita.
Sólo Gran Bretaña ha conservado su constitución de modalidad
consuetudinaria, constituida por siete documentos principales
(la Carta Magna, de 1215, la Petición de Derecho, de 1628, el Bill
de Derechos, de 1689, el Acta de Establecimiento, de 1701, las
Actas de Unión de Escocia, 1707, y de Irlanda, 1800, y el
Estatuto de Westminster, de 1931) y numerosas reglas escritas
y decisiones judiciales que han establecido, por la fuerza de los
precedentes, las prerrogativas de la Corona, la existencia de dos
Cámaras el régimen parlamentario de gobierno y las garantías
individuales.

Se admite universalmente la clasificación de Bryce, que


distingue entre constituciones rígidas, contenidas en un texto
emanado de una autoridad superior a la legislativa ordinaria y
reformable mediante procedimientos complejos, y flexibles, que
pueden ser modificadas en todo momento. La constitución
flexible es asimétrica, en tanto que las constituciones rígidas
son sistemáticas. Casi todos los países han adoptado
constituciones rígidas cuya reforma no puede efectuarse sino
siguiendo un procedimiento especial, más dilatado y complejo
que el exigido para la dación de leyes ordinarias. Inglaterra
continúa siendo de constitución flexible, así como China en
menor grado. En la primera el Parlamento puede aprobar una
reforma constitucional con las mismas formalidades que rigen
para las leyes ordinarias. Pero, como quiera que la costumbre
cambia muy lentamente, no es frecuente que se introduzcan
innovaciones en la armadura constitucional inglesa, la que
resulta paradójicamente más sólida precisamente porque no es
escrita. Estados Unidos es el país típico de constitución rígida,
ya que las enmiendas constitucionales deben ser aprobadas por
dos tercios de votos. En nuestro país, requiere ser aprobada por
la mitad más uno del número legal de miembros de cada
Cámara, en legislatura ordinaria, y ratificada de igual manera.
No es admisible que una Constitución señale límites para el
poder de revisión, al modo de la Constitución francesa, que
impide cambiar la forma republicana, o de la americana, que
prohibe privar a cualquier Estado de representación igual en el
Senado, o de la carta peruana, que prohibe toda enmienda
sobre reelección presidencial. Aunque dichas restricciones
obedecen a una sana inspiración, es obvio que, de conformidad
con los conceptos de soberanía y de poder constituyente, la
facultad de revisar la carta fundamental ha de ser ilimitada,
pues cuando no la ejerce el poder legislativo o el pueblo en
plebiscito normado por la Constitución, como en Francia, se está
bloqueando a otras generaciones un cambio de régimen.

En su Tratado de Derecho Político, Posada subraya la


importancia de las constituciones rígidas en cuanto persiguen el
sometimiento del Estado al derecho positivo. "La rigidez
constitucional puede interpretarse como un esfuerzo para
construir una constitución clara, definida y a la larga flexible. La
Constitución rígida revela la aspiración a someter el Estado al
derecho positivo, definido según normas escritas e indubitables.
Pero, a medida que la Sociedad y el Estado asimilan la
Constitución, pierde su fuerza la exigencia formal y se acentúa
lo íntimo del reinado espontáneo del Derecho, mediante la
constante readaptación de éste a las necesidades de la vida
política, lo cual pide una gran flexibilidad constitucional e
institucional".

Desde luego, la norma de derecho positivo no constituye una


disposición definitiva, puesto que el progreso humano exige una
continua reelaboración del Derecho. La estimativa jurídica
proporciona los criterios de enjuiciamiento de las normas
vigentes, las cuales son firmes sólo hasta que el pensamiento
revisionista alcanza a prevalecer. La idea de justicia plantea
problemas de renovación, cuya solución no puede ser
constreñida por disposiciones constitucionales que, en último
análisis, sólo representan el intento de reprimir tendencias
distintas de las que imperaban al tiempo del acto constituyente,
como si la vida pudiera ser petrificada.

DINÁMICA CONSTITUCIONAL

La tendencia a estabilizar situaciones indujo a Platón a


considerar permanente su arquetipo de la polis ya Hegel, pese a
su proceso dialéctico, a creer que con el Estado prusiano
alcanzaba su acabamiento la historia. El propio Marx incurrió en
la eterna contradicción, al señalar que con el advenimiento de la
sociedad sin clases se habría alcanzado la forma plena y
definitiva, abolido ya el Estado. El anhelo por algo inalterable, o
por lo menos de una cierta permanencia, se refleja en el
carácter sacrosanto que los jusnaturalistas atribuyeron a la
Constitución. La tesis de la inmutabilidad fue abandonada muy
pronto, cuando se advirtió la verdad expresada por Jefferson: "el
mundo pertenece a la generación viviente".

Tal como quería Madison, se ha encontrado un sistema que


permite renovar la Constitución sin despojada de firmeza. Ya que
no inmutable, debe ser permanente, aceptando el principio que
expresara Rousseau: "Es contrario a la naturaleza del cuerpo
social imponerse leyes que no pueda revocar". Esta garantía de
permanencia que tiene la norma constitucional la dota de una
superlegalidad, como afirma la doctrina francesa. En los
cambios constitucionales puede distinguirse, si se desea
exactitud ideológica, entre las reformas y las mutaciones. En los
Estados Unidos, por ejemplo, es patente que los contenidos
constitucionales puede distinguirse, si se desea exactitud
ideológica, entre las reformas y las mutaciones. En los Estados
Unidos, por ejemplo, es patente que los contenidos
constitucionales han venido cambiando mediante la
transformación del significado atribuido a las palabras
originales. Las mutaciones constitucionales, expresión
introducida por la doctrina alemana, consisten en el fenómeno
de que, sin que hayan promulgado reformas formales, los
dispositivos constitucionales reciben un sentido nuevo y aun
contrario.

A través de la Constitución, como a través del Derecho, pasa la


vida, alterando la configuración y el sentido de las normas.
Explica García Pelayo: "En su nacimiento, la Constitución
representa una sistematización de las relaciones de poder
político existentes, y de aquí el carácter de "compromiso" de las
constituciones, especialmente de las democrático-liberales. Sus
preceptos tienen una intención determinada que corresponde a
la realidad del tiempo de su promulgación. Mas dichos preceptos
pueden ser usados con intención distinta cuando varían las
relaciones de poderes o cuando se plantean nuevas finalidades
a la acción política, y entonces la ordenación que producen al
conexionarse con el resto de los preceptos constitucionales es
distinta a la estructura anterior". La diversa interpretación dada
a un mismo texto constitucional a través del tiempo determina,
en la práctica, una alteración de la norma y aun del conjunto de
la estructura constitucional.
Ejemplo de las mutaciones constitucionales son las llamadas
garantías sociales, que día a día se utilizan con más amplio
sentido. Además de las garantías individuales, las Cartas
modernas consignan los derechos sociales, que nacen de las
relaciones de trabajo, de propiedad, de familia, de educación.
Ello muestra el sentido social del Derecho, aun cuando no se
altere en sus fundamentos el régimen patrimonial. De ahí que
los derechos tradicionales del individuo resulten recortados en
nombre de un principio de socialidad que atribuye función de
bien común a figuras jurídicas nacidas bajo el predominio de la
concepción individualista o liberal.

Son casos de mutación constitucional aquellas leyes de


excepción o de emergencia que desnaturalizan los preceptos
constitucionales y el sentido general de la Carta. Los son,
igualmente, las medidas que aspiran a convertir en normales
dictados anormales, como sucede durante los regímenes de
facto o cuando se quiere salir del caos aplicando el "derecho de
necesidad". Ejemplo de esta normatividad anormal son los
decretos-leyes, que desvían al Ejecutivo funciones privativas del
Parlamento. Las leyes de defensa social le sustraen a la
Constitución su carácter de ley de leyes y hacen presumir
situaciones extraconstitucionales, o sea al margen de lo
previsto.

Las llamadas "atribuciones de urgencia", por guerra o por


emergencia nacional, así como el fenómeno sudamericano de
legislar mediante decretos en los períodos en que un poder de
Jacto asume las funciones administrativas y legislativas, han
llevado a muchos autores a la conclusión, desde luego revisable
por la doctrina correcta, de que el poder es siempre "de jure"
porque se ejerce bajo formas legales y trata de respetar en
general el ordenamiento jurídico, aunque el gobierno haya sido
usurpado. La usurpación entraña carencia de título legítimo en
el gobernante, pero sus mandatos, expedidos para asegurar la
continuidad en la vida del Estado o para reformar su estructura,
son válidos hasta su abrogación o resultan confirmados por una
ley expedida regularmente.

Los decretos-leyes constituyen una forma anómala de


legislación, inclusive cuando provienen de un Ejecutivo
designado de modo constitucional pero que se ve obligado a
dictarlos por receso irregular de las cámaras legislativas, como
sucedió en nuestro país en 1947. En la realidad latinoamericana
vienen ocurriendo, de manera creciente, movimientos políticos
que establecen gobiernos de facto. En el pasado, dichos
regímenes legislaban sin variar el texto constitucional. Pero es
ahora frecuente que los decretos-leyes normen de modo
opuesto a los dispositivos constitucionales, e inclusive que los
declaren derogados, con lo cual se da vida jurídica a una
mutación de estructura. Resulta así que el voluntarismo político
remodela el derecho básico, invocando el "estado de necesidad"
o bien la urgencia de emprender reformas constitucionales
largamente diferidas.

Los decretos-leyes dictados en el Perú tras la revolución de 1930


fueron convalidados por el Legislativo, después de una somera
revisión. El régimen constitucional erigido en 1950 ratificó, a
fardo cerrado, todos los decretos-leyes dictados por el gobierno
de facto. En cambio, el Congreso elegido en 1963 optó por una
política distinta, pues sólo confirmó expresamente algunos de
los decretos-leyes últimos, dejando subsistentes por simple
silencio la mayor parte. Declaró sin efecto unos pocos decretos-
leyes y convalidó otros de manera indirecta, al introducirles
enmiendas, lo que implicaba una curiosa ratificación. En casos
contados, les dio fuerza de ley (*). En América Latina se han
desarrollado en los últimos años situaciones históricas (')

Con respecto a la validez de los decretos leyes. se ha aceptado


en nuestro país la teoría de la continuidad, según la cual las
normas dadas por los gobiernos de Jacto continúan teniendo
validez con la restauración del Gobierno Constitucional, siendo
derogadas o modificadas por el procedimiento legislativo
constitucionalmente establecido, manteniendo entretanto su
validez. El Congreso Constituyente que formuló la Constitución
de 1993, expidió una Ley Constitucional (publicada el 9 de enero
de 1993), declarando la vigencia de la Constitución Política del
Perú de 1979 y disponiendo que los decretos leyes expedidos
por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, a
partir del 5 de abril de 1992 hasta el 30 de diciembre del mismo
año, mantenían plena vigencia en tanto no sean revisados,
modificados o derogados por el Congreso Constituyente
Democrático (N. del E.). caracterizadas por el propósito de
efectuar cambios estructurales que habría sido difícil introducir
por vía parlamentaria. Esta movilidad legal altera la seguridad
jurídica y plantea interrogantes de naturaleza extra-jurídica,
problemática ésta que no corresponde al género del presente
estudio.
DIFERENTE SISTEMA DE VALORES EN LAS CONSTITUCIONES DE
TIPO OCCIDENTAL Y EN LAS DE TIPO MARXISTA

Además de plantear la organización fundamental del Estado, las


constituciones consignan los derechos públicos subjetivos más
importantes. En el mundo occidental, en el que imperan las
constituciones de democracia clásica, la carta fundamental
contiene la enumeración de las libertades y las garantías que
aseguran el respeto de ellas. En el mundo marxista, de
regímenes monocráticos, o sea de partido único, las
constituciones son parcas en materia de libertades humanas y
de garantías, porque se hallan motivadas por la preocupación de
establecer cuáles son los principios ideológicos de la nueva
forma de gobierno y qué metas futuras se propone alcanzar el
Estado.
Las constituciones socialistas, excepción hecha de Yugoslavia,
no prevén ningún órgano de control de la constitucionalidad.
Ponen énfasis en las nuevas instituciones, sin expresar garantía
alguna ni consignar recursos o medios de protección. En
general, tratan de vaciar en las formas tradicionales los nuevos
derechos e instituciones. Son programáticas, o sea dirigidas a la
obtención de una finalidad aún no alcanzada por la organización
política; tal sucede en la URSS, por ejemplo, con el tránsito del
socialismo al comunismo y con la referencia ideológica que
entrevé, más allá de las instituciones existentes, la posterior
evolución del régimen socialista. Las instituciones socio-
económicas no son expuestas como un elemento de los
derechos civiles sino como fundamento de toda la organización
política, de acuerdo al dogma del materialismo histórico, para el
que las relaciones de producción son determinantes de toda la
superestructura política y jurídica.

En el mundo occidental, el poder legislativo no es omnipotente,


pues la Constitución señala límites a la facultad de legislar y
coloca ciertos derechos innatos del hombre más allá del control
gubernativo. La separación de poderes, que coordina el poder
con el fin del Estado, garantiza la libertad como medio del
destino trascendente del hombre.

La democracia clásica tiene su origen en e11iberalismo; la idea


de libertad es su valor fundamental, de acuerdo a una tradición
intelectual que tiene en Locke, Montesquieu, Kant y Stuart Mill
sus más ilustres representativos. La democracia autoritaria o
marxista pone su acento en el valor igualdad y supone una
sociedad de acuerdo total, de unanimidad, por efecto de la
abolición de clases. Si en un Estado determinado todos los
individuos llegaran a tener la misma idea sobre todas las cosas
es obvio que habría libertad, pues cada cual ceñiría su
comportamiento a principios que acepta y comparte. El
dualismo libertad-igualdad, que en la sociedad democrática
occidental supone el pluralismo de intereses y de instituciones y
partidos, queda suprimido en la democracia marxista, la cual es
de partido único, una monocracia de ideología programática
dirigida al futuro con sacrificio de la generación presente.

El Estado liberal ha devenido en Estado administrador, por


doquiera. Ostenta actualmente una innegable concentración de
poder, que en las sociedades marxistas llega a la regimentación
absoluta. La diferencia mayor entre ambos mundos radica en la
existencia de varios partidos frente a la existencia de uno solo,
en la posibilidad de alternar el gobierno frente a regímenes de
poder cerrado, en la atribución de los medios de producción a la
sociedad o a los particulares, y en que la planificación sea
central o paliada por la participación de la iniciativa privada.
En el socialismo de tipo soviético la propiedad social se
identifica con la propiedad del Estado y la gestión administrativa
deviene un monopolio de una clase, la de los burócratas y los
técnicos, profesionalizados como grupo social particular. Tal
clase tiene el privilegio de monopolizar la gestión de la
propiedad estatal, así como la decisión política que señala los
programas y sobre todo la utilización de los valores creados por
la plusvalía que el Estado capta. Este monopolio gerencial
ejercido por la tecnoestructura, no es trasmisible por herencia,
como sucede en el mundo capitalista, lo que es más justo, pero
no brinda las amplias posibilidades de avance científico y
tecnológico materializadas en el régimen de libertad para los
procesos de producción. El progreso no recibe el aporte, múltiple
y fecundo, de la iniciativa amplia y de la responsabilidad de
todos. De ahí que Yugoslavia haya ensayado la autogestión,
confiando a los trabajadores el manejo de la propiedad social. La
desalienación, objetivo principal proclamado por Marx, exige
superar el centralismo burocrático y abolir toda diferencia de
clase, sin lo cual se reproduce el beneficio en pro del grupo que
administra.

El Estado de Derecho o democracia clásica se enfrenta a


concepciones políticas nuevas e inclusive revolucionarias. A todo
lo ancho del mundo se comprueba una crisis institucional. Sin
llegar al extremo hegeliano de considerar que el Estado es "el
mundo que el espíritu se ha fabricado para sí", o sea un hogar
exhaustivo para nuestro ser, creemos que la comparación de los
regímenes existentes y de las ideologías en que se inspiran
proporcionan elementos de juicio novedoso s, criterios actuales
para idear los materiales de la nueva morada política que el
hombre requiere.
CAPITULO XII

FUNCIONES JURIDICAS DEL ESTADO

Su naturaleza. - Forma y sustancia de las funciones estatales.


Función Legislativa: La Ley y el Reglamento.- La costumbre;
derecho consuetudinario y derecho escrito - Valor formal y
material de la ley. Generalidad de la ley - Obligatoriedad de la
ley con relación al espacio.- Obligatoriedad de la ley con relación
al tiempo.
Función administrativa: Actos de gobierno y actos
administrativos. Función jurisdiccional: Interpretación judicial y
plenitud hermética del derecho.

Su NATURALEZA

La actividad del Estado se manifiesta en tres formas, que


denominamos funciones: legislación, administración y
jurisdicción. Mediante la legislación, el Estado instituye el
ordenamiento jurídico que regula su organización y su acción,
así como la vida social. Mediante la administración, el Estado
provee las necesidades y mantiene los servicios públicos de
seguridad y de vida en relación. Mediante la jurisdicción, el
Estado interviene en las controversias y declara el derecho
concreto en los casos en que se precisa su aplicación. La
conducción del Estado, o sea la actividad política, está por
encima de la clasificación de funciones.
A pesar de su nombre, que proviene de stare, el Estado no es un
ser estático, pues existe para actuar. Manda por las vías
legislativa, administrativa y jurisdiccional, dictando reglas de
derecho y obligando a cumplirlas. Para hablar con propiedad,
sus funciones deberían ser llamadas modos de actuar del
Estado, como sostiene Carré de Malberg. Concretamente, las
funciones jurídicas del Estado son una manifestación de la
voluntad de los gobernantes.

LA FORMA Y LA MATERIA O SUSTANCIA DE LOS ACTOS


ESTATALES

Debe distinguirse cada función del punto de vista sustancial o


material, que atiende a la naturaleza intrínseca del acto, y del
punto de vista formal, que atiende al órgano o autoridad que
realiza el acto. En la generalidad de los casos, los gobernados no
requieren hacer un análisis sutil del acto para saber- cuál es su
naturaleza, si legislativa, administrativa o jurisdiccional, pues les
basta atribuirle la materia correspondiente a la autoridad de la
cual emana; así, para el común de las personas, un acto jurídico
es legislativo si lo realiza el Parlamento, es administrativo, si lo
realiza el Ejecutivo y es jurisdiccional si lo realiza el Poder
Judicial. Por razón de sustancia, es decir de contenido o materia,
el acto puede no coincidir con su aspecto o forma. Así, un
reglamento es norma, o sea legislación, pero el acto de dietarlo
es administrativo.

FUNCIÓN LEGISLATIVA

Consiste en formular reglas de derecho positivo. La acción que


el Estado ejerce sobre el Derecho es doble: de un lado,
monopoliza su sanción y del otro, centraliza las formas del
Derecho bajo la hegemonía de la ley. En efecto, sólo el poder
público aplica las sanciones penales y las vías de ejecución
forzosa. El Estado centraliza la producción del derecho mediante
una forma que le es peculiar: la ley. Pero ella no es la única
fuente de derecho, pues también lo es la costumbre. La
jurisprudencia, o sea la doctrina establecida por los tribunales,
sólo es fuente obligatoria de derecho, ampliamente, en los
países anglosajones, en los cuales el derecho legislado es menos
frecuente que el consuetudinario, elaborado por decisiones
judiciales que establecen normas de derecho objetivo por
creación directa.

LA LEY

Puede definirse la ley como un ordenamiento de razón dictado


por los poderes públicos con los requisitos constitucionales
necesarios. En la elaboración de la ley intervienen el poder
legislativo y el ejecutivo. En ciertos países, como Suiza,
interviene también el cuerpo electoral, que sanciona la ley
mediante el referéndum o promueve su dación mediante la
iniciativa popular. Es casi universal reconocer al poder ejecutivo
la facultad de iniciativa en las leyes, atribución que corresponde
también a cada miembro de poder legislativo. Por lo general, las
cámaras deliberan la ley y la acuerdan por mayoría;
normalmente, debe ser promulgada por el jefe del poder
ejecutivo.
Algunas legislaciones conceden al Poder Ejecutivo el derecho de
observar o vetar la ley, la que es devuelta al Parlamento o bien
suspendida por un lapso determinado, hasta que las cámaras
acuerden nuevamente su promulgación. También se reconoce
derecho de iniciativa al Poder Judicial sólo en la materia que le
respecta. Es práctica numerar las leyes, de modo que sean
citadas por el número que les corresponde cronológicamente.
Por virtud de la deliberación parlamentaria se presume la
aceptación de los gobernados y adquiere la ley una situación
privilegiada entre las diversas formas de derecho. El cuerpo
legislativo, constituido por el sufragio popular, representa la
voluntad de la nación y la opinión pública es ilustrada por medio
del debate. La forma más democrática es el referéndum,
mediante el cual la voluntad popular manifiesta su adhesión o
rechazo a la ley.

La leyes elaborada de cinco fases: iniciativa; debate


parlamentario; aprobación; sanción; promulgación y publicación.

EL REGLAMENTO

Del punto de vista material, o sea si se atiende al contenido


intrínseco del acto y no al órgano que 10 realiza, los
reglamentos son actos legislativos, aunque los dicta el Ejecutivo.
A diferencia de la ley, el reglamento no es objeto de un debate o
de la aceptación formal de la nación a través de sus
representantes, por 10 que es esencial cautelar que no
signifique transgresión de la ley o modificación de sus términos.
Es una disposición general y escrita, dictada por una autoridad
competente. La facultad de expedir reglamentos compete al
poder ejecutivo y, más precisamente, al Jefe del Estado. Puede
ser delegada en las autoridades locales, sobre todo para las
disposiciones de policía o mero orden, como la apertura de
farmacias o centros de servicios para automóviles.

Cabe distinguir dos categorías de reglamentos: 1° Los que


tienen rango igual a las leyes, ya sea por haber sido dictados en
virtud de una delegación expresa del Poder Legislativo, como
autorizan las constituciones de varios países, o porque su dación
se produjo en circunstancias de apremio que justificaban su
aplicación con fuerza de ley; 2° Los reglamentos propiamente
tales, que desarrollan en detalle las normas dictadas de modo
general por la ley o bien contienen normas supletorias de la ley
en los aspectos no regulados por ella.
DERECHO CONSUETUDINARIO Y DERECHO ESCRITO

Existe una división del derecho en escrito y consuetudinario,


según haya sido formulado en un cuerpo legal o se haya
formado por la costumbre y la jurisprudencia. La costumbre se
establece generalmente al margen del poder político. A
diferencia de la legislación, que produce derecho "super partes"
y de modo soberano, la costumbre pertenece al campo de la
autonomía y no de la soberanía, pues sus reglas son producidas
por las partes, en virtud de la repetición de los hechos, o bien
por los tribunales, en cuyo caso la denominamos jurisprudencia.
Como consecuencia del principio de supremacía de la ley, la
costumbre sólo tiene valor cuando la ley reconoce su eficacia,
salvo en los países anglosajones en donde los tribunales la
expresan en reglas que crean derecho positivo.

Debemos subrayar, con Hauriou, que la costumbre nace de la


combinación de dos elementos: el uso común y el sentimiento
de obligación. El uso común es la repetición de actos de los
interesados o también de decisiones judiciales y vale porque
traduce la convicción común. El sentimiento de obligación es la
conciencia que se forma de que la regla implicada en la
repetición es obligatoria. Aunque opera sólo por adhesión
implícita la repetición llega a transformar en verdadera regla
jurídica lo que no era sino un hábito. La costumbre jurídica no
consiste en la repetición de actos porque así se quiere, sino
porque se reconoce que debe hacerse de ese modo y no de otro.
Por lo tanto, la costumbre jurídica se forma por la "opinio
necesitatis", o sea por la conciencia de la obligatoriedad de un
precepto no legislado.

Cuando en una nación, como Inglaterra, ha existido


centralización de la justicia desde siglos atrás, se forma un
derecho consuetudinario, "cornrnon law", en el que se
encuentran contenidos los principios esenciales de los derechos
civiles. La importancia que tiene la costumbre en el Derecho es
muy distinta para las naciones británicas y Estados Unidos que
para los demás países. En los países anglosajones el "cornrnon
law" es el centro del sistema jurídico y la legislación escrita, o
"statute law", viene solamente a complementarlo.

Denomínase "cornrnon law" al derecho consuetudinario que se


ha formado en los países anglosajones a través de las decisiones
judiciales. En los demás países, directamente sometidos a la
influencia del Derecho Romano, la importancia de los casos
precedentes es mucho menor. La Revolución Francesa
reemplazó las costumbres por la ley, declarando que ninguna
costumbre podía derogar la ley y que los tribunales no pueden
fundar una regla en la costumbre. El principio de que las leyes
no se derogan por el desuso rige universalmente. Salvo en
Derecho Comercial y en algunas materias determinadas, la
costumbre es cada vez menos una fuente del Derecho Privado.
En cambio, sigue jugando un papel importante en el Derecho
Público interno, bien sea administrativo o constitucional, pues la
práctica establece usos en interés del servicio administrativo y
el Derecho Constitucional regula el funcionamiento de los
poderes públicos mediante prácticas que complementan las
leyes orgánicas.

En derecho internacional público la costumbre conserva


importancia especial.
La costumbre jurídica, formada por la repetición de fallos
judiciales, es una de las fuentes formales del derecho.

Para que la costumbre constituya regla no se precisa que sea


idéntica la repetición de los casos. Basta que entre ellos exista
semejanza, pues, cabalmente, la ventaja que ofrece la
costumbre es su ductibilidad para adaptarse a circunstancias
diversas. Es talla fuerza de la costumbre en el orden
internacional que puede ser invocada aun respecto de los
Estados que no han contribuido a su formación. Así, los Estados
recientemente constituidos están sometidos a la costumbre
internacional por el solo hecho de haberse incorporado a la
comunidad mundial. El Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia reconoce la costumbre entre las fuentes del Derecho.

LEY FORMAL Y LEY MATERIAL

Sucede algunas veces que mediante la forma de ley son


aprobados actos o declaraciones que no constituyen
sustancialmente normas obligatorias y generales. Tal puede
decirse de los artículos constitucionales que definen un Estado
determinado como "república de trabajadores", lo que no
contiene orden ni prohibición, o de aquellas leyes que entrañan
ascensos o actos de administración. Cuando concurren los
requisitos extrínsecos, se tiene una ley formal; si, además, el
contenido jurídico o valor intrínseco es de alcance general, como
corresponde, se tiene una ley material.
La concesión de la nacionalidad a una persona o la donación
acordada a un deportista distinguido, si ambos casos fueran
materia de ley, constituirían sólo leyes formales. Con relación al
Presupuesto o a la autorización de empréstitos, se discute en
doctrina si tienen el carácter intrínseco de leyes ya que son
actos legislativos desprovistos de generalidad.

