DERECHO PENAL Y SISTEMA PENAL

1. Derecho penal y la ciencia penal, doctrinas penales

1.1 El derecho penal, derecho penal sustantivo, adjetivo y ejecutivo.
1.2 Legislación y ciencia, métodos de estudio
1.3 La visión sistemática del derecho penal
1.4 El nivel normativo y operativo
1.5 Los sectores del sistema penal
1.6 El contenido de los sectores penales
1.7 Las ideologías penales y las explicaciones del delito y de la pena
1.8 Ideología penal mexicana
1.9 El “universo” de las ciencias penales.
1.10 El derecho penal en el contexto de las ciencias penales
2. La reconstrucción histórica del derecho penal
2.1 Ius puniendi y Estado
2.2 Evolución del estado y el derecho penal. Del terror estatal a la legitimidad
2.3 El surgimiento del derecho penal moderno y los principios garantistas
2.4 El nullum crimen, nulla pena, sine lege y sus derivaciones.
2.5 La sistematización del saber penal. Escuelas penales
2.6 El derecho penal contractualista. Retribución
2.7 La defensa social. Prevención
2.8 El control social. Motivación
3. La legislación penal mexicana
3.1 La producción de la norma penal y su objetivo
3.2 Evolución de la legislación penal mexicana
3.2.1 El código Martínez Castro
3.2.2 El código Almaraz
3.2.3 El código penal de 1931
3.3 La reforma penal en México (1992-1993)
3.4 El ajuste en las legislaciones penales estatales
3.5 Recientes reformas constitucionales en materia de justicia penal.
4. Comprensión del sistema penal mexicano
4.1 Control social informal y formalizado
4.1.1 El Control social informal y formalizado
4.1.2 El control social penal
4.2 El sistema penal mexicano y los subsistemas
4.2.1 Contenido del derecho penal (nivel normativo)
4.2.2 La ciencia penal, su objeto de estudio y su método
4.2.3 La legislación penal y los cuerpos normativos que la integran
4.3 Estructuración del sistema penal (nivel operativo)

4.3.1 El subsistema policial y el Ministerio Público

4.3.2 El subsistema tribunalicio y la función judicial

4.3.3 El subsistema penitenciario, el sector de la ejecución penal

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 5. Función del sistema penal y su implementación por los órganos del estado

5.1 El sistema penal mexicano. Sus características

5.2 El procedimiento en el marco político general

5.3 El subsistema de procuración de justicia. La averiguación previa.

5.3.1 La policía.

5.3.2 El Ministerio Público

5.3.3 La acción penal

5.4 El subsistema tribunalicio: el proceso penal

5.4.1 La instrucción

5.4.2 La prueba

5.4.3 La decisión judicial

6. El subsistema penitenciario

6.1 Explicaciones del surgimiento o institucionalización de la prisión

6.2 El ius puniendi: Pena y Estado

6.3 Los fines y funciones de la pena

1. Derecho penal y la ciencia penal, doctrinas penales

1.1 El derecho penal, derecho penal sustantivo, adjetivo y ejecutivo.

Derecho Penal Sustantivo: (Ó Derecho Penal Material y es el que se consagra en el Código Penal) Conjunto de
normas o leyes relativas a los delitos, a las penas y a las medidas de seguridad y con las cuales cuenta el Estado
para eliminar la presencia de conductas antisociales. El derecho penal sustantivo es la parte estática o imagen
sin movimiento, en tanto que el derecho penal adjetivo es la parte dinámica o imagen en movimiento.

Derecho Penal Adjetivo: Esta constituido por un conjunto de normas jurídicas destinadas a garantizar el ejercicio
de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones consagradas por el derecho sustantivo. Por ejemplo:
Derecho a seguro social, a la salud, a la educación, al voto, a la autoría, Acceso a la justicia y Libertad sindical.

Es la ciencia normativa que estudia las normas que regulan la ejecución de la pena y/o de la medida de
seguridad, desde el momento en que se convierte en ejecutivo el título que legitima la ejecución.

Derecho penal ejecutivo o Derecho ejecutivo es un nuevo concepto que forma parte de lo que se conoce como
Derecho penitenciario, y que se refiere al área del Derecho penal que se ocupa de la ejecución de las penas y
medidas de seguridad privativas de libertad o de derechos. Surge como disciplina jurídica autónoma a principios
del siglo XX. Su competencia corresponde a los Jueces de Ejecución de Sentencias, quienes son los encargados
de controlar y hacer cumplir las sentencias producto del Juicio o Plenario.

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 1.2 Legislación y ciencia, métodos de estudio

Ciencia del Derecho Penal: “Es la rama del conocimiento humano compuesta por un acervo de nociones jurídicas
de naturaleza Intelectual referida tanto a un sistema de normas, como a uno de conceptos científicos, ambas
correspondientes al delito, el delincuente y a las penas o medidas de seguridad”.

Para Cuello Calón, la Ciencia del Derecho Penal es

“el conjunto sistemático de principios relativos al delito, a la pena y a las medidas de seguridad”.

Desde el ámbito normativo, el Derecho penal “es un conjunto de normas positivizadas por una ley, que
describen comportamientos tenidos por intolerables o graves y los amenaza con reacciones represivas que son
las penas o, en determinados casos, medidas de seguridad” Gonzalo Quintero Olivares.

También puede definirse como “la rama del Derecho público interno relativo a los delitos, a las penas y a las
medidas de seguridad, que tiene por objetivo inmediato la creación y la conservación del orden social”
(Fernando Castellanos Tena).

“Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del
Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad
del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora” (Jiménez
de Asúa)

“Es la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada
con una pena o con una medida de seguridad y corrección” (Roxín)

Estructura de la NORMA PENAL:

ACLARACIÓN PREVIA: No es lo mismo “norma penal” que “Ley penal”.

a) Estructura Formal de la norma: Proposición hipotética compuesta de dos elementos:

- Supuesto de hecho

- Consecuencia jurídica.

El objeto y el método:

OBJETO:

a) Delitos:

- Noción Jurídico formal: Entidades típicas que traen aparejada una sanción penal. Acto u omisión que
sancionan las leyes penales

- Noción Jurídico sustancial

· Corriente unitaria o totalizadora: Delito es la unidad jurídica que describe una conducta sancionada por la
ley penal.

· Corriente Atomizadora o analítica: Hace referencia al conjunto de elementos que integran un tipo penal.
Por ejemplo: Conducta típica, antijurídica, realizada por alguien imputable y por tanto culpable que dará por
consecuencia la punibilidad.

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 b) Penas: Consecuencia jurídica por la comisión de un delito. Es una especie del género “sanción jurídica”; es
la más grave de las sanciones del ordenamiento jurídico.

- Debe ser Justa.

- Proporcional a la gravedad del delito

- Necesaria para el mantenimiento del orden social.

c) Medidas de seguridad: Medio proporcional a la peligrosidad del agente, por el cual, el estado trata de
evitar la comisión o reiteración de un delito. No se aplican en vía de sanción, sino como tratamientos
correctivos.

- Curativos

- Psiquiátricos

- Desintoxicador

- Educativo, etc.

Atendiendo a su objeto teleológico: Es el instrumento más enérgico de que dispone el Estado para evitar las
conductas socialmente insoportables. (Principio de última ratio).

METODOS Y SISTEMÁTICA DEL DERECHO PENAL:

Objetivo del método: Instrumento para atacar y resolver un problema. El método empleado en el estudio del
Derecho Penal, camina de la mano con la Filosofía del derecho imperante en cada momento histórico:

- Filosofía en general – Grecia y mundo antigüo

- Ius filosofía: Teología Moral y Derecho Natural – ius naturalismo - : Edad media

- Filosofía del Derecho: Ciencia autónoma: siglo XVII – Derecho Natural como filosofía del derecho positivo.

- Ius Positivismo.

- Ius Realismo o realismo jurídico.

a) Métodos generales:

- Inferencias inmediatas y no progresivas: Se aprecian y valoran los hechos tal como se perciben, en el lugar
y tiempo en que se presentan.

- Deductivo: Se parte de lo general para arribar a conclusiones particulares, generalmente a través de

silogismos.

- Inductivo: Es el método inverso, que busca crear principios generales a partir de la observancia de hechos o
circunstancias particulares.

- Inferencia por analogía (Analógico): Consiste en confrontar dos o más realidades para descubrir sus
características, semejanzas y diferencias.

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- La estadística: Constituye el instrumento numérico que muestra de manera objetiva el resultado
cuantitativo de los hechos, apreciados a partir de criterios preestablecidos.

- Dialéctica – reflexión trascendental -: Constituye el ejercicio intelectual que busca llegar a la verdad a
través de la confrontación de argumentos lógicos, para arribar a conclusiones que a su vez son discutibles y
generan nuevas reflexiones.

- Fenomenología: Constituye la apreciación y calificación objetiva de los hechos, tal como se presentan en la
realidad.

- Materialismo Dialéctico: Es la búsqueda de la verdad a través de confrontar razonamientos que prescinden de

toda manifestación espiritual o metafísica.

- Semiótica positivista: Analiza los hechos a partir de la simbología propia y característica de cada cultura.

- Estructuralismo: Analiza las manifestaciones culturales de los pueblos a partir de sus estructuras sociales,
religiosas o jurídicas, representadas en ritos, creencias o tradiciones.

b) Métodos Jurídicos clásicos – según Bochenski -:

- Deductivo
- Reductivo- inductivo
- Fenomenológico
- Semiótico (Estudio de los signos – lingüísticos o de la naturaleza - en la vida social).
Método Jurídico.- El Derecho en general es ciencia cultural, su método debe ser el usado por éstas ciencias, por
ello se dice que el método del Derecho Penal es el jurídico que se funda en la dogmática jurídica que tiene
ciertos principios generales de los cuales hay que deducir las consecuencias lógicas. Siendo el método jurídico
lógico admite el análisis de los hechos, la síntesis, la deducción y la inducción. Esto deter¬mina la exclusión de
los métodos experimentales.

Otros métodos.- No obstante lo explicado, en nuestra ciencia no han faltado quienes.han pretendido
desarrollarla empleando el método experimental.

 El Positivismo Penal, representado principalmente por Enrrico Ferri, quiso usar el método experimental
para que nuestro derecho sea estudiado igual que las ciencias naturales. Pero la realidad demostró que
en Derecho Penal ni en Criminología el método experimental es aplicable por la propia naturaleza de sus
contenidos. No podemos experimentar con el delito ni con el delincuente.

