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ANALOGA

Interpretacin y aplicacin analgica de la ley


La analoga consiste en aplicar a un caso no regulado por la ley, pero semejante a los
en ella contemplados, una norma extrada de la propia ley (analoga legis) o del
ordenamiento jurdico en su conjunto(analoga iuris).
La analoga es un procedimiento ideado para colmar las lagunas de la ley. No
es, por tanto, una interpretacin sino una integracin de la ley. La aplicacin analgica
supone verdadera creacin de Derecho, precisamente para regular casos no previstos
por la ley.
La analoga suele distinguirse de la interpretacin extensiva; mientras sta
importa la aplicacin ms amplia de la ley hasta donde lo consiente el sentido literal de
la misma, se entiende por analoga la aplicacin de la ley a un caso similar al legislado
pero no comprendido en su texto.
En materia penal, la conducta que coincide exactamente con el tipo legal es la
penada, y no otra parecida o que pueda participar de las caractersticas de dos o ms
figuras delictivas, las dems carecen de relevancia en el orden penal.
Esta directriz esta impuesta por el principio de legalidad (nullum crimen sine
praevia lege poenale), siendo consecuencia necesaria del este principio la prohibicin
de la analoga en el derecho penal.
Sin embargo, un amplio consenso cientfico estima que la prohibicin de la
analoga slo rige cuando se trate de la llamada analoga in malam partem, es decir, la
que resulta extensiva de la punibilidad. La analoga in bonam partem, por el contrario,
estara legitimada en la interpretacin de la ley penal. Por tanto, una interpretacin que
extendiera analgicamente las circunstancias atenuantes o excluyentes de la
responsabilidad sera inobjetable: la teora que considera que el error sobre los
presupuestos de una causa de justificacin es una especie de error que contiene
elementos del error de tipo y del error de prohibicin, sin ser totalmente lo uno o lo
otro, propone actualmente la aplicacin analgica de las reglas del error (que son ms
benignas) al caso antes mencionado, y es compatible con la prohibicin de la analoga
slo in malam partem.
El principio de legalidad, como ya sabemos, obliga a una tipificacin precisa y
exhaustiva de los hechos que se consideran punibles. Los comportamientos que no
estn descritos en la ley penal, no estn en el mundo de lo punible. Pero sabemos
tambin que, a veces, la propia naturaleza de las cosas, no permite al legislador
realizar una descripcin cerrada de los hechos. El legislador slo puede determinarlos
legalmente de modo parcial, remitiendo al Juez la funcin de completar el tipo. En
ocasiones esta remisin se opera invocando la semejanza o analoga. Ejemplos de lo
mencionado en el prrafo precedente, lo encontraremos en nuestro Cdigo Penal, en
el Ttulo VII: Delitos contra la Seguridad Pblica, en su Captulo I, nos habla
de Incendiosy otros estragos; y especficamente, en el Artculo N 187, que
textualmente nos expresa: Incurrir, segn los casos, en las penas sealadas en el
artculo precedente, el que causare estrago por medio de sumersin o varamiento de
nave, derrumbe de un edificio, inundacin, de una mina o cualquier otro medio
poderoso de destruccin.

Igualmente, el Ttulo VII: Delitos contra la Propiedad


en su Captulo I, nos habla de Estafas y otras Defraudaciones; el Artculo N
172, nos expresa: Ser reprimido con prisin de un mes a seis aos, el que
defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia
mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o
negociacin o valindose de cualquier otro ardid o engao. Lo mismo se podra
indicar en el marco de la exclusin y atenuacin de la responsabilidad criminal, no hay
obstculo para la posibilidad de aplicacin analgica (analoga in bonam partem).
Ciertamente no es una tcnica legislativa deseable, por lo que debe reducirse a los
casos en los que resulte estrictamente necesaria.
De cualquier modo, hay que reconocer que esta tcnica de cerrar las enumeraciones
tpicas con remisiones a la semejanza o analoga es menos peligrosa para la
seguridad jurdica que la configuracin de tipos sobre la base de clusulas valorativas
vagas e indeterminadas. Pues, en los casos de referencia a la analoga o semejanza,
la interpretacin ha de realizarse bajo la directriz legal que supone la mencin ad
exemplum de algunos supuestos concretos, y no queda, por tanto, confiada
exclusivamente al libre criterio valorativo del Juez.-