En el sentido material o intrínseco, esto es, en lo que atañe al


contenido, es ley toda resolución que encierra el carácter de
norma general, sin que importe el órgano que la haya dictado.
La función legislativa puede ser realizada también por una
autoridad administrativa, como sucede en el caso de la
expedición de reglamentos. Ley en sentido material, o sea
atendiendo a la materia que dispone, es toda norma jurídica; es
el "acto por el cual el Estado formula una regla de Derecho
objetivo u organiza instituciones destinadas a asegurar el
cumplimiento de una regla de Derecho objetivo". En sentido
material, es ley toda decisión estatal que encierra una regla de
Derecho objetivo, pues hay identidad de ambos conceptos. Los
caracteres fundamentales de la regla de Derecho son, por
definición, la generalidad y obligatoriedad.

GENERALIDAD DE LA LEY

La Leyes concebida "in abstracto" y aplicable "in genere",


además, su esencia es el estatuir soberanamente. Hay ciertas
leyes que se llaman individuales, particularmente en Derecho
Público, como las que regulan la sucesión política, pero
constituyen excepción. Al dictarse una ley, se la reputa una
disposición abstracta, general.

La ley positiva nació después de inventarse la escritura, gracias


a la cual podía conservarse una norma cierta y auténtica;
significó la exteriorización de la conciencia jurídica de la
colectividad, como anota Duguit, pues presupone una convicción
común sobre la necesidad de una regla general que obligue a
todos. La imperatividad de la norma es independiente de la
voluntad de los individuos sujetos a ella; el derecho es el
ordenamiento que la colectividad impone a la conducta humana,
con la nota de coercibilidad.

OBLIGATORIEDAD DE LA LEY CON RELACIÓN AL ESPACIO


La ley obliga en todo el territorio nacional; puede tener eficacia,
por excepción, sobre los nacionales radicados en el extranjero.
Si los Estados tuvieran vida completamente independiente y
aislada, las leyes obligarían siempre a todos los súbditos del
Estado que las dictó; pero tanto los Estados como sus súbditos
se ponen en comunicación cada vez más intensa, con lo que se
establecen relaciones jurídicas recíprocas. La ley nacional regula
los contratos celebrados en el país, así como los bienes situados
en el territorio y los derechos de familia.
Las relaciones jurídicas entre personas vinculadas a diferentes
Estados dan lugar a conflictos, pues, existiendo varias leyes
igualmente soberanas, se plantea la cuestión de cuál será la ley
conforme a la cual hayan de regirse estas relaciones. Un
conjunto de normas de Derecho Internacional Privado, que cada
país establece en su legislación, define el sistema que ha de
aplicarse.

OBLIGATORIEDAD DE LA LEY CON RELACIÓN AL TIEMPO

La ley despliega sus efectos entre dos momentos: el inicial en


que empieza a obligar, y el final, en que se extingue. Comienza
a ser aplicada después de su promulgación y publicación, siendo
usual un término de uno a quince días como "vacatio legis",
para facilitar su conocimiento. Dado que la actividad normada
por la ley no es repentina en su aparición ni súbita en su
extinción, el efecto de la leyes llevado a veces más allá de su
nacimiento o de abrogación. Lo inmediatamente sometido a la
leyes la relación jurídica; al ponerse en vigor una ley existen
muchas relaciones jurídicas, perfectamente formadas o en vías
de formarse, del mismo modo que algunas relaciones jurídicas
fenecidas dejan tras sí consecuencias, por 10 que surge el
problema de cómo han de regularse los efectos de tales
relaciones jurídicas: si por la ley antigua o por la nueva.
Estas razones han determinado la formulación de los principios
de retroactividad e irretroactividad de las leyes. La
retroactividad implica la sumisión a la nueva ley de una relación
jurídica pre-existente; la irretroactividad mantiene la relación
jurídica sometida a la ley anterior, o sea que la ley antigua
continúa obligando, pese a su abrogación.

Particularmente en derecho privado, puede afirmarse que caen


bajo el imperio de una ley las relaciones jurídicas cuyos hechos
originadores se hayan realizado durante su vigor, o sea que las
leyes no tienen afecto retroactivo y respetan los derechos
adquiridos. De no admitirse este principio, las relaciones
jurídicas quedarían a merced de la arbitrariedad del legislador.
En derecho público, procede la retroactividad. Así, las leyes
penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorecen al reo;
también tienen efecto retroactivo las leyes que modifican el
procedimiento, así como las que establecen beneficios sociales,
si bien su efecto alcanza a las relaciones contractuales vigentes
y no a las que han cesado antes del advenimiento de la norma.

La imperatividad de las normas jurídicas se relacionan con la


clasificación de ellas. El imperativo enunciado por la ley puede
asumir una forma positiva o negativa, por 10 que cabe distinguir
entre leyes preceptivas y leyes prohibitivas. Las preceptivas
imponen el cumplimiento de determinados actos; las
prohibitivas imponen la abstención de ciertos actos. Por tanto, el
Derecho manda igualmente hacer o no hacer. Cuando las leyes
precisan en qué sentido deben ser entendidas determinadas
expresiones, constituyen normas declarativas, o sea
explicativas; así sucede, por ejemplo, con el dispositivo del
Código Civil que establece qué bienes son inmuebles.

Las llamadas leyes permisivas no lo son sino en apariencia, pues


al decir que un acreedor puede exigir el cumplimiento de la
obligación, en realidad se está expresando que el cumplimiento
es un deber del deudor. El permiso de no pagar deudas de
juego, por ejemplo, entraña sustancialmente la prohibición de
cobradas con acción de la ley.

Más importancia tiene la distinción entre normas taxativas,


llamadas también de ius cogens por su obligatoriedad
inexorable, y normas dispositivas, llamadas de ius dispositivum.
Las primeras no pueden ser derogadas por las partes, dado que
la obtención del fin está disciplinada por la norma misma, como
sucede con los beneficios sociales, en tanto que las segundas
admiten convenio en contrario. La máxima "ius publicum
privatorum pactis mutari nequit" expresa tal virtualidad.

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

Tiene por finalidad asegurar la ejecución de las leyes y el


funcionamiento de los servicios públicos, proveyendo a las
necesidades del grupo social, Por ello, los Ministros tienen
capacidad para ejercer un poder reglamentario muy extenso. La
práctica ha establecido su competencia para los detalles de
aplicación de los decretos reglamentarios que expide el Jefe del
Estado y para organizar los servicios públicos de sus
dependencias. Los prefectos y las municipalidades participan en
menor proporción de esta competencia ordenancista. El Derecho
Público ha establecido la justísima doctrina de que los
reglamentos dictados por el Jefe del Estado, inclusive los de
administración pública, están sujetos a los recursos de
excepción por ilegalidad y por exceso de poder. En el Perú, hay
acción popular ante el Poder Judicial contra los reglamentos,
decretos y resoluciones de carácter general que infrinjan la
Constitución y las leyes. El artículo 133° de la Constitución y la
Ley Orgánica del Poder Judicial, desde 1963, norman dicho
recurso, cuyo trámite es de puro derecho (').

En el actual ordenamiento jurídico de nuestro país, el proceso de


acción popular tiene por finalidad servir de instrumento para el
control jurisdiccional de la constitucionalidad y legalidad de los
reglamentos y normas administrativas y de las resoluciones y
decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los
Gobiernos Regionales y Locales y demás personas de derecho
público. Así lo establecen el inciso 5 del artículo 200 de la
Constitución de 1993 y el artículo 2 de la Ley 24968. Ley
Procesal de Acción Popular. Por otro lado, el artículo 35, inciso 5.
de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que el recurso de
apelación en este proceso se interpondrá ante la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema (N. del E.).

Corresponde al Poder Ejecutivo la misión de asegurar la


ejecución de las leyes. Por tanto, ninguna autoridad puede
realizar un acto cualquiera de administración o reglamentación
sin fundamento en la autorización legislativa que lo justifica.
Aunque capaces de reglamentar y estatuir, las autoridades
pertenecientes al Poder Ejecutivo no pueden actuar sino dentro
del marco fijado por las leyes.
Entre el acto administrativo y el acto legislativo que lo autoriza
existe una relación de filiación. Inclusive la disolución del
Parlamento por el Jefe del Estado, prevista en Gran Bretaña y
Francia, no puede ser estimada como un acto de puro poder
ejecutivo, puesto que deriva de una autorización constitucional
que la hace jurídicamente posible y la regula debidamente.

El campo de las leyes no está delimitado con respecto al de los


reglamentos, pues no puede decirse dónde termina el dominio
de la ley y dónde comienza el del reglamento. Probablemente,
toda materia sobre la cual no existen pautas legislativas,
siquiera en forma general, corresponde al dominio de la ley y es
ésta la que debe estatuir al respecto. El reglamento fija
condiciones dentro del marco habilitado por la ley. Desde luego,
los reglamentos están subordinados a las leyes, de manera que
son ilegales en cuanto se opongan al espíritu o a la letra de la
ley.

Aun cuando autorizados tratadistas consideran la expedición de


reglamentos como un acto de administración, nos parece más
propio considerados como actos legislativos practicados por el
Poder Ejecutivo. No obstante que, en el orden formal, los
reglamentos son actos administrativos por no emanar del
organismo encargado por la Constitución de dar leyes, en
realidad constituyen actos legislativos puestos que su contenido
establece disposiciones generales que a todos afectan.

La facultad de expedir Reglamentos es atribución inherente al


Poder Ejecutivo, pues sólo mediante ellos puede asegurarse la
aplicación de las leyes cuando la naturaleza de la materia
requiere dispositivos complementarios o anexos. Los
reglamentos y resoluciones administrativas pueden ser anulados
mediante el recurso de exceso de poder, en los casos en que el
organismo de control constitucional (Corte Constitucional, o
Consejo de Estado) o bien el poder judicial, según los países,
declare que una norma reglamentaria está viciada de ilegalidad
por contravenir el espíritu de la ley o transgredir sus
disposiciones.

El órgano jurisdiccional que anule el Reglamento en aquellos


países que han establecido tribunal especial de garantías, o bien
el que niegue su aplicación, en aquellos otros en que tal
declaración compete a los tribunales comunes, como sucede en
el Perú, debe inspirar siempre su resolución en un mismo
criterio: el de discriminar si la norma reglamentaria asegura la
aplicación de la ley, en cuyo caso es procedente y válida, o si
dicha norma no tiende a asegurar la aplicación de la ley sino
que la contraría o extravasa, en cuyo caso es inválida.

Hay arbitrariedad en un Reglamento en todo caso en que su


dictado exceda de lo preceptuado o no obedezca a la finalidad
de asegurar el cumplimiento de la ley. Modernamente, ha
quedado sentado en el campo doctrinario que el juez y el
jurisconsulto deben atender, para la interpretación del recto
sentido de la ley, no tanto a la "mente del legislador" cuanto a la
"voluntad del precepto". Para ello debe abstraerse dicha
voluntad, llegando hasta el fondo del bien jurídico.

Todo reglamento ilegal puede ser enervado mediante acción


popular, o sea que cualquiera puede presentar el recurso de
exceso de poder; los jueces deben declarar que la disposición
reglamentaria desborda el ámbito legal y no es aplicable cuando
ella entraña una modificación de la norma originaria.

Lo mismo puede afirmarse de los reglamentos orgánicos, que


son expedidos para organizar los servicios públicos o el
funcionamiento interno de las dependencias administrativas. En
materia de policía, o sea en lo tocante al orden público, es
universal la facultad que tiene el Jefe del Estado de dictar
reglamentos estableciendo normas, prohibiendo determinadas
representaciones, defendiendo la salud pública, reglando los
servicios públicos o el tránsito e impidiendo la especulación. Tal
facultad constituye el llamada poder de policía.

Diversos actos políticos practicados por el Jefe del Ejecutivo no


son actos administrativos, como la convocatoria a elecciones,
los decretos de apertura y disolución del Congreso, el
nombramiento de Ministros o la suspensión de garantías. Los
actos políticos son realizados por el Gobierno con el fin de
asegurar su estabilidad o promover la marcha del Estado. No
deben, pues, ser confundidos con los actos administrativos, que
tienen un carácter rutinario.

Actos políticos y no legislativos practicados por el Poder


Legislativo son las leyes de amnistía, los votos de interpelación
y censura, los de confianza, los que disponen una investigación
o recomiendan al Ejecutivo determinadas medidas, y la elección
de Presidente de la República. Los actos diplomáticos son actos
"sui generis"; participan de la función administrativa y de la
legislativa, pues son concretos y a la vez fijan normas de
derecho que prevalecen sobre las leyes nacionales.

Cabe distinguir entre los actos de gobierno y los actos


administrativos, pese a que ambas clases de actos son del
resorte de un mismo poder del Estado. Los actos administrativos
son recurribles y revocables, en tanto que los actos de gobierno
son de naturaleza política, por lo que no puede pedirse su
revocatoria.

Los actos políticos son discrecionales, inspirados en las altas


necesidades del Estado o en la defensa de un régimen. En
cambio, los actos administrativos son reglados, de función
rutinaria, para llenar los servicios de policía, orden, sanidad, etc.

El jefe del poder ejecutivo, además de dirigir la función


administrativa, se halla investido de la representación externa y
de la coordinación de poderes. Tiene la máxima jerarquía porque
encarna la unidad del Estado. En nuestro país, la Constitución
reza que el Presidente de la República es el Jefe del Estado y
personifica a la Nación, con lo que se le atribuye la dirección y
unidad de la marcha política, sin mengua de la independencia
del Congreso. Se denomina universalmente Jefes de Estado a los
Monarcas o Presidentes de la República y Jefes de Gobierno a los
Presidentes del Consejo de Ministros.

FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Consiste en obtener en casos concretos una declaración del


derecho existente, mostrando que se reúne las características
previstas por la norma, como sucede con la declaración de
herederos, por ejemplo. Incluye la ejecución coactiva de las
sentencias. La resolución se obtiene mediante el proceso,
definido por Chiovenda como "el conjunto de los actos
coordinados con objeto de actuar la voluntad concreta de la ley,
en relación con un bien que el actor pretende que está
garantizado por ella por medio de los órganos jurisdiccionales".
Cuando se requiere afirmar una situación jurídica o precisar la
extensión de ella, el Estado interviene, a solicitud de parte unas
veces y otras sin ella, para aplicar las normas legales o bien
para asegurar la ejecución de la sentencia mediante su fuerza
coercitiva.

Es impropio llamarla función judicial, porque a veces no es


ejercida por el cuerpo de magistrados cuyo conjunto constituye
el Poder Judicial. Si bien éste es el encargado de ejercerla, no la
ejerce completamente, ya que ciertos actos jurisdiccionales son
efectuados por autoridades administrativas o por tribunales
privativos. Las decisiones jurisdiccionales son verdaderos
silogismo s, expresiones de un razonamiento ceñido al mandato
de las leyes y que puede ser descrito así:

Conclusión

Premisa Mayor: Regla de derecho que debe aplicarse. Premisa


Menor: Reconocimiento del derecho o de la situación jurídica
planteada.
: Decisión que ampara concretamente un derecho o define el
bien jurídico debatido.
La resolución supone necesariamente la subsunción de los
hechos dentro de la norma y se compone de un doble silogismo,
pues no sólo declara los hechos sino que señala las
consecuencias jurídicas de los hechos declarados, de manera
que la conclusión del raciocinio declarativo es a la vez la
premisa del que ordena. La amplitud de la función jurisdiccional
es lo que mejor relieva el carácter del Estado de Derecho, ligado
a la ley que él mismo ha dado. El propio Estado es justiciable
ante sus jueces y debe acatar la decisión jurisdiccional de los
magistrados.

INTERPRETACIÓN JUDICIAL y PLENITUD HERMÉTICA DEL


DERECHO

Entre las leyes, que son normas generales, y las resoluciones


judiciales, que son decisiones concretas, existe una relación que
puede ser de tres tipos, según clasifica Recaséns Siches:
taxativa, supletoria y de delegación. En el primer caso, la norma
general señala con precisión la pauta a la que debe atenerse la
declaración judicial, sin dejar al juzgador ningún margen de
apreciación discrecional. En el segundo caso, la ley deja a las
partes la facultad de señalar las pautas que deben regir la
relación jurídica, por lo que determina sólo de modo supletorio
las normas que regirán si las partes no han dispuesto otra cosa,
como sucede con la figura del depósito, que se presume gratuito
si no media especificación en contrario. En el tercer caso, o sea
en el de delegación, la ley concede vigor a lo que determinen las
partes en un contrato o bien a lo que resuelvan el juez o el
funcionario, con lo que los propios interesados o los jueces y
funcionarios son quienes forjan una norma individualizada,
aplicable sólo a determinado caso. En puridad, no creemos
fundado este concepto de delegación; no es admisible que se
repute norma individualizada al contrato o a la decisión judicial,
pues tales actos no crean Derecho sino que simplemente
establecen una situación obligatoria en aplicación de un
precepto legal o dentro de los límites que éste señala.

El Derecho es concebido como un orden cerrado, es decir con


plenitud hermética, pues debe dar solución a todo conflicto
planteado, aunque no exista norma específica para el caso.
Puede afirmarse que no hay orden jurídico sin poder judicial, en
virtud de la imperatividad del Derecho, puesto que para que el
Derecho no quede sin aplicación en los casos no previstos, se
requiere la formación de preceptos derivados de otros más
generales. Dado que el conjunto de normas superiores e
inferiores presenta contradicciones, el juzgador debe aplicar la
norma conforme al Derecho, pues el orden jurídico es un todo;
debe dar respuesta unívoca a los casos planteados.

Como ilustra Carlos Cossio, la decisión judicial tiene en cuenta la


totalidad del orden jurídico y no sólo una de sus partes, "tal
como todo el peso de una esfera gravita en la superficie en que
yace, aunque sea uno solo el punto por el que toma contacto".

En la interpretación que realiza el juzgador ha de distinguirse


entre el esclarecimiento de precepto legal, que es la
interpretación propiamente dicha, y la función supletoria de
lagunas existentes en las leyes y reglamentos. El juez está
constreñido por la ley para suplir sus vacíos; no dispone,
lícitamente, sino de dos medios: la analogía y los principios
generales recogidos en el ordenamiento positivo. El juzgador
extrae la norma aplicable al caso, o bien sigue el método de
analogía al trasladar a un caso la regla dictada para otro similar.
Ascendiendo a la raíz de la ley, el principio inspirador se perfila
con la suficiente generalización como para que pueda ser
aplicado a todo caso. La estimativa jurídica, que proporciona los
criterios ideales para el enjuiciamiento del Derecho, permite a
los jueces llenar los vacíos de la ley, con lo que la solución
judicial positiviza los principios de justicia. El uso de expresiones
como "la equidad", la "buena fe", o "1a recta razón", supone
juicios de valor que fundamentan la instancia subsidiaria del
juzgador, en defecto o silencio de la norma.

Es particularmente ilustrativa la tradición judicial francesa, sobre


todo tratándose de leyes antiguas, pues subsiste vigente el
código de Napoleón. La interpretación no persigue determinar la
voluntad del legislador sino atribuir al texto legal un sentido que
sea acorde con las características de hoy, tal como el propio
legislador hubiera querido que fuera el texto. La interpretación
es finalista, teleológica, respetando en lo posible la letra de la
ley, pero adaptando su sentido a la solución deseable para el
criterio actual de la justicia, de la moral y de la utilidad social.
Resulta así que la vetustez de los códigos ha hecho nacer una
jurisprudencia sagaz, una exégesis que se adecúa más al interés
social que a la intención histórica de los legisladores pretéritos.

La doctrina moderna ha superado, en cuanto al sentido de la


ley, la importancia determinante que se daba antes a la
voluntad del legislador. Lo que un precepto quiere decir,
independientemente de lo que dice, no depende de la voluntad
de un conjunto de hombres extinguidos y con móviles
discutibles. Depende del bien jurídico que se quiere alcanzar;
una vez nacida la norma, se desliga de sus causas humanas y
funge como cosa en sí. El sentido pleno de una norma está dado
por su coordinación con las normas que guardan relación con
ella y principalmente por el sentido del orden vigente.

CAPITULO XIII
LOS ORGANOS DEL ESTADO

La llamada separación de poderes.- Su origen.- Fundamento de


la distribución tripartita. - Excepciones al principio de separación
de los poderes.- Relación de los poderes legislativo y ejecutivo.
Bicameralidad y representación funcional. - Composición del
Ejecutivo.- Jerarquía de los órganos estatales; equilibrio con
primacía del poder ejecutivo.- Transformación del poder
ejecutivo; actos reglados y actos discrecionales.- El poder
judicial; Consejo Nacional de Justicia.

La voluntad de la persona Estado es denominada soberanía.


Dado que es voluntad, la soberanía no puede dividirse, por lo
que resulta impropio hablar de división de poderes. En realidad,
el Poder del Estado es uno; las funciones estatales son ejercidas
por órganos y no por poderes. Sin embargo, es tradicional
designar los órganos del Estado con el nombre de Poderes,
llamados Legislativo, Ejecutivo y Judicial, pero sólo con el ánimo
de subrayar la esfera de atribuciones de cada uno.

El Poder no puede ser uno y trino a la vez. El concepto de un


poder soberano que se descompone en tres sin dejar de ser uno,
resulta una abstracción metafísica. Lo que sucede es que se ha
impuesto la conveniencia de que la voluntad de la nación esté
representada por varios órganos, a fin de que éstos se limiten y
controlen recíprocamente. De esta verdad ha derivado la ficción
de que existen varios poderes, cada uno de los cuales detenta
un elemento de la soberanía, pese a lo cual ésta permanece
indivisible.

La razón de denominar poderes a las ramas u órganos del


Estado es la de enfatizar su independencia. En los países de
régimen monolítico existe confusión entre el órgano legislativo y
el administrado, debido a que el sistema formal es un gobierno
de asamblea. En el mundo occidental se mantiene el equilibrio
entre las tres ramas del Poder, sin mengua de su unidad
fundamental que es impresa por quienes tienen la decisión
política. Dos de tales ramas, la legislativa y la ejecutiva o
Gobierno, ejercen poder político. La tercera constituye la
administración de justicia. Entre las tres ramas existe una
gradación de poder, que sitúa hoy al Ejecutivo en la cima del
Gobierno. La majestad del Legislativo reside en dictar la norma y
en ejercer control sobre el Gobierno. La función excelsa es la
judicial, cuya independencia debe precaverse libre de todo
temor o influencia, por ser la garantía final contra los actos
arbitrarios u opresores.

ORIGEN DE LA SEPARACIÓN DE PODERES

Caracteriza al Estado la capacidad de organizarse por sí mismo,


de modo autónomo y según su propio derecho. Tal poder de
dominación no es divisible porque de serio ello llevaría a su
fragmentación en una variedad de formaciones políticas. Así lo
calificó Jellinek, al igual que la noción de soberanía, la cual no
puede ser limitada ni disminuida. Para fundamentar el Estado
constitucional, así como fundamentar el Estado federal, se ideó
la tesis de la división de poderes y de la soberanía de cada
órgano estatal. Pero han transcurrido dos siglos durante los
cuales los hechos y la doctrina han demostrado que ensayar
tales divisiones equivale a disolver el Estado. Por ello, a todo lo
ancho del mundo, se acrecientan las funciones del Gobierno y
aumenta la esfera de competencia de la autoridad federal.

La doctrina de los tres poderes, precisada por Montesquieu,


inspiró a Kant la división teórica del Estado en tres personas
morales que deben completarse mutuamente y subordinarse
unas a otras. Trasladada a la realidad, tal doctrina resultó
inaplicable por doquiera. Así, la propia constituyente francesa,
que al iniciar la revolución proclamó la división esencial de los
tres poderes, muy pronto instauró la despótica dictadura de la
Asamblea. En Inglaterra se concibió el Parlamento como
integrado por ambas Cámaras y por el Rey, dictándose las leyes
con la ficción de que provienen del "Rey en Parlamento". Una
vez acentuado el imperio de los partidos, el líder del partido
mayoritario quedó señalado como Jefe del Gobierno, con influjo
sobre el Parlamento por el hecho de contar con autoridad
máxima dentro del partido.

Desde la antigüedad se había intuido que la separación de


poderes era una garantía contra la arbitrariedad. Aristóteles
sostuvo que en todo Gobierno debía existir una asamblea
deliberante para los asuntos de interés público, un cuerpo de
funcionarios y un cuerpo de jueces. En la Edad Moderna, los
sostenedores del Derecho Natural, especialmente Grocio,
enunciaron indirectamente la teoría de la separación de
poderes, pero es con Locke que se percibe la utilidad de esta
doctrina y se la enuncia claramente. En la obra Ensayo sobre el
Gobierno Civil, demuestra la utilidad de la separación de
poderes como garantía de libertad. Distingue sólo dos órganos
del Estado: Legislativo y Ejecutivo. El Legislativo es el poder
supremo, delegado por la comunidad política; el gobierno debe
realizarse por medio de leyes fijas y con jueces conocidos. Para
hacer viable la ejecución de las leyes, es menester el Poder
Ejecutivo, que se caracteriza por ser ininterrumpido y contar con
fuerza permanente. Locke trata también de un tercer poder, el
Federativo, al que atribuye las relaciones internacionales y la
seguridad externa, pero advierte que dicho poder ha de ser
ejercido por las mismas personas que el Ejecutivo, por 10 que
en realidad viene a ser una función de éste.
En síntesis, Locke ciñe su concepción solamente a dos poderes,
Legislativo y Ejecutivo, atribuyendo a este último tres funciones
que denomina ejecutiva, federativa y de prerrogativa. Esta
facultad de prerrogativa consiste en la potestad del Poder
Ejecutivo de obrar a su amplia discreción cuando lo exige el bien
público, aun sin prescripción de la ley o en contra de ella, pues
las leyes no pueden prever todas las situaciones especiales o de
emergencIa.

La concepción del equilibrio de los poderes es mérito de


Bolingbrocke, que había sido Ministro de la Reina Ana y expuso
la necesidad de un gobierno mixto, con control recíproco de los
poderes del Estado. No era Bolingbrocke un doctrinario, pero sí
un político de experiencia que deseaba contrarrestar el poder
instaurado por Walpole, el cual perfiló el cargo de Primer
Ministro por su ascendiente personal. Los escritos polémicos de
Bolingbrocke sirvieron para mejorar la doctrina de la separación
de poderes de Locke con el concepto definido del equilibrio de
poderes.

Es Montesquieu quien resume y completa la teoría de sus


predecesores, dándole el carácter sistemado que iba a permitir
su aplicación como fórmula concreta. En verdad, el sistema de
Montesquieu supera en precisión y eficacia a las instituciones
británicas establecidas como fruto de una experiencia de siglos.
En su inmortal obra El Espíritu de las Leyes distingue los tres
poderes que se han hecho clásicos: legislativo, ejecutivo y
judicial. Es de advertir que enuncia este último como una de las
dos funciones ejecutivas, pues enumera una potencia
legislativa, q .e dicta las normas, y dos potencias ejecutivas: una
que atiende a las relaciones internacionales y a la seguridad
pública, y otra encargada de castigar los delitos o juzgar las
diferencias entre particulares.
Montesquieu afirma que la libertad sólo es posible en un Estado
cuya Constitución establezca medios para impedir los excesos
del poder, pues todo hombre investido de autoridad abusa de
ella. Para que no se abuse del poder, es necesario que, por la
disposición de las cosas, "el poder detenga al poder". Es en esta
idea de contrapesar el poder mediante el equilibrio de sus
ramas en donde reside el aporte de Montesquieu.

