MEDIDAS CAUTELARES

Una nota sobre su naturaleza jurídica

PRIMERO.-.- Marco jurídico: medida cautelar de abstención del administrador

A.- La tutela cautelar.- «La actuación de la ley en el proceso puede asumir tres formas:
cognición, conservación, ejecución» (CHIOVENDA, Instituzioni2, 1935, § 1 10 B) pr.).

La tutela cautelar es, en relación con el derecho sustancial, una tutela mediata: más que a
hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia
(CALAMANDREI, Provvedimenti cautelari, 1936, § 9). «Para evitar que el proceso
jurisdiccional llegue demasiado tarde, hace falta, mientras tanto, arreglar provisionalmente
el litigio impidiendo determinados cambios en la situación de hecho» (CARNELUTTI,
Sistema, 1936, § 73 c)). «Se trata de que las medidas resulten en verdad eficaces para
lograr, no sólo que la sentencia de condena pueda ejecutarse de alguna manera, sino para
evitar que sea ilusoria, en sus propios términos» (Exposición de Motivos LEC, XVIII, III, in
fine).

«Las medidas cautelares, reguladas por nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil en los artículos
721 a 747, son consideradas como un proceso de facilitación cuya finalidad es remover los
obstáculos que puedan oponerse a la eficacia de una proceso principal. En este sentido, el
proceso cautelar se puede definir como aquél que tiene por objeto facilitar otro proceso
principal garantizando la eficacia de sus resultados» (AA. TS 1ª 26.6.2009, Inmoinversión
Eurogroup y Shorton Ltd.; 14.4.2011, Unión de Consumidores de Pontevedra y 2.4.2013, S.
Coop. de Viviendas S. Francisco de Lorca).

El propio Tribunal Constitucional tiene proclamado que la tutela judicial no es tal sin
medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución
definitiva que recaiga en el proceso ( SSTC 14/1992, 238/1992, 218/1994, 259/2007,
4/2008 y 159/2008). El derecho a la tutela cautelar, como parte del contenido esencial del
de tutela judicial efectiva, se satisface mediante una resolución judicial motivada que,
previo análisis de los factores determinantes, de la necesidad de proteger los bienes
jurídicos en conflicto, de la prueba aportada y, por lo general, previa audiencia de las partes,
se pronuncie sobre la petición de medidas razonadamente y no de forma arbitraria o carente
de fundamento (ATS Sala Especial 61 8.2.2008).

B) Normativa aplicable.- El artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece como

séptima de las medidas cautelas específicas, las inhibitorias de cesación o abstención, en
concreto, la orden judicial de «abstenerse temporalmente de llevar a cabo una
conducta», aquí consistente en la intervención de los consejeros codemandados en las
deliberaciones y acuerdos en relación con los contratos señalados, abandonando las sesiones
que se celebren y absteniéndose de emitir voto alguno.

Asimismo, la demanda cautelar también se sustenta en la regla 11ª, de cierre del sistema de
medidas, que permite las medidas cautelares innominadas o atípicas: «Aquellas otras
medidas que, para la protección de ciertos derechos , prevean expresamente las leyes, o que
se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse
en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio». No obstante, no es necesario acudir al
poder cautelar general cuando lo solicitado encaja en la medida de abstención temporal.

C.- Naturaleza de la medida.- La distinción más acreditada en el proceso cautelar o

preventivo es la de las medidas cautelares conservativas y las innovativas
(CARNELUTTI, Sistema, I, 1936, § 72-74; en España, ALCALÁ-ZAMORA Y
CASTILLO, En torno a la noción de proceso preliminar, en Scritti giuridici, II, 1953, 265;
DE LA PLAZA, Derecho procesal civil español 3, II-1, 1955, 25 ss.). La medida cautelar de
abstención del ejercicio de un derecho ( inhibitio exercitii iuris), aquí del derecho de
asistencia, deliberación y voto en el Consejo de Administración, es una medida cautelar
mixta en el sentido de ser conservativa «del estado de hecho, en espera y con el objeto que
sobre el mismo pueda la providencia principal ejercer sus efectos» pero combinando una
cierta eficacia innovativa puesto que igualmente tiende también «no ya a conservar el
estado de hecho existente, sino a operar, en vía provisoria o anticipada, los efectos
constitutivos e innovativos, que, diferidos, podrían resultar ineficaces o inaplicables»
(CALAMANDREI, cit., § 11).

