Vox Juris 31 PDF

ISSN: 1812-6804
TEMAS DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL
Lima - Perú Vol. 31 Nº 1 170pp. 2016
Orden 15600 / USMP-Revista Vox Juris N° 31 / Lomo: 1.1cm. OK / papel bond 90 gr. - 172 pp. - COSIDO / Medida: 41.1 x 280 cm.
TEMAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL
EDICIÓN N° 31
2016
Lima - Perú
VOX JURIS 31 TAREA.indd 5 22/06/2016 2:48:42 p. m.

Vox Juris es una revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, que publica artículos científicos y
trabajos de investigación referidos al ámbito académico de la Ciencia y Filosofía del Derecho, disciplinas afines, temas éticos y de
interés socio jurídico para la comunidad científica, académica, universitaria e institucional, nacional e internacional, con la finalidad
de divulgar el conocimiento especializado en temas de interés y actualidad. La revista tiene una periodicidad semestral.Indizada en
Latindex , Dialnet, Dialogos Mercosur, Clase, Base, Journal Tocs, Rebiun, Miar y EZB.
CONSEJO EDITORIAL
Director: Dr. Gino Ríos Patio
• Director del Instituto de Investigación Jurídica USMP. Profesor universitario.
• Abogado. Maestro en Ciencias Penales, Doctor en Derecho y Doctor en Educación por la Universidad de San Martín de
Porres, Lima-Perú.
• Posgrado en Derechos económicos, sociales y culturales por la Universidad de Ginebra, Suiza.
• Diplomado en Filosofía Política, Universidad de Harvard.
• Especialista en gestión, administración, enseñanza, metodología, investigación y didáctica universitaria.
Miembros:
Dr. Hans-Jürgen Brandt
• Estudios de derecho y ciencias políticas en las universidades de Berlin y Münster / Alemania, doctorado en sociología de
derecho.
• Vocal de la Corte de Berlín (jubilado).
• Investigador en el Peace Institute Frankfurt / Alemania.
• Consultor para la GIZ y la Unión Europea.
Dra. Beatriz Kalinsky
• Antropóloga. Master en Ciencias Sociales (FLACSO). Doctora en Derecho Social por la Universidad de Buenos Aires,
Argentina.
• Profesora de Epistemología y Métodos de investigación social de la Universidad de Buenos Aires.
• Profesora e investigadora universitaria.
Dra. Gloria Charca Puente de la Vega
• Abogada. Past Vicerrectora Administrativa, Past Rectora y Past Decana de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Andina del Cusco.
Dr. Dr. Mult.h.c. Antonio-Carlos Pereira Menaut
• Jurista, profesor titular de la Universidad de Santiago de Compostela (España) en el área de Derecho Constitucional.
• Director de la Catedra Jean Monnet de Derecho Constitucional europeo.
• Profesor Visitante de las Universidades de Valparaíso, Universidad de los Andes, Universidad de Chile, Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso (Chile).
Dr. Jose Carlos Remotti Carbonell
• Profesor Agregat de Derecho Constitucional en el Departamento de Ciencia Política y Derecho Público de la Universidad
Autónoma de Barcelona, (España) / Coordinador Académico del Master en Derecho Público y de la Integración de
dicha Universidad.
Dr. Dr.Mult.h.c. Antonio Maria Lorca Navarrete
• Doctor en Derecho por la Universidad de Granada, España. Doctor en Jurisprudencia por la Universidad de Bologna, Italia,
catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España).
• Presidente del Instituto Vasco de Derecho Procesal, y miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Ha sido
investido Doctor Honoris Causa por diversas universidades nacionales y extranjeras.
Coordinador de Edición: Ing° Luis Suárez Berenguela - Fondo Editorial USMP

Diagramación: Roberto Ramos Silupú - Fondo Editorial USMP
Corrector de textos: Lic. Axel Torres Queija
Traductor: Prof. Miguel Vásquez Cohello
Diseñador Gráfico: José Alberto Bracamonte de Orbegoso
ISSN: 1812-6804
Depósito Legal 95-0895
Derechos Reservados Conforme a Ley
Está permitida la reproducción total o parcial de los artículos citando la fuente.
LAS OPINIONES VERTIDAS EN LOS ARTÍCULOS SON
DE EXCLUSIVA RESPONSABILIDAD DE SUS AUTORES
Solicitamos canje.
Wir Bitten um Austaunsch.
Von Publikationen.
We requist Exchange.
Nous demanons I’exchange.
Pede se permute.
Institución editora : Fondo Editorial de la Universidad de San Martín de Porres.

Escribir a
Facultad de Derecho : Alameda del Corregidor 1865, La Molina, Lima-Perú.
Código Postal : Lima, 12.
Teléfono : 365 7000 - 365 6947 - 365 6948 - 365 6943
Fax : 365 6957
E-mail : investiga_derecho@usmp.pe
Web site : www.derecho.usmp.edu.pe
Fecha de Impresión : El presente número corresponde al semestre enero-junio 2016.

ISSN 1812-6804
Volumen 31, Número 1, 2016
Enero - junio 2016
CONTENIDO
CONTENT
Protección constitucional del medioambiente ¿Peligros de la ponderación? La racionalidad

en una economía social de mercado. de la ponderación en la interpretación de los
Constitutional protection of environment in a social derechos fundamentales.
market economy. Dangers of weights? Rationality of the weights
Ernesto Álvarez Miranda / Rosemary Ugaz in the interpretation of fundamental rights.
Marquina Jorge Alexander Portocarrero Quispe
Universidad de San Martín de Porres, Perú...........17 Universidad Christian Albrechts -
Universitat Zu Kiel, Alemania......................... 81
Evolución del constitucionalismo peruano.

Evolution of peruvian constitutionalism. El derecho constitucional a la libertad de expre-
Edgar Carpio Marcos / Oscar Pazo Pineda sión de los policías y militares. Fundamentos
Universidad de San Martín de Porres, Perú...........29 que legitiman su reconocimiento a través de la
ponderación.
The constitutional right to freedom of expression
Una mirada jurídica y política de las consecuencias of the police and military. Fundamentals that
de la concentración de medios para la formulación legitimize its recognition through the weighting.
de la agenda y las políticas públicas. Juan Carlos Portugal Sánchez
Look legal and political consequences Of media Universidad de San Martín de Porres, Perú..........97
concentration for the development of the agenda
and public policy.
Luis Fernando Domínguez Vera Poder constituyente y constitucionalismo abusivo:
Universidad Complutense de Madrid, España..... 51 el problema de las cláusulas constitucionales
de reemplazo.
Constituent power and abusive constitutionalism:
¿Interpretaciones no vinculantes de un “supremo the problem of the constitutional clauses replacement.
intérprete”? Reflexiones sobre el rol del tribunal José Miguel Rojas Bernal
constitucional peruano. Pontificia Universidad Católica del Perú.......... 121
Interpretations of a non-binding “supreme
interpreter”? Reflections on the role of peruvian
constitutional court. Nuevos desarrollos de la teoría de los derechos
Luciano López Flores fundamentales como retos para el derecho
Pontificia Universidad Católica del Perú......... 59 procesal constitucional.
New developements of the fundamental rights
theory as challenges for the constitutional
El derecho constitucional a la seguridad social procesural.
y la necesidad de implementar el sistema Carlos Ruiz Miguel
complementario de pensiones. Universidad de Santiago de
The constitutional right to social security and Compostela, España....................................133
the need to implement the supplementary
pension system.
Francisco Morales Saravia
Universidad Ramon Llull Barcelona, España..... 71
INDICE VOX JURIS 31.indd 1 1/07/2016 11:35:09 a. m.

Breves reflexiones sobre el derecho procesal La residualidad del amparo en materia laboral
constitucional con particular referencia al y la nueva ley procesal del trabajo.
caso peruano. The residuality of amparo on labor and new labor
Brief reflections on constitutional litigation with law litigation.
particular reference to the peruvian case. Omar Sar Suárez y Fernando Elías Mantero
Luis R. Sáenz Dávalos Universidad de San Martín de Porres, Perú.........155
Academia de la Magistratura, Perú............... 143
INDICE VOX JURIS 31.indd 2 1/07/2016 11:35:09 a. m.

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL MEDIOAMBIENTE
EN UNA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO
CONSTITUTIONAL PROTECTION OF ENVIRONMENT

IN A SOCIAL MARKET ECONOMY
Ernesto Álvarez Miranda

ealvarezm@usmp.pe
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, Perú
Rosemary Ugaz Marquina

rosemary_ugaz@usmp.pe
Asistente de investigación del Centro de Estudios en Derecho Constitucional
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, Perú
Recibido: 15 de noviembre de 2015 Aceptado: 3 de diciembre de 2015
SUMARIO KEYWORDS
• Introducción Environment, ecological constitution, investment,
• Economía social de mercado y extractive industries, social market economy
medioambiente
• Regulación constitucional de la inversión INTRODUCIÓN
• Conflicto social y mecanismos de En su reciente visita al Perú, el presidente del

protección constitucional Banco Mundial, Jim Yong Kim, señaló que la
economía peruana ha alcanzado un crecimiento
• Conclusiones considerable en los últimos quince años.
RESUMEN Lo anterior se refleja en una importante

y reciente estabilidad económica que se
El presente artículo desarrolla los ámbitos fundamenta en un crecimiento ininterrumpido
de la economía social de mercado respecto de 5.3 % del PBI anual; asimismo, en el año
a la protección constitucional de un 2014, la agencia Moody´s Investor elevó la
medioambiente sano y equilibrado. Asimismo, calificación crediticia del Estado peruano a
plantea los retos de la inversión pública A3, lo que lo introduce en la categoría más
y privada en relación con las industrias alta de inversión (Del Casino y Vansetti-
extractivas localizadas en el Perú. Hutchins, 2014).
Uno de los principales factores que ha
ABSTRACT determinado el auge económico peruano es el
desarrollo de las industrias extractivas, es así
In this paper develops the fields of social
que el 55 % del impuesto a la renta proviene
market economy regarding the constitutional
directamente de dichos factores económicos.
protection of the healthy and balanced
environment. It also raises the challenges of Debe tenerse en cuenta que la principal industria
public and private investment in relation to extractiva en el Perú es la minera, la cual, de
extractive industries located in Peru. acuerdo con el Instituto Peruano de Economía,
representa más del 50 % de las divisas, el 20 %
PALABRAS CLAVES de la recaudación fiscal y el 11 % del producto
bruto interno. No obstante, existen más de 200
Medioambiente, Constitución ecológica, diferentes proyectos de explotación de recursos
inversión, industrias extractivas, economía naturales inmersos en conflictos sociales, las
social de mercado principales discordancias se circunscriben
ealvarezm@usmp.pe / rosemary_ugaz@usmp.pe
VOX JURIS (31) 1, 2016
VOX JURIS, Lima (Perú) 31 (1): 17-27,2016

18 ERNESTO ÁLVAREZ MIRANDA / ROSEMARY UGAZ MARQUINA
al ámbito de la protección de comunidades Con el tránsito del Estado liberal de derecho

indígenas y la contaminación del agua. al Estado social de derecho, se otorgó
mayor protagonismo al estudio del Derecho
Por ello, en el desarrollo del presente artículo Constitucional económico en la medida en que
se abordarán las relaciones existentes entre este modelo recogía el papel preponderante
la inversión en un modelo de Estado social y del Estado en la esfera económica (Phelp,
democrático de derecho y la economía social de 2007), debido a que sus objetivos alcanzan
mercado. Para ello, enfocaremos la aplicación y priorizan las más altas necesidades que la
de dichos conceptos en la explotación de sociedad pudiese requerir. En razón a ello,
recursos naturales, con especial referencia a las también se empezaron a dotar de contenido a
actividades extractivas, brindando una mirada los distintos derechos sociales como producto
mundial respecto a los estándares internacionales de la cada vez más compleja relación entre los
de protección del medioambiente. ciudadanos y el mercado.
MARCO CONSTITUCIONAL DEL Por ello, se considera que la Constitución

Económica debe ser entendida como una materia
MEDIOAMBIENTE EN UNA ECONOMÍA indesligable del principio de dignidad de la
SOCIAL DE MERCADO persona humana, que inspira de forma transversal
a todo el ordenamiento jurídico, así como el de
Se debe reconocer que el desarrollo de las
libertad, enfocado al desarrollo del individuo en
actividades extractivas en el Perú vienen siendo
la sociedad. De esta manera, su finalidad está
cuestionadas por su falta de preocupación respecto
dirigida, entre otros aspectos, a ser un freno contra
a la protección del medioambiente; asimismo,
todo intento de intervención desproporcionada e
la Defensoría del Pueblo ha identificado
irracional por parte del Estado en la asignación
diversos tipos de conflictos socioambientales a
de recursos (Acosta, 2003), evitando que este
consecuencia de dichas actividades económicas,
subrogue al mercado, pues, de hacerlo, no solo
pues en muchos de los casos, el Estado no ha
lo perturba y distorsiona, también menoscaba la
tenido un rol de supervisión que controle los
dignidad y libertad que las personas requieren
efectos negativos de la actividad (Presidencia del
para edificar sus propios proyectos de vida (De
Consejo de Ministros, 2011).
Lojendio, 1977).
Desde nuestra Carta Fundamental se reconoce
Es preciso destacar que, a lo largo del
en el artículo 2.°, inciso 22, el derecho a
tiempo, el constitucionalismo económico fue
un medioambiente sano y adecuado, cuya
renovándose, por ello, resulta fundamental
protección garantiza la vigencia de otros
remontarnos a la Constitución de Weimar de
derechos fundamentales, como la vida o la
1919, cuyos cimientos estuvieron marcados
salud, que también gozan de reconocimiento
por un conjunto de valores y principios como
constitucional e internacional (Huerta, 2013).
libertad y dignidad, que constituyeron el
Lo anterior solo puede entenderse dentro de
primer intento moderno de transformación
una economía social de mercado, que, si bien
en el marco democrático y desde la óptica de
busca el crecimiento económico, no puede
los objetivos sociales (Goddard, 1996). Dicha
dejar de observar aquellas circunstancias en
carta constitucional emana como fruto del
las que la actividad económica causa algún
compromiso, pacto social y concertación de
tipo de daño (Resico, 2008), siendo necesario
las principales organizaciones alemanas, las
el resguardo por parte del Estado a fin de
cuales, a través de la mediación del Partido de
remediar la situación. Al respecto se debe tener
la Social Democracia, lograron canalizar los
en cuenta lo siguiente:
principales intereses de los nacionales, además
El modelo económico peruano y la de plasmar un nuevo repertorio de valores e
instituciones democráticas de orden económico-
protección de las generaciones futuras
social. La socialdemocracia, en su concepción
Para describir el modelo económico de originaria, influyó de manera determinante en
nuestro país conviene ilustrar algunos aspectos la implantación de esta Carta Constitucional,
relevantes que permitirán comprender los “proponiendo –ante todo– elevar continuamente
espacios de actuación del Estado y de los al trabajador de la condición de proletario a la de
agentes económicos. ciudadano, no buscando sustituir la sociedad civil
por una sociedad proletaria, sino el orden social
ISSN: 1812-6864

Protección constitucional del medioambiente en una economía social de mercado 19
Constitutional protection of environment in a social market economy
capitalista por un orden social” (Fundación por Se puede concluir, en ese orden de ideas, que
la Social Democracia de las Américas, 2006) la economía social de mercado se rige bajo la
en el que se superpongan valores como justicia lógica de tanto mercado como sea posible y
social, solidaridad y responsabilidad, y que tanta intervención estatal como sea necesaria.
primen principios humanistas y progresistas. Sin duda, esto supuso otorgarle un rol
fundamental al Estado para impulsar, en igual
Es prioritario enfatizar que la premisa principal medida, el crecimiento económico y priorizar,
sobre la que reposa tanto la economía como el a partir de ello, el desarrollo de espacios
mercado debe ser la de subordinar los intereses sociales igualmente importantes.
y fines del Estado al hombre. En ese sentido,
debe recordarse la importancia que constituye En el caso peruano, nuestro Tribunal
el ser humano y el respeto incuestionable de su Constitucional ha entendido que los alcances
dignidad para el Estado. Hoy en día nos hallamos del concepto de lo social a tres dimensiones para
ante el desafío de rescatar los valores del Estado establecer legítimamente algunas restricciones a
constitucional de derecho, principalmente la actividad de los privados (Sentencia del Pleno
aquellos estrechamente vinculados a la dignidad del Tribunal Constitucional Peruano N.° 0048-
humana y a otros derechos esenciales, “no de un 2004-PI/TC); como una cláusula que permite
individuo aislado, sino de un hombre concreto optimizar al máximo el principio de solidaridad,
situado en una realidad y en una comunidad corrigiendo las posibles deformaciones que se
determinadas, que es considerado en su puedan poner de manifiesto en el mercado de
totalidad” (Werhahn, 1992, p. 14). modo casi natural, permitiendo un conjunto de
mecanismos que permitan al Estado cumplir con
Al respecto, Alfred Müller-Armack, economista, las políticas sociales que procuren el bienestar
sociólogo y político alemán, definió la economía de todos los ciudadanos; y, finalmente, como
social de mercado como “aquel modelo en el que una fórmula de promoción del uso sostenible de
la economía funciona de acuerdo con las reglas recursos naturales para garantizar un ambiente
del mercado, pero complementada con garantías equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida
sociales” (Fundación Konrad Adenauer (Bartha, 2002).
Stiftung, 2011, p. 22). Es en dicho contexto y
bajo esa premisa que la denominación economía Debe tenerse en cuenta que en la década de
social de mercado comenzó a acuñarse en los ochenta la economía social de mercado
Alemania, uno de los países económicamente experimentó un cambio fundamental al
más desarrollados de Europa y que, gracias a incorporar el principio de compatibilidad
ese modelo, además alcanzó niveles sostenidos ecológica (Detlef, 1995), teniendo en
de progreso social. Incluso hoy el pilar sobre el cuenta que una economía que respete el
que reposa su avance económico no es otro que medioambiente no buscará únicamente el
garantizar un mínimo de bienestar al ciudadano, objetivo del máximo beneficio, porque la
sin considerar su estatus social. protección ambiental no puede asegurarse solo
con base en el cálculo financiero de costos y
La economía social de mercado recoge beneficios actual (Gallegos, 2013), sino en el
como basamento estos valores y se erige resguardo de intereses y posibles daños que se
como un modelo intermedio o una tercera causen a largo plazo.
vía alternativa que imprime un rango de
flexibilidad a los ciudadanos, permitiéndoles
acoplarse a los cambios que se pudiesen REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE
manifestar en el entorno social (Rivero, 1999). LA INVERSIÓN DE LAS INDUSTRIAS
Así, lejos de la tradicional dicotomía liberal- EXTRACTIVAS
socialista sobre la que antes reposaban las
bases de la economía, la economía social de Al respecto, la inversión puede ser definida
mercado busca constituirse como el sistema como aquella acción mediante la cual los
intermedio que rompe con la rigidez de los agentes económicos –personas e instituciones
esquemas otrora impuestos. “La importancia involucradas en el proceso económico por
cardinal de este modelo radica, máxime, en medio de fondos propios o ajenos– realizan
que se trata de un sistema abierto, susceptible la compra de activos físicos, bonos, acciones,
de realización en muy diversos modelos etc., con el propósito de obtener una serie
económicos (Stiftung, 1999, pp. 52-54). de beneficios futuros (Mendiburu, 2015).
VOX JURIS (31) 1, 2016

Para concretar dicha actividad, nuestra individuales y colectivos, sin perjuicio de

Norma Fundamental garantiza la libertad de obtener la necesaria rentabilidad financiera
empresa, comercio e industria (artículo 59.°), conforme a los objetivos y compromisos
la iniciativa privada (artículo 58.°), así como asumidos, y con atención a cuestiones de
facilita y vigila la libre competencia (artículo fuerte sensibilidad social (Sánchez, 2012).
61.°), entre otras libertades necesarias para su
desarrollo óptimo. De todo lo anterior, se desprende que en
una economía social de mercado tanto los
Es preciso indicar que su reconocimiento va particulares como el Estado asumen deberes
de la mano con los límites constitucionales específicos; en el primer caso, el deber de
establecidos, pues su ejercicio “no debe ser ejercitar las referidas libertades económicas
lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad con responsabilidad social, mientras que, en el
pública” (artículo 59.°). Por ello, desde el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante,
ordenamiento jurídico se protege determinada garantista y corrector ante las deficiencias
actividad empresarial, dejando sin protección a y fallos del mercado, y la actuación de los
aquella que contravenga los límites impuestos particulares.
en el artículo 59.° y, además, aquellas
que vulneran los derechos fundamentales Desde la óptica económica, sabemos que
reconocidos por la Constitución (Comisión el mercado no siempre se desarrolla en
Internacional de Juristas, 2013). condiciones óptimas generadas por las
diversas fallas de mercado que pueden
Desde la jurisprudencia del Tribunal presentarse como la asimetría informativa,
Constitucional se ha establecido que la externalidades, entre otras. Por ello, la
inversión privada debe formar parte del modelo regulación estatal puede admitirse siempre
del Estado social y democrático de derecho, que resguarde el bienestar económico. Sin
más si esta puede tener una indecencia con embargo, la corrección de dichas fallas de
el medioambiente, por tanto, su actuación no mercado debe estar ampliamente sustentada en
puede contradecir los principios de la economía la realidad, pues no basta su mera invocación
social de mercado. (Súmar, 2008).
En ese sentido, en la Sentencia del Tribunal El concepto de la inversión deseada
Constitucional N.° 00001-2012-PI, en por la Constitución
el fundamento 42, se menciona que “la
Constitución protege determinada actividad Actualmente, la razón de invertir no solo
empresarial, dejando sin protección a aquella consiste en la medición de una tasa de
que contravenga los límites impuestos en el rendimiento, sino en el ejercicio de la
artículo 59.° y, además, a aquellas que vulneran libertad financiera manteniendo la exposición
los derechos fundamentales reconocidos por la de riesgos en niveles razonables como en
Constitución”. estructura temporal. Lo perseguido entonces es
que la regulación, la administración y la propia
Asimismo, los Principios de Inversión actuación de las empresas se orienten hacia
Responsable de las Naciones Unidas hacen principios y criterios que busquen la reducción
referencia a que las diferentes prácticas de riesgos (Ministerio de Ambiente, 2009).
de la inversión no deben solo tener en
cuenta aspectos financieros, sino también En cuanto a las empresas dedicadas
los criterios sociales y medioambientales a la extracción de recursos naturales,
(Balaguer, 2007), del mismo modo, el especialmente las mineras, deben establecer
United Kingdom Social Invertement Forum mecanismos a fin de prevenir daños
la define como aquellas inversiones que ambientales y conflictos sociales, lo que
permiten a los inversionistas combinar permitiría desarrollar su actividad empresarial
los objetivos financieros con sus valores en armonía con la comunidad. Estos
sociales, vinculados a ámbitos de justicia podrían incluir las siguientes obligaciones:
social, desarrollo económico, paz y i) desarrollar una estrategia previsora del
medioambiente (UKSIF, 2010). Tiene como impacto ambiental; ii) internalizar ciertos
finalidad alcanzar una sociedad mejor, más costos que le permitan prevenir el origen
transparente y respetuosa con los derechos o escalamiento de conflictos sociales;
ISSN: 1812-6864

iii) revelar completamente la información los derechos fundamentales, la protección del

acerca de los costos y beneficios del proyecto; medioambiente o la justicia distributiva.
iv) facilitar a la comunidad el acceso de
expertos independientes; y v) plantear un Por ello, es importante que “la regulación
primer nivel de consenso con los pobladores no sea un sustituto del mercado, sino una
de la zona a fin de apreciar sus preocupaciones. condición para la preservación de valores de
la sociedad que no pueden ser alcanzados y
Finalmente, la Constitución no prohíbe que la hasta pueden ser contradichos por el mercado”
empresa pueda realizar actividades económicas (Ministerio de Ambiente, 2009).
respecto a la extracción de recursos naturales,
lo que persigue la Constitución es que dicha El Tribunal Constitucional ha establecido que
actividad se realice en equilibrio con el entorno la extracción de recursos naturales pone en
y con el resto del espacio que configura el evidencia un vínculo y, por supuesto, también
soporte de vida y de riqueza natural y cultural. de tensión entre la producción económica y
De lo contrario, si la actividad empresarial el derecho a un medioambiente equilibrado
genera pasivos ambientales o sociales, se adecuado al desarrollo de la vida (STC
habrá cumplido seguramente con la finalidad N.º 00048-2004-PI).
de lucro; sin embargo, a un costo que el
Estado y la sociedad no estarán dispuestos a Así que, desde la perspectiva constitucional, el
soportar. La responsabilidad social empresarial medioambiente debe entenderse como (Jimenez,
es un excelente instrumento que, surgiendo 2013) el conjunto total, sistemático y dinámico
del ámbito de la autonomía de la voluntad, de los elementos constitutivos del concepto
demuestra ser adecuado para la consecución de de medioambiente. La interacción de dichos
fines sociales y realización del orden público elementos genera la noción de medioambiente
constitucional. ‘equilibrado’. Asimismo, no es suficiente la
interacción equilibrada de los componentes
Las industrias extractivas en el Perú y del medioambiente. El mencionado derecho
tiene una segunda premisa: la obligación del
la explotación de los recursos mineros
Estado y de los particulares de conservar los
En el Perú, la mayor parte de la actividad elementos que componen el medioambiente
minera se concentra en las regiones (protección estática) y de proteger sus naturales
altoandinas, caracterizadas por economías interrelaciones (protección dinámica). Solo
agrarias históricamente postergadas y así podemos referirnos a un medioambiente
significativas poblaciones de indígenas adecuado.
y campesinos. Cuando se inició la etapa
Por ello, consideramos que la inversión minera
de explotación minera en la década del
debe estructurarse, estableciendo funciones
noventa, las inversiones en el sector eran
y controles normativos a fin de establecer un
percibidas como necesarias por su aporte
marco general que reduzca sus costos sociales,
para dinamizar una economía moribunda. A
aunque sin impedir la actividad misma.
partir de entonces, a la fecha, su importancia
creciente en la economía del país se ve En ese sentido, la regulación es el presupuesto
reforzada por los altos precios internacionales para la preservación del orden público
de los metales y la generación de rentas por constitucional; estas actividades económicas,
el pago de tributos y, en algunos casos, por al tener una relevancia especial, deberán estar
naturaleza de canon. sujetas a principios propios:
Sin embargo, la inversión minera se • Principio de desarrollo sustentable
encuentra puesta en entredicho. Desde una
visión económica diremos que lo que está • Principio de prevención
en discusión son los costos a la sociedad y
costos de transacción que genera esta actividad • Principio de restauración
económica. Asimismo, la dinámica de los
agentes en el mercado para producir riqueza no • Principio de mejora
siempre será compatible con otros valores que • Principio precautorio
la sociedad estima de primer orden, recogidos
en la propia Constitución como la tutela de • Principio de compensación
VOX JURIS (31) 1, 2016

Respetar estos principios, desarrollados multas, así como la utilización de tales montos,
e implementados por el legislador, deben debería ser más transparente a fin de que la
enmarcar la actividad de las industrias población pueda fiscalizar tal actividad estatal
extractivas, en especial la actividad minera (Secada, 2013).
(Ley N.° 28611, 2005). En suma, resultan
superadas las visiones que pretenden apoyar Por ello, la evaluación y la supervisión
su razonamiento en el derecho de igualdad ambiental deben hacerse con la asesoría de
y las libertades económicas para configurar las mejores empresas privadas, asociados con
un sector económico que esté sujeto a una los mejores técnicos estatales de nuestro país.
regulación especial e, incluso, desregulado. Pero para ello se requiere la acción política
Por tanto, la explotación de recursos naturales del Congreso, el Ministerio del Ambiente y la
no renovables como los minerales desde Oficina de Control de la Magistratura (OCMA)
luego no está desregulada y tampoco cuenta para evitar que desde el Poder Judicial se siga
con licencias especiales que la eximan de menoscabando el sistema de fiscalización
la compensación o indemnización de daños ambiental que nuestro país necesita.
cuando estos ocurrieran. Además, en los
casos dispuestos por la Constitución, debe Reparaciones integrales en caso de
garantizarse la coparticipación de la riqueza. afectación a la población
Fiscalización estatal de la inversión Se dirigen a atender las situaciones en caso

extractiva a fin de determinar si de la ocurrencia de daños contra terceros. En
tal sentido, si la actividad empresarial genera
cumple con los estándares nacionales daños, estos no solo deben ser sancionados por
e internacionales de protección la Administración, sino que deben generar una
reparación inmediata, justa y proporcionada
La ausencia fiscalizadora del Estado ha
para las personas directamente afectadas (STC
puesto en evidencia su debilidad institucional.
N. º 00001-2012-PI). Para esto, el Estado
Por ejemplo, recientemente, se produjo
deberá poner a disposición de los ciudadanos
un lamentable desastre ambiental en los
información y asistencia legal gratuita para
departamentos de Loreto y Amazonas; así, por
que puedan acceder a la justicia.
la negligencia de la empresa estatal PetroPerú,
se derramaron más de tres mil barriles de Por su parte, los órganos jurisdiccionales tienen
petróleo que afectaron los ríos Inayo, Chiriaco el deber de considerar los daños provocados
y Marañón, además de la comunidad nativa de manera integral a fin de que, si es que se
Mayuriaga. determinara fehacientemente, ordenar el pago
indemnizatorio proporcional a los daños sufridos.
Del mismo modo, las actuaciones de la empresa
privada también han producido efectos dañinos En relación con lo anterior, la Corte
en el medioambiente; cómo no recordar que Interamericana de Derechos Humanos, en el
hace más de quince años se produjo el mayor caso de la comunidad Awas Tingni, ordenó al
derrame de mercurio generado en el marco Estado implementar las medidas necesarias
de las actividades extractivas de la empresa para la protección del derecho a la propiedad
minera Yanacocha, en Cajamarca, cuyos colectiva de los indígenas e indemnizó
efectos aún se mantienen. pecuniariamente a la comunidad por los daños
inmateriales derivados de la violación de
En tal sentido, el sistema de fiscalización
este derecho (Asociación Internacional por la
ambiental conformado por el Organismo
Defensa del Medio Ambiente, 2008).
Supervisor de la Inversión en Energía y
Minería (Osinergmin), el Organismo de Concretización del principio de
Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA)
y el Ministerio del Ambiente debe elaborar coparticipación de la riqueza
verdaderos planes de control de la actividad La extracción de recursos minerales debe
económica de las empresas dedicadas a la beneficiar y enriquecer a las poblaciones
extracción de minerales, porque de nada sirve directamente involucradas. Superando la lógica
tener reglas claras en un contexto en el que el de la mera compensación, este principio busca
problema histórico ha sido la implementación crear un verdadero incentivo en favor de las
de tales medidas. En tanto, la imposición de
ISSN: 1812-6864

comunidades que autorizan proyectos en sus PROPUESTAS PARA PREVENIR LOS

territorios, lo que significa la entrega directa CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES
a las propias comunidades de parte del canon
correspondiente a la región. De lo contrario, se En el Perú la tierra siempre ha sido un factor
estaría vulnerando el artículo sobre el principio de disputa política en el Ande. Las actividades
de solidaridad, fundamento de la economía mineras requieren de extensiones superficiales
social de mercado, así como el artículo 66.° de de tierra, limitando el uso tradicional que
la Constitución. las comunidades daban a estas tierras, en su
mayoría, actividad agrícola de subsistencia.
Para ello se requiere no solo de tales recursos
financieros, sino de recursos humanos La protección al medioambiente y el derecho
preparados para plantear las políticas de a la propiedad de los pueblos indígenas se
desarrollo verdaderamente necesarias y han logrado al integrar otros instrumentos
técnicamente idóneas. Por ejemplo, debería internacionales de derechos humanos, como
estar considerado que las entidades que reciben el Convenio 169 de la OIT sobre Derechos
el canon tengan personal realmente capacitado de Pueblos Indígenas y la misma Declaración
para administrar la riqueza, privilegiándose Americana de Derechos y Deberes del Hombre
proyectos de inversión en favor de la educación (Asociación Internacional por la Defensa del
y la salud. Medio Ambiente, 2008). En el mismo sentido,
la Comisión Interamericana de Derechos
Es necesario mencionar que los efectos Humanos en su informe de fondo N.° 96/03
negativos de una industria extractiva que no determinó que los pueblos indígenas gozan
respete los derechos fundamentales de los de una relación particular con la tierra y los
pueblos indígenas causará no solo una grave recursos tradicionalmente ocupados y usados
afectación a su propiedad comunal, sino por ellos, conforme a los cuales esas tierras
también pone en peligro su existencia y valores y recursos son considerados de propiedad
espirituales (CIDH, Caso 12.053, 2004). y goce de las comunidades indígenas en su
conjunto, y de acuerdo con el cual el uso
Se considera que debe existir a su vez un y goce de la tierra y de sus recursos son
mayor nivel de compromiso directo de las componentes integrales de la supervivencia
empresas mineras para generar riqueza entre física y cultural de las comunidades indígenas
las poblaciones aledañas a los proyectos y de la efectiva realización de sus derechos
extractivos, auspiciadas por políticas claras humanos en términos más generales (CIDH,
y coherentes del Estado. Evidentemente, Caso 12.053, 2003).
alcanzar el equilibrio entre inversión y justicia
distributiva no es consecuencia de la labor de Como es sabido, en nuestro país son recurrentes
una sola entidad pública, sino del Estado, de la los conflictos sociales alrededor de la inversión
sociedad y de las empresas en su conjunto dentro minera. La Defensoría del Pueblo en su
de un plan de acción que progresivamente reporte mensual de conflictividad social ha
comience a brindar prestaciones y servicios detallado que se pueden identificar tres grupos,
adecuados para el bien común. el primero referido al rechazo del inicio de
la actividad (26.8 %), otro a problemas
En el Sistema Interamericano de Protección ambientales y sociales (54.3 %) y un tercero al
de Derechos Humanos, se desarrolló dicho incumplimiento de acuerdos (18.8 %). Por ello,
concepto en el caso de la comunidad Saramaka si bien existen casos de oposición al inicio de
vs. Suriname, referente a una concesión de la actividad, también es importante mencionar
explotación maderera y minera en su territorio. que no es la única causa ni la más significativa
En ese sentido, se determinó que los Estados en cifras (Defensoría del Pueblo, 2015).
deben compartir razonablemente los beneficios
que se produzcan de la explotación de los Nos plantemos entonces la siguiente
recursos naturales de los territorios indígenas interrogante: ¿cuáles son los factores que
como una forma de justa indemnización exigida han conducido a la exacerbación de estos
por el artículo 21.° de la CADH, referido al conflictos en los últimos años? La lógica de
derecho de propiedad (Corte IDH, Caso del estos conflictos es difícil de descifrar por la
Pueblo Saramaka vs. Surinam, N°185, 2008). cantidad de factores que comprehenden. Esta
situación es un reto para todos los actores
VOX JURIS (31) 1, 2016

involucrados: representantes del Estado, de somos capaces de identificar todos los factores
la sociedad civil, del empresariado y de la involucrados, las propuestas que se presentan
población en general. Algunas de las posibles son las siguientes:
explicaciones ensayadas es que el conflicto ha
sido copado por sectores radicales y populistas, • Fortalecimiento de los liderazgos regionales
marcando una fuerte ideologización (Álvarez que respondan a la lógica democrática
& Canales, 2012).
• Gestión de la riqueza a favor de las
Propuestas para el tratamiento y comunidades
gestión del conflicto social • La competencia por los recursos naturales
En los últimos años, las acciones estatales • Control y sanción de la minería informal
han tenido resultados que revelan que nos
encontramos en un proceso de aprendizaje Finalmente, debe tenerse en cuenta que la
de nuestros errores y búsqueda de respuestas Constitución protege la iniciativa privada al
solventes que puedan mantenerse en el considerar que la actividad empresarial de los
tiempo a fin de superar acontecimientos que particulares es el verdadero motor del desarrollo
permanecen socavando la gobernabilidad y el del país, por lo que no podría entenderse que
desarrollo integral del país. se impidan actividades extractivas de recursos
naturales, pero en la misma lógica constitucional
Ante ello, caben dos reflexiones: primero, esta actividad se debe realizar en equilibrio
asumiendo que el conflicto es inevitable, el con el entorno y con el resto del espacio que
Estado no puede pretender, erradamente, configura el soporte de vida y de riqueza natural
anularlo. Dado ello, la solución sería y cultural. De lo contrario, si la actividad
transformarlo y encauzarlo a través de políticas empresarial genera pasivos ambientales,
públicas y gobernabilidad. El objetivo debe corresponde al Estado corregir y sancionar
ser realista, pretendiendo evitar que las a los responsables a fin de desincentivar las
incompatibilidades transiten de una situación conductas que perjudiquen el medioambiente,
de conflicto de baja intensidad a conflictos en el entendido de que su preservación exige
donde la violencia se ejerce de modo directo y una mayor inversión económica empresarial.
abierto (De Echave, et. al., 2012).
Respecto a los conflictos sociales, el Estado
Segundo, el rol que cumple el Estado es debe asumir un rol activo en la prevención de
determinante a través de las modalidades de conflictos: i) controlando los organismos no
actuación administrativa en la vida económica: gubernamentales que canalicen ayuda externa
de policía, de fomento, de prestación o servicio con solo el objetivo de bloquear cualquier
público, de gestión económica, de planificación proyecto extractivo; y ii) potenciando el principio
y programación, y arbitral (Ariño, 1999). de coparticipación de la riqueza para establecer
claros incentivos a las comunidades para que se
Por tanto, nuestra propuesta se realiza desde
asocien voluntariamente a los proyectos.
los principios de la Constitución Económica,
que deben informar los procesos políticos y
de acción colectiva asociada a la inversión CONCLUSIONES
minera, no desde el voluntarismo, sino desde
una concepción estratégica (Sheahan, 2001) La minería es la principal actividad económica
que sirva para anticipar diseños institucionales del Perú, al ser la que más recursos genera
que optimicen los efectos de la natural en favor del bien común. No obstante,
presión de grupos de interés. Necesitamos de existen más de 200 diferentes proyectos de
autoridades que no pierdan de vista la cuestión explotación de recursos naturales inmersos
social, pero que también consideren criterios en conflictos sociales, siendo las principales
de eficiencia, planeamiento y responsabilidad discordancias en el ámbito de la protección
en la toma de decisiones públicas (Álvarez & de las comunidades indígenas y de la
Canales, 2013). contaminación del agua.
Establecidas las premisas y convencidos de Lo anterior puede ser revertido si se analiza

que solo desarrollaremos políticas exitosas si la inversión de las industrias extractivas a la
luz del modelo económico de la economía
ISSN: 1812-6864

social de mercado, la cual, si bien busca el Los diagnósticos de conflictividad social en

crecimiento económico, no puede dejar de el Perú indican la existencia de tres grupos:
observar aquellas circunstancias en las que la el primero referido al rechazo al inicio de la
actividad económica causa algún tipo de daño, actividad (26.8 %), otro a problemas ambientales
siendo necesario el resguardo por parte del y sociales (54.3 %) y un tercero al incumplimiento
Estado a fin de remediar la situación. de acuerdos (18.8 %). Para revertir la situación
se deben de tener en cuenta los principios de la
El modelo económico peruano de la economía Constitución Económica, es decir, informar los
social de mercado recoge como basamento estos procesos políticos y de acción colectiva asociada
valores y se erige como un modelo intermedio o a la inversión minera, no desde el voluntarismo,
una tercera vía alternativa que imprime un rango sino desde una concepción estratégica que
de flexibilidad a los ciudadanos permitiéndoles sirva para anticipar diseños institucionales
acoplarse a los cambios que se pudiesen que optimicen los efectos de la natural presión
manifestar en el entorno social. de grupos de interés. Es necesario que las
autoridades no pierdan de vista la cuestión
Por ello, la inversión, que se enmarca social, pero que también consideren criterios de
en la Constitución Económica, deber ser eficiencia, planeamiento y responsabilidad en la
entendida como una materia indesligable toma de decisiones públicas.
del principio de dignidad de la persona
humana que inspira de forma transversal a
todo el ordenamiento jurídico, así como el de BIBLIOGRAFÍA
libertad, enfocado al desarrollo del individuo
en la sociedad. De esta manera, su finalidad Referencias bibliográficas
está dirigida, entre otros aspectos, a ser un
freno contra todo intento de intervención • Acosta, V. (2003). La Constitución
desproporcionada e irracional por parte del Económica en el Perú y en el Derecho
Estado en la economía. comparado. Lima: Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.
Inversión puede ser definida como aquella
acción mediante la cual los agentes económicos • Ariño, G. (1999). Principios de Derecho
realizan la compra de activos físicos, bonos, Público Económico. Granada: Comares.
acciones, etc., con el propósito de obtener • Asociación Internacional por la Defensa del
una serie de beneficios futuros. Para concretar Medio Ambiente (2008). Guía de defensa
dicha actividad, nuestra Norma Fundamental ambiental: construyendo la estrategia para
garantiza la libertad de empresa, comercio e el litigio de casos ante el SIDH.
industria (artículo 59.°), la iniciativa privada
(artículo 58.°), así como facilita y vigila la • Balaguer, M. (2007). La inversión socialmente
libre competencia (artículo 61.°), entre otras responsable y la responsabilidad social
libertades necesarias para su desarrollo óptimo. empresarial en los mercados financieros:
una aplicación a las instituciones gestoras
La inversión deseada por la Constitución de España. Madrid: Comisión Nacional del
debe i) desarrollar una estrategia previsora Mercado de Valores.
del impacto ambiental; ii) internalizar ciertos
costos que le permitan prevenir el origen • Comisión Internacional de Juristas. (2013).
o escalamiento de conflictos sociales; iii) Acceso a la justicia: empresas y violaciones
revelar completamente la información acerca de derechos humanos en el Perú. Lima:
de los costos y beneficios del proyecto; iv) Instituto de Defensa Legal.
facilitar a la comunidad el acceso de expertos
independientes; y v) plantear un primer • De Echave, J.; José de Echave C;
nivel de consenso con los pobladores de la Instituto de Estudios Peruanos.; Centro
zona a fin de apreciar sus preocupaciones. de Investigación y Promoción del
Si la actividad empresarial genera daños, Campesinado (Perú); Centro de Estudios
estos no solo deben ser sancionados por la Regionales Andinos Bartolomé de Las
Administración, sino que deben generar una Casas; Consorcio de Investigación
reparación inmediata, justa y proporcionada a Económica y Social (Perú) (2012). Minería
las personas directamente afectadas. y conflicto social. Themis.
VOX JURIS (31) 1, 2016

• Detlef, R. (1995). Economía social de Artículos de revistas

mercado: una opción para los países en
transición y en desarrollo. Buenos Aires: • Álvarez, E. & Canales, C. (2013). Minería
Konrad Adenauer Stiftung-CIEDLA. y conflicto social en el Perú: los principios
de la constitución. Revista del Centro de
• Fundación Konrad Adenauer Stiftung (2011). estudios del Tribunal Constitucional N° 5,
Una mirada a los modelos económicos y a la pp. 85-111l.
economía social de mercado. Alemania: FKAS.
• Bartha, V. (2002). La protección del medio
• Gallegos, L. (2013). Economía social de ambiente y los recursos naturales en la nueva
mercado: medio ambiente y responsabilidad Constitución del Perú. Revista del Instituto de
social empresarial (principios del orden la Facultad de Ingeniería Geológica, Minería,
económico). México: Fundación de Konrad Metalurgia y Geografía N°3, pp.4-25.
Adenauer Stiftung.
• Castillo, M. (2013). El Derecho
• Goddard, J. (1996). Naturaleza, persona y Constitucional económico. Nómadas.
derechos humanos. México: Universidad Revista Crítica de Ciencias Sociales y
Nacional Autónoma de México. Jurídicas. Núm. Especial 1: América Latina.,
pp. 65-82
• Phelp, E. (2007). Economic Dynamism
and the Social Market Economy: Are they • De Lojendio, I. (1977). Derecho
Reconcilable? Berlin: Annual Ludwig Constitucional económico. Constitución
Erhard Lecture - 50th Anniversary, Initiative y Economía. La ordenación del sistema
Neue Soziale Marktwirtschaft. económico en las constituciones
• Presidencia del Consejo de Ministros. occidentales. Revista de Derecho Privado.
(2011). Mapa de conflictividad social: N°3, pp.54-74.
análisis de sus principales causas. Lima: • Jiménez, J (2013) El Derecho Ambiental en la
Prevcon-PCM. Jurisprudencia Constitucional. Instituciones
• Resico, M. (2008). Introducción a la de Derecho Ambiental desarrolladas por
economía social de mercado.Berlín: el Tribunal Constitucional. Revista Gaceta
Fundación Konrad Adenauer Stiftung. Constitucional, Nº 72, Lima, pp. 313-337.
• Rivero, R. (1999). Introducción al Derecho • Huerta, L. (2013). Constitucionalización del

Administrativo Económico. Salamanca: Derecho Ambiental. Revista de Derecho de
Ratio Legis. la PUCP N°71, pp. 32-51.
• Sánchez, M. (2012). La inversión socialmente • Mendiburu, C. (2015). La inversión privada

responsable: análisis de la situación actual, en el Perú y el ciclo económico. Revista la
debate y propuestas., Madrid: Fundación 1º Moneda N°143, pp, 11-23
de Mayo
• Súmar, Ó. (2008). Derecho empresarial y
• Sheahan, J. (2001). La Economía peruana desde Constitución: límites constitucionales a la
1950: buscando una sociedad mejor Lima: IEP libertad de empresa y a su regulación (un
análisis de casos). Themis, N°55, pp.265-281
• Stiftung, K. (1999). El concepto de economía
social de mercado: principios, experiencias Sentencias de Tribunales Constitucionales
y nuevos desafíos. Buenos Aires: CIEDLA e internacionales y leyes
Fundación Konrad Adenauer Stiftung.
• Tribunal Constitucional peruano. Sentencia
• UKSIF. (2010) Convening to understand, N.º 00048-2004-PI.
educate and influence our stakeholders.
Londres: UK. Sustainable Investment and • Tribunal Constitucional peruano. Sentencia
Finance Association. N.º 00001-2012-PI.
• Werhahn, P. (1992). El empresario: su
• Tribunal Constitucional peruano. Sentencia
función económica y su responsabilidad
N.° 00048-2004-PI.
político-social. Munich: Ordo Socialis.
ISSN: 1812-6864

• Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. • Fundación por la Social Democracia de
Surinam. Interpretación de la Sentencia las Américas. (2006). ¿Qué es la social
de Excepciones Preliminares, Fondo, democracia?: los principios y valores
Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de de la Tercera vía, [en línea]. México.
agosto de 2008 Serie C No. 185. Recuperado de: http://www.fusda.org/
socialdemocracia.pdf.
• CIDH. Caso comunidades indígenas mayas
del distrito de Toledo c. Belice, caso 12.053. • Del Casino, J. y Vansetti-Hutchins, M. (3
Informe de Fondo. Informe N.º 96/03, julio de 2014). Global Credit Research.
Belice, octubre de 2003. Recuperado de: https://www.moodys.com/
• CIDH. Caso 12.053, Comunidades indígenas research/Moodys-eleva-bancos-peruanos--
mayas del distrito de Toledo (Belice). PR_303349
Informe N.° 40/04, 12 de octubre de 2004. • Ministerio del Ambiente. (2009). Guía de
• Ley N.° 28611. Ley General del Ambiente. ecoeficiencia para empresas, [en línea].
Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 13 de Recuperado de: http://www.minam.gob.
octubre de 2005. pe/calidadambiental/wp-aontent/uploads/
sites/22/2013/10/guia_de_ecoeficiencia_
Referencias electrónicas para_empresas.pdf.
• Defensoría del Pueblo. (2015). Reporte • Secada, P. (27/03/2013). Fiscalización
mensual de conflictos sociales de julio. ambiental y leyes (formalistas) [web log
Adjuntía de prevención de conflictos sociales post]. Recuperado de: http://blogs.gestion.
y gobernabilidad, [en línea]. Recuperado de: pe/reformasincompletas/.
http://goo.gl/ilZgfG. Blog de la Defensoría,
versión en línea http://goo.gl/98yM7T.
VOX JURIS (31) 1, 2016

EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO PERUANO
EVOLUTION OF PERUVIAN CONSTITUTIONALISM
Edgar Carpio Marcos

ecarpio@tc-gob.pe
Profesor de Derecho Constitucional en las universidades de
San Martín de Porres, Lima y San Ignacio de Loyola, Perú
Oscar Andrés Pazo Pineda

opazop@usmp.pe
Profesor de Derecho Constitucional y Derechos Humanos
de la Universidad de San Martín de Porres, Perú
Recibido 16 de noviembre de 2015 Aceptado: 4 de diciembre de 2015
SUMARIO or regulation based on constitutional texts or

legal documents that served as such.
• Introducción
• Los primeros pasos (1808-1820) KEYWORDS
• Designio y determinación (1821-1920)
Constitutional right; law history; constitutionalism.
• La institucionalidad precaria (1920-1979)
• Modernización (1980 - hasta hoy) INTRODUCCIÓN
Los inicios del constitucionalismo en América
RESUMEN Latina están asociados a la proclamación de
En este trabajo se parte de la idea de la independencia de los nuevos Estados. Por
que la evolución constitucional del Perú lo general, las constituciones que siguieron
designa un “proceso” en cuyo acaecer, a la fundación de las nuevas repúblicas
paulatinamente, se fue consolidando una vinieron a representar, formalmente, sus
alteración en la estructura de las relaciones partidas de nacimiento. Sin embargo,
políticas y sociales que se desarrollaron en en algunos de estos países no tuvo que
nuestro territorio, como consecuencia de su alcanzarse este estado de cosas para verse
regulación –o inflexión– basada en textos directamente inoculados por el discurso y la
constitucionales o por documentos jurídicos práctica del constitucionalismo. Esto fue, en
que hacían las veces de tales. cierto modo, lo que sucedió con el entonces
virreinato del Perú, que después devino,
PALABRAS CLAVES con algunas mutilaciones territoriales, en la
república peruana.
Derecho constitucional; historia del derecho;
constitucionalismo. En la historiografía constitucional, habitualmente,
las vicisitudes que ocurrieron en este lapso
suelen presentarse como parte de nuestra
ABSTRACT prehistoria constitucional o como perteneciente
a los antecedentes de lo que solo se inauguraría
This paper is based on the idea that the
constitutional evolution of Peru designates a el 28 de julio de 1821, fecha en que se declaró
“process” in which happend gradually was formalmente la independencia. En nuestro
consolidated an alteration in the structure of modo de ver las cosas, un criterio semejante
political and social relations that developed equipara la historia de la república con la
in our territory as a result of his inflection , historia del constitucionalismo, cuando ambos
son fenómenos que no necesariamente van de
ecarpio@tc-gob.pe / opazop@usmp.pe
VOX JURIS (31) 1, 2016

30 ÉDGAR CARPIO MARCOS / ÓSCAR ANDRÉS PAZO PINEDA
la mano, como lo demuestra el caso de algunos abarca desde principios de 1815, cuando se
países de la región 1. desarticuló la última institución impulsada
por la Constitución de 1812 que aún quedaba
En este trabajo se parte de la idea de que la en pie –los cabildos constitucionales–, a
evolución constitucional del Perú designa un lo que sobreviene un largo paréntesis tras
“proceso” en cuyo acaecer, paulatinamente, el restablecimiento de las instituciones
se fue consolidando una alteración en la monárquicas, y termina en 1820, cuando
estructura de las relaciones políticas y sociales en un intento desesperado por salvar el
que se desarrollaron en nuestro territorio, virreinato, la “Pepa” es utilizada por el virrey
como consecuencia de su regulación –o Pezuela como parte de las negociaciones con
inflexión– basada en textos constitucionales o el general San Martín.
por documentos jurídicos que hacían las veces
de tales. Esos “momentos” o “hitos” en la De ambas, la más interesante fue la primera.
evolución del constitucionalismo peruano son Esta se inició a fines de 1808, cuando el virrey
los siguientes2: Abascal no pudo ocultar más la crisis en la
que se encontraba sumergida la monarquía
• Los primeros pasos (1808 - 1820) española –tras la abdicación del trono del
monarca y la designación de José Bonaparte
• Designio y determinación (1821 - 1920) como rey de España y las Indias–, e informó
• Institucionalidad precaria (1920 - 1979) que con el propósito de rescatar al rey y resistir
al invasor francés, se había conformado una
• La modernización (1980 - hasta hoy) Junta Central Gubernativa, la cual dispuso
que en todas las capitales se jurara fidelidad a
Fernando VII, lo que se hizo en Lima el 13 de
LOS PRIMEROS PASOS (1808-1820)
octubre de 1808.
Tras la convocatoria a las Cortes Generales
Al mismo tiempo, decidió luchar militarmente
y Extraordinarias en 1808, y la posterior
contra los movimientos autonomistas que en
elaboración, proclamación y jura de la
diversas partes del continente empezaban a
Constitución de Cádiz de 1812, asistimos, por
desarrollarse –mediante el desconocimiento de
primera vez, a la “práctica” de encontrarnos
las autoridades virreinales y el nombramiento
inmersos en un singular proceso constituyente,
sucesivo de juntas de gobierno– e impulsar
y luego hallarnos regidos bajo un texto
la formación de una opinión pública de cuño
constitucional, que afectó de diversas maneras
antinapoleónico. Esta última medida supuso
la vida política y social de lo que hoy es el
que se levantaran, por primera vez, las
territorio peruano. Este impacto, sin embargo,
restricciones que pesaban sobre la libertad
no fue ni pacífico ni lineal, pese a la brevedad
de imprenta, propiciando que circularan y
del interregno.
se reeditaran libros que reivindicaban la
Con sus altas y bajas, en este primer periodo resistencia y la lucha contra la opresión,
pueden distinguirse dos fases. La primera se como parte de la estrategia del virrey de
extiende desde fines de 1808, cuando en Lima homogeneizar a la sociedad limeña contra el
se divulga la crisis de la monarquía española, invasor francés (Peralta, 2010). De hecho, no
hasta octubre de 1814, cuando se deja sin fue difícil que se formara una opinión pública
efecto la Constitución de Cádiz. La segunda antinapoleónica por estos lares, pues al fin y al
cabo el virreinato del Perú era el mayor fortín
1. Cf. el debate, en García Belaunde, D.; Hampe, T. & Gálvez,
de la monarquía española en el continente y
J. F. (2012). La Constitución de Cádiz (1812). Entrevistas a donde se concentraban sus intereses más caros.
propósito de su bicentenario. Estado Constitucional. Año 2, Nº
7, p. 3-5 A diferencia de lo que sucedía en otros lugares
2. Existen varios esfuerzos por periodificar la historia
constitucional del Perú. García Belaunde, D. La evolución de la América Latina, la crisis política de la
constitucional del Perú. En D. García Belaunde y G. Eto.
Constituciones Iberoamericanas. Perú. México: UNAM, en
corona española no afectó la autoridad del
Prensa. En dicho trabajo, que el autor gentilmente nos virrey Fernando Abascal. Aunque no faltaron
ha proporcionado, García Belaunde reelabora esfuerzos conspiraciones y algunos levantamientos
anteriores, los que nos han sido de suma utilidad, si bien nos
hemos separado cuando lo hemos creído conveniente, como ha que rápidamente se sofocaron; su vigorosa
sucedido con la periodificación misma. También, Chanamé, R. personalidad política y militar impidió que se
(2012). La República inconclusa. Un ensayo sobre la República, formaran en el territorio juntas de gobierno
la Constitución y la Democracia. Lima: UIGV, pp. 21-22.
ISSN: 1812-6864