PROHIBICIN O ACEPTACIN
La Constitucin Poltica del Per en su artculo 139 inc., 9 establece: "El principio de
inaplicabilidad por analoga de la Ley Penal y de las normas que restringen derechos".
Asimismo, en el Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal (CP) se seala: "Que no est
permitida la analoga 1. Para calificar el hecho como delito o falta; 2. Definir un estado de
peligrosidad, o 3. Determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde".
La interpretacin que se hace de ambos dispositivos, segn posicin mayoritaria es que, lo que
se encuentra prohibido es la "analoga in malam partem", es decir, aquella que perjudica al reo;
mas no la "analoga in bonam partem", que constituye un instrumento jurdico favorable al reo.
La creacin de delitos, as como la fundamentacin de la pena, nicamente puede realizarse
mediante una ley previa, escrita, estricta y cierta. En consecuencia, no es admisible la
"analoga in malam partem", como se puede apreciar en los siguientes casos:
1. El CP en su art. 409 considera que incurre en delito aquel testigo que falta a la verdad en
causa judicial. Si faltase a la verdad en declaraciones ante la polica, tal conducta no
encuadrara en el mencionado artculo, por ms que se aprecie una similitud entre ambas
situaciones. De lo contrario, estaramos aplicando analoga in "malam partem."
2. El CP en su art. 107 considera que incurre en Parricidio "El que a sabiendas mata a su
ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino". Sin embargo, si el
sujeto activo fue acogido desde nio y tratado como un hijo, no ser suficiente para configurar
el delito de parricidio (homicidio agravado), por ms que pueda existir alguna similitud entre

ambas situaciones. En todo caso, estaremos ante un homicidio simple o asesinato,


dependiendo si concurre algn agravante sealado en el art. 108 del CP.
Como ejemplo de "analoga in bonam partem" se puede citar el art. 81 del CP., segn el cual
los plazos de prescripcin ordinarios de la accin penal se reducen a la mitad tratndose de
imputables restringidos (de 18 a menos de 21 aos y mayores de 65 aos). Sin embargo,
respecto a los plazos de prescripcin de la pena, el CP guarda silencio, por lo que va "analoga
in bonam partem", tambin sera aplicable lo sealado en el art. 81 de este corpus iuris
sustantivo, para el caso de los plazos de prescripcin ordinarios de la pena; siendo que donde
existe la misma razn existe el mismo derecho (argumento analgico a pari o a simili).
LA INAPLICABILIDAD POR ANALOGA EN MATERIA PENAL

La inaplicabilidad por analoga en materia penal, se encuentra prevista en el inciso 9 del