Fue al constituirse independientes las colonias de Norte América


cuando quedaron diferenciados de modo visible los poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Dicha situación fue reconocida
por las constituciones de Massachussets, Mary1and y New
Hampshire, de donde fue recogida por la Constitución Federal de
1787. En Francia, la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano elevó a dogma la idea del poder tripartito al
declarar en su artículo 16°: "Toda sociedad en la cual la garantía
de los derechos no está asegurada, ni la separación de los
poderes bien determinada, no tiene Constitución". Las
constituciones de los países europeos y, más aún, las de las
naciones americanas que nacían a la vida independiente
recogieron dichos principios con entusiasmo casi religioso.

FUNDAMENTO DE LA DISTRIBUCIÓN TRIPARTITA

La división de poderes se funda en una doble necesidad: de un


lado, garantizar la libertad mediante el equilibrio de los órganos
del Estado, y del otro, dividir el trabajo y perfeccionar la función
mediante la práctica especializada. Con mucha razón, afirmaba
Montesquieu que la división es necesaria para que "el poder
detenga al poder". En el siglo pasado uno de nuestros más
ilustres repúb1icos, Francisco de Pau1a Gonzá1ez Vigi1, sostuvo
que el Poder es progresivo y que tiende, fatalmente, al
engreimiento de sus detentadores y a la invasión de otras
esferas. Por tanto, la tiranía sólo puede ser evitada velando
porque cada Poder conserve sus atribuciones frente a los otros
dos.

Con la división de los órganos estatales se persigue, ante todo,


garantizar la libertad. "La libertad política", escribe Montesquieu,
"sólo se encuentra en los gobiernos moderados. Pero no siempre
está en los gobiernos moderados; existe en ellos sólo cuando no
se abusa del Poder. Pero es una eterna experiencia el que todo
hombre que tiene poder se inclina a abusar de él; llega hasta
donde encuentra límites, !Quién creyera: la misma virtud
necesita límites! Para que no pueda abusarse del Poder es
preciso que, por la disposición de las cosas, el poder detenga al
poder".

Por tanto, la razón aconseja no confiar a los encargados del


poder la totalidad de las facultades, sino distribuidas entre los
diversos órganos, de modo que, celoso cada cual de su propia
competencia, impida toda extralimitación de los otros. No siendo
suficiente como límite del poder la consideración abstracta del
bien común, la separación de órganos no constituye una
desconfianza respecto del Estado sino una precaución adoptada
contra la tendencia a la arbitrariedad que tiene toda persona
que ejerce autoridad.

"Cuando en la misma persona o en el mismo cuerpo de


magistrados", dice Montesquieu, "se reúnen el poder Legislativo
y el Ejecutivo, no hay libertad, porque se puede temer que el
mismo monarca o el mismo senado hagan leyes crueles para
ejecutadas tiránicamente. Tampoco hay libertad si el poder de
juzgar no se halla separado del poder Legislativo y del Ejecutivo;
si va unido al primero, el poder sobre la vida y la libertad de los
ciudadanos sería arbitrario, porque el juez sería legislador; y si
se une al poder Ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un
opresor". A lo que añade sabiamente: "Todo se perdería si el
mismo hombre o el mismo cuerpo de principales o nobles, o el
pueblo mismo, ejercieran los tres Poderes, el de hacer las leyes,
el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los
crímenes o los diferendos entre particulares".

Aun en las monarquías absolutas, dentro de cuyo régimen era el


monarca la suma potestad para las funciones legislativa,
administrativa y jurisdiccional, permitió la Corona que la
administración de justicia estuviera a cargo de un cuerpo de
funcionarios especializados. La necesidad de dividir el trabajo se
ha impuesto en toda organización estatal, así como la
conveniencia de amparar por lo menos los derechos privados,
por ser los que más directamente afectan al común de las
personas.
En realidad, lo que se ha dado en llamar separación de poderes
no es sino un fenómeno de diversidad de participación, o sea la
diferente manera de actuar de los órganos a través de los cuales
ejerce sus funciones el Estado. La separación de poderes, tal
como la pretendieron establecer los legisladores de la
Revolución Francesa, o con un carácter absoluto de órganos
independientes y exclusivos, es inadmisible por irreal.
La separación de poderes se entiende como coordinación de
órganos de representación y como una distribución de
funciones. Desde luego, por existir colaboración, la separación
de los poderes no es absoluta en ningún país. Como advierte
Hauriou, cada Poder tiene funciones principales y funciones
subsidiarias. Una independencia absoluta crearía Poderes
antagónicos, contrarios al principio de armonía que exige el bien
público y haría desaparecer la posibilidad de controlar al Poder,
lo que es indispensable para evitar la dictadura.

Todas las Constituciones establecen el principio de la


coordinación de poderes. No obstante, son frecuentes los
conflictos entre las ramas del Poder sin que se haya llegado a
establecer en la mayor parte de los países una norma que fije la
solución de tales conflictos. En los países latinoamericanos
predomina el poder ejecutivo, conforme a una larga tradición y a
la particular idiosincrasia de las poblaciones. A los Parlamentos
se les reconoce la doble función de crear la ley y de fiscalizar los
actos de gobierno. En los Estados Unidos, la Corte Suprema
ejerce un contrapeso efectivo respecto de las arbitrariedades del
Ejecutivo y aun de las propias leyes del Congreso, mediante un
sistema de control constitucional que ha sido establecido y
perfeccionado desde la independencia. La compenetración entre
los poderes Legislativo y Ejecutivo es más íntima en los países
de régimen parlamentario, como el Reino Unido, Canadá o
Nueva Zelanda, países en los cuales la personalidad del Jefe del
partido gravita sobre los parlamentarios y es decisoria.

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES

El principio de separación de poderes tiene numerosas.


excepciones, justificadas en cada caso por la naturaleza especial
del acto. Tales frecuentes excepciones se explican por razones
de oportunidad o bien por la historia peculiar de las
instituciones.
Así sucede con el poder reglamentario del órgano gubernativo,
el cual no podría cumplir sus funciones de administración sin la
facultad de dictar normas secundarias que regulen la aplicación
de la ley, que es la norma primaria. Ello constituye una
verdadera función legislativa, si bien sólo puede ser ejercida
dentro del marco de la ley, sin transgredir ni desnaturalizar ésta.

Otra excepción al principio de separación de poderes es la


jurisdicción administrativa, la cual, por razones de
especialización práctica, confiere al administrador la capacidad
de juez, no obstante carecer de imparcialidad, pues revisa su
propio acto! o el de un funcionario de menor jerarquía. La
jurisdicción contencioso administrativa, establecida
particularmente en Francia y España, independiza del poder
judicial la revisión de los actos de la administración,
atribuyéndola a un órgano distinto, el Consejo de Estado, en
parte compuesto por funcionarios. Lo general es atribuir al
poder judicial la revisión de los actos administrativos que sean
impugnados de ilegales.

Cuando por circunstancias históricas resulta impracticable o


nociva la separación de poderes, la confusión de ellos está
justificada, como sucede en los casos de ocupación del territorio
por el enemigo, en que es necesario que el Ejecutivo asuma la
función legislativa, o en los casos de gobierno de facto, llamados
a mantener con mayor operatividad y rapidez el orden público y
la continuidad en la vida del Estado, o bien a realizar cambios
que no serían posibles dentro de las formas constitucionales. En
tiempos anormales, el gobierno también es anormal, porque el
Estado y el bien común no pueden ser sacrificados al principio
doctrinario de la separación de poderes, que ha sido establecido
como un medio en vista del bien común. Los decretos-leyes,
medidas de gobierno, tienen la desventaja de ser dictados sin
deliberación; constituyen una anormalidad constitucional
derivada del hecho de haberse investido los gobernantes con
facultades legislativas lo que constituye una confusión de
poderes u órganos del poder, al igual de los sistemas que la
práctica ha impuesto en Cuba, China o Uruguay y otros países
sudamericanos.
Se puede afirmar, de modo general, que ninguna rama del Poder
se contrae exclusivamente a una función, ni la realiza
plenamente. El siguiente esquema, que pone frente a frente los
órganos del Estado y sus respectivas funciones, aclara el
concepto.

_______________________________________
FUNCIONES ORGANOS
-----------------------------------------------------------------
Legislativas Legislativo
Administrativa Ejecutivo
Jurisdiccional Judicial
-----------------------------------------------------------------

Examinando los diversos actos que el Estado realiza a diario, se


advierte que numerosos son realizados por un poder distinto de
aquél al que aparentemente corresponde la función. Así, el
Poder Legislativo realiza actos de las tres funciones jurídicas del
Estado, pues ejerce actos legislativos cuando dicta leyes; actos
administrativos, cuando confiere ascensos o nombramientos; y
actos jurisdiccionales, cuando se constituye en acusador para
determinados casos políticos. El Poder Ejecutivo realiza actos
legislativos cuando expide reglamentos; actos administrativos,
cuando atiende los servicios públicos, y actos jurisdiccionales,
cuando resuelve reclamaciones. A su vez el Poder Judicial realiza
actos jurisdiccionales cuando atiende a su función específica;
actos administrativos, cuando nombra a sus empleados o
interviene en procedimientos no judiciales, y actos legislativos,
cuando interpreta las leyes y establece normas supletorias.
Hay función legislativa típica, o sea tanto formal como de
contenido, en la expedición de la ley, y hay función legislativa
material, o sea intrínseca, en la expedición de un Reglamento.

Hay función administrativa típica en el nombramiento de un


empleado público o en la expedición de una orden de pago. Hay
función administrativa material en la Resolución Legislativa que
confiere ascensos militares o nombra Vocales en los países de
América Latina.

Hay función jurisdiccional típica en un fallo o en una providencia


del juzgado. Hay función jurisdiccional material en una
resolución ministerial o suprema que recae sobre una
reclamación. Los asuntos contencioso-administrativos son claro
ejemplo de la jurisdicción contencioso-administrativa, que es
ejercida por la propia administración, le incumbe rectificar o
anular, en su caso, aquello que ha sido materia de decisión en la
esfera administrativa. En nuestro país, se requiere firma de
Letrado en aquellos recursos administrativos que entrañan
revisión, lo que subraya el carácter contencioso-administrativo.
A diferencia de los jueces, que no pueden actuar por contrario
imperio, las autoridades administrativas pueden reconsiderar
sus decisiones.

La función judicial es desempeñada por un cuerpo orgánico de


funcionarios cuya misión es, según la completa expresión latina,
la "notio, vacatio, coercitio, judistio, ejecutio". Muchos actos
jurisdiccionales son realizados por funcionarios administrativos,
sobre todo los Ministros, cuando se pronuncian acerca de la
aplicación de las leyes en una reclamación administrativa; en
tales casos su resolución constituye un acto jurisdiccional,
puesto que dicen el derecho. Es así como los jefes de
reparticiones administrativas, al resolver casos concretos que
encierran una cuestión de derecho, ejercen de modo subsidiario
una función jurisdiccional.

Solamente son poderes políticos el Legislativo y el Ejecutivo,


necesariamente contrapesados y coordinados, pues el gobierno
corresponde a los dos. El Legislativo tiene como recurso para
frenar al Ejecutivo la interpelación, el voto de censura y el juicio
de responsabilidad. Por su parte, como contrapeso de la
potestad parlamentaria, el ejecutivo tiene la facultad de
observar las leyes y, en algunos países, la de disolver el
Parlamento, convocando a elecciones para que el pueblo
soberano decida la orientación política a seguirse. El veto
suspensivo, que permitía el Ejecutivo paralizar indefinidamente
la promulgación de una ley, se ha convertido en la facultad de
observar las leyes. El Ejecutivo devuelve el texto aprobado por
las Cámaras, con las observaciones que considera necesarias, lo
que determina un nuevo debate. Según los países, para la
segunda aprobación se requiere mayoría ordinaria o bien de dos
tercios.

Atendiendo al órgano que predomine, al menos formalmente, se


distingue entre gobierno parlamentario y gobierno presidencial.
En el sistema parlamentario, el Gabinete ministerial nace del
Parlamento y está constituido por miembros de éste, de modo
que el poder radica formalmente en el Legislativo. En el
gobierno presidencial, los Ministros son designados libremente
por el Jefe del Estado y corresponde a éste la dirección de la
política. Tal clasificación tiene mucho de relativa, pues
actualmente no existe país en el que la efectividad del poder se
asiente en el Parlamento, ya que en la propia Gran Bretaña, que
es la cuna del parlamentarismo, el poder radica menos en el
Parlamento que en el Primer Ministro, cuya figura determinará el
éxito electoral, si bien su nominación y subsistencia requieren
siempre el apoyo parlamentario. A su vez, la ingerencia de las
cámaras legislativas mediante el voto de censura hace mixto o
híbrido el sistema imperante en América Latina.

Dada la interacción existente entre los poderes legislativo y


ejecutivo, impuesta por la necesidad de las cosas, la distinción
entre gobierno parlamentario y gobierno presidencial no opera
de modo radical. Más propio es denominarlos
predominantemente presidencial, pues no debe haber ni
exclusión ni sometimiento de un poder a otro, sino cooperación
y control recíproco.
Existe profunda diferencia entre el antiguo parlamentarismo
francés, anterior a de Gaulle, y el parlamentarismo británico.
Para la tercera y cuarta República de Francia, el Gabinete era
simplemente una comisión parlamentaria, en tanto que en
Inglaterra el poder ejecutivo, además de contar con la
estabilidad de los grandes partidos, ha gozado siempre del
recurso decisivo de disolver el Parlamento y convocar a nueva
elección, de modo que es el mismo pueblo quien decide en los
casos de conflicto entre el Gabinete y la Cámara de los
Comunes. De ahí que los gobiernos británicos sean duraderos y
que toda ley de importancia proceda de la iniciativa del
Gabinete, sobre todo en materia de gastos.

En Francia, rectificando casi un siglo de parlamentarismo, la


Constitución que de Gaulle logró establecer plebiscitariamente
ha instaurado un régimen presidencial que ofrece peculiaridades
de útil ejemplaridad. El Presidente se halla por encima de los
tres poderes, como árbitro nacional. La función administrativa es
ejercida, en el plano menor por el Gabinete. El Presidente ejerce
el poder ejecutivo y posee recursos para influir sobre las
Cámaras, ya que la Constitución le permite ingerencia en el
orden de las cuestiones a debatir. La facultad de expedir leyes
se ciñe sólo a las señaladas por la Carta, lo que confiere el poder
ejecutivo un área de gran amplitud para dictar normas por vía
de Reglamentos. Si a ello se agrega que puede disolver las
Cámaras, así como consultar al electorado por medio de
plebiscitos, se puede considerar la magnitud del poder
democrático de que dispone. En cambio, el Presidente de los
Estados Unidos, si bien no puede ser afectado por un voto de
censura a sus Ministros, se ve enfrentado permanentemente a la
acción del Congreso, tiene un mandato de sólo cuatro años y
debe contemporizar con representantes parlamentarios
renovados cada dos años y con un Senado renovado por tercios
y compuesto por algunas personalidades de larga permanencia.

BICAMERALIDAD y REPRESENTACIÓN FUNCIONAL

Gran parte de las Constituciones establecen dualidad de


Cámaras en el poder legislativo. Aunque originalmente ello se
debió a la subsistencia histórica de una Cámara privilegiada,
como en Inglaterra, o bien a la necesidad de una representación
federal equilibrada, como en los Estados Unidos, modernamente
los doctrinarios apoyan la bicameralidad en razón de que una
Cámara revisora constituye una garantía contra el despotismo al
dar ocasión para que jueguen otras fuerzas políticas y para que
la opinión pública se movilice y haga sentir su rechazo o su
adhesión. Si la renovación de ambas cámaras no se practica por
iguales períodos, o bien cuando la representación es regional en
una de las cámaras, existe una composición de distinta
tendencia, lo que sirve para contrapesar al bando mayoritario y
moderar toda precipitación. Por último, en los casos de conflicto
entre el poder legislativo y el ejecutivo, la dualidad de cámara
facilita la solución, pues siempre una cámara es menos radical
que la otra, lo que evita la prepotencia de una asamblea o la
incitación al golpe de Estado.

Después de la Primera Guerra Mundial los constitucionalistas


teóricos ensayaron la modalidad de una cámara representativa
de los intereses. Algunos países de Europa, así como el Perú y
Ecuador, este último parcialmente, introdujeron en su
organización un Senado Funcional. Los resultados no han sido
alentadores, principalmente por la debilidad que en toda
democracia acompaña a una Cámara que no sea de origen
popular. Más cuerdo es señalar ciertas atribuciones
administrativas a una sola de las Cámaras, sin perjuicio de que
la función legislativa sea compartida. Así, la confirmación de los
altos cargos diplomáticos, el nombramiento del Contralor
General o la elección de miembros de la Corte Suprema, puede
ser referida a la Cámara menos numerosa y por lo general más
mesurada. La experiencia ha venido demostrando las ventajas
de la organización bicameral, inclusive en los países que no
tienen carácter federativo ni una tradición monárquica que
justifique doble representación. La duplicación de elegidos, sin
diferencia de origen ni siquiera en cuanto a los distritos
electorales, si bien garantiza mayor madurez por la experiencia
de los senadores, es un factor retardatario.

El sistema de un Senado elegido por distritos regionales amplios


y la fijación de normas constitucionales que impidan la demora
en la revisión de las leyes, sea mediante un mecanismo
perentorio o mediante el funcionamiento de comisiones
intercamerales paritarias, con ingerencia del Ejecutivo como en
Francia, puede servir de inspiración.

Los Estados Unidos, por razón de su estructura federativa, y


otros países, por inspiración doctrinaria experimentada con buen
éxito, confieren atribuciones especiales al Senado, cuya
renovación es por tercios. En cuanto a la representación de
intereses, nuestra Carta dispuso la existencia del Senado
Funcional, pero una ley posterior relegó indefinidamente la
iniciación de la reforma, por lo que no ha sufrido variación el
sistema tradicional. No creemos que la representación de
intereses podría dar solidez a la vida institucional del país, pues
no haría sino acentuar la influencia de los grupos de presión y
agravar la tensión entre las diversas clases, sobre todo si la
Cámara funcional se opusiera a lo resuelto por la de origen
popular. Lo más que podría ensayarse sería integrar el Senado,
en reducida proporción, con técnicos y con representantes de las
federaciones de empresarios y de trabajadores, así como de los
profesionales y de las Universidades (').
(') La Constitución de 1993 ha optado, por segunda vez en
nuestra historia (la primera fue con la Constitución de 1823), por
el Sistema Unicameral, es decir, una Cámara Unica compuesta
por 120 congresistas, suprimiendo de este modo el Senado (N.
del E.).

COMPOSICIÓN DEL EJECUTIVO

El poder ejecutivo se compone de un pequeño número de


personas, cuyo modo de designación varía según se trate de
regímenes parlamentarios o presidenciales. En la terminología
constitucional de Francia se identifica al Consejo de Ministros
con el Gobierno. En un régimen parlamentario, el Jefe del Estado
permanece distinto al Gobierno, mientras que en los regímenes
presidenciales es el Presidente quien designa y remueve
libremente a los Ministros. En algunos países, señaladamente en
Francia bajo la actual Constitución, se ha querido "despolitizar" a
los Ministros, los cuales son escogidos fuera del Parlamento o
bien, si pertenecen a él, deben alejarse del cargo legislativo. En
casi todos los países, se hallan expuestos a la censura
parlamentaria o cuando menos a la interpelación. Ello hace que
jueguen un doble papel, en cuanto jefes de una rama de la
Administración, con notable autoridad, y en cuanto su
responsabilidad política los subordina parcialmente en relación a
los petitorios de los parlamentarios.

Su condición de rango es muy alta, pues cada Ministro


constituye parte del Poder Ejecutivo y sus actos no son los de un
representante del Gobierno sino del Gobierno mismo, a cuya
cabeza se encuentra el Jefe del Estado. Para la validez de los
actos oficiales, sean administrativos o de gobierno, se requiere
la refrendación del Ministro del Ramo. En cuanto a su número,
puede hacerse notar que en los países de influencia
parlamentarista, Italia por ejemplo, la conveniencia de disponer
de carteras para las combinaciones partidarias, inclusive para
satisfacer a varios sectores dentro de un mismo partido,
determina un Gabinete amplio, en tanto que en los Estados
Unidos, de régimen presidencial, basta una decena de Ministros,
pese a la vasta y adelantada administración.

El Ejecutivo Colegiado procede del sistema del Directorio, que


Suiza adoptó cuando la invasión francesa, el año 1798. En los
países que pretenden despersonalizar el poder, como la Unión
Soviética, el Consejo de Ministros se halla por debajo del
Ejecutivo Colegiado denominado Presidium, el cual es
formalmente una presidencia colectiva, si bien resulta
determinante la voluntad del secretario general del partido. En
cambio, en Suiza cada uno de los integrantes del consejo
Federal tiene a su cargo un portafolio ministerial y el gobierno se
halla realmente impersonalizado. La experiencia del Uruguay y
la muy breve de Siria no dieron resultado como dirección
colectiva.

JERARQUÍA DE LOS ÓRGANOS DEL ESTADO. PRIMACÍA RELATIVA


DEL EJECUTIVO

Un poder público completo, o sea apto para asegurar un buen


gobierno, no puede darse sin la colaboración de los tres órganos
del Estado y sin el respeto a la órbita de competencia de cada
uno. La existencia de gobiernos parlamentarios, así como la
amplitud de facultades que en algunos países tiene el poder
judicial, ha determinado el debate acerca de cuál de los poderes
es más importante. Tal problema se identifica con el de la
jerarquía de las tres funciones del Estado, o sea la
administrativa, la legislativa y la jurisdiccional. Del punto de
vista histórico, es evidente que el gobernante ha antecedido al
juez y al legislador, como que el Estado existe desde que se
afirmó una autoridad capaz de mantener el orden interno y la
protección exterior.

Los poderes políticos son el ejecutivo y el legislativo, pero éste


ha perdido importancia universalmente. Inclusive en la URSS y
otros países de democracia popular, que tienen un régimen
formal de gobierno por asambleas, lo real es que el Comité
Central del Partido dicta los acuerdos legislativos. En cuanto al
poder judicial, que la Constitución francesa denomina Autoridad
judicial, no constituye realmente un poder sino una rama de la
administración que cumple una función excelsa. Su
denominación de Poder se justifica por la necesidad de enfatizar
la independencia y altura con que debe cumplir su misión. Ello
determina el prestigio que tiene cuando muestra independencia
y pureza de procedimientos, pero carece de poder político.
Solamente en los Estados Unidos, por aplicación de una doctrina
implícita respecto de la revisión de la constitucionalidad de las
leyes, tiene el poder judicial un reflejo de acción legislativa, pero
la Corte Suprema usa su arbitrio con gran discreción y de modo
que no signifique un enfrentamiento. En el caso Nixon fue
patente su independencia.

Es obvio que el Estado se orienta por móviles políticos y la


política tiene su monitor casi siempre en el poder ejecutivo, no
obstante que los doctrinarios de la Revolución Francesa, ebrios
de asambleísmo, llamaron así a este poder por haberlo ideado
como mero ejecutor de las resoluciones parlamentarias.

Si bien la función de más jerarquía formal es la legislativa, pues


norma el ejercicio de las otras, lo real es que la función
gubernativo-administrativa es la que llena la acción concreta,
incesante y múltiple que la vida de un Estado supone. En efecto,
sin leyes y sin jueces, el poder sería arbitrario e incoherente,
pero el Estado subsistiría, en tanto que sin gobierno no cabe
concebir una organización. La ley viene a eliminar la
arbitrariedad y la inseguridad, pero su función es subsidiaria en
la economía del poder, como se demuestra por el hecho que, en
silencio de la ley, continúan ejerciéndose las otras funciones
estatales. Es claro, por tanto, que la primacía corresponde a la
función gubernativa, que ha sido la primera en aparecer y que,
eventualmente, puede prescindir de las otras, en tanto que
ninguna podría sustituirla.
A partir de las dos guerras mundiales, tanto los doctrinarios
como los políticos han reconocido la debilidad y el malestar que
origina el parlamentarismo. De ahí que los nuevos textos
constitucionales tienden definidamente a robustecer el poder
ejecutivo. La lucha entre ambos poderes no tiene ya
justificación, puesto que corresponde históricamente a una
etapa superada, o sea la disputa entre el poder personal del
monarca y la arrogancia de los representantes del pueblo. En la
actualidad, habida cuenta de su origen democrático y de la
mayor aptitud técnica del Ejecutivo, es innegable que a este
poder corresponde de modo principal orientar la marcha del
Estado, sin mengua de la dignidad del Legislativo y del control
que éste debe ejercer.

La coordinación ente los órganos del Poder, así como el


predominio que ha venido ganando casi universalmente el
Ejecutivo, por su función vital continua, ha determinado que de
la división de poderes queden solamente dos principios, no
siempre observados: 10 La restricción de actividad legislativa
para el Ejecutivo, y 20 La independencia del órgano judicial.
Necesidades urgentes han llevado a Gran Bretaña, Italia, Chile,
Colombia y otros países, a autorizar la delegación de la facultad
legislativa al poder ejecutivo, por períodos breves o en
determinadas materias de urgente reforma. En la mayoría
impera la doctrina de que un poder no tiene facultad para
delegar sus atribuciones, pues ello implica trasgredir la
Constitución al asignar a otro poder una competencia que por su
naturaleza no es transferible. Sin embargo, la urgencia de las
funciones de bienestar social está llevando a la Administración
Pública, de modo universal, a invadir el ámbito de los otros
poderes.

El dogma de separación de poderes ya no es rígido, por razón de


la urgencia de proveer a la marcha incesante del Estado. El
propio Montesquieu predijo que la existencia de tres poderes
produciría el inmovilismo si no fuera porque "el movimiento
necesario de las cosas" determina que los tres marchen en el
mismo sentido. Lo real es que el balance de poderes ha
devenido en la conducción política por el Ejecutivo y en una
creciente importancia de la administración.

TRANSFORMACIÓN DEL PODER EJECUTIVO; ACTOS REGLADOS Y


ACTOS DISCRECIONALES

El Poder Ejecutivo ejerce funciones que no admiten paralización,


a diferencia de los demás poderes. La función gubernativa es
esencial y excede del área de simple ejecución de las leyes,
señalada por la denominación de poder "ejecutivo". Hauriou
explica que la función administrativa es la actividad del Estado
en cuanto se emplea para hacer vivir la asociación política;
administrar consiste en proveer por actos inmediatos y
continuamente a la organización y al funcionamiento de los
servicios públicos. Dabin y Carré de Ma1berg han puntualizado
que la función administrativa no es de mera ejecución de la ley,
pues existen medidas circunstancia1es que el Estado debe
tomar cada día y de una manera incesante, por razón de
acontecimientos que las leyes no han podido prever y también
porque no puede prescribirse de antemano la manera de actuar
frente a determinados eventos que podríamos llamar fluidos o
no sujetos a moldes.

