TEMARIO/ CEDULARIO PRIMER CONTROL SOLEMNE

DE DERECHO CONSTITUCIONAL II
Profesor Rodrigo Pérez Lisicic

Anetti Contreras Miraglia

1. ¿En qué consiste una propuesta de fundamentación de los derechos?

R: Es una tesis que busca explicar el origen, la naturaleza y la incorporación de los DDFF en
un ordenamiento jurídico.

R profe: Es un conjunto de buenas razones por las cuales se justifica la defensa y titularidad
de derechos para las personas.

2. ¿En qué consiste un modelo dualista de los derechos?

R. Es un modelo de fundamentacion que se fundamenta y se enriquece por las perspectivas

filosofico, ético, moral y con la perspectiva positivista. Porque tiene dos puntos de vista uno
ético y otro jurídico. Se llama dualista porque en definitiva sino lo es pasaría a ser
reduccionista.

3. ¿Cuáles son los modelos reduccionista de los derechos que enuncia el pensamiento
de Gregorio Peces-Barba Martínez?

R. 1. Reduccionismo Iusnaturalista ; 2 Reduccionismo Positivista 3. Reduccionismo

democrático y socialista.

4. ¿Qué ventajas ofrece la perspectiva moral de los derechos?

R. Permite concebir los DDHH como un camino para lograr la dignidad humana y considerar
a la persona como sujeto moral.
 5. ¿Qué ventajas ofrece la perspectiva jurídica de los derechos?

- Para Gregorio Peces barba la perspectiva jurídica y ética son imprescindibles para la
comprensión de los DDHH.

- Sirve para incorporar los DDHH al derecho positivo.

6. En el contexto de una teoría de la justicia, ¿por qué razón la reflexión sobre los
derechos constituye un eje central de la misma?

- Porque primero por una razón dogmática y/o metodologíca los derechos desde la post guerra
mundiales se conciben como el quid de un sistema social y particularmente del sistema
político el cual no puede construirse al margen de una concepción de los derechos.

- Porque detrás de toda una teoría de los derechos existe una teoría de la justicia.

- Porque dígame, qué clase de derechos usted ejerce y le dice su concepción de la justicia
que tiene. ¿ porqué? Porque lo que se está diciendo es una teoría de la sociedad normativa
cuando kelsen señala what is justice responde a que por justicia se entiende como el modelo
de justicia ideal en la que las personas deseamos habitar.

7. ¿Qué desventajas supone una teoría de fundamentación de los derechos

reduccionista?

La desventaja que supone una teoría de fundamentacion de los derechos reduccionista es que
se pierden esas clases de derechos a los que los modelos reduccionistas abogan en vez de
favorecer todos los derechos. Estos derechos de carácter político como por ejemplo los
derechos de resguardo a la propiedad privada.

8. Enuncie las escuelas del reduccionismo iusnaturalista.

a. El reduccionismo iusnaturalista moderno

b. El reduccionismo iusnaturalista en la reconstrucción del derecho natural clásico

c. Reduccionismo iusnaturalista impropio

9. Enuncie las escuelas del reduccionismo positivista.

a. Reduccionismo positivista practico o impropio

b. Reduccionismo positivista teórico, escéptico o relativista.

10. ¿Qué caracteriza a la escuela del derecho natural moderno?

Se caracteriza por identificarse con el racionalismo , se trata de un modelo que se da a la par

con la consolidación del estado moderno, peces barba lo señala en algún sentido como
producto de la modernidad: la propiedad, la inviolabilidad de la vida privada, la libertad
personal que son los primeros derechos naturales clásicos que los filósofos derivaban por la
aplicación de la razón, son hijos de la modernidad.

11. ¿Con qué clase de Estado de Derecho se asimila el modelo de derechos del derecho
natural moderno?

Son derechos del hombre y de la mujer en el estado de naturaleza previos al estado y al

derecho. Se formulan en las doctrinas contractualistas y forman eje central del pacto social
tales derechos se diseñan como limites al poder político. Plasman una concepcion negativa
del derecho ( estado liberal de derecho).

12. ¿Qué características tiene el sistema jurídico de los derechos del derecho natural
moderno?