Evolución del constitucionalismo peruano 31
Evolution of peruvian constitutionalism
con pretensiones autonomistas. También de rescatarse la importancia de la libertad de

desde la prensa se hizo propaganda política imprenta (Macera, 1955).
contra el autonomismo, destacándose la
anarquía, el desorden y la impiedad en que Acompañó a esta liberalización de las ideas la
cayeron los territorios que lo practicaron, clausura del Tribunal de la Inquisición, el 30
discurso que alcanzó un notable éxito, como de julio de 1813 –una de las pocas medidas
se evidencia de la ayuda económica que en en las que el virrey Abascal coincidió con los
1810 se recolectó en el virreinato del Perú liberales hispánicos– (Guivovich, 2013). Sin
para que se afrontara la guerra contra el embargo, en el afán de que dicha apertura no
invasor francés (Hamnett, 2011). terminara impulsando el desmembramiento del
reino, el virrey alentó la puesta en circulación
Esta apertura al mercado de ideas llegó a su de periódicos oficialistas que contrarrestaran a
fin cuando el 25 de mayo de 1810 se creó la los que no dependían de él (De Abascal, 1944),
Junta de Gobierno en el Río de la Plata. La al tiempo de fomentar que, de vez en cuando,
pretensión autonomista que allí se enarboló se apelara a la Junta de Censura creada por el
fue emparentada por el virrey Abascal como mismo decreto del 10 de noviembre de 1810,
parte de una corriente independentista, por con el objeto de impedir la circulación de “los
lo que mediante un bando del 30 de junio de libelos infamatorios, los escritos calumniosos,
1810 restauró la censura contra la libertad de los subversivos de las leyes fundamentales de
imprenta y prohibió que se publiquen “papeles la monarquía, los licenciosos y contrarios a
que no estén autorizados en bastante forma por la decencia pública y las buenas costumbres”
el gobierno celando que no se introduzcan los (O’phelan, 2014, pp. 129-130).
sediciosos de nuestros enemigos”. Pero no por
mucho tiempo. El 18 de abril de 1811 se publicó Aun así y dentro de los márgenes de lo
en La Gaceta del Gobierno de Lima el Decreto tolerado, las críticas al despotismo y a la
del 10 de noviembre de 1810, expedido por las arbitrariedad de las autoridades virreinales
Cortes de Cádiz, mediante el cual se autorizaba introdujeron subrepticiamente el discurso del
la libertad de imprenta. Esta fue reivindicada constitucionalismo, propiciando un lento pero
como un derecho fundamental, un medio irreversible proceso de desacralización del
para ilustrar a la sociedad, un mecanismo de poder monárquico y de sus fundamentos, si
formación de la opinión pública y un medio de bien dentro de la lógica propia de una sociedad
control gubernamental –como se expresaba en tradicionalista y fuertemente confesional y,
la circular del Ministerio de Gracia y Justicia por tanto, sin poner en cuestión la autoridad
que acompañó en Lima la publicación del del monarca y la religión católica. Ya un
Decreto (Hampe, 2012). fenómeno semejante pudo observarse a finales
de 1808 cuando se levantaron las restricciones
Su entrada en vigencia desencadenó que a la libertad de imprenta con el objeto de
aparecieran esta vez una serie de periódicos formar una opinión pública antinapoleónica.
que –si bien tuvieron existencia breve– La crítica al invasor francés y la denuncia de
hicieron pública las críticas al despotismo y la opresión ocasionó efectos colaterales, como
la arbitrariedad de las autoridades virreinales. fue que aquellas se volvieran contra las propias
Dos de los diarios más importantes de la época autoridades virreinales.
fueron El Peruano, que se publicó entre el 6 de
septiembre de 1811 y el 9 de junio de 1812, en Pero si la vigencia de la libertad de imprenta
cuyas páginas se reprodujo el debate sobre la permitió la circulación de ideas e inició la
libertad de imprenta realizada en las Cortes en formación de una opinión pública en materia
1810 3; y El argos constitucional, que se editó política, no menos importante fue la publicación
entre el 28 de febrero de 1812 y el 12 de marzo en el territorio nacional del decreto del 22 de
de 1813, donde se hizo lugar al debate sobre la enero de 1809. Dicho decreto declararía que
soberanía popular y la idea de nación, además los dominios que España posee en las Indias
“no son propiamente colonias, o factorías
3. El debate sobre la noción de soberanía en Chiaramonti
como los de otras naciones, sino una parte
(2012). El primer constitucionalismo peruano: de Cádiz al esencial é integrante de la monarquía española
Primer Congreso Constituyente. En A. Annino y M. Ternavasio
(coords.). El laboratorio constitucional iberoamericano: 1807-
[…]”, por lo que “los reynos, provincias e Islas
1808-1830. Madrid: Ahila, p. 136. Chiaramonti (2005). que forman parte (de) los referidos dominios
Ciudadanía y representación en el Perú (1808-1860). Los deben tener representación nacional inmediata
itinerarios de la soberanía. Lima: UNMSM-SEPS-ONPE.
VOX JURIS (31) 1, 2016

a su real persona y constituir parte de la Junta y electos, los primeros como suplentes y los
Central Gubernativa del Reyno por medio de segundos como titulares–, de los cuales solo 15
sus correspondientes diputados”. tuvieron actuación en el periodo propiamente
constituyente 4; destaca la figura de Vicente
Dicho decreto, que llegó a Lima a principios del Morales y Duárez, que llegó a presidirla y
mes de junio de 1809, convocaba a elecciones murió en el ejercicio del cargo.
para nombrar diputados ante la Junta Central
Gubernativa. El proceso electoral se desarrolló Proclamada el 19 de marzo de 1812 por las
del 22 de junio al 31 de agosto de 1809 en 16 Cortes Generales y Extraordinarias, se ordenó
ciudades del virreinato del Perú más Guayaquil que la Constitución de Cádiz se jurara y
–que desde el 7 de julio de 1803, por real cumpliera en las provincias de ultramar. En
cédula, dependía del Perú–, y terminó con la el caso del virreinato del Perú, esto se realizó
designación, mediante sorteo entre los tres más en los primeros seis días de octubre de 1812.
votados, del guayaquileño José de Silva Olave. Además de razones de distancia –por lo general,
De Silva llevaba consigo viejos reclamos a los documentos de la metrópoli demoraban en
la Junta Central cuando, encontrándose en llegar a Lima entre 3 y 6 meses–, la dilación
México, tuvo que cancelar su viaje luego de era una maniobra del virrey Abascal, a quien la
enterarse de que la Junta se había disuelto y, entrada en vigencia de la Constitución gaditana
en su lugar, se había conformado el Consejo causó fuerte conmoción.
de Regencia.
Y no era para menos. La asunción de las
Aquel proceso electoral, el primero en doctrinas pactistas enunciadas por la tradición
desarrollarse en territorio peruano, permitió escolástica española –según la cual el monarca
que los conceptos de soberanía, representación gobernaba mediante el establecimiento de
política, elecciones, sufragio y ciudadanía un pacto y, en caso de que su potestas fuera
ingresen en el vocabulario y la cultura política usurpada, la soberanía regresaba al pueblo
de la época (Paniagua, 2003) y que alrededor hasta que se restablezca aquel (el denominado
suyo se vayan formando las facciones y pacto traslatii)–, terminó por desplazar el
caudillos locales. También propició que se carácter absoluto del poder real por el principio
volviera a hacer pública la disconformidad con de soberanía popular 5. El rey “ausente” fue,
las autoridades coloniales y se expresara el de un golpe, degradado a la condición de
profundo descontento en el que se encontraban jefe de Estado y obligado a jurar y respetar
los criollos, mestizos y la élite indígena por la Constitución cuando fuera liberado 6. Esta
su exclusión del acceso a los más importantes degradación alcanzó directamente al virrey,
cargos públicos de la administración virreinal, quien de su condición de “rey presente” 7,
que se materializó en el último tercio del siglo por autoridad de la Constitución, devino
xviii con la reforma borbónica. en un simple “jefe político superior”, cuyo
poder debería compartir en lo sucesivo con
Al poco tiempo, luego de que el Consejo de las diputaciones provinciales que se eligieran
Regencia convocara a las Cortes Generales y
Extraordinarias, mediante decreto del 14 de
4. García Belaunde, D. (2012). Cádiz: lista provisional
febrero de 1810, se establecieron las reglas de los diputados peruanos (1810-1813). Pensamiento
que regirían en la elección de los diputados Constitucional, (17); Rizo, P. y Salinaz, D. Los diputados del
virreinato del Perú en las Cortes de Cádiz: su dimensión
americanos. Una vez que este llegó a Lima, el social y regional. En S. O´phelan y G. Lomnè (eds.), Voces
virrey dispuso que se realizaran las elecciones. americanas en las Cortes de Cádiz: 1810-1814, IFEA-PUCP,
Lima 2014, pp. 58-59.
El proceso se desarrolló en 13 ayuntamientos 5. Sobre la coexistencia de la doctrina escolástica española
del virreinato, como Huamanga, Lima, Cuzco, acerca de la soberanía y la fundada en el iusnaturalismo
racionalista, Sánchez Agesta, L. (1987). La democracia en
Tarma, Guayaquil, Huánuco, Chachapoyas, Hispanoamérica. Madrid: Rialp, Madrid, pp. 34-35.
Trujillo, Piura, Arequipa, Maynas, Puno y 6. El debate sobre la delegación de la soberanía se discutió en
los periódicos que aparecieron en Lima, como El Satélite o El
Huancavelica –más Ica, pese a que no le Peruano: “Los reyes –se indica en este último– son obra de la
correspondía por ser una subdelegación–, y se mano y del poder de los hombres”, en tanto que en El Satélite se
eligieron a sus representantes. afirma que estos son “simples administradores del bien común”.
Vid. sobre estos aspectos, Macera, P. (1955). El liberalismo, en
su libro Tres etapas en el desarrollo de la conciencia nacional.
A las Cortes de Cádiz, que se instalaron el Lima: Ediciones Fanal, pp. 98-100.
7 Sobre la figura del virrey como una ficción que permite la
24 de setiembre de 1810, asistieron en total presencia continua del rey ausente, vid. Rivero, M. (2011).
36 delegados peruanos –entre designados La edad de oro de los virreyes. El virreinato en la Monarquía
Hispánica durante los siglos XVII y XVIII. Madrid: Akal, p. 59 y ss.
ISSN: 1812-6864

(Gálvez). No fue casual, por ello, que Abascal el “rey cautivo” (Peralta, 2013). De esta
(1944, pp. 439-440) se refiriera a “La Pepa” percepción no quedaron exentas las autoridades
como aquel “fatídico libro de la llamada virreinales. Ante los criollos y mestizos quedó
Constitución […] ese parto de la intriga la imagen de que no obstante la lealtad que
republicana”, portadora de “los principios se juró a las Cortes y a la Constitución, ello
revolucionarios de la democracia […]” (De no les impidió bloquear las reformas que
Abascal, 1944, pp. 439-440). estas impulsaban. Particularmente el virrey, a
quien el advenimiento del constitucionalismo
La entrada en vigencia de la Constitución gaditano no mermó en lo más mínimo su
desencadenó que en casi todo el territorio espíritu monárquico.
nacional se volvieran a realizar elecciones
tanto para nombrar a los representantes ante Seis años después, cuando se restableció la
las Cortes Generales Ordinarias (con sede en Constitución de Cádiz en España (el 9 de marzo
Cádiz) como ante las diputaciones provinciales de 1820) y esta volvió a jurarse en Lima –el 15
y los cabildos. Puesto que la Constitución de de septiembre de 1820–, la proclamación fue
Cádiz forzó a las autoridades virreinales a tomada con indiferencia. El virrey Pezuela,
compartir el poder con los poderes locales que había sucedido a Abascal en el cargo,
constitucionales sin enfrentarse a las Cortes y describiría en su diario el estado de ánimo que
ante el temor de que se propagaran las ideas existía:
independentistas, el virrey decidió intervenir
personalmente en la realización de los procesos No se oyó ni un ¡viva! Ni la menor
electorales en los que se elegirían los cabildos, demostración de alegría hasta que en la
las diputaciones provinciales y los diputados Plaza de Santa Ana, el Oidor Osma tiró
ante la Corte, con éxito distinto. a la multitud de negros y zambos que
seguían la comparsa, un puñado de plata,
Este breve intervalo constitucionalista y esto les avivó y gritaron con algunos
terminó el 6 de octubre de 1814, cuando vivas para ver si se les echaba más plata,
se publicó en Lima el decreto real del 4 de pues ni esta gente ni los más principales ni
mayo de 1814, mediante el cual Fernando VII de otras clases manifestaron ni regocijo ni
desconoció la Constitución de Cádiz, cerró repugnancia en el acto; parecía y lo creí
las Cortes Generales Ordinarias y restableció así que todo les era indiferente” (como es
las instituciones del antiguo régimen. Como citado en Ortemberg, 201, p. 481).
consecuencia de ello, Abascal dejó sin efecto
las instituciones de la monarquía parlamentaria Ya entonces en diversos lugares del interior se
y restableció las de la monarquía absoluta, había declarado la independencia y, al sur de
con una única excepción de los cabildos Lima, se encontraban acantonados los hombres
constitucionales, cuya letanía se prolongó del general San Martín con el propósito de
hasta el 30 de diciembre de 1814, en que los librar la batalla final por la independencia del
cabilderos perpetuos –peninsulares y criollos Perú y de América Latina. El propio Pezuela,
que compraban sus cargos al rey– retomaron que compartía con Abascal su desconfianza
los suyos. sobre la Constitución, en un último intento
por evitar un desenlace armado la puso en
El restablecimiento de la monarquía absoluta, el centro de las negociaciones que ejecutó
que marca el inicio de la segunda fase, con el general argentino. Las conferencias
trajo un paréntesis en el funcionamiento entre los representantes de ambos bandos,
de las instituciones constitucionales en el que se realizaron en Miraflores entre el 30 de
virreinato. El impacto que quedó tras esta septiembre y el 1 de octubre de 1820, no llegaron
experiencia fue desolador en términos a buen puerto, pues se consideró inaceptable
institucionales para la monarquía. La ausencia que no se reconociera la independencia dentro
de reformas significativas entre 1810 y 1814 del plan para solucionar la cuestión peruana
generó desengaño y desesperanza entre los (Martínez & Moreno, 2014).
criollos, al no implementarse su plataforma
de reivindicaciones, y un sentimiento de Todavía unos días antes, el 23 de septiembre
desazón que alcanzó al monarca y lo que este de 1820, la Constitución gaditana recibió uno
representaba, quedando atrás las razones que de sus últimos homenajes públicos. El virrey
motivaron la solidaridad y fidelidad hacia Pezuela ordenó al Cabildo de Lima que volviera
VOX JURIS (31) 1, 2016

a colocar la placa sobre la Plaza Mayor con el Para aquel entonces, el proceso de
nombre de “Plaza de la Constitución”. Al año independencia ya no estaba dirigido por el
siguiente, abandonada Lima por las huestes general San Martín, sino por Bolívar. Sin
realistas, en un cabildo abierto realizado el 15 embargo, durante la estancia del libertador
de julio de 1821, un testigo refirió que “botaron argentino se expidieron una serie de textos
el busto y armas del rey a la plaza, que la normativos que organizaron la república.
multitud destrozó a patadas; lo mismo hicieron Entre los documentos fundacionales se
con la lápida de la Constitución y armas que encuentra el Reglamento Provisional, del 12
se hallaban puestas en los tribunales, y lugares de febrero de 1821, y el Estatuto Provisional,
públicos de la ciudad, en cuyo lugar se puso: del 8 de octubre del mismo año, que se expidió
Lima Independiente” (R. M., 1971, p. 489). Dos cuando ya San Martín tenía la condición de
semanas después, desde la ciudad de Huaura, “Protector de la Libertad del Perú”. El Estatuto
San Martín proclamaba la independencia del rigió hasta el 17 de diciembre de 1822, en que
Perú. El 9 de agosto, abolía la Constitución el primer Congreso Constituyente aprobó
oficialmente, declarándola “incompatible con las Bases de la Constitución Política de la
los altos destinos del Perú”. República Peruana.
Ese fue el final de la Constitución gaditana, Antes de que se delibere sobre las Bases se
pero no de su influencia en el ulterior proceso resolvió la cuestión de la forma de gobierno
constitucional que empezábamos como que adoptaríamos. El primer Congreso
república independiente. Tal vez el más Constituyente se había instalado el 20 de
importante sería el rechazo del despotismo septiembre de 1822 y, al día siguiente,
absoluto, fundado en el derecho divino de designó entre sus miembros a la primera Junta
los reyes, y la afirmación, en su lugar, del Gubernativa del Perú, integrada por José de
principio de soberanía popular; así como el la Mar, Felipe Antonio Alvarado y Conde de
reconocimiento de los derechos y libertades Vista Florida. Poco tiempo después, el 23 de
esenciales del hombre y, entre ellos, de la febrero del año siguiente, los generales del
libertad de imprenta. ejército libertador hicieron saber al Congreso
la necesidad de que el poder se encuentre
DESIGNIO Y DETERMINACIÓN centralizado en una persona, por lo que se
sugería el nombramiento de un presidente de la
(1821-1920) república, lo que se aceptó, y mediante decreto
Como se ha afirmado, la independencia del del 28 de febrero de 1823 se designó a José de
Perú fue proclamada el 28 de julio de 1821 la Riva Agüero, que de esta forma se convirtió
por José de San Martín. En los hechos, sin en el primer presidente de la república.
embargo, el proceso de emancipación recién Tan solo unos meses antes, el debate giró
empezaba, pues una parte del territorio aún alrededor de si se buscaba un monarca en
se encontraba en manos del ejército realista, alguna familia real europea o si se optaba por
especialmente en el sur del país, donde todavía una república. San Martín (Pareja, 2005) y
se juró y aplicó la Constitución gaditana algunos de sus adláteres (Mc Evoy, 1996) eran
por algún tiempo más8. La independencia de la idea de institucionalizar una monarquía
definitiva solo se alcanzó el 9 de diciembre de parlamentaria, mientras que los liberales que
1824, cuando el ejército español fue derrotado integraban la primera Asamblea Constituyente
militarmente y el virrey José de La Serna se inclinaban por una república. Y fue esta
firmó la capitulación, y recién la América última postura la que primó, al disponer el
latina toda pudo disipar cualquier amenaza a artículo 2° de las Bases que “la soberanía
su emancipación. reside esencialmente en la nación: esta es
independiente de la monarquía española, y de
8. En el Cusco se juró el 15 de octubre de 1820 y al mes toda dominación extranjera, y no puede ser
siguiente en Arequipa (Cf. Peralta, 2013, pp. 73-74). Por esos patrimonio de ninguna persona ni familia”;
meses también se llevaron a cabo procesos electorales bajo
la égida de la Constitución de Cádiz, como los orientados a precisando su artículo 14.° que “el ejercicio
elegir a los representantes de las diputaciones provinciales o del poder ejecutivo nunca puede ser vitalicio,
los cabildos. Vid. SOLA I VILA, N. Quedarán ya para el polvo
y el olvido: las elecciones a diputados a las cortes españolas y mucho menos hereditario” (Basadre, 2002,
en el Perú, (1810-1824). En A. Martínez, La independencia pp. 70-73).
inconcebible. España y la “pérdida” del Perú (1820-1824), Lima:
PUCP, p. 225 y ss.
ISSN: 1812-6864

Las Bases no eran sino los cimientos a partir decreto del 10 de febrero de 1824 10. A
de los cuales se debería orientar el trabajo diferencia de los liberales, Bolívar pensaba que
constituyente ulterior, lo que efectivamente las nacientes repúblicas requerían de ejecutivos
hizo con lo que en rigor fue la primera fuertes y, por ello, que la “salida constitucional
Constitución peruana, aprobada el 12 de consistía en la concentración de la autoridad
noviembre de 1823. Por ello, no le falta razón política en un Poder Ejecutivo dotado de
a Domingo García Belaunde (1989-1990) al facultades militares y políticas extraordinarias,
afirmar que a las Bases puede considerárselas políticamente irresponsable, y con capacidad
como el primer “documento fundacional para elegir a su sucesor […]” (Gargarella,
del nuevo Estado constitucional peruano, 2014, p. 17). Después de organizar y triunfar
pues aquí se sentaron, por primera vez, los militarmente sobre el ejército realista, Bolívar
principios relacionados con la organización sometió a la consideración de los colegios
de los poderes del Estado y la defensa de los electorales un proyecto de Constitución,
derechos individuales, acorde con la filosofía semejante al que se aprobó unos meses antes
liberal e iluminista predominante entonces” en Bolivia, que fue aprobado por los colegios
(p. 60). electorales y se promulgó finalmente el 30 de
noviembre de 1826 (García Belaunde, 1992, p.
Al aprobarse la Constitución de 1823 se 148 y ss.).
mantuvo la figura del presidente de la república
(Sánchez, 1972), un instituto oriundo del Dicha Constitución consideraba un presidente
constitucionalismo norteamericano, pero vitalicio y un vicepresidente nombrado por el
que, a diferencia de aquel, debía ser elegido presidente, con la aprobación del Parlamento;
por el Congreso, a propuesta del Senado. Se así como un Congreso integrado por tres
institucionalizó a un presidente debilitado en cámaras: los tribunos, senadores y censores,
un contexto en el que se requería fortalecerlo, esta última una magistratura cuyos orígenes
pues en estos primeros años de vida se encuentran en el pensamiento antiguo, a la
republicana la situación era caótica. Como que se encargaba “velar si el gobierno cumple
describe Anna (2003), en ese entonces “[e]l y hace cumplir la Constitución, las leyes y los
Perú entró ahora en una suerte de submundo. tratados públicos” (art. 51.1). Denominada
Las palabras eran inadecuadas para describir “Constitución vitalicia”, sin embargo, esta
la gravedad de la situación o el grado de tuvo una vigencia efímera, pues solo rigió
anarquía” (p. 289). hasta el 9 de diciembre de 1826, en que,
ausente Bolívar del territorio nacional, fue
En términos generales, no fue esa la lectura dejada sin efecto. El 11 de junio de 1827 se
que tuvieron nuestros “padres fundadores”. restauró la Constitución de 1823, que rigió
Como ha sostenido Vargas (1958), la hasta el 18 de marzo de 1828, en que entró en
Constitución de 1823 “fue el fruto de la vigencia la tercera Constitución.
ilusión liberal” y su contenido refleja la
“falta de sentido de la realidad” de los que la A diferencia de las anteriores, expedidas cuando
redactaron. “En lugar de crear un ejecutivo parte del territorio nacional se encontraba bajo
fuerte, que era lo que el país necesitaba, intervención española, la Constitución de 1828
crearon un espectro de poder […] y, por lo fue aprobada sin los apremios de afrontar una
mismo, fueron causa de que el país cayera guerra externa, aunque sí bajo la lucha y el
en la anarquía, de la cual no lo libró sino la encono de los caudillos militares en el frente
mano férrea de Bolívar […]” (pp. 440-441) 9. interno. Aun así, ella deja ver una reflexión
seria sobre la mejor forma de organización
No bien se aprobó la Constitución de 1823, el política que teníamos que darnos y, por ello,
12 de noviembre, esta fue casi inmediatamente Manuel Vicente Villarán (1962) la caracterizó
suspendida, al otorgársele a Bolívar el “poder como la “madre de nuestras Constituciones”
dictatorial” y, por tanto, la suprema autoridad (p. 45).
política y militar, lo que se formalizó mediante
10. En el decreto del 10 de febrero de 1824, que lo invistió
de los poderes de un dictador comisario, se disponía: “Quedan
9. Igualmente, Mc Evoy, C. (2011). De la República jacobina a sin cumplimiento los artículos de la Constitución política, las
la República práctica: los dilemas del liberalismo en el Perú, leyes y decretos que fueren incompatibles con la salvación de
1822-1872. En I. Jaksic y E. Posada (eds.), Liberalismo y la República”. Sobre el sentido de la “dictadura comisaria”,
poder. Latinoamérica en el siglo XIX. Santiago de Chile: FCE, Schmitt, C. (1999). La dictadura. Madrid: Alianza Editorial, p.
pp. 211-216. 57 y ss.
VOX JURIS (31) 1, 2016

Todas las posteriores dictadas en 1834, que, en caso se produjera la vacancia del
1839, 1856, 1860, 1867 y 1920 son sus primer mandatario, este sería asumido por el
hijas legítimas, más o menos parecidas presidente del Consejo de Estado. Y si bien
a la madre común. Son como sucesivas esta no tenía una cláusula de caducidad, tuvo
ediciones corregidas, aumentadas o una vigencia breve. En los hechos, hasta el
reducidas de un libro original (ídem). 6 de agosto de 1836 11, tras la agudización
de los enfrentamientos entre los caudillos
A diferencia de la Carta de 1823, que minimizó militares (Paniagua, p. 431), pero, sobre
a la institución presidencial y, en su lugar, todo, como consecuencia de la creación de la
otorgó plenos poderes al Parlamento; y de Confederación Perú-Boliviana (1836-1839),
la propia Constitución bolivariana, que hizo por impulso de Andrés de Santa Cruz, que
las cosas al revés, hasta crear un presidente terminó dividiendo al territorio nacional en
vitalicio; la Carta de 1828 se distanció de dos, al crearse el Estado Nor-peruano y el
ambas. Buscó un justo equilibrio, dotando de Estado Sur-peruano (García Belaunde, 1998).
amplios poderes al presidente de la república,
quien conjuntamente con el vicepresidente, En cada uno de estos Estados se dio su
sería elegido por colegios electorales; pero, al propia Constitución. La Asamblea reunida en
mismo tiempo, lo sujetó a límites. Apartándose Sicuani, Cusco, que representaba al Estado
de la rígida separación de poderes, estableció Sud-peruano, aprobó la suya el 17 de marzo de
que el ejecutivo contara con ministros de 1836; en tanto que el Estado Nor-peruano hizo
Estado y dispuso que los actos del presidente no lo propio el 6 de agosto de 1836, aprobándose
fueran obedecidos si no contaban con la firma luego la Ley Fundamental de la Confederación
de sus ministros, si bien permitió la reelección Perú-Boliviana el 1 de mayo de 1837, una
presidencial inmediata (Aljovín, 2000). Constitución que confederaba a estos dos
Estados peruanos y a Bolivia. Para algunos, la
También la Constitución de 1828 estableció creación de esta confederación era fruto de una
los “durables cimientos de nuestro hogar “agresión externa” del ejército boliviano. Para
político” (Villarán, 1962, p. 49), pues, además otros, se trataba de una nueva organización
de equilibrar el ejercicio del poder político política “que transformaría al Perú y Bolivia
entre el presidente y el Congreso, ella ratificó en un gran país, próspero y tranquilo, que
la forma unitaria del Estado (Paniagua, 2003b), estaba amparado por lazos de unión históricos”
fomentó la descentralización territorial y (Aljovín, 2001, p. 69).
administrativa, consagró la bicameralidad del
Congreso y reconoció los principales derechos De todos modos, al ser resultado de una
fundamentales de la persona, particularmente imposición militar, también estas tuvieron
los de corte individual. existencia efímera, siendo suprimidas, tras
un esfuerzo conjunto entre militares peruanos
Ella rigió hasta el 10 de junio de 1834, en y chilenos, el 10 de noviembre de 1839
cumplimiento de su artículo 176.°, que (Villarán, 1998)12. La debacle del Estado
disponía el cese de su vigencia a los cinco Confederado trajo consigo la oportunidad
años a partir de la fecha de su publicación. para refundar, una vez más, la república con
En cumplimiento de este precepto, en julio la aprobación de una nueva Constitución.
de 1833 se reunió la Convención Nacional Esta fue la Carta de 1839, la única entre las
con el propósito de examinar y, de ser el caso, constituciones nacionales en ser promulgada
reformar la Constitución de 1828. Y decidió en una ciudad fuera de Lima, pues se aprobó
que debía darse una nueva, vistas las reformas en la ciudad de Huancayo el 10 de noviembre
y actualizaciones que se hicieron a aquella. de 1839 por el mariscal Agustín Gamarra.
Sería la cuarta Constitución que se aprobara,
entrando en vigencia el 10 de junio de 1834 Se caracterizó por ser una Constitución
(Paniagua, 2004, pp. 341 y ss). marcadamente conservadora y autoritaria,
En lo sustancial, su contenido es semejante a
11. Formalmente, la Constitución de 1834 solo fue declarada
su predecesora, salvo ligeras modificaciones, “insubsistente” mediante una Ley del 22 de agosto de 1839,
como haber dispuesto la supresión de las una vez que la aventura confederada fue derrotada.
12. Vid. Basadre (1987). Reconsideraciones sobre el problema
juntas departamentales y eliminado el cargo de histórico de la confederación Perú-Boliviana. En A. Flores
vicepresidente de la república, estableciendo (comp.), Independencia y revolución. 1780-1840, T. 2, (pp. 295-
331). Lima: Instituto Nacional de Cultura.
ISSN: 1812-6864

pues potenció las atribuciones del presidente aquiescencia del Ejecutivo, honrando Castilla
de la república, incrementó las facultades su declaración cuando fue investido como
del Consejo de Estado, suprimió las juntas presidente provisorio –el 14 de julio de 1855–,
departamentales y las municipalidades, que “la Constitución y las leyes” formarían
concentrando todo el poder y los recursos en la parte de su “principio político” (Mc Evoy,
capital del país. Creó los intendentes de policía 2014). El mismo temperamento tuvo cuando,
–funcionarios políticos a los cuales se dotó de al sancionarse la Constitución el 6 de octubre
facultades judiciales–, restableció la propiedad de 1856, y presentársele al día siguiente el
de los empleos e impulsó el comercio de decreto que regulaba el acto de juramentación
esclavos, al suprimir de la Constitución la y promulgación, fijados para el 18 y 19 de
parte del artículo que declaraba que todos los octubre, respectivamente, Castilla formuló
que llegaban de fuera eran libres 13. observaciones al contenido de la Constitución:
En comparación a sus antecesoras, esta A juicio del gobierno hay en la Constitución
Constitución tuvo una vigencia mayor, pues algunas (materias) que, lejos de ser
rigió hasta el 27 de junio de 1855, fecha en la bien recibidas por las diversas clases de
que el general Ramón Castilla expidió un nuevo la sociedad pueden detener la marcha
estatuto provisorio, que rigió hasta octubre pacífica de la república y crear embarazos
de 1856, en que se aprobó la Constitución de que la prudencia aconseja evitar en la
ese año. La Constitución de 1856 era hija del peligrosa crisis que atravesamos (Peña,
tercer liberalismo peruano, aquel que surgió en 1993, p. 177).
contraposición al pensamiento conservador que
encabezó Bartolomé Herrera desde el Colegio Castilla se refería a la eliminación del fuero
de San Carlos, y que tuvo como principales eclesiástico y la propiedad de los empleos
exponentes a los hermanos Gálvez, quienes públicos, a la restricción impuesta al
apoyaron a Castilla en su enfrentamiento con Ejecutivo en materia de ascensos militares
el general Echenique, al que derrocó. y a la facultad otorgada a los miembros
del Ejército de juzgar la corrección de las
En la administración de Ramón Castilla, los órdenes que se le impartieran, medidas todas
liberales impulsaron el debate sobre “los ellas que se consideraron de consecuencias
derechos naturales, la escuela laica, el control insospechadas. El conflicto terminó cuando
del Estado sobre la Iglesia y el Ejército, la la Convención rechazó que el presidente
descentralización”, la supresión del fuero pueda observar el contenido de la nueva
eclesiástico, la abolición de la pena de muerte Constitución y, el 16 de octubre de 1856,
(Gálvez, 2009) y el libre comercio (Orrego, al entregársele dos ejemplares de la nueva
1994). No se trató, sin embargo, de una Ley Fundamental, Castilla se apresuró a
alianza pacífica y sin sobresaltos. En realidad, promulgarla ese mismo día.
los desencuentros se presentaron no bien la
Convención inició su trabajo. Una de las novedades de esta Carta fue su
artículo 10.° según el cual “Es nula y sin
Fueron delicados los enfrentamientos entre efecto cualquiera ley en cuanto se oponga a la
los miembros del oficialismo y los liberales en Constitución”. Se ha juzgado a esta cláusula
torno a la ley de amnistía que se presentó en como el antecedente más importante de lo
1855; el ascenso del general Fermín Castillo que después vendría a constituir el control
por la Convención –que el Ejecutivo se negó judicial de la constitucionalidad de las leyes14.
inicialmente a realizar por considerar que se Todas las constituciones que la precedieron,
trataba de “un acto injusto e inconstitucional”–, por influencia del constitucionalismo francés,
o el que se presentó con motivo de la apostaron por institucionalizar un modelo
aprobación de la ley de abolición de las político de control, que empezó con la Carta
contribuciones personales –que desencadenó de 1823, que creó un “Senado Conservador”,
un debate sobre la naturaleza constituida o al que se dotó de la competencia de “[v]elar
constituyente de la Convención–. En todos sobre la observancia de la Constitución y de las
los casos, el encontronazo terminó con la leyes, y sobre la conducta de los magistrados y
13. Como “un parto monstruoso” fue calificada la Constitución 14. Vid. García Belaúnde, D. (2003). Nota sobre el control de
de 1839 por Pacheco, T. (2015). Cuestiones Constitucionales, constitucionalidad en el Perú: antecedentes y desarrollo (1823-
Lima: CEC-Tribunal Constitucional, p. 87. 1979). Historia Constitucional, (4), p. 5.
VOX JURIS (31) 1, 2016

ciudadanos”. Las cartas posteriores –de 1826, a su antiguo maestro, los hermanos Pedro 17
1828 y 1834– no alteraron el modelo, si bien y José Gálvez, por aquel entonces profesores
algunas de ellas –como las de 1828 y 1834– del Colegio de Guadalupe, que abogaban
establecieron que la guarda de la Constitución por el principio de soberanía popular –lo que
y la responsabilidad de hacer efectiva sus tuvo lugar a partir del debate sobre el voto de
infracciones, quedaría en manos de un Consejo los analfabetos18. Para “Herrera la soberanía
de Estado. nace de la naturaleza humana y de las eternas
leyes sobre las cuales descansa la verdad,
Si en un primer momento (1828) dicho consejo cuya esencia es Dios. Esta verdad absoluta
no era otra cosa que un órgano del Parlamento se manifiesta en la inteligencia de un sector
–una suerte de Comisión Permanente, al estar de la sociedad que es el llamado a ejercer la
compuesto por miembros de ambas cámaras soberanía” (Iwasaki, 1984-1985, p. 133). Para
y solo entrar en funcionamiento durante el los liberales, en cambio, el pueblo tenía el
lapso en que el Congreso estaba en receso derecho de gobernarse a sí mismo.
(art. 92.°)–, ya con la Constitución de 1834
alcanzó un estatus distinto. Tratose de un En fin, la presencia de una mayoría importante
órgano de carácter consultivo, que, además de liberales en la Convención imprimió su
de absolver opiniones al Ejecutivo, velaba sesgo a la Constitución de 1856. Y este fue su
“[…] sobre la observancia de la Constitución problema mayor, pues, como era de esperarse
y de las leyes, requiriendo al Poder en una sociedad fuertemente conservadora,
Ejecutivo para su cumplimiento; y en caso como lo era la peruana de la época, la discusión
de contumacia formar expediente para dar y aprobación de estos puntos del programa
cuenta al Congreso” (art. 101.3). Al insistir liberal generaron durísimos desencuentros, que
la Carta de 1839 (art. 103.1) con el Consejo involucraron también al estamento clerical19, al
de Estado, durante el tiempo que esta estuvo punto que esta Constitución no fue “aceptada
en vigencia, este alcanzó su máximo brillo y por ningún obispo peruano alegando que los
esplendor al extremo que, como ha puesto de legisladores no habían consultado con la Santa
relieve Daniel Soria Luján15, fue víctima de Sede las cuestiones relativas a la Iglesia”
su éxito, ya que al discutirse años después la (García, 1986, p. 21).
Constitución de 1856 ya no se insistió más en
este, tras cuestionarse su enorme poder pese Su inadecuación con los caracteres de la
a su carencia de legitimidad democrática 16, sociedad peruana y la fijación de excesivos
por lo que en su lugar se estableció el referido controles parlamentarios al Ejecutivo –ella
artículo 10.° del texto constitucional. estableció por primera vez el Consejo de
Ministros (Villarán, 1994)–, propició que el
Como fuera, precedió a la deliberación de presidente Ramón Castilla, así como antes se
la Constitución de 1856 uno de los debates había aprovechado de los liberales para llegar
ideológicos más importantes del siglo xix, al poder, ahora buscara a los conservadores
entre liberales y conservadores, cuyos efectos para reformarlo. Esto sucedió el 13 de
tuvieron resonancia en la conformación del noviembre de 1860, cuando, tras aprobarse la
constitucionalismo peruano ulterior. Por reforma constitucional, entró en vigencia la
un lado, el pensamiento conservador, cuyo Constitución de 1860 (Leguía, 1941).
principal exponente era Bartolomé Herrera,
quien desde las aulas del más importante
centro de estudios de la época (el Convictorio 17. De Pedro Gálvez, Bartolomé Herrera dijo que era,
Carolino), planteó la tesis de la soberanía de conjuntamente con la Virgen de Nuestra Señora de Loreto, de
la inteligencia. Y de otro, en contraposición las dos mejores joyas del Convictorio Carolino. Vid. 34. Pareja,
J. (2005). Historia de las Constituciones Nacionales (1812-1979).
Lima: PUCP, pág. 108.
18. () Cf. sobre el tema, Chiaramonti, G. (2005). A propósito
15. Soria, D. (1997). Los mecanismos iniciales de defensa de del debate Herrera-Gálvez de 1849: breves reflexiones sobre el
la Constitución en el Perú: el poder conservador y el Consejo de sufragio de los indios analfabetos. En C. Aljovín & S. López,
Estado: (1839-1855) (Tesis para obtener el título de abogado). Historia de las elecciones en el Perú. Estudios sobre el gobierno
Universidad Católica, Lima; Soria, D. (1998). Los mecanismos representativo. Lima: IEP, p. 325 y ss.
iniciales de defensa de la Constitución en el Perú: el Poder 19. () Por ejemplo, a propósito de esa Constitución se garantiza
conservador y el Consejo de Estado (1839-1855). Pensamiento mayor participación a los civiles en el gobierno, se elimina el
Constitucional, (5), p. 355 y ss. tributo indígena y la esclavitud, y se suprimen los fueros y el
16. Vid. las críticas al Consejo de Estado creado por la cobro de beneficios que había recibido la Iglesia Católica en la
Constitución de 1839, en Pacheco, T. (2015). Cuestiones época. Al respecto, vid. Guerra, M. (2005). La relación liberal
Constitucionales, 3a edición. Imprenta de Francisco Ibáñez peruano-chilena entre 1856 y 1860. Boletín del Instituto Riva
Hermanos, Arequipa 1854 (CEC-TC, Lima, 2015), pág. 247. Agüero. (32), p.166.
ISSN: 1812-6864

Fue un clima hostil e inseguro el que existió órgano que tenía entre sus funciones supervisar
durante el debate constituyente. No solo era el cumplimiento de la Constitución y las
una nueva oportunidad para que conservadores, leyes, declarar si ha lugar o no ha lugar a la
autoritarios y liberales volvieran cada uno con formación de causa y poner a disposición del
su propia agenda, sino, sobre todo, por hechos juez competente a los senadores o diputados,
ocurridos fuera de los muros de la Convención. en caso de flagrante delito.
Entre estos se encuentran el intento frustrado
de magnicidio, realizado el 25 de julio de En relación con el Poder Ejecutivo, y con el
1860, contra el presidente Ramón Castilla, que propósito de limitar el poder de Castilla, se
por poco no culminó en una tragedia (Ugarte, volvió a establecer el Consejo de Ministros,
1978); y las amenazas contra la vida del más que fue creado originalmente por la Carta
conspicuo e ilustrado líder del movimiento del 56. Amplió el número de ministerios y
conservador en el Parlamento 20, Bartolomé reconoció la obligatoriedad de los ministros de
Herrera, quien presidió el Congreso. acudir al Congreso cuando fuesen interpelados,
lo que después fue desarrollado por la Ley de
No bien se instaló el Congreso, la primera Ministros aprobada el 2 de mayo de 1861.
cuestión que le tocó resolver tenía que ver con
la naturaleza de su función, es decir, si se trataba En términos generales, la Constitución de
de un poder constituido o, en su defecto, de un 1860 fue moderada, pues las importantes
poder constituyente. No fue muy ortodoxa la prerrogativas que se establecieron a favor
salida que se dio al impasse. La mayoría fue de del Poder Ejecutivo vinieron acompañadas
la opinión de que el Congreso estaba investido de la institucionalización de ciertas prácticas
con los poderes suficientes para reformar parlamentarias que equilibraban las de aquel. A
íntegramente la Constitución y que, luego de su moderación se debe que esta rigiera alrededor
aprobarlas, se debatiría cómo ejercerían sus de 60 años, si bien con breves paréntesis.
funciones en la legislatura ordinaria. Entre estos se contó la promulgación de la
Constitución de 1867, que rigió entre el 29 de
Uno de los temas que más polémica generó agosto de 1867 al 6 de enero de 1868, luego de
fue el debate sobre el restablecimiento del lo cual volvió a restablecerse la Carta de 1860,
fuero eclesiástico, que la Constitución de al tratarse de un documento muy similar a la
1856 había eliminado. Detrás de ese afán Constitución de 1856 (Alzamora, 1942).
estaba Bartolomé Herrera, quien era miembro
del clero. Pronto su propuesta fue rechazada También se encuentra entre los paréntesis
por mayoría, lo que desencadenó que su que afrontó la Constitución de 1860 el hiato
participación decayera y se dedicara a preparar derivado de la guerra con Chile, que fue
su viaje a Arequipa, donde ocuparía el cargo aprovechado por Nicolás de Piérola para
de obispo y terminaría sus días (Ugarte, deponer al vicepresidente a cargo de la
1978). Tampoco prosperó que se modificara la presidencia de entonces y aprobar un Estatuto
cláusula que prohibía la reelección inmediata Provisorio 21, que rigió entre el 27 de diciembre
del presidente de la república, logrando solo de 1879 al 18 de enero de 1881. Esta guerra
que se restableciera la pena de muerte en los desencadenó una crisis profunda en todo orden
casos en que se cometa el delito de homicidio de cosas.
calificado (Bustamante, 1963).
A la relativa estabilidad constitucional que
La Constitución de 1860 volvió a sobrevino tras el dictado de la Constitución
institucionalizar el Parlamento bicameral, de 1860 contribuyeron una serie de factores.
con una cámara de diputados y una cámara de A parte de la sagacidad política de Castilla y
senadores. Una propuesta del Poder Ejecutivo, el crecimiento económico como consecuencia
relacionada con la necesidad de que el Congreso de la explotación del guano y del salitre,
se reúna bienalmente, desencadenó que se coadyuvaron el desgaste del militarismo,
institucionalizara una Comisión Permanente,
21. Fue inexplicable la decisión del presidente Prado de
20. Herrera había elaborado un proyecto de Constitución en abandonar el país en secreto el 18 de septiembre de 1879.
1860. Fiel a sus postulados, proponía la suspensión de la De ello se aprovechó su principal rival político, Nicolás de
ciudadanía por falta de inteligencia o de libertad, la creación Piérola, quien cuatro días después derribó a su vicepresidente
de un Senado funcional, compuesto por 30 miembros: Vid. e instauró una dictadura “para salvar al país”. Vid. Klarén, P.
Basadre, J. (2005). Historia de la República del Perú, tomo V. (2005). Nación y sociedad en la historia del Perú. Lima: Instituto
Lima: Empresa Editora El Comercio, p. 14. de Estudios Peruanos, Lima, p. 239.
VOX JURIS (31) 1, 2016

el ánimo transaccional entre liberales y como jefe de Estado a uno del entorno del
conservadores, militares y civiles, y de quienes presidente saliente, José Pardo y Barreda.
profesaban posiciones clericales y laicas, Por aquellos años, era una vieja costumbre
además de la formación de los primeros que los presidentes con el mandato vencido
partidos políticos –a partir de 1862, alrededor decidieran a sus sucesores. Ya en 1883, Ernst
de la Revista de Lima y luego bajo la Sociedad W. Middendorf, un médico alemán que atendió
Independencia Electoral, surgió el primer a los presidentes Balta y Prado, tras 25 años
partido político peruano (Paniagua, 2009), de estancia por el Perú, dejó el siguiente
el Partido Civil, que llevó a Manuel Pardo testimonio:
(Orrego, 1990) después a la presidencia de
la república–. También durante su vigencia […] Casi todos los presidentes que han
se institucionalizó, de la mano de Nicolás de llegado a la Primera Magistratura, no por
Piérola, el Partido Demócrata, que permitió la fuerza de las armas, sino por elección,
a su líder llegar al poder, nuevamente, en deben la suya al apoyo de su antecesor en
1895. Este periodo fue conocido como el de la el puesto. Castilla hizo elegir, al finalizar el
“república aristocrática”, pues los “cargos de primer periodo de su gobierno, al General
la administración política estuvieron copados Echenique, y al concluir el segundo, al
por prominentes miembros de los partidos Mariscal San Román. Fue una excepción la
Demócrata y Civil, o por la aristocracia del elección del Presidente Manuel Pardo, pues
dinero: terratenientes, comerciantes, financistas venció a pesar de la oposición del gobierno.
y banqueros” (Durand, 1993, p. 672). Mas el mismo Pardo determinó también
un sucesor, al recomendar a su partido
También contribuyó en gran medida, pues la elección del General Ignacio Prado y
en torno a él se acrecentó el sentimiento de cometió así el error que habría de ser fatal
patria, el combate del 2 de mayo de 1866, para él […] (Middendorf, 1973, p. 251)22.
en el que las fuerzas armadas nacionales
derrotaron al último esfuerzo español por Una de las primeras cosas que hizo Leguía
anexar nuevamente al Perú y que, según estando en el poder fue convocar a elecciones
muchos, representa la consolidación definitiva tanto para elegir a los miembros de la Asamblea
de nuestra independencia (Mc Evoy, 1987). Nacional como para que se aprobaran las
reformas a la Constitución de 1860. En su
En fin, el epílogo de la Constitución de 1860 “manifiesto”, publicado al día siguiente del
comenzó el 4 de julio de 1919, cuando con el golpe de Estado, el 5 de julio de 1919, Leguía
apoyo de las Fuerzas Armadas, Augusto B. anunció la necesidad de realizar una reforma
Leguía se hizo del poder. Este fue el último constitucional “[…] que destierre para siempre
golpe que soportó la más longeva de las la vergüenza intolerable de los gobiernos
constituciones del siglo xix, pues unos meses burocráticos y personales condenados a la
después, el 18 de enero de 1920, con ocasión presión y al error, (pues) la función del poder
de un aniversario más de la ciudad de Lima, no puede estar reducida a preparar sucesiones
el presidente de la “patria nueva” promulgó la presidenciales, a ubicar representantes amigos
nueva Constitución. Fue el final de la llamada […]”, sobre las que el pueblo prestará “su
“república aristocrática” y el inicio de una sanción directa”.
nueva fase del constitucionalismo.
Esto último se hizo mediante un plebiscito, cuya
plataforma estaba constituida por 19 puntos
LA INSTITUCIONALIDAD PRECARIA que interesaban al régimen, cuya aprobación
(1920-1979) se realizó casi de manera simultánea a la
conformación de la Asamblea Nacional (24 y
Como se ha dicho, los días finales de la 25 de agosto de 1919). Un mes después, el 24
Constitución de 1860 comenzaron el 4 de de setiembre, se instaló la referida asamblea23
julio de 1919, cuando un nuevo golpe de y después de un arduo debate sobre si las
Estado rompió la precaria institucionalidad
democrática que existía a finales del siglo xix y
22. Vid., también, Paniagua, V. (2003c). El derecho de sufragio
principios del xx. Tras de sí estaba Augusto B. en el Perú. Elecciones, (2), p. 61, nota 1.
Leguía, quien, pese a contar con el respaldo de 23. La Comisión de cómputo de esta nueva asamblea realizó
el conteo de los votos del proceso electoral de 1919 y el 12 de
los votos, temía que el Parlamento proclamara octubre de 1919 Leguía juramentó ante ella como presidente
constitucional.
ISSN: 1812-6864

reformas debieran circunscribirse a lo aprobado Desde el punto de vista orgánico, fue una novedad
mediante plebiscito, esta decidió aprobar una que la Constitución estableciera congresos
nueva Constitución, terminando sus labores regionales –en el norte, centro y sur–, los que, si
constituyentes el 27 de diciembre del mismo bien no tenían autonomía y no podían aprobar
año, al cabo del cual pasó a funcionar como nada sin el visto bueno de las autoridades del
Poder Legislativo. El 18 de enero de 1920, Gobierno central, representó un intento por
con ocasión de un aniversario más de la salir del excesivo centralismo que caracterizó
ciudad de Lima, Leguía promulgaba la nueva la organización y funcionamiento de la “res
Constitución, la que formalmente rigió hasta el publica” en el siglo xix. También estableció la
9 de abril de 1933. incompatibilidad entre el mandato legislativo
y cualquier otro empleo público, los primeros
Dictada tras la primera posguerra, la esbozos de un sistema de carrera judicial y
Constitución de 1920 recogió algunas de volvió a insistir en la creación de un Consejo
las preocupaciones del constitucionalismo de Estado (Alzamora, 1942). Si bien el
social24, entonces en pleno proceso de mandato presidencial se fijó en cinco años y
ebullición (Basadre, 2005). Entre ellas está se prohibió la reelección inmediata, pronto
haber previsto un modelo promotor de Estado, esta cláusula constitucional fue objeto de
al fijar que se encontraba entre sus deberes sucesivas reformas.
atender el progreso moral e intelectual,
material y económico del país. También En setiembre de 1923, mediante Ley N.° 4687,
amplió la lista de los derechos individuales se la modificó para posibilitar la reelección
e incorporó una serie de derechos sociales, inmediata de Leguía y, luego, en octubre
como la protección de la vida y la salud en de 1927, mediante la Ley N.° 5857, una
el marco de las relaciones de trabajo y dotó nueva reforma constitucional lo autorizaría a
de cobertura constitucional a la propiedad reelegirse para un tercer periodo consecutivo,
indígena o campesina, a la que declaró lo que no se consumó tras la insurrección de
imprescriptible, innegable e inembargable 25. Sánchez Cerro, que lo depuso del poder el 25
También destaca haber supeditado el de agosto de 193027.
ejercicio del derecho de propiedad a su
compatibilidad con la ley, dispensar trato Las sucesivas reelecciones de Leguía,
igual a peruanos y extranjeros en el acceso que lo mantuvieron en el poder por once
a la propiedad, prohibir que en nombre del años, rompieron una vieja tradición de
interés nacional se adquiera o transfiera cierta irreelegibilidad en el más alto cargo del
clase de propiedades (Bonilla, 1982), vetar Estado, observada por todos los mandatarios,
el acaparamiento y los monopolios, así como incluyendo a los más autoritarios o prestigiados
haber constitucionalizado por primera vez el (Pareja, 1978). Si bien durante su gestión se
hábeas corpus26. modernizó el Estado, este logro fue a costa de
quebrarse la precaria institucionalidad del país
(ídem, 2005) e instaurarse un régimen con una
24. Esto coincide con las preocupaciones de las constituciones “presidencia semidictatorial y semiperpetua”
de la época con la llamada “cuestión social”. Vid., al efecto,
Gargarella, R. (2014). La sala de máquinas de la Constitución. (Villarán, 1962, p. 304).
Dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010).
Buenos Aires: Katz Editores, p. 199 y ss. Depuesto Leguía, se designó una Junta Nacional
25. Según Bonilla, H. (1982). Comunidades de indígenas y
Estado-Nación en el Perú. Histórica. Revista del Departamento de Gobierno que, después de algunos reveces,
de Humanidades de la Pontificia Universidad Católica del Perú. quedó en manos de David Samanez Ocampo.
6(1), p. 36, una disposición de esa naturaleza fue consecuencia
de reconocerse a las comunidades como uno de los principales Al tiempo que se convocaba a un Congreso
afectados por la crisis económica ocasionada por la guerra Constituyente y a elecciones presidenciales,
con Chile, lo que obligó al Gobierno de Leguía a reconocer
constitucionalmente su existencia. mediante resolución suprema del 7 de agosto
26. De los primeros años de este segundo gobierno de Leguía de 1931, la Junta designaba una comisión de
data el primer caso documentado en el que la Corte Suprema
inaplicó una ley por ser contraria a la Constitución. La
notables con el propósito de que elaborara un
sentencia, dictada en un hábeas corpus presentado a favor de anteproyecto de Constitución. Dicho trabajo,
Luis Pardo, hermano del expresidente José Pardo, enfrentó a la que concluyó el 5 de diciembre de 1931,
Corte Suprema, integrada por magistrados afines al civilismo,
con el poder político. Vid. sobre sus pormenores, Planas, P.
(2002). El caso “Luis Pardo”. Leading case sobre el control de 27. Manuel Vicente Villarán, algunos meses antes, advertiría
inaplicabilidad de las leyes en el Perú. Ius et Veritas, (25), p. ya de los inconvenientes y vicios que se generarían de
367-368. Asimismo, Ramos, C. (2015). Ley y justicia en el concretizarse la intentona de Leguía, Villarán, M. V. (1962).
oncenio de Leguía. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, pp. Páginas escogidas. Lima: Talleres Gráficos P.L. Villanueva, p.
218-227. 299 y ss.
VOX JURIS (31) 1, 2016

fue publicado, así como su exposición de prohibiéndose a este el veto suspensivo, lo

motivos28. Sin embargo, el esfuerzo desplegado que no siempre fue respetado. Se introdujeron,
por la Comisión Villarán –así llamada, asimismo, diversas instituciones del sistema
pues fue presidida por el más importante parlamentario, lo que generó constantes
constitucionalista de la época, Manuel Vicente enfrentamientos entre el Congreso y el Poder
Villarán– no fue tomado en cuenta por el Ejecutivo, todos ellos resueltos por medio del
Congreso Constituyente –que se instaló tres golpe de Estado.
días después, el 8 de diciembre de 1931–, pese
a tratarse del “documento constitucional más En materia de derechos, esta Constitución
importante de este siglo, pues encierra no solo incorporó capítulos íntegros dedicados a
lecciones de prudencia e historia política, sino la cuestión social, tales como la educación
de experiencia y recomendaciones”29. y los pueblos indígenas. Respecto a la
primera, reconoció la obligatoriedad de la
Áspero y accidentado fue el trabajo enseñanza primaria, fomentó la enseñanza
constituyente, sobre todo en sus primeros técnica y estimuló las escuelas de orientación
meses. En febrero de 1932, en un acto que el industrial (Pareja, 2005). En relación con
Congreso Constituyente después convalidó, los pueblos indígenas, además de reiterar
27 representantes de la oposición fueron el reconocimiento de su existencia legal,
desaforados de hecho y mandados al exilio. garantizó la integridad de sus tierras y su
Más tarde, sin su presencia y la de otros imprescriptibilidad e inalienabilidad. Aunque
constituyentes que se retiraron en rechazo al en el seno del Congreso Constituyente se
desafuero arbitrario, se aprobó una cláusula debatió intensamente, ni el voto femenino ni
constitucional que prohibía la existencia de el de los analfabetos fueron aprobados por esta
todo partido o movimiento de organización Constitución. El voto de las mujeres se aprobó
internacional. más tarde, en 1955, mediante la Ley N.º12391,
en tanto que el voto de los iletrados tendría que
En términos generales, la Constitución de esperar todavía a la entrada en vigencia de la
1933 continuó la senda establecida por su Constitución de 1979 (Ley N.º 23219).
antecesora (Villarán, 1920)30, destacando
entre sus disposiciones –en clara reacción ante Si bien la Constitución de 1933 es una de las
los sucesos que acontecieron en el oncenio que más vigencia ha tenido, sin embargo, su
de Leguía– la prohibición de la reelección acatamiento efectivo fue bastante exiguo y
inmediata, a la que se revistió de la condición se reduce, en el fondo, a los periodos de los
de cláusula pétrea (Pareja, 1939). Tuvo aquella presidentes Bustamante y Rivero (1945-
un afán –y solo eso– descentralista, al prever 1948), Ignacio Prado (1956-1962) y Fernando
los concejos departamentales, que nunca se Belaunde (1962-1968), todos ellos civiles y de
instalaron. Creó un Senado Funcional, de origen democrático. Su desasosiego comenzó
composición corporativa (Pareja, 1944)31 que, pocos días después de que fuera promulgada
de haberse implementado, funcionaría al lado –el 9 de diciembre de 1933–, al caer asesinado
de la Cámara de Diputados, que, en cambio, era el presidente Sánchez Cerro –el 30 de abril
de origen popular. Se previó que el presidente de 1933– y nombrarse (parlamentariamente)
del Consejo de Ministros reemplazaría, en al general Óscar R. Benavides como jefe de
caso de impedimento, al jefe de Estado, Estado. Bajo el mandato de este último se
aprobó un bloque de reformas constitucionales
28. Villarán et al. (1931). Ante-proyecto de Constitución del
–que comprendía la autorización de dictar
Estado. Lima: Imprenta Torres Aguirre; Villarán et al. (1931). legislación delegada, el aumento del periodo
Exposición de Motivos del Ante-proyecto de Constitución del presidencial a seis años y la disminución de
Estado. Lima: Imprenta Torres Aguirre, [Hay una segunda
edición, con prólogo de Luis Echecopar García, Talleres gráficos ciertas facultades del Congreso– mediante
P.L. Villanueva, Lima 1962].
29. García Belaunde, D. (1989-1990). El constitucionalismo
plebiscito, que se realizó el 18 de junio de 1939,
peruano en la presente centuria. Derecho, p. 88. Paniagua, y que, al haberse realizado prescindiendo del
V. (2004). El anteproyecto de Constitución Política elaborado procedimiento de reforma que contemplaba
por la Comisión presidida por Manuel Vicente Villarán. En De
Belaunde et. al., Homenaje a Jorge Avendaño, Tomo 1, Lima: aquella Constitución, se dejó sin efecto seis
PUCP, p. 422 y ss. años después.
30. Es un texto complementario a su libro de 1920 Programa
detallado de Derecho Constitucional. Segunda parte. Derecho
Constitucional peruano. Instituciones vigentes. Lima: Librería e Luego vinieron una serie de golpes militares,
Imprenta Gil. el último de los cuales se inició en 1968,
31. Existe segunda edición, por la PUCP, Lima, 2005, p. 183.
ISSN: 1812-6864

mediante el cual se licenció al presidente de la sociedad, salvo Acción Popular. Ninguna