Los actos del Poder Ejecutivo pueden ser "reglados", o sea


normados por el cauce de la ley, o bien "discrecionales",
confiados al arbitrio de los gobernantes. De modo corriente, el
acto administrativo está reglado por el ordenamiento legal, pero
existe una actividad discrecional, como señala Bidart Campos,
que deja opción al administrador para apreciar la oportunidad y
el mérito de las normas según su arbitrio, aunque deba actuar
siempre encuadrado por la ley. Todo órgano estatal goza de
cierto arbitrio o libertad para ejercer sus funciones con
elasticidad. Hoyes patente que el poder administrador,
enfrentado a múltiples necesidades urgentes, de carácter social
y económico, actúa con una gran latitud de atribuciones, en un
área creciente denominada "poder de policía", o sea de
mantenimiento del orden público y de reglamentación
incesante.

Hace un siglo, advertía Laboulaye que el Poder Ejecutivo es tan


absorbente que la mayor dificultad para toda Constitución es
prevenir que no invada. En la actualidad, por el enorme
crecimiento de los servicios públicos, la esfera del arbitrio
discrecional ha aumentado en forma difícil de mensuar. Cada
día, la administración extiende su campo de aplicación y tiende
a convertirse en un puro imperio de poder. El Derecho
Administrativo, que determina la competencia de las
autoridades administrativas e indica al particular los remedios
para la violación de sus derechos, se entremezcla de modo
creciente con el Derecho Constitucional. Por ello, se postulan
nuevos recursos para neutralizar la invasión de funciones.
Los recursos por "exceso de poder" ante el Consejo de Estado,
en Francia, y las normas peruanas sobre acción popular y
silencio administrativo, contenidas en el artículo 1880 de la
Constitución y en la Ley Orgánica del Poder Judicial, texto de
1963, tendían a detener la arbitrariedad de las reparticiones
administrativas (').

(´) La Constitución de 1993 regula la acción popular en el


artículo 200, inciso S. Las normas sobre esta materia contenidas
en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 han sido
sustituidas por la Ley 24968, Ley Procesal de Acción Popular. El
silencio administrativo se encuentra regulado en la Ley de
Normas Generales de Procedimiento Administrativo en los
artículos 8,11, SI, 87, 114 Y en su tercera disposición
complementaria (N. del E.). La actual Ley Orgánica del Poder
Judicial no contiene esta disposición (N.T)
Ampliando o precisando la protección, la Ley Orgánica del Poder
Judicial ha reiterado la garantía de revisión judicial de los actos y
resoluciones administrativas
EL PODER JUDICIAL

El poder que administra justicia es una rama del Estado que


goza de independencia total en sus funciones, pese a que la
designación de los jueces se hace con intervención del Ejecutivo
y también del Parlamento, según los países. Para algunos
tratadista, la función judicial no es sino un aspecto de la función
administrativa en cuanto que los jueces administran la
aplicación de la ley. También es mirada como un aspecto de la
función legislativa, en cuanto crea normas a falta de ley
aplicable. Poniendo de lado tan exageradas equiparaciones, lo
patente es que la potestad de administrar justicia ha de
estructurarse mediante un sistema de nombramientos que sea
apolítico y una supervisión de conductas que entrañe la máxima
imparcialidad.

Sabido es que el Decreto regula su propia creación. Las normas


aparecen, al menos formalmente, predeterminadas por otras
normas de rango superior. La famosa concepción kelseniana de
la pirámide jurídica considera la totalidad del ordenamiento
jurídico como un mundo de normas unitario. Las normas se
cruzan horizontalmente en un mismo plano y se hallan ligadas,
también, verticalmente. Así, la sentencia judicial puede ser
mirada como si fuera una norma individual, por encima de la
cual existen normas generales. Conforme se asciende, éstas van
disminuyendo en cantidad, pero ganando en generalidad hasta
llegar a la Constitución. La aplicación de normas está ligada a la
creación de normas; ambas son actividades relacionadas, ya
que, como observa Maggiore, aplicar la ley no es como adherir
una etiqueta a una botella. La ley, luego de ser aplicada a un
caso, no sigue el destino particular sino que continúa
aplicándose a otros casos y con un
sentido no siempre idéntico, como que el juzgador debe poner
un sentido al apreciar la conducta humana sujeta a su
consideración.

La valoración que hace el juez tiene una alta importancia. Aplica


su estimativa a las circunstancias del caso, así como a la
estructura legal. Sobre una estructura legal "a priori" hace
incidir el contenido contingente de cada caso y efectúa una
valoración. Esta vivencia del juzgador es un ingrediente de la
experiencia jurídica y puede llegar hasta la normación cuando
media silencio en el ordenamiento positivo. Por ello, exagerando
el valor técnico de las decisiones judiciales, se ha dicho que "la
ley reina, pero la jurisprudencia gobierna" y Djuvara afirma que,
"el derecho positivo es el derecho que se practica, sean cuales
fueran las prescripciones de la ley", lo que encierra mayor
verdad en los países anglosajones por ser de derecho
consuetudinario.

LEGISLACIÓN y DERECHO JURISPRUDENCIAL

Las decisiones judiciales tienen una importancia fundamental en


los países de influencia inglesa, pues en dicha área las
sentencias constituyen fuente primordial de derecho. En el resto
del mundo occidental, rige el derecho escrito o sea el derecho
legislado. En materia de derecho privado, existen en Occidente
dos sistemas: el de derecho legislado y el de derecho
jurisprudencial. Este último, llamado common law, impera en
Inglaterra, Irlanda, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, la mayor
parte de las Antillas y los Estados Unidos. Algunos países de la
Commonwealth, como Pakistán y la India, e inclusive la propia
Escocia, tienen un derecho entrecruzado y original. En Estados
Unidos, haciendo excepción al "common law", el Estado de
Luisiana tiene código por haber sido colonia de Francia, así como
en el Canadá es una excepción la provincia de Quebec por el
mismo motivo.
El sistema de derecho escrito, llamado con propiedad derecho
legislado o estatutario, comprende el resto del mundo
occidental, cuyas normas de derecho se hallan codificadas y han
recibido la influencia romanista. El common law, que más que
derecho consuetudinario debe ser llamado derecho
jurisprudencial, no está codificado. Impera al lado de la
legislación, o sea del statutary law, y se forma con millares de
decisiones judiciales, cuyo conjunto es llamado "Case law". El
Case law tiene un valor firme, pues lo resuelto en un caso rige
como norma aplicable a todos los casos similares que se
presenten luego. De ahí que la codificación haya sido
innecesaria. A diferencia de 10 que sucede en los países de
derecho legislado, en donde los jueces pueden variar el giro de
la jurisprudencia en cualquier caso, la magistratura
anglonorteamericana está obligada a seguir la jurisprudencia
suprema.

El derecho inglés se basa en la fuerza obligatoria de los


precedentes judiciales. Más aún si se produce ejecutoria de la
Comisión Judicial de la Cámara de los Lores, fijando la regla de
derecho al resolver un caso determinado como órgano superior
de la administración de justicia. Por obra de algunos juristas
destacados, y en particular por el encuentro de los dos sistemas
jurídicos en Puerto Rico, el Quebec francés, Luisiana, Malta,
Trinidad, Filipinas y otras regiones en las que se ha superpuesto
el derecho inglés al derecho romano anteriormente vigente, se
está operando en la actualidad una compenetración de ambas
técnicas. El derecho legislado y el derecho jurisprudencial se van
aproximando. El primero, o sea el statutary law, va ampliándose
por acción de la jurisprudencia judicial, en tanto el segundo, o
sea el common law, viene recibiendo con mayor frecuencia la
incidencia de la ley

En el sistema angla-norteamericano las leyes son denominadas


Acts: "act of Parliament" las aprobadas en el Reino Unido, "act of
Congress" las sancionadas en los Estados Unidos de América. La
mayor parte de las normas jurídicas derivan de la elaboración
judicial y obligan en virtud del principio denominado "stare
decisis", o sea de acatamiento a las decisiones anteriores,
pronunciadas en casos similares. Cuando la jurisprudencia de los
tribunales innova una interpretación consagrada, se recurre a
ficciones, forzando el sentido de lo arcaico para aparentar que la
nueva decisión se apoya en las antiguas.

Una modalidad de aplicación del derecho consuetudinario está


constituida por los tribunales de una rama especial, llamada de
Equidad (que en verdad son de derecho-equidad). Dichos
tribunales constituyen una fuente jurídica tan formal y técnica
como los tribunales comunes, de los cuales se diferencian por su
distinto origen histórico: El "cornrnon law" y la "equity"difieren
sobre todo en sus normas procesales, pero en conjunto
constituyen derecho jurisprudencial, llamado generalmente
derecho consuetudinario por oposición al derecho legislado.

CONSEJO DE LA MAGISTRATURA

En Francia, Italia, Venezuela y Perú existen organismos


destinados a facilitar que el nombramiento de los jueces
garantice un desempeño independiente y técnico.

El sistema francés, creado desde la Constitución de 1946,


consiste en un Consejo Superior de la Magistratura, que
interviene en los nombramientos y ascensos. Conforme a la
Constitución vigente y a la Ley Orgánica respectiva, el Consejo
está compuesto de nueve miembros, además del Presidente de
la República y del Ministerio de Justicia, a quienes corresponde
presidido. Todos los miembros son nombrados por el Jefe del
Estado, que es "el garante de la independencia de la autoridad
judicial" por mandato de la Constitución. Tres de los miembros
deben pertenecer a la Corte de Casación y otros tres a las cortes
y tribunales. De los tres restantes, uno debe ser designado de
entre una terna de integrantes del Consejo de Estado y los dos
restantes son designados libremente por el Presidente de la
República por razón de sus conocimientos y entre
personalidades que no pertenezcan a la magistratura. Al ejercer
función disciplinaria, el Consejo debe ser presidido por el primer
Presidente de la Corte de Casación. Se considera que en lo que
atañe al comportamiento de los jueces, el Consejo es una
instancia administrativa, por lo que las decisiones pertinentes
son revisables ante el Consejo de Estado, que es la cima de la
jurisdicción contencioso-administrativa, a fin de no disminuir las
garantías de que gozan los magistrados.

En Italia, conforme a la Constitución vigente desde 1947, la


Magistratura constituye un poder independiente. El Consejo
Superior de la Magistratura es presidido por el Presidente de la
República y tiene como miembros natos al primer Presidente de
la Corte de Casación y al Procurador General de la misma. Dos
tercios de los integrantes, o sea 14, son elegidos por los
magistrados ordinarios, entre los pertenecientes a las categorías
correspondientes. El otro tercio, o sea 7, es elegido por el
Parlamento de entre los profesores universitarios de Derecho,
que sean catedráticos de número y tengan quince años de
ejercicio como abogados. El Vicepresidente es nominado por el
propio Consejo entre los miembros elegidos por el Parlamento.
La Sección Disciplinaria del Consejo está compuesta por diez
miembros, que son el Vicepresidente del Consejo, quien la
preside, el primer Presidente de la Corte de Casación, cuatro
magistrados de la Corte de Casación, uno de corte de apelación,
uno de los tribunales y dos de los miembros elegidos por el
Parlamento. El proceso disciplinario es promovido por el
Procurador General de la Corte Suprema, sea a requerimiento
del Ministro de Justicia o en su carácter de representante del
Ministerio Público. Contra la resolución de la Sección
Disciplinaria procede recurso ante la Corte de Casación.
Como se comprueba de 10 expuesto, en Francia y en Italia la
aplicación de sanciones disciplinarias está confiada a un Consejo
compuesto mayoritariamente por jueces, que son los que
conducen el proceso. También en Venezuela el comportamiento
de los jueces es evaluado, de manera decisoria, por una mayoría
compuesta de magistrados. El sistema peruano, queriendo
evitar que los miembros del poder judicial actúen en los
procesos disciplinarios con espíritu de cuerpo, ha conformado la
entidad juzgadora de la conducta de jueces con personas en su
mayoría extrañas al poder judicial y que actúan como jueces de
los jueces.
La Constitución de Venezuela, al instituir el Consejo de la
Judicatura, remitió su composición y atribuciones a la ley de la
materia, limitándose a señalar que debían formar parte de él
representantes de las otras ramas del Poder Público. La ley
orgánica del Consejo fija en nueve el número de sus miembros,
que son cinco magistrados de la Corte Suprema, dos miembros
elegidos por las Cámaras Legislativas en sesión conjunta y dos
designados por el Ejecutivo. Corresponde al Consejo ejercer
función disciplinaria, siendo instancia única cuando se trata de
investigar a Vocales de la Corte Suprema. El nombramiento de
los miembros de dicha Corte es hecho por el Congreso. Los
demás magistrados y jueces son elegidos y reelegidos por el
Consejo de la Judicatura al iniciarse cada período constitucional.

En el Perú, el Consejo Nacional de Justicia posee atribuciones de


la mayor amplitud. Además de proveer los cargos judiciales,
puede destituir a los magistrados del más alto nivel, tiene
derecho de iniciativa en 10 que estime pertinente para
perfeccionar el ordenamiento jurídico nacional y le corresponde
absolver las consultas que los Poderes le formulen. Está
compuesto por dos delegados del poder ejecutivo; dos del poder
legislativo: dos del poder judicial, nominados por la Corte
Suprema; uno de la Federación Nacional de Colegios de
Abogados; uno del Colegio de Abogados de Lima y uno por cada
Programa Académico de Derecho de las dos Universidades
Nacionales más antiguas (*).

(*) El Consejo Nacional de Justicia fue reemplazado en la


Constitución de 1979 por el Consejo Nacional de la Magistratura.
La carta política vigente de 1993 ha mantenido esta
denominación. Entre sus funciones está la selección y el
nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando éstos
provengan de elección popular. Asimismo, ratifica a los jueces y
fiscales de todos los niveles cada siete años. También puede
destituir a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos
(artículo 154). El Consejo Nacional de la Magistratura está
conformado por un delegado de la Corte Suprema; uno de la
Junta de Fiscales Supremos; uno de los Colegios de Abogados
del país; dos de los demás Colegios Profesionales; uno
designado por los Rectores de las universidades nacionales y
otro elegido por los Rectores de las universidades particulares.
Son elegidos por un período de cinco años (N. del E.).
En la valoración de la conducta humana nada es tan delicado
como apreciar el comportamiento de los jueces, cuya excelsa
función exige rectitud, desprendimiento y decoro, en lo privado
y en público. De modo casi universal, se considera que la
independencia con que han de ejercer sus funciones entraña la
necesidad de confiar la evaluación de su conducta a los jueces
superiores. El plazo de vigencia de los nombramientos,
renovables si no median tachas fundadas, así como la eficacia
con que los colegas de mayor jerarquía deben calificar el
comportamiento y sancionar las infracciones, parecen bastar en
muchos países de tradición civil profunda. Pero en otros no ha
operado correctamente la vigilancia intra-sistema, o sea dentro
del mismo poder judicial, como es lo deseable. De ahí que se
haya confiado la aplicación de sanciones a un órgano distinto
del que administra justicia. Con ello se plantea un nuevo
interrogante: ¿Quiénes juzgan a estos jueces de los jueces? En
efecto, tampoco ellos pueden considerarse infalibles o libres de
presiones. Se abre así una hipótesis de instancias sucesivas que
vendrían a terminar en la cumbre del Estado, en tanto quedan
reducidos los jueces a una temerosa o cuitada posición.

CAPITULO XIV

FORMAS DE GOBIERNO

Formas de Estado y formas de gobierno.- Estado Unitario y


Estado Federal.- Clasificación tradicional de las formas de
gobierno.- Regímenes democráticos y regímenes autoritarios. -
Gobierno directo y gobierno representativo.- Parlamentarismo y
gobierno de asamblea. Presidencialismo.- Ejecutivo colegiado.-
La mejor forma de gobierno.- En qué consiste la democracia.-
Democracia y participación.
FORMAS DE ESTADO y FORMAS DE GOBIERNO

No debe confundirse la organización del Estado con la


organización o estructura que se dé al gobierno. Pero, hecha
esta salvedad, lo real es que la forma del Estado influye la forma
de gobierno, como sucede marcadamente en los casos de
federación, y también a la inversa, como ocurre en las
autocracias. El gobierno, del punto de vista semántico, es la
organización mediante la cual es formulada la voluntad del
Estado. La forma de un Estado se refiere a la consistencia del
poder y también a su inspiración ideológica; por eso, se pueden
clasificar los Estados en unitarios y federales, así como en
democráticos y monocráticos. En las monocracias, caso de los
regímenes marxistas, gobierna el gobierno único. La dictadura
de una persona, o autocracia, es forma de gobierno de países
inestables que toleran la sumisión como precio del orden. La
forma de gobierno es sólo la manera como se organizan la
designación de los gobernantes y sus funciones.
Dado que el poder no existe sin un sujeto concreto, mirado
como titular, el ordenamiento jurídico se cuida de expresar
quién aparece como fuente del poder y de qué manera se
distribuye el ejercicio de la autoridad, así como cuál es el
procedimiento para determinar las personas encargadas de
ejercerla. En ello consisten las formas de gobierno.

Hemos visto que el Estado es una agrupación jerarquizada. Lo


componen, en calidad de asociados con igualdad esencial, los
gobernantes y los gobernados. Los gobernantes no forman una
categoría que sea exterior a la nación, sino que también se
hallan en el interior de ella, y los gobernados obedecen en la
convicción de que así cooperan al bien común. Los gobernantes
son servidores de la comunidad; no pueden confiscar para sí el
poder, arrogándose un paternalismo permanente. El titular de la
soberanía es el Estado mismo pero los textos constitucionales
atribuyen la soberanía a la nación. De este modo, la voluntad
popular, expresada mediante el sufragio, es la única forma lícita
de dar origen a los gobiernos.

ESTADO UNITARIO Y ESTADO FEDERAL

Las formas de Estado llamadas unitaria y federal, según exista


un gobierno central o varios Estados miembros que en su origen
se federaron, suponen formas de gobierno correlativas. Si existe
una sola autoridad en toda la extensión territorial, el gobierno es
unitario. Si cada región cuenta con autonomía política, aunque
sometida a la soberanía nacional del conjunto, se da el gobierno
federal. Su valor característico radica en que los súbditos del
Estado se hallan sometidos a dos jurisdicciones, la del gobierno
federal y la del gobierno de cada Estado, cantón o región. La
naturaleza del Estado federal es dual, a la vez unitaria y
compuesta. En efecto, el carácter unitario es visible en el plano
internacional y consiste en lo interno en aquella esfera de
autoridad que se ejerce directamente sobre los individuos de la
colectividad. El carácter compuesto radica en la existencia de
órganos regionales dotados de poder político, o sea con
autoridad para hacer leyes y autogobernarse dentro de un
marco de decisión que no compromete la existencia del
compuesto o Federación. Tal sucede en Estados Unidos, la
U.R.S.S., Alemania Federal, Canadá, Australia, Suiza y la Unión
Sudafricana, por ejemplo. Los doctrinarios del gobierno federal
sostienen que bajo esa forma el efecto corruptor del poder
público es menor y que la libertad política está mejor asegurada.
Se aplica el conocido aforismo de Lord Acton: Todo poder
corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente. Para
que el federalismo sea real se requiere que los Estados
miembros tengan los siguientes derechos: 1 ° Que gocen de
autonomía legislativa, administrativa y judicial, dentro de la
órbita de competencia señalada por la Constitución; 2° Que
elijan el gobierno local; 3° Que participen en el gobierno central
a través de designaciones estaduales.

CLASIFICACIÓN TRADICIONAL DE LAS FORMAS DE GOBIERNO

Las formas de gobierno se clasifican con arreglo a diversos


criterios. El más antiguo ha sido el criterio cuantitativo, que
atiende al número de personas que 10 ejercen y fue aplicado
por Aristóteles en su tratado Política, continuando a su maestro
Platón. Distinguió entre monarquía o gobierno de uno,
aristocracia o gobierno de la minoría sobresaliente, y
democracia o gobierno de la comunidad. Cuando el ejercicio del
poder se desvirtúa, aparecen las correlativas formas impuras o
degeneradas: tiranía, oligarquía y demagogia.

Los ejemplos de morfología política que la historia ofrece son


muy variados, como lo son también los tipos de gobierno
existentes en el mundo contemporáneo. De tal variedad,
podemos extraer algunos patrones, o formas-tipos, que se
presentan puras o mezcladas, y respecto de las cuales cada país
ejerce su opción, según sean sus peculiaridades. La clásica
diferenciación de monarquía, aristocracia y democracia, fundada
en el número de quienes ejercen el poder, no entraña formas
sociales paralelas o congruentes. Así, en una monarquía o en
una democracia pueden darse formas de organización social con
privilegios similares, cuando ciertas categorías de la población
se benefician de un régimen de desigualdad en lo jurídico o en
lo económico y social, sea por razón del dinero (plutocracia), del
nacimiento (protección clasista) o de la detentación virtual del
poder (oligarquía).

REGÍMENES DEMOCRÁTICOS Y REGÍMENES AUTORITARIOS

La moderna clasificación de formas de gobierno agrupa éstas en


dos matrices: democrática y autoritaria. La democracia es
gobierno pluripersonal, en tanto que los gobiernos autoritarios
son unipersonales o de un grupo muy reducido. Según sus
caracteres, el régimen autoritario es llamado autocracia,
monocracia o dictadura. En las autocracias (soberanía del
gobernante) ejerce el poder una persona que lo estructura
desde arriba, en virtud de una supuesta misión histórica. La
monocracia es un sistema permanente, basado en la dictadura
legal de un partido único. En ella, el Estado penetra en todas las
esferas de la actividad y toma a todo el hombre como
instrumento de la ideología dominante. La dictadura concentra
todo el poder en una persona, sea por previsión constitucional
en caso de una emergencia o para hacer frente a circunstancias
extraordinarias, como fue la dictadura comisoria que las
Cámaras confiaron a de Gaulle en 1958, sea como forma
recurrente y hasta habitual en los países sin madurez política.

Democracia y autoritarismo se enfrentan hoy en casi todo el


mundo. La democracia reconoce al pueblo como fuente primaria
del poder; es un régimen que se justifica desde abajo. Los fines
del gobierno son determinados por la propia comunidad nacional
y no por un grupo o un hombre. En los regímenes autoritarios,
que pueden ser socialistas o capitalistas, un hombre o un sector
disponen de la autoridad por su propia determinación; el
gobierno puede ser paternalista o bien de represión sistemática,
por el deseo de seguir detentando el poder.

Un régimen configura la realidad política en su totalidad; es más


que una forma de gobierno, pues expresa una orientación
política fundamental. Dentro de un régimen determinado caben
formas de gobierno diversas, pero su funcionamiento real se
halla penetrado por la ideología, de manera tal que la estructura
aparente sirve a los principios informadores del régimen. Ello
puede verse, por ejemplo, en la vida que tienen ciertos sistemas
formales, similares a los democráticos, cuando actúan en países
regimentados.

Las dictaduras de hecho, a las que Burdeau llama cesarismos


empíricos, gobiernan "extra-constitución". Recurren a veces a
plebiscitos de corte napoleónico, presentando al pueblo
consultas de un modo tal que sea forzoso escoger entre la
opción oficial y el caos. De paso, conviene aclarar que en Francia
al plebiscito se le denomina referéndum, de manera impropia y
sólo para evitar la evocación de los plebiscitos empleados por el
Emperador y por su sobrino Napoleón III. El referéndum, usado
sobre todo en Suiza, consiste en someter al cuerpo electoral la
decisión de mantener o abrogar una ley válidamente aprobada y
eficaz. Por lo general, el plebiscito no afecta el orden normativo
ordinario sino que decide sobre la estructura constitucional. Es
un acto constituyente que, no pocas veces, conduce a la
concentración del poder. Figura constitucional interesante es la
que contemplan la Constitución francesa y la Ley Fundamental
de Alemania Federal, autorizando al Ejecutivo a concentrar el
poder en caso de que se presente una grave emergencia
nacional, como pueden ser la conmoción interna o el ataque
exterior.

Factores políticos, económicos y sicológicos, que denotan


distintas concepciones de la vida y de la libertad, dividen hoy a
la humanidad en sectores opuestos. Sin embargo, puede
advertir se una cierta evolución convergente, pues el mundo
totalitario muestra una moderada liberalización, en tanto el
mundo democrático realiza una socialización visible. Una
inundación de ideas nuevas, de nuevas tendencias, así como la
aspiración a formas de vida menos injustas, eleva por sobre las
tensiones una perspectiva de cambio. En el mundo democrático
se tiene conciencia de la necesidad de una transformación, en
tanto que los regímenes marxistas ven surgir discrepantes en
número creciente.

Tanto la estructura política democrática como la totalitaria


tienen por base sendos esquemas mentales, compartidos casi
siempre por la mayoría. Mantiene actualidad el siguiente juicio
de Aristóteles: "Debe moldearse a los ciudadanos según la
forma del gobierno bajo la cual viven. Cada gobierno posee un
carácter peculiar que formó originalmente y que continúa
preservando. El carácter de la democracia crea democracia y el
carácter de la oligarquía crea oligarquía". En las democracias
occidentales existe difusión del poder, o sea pluralismo, y en los
sistemas de dictadura del proletariado existe concentración del
poder, o sea monocracia.

Franz Neumann observa cómo suele pasarse del Estado


democrático a -la dictadura totalitaria. La primera fase es la
transición de un Estado basado en la autoridad del derecho a un
Estado policial. La segunda fase es la transición de la pluralidad
del poder a su concentración, excluyendo la separación de
poderes, la autonomía real de las instituciones y el control de la
constitucionalidad de los actos de gobierno. La tercera fase es la
decisoria: imposición de un partido único, cuya vigilancia
ensancha el control ejercido por la burocracia y por la fuerza
armada, multiplicando la coerción. Además, el partido oficial
monopoliza la participación electoral aunque mantiene un cierto
ritual demócratico. El cuarto factor consiste en hacer que
desaparezca toda distinción entre sociedad y Estado, pues la
sociedad de masas queda penetrada y saturada de política, a la
vez que poli tiza las instituciones intermedias. El quinto factor es
la violencia, el sometimiento por el terror permanente, de modo
que sea imposible la oposición.

Lo real es que la marginación social existe bajo todos los


sistemas políticos. El ideal de participación, esencia de la
democracia, ha sido calificado como "socialismo difícil" o bien
como "socialismo humanista". El profesor Elías Díaz, de la
Universidad de Madrid, confía en que, así como del Estado
liberal de Derecho se ha logrado pasar al Estado social de
Derecho, de éste se puede pasar al Estado democrático de
Derecho, entendiendo por democrático un régimen que
franquee a las masas la participación real en los mecanismos de
decisión y en la distribución del excedente, o sea de los
rendimientos de la producción. El subdesarrollado y el
infraconsumo, notas negativas de la sociedad mundial,
terminarían al pasarse de la democracia formal a la real, o sea a
la participación en libertad. Claro es que la fórmula final del
Estado, la que fuere perfecta, no llegará nunca, pero cabe
promover una compatibilización del Estado de Derecho, o sea la
institucionalización jurídica del poder con mecanismos anti-
totalitarios, a la vez que con eficiencia para asegurar que los
rendimientos de la producción beneficien con alcance general.