• Se trata de Derechos del hombre y de la mujer en el estado de naturaleza y en consecuencia

anteriores al estado y anteriores al derecho.
• Son productos de la razón, es decir los filósofos de la época estimaron que se hayan inscrito
en la naturaleza humana y que gozan de una particularidad , son por lo general derechos
 abstractos es decir, (Peces Barba) que se tratan de derechos que pueden afectar al hombre
genéricamente concebido o enunciado como al ciudadano. Su gran debilidad es que sus
artífices piensan en la incuestionable superioridad por sobre el derecho positivo.
• ¿ Cuál es la gran fortaleza? Su superioridad estriba en que la mayoría de ellos son el
resultado, derivan constituyen consecuencia de todas las llamadas teorías contractualistas
del Estado y en consecuencia los derechos pasan a ser un objeto central del proceso
político ( pacto social ) .

• Respecto a la posición de los derechos en el pacto social ellos se definen como limites al
poder político es decir, buscan anhelan impedir la injerencia, intransferencia del ejercicio
de poderes públicos en el ámbito de la autonomía de la voluntad de los súbditos, esta
concepción logra plasmar la primera enunciación de lo que siglos después ( fines S. XIX)
comenzaría a llamarse estado liberal de derecho.

13. ¿Cuál es el mayor punto ciego del modelo de fundamentación de los derechos del
derecho natural moderno?

Los elementos históricos que van mutando. La piedra de tope son movimientos históricos
pueden afectar la universalidad de los derechos. Visión ahistoricista, se abstraen de los
procesos sociales, aplicables a hoy y por siempre en cualquier época porque tienen una
facilidad para abstraerse de la realidad social.

• El derecho natural moderno tiene como característica conseguir ontológicamente los

derechos. Estos filósofos no se dieron cuenta de que estos derechos también tienen una
dimensión deontológica. Esta bien los derechos que señala John Locke derecho a la vida,
de propiedad en su texto son de carácter ontológica.

14. ¿Qué autores alberga usted en el modelo de derecho natural moderno?

- Gotfried W. Leibniz

- John Lock

- Jean Jacques Rosseau

15. Enuncie las características del modelo de reconstrucción del derecho natural clásico
y menciones a lo menos dos de sus cultores.
Características

• Los DDHH constituyen un paradigma de la modernidad y no del mundo pre moderno es

decir, sus artífices construyen una noción de derechos en la cual el derecho natural clásico
difiere del marco cultural moderno en que se desarrollan los DDFF.
• Esta clase de iusnturalismo encuentra su refugio en el orden de las practicas judiciales
donde resulta posible que el juez logre aplicar tales esencias justas al caso concreto.
• Empieza criticando al sistema es decir, al legalismo y normativismo en la cual la doctrina
del derecho natural convierte los derechos naturales en una proyección subjetiva de la ley
natural.

Cultores: Michel Villey ( niega concepto de DDHH) y Alvaro D´ors .

16. ¿En qué consiste la dificultad que tiene la doctrina de reconstrucción del derecho
natural clásico frente a las categorías modernas de poder y Derecho?

Consisten en que supone la negación de los DDHH postura representada por el profesor
ollero. Busca los derechos de acuerdo a las situaciones, de las relaciones concretas, es decir
construye una teoría de los derechos de espalda a la realidad histórica de la cultura jurídica
en las que estos nacieron.

17. Explique el modelo de fundamentación de los derechos correspondiente a la escuela

del derecho natural impropio.

Corresponde esta tradición del derecho natural a la escuela anglosajona la cual no utiliza la
expresión derechos subjetivos sino ¨derechos morales¨.

Se llama impropia según peces barba porque la idea de derechos morales representa y
desarrolla una función parecida a los derechos naturales tales como:

- Como criterios de legitimidad del sistema previos al poder y al derecho.

- Como limite al poder del Estado, incluso al criterio de las mayorías.

- Se trata de derechos absolutos, universales e inalienables.

18. Caracterice la idea de derechos de la escuela del derecho natural impropia.

- La idea de derechos morales desarrolla una fundamentación similar a la que cumplían los
derechos naturales.