artculo 139 del texto constitucional vigente, que dice:
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
9.- El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con la Constitucin de 1979.
No existen normas sobre la materia en los tratados relativos a los derechos humanos.
Dicho modo de integracin consiste en la aplicacin de las consecuencias de una norma
establecida en un caso previsto por el legislador a otro no contemplado por l, en razn de
existir entre ambas una igualdad esencial derivada de una misma identidad o razn.
Para que pueda aplicarse la misma consecuencia jurdica, es necesario que exista entre ambos
casos una semejanza esencial o relevante. Es decir, que se encuentre una cualidad comn.
Se entiende por igualdad esencial a la identidad parcial verificada en dos hechos jurdicos. Ante
ello, se requiere la aplicacin de lo justo igual para ambos casos.
Lo expuesto se colige con el viejo aforismo romano:
"Libi et cadem ratio, ibi cadem dispositio juris esse debet" (donde se da la misma razn, all
debe haber igualmente la misma disposicin jurdica).
El fundamento de su aplicacin se sustenta en el criterio sumo la paridad jurdica, la cual exige
que casos semejantes deben ser regulados con criterio semejante.
Como bien afirma el profesor Francisco Mir Quesada Cantuarias[1].
Considerada de manera general, consiste en la comunidad de rasgos encuadrados dentro de
un marco determinado y preciso".As, dentro del universo de los vertebrados felinos el tigre y ;
pantera son especies anlogas, en razn de que ambos son mamfero cuadrpedos y
emparentados con la familia gatuna.
En ese contexto, cuando una norma impide la venta de libros obscenos a menores de edad, se
tratar de determinar si cabe igual consecuencia jurdica a un hecho de origen posterior no
regulado, como es la venta de discos de salsa ertica.
En ese sentido, la igualdad esencial en ambos casos se entiende por su contenido impdico y
con grave ataque al pudor.
El profesor Eduardo Garca Maynez [2] explica que los precepto jurdicos constan de tres
partes; y entre ellas sobresalen el supuesto y la consecuencia.
La primera es la hiptesis, de cuya realizacin depende el nacimiento de determinadas
disposiciones del derecho.
La segunda expresa qu implicancias jurdicas se encuentran entrelazadas a la realizacin del
supuesto.
En ese sentido, cuando en los supuestos de dos proposiciones jurdicas existen algunos
elementos sustantivos comunes, cabe afirmar que existe una igualdad esencial.
Esta igualdad esencial se refiere a aquel elemento de hecho que el legislador tom en
consideracin para establecer una determinada norma con la que se quiere asemejar la
situacin no regulada.

El fundamento o ratio legis de la norma es el que permite la aplicacin analgica. Para que ello
proceda no es suficiente la simple semejanza entre las dos situaciones: requiere, adems, que
la razn que inspira a la regla general que norma el caso previsto, pueda ser similar con
relacin al caso no previsto. El operador del derecho que utiliza la analoga no crea una norma
general, slo la descubre y explcita. Con arreglo a ella se dicta la norma particular que
resuelve el caso.
Al respecto, el profesor Marcial Rubio Correa [3] seala que ella consiste en que el agente
aplicado del derecho toma una norma con un supuesto elaborado para una situacin
determinada y lo aplica a otra que es distinta, pero de identidad semejante a la prevista.
En ese sentido, mediante ella se produce una auto integracin del derecho. El profesor
Francisco Carnelutti[4] afirma que "es una especie de soldadura autgena del Derecho".
Para la aplicacin de la analoga se exige la existencia de las cuatro condiciones siguientes:
a) Existencia de una laguna de la ley.
b) Igualdad esencial entre los supuestos nor-mativos del caso previsto por el legislador y del
omitido por este.
c) Supuestos -previstos y no previstos por el legislador- adscritos a instituciones jurdicas
distintas.
d) Inexistencia de voluntad expresa del legislador de excluir su aplicacin para determinados
casos.
En cuanto a esto ltimo, cabe afirmar que la analoga es inaplicable en los cuatro aspectos
siguientes:
a) En los casos de materia penal (calificacin de un hecho como delito o falta; definicin de un
estado de peligrosidad; determina-cin de pena o medida de seguridad).
b) En los casos de una norma expedida con carcter excepcional.
c) En los casos de una norma con vigencia temporal.
d) En los casos de una norma que restringe el goce de derechos.
Es dable recordar que el Juez O' Brien, en 1896, dejo sentada importante jurisprudencia sobre
la materia, al resolver una situacin no prevista en la legislacin de su poca. As, en el
histrico caso Adams vs. New Jersey Stemboat Co. 151, se estableci que las relaciones que
se daban entre una compaa de barcos de vapor y sus pasajeros que haban tomado
camarotes para su comodidad durante el viaje, no difera sustancialmente de la que exista
entre el hotelero y sus huspedes.
En este sentido, el talentoso magistrado esgrimi que si bien las dos relaciones no eran
idnticas, presentaban una analoga tan estrecha que deban serIes de aplicacin las mismas
reglas de responsabilidad. Por ello declar que la compaa de navegacin deba ser considerada como responsable del dinero robado a un pasajero, sin que existiese necesidad de prueba
de negligencia.
Otro ejemplo tpico es el relativo a la formacin del derecho aeronutico. Es del caso que
durante los primeros tiempos de auroral auge de la navegacin area se careca de preceptos
normativos. En ese contexto, por la similitud de su situacin se aplicaron por analoga las
pautas del derecho martimo.
En ese contexto, durante la primera guerra mundial se entendi que las visitas a las naves
neutrales en el conflicto alcanzaba tambin a las aeronaves neutrales, ya que la sustentacin
de la norma del derecho martimo tenda a enervar la posibilidad de contrabando; situacin que
igual-mente poda suscitarse a travs del uso de aviones.
Es citable el planteamiento del profesor Norberto Bobbio[5]quien, en 1938, plante que las
normas relativas a los contratos podan aplicarse analgicamente a los testamentos, ya que se
sobreentiende que existe una proposicin general, segn la cual la declaracin de voluntad
deba regularse de la misma manera.
Ahora bien, existen en la historia casos aberrantes de su aplicacin.
Como ya se dijo, la analoga es inaplicable en materia penal, ya que en los casos imprevistos
no lo estn slo por omisin, sino, adems, porque se supone que el legislador no desea
sancionarlos.
Este es el denominado principio de reserva que en el derecho penal se traduce en el aforismo
clsico: "No hay crimen ni pena sin ley"; o en el ms moderno que seala: "No hay delito sin
tipicidad".
No obstante, en la Alemania nazi se promulg una ley que estableca que "ser castigado quien
cometa un acto declarado punible por la ley o que merezca sancin segn el pensamiento
fundamental de una ley penal y el sabio sentimiento del pueblo.