Fernando Belaunde Terry, tomando su lugar fuerza política llegó a obtener la mitad o más
el general Velasco Alvarado, quien radicalizó de los escaños –que eran 100–, por lo que lo
una serie de reformas sociales, en especial, la esencial del trabajo constituyente se aprobó de
reforma agraria. En agosto de 1975, el general manera consensuada, en particular, entre las
Francisco Morales Bermúdez hizo lo propio dos primeras minorías –el APRA y el Partido
con su predecesor, prolongando la dictadura Popular Cristiano–. Fruto de la composición
militar hasta julio de 1980. heterogénea de la Asamblea y de los consensos
a los que era preciso arribar, la Constitución
MODERNIZACIÓN (1980 - HASTA HOY) del 79 fue extensa y reglamentarista –tuvo
307 artículos y 18 disposiciones finales y
Poco antes de que los militares cumplieran transitorias–, reflejándose en su contenido la
diez años en el poder, sobrevino una dura superposición de diversos techos ideológicos,
crisis económica y política –que se materializó especialmente en el relativo a su régimen
en huelgas que paralizaron todo el país, en económico.
particular, la del 19 de julio de 1977– que hizo
inviable su continuidad. Se inició entonces A diferencia de todas las constituciones
un proceso de negociación para restablecer la anteriores, que eran versiones corregidas y
democracia, la que se acordó bajo la condición aumentadas de las que les precedieron, la
de que se elaborara una nueva Constitución, Constitución de 1979 modernizó la estructura
que “institucionalizar(ía) las transformaciones y el contenido de estas. Esto pudo realizarse
estructurales” del régimen, como especificaba no solo a partir del nuevo estado de cosas
el artículo 2.° del Decreto Ley N.° 21949, que, para bien o para mal, dejaba el gobierno
del 4 de octubre de 1977, mediante el cual militar, sino también debido a los avances del
se regularon las elecciones para la Asamblea constitucionalismo de la segunda posguerra.
Constituyente 32. Empezaba aquella con un largo y poético
El mismo decreto ley preveía que las elecciones preámbulo, al que le siguió un extenso título
a representantes de la Asamblea Constituyente en el que se recogían los derechos y libertades
se realizarían el 4 de junio de 1978 y que, esenciales del hombre. A los de corte individual
una vez efectuada, esta se instalaría el 28 de y político, que vienen de las cartas del siglo xix,
julio del mismo año, debiendo culminar sus y los sociales, económicos y culturales, algunos
funciones en la primera quincena de 1979. Sin de los cuales ya habían sido incorporados en
embargo, el proceso electoral no ejecutó en la las constituciones de 1920 y 1933, se sumaron
fecha fijada, sino dos semanas después, el 18 otros, no faltando también los excesos –
de junio. Una vez elegidos sus representantes como el reconocimiento del derecho a una
e instalada la Asamblea Constituyente bajo la sepultura gratuita–. Parte de este re-diseño en
presidencia de Víctor Raúl Haya de la Torre, el tratamiento constitucional de los derechos
esta terminó de aprobar la nueva Constitución, consistió en conferirles el más alto rango no
la que, si bien se promulgó el 12 de julio de solo a los que se encontraban expresamente
1979, solo entró en vigencia el 28 de julio del previstos, sino también a aquellos que puedan
año siguiente, con el restablecimiento de la inferirse de su “cláusula de derechos no
democracia 33. enumerados”, un artículo que en sus líneas
generales se incorporó tomando como modelo
En el proceso electoral participaron todos los a la ix Enmienda de la Constitución de los
partidos y movimientos políticos que en ese Estados Unidos.
entonces canalizaban los diferentes intereses
Igualmente singular fue que se confiriera
rango constitucional a los tratados sobre
32. García Belaunde, D. (1989-1990). El constitucionalismo
peruano en la presente centuria. Derecho, (43-44); García
derechos humanos, lo que propiciaba que la
Belaunde, D. (1979). Perú: veinticinco años de evolución Carta del 79 no se redujera a sus 307 artículos
político-constitucional (1950-1975). En AA. VV., Evolución de y 18 disposiciones finales y transitorias, sino
la organización político-constitucional en América Latina. T. 2,
México: UNAM. se extendiera para comprender todos los
33. Al igual que la Constitución de 1856, también el Ejecutivo
de turno pretendió observar el trabajo constituyente. Sobre el
derechos reconocidos en los instrumentos
tema, García Belaunde, D. Sanción, promulgación y publicación internacionales que sobre esa materia ratificara
de la Constitución de 1979, en su libro La Constitución en el el Estado peruano. Este tratamiento extenso y
péndulo, UNAS, Arequipa, 1996, p. 35 y ss.
VOX JURIS (31) 1, 2016

complejo de los derechos se fortaleció con la En la parte orgánica, la Constitución del 79

introducción de un título relativo a las “garantías trató de superar la fragilidad que caracterizó
constitucionales”, esto es, la parte relacionada al Poder Ejecutivo durante la vigencia de
con la defensa jurídica de la Constitución y sus la Constitución de 1933, introduciendo
derechos. Allí se volvió a insistir en el hábeas la segunda vuelta electoral (ballotage)
corpus, se constitucionalizó por primera vez solo para la elección del presidente y del
el amparo –de origen mexicano, pero en la vicepresidente. Atribuyó al Poder Ejecutivo la
versión que se desarrolló en el país del Mar competencia para dictar decretos legislativos,
del Plata– y también se hizo lo propio con formalizando así una práctica que en los
el acceso a la jurisdicción internacional de hechos se había iniciado con la Carta que la
los derechos humanos, ratificándose a nivel precedía. Igualmente, y al lado de la potestad
constituyente la competencia contenciosa de reglamentaria, se facultaba al presidente de
la Corte Interamericana de Derechos, lo que la república, con acuerdo del Consejo de
antes había hecho el gobierno militar con Ministros, a dictar “decretos extraordinarios
algunos reparos. en materia económica y financiera”, una
suerte de “decretos de urgencia” que, si bien
Dentro de este mismo apartado, la Constitución en la práctica tenían el mismo rango de las
de 1979 también creó una acción abstracta leyes, sin embargo, el Tribunal de Garantías
de constitucionalidad, cuyo conocimiento se Constitucionales se negó a aceptar36.
previó que fuera de competencia exclusiva
del Tribunal de Garantías Constitucionales, En el ámbito parlamentario, las principales
que también por primera vez se creaba reformas introducidas tenían que ver con el
siguiendo el modelo de la jurisdicción establecimiento de un Senado que tendría
constitucional austriaca 34. Simultáneamente, representación regional, al que se facultó para
se constitucionalizó el denominado “control participar en diversos actos que antes eran
judicial de constitucionalidad de las leyes”, de ejercicio exclusivo del presidente de la
contrarrestándose así una infeliz tendencia república, como es el caso del nombramiento
jurisprudencial 35, lo que dio lugar a la de embajadores. Además, se creó una Comisión
configuración de un sistema “dual” o “paralelo” Permanente que debería funcionar durante
de jurisdicción constitucional, que después el lapso de receso parlamentario o en que la
siguieron otros países, tanto del continente Cámara de Diputados fuera disuelta, si este
como de otras regiones. censuraba a tres consejos de ministros.
También se constitucionalizó una serie de Durante la vigencia de la Constitución de 1979,
órganos, como el Consejo Nacional de la se sucedieron tres presidentes constitucionales,
Magistratura o el Ministerio Público –que se un hecho inédito en la historia republicana del
separó del Poder Judicial–, y se sistematizó país. Los dos primeros, Fernando Belaunde
el tratamiento de una serie de instituciones, Terry (1980-1985) y Alan García Pérez (1985-
como la propiedad, la educación, los tratados 1990), con éxitos y problemas diversos,
o el régimen económico, o simplemente se les terminaron sus mandatos constitucionales. No
introdujo por primera vez en su “corpus”, como así el tercero, Alberto Fujimori, quien, elegido
sucedió con los partidos políticos y la integración para el periodo 1990-1995, antes de la mitad
regional, a la que se impulsó, así como el de su mandato (5 de abril de 1992), propició un
proceso de descentralización y regionalización, autogolpe con el apoyo de las Fuerzas Armadas,
cuya implementación fue infeliz. y disolvió el Congreso de la República, clausuró
el Tribunal de Garantías Constitucionales e
intervino a los órganos constitucionales más
34. Vid. García Belaunde, D. (1982-1983). La influencia importantes (como el Poder Judicial), dejando
española en la Constitución peruana (a propósito del Tribunal
de Garantías Constitucionales). Revista de Derecho Político,
en suspenso los artículos de la Constitución
(16), pp. 201 y ss. de 1979 que se opusieran al Decreto Ley N.º
35. En el caso del expresidente José Luis Bustamante y 25418, de 6 de abril de 1992, mediante el
Rivero, la Corte Suprema se inhibió de realizar el control
de constitucionalidad de una ley, argumentando que tal
competencia no estaba prevista en la Constitución. Vid. la
sentencia en García Belaunde, D. (1971). El Hábeas Corpus 36. Eguiguren, F. (1991). El Tribunal de Garantías
interpretado. Lima: PUCP, pp. 171-172. Las vicisitudes del Constitucionales: las limitaciones del modelo y las decepciones
caso, narrados por uno de los magistrados que valientemente de la realidad. Lecturas sobre temas constitucionales, (7), p. 15
se opusieron a servir al gobierno de facto, en García, D. (1978). y ss.; Landa, C. (1995). Del Tribunal de Garantías al Tribunal
Memorias de un juez. Lima: Andina, p. 171 y ss. Constitucional. Pensamiento Constitucional, (2), p. 73 y ss.
ISSN: 1812-6864

cual se institucionalizó el autodenominado entuertos en la regulación constitucional de

“Gobierno de Emergencia y Reconstrucción diversas instituciones (Fernández, 1994).
Nacional”37.
En términos generales, la Carta del 93 es
Los pretextos que entonces se dieron, y que una reproducción de la Constitución de 1979
contaron con un importante respaldo de la aproximadamente en el 70 % de su contenido.
opinión pública, fueron diversos (políticos, Entre las principales diferencias resalta la
económicos, sociales, etc.). Lo cierto del ausencia de un preámbulo de la elegancia
caso es que la intención real del régimen que tenía la del 79 y la deflación en el
era mantenerse indefinidamente en el poder. reconocimiento de los derechos, en particular,
Unos meses después, agobiado por la presión los relacionados con los derechos económicos,
internacional, el dictador decidió convocar sociales y culturales, como consecuencia
a un Congreso Constituyente Democrático del sesgo neoliberal que primó entre quienes
(CCD), que fue elegido el 22 de octubre de integraban el CCD y que, por cierto, alentaban
1992, autorizándosele para que actúe tanto en el régimen. En este grupo de derechos destaca
la condición de un órgano legislativo como de la eliminación del derecho a la estabilidad en
un poder constituyente, en este último caso, al el empleo y el reconocimiento, en su lugar,
determinarse que “su propósito fundamental” del derecho a la protección adecuada contra el
era que el Perú “cuente con una nueva despido arbitrario, cuyo contenido protegido,
Constitución Política con sentido de futuro, sin embargo, se dejó a que el legislador lo
que haga posible lograr la paz, su desarrollo desarrolle.
integral y una auténtica democracia” (art. II del
Decreto Ley N.° 25684). Es también notorio el tratamiento deficiente
que realiza de algunos de ellos –como sucede
El CCD se instaló el 30 de diciembre de 1992 con la libertad de asociación, que se asimila
y terminó de elaborar la nueva Constitución a la asociación como persona jurídica– y
en agosto de 1993. Como ya se había previsto la eliminación del rango constitucional de
en el Decreto Ley N.° 25684, que contenía la los tratados sobre derechos humanos, a los
convocatoria, la nueva Carta tendría que ser que, sin embargo, de manera pretoriana, el
aprobada mediante referéndum, por lo cual, Tribunal Constitucional les ha devuelto tal
a fin de ocultar la subordinación del CCD al condición. Una novedad que contiene la
Ejecutivo, aquel aprobó la Ley Constitucional Constitución de 1993 es el reconocimiento
de 31 de agosto de 1993, mediante la cual se de diversos derechos relacionados con la
dispuso que la Constitución aprobada por el participación política y la institucionalización
CCD se sometiera a este proceso de consulta de mecanismos de democracia directa, como
ciudadana. Este se realizó el 31 de octubre de la iniciativa legislativa, el referéndum o la
1993, resultando ratificada la Constitución por rendición de cuentas, así como la creación
un escaso margen de los votos emitidos y con la de la Defensoría del Pueblo como un órgano
ausencia de un tercio de la población electoral, constitucionalmente autónomo.
además de las denuncias de fraude que en su
momento alertaron a uno de los miembros del También destaca entre sus cambios el
Jurado Nacional de Elecciones. relacionado con el régimen económico, que si en
la Constitución de 1979 era lo suficientemente
La Constitución de 1993, que entró en abierto como para que su destino no esté ligado
vigencia el 31 de diciembre de 1993, es al plan de gobierno de un régimen, en la actual
numéricamente más breve que la del 79. Tiene se optó por constitucionalizar un programa de
menos de 100 artículos que su antecesora, gobierno rígidamente liberal, al condicionar
que no precisamente son el resultado de su la actividad empresarial del Estado a que se
sistematización, sino de tratar de establecer realice sujeta al principio de subsidiaridad, en
diferencias con esta, lo que se hizo ya finalizado el contexto de una economía social de mercado.
el trabajo constituyente propiamente dicho, y Igualmente, es una novedad la introducción de
que ha generado numerosos vacíos y no menos los “contratos-leyes”, esto es, cierto tipo de
contratos administrativos suscritos entre los
37. Planas, P. (1999). El fujimorato. Estudio político-
inversionistas privados y el Estado a los cuales
constitucional. Lima: Talleres gráficos Kelly; García Belaunde, se garantizó su inmodificabilidad legislativa.
D. & Planas, P. (1993). La Constitución traicionada. Páginas de
historia reciente. Lima: Seglusa editores.
VOX JURIS (31) 1, 2016

Entre las reformas más importantes que pese a que este fue vacado en el año 2000
contiene la Constitución del 93 en la parte y la Ley N.º 27600 dispuso el retiro de su
orgánica está el fortalecimiento de las firma del texto de la Constitución, han sido
competencias del presidente de la república, infructuosos todos los esfuerzos realizados
quien puede disolver el Congreso en el caso hasta ahora con el propósito de restablecer
de que este haya censurado o dejado de la vigencia de la Constitución de 1979 o
dar el voto de confianza a dos consejos de reformar totalmente la actual teniendo como
ministros de manera consecutiva. También la documento de base la Carta que ella derogó.
autorización para vetar parcialmente leyes y, En cierta forma, esto se debe a las sucesivas
en su versión original –hoy ya modificada–, reformas constitucionales efectuadas, pero
a reelegir de forma inmediata al presidente también al aggiornamento realizado por
(este fue uno, si no el más importante, motivo el Tribunal Constitucional mediante su
del autogolpe del 5 de abril de 1992)38. A jurisprudencia.
diferencia de la Constitución del 79, que
planteó la cuestión de manera ambigua, la Tal vez a ello se deba el desinterés actual por
del 93 contempló la facultad presidencial de sustituirla o restablecer la Constitución de
dictar “decretos de urgencia”, lo que sumado 1979, como propuso la Comisión de Estudio
a la potestad de dictar decretos legislativos sobre la Reforma Constitucional que se creó
conforman los dos ámbitos dentro de durante el gobierno del presidente Valentín
los cuales el Ejecutivo ejerce potestades Paniagua, en el año 2001 39. En el camino
legislativas. quedó una demanda de inconstitucionalidad
interpuesta contra la propia Constitución
Contrario a la tradición constitucional, de 1993, que el Tribunal Constitucional
se consagró un Parlamento unicameral. desestimó. También quedó trunco el esfuerzo
Esta medida, solo justificada con base en del Congreso por realizar una modificación
criterios populistas que pretendían esconder total de la Constitución (Ley N.° 27600), lo
el verdadero afán del régimen, ha reducido que el Tribunal Constitucional condicionó a
a estándares mínimos la representación que se siguiera el procedimiento de reforma
política, pues originalmente previó que 120 que ella contempla, quedando actualmente
parlamentarios representen a un promedio solo pendiente de resolverse una iniciativa
de treinta millones de peruanos, lo que ha legislativa, planteada en ejercicio del
morigerado en algo una reciente reforma derecho de participación política, con iguales
constitucional, mediante la cual se incrementó propósitos (Proyecto de Ley N.º 2001/2012,
el número de parlamentarios a ciento treinta. de marzo de 2013), que bien podría terminar
Y last but not least, haber desmembrado el en un referéndum de difícil pronóstico.
sistema electoral entre tres órganos distintos
–que se realizó con el propósito de manejar BIBLIOGRAFÍA
los procesos electorales en la década de los
noventa y el realizado el año 2000– haber • Aljovín, C. (2001). La Confederación Perú-
desmontado el proceso de descentralización – Boliviana de 1836-1839: política interna o
lo que posteriormente fue rectificado mediante externa. Investigaciones Sociales. Revista
una nueva reforma constitucional–, dentro del Instituto de Investigaciones Histórico-
del cual se encontraba el tratamiento de los Sociales (Universidad Nacional Mayor de
gobiernos regionales, un anhelo presente desde San Marcos), 5(8).
inicios de la república.
• Aljovín, C. (2000). Caudillos y
Puesto que en lo esencial la Constitución de Constituciones. Perú: 1821-1845. Lima:
1993 estaba confeccionada a la imagen del FCE.
gobernante de turno, todo hacía indicar que
su vigencia se reduciría a la permanencia • Alzamora, L. (1942). La evolución política
de Fujimori en el poder; sin embargo, y constitucional del Perú independiente.
Lima: Librería e imprenta Gil.
38. Para una comparación entre Augusto B. Leguía y Alberto
Fujimori, los dos únicos presidentes que abusaron de la
reelección presidencial, terminando ambos presos, vid., Planas,
P. (1998). La autocracia de Leguía y el fujimorato. Diferencias y
semejanzas, en su libro Democracia y tradición constitucional en 39. Cf. Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma
el Perú. Lima: Editorial San Marcos, pp. 379-393. Constitucional, Konrad Adenauer, Lima 2001.
ISSN: 1812-6864

• Anna, Timothy (2003). La caída del • Gálvez, J. F. La Constitución de 1812 como

gobierno español en el Perú. El dilema de la respuesta a las reivindicaciones peruanas
independencia. Lima: Instituto de Estudios (Cádiz 1810-1814). Estado Constitucional,
Peruanos. Año 2, (7).
• AA.VV. (1990). Sobre la jurisdicción • García Belaunde, D. (2006). Las

constitucional. Lima: PUCP. Constituciones del Perú (2 tomos). Lima:
Fondo Editorial de la Universidad de San
• Basadre, J. (2005). Historia de la República Martín de Porres.
del Perú (tomo XIV). Lima: El Comercio.
• García Belaunde, D. (1992). Inicios del
• Basadre, J. (2002). La iniciación de la constitucionalismo peruano (1821-1842).
República: contribución al estudio de la En J. L. Soberanes. (Ed.), El primer
evolución política y social del Perú, 2 tomos. constitucionalismo iberoamericano,
Lima: UNMSM. monográfico de la revista Ayer, Núm. 8,
Madrid: Marcial Pons.
• Bonilla, H. (1982). Comunidades de
indígenas y Estado-Nación en el Perú. • García Belaúnde, D. (1998). Los inicios del
constitucionalismo peruano (1821-1842). En
Histórica. Revista del Departamento de
Pensamiento Constitucional, (4), 1998.
Humanidades de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. 6(1). • García Belaunde, D. (1989-1990). El
constitucionalismo peruano en la presente
• Bustamante, R. (1963). Centenario de la centuria. Derecho, (43-44).
Constitución de 1860. Biblioteca de Cultura
Peruana Contemporánea, Lima. • García Belaunde, D. & Planas, P. (1993).
La Constitución traicionada. Lima: Segusa
• Chanamé, R. (2012). La República inconclusa. Editores.
Un ensayo sobre la República, la Constitución
y la democracia. Lima: Fondo Editorial de la • Gargarella, R. (2014). La sala de
Universidad Inca Garcilaso de la Vega. máquinas de la Constitución. Dos siglos
de constitucionalismo en América Latina
• Chiaramonti, G. (2005). Ciudadanía y (1810-2010). Buenos Aires: Katz Editores.
representación en el Perú (1808-1860). Los
itinerarios de la soberanía. Lima: UNMSM- • García, P. (1986). La Iglesia peruana ante la
SEPS-ONPE. formación del Estado moderno (1821-1862).
Histórica. Revista del Departamento de
• De Abascal, J. F. (1944). Memorias de Humanidades de la Pontificia Universidad
gobierno. Sevilla. Católica del Perú, 10 (1).
• Durand, L. (1993). Compendio histórico del • Guivovich, P. (2013). Lecturas prohibidas.

Perú (tomo VI). Lima: Milla Batres. La censura inquisitorial en el Perú tardío
colonial. Lima: PUCP.
• Fernández, F. (1994). El nuevo ordenamiento
• Hamnett, B. R. (2011). Revolución y
constitucional del Perú: aproximación a contrarrevolución en México y el Perú.
la Constitución del Perú. En D. García Liberales, realistas y separatistas, 1800-
Belaunde & F. Fernández. La Constitución 1824. México: FCE.
peruana de 1993, Lima: Grijley.
• Hampe, T. (2012). La primavera de Cádiz:
• Gálvez, J. F. (2009). Herrera y los hermanos libertad de expresión y opinión pública en el
Gálvez. En F. Altuve-Febres, Bartolomé Perú (1810-1815)”. Historia Constitucional,
Herrera y su tiempo, Lima: Corporación (13).
Totem.
• Iwasaki, F. (1984-1985). El pensamiento
• Gálvez, J. F. (2002). La política como pasión. político de Bartolomé Herrera. El proyecto
Breve historia del Congreso de la República conservador del siglo XIX. Boletín del
(1822-1968), vol. 1. Lima: Fondo Editorial Instituto Riva Agüero, (13).
del Congreso de la República del Perú.
VOX JURIS (31) 1, 2016

• Leguía, J. G. (1941). Hombres e ideas en el • Paniagua, V. (2004). La Convención Nacional

Perú. Santiago de Chile: Ediciones Arcilla. de 1833-1834 y la Constitución de 1834. En
Pensamiento Constitucional, 10 (10).
• Macera, P. (1955). Tres etapas en el
desarrollo de la conciencia nacional. Lima: • Paniagua, V. (2003a). Los orígenes del
Ediciones Fanal. gobierno representativo en el Perú. Las
elecciones (1809-1826). Lima: PUCP-FCE.
• Martínez, A. & Moreno, A. (2014). La
conciliación imposible. Las negociaciones entre • Paniagua, V. (2003b). La Constitución de
españoles y americanos en la independencia 1828 y su proyección en el constitucionalismo
del Perú, 1820-1824. En A. Martínez, La peruano. Historia Constitucional, (4).
independencia inconcebible. España y la
“pérdida” del Perú (1820-1824). Lima: PUCP. • Paniagua, V. (2003c). El derecho de sufragio
en el Perú. En Elecciones, 2 (2), p. 68.
• Mc Evoy, C. (2014). La vida política. En
Carlos Contreras. Perú. La construcción • Pareja, J. (2005). Historia de las
nacional (1830-1880), t. 2, Madrid: Taurus. Constituciones Nacionales (1812-1979).
Lima: PUCP.
• Mc Evoy, C. (1996). El motín de las palabras:
la caída de Bernardo Monteagudo y la forja • Pareja, J. (1978). Temas constitucionales y
de la cultura política limeña (1821-822). la constituyente. Lima: Andina.
Boletín del Instituto Riva Agüero, (23).
• Pareja, J. (1954). Las constituciones del
• Mc Evoy, C. (1987). La utopía republicana. Perú (exposición, crítica y textos). Madrid:
Lima: PUCP. Ediciones Cultura Hispánica.
• Middendorf, E. (1973). Perú. Observaciones • Pareja, J. (1944). Historia de las
y estudios del país y sus habitantes durante Constituciones Nacionales. Lima: s.p.i.
una permanencia de 25 años, t. 1. Lima:
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. • Pareja, J. (1939). Comentarios a la Constitución
Nacional (Tesis doctoral), spi, Lima.
• O´phelan, S. (2014). La independencia en
los Andes. Una historia conectada. Lima: • Peña, M. (1933). Tres campañas doctrinarias
Fondo de Cultura del Congreso del Perú. de la historia del Perú. Lima: s.p.i.
• Orrego, J. L. (1994). Ilusiones liberales, • Peralta, V. (2013). La vida política. En

civiles y élites en el Perú del siglo XIX. C. Contreras, Perú. Crisis imperial e
Histórica. Revista del Departamento de independencia, 1808-1830, T. 1, Madrid:
Humanidades de la Pontificia Universidad Taurus-Fundación Mapfre.
Católica del Perú, 18(1).
• Peralta, V. (2010). La independencia y la
• Orrego, J. L. (1990). Domingo Elías y el cultura política peruana (1808-1821). Lima:
Club Progresista: los civiles y el poder hacia IEP-Fundación M.J. Bustamante de la Puente.
1850. Histórica, 14(2).
• Peralta, V. (2002). En defensa de la autoridad.
• Ortemberg, P. (2012). Cádiz en Lima: Política y cultura bajo el gobierno del Virrey
de las fiestas absolutistas a las fiestas Abascal. Perú 1806-1816. Madrid: Consejo
constitucionalistas en la fundación simbólica Superior de Investigaciones Científicas.
de una nueva era. Historia, (45).
• Planas, P. (1998). Democracia y tradición
• Pacheco, T. (2015). Cuestiones constitucional en el Perú. Materiales para
Constitucionales (3a edición). Imprenta de una historia del Derecho Constitucional en
Francisco Ibáñez Hermanos, Arequipa 1854 el Perú. Lima: San Marcos.
(CEC-TC, Lima, 2015).
• Sánchez, J. F. (1972). Discurso preliminar de
• Paniagua, V. (2009). Manuel Pardo y el la Constitución. En Comisión Nacional del
Partido Civil. Apogeo y crisis del primer Sesquicentenario de la Independencia del Perú,
partido político del Perú. Lima: Fondo Antología de la Independencia del Perú. Lima:
Editorial del Congreso del Perú. Imprenta del Colegio Militar Leoncio Prado.
ISSN: 1812-6864

• Ugarte, J. V. (1978). Historia de las • Villarán, M. V. (1920). Las constituciones

Constituciones del Perú. Lima: Andina. de 1860 y 1920 concordadas para uso de
los estudiantes de Derecho Constitucional.
• Villarán, M. V. (1998). Lecciones de Derecho Lima: Librería e imprenta Gil.
Constitucional. Lima: PUCP.
• R. M. (1971). Diario de las cosas notables
• Villarán, M. V. (1994). Posición acaecidas en Lima, con motivo de la llegada del
constitucional de los ministros en el Perú. ejército de la patria (1821). En F. Denegri Luna,
Lima: Cultural Cuzco. Colección documental de la independencia
del Perú, Memorias, diarios y crónicas. Lima:
• Villarán, M. V. (1962). Páginas escogidas. Comisión Nacional del Sesquicentenario de la
Lima: Talleres Gráficos P.L. Villanueva. Independencia del Perú, T. XXVI, Vol. 2.
VOX JURIS (31) 1, 2016

EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA
NECESIDAD DE IMPLEMENTAR EL SISTEMA COMPLEMENTARIO
DE PENSIONES PÚBLICO Y PRIVADO
THE CONSTITUTIONAL RIGHT TO SOCIAL SECURITY AND THE

NEED TO IMPLEMENT THE SUPPLEMENTARY PENSION
SYSTEM PUBLIC AND PRIVATE
Francisco Morales Saravia

fmorales_s@yahoo.com
Máster en Justicia Constitucional, Tutela Judicial y Derechos
Fundamentales por ESADE-Facultad de Derecho de la
Universidad Ramón Llull, Barcelona, España
Recibido: 20 de noviembre de 2015 Aceptado 8 de diciembre de 2015
SUMARIO planteará una propuesta de implementación del

sistema complementario de pensiones público
• Introducción
y privado a fin de hacer compatible este último
• El Estado social y democrático de derecho con dicho parámetro.
según la Constitución de 1993 y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional PALABRAS CLAVES
• Algunos elementos del Estado social
y democrático de derecho según la Derecho constitucional; seguridad social;
jurisprudencia del Tribunal Constitucional sistema de pensiones.
• El derecho a la seguridad social según el

ABSTRACT
parámetro de constitucionalidad
• El derecho a la seguridad social debe ser de This article will introduce the constitutional
por vida configuration of social and democratic
state of law, constitutional parameter of the
• Los déficits de constitucionalidad del constitutional right to social security, the
sistema privado de pensiones justification for why the current private pension
• Implementación del sistema system is not compatible with the parameter
complementario de pensiones público and adapting a proposal by the Ombudsman
y privado a fin de adecuar el Sistema People 2005, a proposal for implementation
Privado de Pensiones con el parámetro of the complementary system of public and
de constitucionalidad del derecho a la private pensions in order to reconcile the latter
Seguridad Social with that parameter will be raised.
• Conclusiones
KEYWORDS
RESUMEN Constitutional right; social security; pension
system.
Este artículo presentará la configuración
constitucional del Estado social y democrático
de derecho, el parámetro constitucional del INTRODUCCIÓN
derecho constitucional a la seguridad social, Con la liberalización de la economía en
la justificación de por qué el actual sistema el Perú durante la década de los noventa,
privado de pensiones no es compatible con también se produjo un profundo cambio en
dicho parámetro y, adecuando una propuesta el sistema de seguridad social de nuestro país
de la Defensoría del Pueblo del 2005, se
VOX JURIS (31) 1, 2016

72 FRANCISCO MORALES SARAVIA
que hasta entonces era totalmente público1. de derecho, el parámetro constitucional del
Por decirlo de alguna manera, también se derecho constitucional a la seguridad social,
liberalizó la seguridad social en algunas de sus la justificación de por qué el actual sistema
prestaciones, en particular las más rentables. privado de pensiones no es compatible con
Así se crearon las empresas prestadoras de dicho parámetro y, adecuando una propuesta
salud (EPS) para dar servicios de salud a los de la Defensoría del Pueblo del 2005, se
trabajadores en planillas y las administradoras planteará una propuesta de implementación del
privadas de fondos de pensiones (AFP) para sistema complementario de pensiones público
administrar los aportes previsionales de los y privado a fin de hacer compatible este último
trabajadores formales. Este nuevo esquema con dicho parámetro.
fue consagrado en el artículo 11.° de la
Constitución Política de 1993 2 y desarrollado EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO
en un nuevo marco legal3.
DE DERECHO SEGÚN LA CONSTITUCIÓN
Desde aquella reforma, que cambió por DE 1993 Y LA JURISPRUDENCIA DEL
completo el sistema pensionario, han pasado TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
más de veinte años y cada cierto tiempo han
surgido críticas o reformas legales para mejorar Conforme a los artículos 3.° y 43.° de la
el sistema privado de pensiones. Por ejemplo, Constitución, la República del Perú se
algunas de estas reformas fueron la posibilidad configura como un Estado social y democrático
del retorno al sistema público de pensiones, de derecho5. Al respecto, el Tribunal
una pensión mínima, la obligatoriedad de Constitucional ha establecido lo siguiente:
aportes para los trabajadores independientes
(derogada), la reforma del mecanismo de pago El Estado social y democrático de
de las comisiones a las AFP y últimamente derecho, como alternativa política frente
la posibilidad de que los afiliados a una AFP al Estado liberal, asume los fundamentos
puedan retirar hasta el 95 % de su fondo de este, pero además le imprime funciones
de pensiones cuando lleguen a la edad de de carácter social. Pretende que los
jubilación (ley aprobada por el Congreso de principios que lo sustentan y justifican
la República y vetada por el presidente de la tengan una base y un contenido material.
República). Y es que la libertad reclama condiciones
materiales mínimas para hacer factible su
Consideramos que todas estas reformas ejercicio”. (Exp. N.° 0008-2003-AI/TC,
parciales, algunas con éxito y otras sin este, fundamento 12, párrafo 1)
son insuficientes para adecuar el sistema
privado de pensiones, tal como está hoy, al […] se sustenta en los principios
marco constitucional vigente sobre el Estado esenciales de libertad, seguridad,
democrático y social de derecho, al derecho a la propiedad privada, soberanía popular,
seguridad social y a la obligación internacional separación de las funciones supremas
que se deriva del artículo 71.° del Convenio del Estado y reconocimiento de los
102 de la Organización Internacional del derechos fundamentales. Principios de
Trabajo (OIT)4. los que se deriva la igualdad ante la ley
y el necesario reconocimiento de que el
Este artículo presentará la configuración desarrollo del país se realiza en el marco
constitucional del Estado social y democrático de una economía social de mercado.
(Exp. N.° 0008-2003-AI/TC, fundamento
1. La seguridad social tiene por función atender las contingencias 10 y ss.)
sociales de asistencia médica, enfermedad, desempleo, vejez,
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, familiares
a cargo, maternidad, invalidez y sobrevivientes.
2. “Artículo 11.°. El Estado garantiza el libre acceso a 5. “Artículo 3.°. La enumeración de los derechos establecidos
prestaciones de salud y a pensiones a través de entidades en este capítulo no excluye los demás que la Constitución
públicas, privadas o mixtas. Asimismo, supervisa su eficaz garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en
funcionamiento. la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del
La ley establece la entidad del Gobierno nacional que administra pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma
los regímenes de pensiones a cargo del Estado”. republicana de gobierno” (énfasis agregado).
3. El TUO de la Ley del Sistema Privado de Pensiones (Decreto “Artículo 43.°. La República del Perú es democrática, social,
Supremo N.° 054-97-EF). independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su
4. Véase el Convenio 102 de la OIT en: http://www.ilo.org/ gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se
dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ organiza según el principio de separación de poderes” (énfasis
INSTRUMENT_ID:312247. Consultado el 4 de diciembre de 2015. agregado).
ISSN: 1812-6864

El derecho constitucional a la seguridad social 73
The constitutional right to social security
Conforme a la Constitución y a la jurisprudencia pensionarios, el Tribunal ha precisado lo

del Tribunal Constitucional, se puede afirmar siguiente:
que el modelo de Estado social reconocido por
la Constitución se caracteriza por ser un Estado [H]a sido una constante de este Tribunal
con funciones de carácter social, por desarrollar dispensar protección a los titulares de
aquellas funciones en una economía social de dichos derechos, cuando ese ha sido el
mercado (artículo 58.° de la Constitución) y caso, no solo en su condición de Supremo
por garantizar la plena vigencia de los derechos Intérprete de la Constitución (acciones
humanos (artículo 44.° de la Constitución). En de inconstitucionalidad, por ejemplo),
consecuencia, a partir de las consideraciones sino también en la de ‘guardián último
precedentes, se concluye que en el Perú la de los derechos fundamentales’ (acciones
Constitución y la jurisprudencia del Tribunal de amparo, esencialmente), tutela que ha
Constitucional nos definen como un Estado concedido en todos aquellos supuestos en
social y democrático de derecho y no como un los que, a su juicio, haya sido evidente
Estado liberal. la afectación de los derechos a los que
se refiere la Primera Disposición Final y
Transitoria de la Constitución”. (Exp. N.°
ALGUNOS ELEMENTOS DEL ESTADO 002-2003-AI/TC, fundamento 6)
SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DEL En tal sentido, conforme a la Constitución y a
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
uno de los elementos de nuestro Estado social
Una vez definido el mandato constitucional y democrático de derecho y de la economía
relativo al Estado social y democrático de social de mercado lo constituye “el derecho
derecho, se hace necesario establecer algunos universal y progresivo de toda persona a la
de sus elementos que, sin ser los únicos, seguridad social”, conforme al artículo 10.°
pueden ser considerados como los principales. de la Constitución y los derechos que sobre la
Del análisis de la jurisprudencia del Tribunal misma materia reconocen los artículos 11.°,
Constitucional, se pueden identificar algunos 12.°, y primera, segunda y tercera disposiciones
de esos elementos, como la economía social finales y transitorias de la Constitución. (Exps.
de mercado, el principio de solidaridad y el N.° 001-2004-AI/TC y 002-2004-AI/TC
deber del Estado de garantizar los derechos –acumulados–, fundamentos 3 y 4)
fundamentales.
El principio de solidaridad
La economía social de mercado
En relación con el principio de solidaridad,
La Constitución establece en el artículo presente en el Estado social y democrático de
58.° que el modelo económico en el Perú derecho, en la economía social de mercado y
es el de una economía social de mercado6. sobre todo en el derecho a la seguridad social,
Desde sus orígenes en la Alemania de la el Tribunal Constitucional ha sostenido lo
Posguerra, la economía social de mercado, siguiente:
a diferencia de la economía de mercado,
ha tenido como uno de sus elementos El principio de solidaridad, directamente
principales la seguridad social (pensiones y relacionado con la naturaleza misma del
prestaciones de salud, entre otras). Así lo ha Estado Social y Democrático de Derecho,
entendido el Tribunal Constitucional, puesto está en la base misma de nuestro sistema
que ha venido perfilando y protegiendo los jurídico, que ha puesto al hombre y no
derechos pensionarios de los ciudadanos, en a la empresa ni a la economía, en el
los diferentes regímenes (público y privado) punto central de su ethos organizativo.
que reconoce nuestro ordenamiento jurídico, Así, el Constituyente, al establecer en el
cuando según los casos han sido vulnerados. artículo 1.° de la Constitución Política,
Por ello, y con relación a los derechos que ‘La defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin
6. “Artículo 58.°. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en supremo de la sociedad y del Estado’,
una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado
orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las
ha dejado un mensaje claro para las
áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, generaciones futuras; por ello, tanto el
servicios públicos e infraestructura”.
VOX JURIS (31) 1, 2016

Estado como la sociedad se organizan Por tanto, a partir de las consideraciones

y toman sus decisiones teniendo como precedentes, se puede concluir:
centro al ser humano. Cuando entran
en conflicto la generación lucrativa o la • Nuestro modelo económico es el de una
mayor rentabilidad de ciertos grupos economía social de mercado, consustancial
económicos, con el bienestar colectivo a nuestro Estado social y democrático de
o la defensa de los bienes que resultan derecho, y no una economía neoliberal o
indispensables para que la vida humana economía de mercado pura.
siga desarrollándose, la interpretación que
• La seguridad social (pensiones y prestaciones
de la Constitución se haga debe preferir el
de salud) constituye uno de los elementos
bienestar de todos y la preservación de la
básicos del Estado social y democrático de
especie, así como también de las demás
derecho y de la economía social de mercado
especies, como ya se ha dicho. (Exp. N.°
diseñados por la Constitución.
0048-2005-PI/TC, fundamento 37)
• El principio de solidaridad está reconocido
Esta toma de posición del Tribunal
por la jurisprudencia constitucional y es uno
Constitucional del Perú, sin duda, es
de los fundamentos de nuestro modelo de
fundamental para comprender que el sistema
economía social de mercado y se manifiesta
privado de pensiones tiene el deber de
a través del sistema de seguridad social.
contribuir con el sostenimiento y preservación
del sistema público de seguridad social, basado • El deber de proteger los derechos
en la solidaridad, puesto que la Constitución fundamentales, y en particular el derecho
permite que se le entregue la administración a la seguridad social, vincula a los agentes
de las prestaciones pensionarias, que por su públicos y a los particulares.
naturaleza corresponde al sistema de seguridad
social. El sistema privado de pensiones gestiona,
administra o gerencia los recursos necesarios EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
para satisfacer el derecho constitucional a SEGÚN EL PARÁMETRO DE
la pensión, cuando las personas lleguen a la CONSTITUCIONALIDAD
vejez. Colaboran y deben preservar la finalidad
del servicio público pensionario. Bajo el marco del Estado social y democrático
de derecho y de la economía social de
El deber del estado de garantizar los mercado definidos por la Constitución y la
derechos fundamentales jurisprudencia del Tribunal Constitucional
del Perú, descrito anteriormente, debemos
Conforme al artículo 44.° de la Constitución7, configurar el parámetro de constitucionalidad
el Tribunal Constitucional a lo largo de del derecho a la seguridad social garantizado y
su jurisprudencia y cada vez que resuelve regulado por los artículos 10.°, 11.° y 12.° de la
los procesos de garantía de los derechos Constitución Política de 19939:
fundamentales se ha encargado de recordar
el deber del Estado, ejecutado a través de El artículo 10.° de la Constitución dispone
sus funcionarios, de garantizar la plena que el Estado reconoce el derecho universal
vigencia y efectividad de tales derechos que y progresivo de toda persona a la seguridad
pueden ser afectados por el mismo Estado social, para su protección frente a las
o por los particulares. Del mismo modo, el contingencias que precise la ley y para la
Tribunal también ha establecido que ese deber elevación de su calidad de vida.
igualmente corresponde a los particulares8.
9. El parámetro de constitucionalidad está conformado por la
Constitución Política de 1993, la jurisprudencia constitucional
dictada por el Tribunal Constitucional, los tratados
internacionales de derechos humanos, la jurisprudencia de la
7. Artículo 44.°. Son deberes primordiales del Estado: defender Corte Interamericana de Derechos Humanos. Véase Remotti, J.
la soberanía; garantizar la plena vigencia de los derechos Prólogo. En Castañeda Segovia (2009). El delito de terrorismo
humanos; proteger a la población de las amenazas contra y garantías procesales en la lucha antiterrorista. Análisis de
su seguridad; y promover el bienestar general que se su evolución jurisprudencial (pp. XXXII-XXXV). Lima: Grijley.
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral de la Morales, F. (2013). Interpretación de las normas sobre derechos
Nación […] (énfasis agregado). y las libertades conforme a los tratados internacionales en esta
8. Mutatis mutandis, caso Eusebio Llanos Huasco. Exp. N.° materia. En AAVV, La Constitución comentada, análisis artículo
976-2001-AA/TC. por artículo (tomo III), (pp. 1175-1183). Lima: Gaceta Jurídica.
ISSN: 1812-6864

El artículo 11.° de la Constitución reconocen el derecho de toda persona

establece que el Estado garantiza el a la seguridad social, incluso al seguro
libre acceso a prestaciones de salud y a social.
pensiones a través de entidades públicas,
privadas o mixtas. Supervisa, asimismo, El artículo 9.1 del Protocolo Adicional a
su eficaz funcionamiento. la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de derechos
El artículo 12.° de la Constitución económicos, sociales y culturales
dispone que los fondos y las reservas de (Protocolo de San Salvador) establece
la seguridad social son intangibles. Los que toda persona tiene derecho a la
recursos se aplican en la forma y bajo la seguridad social que la proteja contra
responsabilidad que señala la ley. las consecuencias de la vejez y de la
incapacidad que le imposibiliten física
La interpretación de los mencionados o mentalmente obtener los medios para
artículos debe efectuarse de conformidad con llevar una vida digna y decorosa. En caso
la Declaración Universal de los Derechos de muerte del beneficiario, las prestaciones
Humanos y los tratados internacionales sobre de seguridad social serán aplicadas a sus
la misma materia ratificados por el Perú según dependientes.
el mandato de la cuarta disposición final y
transitoria de la Constitución10. En tal sentido Del mismo modo, la jurisprudencia dictada por
y respecto de los tratados internacionales de el Tribunal Constitucional ha establecido que el
derechos humanos en materia de seguridad derecho a la seguridad social es irrenunciable
social, se debe considerar lo siguiente: (Exp. N.° 1080-2000-AA/TC, fundamento 5)
y que:
El artículo 25.° de la Declaración Universal
de Derechos Humanos establece que toda La seguridad social (dentro de cuyo
persona tiene derecho a los seguros en concepto se entenderá incluido
caso de desempleo, enfermedad, invalidez, el servicio previsional de salud,
viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus conforme a los alcances del artículo
medios de subsistencia por circunstancias 11.° de la Constitución) es un sistema
independientes de su voluntad. institucionalizado de prestaciones
individualizadas, basado en la prevención
El artículo 71.° del Convenio 102 del riesgo y en la redistribución de
de la OIT exige que el costo de las recursos, con el único propósito de
prestaciones de asistencia médica, coadyuvar en la calidad y el proyecto de
enfermedad, desempleo, vejez, accidentes vida de la comunidad. Es de reconocerse
de trabajo, enfermedad profesional, el fuerte contenido axiológico de la
prestaciones familiares, maternidad, seguridad social, cuyo principio de
invalidez, sobrevivientes y los gastos de solidaridad genera que los aportes de los
administración de estas prestaciones trabajadores activos sirvan de sustento
deben ser financiados colectivamente por a los retirados mediante los cobros
medio de cotizaciones o de impuestos. mensuales de las pensiones. En este
caso, el rol que compete al Estado en la
El artículo 9.° del Pacto Internacional promoción del ejercicio del instituto no
de Derechos Económicos y Culturales puede ser subestimado ni mucho menos
dispone que los Estados parte del Pacto desconocido” (Exp. N.° 011-2002-AI/TC,
fundamento 14).
10. Sobre esta regla de interpretación de los derechos
fundamentales, el Tribunal Constitucional ha dicho: “Tal
interpretación, conforme con los tratados sobre derechos Una vez identificadas las normas constitucionales
humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la e internacionales, y la jurisprudencia
interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos
supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser constitucional sobre el derecho a la seguridad
humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana social, estaremos en condiciones de configurar
de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la
Región.” (Exp. N.° 0217-2002-HC, fundamento 2). Sobre esta el parámetro constitucional del mencionado
regla de interpretación de los derechos constitucionales véase derecho, que tendrá las siguientes características
Morales, F. (2013). Interpretación de las normas sobre derechos
y las libertades conforme a los tratados internacionales en esta y elementos:
materia. En AA.VV. La Constitución comentada, análisis artículo
por artículo (tomo III), (pp. 1175-1183). Lima: Gaceta Jurídica.
VOX JURIS (31) 1, 2016