- Son un limite al poder del Estado incluso al criterio de las mayorías

- Son derechos universales absolutos e inalienables

- Tiene una concepción restrictiva en cuanto al numero de derechos

- No incorpora los derechos economicos, sociales y culturales

19. Precise las doctrinas pertenecientes al modelo reduccionista positivista.

Existen dos clases de reduccionismo positivista:

1. El reduccionismo positivista practico o impropio: en esta doctrina no se preocupa de

darle importancia a la moralidad para fundamentar y construir la idea de DDHH es decir
una falta de interés pero también hay una preocupación por los aspectos prácticos, técnicos
enfocado en fuentes y garantías.

2. El reduccionismo positivista teórico, escéptico o relativista : los autores peoponen

argumentos teóricos para no ocuparse de la fundamentacion moral de los derechos como
por ejemplo la reflexión de kelsen en what is justice? En el cual reconoce el problema de
la justicia y señala que parece ser una de las cuestiones que la sabiduría se ha resignado a
 no poder contestar de forma definitiva. Otros autores como Alf Ross , niega la posibilidad
de un conocimiento de los valores de la democracia entre ellos la libertad y los DDHH (
no cognoscitivismo ético) señala ¨si una persona repudia la democracia la libertad o la
paz soy incapaz de probarle lógicamente que incurre en un error y que estoy en lo cierto¨.

20. ¿Qué argumento abona usted para explicar la posición de un destacado positivista de
los derechos como fue Noberto Bobbio frente al elemento o componente moral de los
derechos?

Para Bobbio el elemento moral:

No va dirigido propiamente tal por la relevancia de la moralidad para fundamentar los DDHH
sino, un punto mucho mas importante que es la falta de interés por estos, y la preocupación
por la forma de emplearlos y visualizarlos en cuanto a sus fuentes y garantías.

21. ¿En qué consiste una doctrina negacionista parcial de los derechos?

R. Son fundamentaciones de DDHH que al mismo tiempo son rechazadas por otros. Se trata
de doctrinas sobre derechos intra muros.

22. ¿En qué consiste una doctrina negacionista total de los derechos?

Se ubican en el plano histórico y por tanto, no son validas para impugnar otras concepciones
de los derechos situados en momentos históricos posteriores y diversos.
 23. Explique a qué clase de negación corresponden, respectivamente, la crítica del
romanticismo y la crítica del anti humanismo.

Pertenece a la negación total debido a que ambos niegan el concepto de persona, rechazan
los derechos naturales, rechazan el contenido histórico y por tener ideales de carácter
individualista.

24. Enuncie las doctrinas que niegan totalmente los derechos.

a. La negación conservadora de Burke

b. La negación antimoderna

c. El romanticismo y escuela histórica del derecho

d. El antihumanismo

25. ¿En qué consiste el negacionismo parcial propugnado por el reduccionismo liberal en
relación a los derechos?

R. Es de interés propio de la burguesía tiene una visión negativa del derecho, el poder se
encuentra en un pacto y tales derechos son propios de la autonomía de la voluntad. Se
encuentran derechos individuales y civiles tales como libertad de conciencia, de pensamiento
y de expresión y por otra parte, garantías procesales consistentes en la protección de la
libertad individual frente a la inseguridad del derecho penal de la monarquia absoluta.

26. ¿Qué clase de derechos son los que niega parcialmente el reduccionismo liberal?

Niega los derechos de participación política y de igualdad. Extender estos derechos

constituye el principio de destrucción de la libertad.

27. ¿Qué autores del reduccionismo liberal constituyen destacadas muestras de esta
doctrina? Mencione cuatro pensadores.

1. Emmanuel Kant

2. Benjamín Constant

3. Friendrich von Hayek

4. Isaiah Berlin

28. ¿En qué doctrina negacionista encasilla Peces-Barba Martínez a Jean Jacques
Rousseau? ¿Por qué razón?

En la negación parcial, en el reduccionismo democrático y socialista porque por una parte

reduce los DDHH en la medida que los restringe solo a aquellos que la voluntad general es
capaz de reconocer y por otra parte, ofrece liberar a los individuos de las cadenas a las cuales
se encuentran atados , cuando se refiere a la voluntad general significa mantener al individuo
tan libre como antes son los derechos de la mayoría.