Dentro de las posibles configuraciones que la instrumentalidad puede revestir, cuando la

naturaleza de la medida es conservativa, la medida es asegurativa de una futura ejecución
forzosa, aquí de no hacer ( art. 710 LEC; v. CALAMANDREI, cit., § 13) y, concretamente,
de no asistir, no deliberar y no votar acuerdos respecto de los que existe un deber de
abstención ex artículo 229.1 párr. II de la Ley de Sociedades de Capital.

Además, porque la abstención del ejercicio de un derecho participa también de la naturaleza

innovativa o anticipatoria, con ello se está suplicando una medida mediante la que se decide
interinamente una cuestión controvertida, como es el deber de abstención de los
administradores por conflicto de intereses, en espera de que, a través del proceso ordinario,
se perfeccione la decisión definitiva ya que, si perdurase la indecisión hasta la emanación de
la resolución definitiva, «podrían derivar a una de las partes daños irreparables»
(CALAMANDREI, cit., § 14). «La providencia interina trata de acelerar en vía provisoria la
satisfacción del derecho , sobre en el que se contiende en el juicio de mérito. Aquí, por
tanto, la providencia provisoria cae directamente sobre la relación sustancial controvertida:
es una declaración interina de mérito» (CALAMANDREI, cit., § 18).

D.- Presupuestos y requisitos.- En particular, a la vista de las alegaciones y justificaciones

de las partes, debe enjuiciarse la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para
la adopción de una medida cautelar en un proceso civil, contenidos en el artículo 726 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463: (i) carácter instrumental de la medida; (ii) su
adecuación al caso como solución menos gravosa y (iii) razonabilidad de la medida; y las
condiciones impuestas por el artículo 728 de la misma Ley: (i) fumus boni iuris, (ii)
periculum in mora y (iii) ofrecimiento de caución.

Además, «la falta de cualquiera de las premisas señaladas, al tratarse de requisitos

cumulativos, conllevaría la improcedencia de que se decretase la medida cautelar que
hubiera podido ser interesada» (entre otros, AA. AP Madrid 28ª 126/2012, 20.7, Mazacruz,
S.L. y 8/2013, 18.1, José Gonzalo y Cía., S.A.).
SEGUNDO.-.- Presupuestos de la medida

Toda medida cautelar debe ser proporcionada, es decir, (A) adecuada o instrumental,
(B) necesaria o exigible y (C) razonable o proporcionada en sentido estricto.

A) Juicio de adecuación.- El artículo 726.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece:

«El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del
demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características:
1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que
pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse
impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso
correspondiente».

La adecuación es una exigencia del carácter instrumental de toda medida

cautelar (sobre esta nota, AA. TS 1ª cit. 26.6.2009 y 2.4.2013). En todas las resoluciones
de aseguramiento (diligencias preliminares, medidas preventivas, medidas cautelares, etc.)
se encuentra una « instrumentalidad cualificada », son «un medio predispuesto para el
mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación
del derecho ; esto es, son en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional,
instrumento del instrumento» (CALAMANDREI, cit., § 9 in fine). Además, las medidas
cautelares en sentido estricto se caracterizan por una « instrumentalidad hipotética » ya que
«funcionan como medios para asegurar la eficacia práctica de una providencia principal, en
la hipótesis de que esta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los
efectos previsibles» (CALAMANDREI, cit., § 19 in fine).

Una manifestación intrínseca de la instrumentalidad de la tutela cautelar es la

accesoriedad (v. art. 731.1 LEC), que aquí no se discute. La otra manifestación es la
homogeneidad, que sí se debate.

Las medidas interinas deben guardar homogeneidad, tanto cuantitativa como

cualitativa, con la pretensión principal cuyo objeto se trata de tutelar, ya que ni puede
obtenerse más en vía cautelar que en la sentencia, ni conseguirse cosa distinta a
aquélla que se pide en la demanda. «La providencia cautelar consiste precisamente en
una decisión anticipada y provisoria del mérito (de la relación sustancial
controvertida), destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación
provisoria de la relación controvertida se sobreponga la regulación de carácter estable
que se puede conseguir a través del más lento proceso ordinario» (CALAMANDREI,
cit., § 14).