GOBIERNO DIRECTO Y GOBIERNO REPRESENTATIVO


Se distingue entre gobierno directo y gobierno representativo. El
primero consiste en que la nación se gobierne por símisma,
como sucedió en Atenas y en las pequeñas comunidades
helvéticas. El gobierno es representativo cuando la nación
delega su autoridad en los gobernantes; éstos justifican su
autoridad en el mandato popular, aunque la delegación haya
sido fraguada o impura. En realidad, la mecánica del poder
determina que manden los gobernantes y no el pueblo. El ideal
de auto gobierno del pueblo se convierte en la práctica en un
gobierno indirecto, o sea por mediación. Los gobernados creen
gobernar por medio de sus representantes, usando la figura del
mandato, pero el mandato político es de naturaleza y alcances
distintos al mandato civil. En efecto, el mandato político no es
imperativo. Además, salvo en la Unión Soviética, Yugoslavia y las
legislaturas estaduales de Norteamérica, no es revocable.

La expresión "democracia representativa" significa que el pueblo


se gobierna por medio de los elegidos entre varias opciones.
Supone, por tanto, la selección que los votantes realizan
teniendo la posibilidad de escoger entre varias listas, así como
la renovación periódica de los gobernantes. Con la adopción del
sufragio universal, la democracia se ha convertido en un
régimen de partidos, al extremo que se la califica de
"partidocracia", pues los gobernados hacen gravitar su voluntad
sólo en cada comicio electoral y dentro de las listas de
candidatos que los partidos presentan. Dado que los partidos
son denominados por su jerarquía y su burocracia o
"maquinaria", en realidad son los dirigentes políticos quienes
gobiernan el Estado o bien controlan o bloquean al gobernante.
Los partidos han favorecido la democracia al encuadrar a los
gobernantes en forma que hace posible efectuar elecciones
organizadas, pero han llegado ya a una hipertrofia que desfigura
la democracia. Sin embargo, crean opinión y canalizan la
voluntad de los gobernados, por 10 cual constituyen un mal
necesario. Conviene enmendar los sistemas electorales en uso
de modo tal que el condicionamiento de la realidad política sea
atenuado por técnicas que permitan al elector participar en la
limitación del Poder, materia ésta que analizaremos al tratar del
sufragio.

GOBIERNO PARLAMENTARIO Y GOBIERNO PRESIDENCIAL

Si se atiende a la relación entre los poderes legislativos y


ejecutivo, las formas de gobierno pueden ser clasificadas en
parlamentaria y presidencial. El parlamentarismo vincula
estrechamente los dos poderes, haciendo del ejecutivo una
emanación del legislativo. Se originó en Gran Bretaña y se
mantiene con vigor en casi todos los países de Europa
Occidental, vale decir, en Alemania, Italia, Bélgica, Holanda,
Luxemburgo, Suecia, Noruega y Dinamarca. El régimen francés,
por largo tiempo parlamentario, ha sido sustituido desde de
Gaulle por un sistema semipresidencial o de parlamentarismo
frenado, que confiere al Jefe del Estado un poder decisorio.

Según sea la posición en que se encuentra el Ejecutivo frente al


Legislativo, existen dos modalidades del régimen parlamentario:
1° El régimen de Asamblea, llamado también convencional
desde la célebre Convención de la Revolución Francesa. El
ejecutivo es dependiente con una subordinación total, como
mero ejecutor de los mandatos o directivas que la Asamblea
imparte. Así lo ensayó el Perú en 1822. Del punto de vista
formal, el sistema soviético es de asamblea, pues desde la base
local hasta la cúspide gobiernan nominalmente los soviets o
consejos, si bien la disciplina del partido impone una monocracia
rígida. En Suiza subsisten formas o vestigios del régimen de
Asamblea.
El Ejecutivo Colegiado fue implantado en Suiza por imitación del
régimen francés del Directorio, establecido en la Carta de 1795,
después del Terror. Por aversión al gobierno unipersonal, los
convencionales franceses idearon un órgano de gobierno
colectivo, subordinado a la Asamblea, fijando en ella el
verdadero poder. Aunque la Constitución helvética expresa que
el poder corresponde a la Asamblea, el Consejo Federal ha
venido ganando facultades y hoy conduce la marcha del Estado
sin obstrucciones.

El Congreso constituyente de 1822, en que predominaba la


utopía de nuestros primeros liberales, estableció la Junta
Gubernativa, un Ejecutivo débil compuesto por tres diputados,
para que actuara como simple órgano del Congreso, el cual
retuvo toda la autoridad. El fracaso del ensayo condujo al
pronunciamiento del ejército, que impuso al Congreso la
elección de Riva Agüero como Presidente de la República.

En la Unión Soviética y en los países de Europa Oriental existe


nominalmente el gobierno de asamblea. En la realidad, la
dirección colectiva del Presidium sigue la orientación impresa
por su personalidad más vigorosa: el secretario general del
partido. En todo caso, el gobierno es unipersonal o de un grupo
reducido, siendo frecuente que la Asamblea se reúna una sola
vez al año y por pocos días. También en China las resoluciones
del Congreso del Partido son de importancia suprema, además
de que la Asamblea Popular Nacional no ha sido convocada
desde hace diez años. En los regímenes marxistas, el Poder,
aunque formalmente despersonalizado en órganos colectivos, es
ejercido autocráticamente dentro de una estructura llamada de
"centralismo democrático".
2° El régimen parlamentario propiamente dicho, que atribuye a
las Cámaras la facultad de censurar a los Ministros. Con ello, el
Ejecutivo resulta restringido en su acción, por virtud de la
responsabilidad política de sus miembros. El contrapeso lógico
es la facultad de disolver el Parlamento, a fin de que el pueblo
soberano decida la discrepancia, pero generalmente los
constituyentes son celosos para conceder dicha facultad, a
pesar de que la voluntad popular la exige crecientemente. En el
parlamentarismo europeo los Ministros son designados dentro
de los miembros del Parlamento.

La forma presidencial confiere al Presidente de la República gran


libertad de acción y un poder decisorio virtual, como sucede en
los Estados Unidos respecto de los Ministros, los que no pueden
ser removidos ni censurados por el Legislativo y dependen
exclusivamente del Presidente.

EL EJECUTIVO COLEGIADO

En cuanto al ejecutivo colegiado, existen en Suiza y en la Unión


Soviética, consiste en una jefatura del Estado compuesta por
varios miembros de igual rango. Este órgano plural ejerce el
mandato colectivamente con la diferencia de que en la URSS
equivale a una Presidencia conjunta, en tanto que en Suiza cada
uno de sus miembros desempeña una cartera ministerial. Hasta
hace una década existió en Uruguay un gobierno colegiado,
compuesto de nueve consejeros, seis por mayoría y tres por
minoría, a fin de dar participación a los dos grandes sectores
electorales. Por debajo se hallaban los Ministros, o sea que el
Consejo Nacional constituía una presidencia de la república
pluripersonal. La experiencia no tuvo buen éxito.

LA MEJOR FORMA DE GOBIERNO

El problema de cuál es la mejor forma de gobierno entraña la


adecuación de un régimen a la realidad de cada país. Desde
luego, los derechos humanos sólo son respetados en los
regímenes auténticos de democracia representativa, cuyas
características son: excluir el dominio continuado de un partido,
merced a la alternabilidad en el poder; oponer el humanismo al
estatismo; asegurar la vigencia de varios partidos, contra el
monismo de los totalitarios; elegir a los gobernantes y
controlados por medio de la opinión pública y de la vigilancia
que ejercen las minorías; renovar periódicamente a las
autoridades y confiar al sufragio la decisión de los cambios.

Aristóteles considera que los gobernantes tienden a actuar por


móviles egoístas, por lo cual el remedio contra los peligros del
gobierno de los hombres estriba en el gobierno de las leyes: "La
leyes la razón sin apetitos", o sea libre de toda parcialidad. Para
el Estagirita, es conveniente que el poder sea ejercido por la
clase media, porque está libre del egoísmo de los ricos y del
resentimiento de los pobres. Juzga buenos los gobiernos que
procuran el bien común y malos los que atienden al provecho de
quienes mandan.

En La Política sostiene Aristóteles que, si bien la mayoría de los


ciudadanos tienen individualmente menos valor que unas pocas
inteligencias selectas, pueden ser mejores que éstos si se
reúnen en conjunto. "Dado que son muchos, cada uno tiene una
parte de virtud y de prudencia, y reunidos, viene a ser la
multitud como un solo hombre, con muchos pies, muchas manos
y muchos sentidos, y 10 mismo ocurre con los caracteres y con
la inteligencia". Cada individuo puede ser peor juez que un
experto, pero los más pueden ser mejores o, cuando menos, no
peores, porque el que hace una cosa no es el mejor juez en ella.
En muchas ocasiones, pueden acertar muchos que no tienen la
ciencia de los menos, pero que poseen en esa materia más
interés, dice el Estagirita.

Santo Tomás de Aquino elogia como forma de gobierno aquella


que participe de la monarquía, la aristocracia y la democracia,
combinando las ventajas que ofrece cada sistema. "Se ve que la
mejor organización de un poder se realizará cuando uno solo es
colocado por su virtud a la cabeza de todos los demás, y debajo
de él hay otros a quienes por su virtud se da también autoridad;
tomando todos de esta manera parte en el gobierno, porque
estos magistrados subalternos pueden ser elegidos por todos.
Tal sería un Estado, en que estableciese una buena combinación
de monarquía, en cuanto preside uno; de aristocracia, en cuanto
que a muchos se les constituye magistrados por su virtud, y de
democracia, o poder popular, en cuanto que los magistrados
pueden ser elegidos de entre el pueblo y los elige el pueblo". En
los países de gran cultura cívica, como Gran Bretaña, Holanda y
las naciones escandinavas, la fórmula tomística ha alcanzado a
realizarse. En Suiza las instituciones de gobierno semidirecto, o
sea el referéndum y la iniciativa popular, ideadas en regiones
poco extensas y de fuerte tradición local, han permitido forjar un
sistema democrático notable.

EN QUÉ CONSISTE LA DEMOCRACIA

La democracia se funda en el predominio de la mayoría, pero


respetando el derecho de la oposición. Persigue la libertad y la
justicia como valores centrales. La persona humana se halla
subordinada al Estado, pero éste debe respetar su autonomía y
su dignidad. La tiranía de un partido, de una categoría social o
de un grupo, constituye la negación del orden civil.

Como quiera que Rousseau sostenía el predominio de un yo


común, o sea, como observa Maritain, de una voluntad general
que descalifica toda otra voluntad, resulta que dicho "yo común"
es más yo que yo mismo, puesto que, según Rousseau, la
persona que sostiene un parecer opuesto a la voluntad general
se equivoca en lo que quiere. Así, "a quien rehuse obedecer la
voluntad general se le obligará a ello por todo el cuerpo social,
lo cual no significará otra cosa que obligarle a ser libre". Es
patente la aberración de la doctrina pactista, al sostener que
quien obedece contra su parecer se obedece a sí mismo. En
realidad, obedece al compuesto social o al régimen imperante.
Lo que Rousseau podría haber afirmado es que quien participa
en la designación de los gobernantes y por ello en la formulación
de la orden contraria a su parecer, obedece porque se han
seguido las "reglas del juego", en lo cual tuvo participación. A
menor participación en la vida cívica, la fuerza represiva se hace
más odiosa.

Lo cierto es que la democracia entraña cierto relativismo


axiológico, o sea que no hay verdades absolutas en materia
política, ya que la opinión tenida por válida es la de la mayoría.
Al cambiar ésta, o sea si una tendencia política distinta desplaza
la mayoría de un sector a otro, este último tiene el derecho de
dictar normas. Así admitido, la homogeneidad del cuerpo social
no se rompe, pues el credo válido cambia cuando otra corriente
alcanza la mayoría, siendo posible que un nuevo cambio altere
más tarde el credo reciente. Radbruch expresó acertadamente
esta naturaleza de la democracia, explicándola en su Filosofía
del Derecho del siguiente modo: "El relativismo es el supuesto
ideológico de la democracia; ésta se pone a identificarse con
una determinada concepción política y está siempre dispuesta a
permitir la dirección del Estado a toda concepción que sepa
ganarse la mayoría, y porque no conoce un criterio unívoco con
el cual juzgar del acierto de las concepciones políticas, no
acepta la posibilidad de una situación que esté por encima de
los partidos. El relativismo, con su doctrina de que ninguna
ideología es demostrable ni refutable, es muy apropiado para
contrarrestar en las luchas políticas la tendencia a creemos
poseedores únicos de la justicia y a ver en el enemigo sólo
tontería o maldad".

Evidentemente, el relativismo es una forma cortés del


escepticismo, como observa Sánchez Agesta. La democracia
moderna que ha rectificado el voluntarismo popular de
Rousseau, reposa en el convencimiento de que la voluntad de la
mayoría es, probablemente, más acertada, pero no la única
acertada. La verdad no es patrimonio exclusivo de la mayoría; y
la propia mayoría, al aceptar la posibilidad de ser desplazada
legalmente, está admitiendo que otra tesis más acertada logre
imponerse. De ahí que la esencia de toda democracia radica en
la posible alternancia en el poder y quien cierre el camino legal
de acceso al gobierno a otra tendencia está mistificando la
democracia.

La doctrina del control del poder adquiere su mayor vigencia en


el Estado de Derecho, pues éste reposa sobre los principios del
derecho natural. El Estado moderno, que nació absolutista con la
secularización del poder en los siglos XVI Y XVII, retornó al
pluralismo al admitir que se funda en el derecho y en la justicia.
En la auténtica democracia, la voluntad del Estado es formada
con participación de los mismos que se hallan sometidos a ella.
El Estado resulta obedeciendo a la comunidad, en la medida que
ésta decide la clase de gobierno y el rumbo general de la
política. Tal concepción fue expresada, de modo simplista pero
efectivo, por Lincoln, quien definió la democracia como el
gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, entendiendo
por pueblo toda la nación y no sólo uno de los estratos sociales.
Ningún gobierno es admisible si no cuenta con el asentimiento
popular, ya que, por mucha que sea su superioridad, ningún
hombre puede imponerle obediencia a los demás sin que medie
el consentimiento de ellos. El poder de decisión de la mayoría no
excluye considerar la idoneidad moral e intelectual como
requisito para el mando. La raíz humana del mando político está
en la razón y no en la voluntad; y como quiera que la razón no
crea su orden sino que lo descubre como un orden trascendente
y objetivo, el poder ha de ser ejercido por quienes mejor
aseguren el bien común. La voluntad popular es la forma
histórica actual de descubrir quiénes representan el bien común,
pero la autoridad de que goza el poder proviene de una
necesidad social, del orden natural. La democracia es la menos
imperfecta de las formas de gobierno y la única compatible con
la dignidad y la autonomía del hombre; supone un principio de
racionalidad y no el mero voluntarismo político de los más.

Las notas de una personalidad democrática, según Aristóteles,


consisten en saber gobernar como un hombre libre y obedecer
como un hombre libre. Democracia es un estilo de vida y no sólo
una forma de gobierno basada en el poder del pueblo. Por ello,
la democracia florece ahí en donde el clima cultural no se halla
dominado por un valor único. En el mundo occidental, la pauta
de equilibrio entre los valores cardinales quedó establecida
durante el Renacimiento. El valor religioso, el valor estético, el
valor económico, el valor científico, son de gran importancia.
Pero los valores integradores son el político y el moral, que
contiene el valor justicia social. Una sociedad pluralista asegura
la realización independiente de cada hombre y de todo el
hombre. Mc Iver anota que democracia es algo más que el
gobierno de la mayoría; es el gobierno de la comunidad,
integrada por mayoría y minorías. No es opuesta a la
aristocracia del espíritu, sino un procedimiento para la selección
de los grupos gobernantes. Un régimen tal exige la existencia de
garantías constitucionales; principalmente la libertad de
expresión y los medios de información.

DEMOCRACIA y PARTICIPACIÓN

Democracia debería ser gobierno de todo el pueblo. Pero, tal


como observaba Rousseau, es imposible realizada de modo
directo y pleno. No podría existir nunca en su acepción pura,
pues "es imposible imaginar a un pueblo constantemente
reunido para atender los asuntos públicos". Podemos argüir que,
si bien el pueblo no administra porque tal función supone
ejercicio continuo de la autoridad, sí puede gobernar con un
máximo racional de participación. Ello supone que no sea
manipulado, ni por los partidos ni por la burocracia gobernante,
lo cual es altamente improbable. De ahí que la palabra
"democracia", entendida tradicionalmente como sinónimo de
república, haya caído en el presente siglo en una extrema
vaguedad y sirva para denominar los regímenes políticos más
diversos. Se ha convertido en palabra sagrada, como son la
verdad o la justicia, pero encubre formas de gobierno que no
respetan los derechos individuales ni franquean la posibilidad de
que las minorías puedan alcanzar el gobierno al transformarse
en mayoría.

Sin libertad política, asegurada por la existencia de varios


partidos, se hace imposible la ascensión al gobierno de quienes
representan la oposición. Advirtiendo el contrasentido de
proclamar democracia y prohibir el pluripartidismo, varios países
disfrazan su monopartidismo real prohibiendo que existan
partidos y denominando al partido único "unión" o
"movimiento". Se finge que el Gobierno se sustenta en un
pueblo políticamente unánime. Por simple magia verbal, al
partido gobiernista se le denomina "pueblo encuadrado en una
sola organización", a la vez que se prohíbe la existencia de
partidos. En los regímenes marxistas la Constitución le niega
derecho de existencia a todo partido que no sea el partido
comunista, como en Rusia, o bien los declara alineados al
partido oficial, como en los gobiernos de Europa Oriental y en
China.

Igualdad de derechos políticos, igualdad social con aproximación


de los ingresos económicos, alternabilidad en el mando y
limitación de la voluntad mayoritaria frente a los derechos
humanos fundamentales, tal es el ideal de una Democracia.
Aproximarse a dicho ideal es una marcha que lleva siglos y que
cuenta con realizaciones contrapuestas; pero tal debe ser la
república pura, especie de estrella polar que guía el proceso
histórico aunque no sea totalmente alcanzable. A pesar del
confusionismo existente en cuanto al empleo de la palabra
democracia, por lo menos cabe comprobar que nadie discute
que ella entraña gobierno para el pueblo, o sea para la
comunidad toda, y que sólo existe ahí en donde puede ser
formulada y discutida libremente.

Más adelante, al exponer los sistemas políticos del Este y del


Oeste, analizaremos la reconceptualización que de la
democracia hacen teóricos del régimen marxista. En la oposición
de ambos mundos existe la diferencia de dos sistemas de
valores, de dos ideologías, cuyo reflejo institucional son la
democracia liberal o clásica y los regímenes socialistas
autoritarios. El uso de la voz democracia apareja connotaciones
distintas, a uno y otro lado de la divisoria idelógica, lo cual
origina acusaciones recíprocas de desnaturalización o de
simulación. Solamente el estudio de los principales tipos de
gobierno, que efectuaremos en la sección correspondiente,
puede hacer luz sobre el enjuiciamiento.
El sistema político de participación es una idea recurrente en las
últimas décadas, todavía en proceso de definición; se postula
social a la vez que político. Aspira a una sociedad liberada,
autogestionaria y regionalizada. Responde al propósito de que el
pueblo intervenga en el mayor número de decisiones, desde sus
centros de trabajo y tanto a nivel regional como nacional.
Promovido vagamente desde la Segunda Guerra, sugiere formas
próximas al corporativismo pero con un sentido de clase bien
definido. Ha sido aplicado de modo complejo en Yugoslavia
desde la ruptura con Stalin y es objeto de reciente campaña en
América Latina. La auténtica democracia, ha dicho el actual
gobernante de México, "supone la participación activa y
cotidiana de los ciudadanos en las decisiones públicas". El
esquema obedece a la finalidad de que el trabajador no se
deslinde respecto del ciudadano que existe en él. Se persigue ir
reduciendo al mínimo posible el diafragma intermediario que
separa al pueblo de la efectividad del poder. En nuestro país ha
sido enunciada la fórmula de "democracia social de participación
plena", la cual supone una previa movilización que motive
debidamente a los trabajadores y respete la autonomía de sus
organismos.
La idea participacionista nació al advertirse que la democracia
representativa, si bien brinda libertad política real en muchos
países occidentales, no ofrece posibilidades de
autodeterminación económica a los trabajadores. La diversidad
de estratos en la sociedad capitalista ofrece una movilidad social
que permite ascender dentro del sistema, pero funda la
disciplina de las empresas en la identidad de la propiedad y el
control. Lo admitido hasta hace pocas décadas era que el control
y la dirección de las empresas correspondían sólo al empleador.

Hoy avanza la noción de democracia en el trabajo, hasta donde


la disciplina y la productividad lo permitan. Las clases
trabajadoras, usando su poder electoral, lograron desde el siglo
pasado algunas mejoras sustanciales, en orden a la protección
industrial y a los salarios. Pero en cuanto a la participación en la
gestión y a la distribución de los ingresos netos, el avance ha
sido pequeño. La desigualdad en la distribución del ingreso y la
deshumanización del trabajo, generada ésta por la magnitud de
la empresa y por la aplicación creciente de tecnología, causaron
un malestar visible. Desde Proudhon hasta la Segunda Guerra
Mundial, fue progresando la idea de una "economía de
participación", que diera ingerencia a los trabajadores en la
toma de decisiones, con la mira final de un equilibrio de clases o
bien de la desaparición de las clases.
Si se considera al Estado no como una imposición preexistente a
la vida de cado uno de nosotros, como es en realidad, sino como
una asociación formada por la adhesión libre de sus
componentes, se llega a la conclusión de que deben
establecerse formas de participación que condigan con el ideal
democrático y ensanchen en la base la toma de decisiones. Al
respecto merece mención, en el orden político, la idea
participacionista que reiteró de Gaulle en su último período de
gobierno, postulando una "tercera vía". En economía, el teórico
del partido comunista en materia de autogestión ha sido
Eduardo Kardelj, connotado Vicepresidente de Yugoslavia. La
Economía de participación ha sido fundamentada por el profesor
checo Yaroslav Vanek de la Universidad de Cornell.

El Presidente de Gaulle enunció la idea pero con manifiesta


prudencia. Afirmó que el espíritu de asociación debía reemplazar
al espíritu de lucha de clase, por los Consejos Regionales y el
Senado debían integrarse con representantes de las categorías
económicas y sociales, al lado de los miembros elegidos. La
participación a nivel de los centros de trabajo y mediante
organismos de representación regional ha sido planteada en
varios países como posibilidad de una vía media, que sería
obtenida por evolución del sistema capitalista occidental o por
humanización del socialismo rígidamente dirigido, del tipo
soviético.

La participación persigue disminuir la concentración de poder


que se produce hoy en ambos sistemas, el capitalista y el
marxista. El nuevo modelo afirma inspirarse en el deseo de
superar la escasa participación de los gobernados en los
mecanismos de toma de decisión, tanto en lo político como en lo
económico. La postulación de dicha fórmula es más enfática
ahora que ha sido ensayada desde la izquierda, como en
Yugoslavia, partiendo de una ruptura con el comunismo
centralmente planificado, o desde la derecha, como en algunos
países de economía capitalista mixturada, ofreciendo a los
trabajadores ingerencia en el control y el propiedad de las
empresas. Se confía en variar así la fuerza motivadora de la vida
social, que se presenta como un subproducto de las decisiones
políticas, al punto que la Constitución de Yugoslavia conforma la
Cámara de origen popular con trabajadores de los sectores
organizados de la población.

La participación confía en superar el dualismo Estado y


Sociedad, pues radica en aproximar lo social y lo político.
Tomando por base las organizaciones sociales, o sea
ocupacionales, se esfuerza en establecer un equilibrio socio-
político, pero entraña la sectorización de la sociedad en cuanto
electorado. El análisis de ello será hecho más adelante, en el
capítulo XXII, que trata de la participación y de la democracia
semidirecta. La entraña del sistema participatorio es la idea de
que el mayor número posible de las decisiones sean tomadas
por las bases y que entre el pueblo y el poder exista el mínimo
posible de intermediarios.
CAPITULO XV

EL ESTADO DE DERECHO

Definición y principios típicos.- Sus cuatros caracteres: libertad


individual, igualdad ante la ley, separación de poderes, y control
de la constitucionalidad de las leyes. - La facultad de controlar la
legalidad de los actos del poder administrador.
Excepciones a la vigencia de la Constitución, excepcionalidad
prevista e imprevista.
Crisis del Estado de derecho: democracia liberal y democracia
social.- El constitucionalismo social y los cambios en el derecho.-
La seguridad jurídica.

DEFINICIÓN y PRINCIPIOS TÍPICOS

Se denomina Estado de Derecho a una forma política en la cual


el poder se halla sometido a un sistema de normas jurídicas, de
manera real, con el fin de proteger los derechos de la persona
humama.

El Estado de Derecho aparece como el servidor de la sociedad y


no como su amo. Consiste, pues, en el gobierno de, las leyes y
no en el gobierno de los hombres. Mediante el imperio de la
legalidad, que complementado por las decisiones de los
tribunales constituye el régimen de juridicidad, se hace
imposible toda arbitrariedad ya que el Poder queda sometido a
ordenaciones impersonales y objetivas.

Es esta concepción del Estado de Derecho la que impera en las


constituciones democráticas de Occidente. Históricamente, el
Estado de Derecho es una derivación del liberalismo y aparece
con la independencia de los Estados Unidos y la Revolución
Francesa. Su sentido y su finalidad están en la protección debida
a los derechos de la persona.

Los dos principios típicos del Estado de Derecho, según analiza


Carl Schmitt, son el de distribución de esferas, que supone una
esfera de libertad del individuo anterior a la esfera de acción del
Estado, y el de organización destinada a proteger los derechos
humanos, que consiste en dividir el poder del Estado,
limitándolo mediante un sistema de competencias circunscritas.
De este modo, la Constitución, que es la "norma de normas",
supone que la libertad del individuo es ilimitada en principio,
mientras que la facultad del Estado para invadirla es limitada en
principio. La concepción del Estado de Derecho se concreta en el
pronunciamiento expreso de los derechos fundamentales y en la
separación de poderes, dando así reconocimiento a los derechos
inherentes al hombre en cuanto es fin en sí mismo y separando
los órganos estatales para evitar la tiranía. El artículo 16 de la
Declaración de los Derechos del Hombre, según hemos visto ya,
afirmaba: "Carece de Constitución toda Sociedad en la cual la
garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada la
separación de poderes", con lo que la Revolución Francesa
enunció en una declaración concreta el corolario del derecho
natural.

El Estado de Derecho contrasta con el Estado de Poder.