• El derecho universal y progresivo de financiamiento para que sea efectivo. Esta

toda persona a la seguridad social para su característica lo diferencia de otros derechos.
protección frente a las contingencias de Como se ha expresado anteriormente, la
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, Constitución reconoce y el Estado garantiza
vejez y otros casos de pérdida de sus el derecho a la seguridad social, que consiste
medios de subsistencia por circunstancias en la protección de la persona frente al
independientes de su voluntad, que la desempleo, enfermedad, invalidez, viudez,
imposibilite física o mentalmente para vejez y otros casos de pérdida de sus
obtener los medios para llevar una vida medios de subsistencia por circunstancias
digna y decorosa. independientes de su voluntad, que le
imposibiliten obtener los medios para llevar
• El derecho a la seguridad social tiene por una vida digna y decorosa, y para la elevación
finalidad la elevación de la calidad de de su calidad de vida.
vida cuando se produzca alguna de las
mencionadas contingencias. Ahora bien, la función que la Constitución
reconoce al derecho a la seguridad social
• En caso de muerte del beneficiario, las
determina que el sistema de pensiones (público
prestaciones de seguridad social serán
y privado) garantice las prestaciones de por
aplicadas a sus dependientes.
vida de los titulares de dicho derecho. Del
• El costo de las prestaciones de asistencia mismo modo, según la Constitución, la gestión
médica, enfermedad, desempleo, vejez, de los medios para que este derecho sea
accidentes de trabajo, enfermedad profesional, efectivo puede ser gestionada indistintamente
prestaciones familiares, maternidad, por entidades públicas, privadas o mixtas,
invalidez, sobrevivientes y los gastos de siempre y cuando cumplan con las finalidades
administración de estas prestaciones deben mínimas que se derivan del parámetro
ser financiados colectivamente por medio de constitucional antes descrito, y que en resumen
cotizaciones o de impuestos. deben garantizar:
• Las prestaciones pueden ser otorgadas por • La protección de las personas que lo gocen
entidades públicas, privadas o mixtas. a fin de llevar una vida digna y decorosa, y
para la elevación de su calidad de vida.
• El Estado tiene la obligación de supervisar
el eficaz funcionamiento de las entidades • El cumplimiento de dicha finalidad
que otorgan las prestaciones a fin de que supone que las prestaciones (pensiones y
se cumpla la finalidad del derecho a la salud) deben ser garantizadas de por vida,
seguridad social. independientemente de que se otorguen a
través de entidades públicas, privadas o
• La Constitución dispone que los fondos mixtas.
y las reservas de la seguridad social son
intangibles, puesto que sirven para que Por tanto, conforme a nuestra Constitución, las
se cumpla la finalidad del derecho a la entidades públicas, privadas o mixtas tienen
seguridad social. la obligación de cumplir con la finalidad del
derecho a la seguridad social de que el sistema
• De los elementos mencionados y sobre todo de pensiones debe preservar y garantizarlas
del concepto de elevación de la calidad de por vida, puesto que dichas entidades solo
de vida ante las contingencias se deriva la son los medios para alcanzar la finalidad
obligación mínima de garantizar de por constitucional prevista. Los modelos de
vida las prestaciones en materia de salud y gestión y financiamiento podrán ser públicos,
pensiones. privados o mixtos pero siempre garantizando
la finalidad descrita anteriormente, caso
EL DERECHO A LA SEGURIDAD contrario se comprobará una vulneración al
SOCIAL DEBE SER DE POR VIDA derecho a la seguridad social reconocido por
la Constitución.
A diferencia de otros derechos, como la
libertad, el derecho a la seguridad social es
un derecho prestacional que requiere de un
ISSN: 1812-6864

LOS DÉFICITS DE CONSTITUCIONALIDAD Otros aspectos relacionados con los déficits

DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES de constitucionalidad de nuestro sistema
pensionario privado son los siguientes13:
Para varios autores nacionales, el sistema
privado de pensiones no es propiamente un • El sistema privado no garantiza una pensión
sistema de seguridad social porque no se de por vida en el caso del retiro programado,
basa en el principio de solidaridad, que sí porque está sujeta al límite de la cuenta
fundamenta el sistema público de pensiones11. individual (fondo individual). Si el pensionista
Si bien desde el punto de vista doctrinario quiere que su pensión sea de por vida, debe
puede ser aceptable tal planteamiento, ocurre trasladar su fondo a una compañía de seguros
que el artículo 1.° de la Ley del Sistema Privado para que le entregue una renta vitalicia, que
de Pensiones dispone que el Sistema Privado probablemente será menor.
de Administración de Fondos de Pensiones
(SPP) tiene por objeto contribuir al desarrollo • El pensionista del sistema privado de
y fortalecimiento del sistema de seguridad pensiones puede perder su fondo a causa
social en el área de pensiones, a efectos de de una hiperinflación, crisis económica o
otorgar protección ante riesgos de vejez, financiera como en el 2008, o mala gestión
invalidez y fallecimiento12. Por tanto, se debe del fondo por parte de la AFP, y el Estado no
compatibilizar esta norma con el parámetro lo auxiliará y quedará desprotegido.
constitucional del derecho a la seguridad social • El sistema pensionario privado no cumple
descrito anteriormente a fin de posibilitar que con lo dispuesto por el artículo 71.° del
el sistema privado de pensiones sea uno de los Convenio 102 de la OIT, que exige que el
pilares del más amplio sistema de seguridad costo de las prestaciones y los gastos de
social peruano, como se verá más adelante. administración de estas prestaciones sean
financiados colectivamente por medio de
cotizaciones o de impuestos14.
11. Así, Pasco (2008) opina: “Es […] en la solidaridad donde
encontramos el criterio diferenciador por excelencia: la
Seguridad Social apunta a repartir desigualmente los ingresos
• Hasta hoy la pensión promedio del sistema
de modo que los fuertes soporten a los débiles, asumiendo así privado de pensiones es de 1000 nuevos
una función básica de redistribución de la renta. Sin tal objetivo,
la Seguridad Social desvirtuaría sus esencias. Los sistemas
soles. (Bjeletic & Tuesta, 2010)
privados renuncian a toda solidaridad y a toda redistribución;
se sustentan precisamente en lo contrario: en la capitalización
y el disfrute individuales, segregando toda transferencia de IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA
recursos y condicionando el monto de las prestaciones a la
medida exacta de los aportes personales. Si en atención a COMPLEMENTARIO DE PENSIONES
lo axiológico se puede afirmar que los sistemas privados no PÚBLICO Y PRIVADO A FIN DE
asumen ni corresponden a los principios, extraeríamos de
allí como preconclusión que tales sistemas no pertenecen al ADECUAR EL SISTEMA PRIVADO DE
mundo de la Seguridad Social” (p. 269). Por su parte, González
(2008) opina: “[…] el Sistema Privado de Administración PENSIONES CON EL PARÁMETRO DE
de Fondo de Pensiones se crea bajo la modalidad de ahorro CONSTITUCIONALIDAD DEL DERECHO
forzoso en cuentas individuales de capitalización en las que
se deposita el aporte mensual del trabajador y la rentabilidad A LA SEGURIDAD SOCIAL
generada por las inversiones producidas por la empresa
privada administradora del fondo constituido (AFP), que
servirán para financiar su pensión. Siendo ello así, del cotejo de
Al cabo de veinte años de funcionamiento del
ambos sistemas, resulta por demás evidente que el privado de sistema privado de pensiones, creemos que
pensiones al carecer de basamento sustentado en la solidaridad
no puede ser conceptuado como un Sistema de Seguridad
debe ser adecuado al estándar constitucional
Social” (p. 293). Abanto (2015) también opina que, al carecer
de solidaridad intrínseca, es un mecanismo de aseguramiento o 13. Por su parte, el sistema público de pensiones tiene algunas
administración privada de los fondos de pensiones, mas no un ventajas en relación con los déficits de constitucionalidad del
régimen previsional en estricto. sistema privado:
12. El TUO de la Ley del Sistema Privado de Pensiones, aprobado - El sistema público sí garantiza una pensión de por vida.
por el Decreto Supremo N.° 054-97-EF dispone lo siguiente: - El sistema público establece pensiones iguales para todos
“Artículo 1.°. El Sistema Privado de Administración de bajo el principio de solidaridad.
Fondos de Pensiones (SPP) tiene por objeto contribuir al - El sistema público siempre contará con el auxilio del Estado
desarrollo y fortalecimiento del sistema de seguridad social en la actualización de sus pensiones y en casos de grave crisis
en el área de pensiones, a efectos de otorgar protección ante económica.
riesgos de vejez, invalidez y fallecimiento, y está conformado 14. Vidal (2015) refiere que la Comisión de Expertos en
principalmente por las Administradoras Privadas de Fondos de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT
Pensiones (AFP), las que administran los fondos de pensiones (CEACR) ha señalado que en el Sistema Privado de Pensiones
[…]. Complementariamente, participan del SPP las empresas del Perú (SPP) solo los asegurados contribuyen a las cuentas
de seguros que proveen las prestaciones que correspondan, así individuales de capitalización y a la financiación de las primas
como las entidades o instancias que participan de los procesos del seguro de vejez, invalidez y de sobrevivientes, y los gastos de
operativos asociados a la administración de los Fondos de administración solo están a cargo de los trabajadores afiliados
Pensiones” (énfasis agregado). a las administradoras de fondos de Pensiones (AFP).
VOX JURIS (31) 1, 2016

que se deriva del derecho a la seguridad social Así, siguiendo el modelo de los tres pilares
conforme a la Constitución, a los tratados del Banco Mundial, la Defensoría del Pueblo
internacionales de derechos humanos y a la propone un nuevo esquema pensionario:
jurisprudencia constitucional emitida por el
Tribunal Constitucional del Perú. En ese sentido, Considerando que se plantea un
proponemos que se haga una reforma legal sistema general de pensiones, con
que siga la propuesta de tres pilares del Banco complementariedad entre el sistema
Mundial (1994) y la propuesta de la Defensoría público y el privado, sería conveniente
del Pueblo sobre la complementariedad de los que las funciones se especialicen. En
sistemas pensionarios públicos y privados (2004). otras palabras, que el sistema público
tenga como objetivo primordial el evitar
La propuesta del Banco Mundial establece la pobreza en la vejez, y el privado sirva
tres pilares: 1) primer pilar, de ahorro para mejorar esa pensión permitiendo un
obligatorio, basado en la solidaridad colectiva, adecuado reemplazo de ingresos.
que conducirá a una pensión básica, mínima
o general; 2) un segundo pilar, de ahorro Bajo este esquema, podemos pensar que
obligatorio y capitalización individual, lo que corresponde al sistema público
administrado privadamente para proveer una es fundamentalmente otorgar una
pensión suficiente; y 3) un tercer pilar, de ahorro pensión básica, uniforme. Los problemas
voluntario, que complemente al pensionario que esto puede traer si fuera el único
o pensión complementaria15. Esta propuesta sistema vigente, es una muy baja tasa de
tiene interesantes ejemplos en Estados Unidos, reemplazo para trabajadores con ingresos
Canadá, Australia y Reino Unido16. medios y altos y un alto desincentivo
para que estos aporten en tanto verán
La Defensoría del Pueblo del Perú ha efectuado que la mayor parte de su cotización
críticas al actual sistema pensionario: es redistribuida solidariamente y
poco de su aporte se transforma en
[…] la existencia de dos sistemas paralelos, ingresos pensionarios. En un sistema
competitivos y no complementarios, es de dos pilares complementarios, estos
inconveniente. Genera inestabilidad en problemas se verían reducidos debido
los efectos fiscales e incentivos perversos al funcionamiento del pilar privado,
en el sistema político. Siguiendo la al cual los trabajadores aportarían
experiencia internacional, parece mucho para aumentar su tasa de reemplazo
mejor crear un sistema de pilares, en el y obtendrían un monto adicional a su
que el SNP y el SPP se complementen. En pensión de acuerdo con lo aportado”
ese esquema, el sistema público tendría (Defensoría del Pueblo, 2005, p. 21).
como principal objetivo el de proveer una
pensión básica, mientras que el sistema En esa misma línea, González (2008) propone:
privado sería complementario y permitiría
un mejor reemplazo de ingresos para A nuestro entender lo que el actual estadio
los trabajadores formales y los sectores de la llamada cuestión pensionaria
medios y altos (Defensoría del Pueblo, demanda es estudiar la conveniencia
2005, p. 20). de revisar, proponer e implementar un
nuevo esquema pensionario en el que
todos los trabajadores estén afiliados a
15. Pasco (2008, p. 264); Barr (2002, p. 2).
16. “En Estados Unidos se combinan las jubilaciones de
ambos Sistemas, cotizando al Sistema
primera y segunda línea, y ambas están basadas en un régimen Público bajo el sistema tradicional
de reparto. En Canadá existe una jubilación de primera línea de reparto, el cual garantizaría una
que proporciona alivio de la pobreza y una de segunda línea
obligatoria, con régimen de reparto organizado públicamente pensión digna y homogénea; y al
que permite la distribución uniforme del consumo. Otros Sistema Privado bajo la modalidad de
países, como Australia y varios países de América Latina, tienen
jubilaciones de segunda línea con régimen de capitalización capitalización individual, en la que se
administrado por el sector privado. El Reino Unido optó por un otorgaría una pensión complementaria,
sistema mixto: una jubilación de monto fijo obligatorio; más allá
de ella también es obligatorio estar afiliado a un plan estatal de siguiendo así las líneas matrices de la
jubilación en función del ingreso (con régimen de reparto) o a propuesta formulada por la Defensoría
un programa ocupacional aprobado (privado, con régimen de
capitalización y a menudo de prestaciones definidas), o bien del Pueblo […]. (p. 297).
aportar a una cuenta de capitalización individual”. (Barr, 2002,
p. 15)
ISSN: 1812-6864

Por lo tanto, sobre la base de los existentes Para emprender esta necesaria reforma también
sistemas previsionales, privado y público, que deben ser incorporados a este esquema los
se presentan como paralelos, se debería pasar sistemas pensionarios de militares y policías,
a uno complementario y de pisos pensionarios: así como de jueces, diplomáticos y otros a fin
de que solo exista un único sistema pensionario,
• El primer piso pensionario: universal, público con sus niveles público y privado, para todos
y obligatorio para todos los trabajadores los peruanos, sin diferencias, compuesto de los
asalariados, públicos y privados. También tres pisos pensionarios descrito líneas arriba.
para los profesionales independientes. La
contribución sería el porcentaje actual para CONCLUSIONES
quien decide tener solo pensión pública. Quien
desea tener además una pensión de la AFP • La República del Perú se configura como
contribuiría con el mismo porcentaje hasta el un Estado social y democrático de derecho
tope del salario mínimo vital. (ESDD) con una economía social de
mercado (ESM).
• El segundo piso pensionario: universal, privado
y obligatorio para todos los trabajadores • El derecho a la seguridad social y el principio
asalariados, públicos y privados. También de solidaridad son elementos definitorios del
para los profesionales independientes. La ESDD y de la ESM.
contribución sería el porcentaje actual sobre la
remuneración, pero sin considerar la parte del • El derecho a la seguridad social debe ser
salario sobre la que se hace la contribución al garantizado de por vida.
sistema público.
• El actual sistema privado de pensiones tiene
• El tercer piso pensionario: universal, privado serios déficits de constitucionalidad, por lo
y voluntario a cargo de las AFP, bajo el que se hace necesario adecuarlo al parámetro
actual esquema. de constitucionalidad descrito en este artículo.
Esta propuesta tiene las siguientes ventajas: • Se debe implementar un sistema

complementario de pensiones público y
• Se cumple con la obligación internacional privado de pisos pensionarios, a fin de
establecida en el artículo 71.° del Convenio cumplir con la exigencia internacional de
102 de la OIT, que exige una contribución aportes colectivos y solidarios que permitirán
colectiva para el sostenimiento de la garantizar pensiones de por vida.
seguridad social.
• Se cumple con el principio de solidaridad BIBLIOGRAFÍA
y quienes ganan más ayudan a financiar el • Abanto Revilla, C. (2015). ¿El sistema
sistema público de pensiones. privado de pensiones es parte de la seguridad
• La pensión estaría compuesta de dos social? Un intento de adecuación a sus
montos: uno mínimo, pagado por el Estado, principios básicos. Laborem (15).
y el diferencial, pagado por la AFP. Con este • Barr, N. (2002). El sistema jubilatorio: Un
esquema, quienes contribuyen más al fondo rompecabezas, prerrequisitos y opciones en
privado de pensiones tendrán una mejor el diseño de jubilaciones y pensiones. Temas
pensión. de Economía (29).
• Quienes desean obtener solo una pensión • Bjeletic, J. & Tuesta, D. (2010). Reforma
pública se sujetarán al actual tope pensionario. de pensiones en Perú. En J. Escrivá, E.
Fuentes, A. García (eds.), Las reformas de
• Se amplía la base contributiva de los dos los sistemas de pensiones en Latinoamérica.
sistemas haciéndolos complementarios. Avances y temas pendientes. España: BBVA.
• Si se agota el fondo individual a cargo • Defensoría del Pueblo. (2005). El futuro de
de la AFP, el pensionista sigue con una los sistemas de pensiones. Hacia una nueva
pensión a cargo del Estado, cumpliendo relación entre el sistema público y el privado.
con la exigencia constitucional de que las Informe Defensorial N.° 99.
pensiones sean de por vida.
VOX JURIS (31) 1, 2016

• Escrivá, J., Fuentes, E. & García, A. (2010). • González, C. & Ántola, M. (2015). La
Balance de las Reformas de pensiones en derogación de la afiliación obligatoria de los
Latinoamérica. En J. Escrivá, E. Fuentes trabajadores independientes a los sistemas
& A. García (Eds.), Las reformas de los de seguridad social en pensiones. Laborem
sistemas de pensiones en Latinoamérica. (15).
Avances y temas pendientes. España: BBVA.
• Lanata, G. (2015). La reforma de 2008. ¿Una
• Exp. N.° 0008-2003-AI/TC, caso más verdadera reforma previsional al sistema
de 5000 ciudadanos contra el Decreto de chileno? Laborem (15).
Urgencia N.° 140-2001.
• Pasco, M. (2008). Los principios de la
• Exp. N.° 002-2003-AI/TC. seguridad social y los diversos sistemas
pensionarios. En Tribunal Constitucional del
• Exps. N.° 001-2004-AI/TC y N.° 002-2004- Perú, Centro de Estudios Constitucionales.
AI/TC –acumulados–. Jurisprudencia y doctrina constitucional
en materia previsional. Lima: Tribunal
• Exp. N.° 0048-2005-PI/TC, caso regalías Constitucional, Gaceta Jurídica.
mineras.
• Vidal, Á. (2015). El derecho a la seguridad
• Exp. N.° 0217-2002-HC. social en la Constitución Política y los
• Exp. N.° 1080-2000-AA/TC. convenios internacionales. Laborem (15).
• Exp. N.° 011-2002-AI/TC. • Yermo, J. (2010). El papel ineludible de

las pensiones privadas en los sistemas de
• Gamarra, L. (2015). La seguridad social: del ingresos de jubilación. En J. Escrivá, E.
Estado de necesidad al Estado de bienestar. Fuentes & A. García (Eds.), Las reformas de
Laborem (15). los sistemas de pensiones en Latinoamérica.
Avances y temas pendientes. España: BBVA.
• González, C. (2008). La seguridad social y el
sistema privado de administración de fondos
de pensiones. En Tribunal Constitucional del
Perú, Centro de Estudios Constitucionales.
Jurisprudencia y doctrina constitucional
en materia previsional. Lima: Tribunal
Constitucional, Gaceta Jurídica.
ISSN: 1812-6864

¿PELIGROS DE LA PONDERACIÓN? LA RACIONALIDAD DE LA
PONDERACIÓN EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
DANGERS OF WEIGHTS? RATIONALITY OF THE WEIGHTS

IN THE INTERPRETATION OF FUNDAMENTAL RIGHTS
Jorge Alexander Portocarrero Quispe

jorgeportocarrero1@gmail.com
Doctor en Derecho por la Universidad Alemana
Christian Albrechts - Universitat Zu Kiel
SUMARIO PALABRAS CLAVES

• La ponderación y la teoría de los principios Ponderación; interpretación de los derechos
• Peligros de la ponderación fundamentales; racionalidad.
• Resultado
ABSTRACT
RESUMEN The aim of this article revolves around the
identification of the alleged dangers that
El objetivo del presente artículo gira en torno a the weighting procedure would entail and if
la identificación de los supuestos peligros que indeed these hazards are due to weighting
el procedimiento de ponderación acarrearía own or if instead derived from the intentions
y si en efecto dichos peligros se deben a la of the legal operator. This problem reflects the
propia ponderación o si por el contrario central question of this article: are the dangers
se derivan de las intenciones del operador of internal weighting structure or rather
jurídico. Esta problemática refleja la pregunta external to it? The thesis will be developed in
central del presente artículo: ¿son los peligros subsequent is that the dangers of weighting are
de la ponderación internos a su estructura o external to it and depend on the subjectivity of
más bien externos a ella? La tesis que será the legal operator, in some cases, not looking
desarrollada en lo subsiguiente consiste necessarily direct their argument towards a
en que los peligros de la ponderación son correction of justice, but interests or personal
externos a ella y dependen de la subjetividad circumstances. The article will address
del operador jurídico que, en algunos therefore the main criticisms of the weighting
casos, no busca necesariamente orientar procedure as rational interpretation of rules
su argumentación hacia una corrección de as a matter of principle, that is, fundamental
justicia, sino a intereses o circunstancias rights and collective goods. To the extent
personales. El artículo abordará, por tanto, that critical approaches are addressed, it will
las principales críticas dirigidas contra la provide an answer to them to assess whether
ponderación como procedimiento racional indeed it right in questioning the rationality
de interpretación de normas con carácter de of the weighting procedure as rational
principios, es decir, derechos fundamentales application of standards.
y bienes colectivos. En la medida que se
aborden los planteamientos críticos, se irá
proporcionando una respuesta a los mismos KEYWORDS
a fin de valorar si en efecto aciertan en Weighing; interpretation of fundamental rights;
cuestionar la racionalidad de la ponderación rationality.
como procedimiento racional de aplicación
de normas.
VOX JURIS (31) 1, 2016

82 JORGE ALEXÁNDER PORTOCARRERO QUISPE
INTRODUCCIÓN normas con carácter de principios, es decir,

derechos fundamentales y bienes colectivos.
Contrariamente a lo que los escépticos de la En la medida que se aborden los planteamientos
ponderación afirman, la ponderación no es un críticos, se irá proporcionando una respuesta
procedimiento material para la fundamentación a los mismos a fin de valorar si en efecto
de respuestas únicas y justas. Es un procedimiento aciertan en cuestionar la racionalidad de la
metodológico que busca garantizar la ponderación como procedimiento racional de
racionalidad del resultado en el marco de un aplicación de normas.
procedimiento de interpretación en materia
de derechos fundamentales. En ese sentido, la
ponderación busca fundamentar la corrección del LA PONDERACIÓN Y LA TEORÍA DE
razonamiento basada en principios, siempre en el LOS PRINCIPIOS
marco de un caso concreto. Ella se basa en la idea
La base teórica de la ponderación la constituye la
de que en el derecho no existen respuestas únicas
denominada teoría de los principios. El principal
y que la justicia es un ideal regulativo cuya
postulado de esta teoría plantea la existencia de
realización debe buscarse alcanzar en la mayor
dos tipos de normas: las reglas y los principios.
medida posible en función de la corrección del
Tanto reglas como principios contienen un deber
razonamiento empleado para ello.
ser y están premunidos de coerción. La diferencia
Debido a estas características, en la práctica entre ambos estándares jurídicos radica en el
la ponderación ha sido materia de malas ámbito de su cumplimiento. Mientras que las
interpretaciones e incluso utilizada como reglas contienen un deber ser definitivo, los
justificación de decisiones arbitrarias. En principios contienen un deber ser prima facie o
efecto, la gran mayoría de críticas que se de cumplimiento gradual. A nivel metodológico,
dirigen al procedimiento ponderativo la esta distinción tiene consecuencias importantes:
acusan de ser subjetiva, arbitraria y de mientras que el método para aplicar reglas es la
servir de manto metodológico para cubrir subsunción, el método para aplicar principios es
decisiones parcializadas o que carecen de la ponderación. Por esta razón, entre ponderación
solidez argumentativa (Portocarrero, 2014, y teoría de los principios existe una conexión
pp. 102 y ss.).1 Estas críticas concluyen que la intrínseca. Ahora bien, mientras que las reglas
ponderación traería consigo “ciertos peligros” conforman la gran mayoría de normas en el
y que serían negativos para la seguridad jurídica ordenamiento jurídico, los principios solo
y para el Estado democrático de derecho. abarcan un grupo determinado de normas que por
sus características internas (normas de contenido
El objetivo del presente artículo gira en torno a determinable, categóricas, universales y de la
la identificación de los supuestos peligros que más alta jerarquía en el ordenamiento jurídico)
el procedimiento de ponderación acarrearía se diferencian de las demás normas: derechos
y si en efecto dichos peligros se deben a la fundamentales y bienes colectivos.
propia ponderación o si por el contrario se
derivan de las intenciones del operador jurídico. Por tanto, la ponderación es el método que
Esta problemática refleja la pregunta central permite aplicar normas con carácter de
del presente artículo: ¿son los peligros de la principio (deber ser prima facie) y por ende está
ponderación internos a su estructura o más bien enmarcada dentro de la teoría de los principios.
externos a ella? La tesis que será desarrollada en
lo subsiguiente consiste en que los peligros de la PELIGROS DE LA PONDERACIÓN
ponderación son externos a ella y dependen de la
subjetividad del operador jurídico que, en algunos El peligro de la irracionalidad
casos, no busca necesariamente orientar su
argumentación hacia una corrección de justicia, La objeción de irracionalidad constituye
sino a intereses o circunstancias personales. la crítica más fuerte a la ponderación. Esta
objeción sirve a su vez de fundamento para
El artículo abordará, por tanto, las principales las demás críticas que acusan a la ponderación
críticas dirigidas contra la ponderación como de ser un procedimiento subjetivo, una figura
procedimiento racional de interpretación de retórica que enmascara decisiones arbitrarias e
incluso de ser un procedimiento a través del cual
1. Para un análisis de las principales críticas a la ponderación, se comparan magnitudes inconmensurables.
cfr. Portocarrero (2014).
ISSN: 1812-6864

¿Peligros de la ponderación? La racionalidad de la ponderación 83
Dangers of weights? Rationality of the weights
Por ello, en la medida que se pueda responder reconstrucción de los derechos fundamentales
satisfactoriamente la objeción de irracionalidad, como principios pasibles de ser ponderados.
se podrá demostrar la debilidad de las críticas
derivadas de ella. “La racionalidad de la La objeción de Habermas se deja sistematizar
ponderación no es condición suficiente para la en dos aspectos: de un lado la distinción entre
refutación de las otras objeciones; pero ella es, normas principio y principios-valor, y por el
en todo caso, una condición necesaria para esto” otro la racionalidad de la ponderación.
(Alexi, 2010, p. 28).
La positividad de las normas y la
Asimismo, las consecuencias de la irracionalidad debilidad de los valores
de la ponderación serían devastadoras para
la teoría de los principios. En efecto, si la Habermas entiende los principios como valores,
ponderación se demostrara como irracional, la valores que se identifican con los preceptos
teoría de los principios que define los derechos éticos desarrollados por Max Scheller y Nicolai
fundamentales como mandatos de optimización, Hartmann. Dichos preceptos éticos son pasibles
entraría en crisis y con ella la máxima o test de de ser ordenados en una escala de importancia,
proporcionalidad que por definición se deriva ellos constituyen por ende un orden concreto
de la definición de principio. de valores. Los derechos fundamentales
(principios) al ser valores justifican decisiones
Los principios como valores y la valorativas. Dichas decisiones valorativas se
irracionalidad de la ponderación: la orientan hacia una “ponderación de bienes”.
crítica de Jürgen Habermas Los derechos fundamentales como valores
Jürgen Habermas dirige su crítica no solamente suponen que cada uno debe ser concretizado de
contra la ponderación como procedimiento la mejor manera posible. Sin embargo, los grados
racional de aplicación de normas con carácter en que dicha optimización deberá ser cumplida
de principio, sino también contra la teoría que no se encuentran en la norma-valor-principio en
sirve de fundamento a la ponderación, es decir, sí, sino se hayan por fuera de ella. Esto significa
a la propia teoría de los principios. En su crítica, que la ponderación de bienes jurídicos (valores-
Habermas diserta sobre la legitimidad de las principios) tendría una naturaleza teleológica,
decisiones del Tribunal Constitucional alemán. es decir, se trata de una ponderación orientada a
Habermas, a diferencia de lo que afirma fines. Todo esto apunta, según Habermas, a una
Böckenförde2, sostiene que el peligro para concretización de valores en un caso específico.
la legitimidad de las decisiones del Tribunal Con ello se hace clara la postura de Habermas. La
Constitucional alemán no se encuentra en teoría de los principios reconstruye los principios
el cambio de paradigma3, sino más bien ella jurídicos (derechos fundamentales) como valores.
se ve amenazada por la aparición de nuevos Esto trae consigo que la interpretación de los
criterios metodológicos. Este nuevo criterio derechos fundamentales se oriente a fines externos
metodológico que pone en grave riesgo la a ellos. Las normas de derecho fundamental,
legitimidad de las decisiones de la jurisdicción reconstruidas como principios-valores, pierden
constitucional lo constituye la teoría de los su carácter deontológico para asumir un carácter
valores que es la base, según Habermas, para la teleológico. “Las normas válidas obligan a sus
2. Según Böckenförde, el modelo de los principios representa
destinatarios, sin excepción y por igual, a practicar
un cambio de paradigma en el Estado constitucional moderno un comportamiento que cumple expectativas
dado que el legislador perdería su autonomía al meramente
operar con aquello que ya está definido en la Constitución. Los
generalizadas de comportamiento, mientras
derechos fundamentales como principios dotan al Tribunal que los valores hay que entenderlos como
Constitucional de poder decidir por encima del Parlamento, lo
cual afectaría al proceso político democrático. En conclusión,
preferencias intersubjetivamente compartidas”
según Böckenförde, la teoría de los principios provoca un (Habermas, 2008, pág. 328). Los valores suponen
tránsito del Estado de legislación parlamentaria al Estado una jerarquización de preferencias en el marco
jurisdiccional, el Estado de la jurisdicción constitucional. Cfr.
Böckenförde (s.f.) y (1991, pp. 159-199, 185). de un grupo humano determinado. Con ello, los
3. “Un paradigma jurídico explica, con ayuda de un modelo de valores y su grado de importancia dependen del
la sociedad contemporánea, de qué modo han de entenderse y
manejarse los principios del Estado de derecho y los derechos contexto social en el que sean reconocidos. Por
fundamentales, para que puedan cumplir en el contexto dado las otro lado, las normas solo pueden ser entendidas
funciones que normativamente tienen asignadas”. Cfr. Habermas
(2008, p. 264). El paradigma jurídico indica entonces cómo, en un sentido binario: “válido-inválido”. Las
en el marco de tal modelo, pueden entenderse y realizarse los normas, a diferencia de los valores, no pueden
derechos fundamentales y los principios del Estado de derecho.
VOX JURIS (31) 1, 2016

ser relativizadas en función a preferencias, debilitan y pasan a convertirse en juicios sobre

es decir, ellas valen o no valen. “Los valores valores sujetos a la subjetividad del operador
fijan relaciones de preferencia que dicen que jurídico.
determinados bienes son más atractivos que otros;
de ahí que nuestro asentimiento a los enunciados La irracionalidad de la ponderación
valorativos considera grados” (ibídem, p. 328).
El segundo aspecto de la crítica de Habermas
Si bien los valores, debido a su naturaleza
a la reconstrucción de los principios jurídicos
teleológica, pueden entrar en colisión, y de hecho
como mandatos de optimización pasibles de
esa es su naturaleza en una sociedad plural, las
ser ponderados se dirige a la metodología de su
normas no deben entrar en contradicción, ellas
aplicación. Una vez los derechos fundamentales
deben mantener una relación coherente entre sí.
sean entendidos como principios-valor,
Las diferencias entre normas y valores se reflejan la determinación de qué principio tendrá
a su vez en la forma en que estas se aplican. La prioridad en el caso concreto, se da a través de
determinación de la corrección de una conducta un procedimiento subjetivo e irracional.
específica es definida de manera distinta por los Las normas de derecho fundamental poseen un
valores que por las normas. Dicha divergencia carácter deontológico y, por lo tanto, no pueden
se debe a que los valores determinan qué es lo ser aplicadas a través de una ponderación. Esto
bueno para mí o para el grupo de personas que debido a que dichas normas tienen una estructura
comparte mi estructura valorativa; las normas, de validez binaria y no pueden ser relativizadas
por el contrario, determinan qué es lo bueno para en función de preferencias derivadas del caso
todos en el marco de un sistema jurídico vigente, concreto. Los derechos fundamentales, como
independientemente de que yo o el grupo de normas, tienen una validez general, no una
personas al que pertenezco compartamos la idea validez caso por caso. “Los valores han de ser
de “lo bueno” instituido por la norma. Esta es la puestos de caso a caso en una relación u orden
esencia del derecho positivo según Habermas4. transitorio con los demás valores. Y porque para
En tanto y en cuanto la jurisdicción constitucional ello faltan criterios racionales, la ponderación
asuma la idea de que los derechos fundamentales o sopesamiento de valores se efectúa o bien de
forma discrecional o arbitraria, o bien de forma
se pueden reconstruir como principios
no reflexiva, es decir, conforme a estándares
(valores), ella se transforma en una instancia
o a jerarquías a los que se está acostumbrado”
autoritaria. La reconstrucción de los derechos
(ibídem, p. 332).
fundamentales como principios-valor les quita
su carácter deontológico. Al perder su carácter Por estas razones, Habermas sostiene que la
deontológico, pierden fuerza vinculante, por lo reconstrucción de los derechos fundamentales
que la aplicación de principios está sujeta a la como valores-principio y su posterior
escala de valores que el aplicador del derecho aplicación a través de la ponderación, lleva
tenga a bien aplicar en su interpretación. “Pues necesariamente a la jurisdicción constitucional
si en caso de colisión todas las razones pueden a tomar decisiones irracionales en función a
cobrar carácter de argumentos concernientes a fines y no en función a argumentos normativos.
fines, desaparecen esos contrafuegos que con
la comprensión deontológica de las normas y En palabras de Alexy (2007a), los dos aspectos
principios jurídicos quedan introducidos en el de la crítica de Habermas a la ponderación
discurso jurídico” (ibídem, p. 332). Con ello se sintetizan en el siguiente argumento: “Los
los derechos fundamentales como principios se derechos fundamentales primero se debilitan al
transformarse en mandatos de optimización y
4. Se podría objetar a esto que a la distinción de Habermas
luego amenazan con desaparecer en la vorágine
le hace falta un elemento que Kelsen consideraba como de la ponderación irracional” (p. 512).
transcendental en la definición de norma jurídica y que los
tratadistas contemporáneos consideran aún parte necesaria,
pero no suficiente para definir el derecho. Este elemento es el de
Racionalidad a través de graduación.
la coerción. No basta que las normas tengan la característica de Una respuesta a Jürgen Habermas
determinar el tipo de “idea de lo bueno” a todos los integrantes
de la sociedad, además, y sobre todo, debe tener la capacidad
de ser impuesta. Por el contrario, las normas morales carecen
Toda la crítica de Habermas a los principios
del elemento de la coerción. La definición de Habermas en este como mandatos de optimización y a la
punto es incompleta o por lo menos no es clara, ya que para
que un sistema normativo tenga vigencia debe tener validez y si
ponderación de los mismos se basa en la
tiene validez, las normas que lo conforman tienen la posibilidad equiparación de los principios con los valores.
de ser impuestas (Kelsen, 1960, p. 22 y ss.).
ISSN: 1812-6864

En ese sentido, la crítica de Habermas al legi priori, lex specialis derogat legi generalis
Tribunal Constitucional alemán se orienta y lex superior derogat legi inferiori. Sin
hacia la teoría de los valores que dicho tribunal embargo, en la praxis jurídica, son frecuentes
estaría asumiendo para emitir sus fallos. los casos que no se pueden resolver a través
Sin embargo, dicha crítica es anacrónica de estos criterios5.
(Afonso da Silva, 2003), ya que el Tribunal
Constitucional alemán había renunciado al La parte más interesante de la crítica de Habermas
concepto de orden de valores desde los años se refiere a la inexistencia de estándares para
setenta (Schlink, 1996). ponderar. Esto supone que es imposible establecer
racionalmente grados de cumplimiento o de
La identificación que realiza Habermas a los afectación en principios. En contra de esta crítica,
principios como mandatos de optimización se puede argumentar que los principios o derechos
con la ética de valores de Scheller y fundamentales sí son pasibles de ser cumplidos o
Hartmann tiene la intención de fundamentar afectados en distintos grados. Para ello se hace
la subjetividad valorativa que afecta a todo uso de la escala triádica6. Con ella se hace posible
intento de preferir un principio frente a otro comparar las intensidades de intervención con
en un caso concreto. En efecto, la ética de los grados de satisfacción o cumplimiento. La
valores elaborada por Max Scheller y Nicolai racionalidad de la ponderación reside entonces
Hartmann buscaba establecer una jerarquía de en la capacidad de fundamentar racionalmente
valores cerrada. Habermas cree ver la misma los distintos grados en que un principio (derecho
estructura detrás de los principios como fundamental) puede ser satisfecho o afectado.
mandatos de optimización y la ponderación. “Más bien vale la justificabilidad —a pesar
Ciertamente la crítica de Habermas, en lo que del hecho de que no se la pueda equiparar a la
respecta a la teoría de los valores de Scheller y demostrabilidad (Beweisbarkeit) — implica
Hartman es acertada, es decir, si los principios racionalidad y con esto objetividad, que está
como mandatos de optimización tuviesen una ubicada entre seguridad y arbitrariedad” (Alexi,
estructura de valor, entonces Habermas está 2010, p. 37).
en lo correcto. Sin embargo, basándonos en la
distinción entre reglas y principios, se observa En conclusión, la racionalidad de la
que los principios son un tipo de norma y ponderación reside en su estructura. Es decir,
como tales tienen un carácter deontológico. la racionalidad de la ponderación se deriva de
Habermas tendría que demostrar que los la ley de ponderación, de la fórmula del peso y
principios no se pueden distinguir de las reglas de la ley de colisión.
jurídicas y que por ello los principios son
simplemente valores. Por lo tanto, la crítica El peligro del decisionismo subjetivo
de Habermas, en este sentido, es insuficiente
La objeción de subjetividad puede ser deducida
y débil.
a su vez de la objeción de irracionalidad. En
En lo que respecta a la pérdida de vinculatoriedad puridad ambas sostienen lo mismo. No existen
de los derechos fundamentales reconstruidos criterios o parámetros racionales para realizar
como principios, se tiene que dejar constancia una ponderación. Los criterios que emplean
que dicha tesis se corresponde con una los operadores jurídicos provienen de sus
concepción positivista del derecho. Habermas prejuicios y concepciones personales. Por ello,
entiende, en consecuencia, el sistema jurídico la ponderación es necesariamente irracional, ya
como un sistema compuesto exclusivamente que sirve simplemente para comparar juicios
de reglas. Ello significaría que las normas subjetivos sobre bienes colectivos o individuales
no podrían ser cumplidas en grados distintos que en el caso concreto le parezcan al juzgador
y que solo podrían ser aplicadas a través de como dignos de protección o como pasibles de
un procedimiento subsuntivo. Se tendrían ser limitados. Todo ello hace a la ponderación
que saber de antemano todas las posibles peligrosa y por lo tanto prescindible.
antinomias que las reglas puedan tener y
proveerlas introduciéndolas en el supuesto
de hecho de las mismas a través de cláusulas 5. Digamos el conflicto entre dos normas de la misma
jerarquía, la misma fecha de promulgación y el mismo grado
de excepción. En caso de conflicto, solo los de generalidad. Este sería, por ejemplo, un conflicto entre
criterios de resolución de conflictos entre derechos fundamentales.
6. Para una exposición detallada de la escala triádica en la
reglas serían válidos: lex posterior derogat ponderación cfr. Alexy (2007b).
VOX JURIS (31) 1, 2016

La prescindibilidad del principio de comprueban o no se comprueban como acertados

proporcionalidad en sentido estricto. si son acertados o no, depende de la realidad. Las
La crítica de Bernhard Schlink valoraciones se demuestran o no se demuestran
en tanto ellas sean aceptadas o rechazadas, dicha
Schlink, al igual que Habermas, sostiene que aceptación o rechazo significa que otro también
la ponderación o proporcionalidad en sentido las acepte o desestime” (Schlink, 2001, pp. 445-
estricto es un procedimiento irracional. Schlink 465, 455) (ibídem, p. 462).
ve en la ponderación un recurso innecesario y
peligroso para la fundamentación de límites a Para Schlink el principio de proporcionalidad
los derechos fundamentales. Es peligroso porque está constituido únicamente por juicios
permite un alto grado de subjetividad al juez de pronóstico que se comprueban en la
constitucional, quien podría introducir juicios y realidad. Solamente los subprincipios de
prejuicios personales para la fundamentación de adecuación y necesidad se dejan reconstruir
la intensidad de intervención o para la importancia como juicios de pronóstico. La ponderación
de satisfacción de dos derechos fundamentales. o proporcionalidad en sentido estricto tiene
“En el test de proporcionalidad en sentido una naturaleza de juicio valorativo y por lo
estricto es solo la subjetividad del aplicador la tanto necesariamente subjetivo. Por ello el
que puede, al final, ser efectiva. Las operaciones principio de proporcionalidad debe limitarse
de evaluación y ponderación requeridas por estrictamente al juicio de adecuación y
el test de proporcionalidad en sentido estricto necesidad, dicho principio no necesita de
pueden ser logradas, solamente en forma valoraciones ni de ponderaciones adicionales,
decisionista” (Schlink, 1984, p. 462) (ibídem, ya que con ellos pierde objetividad (ibídem).
2001, pp. 460 y ss.). De otro lado, la ponderación Asimismo, sostiene que si bien el test de
sería prescindible porque el examen de proporcionalidad en sentido estricto o
proporcionalidad entre medios restrictivos y fines ponderación juega un rol importante en la
constitucionales deseados se resuelve a través de jurisprudencia del Tribunal Constitucional
los subprincipios de adecuación y de necesidad. alemán a nivel teórico, a nivel práctico dicho
Por ello, la máxima o test de proporcionalidad test es irrelevante (Pieroth y Schlink, 2010).
solo estaría constituida por la razonabilidad del
Para Schlink, el factor decisionista y subjetivo de
medio para alcanzar el fin deseado, así como los
la ponderación entraña un peligro adicional. La
subprincipios de adecuación y de necesidad.
ponderación o proporcionalidad en sentido estricto
Para fundamentar dicha tesis, Schlink recurre a supondría la asunción por parte de la jurisdicción
la distinción entre juicios de pronóstico y juicios constitucional de tareas y prerrogativas propias
de valoración. Los juicios de pronóstico son de la legislación. Pues el Tribunal Constitucional
enunciados que expresan una realidad futura, no solamente sería un órgano de valoración de
dichos juicios se comprobarán como verdaderos la proporcionalidad de la relación medio-fin, sino
o falsos en el futuro. Los juicios valorativos que también lo sería de las propias valoraciones
son decisiones en las cuales se favorece a una que llevaron al legislador a dictar la medida
magnitud frente a otra. Las valoraciones nunca restrictiva. Así el Tribunal Constitucional sería
podrán demostrarse como verdaderas o falsas. juez y parte en el control de la constitucionalidad
Tanto los juicios de pronóstico, como los de las leyes (Schlink, 2001, p. 462). Por ello, la
juicios de valoración pueden ser optimizados. A ponderación debe ser separada de la estructura
través de evaluaciones empíricas respecto de lo del test de proporcionalidad y ser dejada a la
ocurrido en el presente y en el pasado, se pueden política. “La jurisdicción constitucional no es
elaborar predicciones acertadas para el futuro. una parte constitutiva de la política, sino su
A través del conocimiento de las consecuencias contraparte dotada de legitimación y racionalidad
de las valoraciones y su relación con otras propias” (ibídem). Dotar de racionalidad política
valoraciones, se incrementa la posibilidad de que a la jurisdicción constitucional significaría
las valoraciones se comprueben como acertadas. concederle una facultad que no le corresponde.
Sin embargo, los juicios de pronóstico, al basarse
En conclusión, Schlink excluye la ponderación
en comprobaciones empíricas sobre la realidad
de la máxima o test de proporcionalidad por
presente y pasada son objetivos; mientras
su alto grado de subjetividad e irrelevancia
que los juicios de valoración, al basarse en su
al momento de evaluar la proporcionalidad
aceptación, son subjetivos. “Los pronósticos se
de una afectación a derechos fundamentales.
ISSN: 1812-6864

Según Schlink, los argumentos empleados para para resolver el conflicto. Con ello lo que en
determinar dicha proporcionalidad en sentido realidad ocurre en el modelo de Schlink (1976)
estricto no son hallados por el juez, sino antes es un desplazamiento de la ponderación hacia el
bien inventados, siendo subjetivos en lugar de subprincipio de necesidad (ibídem). Por lo que el
ser objetivos (ibídem, 1976). juicio de necesidad no sería exclusivamente un
juicio de pronóstico, sino también, en los casos
La alternativa planteada por Schlink de reducir difíciles, un juicio de valoración de contenidos
el principio de proporcionalidad a solo dos esenciales absolutos, lo cual encierra una
subprincipios no es del todo acertada. El modelo contradicción en la argumentación de Schlink.
de este autor no sería aplicable a supuestos
de casos en los que el juicio de adecuación y En lo que concierne a la irracionalidad de la
necesidad no sean suficientes para determinar ponderación, vale remitirse a los argumentos
la prioridad de un derecho frente a otro en un planteados para responder la objeción de
caso determinado. Este sería el caso de los Habermas, ya que en realidad los argumentos
denominados “casos difíciles”7. En estos casos esgrimidos por Schlink se refieren a la inexistencia
Schlink (1976) platea que se debe de garantizar de criterios o parámetros racionales para
la existencia de una posición mínima (ibídem, p. ponderar, lo cual significaría que la ponderación
93). Así por ejemplo en intervenciones al derecho es un procedimiento decisionista y arbitrario. “Si
a la libertad de expresión que no se puedan no fuera posible realizar juicios racionales acerca
resolver a través de los juicios de adecuación y de, primero, la intensidad de la interferencia,
de necesidad, se debe de buscar establecer como segundo, el grado de importancia, y, tercero, la
tercer paso la garantía de una posición mínima relación existente entre uno y otro principio, las
de dicho derecho fundamental y del derecho objeciones elevadas por Habermas y Schlink
fundamental que justifica la intervención. estarían justificadas” (Alexi, 2010, p. 28). Como
El establecimiento de la posición mínima se se argumentó líneas arriba, la racionalidad de la
realiza en cada uno de ellos, sin establecer una ponderación se deriva de su estructura. Schlink
relación entre los mismos. La garantía de una tendría que demostrar al igual que Habermas,
posición mínima en los derechos fundamentales que la estructura de la ponderación no permite
se condice con la teoría absoluta del contenido elaborar juicios racionales respecto a las
esencial (Stern, 1980, pp.) (Stelzer, 1991). En intensidades de intervención y la importancia
dicha teoría, los derechos fundamentales cuentan de satisfacción del principio que justifica la
con un contenido predeterminado e inafectable intervención. Tanto Schlink como Habermas no
que les confiere sentido; si se afectase dicho se han referido a este punto.
contenido o núcleo, el derecho fundamental
El decisionismo ponderativo y su
perdería su naturaleza. Schlink, al sostener que
escasa relevancia. La crítica de Juan
se debe de garantizar una posición mínima de
A. García Amado
los derechos fundamentales en colisión, apunta
en este sentido. Sin embargo, “parece difícil Las objeciones realizadas por el profesor
determinar la posición mínima el contenido García Amado al procedimiento ponderativo
esencial absoluto de un derecho sin realizar una se avocan esencialmente a la irracionalidad
ponderación” (Afonso da Silva, 2003, p. 132). En del mismo, así como su irrelevancia para
efecto, Schlink busca evitar una ponderación al la interpretación de normas de derecho
argumentar que en los casos en que no sea posible fundamental. Para fundamentar esta posición,
determinar cuál de los dos derechos debe tener el profesor García elabora las siguientes tesis:
prevalencia en el caso concreto, se debe recurrir
a la determinación de sus contenidos absolutos • En el modelo de la ponderación, tras de
para luego volver al subprincipio de necesidad y toda regla existe siempre un principio, por
evaluar cuál de los dos contenidos es el necesario lo que todos los conflictos entre reglas son,
de acuerdo con la reconstrucción de García,
conflictos entre principios y por ende
7. Los denominados casos difíciles presuponen una problemática
jurídica que no puede ser resuelta recurriendo meramente a las
ponderables.
normas previstas en el ordenamiento positivo. En ese sentido
el resultado de un caso difícil no es necesario o imposible, sino • La ponderación es un método carente de
meramente posible. En dichos casos es necesario recurrir al
discurso práctico general y a la interpretación normativa más autonomía debido a que su resultado depende de
allá de lo expresamente dicho o querido por el legislador. Para la interpretación de las normas constitucionales
una exposición teórica sobre los casos difíciles cfr. Dworkin
(1984).
y/o legales que vengan al caso.
VOX JURIS (31) 1, 2016

• La ponderación no es más que un recurso principios y las reglas como normas adscritas
argumentativo empleado por los tribunales dependientes de la ponderación de los mismos,
cuando desean fundamentar sus decisiones entonces la crítica de García Amado sería correcta.
subjetivas y arbitrarias, con un “menor rigor Sin embargo, la teoría de los principios sostiene
argumentativo”. que ni el modelo puro de principios ni el modelo
puro de reglas son los adecuados, sino que más
• La ponderación es un método de bien el modelo a seguir es un modelo combinado.
interpretación jurídica fútil y prescindible, Este modelo reconoce la existencia de reglas
dado que en realidad lo que cuenta es la dentro de las normas de derechos fundamentales.
interpretación de los preceptos normativos Incluso sostiene que las determinaciones hechas a
en función de las reglas tradicionales de la nivel de las reglas preceden a las determinaciones
hermenéutica jurídica. a nivel de principios. Es decir la prioridad de
• En conclusión, el único método válido las reglas sobre los principios, en el modelo
para la aplicación de normas de derechos combinado, es una prioridad prima facie. “Por
fundamentales es el tradicional método tanto entre los dos niveles no existe una relación
subsuntivo (García, 2006) (ibídem, 2007). estricta de precedencia. Más bien tiene validez
la regla de precedencia según la cual, el nivel de
De la totalidad de estas tesis se puede colegir que las reglas tiene precedencia frente al nivel de los
la crítica del profesor García Amado apunta a la principios, a menos que las razones a favor de
racionalidad de la ponderación en su variante de otras determinaciones diferentes a las tomadas en
subjetividad, así como a la reconstrucción de las el nivel de las reglas sean tan fuertes que también
normas de derecho fundamental como principios desplacen al principio de la vinculación al texto
y las implicancias que tiene esta reconstrucción. de la Constitución” (Alexi, 2007c, p. 114).
En general, la reconstrucción que García En lo que atañe a la primera objeción de García