A este respecto, puede recordarse que las medidas típicas en relación con la impugnación de
acuerdos sociales son: (a) la anotación preventiva y (b) la suspensión de acuerdos:

(a) La anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil ( art. 727-5ª

LEC ) se preveía en la legislación anterior en los artículos 121 LSA (derogado por
disp. der. única. 2-2º LEC ) y en el todavía vigente 155 del Reglamento del Registro
Mercantil.
 Este precepto prevé en su apartado primero que «la anotación preventiva de la
demanda de impugnación de acuerdos sociales adoptados por la Junta o por el
Consejo de Administración se practicará cuando, previa solicitud del demandante y
con audiencia de la sociedad demandada, el Juez, a su prudente arbitrio, así lo
ordenare». Y aunque la anotación preventiva de la demanda de impugnación de
acuerdos sociales no se prevé específicamente en el artículo 727 LEC, a la vista del
artículo 155 RRM, cabe incluirla dentro de la medida prevista en el apartado 6
relativa a «otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea
útil para el buen fin de la ejecución». En este sentido, AA. AP Barcelona 15ª
16.3.2005, Hijos de Juan Vacarisas, S.A. y 16.1.2007, Promocions Rosfran Baix
Empordà, S.L.; Ávila 1ª 53/2006, 22.9, Tisoca 97, S.L.; Cádiz 5ª 90/2007, 7.9,
Ganadería Herederos Marqués de Domecq, S.L.; Madrid 28ª 81/2011, 6.6,
Transmediterránea, S.A. y 13/2012, 20.1, CRC Corporación Sanitaria, S.A.; Lérida
2ª 77/2012, 15.6, Villa Ferrán, S.L.; conforme, SAP La Coruña 4ª 51/2008, 17.4,
Construcciones DAJ, S.L.

Sin embargo, un acuerdo social aprobatorio o denegatorio de una denuncia de

un contrato no es materia inscribible (art. 2 RRM a contrario) pues nuestro
Registro Mercantil sigue el criterio de numerus clausus (RDGRN 25.3.2002).
La demanda, aunque fuera estimatoria, no tendría reflejo en el Registro
Mercantil (RDGRN 28.2.2013). En este sentido, SAP La Coruña 4ª 51/2008, 17.4 y
AA. AP Barcelona 15ª 199/2010, 13.12, Sanvergrafic, S.L. y Madrid 28ª 92/2006,
11.5, Micenas, S.A.; 7/2008, 16.1, Sinergos Madrid, S.A.; 138/2010, 8.10, Spain
Rail, S.L. y 6/2013, 14.1, Movitex. En sentido opuesto, AA. AP Barcelona 15ª
422/1998, 11.12, Filo, S.A. y Las Palmas 5ª 16.10.2002, Solycan, S.L.

(b) La suspensión de los acuerdos sociales impugnados es una medida cautelar

típica específica en relación con la impugnación de acuerdos sociales ( art. 727-10ª
LEC), distinta de otra anotación típica como es la de la resolución firme que ordena
la suspensión del acuerdo ( art. 158 RRM). La suspensión de la eficacia es una
medida anticipatoria. En este sentido, AA. AP Zaragoza 2ª 18.9.2001, Hineumaj,
S.L.; Madrid 19ª 183/2005, 1.7, Medicals Electronic European Services, S.L. y
Tenerife 4ª 5.10.2010, López-Echeto Pastelerías, S.L.

La medida de suspensión es una medida de elevada agresividad. En relación con el

juicio de necesidad, su prosperabilidad dependerá de las circunstancias del caso
concreto. Los tribunales suelen ser receptivos si el acuerdo adoptado pudiera
comprometer la viabilidad de la empresa.

Sin embargo, la suspensión de un acuerdo de denegación no tiene eficacia positiva

alguna por lo que no sería instrumental para los propósitos de los demandantes,
quienes entienden que por sí y ante sí pueden reunir la mayoría necesaria para
aprobar un acuerdo para la denuncia por fuerza mayor de los contratos de suministro
con los clientes de UFG.

Por lo expuesto, resulta adecuado que los demandantes no hayan acudido a las
medidas típicas específicas en relación con la impugnación de acuerdos y sí a la
medida típica genérica de inhibición de una conducta.
Ahora bien, respecto a conductas pasadas y agotadas la medida es inidónea porque las
inhibiciones tienen efectos futuros, no sobre lo ya acontecido (v. AJM Bilbao num. 2
16.5.2008, Iberdrola vs. EDF).