 Franz Von Lizt, seguido posteriormente por Hippel, Treves y otros, consideraron que el método aplicable
sería el Teleológico que ha tenido algún éxito en Derecho Civil y en Derecho Penal elaboró la teoría
finalista de la pena. A través de este método "se averigua la función para la que fue creada la ley,
explora la formación teleológica de los conceptos, esclarece el bien jurídico, desentraña el tipo legal ,se
vale del método sistemático y con ello logra una correcta interpretación de la ley, desentrañando la
voluntad de esta.

 La Escuela Clásica empleó el método lógico abstracto, haciendo de la ley un silogismo y considerando
que el delito y la pena son abstracciones jurídicas inmutables, que existe primero como creación
normativa para luego adaptar la conducta a los preceptos. Peca por un exceso de abstracción.

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 1.3 La visión sistemática del derecho penal

El Derecho penal está dotado de las mayores garantías y se caracteriza por una gran presencia del pensamiento
sistemático.

La Ciencia del Derecho penal abstrae las garantías y elementos imprescindibles para determinar la
responsabilidad penal de los ciudadanos y establecer cómo deben influir en la concreción de las consecuencias
jurídicas del delito. El primer paso analítico es el de distinguir entre la Parte general y la Parte especial del
Derecho penal.

Tradicionalmente la Parte general del Derecho penal se ha venido dividiendo en tres bloques: la Introducción, la
Teoría jurídica del delito y las Consecuencias jurídicas del delito. En la Introducción se estudian los fundamentos
generales de la disciplina: conceptos básicos, delimitación de su alcance, sistema de fuentes y ámbitos de
aplicación temporal y espacial. La Teoría jurídica del delito analiza la estructura de las infracciones penales con
sus múltiples variantes y requisitos así como las interrelaciones entre estos. Por último, el análisis de las
Consecuencias jurídicas del delito implica el conocimiento de penas, medidas de seguridad y otras
consecuencias accesorias.

Junto a la Parte general, la Parte especial completa el análisis del Derecho penal centrándose en el estudio de
cada una de las infracciones penales en concreto.

Esta misma estructura se refleja en el Código Penal vigente: el Título preliminar, "De las garantías penales y de la
aplicación de la Ley penal", y el Libro I "Disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las
penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal", están dedicados a la Parte general,
mientras que el Libro II "Delitos y sus penas", constituye la Parte especial.

1.4 El nivel normativo y operativo

I. Sobre el fundamento objetivo o subjetivo de la normatividad del derecho

Una primera cuestión que debe abordar la teoría de la normatividad del derecho es la función que desempeña la
autonomía de quien acepta un mandato de autoridad o una regla social en el surgimiento de obligaciones
jurídicas. Podría sostenerse, en primer lugar, que el deber concluyente o prima facie de realizar determinada
acción se origina en un acto de habla (mandato) proferido por la autoridad, o en una convergencia de conductas
y actitudes de los sujetos (regla social), independientemente de cuál sea la acción que el destinatario de la regla
(o cualquier otra persona distinta de quien emite el mandato) considere que sea debida u obligatoria (es decir,
sin importar la actitud práctica del sujeto al cual va dirigido el mandato o la regla social). La dimensión normativa
de las reglas gozaría de esta manera de cierta naturaleza objetiva, pues no sería inconsistente aceptar que "un
sujeto x debe hacer (o está obligado a) p", aunque nadie distinto de la autoridad esté dispuesto a aceptar que la
acción a realizar por x deba ser p. En otras palabras, una norma jurídica poseería la aptitud de imponer deberes
o generar razones para la acción, sin importar el punto de vista o las actitudes normativas que asuman los
destinatarios de la norma o los terceros.

Una posición como ésta enfrenta, por supuesto, una dificultad central: la fundamentación de la objetividad del
"deber jurídico". Existen por lo menos dos estrategias a las que podría acudirse. Según la primera de ellas -y
desafiando la falacia de Hume-, el carácter normativo de las reglas jurídicas surge como consecuencia del
contexto pragmático en el que se emiten los mandatos de autoridad: por ejemplo, podría sostenerse que dada
la naturaleza institucional de los actos de habla que denominamos "mandatos", es posible derivar de un

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enunciado descriptivo uno normativo, asumiendo únicamente -como propone Searle (1964)- el correspondiente
contexto institucional. Pero si, alternativamente, lo que se busca es una fundamentación no falaz como esta, en
la que se parte de un hecho institucional y se llega a un juicio de deber, podría optarse por un modelo de
razonamiento práctico como (a), y sugerir que el carácter obligatorio de las normas jurídicas proviene no
directamente del acto de ordenar o mandar, sino de un juicio de deber objetivo que -fungiendo como premisa
(1)-confiere a dichos actos de habla la virtud incondicional de generar deberes u obligaciones (y el punto
esencial aquí consistiría en que la existencia de ese deber objetivo, cualquiera que él sea, no se haría depender
necesariamente de la actitud o aceptación práctica de ningún sujeto). A este punto de vista lo llamaré "enfoque
objetivo de la normatividad del derecho" (en adelante "EON").

En el extremo contrario a estas teorías (fundadas ambas en supuestos bastante discutibles acerca del lenguaje y
el razonamiento práctico), se encuentran aquellas otras que conciben el deber jurídico como el fruto de una
actitud normativa que asumen algunos sujetos frente a los mandatos y las reglas sociales. En este sentido, la
normatividad no dependería exclusivamente del acto de habla proferido por la autoridad, pues sería necesario
suponer además que los destinatarios del deber o cualquier otra persona conciben la norma jurídica como una
fuente de razones para la acción. A esta idea parece apuntar Bayón (1991, p. 289) cuando afirma que "la
aceptación efectiva por alguien, aunque no necesariamente del destinatario del mandato, es necesaria para
decir que éste ha «creado» una norma que «realmente existe»". Para Bayón (1991, p. 286), la aceptación, como
actitud práctica, hace parte de las condiciones pragmáticas necesarias para el surgimiento del acto de habla del
mandato y permite explicar la normatividad del derecho con base en un modelo de razonamiento como (a). Por
supuesto, la premisa (1) no consistiría aquí en una norma objetiva como la sugerida en el párrafo anterior, sino
en un juicio de deber dependiente siempre de algún punto de vista que, a su vez, puede estar respaldado de un
conjunto más o menos amplio de razones aceptadas por alguien. Esta perspectiva, a la que denominaré
"enfoque subjetivo de la normatividad del derecho" (en adelante "ESN"), no enfrenta los mismos problemas que
pueden aquejar al EON, a saber, la fundamentación de un juicio de deber objetivo o la deducción de un deber a
partir de hechos institucionales.

Por lo que ve a lo segundo, la competencia de las entidades federativas para legislar en materia de extinción de
dominio puede darse tanto en una vertiente normativa, como en una operativa. En la normativa, se ubica la
facultad de legislar sobre aspectos sustantivos como es el caso del delito de robo de vehículos, en tanto que a la
operativa corresponden los delitos que pueden ser concurrentemente perseguidos, juzgados y condenados,
como lo son: narcomenudeo, trata de personas y secuestro.

1.5 Los sectores del sistema penal y 1.6 El contenido de los sectores penales

Sistema penal
En un sentido amplio, se entiende por Sistema Penal al Control Social Punitivo Institucionalizado, que en la
práctica abarca desde la investigación del delito hasta que se impone y ejecuta una pena, mediante un proceso
conforme señala la norma.
En un sentido limitado, el Sistema Penal se entiende como la actividad del legislador, del público, de la policía, de
los jueces y funcionarios, y de la ejecución penal.
Sin embargo, en la realidad, el Sistema Penal realiza acciones controladoras y represoras que aparentemente
nada tienen que ver con el mismo, dirigiéndose éste casi siempre contra ciertas personas más que contra ciertas
acciones, sancionando incluso aquellas conductas no previstas en la Ley Penal.

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Sectores del Sistema Penal
El Sistema Penal tiene sectores básicos que son: sector judicial, sector policial, y sector ejecutivo; los cuales
participan en la actividad institucionalizada del sistema y tienen una importancia en cada una de sus etapas
cronológicas.
El sector judicial, se ocupa de controlar la ejecución; el ejecutivo de tener a su cargo la custodia del preso
durante el proceso y el policial se ocupa de los traslados de presos condenados, y de informar sobre los
liberados condicionalmente. sin embargo, el que domina el Sistema Penal es el Poder Ejecutivo.

Asimismo, no pueden ser excluidos del Sistema Penal, el público ni los legisladores, los primeros porque ejercen
un poder de selección muy importante porque con su denuncia ponen en funcionamiento al Sistema y penal,
por ejemplo los medios masivos de comunicación social, y, los legisladores porque le dan una estructura o
configuración al Sistema Penal.

Discursos de cada uno de los sectores del Sistema Penal

Cada uno de los sectores del Sistema Penal, tiene su propio discurso, lo cual nos demuestra que no hay una
única ideología en el Sistema Penal, sino una pluralidad de ideologías que se traducen en dichos discursos.
Así, el discurso jurídico o judicial, por regla general es garantista, y, esta basado en el retribucionismo y la
resocializacion, además que hace un análisis de la letra muerta de la ley con una tendencia a la burocratización;
el discurso policial es moralizante y el discurso penitenciario es terapéutico o de tratamiento, teniendo ambos,
al igual que el discurso judicial, una tendencia burocratizante.

1.7 Las ideologías penales y las explicaciones del delito y de la pena

Por ideología del derecho penal se debe entender, desde mi punto de vista, el conjunto de ideas que tienen la
pretensión de legitimar una determinada limitación de la libertad mediante ejercicio del ius puniendi en un
Estado de Derecho. Tales ideas se refieren a las concepciones de la criminalidad dentro de un orden social
determinado y de la reacción contra ella por medio de la pena u otros medios del derecho penal, que permiten
al Estado restringir la libertad de los ciudadanos para garantizar a todos el disfrute de sus derechos.

Esta ideología se expresa en la concepción de una sociedad basada en la libertad, en las teorías de la pena y de
la función del derecho penal dentro de ella. En todo caso, la ideología del derecho penal no es un
enmascaramiento de la realidad, sino la revelación de la realidad penal[1].

La ideología del derecho penal, en consecuencia, es una ideología de la libertad, como lo son el libre comercio o
el colectivismo, la economía dirigida o la función social de la propiedad en el ámbito de la economía, que
también comportan límites más o menos amplios de la libertad en la actividad económica. Sería erróneo creer
que de esta manera sólo se explica la pena privativa de la libertad, pues también la pena de multa y la
inhabilitación implican limitaciones (indirectas) de la libertad de acción.

Esta visión del problema ideológico del derecho penal presupone la aceptación de la legitimidad del Estado
democrático de derecho establecido en la Constitución. Difiere claramente de las visiones ideológicas que
cuestionan ese marco y presuponen la ilegitimidad del derecho penal, al entenderlo como un instrumento de la
dominación de una clase sobre otra [2] .