Amado hace de la ponderación y la teoría de los Amado, es decir, que detrás de toda regla existe un
principios, se corresponde con el denominado principio (Prieto, 1998) (ibídem, 2009), se puede
modelo puro de principios. En el modelo puro contraponer el siguiente argumento: detrás de
de principios existen dos tipos de normas: reglas esta afirmación “late” la objeción de la ilimitada
y principios. Las reglas serían el resultado de discrecionalidad del juez, del activismo judicial
la ponderación de los principios. Las garantías y de la puesta en peligro de la seguridad jurídica
directamente estatuidas por las disposiciones a través de normas con carácter de principios.
de derecho fundamental son concebidas como Si analizamos aisladamente los derechos
principios. Las reglas vendrían a ser el resultado fundamentales como principios, a primera
de la ponderación de las mismas, estableciendo vista esto parece ser cierto. Un juez que reduce
las condiciones de precedencia, por lo tanto en todo a principios para aplicar ponderaciones
este modelo las reglas dependen de los principios. irracionales parece ser un efecto inevitable que
Este es el concepto de normas de derecho los principios traen consigo8. Sin embargo, si
fundamental que García Amado presupone se analiza más de cerca esta problemática, la
para realizar su crítica. De otro lado el modelo objeción demuestra estar errada. En efecto, la
que el autor asume para refutar la teoría de los labor del juez (ordinario o constitucional) no está
principios y la ponderación se corresponde con librada a su albedrío e irracionalidad decisionista.
el denominado modelo puro de reglas. En el El juez tiene dos límites a su accionar: el límite
modelo puro de reglas, se busca defender la tesis de la racionalidad del discurso y el límite de los
de que a través de la eliminación de los principios principios formales. El límite de la racionalidad
y de la ponderación, se gana en vinculatoriedad del discurso consiste en una exigencia de
al texto constitucional, en seguridad jurídica fundamentación de sus decisiones en función
y en previsibilidad. Para el modelo puro de de premisas racionales. Si el juez introduce
reglas, las normas de derecho constitucional solo premisas irracionales en su argumentación, es
pueden ser complementadas y nunca ponderadas. precisamente la ponderación la que, a través
Únicamente la subsunción vendría a ser el método
de aplicación de normas de derecho fundamental 8. Esta objeción no es nueva, ya en los años cincuenta Ernst
entendidas como reglas. Forsthoff acusaba a la jurisdicción constitucional alemana
de que a través de su jurisprudencia reducía todo a valores o
principios constitucionales, desde el código penal hasta la ley
Si la teoría de los principios entendiera las normas de fabricación de termómetros, Forsthoff denominaba a esto:
la Constitución como huevo jurídico originario. Cfr. Forsthoff
de derecho fundamental únicamente como (1975).
ISSN: 1812-6864

de la ley del peso, pondrá de manifiesto la la decisión del legislador sea respetada en la
irracionalidad de las mismas, haciéndolas mayor medida posible9.
reconocibles a quien revise la argumentación
empleada. Se podría objetar que si bien esto es un Respecto de la segunda tesis del profesor García
buen deseo, los jueces no solamente argumentan, Amado, en el sentido de que la ponderación
sino que sus decisiones, bien o mal argumentadas es un procedimiento sin autonomía porque
son vinculantes y aunque la argumentación pueda depende de la interpretación de las normas que
ser manifiestamente irracional, tendrá efectos vengan al caso, cabe acotar lo siguiente: toda
jurídicos. En contra de esta actividad del juez, ponderación se inicia con dos subsunciones
existen remedios procesales como el prevaricato y termina con una. En efecto, para llegar al
que podría ser además un límite institucional para nivel de la ponderación primeramente se
el juez que argumente irracionalmente. deberá determinar cuáles son los derechos
fundamentales que entran en conflicto. Es
El segundo límite para la labor del juez lo decir, se tendrán que subsumir los hechos a
constituyen los principios formales. Los las fattispecie correspondientes para luego ser
principios formales son argumentos para estas materia del test de proporcionalidad. Una
competencia, ellos determinan quién es vez que se haya determinado que la medida
competente para decidir y exigen que esa restrictiva es adecuada y necesaria, recién
decisión sea respetada. El principio formal exige se llegará al nivel de la ponderación, Luego,
que las decisiones autoritativas sean acatadas a través de la ley de colisión, se establecerá
en la mayor medida posible, en función de las el resultado de la ponderación como regla
posibilidades jurídicas y fácticas relativas al aplicable al caso bajo la cual se tendrá que
caso. Con ello es un mandato de optimización subsumir el mismo. Por ello, la ponderación no
y posee una validez prima facie. Los principios excluye la subsunción, sino que la presupone.
formales son argumentos para el respeto de
la discrecionalidad legislativa y un límite al La tercera objeción de García Amado apunta
activismo judicial. Ellos garantizan la seguridad precisamente a la tesis que se busca defender
jurídica al introducir una carga de argumentación en el presente trabajo. Que los tribunales
a favor de la autoridad legislativa, brindando busquen introducir premisas irracionales en
de esta manera estabilidad al sistema jurídico, la ponderación para justificar sus intereses
pues el juez no podrá decidir arbitrariamente subjetivos, no es un problema atribuible a la
si ante él tiene la carga no solamente de ponderación, sino que el mismo es externo a
argumentar y vencer no solo la regla que se le ella. En efecto, la subsunción también puede
opone, sino también el principio formal que ser llevada a cabo con premisas irracionales y
dice que debe de respetar en la mayor medida subjetivas, y no por ello se la va a calificar como
posible las decisiones del legislador elegido irracional10. El argumento de García Amado
democráticamente. Por eso detrás de cada regla intenta atribuir a la ponderación problemas
no late un principio, en el sentido de derecho externos a ella. Asimismo, la ponderación no
fundamental, sino que late un principio formal. implica un déficit de argumentación, todo lo
contrario, ella es una estructura argumentativa
Por estas razones, no existe solamente un que permite ordenar racionalmente los
principio material (derecho fundamental) argumentos empleados para la toma de una
detrás de las reglas; por ejemplo del derecho decisión jurídica. Ella funciona de la misma
civil, sino también una decisión autoritativa manera que la subsunción, si la ponderación
fortalecida por un principio formal. Los no puede llevarnos a juicios racionales de
principios formales constituyen la garantía deber ser, la subsunción tampoco garantizaría
que ofrece la teoría de los principios a la racionalidad, ya que tanto a la subsunción
discrecionalidad legislativa y por ende al
Estado democrático. Asimismo, los principios 9. Para un estudio sobre el rol de los principios formales en
formales constituyen el segundo límite a la la teoría de los principios y la interpretación constitucional
discrecionalidad del juez, ya que no solamente cfr., Portocarrero Quispe, Jorge Alexánder. Der authoritative
Charakter der Grundrechtsabwägung, Nomos, Baden-Baden
deberá alegar razones suficientes para 2014. Id., “El rol de los principios formales en la determinación
desplazar a la regla o al principio material del margen de control de constitucionalidad”, en: Revista de
Derecho de Estado 27 (2011), págs. 75-102. Id., “Zu Begriff
en el que se basa la misma, sino que además der formellen Prinzipien”, en: Prinzipientheorie und Theorie der
deberá proporcionar razones suficientes para Abwägung, Matthias Klatt (ed.), Mohr-Siebeck, Tübingen 2013,
págs. 200-235.
desplazar el principio formal que exige que 10. Una opinión similar en Bernal (2006).
VOX JURIS (31) 1, 2016

como a la ponderación pueden ser introducidas del poder, debido a que tanto la ponderación
premisas irracionales. como el principio de proporcionalidad, a
nivel de las altas instancias, no pueden ser
En consecuencia, y en relación con la cuarta controlados. De esta manera, el Estado de
tesis de García Amado, la ponderación no derecho pasaría pronto a llamarse “Estado
es un procedimiento prescindible y fútil, ya ponderativo”11 (ibídem, 1997a, pp. 170 y ss.)
que ella constituye el método de aplicación (ibídem, 1997b, 636-639, 639) .
de los derechos fundamentales con carácter
de principio. Prescindir de la ponderación En conclusión, la objeción de retoricidad
implicaría asumir necesariamente que el identifica en la ponderación una especie de
sistema jurídico está constituido únicamente “fórmula mágica” (Zauber Formel) que carece
por reglas aplicables únicamente a través de de fundamentación racional y pone en peligro
la subsunción. Esta peculiar concepción no la seguridad jurídica y el Estado democrático
es defendida incluso por ningún positivista de derecho (Ossenbrühl, 1991).
contemporáneo.
La ponderación es un método de interpretación
El peligro de la retoricidad jurídica orientado a la construcción de un
supuesto de hecho en el que se subsumirá el caso
El peligro de la retoricidad está conectado concreto dado que no existen normas positivas
intrínsecamente con la objeción de con las cuales se pueda resolver el caso. La
irracionalidad. En efecto, se argumenta que la ponderación posee una estructura interna que
ponderación no es más que una fórmula vacía le aporta racionalidad. Dicha estructura interna
(De Lora, 2000) (García Amado, 1996-1997), es la fórmula del peso. En ella se comparan
empleada por los jueces para encubrir sus premisas cuyo grado de afectación o de
decisiones arbitrarias, es decir, la ponderación importancia será fundamentado a través de una
sería simplemente una técnica de justificación argumentación. La objeción de retoricidad falla
de las valoraciones personales con las que el precisamente en la determinación del objeto de
operador jurídico resuelve un caso. Siendo su crítica. En efecto, el ámbito de justificación
esto así, la ponderación deviene en una interna de la ponderación, es decir, la fórmula
mera retórica ya que “encubre ralamente del peso, no es irracional en sí misma. Esto se
una decisión, sobre la que su autor retórico demostró cuando se respondieron las objeciones
quiere ahorrarse el esfuerzo de fundamentar” planteadas por Habermas. La ponderación
(Gast, 2006, p. 382). La determinación, no es una fórmula retórica, es una estructura
sopesamiento, comparación y realización de argumentación basada en una estructura
de los derechos, bienes e intereses se dan en formal. La objeción de retoricidad debería
función a criterios de plausibilidad, primando estar orientada a la forma de fundamentar
la valoración del actor de la ponderación. Con las premisas con las que se desarrollará una
ello todo el procedimiento ponderativo y su ponderación y no a su estructura. En ese
reputada racionalidad devienen nada más que sentido, la objeción de retoricidad apunta a la
en una metáfora (ibídem). ponderación, cuando en realidad su objeto es
la forma en que las premisas a ser ponderadas
Los efectos retóricos de la ponderación no son fundamentadas, es decir, se orienta hacia
se limitarían únicamente al encubrimiento la justificación externa de la ponderación.
de fundamentaciones defectuosas, sino que Asimismo, el carácter retórico que se atribuye
además entraña el peligro de la justificación a la ponderación también puede ser atribuido
del poder político de la burocracia. “En el a la subsunción, ya que ambos métodos de
lugar de las grandes políticas partidarias aplicación de normas se basan en premisas. En
entra, de la mano de la ponderación y del el caso de la subsunción, estas premisas son
principio de proporcionalidad, una política reglas a cuyos supuestos de hecho se subsumen
partidaria fina y disimulada; en dicha política conductas, en la ponderación son principios a
el funcionario público y el juez reemplazan los que también se subsumen conductas. El
a los parlamentarios y gobernantes […], (por cómo se identifiquen qué conductas deben
lo que) el juez tiene que pensar leyes y en la ser subsumidas o los supuestos de hecho en
ponderación el razonamiento del juez no es más
que política” (Leisner, 1997a, p. 172). Con ello
el procedimiento ponderativo sería una técnica 11. La expresión Estado ponderativo pertenece a Leisner. Cfr.
Leisner (1997a) (1997b).
ISSN: 1812-6864

la subsunción, también puede ser irracional o deben a la irracionalidad de los argumentos

retórico, ya que dicha atribución de significado esgrimidos. La clave para fundamentar
se basa en una adecuación de la conducta racionalmente dichas premisas son las reglas
al supuesto de hecho descrito en la regla. del discurso jurídico y la tesis del caso especial
Dicha adecuación puede estar amenazada (Alexi, 1999).
de irracionalidad y con ello la subsunción
solamente sería un instrumento para justificar Particularismo e inconmensurabilidad.
valoraciones personales del operador jurídico. La crítica de José Juan Moreso
Asimismo, la interpretación de las reglas no
está exenta de inseguridades propias de los La crítica del profesor José Juan Moreso a
leguajes naturales tales como su textura abierta, la estructura de la ponderación se constituye
su vaguedad, su imprecisión y su ambigüedad de tres objeciones centrales: la objeción
(Alchourrón y Bulygin, 1975) (Hart, 1994) de jerarquización abstracta, la objeción
(Koch y Rüßmann, 1982) (Moreso, 1997). de objetividad de la escala triádica y la
objeción del particularismo ponderativo.
La ponderación es un procedimiento de Las dos primeras objeciones están referidas
aplicación de normas tal y como lo es la a la inconmensurabilidad de los principios a
subsunción, no una técnica de justificación ponderar en la fórmula del peso, mientras que
del poder. De ser cierta esta objeción, también la tercera se vincula con la estrategia con que
la subsunción, con su impecable estructura la ponderación resuelve los conflictos entre
silogística también serviría para justificar el principios jurídicos actuales y futuros. Sin
poder de quien subsume. En consecuencia, embargo, las tres objeciones están relacionadas,
toda forma de interpretación del derecho en lo que se refiere a la idea central de la crítica
devendría en amenaza a la seguridad jurídica y de Moreso, con la imposibilidad de formar
al Estado democrático de derecho. En realidad, juicios relativos a un caso concreto que sean
la problemática a la que se refieren los críticos a su vez válidos para resolver casos futuros.
de la ponderación en cuanto a su supuesta Es decir, al no existir parámetros objetivos
naturaleza de técnica de justificación del poder, como el “test del rayado de minerales” en la
no es otra que la clásica tensión entre Derecho ponderación de principios en un caso concreto,
y democracia. La solución de dicha tensión no se podrán generar argumentos jurídicos que
y la de sus implicancias está por fuera de los sirvan para resolver casos futuros. La pregunta
objetivos del presente trabajo. que plantea el profesor Moreso respecto de
los argumentos de Alexy en el caso Titanic es
Finalmente, es válida la afirmación de que esclarecedora: “¿Qué sucederá, entonces, en
los críticos de la ponderación esperan mucho otro supuesto de expresión denigratoria en el
de ella y precisamente ahí es donde radica su futuro? ¿Puede alguien decirlo con seguridad?”
error, ya que la ponderación no tiene carácter (Moreso, 2009d, p. 315).
material, sino simplemente es una forma de
argumentación, una estructura que ha de ser La primera objeción formulada por Moreso
llenada con premisas normativas. Las premisas a se refiere a la jerarquización abstracta exigida
ser introducidas en la ponderación a su vez tienen por la ponderación. Según él, la ponderación
que ser fundamentadas, dicha fundamentación exige una escala de ordenación abstracta de
se da a través de la argumentación o contexto los derechos. Dicha escala se deriva de la
de justificación. Por lo tanto, si el proceso de necesidad de ponderar derechos como la vida,
justificación producido en la justificación la dignidad o la libertad. El problema, según
externa es irracional, la ponderación será este autor, consiste en que una escala de tal
irracional y retórica, tal como la subsunción tipo no es posible, pues no existen criterios
deviene en irracional y retórica si el supuesto que permitan determinar si el derecho a la vida
de hecho ha sido arbitrariamente atribuido a una es más importante que el derecho a la libertad
conducta que no se encuadra en él. o si el derecho a la salud es más importante
que el derecho al trabajo, etc. “Dado que
Esto demuestra que la tesis de que los peligros los pesos abstractos de los principios son
de la ponderación no se encuentran en su independientes de cualquier circunstancia
estructura interna ni están relacionados con concreta, deberíamos tener a nuestra
la racionalidad de su estructura, sino que se disposición una asignación de peso abstracto
encuentran por fuera de la ponderación y se para cada principio que establece un derecho
VOX JURIS (31) 1, 2016

constitucional, deberíamos tener una escala la ley de la ponderación toma únicamente

de ordenación abstracta de los derechos” como primeros objetos de la ponderación a
(ibídem, p. 312). La inexistencia de una escala las intensidades de las intervenciones. […] Si
de ordenación de los derechos fundamentales los pesos abstractos son iguales, entonces se
plantearía en cada caso futuro la interrogante neutralizan mutuamente” (Alexi, 2007b, p. 358
del peso abstracto de los principios en liza. y ss.). Con ello la objeción de jerarquización
abstracta planteada por Moreso es errada en
Ahora bien, la afirmación de Moreso es acertada lo que respecta a la ponderación, ya que la
en lo que respecta que no existen escalas misma presupone realizar la determinación
abstractas que impliquen la prevalencia de un del peso de los principios en liza siempre en
determinado derecho ante otro en todos los el caso concreto, dejando los pesos abstractos
casos. La existencia de tal escala implicaría que de lado porque siempre tienen la misma
unos derechos sean de categoría superior a otros, importancia y se anulan mutuamente.
generando algo así como derechos de primera
categoría y derechos de segunda categoría. La segunda objeción de Moreso, referida a la
La ponderación, en este supuesto, consistiría falta de objetividad de la escala triádica, tiene
únicamente en determinar si el derecho de implicancias directamente sobre la racionalidad
mayor categoría puede ser derrotado en vista a de la ponderación. Precisamente en la escala
las circunstancias especiales del caso concreto. triádica y la posibilidad de su fundamentación
racional descansa la racionalidad de todo el
Dicho supuesto no se corresponde con la procedimiento ponderativo. Si la escala triádica
ponderación. En efecto, la ponderación es no pudiese ser fundamentada racionalmente, la
un procedimiento de aplicación de normas ponderación sería necesariamente irracional.
con carácter de principio que establece una Moreso argumenta que una escala como la
relación de prioridad condicionada entre los escala triádica debería tener una estructura
mismos en función de las circunstancias del similar a la del test del rayado de los minerales,
caso. La ponderación supone la inexistencia a través del cual estos se clasifican en función
de jerarquizaciones abstractas. Cuando la a su dureza que se determina en función a
ponderación menciona pesos abstractos, la capacidad de que un mineral raye a otro.
lo hace en referencia a una variable “La dureza de los minerales nos permite de
distinta al grado de intervención en el este modo construir una escala ordinal. No
derecho fundamental afectado o al grado veo cómo podemos hacer lo mismo con la
de importancia de satisfacción del derecho interferencia en los derechos constitucionales,
fundamental que juega en sentido contrario. dado que no estamos en posesión de nada
Los pesos abstractos a que se refiere la semejante al test del rayado, ni siquiera somos
ponderación son variables introducidas en la capaces de delimitar con claridad de qué
fórmula del peso. Los pesos abstractos a ser propiedad estamos hablando frente a la cual
introducidos en la fórmula del peso se derivan la interferencia pueda ser calificada de leve,
del modelo de Estado al que pertenezcan los moderada o grave”. (Moreso, 2009d, p. 307).
principios en liza. Así por ejemplo el peso
abstracto del derecho a la vida tendrá un La escala triádica está referida a la intensidad
valor distinto en un Estado constitucional de de la intervención del principio intervenido
derecho que en uno de corte teológico o de y al grado de importancia del principio que
corte comunista. El derecho a la propiedad juega en sentido contrario. Los valores de la
privada será considerado de importancia misma se derivan de las circunstancias del caso
central en un estado liberal de derecho que en concreto. La fundamentación de la intensidad
uno socialista12. No obstante, la ponderación de una intervención, digamos en el derecho
menciona los pesos abstractos con el fin de al honor, se deriva del contexto en que dicha
complementar la relación comparativa entre intervención se produjo. En efecto, en el caso
los derechos fundamentales o bienes colectivos Titanic (BverfGE 86, 1 [11]), se determinó que
que se estén ponderando. Por lo general, los la intervención al derecho al honor del soldado
pesos abstractos son iguales, por lo que su en lo que respecta al epíteto “asesino nato”
importancia en la ponderación y en la fórmula fue leve debido al contexto satírico en que se
del peso es irrelevante. “Como consecuencia, produjo y a la praxis repetida de la revista Titanic
de nombrar a las personas objeto de comentario
12. De la misma opinión Bernal (2006), p. 71. con el epíteto “nato”. No obstante, se podría
ISSN: 1812-6864

preguntar de dónde surgen estos argumentos. razonamiento jurídico por la subsunción. La

La respuesta a esta pregunta se encuentra en reconstrucción de la subsunción efectuada por
la denominada justificación externa de la el autor la describe como un procedimiento
ponderación. La justificación externa de la interpretativo por el cual un caso particular es
ponderación viene a ser el discurso jurídico. subsumido a un caso general. Precisamente
El discurso jurídico se diferencia del discurso esta característica es la que, según el
práctico general a través de tres elementos: la autor, diferencia al modelo particularista-
ley, los precedentes y a la dogmática jurídica ponderativo del universalista-subsuntivo. “Lo
(Alexi, 1999). La fundamentación del grado de que la concepción particularista rechaza de la
intervención o de importancia de satisfacción subsuntiva puede ser resumido del siguiente
se realiza en función a argumentos prácticos. modo: el hecho de que una propiedad de una
Estos argumentos se encuentran muchas veces situación determinada sea relevante en relación
por fuera del discurso jurídico. Por ello, para con su corrección, no presupone que lo sea en
justificar la expresión “asesino nato” como de cualquier otra circunstancia” (ibídem, 2009b,
intensidad media o moderada, se recurrirá al p. 298). Entre estas dos opciones, que Moreso
discurso práctico general. Esto quiere decir que considera insatisfactorias, existe la denominada
la tesis del caso especial es el puente entre el concepción especificacionista. “En realidad,
discurso jurídico y el discurso práctico general, tanto el enfoque subsuntivo como el enfoque
y la racionalidad de la escala triádica de la particularista constituyen dos extremos, que
ponderación radica en la posibilidad de efectuar iluminan algunos aspectos de la cuestión a
jurídicos racionales sobre determinados costa de distorsionar de manera excesiva otros
acontecimientos en el discurso práctico general. aspectos. Entre estos dos extremos, cabe un
Quien quiera negar la racionalidad de la escala espectro de posiciones intermedias” (ibídem,
triádica y de la ponderación deberá entonces 2009a, p. 55).
negar la racionalidad del discurso práctico
general. Es decir, quien niegue la racionalidad La concepción especificacionista planteada por
de la ponderación, deberá negar también la Moreso pretende ser un punto intermedio entre
posibilidad de elaborar juicios racionales. los extremos particularistas y universalistas.
Una concepción especificacionista permitiría
La tercera objeción de Moreso no se refiere a fundamentar que la ponderación constituye
la estructura de la ponderación, sino a su forma un paso previo a la subsunción. Asimismo, el
de resolver los conflictos entre principios, supuesto de hecho de dicha subsunción estaría
basándose en la distinción entre principios constituido por lo que Moreso denomina “casos
morales de carácter particularista y principios paradigmáticos”. Los casos paradigmáticos
morales de carácter universalista. Moreso tendrían su origen en el “universo del discurso”
deduce de esta distinción que la técnica para y estarían constituidos por las circunstancias
resolver los conflictos entre principios planteada que hacen reconocible cuando un principio
por la ponderación implica necesariamente una vence a otro. Es decir, serían una suerte
estrategia particularista. Por particularismo en de topoi que nos dice cuando un principio
el razonamiento jurídico, Moreso entiende una constitucional puede desplazar a otro. “Los
concepción dependiente de las circunstancias casos paradigmáticos tienen la función de
particulares de un caso concreto para la constreñir el ámbito de reconstrucciones
resolución de los conflictos entre principios. admisibles: solo son admisibles aquellas
Asimismo, la solución alcanzada a través de reconstrucciones que reconstruyan los casos
la estrategia particularista serviría únicamente paradigmáticos adecuadamente. Los casos
para el caso concreto y no para los demás paradigmáticos constituyen el trasfondo, a
casos en los que principios similares y en menudo inarticulado, en el cual el razonamiento
similares circunstancias entren en conflicto. práctico tiene lugar” (ibídem, 2009b, p. 303).
“Según dichas concepciones, el hecho de que En función a una concepción particularista de
una propiedad de una situación determinada la interpretación jurídica, el empleo de casos
sea relevante en relación con su corrección, paradigmáticos como supuestos de hecho para
no presupone que lo sea en cualquier otra la solución de las tensiones entre principios
circunstancia” (Moreso, 2009a, p. 54). La de derecho fundamental, Moreso llega a la
contraparte de una concepción particularista conclusión de que la ponderación debe fungir
la constituye una concepción universalista, como paso previo a la subsunción.
que, según Moreso, está representada en el
VOX JURIS (31) 1, 2016

El punto decisivo para responder la objeción subsunción. En este extremo, la observación del
planteada por el profesor Moreso gira en profesor es acertada, ya que la ponderación es un
torno a la afirmación de que el procedimiento procedimiento que presupone a la subsunción,
ponderativo se corresponde con lo que el por lo que es válida la afirmación de que la
profesor denomina concepción particularista. ponderación comienza con dos subsunciones
En efecto, según el autor, la ponderación al y termina con una subsunción. Sin embargo,
ser particularista solamente proporciona una esta afirmación es propia de la teoría de los
solución dependiente de las circunstancias del principios, por lo que Moreso no está diciendo
caso y solo aplicable al mismo. Con ello el nada que la teoría de los principios no haya dicho
resultado de la ponderación no serviría como antes. Ahora bien, lo que Moreso denomina
pauta para resolver casos futuros. Dicha “casos paradigmáticos” no son otra cosa que
afirmación no se condice con la estructura de las características, hechos o circunstancias
la ponderación. La ponderación se constituye que fundamentan la relación de prioridad
por la ley de la ponderación, la fórmula condicionada resultante de la ponderación. Se
del peso, la ley de colisión y las cargas de podría reconstruir esto de la siguiente manera:
argumentación. La ley de colisión, como el
propio Moreso reconoce, establece una relación (4) (Pi P Pi )C→R
de precedencia condicionada (ibídem, 2009c).
(4’) C = ∑ {M1 + M2 + M3 + … + Mn}
Dicha relación de precedencia condicionada
no solamente es válida para el caso del que se (4”) R = O(Pi P Pi ) (4), (4’).
genera, sino que sirve de pauta resolutiva para
casos futuros idénticos o análogos. “La regla En donde (4) es la relación de prioridad
que establece una relación de precedencia condicionada resultante de la ponderación;
condicionada debe ser aplicada a todos los C es la sumatoria de las circunstancias
casos idénticos y análogos” (Bernal, 2003, del caso concreto M1 + M2 + M3 + … + Mn
p. 789). Es decir, la carga de argumentación que fundamentan la relación de prioridad
exige que si el operador jurídico pretende condicionada expresada en (4) y finalmente R
apartarse de las condiciones que generaron la es la regla adscrita aplicable al caso concreto
relación de prioridad condicionada aplicable resultante de (4) y (4’), y, de no mediar
al caso, deberá de argumentar suficientemente argumentos suficientes que justifiquen lo
el porqué de esa necesidad. Esto vendría a contrario, a casos futuros idénticos o análogos.13
ser lo que en la jurisprudencia anglosajona Si una de las circunstancias M no se da en
se conoce como distinguish. Por lo tanto, el caso concreto, el operador jurídico sigue
no puede argumentarse que la ponderación obligado a fundamentar el porqué si mutatis
solo es aplicable a un caso concreto y que mutandis desea apartarse de esta relación de
las relaciones de prioridad condicionada prioridad condicionada.
resultantes de ella no podrán ser aplicadas
en casos futuros. En consecuencia, la Por lo que la observación de Moreso no es
ponderación no se condice con lo que Moreso otra cosa que una confirmación de lo que la
denomina particularismo. Que la ponderación ponderación a través de la ley de colisión y de
tenga una estrategia de particularismo las cargas de argumentación en realidad hace.
para resolver los casos en que es aplicada En conclusión, las objeciones al particularismo
no significa que la ponderación no tenga de la ponderación y su consiguiente reducción
características propias que la diferencien del de la fuerza de los principios jurídicos no dan
modelo de particularismo moral que Moreso en el blanco. La ponderación se demuestra
cree identificar en ella. Esta característica como un procedimiento racional y de estrategia
diferenciadora es la carga de argumentación particularista (mas no particularista en el
a favor de la decisión tomada por el juez. Por sentido plateado por Moreso) de aplicación
lo tanto, una estrategia particularista no es lo
mismo que una lógica particularista. 13. Un ejemplo jurisprudencial para este esquema se haya en el
famoso caso Lebach (BverfGE 35, 202), en el que se da prioridad
Un segundo aspecto de esta crítica es la al derecho al honor frente al derecho a la libertad de expresión
(p), bajo los supuestos de que la información que se pretenda
supuesta solución especificacionista presentada propalar gire en torno a un delito grave (M1), la información no
por Moreso, la cual consiste en concebir sea de interés actual (M2), que sea una información repetida
(M3) y que la propalación de la información ponga en peligro
la ponderación como un paso previo a la la resocialización del afectado (M4). Ello daría como resultado
la siguiente estructura: C = ∑ {M1 + M2 + M3 + M4}; C→R= O¬p.
ISSN: 1812-6864

de normas jurídicas con carácter de principio. • Atienza, Manuel (2010). “A vueltas con la
Asimismo, la posición especificacionista de ponderación”. En: La Razón del Derecho.
Moreso no hace más que redundar en lo que la Revista interdisciplinaria de Ciencias
ponderación en efecto hace14. Jurídicas 1, p. 8
• Bernal, Carlos (2006). “La racionalidad de
RESULTADO la ponderación”. En: Revista Española de
La ponderación, como se anotó líneas arriba, Derecho Constitucional 77, pp. 51-75, 55.
es una forma de argumentación. Toda forma • Bernal, Carlos (2003). El principio
de argumentación se encuentra bajo el de proporcionalidad y los derechos
peligro de ser empleada de manera irracional. fundamentales. Madrid: CEPC, p. 789.
¿Debemos deducir de ello que argumentar es
necesariamente irracional? La respuesta a mi • Böckenförde, Ernst-Wolfgang (1991).
parecer tiene que ser negativa. Así como una Staat, Verfassung, Demokratie, Suhrkamp.
hermosa botella de fino vino puede ser llenada Frankfurt a. M., pp. 159-199, 185.
con veneno, así también pueden ser llenadas
tanto la ponderación como la subsunción con • Böckenförde, Ernst-Wolfgang. “Grundrechte
argumentos irracionales. als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen
Lage der Grundrechtsdogmatik”. En: Id.,
Staat, Verfassung, Demokratie, Suhrkamp,
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Frankfurt a. M., pp. 159-199, 185.
• Afonso da Silva, Virgilio (2003) Grundrechte
• Dworkin, Ronald (1984). “Los casos
und gesetzgeberische Spielräume. Baden-
difíciles”. En: Los derechos en Serio.
Baden: Nomos pág. 132.
Barcelona: Ariel, pp. 146-208.
• Alchourrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio
• Forsthoff, Ernst (1975). El Estado de
(1975). Introducción a la metodología de las
la sociedad industrial: el modelo de la
ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires:
República Federal de Alemania. Madrid:
Astrea, p. 61.
Instituto de Estudios Políticos, p. 242.
• Alexy, Robert (2010). La construcción de
• García Amado, Juan A. (2007).
los derechos fundamentales. Buenos Aires:
“¿Ponderación o simples subsunciones?
Ad-Hoc, p. 28.
Comentario a la Sentencia del Tribunal
• Alexy, Robert (1999). “La tesis del caso Constitucional Español 72/2007”, de 25 de
especial”. En: Revista de Filosofía Moral y abril de 2007. En: Palestra del Tribunal
Política (Madrid), pp. 23-36, 24. Constitucional 8, pp. 629-627, 623 y ss.
• Alexy, Robert (2007a). Epílogo a la teoría • García Amado, Juan A. (2006) “El juicio de
de los derechos fundamentales. En: Teoría ponderación y sus partes. Crítica de su escasa
de los derechos fundamentales, 2da. ed. relevancia”. En Justicia Constitucional: el
Madrid: CEPC, p. 512. rol de la Corte Constitucional en el estado
contemporáneo, Ricardo Sanin Restrepo
• Alexy, Robert (2007b). La fórmula del peso. (ed.). Bogotá: Legis, pp. 120-163.
En Teoría de la Argumentación Jurídica.
Madrid: CEPC, pp. 349-374, 356 y ss. • García Amado, Juan A. (1996-1997).
“¿Ductibilidad del derecho o exaltación del
• Alexy, Robert (2007c). Teoría de los Juez? Defensa de la ley frente a (otros) valores
derechos fundamentales, 2a. ed. Madrid: y principios”. En: Anuario de Filosofía del
CEPC, p. 114. Derecho 13-14, pp. 65-86, 71.
14. Para una opinión similar cfr. Atienza, Manuel (2010). • Gast, Wolfgang (2006). Juristische Rhetorik,
“Moreso defiende una estrategia especificacionista para la 4ta. ed. Heidelberg: CF Müller, p. 382 (Rn.
ponderación, que sería capaz de superar el particularismo.
Sin embargo, de lo que no parece darse cuenta Moreso es de 1077).
que, en realidad, él está diciendo lo mismo que Alexy; o, si se
quiere, Moreso está olvidando lo que antes señalaba: que la • Habermas, Jürgen (2008). Facticidad y
ponderación genera una regla general y abstracta y, por eso, no
es ad hoc, en el sentido en el que él usa esta expresión”. validez, 5. ed., Madrid: Trotta.
VOX JURIS (31) 1, 2016

• Hart (1994). The concept of law, 2da. ed., • Portocarrero Quispe Jorge Alexánder
Oxford: Oxford University Press, p. 120 y ss. (2014). Der authoritative Charakter der
Grundrechtsabwägung. Baden-Baden:
• Kelsen, Hans (1960). Reine Rechtslehre, Nomos.
2da. ed., Österreichischen Staatsdruckerei,
Wien, p. 22 y ss. • Portocarrero Quispe Jorge Alexánder (2013).
“Zu Begriff der formellen Prinzipien”, en:
• Koch, Hans-Joachim y Rüßmann, Helmut Prinzipientheorie und Theorie der Abwägung,
(1982). Juristische Begründungslehre. Matthias Klatt (ed.), Mohr-Siebeck, Tübingen,
München: C. H. Beck, p. 188 y ss. pp. 200-235.
• Leisner, Walter (1997a). Der • Portocarrero Quispe, Jorge Alexánder

Abwägungsstaat. Berlín Duncker & (2011). “El rol de los principios formales en
Humblot, p. 172. la determinación del margen de control de
constitucionalidad”. En: Revista de Derecho
• Leisner, Walter (1997b). “Abwägung überall de Estado 27, pp. 75-102.
– Gefahr für den Rechtsstaat”. En: NJW 10,
pp. 636-639, 639. • Prieto Sanchís, Luis (2009). “El juicio
reponderación”. En: Justicia Constitucional
• Moreso, José J. (2009a). “Esbozo de y Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta,
preliminares a una teoría de la Constitución”. p. 215.
En: La Constitución: modelo para armar.
Madrid: Marcial Pons, p. 54. • Prieto Sanchís, Luis (1998). “Diez
argumentos a propósito de los principios”.
• Moreso, José J. (2009b). “Dos concepciones En: Ley, principios, derechos. Madrid:
en la aplicación de normas”. En: La Dykinson, pp. 64 y ss
Constitución: modelo para armar. Madrid: • Schlink, Bernhard (2001). “Der Grundsatz
Marcial Pons, p. 298. der Verhältnismäßigkeit”. En: Festschrift 50
• Moreso, José J. (2009c). “Conflictos Jahre des BverfG, T. 2, Peter Badura/Horst
Dreier (ed.). Tübingen: Mohr-Siebeck, pp.
entre derechos fundamentales”. En: La
445-465, 455.
Constitución: modelo para armar. Madrid:
Marcial Pons, p. 279. • Schlink, Bernhard (1996). “The Dynamics of
Constitutional Adjudication”. En: Cardozo
• Moreso, José J. (1997). Indeterminación Law Review 17, pp. 1234 y ss.
del derecho y la interpretación de la
constitución. Madrid: CEPC, p. 87. • Schlink, Bernhard (1984). “Freiheit durch
Eingriffsabwehr. Rekonstruktion der
• Moreso, José J. (2009d). “La aritmética de la klassischen Grundrechtsfunktion”. En:
ponderación”. En: La Constitución: modelo EuGRZ 11, p. 462, Cfr. además Id., “Der
para armar. Madrid: Marcial Pons, p. 315. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit”, pp. 460
y ss.
• Nino, Carlos S. (1982). Introducción al
estudio del derecho. Buenos Aires: Astrea, • Schlink, Bernhard (1976). Abwägung
p. 268. im Verfassungsrecht. Berlín: Duncker &
Humblot, p. 144.
• Ossenbrühl, Fritz (1995). “Abwägung im
Verfassungsrecht”. En: DVBl, pp. 904-912, • Stelzer, Manfred (1991). Das
905. Wesensgehaltsargument und Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit, Springer: Wien, pp. 49
• Pablo de Lora (2000). “Tras el rastro de y ss.
la ponderación”. En: Revista Española de
Derecho Constitucional 60, pp. 359-369, • Stern, Klaus (1980). Das Staatsrecht der
263 y ss. Bundesrepublik Deutschland, T. 2, H.C.
München: Beck, pp. 865 y ss.
• Pieroth, Bodo y Schlink, Bernhard (2010).
Staatsrecht II, 26a. Heidelberg: ed., C. F.
Müller, p. 70 (Rn. 304).
ISSN: 1812-6864

PODER CONSTITUYENTE Y CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO: EL
PROBLEMA DE LAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONALES DE REEMPLAZO
CONSTITUENT POWER AND ABUSIVE CONSTITUTIONALISM: THE

PROBLEM OF THE CONSTITUTIONAL CLAUSES REPLACEMENT
José Miguel Rojas Bernal

josemiguelrb@hotmail.com
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú
SUMARIO la previsión de “cláusulas constitucionales de

reemplazo” que organicen los procedimientos
• El caso de Egipto y el retorno del problema
para la sustitución constitucional o de
del poder constituyente
“cláusulas de intangibilidad” que sustraigan
• El poder constituyente como poder determinados contenidos al poder de decisión
emancipador del poder constituyente podrían ser opciones
plausibles, aunque en tales casos tengamos
• El constitucionalismo abusivo que admitir que aquellas desempeñen una
• Las cláusulas constitucionales de distinta función normativa dentro del sistema
reemplazo: ¿limitación al poder constitucional.
constituyente?
• A modo de conclusión PALABRAS CLAVES
Poder constituyente, reforma constitucional,
RESUMEN constitucionalismo abusivo, cláusulas de
reemplazo, cláusulas de intangibilidad
Se suele afirmar que toda activación del poder
constituyente, precedido de ciertos elementos
y condiciones, es siempre una actividad libre ABSTRACT
de límites o condicionamientos, pues así lo
exige el carácter democrático del pueblo It is often said that any activation of the
soberano que es su titular. Sin embargo, constituent power, preceded by certain elements
recientes acontecimientos demuestran que el and conditions, is always a free activity limits
uso del constitucionalismo puede obedecer, or constraints, because it is so required by the
en ciertos casos, a intereses o móviles “no democratic nature of the sovereign people that
constitucionales” o “antidemocráticos”, holds it. However, recent events show that
frente a los cuales la teoría clásica del poder the use of constitutionalism may be due, in
constituyente suele admitir tibiamente el some cases, a “non-constitutional” or “anti-
establecimiento de ciertos límites “internos” democratic” interests or mobile, against which
o “naturales”. Este artículo sostiene que una the classical theory of constituent power is
adecuada defensa del constitucionalismo como usually warmly support the establishment
control al poder podría exigir la delimitación of certain “internal” or “natural” limits. This
de otro tipo de “controles” que sean expresión article argues that an adequate defense of
de lo que el pueblo entiende, en un momento constitutionalism as a control to power might
determinado, como un “ejercicio adecuado” require the definition of other “controls” that
del poder constituyente, así como la previsión are an expression of what people understand,
de los agentes que estarían mejor situados para at any given time, as a “exercised proper”
garantizarlos, sin que ello suponga desconocer constituent power, as well as the forecast of the
su naturaleza “extrajurídica” y sí, más bien, la agents who would be best placed to guarantee
preservación de su esencia “democrática”. Así, them, without involving ignore its “extra-
legal” nature and yes, rather the preservation
VOX JURIS (31) 1, 2016

122 JOSÉ MIGUEL ROJAS BERNAL
of its “democratic” essence. Thus, the forecast que esta nueva Constitución se basaba en
of “constitutional clauses replacement” principios de carácter islámico que no se
organizing procedures for constitutional condecían con la formación de una sociedad
substitution or “intangibility clauses” that laica, prueba de lo cual era su artículo 2.°,
remove certain content to decision-making que señalaba lo siguiente: “La ley sharia es la
power of the constituent power could be fuente principal de la legislación”. Asimismo,
plausible options, though in such cases we grupos opositores denunciaron la poca
have to admit that those rules play a different asistencia de la población al referéndum, pues
role within the constitutional system. de los 52 millones de egipcios convocados,
solo concurrieron 17 millones de votantes,
KEYWORDS lo cual, a criterio de los opositores, mermaba
la legitimidad de la nueva Constitución y no
Constituent power, constitutional reform, reflejaba el verdadero consenso en la población
constitutionalism abusive, clauses replacement, respecto a su contenido.
intangibility clauses
En vista de ello, varios ciudadanos interpusieron
un recurso ante la Suprema Corte Constitucional
EL CASO DE EGIPTO Y EL RETORNO de Egipto con el objeto de disolver la Asamblea
DEL PROBLEMA DEL PODER Constituyente encargada de redactar la nueva
CONSTITUYENTE Constitución, denunciando que esta había
aprobado la Constitución con extrema prontitud
Durante aproximadamente treinta años, el (dieciséis horas) y porque dicha Constitución no
Estado de Egipto estuvo gobernado por el representaba al pueblo egipcio en su conjunto
dictador Hosni Mubarak. Sin embargo, en el (sino solo a la facción islámica). Sin embargo,
2003, surgió el Movimiento Egipcio para el la Corte confirmó la validez de la Asamblea
Cambio, conocido como Kifaya, que tuvo Constituyente al considerar que esta “quedó
como objeto recuperar la democracia y otorgar disuelta tras la aprobación de la Constitución
mayores libertades a los ciudadanos. Así, en el mediante el referéndum”.
2011, una serie de manifestaciones alrededor
de la Plaza de la Liberación (El Cairo) Luego de semanas de protestas, el 3 de julio
lograron derrocar al dictador con el apoyo de de 2013, las Fuerzas Armadas lideradas por el
cientos de miles de manifestantes en protestas general Al Sisi, intervinieron y derrocaron al
multitudinarias por todo el país. presidente Morsi, y nombraron al presidente de
la Corte Constitucional, Adly Mansour, como
Tras la caída de Mubarak, la junta militar la cabeza del Gobierno interino, suspendiendo
que dirigió el proceso de transición hacia la la nueva Constitución. Este presidente interino
democracia convocó a las primeras elecciones emitió una “Declaración Constitucional”, que
para una Asamblea Constituyente en noviembre sirvió como Constitución “temporal”, hasta la
de 2011, luego de lo cual estos representantes aprobación por referéndum del próximo texto
(de mayoría islamista) redactaron una nueva constitucional. Ante ello, una gran cantidad de
Constitución Política para Egipto. Asimismo, manifestantes islamistas se volvieron a volcar
luego de las elecciones presidenciales, la a las calles para apoyar al presidente derrocado
junta militar entregó el poder a los civiles, Mohamed Morsi. La nueva Constitución
representados por el nuevo presidente electo de Egipto, creada por un “comité técnico”
por el pueblo, el presidente Mohamed Morsi, encargado a tal efecto, fue aprobada en enero
candidato de los islamistas, lo que constituyó de 2014, con una participación del 38 % y un
el primer gobierno democrático en la historia respaldo del 98 %. En mayo de 2014, bajo esta
de este país. A su vez, la Constitución nueva Constitución, fue elegido presidente
redactada por la Asamblea Constituyente fue Al Sisi, con el 97 % de los votos favorables
aprobada por la población egipcia mediante y una participación del 47 %; y, asimismo, se
un referéndum constitucional desarrollado en realizaron las elecciones parlamentarias en
diciembre de 2012, obteniendo el 63,8 % de diciembre de 2014.
los votos.
La pregunta que surge de este relato bien podría
Sin embargo, los partidos de oposición y ser la siguiente: el “poder constituyente” que
ciertos movimientos seculares denunciaron dio origen a la nueva Constitución de Egipto de
ISSN: 1812-6864

Poder constituyente y constitucionalismo abusivo 123
Constituent power and abusive constitutionalism
2012 ¿fue un poder constituyente “genuino”? En efecto, a diferencia de posiciones tradicionales

Planteada en otros términos, ¿debe siempre que solían concebir a la Constitución en clave
entenderse el poder constituyente como un positivista (la “norma hipotética fundamental”
poder “ilimitado” en todos los escenarios? querida por Kelsen, desprovista de cualquier
elemento valorativo 1), el constitucionalismo
EL PODER CONSTITUYENTE COMO de nuestros días apunta a relievar esa “decisión
política previa” a la propia Constitución, de la
PODER EMANCIPADOR cual recibe su legitimidad al igual que el resto del
Una de las principales lecciones de la teoría ordenamiento jurídico. Esta es la perspectiva del
clásica del poder constituyente es aquella que, constitucionalismo democrático, según la cual
desde Sieyés y Schmitt, distingue nítidamente “la Constitución solo puede estar legitimada por
el poder soberano del pueblo para darse una un poder previo, de carácter político, producto
Constitución (poder constituyente) del poder de la soberanía del pueblo” (Martínez, 2014,
derivado de los órganos estatales creados por p. 85). Sin embargo, para que dicha teoría
dicha Constitución (poderes constituidos). sea plausible, ella está obligada a admitir una
A partir de ese contraste, se suele afirmar premisa teórica no exenta de complicaciones,
categóricamente que mientras el poder y es la premisa de que “la potencialidad de la
constituyente del pueblo es siempre originario, soberanía popular es absoluta porque, de lo
único e incondicionado, en tanto su existencia contrario, se estaría negando el fundamento
no obedece al mundo de lo jurídico; los poderes democrático de la sociedad constituida”
constituidos, en cambio, son poderes que (Martínez, 2014, p. 73). Ciertamente: ninguna
nacen y se desarrollan en un orden jurídico- legitimación podría desprenderse de una
constitucional prestablecido y, por ello, se “soberanía” que dependiera de un límite externo
hallan inevitablemente condicionados por esa a ella, lo que sería ya una contradicción en sus
juridicidad. propios términos.
El carácter “ilimitado” del poder constituyente Sin embargo, para la teoría democrática,
constituye, así, una preocupación central de el poder constituyente “ilimitado” no se
esta teoría clásica y allí están para demostrarlo identifica, sin más, con la posibilidad de un
las citas de Sieyés (1950), quien afirma que poder tiránico o totalitario, pues la inexistencia
“[l]a voluntad nacional […] no tiene necesidad de límites “externos” a su accionar no excluye
más que de su realidad para ser siempre legal, la concurrencia de ciertas “condiciones
porque es el origen de toda legalidad. No naturalmente limitadas” que derivan del
solamente la nación no está sometida a una contexto en que dicho poder se desenvuelve,
constitución, sino que no puede estarlo, no debe vale decir, “caracteres ontológicos sin los
estarlo, lo que equivale a decir que no lo está” cuales sería irreconocible, y que incluyen
(p. 150); o la de Carl Schmitt (2011), cuando la existencia de límites —en el sentido de
a su vez señalaba que “el poder constituyente condiciones— provenientes de su naturaleza”
no está vinculado a formas jurídicas y (Martínez, 2014, p. 98). Esas condiciones
procedimientos; cuando actúa dentro de esta o límites intrínsecos, nos dice la teoría
propiedad inalienable, está ‘siempre en estado democrática, serían cuando menos las
de naturaleza’”(p. 128). siguientes tres: a) un poder constituyente no
puede configurarse como uno permanentemente
La importancia de reconocer plenos poderes al activo; b) el poder constituyente es siempre
poder constituyente, sin embargo, no obedece un poder evolutivamente emancipador, lo que
solo a una explicación lógico-deductiva (es implica que no existe fuerza conservadora
decir, como el “poder creador” que es, por
oposición a los “poderes creados”). Antes 1. Se trata este del enfoque “normativista” del poder
bien, en esta caracterización subyace una constituyente, presente en la obra de Kelsen, para quien,
justificación absolutamente trascendental que como la Constitución solo puede “presuponerse”, el “poder
constituyente” es un concepto político “redundante”; en
surge de la conexión inherente que es posible oposición al enfoque “decisionista”, característico de Schmitt,
establecer entre el poder constituyente y el para quien en la base de toda Constitución existe una decisión
de la voluntad soberana del pueblo. Para una reconstrucción
concepto de “soberanía popular”, es decir, a de estos enfoques, véase a Loughlin, M. (15 de junio de 2013).
partir de una teoría democrática del poder en el The concept of constituent power. Critical Analysis of Law
Workshop. Recuperado de: <http://www.law.utoronto.ca/
Estado constitucional. utfl_file/count/users/mdubber/CAL/12-13/Loughlin-Paper-
Constituent%20Power.pdf>.
VOX JURIS (31) 1, 2016

capaz de desnaturalizarlo; y c) el poder Pero, sin duda, una de las objeciones más
constituyente no puede delegar la reforma importantes al carácter ilimitado del poder
de la Constitución en la voluntad del poder constituyente, y con ello a su pretendida
constituido (Martínez, 2014). “naturaleza intrínsecamente emancipadora”,
es la que proviene de sucesos recientes
Y así, la teoría del poder constituyente en los que el constitucionalismo ha sido
democrático llega a sostener, como una verdad utilizado perversamente para lograr objetivos
incontrovertible, que cuando una sociedad antidemocráticos y, por ello, manifiestamente
decide activar un proceso constituyente, lo regresivos. A ello nos referimos en el siguiente
hace siempre “para cambiar los fundamentos apartado.
de su convivencia en común con la expectativa
de vivir mejor (más derechos, mejor calidad
de vida, avance emancipador)” (Martínez, EL CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO
2014, p. 99), lo que basta para desvanecer el
Toda activación del poder constituyente, como
temor (siempre latente) al poder absoluto. En
regla general, suele estar asociada al contexto
otras palabras, la dialéctica constituyente no
de un movimiento revolucionario, que
se podría entender sino como un “proceso
puede manifestarse de muchas maneras, sea
permanentemente guiado por las mejoras
en las condiciones de vida de la población” mediante levantamientos populares (pacíficos
(Martínez, 2014, p. 119). o violentos) hasta demandas ciudadanas para
iniciar negociaciones con miras a lograr una
La tendencia a “idealizar” el poder constituyente transferencia formal del poder (como en los
como un poder genuinamente emancipador y últimos acontecimientos de la Primavera
progresista, sin embargo, no es privativa del Árabe). Pero, en cualquier caso, el proceso
constitucionalismo democrático y prueba de de elaboración de una nueva Constitución
ello es que tal tendencia se aprecia también en (constitution-making) puede obedecer a una
la otra orilla, esto es, en la que toma partido de dos finalidades: o bien institucionalizar
por el constitucionalismo como un límite a una revolución política ya producida (lo que
la democracia. Ese es el caso, por ejemplo, podríamos denominar como la versión clásica
de la tesis del pre-compromiso, mediante de la “revolución hacia el constitucionalismo”),
la cual el constitucionalismo responde a la o bien usar dicho proceso para producir una
objeción contramayoritaria a la primacía de la transformación radical en una comunidad
Constitución señalando que dicha primacía se política (“constitucionalismo para la
encuentra justificada porque es el pueblo el revolución”) (Gardbaum, 2015).
que, en las condiciones ideales de un proceso
constituyente (en “momentos constituyentes” En esta última versión, sin embargo,
de “reflexión colectiva más seria”, en los nada impide que el ejercicio del poder
términos de Ackerman) decide incapacitarse constituyente pueda ser objeto de un uso
(por medio de la Constitución) para tomar perverso o fraudulento, dando lugar a un
decisiones que más adelante podría verse escenario de constitucionalismo abusivo.
tentado a adoptar, en momentos más agitados Según la definición de David Landau (2015),
y menos lúcidos (“momentos de política tal situación se presenta cuando el cambio
ordinaria”) (Ackerman, 2015). constitucional es utilizado por los gobernantes
de turno para socavar la democracia, haciendo
Sin embargo, como ha señalado Juan Carlos más difícil su desvinculación del poder y
Bayón, esta última justificación “dualista” acallando instituciones (como los tribunales u
del constitucionalismo como un límite a la órganos electorales) diseñadas para controlar
democracia no resulta convincente, pues el ejercicio del poder. Así pues, para lograr
presupone que los “momentos constituyentes” su cometido, los titulares del poder, en lugar
son siempre, y por definición, de mayor calidad de asestar un golpe de Estado (un método
que los momentos de legislación ordinaria, tradicional en franco declive), “se apoyan
lo que dista de ser realmente así, pues la en oleadas transitorias de popularidad para
calidad deliberativa de cualquier decisión
democrática es enteramente contingente 2.
Constitución. Discusiones, (1), p. 78. Recuperdado de: <http://
2. Sobre esta y otras réplicas al dualismo constitucional de www.cervantesvirtual.com/descargaPdf/derechos-democracia-
Ackerman, véase a Bayón, J. (2000). Derechos, democracia y y-constitucion/>.
ISSN: 1812-6864

impulsar los cambios que impactan el orden poderosos es el caso de Ecuador: luego de
democrático” (Landau, 2015, p. 63). ganar las elecciones con el 52 % de los votos,
el presidente Correa presionó al Congreso
Algunos estudios de caso planteados por el para que convoque a un referéndum con la
propio Landau en apoyo a su tesis pueden pregunta de si debía instalarse una Asamblea
ayudarnos a entender este problema. Constituyente, a la cual añadió si debía
disolverse el propio Congreso. De ese proceso
Un primer ejemplo a considerar es el de resultó una Constitución con un Ejecutivo
Colombia y, específicamente, la coyuntura con amplios poderes, lo cual “le dio a Correa
suscitada cuando el presidente Álvaro Uribe, la oportunidad de atar de manos a todas las
luego de una primera reforma constitucional diversas instituciones (incluyendo el Congreso
exitosa que le permitió un segundo mandato y la Corte Constitucional) que habían ejercido
presidencial, impulsó una nueva reforma que una función de control sobre su poder”
le permitía un tercer mandato consecutivo, (Landau, 2015, pp. 48-49).
proyecto que fue acogido por el Congreso a
través de una ley de convocatoria a referéndum. Pero, como señala Landau (2012), el escenario
Si bien la Corte Constitucional colombiana podría agravarse en aquellos sistemas políticos
invalidó dicha ley por considerar que la con democracias frágiles o débilmente
reforma propuesta constituía una “sustitución institucionalizadas en los que la elaboración
de la Constitución” al debilitar las instituciones de la Constitución se ejecuta en situaciones
democráticas, lo cierto es que “[s]i se hubiese adversas y de profunda deslegitimación de
dejado en manos del pueblo, muy seguramente las instituciones; en cuyo caso, señala el
el referéndum habría sido aprobado, dado que autor, la preocupación central del proceso
Uribe continuaba disfrutando de una aprobación constituyente debiera ser el control de los
por encima del 60 %” (Landau, 2015, p. 39). ejercicios unilaterales del poder por parte
de grupos o personajes poderosos, en vez de
Un segundo caso, que involucra esta vez un lograr un proceso constituyente altamente
supuesto de reemplazo constitucional, lo ofrece deliberativo: “los momentos de elaboración
el proceso constituyente de Venezuela de de la Constitución no deben ser idealizados;
1999. Luego de llegar al poder rodeado de una ellos a menudo son eventos traumáticos. En
gran popularidad, el presidente Hugo Chávez estas situaciones, el desafío central del proceso
impulsó el reemplazo de la Constitución de elaboración de la Constitución no es lograr
vigente por una nueva, invocando para ello al una forma superior de legislar, sino más bien
“pueblo” como titular del “poder constituyente limitar los ejercicios unilaterales del poder”
originario”. Convocada la elección para la (Landau, 2012, p. 923.).
Asamblea Constituyente, Chávez logró el
90 % de los escaños, luego de diseñar “reglas En suma, siendo el constitucionalismo abusivo
electorales inmensamente favorables” (Landau, una amenaza factible al sistema democrático
2015, p. 45). Con la Asamblea bajo su control, de cualquier país, parece razonable avanzar en
el presidente logró cerrar las instituciones que la delimitación de los mecanismos que serían
aún estaban controladas por los partidos de adecuados y creíbles para evitar o contrarrestar
oposición (el Congreso, la Corte Suprema, este fenómeno de un modo efectivo.
etc.), mientras que la nueva Constitución le
permitió mantenerse en el poder por doce años Sin embargo, como el propio Landau
más (y luego, de forma indefinida, tras una reconoce, si las respuestas brindadas por
ulterior reforma en el 2009). De esta suerte, el el Derecho Constitucional comparado y
proceso de elaboración de la Constitución de el Derecho Internacional han revelado ser
1999 “dio a Chávez una herramienta jurídica manifiestamente insuficientes para lograr este
para limpiar la superficie y eliminar las figuras cometido a plenitud, los problemas se acentúan
de la oposición del poder, sustituyéndolas sobremanera cuando lo que se trata de afrontar
por instituciones que él pudiese controlar” es el fenómeno de la “sustitución constitucional
(Landau, 2015, p. 47). abusiva”, vale decir, el ejercicio abusivo de
la activación del poder constituyente con el
Finalmente, otro caso que demuestra cómo fin de socavar un sistema democrático. De
un proceso constituyente no está a salvo hecho, poner controles a un poder que, en
de presiones de personajes y movimientos esencia, se define como “ilimitado”, no solo
VOX JURIS (31) 1, 2016