Este persigue una empresa histórica, a la que subordina los
derechos de la persona. El Estado de Derecho, en cambio, no
admite limitaciones a la libertad personal si ellas no se fundan
en la ley, con lo que los gobernantes, la fuerza armada y la
Administración quedan bajo la preeminencia de la ley. El poder
civil asentado en el principio de legitimidad, es superior a la
fuerza armada, como lo expresara rotundamente la regla
romana "Cedant arma togae".

Extremando la bondad de tal concepción, el Estado de Derecho


ha venido siendo reducido cada vez más a la razón, a una pura
razón independiente de la voluntad. Aunque nacida
originalmente para servir el ideal burgués de seguridad
individual y patrimonial, la noción del Estado de Derecho ha sido
provechosa para la organización política, puesto que la ha
sometido a la razón, eliminando los factores personalistas. Ha
impuesto así a gobernantes y gobernados la obediencia a
ordenaciones impersonales y objetivas. Ya sea en los países de
derecho legislado, que someten toda relación a la ley escrita,
corno en los países anglosajones, en los que el derecho se forma
mediante decisiones judiciales, el sistema constitucional liberal
dio respuesta al problema de organizar las funciones del Poder
de modo que fuera impracticable la voluntad arbitraria del
gobernante. Por ello, el sistema constitucional se expandió por
el mundo, corno si se tratara de una receta civilizadora.

Pero modernamente la presión demográfica, el despertar de los


nacionalismos con tendencia socializad ora y la comprobación
de que no resultaba auténtica la democracia formal trasladada a
países de subdesarrollo, ha dado origen a un distingo entre el
Estado liberal de derecho y el Estado social de derecho.
Evidentemente, por admirable que sea la organización de
Europa Occidental en muchos aspectos, así corno ostenta
defectos en otros, no es honesto aplicar su parámetro al mundo
en desarrollo. El Estado liberal de derecho, basado en el trípode
libertad-igualdad-propiedad, cede paso al Estado social de
derecho, todavía incipientemente diseñado. Es urgente
encontrar un parámetro intelectval que sea aplicable a los
pueblos que viven realidad muy distinta, muchos de los cuales
deben afrontar el problema de subsistir con prioridad al de
implantar formas de gobierno que vayan permitiendo la
elevación del nivel cívico y una verdadera participación en las
decisiones políticas.

CARACTERES ACTUALES DEL ESTADO

Antes de exponer los lineamientos del Estado de Derecho, al que


los autores angloamericanos denominan imperio del derecho o
"principio de legalidad" (rule of law), consideramos oportuno
revisar los principios que hemos expuesto hasta aquí en la
presente obra, pues le sirven de fundamento. Según analiza
magistralmente Jean Dabin, de la Universidad de Lovaina, los
caracteres actuales del Estado son los tres siguientes: 1° Como
toda agrupación organizada en vista de un fin, el Estado es
persona moral; 2° En razón de la superioridad de su fin, es la
sociedad suprema, o sea, dotada de soberanía; 3° Su fin social
le impone límites a su competencia, o sea que lo somete a
normas objetivas que el derecho positivo precisa. Por tanto,
hacia el interior como también en su proyección internacional, el
Estado se presenta con los caracteres de personalidad moral, de
soberanía y de sumisión al derecho.

Respecto de la noción "personalidad mora!", que autores


angloamericanos aún se resisten a admitir, debemos precisar
que ella es muy debatida, en razón de que la persona moral o
colectiva es sujeto de derecho sólo en cuanto realiza valores
jurídicos y no valores morales. En sentido estricto, la única
construcción que permite atribuir a un solo ente un conjunto de
derechos y deberes, en vez de atribuirles a cada uno de los que
la organizan o integran, es la persona jurídica.
La expresión "personalidad moral" es empleada para denominar
asociaciones humanas cuyo vínculo es una finalidad común. En
el caso del Estado, los individuos no sólo están vinculados entre
sí sino sobre todo están vinculados a un fin común, siendo éste
el factor que los federa. Existe una especificidad de lo social con
relación a lo individual, como observa Dabin. Reconocer dicha
especificidad es comprobar un hecho social, tan susceptible de
constatarse como los hechos individuales.

A diferencia de la realidad física de las personas humanas, las


personas morales no son realidades materiales pero se
concretan en la realización de ideas. El Estado, además de ser
una realidad distinta de la suma de sus miembros, asume una
configuración jurídica, como titular de derechos y obligaciones
que no podrían ser imputados a las partes. Desde luego, tal
interpretación de voluntades concretadas en el propósito del
bien común no llega a dar vida a una conciencia común, puesto
que el mecanismo síquico continúa siendo individual. No se trata
de un "yo común" como afirmaba Rousseau, sino de un
"nosotros" que no alcanza a la absorción de las voluntades
individuales. La persona colectiva no supone una conciencia
propia de la entidad, pero sí una comunión organizada de
individuos que persigue el mismo fin y que para ello integran un
nuevo ente, el cual actúa necesariamente como sujeto de
derecho. Ello quiere decir que, aunque ordinariamente se usen
como sinónimas las denominaciones de persona moral y
persona jurídica, en verdad la persona moral es una institución
social en tanto que la persona jurídica es una construcción del
jurista para singularizada.

Para la Teoría del Estado, que viene a ser una metafísica política,
el Estado es un ser cultural moral, una consecuencia del obrar
de hombres y es sobre la vida de éstos que se sustenta. "La
realidad del Estado se aprehende a través de los sentidos,
concretada en grupos de hombres, en las manifestaciones
externas de acciones humanas sociales que se ejecutan dentro
de un espacio territorial, y en la expresión material de normas
jurídicas, preceptos y órdenes", nos dice Sampay. No es el
Estado un caos humano que el investigador ordena lógicamente,
sino un conjunto activo que comprende al propio investigador, el
cual lo encuentra ya construido, como una estructura objetiva.

ELEMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO

Fue Robert von Mohl quien usó por primera vez la expresión
Estado de Derecho, o Rechsstaat, en su célebre obra así
intitulada, que apareció 1832. La locución fue incorporada a la
terminología jurídica y ha venido siendo aplicada cada vez con
mayor frecuencia. La diversidad de acepciones que se le han
atribuido hace indispensable analizar su verdadero contenido,
puesto que hay quienes consideran la naturaleza del Estado de
Derecho desde un plano puramente lógico-formal, con lo que
todo Estado resultaría un Estado de Derecho, ya que los
regímenes totalitarios también poseen un ordenamiento jurídico.
Es desde un plano histórico-político que debemos apreciar la
locución Estado de Derecho, como núcleo de ideas
individualistas y democráticas que lograron realización a través
del último siglo y medio.

El Estado de Derecho ve amenazada su vigencia, que hace


algunas décadas parecía extenderse, por diversos totalitarismos,
desde la dictadura del proletariado o los regímenes autoritarios
de Occidente hasta los sistemas peculiares de los países
atrasados. Importa mucho, por tanto, no incurrir en confusiones
y recordar que se define como Estado de Derecho aquél
conformado sobre la idea de libertad, o sea, que ha organizado
sus ramas en forma que se contrapesen recíprocamente,
mirando como objetivo último la seguridad de la persona y la
vigencia de un orden jurídico que permite a cada hombre
realizar su destino.
Cuatro son los elementos del Estado de derecho: la libertad
individual, la igualdad, la división de poderes y el control de la
constitucionalidad de las leyes.

I) Libertad individual.- En la esencia del Estado de Derecho


hallamos al respeto a la libertad humana. El razonador eminente
del Estado liberal, Montesquieu, definió la libertad como "el
derecho de hacer todo aquello que las leyes permiten", principio
que quedó incorporado a la Declaración del Hombre y el
Ciudadano: "La libertad consiste en poder hacer todo aquello
que no daña a otro; por lo tanto, el ejercicio de los derechos
naturales de cada hombre no tiene más límites que aquellos que
aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de los
mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados
por la ley".

La libertad pertenece a la persona y está en la raíz misma de la


vida. Dado que la persona tiene un fin propio, que trasciende al
Estado, puede haber libertad fuera de él y aun contra él.
Decimos fuera del Estado, porque ontológicamente la libertad lo
supera, al menos dentro de la concepción espiritualista del
derecho. Y decimos contra el Estado, porque la experiencia
histórica de las revoluciones demuestra que hay exigencias
éticas o también apetencia de poder que puede enfrentarse al
Estado.
La conversión de la libertad natural en libertad jurídica es
problema central para la filosofía del Estado, principalmente a
partir de Rousseau. Como observa Legaz y Lacambra, el derecho
coacta la superficie de la libertad existencial y devuelve como
recompensa la libertad jurídica de las personas. Unos presentan
la libertad como un derecho contra el Derecho; otros, por
reacción, la convierten en una concesión graciosa que hace el
Derecho. Las concepciones totalitarias, como el fascismo y la
dictadura del proletariado, afirman que no hay libertad fuera del
Estado ni contra el Estado, sino exclusivamente dentro de él. De
esa manera se confunde la esfera metafísica con la jurídica.

Es claro que, del punto de vista jurídico, no cabe hablar de


libertad contra el Estado o fuera de él. La libertad jurídica no es
cuna magnífica negativa sino positiva, pues no consiste en
desenfreno sino en seguridad y eficacia del obrar jurídico, como
aclara Legaz y Lacambra: "Coincide con la esfera global del
derecho subjetivo, en una situación eneral de seguridad y no
arbitrariedad ser llbre jurídicamente significa estar en
situaciones de derecho subjetivo y desenvolverse en ellas con la
seguridad de lograr los efectos normales y de no ser impedido
en el uso de las propias facultades sino por normas jurídicas
regularmente establecidas, aparte del caso del abuso del
derecho".

Por virtud de la supremacía del orden estatal se concibe que la


voluntad del Estado no admita ninguna voluntad superior.
Igualmente, el Derecho es soberano, pero no lo es la persona
individual. El libre albedrío queda condicionado por el deber ser.
De ahí la afirmación de Kelsen: "El querer cuya libertad es
posible, es el deber ser, y la persona que puede ser libre, no es
el hombre, sino el orden normativo en su expresión
personificada". Como acto síquico real, la voluntad no está
determinada, pensamos nosotros, pero es innegable que el
ordenamiento influye sobre ella, puesto que no es
absolutamente libre frente al derecho. Idealmente, la persona
contrapone al orden jurídico positivo un sistema normativo
autónomo, de carácter moral, al que denominamos "derecho
natural" para no hacerle perder carácter jurídico. La libertad es
relativa, desde un punto de vista objetivista, en la medida en
que el Estado vincula jurídicamente a la persona con la norma
imperativa.

La persona humana trasciende el Estado porque encierra un


destino superior al tiempo. Cada quien es parte del Estado en
razón de ciertas relaciones de la vida en común; pero en razón
de ciertas relaciones que están: por fuera o por encima del
Estado, cada quien trasciende la comunidad política y se dirige a
su realización supra-temporal.

II) Igualdad ante la ley- Ello quiere decir aplicación objetiva de


las normas, sin distingos de posición. La igualdad consiste en
dar a todos las mismas oportunidades. No consiste en distribuir
los bienes por igual sino en posibilitar su justa distribución. La
actual tendencia trata de reducir los desniveles, para 10 cual
redistribuye los ingresos y aun la propiedad. La garantía de igual
amparo ante los Tribunales y los órganos administrativos que
aplican la ley, así como el suministro de un nivel educativo
básico y de una enseñanza superior gratuita, confiere una
mayor posibilidad de vida digna. La redistribución del ingreso, la
tendencia a nivelar las remuneraciones, la transferencia de
ingresos de un sector a otros a través de la seguridad social y la
extensión del número de quienes participan del derecho de
propiedad van reduciendo los desniveles. No obstante ello, el
crecimiento demográfico cercena grandemente cada progreso.

III) Separación de poderes- Está destinada a dar la seguridad de


que cada órgano del Estado se halla contrapesado por los otros.
La idea del equilibrio de poderes, destinado a impedir que los
gobernantes y las autoridades se excedan del ámbito legal, tuvo
su primera enunciación teórica en la obra de Locke Ensayo sobre
el Gobierno Civil, que se inspiró en el propósito de dar
fundamentación filosófica a la monarquía constitucional surgida
en Inglaterra después de la Revolución de 1688, pero debe a
Montesquieu su planteamiento cabal y la fórmula acertada de su
realización.

Para impedir el abuso del poder, el Estado de Derecho ha


multiplicado las autoridades públicas, en forma tal que las
atribuciones de cada una estén limitadas por las de una
autoridad conexa. Un sistema de competencias diferenciadas
garantiza el cumplimiento de las normas y obliga a cada
autoridad u organismo estatal a ceñirse a la órbita que le es
específica. Sin pretender que exista una división del poder, el
cual es uno, se organiza un control intra-poder, o sea dentro de
cada uno de los tres órganos del Estado, y otro control inter-
poderes, como el que existe en las relaciones del Ejecutivo y el
Legislativo. De este modo, los órganos del Estado no pueden
exigir algo sino en virtud de normas preestablecidas. El análisis
de tal concepción, que regula sabiamente derechos y deberes,
lleva necesariamente a preguntarse por qué el Estado se
somete al Derecho que él mismo crea, lo que no tiene más
explicación que el imperio de normas éticas no escritas que se
identifican con el ideal de justicia.

IV) Control de la constitucionalidad de las leyes- Se ha impuesto


en muchos países por extensión de una construcción doctrinaria
y judicial elaborada en los Estados Unidos. Los juristas europeos,
de modo general, han sido renuentes a limitar la potestad del
legislador emanada del pueblo, enfrentándole la decisión de los
jueces, cuya designación no proviene del pueblo. En Gran
Bretaña, el Parlamento es soberano sin limitación alguna, por lo
que posee, a la vez que el poder legislativo, el poder
constituyente. En Alemania Federal y en Italia existe, desde las
constituciones de la segunda postguerra, una Corte
Constitucional integrada por tercias partes, con miembros de la
judicatura ordinaria. Austria fue el primer país que constituyó
una Alta Corte Constitucional, cuyos miembros son elegidos por
el Presidente de la Federación entre una nómina de jueces,
funcionarios administrativos y profesores universitarios de
derecho o de ciencias políticas: Francia ha establecido un
Consejo Constitucional cuya competencia es previa, a diferencia
de Austria, Italia y Alemania, países que confieren al Tribunal
Constitucional la facultad de anular la ley dictada. En nuestro
continente, la declaración judicial es sólo de inaplicabilidad de la
norma impugnada, con efecto que se limita al caso concreto.

La protección judicial de la constitucionalidad no constituye un


gobierno de los jueces sobre los gobernantes, como se ha
sostenido frecuentemente. En primer lugar, debe aclararse que
en los países europeos sólo se consideran poderes públicos al
Legislativo y al Ejecutivo; la administración de justicia no es
mirada como poder, pese a su alta imparcialidad. En segundo
lugar, piénsese que los países americanos, por virtud del
ejemplo de los Estados Unidos, han imitado la facultad judicial
de controlar la constitucionalidad de las leyes, no como un
poder de revisión, sino como un aspecto de cumplimiento de las
normas que la Justicia debe aplicar. Esta se halla en el deber de
función de aplicar las leyes; por tanto, si encuentra que existe
conflicto entre la norma constitucional, que es de rango
superior, y la norma legal, ha de preferir la primera.

Tal superlegalidad de la norma constitucional es tutelada


solamente al juzgarse casos concretos y la declaración judicial
surte efectos, estrictamente, para el litigio en que recae. La
primera decisión en que la Corte Suprema estableció la
inconstitucionalidad de una ley recayó en la causa de Marbury
versus Madison, en 1803. El Presidente del Tribunal, Marshall,
sostuvo que, en presencia de dos reglas antagónicas, una
ordinaria y otra Constitucional, corresponde al Tribunal decidir
cuál de ellas gobierna el caso.

Desde luego, la Corte Suprema no resuelve cuestiones


abstractas ni trata de casos que no se hallen sujetos a su
resolución. Con fundamento innegable, Hamilton declaró que la
revisión judicial no supone una superioridad del poder judicial
sobre el legislativo. "Significa, únicamente, que el poder del
pueblo es superior a ambos; y donde la voluntad del legislativo,
expresada en una ley, se pone en oposición con la del pueblo
declarada en la Constitución, los jueces deben ser gobernados
por ésta y no por aquélla".

Es obvio que un hecho es contrario a la norma constitucional


cuando es lo contrario de lo que la norma quiere que ocurra.
Entre la voluntad de la comunidad y la ley existe una relación
íntima. El fin del derecho no es juzgado por la dogmática sino
por la sociología o por la política: "finis legis non cadit sub lege",
como sentenciara Suárez.

Para los padres de la independencia norteamericana la libertad


debía ser preservada tanto frente a los tiranos como frente al
engreimiento de los cuerpos legiferantes. Por ello, es fundado
creer que quienes redactaron la primera Constitucional del
mundo autorizaron de modo implícito la revisión de la
constitucionalidad de las leyes. Poco después del Congreso de
Filadelfia, James Wilson, uno de los autores de la carta federal,
dio expresión sistemática a la filosofía norteamericana. Al igual
que Jefferson, era un convencido de que existen derechos
humanos que no pueden ser restringidos ni derogados por las
leyes. Estas normas inderogables para el derecho positivo son,
básicamente, la libertad y la seguridad. "Sin libertad, el Derecho
pierde su naturaleza y su nombre y se convierte en opresión. Sin
Derecho, la libertad pierde también su naturaleza y su nombre y
se convierte en licencia". Para Wilson, los abusos del poder
legislativo debían ser frenados por el poder judicial.

La doctrina de la revisión de las leyes por la Corte Suprema


Federal fue construida y fundamentada por su Presidente, John
Marshall. Por rigor de su razonamiento, el Juez Marshall infirió
que un acto legislativo contrario a la constitución no es ley, ya
que la finalidad de la Constitución es limitar a los Gobiernos.
Puesto que la misión de los Tribunales es aplicar la ley
correspondiente al caso, si la ley ordinaria y la constitucional
están en conflicto, debe aplicarse la de rango superior. Lo
contrario sería "subvertir el verdadero fundamento de todas las
Constituciones escritas. Sería declarar que una ley que, de
acuerdo con los principios y teoría de nuestro Gobierno, es
enteramente nula, sin embargo es, en la práctica,
completamente obligatoria; prescribiría límites y declararía que
aquellos límites pueden ser rebasados a discreción. Reduciría a
la nada lo que hemos considerado como el mayor progreso de
las instituciones políticas: una constitución escrita".

La revisión judicial puede aplicarse en relación con cualquier


precepto constitucional, pero casi siempre ha sido dirigida a
resguardar los derechos individuales y particularmente la
garantía del "debido procedimiento legal". Es patente que con
ello el Poder Judicial se excede en su función interpretativa y
asume la facultad que le permite modelar y dirigir la legislación,
puesto que el Congreso se abstiene de dictar leyes que tengan
un sentido similar al de la norma declarada inaplicable. Cuando
Hughes era Gobernador de Nueva York e ignoraba que llegaría a
la Presidencia de la Corte Suprema Federal, dijo: "Vivimos bajo
una Constitución; pero la Constitución es lo que los jueces dicen
que es". En realidad, el Supremo Tribunal reforma la Constitución
para adecuar sus normas a las nuevas circunstancias y darles un
sentido que no pudo ser previsto hace siglo y medio. El juez
Stone, que presidió la Corte Suprema con ejemplar acierto,
admitió sinceramente: "Mientras que el ejercicio inconstitucional
del poder por las ramas legislativa y ejecutiva del Gobierno está
sujeto a la revisión judicial, el único freno a nuestro ejercicio del
poder es nuestro propio sentido de autolimitación". Cabe
observar que la opinión pública respalda esta facultad de
revisión que se ha arrogado el Supremo Tribunal; aun en los
casos en que su decisión enerva una ley de simpatía popular,
prima en la conciencia general la conveniencia de mantener el
control judicial para contar con un freno que modere al
Gobierno.

La enmienda 14 de la Constitución establece que nadie será


privado de la vida, la libertad o los bienes sin haber mediado el
debido procedimiento legal. Ello ha originado la nueva doctrina
de la racionalidad, como observa García Pelayo: "Cuando la
constitución admite diferentes interpretaciones no impone a los
actos del legislador ningún contenido específico, y éste puede
determinar uno u otro; pero, según la judicatura, de estos
posibles contenidos sólo está acorde con la Constitución aquel
que es racional, por consiguiente, los Tribunales tienen que
decidir también sobre la racionalidad de las leyes". No se trata,
pues, solamente de saber si el legislador ha actuado dentro de
la esfera de una competencia, sino también de establecer si los
poderes que integran dicha competencia han sido usados
razonablemente. Resulta así ampliado el espacio libre de los
Tribunales, quienes han definido como racional la orden que
guarde proporción entre los medios empleados y el fin lícito que
se persigue".

Por aplicación del principio del "stare decisis", los jueces


inferiores deben observar como regla el precedente establecido
por el Tribunal que les es superior, de modo que cuando éste
declara que una leyes inaplicable al caso sub-litis, por estimar
que infringe la Constitución, la invalida prácticamente. La
declaración de inconstitucionalidad es competencia de todos los
tribunales y una decisión del Tribunal Supremo Federal obliga a
la judicatura de todo el país. El recurso o excepción de
inconstitucionalidad debe ser planteado en una litis concreta, ya
sea ante los tribunales federales, si se trata de leyes del Estado
o de leyes federales que están en conflicto con la Constitución, o
ante los tribunales de los Estados cuando se trata de
incompatibilidad de una ley del Estado con la Constitución
estatal o federal.

CONSIDERACIONES SOBRE LA FACULTAD DE EXAMINAR LA


CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

Censurando la facultad de revisión constitucional, se ha


observado como una incongruencia del régimen democrático el
que jueces no removibles y designados por el Ejecutivo puedan
poner trabas a la voluntad de los poderes que emanan del voto
soberano del pueblo. Los partidarios del sistema de revisión
judicial hacen valer el hecho de que los Tribunales han
rechazado siempre decidir sobre cuestiones políticas y el
argumento de que, precisamente, la mente de los
constituyentes fue crear un sistema que amparara los intereses
minoritarios o individuales contra la prepotencia de la mayoría.

El control de la constitucionalidad de las leyes ejercido por la


judicatura ha permitido a los Estados Unidos estructurarse como
Estado de Derecho, el cual se configura no sólo por la
observancia de las normas sino también por la aplicación judicial
de los principios generales del Derecho. Tal régimen de
juridicidad es. alcanzable mediante el largo ejercicio de
instituciones libres y un alto índice de madurez cívica.
Cabe destacar el vigor que la jurisprudencia emanada de los
jueces y tribunales, le da a la ley general. Por ello, ha podido
afirmar Mircea Djuvara, aunque con exageración, que el derecho
positivo es el derecho que se practica, sean cuales fueren las
prescripciones de la ley. "Científicamente, es imposible hacer
abstracción del hecho evidente que el derecho jurisprudencial
no es siempre exactamente semejante, en todo respecto, al
derecho legal y que el derecho real, el derecho vivo, es el
derecho jurisprudencial; éste es el derecho positivo". La
importancia de este fenómeno cobra relieve muy especial en los
Estados Unidos, porque los jueces elaboran normas en la
práctica y hacen una valoración continua de los principios
generales del Derecho. Con ironía y no poca verdad, el jurista
cubano José Antolín del Cueto ha podido decir: "La ley reina y la
jurisprudencia gobierna".

Hasta las dos últimas décadas del siglo pasado los tribunales
estadounidenses, tanto federales como locales, ejercieron rara
vez el control de la constitucionalidad de las leyes, pero las
complicaciones sociales surgidas desde entonces han
determinado un examen creciente de la legislación. El control se
ha inspirado en la necesidad de proteger los derechos
individuales, según las reglas del "debido procedimiento legal"
(due process of law) y del "poder de policía" (police power). La
evolución jurisprudencial ha venido ampliando el campo de
aplicación del control hasta transformarlo en una limitación a la
actividad legislativa.

La elasticidad del sistema ha permitido a la magistratura


adaptar su criterio a las situaciones cambiantes. El Supremo
Tribunal ha establecido que una ley dictada en ejercicio del
poder de policía sólo es válida en cuando no viole la regla del
debido procedimiento legal, la que constituye garantía esencial
para las libertades civiles y exige que la limitación señalada a
los derechos individuales sea razonable en vista del fin que
constituye su objetivo. La validez de la ley se aprecia por la
llamada "regla de la racionalidad", la cual exige que exista
relación lógica e inmediata entre el medio empleado y el fin que
se persigue. El ejercicio del poder de policía ha sido conciliado
con la regla del "debido procedimiento legal", con el criterio de
equilibrar el derecho individual con el derecho de la colectividad.
Pero es evidente que la Corte Suprema ha invadido el ámbito
propio de los otros órganos, como apreciaba Elliot, lo que ha
suscitado la crítica de algunos jueces y de políticos notables. Lo
cierto es que, interpretada con amplitud, la regla de la
racionalidad deja la vida de la ley librada, en definitiva, al
criterio de la mayoría de la Corte Suprema.

En cambio, la Corte Suprema de Argentina, al revisar


restricciones impuestas a las empresas privadas, ha establecido
que no compete a los jueces examinar si existe la situación de
hecho que el legislador ha invocado como razón para ejercitar el
poder de policía, punto éste que corresponde decidir al
Parlamento. La regla angloamericana del "debido
procedimiento" es considerada como "una garantía innominada
de la Constitución", pero los Tribunales no llegan al extremo de
sustituir con su criterio el criterio del Congreso que juzgó
conveniente la ley. Se limitan a examinar la racionalidad del
medio elegido, teniendo en cuenta el fin propuesto,
resguardando así los derechos individuales dentro de la
inevitable evolución económica, social y política que viene
transformando la conciencia jurídica.

Para que la revisión judicial de las leyes no constituya una


usurpación de poderes o un instrumento de los intereses
privados, como sucedió en el caso de la ley norteamericana anti-
trusts, a partir de 1910, se precisa que la estimativa
jurisprudencial se ciña, cuando menos, a los siguientes
principios:

1 ° Que sea manifiesta la incompatibilidad entre la ley y la


norma constitucional, en cuanto a la letra y en cuento al
espíritu. Si la oposición no fuera evidente, el poder judicial debe
respetar la decisión legislativa, a fin de no incurrir en un exceso
de control que llevaría a la Corte Suprema a ejercer el gobierno
de un modo indirecto. De ahí que en los países que han
reconocido jurisdicción constitucional a sus Tribunales, éstos han
conservado una actitud de mesura y ponderación, logrando que
sus resoluciones coincidan con la conciencia jurídica general y
no se traduzcan en mengua de los otros poderes.

2° Que exista juicio; es decir, que la declaración judicial de


constitucionalidad recaiga en su caso concreto. Debe mediar
una contienda entre partes, ya sea pleito o demanda en
derecho, instituida con arreglo a un procedimiento regular, como
aseveró el juez Marshall al fundamentar la facultad revisora de
las leyes. Algunos tratadistas opinan que la inconstitucionalidad
puede ser declarada de oficio, o sea aun si las partes no la han
invocado, por aplicación de la facultad judicial de suplir el
derecho, pero teniéndose siempre presente que la declaración
de inaplicabilidad de la ley no surte efecto "erga omnes" sino
"inter partes".