Verdaderamente, la inhibición solo puede ser adecuada respecto al pedimento sexto de la

demanda principal, que suplica la condena «a no intervenir en un futuro en las
deliberaciones y votaciones» controvertidas. Diversamente, en el suplico cautelar se añade
el inciso «debiendo a tal efecto abandonar las sesiones (del Consejo) que se celebren». Esta
privación del derecho de asistencia al Consejo no es homogénea con el suplico principal, lo
que conlleva por sí mismo una desestimación parcial de la medida cautelar.

Finalmente, debemos aclarar, conforme al propio texto legal, que la instrumentalidad de la

medida debe enjuiciarse en vista de la tutela pretendida, siendo aquí la abstención de los
administradores en conflicto de intereses. Cuestión distinta es que la medida pueda no ser
instrumental respecto a propósitos ulteriores de los demandantes al margen de lo suplicado,
como que triunfe en el Consejo su postura, como luego explicamos.

B) Juicio de necesidad.- La exigibilidad o necesidad es la inexistencia de medios

alternativos más moderados para los mismos fines. El artículo 726.1-2ª de la Ley de
Enjuiciamiento Civil establece: «El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto
de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna
las siguientes características: (...) No ser susceptible de sustitución por otra medida
igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial
para el demandado».

Los demandantes solicitan la abstención en el ejercicio de derechos . En este caso, se

pide la anticipación de la tutela preventiva a un momento anterior al del ejercicio
del voto , al momento de deliberación. Incluso, se pretende que los consejeros
demandados no estén presentes, lo que es una medida que solo sería instrumental del
peligro cierto de infracción del deber de secreto, lo que no se invoca en la demanda.

Con independencia de las diversas tesis sobre el alcance del deber de abstención que, en su
caso, puedan ser relevantes para la sentencia definitiva; en este momento procesal, la
solicitud de una tutela cautelar de alta agresividad con las funciones societarias de los
demandados reclama una explicación suficiente, que no hallamos, para privar a los
codemandados de su derecho de asistencia y deliberación. En consecuencia, procede
desestimar la solicitud cautelar de privación del derecho de asistencia y deliberación por
falta de necesidad.

Diversamente, respecto a la privación del voto , no nos representamos ni los

codemandados proponen una medida alternativa igualmente eficaz. Ciertamente, cabe
imaginar medidas alternativas como pueda ser que el grupo Gas Natural Fenosa avalara la
restitución de los beneficios que pudiera obtener hasta la firmeza de la sentencia de los
contratos cuestionados. Sin embargo, Gas Natural Fenosa no interviene en el proceso, luego
tal medida no ha sido ofrecida. Tampoco los codemandados han ofrecido caución
sustitutoria que, en su caso, podría haber sufragado por tercero Gas Natural Fenosa.
En definitiva, puede sostenerse razonablemente que la medida solicitada de abstención
de ejercicio del derecho de voto de los consejeros codemandados no es susceptible de
sustitución por medidas igualmente eficaces pero menos gravosas o perjudiciales para
la sociedad.

c) Juicio de proporcionalidad.- El juicio de razonabilidad, proporcionalidad

propiamente dicha o prohibición del exceso, aplicado a las medidas cautelares, consiste
en una ponderación entre los efectos perjudiciales para el sujeto pasivo de la medida y
los beneficios que se esperan obtener de su adopción.

…/…

Pese a lo anterior, la medida nos parece razonable porque:

(a) Contraponiendo la merma de oportunidades procesales frente al adversario egipcio

y la certeza de que la continuación de los contratos lite pendente provoca a la sociedad
fuertes pérdidas en contratos denunciables, es razonable que prepondere la demanda
cautelar.

(b) Además, una vez notificada la denuncia por fuerza mayor, la contraparte en los
contratos downstream podrá, a su vez, resistir la denuncia, extrajudicial o
judicialmente. Creemos igualmente razonable que el bloqueo de un órgano societario
no debe cerrar la puerta a la discusión sobre el fondo del problema que es,
verdaderamente, la existencia de una fuerza mayor que excuse el cumplimiento de los
contratos de suministro.