podría suponer un contrasentido, sino, además, constitucional de reemplazo” dependerá en

elevar exponencialmente la objeción contra- buena cuenta de su claridad expositiva, pues
mayoritaria al constitucionalismo como límite a reglas más claras y comprensibles, mayor
a la democracia. claridad se apreciará en la transgresión de un
cambio constitucional abusivo (incluyendo el
De cualquier forma, el modelo de Landau (2015) juicio que pueda realizar una Corte o Tribunal
sugiere que una salida posible podría consistir Constitucional) y, por lo tanto, mayores reparos
en la previsión de “cláusulas de reemplazo” tendrán que sortear sus autores.
en los propios textos constitucionales, de
modo que sea la propia Constitución la que Pero así como la claridad de una cláusula
se encargue de “regular” cuando menos de reemplazo puede ser su mayor ventaja,
dos aspectos trascendentales del proceso otros podrían ver en ella su principal defecto,
de elaboración de una nueva Constitución, si tenemos en cuenta que unas cláusulas
a saber: a) las condiciones para que pueda extremadamente detalladas “pueden resultar
sustituirse la Constitución existente; y b) el inflexibles o poco adecuadas para responder a
proceso para crear una nueva Constitución3. la naturaleza cambiante de las amenazas a la
Sin embargo, la inevitable deficiencia de democracia” (Landau & Dixon, 2015, p. 17).
una cláusula constitucional de este tipo será Además, el intento de condicionar al futuro
siempre su potencial “inobservancia” por el poder constituyente desde la Constitución que
poder constituyente: la extralegalidad de este precisamente se pretende cambiar está expuesto
último debería ser causa suficiente para actuar a una poderosa objeción contramayoritaria,
sin consideración por el texto que se quiere la cual podría ser bien aprovechada por sus
reemplazar. Por ello, Landau hace bien al detractores para legitimar su discurso. Por ello,
precisar que una cláusula de reemplazo, antes como señalan Landau y Dixon (2015), el éxito
bien que efectos jurídico-normativos, “pueden de una restricción al reemplazo constitucional
tener efectos sociológicos o psicológicos en abusivo siempre será más probable cuando el
las expectativas de los ciudadanos y, por tanto, tribunal llamado a imponer tal restricción goza
pueden alterar las prácticas de una manera de mayor legitimidad e independencia y allí
útil para reducir las probabilidades de que se donde la oposición al gobierno de turno es más
presente una ruptura destructiva” (Landau, fuerte y organizada.
2015, p. 127). Y es que, como explica el
autor, “los actores políticos que buscan Por ello, otro camino a explorar podría
crear regímenes híbridos probablemente pasar por asignar a las Cortes o Tribunales
serán cautelosos para que no se les acuse de Constitucionales la tarea de combatir la
desobedecer textos constitucionales claros” “sustitución constitucional abusiva” por medio
(Landau, 2015, p. 130.). De esta manera, de la “certificación judicial” de si un específico
podría decirse que el éxito de una “cláusula proceso constituyente es denotativo o no de un
“genuino” o “verdadero” poder constituyente.
3. Así, por ejemplo, el autor propone: a) respecto a las En esa dirección, se ha señalado que, por
“condiciones para activar el proceso constituyente”, que los ejemplo, “un grupo que controla un proceso
requisitos para iniciar dicho proceso deberían ser más altos
(por ejemplo, 10 % de los votantes registrados para convocar constituyente para acomodar las reglas al fin
al referéndum, tal vez 75 % para tener éxito; y la mediación de favorecerse a sí mismo, no puede llamarse
de una elección de autoridades entre ambas votaciones); y
b) respecto a las “reglas mismas del proceso constituyente”, a sí mismo un poder constituyente”, en la
que la Constitución establezca las normas electorales que se medida en que “si las partes de una población
utilizarán para elegir la Asamblea Constituyente. Un ejemplo
de una cláusula constitucional de reemplazo es el artículo 411.°
son excluidas sistemáticamente o se excluyen
de la vigente Constitución de Bolivia de 2009, el cual prescribe ellas mismas en protesta, la Constitución
que la reforma total de la Constitución solo procederá “a través resultante no puede ser considerada legítima”4
de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria,
activada por voluntad popular mediante referendo”; pero, (Scheppele, 2015, p. 2). Sin embargo, como se
al mismo tiempo, precisa que la convocatoria al referendo se
realizará no solo “por iniciativa ciudadana, con la firma de al
podrá intuir, la apuesta por una salida judicial
menos veinte por ciento del electorado; por mayoría absoluta al problema del constitucionalismo abusivo no
de los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional”,
sino también “por la Presidenta o Presidente del Estado”, lo
que a juicio de Landau resulta inconveniente, pues la iniciativa 4. Así pues, concluye esta autora, si bien la elaboración de una
presidencial puede ser objeto de manipulación popular por constitución no puede verse limitada por las constituciones
un presidente poderoso (Landau, 2015); con mayor razón anteriores, en cambio sí “puede verse limitada por la exigencia
si la propia norma constitucional agrega que “[l]a Asamblea de que una voluntad general y no simplemente la voluntad de
Constituyente se autorregulará a todos los efectos, debiendo un subconjunto o fracción de la comunidad política suscriba los
aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de sus elementos fundamentales de la nueva constitución” (Scheppele,
miembros presentes”. 2015, p. 9).
ISSN: 1812-6864

está exenta de graves dificultades, desde las que Dixon y Landau (2015) han profundizado
objetan la legitimidad de un poder constituido su propuesta de vinculación del cambio
tratando de limitar a un poder por definición constitucional a las “normas constitucionales
absoluto, hasta las que discuten la seriedad de transnacionales” (vinculación que, mutatis
una propuesta que “pone a esos tribunales en mutandi, podríamos extender al ejercicio
posiciones muy difíciles”, esto es, tribunales del poder constituyente), sosteniendo que
“tratando de imponer límites con poca o este compromiso implicaría el deber de los
ninguna base textual, durante periodos de alta tribunales de consultar el derecho constitucional
tensión política, y cuando las instituciones transnacional tanto para establecer qué valores
vigentes suelen estar deslegitimadas” (Landau son lo suficientemente importantes como para
& Dixon, 2015, p. 14). ser protegidos, así como para determinar si el
cambio constitucional involucrado representa
Finalmente, una última salida al problema de una amenaza sustancial a esos valores. Y es
la sustitución constitucional abusiva podría que si bien estas cuestiones deberían resolverse
pasar por imponer, en la propia Constitución de en primera instancia a la luz de lo que resulte
forma ex ante o por los tribunales de forma ex “fundamental” en el contexto nacional de
post, límites sustantivos al ejercicio futuro del cada país, tal perspectiva podría obligar a los
poder constituyente, vale decir, estableciendo jueces a sobreincluir valores y principios que
expresamente determinadas reglas o principios no necesariamente son fundamentales para
fundamentales como inmunes a cualquier tipo un sistema democrático. En ese sentido, el
de sustitución (al igual como sucede con los compromiso con el Derecho Constitucional
“límites implícitos” a la reforma constitucional), transnacional podría ayudar a contrarrestar
como una forma de proteger aquellas cláusulas este peligro de sobreinclusión, vinculando
constitucionales cuya sustitución suele ser los juicios sobre la naturaleza fundamental de
el objetivo preferido de los gobernantes que ciertas instituciones a la existencia de un cierto
aspiran a instaurar un régimen constitucional grado de consenso en un alto número de países
abusivo (típicamente el periodo del mandato democráticos 6 (Dixon & Landau, 2015), lo
presidencial). Nuevamente, es seguro que que permitiría evitar los sesgos o prejuicios
la principal objeción a este tipo de límites subjetivos.
radique en la negación que supone al poder
constituyente de su capacidad para cambiar
el orden constitucional en su integridad. Sin LAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONALES
embargo, como Landau y Dixon (2015) han DE REEMPLAZO: ¿LIMITACIÓN AL
explicado con acierto, otra forma de legitimidad PODER CONSTITUYENTE?
sí es posible. Por ejemplo, si un tribunal, como
en su día la Corte Constitucional de Sudáfrica, Si entendemos adecuadamente estas propuestas
al momento de garantizar esta clase de límites que nos ofrece la teoría constitucional para
se apoyara en “normas constitucionales hacer frente al “constitucionalismo abusivo”,
transnacionales” para definir los derechos y comprenderemos que estas parten de una
libertades “universalmente aceptados” por las decidida defensa del constitucionalismo como
democracias constitucionales, ello puede influir un límite al poder, y, en este caso particular,
en la percepción pública de la aplicación de esos frente a un “poder constituyente” que
límites y redituar en una mayor legitimidad de necesariamente deja de ser entendido como
la decisión adoptada por el tribunal5. absoluto o ilimitado: en efecto, una cláusula
de reemplazo prevista en la Constitución
5. El ejemplo invocado por los autores se refiere a las dos que diseñe el procedimiento para su propia
sentencias emitidas por la Corte Constitucional de Sudáfrica
en 1996, que llevaron adelante un control sustantivo o material
sustitución u otra que se autoproclame
del proceso constituyente celebrado en ese país. En efecto, indisponible a un futuro poder constituyente no
mientras en su primera decisión [Certification of the Constitution
of the Republic of South Africa, 1996 1996 (4) SA 744 (CC)] la
Corte estableció que el proyecto de Constitución aprobado por 6. Sin embargo, los autores reconocen también que tal
la Asamblea Constituyente no podía ser “certificada” como perspectiva podría traer el peligro de la infra-valoración (vale
“válida en su totalidad”, pues no respetaba los “principios decir, aquellos valores o principios que son fundamentales, a
constitucionales” de la Constitución interina pactada por pesar de que son distintivos de un particular ordenamiento
los partidos como base para la transición democrática; en constitucional; por ello, en tales casos, refieren que el
su segunda decisión [Certification of the Amended Text of the compromiso transnacional actuará como una “segunda
Constitution of the Republic of South Africa, 1996 1997 (2) SA 97 mirada”, pues obligará a los jueces constitucionales a ofrecer
(CC)], y luego de que la Asamblea atendiera esta preocupación, razones de peso para argumentar el carácter fundamental de
la Corte confirmó la validez del nuevo texto constitucional que un valor o institución, a pesar de que este no sea visto como tal
había sido democráticamente aprobado. en otros países (Dixon y Landau, 2015).
VOX JURIS (31) 1, 2016

revelan sino la convicción de que todo poder sino por enfatizar la naturaleza genuinamente
político, aún el que da origen a un nuevo texto democrática y soberana de esa decisión
constitucional, debe estar sometido a ciertos fundamental relativa a su propia definición
parámetros de juridicidad que lo pongan a como poder constituyente y los marcos para
salvo de un uso arbitrario o excesivo. su actuación.
Sin embargo, aun admitiendo la plausibilidad Así comprendidas, las cláusulas constitucionales
de este objetivo y del sustento subyacente, de reemplazo o de intangibilidad serían
nada de ello enerva que el escenario de una denotativas de la sintonía que, en un momento
Constitución fijando parámetros para su propia determinado, existe entre lo que el pueblo
sustitución parece desconocer el conocido siente o define como una actuación “genuina”
axioma según el cual “el poder constituyente del poder constituyente y lo que a tal efecto
de un día no puede condicionar al poder figura en el texto constitucional como cauce
constituyente del mañana” (De Vega, 1995, jurídico de esa definición. En otras palabras,
p. 72). En efecto, con independencia de los y siguiendo a De Vega (1995), “[e]l poder
problemas de “eficacia” que las cláusulas de constituyente, entendido en estos términos, no
reemplazo o de intangibilidad puedan exhibir sería más que el instrumento a través del cual
en los momentos en que están llamadas a la Constitución real [obtiene] su traducción
ser “aplicadas”, la expresión de un poder jurídica legal” (p. 75), de suerte que, mientras
constituyente que decide “autolimitarse” en no se produzca un desacuerdo entre la
sus futuras manifestaciones equivale a atar a Constitución formal y la material (vale decir,
la “mano muerta del pasado” un poder que, un cambio en los “términos” bajo los cuales
por antonomasia, puede (y debería) “querer” el pueblo decide autogobernarse), aquellas
instaurar un nuevo orden constitucional cláusulas serán legítimas por representar
siempre “desde cero”. Organizar la (seguir representando) la decisión fundamental
transformación de la Constitución a partir vigente del pueblo sobre sus posibilidades y
de ella misma, en definitiva, sería favorecer límites de actuación como titular del poder
una postura extremadamente conservadora constituyente.
que entraría en abierta contradicción con el
talante emancipador y progresista del que En similar perspectiva, recientemente la
nos habla la teoría democrática del poder teoría del constitucionalismo democrático
constituyente. ha puesto énfasis en la necesidad de que
la propia Constitución deje abierta la
Aun así, consideramos que esta objeción posibilidad (a través de su reconocimiento
podría ser superada en parte si llegamos expreso) a la actuación futura del poder
a comprender que aquellas cláusulas constituyente, bajo el entendido de que “un
constitucionales no solo cumplen una régimen constitucional debe incorporar
(pretendida) función negativa de “limitar” la mecanismos (adicionales al procedimiento
actividad constituyente a través de parámetros de enmienda ordinario) designados para
prestablecidos, sino fundamentalmente que los ciudadanos propongan, deliberen y
una función positiva de expresar lo que un decidan acerca de cambios constitucionales
pueblo, en un tiempo y espacio determinados, fundamentales” (Colón-Ríos, 2013, p. 114).
considera como el “ejercicio apropiado” A juicio de este sector de la doctrina, “un
del poder constituyente del cual es titular orden constitucional que se deshace del poder
indiscutible y permanente. Y es que, como constituyente es inconsistente con la noción
ha señalado acertadamente Bayón (2010, p. de la legitimidad democrática” (Colón-Ríos,
456), “no hay nada de paradójico en la idea 2013, p. 152), toda vez que un verdadero
de que una de las cuestiones –y ciertamente, compromiso con el ideal de una Constitución
no la menos importante– acerca de las cuales democrática implica admitir que “el poder
una comunidad política podría ejercer su constituyente no desaparece luego de la
autogobierno es precisamente la redefinición adopción de una constitución […] su ejercicio
de los términos en que se autogobierna”. futuro permanece como una posibilidad
La justificación, por tanto, no viene por el siempre presente” (Colón-Ríos, 2013, p. 97).
lado de aceptar que una de las “ilimitadas” Sin embargo, según este planteamiento, dicha
decisiones que podría adoptar el poder “válvula de escape” al cambio constitucional
constituyente sea reconocerse “limitado”, debería caracterizarse por “permitir el grado
ISSN: 1812-6864

más alto de participación posible”, pero “sin A nuestro juicio, consideramos que la teoría
verse sometida a límites sustantivos originados del poder constituyente democrático debería
en el orden constitucional vigente” (Colón- fijarse menos en la dimensión jurídico-
Ríos, 2013, p. 73). Según el profesor Colón- normativa de las cláusulas constitucionales de
Ríos (2013), el mecanismo ideal para lograr reemplazo o de intangibilidad y apuntar más
ese objetivo sería la previsión constitucional a sus efectos “simbólicos”, no por ello menos
de una “Asamblea constituyente convocada relevantes. Pero ¿qué entender por tales efectos
por los propios ciudadanos vía referendo”, en una cláusula constitucional? Recientemente
la cual “no tendría límites competenciales la doctrina ha puesto de manifiesto que por
y podría proponer cualquier modificación “legislación simbólica” podemos entender
del régimen constitucional, no importa cuán aquella cuya referencia manifiesta a la
fundamental” (p. 163). realidad es normativo-jurídica, pero que
sirve “a finalidades políticas de carácter no
Sin embargo, consideramos que una cláusula de específicamente normativo-jurídico” (Neves,
reemplazo cuyo contenido se limite a cuestiones 2015, p. 56). A partir de esta premisa, un texto
de procedimiento para el cambio constitucional legal carente de eficacia normativa no puede
es tan igual de legítima que una que establezca ser entendido como carente de relevancia
ciertos contenidos como intangibles o inmunes social, pues la legislación simbólica no solo
a la actividad constituyente del futuro, si se delinea en un sentido negativo (falta de
atendemos, nuevamente, a la raíz democrática eficacia normativa y vigencia social), sino
de la decisión que sustenta ambas cláusulas también en un sentido positivo: “ella produce
constitucionales. Ciertamente, es probable efectos relevantes para el sistema político,
que un límite sustantivo a la sustitución de naturaleza no específicamente jurídica”,
constitucional esté más propenso a la relatividad vale decir, se caracteriza no “por no ejercitar
histórica que un límite procedimental (por influencia sobre la conducta humana, sino por
ejemplo, cuando lo que se sustrae al poder la forma cómo la ejercita y por el modelo de
constituyente es una materia altamente comportamiento que influencia” 7 (Neves,
controvertida) y, en ese sentido, más proclive a 2015, p. 79).
generar un divorcio entre la Constitución formal
y la material, pero nada de ello parece negar su En un sentido descriptivo, sociológico, la
condición de manifestación genuina del poder eficacia simbólica, más que una especie
constituyente democrático. de virus que contamina el derecho, es
una estrategia funcional dentro de las
Ahora bien, el hecho de que podamos encontrar relaciones entre el derecho y la sociedad,
una justificación teórica para las “cláusulas de una estrategia que proporciona equilibrio
reemplazo” o de “intangibilidad” acorde con y paz social entre el ideal comunitario y
la teoría del poder constituyente democrático las necesidades de dominación política y
no nos exime de responder a la afirmación más económica. (García, 2014, pp. 249-250)
bien pragmática de que, en gran medida, tales
cláusulas “no tienen ningún efecto cuando Pues bien, en el mismo sentido, Marcelo
se enfrentan al carácter fáctico del poder Neves (2015) plantea que, en determinados
constituyente democrático”, y desde ese punto casos, podría hablarse también de una
de vista, “el poder constituyente democrático
no puede limitar el futuro desde el presente”
7. Así, por ejemplo, señala el autor que, cuando la legislación
(Martínez, 2014, p. 104). Y es que, como simbólica está destinada a confirmar determinados valores
también se ha dicho con acierto, si bien la sociales, esta despliega tres efectos socialmente relevantes: “En
Constitución puede proporcionar mecanismos primer lugar, se trata de actos que sirven para convencer a las
personas y a los grupos de la consistencia del comportamiento
para su propio reemplazo, y los “representantes” y norma valorados positivamente, confortándolas y
del poder constituyente pueden utilizar tranquilizándolas en el sentido de que los respectivos
sentimientos e intereses están incorporados en el derecho y
efectivamente esos mecanismos, lo cierto es están garantizados por él. En segundo lugar, conduce a las
que “en la medida en que ellos son (o se ven principales instituciones de la sociedad a servirle de sustento,
aunque falten al respectivo texto legal la fuerza normativo-
como) representantes del poder constituyente, jurídica y la eficacia que le serían específicas […] Finalmente,
pueden creer que no están legalmente limitados distingue, con relevancia institucional, ‘cuáles son las culturas
que tienen legitimación y dominación pública’ (dignas de
por los mecanismos vigentes” (Tushnet, 2013, respeto público) de las que son consideradas ‘desviantes’
pp. 1988-1989). (‘degradadas públicamente’), siendo, por tanto, generadora de
profundos conflictos entre los respectivos grupos” (Neves, 2015,
pp. 79-80).
VOX JURIS (31) 1, 2016

“constitucionalización simbólica”, allí cuando De hecho, algunos autores como Roberto

el sistema constitucional “transmite un modelo Gargarella (2014) han señalado que uno de
cuya realización solo sería posible bajo los rasgos presentes en el constitucionalismo
condiciones sociales totalmente diversas”, latinoamericano de nuestro tiempo es el que
en cuyo caso “el modelo constitucional actúa las Constituciones “han mantenido una matriz
como un ideal que […] deberá ser realizado, distintivamente presidencialista y de poder
desarrollándose, por tanto, la fórmula concentrado”, aunque al mismo tiempo,
retórica de la buena intención del legislador “preserva[n], como marca propia, un notable
constituyente y de los gobernantes en general” y robusto compromiso con los derechos
(p. 127). individuales y colectivos”, dando lugar a la
existencia de ‘Constituciones internamente
El problema de la falta de “eficacia” contradictorias’” (p. 284) 8.
de las “cláusulas de reemplazo” o de
“intangibilidad”, ciertamente, no revelan Teniendo en cuenta esa experiencia acumulada,
un problema de “constitucionalización no parece irrazonable que una tesis sobre la
simbólica”, que parece estar referida más al “limitación” al poder constituyente aparezca
sistema constitucional en su conjunto que a como una vía a considerar para proteger la
la inefectividad de una o más disposiciones forma en que la Constitución define al poder
constitucionales. Sin embargo, este discurso constituyente democrático, y distinga sus
nos permite apreciar que una cláusula expresiones genuinas de aquellas otras más
constitucional (predeciblemente) ineficaz no bien indebidas o disfrazadas que ponen en
equivale sin más a una cláusula socialmente riesgo los sistemas democráticos con fragilidad
irrelevante. Por el contrario, y como ya se institucional.
ha visto, ellas podrían servir al objetivo de
autodefinir al poder constituyente y sentar
las bases de su ejercicio “adecuado” en una REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
circunstancia histórica determinada.
• Ackerman, B. (2015). We the people, Vol. I.
Madrid: Traficantes de sueños.
A MODO DE CONCLUSIÓN
• Bayón, J. (2010). Democracia y derechos:
Una de las evidencias que los ejemplos de problemas de fundamentación del
“constitucionalismo abusivo” aquí reseñados constitucionalismo. En M. Carbonell
revelan es que, al igual como sucede con los & L. García Jaramillo. (Eds.), El canon
poderes constituidos, el poder constituyente neoconstitucional. Bogotá: Universidad
puede llegar a convertirse en un vehículo muy útil Externado de Colombia.
y dócil para lograr objetivos antidemocráticos,
principalmente en sociedades en las cuales no • Bayón, J. (2000). Derechos, democracia y
existe una institucionalización suficiente para Constitución. Discusiones, (1). Recuperado
repeler tales propósitos. Sin embargo, frente de: <http://www.cervantesvirtual.com/
a ese hecho inobjetable, la tarea de teorizar descargaPdf/derechos-democracia-y-
una doctrina sobre los “límites” que podría constitucion/>.
ser razonable “imponer” a dicho poder es muy
compleja, no solo por las contradicciones que • Colón-Ríos, J. (2013). La constitución de la
debe sortear una teoría de tales características, democracia. Bogotá: Universidad Externado
sino también por la predecible ineficacia a la de Colombia.
que siempre estarán expuestos los resultados
de esa teorización. • De Vega, P. (1995). La reforma constitucional
y la problemática del poder constituyente, 3ª
En cualquier caso, consideramos que la reimpresión. Madrid: Tecnos.
construcción de una doctrina sobre los
“límites” al poder constituyente podría estar
justificada en un contexto como el nuestro, 8. Como refiere el autor, recientes investigaciones en la
región han arrojado que entre 1978 y 2008 se dictaron 15
en donde el hiperpresidencialismo regional constituciones, y en dicho lapso, “diez países modificaron
suele facilitar al Poder Ejecutivo conseguir las reglas de la reelección presidencial, que en total fueron
modificadas 16 veces (en 9 ocasiones para flexibilizar las
las mayorías necesarias para avanzar hacia cláusulas de la reelección, en 7 para restringirlas) (Gargarella,
un escenario de constitucionalismo abusivo. 2014, p. 283).
ISSN: 1812-6864

• Dixon, R. & Landau, D. (2015) Transnational • Landau, D. (2013). Abusive

constitutionalism and a limited doctrine of Constitutionalism. University of California,
unconstitutional constitutional amendment. Davis (U.C.Davis) School of Law - Law
International Journal of Constitutional Law, Review, 47(1), 189-200. Recuperado
13 (3). Recuperado de: <http://ssrn.com/ de: <http://lawreview.law.ucdavis.edu/
abstract=2624838>. issues/47/1/Articles/47-1_Landau.pdf>.
[versión en español en: Landau, D.
• García, M. (2014). La eficacia simbólica (2015). Constitucionalismo abusivo. En D.
del derecho. Sociología política del campo Landau, Derechos sociales y límites a la
jurídico en América Latina, 2ª edición. reforma constitucional: la influencia de la
Bogotá: IEPRI / Debate / Universidad jurisprudencia de la Corte Constitucional
Nacional de Colombia. colombiana en el derecho comparado (pp.
15-159). Bogotá: Universidad Externado de
• Gardbaum, S. (2015). Revolutionary Colombia.
Constitutionalism. University of California,
Los Angeles (UCLA) School of Law • Martínez, R. (Ed). (2014). Teoría y práctica
Research Paper N.° 15-26. Recuperado de: del poder constituyente. Valencia: Tirant lo
<http://ssrn.com/abstract=2651667>. blanch.
• Gargarella, R. (2014). La sala de • Neves, M. (2015). La constitucionalización
máquinas de la Constitución. Dos siglos simbólica (traductor Cavani, R.). Lima:
de constitucionalismo en América Latina Palestra.
(1810-2010). Buenos Aires: Katz.
• Scheppele, K. (2015). Unconstitutional
• Landau, D. (2012). Constitution-Making Constituent Power. En Rogers Smith &
Gone Wrong. Alabama Law Review 923 Richard Beeman (eds.), Constitution Making.
(2013); FSU College of Law, Public Law Recuperado de: <https://www.sas.upenn.
Research Paper N.° 587, 64. Recuperado de: edu/dcc/sites/www.sas.upenn.edu.dcc /files/
<http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2011440>. uploads/Scheppele_unconstitutional%20
constituent%20power.pdf.>.
• Landau, D. (2015). Derechos sociales y
límites a la reforma constitucional: la • Schmitt, C. (2011). Teoría de la Constitución.
influencia de la jurisprudencia de la Corte Madrid: Alianza Editorial.
Constitucional colombiana en el derecho
comparado. Bogotá: Universidad Externado • Sieyès, E. (1950). ¿Qué es el Estado Llano?.
de Colombia. Madrid: Instituto de Estudios Políticos.
• Landau, David & Dixon, R. (2015). • Tushnet, M. (2013). Constitution-Making: an
Constraining Constitutional Change. introduction. Texas Law Review, 91, pp. 1983-
Wake Forest Law Review, FSU College 2013. Recuperado de: <http://www.texaslrev.
of Law, Public Law Research Paper N.° com/wp-content/uploads/Tushnet.pdf>.
758. Recuperado de: <http://ssrn.com/
abstract=2624842>.
VOX JURIS (31) 1, 2016

NUEVOS DESARROLLOS DE LA TEORÍA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES COMO RETOS PARA EL DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL
NEW DEVELOPEMENTS OF THE FUNDAMENTAL RIGHTS THEORY AS

CHALLENGES FOR THE CONSTITUTIONAL PROCESURAL
Carlos Ruiz Miguel

Catedrático de Derecho Constitucional Universidad
de Santiago de Compostela, España
carlos.ruiz@usc.es
SUMARIO Procesal Constitucional. De ahí que la evolución

de los derechos fundamentales, especialmente en
• Recientes desarrollos normativos de los
aspectos como el de la naturaleza jurídica de los
derechos fundamentales
derechos o su eficacia transnacional, sea objeto
• La cada vez más compleja naturaleza de desarrollos también en el Derecho Procesal
jurídica de los derechos fundamentales Constitucional, que ha desarrollado técnicas
como la responsabilidad objetiva del Estado,
• La eficacia transnacional de los derechos el establecimiento de órganos de protección
fundamentales objetiva de los derechos fundamentales, el
• Las respuestas del Derecho Procesal “margen nacional de apreciación” en los procesos
Constitucional a los desarrollos de los internacionales y plantee el reto de cómo garantizar
derechos fundamentales la eficacia transnacional de estos derechos.
• Responsabilidad del Estado
PALABRAS CLAVES
• Legitimación de órganos de defensa del
interés general en procesos de defensa de Derechos fundamentales: naturaleza jurídica,
los derechos fundamentales Derechos fundamentales: eficacia transnacional,
• La dimensión cultural-nacional de los Derecho Procesal Constitucional, responsabilidad
derechos fundamentales y la doctrina del del Estado, órganos de protección objetiva de los
“margen de apreciación” en los tribunales derechos fundamentales, doctrina del margen
internacionales nacional de apreciación, eficacia transnacional
de los derechos fundamentales.
• La falta de mecanismos procesales para
garantizar la eficacia trasnacional de los
ABSTRACT
• Conclusiones The fundamental rights constitute the core of the
present Theory of the Constitution (and of the
• Bibliografía nowadays Theory of Law) because they are the
more implemented section of the Constitution.
RESUMEN This has been the source of the increasing
interest in the constitutional interpretation
Los derechos fundamentales constituyen el and also explains the development of the
núcleo de la actual teoría de la Constitución (y de Constitutional Procedural Law. This is why
la teoría del Derecho actual) porque son la parte the evolution of the fundamental rights
de la Constitución de mayor aplicación práctica. specially regarding their legal nature and
Esto ha sido, a su vez, la causa del auge del estudio their transnational effects are also subjects
de la interpretación constitucional y explica developed by the Constitutional Procedural
también, en parte, el desarrollo del Derecho Law that has created some tools as the
carlos.ruiz@usc.es
VOX JURIS (31) 1, 2016

134 CARLOS RUIZ MIGUEL
responsibility of the State, the establishment medida en que están protegidos o garantizados
of organs for the objective protection of the gracias a su invocabilidad ante los tribunales,
fundamental rights, the “national margin of constituyen algo más que una declaración moral
appreciation” in international procedures and y conforman auténticos derechos subjetivos.
poses the challenge of how to guarantee the Ahora bien, en segundo lugar, conviene
transnational effectiveness of those rights. precisar que esta concepción de los derechos
como “derechos subjetivos” no implica una
KEY WORDS sustantivización del concepto derecho subjetivo
como opuesto a Derecho objetivo.
Fundamental rights: legal nature, fundamental
rights: Transnational effectiveness, Constitutional De esta suerte, se pueden formular los derechos
Litigation, State responsibility objectively organs fundamentales como intereses de un sujeto,
protection of fundamental rights, doctrine of protegidos por la norma objetiva llamada
national discretion, transnational effectiveness of Constitución; bien entendido que, de acuerdo
fundamental rights con Kelsen, estimamos que la proposición
alguien tiene un derecho subjetivo significa
que una norma jurídica objetiva y general (en
RECIENTES DESARROLLOS NORMATIVOS nuestro caso, la Constitución) establece como
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES condición previa para que los poderes públicos
adopten un acto coactivo que un particular
La cada vez más compleja naturaleza realice una manifestación de voluntad (o
jurídica de los derechos fundamentales interés); el que, según la norma objetiva, está
autorizado para realizar tal manifestación de
Los derechos fundamentales tienen una cada vez voluntad (o interés) es el “titular” del derecho
más compleja naturaleza. En efecto, aunque se subjetivo (Kelsen, 1934). En definitiva,
empiezan concibiendo como derechos subjetivos el derecho subjetivo así concebido no es
(A) y específicamente como derechos subjetivos independiente del Derecho objetivo.
de “defensa” (B), pronto también se concebirán
como derechos subjetivos de “de prestación” (B) Los derechos fundamentales, entendidos
(C). Pero, además, más adelante, los derechos como derechos subjetivos, en la forma antes
fundamentales no serán solo entendidos como expuesta, a su vez, admiten nuevas matizaciones.
derechos subjetivos, sino también como normas Los derechos fundamentales estriban en un
con una dimensión objetiva (D). A todo ello se interés protegido por la Constitución, pero ¿en
añadirá, también su comprensión bajo el prisma qué consiste ese interés? La respuesta puede
de la dimensión cultural-nacional (E). venir por un análisis de la estructura de la relación
jurídica. Si se reconoce un derecho, este para ser
(A) Los derechos fundamentales nacen como efectivo debe implicar un correlativo deber u
derechos subjetivos. Aunque no sea este el obligación. Pues bien, siguiendo la clasificación
momento de reproducir la densísima discusión de las obligaciones comúnmente aceptada en el
acerca del concepto de derecho subjetivo, sí es Derecho Privado, las obligaciones pueden ser
conveniente intentar analizar qué concepción de dar, de hacer o de no hacer. La asunción de
de derecho subjetivo se sustenta en un derecho estas categorías en el Derecho Público puede
fundamental. ayudarnos en nuestro propósito.
En este sentido, es conveniente realizar En la medida que el derecho subjetivo, en que
dos consideraciones. En primer lugar, el consiste el derecho fundamental, implique un
reconocimiento de la eficacia directa de los correlativo deber cuyo contenido sea “no hacer”,
derechos fundamentales frente a los poderes nos encontraremos ante los llamados derechos
públicos y, en especial, su esgrimibilidad directa “negativos“ o de “defensa”2. Estos derechos son
ante los tribunales permite considerarlos con también denominados de primera generación o
Ihering (1950) como un “interés jurídicamente liberales, aunque un análisis cuidadoso nos revela
protegido”1. Los derechos fundamentales, en la que casi ninguno de esos derechos de primera
generación o liberales son derechos “negativos”
1. Ihering dice que “Rechte sind rechtlich geschützte
en estado puro. Ejemplos de este modo de
Interessen” (p. 339). Existe una traducción parcial al castellano
de esta voluminosa obra en la que se haya traducido ese pasaje 2. Estos derechos se corresponden con los que Alexy (1993)
(Ihering, 1947, p. 429) denomina derechos “a acciones negativas” (189 y ss.).
carlos.ruiz@usc.es
ISSN: 1812-6864

Nuevos desarrollos de la teoría de los derechos fundamentales 135
New developements of the fundamental rights theory
concebir los derechos se pueden encontrar en el recursos existentes. Así, la determinación

derecho a no ser sometido a penas o malos tratos de que los recursos existentes se destinen a
o el derecho a no ser obligado a declarar sobre prestaciones de “seguridad” (de la propiedad,
la religión, ideología o creencias. No obstante, por ejemplo) en lugar de “asistencia” es pura y
como se observa a continuación, es sumamente simplemente una decisión política.
difícil concebir derechos “negativos” sin mezcla
de “positividad”. (D) Si los derechos fundamentales, en cuanto
derechos subjetivos, significan que el individuo
(C) Los derechos fundamentales, en cuanto queda dotado de un mecanismo para reaccionar
derechos subjetivos, son también derechos contra los ataques que, efectivamente, se
“positivos” y no solo “negativos” porque no produzcan contra esa “su” esfera, los derechos
solo implican una exigencia de “respeto“, sino fundamentales en su dimensión objetiva tienen
que generalmente reclaman una “protección”, otro significado y funcionalidad, a saber, que
no en vano son intereses jurídicamente la defensa de los derechos fundamentales es de
(constitucionalmente) “protegidos”. interés público y no solo particular, y que ese
interés público se halla protegido por diversos
Si aceptamos el presupuesto antes señalado, cabe instrumentos jurídicos. Una primera forma de
plantearse que un derecho constitucionalmente aproximarnos a esta idea es considerarla una
reconocido implique el establecimiento de un especie de “actividad de fomento sobre los
correlativo deber consistente no solo en un derechos fundamentales”.
“no hacer“ (derechos subjetivos “negativos”),
sino también en un “hacer“ o en un “dar“ y Pero además, en segundo lugar, el que los
ello, precisamente, para hacer efectiva esa derechos fundamentales sean de “interés
“protección”3. Tales obligaciones de “hacer” o público” conlleva la atribución a determinados
de “dar” pueden ser implícitas o explícitas. De órganos de competencias para defenderlos,
modo implícito, en derechos como el derecho incluso sin consentimiento o iniciativa del
a la vida o a no ser sometido a penas o tratos titular del derecho. Además, en tercer lugar,
inhumanos o degradantes, o el derecho a no ser el hecho de que la defensa de los derechos
injustamente privado de la propiedad. fundamentales sea de “interés público” tiene
una traducción procedimental (Häberle 1980).
En efecto, no basta que el Estado “no” mate
o “no” torture, sino que es necesario que el Aunque Häberle vincula fuertemente la
Estado “haga” lo posible para que nadie mate dimensión procedimental a la vertiente
o robe al individuo y, a tal efecto, se justifica el prestacional de los derechos, nosotros,
establecimiento de un servicio como la policía partiendo del pensamiento del maestro,
o la jurisdicción penal, que tiene, por cierto, creemos que se puede ir aún más lejos: por
un coste económico evidente. Hemos escogido una parte, como se ha visto, todos los derechos
los ejemplos de derechos habitualmente fundamentales, en cuanto derechos subjetivos,
considerados como de “primera generación” tienen una vertiente negativa, pero también otra
o “negativos” como el derecho a la vida o el positiva o prestacional; por otra, la entidad de
derecho a la propiedad para poner de manifiesto esta dimensión orgánico-procedimental no se
la inescindible faceta “positiva“que tienen los presta a ser englobada en la idea de prestación,
denominados derechos “negativos”. con todo lo que evoca (derechos positivos)4.
Desde esta perspectiva, cabe contemplar el En nuestra opinión, la dimensión orgánico-
problema de los llamados derechos “sociales” o procedimental de los derechos significa que al
“de prestación” no tanto como un problema de objeto de revestir los derechos fundamentales
recursos cuanto como un problema de elección de una mayor protección, el ordenamiento no
política sobre el destino de los recursos: todos se contenta con atribuir al “sujeto” un poder
los derechos fundamentales implican un gasto de reacción ejercitable por él mismo y por su
público y una asignación de recursos; la cuestión personal iniciativa (“derecho subjetivo”), sino
es determinar a qué derechos se destinan los que le concede una garantía adicional de tipo
3. Estas categorías se aproximan a lo que Alexy (1993) llama 4. Ello nos hace diferir de las posiciones defendidas por Alexy
“derechos a acciones positivas fácticas” (lo que llamamos (1983), que engloba en una misma categoría los “derechos a
obligación de “dar”) y “derechos a acciones positivas normativas” protección”, los “derechos a organización y procedimiento” y los
(lo que llamamos obligación de “hacer”) (pp. 194 y ss.)). “derechos a prestaciones en sentido estricto” (p. 430).
carlos.ruiz@usc.es
VOX JURIS (31) 1, 2016

objetivo5 que se articula en torno a dos ejes: ciertas manifestaciones en los derechos
el momento del ataque al derecho y la técnica fundamentales que se relacionan con la cultura
para luchar contra ese ataque. nacional. En este sentido, por un lado, existen
ciertos derechos que tienen más relación con
Por lo que hace al primer eje, la dimensión unas culturas que con otras.
objetiva, se proyecta a su vez en dos momentos:
en primer lugar, y precisamente porque la Lo anterior conlleva dos consecuencias.
consideración de “derechos subjetivos” de Por una parte, permite entender por qué un
los derechos fundamentales implica que el derecho igualmente reconocido en diferentes
sujeto solo puede reaccionar después de que constituciones (por ejemplo, la libertad
efectivamente haya sido lesionada su esfera de expresión) no tiene igual contenido en
protegida, se trata de introducir cautelas que las diferentes naciones que lo reconocen
de modo preventivo eviten tales ataques a la constitucionalmente (ejemplo, no es igual
esfera del derecho del sujeto; en segundo lugar, en Estados Unidos que en Alemania). Este
si el ataque ya se ha producido, se trata de fenómeno, también contemplado en el examen
proporcionar al individuo defensas adicionales de la perspectiva axiológica de los derechos
además de las que él mismo dispone en cuanto fundamentales, permite entender el supuesto
titular de un “derecho subjetivo”. de ponderación de derechos fundamentales,
donde uno de ellos tiene “más valor“.
Por lo que se refiere al segundo eje de la
dimensión objetiva, a saber, el de las técnicas Por otro lado, la naturaleza cultural-nacional
para luchar contra los ataques a los derechos de los derechos fundamentales permite
fundamentales (ya sea preventiva, ya sea explicar por qué ciertos derechos pueden
represivamente), nos encontramos que el ser extraordinariamente importantes en una
derecho fundamental, aparte de la figura del nación (hasta el punto de ser considerados
“derecho subjetivo”, se ve enriquecido por otras fundamentales) y, sin embargo, no ser a
aportaciones, a saber, el establecimiento de veces siquiera derechos en otra. Solo así cabe
determinados órganos y procedimientos cuya explicar cómo es posible que el derecho a
función es velar por el derecho en cuestión. llevar armas sea un derecho fundamental en
los Estados Unidos de América (donde se halla
De esta suerte, al proyectarse estas técnicas consagrado en la 2.a enmienda constitucional)
adicionales de protección sobre el momento y en España (en Europa, en general) no sea
en el que se ponen en peligro los derechos, la siquiera un derecho del ciudadano. El derecho
protección de los derechos fundamentales sale a llevar armas se configura así como uno de
sensiblemente reforzada: por un lado, gracias a los elementos conformadores de la identidad
la dimensión objetiva pueden abortarse ataques nacional norteamericana y dice mucho de esa
a un determinado derecho fundamental aun antes historia que, en buena medida, ha sido recogida
de que se haya producido efectivamente la lesión en el cine. Esta perspectiva también nos ayuda
de este, por otro lado, los que ponen en peligro a entender por qué en España el honor es un
un determinado derecho ya no solo tienen que derecho fundamental, mientras en los Estados
responder ante el “titular” del mismo, sino que, Unidos (y en muchas otras naciones) no lo es:
además, esa responsabilidad puede ser exigida el honor subyace tanto en procesos históricos
ante otras instancias, de modo que si el sujeto se que han conformado la entidad nacional
ve impedido (por ejemplo, por razones educativas (importancia de la aristocracia y la nobleza)
o económicas) de reaccionar contra el ataque al como en la literatura (por ejemplo, la obra de
derecho fundamental, este no queda sin sanción. Calderón de la Barca).
(E) Una clasificación habitualmente aceptada La eficacia transnacional de los
distingue entre dos tipos o formas de entender
la nación: la cultural y la política. En primer
lugar, la nación es concebida como un espacio (A) Las primeras declaraciones de derechos de
cultural y, desde esta perspectiva, existen la historia del constitucionalismo proclaman los
derechos fundamentales con una contradicción
5. Alexy (1983) plantea la posibilidad de considerar un
conceptual interna. Los derechos aparecen
“derecho subjetivo” a que el legislador sancione determinados “proclamados” con una vocación “universal”,
procedimientos u órganos, pero creo que no ofrece una solución
definitiva al problema (pp. 459-461).
pero su concreción o garantía resulta “nacional”.
carlos.ruiz@usc.es
ISSN: 1812-6864

Así se constata al examinar la Declaración de en el ámbito del Derecho de la Descolonización

Derechos del Buen Pueblo de Virginia, del 12 y trata de tener un desarrollo sustantivo propio
de junio de 1776. Ese documento considera en el ámbito del Derecho Internacional y en
en su punto primero que “todos los hombres ámbitos como el del Derecho europeo.
son por naturaleza igualmente libres e iguales
y tienen ciertos derechos inherentes” o la La idea de la responsabilidad internacional
Declaración de Derechos del Hombre y del de las empresas, aunque no actúen bajo
Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, que en su dependencia o conexión directa de los Estados,
artículo 1° proclama que “los hombres nacen y nace en los años sesenta del pasado siglo al calor
permanecen libres e iguales en derechos”6. Esta del Derecho de la Descolonización y la lucha
tensión irá siendo progresivamente corregida contra el régimen del apartheid. En efecto, en
y ya las enmiendas introducidas en 1791 a la el intento de perpetuar su dominación fueron
Constitución norteamericana de 1787 eluden varios los regímenes coloniales que invitaron
utilizar una retórica “universalista”. a empresas privadas a invertir en los territorios
colonizados con un doble objetivo: por un
En esa línea, se inscribirán las Constituciones lado, crear una riqueza de la que también se
del siglo XIX. En principio, la eficacia de los beneficiaría la potencia colonial y, por otro,
derechos fundamentales reconocidos en la intentar que las empresas presionen a sus
constitución existe únicamente en el territorio Estados para impedir la descolonización.
del Estado cuya Constitución reconoce ese
derecho. Quizás la primera muestra de soft law en este
sentido es una resolución de la Asamblea
(B) Ahora bien, los tratados internacionales, la General de las Naciones Unidas que, ya en
legislación y, posteriormente, la jurisprudencia 1966, “condena las actividades de aquellos
han ido ampliando el alcance territorial de esta intereses financieros y económicos extranjeros
eficacia. El Convenio sobre la Prevención y en territorios coloniales”7. En este sentido, se
Castigo del Delito de Genocidio, adoptado por dio un paso importantísimo cuando el Consejo
la Resolución 260 (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas para Namibia 8 aprobó
de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de un importantísimo “Decreto N.º 1 sobre los
1948 (en adelante, Convenio sobre Genocidio), recursos naturales de Namibia” 9, que no
establece en su artículo 1.° que los Estados solo prohibía a los Estados comerciar con los
partes confirman que el genocidio es un crimen bienes de Namibia en violación del Derecho
internacional que se comprometen a prevenir Internacional de la Descolonización, sino
y castigar. Más adelante, en el 2002 se halla también a “toda persona o entidad, constituida
el segundo instrumento, el Estatuto de la o no en sociedad de capital”, pudiendo
Corte Penal Internacional adoptado en Roma embargar y confiscar todo “vehículo, barco o
el 17 de julio de 1998 y que entró en vigor contenedor que se compruebe que transporta
(conforme a lo dispuesto en su artículo 126.°) recursos […] producidos en el territorio de
el 1 de julio de 2002, después de que España lo Namibia”. El Derecho de la Descolonización
ratificara, por instrumento del 19 de octubre de hasta hoy mismo mantiene esta doctrina 10.
2000 (depositado el 25 de octubre), mediada
la correspondiente autorización por la Ley Esta idea de responsabilidad social nacida en
Orgánica 6/2000, del 4 de octubre. El Estatuto el ámbito de la descolonización se ha intentado
consagra el principio de complementariedad trasladar al ámbito global de las relaciones
entre la jurisdicción interna con competencia comerciales. Este intento adquirió un especial
universal y la jurisdicción internacional de impulso en los años noventa, cuando se aceleró
competencia universal. el proceso de globalización. La iniciativa se
ha articulado en torno al Pacto Mundial, que
(C) En Derecho Internacional (se ha defendido trata de articular una asociación entre Estados
la posibilidad de articular una responsabilidad y empresas privadas en el respeto de las
de la empresa que actúa en conexión o ideas que vertebran la responsabilidad social
dependencia directa de un Estado. Pero la
idea de una responsabilidad “internacional” 7. A/RES/2189, del 13 de diciembre de 1966.
autónoma de la empresa se empezó a desarrollar 8. Creado por la Asamblea General mediante A/RES/2248 (S-
V), del 19 de mayo de 1967.
9. Decreto aprobado por el Consejo y endosado por la Asamblea
General en su A/RES/3295, del 13 de diciembre de 1974.
6. “Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits”. 10. A/RES/70/95, del 15 de diciembre de 2015.
carlos.ruiz@usc.es
VOX JURIS (31) 1, 2016

empresarial. El secretario general presentó delito (en consecuencia, de una grave violación de
esta idea ante la Organización de las Naciones derechos humanos) pueda contar con “medidas
Unidas en un informe a la Asamblea General de compensación” por “por todos los perjuicios,
del año 2000 11 y la idea fue incorporada en sufrimientos y pérdidas económicamente
una resolución de la Asamblea General del evaluables que sean consecuencia de la comisión
año 2000 conocida como Declaración del de (…) delitos (…) o de la violación de derechos
Milenio en la que se ofrecía “al sector privado, humanos, incluyendo el error judicial” (art. 64.°
las organizaciones no gubernamentales y la de la LGV).
sociedad civil en general más oportunidades de
contribuir al logro de las metas y los programas Naturalmente, el primer obligado a satisfacer
de la Organización”12. esa compensación es el causante de la violación
o delito, sin embargo, la LGV dispone que
La Unión Europea ha hecho tímidos intentos cuando se trate de resoluciones judiciales
para dar una eficacia transnacional a los que determinen la compensación a la víctima
derechos fundamentales. El Parlamento y el autor no disponga de medios para hacer
Europeo ha diagnosticado bien el problema frente a esa responsabilidad, el Pleno de la
que se plantea con la violación de derechos Comisión Ejecutiva de Ayuda a las víctimas
fundamentales por empresas europeas en sus correspondiente (nacional o de los Estados)
factorías fuera del territorio de los Estados “determinará el monto del pago de una
europeos en una interesante resolución del 25 compensación en forma subsidiaria a cargo del
de noviembre de 201013. En 2005, la UE ha fondo respectivo” (art. 67.° de la LGV).
propuesto una modesta vía para intentar dar
eficacia práctica a estos “códigos de conducta”. Otra legislación que se inspira de ideas
Así lo ha hecho en la directiva de 2005 sobre similares, pero sin tener la coherencia de
prácticas comerciales desleales14. la legislación mexicana, es la Ley 29/2011,
de Protección y Reconocimiento Integral
a las Víctimas del Terrorismo (LPRIVT),
LAS RESPUESTAS DEL DERECHO de España. Esta legislación tiene como
PROCESAL CONSTITUCIONAL A LOS destinatarios de las ayudas reguladas en la
DESARROLLOS DE LOS DERECHOS ley a aquellas que: a) “en virtud de sentencia
FUNDAMENTALES firme” tengan reconocido el derecho a ser
indemnizados en concepto de responsabilidad
Responsabilidad del Estado civil por los hechos y daños contemplados en
esta ley (acciones terroristas); y b) “sin mediar
El hecho de que se reconozca que los derechos tal sentencia, se hubiesen llevado a cabo las
fundamentales no solo sean unos derechos oportunas diligencias judiciales o incoado los
subjetivos “negativos”, sino que además sean procesos penales para el enjuiciamiento de los
“positivos” conlleva la obligación de que el delitos” (art. 3 bis).
Estado actúe para protegerlos y que en caso de
que no haya cumplido su obligación de “hacer” Esta ley dispone para las víctimas del
lo necesario para protegerlos, deba cumplir terrorismo, por un lado, la posibilidad de recibir
con una obligación de “dar” una reparación. ayudas económicas otorgadas directamente por
el Estado y sin que consten en una sentencia o
Esta consecuencia importante desde el punto de resolución de un organismo de protección de
vista de las garantías de los mismos se ha llevado los derechos humanos (art. 14.1 de la LPRIVT)
a su corolario en México con la aprobación de la y, por otro lado, “derecho a que el Estado les
Ley General de Víctimas (LGV), del 9 de enero abone la cantidad impuesta a los condenados
de 2013. Esta ley dispone que la víctima de un en concepto de responsabilidad civil en virtud
de sentencia firme por terrorismo” (art. 14.2 de
11. A/54/2000, del 27 de marzo de 2000.
12. A/RES/55/2, del 13 de septiembre de 2000.
la LPRIVT).
13. Resolución del Parlamento Europeo del 25 de noviembre
de 2010 sobre la responsabilidad social de las empresas en los Como se puede comprobar, la legislación
acuerdos de comercio internacional (2009/2201(INI)) (DO C
99E del 03/04/2012, p. 101-111). española tiene dos diferencias importantes
14. Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del con la legislación mexicana: por un lado, solo
Consejo, del 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas
comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los reconoce estas compensaciones a las víctimas
consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva de acciones terroristas, pero no de otro tipo de
sobre las Prácticas Comerciales Desleales.
carlos.ruiz@usc.es
ISSN: 1812-6864

delitos o violaciones de los derechos humanos precisos, se puede decir que existe solo para el
y, por otro lado, reconoce (art. 14.1 de la derecho a la libertad. Según la Ley 50/1981,
LPRIVT) la posibilidad de otorgar generosas del 30 de diciembre, que regula el Estatuto
prestaciones económicas a personas (art. Orgánico del Ministerio Fiscal, este órgano
3 bis b de la LPRIVT) que se consideran interviene en todos los procesos de amparo
“víctimas”, pero cuyo carácter de “víctima” tramitados en cualquier jurisdicción ordinaria
NO ha sido reconocido en una sentencia (art. 3.11 de la ley) ya sea él o no quien haya
judicial (aunque no fuera firme) ni en una interpuesto la demanda.
resolución de un organismo de protección de
los derechos humanos. En cuanto al amparo constitucional, el
artículo 47.2 de la Ley Orgánica del Tribunal
Legitimación de órganos de defensa Constitucional (LOTC) establece que “el
del interés general en procesos de Ministerio Fiscal intervendrá en todos los
defensa de los derechos fundamentales procesos de amparo, en defensa de la legalidad,
de los derechos de los ciudadanos y del interés
(A) El reconocimiento de la naturaleza público tutelado por la ley”, lo cual significa
“objetiva” de los DF ha venido acompañado que siempre es una parte en el proceso aunque
del desarrollo de una protección procesal no haya presentado él el recurso. Por si fuera
“objetiva” de los DF […] si bien muchas poco, el Ministerio Fiscal es el único que puede
veces esto se ha hecho al precio de marginar recurrir las providencias de inadmisión de los
la protección “subjetiva” de los mismos. recursos de amparo constitucional (art. 50.3 de
Son varias las manifestaciones orgánicas la LOTC), posibilidad de la que se excluye al
de la dimensión objetiva de los derechos propio recurrente. Esto es una muestra de cómo
fundamentales. Una de las más conocidas es la “objetivización” del derecho fundamental
la de los órganos del tipo Ombudsman, que en puede llegar a hacerse a costa de la propia
México recibe la expresiva denominación de dimensión de los derechos fundamentales
“Comisión de Derechos Humanos”. como derechos subjetivos.
(B) Si nos centramos en el Derecho Procesal (C). Esta “objetivización” también se aprecia
Constitucional, merece la pena destacar en los sistemas internacionales en los que se
la importancia que tiene en España una protegen derechos fundamentales.
importante figura, el Ministerio Fiscal, al que se
le atribuye la misión de velar por los derechos 1). En el Derecho Comunitario de la Unión
fundamentales (art. 124.1 de la Constitución Europea (UE), aunque existe una Carta
española). En el Derecho español existen de los Derechos Fundamentales, no existe
cinco órdenes jurisdiccionales, pero existen un proceso específico de protección de los
propiamente solo cuatro tipos de amparo derechos fundamentales. En los procesos
ordinario: civil 15, contencioso-administrativo tramitados ante el Tribunal de Justicia de la
16
, social 17 y militar 18. No se puede afirmar Unión Europea (TJUE), el artículo 252.°
que existe un “amparo” penal o, para ser más del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea dispone que “la función del abogado
general consistirá en presentar públicamente,
15. La regulación del amparo ordinario “civil” se contenía con toda imparcialidad e independencia,
inicialmente en los artículos 11.° a 15.° de la Ley 62/1978, del
26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos conclusiones motivadas sobre los asuntos que,
Fundamentales de la Persona. Esta normativa fue sustituida de conformidad con el Estatuto del Tribunal
por el artículo 249.° de la Ley 1/2000, del 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil. de Justicia de la Unión Europea, requieran su
16. El amparo ordinario contencioso-administrativo se intervención”.
regulaba originariamente en los artículos 6.° a 10.° de la Ley
62/1978, del 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional
de los Derechos Fundamentales de la Persona, derogados por 2). En cuanto al Derecho del Consejo de
la normativa actual contenida en los artículos 114.°-122.° de Europa, el artículo 36.3 del Convenio Europeo
la Ley 29/1998, del 13 de julio, reguladora de la jurisdicción
contencioso-administrativa. de Derechos Humanos, tras la modificación
17. El amparo social se introdujo por primera vez en los artículos introducida con la entrada en vigor del
175.°-182.° del Real Decreto Legislativo 2/1995, del 7 de abril,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Protocolo número 14.° al Convenio, establece
Procedimiento Laboral. Esta regulación fue reemplazada en relación a los procesos tramitados ante el
por los artículos 177.°-184.° de la Ley 36/2011, del 10
de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Tribunal Europeo de Derechos Humanos que
18. Artículo 518.° de la Ley Orgánica 2/1989, del 13 de abril, “en cualquier asunto que se suscite ante una
Procesal Militar.
carlos.ruiz@usc.es
VOX JURIS (31) 1, 2016