Un verdadero discurso ideológico del derecho penal, en el sentido señalado, existió probablemente siempre,
Protágoras, Sófocles, Aristóteles, Platón y Séneca son ejemplos del mundo antiguo[3].

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El presente estudio se limita, sin embargo, al discurso ideológico del derecho penal moderno, que tiene su inicio
en el siglo XVIII. Este derecho penal moderno, es decir el posterior a la Revolución Francesa, fue edificado sobre
los principios que había expuesto Beccaria[4] y se basó, por lo tanto, en una ideología racionalista elaborada por
la filosofía del iluminismo. La limitación de la libertad por medio de la pena sólo se entendía justificada como un
medio para alcanzar una determinada meta socialmente valiosa. “El fin de la pena”, escribía Beccaria, “no es
otro que impedir al reo hacer nuevos daños a sus conciudadanos y motivar a los demás a no hacerlos de la
misma manera”. El art. 5 de la Declaration des droits de l’homme et du citoyen de 26 de agosto de 1789
estableció que “La loi n’a le droit de deféndre que les actions nuisables à la societé” y el art. 8 insistió en que “La
loi ne doit éstablir que des peines strictement et evidentement nécessaires”. Estas consignas dejaban abiertas
dos cuestiones cuyas respuestas son la materia de la ideología del derecho penal: ¿qué es lesivo para la
sociedad? Y ¿para qué las penas debían ser evidentemente necesarias?

La primera pregunta se refiere a qué conductas pueden ser objeto del derecho penal. La respuesta tiene lugar
en la parte especial del derecho penal, que contiene el catálogo de las acciones prohibidas y de las omisiones
punibles. La parte especial del derecho penal es el marco en el que una sociedad define los límites de la libertad
estableciendo qué acciones estima el legislador como dañinas para la sociedad en el sentido del art. 5 de la
Declaración de Derechos. La parte especial del derecho penal marca, en este sentido, el límite de la libertad en
una sociedad. Los reclamos de un derecho penal mínimo o de reducción de la criminalización en ciertos ámbitos
mediante discursos antidemagógicos frente a la tendencia expansiva del legislador, las tesis que pretenden
reducir el derecho penal exclusivamente a la lesión de bienes jurídicos o a la lesión de derechos subjetivos así
como las que postulan límites basados en la imagen de una sociedad libre ideal, presentan, en realidad,
discursos tendentes a establecer un determinado ámbito de libertad o, dicho en sentido inverso, los límites de la
libertad.

La segunda cuestión planteada se refiere a la pena evidentemente necesaria, en el sentido del art. 8 de la
Declaración de Derechos. Concretamente: ¿necesarias para qué? Las respuestas a esta pregunta pretende
aclarar hasta dónde y en qué condiciones el Estado está autorizado a reprimir a quienes vulneran los límites de
la libertad mediante comportamientos socialmente dañosos previstos en la ley penal.

No es posible tratar en el reducido espacio de este trabajo abordar ambas cuestiones. Concentraré la exposición
en la ideología de la pena. La pregunta que debe ser respondida, entonces, es: ¿qué puede hacer legítimamente
el Estado con autor de un delito?.

Ya en el siglo XVII, se elaboró un primer discurso ideológico del derecho penal que se llevaría luego a la práctica
en el estado Moderno. La premisa básica del mismo consistió en excluir de la potestad del Estado la venganza.
Por lo tanto, se hizo necesario diferenciar conceptualmente la pena de la venganza. La venganza correspondía al
estado natural, en el que “la libertad es entendida como la ausencia de todo obstáculo”[5]. La pena, por el
contrario, es considerada como una institución del Estado, es decir, del Derecho, de una sociedad en la que “el
individuo tiene derechos sólo en tanto él reconozca los derechos de los otros”[6]. Sólo una pena orientada a un
fin legítimo, se estimó, se diferenciaba de la venganza y podía ser considerada una legítima limitación de la
libertad. El fundamento de esta moderna ideología penal provenía del derecho de la guerra. Hugo Grotius
explicaba en el capítulo XX de su famoso De iure Belli Ac Pacis (1625) que “en la consideración de las causas que
puedan dar comienzo a una guerra hemos dicho que son la reparación del daño o la pena”[8]. El fundamento
,decía Grotius, de la de la pena es la razón de la naturaleza misma de las cosas: “Contradice la naturaleza de los
hombres que se relacionan con otros hombres satisfacerse con el dolor ajeno como tal. Cuanto menos poder
racional tiene el hombre, tanto más tiende a la venganza”[9]. Probablemente esta es la razón por la cual la

9
respuesta penal ha sido asumida en forma monopólica por el Estado, convirtiendo al derecho penal en derecho
público, en el que la relación jurídica se establece entre el Estado y el delincuente. A diferencia del derecho
medieval, la víctima sólo tenía en el marco del conflicto penal un papel procesal limitado a la reparación del
daño causado por el delito.

“Pienso -agregaba Grotius- que la pena debe contemplar la utilidad del que ha pecado o de aquél cuyo interés es
que no se peque, o de algún otro”[10]. Y concluía: “El fin, de que el lesionado no sufra nuevamente lo mismo,
puede ser alcanzado de tres maneras: primera, excluyendo al delincuente; luego quitándole la fuerza que le
permite lesionar; finalmente, enseñándole, mediante la aplicación de un mal, que no debe pecar (…). Para que
otros no repitan la lesión la pena debe ser pública y visible; entonces se podrá tomar ejemplo de ella”[11].

Esta ideología de la pena y del derecho penal culminó con la teoría de la coacción psicológica de Feuerbach, que
procuró definir con más precisión el fin de la pena “evidentemente necesaria”. La pena, según Feuerbach, sería
legítima si era el medio para garantizar la situación jurídica cuya existencia es el fin del Estado. “Las lesiones
jurídicas de toda clase contradicen esta finalidad del Estado y es necesario, por ello, que en el Estado no tengan
lugar lesiones de derechos. El Estado está autorizado y obligado a encontrar las instituciones que hagan
imposible en general las lesiones de derechos”[12]. Por lo tanto: “La pena civil (poena forensis) es el mal
amenazado por el Estado mediante una ley y aplicado según ella” (…) “El fin de la amenaza de la pena es la
intimidación de todos; el fin de la acción de infligirla es la eficacia de la amenaza legal, pues sin ella dicha
amenaza se convertiría en vacía (ineficaz) ”[13].

La capacidad legitimante de la finalidad preventiva, lo que permitiría diferenciar la pena de la venganza, fue
puesta en tela de juicio a fines del siglo XVIII. El idealismo alemán se diferencia del iluminismo en que la
diferencia entre pena y venganza debe ser consecuencia de la dignidad de la persona: la persona es un fin en sí
misma y no puede ser un medio para alcanzar otros fines. Dicho de otra manera: cambia la manera en la que el
autor del delito debe ser tratado por la sociedad. La dignidad de la persona debe operar como un límite a la
fundamentación del derecho penal en la razón instrumental. Por lo tanto, lo que justifica la pena, es decir la
reducción de la libertad, es la justicia de la misma, su proporcionalidad con el mal causado por el delito. Es decir:
su proporcionalidad con la culpabilidad: “El efecto jurídico de la culpabilidad es la pena (poena)”[14]

Esto quiere decir que no todo medio adecuado para impedir el delito puede ser por ello legítimo. El límite del ius
puniendi, por lo tanto, no debe ser la utilidad de la pena para alguien, sino la justicia. La nueva concepción fue
expuesta por primera vez por Kleinschrod al cuestionar que la intimidación, en el sentido de Feuerbach, pudiera
ser el fin principal de la pena. “No es pensable ningún derecho de castigar a una persona -decía Kleinschrod- a
causa de todos los delitos posibles de otro, ni de usar a la persona, que es un fin en sí mismo, como medio para
un fin que le es ajeno”[15].

La misma idea fue expuesta poco después por Kant: “La pena judicial (poena forensis), […] distinta de la natural
(poena naturalis) no puede nunca ser impuesta como medio de favorecer bienes de otro, del delincuente mismo
o de la sociedad, sino que tiene que serle impuesta porque él ha delinquido; pues la persona nunca puede ser
manipulada por las intenciones de otro ni mezclada con los objetos de los derechos reales, contra el cual se
protege su innata personalidad, aunque pueda ser condenado a sufrir una pena civil”[16].

“La ley penal es un imperativo categórico”; de lo contrario “un tribunal se convertiría en un cuerpo médico
colegiado” y lo sería “con desprecio rechazable, pues la justicia deja de ser tal cuando se renuncia a ella por
algún precio” [17]. El principio de justicia pública, por lo tanto, no puede ser otro que la igualdad entre el daño
causado y mal sufrido como consecuencia, lo que significa que “sólo el derecho retributivo (el ius talionis) […]

10
puede determinar la cantidad y la cualidad de la pena”. Cualquier otro principio sería inadecuado a la “pura y
estricta justicia”[18]. El criterio de la legitimidad de la pena, ya no es su finalidad, sino la justicia irrenunciable de
la igualdad del mal causado.

Esta visión de la pena no impedía, sin embargo, mantener una conclusión ya defendida por Rousseau[19], la
exclusión del delincuente del Estado: “Aquellas infracciones de la ley pública que hacen al que las comete
incapaz de ser ciudadano del Estado, se denominan simplemente crimen”[20], ni tampoco la pena de muerte, ni
la consideración del penado como un esclavo.

Hegel avanzó más todavía en el famoso § 100 de sus Grundlinien der Philosophie des Rechts, de 1821. El Estado
debe hacer valer no sólo el concepto de delito, sino la “racionalidad formal”. De ello se deduce, a mi entender,
que si la acción expresa la voluntad del delincuente, éste será honrado como un ser racional con la pena que es
su propio derecho, dado que ella está ya contenida en dicha voluntad: él quiere sabiendo que lo querido acarrea
la pena; él decide merecer la pena por su acción. Por tal razón, este honor sólo puede brindársele si “el concepto
y la medida de su pena se refieren a su hecho”. De lo contrario sería tratado como un animal dañino que es
necesario convertir en inocuo. Tampoco se honraría al delincuente si la pena se aplicara con el fin de intimidar o
de educar al delincuente. En suma: Hegel rechazó expresamente la idea de Feuerbach pues entendía que la
pena como amenaza desconocía al ser humano libre y que esto excluía su juricidad, porque entendía que esa
tesis postulaba algo no diferenciable de la acción de “levantar un bastón frente a un perro” (última adición al §
99).