3° Que los jueces no aprecien la conveniencia o el mérito


intrínseco de la norma; es decir, que no entren a juzgar su
justicia en abstracto, pues su atribución es la de "ius dicere" y
no de "ius dare", o sea interpretar el derecho pero no creado.
Deben juzgar según la Constitución y las leyes, sin analizar la
justicia o la injusticia que el sistema jurídico contiene.

4° Que los jueces no se inmiscuyan en las cuestiones políticas, o


sea, que tengan presente la norma constitucional con
prescindencia de cualquier simpatía política. Es viciada su
intromisión en la lucha de poder, ya que el ámbito de lo judicial
debe ser preservado de motivaciones extrañas a lo jurídico.

Son numerosos los países que han establecido la jurisdicción


constitucional de modo indirecto, al facultar a los jueces a
resolver sobre la inexequibilidad de una norma legal contraria a
una de rango superior. El Código Civil peruano prescribe en el
artículo XXII de su Título Preliminar: "Cuando hay
incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal
se prefiere la primera" ('), Con dicho dispositivo conjugan los
artículos 1330 y 1540 de la Constitución, que establecen acción
popular ante el Poder Judicial contra los reglamentos, decretos y
resoluciones que infrinjan a los actos gubernativos que ellos
deben guardar conformidad con las leyes, sin transgredidas ni
desnaturalizadas ("), El control de la legalidad está confiado a la
dignidad y rectitud de los jueces, los cuales cuentan desde 1963
con normas precisas en la Ley Orgánica del Poder Judicial ("'),
Merece especial relieve la Constitución de Costa Rica, que
confiere a la Corte Suprema facultad inapelable para decidir
sobre la constitucionalidad de una ley cuando el Ejecutivo se
niegue a promulgada por considerada inconstitucional.
__________________________________
Constitución Política de 1993, artículo 138, segundo párrafo: "En
todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior> (N. del E.).
Constitución Política de 1993, artículo 200, inciso 5: "Son
garantías constitucionales: (...) 5. La Acción Popular, que
procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los
reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos
de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que
emanen" (N. del E.).
Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 14: "De conformidad con
el artículo 236 de la Constitución [de 1979] cuando los
Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su
competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad,
encuentran que hay incompatibilidad en su interpretación, de
una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven
la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran
impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda
instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun
cuando contra éstas no quepa recurso de casación.

En todos estos casos los Magistrados se limitan a declarar la


inaplicación de la norma legal por incompatibilidad
constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la
que es controlada en la forma y modo que la Constitución
establece.

Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo


principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio
del proceso por acción popular> (N. del E.).
--------------------------------------------------

La necesidad de poner las garantías constitucionales por encima


del voluntarismo de la mayoría parlamentaria o de la
arbitrariedad del Ejecutivo se ha hecho ya convicción general,
pues la violación del Derecho no puede aceptarse ni aun en
nombre de una voluntad popular transitoria. En lo atinente a la
conveniencia de confiar el control de la constitucionalidad a un
órgano especial o al Poder Judicial, parecen claras las ventajas
del segundo sistema, ya que los jueces reúnen las garantías de
su mayor preparación jurídica y su alejamiento de la política.

EXCEPCIONES A LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN

El constitucionalismo, o sea el ordenamiento jurídico de una


sociedad mediante una constitución escrita cuya supremacía
sobre los poderes es indiscutida, admite algunas excepciones. El
hecho de que existan excepciones entraña el contrasentido de
que, para salvar la constitucionalidad, se autoriza la suspensión
transitoria de su imperio. Tal sucede con las "atribuciones de
urgencia", así como con el llamado "derecho de necesidad",
verdaderas brechas que los hechos abren en el sistema
constitucional.
Son excepciones de urgencia la dictadura, el estado de sitio, la
suspensión de garantías y la ley marcial. Lo común en tales
formas consiste en que se suspenden las garantías y se deja al
poder ejecutivo un margen amplio de arbitrariedad atendiendo a
la urgencia de preservar el orden público.

La dictadura es un "estado de excepción", que suspende


preceptos positivos de la Constitución con sentido transitorio. La
"dictadura comisaria", que el Parlamento confiere en situación
de extrema gravedad, constituye un modo de suspender la
vigencia del derecho para afirmar la subsistencia de un orden.
Su característica consiste en el apoderamiento de una autoridad
suprema, sea por revolución, sea por comisión de los poderes
legítimos. Se erige así un dictador facultado para dictar órdenes
sobre el pueblo o comitente. Derivada de Roma, la dictadura es
una institución jurídico-política para hacer frente a determinada
emergencia; se caracteriza por el predominio militar o policial,
con el cometido de eliminar una situación peligrosa, tal como la
guerra, una rebelión interna o el estado de subversión.

Un caso de dictadura soberana fue la ejercida por la Convención


Nacional de 1793 a 1795 en Francia, en nombre del poder
constituyente. Casos de dictadura comisaria han sido las que
ejercieron los comisarios parlamentarios durante la revolución
francesa, los comisarios del pueblo en la fase inicial del
ordenamiento soviético y, de modo parcial, la autorización que
recibió el general de Gaulle para redactar el proyecto de
Constitución de 1958. Son formas de dictadura existentes en el
ordenamiento constitucional el "estado de sitio", la "ley marcial"
y la "suspensión de garantías". En todos los casos se produce la
suspensión del derecho en interés de lograr una acción eficaz, lo
que equivale a reconocer que el derecho no es un fin sino un
medio para que la sociedad subsista y para que se realice la
justicia. Cuando el estado de necesidad hace intervenir la fuerza
como hecho salvador del Estado, el derecho resulta
interrumpido, si bien no pierde su naturaleza finalista, que
aparece recobrada cuando la ley restablece su imperio.

Desde antaño, para preservar el orden en los casos de invasión


o de subversión, se han configurado diversas instituciones como
medios jurídicos de urgencia para establecer la seguridad.
Algunas de ellas consisten en la asunción de los poderes civil y
militar por una misma autoridad, como sucede con la llamada
"ley marcial" que restablece un tratamiento de tiempos de
guerra, con tribunales militares y suspensión de la jurisdicción
ordinaria. La "martial law" existía en Gran Bretaña desde
antiguo pero se configuró con precisión a principios del siglo
XVIII, durante el reinado de Ana. En Francia, la Asamblea la
decretó en 1789 y en los Estados Unidos fue declarada pocos
años después de la independencia. Durante la guerra de
secesión se aplicó ampliamente la ley marcial y los
comandantes militares sub sumieron la jurisdicción civil por
largos años en los estados vencidos.

El derecho de reunión, la libre circulación y toda otra garantía


quedan en suspenso al proclamarse una situación de
emergencia. Prever un derecho de necesidad tiene como
consecuencia inevitable que aquel que lo ejerza sea también el
llamado a decidir si se dan los presupuestos de hecho para
proclamar el estado de emergencia que lo inviste de tal
arbitrario poder.
En Francia, la ley marcial fue sustituida por el estado de sitio,
desde 1793, aplicando a todas las ciudades las regulaciones de
una plaza fuerte sitiada por el enemigo. Pocos años después, la
Constitución de 1799 introdujo la suspensión de la Constitución,
si bien no desaparecieron ni el estado de sitio ni la facultad de
nombrar tribunales de excepción. Por efecto del estado de sitio,
el comandante militar asume el mando de todas las autoridades
civiles relacionadas con el mantenimiento del orden público y se
faculta la detención preventiva.

Como transición del Estado a una sociedad sin Estado, el


comunismo ideó la dictadura del proletariado, con el carácter de
dictadura soberana e ilimitada, que se justifica por la
construcción de la nueva sociedad. En cambio, las atribuciones
de urgencia en los países democráticos son ejercidas
transitoriamente, en tanto se superan las crisis o situaciones de
emergencia que motivaron la interrupción constitucional. Dado
que el Estado de derecho se configura como una organización
política construida para asegurar el respeto a los derechos
humanos, la interrupción es siempre por término breve.

En algunos de los países que siguen el derecho francés, la carta


constitucional emplea la expresión estado de sitio para autorizar
la transitoria suspensión de garantías. La figura jurídica consiste
en suspender las garantías y en situar bajo el mando militar a
las autoridades civiles. En los Estados Unidos se ha empleado
una figura similar bajo el nombre de ley marcial, para debelar
insurrecciones o durante la guerra de secesión. En otros países
pese a que prevén el estado de sitio, se ha proclamado a veces
la ley marcial, inclusive con el rigor extremo de autorizar a la
fuerza armada a hacer fuego contra quienes fueran
sorprendidos "in fraganti". Hoy la denominación y la figura
usuales en el Estado de Derecho es la suspensión de garantías,
prevista por casi todas las constituciones del mundo. Tal figura
procede de Inglaterra, que no acepta la ley marcial, pues
rechaza desde hace siglos que los tribunales militares extiendan
su jurisdicción temporalmente.

Tales excepciones constituyen un agudo problema doctrinario,


pues es obvio que la Constitución ha sido dictada para que rija
siempre y en todos los casos. Lo lógico sería que todos los
hechos fueran afrontados dentro del cauce constitucional o sea
dentro de una continuidad jurídica sagrada. Pero algunas
situaciones sobrevienen desbordando los cauces jurídicos, o sea
con ruptura del ordenamiento constitucional. Aparte de las
revoluciones y golpes de estado, que no admiten previsión
constitucional, se presentan situaciones de emergencia, tales
como la guerra, la subversión, las catástrofes naturales y las
crisis económicas, que imponen la suspensión de las garantías
constitucionales y la alteración del orden legítimo normal.

En tales casos, el poder público ensancha la órbita de sus


competencias. La maquiavélica "razón de Estado" resurge,
aunque disimulada, y no encuentra otras limitaciones que las
que provengan del buen sentido de un pueblo y de la
moderación de los gobernantes. El criterio de razonabilidad, que
por desgracia es subjetivo, sirve entonces para regular la
producción del derecho y aun la administración de justicia.

EXCEPCIONALIDAD PREVISTA

Distinguiremos entre los casos de excepcionalidad prevista


(atribuciones de urgencia y legislación delegada) y los casos de
excepcionalidad no prevista (derecho de necesidad y decretos-
leyes).

a) Atribuciones de urgencia

Rigen para las excepciones previstas, o sea cuando el Estado


debe entrar en acción rápida, consistente en medidas
preventivas anormales. En tales casos está autorizada la
suspensión de determinadas garantías constitucionales. Las
constituciones señalan atribuciones excepcionales para los
casos de guerra, subversión o crisis económica. Entre las
medidas más eficaces, cuyo uso encierra una dosis inevitable de
arbitrariedad, hemos de mencionar la suspensión del derecho de
reunión, la detención preventiva y las disposiciones que
interfieren la vida económica. La creciente daciónde leyes y
ordenanzas administrativas recorta el concepto tradicional de
los derechos fundamentales, con el fin de enfrentar situaciones
de emergencia económica y de gravedad social que exigen la
aplicación de nuevos criterios. El respaldo que diera el Tribunal
Supremo de los Estados Unidos a las leyes del New Deal tras de
una resistencia enconada, constituye respuesta del más rico
contenido doctrinario. La flexibilidad de criterio empleada desde
1933 vino a demostrar que, pese al texto invariable de la
Constitución, podía franquearse el paso a sistemas
intervencionistas o revolucionarios, inspirados en el bien de la
colectividad como ideal rector.

b) Legislación por decretos

La delegación o encargo del poder legislativo al poder


ejecutivo para que éste, por decreto, legisle sobre determinadas
materias, se presenta en algunos casos de urgencia o cuando se
trata de materias que, por su naturaleza, no se prestan a ser
legisladas por una asamblea sin el peligro de falta de
organicidad
o criterio unitario. Tal sucede, con frecuencia, en la dación de
Códigos, los cuales requieren una coordinación técnica y una
precisión que no pueden darse por deliberación parlamentaria.
Por ello, la redacción del articulado se deja al poder ejecutivo, o
sea en realidad a la revisión que éste haga de los que hayan
elaborado los técnicos, pero siempre deberán respetarse los
principios o criterios rectores que haya señalado el legislador al
tiempo de proveer la delegación. Si hubiera extralimitación por
parte del poder que promulga la norma, corresponde al poder
judicial decidir en cada caso que le fuera sometido.

La legislación delegada se emplea frecuentemente en países


como Gran Bretaña, Italia o Chile, no obstante ser
intrínsecamente contradictoria de la atribución parlamentaria,
como anota Del Vecchio. Se explica por la índole técnica de
ciertas materias o bien por la urgencia de la situación. La
intervención del Estado para regular la vida económica y las
relaciones laborales ha dado origen, en algunos países, a una
importante legislación por decretos. Así sucedió con la ley del
patrón de oro en Gran Bretaña, pues el Ejecutivo recibió
autorización para dictar de tiempo en tiempo aquellas medidas
que las circunstancias hicieran necesarias. El ensanche del
margen de discrecionalidad es cada vez mayor para el poder
administrativo en casi todos los países, por efecto del apremio
social y de la flexibilidad que requieren muchas normas.

En nuestro país, el artículo 40° de la Constitución ha previsto


que se autorice al Ejecutivo para adoptar providencias
tendientes a abaratar las subsistencias, lo que permitió dictar la
ley 14953, cuyo texto facultaba al Ejecutivo, por breve lapso,
para adoptar las medidas que fueren necesarias al efecto de
lograr el abaratamiento de las subsistencias ('). Hubo un período
de legislación delegada, de 1936 a 1939, cuando el Poder
Ejecutivo ejerció facultades legislativas durante el receso
parlamentario y por delegación que le hizo un Congreso que era
Constituyente, mediante la ley 8463. La p.t:omulgación del
Código Civil puede citarse como un caso de legislación delegada
al modo italiano, o sea con indicación parlamentaria del sentido
que debe tener la norma; también el Código Tributario y la Ley
de Sociedades Mercantiles fueron dictadas por el Ejecutivo
mediante autorización legislativa. Una reforma de corta
vigencia, introducida por el plebiscito de 1939, convertido en ley
8929, autorizó al Congreso a delegar facultades legislativas para
sus períodos de receso y sólo respecto de las materias
determinadas en la ley que se dictara en cada oportunidad.

(') La actual Constitución no contiene un dispositivo semejante


(N. del E.).

Como casos de legislación delegada podemos citar la


autorización contenida en los artículos 57° y 116° de la Ley
Orgánica del Presupuesto Funcional (14816), así como el artículo
34°de la ley 14729, que facultó al Ejecutivo para dictar, por
simples actos administrativos, las medidas que condujeran a
una mejor acotación y recaudación fiscal. La supresión de días
feriados se hizo mediante autorización contenida en la Ley de
Presupuesto. Por último, en 1968 se dictó la ley 17044 que
delegó por sesenta días las facultades legislativas, en orden a
lograr el equilibrio fiscal y el del balance de pagos.

EXCEPCIONALIDAD NO PREVISTA

Se impone por virtud del acaecer histórico y está más allá de


todo encuadramiento jurídico. Comprende las modalidades
siguientes:

a) Derecho de necesidad
Se califica como estado de necesidad a una situación de peligro.
Al producirse hechos que la Constitución no ha podido prever,
prevalece la urgencia del orden público y no hay otro recurso
que la violación del derecho para proteger a la sociedad de la
anarquía, evitando la iniquidad o graves daños a la república.
Al estudiar con profunda versación el estado de necesidad, o
derecho de necesidad, Rafael Bielsa observa que es un derecho
equívoco, que implica una contradicción con el derecho en
general. Por ejemplo, el derecho de necesidad se resuelve en la
impunidad para quien, hallándose en trance de perecer, atenta
contra lo ajeno para salvar la vida. Para Aristóteles, en su Etica
Nicomaquea, el dominio de la equidad debe extenderse a todo
el derecho para que éste, cuando sea duro o injusto, se torne
equilibrado y justo. En el fuero de la conciencia encuentran
justificación o exculpación medidas inspiradas en la necesidad
pero prohibidas por la norma. La seguridad jurídica, que es uno
de los bienes sociales de mayor valor, resulta amenazada por el
llamado derecho de necesidad, explicable solamente mediante
un juicio de valor, o sea comparando el derecho violado con el
interés que se ha hecho prevalecer. Liszt define el estado de
necesidad como un estado de peligro en el cual no hay más
recurso que la violación de intereses protegidos por el derecho
para salvar otros intereses también jurídicamente protegidos.

En Gran Bretaña y Suiza, el derecho de necesidad ha consistido


en la legislación por decretos, como sucedió con la "Emergency
Power Act" de 1920, dirigida contra las huelgas ilegales, o
cuando el Consejo Federal helvético prohibió las actividades del
Partido Comunista, en 1940. Tales decretos de urgencia pueden
ser dictados "contra legem" y aun "contra constitutionem", en
razón de la seguridad del Estado. El citado Consejo Federal, por
acuerdo de 1933, ha sentado la doctrina de que la ejecución de
ciertos programas financieros, que entrañaría reformas de la
constitución por medio de expedientes morosos, puede
justificar, racionalmente, que se apliquen medidas que
atropellan los derechos individuales. Tales "decretos de
urgencia", explicables por las circunstancias internas e
internacionales, han sido imitados en algunas repúblicas
sudamericanas.
La contrapartida del derecho de necesidad es el derecho a la
rebelión, que se ejerce por los gobernados como supremo
recurso, no previsto en el ordenamiento pero fundado en la
justicia.

b) Decretos-leyes
La expedición de decretos-leyes por los regímenes de facto
es una modalidad extra-constitucional e imprevisible dentro del
ordenamiento jurídico. Constituye una consecuencia del estado
de necesidad. Para hacer frente al funcionamiento del Estado,
los gobiernos de hecho recurren a una normatividad anómala,
cuya validez posterior queda sujeta a la revisión del poder
legislativo, una vez restablecido el imperio de la
constitucionalidad. Rigen hasta que sean abrogados o
confirmados por el Congreso.

En el segundo caso, se convierten en ley. Cuando la crisis


política dura algunos años, se plantea más agudamente el
problema de la observancia de los decretos-leyes por el Poder
Judicial, así como el interrogante de si tales normas deben
limitarse a lo estrictamente necesario para que no se
interrumpan las funciones estatales o si pueden innovar el
ordenamiento para introducir reformas, inclusive
constitucionales, que significan transformación de las
estructuras.
Los decretos-leyes son normas establecidas por un poder
carente de representación democrática y en base a la necesidad
de que la vida del Estado no sufra interrupción. Su invalidez es
radical en doctrina, pero la práctica y la jurisprudencia de los
Tribunales los hace aplicables en tanto el Congreso no los
derogue, anule o confirme. Para no desamparar los bienes
jurídicos ordinarios, el poder judicial no entra al análisis de qué
gobiernos son legítimos; simplemente debe cautelar que las
normas expedidas por regímenes de Jacto no contradigan los
dispositivos constitucionales. Resulta así entregada a la historia
la justificación o la condena de los golpes de Estado. También se
han presentado casos de expedición de decretos-leyes por
interrupción o receso de las Cámaras originada en la sistemática
falta de quórum, como sucedió en 1947, durante un gobierno
constitucional.

LA CRISIS DEL ESTADO DE DERECHO; DEMOCRACIA LIBERAL Y


DEMOCRACIA SOCIAL

La revisión que se viene haciendo de los supuestos teóricos del


Estado de Derecho, sobre todo después de la Primera Guerra
Mundial, así como las convulsiones operadas en los últimos
años, demuestran que dicha fórmula política ha entrado en
crisis. Ello se produjo por haber sobrevalorado el principio de
libertad y el imperio de la ley formal. Antes que establecer usos
positivos del Estado, el liberalismo se propuso impedir los
abusos del poder, ideal insuficiente para normar los grupos
humanos y promover su bienestar. El Estado liberal-burgués,
que ponía énfasis en la libertad pero olvidaba el valor bienestar,
está cediendo paso a un Estado protector de los
económicamente débiles. Mediante la aplicación imparcial de la
ley, los beneficios de la legislación social y las medidas
destinadas a redistribuir la riqueza, el Estado de Derecho está
salvando su existencia y, con ella, la libertad y la dignidad del
hombre.

El fracaso del liberalismo se hizo patente desde los comienzos


de este siglo, con el rápido engrandecimiento de los partidos
socialistas que aspiran a sustituir la igualdad política por la
igualdad económica. La Democracia había querido racionalizar
el poder mediante la fórmula del Estado de Derecho, que
realizaba el ideal burgués de santificar la legalidad establecida.
La post-guerra de 1919 hizo necesaria la economía dirigida en
los propios países democráticos y alentó el surgimiento de
ideologías antiliberales, como el comunismo y el fascismo. Por
reacción contra la idolatría del Poder, la Segunda Guerra Mundial
y el actual sistema político de Occidente se han dirigido a
restaurar la concepción cristiana del Estado, distante del
liberalismo y del totalitarismo.

La democracia liberal, que era aliada connatural del capitalismo


por haber nacido de un movimiento burgués, tiende a ser
sustituida por una democracia orgánica, promotor a de una
distribución de la riqueza que sea más justa. Nuevamente se
pone énfasis en afirmar que el hombre no debe estar
subordinado al proceso económico sino que le corresponde
dirigido para bienestar general y que el Estado es social y no
una suma de átomos como pretendió el individualismo.
La tesis de Duguit sobre "la función social de la propiedad" fue
adoptada por las constituciones de la primera post-guerra. Los
Estados "social-demócratas" buscaron un compromiso entre el
derecho de propiedad y los derechos sociales, como aparece en
la carta de Weimar, de 1919, pero la experiencia demostró que
ello era insuficiente por la ausencia de un ánimo real de
emprender el cambio de estructura. La segunda post-guerra ha
impuesto la transformación de la economía individualista para
que ésta no pueda escamotear el disfrute de la riqueza por
todos. El orden económico se socializa pero sin atropellar la
libertad política; tal democracia es un Estado social de Derecho,
como en los países escandinavos.
Sólo la fórmula del Estado de Derecho puede mantener la
libertad individual, pero es impracticable o entraña injusticias
graves mientras no se concilie con la seguridad económica para
todos. Para los países del tercer mundo, a pesar del sistema
democrático de la India, el Estado de Derecho es inviable en la
medida en que se muestra incapaz de superar el reto de la
pobreza. Libertad y justicia social son valores excelsos cuya
armonía buscan los doctrinarios y los políticos sinceros. Como
enjuicia Thomas Mann, el hombre de cultura teme que la
libertad y los valores individuales desaparezcan dentro del
colectivismo o dentro de la opresión socialista. Tal temor se
funda en la convicción de que la igualdad es antagónica con la
libertad. El ilustre pensador agrega que hemos de confiar en
lograr la conciliación de ambos ideales, por difícil e improbable
que sea, tal síntesis es necesaria, como "síntesis de la mesura y
del derecho, de la libertad y de la igualdad, del individuo y de la
sociedad, de la persona y de la colectividad". La solución está en
la democracia social, o sea en una fórmula política que salve la
libertad por virtud de concesiones hechas a la justicia
económica. La república de mañana será social más que
socialista, pues las libertades individuales se desarrollan y
defienden instaurando una sociedad sin privilegios, a la vez que
señalando al Estado una esfera de acción que no invada el fuero
íntimo de la persona.

EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL y LOS CAMBIOS EN EL


DERECHO

Modernamente, el Estado ha acentuado su carácter social.


Documentos de resonancia universal hacen énfasis en el
principio de socialidad, o sea en el predominio del bien común y
en la función social que apareja todo derecho de propiedad. El
artículo 200 de la Ley Fundamental germana proclama que la
República Federal es un Estado democrático y social. La Carta
italiana señala como tarea del Estado, en su artículo 30, "la
remoción de los obstáculos de orden económico y social que,
limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos,
impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva
participación de todos los trabajadores en la organización
política, económica y social del país".

En el Perú, el constitucionalismo social se inicia con la


Constitución de 1920, la cual introdujo en Título aparte las
garantías sociales, por influencia de la Constitución mexicana de
1917, de la Constitución socialista soviética de 1918 y, en
especial, de la doctrina que inspiró la Constitución alemana de
Weimar en 1919. Nuestra constitución de 1933, aunque con
desventaja sistemática por haber refundido las garantías
sociales y las nacionales, tuvo un lineamiento de avanzada para
su tiempo, con ánimo de bosquejar la democracia social en el
país y de ir creando, al Iado del constitucionalismo político que
preserva la libertad individual, un constitucionalismo social que
franqueara tímidamente la transformación, a fin de que los seres
humanos alcancen "su bienestar material y su desarrollo
espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad
económica y de igualdad de oportunidades", tal como expresó el
Presidente de la Corte Suprema, Ricardo Bustamante Cisneros,
al abrir el año judicial en 1960.

SEGURIDAD JURÍDICA

La transformación social, que hoy es proceso en marcha, pone


en riesgo uno de los valores fundamentales de la vida jurídica: la
seguridad. Sabido es que la seguridad jurídica acompaña a la
libertad como necesario requisito de ella. La seguridad jurídica
presupone la eliminación toda arbitrariedad, mediante la
definición clara de los derechos y deberes. Entraña, como afirma
Burdeau, una cierta seguridad moral gracias a la cual el
individuo pueda organizar su vida sobre la fe del orden jurídico
existente. Pero resalta en la actualidad la antinomia que existe
entre la permanencia del derecho, necesaria para dar seguridad
a los intereses, y la urgencia de adecuar las normas al cambio
incesante de los hechos. Problema arduo para los juristas, pues
los coloca ante un dilema: cristalizar el derecho, aunque su
congelación agrave las injusticias, o aplicarlo con plasticidad, 10
que encierra el riesgo de una interpretación subjetiva. Desde
luego, no cabe vacilar, sino remodelar las normas en el sentido
de lo justo y sin atropellos. La experiencia latinoamericana de
los decretos-leyes ha forjado una fuente de derecho expeditiva,
consagrada luego por los órganos constitucionales, sea
mediante la ratificación o por el cuidado de no derogarlos e
inclusive de modificarlos, lo que entraña confirmar el texto no
variado.

En los Estados Unidos, la Corte Suprema ha usado de la gran


flexibilidad que su sistema jurídico permite, particularmente en
la década de 1930 a 1940. La legislación inspirada por el
Presidente Roosevelt invadía manifiestamente la libertad
económica, por lo que el Tribunal Supremo fue renuente a
admitir su aplicación. Tras de una campaña doctrinaria y de
prensa que alertó a la opinión pública, la Corte cedió en sus
puntos de vista conservadores, declarando la constitucionalidad
de las leyes intervencionistas. Gradualmente, fue admitiendo la
facultad legislativa para controlar la actividad económica y para
regular el derecho de propiedad. Al eminente juez Stone, que
presidió la Corte a partir de 1941, se debe la sensata afirmación
de que "la ley funciona mejor cuando está adaptada a la vida del
pueblo", principio lógico que coincide con la observación que
hizo Lincoln acerca de la mayor probabilidad de ser cumplida
que tiene una norma cuando es dictada en el sentido que la
opinión pública desea.