29. ¿Cuáles son los puntos débiles de la tipología de Peces-Barba Martínez al referirse a
las doctrinas que niegan totalmente los derechos?

Es no valorar los aportes en distintos ámbitos que los negacionistas han realizado respecto a
la cultura de los derechos y sus concepciones. Es el caso ( ejemplo), de Foucault que renueva
la filosofía de Nietzsche perfecciona nuestra concepción contemporánea de los derechos, o
en el caso de Marx y su aporte a la cultura de los derechos del trabajo.
 30. ¿ En qué sentido es considerado Edmund Burke un negador total de los derechos?
Precise cuidadosamente los dos grandes motivos que esgrime Burke.

Edmund Burke es calificado de historico- pragmática o simplemente historicista.

Doble vertiente:

1. Critica a los franceses en cuanto a no respetar el viejo derecho tradicional en la cual se

construye la libertad especialmente los DDFF de la monarquia.

2. Critica el concepto de los Derechos del hombre, Burke piensa que es imposible fundar los
derechos en un modelo abstracto se opone a una idea de derechos naturales.

Para Burke las libertades no son DDHH o del hombre sino de condiciones de la
naturaleza humana y no de inventos ocasionales.

31. ¿Por qué razón los autores anti modernos como G. de Bonald o Joseph de Maistre son
negadores totales de los derechos?

Porque por una parte rechazan el liberalismo y se adhieren a la doctrina de que todo acaece
por acción de la divina providencia ( como socorro para los hombres) . Parte de sus
pensamientos es rechazar los derechos naturales y los derechos del pueblo y sólo defienden
los derechos del soberano y de la aristocracia.

Cabe mencionar que consideraban que la rascón conduciría a la libertad y establecimiento de

un orden social mas justo.

32. Explique con precisión las razones por las cuales el pensamiento católico y pontificio
ha sido considerado una doctrina negadora total de los derechos?
Porque se sitúa entre las instituciones negadoras totales de los DDHH esto se debió
fundamentalmente a la incorporación del liberalismo catolico al pensamiento pontificio y que
ademas fue articulado por pensadores católicos como Jacques maritain. Se fundamenta el
pensamiento catolico y pontificio a través de las encíclicas las cuales se diseñaron para ser
una filosofía contraria a las declaraciones de derechos del siglo XVIII, a la filosofía liberal,
a la socialista, y a cierta organización política como la defendida por el Estado de derecho y
especialmente los DDFF.

33. Señale con claridad las razones o argumentos esgrimidos por la crítica del
romanticismo y de la escuela histórica del Derecho en cuya virtud se les considera
negadores totales de los derechos.

Origen: movimiento del romanticismo social francés, aunque el que tiene importancia es el
de la cultura alemana.

1. Porque rechazan las generalidades de la cultura ilustrada, es decir le restan valor a algún
sistema racional de conceptos, prefiriendo el sentimiento como via del conocimiento;

2. Rechazan la idea de cultura universal privilegiando la cultura nacional , el localismo, es

decir cada cultura es única y no representa modelo alguno para otra.

3. Doctrina irracional y en defensa de lo individual.

4. El rechazo a la revolución francesa y de los DDFF por tanto la revolución es un obstáculo

a la libre expresión humana.

5. El romanticismo en el plano del derecho se expresa a través de la escuela del derecho

histórico es decir concibe el derecho como expresión o sentimiento del pueblo.

6. Rechazo al racionalismo jurídico y de sus derechos naturales en cuanto a elementos

abstractos y de validez en cada momento histórico.
 34. ¿Por qué piensa Peces-Barba Martínez que los autores del anti humanismo son
negadores totales de los derechos?

Para peces barba los autores del antihumanismo no es mas que una doctrina de un puñado de
intelectuales que cuestionan los ideales de humanidad como también el concepto de persona
y sujeto, y lo identifica con figuras como Nietzsche, Foucault, Claude Levy-Strauss.

35. ¿Por qué piensa Peces-Barba Martínez que la doctrina marciana niega totalmente
los derechos?