Respecto de la teoría de la pena de Feuerbach, en consecuencia, la teoría absoluta representada por Kant y
Hegel era fuertemente limitativa. El legislador estaba vinculado por el imperativo de justicia y ello le impedía
imponer al autor del delito, como pena, un mal superior al mal causado. El imperativo de justicia circunscribía
claramente la limitación legítima de la libertad mediante la pena. Las finalidades preventivas de la pena, que
habían cumplido su función para diferenciar la pena de la venganza, cuya falta de límites Kleinschrod ya
objetaba a la tesis de Feuerbach[22], se tornaban ilegítimas limitaciones de la libertad.

El derecho penal de la primera mitad del siglo XIX, por lo tanto, se basó en una clara distinción entre pena, por
un lado, y seguridad o defensa de la sociedad ante el peligro de futuros delitos, por otro. El derecho penal debía
limitar la libertad sólo en la medida del mal causado por el autor, su dirección temporal debía ser el pasado, no
la prevención de futuros delitos. La defensa anticipada de la sociedad quedaba fuera de la legítima función del
derecho penal. Ejemplo: al comienzo de su revisión de los conceptos fundamentales del derecho penal
Feuerbach, antes de formular su teoría de prevención general, expuso una premisa importante: “la pena se
diferencia de la seguridad y la defensa”. La función del derecho penal, en suma, debe ser distinta de la función
policial de prevención.

Precisamente esta premisa ideológica del derecho penal fue cuestionada por los positivistas de la segunda mitad
del siglo XIX. La consigna principal del Marburger Universitätsprogramm de 1882, no ofrecía duda alguna:
“Nosotros queremos dejar totalmente de lado la pena retributiva” […] “La idea de fin, que hasta ahora nos ha
guiado feliz y seguramente, tiene que continuar siendo nuestra conductora. Nuestra concepción de la pena
como protección de bienes jurídicos requiere ineludiblemente que en el caso particular se imponga aquella pena
(por contenido y extensión) que sea necesaria para la protección del mundo de los bienes jurídicos mediante
ella. La pena correcta, es decir la pena justa es la pena necesaria”. Detrás de este programa se encuentra la
negación de la libertad del individuo y su reemplazo por la concepción determinista.

11
A partir de aquí se postuló una nueva dirección temporal hacia el futuro, es decir un derecho basado en la
prevención. La idea no era nueva. Lo nuevo era su desarrollo. La prevención debía ser adaptada a las
necesidades determinadas por las distintas especies de delincuentes empíricamente constatadas. El derecho
penal no debe tratar de la misma manera al delincuente ocasional, que al susceptible de ser reeducado o que al
imposible de ser reeducado. Dicho de otra manera: el Estado estaría legitimado para limitar la libertad cuando
ello sea necesario para impedir delitos futuros según la especie del autor. De esta manera la necesidad
(metafísica) derivada del imperativo de justicia era reemplazada por la necesidad (política) impuesta por la
defensa ante el delincuente peligroso.

“La pena -decía v. Liszt- alcanza su fuerza total y propia en la ratificación de la voluntad del orden jurídico y en la
ejecución penal mediante la coacción punitiva” (…). Liszt llegó, inclusive, a la conclusión de que “la función de la
pena también puede llegar a la sustracción al delincuente inútil para la sociedad de su posibilidad física de
comisión de nuevos delitos separándolo de la sociedad, en forma temporal o definitiva (selección artificial). Aquí
hablamos de hacer inocuo al delincuente”[26]. “La sociedad tiene que protegerse del irrecuperable; y dado que
no queremos decapitarlo ni colgarlo y que deportarlo no podemos, sólo nos queda el encierro perpetuo (o por
tiempo indeterminado)”.

Estas ideas de v. Liszt han sido la base de la revisión del derecho penal clásico incorporando a la función del
derecho penal la defensa de la sociedad, otorgándole al Estado la función de la selección artificial respecto de la
especie humana, con la correspondiente reducción de la libertad que ello significaba. De una u otra manera,
esta ideología inspiró a la segunda generación de reformas de los códigos penales europeos, cuyo modelo
fueron los proyectos y códigos penales italiano de 1930 y suizo entrado en vigor en 1937, que previeron para los
delincuentes habituales medidas de segregación no limitadas por la gravedad de la culpabilidad.

De esta manera, las consecuencias jurídicas limitadoras de la libertad ya no se justificaban sólo frente al autor
culpable y en la medida de su culpabilidad por el delito cometido. Se postuló una extensión del derecho penal a
la prevención frente al peligroso y dio comienzo el discurso de la segregación. El derecho penal se convirtió en
un derecho penal de defensa social, es decir un derecho penal que, si fuera necesario, estará legitimado para
utilizar la persona del autor como medio para mantener la seguridad de la sociedad. La idea moral de persona
desarrollada por el idealismo alemán fue seriamente relativizada a partir del “descubrimiento” de la
peligrosidad. Decía Aschaffenburg, criticando el derecho del siglo XIX: “Un perro que muerde, debe estar atado
con una cadena; ¡desgraciado del amo que no cumpla con ello! Pero a un hombre peligroso para la sociedad se
le deja libre con permiso del Estado”[28]. Exactamente la comparación de la persona con el animal que
censuraba Hegel.

El nuevo discurso asumió, al menos dos formas. Por un lado se pensó que ante el delito la sociedad adquiría el
derecho de segregar al autor por un tiempo indeterminado: es el discurso de la llamada “sentencia
indeterminada”: “el sistema -decía Jiménez de Asúa en su tesis doctoral-por el cual se somete a una persona al
régimen penal exactamente como un enfermo es enviado a un hospital hasta que su curación sea
absolutamente completa”[29]. Exactamente lo que censuraba Kant, que los tribunales devinieran cuerpos
colegiados de médicos.

Pero la manifestación de este discurso de segregación que se impuso en las legislaciones es la expresada por la
teoría de las medidas de seguridad y el llamado derecho penal de doble vía, que junto a la pena por la
culpabilidad preveía también medidas de seguridad contra el peligroso, incluso acumulativamente. De esta
manera la posibilidad de limitación de la libertad se amplió considerablemente. “Medidas de seguridad -definía
v. Liszt- son medidas estatales mediante las que se procura la adaptación del individuo a la sociedad (medidas

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educativas y de mejoramiento) o la segregación de la sociedad de los incapaces de adaptación”[30]. Estas
medidas deben reemplazar la pena, cuando el autor es incapaz de culpabilidad, o completarla, cuando la pena es
insuficiente para los que, después de cumplida la misma, manifiestan la peligrosidad propia de la habitualidad. El
medio propuesto a estos efectos fue la medida de seguridad caracterizada con diversas denominaciones tales
como internamiento en casa de trabajo, en granjas agrícolas o custodia de seguridad.

Los proyectos alemanes previeron a partir del de 1919 tal custodia de seguridad aplicable después del
cumplimiento de la pena, que inicialmente se previó una duración de hasta cinco años y que actualmente el
DStGB ha extendido hasta 10 años de duración. Los Proyectos austriaco, suizo, danés y sueco posteriores a la
primera guerra mundial adoptaban medidas semejantes[31]. Desde su creación las medidas de seguridad han
tenido un campo común con las penas: “Ambos institutos jurídicos -explicaba v. Liszt[32]- se relacionan como
círculos secantes: la pena puramente intimidante (pena retributiva) y la pura medida de seguridad se oponen
una a la otra; pero, dentro de su campo común, la medida de seguridad puede reemplazar a la pena (operar con
ella vicarialmente) y viceversa”.

Es necesario subrayar que las medidas de seguridad no se limitan a las aplicables a los declarados exentos de
responsabilidad (p. e.: incapaces de culpabilidad), como erróneamente pensó nuestro legislador en 1995, sino
que también pueden alcanzar a personas responsables que manifiestan serio riesgo de reincidencia. La
incomprensión del legislador de 1995 lo llevó a una rara mezcla de las relaciones de la pena y la seguridad frente
a reincidentes y habituales, previendo para éstos un aumento de la pena, con fines puramente aseguradores,
difícilmente compatible con el derecho penal de culpabilidad.

La legitimación de la reacción penal en la necesidad defensiva condujo consecuentemente también a nuevas

instituciones como la condena de ejecución condicional, para las penas cortas privativas de la libertad, o la
libertad condicional, que permitía renunciar a la continuación de la ejecución cuando ello se mostrara
innecesario.

La ideología de la dirección del derecho penal hacia el futuro, es decir preventivo, permitía serias limitaciones de
la libertad, sobre todo en la franja de la estadística criminal en la que se registra la criminalidad de gravedad
media. La pena necesaria y la necesaria medida de seguridad tenían simplemente la duración requerida para
que el autor no reincidiera. Lo necesario era legítimo.

Después de la Segunda Guerra Mundial la oposición a la filosofía penal del positivismo dio lugar a una
importante revisión de su ideología penal y la política criminal en ella inspirada. Las experiencias vividas
convirtieron a la dignidad de la persona y al derecho al libre desarrollo de la personalidad en el centro de los
valores fundamentales del Estado (Constitución italiana de 1948, art. 2; Ley Fundamental alemana de 1949, arts.
1 y 2; Constitución española, art. 10; Constitución griega, art. 5) Las consecuencias de la idea de segregación que
había inspirado las medidas de seguridad fue entonces considerablemente reducida. Los medios para esta
reducción fueron: el fortalecimiento del principio de culpabilidad en el ámbito de las penas, la introducción del
principio de proporcionalidad para las medidas de seguridad y, sobre todo, de la idea de resocialización en lo
concerniente a la ejecución de penas y medidas, que en España llegó a ser incorporada al catálogo de derechos
fundamentales (art. 25. 2 CE[33]).

Sin embargo, el programa político criminal del Proyecto Alternativo alemán de 1966, que acentuó estos puntos
de vista, no prescindió ni de la pena perpetua de privación de la libertad, ni de la custodia de seguridad, aunque
subrayó fuertemente los aspectos de terapia social de una ejecución basada en el tratamiento. De todos modos,
en la práctica la resocialización sólo determinó que tanto la reclusión perpetua como la custodia de seguridad,

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de duración casi indeterminada, debían permitir que el condenado pudiera, en sucesivas revisiones de su
situación, reintegrarse a la vida libre en la sociedad y que su ejecución debía contemplar aspectos de terapia
social[34].

El programa político del derecho penal de la resocialización, formulado hace casi medio siglo, condiciona su
legitimación a la comprobación empírica de sus resultados prácticos. Pero, esta comprobación no ha sido nunca
lograda satisfactoriamente. Como dice Hassemer, “la búsqueda de una solución concluye en un no-saber. No
sólo la teoría de la prevención individual es deudora de una respuesta a la pregunta por sus efectos; tampoco la
teoría de la prevención general reformulada puede ofrecer datos sobre la medida en la que actúan la amenaza
penal y la ejecución penal como modelo del control social. Las teorías preventivas quedan como esperanza de
solución, no más”[35]. Sin perjuicio de la falta de comprobación empírica, el programa fue sometido a otras
objeciones ideológicas que denunciaban la ausencia de un derecho de la sociedad para imponer coactivamente
un tratamiento de adaptación a sus valores.