Interpretar el sentido de las leyes la función más alta de jueces


y juristas. Si bien la norma es producto de la voluntad, una vez
dictada cobra vida propia, opera como cosa en sí, para regir la
conducta humana. Por tanto, su sentido debe ser interpretado
de acuerdo al conjunto total de las normas vigentes, sin
traicionar lo que el precepto dice y lo que constituye el sentido
general del derecho vigente. Corresponde al legislador concretar
la voluntad social; al juez toca aplicar el precepto, mas no
creado. En consecuencia, para que haya certidumbre, las
normas deben ser aplicadas sin subjetivismo, aunque aparezcan
injustas, ya que la función judicial consiste en administrar la ley
dando a cada cual lo que el orden público, en su sentido pleno,
le reconoce.

Si bien el derecho está sujeto a nuestra valoración subjetiva, ello


no quiere decir que cada persona está relevada de obedecer
una disposición legal cuando la considera injusta. Para realizar la
justicia, así como el resto de la vida social valiosa, debemos
actuar en escala social, no individual. Por lo tanto, no podemos
destruir todo el orden jurídico vigente, sino procurar reformado
en aquello que no creemos justo. El orden de la comunidad,
aunque esté cargado de algunas injusticias, hace posible la
realización de anarquía. Extremando tal consideración, Goethe
afirmó que entre la injusticia y el desorden, prefería la primera,
pues el desorden engendra injusticias mayores. Por lealtad a la
comunidad en que vivimos, hemos de observar su legislación,
aun en el caso de ser parcialmente injusta y sin perjuicio de
pugnar por el cambio, ya que constituye la regla preestablecida
que da seguridad a la conducta.

Del diálogo Critón aparece que los griegos habían intuido este
valor del derecho, que tuvo expresión máximo con Sócrates.
Condenado a una pena injusta, el ilustre pensador rehusa huir y
brinda su vida en aras del orden social, porque es consciente de
que el derecho es elementalmente orden, o sea certidumbre de
lo vedado y de lo permitido. La seguridad jurídica entraña el
cumplimiento de la ley injusta, para evitar la anarquía. El deber
de cumplir un mandato injusto, tiene dos limitaciones, desde el
punto de vista axiológico: 1° Cuando el precepto viola un valor
moral superior; 2° Cuando el orden jurídico está basado sobre el
terror y desconoce al ser humano su calidad de persona, caso en
el cual el orden no sirve para realizar valores sino para
destruidos. En un sistema de libertad, la mayoría de los sujetos
participan en los beneficios derivados de la coexistencia y, por
ello, adhieren al orden a diferencia de lo que sucede en un
régimen de terror, en el que sólo existe la resignación o
pasividad.

CAPITULO XVI

LOS DERECHOS HUMANOS

Dignidad de la persona humana.- Los derechos humanos.- Su


clasificación.- Las ideas matrices: libertad e igualdad.- Derechos
individuales y derechos sociales. - Declaraciones de derechos:
de la Revolución Americana, de la revolución francesa y de las
Naciones Unidas.- Derechos Civiles y Políticos.- El poder de
policía y su relación con el imperio de la .Ley.- Protección
internacional de los derechos humanos. - Revalorización de la
idea de igualdad en la técnica constitucional.
DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

La dignidad del hombre, o sea su grandeza esencial, deriva de


que existe para sí, así como de su aptitud para realizar los
valores. El Derecho es la condición para que pueda realizarlos
libremente. Como quiera que el Derecho es una forma de vida
colectiva, debe tenerse presente que no trabaja con las
calidades auténticas de los hombres, o sea las individualidades
irreductibles, sino tan sólo con algunas formas genéricas de
ellas, tales como funcionarios, ciudadanos, particulares,
acreedores; delincuentes, tal como observa Recaséns Siches. En
consecuencia, debe tomar del hombre aquellas categorías
genéricas que dimanan de su función social y respetar la
intimidad de cada uno. Fundamentalmente, ha de garantizar la
libertad, para que el hombre cumpla el destino a que está
llamado; la seguridad jurídica, o sea las reglas del juego, un
orden cierto cuyo cumplimiento permita al hombre dedicar su
actividad a la consecución de su propio fin; y la justicia, que es
el valor más alto. Ella inspira el Derecho y no se agota en un
orden de legalidad, sino que continúa creando normas a tono
con las exigencias de la vida social.

El orden jurídico no es del todo justo, pero se dirige finalmente


hacia la Justicia. En efecto, el poder es un atributo natural de la
comunidad; el gobernante no manda por virtud de una facultad
personal sino por el hecho de ejercer una atribución de mando
que se funda en el bien común. Solamente a través de la ley
puede ejercerse autoridad y es en este sentido que se define el
Estado de Derecho como aquel en que gobiernan las leyes y no
los hombres. En efecto, si bien es verdad que quienes gobiernan
son hombres, o sea voluntades reales, no es menos cierto que
esos hombres están sometidos a una idea de Derecho y a
normas establecidas, las cuales condicionan inclusive la
creación de nuevas normas.

Así entendido, todo gobierno debe adoptar un sistema que


proteja los derechos humanos. Y por ello es procedente siempre
recordar los valores que la pasión de poder tiende a negar:
Justicia, Derecho y Libertad. Tal como anota Legaz y Lacambra,
la Justicia no siempre coincide con lo que parece justo a un
pueblo sino a la clase dominante o rectora, así como no debe
entenderse por Derecho la juridicidad formal ni una ideología
encubridora de intereses. Tampoco la Libertad es el desenfreno
individualista sino la existencia de un medio social que permita
la realización de la persona.

LOS DERECHOS HUMANOS

Hemos sentado a todo lo largo de esta obra que los derechos


esenciales son anteriores a la vida en sociedad política, tanto
lógicamente como del punto de vista ontológico. La Declaración
de las Naciones Unidas proclama dicho carácter previo a toda
organización política. La función de la sociedad política es
garantizar estos derechos y armonizados con las exigencias del
bien común. Tal armonización apareja necesariamente ciertas
restricciones al derecho individual, pero no puede llegar hasta
su confiscación, pues ello sería invertir la jerarquía de los valores
al poner a la persona humana al servicio del Estado. La
existencia de éste determina un orden de relaciones propio, el
orden político, en el cual hay reglas objetivas, o sea un estatuto
cívico, para normar la contribución del individuo a la sociedad, y
a su vez, la distribución de las ventajas de ésta entre sus
miembros. En dicho sistema de relaciones debe existir una
economía general, puesta de relieve por Dabin, consistente en
que los individuos aportan su contribución a la sociedad y ésta
brinda seguridad y bienestar con los medios provenientes de la
actividad de todo el grupo.

Existe, por tanto, una justicia contributiva, que señala las


obligaciones, y una justicia distributiva, que restituye a los
individuos lo que es fruto de la cooperación social. El estatuto
cívico, como se llama en doctrina, fija los deberes y los derechos
de la persona en cuanto miembro del Estado; comprende las
prestaciones personales y en dinero que el individuo se halla
obligado a dar al Estado, así como las libertades, los servicios y
los derechos que el Estado se halla obligado a mantener. El
individuo debe al Estado el sometimiento a la autoridad, siempre
que sus mandatos no sean opresivos o contrarios a la moral, y
una contribución económica proporcionada a la necesidad
colectiva, así como el cumplimiento de determinadas funciones
públicas, como el sufragio o los cargos concejales, y aun la
propia vida si la defensa internacional lo exige.

La esencia de la cultura occidental es la concepción personalista


o humanista, que parte del principio de que los valores
supremos se realizan en el hombre. Es éste el agente de los
valores y el Derecho es sólo la condición para realizados. Si el
hombre está llamado a un destino, tiene derecho a todo lo
necesario para cumplido. La misma ley natural que nos ha
impuesto los deberes fundamentales nos ha concedido
correlativamente los derechos fundamentales. Desde muy
antiguo se ha buscado una ecuación que permita la coexistencia
de la autoridad y la libertad, equilibrando las prerrogativas del
poder con los derechos del pueblo. A esta necesidad responde la
concepción de los derechos fundamentales y de las garantías
constitucionales.

CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS

Los derechos fundamentales, definidos desde la Declaración de


la Independencia de los Estados Unidos y más claramente a
partir de la Revolución Francesa, derivan de dos ideas matrices:
la libertad y la igualdad. Pueden dividirse, por razón de
sistemática, en derechos individuales, o sea que pertenecen al
hombre, y derechos sociales, que tienden a la atenuación de las
desigualdades económicas, al amparo de los trabajadores y a
realizar la función social de la propiedad.
No puede distinguirse netamente al clasificar los derechos
fundamentales, pues un mismo derecho, como el de la
propiedad, puede ser mirado como corolario de la libertad
individual y como función frente a la sociedad, o también como
prestación de ésta, casos de la vivienda popular y de la parcela
agraria.

LAS IDEAS MATRICES: LIBERTAD E IGUALDAD

Libertad e igualdad son inseparables y concordantes. El goce de


todo derecho está condicionado al respeto de los derechos
ajenos, por lo que no cabe imaginar como absolutos los
derechos individuales. Obligación y derechos son términos
correlativos; la obligación de respetar los derechos ajenos,
inclusive los de la sociedad en conjunto, impide el uso arbitrario
de los derechos propios. De ahí que todas las garantías
fundamentales estén sujetas a la posibilidad de restricciones,
sobre todo en circunstancias de emergencia. Es la idea del bien
común la que debe regular el respeto a las garantías
constitucionales, en tanto se concilien con el orden general de
los derechos.

El orden general de los derechos se desenvuelve a través del


individuo, la familia, el Estado y la comunidad internacional.
Para que rija, es menester que se respete la libertad, o sea la
facultad de cada persona de ejercer su actividad física,
intelectual y moral sin que la autoridad imponga otras
restricciones que las necesarias para proteger la libertad de
todos. Así la definió la Declaración de Derechos de 1789: "La
libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique
a otro; así el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre
no tiene otros límites que los que aseguran a los demás
miembros de la sociedad el disfrute de estos mismos derechos.
Estos límites no pueden ser determinados más que por la ley".

Las libertades individuales sólo pueden recortarse o


suspenderse por virtud de la ley, o por medida gubernativa que
ésta autorice. El régimen legal de libertad, según distingue la
doctrina francesa, se compone de un régimen de derecho, o sea
legislado, y de un régimen de policía, o sea discrecional. Este
último se inspira en una necesidad de prevención y permite a la
autoridad intervenir con medidas restrictivas de la libertad para
evitar que se realicen atentados contra el derecho. Tal ocurre
con las disposiciones de orden sanitario o con los servicios de
vigilancia policial y de dirección del tránsito.

Los derechos nacidos de la idea de libertad pueden ser


agrupados en los siguientes: 1° Libertad personal, que
comprende la libertad física, la inviolabilidad de domicilio, el
secreto de la correspondencia y el derecho de propiedad
privada; 2° Libertad de conciencia y de manifestación de las
opiniones, que consiste en la libertad de pensamiento y
expresión, con sus corolarios: libertad de prensa, de
propaganda, de reunión, de asociación, de coalición política, de
religión, de enseñanza y de petición; 3° Libertad de trabajo, que
implica la sindicalización y el derecho a la retribución decorosa y
equitativa; 4° Libertad de industria y comercio, que abarca toda
actividad económica lícita.

Los derechos derivados de la idea de igualdad pueden


clasificarse en los cuatro siguientes: 1° Igualdad ante la ley; 2°
Igualdad de sufragio; 3° Igualdad de acceso a los cargos
públicos; 4° Proporcionalidad de las cargas públicas, ya
consistan en impuestos o en prestaciones. El criterio clásico de
la igualdad era puramente negativo, pues se limitaba a excluir
las preferencias ante la ley, pero hoy el criterio de igualdad
significa "oportunidades iguales para todos", lo que implica la
igualdad política, la igualdad jurídica y la igualdad social. De
esta última se desprenden los derechos sociales y económicos,
vale decir, la función social de la propiedad; la seguridad social,
o sea el régimen de previsión contra los infortunio del trabajo, la
enfermedad, la vejez y el desempleo; la planificación
económica; la participación de los trabajadores en las utilidades
de las empresas y en la gestión y propiedad de ellas; el derecho
a la educación y a la cultura.

Tanto la doctrina como algunos recientes textos constitucionales


reconocen que el disfrute real de los derechos humanos
depende de la organización económica. Si ésta es injusta, los
derechos humanos resultan recortados o ilusorios. De ahí que la
Constitución italiana de 1947 proclama como tarea del Estado
"la remoción de los obstáculos de orden económico y social que,
limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos,
impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva
participación de todos los trabajadores en la organización
política, económica y social del país".

LAS DECLARACIONES DE DERECHOS

Los ideólogos de las revoluciones americana y francesa,


inspirados en la escuela del derecho natural, sostenían
firmemente la existencia de derechos inherentes al hombre y
anteriores a toda organización política. El estado democrático
nació bajo una ideología liberal, fruto mixto del racionalismo
francés y del individualismo británico. El primero proclamaba la
libertad abstracta, en tanto que el segundo se caracterizaba por
el apego a las libertades tradicionales, ganadas en una larga
lucha concreta. A fines del siglo XVIII se recogió en
declaraciones expresas una tradición jurídica milenaria, que
provenía de los estoicos y del cristianismo y se había concretado
desde Santo Tomás de Aquino y sus continuadores distantes, los
jusnaturalistas del Renacimiento y de la Ilustración. Ya desde el
advenimiento de Guillermo y María al trono inglés, o sea a fines
del siglo XVII, la doctrina del jusnaturalismo se hizo poderosa y
luego predominante a través del despotismo ilustrado, primero,
y de la revolución francesa, después.

La primera fue la Declaración de Independencia de los Estados


Unidos de América, de 1776. Con razón ha sido llamada piedra
miliar en la historia del hombre, pues enuncia con sencillez
patricia las verdades eternas en que se funda el Estado
democrático. De las frases iniciales, merecen relieve aquellas
que establecen la posición ideológica fundada en el derecho
natural: "Consideramos como verdades evidentes que todos los
hombres nacen iguales; que están dotados por el Creador de
ciertos derechos inalienables; que entre éstos figuran la vida, la
libertad y la búsqueda de la felicidad; que para asegurar esos
derechos se instituyen entre los hombres los Gobiernos, los
cuales derivan sus justos poderes del consentimiento de los
gobernados. Que cuando una forma de gobierno tiende a
destruir esos fines, el pueblo tiene derecho a reformada o
abolida e instituir un nuevo gobierno, fundándolo en aquellos
principios y organizando sus poderes en la forma que parezca
mejor para garantizar su seguridad y su felicidad".

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,


adoptada solamente por la Revolución Francesa en 1789, tiene
un texto más preciso y orgánico. Enuncia que los hombres nacen
y permanecen libres e iguales en derechos, atribuye la
soberanía a la nación, funda el poder en la mayoría y proclama
que la propiedad "es un derecho inviolable y sagrado". Su
carácter es burgués pero con el mérito de haber extendido por
el mundo entero, en frases claras y rotundas, los principios
democráticos y la fe en la razón. Después de la Primera Guerra
Mundial, los nuevos textos constitucionales introdujeron en
beneficio de los trabajadores las garantías sociales, superando
la concepción del Estado liberal.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada


por la Asamblea General de las Naciones Unidas, reunida en
París el año 1948, ha sido concebida para ser aplicada a todos
los pueblos de la tierra, lo que no sucede. Se abstuvieron de
votada únicamente la Unión Soviética, Ucrania, Bielorusia,
Checoslovaquia, Polonia, Yugoslavia, Arabia Saudita y Sudáfrica.

El trascendental documento reconoce que los derechos del


hombre deben ser protegidos por un régimen de Derecho a fin
de que no sea necesario emplear el supremo recurso de la
rebelión. Proclama la igualdad universal, el derecho a la vida, a
la libertad, a la seguridad social y al amparo judicial; la
inviolabilidad del domicilio y la correspondencia; la libertad de
asociación, de trabajo y de sindicalización; el derecho al
descanso periódico, al sufragio, a la educación, a la propiedad y
al matrimonio, así como la protección a la familia. Para evitar el
abuso de las libertades, que causa su desprestigio y determina
las restricciones autoritarias, la Declaración hace presente que
toda persona tiene deberes respecto de la comunidad y que ha
de respetar los derechos y libertades de los demás, observando
las reglas impuestas por la moral, el orden público y el bienestar
general. Por esta índole universalista, acentúa la verdad radical
de que los derechos se fundan en la condición humana y de que,
por tanto, son previos a la organización en Estados.
El Perú aprobó la Declaración de Derechos Humanos el 9 de
diciembre de 1959, por Resolución Legislativa 13282, lo que
confiere a la Declaración, para nuestro país, el carácter de texto
legal y no de mera proclama.

Se intenta complementar la Declaración Universal con dos


pactos que serían obligatorios: El Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos aprobados
por las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. Aunque la
Asamblea General aprobó dichos instrumentos por unanimidad,
todavía se encuentran pendientes de ratificación y es
sintomático que el Protocolo facultativo destinado a
implementar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos haya sido aprobado por 66 votos contra 2, pero con 38
abstenciones, lo que refleja la mentalidad discordante de las
superpotencias y de los respectivos bloques ideológicos.

La Comisión que redactó el proyecto de la Declaración Universal


clasificó los derechos humanos en dos grupos: derechos civiles y
políticos, ya tradicionales, y derechos económicos, sociales y
culturales, con la aspiración de extender niveles de vida
decorosos a todos los pueblos del mundo. No es fácil distinguir
qué derechos son de una u otra clase, pero cabe una
clarificación de los primeros Derechos civiles y políticos.

Los derechos civiles y políticos atañen a tres rubros: las


relaciones particulares de cada cual con los demás; las
libertades públicas; la participación en el Gobierno y el acceso a
las funciones públicas. Hans Kelsen define los derechos políticos
como aquéllos que posee el individuo frente al Estado o en
relación a él y que le conceden una participación en la formación
de la voluntad gobernante. Comprendiendo los que tienen
vinculación con la actividad política, son los siguientes:

- Libertad física, consistente en que "nadie puede ser detenido,


preso o desterrado" (artículo 9°).
- Libertad de circular libremente, a salir de cualquier país,
inclusive del propio, y a regresar a su país (artículo 13°).
- Acción ante los tribunales contra los actos que violen los
derechos fundamentales (artículo 8°).
- Asilo en caso de persecución (artículo 14°).
- Libertad de opinión y expresión (artículo 19).
- Libertad de reunión (artículo 20°).
- Elecciones periódicas como base del poder público, por
sufragio universal (artículo 21°, incisos 1 y 3).
- Acceso igual a las funciones públicas (artículo 21 °, inciso 2).

La limitación del Estado en el dominio político no se opone a su


intervención en el campo económico y en el social, como lo
demuestran los Gobiernos de la "social democracia" en Europa
Occidental. En cambio, para la concepción marxista-leninista
sólo un régimen absolutista, de partido único, puede construir la
sociedad justa, a la que ofrece llegar tras de un período de
dictadura del proletariado que no puede admitir ninguna forma
de oposición. Dicha doctrina promete que al alcanzarse la
sociedad de abundancia, la liberación habrá llegado a su meta:
la sustitución del Estado por una asociación espontánea, cuyas
formas utópicas no tienen aún maqueta. Tal promesa es
periódicamente diferida, a medida que se constata la
insuficiencia de los logros.

Respecto de los derechos políticos vinculados al sufragio, la


doctrina considera que su tutela debe ser extrajudicial, o sea
confiada al fuero electoral, sin necesidad de comprometer la
neutralidad del poder judicial en contiendas que siempre
apasionan. En nuestro país, después de más de un siglo de
altibajos, la verdad del sufragio ha progresado innegablemente.
Así en los dos últimos procesos electorales, de 1963 y 1967, no
se produjeron impugnaciones (*). Otro tanto sucedió con las dos
elecciones municipales realizadas en 1963 y 1966 (**). El
sufragio ha venido alcanzando cada vez una menor
imperfección, 10 que hace pertinente su vigencia, así como
extender su práctica, en forma que asegure la participación
popular.
___________________________
(') Los procesos electorales posteriores a estas fechas, que se
reinician con la salida de los militares del poder y con la vuelta a
la democracia, de 1980 hasta la actualidad (1998), tampoco han
sido objeto de impugnación (N. del E.).
(") ldem (N. del E.).

EL PODER DE POLICIA; SU RELACIÓN CON EL IMPERIO DE LA LEY

La expresión poder de policía, usada por influencia de la


doctrina francesa, designa la facultad de regulación que el poder
ejecutivo ejerce para preservar el orden, la seguridad y la
salubridad. Ello supone restricciones de las libertades, en
ejercicio discrecional de la autoridad. Entraña desde la coacción
preventiva hasta el dictado de normas secundarias, que deben
ser desarrollo de alguna ley. Pero, a falta de ley especial, como
sucede respecto del derecho de reunión entre nosotros, el poder
ejecutivo dicta normas de manera discrecional, pues no puede
abandonar su función capital de mantener el orden público.
Existe en la práctica diaria la necesidad de dictar normas no
siempre derivadas de las leyes, pues la multiplicidad y variedad
de las situaciones que se producen hace imposible su previsión
específica por la ley. En esta área no comprendida por normas
expresas, el poder administrador crea normas y ejerce una
actividad inmediata con el fin de evitar desorden o daños.

En guarda de la salud o de la seguridad, el poder administrador


despliega una actividad continua e incesante, de carácter
discrecional, o sea dentro de su facultad de arbitrio razonable.
Ello crea innegablemente, un margen de prerrogativas, de
ejecución directa en el área no cubierta por las leyes. La
expresión anglosajona "rule of law", equivalente a la latina
"imperio de la ley", obliga a pensar que el imperio del derecho
es constante, lo que a veces resulta deformado por el uso del
poder de policía. Equivale éste al poder de prerrogativa,
expresión empleada por Locke al referirse a la facultad del
Ejecutivo de actuar a su arbitrio cuando lo requiera el orden
público y no se trate de situaciones previstas por la ley.
Debemos aclarar que, en el sentido de lo expuesto, la palabra
policía no debe entenderse como una mención de la fuerza
pública sino como referencia a la "polis", o sea el orden y la
salubridad dentro del Estado.

En todos los países la acción administrativa se va ampliando, lo


que concede al Poder Ejecutivo un creciente margen de
normatividad, sobre todo en lo tocante a relaciones laborales y a
problemas de orden social. Inclusive, proliferan tribunales
administrativos, independientes del fuero ordinario, que debería
ser el único existente en puridad de doctrina. La naturaleza de la
administración ha hecho conveniente establecer tribunales
privativos algunos de los cuales deciden en última instancia, sin
la garantía de revisión ante el poder judicial.

El otorgamiento de licencias, las disposiciones sobre el tránsito,


la imposición de multas y el arresto simple, confieren a las
autoridades políticas y administrativas, municipales y policiales,
una facultad que debe ser usada razonablemente, es decir
dentro del cuadro general de las leyes y de modo que la medida
que se dicte guarde relación con el fin que la ley se propone.
Por tanto, el poder de policía puede definir se como la facultad
concedida a la Administración para imponer normas o adoptar
medidas, ya sea preventivas o represivas, que restringen las
libertades con el fin de preservar el orden público y evitar actos
que lesionen el derecho de los demás.

PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Hasta ahora, ella es solamente teórica, pero la doctrina va


logrando tímidos avances en favor de su efectividad. Los
individuos no pueden recurrir directamente a los organismos
internacionales, a los que tienen acceso sólo a través de los
Estados. Por tanto, se hallan mediatizados. Pero en la base de la
existencia civilizada se advierte la idea del mundo como
comunidad humana, lo que supone reconocer los derechos
internacionales del hombre.

Pese a la Declaración de los Derechos Humanos, las Naciones


Unidas no han osado imponer normas eficaces para la
protección internacional de tales derechos. El Consejo
Económico y Social puede hacer recomendaciones con el fin de
promover "el respeto universal a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales de todos" y la efectividad de ellos,
según dispone el artículo 550 de la Carta. Al tratar del régimen
de tutela, el artículo 760 señala el fomento del respeto a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales como uno
de los objetivos del sistema de administración fiduciaria. De
modo genérico, tanto el Preámbulo como el artículo 10 de la
Carta, hacen evidente que la promoción de los derechos
humanos es uno de los fines de las Naciones Unidas. Pero el
artículo 20, que enumera los principios conforme a los cuales
"deben actuar" la Organización y sus miembros, no menciona
los derechos humanos. Más aún, la concepción pactista que
inspira la Carta ha determinado que dicho artículo excluya de la
intervención internacional las cuestiones que entran
esencialmente en la jurisdicción interna de cada Estado. Las
ponencias presentadas con ocasión de debatirse la necesidad de
proteger los derechos humanos no lograron establecer
jurisdicción internacional para los casos de violación de los
derechos humanos si ello no amenaza la paz.

La protección dada a los refugiados, aunque organizada en


escala internacional por las Naciones Unidas, ha sido insuficiente
y los países han escatimado la acogida de refugios en sus
territorios. Cuanto a las minorías pakistanas e hindúes,
desplazadas en sentido inverso, así como a las minorías
transferidas en Europa y a la población negra mayoritaria en la
Unión Sudafricana, la acción de Naciones Unidas ha sido
nulificada por el respeto a la jurisdicción interna de cada Estado.
Pese a que la Convención sobre Genocidio califica a éste como
"crimen de derecho internacional", la Unión Soviética y sus
satélites se han negado a admitir la competencia de la Corte
Internacional de Justicia en 10 atinente a la aplicación e
interpretación del mencionado tratado, 10 que enerva su
vigencia. El caso de los palestinos, obligados a emplear un
terrorismo criminal para lograr que la comunidad mundial se
preocupe del problema, es altamente desalentador.

Hubo prudencia excesiva en la redacción del documento que


proclama los derechos humanos. En efecto, éstos son
enunciados como derechos fundamentales para la persona
humana, pero sin establecer para los Estados el correlativo
deber de respetados y hacedos efectivos. Con fundado
escepticismo observa Schwarzenberger: "Las razones de que la
Declaración Universal de los Derechos Humanos sea un
documento tan insatisfactorio no son difíciles de encontrar. En
una organización internacional basada en el principio de
universalismo heterogéneo, es imposible encontrar un común
denominador para Estados totalitarios, autoritarios y
democráticos, así como para economías basadas en principios
liberales, socialistas y comunistas". Podemos reaccionar contra
la precedente crítica si pensamos que, aunque muy lentamente,
se humaniza la política en numerosos países y la inteligencia va
logrando articular los valores que las Naciones Unidas tienen en
común. Es tarea muy lenta y penosa, interrumpida por
experiencias brutales como la de Hungría, Checoslovaquia y
Sudáfrica, pero el proceso de liberalización de las instituciones
apunta definidamente (*).En 1956, en Hungría, un
levantamiento nacional contra la opresión stalinista fue
aplastado brutalmente por las tropas soviéticas. Pero fue en la
entonces Checoslovaquia (hoy existen en su territorio dos
Estados: la República Checa y Eslovaquia) donde con m