Marx no es que haya sido contrato a los derechos simplemente porque sabia cuan importante
es la condición humana , como tanto otros pensadores sin referirse a los derechos habla
mucho acerca de la dignidad humana. Peces barba en su critica en cuanto a los derechos
critica a autores como a Marx, foucaulkt, Edmund Burke dando opiniones no muy
afortunadas al respecto , para peces barba Marx considera los derechos para los burgueses
pensados por y para ese hombre egopista, individualista, incapaz de ver redes sociales en
sentido colectivo, considera que esto constituye un duro golpe a la filosofía liberal sobre la
cual se c construyen dichos derechos.

36. Refiérase a las funciones de los derechos fundamentales. Puede usted hacer referencia
a la tipología desarrollada por el profesor de la asignatura o por la del profesor
Eduardo Aldunate.

a. Función de defensa y elemento objetivo del ordenamiento jurídico

Los derechos son herramientas de defensa como la libertad de culto, la libertad de conciencia,
libertad personal, libertad de desarrollar actividades económicas, el derecho de propiedad
tienen estructura contra la función de defensa contra los particulares y contra el Estado, son
también elemento objetivo del ordenamiento jurídico es decir, que el contenido de los
derechos se considera integrativo para los órganos del Estado , se refiere a cuando un
justiciable reclama al tribunal una defensa de sus derechos constitucionales lo que está
haciendo es simplemente exigir la vigencia y la validez de un contenido objetivo del
ordenamiento jurídico.
b. Función de participación en la formación de voluntad política y como garantía
procesal del derecho.

El ejercicio de qué tipo de derechos son los que se logran configurar u orientar o formar la
voluntad política del Estado , por ejemplo el derecho de asociación política, libertad de
reunión, libertad de expresión. Esta función de participación en la formación de voluntad
política es bastante amplia, al mismo tiempo se establecen garantías jurisdiccionales
procesales de los derechos esto responde a fenómenos que resultaron con anterioridad
desconocidos, la amplitud de derechos con que se forma el estado de derecho en los últimos
cien años por supuesto que exige una reacción de naturaleza procesal.

3. Función DDFF como Derecho de Prestación

A lo menos la inclusión de un catalogo de derechos de un grupo de los mismos que
establezcan derechos sociales o bien funde principios rectores u orientadores para una
política social del Estado. En nuestro país es muy difícil hallar un catalogo de derechos de
esta naturaleza fundamentalmente por el carácter cultural, es decir el constituyente de 1980
no dio cabida a una diferenciación de esta clase de derechos y lo que existe realmente son
dos cosas:

1. Legislación internacional de carácter universal que suscrito por el Estado chilena orienta
dimensiones sociales de los derechos ( Pacto de derechos económicos, sociales y culturales
1966) y el convenio de la OIT .

2. Una relativa y nutrida legislación sobre derechos de naturaleza social. ( por ejemplo toda
legislación que versa sobre seguridad social, educación y salud
 37. ¿Qué se entiende por acepción técnica del Estado de Derecho?

La promoción de una acepción técnica del Estado de Derecho «pretende dar cuenta
de unos mecanismos o condiciones jurídicos de hecho, o supuestamente tales, que presiden
el funcionamiento del Estado» (Pérez-Luño). Los mecanismos que presiden el despliegue
y actividad de un Estado de Derecho son la sujeción al principio de legalidad o imperio de
la ley, técnica que garantiza los derechos de las personas (reconocimiento y garantía de
derechos) y que establece un control jurisdiccional contra los excesos o arbitrariedades de
los gobernantes.
Profesor Francisco Javier Ansuátegui mantiene una acepción técnica del Estado de
Derecho, pues «para poder hablar de Estado de Derecho hace falta algo más, mejor dicho,
mucho más, que un sistema de legalidad. Es necesaria la presencia de una dimensión
sustancial que se identifica básica y principalmente con la protección y garantía de derechos
fundamentales»

38. ¿Qué se entiende por acepción ideológica del Estado de Derecho?