Si ninguna ley penal determinada pudiese aplicarse directamente al delito, ste ser penado
conforme a la ley cuyo pensamiento fundamental sea ms exactamente aplicable"
En el Congreso de Berln de 1935, el Ministro de Justicia proclam que "la mxima "no hay
delito sin ley", haba sido reemplazada por la de "no hay delito sin pena". Asimismo seal que
el criterio de interpretacin de las leyes conforme a su espritu y su finalidad, deba tener en
cuenta las oposiciones del Fhrer.
La doctrina acepta los tipos de analoga siguientes:
a) La analoga de la ley
Consiste en el procedimiento para llenar una laguna legal, utilizando una especfica disposicin
legal.
En esta hiptesis existe una relacin entre caso y caso; entre materia y materia.
Ella parte de una proposicin jurdica concreta, la misma que es despojada de sus factores no
esenciales, a efectos que con el ncleo subsistente se pueda ofrecer una respuesta jurdica a
un caso no legislado, pero racionalmente semejante. Por ende, ambas situaciones deben
quedar a merced del principio de igualdad en las consecuencias jurdicas.
Tal como afirma el profesor Francisco Mir Quesada Cantuarias[6], implica "incorporar a la
extensin de una norma uno o ms casos".
Es decir, slo se utiliza la ley que se interpreta y se relaciona con casos que no caen bajo su
extensin originaria.
b) La analoga del derecho
Consiste en tomar como punto de partida para dicho procedimiento el razonamiento una
pluralidad de normas, a efectos que por va inductiva se pueda extraer un principio general.
Es evidente que el caso materia de integracin no resulta igual a ninguno de los supuestos
normativos de los preceptos utilizados; sin embargo, si tiene una identidad semejante con el
supuesto del principio general inducido de dichas normas.
Ella emana de una pluralidad de normas singulares; extrayndose de ellas por va de induccin
un principio ms general con el objeto de aplicarlo a los hechos, situaciones o casos que no
caben bajo ninguna de las disposiciones conformantes de dicha pluralidad objeto de estudio.
- Caso no previsto
El supuesto no normado legislativamente tiene identidad semejante con el previsto en el
principio general.
- Consecuencia jurdica del caso no previsto
Para el supuesto del caso no previsto, la consecuencia jurdica debe ser Z.
Recogiendo y recreando un ejemplo del profesor Luis Diez Picazo[7], planteemos el siguiente
caso:
Se discute la facultad de un socio gestor de una empresa en liquidacin, de retener para s
determinados bienes, en tanto no se le reembolsen los gastos particulares realizados para su
conservacin.
se advierte que ninguna norma del Cdigo Civil contempla de manera directa y especial la
formacin del supuesto aludido.
Se encuentran normas que atribuyen un derecho de retencin en dismiles instituciones
jurdicas, a saber: a favor del poseedor de buena fe en bienes ajenos, al usufructuario, al
contratista de una obra, al mandatario, y al depositario.
Se aplica la analoga del derecho, establecindose el siguiente principio general: la persona
puede legtimamente suspender la devolucin de un bien, en tanto no le sean reembolsados los
gastos efectuados para su conservacin.
Se concluye que el socio tiene el derecho de retencin sobre los citados bienes sociales.
La doctrina acepta la aplicacin concreta de la analoga en los tres supuestos siguientes:
a) Cuando existe una igualdad de motivos
Aqu se aplica el argumento a pari: que, establece que donde hay una misma razn existe un
mismo derecho. Ejemplos:
- Cuando en un contrato de alquiler se prohbe al inquilino la cohabitacin con perros, a efectos
de garantizar la salubridad y tranquilidad vecinal, analgicamente la prohibicin alcanza a
quienes intentan cohabitar con gatos.
- Cuando se establecen previsiones para la patria potestad, analgicamente stas pueden
alcanzar al rgimen de tutela.