Sala o ante la Gran Sala, el Comisario de cuándo se había producido una injerencia
Derechos Humanos del Consejo de Europa ilegítima en tales derechos. Ese “margen
podrá presentar observaciones por escrito y nacional de apreciación” varía en función de
participar en la vista”. los fines invocados (de entre los previstos en el
Convenio) para limitar un derecho19.
3). Mucho más importante es la figura del
procurador en el Tribunal Penal Internacional. Existen fines en que ese margen es mayor y
El Estatuto del Tribunal Penal Internacional otros en que es menor, en función de que exista
se articula en torno a una idea básica: solo el o no una “noción común europea” de alguno de
fiscal puede introducir una demanda ante el esos fines (por ejemplo, la “moral”). El TEDH
Tribunal Penal Internacional. El artículo 13° reconoce que en algunos casos los tribunales
del Estatuto nos dice que el fiscal puede actuar nacionales están “en mejor situación” que el
de oficio a instancia de un Estado miembro o a juez internacional para pronunciarse sobre
petición del Consejo de Seguridad. El artículo el contenido preciso de algunas de esas
15.3 del Estatuto añade que “El Fiscal, si llegara exigencias, así como de la necesidad de una
a la conclusión de que existe fundamento restricción destinada a cubrir tal exigencia20.
suficiente para abrir una investigación,
presentará a la Sala de Cuestiones Preliminares Sin embargo, hay otros fines (como el de la
una petición de autorización para ello, junto “autoridad e imparcialidad del poder judicial”)
con la documentación justificativa que haya que resultan mucho más objetivos y dejan
reunido”. Solo entonces si el fiscal presenta en menos margen a las autoridades nacionales21.
la Sala de Cuestiones Preliminares su petición, Ahora bien, al mismo tiempo que ha reconocido
“Las víctimas podrán presentar observaciones la existencia de este “margen nacional de
a la Sala de Cuestiones Preliminares, de apreciación”, el TEDH ha declarado que el
conformidad con las Reglas de Procedimiento ejercicio de este está sometido a un “control
y Prueba”. europeo”22.
En el caso del Tribunal Penal Internacional, Ahora bien, es un hecho que esta doctrina
la dimensión objetiva de los derechos del “margen nacional de apreciación”
fundamentales, como se puede comprobar, lo que produce es una gran inseguridad
eclipsa su naturaleza como derechos subjetivos. jurídica, pues no hay un criterio estable para
determinar cuáles son los límites de ese
La dimensión cultural-nacional de los margen. Precisamente por eso, la doctrina
derechos fundamentales y la doctrina del “margen nacional de apreciación” en la
del “margen de apreciación” en los práctica resulta frecuentemente invocada en
el vacío, pues, incluso en la interpretación
tribunales internacionales de fines claramente vinculados a la cultura
El reconocimiento de la naturaleza cultural- nacional (como la “moral”), el TEDH ha
nacional de los derechos fundamentales muestra prescindido de ese “margen” que previamente
su virtualidad cuando un derecho, reconocido había proclamado.
por un convenio internacional, está garantizado
por un control judicial internacional, como en La falta de mecanismos procesales
el caso del Convenio Europeo de Derechos para garantizar la eficacia trasnacional
Humanos (CEDH). Ocurre que este convenio de los derechos fundamentales
consagra algunos derechos que tienen una
muy distinta comprensión en la cultura jurídica (A). La atribución de una eficacia transnacional
nacional de algunos de los Estados partes en el de los derechos fundamentales no ha venido
Convenio. acompañada del establecimiento de un
mecanismo procesal internacional o transnacional
Así ocurre especialmente con los derechos para proteger tales derechos.
reconocidos en los artículos 8° (protección de
19. TEDH Sunday Times, del 26 de abril de 1979, A 30
la vida privada) y 10° (libertad de expresión) (parágrafo 59).
del CEDH. Muy pronto, el Tribunal Europeo de 20. TEDH Müller y otros, del 24 de mayo de 1988, A 133
(parágrafo 35).
Derechos Humanos (TEDH) declaró que esos 21. TEDH Sunday Times, A 30 (parágrafo 59).
artículos reservaban a los Estados partes “un 22. TEDH Funke (A 256-A, parágrafo 55) y Crémieux (A 256-B,
parágrafo 33), del 25 de febrero de 1993.
margen nacional de apreciación” para estimar
carlos.ruiz@usc.es
ISSN: 1812-6864

El mecanismo creado por el Pacto Mundial La ley permite que cualquier ciudadano
de las Naciones Unidas se caracteriza por dos extranjero demande a una persona
notas que lo debilitan. En primer lugar, es un estadounidense por el daño causado en violación
sistema voluntario; y, en segundo lugar, en caso del Derecho Internacional o de un tratado. La
de divergencia entre la empresa y los defensores aplicación de esta ley no tuvo éxito en un caso
de determinados intereses sociales, no existe del año 2000 contra Shell por violaciones de
un mecanismo neutral e independiente para derechos humanos en Nigeria 26; pero sí en otro
solucionar el conflicto. El mecanismo alienta el de 2002, relacionado con Birmania y la empresa
“diálogo” entre empresas e intereses sociales, petrolífera norteamericana UNOCAL (más
pero no prevé mecanismos para el supuesto de tarde adquirida por Chevron) 27. Sin embargo,
que el diálogo no concluya con acuerdos. el desarrollo que ha conocido esta ley de
1789 parece haberse truncado con la decisión
(B) De momento, se puede afirmar que en del Tribunal Supremo en un importante caso
EE.UU. han dado pasos muy importantes en resuelto el 17 de abril de 2013, el caso Kiobel
este terreno, tanto en relación con la eficacia
vs. Shell 28.
trasnacional de algún derecho en especial
como de los derechos en general. No obstante, a pesar de las limitaciones
establecidas en la sentencia Kiobel, en el caso
Con carácter especial, en relación con el
John Doe vs. Exxon, el Tribunal de Circuito del
derecho a la libertad religiosa se dictó en los
Estados Unidos de América una ley sobre la Distrito de Columbia emitió una resolución, el
libertad religiosa en el plano internacional 23. 23 de septiembre de 2014, que ha permitido
Esta ley parte del hecho de la creciente en parte mantener una demanda basada en la
importancia de las empresas transnacionales Alien Tort Statute 29.
como actores globales y su potencial para
proveer de un liderazgo positivo en materia CONCLUSIONES
de derechos humanos en los países en los que
actúan [sección 701 (a)]. Los derechos fundamentales constituyen el
sector más dinámico del Derecho Constitucional
A partir de ahí, la legislación norteamericana actual. Entre aquellos campos de estudio donde
establece que las empresas trasnacionales, más se aprecia este dinamismo se encuentran
especialmente las que operan en países que el examen de la naturaleza jurídica de los
cometen o permiten violaciones de la libertad derechos fundamentales y el estudio de su
religiosa (según se hubiera establecido en eficacia trasnacional.
el informe anual sobre libertad religiosa del
Departamento de Estado) deben adoptar Estos desarrollos de la teoría de los derechos
“códigos de conducta”. En estos códigos, fundamentales tienen base, en mayor o menor
en primer lugar, debe asegurarse la libertad grado, en la teoría del Derecho Procesal
religiosa de sus empleados, sea cual sea el Constitucional. Así, en primer lugar, la
país en el que se empleen y, en segundo lugar, comprensión de que todos los derechos
que las creencias religiosas del empleado de fundamentales, en cuanto derechos subjetivos,
esta corporación de ningún modo afectarán su no solo reclaman una abstención de interferencia
estatus en el seno de la empresa. del Estado en la esfera de los mismos, sino
también una actividad de protección de estos
Con carácter general, se encuentra en la ha llevado, como corolario lógico, a reconocer
legislación norteamericana la Alien Torts una responsabilidad subsidiaria patrimonial
Claims Act o Alien Tort Statute (ATS) 24. Esta del Estado para compensar los daños sufridos
ley, que se dictó en 1789 (dos años antes de con la violación de un derecho fundamental.
aprobarse las enmiendas a la Constitución que
incorporaban derechos fundamentales), como En segundo lugar, la consideración de que los
parte de la Judiciary Act, estuvo cerca de dos derechos fundamentales no solo son derechos
siglos en estado cuasi vegetativo, hasta que se subjetivos, sino que tienen una dimensión
reactivó en 1980 25.
26. Wiwa vs. Royal Dutch Petroleum Co, F.3d, 2d Cir. 2000.
23. International Religious Freedom Act de 1998 (22 USC 73). 27. Doe vs. Unocal (9th Cir. 2002).
. Alien Tort Statute, conocida también como Alien Torts Claims 28. Kiobel vs. Royal Dutch Petroleum Co., 569 U.S. (2013).
Act (28 USC 1350). 29. Consulte el siguiente enlace: <http://www.cohenmilstein.
25. Filártiga vs. Peña-Irala, 630 F.2d 876 (2d Cir. 1980). com/news.php?NewsID=713>.
carlos.ruiz@usc.es
VOX JURIS (31) 1, 2016

objetiva que ha conducido al establecimiento BIBLIOGRAFÍA

de figuras que intervienen en los procesos
de defensa de los derechos para defender el • Alexy, R. (1993). Teoría de los derechos
interés objetivo y colectivo, y en que dichos fundamentales. (Ernesto Garzón Valdés,
derechos sean respetados. trad.). Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales.
En tercer lugar, el análisis que lleva a
reconocer una dimensión cultural-nacional en • Häberle, P. (1980). Die Verfassung des
la naturaleza de los derechos fundamentales Pluralismus. Königstein: Athenäum.
ha dado pie a construir la doctrina del “margen
nacional de apreciación” en el enjuiciamiento • Ihering, R. (1954). Geist des römischen
internacional de las eventuales lesiones a Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner
los derechos fundamentales reconocidos Entwicklung (80.a edición). Basilea: Benno
en instrumentos internacionales, si bien el Schwabe & Co. Verlag.
respeto al mismo es muy frágil debido a la • Ihering, R. (1947). Abreviatura de El espíritu
fácil tentación que padecen los tribunales del Derecho Romano (Fernando Vela, trad.).
internacionales de afirmar su autoridad sobre Buenos Aires: Revista de Occidente.
los tribunales nacionales.
• Kelsen, H. (1934). Teoría general del Estado.
Finalmente, el reconocimiento de una eficacia (Luis Legaz y Lacambra, trad.). Barcelona:
trasnacional de los derechos fundamentales Labor.
no ha tenido aún una respuesta suficiente en
el nivel del Derecho Procesal Constitucional.
Es obvio que en el nivel internacional esa
protección resulta insuficiente. De momento,
esa protección solo se ha podido brindar en
el nivel nacional y fundamentalmente en
los Estados Unidos de América, si bien con
oscilaciones en su jurisprudencia, de suerte
que ni allí esta posibilidad puede darse por
consolidada en este momento.
carlos.ruiz@usc.es
ISSN: 1812-6864

BREVES REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL CON PARTICULAR
REFERENCIA AL CASO PERUANO
BRIEF REFLECTIONS ON CONSTITUTIONAL

LITIGATION WITH PARTICULAR REFERENCE
TO THE PERUVIAN CASE
Luis R. Sáenz Dávalos

lsaenz_9@hotmail.com
Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la
Academia de la Magistratura. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
Secretario de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Perú
SUMARIO ninguna pretensión de que no sea la ofrecida por

un simple artículo de opinión. El lector señalara
• Fundamentos del Derecho Procesal la pertinencia o no de las mismas.
Constitucional. El principio de supremacía
constitucional
PALABRAS CLAVES
• Origen y evolución del derecho procesal
constitucional como disciplina jurídica Derecho procesal constitucional; modelos
autónoma de jurisdicción constitucional; enseñanza del
derecho procesal constitucional.
• Concepto de Derecho Procesal
Constitucional y marco finalista de los
procesos constitucionales ABSTRACT
• Contenidos del Derecho Procesal These reflections, necessarily brief, try to
Constitucional offer our introductory overview of the subject,
• Características del Derecho Procesal facing what is meant and, of course, expect
Constitucional that discipline in our midst. The have exposed
countless times and over the years we have in
• Los modelos de jurisdicción constitucional the teaching life. This time, the present writing
en el conocimiento, trámite y resolución de without any claim that is not offered by a
los procesos constitucionales: americano, simple opinion piece. The reader point to the
europeo, mixto, dual o paralelo. Los tipos relevance or otherwise of them.
de proceso en el modelo dual o paralelo
• La enseñanza del derecho procesal KEYWORDS
constitucional
Constitutional procedural law; models
of constitutional jurisdiction; teaching of
RESUMEN constitutional procedural law.
Las presentes reflexiones, necesariamente
breves, intentan ofrecer nuestra visión INTRODUCCIÓN
introductoria del tema, de cara a lo que cabe
entender y, por supuesto, esperar de dicha Hasta hace unas pocas décadas, hablar del
disciplina en nuestro medio. Las hemos Derecho Procesal Constitucional en nuestro
expuesto en innumerables ocasiones y a lo largo medio resultaba algo verdaderamente exótico
de los años que tenemos en la vida docente. En y para alguno hasta irrelevante.
esta ocasión, las presentamos por escrito y sin
VOX JURIS (31) 1, 2016

144 LUIS R. SÁENZ DÁVALOS
Con la solitaria excepción de Domingo En efecto, allí donde el Estado establece una
García Belaunde (auténtico pionero en la Constitución como norma esencial que regula
materia), los contadísimos juristas que en la organización, reconoce los límites e impone
algún momento habían hecho mención al obligaciones específicas sobre el poder, es
tema no lo desarrollaban de manera orgánica, casi un axioma el incorporar técnicas de
sino únicamente referencial, probablemente aseguramiento que garanticen la eficacia de
a la espera de que otros tiempos y el propio tales contenidos e impongan su prevalencia
desarrollo legislativo y jurisprudencial frente a cualquier conducta que pretenda
justificaran, de a pocos, aproximaciones mucho desconocer o transgredir dicha supremacía.
más frontales a dicha disciplina. Mientras
tanto, el silencio sobre su tratamiento resultaba En el campo de la teoría del proceso se
cosa de todos los días. suele decir que a toda norma sustantiva le
corresponde o es complementaria una norma
En los tiempos actuales, no cabe duda de de carácter adjetivo o procesal. De no ser
que las cosas han cambiado radicalmente. así, de nada valdría proclamar la supuesta
La existencia y tratamiento de un específico eficacia del derecho cuando se adolece de
Derecho Procesal en materia constitucional mecanismos destinados a consolidar dicho
ya no está en disputa, como tampoco la cometido. Así como el Derecho Penal requiere
necesidad de su enseñanza y difusión. Existen de un Derecho Procesal Penal, destinado a
una buena cantidad de textos en la materia consolidar su efectivo cumplimiento; así como
y, aunque no se puede decir que todos ellos el Derecho Civil exige un Derecho Procesal
respondan a las mismas expectativas y rigor Civil, orientado a materializar sus mandatos
académico, el esfuerzo por producirlos no deja o, en su caso, exigir responsabilidad frente a
de ser encomiable y, por otra parte, plenamente sus prohibiciones, el Derecho Constitucional
justificado en el contexto de lo que representa requiere de un específico Derecho Procesal en
el Código Procesal Constitucional, que, como materia constitucional, encaminado a garantizar
todo instrumento especializado, impone ser que la Constitución, norma sustantiva por
explicado desde las propias categorías y excelencia, pueda ser efectivamente cumplida.
criterios que el mismo establece.
En la lógica de que la supremacía constitucional
Las presentes reflexiones, necesariamente no sería tal si careciera de mecanismos
breves, intentan ofrecer nuestra visión destinados a preservarla es, pues, que irrumpe
introductoria del tema, de cara a lo que cabe como una necesidad la existencia de procesos
entender y, por supuesto, esperar de dicha de defensa de la Constitución y, como correlato,
disciplina en nuestro medio. Las hemos la de una disciplina jurídica encargada del
expuesto en innumerables ocasiones y a lo largo estudio de tales procesos.
de los años que tenemos en la vida docente. En
esta ocasión, las presentamos por escrito y sin El Derecho Procesal Constitucional es en
ninguna pretensión de que no sea la ofrecida por este sentido una inevitable consecuencia del
un simple artículo de opinión. El lector meritará reconocimiento y regulación de los procesos
la pertinencia o no de las mismas. constitucionales, y estos últimos, de la
presencia de una norma jurídica con enérgica
pretensión de supremacía.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL.
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO
EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA
PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO
CONSTITUCIONAL
DISCIPLINA JURÍDICA AUTÓNOMA
La existencia y reconocimiento de un Derecho
Procesal Constitucional como disciplina La idea de una disciplina jurídica con perfiles
jurídica autónoma tiene como principal sustento procesales e implicancias constitucionales,
el reconocimiento y garantía del llamado aunque no es nueva, tampoco, y mucho menos,
principio de supremacía constitucional 1. puede considerarse antigua o de larga data.
En efecto, conforme lo ha recordado el
1. Sobre el origen y evolución del principio de supremacía distinguido procesalista mexicano Héctor
constitucional puede verse el siempre necesario trabajo de
García de Enterría (2001). Fix Zamudio, de las ramas contemporáneas
ISSN: 1812-6864

Breves reflexiones sobre el derecho procesal constitucional 145
Brief reflections on constitutional litigation
del procesalismo científico, es el Derecho torno a lo que a su juicio debería ser el modelo
Procesal Constitucional una de las más jóvenes de guardianía de la Constitución. Tal postura
o novedosas, en tanto y en cuanto sus estudios se vería reflejada en el estudio que por aquellos
preliminares apenas se remontan a la tercera años publica Schmitt y que fuese ampliamente
década del siglo xx. difundido bajo el título La defensa de la
Constitución, según la traducción que del
Aunque más de un autor ha ensayado opiniones mismo se hizo al español en la década de los
en torno del momento preciso en que empiezan años treinta Schmitt (1983). Dicho texto, que
a desarrollarse estudios analíticos sobre los de alguna forma pretendió ser una refutación
diversos mecanismos de defensa o tutela de a las ideas del profesor vienés, posteriormente
la Constitución, se suele coincidir en que el daría lugar a una réplica contundente que
primer gran aporte, digámoslo así, sistemático, tiempo después sería conocida bajo el título
lo tenemos en el célebre ensayo redactado en ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?
1928 por el jurista vienés Hans Kelsen intitulado (Kelsen, 1999)4.
La garantía jurisdiccional de la Constitución.
La justicia constitucional 2, motivo por el que Ratificadas por muchas razones las ideas de
incluso don Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Kelsen, la existencia de órganos de control
el gran procesalista español, lo considera como constitucional, sobre todo en los países
el verdadero padre o fundador de la comentada europeos, y de procesos de defensa de la
rama procesal (Alcalá, 1970), lo que de alguna Constitución, cada vez más frecuentes y
forma termina por ratificarse si, entre otros complejos, darían lugar a una prolija literatura
factores, se toma en cuenta que muchas de las especializada que en el fondo haría hincapié
ideas defendidas por Kelsen y la inevitable en torno de la necesidad de abordar de manera
incidencia de estas en la doctrina de la época sistemática los estudios de los instrumentos
contribuirían al nacimiento del primer Tribunal de tutela de la norma fundamental. En
Constitucional en el mundo: la Alta Corte dicho escenario, fueron apareciendo aportes
Constitucional Austriaca 3. de juristas como Frans Jerusalem 5, Piero
Calamandrei 6, Giuseppe Abbamonte 7 o del
El impacto de las ideas expuestas en el ensayo propio Niceto Alcalá-Zamora y Castillo 8.
aquí mencionado curiosamente originaría
que otro gigante de la ciencia jurídica, el En años posteriores se difundirían estudios
profesor alemán Carl Schmitt, apareciera en el mucho más orgánicos, como los del procesalista
escenario postulando una teoría alternativa en italiano Mauro Cappelletti 9, los del maestro
mexicano Héctor Fix Zamudio 10 y más
2. Cfr. Kelsen, H. (1928). La garantíe jurisdictionnelle de la contemporáneamente los del tratadista español
Constittution (La justice constitutionnelle), publicado por vez Jesús Gonzales Pérez 11, quien incluso es autor
primera en Revue de droit public et de la science politique en
France et a l’étranger, pp. 197-257. De dicho trabajo existe del primer manual directamente divulgado con
una primera versión en castellano a cargo de Rolando Tamayo la nomenclatura aquí señalada.
y Salmorán, difundida en la publicación mexicana Anuario
Jurídico, I, 1974; UNAM; pp. 471-515. Esta misma traducción
sería revisada y mejorada muchos años después por Domingo A raíz de que los modelos de jurisdicción
García Belaunde; cfr. al respecto Ius Et Veritas; N.° 9; Lima, constitucional especializada fueron expandiéndose
noviembre de 1994 y Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional; N.º 9; enero-junio del 2008; Instituto del continente europeo hacia el centro y el sur de
Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional; México.
Es importante anotar que, como lo advierte el mismo García
Belaunde, el profesor Kelsen no utilizó el término Derecho
Procesal Constitucional, sino el de justicia constitucional, 4. Cfr. Kelsen (1999). La actual versión hispánica cuenta con
debiendo presumirse que ello se debió a su formación jurídica un penetrante y muy bien logrado estudio introductorio a cargo
no precisamente procesal, lo que supone que la facturación del de Guillermo Gasio.
termino aquí comentado, por lo menos en cuanto a difusión en 5. No existe, hasta donde sabemos, traducción al español de
el mundo hispánico, podría recaer en el jurista Niceto Alcalá la obra de este jurista alemán, pero su pensamiento ha sido
Zamora y Castillo. Cfr. García Belaunde, D. (2001). Derecho difundido por el propio Niceto Alcalá Zamora y Castillo.
Procesal Constitucional. Bogotá: Themis, pp. 3-5. 6. Cfr. Calamandrei (1962).
3. Ciertamente, tampoco se está diciendo que Hans Kelsen sea el 7. Cfr. Abbamonte (1957).
directo creador del Tribunal Constitucional Austriaco, el que en 8. Cfr. Alcalá-Zamora (1944).
realidad es fruto de diversas circunstancias que tienen mucho 9. Cfr. Cappelleti (1961).
que ver con la realidad europea de la época, pero es indudable 10. Son abundantes los trabajos que el citado jurista mexicano
que la influencia de su pensamiento y el notorio prestigio que ha dedicado al estudio de los mecanismos procesales de defensa
por entonces ostentaba contribuyeron decisivamente en los de la Constitución, pudiendo remitirnos preferentemente
trabajos emprendidos por los constituyentes austriacos. Cfr. a dos de sus trabajos clásicos: La protección procesal de los
sobre el particular, García Belaunde, D. (2009). Kelsen en derechos humanos ante las jurisdiccionales nacionales. Madrid:
París: una ronda en torno al modelo concentrado. El Derecho Civitas, 1982 y Los Tribunales Constitucionales y los Derechos
Procesal Constitucional en Perspectiva (2a ed.). Lima: IDEMSA, Humanos. México: Porrúa, 1985.
p. 141 y ss. 11. Cfr. Gonzales (1980).
VOX JURIS (31) 1, 2016

América 12, la literatura especializada empezó a Por supuesto que habría que advertir que una
calar fuerte, de modo que en los siguientes años cosa son los aportes del Derecho Procesal
se incrementaría notoriamente, dando lugar a Constitucional como disciplina y otra distinta
un sinnúmero de aportes, entre los que pueden son los estudios específicos sobre cada proceso
destacarse los del profesor argentino Néstor o instrumento de defensa de la Constitución.
Pedro Sagües (13), el jurista costarricense Rubén Al respecto, habría que advertir que, aunque
Hernández Valle (14), el profesor brasileño José trabajos puntuales sobre cada uno de los
Alfredo de Oliveira Baracho (15) o, en nuestro procesos constitucionales han existido desde
medio, fundamentalmente los de nuestro épocas bastante antiguas, y más aún si se toma
prestigiado constitucionalista Domingo García en cuenta que algunos de los mecanismos de
Belaunde (16), entre otros. defensa de la norma fundamental son de larga
data (repárese si no en el origen del hábeas
Mucho más recientemente, y como demostración corpus o del amparo), el estudio de tales
del indetenible auge en la materia y el notorio instrumentos desde un punto de vista orgánico
interés de juristas pertenecientes a diversas y en relación directa con lo que representa el
generaciones, aparecerían contribuciones en Derecho Procesal Constitucional es, sin lugar a
casi todos los países europeos y americanos, dudas, algo bastante más reciente. Es, pues, en
siendo la lista de especialistas verdaderamente esos términos que debe entenderse la aparición
amplísima. Sin ánimo exhaustivo, cabe aquí de una materia como la que aquí se expone,
mencionar, entre otros, los aportes de Peter no como un análisis aislado de uno o de varios
Haberle (Alemania), Gustavo Zagrevelsky procesos de defensa de la Constitución, sino
(Italia), Roberto Romboli (Italia), José Almagro como una materia o disciplina que explica o
Nosete (España), Francisco Fernández fundamenta todo un sistema de procesos con
Segado (España), Eduardo Ferrer Mac-Gregor características y finalidades comunes.
(México), César Astudillo Reyes (México),
Sebastián Rodríguez Robles (Panamá), Osvaldo En este contexto, resta por señalar que, aunque
A. Gozaini (Argentina), Juan Carlos Hitters por ahora pueda especularse sobre el concepto
(Argentina), Pablo Luis Manili (Argentina), o la naturaleza de esta nueva rama del proceso
Víctor Bazán (Argentina), Marcus Orione o, incluso, sobre sus propios contenidos, aún
Goncalvez Correia (Brasil), André Ramos no existe un inventario del todo definido, a
Tavares (Brasil), Marcelo Cattoni (Brasil), diferencia de lo que evidentemente y desde
Gustavo Rabay Guerra (Brasil), Ernesto Rey hace mucho sucede con otras vertientes del
Cantor (Colombia), Alan Brewer-Carías procesalismo científico, en que los contornos
(Venezuela), Humberto Nogueira Alcalá (Chile), y perfiles pueden considerarse como
José Antonio Rivera Santibáñez (Bolivia), perfectamente delineados.
César Landa Arroyo (Perú), Aníbal Quiroga
León (Perú), Samuel Abad (Perú), etc.17 A pesar de lo dicho, cabe destacar que, de
lo hasta ahora avanzado, existen algunas
cosas pasibles de considerar. De pronto, la
más importante de todas, la idea de que esta
12. Por razones de ubicación obviamente privilegiamos la
expansión hacia nuestro continente, sin embargo, ello no quiere disciplina jurídica, bien que fundamentalmente
decir que no se hayan observado expansiones e influencias en instrumental, no es exactamente igual a las otras,
otros ámbitos del mundo, como se puede corroborar de los
estupendos trabajos comparativos del citado profesor mexicano sino que se encuentra decididamente asociada
Fix Zamudio. a componentes y raciocinios de tipo sustantivo.
13. Cfr. Sagüés (1995).
14. Cfr. Hernández (1995).
Lo dicho, en otras palabras, quiere significar
15. Cfr. Baracho (1984). que, aunque en otros sectores del procesalismo
16. El citado profesor se ha dedicado pioneramente a esta joven hace mucho se distinguió entre los ámbitos
disciplina desde principios de los años setenta, tal y como los
demuestran sus trabajos sobre el hábeas corpus. Un repertorio propiamente procesales y los sustantivos, en
de sus mejores estudios dedicados al tema lo tenemos en su ya
citado texto Derecho Procesal Constitucional. Bogotá: Themis,
el Derecho Procesal Constitucional dicho
2001 y en interesantísimo recopilatorio El Derecho Procesal proceder resulta cosa bastante complicada,
Constitucional en Perspectiva (2a ed.). Lima: IDEMSA, 2009. siendo prácticamente imposible desligar la
17. Estas referencias son meramente indicativas y en modo
alguno agotan la inmensa cantidad de aportes realizados en los maquinaria procesal constitucional de la
últimos años sobre el tema. Al lector interesado en un registro finalidad perseguida. De allí que, como lo
bastante más completo lo remitimos al interesante trabajo
de Domingo García Belaunde titulado El Derecho Procesal han hecho ver diversos autores, al estudioso
Constitucional en expansión (crónica de un crecimiento: 1944- del proceso constitucional le sea bastante
2006), contenido en su ya citado texto El Derecho Procesal
Constitucional en perspectiva (2a ed.). Lima: IDEMSA, pp. 17-73. complicado trabajar sin componentes propios
ISSN: 1812-6864

del Derecho Constitucional como disciplina Mientras que unos procesos tienen por
jurídica en estricto sustantiva. objetivo inmediato defender los derechos
fundamentales de la persona frente a la
El especialista en Derecho Procesal Constitucional presencia de conductas inconstitucionales, sea
está en buena cuenta casi condenado a que estas se configuren como actos, omisiones
ser un procesalista con alguna formación o amenazas, y sea que estas provengan de
constitucionalista o a ser un conocedor del cualquier autoridad, funcionario o persona,
Derecho Constitucional sin dejar de tener una como ocurre con el hábeas corpus, el amparo, el
mínima versación respecto de lo que representa o hábeas data o, en cierta medida, con el proceso
supone la técnica procesal. de cumplimiento; otros procesos tienen por
objeto preservar la regularidad funcional
CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL o el ejercicio debido de las competencias
CONSTITUCIONAL Y MARCO reconocidas sobre los órganos de poder, como
ocurre con el proceso de inconstitucionalidad,
FINALISTA DE LOS PROCESOS
el proceso de acción popular o el proceso
CONSTITUCIONALES competencial. Mientras que los primeros
Si de lo que se trata es de conceptualizar procesos (hábeas corpus, amparo, hábeas data
el Derecho Procesal Constitucional, en y proceso de cumplimiento) son los llamados
cuanto parcela o sector del saber jurídico, procesos constitucionales de la libertad,
un razonamiento elemental apuntaría a los segundos (acción popular, proceso de
considerarla como aquella disciplina jurídica inconstitucionalidad y proceso competencial)
cuyo objeto fundamental de estudio es el son los llamados procesos constitucionales
tratamiento de los instrumentos de naturaleza orgánicos 18.
procesal establecidos con el objeto de proteger Sin perjuicio de lo que luego se diga en
o tutelar la Constitución en cuanto norma relación con estos dos tipos de procesos, puede
Suprema del Estado, sea desde la perspectiva anticiparse que la lógica que fundamenta a
de los atributos esenciales que reconoce cada uno de ellos no es exactamente la misma,
sobre el ser humano (y que normalmente se ni tampoco la estructura procesal que les
encuentran contenidos en su parte dogmática), acompaña, a pesar de que, como es evidente,
sea desde aquella otra que postula la regularidad exista una articulación procesal elemental en
funcional del Estado y de los órganos entre los todos ellos.
cuales se distribuye el poder estatal (lo que,
como es tradicional, se encuentra normado en Un aspecto en el que, a pesar de lo dicho, debe
la llamada parte orgánica). repararse con algún detenimiento tiene que ver
con un hecho que creemos necesario clarificar.
De esta breve aproximación conceptual, puede Si bien, como ya se ha precisado, los procesos
verificarse que son diversos los referentes a tomar constitucionales de la libertad pretenden la
en consideración. De pronto, el primero de todos, tutela de los derechos públicos subjetivos
el de precisar que son variados y no uno solo los frente a las hipótesis de su transgresión, y los
tipos o modalidades de proceso constitucional. procesos constitucionales orgánicos persiguen
Ello, no obstante y en tanto su configuración y devolver los cauces de regularidad funcional
estructura, se dirige a preservar una específica o en los órganos de poder, tras una eventual
determinada parte de la Constitución, el Derecho distorsión en el ejercicio de alguna de las
Procesal Constitucional lo reconoce como funciones o competencias conferidas por la
componente de su contenido, dispensándole la Constitución, ello no significa que dichos
ubicación y tratamiento que cada uno de tales procesos deban ser tomados de una forma
procesos requiere. absolutamente excluyente.
Lo segundo que queda claro es que, aunque
todo proceso constitucional tiene por finalidad 18. La citada distinción –ensayada hace más de cinco
décadas por Mauro Cappelletti, principalmente desde su
u objetivo genérico defender la Constitución histórico estudio La jurisdicción constitucional de la libertad, y
como norma jurídica fundamental, no todo difundida por Héctor Fix Zamudio– tiene mucho que ver con
la distinción material que se hace de los contenidos o sectores
proceso así reconocido lo hace de la misma constitucionales clásicos (dogmático y orgánico). De este
forma, ni los objetivos inmediatos son último autor puede verse, entre diversos de sus trabajos: La
Constitución y su Defensa. En AA. VV. La Constitución y su
exactamente iguales. Defensa. México: Universidad Nacional Autónoma de México,
1984; especialmente pp. 49-76.
VOX JURIS (31) 1, 2016

En efecto, aun cuando pueda predicarse que la CONTENIDOS DEL DERECHO

clasificación de procesos realizada tenga una PROCESAL CONSTITUCIONAL
gravitación en la propia estructura procesal
y material que le es consustancial, ello no Definir los contenidos del Derecho Procesal
significa que no sea posible trasladar la lógica Constitucional supone, en primer término,
de los objetivos o finalidades compartidos de delimitar cómo tal disciplina habrá de
alguna forma. desarrollarse. Sobre dicho extremo, aunque
ya se anticipó que aquel tiene por objeto de
Lo dicho quiere significar que, aunque por estudio los procesos de defensa procesal de
principio un proceso constitucional de la la Constitución, la forma de sistematizar
libertad sirve para proteger derechos o, lo el desarrollo de cada proceso pasa por
que es lo mismo, la parte dogmática de estructurar el contenido de este en función al
la Constitución, ello no significa que por referente que nos proporcionan las clásicas
excepción el mismo tipo de mecanismo categorías ofrecidas por la teoría general del
no pueda tutelar de alguna manera y de proceso, esto es, la acción, el procedimiento
forma concurrente la llamada parte orgánica y la jurisdicción 19. Bajo la lógica descrita,
concerniente con el poder. De hecho, puede la consabida rama procesal tendría, pues,
haber casos en los que un proceso teóricamente en efecto, tres sectores o partes claramente
destinado a defender los derechos preserve diferenciadas.
también y por la vía indirecta el ejercicio
debido del poder. Ello podría ocurrir si, por En la primera parte, concerniente al estudio
ejemplo, en un proceso de amparo o en uno de de la acción, se abordarían todos aquellos
hábeas corpus se inaplica una disposición por aspectos referidos a las condiciones y requisitos
establecidos con el objeto de promover cada
evidente oposición o discordancia con la norma
proceso constitucional, así como lo relativo
fundamental. Como es obvio, el objetivo del
a los sujetos de derecho legitimados para
proceso en tales circunstancias no solo residirá
acceder a los mecanismos de defensa de
en tutelar la parte dogmática de Constitución,
la norma fundamental. En otras palabras,
sino también su parte orgánica.
aquellos tópicos referidos a los supuestos de
Fenómeno inverso resulta también verificable procedencia (si los procesos se articulan contra
en el ámbito de los procesos constitucionales actos, omisiones, amenazas, normas jurídicas,
orgánicos, pues, si bien estos se encuentran competencias mal ejercidas, competencias
encaminados a tutelar la parte orgánica de rehuidas, etc.), los relativos al legítimo interés
la Constitución, puede haber, y de hecho para accionar, los concernientes a los requisitos
hay, casos en los que aquellos también se de admisibilidad, los vinculados a las causales
conviertan en instrumentos de protección de improcedencia de cada proceso y, en fin, todo
aquello relacionado con la posición o estatus
de la parte dogmática. El caso se puede
de quienes pueden interponer los procesos;
presentar si, por ejemplo, en el ámbito de
si son en unos casos, personas naturales o
un proceso de inconstitucionalidad de las
jurídicas, o si son, en otros, determinados
leyes, la norma objeto de control no es una
poderes del Estado u órganos constitucionales
cualquiera, sino específicamente una que de
(cierto número de congresistas, el presidente
alguna forma transgrede uno de los derechos de la república, los alcaldes, los presidentes de
constitucionales expresamente reconocidos. una región, etc.).
En tales circunstancias y como es fácilmente
deducible operará el mismo fenómeno de En la segunda parte, referida al tratamiento
finalidad concurrente, o si se quiere simultánea. del procedimiento, se analizarían todos
aquellos aspectos relativos a la competencia y
En suma, queda claro que, aunque los procesos tramitación de cada proceso, empezando por
constitucionales, según el esquema planteado, la demanda, la contestación, la intervención
tienen objetivos específicos claramente de terceros, así como los diversos mecanismos
diferenciados, ello no significa que de manera de impugnación (si es que los hubiera),
excepcional no puedan ser utilizados con otro incluyendo, asimismo, todo lo relativo al
tipo de finalidades, como aquí se ha señalado.
19. Similar línea de raciocinio es expuesta en nuestro medio por

García Belaunde, D. Derecho Procesal Constitucional, pp. 11-13.
ISSN: 1812-6864

régimen de medidas preventivas y cautelares, u otros tipos de proceso, lo que significa que,
tanto en los procesos de la libertad como en los aun cuando pueda predicarse una identidad
de carácter orgánico. común desde la lógica manejada por el Título
Preliminar del referido cuerpo normativo,
La tercera parte, relativa a la jurisdicción, queda claro que no es lo mismo la estructura
estaría reservada al estudio de las resoluciones del proceso que defiende derechos que la
emitidas en materia constitucional, las reglas correspondiente al proceso que preserva la
y contenidos exigidos para cada una según los regularidad funcional del poder.
diferentes tipos de proceso, los efectos (hacia
el pasado o hacia el futuro) de las sentencias, El proceso constitucional de la libertad (el
el valor vinculante de estas, la técnica de la amparo o el hábeas corpus, por ejemplo) es un
doctrina y de los precedentes, así como la mecanismo en el que por encima de cualquier
tipología que asumen las sentencias en materia cosa priman los objetivos de la parte quejosa o
constitucional. afectada. La finalidad o el fondo del proceso,
en otras palabras, se sobrepone a la forma en
Naturalmente, esta forma de verificar el que este se tramita, lo que en pocas palabras
desarrollo del Derecho Procesal Constitucional supone que allí donde exista conflicto entre
se encontraría fuertemente ligada a una manera la forma y el fondo habrá de prevalecer este
de agrupar las instituciones del proceso último, en tanto que lo principal es que los
constitucional en función de determinadas derechos vulnerados o amenazados retornen
parcelas temáticas. Habría que especificar, en a su estado original, a aquel en el que se
todo caso, que ello se encontraría condicionado encontraban antes de verse afectados.
a las particularidades especiales de cada
modelo de jurisdicción constitucional (que Se trata, por otra parte, de una fórmula procesal
podría o no contar con un régimen ordinario o cuya estructura opera de manera distinta a la
especializado). Lo dicho es tanto más gravitante de los procesos ordinarios, donde la regla de
cuando en nuestro medio contamos ya con un igualdad de partes es un axioma invulnerable.
Código Procesal Constitucional, que incorpora En el proceso constitucional de la libertad, la
importantes innovaciones y categorías que de igualdad no es un dogma. Por el contrario,
alguna forma exigen un desarrollo en función la finalidad protectora se presenta a tal grado
de la línea temática impuesta por dicha y en tal forma que bien podría considerarse
herramienta normativa. un proceso cuasi unilateral, donde mayores
opciones y privilegios va a tener casi siempre
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO la parte demandante, quedando configurado el
rol del demandado a un papel esencialmente
PROCESAL CONSTITUCIONAL secundario.
Precisamente, bajo la lógica de que existe Al revés de lo señalado para el proceso de
un cuerpo normativo como el descrito y una tutela de derechos, en el proceso constitucional
disciplina autónoma que fundamenta los orgánico (el de inconstitucionalidad, por
alcances de cada mecanismo de defensa de la ejemplo), salvo que la norma disponga lo
norma fundamental, se hace necesario precisar contrario, es tan importante la forma como el
que las características que acompañan a los fondo. Se trata en buena cuenta de procesos
diversos instrumentos de defensa, aun cuando donde la objetividad en la tramitación debe
puedan identificarse en el objetivo común de respetarse como regla general, haciendo
defensa de la Constitución, no responden, sin de tales instrumentos algo mucho más
embargo, a los mismos supuestos. esquemático y adjetivo, a diferencia de los
En efecto, aunque habría que resaltar que todo procesos constitucionales de la libertad, en que
proceso constitucional se orienta a un propósito la forma procedimental se toma en cuenta solo
genérico de tutela, no es definitivamente lo en tanto y en cuanto no se perjudique a la parte
mismo un proceso constitucional de la libertad quejosa.
que un proceso constitucional orgánico. El Naturalmente, lo señalado no significa tampoco
propio Código Procesal Constitucional hace que el proceso constitucional orgánico mantenga
eco de dicha configuración al haber previsto plena identidad con el proceso ordinario,
en dos títulos diferentes (el Título I y el Título pero sí puede decirse que la lógica formal es
VI) disposiciones generales aplicables a unos
VOX JURIS (31) 1, 2016

una regla de obligatoria observancia, salvo principio de supremacía constitucional, que ha

circunstancias absolutamente excepcionales que permitido a todos los jueces del Poder Judicial
el propio ordenamiento procesal constitucional oficiar (desde entonces y hasta ahora) como
establezca. auténticos contralores de la constitucionalidad
del sistema jurídico. Esta primera opción,
Otra nota distintiva entre el proceso constitucional como es de sobra conocido, ha dado lugar al
orgánico y el de tutela de derechos viene dada llamado modelo americano.
por las opciones procesales de las partes. En este
último, y como ya se dijo, la regla de igualdad La segunda variante ha sido consecuencia de
queda en cierta forma atenuada; en el primero, varios factores, pero principalmente del influjo
por el contrario, resulta una máxima de necesario decisivo de un notable jurista como Hans
cumplimiento que como tal no puede verse Kelsen, quien abogó desde la segunda década
afectada bajo advertencia de nulidad. del siglo xx en favor de la fórmula de un tribunal
especializado en materia constitucional, que
Aunque ciertamente puede decirse que el vio la luz con la existencia de la Alta Corte
juzgador constitucional, sea ordinario o Constitucional Austriaca, creada en el año
especializado, retiene casi siempre un decidido 1920. Independientemente de las razones que
rol impulsor en el proceso del que conoce, el propio Kelsen utilizó para fundamentar
este puede verse diversificado en función de la semejante estructura institucional 21, queda
naturaleza o tipo de instrumento de defensa de claro que, a diferencia del modelo americano,
la Constitución. no pretendía hacer del órgano judicial ordinario
el guardián de la constitucionalidad, sino de
LOS MODELOS DE JURISDICCIÓN un órgano específica y exclusivamente dotado
CONSTITUCIONAL EN EL CONOCIMIENTO, para tal propósito. Esta segunda versión, como
también se sabe, daría lugar al llamado modelo
TRÁMITE Y RESOLUCIÓN DE LOS
europeo.
PROCESOS CONSTITUCIONALES:
AMERICANO, EUROPEO, MIXTO, DUAL En su versión originaria puede decirse
O PARALELO. LOS TIPOS DE PROCESO que ambos modelos nacieron como puros,
EN EL MODELO DUAL O PARALELO habiéndose precisado por la doctrina más
autorizada que les eran inherentes características
Advertíamos con anterioridad que, aunque auténticamente contrapuestas 22. Así, mientras
puede hablarse de un concepto de Derecho que el modelo americano era difuso (en tanto
Procesal Constitucional y de unos objetivos en la todos los jueces del Poder Judicial tenían
estructura de cada proceso constitucional, ellos competencia para ejercer el control), incidental
podían verse de alguna forma condicionados a (en tanto la controversia constitucional se
las particularidades del modelo de jurisdicción promovía accidentalmente y no como producto
constitucional en el que se encontraban de un litigio central), especial (en tanto el
insertos. Tal aseveración impone una breve control constitucional solo se limitaba al caso
referencia a lo que representan estos últimos. concreto) y declarativo (en tanto los efectos
de la sentencia operaban hacia el pasado o
Sabido es que históricamente han existido en forma retroactiva); el modelo europeo era
dos grandes y emblemáticas formas de concentrado (en tanto era un órgano exclusivo
defender procesal y jurisdiccionalmente la y excluyente el encargado de monopolizar el
Constitución 20. La primera de ellas, aunque control constitucional), principal (en tanto la
con antecedentes en el Derecho anglosajón, controversia constitucional se promovía de
la encontramos en los Estados Unidos de forma directa o frontal), general (en tanto el
Norteamérica, en donde, a raíz del histórico
fallo expedido en 1803 por el Chief Justice John
21. Kelsen concibió el Tribunal Constitucional como un órgano
Marshall durante la secuela del caso Marbury que, aunque tenía estructura tribunalicia, se acercaba más en
vs. Madison, se deja claramente establecido sus funciones a un órgano legislativo, solo que concebido en
forma negativa, como un legislador que eliminaba la legislación
como máxima de obligatoria observancia el contraria a la Constitución.
22. Tal es la versión proporcionada por Kelsen desde su célebre
ensayo La garantía jurisdiccional de la Constitución. La justicia
20. No vamos a ocuparnos en este momento de los modelos constitucional. Anuario Jurídico, I, México, UNAM, 1974,
de defensa política de la Constitución que, aunque también p. 482 y ss. y que posteriormente sería difundida por Piero
han sido importantes, su desarrollo y explicación requeriría Calamandrei en su trabajo Estudios sobre el Proceso Civil. En
tratamiento a parte. Derecho Procesal Civil, T. III, pp. 31-33.
ISSN: 1812-6864

control constitucional valía para todos los casos define con acierto Domingo García Belaunde,
y no para uno en exclusiva) y constitutivo (en un modelo dual o paralelo 23. Mixto es aquel
tanto los efectos de la sentencia operaban para donde, como se ha señalado, se encuentran
el futuro o solo a partir del ejercicio del control mezcladas, fusionadas en una misma estructura
constitucional). institucional, las características del esquema
americano y del europeo. Dual o paralelo,
El caso es que, aunque los modelos citados en cambio, es aquel donde las características
más sus características descritas nacieron en correspondientes a cada uno de los modelos
la forma señalada, a posteriori es bastante no se encuentran integradas en una suerte de
discutible (incluso en el ámbito del continente tercer género, sino que coexisten en forma
europeo o en el propio americano) hablar pacífica o sin alterarse la una con la otra, sin
de que estos mantuvieron su fisonomía que la estructura establecida integre los matices
original. Por una u otra razón, de repente más correspondientes tanto al modelo europeo
intensificada en unos casos que en otros, los como al americano, salvo dentro de cada uno
países que fueron recepcionando la jurisdicción de los órganos revestidos de competencia
constitucional hicieron algunas innovaciones, constitucional 24.
que en unos casos supusieron que al modelo
europeo le fueran incorporadas algunas Dentro del esquema dual o paralelo, que viene
variantes del americano (el caso italiano) o al planteado desde la propia Constitución peruana
americano algunas variantes del europeo (el y que el Código Procesal Constitucional busca
caso de Colombia). desarrollar, los procesos constitucionales
pueden ser de dos tipos: compartidos o
Dentro de un contexto como el descrito se ha exclusivos. Se dice que son compartidos
podido hablar de un tercer modelo, al que se ha aquellos procesos donde participan en forma
calificado de mixto y que se ha caracterizado concurrente, aunque no confusa, tanto el Poder
por ser aquel en el que se ha incorporado en Judicial como el Tribunal Constitucional.
una misma estructura institucional matices El Poder Judicial en las primeras etapas del
y variantes propias del modelo americano o proceso y el Tribunal Constitucional, de manera
difuso y del europeo o concentrado. Dicho residual, en su última etapa. Esta situación es,
modelo, a la luz de lo que aparece en los en buena cuenta, la que se presenta durante
diversos ordenamientos constitucionales del la secuela de los procesos de hábeas corpus,
mundo, sería, cuantitativamente hablando, el amparo, hábeas data y de cumplimiento.
mayoritario o más difundido. Cada uno de estos procesos son interpuestos,
tramitados y resueltos ante el Poder Judicial,
Cabe precisar, sin embargo, que, aun cuando que incluso puede culminarlos, en tanto y en
el descrito refleja el estado de las cosas a nivel cuanto la sentencia correspondiente tenga
del Derecho comparado, más recientemente carácter estimatorio. Ello no obstante, si los
hablando ha visto su origen un cuarto modelo alcances del fallo emitido por el Poder Judicial
de jurisdicción constitucional, en el que tienen carácter desestimatorio, se tiene todavía,
curiosamente nuestro país tiene mucho que porque el ordenamiento permite la posibilidad
ver. Se trata del modelo dual o paralelo. de acceder al Tribunal Constitucional, el
Aunque durante buen tiempo alguna doctrina cual, en definitiva y especializada instancia,
ha venido señalando que nuestro régimen de 23. El distinguido jurista ha venido utilizando esta clasificación
jurisdicción constitucional responde a una desde hace varios años atrás (concretamente desde 1987),
configuración de carácter mixto, presuntamente como lo demuestran diversos trabajos suyos. Cfr. García
Belaunde, D. (1996). El Control de la constitucionalidad de las
porque tenemos matices del modelo americano leyes en el Perú. En García Belaunde, D. La Constitución en el
o difuso, donde todos los jueces pueden ejercer Péndulo. Arequipa: UNSA, pp. 109-117; García Belaunde, D.
La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo. En
el control constitucional, y del modelo europeo García Belaunde, D. Derecho Procesal Constitucional, pp. 129-
o concentrado, donde existe un tribunal 142.
24. En efecto, como bien ha señalado nuestro colega José
especializado en materia constitucional, hay Palomino Manchego, tampoco puede hablarse de paralelismo
que anticipar que tal aseveración resulta puro, sino de un sistema dual de modelos funcionalmente mixtos
de constitucionalidad, debido a que la recepción constitucional y
técnicamente inexacta. Si nos atenemos al las leyes que desarrollan ambos modelos (concentrado y difuso)
esquema planteado por nuestras dos últimas han añadido matices que si bien no inciden en sus aspectos
orgánicos, sí gravitan en sus aspectos funcional y competencial.
Constituciones, no somos ni hemos sido un Cfr. Control y Magistratura Constitucional en el Perú. En
modelo rigurosamente mixto, sino, y como lo Castañeda, S. (coord.), Derecho Procesal Constitucional, T. I. (2ª
ed.). Jurista Editores, pp. 278-279.
VOX JURIS (31) 1, 2016

habrá de examinar la legitimidad o no de lo Quien hoy en día solo se limita al estudio

que se reclama a través de tales mecanismos de los aspectos rigurosamente sustantivos
procesales. evidentemente tendrá una visión insuficiente
de las cosas, pues de muy poco le valdrá
Por el contrario, se dice que son procesos reflexionar en torno de temas como los
exclusivos cuando es solo el Poder Judicial relativos a los derechos o a la estructura del
o solo el Tribunal Constitucional el órgano poder y sus competencias si por contrapartida
que participa en forma única y excluyente carece de una adecuada preparación en torno
de su conocimiento, trámite y resolución. de los mecanismos mediante los cuales se
Bajo dicha perspectiva es, pues, un proceso garantiza el respeto a esos mismos derechos
exclusivo el de acción popular, en tanto y o el adecuado desenvolvimiento de las
en cuanto su desarrollo se verifica ante el competencias atribuidas a los órganos del
Poder Judicial y nada más que ante dicho poder. La situación es mucho más trascendente
órgano. Son, asimismo, procesos exclusivos el en tanto se cuenta con órganos que administran
proceso de inconstitucionalidad y el proceso justicia constitucional, cuya operatividad y
competencial, en la medida que ambos son eficiencia dependen en no poca medida del
conocidos, tramitados y resueltos por el adecuado conocimiento de los instrumentos de
Tribunal Constitucional y nada más que por defensa constitucional.
dicho órgano especializado.
En suma, asistimos a un escenario en el cual
Un esquema como el descrito, que involucra una nuestra joven disciplina procesal tiende a
buena cantidad de procesos y de competencias perfeccionarse cada vez más, aun cuando
en la forma que aquí se ha descrito, implica, pueda seguir siendo objeto de discusiones hacia
pues, de suyo, una visión especial en torno de su interior, lo que en todo caso no hace sino
lo que debe entenderse por el Derecho Procesal corroborar su natural estado de crecimiento y
Constitucional peruano. desarrollo.
LA ENSEÑANZA DEL DERECHO BIBLIOGRAFÍA