La reacción frente a una fracasada legitimación del derecho penal en conocimientos empíricos de las ciencias
sociales, fue la renuncia a la legitimación del derecho penal como instrumento de prevención especial. En lugar
de la legitimación basada en la razón instrumental, se propone legitimar el derecho penal por medio de la razón
comunicativa[36]. Desde esta perspectiva la pena es legítima pues tiene la función de comunicar socialmente la
desaprobación de la norma violada por el autor y, de esta forma, ratificar y estabilizar las expectativas
normativamente garantizadas. “La pena es la demostración de la validez de la norma a costa del responsable. De
ello se desprende un mal, pero no ha cumplido su función con este efecto, sino sólo a través de la estabilización
de la norma vulnerada”. Este concepto no excluye una ejecución penal basada en el tratamiento ni la
humanización del mismo.

La idea de que el derecho penal sólo tiene la función de ratificar la vigencia de la norma vulnerada y de
desautorizar la conducta que vulneró la norma conduce necesariamente a plantear autónomamente la cuestión
la justificación del mal que, en todo caso, es consustancial con la pena. ¿Podría el derecho penal cumplir su
función sólo mediante la expresión de la desaprobación del hecho? ¿Cómo se justifica que el Estado, además de
desaprobar el hecho, esté autorizado a infligir un mal al autor? Cabe pensar que la ratificación de la norma
puede ser lograda con la simple declaración pública de desaprobación de la conducta por parte del Estado. En
estos casos la aplicación del mal sería superflua y se debería renunciar a ella[38], o sería suficiente con una
reserva de pena[39] o con aplicar una pena leve siempre y cuando ello no signifique bagatelizar el bien jurídico
lesionado[40]. Tomada en un sentido estricto, por lo tanto, la teoría de la prevención general positiva debería
conducir a una notable limitación del derecho penal actual. Si no se sabe para qué sirve el mal que actualmente
acompaña al reproche, su necesidad deviene problemática. La cuestión no es simple. Diversos autores piensan
que, de todos modos, el mal de la pena, entendido como pérdida de derechos, es necesario para que la
ratificación de la norma sea realmente eficaz[41], o porque el autor no sólo ha vulnerado el orden jurídico, sino
también privado a otro de un bien importante, lo que requiere un respuesta basada en el principio de
justicia[42], o porque es suficiente con esperar una contribución positiva a la prevención general[43].

Éste es el estado de la discusión actual. No puedo tomar todavía una posición definitiva, pero es posible suponer
que el derecho penal puede entrar en una fase crítica en la que la ciencia penal y la opinión pública se opongan
manifiestamente. Hoy parece que el público está más inclinado hacia la venganza y poco preocupado por el
principio de proporcionalidad. Habrá seguramente dificultades para descubrir un punto de encuentro. Esta se
percibe actualmente en la tendencia al populismo y al oportunismo[44] de la legislación penal que alientan
cotidianamente los medios de comunicación y que los Parlamentos adoptan con frecuencia. En cualquier caso es

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conveniente señalar que la capacidad preventiva del derecho penal es reducida. El problema de la seguridad y el
de la pena tradicionalmente se han desarrollado separadamente: la prevención requerida por la seguridad
pública sólo es cumplida por el derecho penal en una medida menor. La prevención sociológicamente más
importante es la policial. Es totalmente equivocado creer que el derecho penal puede por sí solo resolver el
problema de la seguridad pública.

Últimamente las discusiones sobre la ideología del derecho penal han girado en torno al llamado “derecho penal
del enemigo” en la versión que del mismo ha elaborado Günther Jakobs. No he de reproducir aquí los términos
de la polémica. Daré solamente mi punto de vista[45].

La cuestión es en lo conceptual antigua. Kant y Hegel entendieron que un derecho penal dotado de funciones
preventivas afectaba decididamente la dignidad de la persona, pues implicaba su tratamiento como cosas, es
decir como objetos materiales[46]. Rousseau pensaba que “todo malhechor que ataque el pacto social deviene
rebelde y traidor a la patria y violando sus leyes cesa de ser miembro y hace la guerra [al pacto social]. Por lo
tanto, la conservación del Estado es incompatible con la suya”[47].

La tesis de Jakobs proviene de esta tradición de pensamiento. Se basa, en primer lugar, en distinguir entre
sancionar para ratificar la norma vulnerada por el culpable, que considera la función genuina del derecho penal,
y el tratamiento (preventivo) del posible delincuente como fuente de peligro para el modelo orientador de
conducta de la norma, una función propia del derecho de policía que “ensucia el derecho penal” actual. En
segundo lugar, la tesis de Jakobs deduce de esta configuración del sistema penal vigente que sólo en el primer
caso el derecho penal trata al sujeto como persona, es decir como alguien al que se reconoce la plenitud de sus
derechos. Cuando el derecho trata al sujeto como fuente de peligro, por el contrario, no lo trata como persona.
Esta conclusión no es el fundamento de un programa de política criminal; es una descripción del derecho
vigente. Jakobs explica que un derecho penal, como el actual, que tiene instituciones como la custodia de
seguridad, que adelanta la punibilidad a las asociaciones ilícitas como tales, que prevé en su procedimiento
penal la incomunicación, las intervenciones telefónicas y otras formas de injerencia en la intimidad para prevenir
la comisión de delitos, que emplea en la investigación agentes encubiertos, que utiliza la prisión provisional en
casos de alarma social etc. no trata al sujeto como una persona, sino como una fuente de peligros, con una
fuerte reducción de sus derechos procesales y a la presunción de inocencia y, consecuentemente, como un
enemigo, por lo que, no sería un Estado de Derecho pleno. La posibilidad de diferenciar conceptualmente entre
personas y fuentes humanas de peligro que carecen de los derechos (sobre todo procesales) garantizados por la
Constitución, es en realidad más un problema de definición que otra cosa .

Hasta aquí, la descripción, en tanto no es la recomendación de un programa para el tratamiento de sujetos

como fuente de peligro, puede servir para una denuncia principista de las limitaciones vigentes del Estado de
Derecho. Jakobs explica que “cuando se habla del derecho penal del enemigo no se quiere significar al mismo
tiempo ‘procesos sumarios’, ‘penas por sospecha’, ‘descuartizamiento público para intimidar’ o procedimientos
similares”. Podemos agregar: cuando se habla de derecho penal del enemigo se habla de instituciones del
derecho vigente hoy.

A partir de aquí, a mi modo de ver, el problema es la legitimidad de estas instituciones ya existentes en el

derecho vigente cuya finalidad se suele justificar en la protección de la seguridad. La verdadera cuestión gira en
torno a si el Estado de Derecho puede invocar derechos de necesidad como fundamento de las medidas de
neutralización de sujetos peligrosos. La discusión está abierta. Por un lado se sostiene que la invocación de los
principios de la necesidad no están a disposición del Estado y que una defensa de la seguridad basada en el
estado de necesidad no es legítima. Por otro, se afirma que las medidas del derecho penal del enemigo deben

15
ser “limitadas a lo necesario”, pues “la renuncia a tales instrumentos puede vaciar el derecho de los ciudadanos
a la seguridad”, reconociendo que “el problema de los límites no tiene aun solución”. Éste es el problema
ideológico real de nuestro tiempo: ¿hasta dónde puede intervenir el Estado mediante el derecho penal, si es que
está autorizado a hacerlo, para garantizar la seguridad colectiva? No es recomendable enturbiarlo con una
simple discusión de palabras. Debemos poner en claro cómo se debe tratar a una persona y bajo qué
condiciones es legítimo restringir sus derechos por ser considerado como una fuente de peligros.

1.8 Ideología penal mexicana

Principios rectores en el Derecho penal mexicano.

1. La orientación filosófica y política de la legislación penal.

Al hablar de los principios rectores de la legislación penal mexicana <como hemos dicho anteriormente>, nos
limitamos específicamente a la legislación penal sustantiva, quedando fuera de consideración, por tanto, los
principios que rigen a la legislación procesal y a la de ejecución de sanciones. Para ello resulta conveniente hacer
alguna referencia breve sobre la vinculación ideológica que ha tenido la legislación penal en nuestro país y el
estado que guarda en el momento actual, tomando como punto de referencia al Código Penal que rige en el
ámbito federal, que data de 1931. Este Código aparece casi quince años después de que entró en vigor la
Constitución Política y a la fecha cuenta ya con más de sesenta y cinco años de vigencia; durante ese tiempo ha
sido objeto de múltiples críticas y transformaciones, las que se han acentuado en los últimos años y de alguna
manera han tenido que ver con su propia ideología.

a). Por lo que hace a la orientación filosófica y política de esta legislación penal habrá que recordar lo que
señalaron sus autores, quienes, al plantearse la cuestión de si el Código Penal a que darían origen debería o no
estar vinculado a una determinada orientación filosófica y política, afirmaron que dicho Código no tenía por qué
vincularse a alguna de las orientaciones en aquél entonces en boga, en virtud de que, seguramente, ninguna de
ellas proporcionaba soluciones adecuadas a los problemas que se planteaban al Derecho Penal. Ellos pensaban,
por tanto, que podrían dar origen a un Código Penal totalmente desvinculado de orientaciones filosóficas y
políticas; lo que, por supuesto, no podría en modo alguno considerarse factible, ya que es difícil dar origen a un
Código sin tomar en cuenta antecedentes y elaboraciones teóricas existentes. La prueba de ello es que, en
contra de lo afirmado por ellos, dieron origen a una legislación penal en la que de ninguna manera está ausente
la consideración de tales orientaciones, según puede constatarse de sus contenidos. En aquél entonces revestía
gran novedad en nuestro país, como en casi todos los países de América Latina, lo que se había dado en llamar
la “lucha de escuelas” ; por una parte estaba la escuela positivista y, por otra, la llamada escuela clásica, de
cuyos pensamientos los penalistas y, sobre todo, los legisladores se han visto ampliamente influenciados. Ante
las alternativas que ellas planteaban, si bien el legislador de 1931 estableció que ninguna de ellas podría servir
de base para la legislación penal mexicana, lo cierto es que, como se ha dicho, del análisis del contenido del
Código Penal de 1931 se encuentra que el legislador necesariamente tuvo que tomar en cuenta tanto las
elaboraciones teóricas de la escuela clásica como las de la escuela positivista vez, se encuentran vinculadas con
concepciones filosóficas y políticas determinadas, que tienen que ver con los límites del poder punitivo del
Estado y con el reconocimiento y respeto de los derechos del hombre.