- Cuando se establece que la errnea apreciacin de los hechos o del derecho genera la
anulacin del acto jurdico, analgicamente esta consecuencia jurdica puede ser aplicada a los
casos de desco-nocimiento de los hechos o del derecho.
b) Cuando existe una mayor razn
Aqu se aplica el argumento ab maioris ad minus, que, establece que "quien puede lo ms
puede lo menos". Ejemplos:
- Cuando se autoriza a una persona a vender un inmueble, analgicamente es posible de
reconocerle su capacidad de simplemente alquilarlo.
- Cuando se autoriza a cobrar intereses por el prstamo de dinero, analgicamente es posible
reconocerle la capacidad de prestarlo gratuitamente.
- Cuando se autoriza a votar en una asamblea, analgicamente es posible reconocerle la
capacidad de participar previamente en los debates de la misma.
c) Cuando no existe una mayor razn
Aqu se aplica el argumento ab minoris ad maius, que, establece que cuando no se puede lo
menos, con mayor razn no se puede lo ms. Ejemplos:
- Cuando se estable el cuidado de una cosa por encargo, analgicamente se puede entender
que no cabe usarla.
- Cuando por razones de cuidado, un municipio establece que no se puede pisar el csped de
un parque pblico, analgicamente se puede entender que no cabe arrancarlo.
- Cuando se establece el mero acto de observacin en un acto pblico, analgicamente se
puede entender que no cabe la participacin activa dentro de l.
En sntesis: la analoga permite resolver uno de los problemas bsicos de cualquier ordenamiento: la innovacin del sistema jurdico conservando su estructura. Ello permite reducir la
complejidad del medio social, al auspiciar la adecuacin del ordenamiento constituido por un
conjunto de normas fijas, a un medio coexistencial en constante transformacin.
Esta funcin integradora que permite la aplicacin de una ley, haca "algo" para lo que no haba
sido creada, se sustenta en la labor del operador del derecho, que, considera que la situacin
que ocurre no se encuentra prevista por la norma, pero es anloga a la contenida en su
supuesto. Por tanto, la aplica; pero cambiando residualmente dicho supuesto.
El axioma de este modo de integracin es "donde existe una misma razn existe un mismo
derecho".