PROCESAL CONSTITUCIONAL
• Abbamonte, G. (1957). Il proceso
Aspecto vital a tomar en cuenta y que contribuye constituzionale italiano; Il Sindicato
decididamente al fortalecimiento de lo que se incidentale. Napoli.
concibe como una disciplina autónoma viene
representado por el tema de la enseñanza. • Alcalá, N. (1970). Proceso, autocomposición
y defensa (2a ed.). México, p. 215.
Una rápida constatación del estado de las
cosas en nuestro medio permite considerar que • Alcalá-Zamora, N. (1944). Ensayos
son cada vez más las facultades de Derecho de Derecho procesal civil, penal y
que incorporan a sus programas académicos constitucional. Buenos Aires.
lo que hasta hace algunos años atrás era
solo parte subsidiaria dentro de la disciplina • Baracho, J. (1984). Processo Constitucional.
constitucional sustantiva. Río de Janeiro: Companhia Editora Forense.
Se trata hoy en día de verdaderos cursos de • Calamandrei, P. (1962). Estudios sobre el

Derecho Procesal Constitucional que, según la proceso civil. Buenos Aires.
lógica de la adecuada formación, se encuentran • Cfr. Cappelleti, M. (1961). La jurisdicción
orientados al perfeccionamiento del abogado o constitucional de la libertad. (Traductor Fíx
del operador jurídico involucrado en el manejo Zamudio, H.). México: UNAM.
de los temas constitucionales. Por supuesto
que, aunque lo ideal sería que tal materia • Cfr. Kelsen, H. (1928). La garantíe
pudiese ser impartida con carácter obligatorio jurisdictionnelle de la Constittution (La
y no simplemente opcional o electivo (como justice constitutionnelle), publicado por vez
ocurre en la mayoría de las ocasiones), queda primera en Revue de droit public et de la
claro que el solo hecho de que las mallas science politique en France et a l’étranger,
curriculares ya lo contemplen representa un pp. 197-257.
avance que es preciso destacar.
ISSN: 1812-6864

• García de Enterría, E. (2001). La Constitución • Sagüés, N. (1995). Derecho Procesal

como norma y el Tribunal Constitucional (3ª Constitucional (4 tomos). Buenos Aires:
ed., 4ª reimpresión). Madrid: Civitas, p. 50 Astrea.
y ss.
• Schmitt, C. (1983). La Defensa de la
• Hernández, R. (1995). Derecho Procesal Constitución (Traductor Sánchez Sarto, M.),
Constitucional. San José: Juricentro. (reimp.). Madrid: Tecnos.
• Kelsen, H. (1999). ¿Quién debe ser el
defensor de la Constitución? (Traductor,
J. Brie, Roberto), (2a ed.). Madrid: Tecnos
(1931).
VOX JURIS (31) 1, 2016

LA RESIDUALIDAD DEL AMPARO EN MATERIA LABORAL
Y LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
THE RESIDUALITY OF AMPARO ON LABOR

AND NEW LABOR LAW LITIGATION
Omar Sar Suárez

osars@usmp.pe
Catedrático de la Maestría en Derecho Constitucional de
la Universidad de San Martín de Porres, Perú
Fernando Elías Mantero

feliasm@usmp.pe
Director de Posgrado de la Universidad de
San Martín de Porres, Perú
SUMARIO procesales disponibles no resultan igualmente

satisfactorias, debiendo aplicarse el principio
• Introducción
pro actione en caso de duda.
• El diseño legal del amparo residual
Para determinar si la vía de la Nueva Ley Procesal
• El amparo en materia laboral de Trabajo resulta igualmente satisfactoria que
• Análisis de la Nueva Ley Procesal del el amparo, o no, deberá analizarse la realidad de
Trabajo cada jurisdicción concreta.
• Conclusiones
PALABRAS CLAVE
RESUMEN Derechos fundamentales, procedimiento

laboral, proceso de amparo, residualidad
El proceso de amparo fue diseñado como uno
de carácter residual, es decir, que cuando existe
una vía ordinaria “igualmente satisfactoria” el ABSTRACT
justiciable debe recurrir a ella. Este trabajo The Action of Amparo was designed as a
analiza los criterios establecidos por el Tribunal process of residual nature, meaning that when
Constitucional para determinar cuándo la vía there is an “equally satisfactory” ordinary legal
ordinaria puede ser considerada igualmente course, the defendant must draw upon such
satisfactoria que la del amparo y concluye que general procedure. In this paper we analyze the
la Nueva Ley Procesal del Trabajo podría tener criteria established by the Constitutional Court
tal carácter, pero siempre y cuando funcione to determine when the ordinary legal course
correctamente. can be considered as equally satisfactory as the
El exceso de carga y la exigua cantidad de Action of Amparo, and we conclude that the
juzgados especializados hacen que una vía que new Labor Procedure Law may have that same
podría resultar aún más satisfactoria que la del character provided that it works effectively.
amparo, acabe siendo en realidad un proceso The excessive caseload and the reduced
moroso y lento no idóneo para la tutela efectiva number of specialized courts give as a result
de los derechos de los trabajadores. that a legal course that could result even more
Además, se sistematizan los casos en los satisfactory than the Action of Amparo, will
que, según nuestra opinión, debería admitirse end up being a sluggish and dilatory process
la demanda de amparo, por cuanto las vías unsuitable for the effective protection of the
worker’s rights.
osars@usmp.pe / feliasm@usmp.pe
VOX JURIS (31) 1, 2016

156 OMAR SAR SUÁREZ / FERNANDO ELÍAS MANTERO
We also systematize the cases in which, in Este trabajo adopta una perspectiva realista,
our opinion, the plaint of Amparo should por cuanto la mera existencia de un proceso
be admitted due that the procedural means laboral oralizado no constituye, por sí misma,
available are not equally satisfactory, applying una garantía suficiente para decir que la vía
the pro actione principle in case of doubt. ordinaria resulta igualmente satisfactoria.
To determine if the new Labor Procedure Law

EL DISEÑO LEGAL DEL AMPARO
proves to be equally satisfactory as the Action
of Amparo or not, the concrete reality of each RESIDUAL
jurisdiction should be analyzed. El proceso de amparo es uno de carácter
residual que se orienta a la tutela del contenido
KEYWORDS esencial de aquellos derechos reconocidos por
la Constitución.
Fundamental rights, labor procedure, action of
amparo1, residuality Ante el acelerado proceso de “amparización”
de las controversias civiles, comerciales y
INTRODUCCIÓN laborales que se observó en los primeros años
del siglo XXI, el legislador del Código Procesal
El legislador del Código Procesal Constitucional Constitucional dispuso que cuando exista una
dispuso que solo se recurrirá a los procesos vía “igualmente satisfactoria” que la del amparo
que allí se regulan cuando se trate de derechos debía recurrirse forzosamente a ella2.
fundamentales (excluye aquellos de origen
El inciso 2 del artículo 5.° del Código Procesal
legal) y siempre que la vía ordinaria no resulte
Constitucional establece que no proceden los
“igualmente satisfactoria”.
procesos constitucionales cuando:
Una restricción de esta naturaleza exige
Existan vías procedimentales específicas,
una justificación adecuada, especialmente igualmente satisfactorias, para la
si se trata de la tutela de derechos de los protección del derecho constitucional
trabajadores, objeto de diversos principios amenazado o vulnerado, salvo cuando se
protectores recogidos en la legislación nacional trate del proceso de hábeas corpus.
y comparada.
Es decir, que el proceso de amparo ya no
Por cierto, la Constitución vigente en el Perú constituye una opción para el justiciable sino
no garantiza la estabilidad laboral absoluta, una última ratio cuando la vía ordinaria no
pero sí exige que se brinde a los trabajadores resulte “igualmente satisfactoria”3.
una protección “adecuada” frente al despido
arbitrario. Castillo (2005) ha planteado una fuerte crítica
en relación con este aspecto del Código
Desde hace algunos años se viene implementando Procesal Constitucional por cuanto entiende
la Nueva Ley Procesal de Trabajo y, a la luz de que se introduce una restricción en el acceso
su aplicación, corresponde analizar si puede ser al proceso de amparo no compatible con lo
considerada una vía “igualmente satisfactoria”
que el amparo para resolver las controversias 2. Al respecto puede consultarse a Espinosa-Saldaña (2005)
derivadas de la pretensión de reposición de quien afirmó:
En abstracto, la modificación introducida parece ser beneficiosa
trabajadores despedidos arbitrariamente. para reconducir al amparo a aquellas condiciones que le
permitirían a sus juzgadores cumplir con los plazos y demás
requerimientos propios de este proceso constitucional. Además,
puede servir para dejar paulatinamente sin sustento a algunas
distorsiones y deficiencias reiteradas en la regulación y
1. Si bien la tutela de derechos fundamentales en el derecho norteamericano jurisprudencia peruana sobre amparo. Ahora bien, este posible
puede solicitarse por la vía del “appeal”, y aun cuando existe la “injunction” mejor funcionamiento de este proceso constitucional, materia
(que podría traducirse como orden de actuación), parece más adecuado de innegable relevancia, no necesariamente puede traducirse
utilizar el nombre latino amparo como hace el Alto Comisionado de las en una mayor y mejor tutela de los derechos fundamentales
Naciones Unidas para los Derechos Humanos en su Comunicación 203/1986 del justiciable. Ello únicamente se producirá si se toman ciertas
respecto de nuestro país (http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/%28Symbol%29/ previsiones (p. 150).
fb11522c5d39c8c5c1256ab700331bc3?Opendocument Consultada el 12 de 3. Un análisis de la cuestión puede consultarse en Sar Suárez,
octubre del 2015) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en Omar (2006). Breve mirada a las causales de improcedencia
la traducción al inglés del caso Mariblanca Staff Wilson Oscar E. Ceville contenidas en el artículo 5.° del Código Procesal Constitucional.
contra Panamá. En Revista de Derecho de la Universidad de Piura, volumen 7,
pp. 53 y siguientes.
ISSN: 1812-6864

La residualidad del amparo en materia laboral y la nueva ley procesal del trabajo 157
The residuality of amparo on labor and new labor law litigation
establecido en el inciso 2 del artículo 200.° de Cabría poner de relieve que la Convención
la Constitución. Americana de Derechos Humanos no exige
que el proceso de tutela que debe existir
Sostiene que cuando el artículo 200.° de la sea el mismo para todo tipo de derechos
Constitución diseña el proceso de amparo no (constitucionales y legales), ni que deba ser,
lo restringe al contenido esencial y mucho específicamente, el amparo. Se considera que
menos establece que el acceso se encuentre resultaría perfectamente compatible con dicho
subordinado a la inexistencia o inoperancia de tratado la existencia del amparo para la tutela de
los procesos ordinarios. derechos constitucionales, y de otros procesos
Aún más, afirma que una disposición como ordinarios, igualmente sencillos y eficaces, para
la que introduce la residualidad en el Código la tutela de derechos de rango legal.
Procesal Constitucional resulta contraria a la Eguiguren (2007) sostiene esta posición al
Convención americana de Derechos Humanos. afirmar que “[…] el cumplimiento del Pacto no
El numeral 1 del artículo 25.° de dicho pacto, se vería afectado siempre que en el Perú exista un
ratificado por el Perú el 12 de julio de 1978,
proceso destinado a la protección de los derechos
establece que:
constitucionales (amparo) y otro recurso distinto,
Toda persona tiene derecho a un recurso pero igualmente efectivo para la protección de
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso derechos de origen legal (pág. 227).
efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos Existen, en resumen, dos órdenes de
que violen sus derechos fundamentales problemas: el primero se relaciona con el
reconocidos por la Constitución, la ley o diseño de procesos ordinarios eficaces para la
la presente Convención, aun cuando tal tutela de los derechos de rango legal en todos
violación sea cometida por personas que los ámbitos del derecho y el segundo que se
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. vincula con la determinación de los requisitos
exigibles para considerar que una vía ordinaria
La disposición glosada establece como deber resulta igualmente satisfactoria que el amparo
para los estados el establecimiento de un proceso para la tutela de derechos constitucionales.
“sencillo y rápido” para los casos de violación Se analizará este segundo aspecto aplicado
de los derechos reconocidos en la Constitución, específicamente al ámbito del derecho laboral.
pero también de los previstos en la ley.
Sagüés (2006) se adhiere a la objeción en los EL AMPARO EN MATERIA LABORAL
siguientes términos: La Constitución garantiza, en su artículo
Por lo demás, tanto la Ley N.° 23506 como 27.°, la protección del trabajador frente al
el actual Código Procesal Constitucional no despido arbitrario e implícitamente deriva al
cumplieron estrictamente con el Pacto de legislador la potestad para determinar cuál
San José de Costa Rica (artículo 25.º), ya debe ser la naturaleza de esa protección de
que no tutela los derechos de mera fuente reincorporación, indemnizatoria u otras.
«legal». En definitiva, sería bueno adaptar el
actual Código, en el tema que nos ocupa, al El Tribunal Constitucional, a partir de lo
artículo 25.° del Pacto de San José de Costa resuelto en el precedente Baylón, estableció
Rica. Hasta que ello ocurra, de todos modos, los casos en que debe admitirse la demanda de
los jueces operadores del amparo podrían amparo en materia laboral. Al respecto sostuvo
efectivizarlo conforme con las reglas del que procede cuando se trate de los siguientes:
Pacto, porque los principios del pacta sunt • Despidos incausados: aquellos en los cuales
servanda y de la bona fide, emergentes del no exista imputación de causa alguna.
derecho internacional público (artículos 27°
y 46.º de la Convención de Viena sobre el • Despidos fraudulentos: se configuran
Derecho de los Tratados) demandan que cuando el trabajador demuestra que existe
el Estado local ejecute las obligaciones fraude como en el caso de que se le imputan
asumidas en un instrumento internacional al hechos notoriamente inexistentes, falsos,
que libremente se ha obligado, sin poder (en imaginarios o faltas no previstas legalmente.
principio) alegar normas de derecho interno
para eximirse de tal deber (pág. 182).
VOX JURIS (31) 1, 2016

• Despidos por razones de sindicalización. Desde la perspectiva objetiva, corresponde

tomar en cuenta:
• Despidos discriminatorios: por razón de
sexo, raza, religión, opinión, idioma o de • Si la estructura del proceso es idónea para
cualquier otra índole. la tutela del derecho fundamental, si resulta
célere y si cuenta con la posibilidad de
• Despidos originados en la condición de solicitar medidas cautelares, entre otros
impedido físico o mental del trabajador. criterios; y
• Despidos por razón del embarazo. • Que la protección que se pueda alcanzar
por dicha que resulte idónea, es decir, de
Todas las demás pretensiones, como las la misma naturaleza que alcanzaría en una
relacionadas con la discusión de la causal sentencia de amparo.
de despido, los traslados del trabajador o
los actos de hostilidad contra él, entre otras, Desde la perspectiva subjetiva corresponderá
deberán ventilarse en la vía laboral ordinaria evaluar si:
que, de acuerdo con lo afirmado en el punto
anterior, debería ser, de todas maneras, eficaz • El trámite de la vía ordinaria no presenta
y adecuada. riesgo de que se produzca la sustracción de
la materia por irreparabilidad; y
Ahora bien, cuando la demanda se refiera
de modo directo al contenido de un derecho • No existe una afectación iusfundamental de
fundamental debe examinarse si existe una especial gravedad (STC 02383-2013-AA,
vía que quepa ser calificada como “igualmente fundamentos jurídicos 12 al 15 y 17).
satisfactoria” para su tutela. Cuando todas estas condiciones se presenten
Se ha sostenido que el precedente Baylón ya conjuntamente, podría decirse que la vía
citado, acaba haciendo un catálogo de materias ordinaria resulta “igualmente satisfactoria” que
susceptibles de amparo sin analizar qué la del amparo y procederá, en consecuencia, la
elementos tomar en cuenta para determinar declaración de improcedencia de la demanda4.
si una determinada vía ordinaria resulta Se entiende que a partir de este precedente
igualmente satisfactoria que el proceso de ya no bastará con una simple referencia a
amparo. que existe una indeterminada vía igualmente
satisfactoria, se requerirá que la judicatura
Al respecto el Tribunal Constitucional ha
analice específicamente cada uno de esos
dejado claro que el examen de la causal de
aspectos.
improcedencia relacionada con la residualidad
“no propone verificar simplemente si existen Aplicado al ámbito específicamente laboral,
`otras vías judiciales´ en las que también se el Tribunal Constitucional ha resuelto lo
tutelen derechos constitucionales, sino que debe siguiente:
analizarse si tales vías ordinarias serían igual o
más efectivas, idóneas o útiles que el proceso […] una vía ordinaria especialmente
de amparo para lograr la protección requerida” protectora regulada por la Nueva Ley
(STC 02677-2013-AA, Fundamento Jurídico Procesal del Trabajo es la del proceso
5, entre muchas otras). abreviado laboral, cuya estructura
permite brindar tutela idónea en aquellos
En julio del 2015, mediante el precedente casos en los que se solicite la reposición
Elgo Ríos, el Tribunal Constitucional ha laboral como única pretensión. Nos
sostenido que existen dos perspectivas encontramos entonces ante una vía
para determinar cuándo una vía puede ser procesal igualmente satisfactoria, siendo
considerada “igualmente satisfactoria”: la competente para resolver la referida
primera objetiva, vinculada al análisis de la pretensión única el juzgado especializado
vía propiamente dicha y la segunda subjetiva,
relacionada con el examen de la afectación al 4. Puede verse un análisis de este caso en Sar Suárez, Omar
derecho invocado. (agosto de 2015). Precisiones sobre lo que debe entenderse por
vía “igualmente satisfactoria. En Gaceta Constitucional, tomo
92, pp. 71 y siguientes.
ISSN: 1812-6864

de trabajo. Sin embargo, si el demandante Esta afirmación parte del supuesto de que la
persigue la reposición en el trabajo junto referida vía podría ser una dotada de la celeridad
con otra pretensión también pasible de necesaria para atender la protección de derechos
ser tutelada vía amparo, la pretensión constitucionales. Ello es así por cuanto: a) tiene
podrá ser discutida legítimamente en este términos teóricos de tramitación relativamente
proceso constitucional, pues el proceso breves; b) concede una tutela cautelar adecuada
ordinario previsto para ello es el “proceso a través del proceso específicamente regulado
ordinario laboral”, el cual —con para tal fin en la Nueva Ley Procesal de
salvedades propias del caso concreto— Trabajo y; c) otorga la posibilidad del pago
no sería suficientemente garantista en de las remuneraciones devengadas durante la
comparación con el amparo” (STC 02383- tramitación del proceso, lo que no se da en el
2013-AA, Fundamento Jurídico 27). amparo. Si en la práctica se cumpliera con estos
requisitos podríamos considerarla una “vía más
Queda evidenciado entonces que el Tribunal, satisfactoria” que el amparo.
desde la perspectiva objetiva, señala que
el proceso abreviado resultaría igualmente Cuando se aluden “términos de tramitación
satisfactorio, pero no cabría sostener lo mismo relativamente breves”, se refieren específicamente
respecto del proceso ordinario laboral. a lo regulado en diversos artículos de la Nueva
Ley Procesal de Trabajo, que, de ser cumplidos,
De más estará afirmar que la vía del proceso podrían aportar una solución célere a esta clase
escrito regulado por la ley N.° 26636, donde de demandas.
todavía se encuentre vigente, no puede ser
considerada como una vía procesal igualmente Si bien el proceso abreviado laboral ha sido
satisfactoria que el amparo en los términos que establecido como vía procesal propia de los
ya se señalara. Juzgados de Paz Laborales (se admite también
la de ejecución y en exclusividad el proceso no
Sin perjuicio de lo mencionado, corresponde contencioso), por excepción se ha contemplado
tomar en cuenta que aun cuando la vía del para ciertos trámites muy especiales la
proceso abreviado laboral regulado por la nueva competencia de los jueces especializados
ley procesal resulte, en principio, igualmente de trabajo. Tal proceso se aplica para las
satisfactoria, esto no implica mecánica y pretensiones relativas a la libertad sindical y
uniformemente que la demanda de amparo las de “[…] reposición cuando se plantea como
deba ser declarada improcedente por cuanto pretensión principal única”5.
puede tratarse de una afectación iusfundamental
especialmente grave o existir riesgo de que se La Nueva Ley Procesal del Trabajo posee
produzca la sustracción de la materia. vocación de celeridad ya que en su artículo 46.°
se señala que la demanda debe ser contestada
Ahora bien, solo cabría sostener la idoneidad dentro de los diez días de la notificación.
tuitiva de la vía del proceso abreviado en la Se precisa de otro lado la existencia de una
medida en que mantenga sus condiciones de sola audiencia de conciliación que debe ser
celeridad, economía, inmediación y trámite convocada entre los veinte y treinta días hábiles
breve que caracterizaron sus primeras épocas, sin de calificada la demanda, (situación que de por
embargo, la justicia laboral comienza a presentar sí asegura una mayor celeridad con respecto al
signos preocupantes que pondrían en entredicho
su concepción como vía igualmente satisfactoria. 5. Cuando se hace referencia a la reposición como pretensión
principal única, se considera como petición implícita el pago
de remuneraciones devengadas como consecuencia del
ANÁLISIS DE LA NUEVA LEY despido. Sobre la base de este razonamiento se permite que
la admisión del petitorio de reposición sea acompañado del
PROCESAL DEL TRABAJO pedido de remuneraciones devengadas. Sostener lo contrario
sería atentar contra la economía procesal ya que obligaría a
seguir un proceso que persiga solamente la reposición haciendo
Desde una perspectiva estrictamente teórica, necesario otro proceso distinto, a ser iniciado posteriormente,
el proceso abreviado laboral debería satisfacer para reclamar las remuneraciones devengadas durante el
proceso, que son una consecuencia de su reposición. Cabe
los requisitos para ser calificado como “vía recordar lo que al respecto señala el art. 40.° del DS 03-97-
igualmente satisfactoria” con respecto al TR: “Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido,
el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de
amparo para tutelar los derechos derivados percibir, con deducción de los periodos de inactividad procesal
de la estabilidad laboral, principalmente en lo no imputables a las partes”. Obviamente el incumplimiento de
los términos y plazos legales por el Poder Judicial constituye
referido a la reposición en el empleo. una inactividad procesal no imputable a las partes.
VOX JURIS (31) 1, 2016

proceso ordinario laboral en el que se deben En la práctica, el amparo, como vía restitutoria
realizar dos audiencias (salvo el caso excepcional para obtener la reposición en el empleo, presenta
de producirse el juzgamiento anticipado en la algunas características que no se dan en los
primera audiencia o considerarse la necesidad procesos laborales ya que en estos la tramitación
de una segunda audiencia en caso de que el se da en doble instancia y eventualmente existe
demandante formule cuestiones probatorias con la posibilidad de recurrir en casación.
respecto a la prueba del demandado).
De otro lado, debe tenerse en cuenta que una
De acuerdo con lo expuesto, la tramitación de las causales de improcedencia del amparo,
del proceso abreviado laboral debería ser más en cierta clase de reclamos de reposición,
veloz y eficiente que el proceso ordinario está vinculada a la restricción en la actividad
laboral y, de cumplirse estrictamente con los probatoria ya que solamente se admiten
plazos legales, debería permitir la conclusión pruebas de actuación inmediata en la que no
del proceso en la primera instancia dentro de se exigen elementos de corroboración. Por el
un estimado optimista, y con cierto margen de contrario, en la vía establecida por la Nueva
tolerancia, de sesenta días, en la medida que Ley Procesal de Trabajo la actividad probatoria
la demanda sea calificada positivamente por es más completa tanto para el actor como para
reunir todos los requisitos legales. el demandado.
En lo que se refiere a la tutela cautelar la
Por último, se anota que en el amparo el
ley le concede al trabajador reclamante dos
procedimiento termina en segunda instancia
vías como son: a) la posibilidad de cobrar,
cuando es favorable para el accionante,
durante la tramitación del proceso una
existiendo la posibilidad de que este recurra
asignación provisional por el importe de una
remuneración mensual con cargo a su CTS y en recurso de agravio constitucional cuando el
hasta donde alcance esta y; b) la posibilidad de pronunciamiento le resulte desfavorable.
obtener una medida cautelar de reposición en Situación actual del proceso laboral
el empleo con cargo al pronunciamiento final.
La percepción de la asignación provisional En la mayor parte de los distritos judiciales
se puede plantear en todos los casos aunque del Perú, se encuentra que la aplicación de
no existan los fundamentos exigidos para la la Nueva Ley Procesal de Trabajo no puede
concesión de una medida cautelar6, pero para estar dentro de las expectativas que tuvo el
obtener la reposición provisional tendrían que legislador al promulgarla.
cumplirse tales requisitos.
Esta situación no se debe a la estructura de la
Se entiende que en el proceso de amparo se norma, que tiene como principal mérito haber
puede obtener una medida cautelar de reposición. eliminado los principales focos de demora
No se contempla expresamente la asignación en el proceso como son: a) las notificaciones
provisional siendo posible interpretar que en tradicionales por cédula para todos los actos
aplicación del artículo 611.° del CPC, esta podría procesales; b) la revisión de planillas que ha
ser concedida también por el juez Constitucional. sido eliminada, así como los peritos oficiales
del Juzgado para atender las pericias ofrecidas
En realidad, el tema se ha simplificado un tanto
por los litigantes que ahora son únicamente
por el hecho de que el trabajador puede solicitar
pericias de parte; c) la obligación de sentenciar
la entrega de su CTS sin que esto implique la
dentro de plazos perentorios muy breves bajo
aceptación del despido7.
responsabilidad del juez.
6. Nos referimos a los comunes de apariencia de buen derecho
y peligro en la demora. De hecho, en la mayor parte de los distritos
7. El Tribunal Constitucional en la STC 03052-2009-PA/ judiciales, existe una grave congestión
TC sostuvo que: “[…] el cobro de los beneficios sociales como
vacaciones truncas, gratificaciones truncas, remuneraciones derivada del gran número de causas pendientes
devengadas, utilidades y otros que se adeuden al trabajador, no que deben ser atendidas por un reducido
deben considerarse como una aceptación del accionar irregular
del empleador; sino como el cobro directo de los beneficios
pendientes de pago o adeudos laborales, que pertenecen al conceptos recibidos por el trabajador al finalizar su relación
trabajador y que tienen naturaleza alimentaria. No son estos laboral tienen carácter remunerativo y no indemnizatorio, pues
pues, en estricto, cobros que se realizan como una forma de no constituyen dádivas del empleador o retribuciones por la
protección contra el despido arbitrario, sino conceptos que le conclusión de la relación de trabajo, sino beneficios al que el
corresponden al trabajador, y que simplemente no se habían trabajador tuvo derecho desde antes de la culminación de la
cobrado en su debida oportunidad. De esta manera, los relación laboral” (Fundamento Jurídico 32).
ISSN: 1812-6864

número de juzgados. Esta realidad hace que la satisfactoria para los reclamos referidos a la
celeridad teórica no se trasunte en la práctica y reposición en el empleo?
que las sentencias se expidan hasta con un mes
de retraso8. La más eficaz (pero más difícil de cumplir)
sería el nombramiento de una cantidad
La causa del incumplimiento de los considerablemente mayor de jueces
plazos procesales señalados en la especializados en materia laboral, pero esto
Nueva Ley Procesal del Trabajo parece ser poco viable por razones de orden
presupuestal. Es parte del mal endémico del
Nuestra lógica procesal se ha sustentado Poder Judicial.
siempre en una consideración simplista: la
creencia que el cumplimiento de los plazos La segunda posibilidad sería declarar la
procesales se hará efectivo solamente por la tramitación acelerada obligatoria cuando
voluntad del legislador, sin tener en cuenta menos de los procesos abreviados laborales
que la eficacia de un proceso depende de su en los que se tramitan los reclamos de
estructuración interna que señala las reglas de reposición en el empleo. Los jueces estarían
tramitación, así como de un factor radicalmente obligados a cumplir los plazos señalados en
diferente que proviene de la estructura externa la ley para la tramitación del expediente bajo
dentro de la cual se produce la tramitación. responsabilidad efectiva en caso de no hacerlo.
La ley señala plazos creados por el legislador La tercera sería la designación de algunos jueces
que parte del supuesto de que, por su sola para tramitar los procesos abreviados en los que
aprobación, serán cumplidos por los jueces y se reclamará la reposición como pretensión
por quienes intervienen en el proceso. En la única. Ello crearía una vía rápida para la
realidad esto no es así ya que se necesita una solución de estos problemas. Recordemos que
estructura judicial con un número adecuado en el distrito judicial de Lima existen jueces
de jueces y, en realidad, nunca ha existido, lo encargados únicamente de la tramitación de los
que de alguna manera explica el fracaso de procesos contencioso-administrativos.
nuestras normas procesales que nunca acaban
de satisfacer las expectativas de los justiciables. A pesar de las complicaciones procesales
en que nos encontramos, por efecto de la
La Nueva Ley Procesal de Trabajo ha elaborado congestión judicial, es indispensable brindar
un marco adecuado para acercarnos al ideal acceso a una justicia rápida por lo menos a
de celeridad procesal, pero ello solo será quienes son despedidos del empleo. La ventaja
posible en la medida de que exista un número que de esto se obtenga alcanzará tanto a los
adecuado de jueces. De no existir tal soporte, la empleadores como a los trabajadores ya que
situación actual se seguirá complicando y nunca permitiría dilucidar con rapidez una situación
llegaremos a la fluidez ideal de los procesos. que tiene consecuencias jurídicas para ambos9.
La carga procesal asfixiante está siendo
reconocida en las mismas resoluciones CONCLUSIONES
judiciales a través de las cuales los propios
jueces se excusan del incumplimiento de los El proceso de amparo puede ser concebido
plazos legales. como uno de carácter residual y limitado a
la tutela de derechos de rango constitucional,
Solución parcial y transitoria del pero para mantener la convencionalidad de tal
problema disposición deben existir procesos ordinarios
igualmente satisfactorios para la tutela de los
¿Cómo lograr que la vía del proceso abreviado derechos legales.
laboral pueda ser calificada como la vía más
El último precedente del Tribunal Constitucional
8. La situación no es mucho mejor en el caso del proceso de viene a establecer una regla que permitirá
amparo en materia laboral por cuanto en la mayor parte de racionalizar y uniformizar la aplicación del
los distritos judiciales tiene una larga duración. También existe
demora en la resolución final cuando el expediente llega al
Tribunal Constitucional que finalmente se pronuncia sobre
la pretensión restitutoria más no la resarcitoria, que debe ser 9. En el caso del empleador, se debe tener en cuenta que
planteada ante la autoridad judicial por la vía ordinaria en un si se ordena la reposición debe pagar las remuneraciones
nuevo proceso. devengadas durante el proceso.
VOX JURIS (31) 1, 2016

artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional • Independientemente del aspecto objetivo,
relacionada con la residualidad del proceso de se verifique la existencia de una afectación
amparo. iusfundamental de especial gravedad.
La vía laboral, en aquellos casos en los que En todos estos casos puede decirse, sin duda,
se aplique la Nueva Ley Procesal de Trabajo que existe una vía ordinaria para la tutela
podría ser considerada igualmente satisfactoria, del derecho a la protección contra el despido
desde la perspectiva objetiva, pero a condición arbitrario, pero la misma no resulta igualmente
de que se superen las deficiencias apuntadas. satisfactoria que el amparo, y por ende debe
admitirse la demanda en la vía del proceso
Un proceso oralizado, pero tan lento y moroso constitucional.
como el escrito, no debiera ser considerado,
por sí solo, y en abstracto, como igualmente Aun más, si el juez, al calificar la demanda de
satisfactorio que el amparo. Somos de la amparo, tiene duda respecto de su admisión
opinión que la determinación de la admisión o a trámite debería aplicar el principio pro
improcedencia de la demanda dependerá de las actione o favor proceso, contenido en el
concretas circunstancias del proceso laboral en artículo III del título Preliminar del Código
la jurisdicción que pudiere corresponderle al Procesal Constitucional11, es decir, que debería
justiciable. admitirla.
El demandante debería alegar y, en la mayor En resumen, la Nueva Ley Procesal de Trabajo
medida posible probar, que la Nueva Ley incide en la admisibilidad de la demanda
Procesal de Trabajo, en la jurisdicción dentro de amparo, pero los operadores deben estar
de la que podría presentar la demanda de atentos a su funcionamiento a la hora de
amparo, tiene un trámite moroso y lento que decidir o alegar respecto a la admisibilidad de
no puede asimilarse al de una vía que pudiera las demandas en sede constitucional.
calificarse como igualmente satisfactoria.
De hecho, si la vía regulada por la Nueva Ley
De más estará afirmar que la vía del proceso Procesal de Trabajo funcionara correctamente
laboral regulado por la ley N.° 26636, donde podría decirse no solo que resulta igualmente
todavía se encuentre en vigencia, no podrá ser satisfactoria que la del amparo, sino que incluso
considerada una vía igualmente satisfactoria podría superar su nivel de tutela al habilitar la
que la del proceso de amparo. pretensión de percibir los salarios no cobrados
durante el lapso que duró el despido, entre otras.
Por otra parte, debería tomarse en cuenta
también que, aún en el caso de que la vía prevista Si un mensaje se pretende transmitir con este
en la Nueva Ley Procesal de Trabajo opere trabajo, es precisamente el de que no basta
correctamente, debería admitirse la demanda con observar las sombras de eficiencia del
de amparo si existe riesgo de sustracción de la nuevo proceso laboral que se proyectan en el
materia10 o si se demuestra la existencia de una fondo de la caverna, hay que voltearse a ver
grave afectación iusfundamental. la realidad porque solo de esa forma se puede
hablar de una tutela procesal de los derechos
En resumen, el amparo en materia laboral
fundamentales que resulte verdaderamente
debería admitirse cuando:
efectiva.
• Resulte aplicable el proceso laboral regulado
por la ley N.° 26636. BIBLIOGRAFÍA
• Resulte aplicable la Nueva Ley Procesal • Castillo Córdova, Luis (2005). “El
de Trabajo, pero su trámite se ha vuelto Amparo residual en el Perú”. En: Justicia
burocrático y lento. Constitucional. Revista de Jurisprudencia y
Doctrina, año I, N.° 2, Lima.
• Independientemente del aspecto objetivo, se
verifique la necesidad de tutela de urgencia
y cuando. 11. Dicha norma establece que cuando en un proceso
constitucional se presente una duda razonable respecto de
10. En este aspecto, se alude especialmente al riesgo de si el proceso debe declararse concluido, el juez y el Tribunal
irreparabilidad. Constitucional declararán su continuación.
ISSN: 1812-6864

• Eguiguren Praeli, Francisco (2007). El • Sar Suárez, Omar (2015). Precisiones sobre
amparo como proceso “residual” en el lo que debe entenderse por vía “igualmente
código procesal constitucional peruano: satisfactoria”. En: Gaceta Constitucional,
una opción riesgosa, pero indispensable. tomo 92, pp. 71 y siguientes.
En: Pensamiento Constitucional, año XII,
número 12, pp. 225 y siguientes. Lima: Ed. • Sar Suárez, Omar (2006). Breve mirada a
PUCP. las causales de improcedencia contenidas
en el artículo 5.° del Código Procesal
• Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy (2005). “La Constitucional. En: Revista de Derecho de
consagración del amparo residual en el Perú. la Universidad de Piura, volumen 7, pp. 53
Sus alcances y repercusiones”. En: Derechos y siguientes, Piura.
Fundamentales y Derecho Procesal
Constitucional. Lima: Jurista Editores.
• Sagüés, Néstor Pedro (2006). “Los derechos
tutelados por el amparo (un enfoque
comparatista)”. En Derecho Procesal
Constitucional. Logros y obstáculos. Buenos
Aires: Konrad Adenauer Stiftung-AD-HOC.
VOX JURIS (31) 1, 2016

Lima, Perú Vol. 31 N° 1, 2016
INFORMACIÓN PARA LOS AUTORES
Presentación de trabajos Los artículos tienen tres modalidades de

evaluación:
Los trabajos deben ser originales e inéditos
y no podrán ser postulados simultáneamente • Está listo para publicar.
para su publicación en otras revistas. Estos
pueden ser estudios de naturaleza empírica • Han de llevarse a cabo algunas modificaciones.
o teórica, referidos al ámbito científico,
• No se recomienda su publicación.
académico y profesional del Derecho y
disciplinas afines. Los articulistas pueden preguntar en todo
momento sobre el proceso de arbitraje de su
Los trabajos propuestos para su publicación
manuscrito. Los autores son comunicados
serán enviados con una carta electrónica
por el Consejo Editorial sobre la decisión
dirigida al presidente del Consejo Editorial
tomada por los árbitros.
de la revista a la dirección electrónica del
Instituto de Investigación Jurídica: investiga_ Si se formularan observaciones, estas deberán
derecho@usmp.pe, con mención del título y ser evaluadas por los articulistas, quienes
el (los) autor (es) del trabajo. informarán en un plazo no mayor a 30 días;
transcurrido dicho lapso, el artículo será
Para ser publicables, los trabajos deben ceñirse,
considerado como nuevo en la lista de espera.
tanto en su formato como en su contenido, a
las normas de la American Psychological Los trabajos aceptados y editados son
Association (APA), en su última edición. Es remitidos a los articulistas para su revisión,
política de la revista priorizar la publicación estos serán devueltos acompañados de una carta
de los artículos de acuerdo con los temas de de conformidad para su publicación en el número
interés. respectivo de la revista, en el lapso de 30 días.
Cada autor recibirá un ejemplar impreso.
Sistema de arbitraje de los artículos
Estructura general de los trabajos
El sistema de arbitraje se realiza en dos etapas,
en la primera de ellas, se verifica que el artículo Extensión
cumpla con los aspectos formales: esta criba
es realizada por un especialista designado por el Mínimo, 12 páginas. En cada página, mínimo
presidente del Consejo Editorial. De no cumplir 28 líneas de texto.
con las normas estipuladas por la revista estos
manuscritos serán devueltos a los autores para Tipografía
que se realicen los ajustes correspondientes. Time New Roman, 12 puntos.
En la segunda etapa se evalúa el contenido Es la primera página debe figurar:
y el aporte científico del artículo, para lo
cual es remitido a un miembro del Consejo • El título del trabajo en idioma español y
Editorial (o un tercer especialista) a doble traducido a otro idioma.
ciego (los árbitros no conocen la identidad
de los articulistas y viceversa). Luego, el • Nombre completo del (los) autor (es).
dictamen será comunicado en un plazo no
mayor a 30 días. El proceso de dictamen • Su vinculación institucional y correo
exige anonimato en todo momento. En caso electrónico
de controversia decide el presidente del
Consejo Editorial.
VOX JURIS (31) 1, 2016

166
• Resumen y abstract, que no excedan las Referencias bibliográficas al final del

250 palabras (deben reflejar el objetivo del texto
estudio).
Las referencias bibliográficas irán al final del
• El método y los principales resultados o texto y se ordenarán de manera alfabética por
conclusiones. apellido del autor seguido de las iniciales de
los nombres de pila, a doble espacio y con
• Palabras clave, con un mínimo de tres y un sangría francesa. En el caso de documentos
máximo de seis, ordenadas alfabéticamente electrónicos, actualmente no todos los
y su traducción al idioma inglés. documentos tienen DOI (Digital Object
Identifier), pero si lo tiene se debe incluir
Citas
como parte de las referencias.
A manera de ejemplo, se detallan dos formas
A manera de ejemplo, se detalla primero una
de cita por autor, conforme al estilo APA, el
forma para libro, segundo, una para artículo
cual permite al lector la visibilidad de las
en revista y finalmente una para artículo en
referencias en el texto.
revista electrónica:
Citas de hasta 40 palabras van dentro del
• Benavides, C. (2014) Criminología crítica
párrafo. Ejemplo:
y Derecho penal.
Por su parte, Roa (2012, p. 117) señala lo
• Perú: Editorial Mundo Jurídico.
siguiente: “A lo largo de los últimos años
se ha logrado mejorar significativamente la • Chang, S., Tsai, C. & Juang, K. (2004,
posición de las mujeres en la sociedad”. Esta oct.). Prevalence of depressive and anxiety
autora indica que, sin embargo, estas ventajas disorders in an assisted reproductive
no llegan a cubrir plenamente las necesidades technique clinic. En: Human Reproduction,
maternas. 19(10), 2313-2318.
Citas textuales de más de 40 palabras deben de • Coll, J. (2013). Avances en medicina
ir en otro párrafo y sin comillas. Ejemplo: regenerativa. [Versión electrónica], (142).
Recuperado el 28 de mayo de 2014, de
Sin embargo, como refiere Lenoir (2003):
http:// www.nuevarevista.net/print/articulos/
El diagnóstico prenatal va acompañado avances-en-medicina- regenerativa.
necesariamente (antes y después) de un
asesoramiento genético, que se ha convertido Responsabilidad de los autores
en parte integrante de la biomedicina. Si bien Las opiniones y datos que figuran en los
los miembros de la profesión médica cada artículos son responsabilidad de los autores.
vez están más preparados para esta tarea, el Si un trabajo es aceptado para su publicación,
principal obstáculo para una mayor difusión los derechos de impresión y reproducción por
es que exige mucho tiempo y disponibilidad cualquier forma y medio son de la revista.
al igual que una gran profesionalidad. Por Vox Juris.
ello, en un número creciente de países, el
asesoramiento genético está integrado en
los servicios sanitarios (p. 20).
ISSN: 1812-6864

Lima, Perú Vol. 31 N°1, 2016
INFORMATION FOR AUTHORS
Submissions case of dispute the president of the Editorial

Board will decide.
Submissions must be original and unpublished
and may not be nominated simultaneously The article has three types of evaluation:
for publication in other journals. These
submissions can be empirical or theoretical • Ready to be published.
studies of nature, referring to the scientific, • Some modifications have to be carried out.
academic and legal professional fields and
related disciplines. • Work is not suitable for publication.
The manuscripts will be sent accompanied The writers can inquire about the arbitration
by an electronic letter to the President of process of their manuscript at any time. The
the Editorial Board of the magazine to the authors will be informed by the Editorial
following e-mail address of the Institute of Board on the decision of the arbitrators. If
Legal Research: investiga_derecho@usmp. observations are filed, they must be evaluated
pe, stating the title(s) and author(s) of the by the writers, who will report within a period
manuscript. not exceeding 30 days; after this period, the
In order to be publishable, all works must article will be put on the waiting list.
adhere, both in format and content, to the Accepted papers are published and sent to
standards of the American Psychological the authors for review, they will be returned
Association (APA), taking into account its accompanied by a letter of agreement for
latest edition. It is the policy of the magazine publication due to be done in the next issue of
to prioritize the articles to be published the magazine within 30 days. Each author will
according to topics of interest. receive a printed copy.
Arbitration system of the submissions Submission guidelines
The arbitration system is done in two stages,
Length
the first of which, verifies that the item meets
the formal aspects: this screening is performed Minimum 12 pages. On each page, at least 28
by a specialist appointed by the President of lines of text.
the Editorial Board. Failure to comply with
the standards set by the magazine will result Typography
in these manuscripts being returned to the
authors so that appropriate adjustments can Times New Roman 12 point-type. The first
be made. page should include:
In the second stage the content and the • The title in Spanish and translated into another
scientific contribution of the paper are language. b.- Full name (s) of author (s).
evaluated, for which it is referred, double-
• The institutional linkage and email.
blinded, to a member of the Editorial Board,
or a third specialist (the referees do not know • Summary and abstract, not exceeding 250
the identity of the writers and vice versa). After words (should reflect the purpose of the
that, the opinion shall be communicated within study, the method and the main results or
a period not exceeding 30 days. The process conclusions).
of opinion requires anonymity at all times. In
VOX JURIS (31) 1, 2016

168
• Keywords, with a minimum of three and References at the end of the text
a maximum of six, arranged alphabetically
and its translation into English. The references appear at the end of the text
and will be ordered alphabetically by the
Excerpts author’s last name followed by their initials,
double spaced and with hanging indent. In
By way of example, here are two forms of the case of electronic documents, currently
excerpts according to APA style, which allow not all documents do have DOI (Digital Object
the reader to go over the references in the text Identifier) but if they do then they have to be
easily. included as part of the references.
Excerpts of up to 40 words are within the same By way of example, here are three models.
paragraph: First, for books; second, for a journal article and
third for an electronic journal article:
Meanwhile, Roa (. 2012, p 117) states: “Over
the past years the position of women in society • Benavides, C. (2014) Critical criminology
has been improved significantly.” This author and criminal law. Peru: Editorial Mundo
indicates, however, these advantages do not Jurídico.
quite fully meet maternal needs.
• Chang, S. Tsai, C. & Huang, K. (2004,
Excerpts containing more than 40 words oct.). Prevalence of depressive and anxiety
will be part of a new paragraph without disorders in an assisted reproductive
quotation marks: technique clinic. In: Human Reproduction, 19
(10), 2313-2318.
However, as Lenoir stated (2003):
• Coll, J. (2013). Advances in regenerative
Prenatal diagnosis must accompany medicine. [Electronic version] (142).
(before and after) genetic counseling, which Retrieved on May 28, 2014, of http://www.
it has become a part of biomedicine. Even nuevarevista.net/print/articulos/
though members of the medical profession avances-en-medicina- regenerativa
are increasingly prepared for this task,
the main obstacle for more widespread is Responsibility of the authors
that demand a lot of time and availability
as same as a great professionalism. The opinions and information contained in
Therefore genetic counseling is integrated this magazine are those of the authors. If a
work is accepted for publication, printing and
into health services in a growing number
reproduction rights in any form and medium
of countries. (p. 20).
are of Vox Juris journal.
ISSN: 1812-6864

Vox Juris 31 PDF

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Vox Juris 31 PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

ISSN: 1812-6804

VOX JURIS 31 TAREA.indd 5 22/06/2016 2:48:42 p. m.

Coordinador de Edición: Ing° Luis Suárez Berenguela - Fondo Editorial USMP

Institución editora : Fondo Editorial de la Universidad de San Martín de Porres.

VOX JURIS 31 TAREA.indd 6 22/06/2016 2:48:42 p. m.

Protección constitucional del medioambiente ¿Peligros de la ponderación? La racionalidad

Evolución del constitucionalismo peruano.

INDICE VOX JURIS 31.indd 1 1/07/2016 11:35:09 a. m.

INDICE VOX JURIS 31.indd 2 1/07/2016 11:35:09 a. m.

CONSTITUTIONAL PROTECTION OF ENVIRONMENT

Ernesto Álvarez Miranda

Rosemary Ugaz Marquina

Recibido: 15 de noviembre de 2015 Aceptado: 3 de diciembre de 2015

• Conflicto social y mecanismos de En su reciente visita al Perú, el presidente del

RESUMEN Lo anterior se refleja en una importante

VOX JURIS 31 TAREA.indd 17 22/06/2016 2:48:42 p. m.

al ámbito de la protección de comunidades Con el tránsito del Estado liberal de derecho

MARCO CONSTITUCIONAL DEL Por ello, se considera que la Constitución

VOX JURIS 31 TAREA.indd 18 22/06/2016 2:48:42 p. m.

VOX JURIS 31 TAREA.indd 19 22/06/2016 2:48:42 p. m.

Para concretar dicha actividad, nuestra individuales y colectivos, sin perjuicio de

VOX JURIS 31 TAREA.indd 20 22/06/2016 2:48:42 p. m.

iii) revelar completamente la información los derechos fundamentales, la protección del

VOX JURIS 31 TAREA.indd 21 22/06/2016 2:48:42 p. m.

Fiscalización estatal de la inversión Se dirigen a atender las situaciones en caso

VOX JURIS 31 TAREA.indd 22 22/06/2016 2:48:42 p. m.

comunidades que autorizan proyectos en sus PROPUESTAS PARA PREVENIR LOS

VOX JURIS 31 TAREA.indd 23 22/06/2016 2:48:42 p. m.

Establecidas las premisas y convencidos de Lo anterior puede ser revertido si se analiza

VOX JURIS 31 TAREA.indd 24 22/06/2016 2:48:42 p. m.

social de mercado, la cual, si bien busca el Los diagnósticos de conflictividad social en

VOX JURIS 31 TAREA.indd 25 22/06/2016 2:48:42 p. m.

• Detlef, R. (1995). Economía social de Artículos de revistas

• Rivero, R. (1999). Introducción al Derecho • Huerta, L. (2013). Constitucionalización del

• Sánchez, M. (2012). La inversión socialmente • Mendiburu, C. (2015). La inversión privada

VOX JURIS 31 TAREA.indd 26 22/06/2016 2:48:42 p. m.

VOX JURIS 31 TAREA.indd 27 22/06/2016 2:48:42 p. m.

EVOLUTION OF PERUVIAN CONSTITUTIONALISM

Edgar Carpio Marcos

Oscar Andrés Pazo Pineda

Recibido 16 de noviembre de 2015 Aceptado: 4 de diciembre de 2015

SUMARIO or regulation based on constitutional texts or

VOX JURIS 31 TAREA.indd 29 22/06/2016 2:48:43 p. m.

VOX JURIS 31 TAREA.indd 30 22/06/2016 2:48:43 p. m.

con pretensiones autonomistas. También de rescatarse la importancia de la libertad de

VOX JURIS 31 TAREA.indd 31 22/06/2016 2:48:43 p. m.

VOX JURIS 31 TAREA.indd 32 22/06/2016 2:48:43 p. m.

VOX JURIS 31 TAREA.indd 33 22/06/2016 2:48:43 p. m.

VOX JURIS 31 TAREA.indd 34 22/06/2016 2:48:43 p. m.

VOX JURIS 31 TAREA.indd 35 22/06/2016 2:48:43 p. m.

VOX JURIS 31 TAREA.indd 36 22/06/2016 2:48:43 p. m.

VOX JURIS 31 TAREA.indd 37 22/06/2016 2:48:43 p. m.

VOX JURIS 31 TAREA.indd 38 22/06/2016 2:48:43 p. m.

VOX JURIS 31 TAREA.indd 39 22/06/2016 2:48:43 p. m.

VOX JURIS 31 TAREA.indd 40 22/06/2016 2:48:43 p. m.

VOX JURIS 31 TAREA.indd 41 22/06/2016 2:48:43 p. m.

fue publicado, así como su exposición de prohibiéndose a este el veto suspensivo, lo

VOX JURIS 31 TAREA.indd 42 22/06/2016 2:48:43 p. m.

mediante el cual se licenció al presidente de la sociedad, salvo Acción Popular. Ninguna

VOX JURIS 31 TAREA.indd 43 22/06/2016 2:48:43 p. m.

complejo de los derechos se fortaleció con la En la parte orgánica, la Constitución del 79

VOX JURIS 31 TAREA.indd 44 22/06/2016 2:48:43 p. m.

cual se institucionalizó el autodenominado entuertos en la regulación constitucional de