Es incuestionable que los criterios desarrollados por la escuela clásica limitan en mayor medida el ius puniendi
estatal y garantizan con mayor amplitud los derechos del hombre, como se observa de los principios que se
fueron acuñando desde la segunda mitad del siglo XVIII, que se corresponden con la nueva concepción del
Estado, que es el Estado de Derecho, o más concretamente del Estado democrático de Derecho; entre tales

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principios resaltan: el principio de legalidad , el principio de legitimidad, el principio del bien jurídico, el principio
de acto, el principio de culpabilidad y el de presunción de inocencia.

Los criterios planteados por la escuela positivista, en cambio (entre los cuales se encuentran el de autor en vez
del de acto, y el peligrosidad o temibilidad, en lugar del de culpabilidad), se corresponden más con un sistema
penal de un Estado autoritario o totalitario, en virtud de que <por partir de una concepción distinta del hombre>
no garantizan una mayor limitación de la potestad punitiva, sino que posibilitan su ejercicio ilimitado, y tampoco
reconocen ni respetan de manera considerable los derechos del hombre. Tiene, por ello, importancia el
determinar cuáles fueron las influencias que estas corrientes de pensamiento tuvieron en nuestra legislación
penal y como ellas han ido modificándose en los últimos tiempos.

b). No hay duda que el Código Penal federal del 1931 receptó en sus aspectos fundamentales, de manera
prioritaria, las orientaciones de la escuela positivista; lo que quiere decir que el legislador de entonces no tomó
tanto en consideración los lineamientos filosóficos y políticos que se desprenden de la Constitución Política, sino
que se guió más por las corrientes de pensamiento que estaban de moda, no obstante que no compaginaban
con la ideología constitucional

. En efecto, la Constitución Política de 1916/17 establece los lineamientos político criminales de cómo debe ser
el sistema de justicia penal en nuestro país; en ella se establecen criterios que deben regir a la legislación penal
y, por tanto, orientar los contenidos del Código Penal. Esos lineamientos o directrices nos indican que la
legislación penal mexicana debe revestir características propias de un sistema penal de un Estado democrático
de Derecho, ya que es este tipo de Estado el que diseña la Constitución (art.40).

Del análisis del contenido original del Código Penal de 1931, sin embargo, encontramos la presencia de una serie
de principios o criterios que no se corresponden con aquellos lineamientos constitucionales, sino con los de un
sistema penal de un Estado autoritario, como sucede, por ejemplo, con la regulación del “principio de
presunción de intencionalidad”, del “principio de peligrosidad” o “temibilidad”, así como de la “reincidencia
como causa de agravación de la pena” y de la “retención”, entre otros, observándose una gran dicotomía entre
la ideología de la Constitución y la ideología originalmente dominante de la legislación penal sustantiva, como
veremos más adelante.

Pero debe señalarse previamente que el mencionado Código Penal ha sufrido en los últimos quince años
importantes modificaciones que han afectado directamente su original orientación filosófica y política y la han
acercado más a la ideología constitucional, como se desprende de las reformas experimentadas en 1984 y 1994.

En efecto, con las mencionadas reformas se ha logrado paulatinamente: a) erradicar el “principio de presunción
de intencionalidad”, que contenía el original articulo 9 de Código Penal, y dar entrada al principio de presunción
de inocencia; b) desechar el criterio de la “ignorantia legis non excusat” y del “error iuris nocet”, que parten de
la idea de que todo individuo, por el hecho de vivir en sociedad, conoce la ley y, consecuentemente, nadie
puede alegar ignorancia o desconocimiento de su existencia o de sus alcances; c) se regula por primera vez,
como consecuencia de lo anterior, la situación del “error”, particularmente la del llamado “error de derecho”,
como causa de exclusión o de atenuación de la responsabilidad, permitiendo ahora distinguir entre “error de
tipo” y “error de prohibición” vencible e invencible (art. 15, fr. VIII); d) se introducen sustitutivos de la pena de
prisión, como son el trabajo en favor de la comunidad, el tratamiento en libertad y la semilibertad (art. 27 y 70);
e) se excluye la regulación de la retención, así como la de la reincidencia como causa de agravación de la pena; f)
se regula expresamente el “principio de culpabilidad” como criterio determinante para la individualización
judicial de la pena, desechándose el de la “peligrosidad” o “temibilidad” del sujeto (que preveían los artículos

17
52 y 12 del Código Penal); g) se establecen las bases para la punición de la omisión impropia o comisión por
omisión (art.7), reforzándose con ello el principio de legalidad; h) se precisan los alcances y requisitos de la
conducta dolosa y de la conducta culposa (a.9), con lo que se supera el problema que origina la existencia de los
“tipos abiertos”; i) se precisa la regulación de la tentativa punible y se prevén los casos de impunidad producidos
por el “desistimiento” o el “arrepentimiento activo” (a.12); j) se establece una delimitación más clara de las
diferentes formas de “autoría y participación” y se plasma como principio el de que “cada uno de los
intervenientes responderá en la medida de su propia culpabilidad”, además de prever una penalidad menor
para el cómplice, para el auxiliador posterior al hecho en virtud de promesa anterior y para la llamada “autoría
indeterminada” o “complicidad correspectiva” (art. 13); k) se introducen en el catálogo de “causas de exclusión
del delito” nuevas circunstancias, como son: la “falta de algún elemento del tipo penal” (o atipicidad), el
“consentimiento del ofendido o del legitimado para otorgarlo”, el “error de tipo”, el “ error de prohibición” y la “
no exigibilidad de otra conducta”, y se precisan los alcances y requisitos de otras (art. 15). Asimismo, l) se adopta
un criterio mixto en cuanto a los objetivos que deben plantearse a la hora de la individualización de la pena, que
son fines de justicia, de prevención general y prevención especial (art. 51); m) en observancia al “principio del
bien jurídico” y al de “intervención mínima” o de “última ratio” del Derecho Penal, se ha experimentado un
proceso de “descriminalización” o “destipificación” y de “despenalización” de ciertas conductas (por ejemplo:
injurias, golpes simples, ataque peligroso, vagancia y malvivencia, etc.), aunque también se observa, y sin duda
con mayor intensidad, el nada deseable proceso inverso, como se verá más adelante.

2. Los principios rectores y su observancia en el Código penal.

a). Principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege):

Conforme al principio de legalidad, plasmado en el artículo 14 constitucional, el Estado en ningún caso podrá
imponer pena o medida de seguridad alguna si no es por la realización de una conducta que previamente ha
sido descrita en la ley como delito o sin que la sanción esté igualmente establecida en la ley, expresada en la
fórmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege. Este principio exige no solamente que los órganos del
Estado ajusten el ejercicio de su poder a lo establecido por la ley, sino también que la propia ley penal que se
origina en el ejercicio de ese poder penal esté diseñada con claridad y precisión, de suerte que de su contenido
se derive seguridad jurídica para los individuos.

Puede afirmarse que, con ciertas salvedades de origen, este principio se observa ampliamente en la legislación
penal sustantiva, tanto por el hecho de contener todo un catálogo de delitos y de penas, como por el de
describir de manera clara y precisa la materia de regulación de la norma penal y la amenaza penal. Cabe
señalar, sin embargo, que con relación al Código penal federal eran aplicables, por una parte, aquellas
aseveraciones de la doctrina, de que la existencia de ciertos “tipos abiertos” planteaba la no observancia plena
del principio de legalidad, porque gran parte de la materia de regulación penal se encontraba sin describir
legalmente; tal era el caso de los delitos culposos, que hasta principios de 1984 no se encontraban precisados
los requisitos que debería tomar en cuenta el juzgador para afirmar su existencia y sancionarlos. Con las
reformas al Código Penal que entraron en vigor en abril de 1984 se subsanó este problema, al establecerse en el
párrafo segundo del artículo 9º lo que debe entenderse por una conducta culposa y los requisitos necesarios
para ello; aunque de todos modos la fórmula general permite que sea el juzgador el que determine, por
ejemplo, en qué consiste el “deber de cuidado” que el sujeto debía observar en el caso concreto y si hubo o no
violación del mismo. Obedeciendo también a exigencias de seguridad jurídica, con las reformas de 1994 se
adoptó como criterio político-criminal el del numerus clausus respecto de la punibilidad del delito culposo, como
se precisa en el párrafo segundo del artículo 60.

18
b). Principio de tipicidad:
Derivado del principio de legalidad se encuentra el de la existencia previa de los tipos penales, los que tienen la
función de describir la materia de regulación de las normas penales, es decir, de describir la conducta que la
norma penal prohibe u ordena, y que constituye un requisito necesario para poder hablar de delito. Y para
poder hablar de pena, uno de sus primeros y necesarios presupuestos lo es precisamente la tipicidad, o sea, la
concretización de los elementos del tipo penal, que exige que el órgano encargado de aplicar la ley acredite la
existencia de tales elementos típicos y considere únicamente como delito al hecho que reúna dichos elementos
señalados en la descripción legal y así poder concretizar la amenaza penal. Por razón de este principio, se
prohibe la aplicación retroactiva de la ley penal en perjuicio de persona alguna; asimismo, queda prohibido
imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley
exactamente aplicable al delito de que se trata (a. 14 const).

La observancia del principio de tipicidad a nivel formal es obvia si tomamos en cuenta los propios contenidos de
la ley, de donde se desprende que no podrá afirmarse la existencia del delito si no se acredita la existencia de
los elementos del tipo, como puede derivarse de la interpretación lógica de los contenidos de los artículos 7, 8, 9
y 15 del Código Penal, sobre todo de este último, cuya fracción II expresamente establece que no habrá delito si
“falta alguno de los elementos del tipo del delito de que se trate”. A tales contenidos habrá que agregar el de los
artículos 122 y 168 de los Códigos de Procedimientos Penales (distrital y federal), que nos indican en forma
detallada cuáles son los elementos del tipo penal que general y específicamente deben acreditarse para afirmar
la existencia del delito de que se trate. Tales contenidos, que son producto sobre todo de las reformas de 1984 y
1994, establecen límites precisos a la potestad punitiva del Estado y proporcionan mayor seguridad jurídica a los
individuos; por lo que debe exigirse su observancia cabal a los órganos encargados de su aplicación y no se
desvirtúe su sentido.

c). Principio de intervención mínima del derecho penal:

Este principio, también conocido como principio de ultima ratio o principio de subsidiariedad, plantea que el
Derecho penal sólo debe ser utilizado como recurso de ultima ratio, cuando otros medios resultan ineficaces;
impone la necesidad de agotar previamente recursos no penales, cuyas consecuencias sean menos drásticas,
pero que pueden resultar más eficaces que las penales para la protección de bienes jurídicos. Este principio
vincula tanto al legislador, a la hora de creación de las normas penales, como al juzgador, al momento de aplicar
la ley a los casos concretos; pero también alcanza al órgano ejecutivo, tanto por lo que hace a la actuación del
Ministerio Público en el ejercicio de su función persecutoria, como con relación a la fase de ejecución penal.