(c) En cualquier caso, la tesis más autorizada (v. RDGRN 5.7.1988; POLO, Los
administradores y el Consejo de administración de la sociedad anónima, 1992, 448 y
SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las sociedades de capital 2, 2007, 668) es
que las abstenciones computan a efectos de obtener la mayoría absoluta para la adopción de
acuerdos en el Consejo (art. 248.1 LSC), por lo que los consejeros designados a propuesta
de ENI tampoco podrían aprobar en solitario un acuerdo sin el concurso de los promovidos
por Gas Natural Fenosa. No existe en las sociedades anónimas y para el Consejo de
administración una regla similar a lo que establece el artículo 190.2 de la Ley de Sociedades
de Capital que se aplica a la junta y para las sociedades de responsabilidad limitada y,
además, es dudoso que la ratio de la norma sea trasladable, máxime considerando los
estatutos y pactos parasociales de UFG, además de la naturaleza instrumental de esta
sociedad al servicio de sus dos consocios. En otras palabras, entendemos que la
abstención de medio Consejo no permitirá a los restantes consejeros adoptar ningún
acuerdo sobre la materia, por lo que, al fin, las partes deberán acudir al procedimiento
de desbloqueo pactado o instar una decisión judicial o arbitral para denunciar los
contratos (sin perjuicio de la exceptio pacti). En definitiva, la adopción de la medida es
inocua para los intereses de los codemandados porque, a nuestro juicio, los
demandantes tampoco van a poder aprobar un acuerdo en otro sentido.

Ciertamente, existe la posibilidad de que el consejero delegado, en uso de los poderes

delegados y actuando ad extra, denuncie los contratos. Sin embargo, el consejero delegado
estaría actuando por su cuenta y riesgo, con fundamento en una apariencia de acuerdo que
no reúne las mayorías necesarias, lo que necesariamente debe conocer, al menos por esta
resolución. Además, el presidente de la sociedad podrá legítimamente denegar el visto
bueno a un acta continente de un acuerdo solo aparente.

TERCERO.-.- Condiciones de la medida

A) Peligro en la demora.-

a) Doctrina general.- El artículo 728.1 I de la Ley de Enjuiciamiento Civil advierte: «Sólo

podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se
trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas
solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere
otorgarse en una eventual sentencia estimatoria».

El interés específico que justifica la emanación de cualquiera de las medidas cautelares

surge siempre de la «existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una
providencia jurisdiccional definitiva ( periculum in mora)» (CALAMANDREI, cit., § 5 in
fine). Ahora bien, son dos las configuraciones típicas que puede asumir el periculum in
mora.

-Resulta clásica la distinción entre el peligro de infructuosidad, como riesgo de que durante
el tiempo necesario para el desarrollo del proceso principal acontezcan hechos que impidan
o dificulten la efectividad de la sentencia, al que se atiende mediante medidas
conservativas;

-y el peligro de tardanza, entendido como el riesgo de que la mera duración del proceso y el
estado de insatisfacción del derecho unido a la situación de necesidad de quien insta la
adopción de la medida impida o dificulte la efectividad de la tutela judicial, el cual se
conjura mediante medidas anticipatorias.

Esta precisa distinción en AA. Barcelona 15ª 22.10.1999; Madrid 10ª 15.6.2002, 19ª
170/2006, 22.5 y 28ª 139/2011, 14.10; Las Palmas 5ª 25.7.2005 y Pontevedra 6ª 251/2010,
8.11. Dicho de otro modo, las medidas cautelares tratan de asegurar bien contra el peligro
de que el derecho no resulte satisfecho (peligro de infructuosidad) o contra el peligro (de
tardanza) de que el derecho sea satisfecho «demasiado tarde» o «demasiado tarde para
poderle ayudar» (CALAMANDREI, cit., § 18).

A diferencia del juicio sobre la apariencia de buen derecho , que es provisional o indiciario,
para el juicio sobre el periculum in mora hace falta algo más que la posibilidad y algo
menos que la certeza. La existencia de peligro de mora se configura con un carácter
objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que
se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante (así, ATS 1ª
3.5.2002). En principio, tampoco se autoriza el recurso a las medidas para conjurar peligros
actuales o riesgos ya actualizados. Así, AA AP Madrid 10ª 125/2008, 11.3 y 283/2008,
15.7.