Deviene en ideológica la utilización de la expresión Estado de Derecho cuando no se

hace posible constatar, al interior de un ordenamiento jurídico, los elementos básicos de su
identidad: sometimiento de la actuación del poder estatal al principio de legalidad y garantías
jurídicas efectivas para la protección de los derechos.
 39. Refiérase a las coordenadas de la teoría jurídica de los derechos fundamentales de
Georg Jellinek?

Para jellinek el origen de los derechos en occidente se encuentra en la libertad de creencia ,

muere sosteniendo que se encuentra en la libertad religiosa y el deseo de resguardar algo que
es fundamental para las sociedades.

La teoría jurídica de jellinek consiste en establecer limites al soberano.

La mayoría de sus disposiciones dicen relación con la generalidad y eficacia de la ley, con la
prohibición de tribunales especiales, prohibición de castigos crueles, jurados nombrados
convenientemente, que no se arme ejército sin previo consentimiento del Parlamento inglés,
sobre garantías a la elección del mismo, entre otras de similar entidad. Para Jellinek todas
estas cosas no son derechos sino más bien obligaciones del Gobierno. Los únicos contenidos
relativos a derechos propiamente tales serían el derecho de portar armas y la libertad de
opinión de los miembros del Parlamento inglés.

40.. ¿Qué se entiende por función de defensa de los derechos fundamentales?

Función de defensa y elemento objetivo del ordenamiento jurídico

Los derechos son herramientas de defensa como la libertad de culto, la libertad de conciencia,
libertad personal, libertad de desarrollar actividades económicas, el derecho de propiedad
tienen estructura contra la función de defensa contra los particulares y contra el Estado

41. ¿Qué se entiende por función como elementos objetivos del ordenamiento jurídico que
ostentan los derechos fundamentales?
El elemento objetivo del ordenamiento jurídico es decir, que el contenido de los derechos se
considera integrativo para los órganos del Estado , se refiere a cuando un justiciable reclama
al tribunal una defensa de sus derechos constitucionales lo que está haciendo es simplemente
exigir la vigencia y la validez de un contenido objetivo del ordenamiento jurídico.

42. ¿Qué función cumplen los derechos fundamentales bajo el modelo de Estado social de
Derecho?

De acuerdo a lo que señala por estado social de derecho según Hans Peter Schneider, los
DDFF pasan a consistir en prestaciones sociales y a partir de esto cumple una segunda
función de cristalizar como directrices constitucionales y reglas de actuación legislativa de
la cual se desprende la obligación jurídicamente vinculante de una determinada puesta en
marcha de la actividad estatal.

43. ¿Qué función cumplen los derechos fundamentales bajo el Estado democrático de
Derecho?

En el Estado democrático de Derecho, los derechos fundamentales cumplen una

función de participación en la formación de la voluntad política y una función de garantía
procesal; finalmente, en el Estado social de Derecho, los derechos fundamentales cumplen
una función de prestación y, a la vez, son directrices u orientaciones a la actividad del
legislador.

44. Refiérase al diferente tratamiento normativo que tienen los derechos fundamentales al
interior de los Estados y, por otra parte, el de los derechos humanos en el contexto de la
comunidad internacional de Estados.
Tratamiento normativo que tienen los DDFF al interior de los Estado a partir de la
Convención de Viena en adelante . El DI de los DDHH necesariamente requiere fijar
reglas interpretativas que protejan el contenido del tratado ( cualquiera sea este)
respecto de las disposiciones que los estados miembros pudiesen invocar a su favor
en perjuicio del DI de los DDHH. Ejemplo. Art.29 de la Convención americana de
los DDHH, que de una u otra manera dicha convención no es más que la consecuencia
de otro tratado internacional cómo es la famosa ¨ Convención de Viena sobre de los
derechos de los tratados¨. El articulo anterior mencionado reproduce para el caso
contenido que regula los DDHH no es mas que la consecuencia de la aplicación de
los principios de interpretación contenidos en la Convención de Viena del año 1969
y esos principios son la buena fe de los tratados y el principio por el cual según la C.
De Viena ¨los Estados no pueden invocar disposiciones de derecho interno para restar
eficacia o sustraerse del cumplimiento de las obligaciones ¨ (…) nos referimos al
pacta sunt servanda ( lo pactado obliga) pero, lo que se está explicando es mas general
que esto.