Considerando este principio, pero vinculado siempre con otros que más adelante veremos, se han adoptado
ciertas medidas en la legislación penal que podrían mostrarnos su aceptación o no. Ciertamente, desde las
reformas que entraron en vigor en 1984 hasta las de 1994, se ha operado un proceso de descriminalización y
despenalización de ciertas conductas, como, por ejemplo: injurias, golpes simples, ataque peligroso, disparo de
arma de fuego, vagancia y malvivencia, ciertos casos de desobediencia y resistencia de particulares, oposición a
que se ejecute alguna obra o trabajo públicos, entre otros, por considerar que tales conductas o situaciones
pueden ser atendidas adecuadamente por otras áreas del derecho, atendiendo a su trascendencia y a la
importancia de los bienes jurídicos.
A esa idea también obedece el que a ciertos tipos penales se les haya establecido mayores exigencias para que
la conducta pueda ser penalmente relevante; el que las sanciones por delitos culposos sólo se impondrán para
determinados casos señalados en el artículo 60 del Código Penal; el que se haya aumentado el número de los
delitos perseguibles por querella de la parte ofendida; el de establecer sustitutivos a la pena de prisión; el
ampliar las posibilidades para obtener la libertad provisional bajo caución y, consecuentemente, limitar

19
el uso de la prisión preventiva (como se derivó de la reforma de 1993 a la fracción I del artículo 20
constitucional); entre otras medidas, que incuestionablemente responden a exigencias político-criminales
modernas.

d). Principio del bien jurídico:

Por lo que hace al principio del bien jurídico, que es igualmente esencial de todo sistema penal en un Estado
democrático de derecho, él rige tanto a la actividad del juzgador como a la del legislador; se establece, por una
parte, que en ningún caso deberá imponerse pena alguna si no es por la realización de una conducta que haya
lesionado o, por lo menos, puesto en peligro un determinado bien jurídico; premisa que, por otra parte, a nivel
legislativo, exige al legislador que en sus regulaciones penales no deberá prohibir u ordenar conductas si no
existe de por medio un bien jurídico que proteger. Es decir, los tipos penales solo se justifican en la medida en
que con él se trata de proteger un determinado bien jurídico. Por ello, la consideración del bien jurídico
constituye la razón de ser de los tipos penales y de todo el Derecho penal.

En efecto, este principio tiene que ver nada menos que con la función que tiene el Derecho penal, que es la
protección de bienes jurídicos, sean individuales o colectivos. Pero, por otro lado, no cualquier bien jurídico
justifica la intervención penal para su protección, sino únicamente los bienes jurídicos que son de fundamental
importancia para la vida ordenada en comunidad, cuya protección no puede lograrse por otro medio jurídico;
bienes de poca importancia, por tanto, deben ser atendidos por otra área del derecho distinta a la penal; lo
que está acorde con la exigencia del “principio de intervención mínima” del Derecho penal, de que a este no se
le debe utilizar para cualquier fin. De ahí que estos dos principios tienen una muy estrecha vinculación y
conjuntamente determinan seguir un proceso de criminalización y penalización o uno de descriminalización y
despenalización de determinadas conductas, dependiendo de las exigencias que la realidad social vaya
planteando, como se ha dicho en el punto anterior. Pero también la consideración de los bienes jurídicos tiene la
función de precisar los contenidos de los tipos penales, determinando las formas de su afectación y demás
requisitos que servirán de presupuesto para la sanción penal, así como las formas de reacción frente a los
comportamientos que los afecten.

e) Principio de acto (nullum crimen sine conducta)

Este principio precisa que las normas penales únicamente pueden prohibir u ordenar conductas humanas
(acciones u omisiones), por lo que al sujeto sólo se le podrá imponer una pena o medida de seguridad “por lo
que él hace” y no “por lo que él es” ; se rechaza,por tanto, que las normas prohiban u ordenen meros estados o
situaciones de la persona o formas de conducir su vida. Un ejemplo claro de no observancia de este principio y,
por tanto, de la adopción de un criterio propio de un “Derecho penal de autor”, no obstante lo previsto por el
artículo 7º del Código Penal, lo constituye la regulación de la “vagancia y malvivencia”, que afortunadamente ha
salido ya del Código con las reformas de 1994.
Ciertamente, la importancia político-criminal que tiene el párrafo primero del artículo 7º, además de hacer
referencia al principio de legalidad, es plasmar el “principio de acto”, al establecer que el delito sólo lo puede ser
una acción o una omisión; lo que, sin duda, garantiza que a nadie se le impondrá pena o medida de seguridad
alguna por su mera situación personal o forma de conducir su vida. La cuestión de determinar en qué sentido
habrá que entender a la acción y a la omisión es un problema que corresponde esclarecerlo a la dogmática
penal; pero es en ese punto donde tiene importancia el criterio dogmático que se siga, pues de él dependerá
que se limite o no la potestad punitiva del Estado.

20
f) Principio de culpabilidad y de presunción de inocencia:

Conforme a este principio “a nadie se le impondrá pena alguna si no se demuestra previamente su culpabilidad”;
por otra parte, “la medida de la pena estará en relación directa con el grado de culpabilidad del sujeto”, esto es,
el límite de la pena no deberá rebasar el límite de la culpabilidad; lo que quiere decir que la culpabilidad
constituye tanto el fundamento como el límite de la pena. Estrechamente vinculado con este principio se
encuentra, también, el “principio de presunción de inocencia”, que atribuye al órgano del Estado la carga de
probar la culpabilidad del sujeto autor de la conducta antijurídica, y que mientras aquél no demuestre su
culpabilidad se le tendrá por inocente.

El principio de culpabilidad, que es columna vertebral del moderno Derecho penal, no se encuentra establecido
expresamente en la Constitución Política, sí en cambio en instrumentos internacionales que México ha suscrito,
como son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración de San José, que en términos del
artículo 133 de la Constitución Política constituyen la ley suprema de toda la nación, por lo que podría ser
alegado a favor del inculpado. En la versión original del Código Penal de 1931 tampoco se plasma de manera
expresa el principio de culpabilidad, ni como fundamento ni como límite de la pena; por el contrario, se adopta
el principio de peligrosidad o de temibilidad, como se desprende sobre todo del artículo 52 de dicho Código
penal, que se refiere a las reglas generales de aplicación de las sanciones.

Como en otras ocasiones hemos afirmado con insistencia, el criterio de la peligrosidad o temibilidad, cuyo
contenido conceptual no ha sido hasta ahora suficientemente esclarecido por los especialistas, es más propio de
un Derecho penal de corte autoritario y se convierte en un instrumento muy peligroso en manos de los
juzgadores, por lo que no se ajusta a la ideología constitucional. Sin embargo, rigió en nuestro sistema de justicia
penal durante más de sesenta años, y sólo gracias a las observaciones críticas de los últimos tiempos es que por
fin fue desechado de nuestra legislación penal, regulándose en su lugar de manera expresa el principio de
culpabilidad, como puede observarse sobre todo de los nuevos contenidos de los artículos 12, 13 y 52 del
Código Penal a raíz de las reformas que entraron en vigor en 1994.

1.9 El “universo” de las ciencias penales.

1. Cada saber tiene su propio horizonte de proyección, construido conforme a cierta funcionalidad, sin el cual le
sería imposible interpretar un ámbito de la realidad (paraje óntico), dado que desconocería cuál es ese paraje y
el objetivo para el que quiere interpretarlo. Por ello -y pese a ello- no puede evitar el roce y la superposición
parcial de su horizonte con otros saberes, sin contar con que tampoco puede ocuparse de un paraje óntico (de
ciertos entes) prescindiendo de alguna comprensión del ser de todos los entes, o sea, de la ontología (filosofía).
Esta última vinculación hace de la interdisciplinariedad con la filosofía una necesidad de todo saber; en el
pensamiento jurídico-penal es tan medular que merece tratamiento extenso y separado.

2. Cuando en su construcción interdisciplinaria el horizonte o universo del saber penal se roza con otros, es
correcto referirse a saberes tangentes; y cuando se superpone con otros, a saberes^secantes. Estos tocamientos
y superposiciones con otros saberes no son meros pedidos de auxilio a otras disciplinas sino verdaderas
hipótesis de trabajo interdisciplinarias de las que ningún saber puede prescindir, so pena de caer en autismo o
en prejuicio. Eso obedece a que el cultor de cualquier saber se maneja en la vida cotidiana con los
conocimientos del lego respecto de otros ámbitos de la realidad ajenos a su saber y, por tanto, en cuanto a ellos
es tan vulnerable al prejuicio como cualquiera de los demás humanos que participan de la sociedad y de su
cultura. Si el conocimiento técnico respecto de esos ámbitos choca con los prejuicios, sufre los mismos
problemas de redefinición del común de las personas, que le determinan los mismos mecanismos de defensa o

21
de reclausura. Sólo puede evitar el autismo y el prejuicio acudiendo a las hipótesis de trabajo interdisciplinario,
lo que no implica que su saber pierda su hori zonte ni su función, sino que la construcción de su sistema de
comprensión se vuelve interdisciplinaria: no es interdisciplinario el saber particular, sino la obra del científico.

3. Esta regla general aplicable a todo saber es más importante en el campo de la ciencia social, particularmente
en el saber jurídico y, aun más, en la especial sensibilidad al fenómeno que presenta el derecho penal, como lo
evidencia toda su trayectoriaideológica. De allí que sea menester ocuparse con cierto detalle de los vínculos con
otros saberes, teniendo en cuenta que puede superponerse y tocarse tanto con saberes jurídicos como no
jurídicos; sólo corresponde advertir que la interdisciplinariedad tangente con saberes no jurídicos es de
imposible tratamiento conjunto, en razón de que la enorme variable de conflictos criminalizados y sus infinitas
realizaciones concretas lo vinculan prácticamente con todo el saber humano.

1.10 El derecho penal en el contexto de las ciencias penales

Ciencias Penales: Son aquéllas que se encargan de estudiar, desde diferentes perspectivas, el fenómeno
criminal:

a) Dogmática Jurídico Penal: Es la ciencia que estudia el contenido interno del Derecho Penal, específicamente
el contenido normativo. (Santiago Mir Puig). “Es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización,
elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del
Derecho Penal” (Claus Roxín).