…/…
No obstante lo anterior, no debemos bajar del plano societario al comercial. En el
conflicto societario, el daño no es el daño económico que provoca la prolongación de
los contratos de suministro sino el "daño jurídico" de que los consejeros
codemandados sigan votando decisiones en violación, aparente, de su deber de
abstención. Sin ir más lejos, las partes reconocen que se ha convocado un consejo para los
días posteriores a la vista de cautelares. Ciertamente, por lo expuesto sobre la formación de
mayorías en el Consejo, la adopción de la medida no pensamos que vaya a eliminar el daño
económico, lícito o no, por el sobrecoste del suministro, pero sí concurre el llamado peligro
de tardanza o riesgo de reiteración de la conducta ilícita durante la sustanciación del litigio.

La apreciación de un daño jurídico no es irrelevante. Dejando aparte un interés

abstracto por la defensa de la legalidad societaria; creemos que sí existe un interés
específico protegible de los codemandantes, porque si llegara a determinarse que la
conducta de los consejeros codemandados es desleal, podrían incurrir en
responsabilidad, estos por acción y aquellos por omisión al consentir una ilegalidad en
el Consejo (arts. 236.1 y 237 LSC). En todo caso, aunque probablemente el interés
impulsivo no sea aquel en el que los codemandantes se envuelven, existe un interés
normativo en que los administradores defiendan el interés social (art. 226 LSC). Por esta
razón, con la declaración interina de mérito que supone la estimación de la medida cautelar,
los codemandantes pueden prevenir que no voten consejeros que deban abstenerse, evitando
el incremento del daño jurídico o "daño marginal" de nuevas votaciones ilícitas.

Finalmente, en cuanto a la aplicabilidad del artículo 728.1 II de la Ley de Enjuiciamiento

Civil por el que «no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda
alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo», la
parte demandada vuelve a mezclar el plano comercial con el societario o bien aduce que la
situación consentida es la de votar acuerdos en conflicto de intereses desde los inicios
sociales. No obstante, las situaciones de hecho consentidas deben ser las concretas objeto
del debate, siendo así que la decisión de no denunciar los contratos por fuerza mayor se
produce una vez los codemandantes consideran que el cese en el aprovisionamiento en
Egipto es difícilmente reversible, lo que se plasma en el acuerdo impugnado del consejo de
20/3/2013, luego en fecha bien reciente y sin decadencia de su derecho .

b) Apariencia de buen derecho .-

a) Doctrina general.- El artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil declara: «El

solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y
justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el
fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su
pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros
medios».

Conviene destacar, con carácter previo, que el proceso cautelar no puede convertirse en un
proceso paralelo idéntico al de declaración, pues esto no llenaría la función de prevención
urgente. Las resoluciones cautelares «deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza,
que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia
del derecho , que puede resultar a través de una cognición mucho más expeditiva y
superficial que la ordinaria ( summaria cognitio)» (CALAMANDREI, cit., § 20). Entre
otros, lo recuerda la STC 148/1993; STS 1ª 401/2006, 19.4; y AA. AP Madrid 28ª 2/2007,
9.1, Endesa vs. Gas Natural e Iberdrola y 152/2008, 22.5.

Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho , la apariencia de buen derecho (

fumus boni iuris) significa acreditar un "juicio de probabilidad cualificada" ( ATS 1ª rec.
1724/2004, 16.5.2008) de existencia del derecho que funda la pretensión deducida. Se ha
llamado verosimilitud del derecho a ese punto medio entre la certeza que ha de alcanzarse al
término del proceso principal y la pura incertidumbre que se predica en el momento de su
iniciación, la cual se depura en un «juicio provisional e indiciario favorable al fundamento
de su pretensión». Esta terminología, entre muchos, en AA. AP Barcelona 14ª 119/2008,
21.2 y Madrid 9ª 131/2008, 16.5. El juicio de valor sobre el éxito posible de la acción
principal debe ser medido con una graduación más o menos intensa según que la medida sea
puramente cautelar o, realmente, anticipatoria de la ejecución. En todo caso, no es necesaria
la convicción plena o razonable que requiere la estimación de la demanda rectora del
proceso principal. Esta precisión, en AAP Barcelona 15ª rec. 433/1998, 29.12.1998.

En el presente caso, a la vista de las alegaciones de las partes, no huelga aclarar que
ventilamos una disputa societaria: el deber de abstención de administradores en conflicto de
intereses respecto de una decisión. La existencia o no de una causa de fuerza mayor que
justifique la denuncia de los contratos de suministro no es nuestro tema de decisión.
Tampoco puede descartarse en este momento procesal que la compañía tenga éxito en sus
arbitrajes contra el Gobierno egipcio o la contraparte egipcia, o que las acciones
diplomáticas prosperen (v. docs. num. 10 de la demanda); pero no es una cuestión decisiva
para nuestra decisión ya que, si la fuerza mayor desaparece, los consejeros auspiciados por
el consocio ENI, S.p.A. no podrán invocar esta causa para la aprobación de acuerdos pero
los consejeros codemandados igualmente habrían de abstenerse en la votación.

…/…

Por otra parte, cabe recordar que la doctrina de los actos propios, si realmente los hubiera,
ni convalida ni priva de legitimación para impugnar actos nulos (entre otras, SSTS 1ª
50/2002, 1.2; 173/2009, 18.3 y 826/2009, 21.12). Por último, la defensa in pari delicto, en
relación con la sociedad dominada por UFG o con la actuación de ENI en Egipto, no
conviene a los actos ilícitos (votación desleal) y no meramente ilegales, sin perjuicio de
los derechos simétricos de los codemandados frente a los codemandantes si estos hubieran
conculcado sus propios deberes de abstención.

c) Ofrecimiento de caución.- El ofrecimiento de caución por el sujeto activo de

medidas cautelares civiles se configura como una condición más, junto a la apariencia
de buen derecho y el peligro de retardo procesal ( arts. 728.3 I y 732.3 LEC). Su
prestación efectiva, en la cuantía determinada por el tribunal, constituye un requisito
de la ejecución de las medidas adoptadas ( art. 737 LEC).

En la valoración de la caución pueden considerarse, entre otros criterios: (i) la duración

probable del litigio; (ii) la intensidad del fumus boni iuris; (iii) la naturaleza de la medida y
(iv) el interés económico que se ventila.
En este caso, los dos primeros criterios no son especialmente indicativos, pero sí lo son al
alza que la medida sea anticipatoria y la importancia del interés económico que se ventila.
Ahora bien, debe hacerse notar que el litigio solo es un hito intermedio en una eventual
disputa porque el grupo Gas Natural Fenosa va a poder discutir, extrajudicial o
judicialmente ante los juzgados civiles, si se dan o no los requisitos para denunciar los
contratos de suministro por fuerza mayor cuando la sociedad, en su caso, dé el aviso de
denuncia. Además, ya hemos declarado, aunque no es objeto de pronunciamiento, que
pensamos que estas medidas cautelares tienen un recorrido corto en la vida jurídica porque
los consejeros propuestos por la sociedad italiana no pueden formar solos mayoría en el
Consejo.

No obstante, como para todo se encuentran lecturas o se encargan dictámenes, quizá los
consejeros codemandantes o el consejero delegado pretendan ampararse en lo que
consideramos una apariencia de acuerdo para denunciar los contratos de suministro, por lo
que es oportuno imponer una caución previa a la ejecución de la medida cautelar ya que
existe riesgo de abuso de la neutralización del bloque adverso. Con criterios de prudencia,
nos parece adecuado fijar una caución parcial de 10 millones de euros.

Además, el riesgo más relevante que observamos es que, en los procedimientos ya

abiertos, los tribunales arbitrales utilicen en contra de UFG un eventual semiacuerdo
o toma de postura por los consejeros demandantes. En tal supuesto, la caución
adecuada probablemente superaría la que ha sido estimada como conservadora por el
consejero interrogado y rogada por los consejeros codemandados y, atendiendo a su
petición ( art. 216 LEC), nos parece razonable exigir una garantía adicional
contingente hasta alcanzar, junto con la caución inicial, aproximadamente el 10% de
la facturación de Unión Fenosa Gas Comercializadora, esto es, 160 millones de euros.

En este sentido, estimamos adecuado imponer una caución de diez millones de euros
que deberá prestarse en todo caso. Además, conforme al artículo 735.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil que permite al tribunal determinar la forma, cuantía y tiempo de la
caución, para la ejecución de la medida se exige a la parte demandante, adicionalmente, una
garantía a primera demanda para el caso de que los procedimientos arbitrales ya iniciados
por UFG para defender el cumplimiento de los contratos en Egipto resulten desfavorables
utilizándose como razón de la decisión, única o junto con otras, el voto favorable a la
denuncia o la denuncia misma de los contratos de suministro por los consejeros
codemandantes o por el consejero delegado.