Función: Averiguar el contenido de las normas penales, sus presupuestos, sus consecuencias, de delimitar los
hechos punibles de los impunes, de conocer en definitiva los hechos punibles de los impunes, de conocer, en
definitiva, qué es lo que a voluntad general expresada en la ley penal quiere castigar y cómo quiere hacerlo.
Delimita el poder o facultad sancionadora del estado a los linderos permitidos por la ley.

- Interpretación: Subsunción de un determinado hecho en un determinado precepto jurídico.

- Sistematización: Creación de un sistema abierto a las necesidades y fines sociales; con la flexibilidad y
adecuación necesarias.

- Crítica del Derecho Penal positivo: Actividad resultante de la aplicación de la ley penal a los casos concretos
y la experiencia obtenida de este ejercicio. Construye nuevas tendencias acorde a las nuevas necesidades.

b) Política Criminal: Aunque no hay consenso para considerarla una Ciencia autónoma, quienes si lo hacen, la
definen como la Disciplina que se encarga del estudio del fenómeno criminal en aras de su prevención y su
pretendida erradicación. “Conjunto sistemático de los principios fundados en la investigación científica de las
causas del delito y de los efectos de la pena, según los cuales el Estado ha de llevar a cabo la lucha contra el
delito por medio de la pena y de las instrucciones con ella relacionadas” (Fran Von Liszt). Contesta a la pregunta
de “cómo conviene que sea o debe ser el Derecho Penal positivo” en un lugar y tiempo determinado – Estrategia
penal, utilitarismo penal

Para algunos autores constituye un puente de unión entre el Derecho Penal y la Criminología.

c) Criminología: En su concepto más amplio, es “la ordenada totalidad del saber empírico sobre el delito, los
delincuentes, la reacción social negativa y el control de esa conducta”. (Kaiser)

22
“Es la ciencia que se ocupa de las causas del delito y de sus formas de comisión, de la prevención y de la lucha
contra el mismo” (Quintero Olivares, Gonzalo).

“Es una ciencia que procura una explicación causal del delito como la obra de un autor determinado” (Enrique
Bacigalupo).

CARACTERÍSTICAS:

· Ciencia empírica

· Interdisciplinaria

· Estudia el delito como un hecho en la vida del individuo y la sociedad.

· Estudia la personalidad del delincuente y la aplicación práctica y la eficacia real de las penas y las medidas
de seguridad.

TENDENCIAS DE LA CRIMINOLOGÍA:

1. Criminología tradicional o clásica: Reduce su objeto de análisis al estudio del delito y el delincuente.

2. Corrientes mayoritarias: Aceptan una ampliación lógica del objeto y estudian junto al delito y al delincuente,
todo el mecanismo de control social, referido tanto a los procesos de criminalización primaria – legislativa –
como a los procesos de criminalización secundaria o aplicación de las leyes a las personas condenadas.

3. Corrientes críticas: Ponen en primer lugar el estudio del mecanismo de control social ejercido por el Derecho
Penal, resalta la ideología política del criminólogo y se formulan alternativas al modelo social.

(De la criminología como teoría de la criminalidad, a la Criminología como teoría de la criminalización”).

Para Fernando Castellanos Tena, la Criminología representa el término de muchas Ciencias Penales, entre las
que destacan:

a) La antropología criminal: - Biología Criminal – Investiga las causas biológicas del delito.

- Origen: César Lombroso: En 1876 publicó el libro: “El hombre delincuente”, según el cual, el criminal
congénito o nato, es un ser atávico, con regresión al salvaje. Su teoría descansa en TRES puntos fundamentales:

· Atavismo

· Locura Moral y,

· Epilepsia

El delincuente nato o congénito, representa al “tipo criminal” próximo al “hombre primitivo”.

- Posteriormente surgió la escuela “constitucionalista” (constitución criminal) que analizaba la predisposición

del delincuente a partir de sus características morfológicas, funcionales y psicológicas que les predisponen a la
comisión de delitos. Hay tres tipos de estructura corporal:

· Leptosómico (asténico): alto y delgado

· Atlético: Recio y fuerte

23
· Pícnico: adiposo

Según los resultados de ciertas investigaciones, los esquizotímicos (leptosómicos y atléticos) suelen ser
asociales, enemigos de los demás hombres y por consiguiente entre ellos existe mayor número de delincuentes,
en particular incorregibles. Los ciclotímicos o cicloides son menos inclinados al delito, pues son afectuosos,
dispuestos a la amistad y si delinquen son susceptibles de reformarse.

Esta corriente doctrinal, parte de la existencia de anormalidades o deficiencias en el funcionamiento de las

glándulas de secreción interna (tiroides, pituitaria, pineal, el timp, glándulas sexuales, etc.) que inciden en el
carácter y comportamiento de las personas y pueden dar lugar a la comisión de delitos. Es el nexo con la
endocrinología criminal.

- Otros factores biológicos de la criminalidad:

· La herencia, a través de la cual se pueden transmitir diversas “taras” o predisposiciones a la criminalidad

(defectos mentales, alcoholismo, prostitución, etc.).

Se hicieron diversos estudios, incluso entre gemelos monocigóticos (idénticos), sin embargo, los resultados no
fueron concluyentes ni uniformes, mientras que algunos consideran que la tendencia al delito es heredada,
otros le conceden la misma importancia o incluso mayor, a los factores ambientales.

· La edad: Según estudios realizados se ha llegado a la conclusión de que la criminalidad alcanza su cifra
máxima en la juventud, generalmente desde los 18 o 19 años hasta los 25. Posteriormente declina hasta la edad
de 40 años y desciende rápidamente para cesar por completo en la vejez. Sin embargo, la edad tiene también
importancia por lo que ve a los tipos de delitos:

· El Sexo: Estadísticamente el mayor rango de criminalidad se da en la población masculina; en tanto que en

las mujeres la incidencia delictiva es sustantivamente inferior.

Entre una de las razones expresadas que parecen más aceptables se encuentra el que las muchachas son
vigiladas con mayor cuidado que los muchachos, y se conducen de acuerdo con los códigos sociales que les
inculcan la necesidad de ser buenas. Tal diferencia de cuidado y vigilancia provendría del temor a eventuales
maternidades ilegítimas, lo que no es posible en el sexo masculino (Seelig, Tratado de Criminología).

Sin embargo, actualmente se está observando un cambio en los patrones – una masculinización de la mujer -,
quizá motivada por la mayor participación femenina en la vida social y la mayor facilidad para evitar los
embarazos o para suspenderlos.

· La Raza: Según Von Liszt, la configuración de la criminalidad estaría determinada también por influjos
raciales. Para ello se comparó la actividad delictiva entre la raza blanca caucásica, la negra y asíática y la judía, y
algunos estudios arrojaron que existe mayor predisposición a delinquir o por lo menos a determinado tipo de
delitos, de éstas últimas por encima de la raza blanca europea.

Sin embargo, opiniones recientes desacreditan estos resultados a partir de que no se toma en cuenta el
contexto social y cultural de los pueblos, en donde existe un mayor rango de discriminación, aislamiento,
criminalización y pobreza, factores que contribuyen a una mayor persecución policial y en general de las
instituciones del Estado.

b) La sociología Criminal: Pretende hallar las causas de la delincuencia en el contexto social –

medio ambiente – más que en los factores personales del delincuente. (Enrique Ferri).

24
 “El medio social es el caldo de cultivo de la criminalidad; el microbio es el criminal, un elemento sin
importancia hasta el día que encuentra el caldo que lo hace fermentar” – Alejandro Lacassgne – en 1885 -.

Principales razones sociológicas para la delincuencia:

- Mal ambiente familiar. Es uno de los factores de mayor importancia. Influyen decisivamente los ejemplos
paternos y fraternos. Así como la pérdida de alguno de los padres por muerte, abandono o separación, o bien la
falta de armonía y disfunción en el trato:

· Mala disciplina (muy suave o muy enérgica).

· Pobreza

- Periodo escolar: Entre los delincuentes se observan en mayor medida a los analfabetas y alumnos con
problemas de aprendizaje – aunque estos en ocasiones tienen que ver con cuestiones económicas -.

- Malas compañías: Se les considera como un eficiente factor criminógeno.

- Ambiente Urbano – Grandes ciudades -. Las estadísticas reflejan una mayor incidencia delictiva en los
centros urbanos, que en las zonas rurales. La vida campesina es generalmente más sana, vigilada y disciplinada.
Hay mayor cohesión familiar y la mala conducta es socialmente censurada con mayor rigor. Lo que no ocurre en
las grandes ciudades en donde se pierde el control de los hijos por parte de los padres.

Sin embargo no todos están de acuerdo, hay quienes afirman que muchos no se han convertido en criminales
por estar en una gran ciudad, sino que han venido a vivir en ella porque son criminales. De cualquier manera se
coincide en que en las grandes urbes existe una mayor propensión al delito.

- Ambiente urbano – zonas específicas -. En las grandes ciudades, existen zonas en donde es particularmente
perceptible la incidencia delictiva: barrios, casas miserables, sucias, insalubres; falta de empleo, que contribuyen
a un mayor índice de delincuencia.

c) La endocrinología Criminal: Intenta descubrir el origen de la delincuencia en el funcionamiento de las

glándulas de secreción interna, buscando demostrar la influencia de las hormonas en la etiología y aparición del
hecho delictivo. El delito es fruto de los desequilibrios hormonales responsables de los trastornos en la conducta
humana.

Expositores: (Nicolás Pende y Giuseppe Vidoni).

d) La psicología Criminal: Rama de la antropología criminal. Estudia al delincuente a partir de sus

caracteres psíquicos. Adquirió relevancia a partir de los estudios de Freud y Adler.

Según Freud, el delito es resultado del “ello” – instinto – que triunfa sobre el “super yo” – conciencia Moral -.
Todos los fenómenos humanos tienen como fuente de producción, el aspecto sexual.

Busca descubrir las motivaciones internas – complejos - a través de psicoanálisis – escudriñando el

subconsciente de las personas generalmente a través de la hipnosis -. Así describe entre otros:

- Complejo de Edipo: Amor sexual hacia la madre y hostilidad hacia el padre o quien lo representa.

- Complejo de Narciso: Enamoramiento de sí mismo por exaltación de las propias cualidades, físicas o de otra
índole.

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- Complejo de Diana: Continencia sexual propios de las doncellas.

En cambio Adler considera que el impulso o motor de la vida es el sentimiento de la propia personalidad. Por
tanto, el delito es resultado de un complejo de inferioridad adquirido a partir de la disminución de los valores
personales, orgánicos y sociales que buscan ser compensados mediante la tendencia del hombre al poder o
dominio en medio de una lucha interna y externa.

e) La Estadística Criminal: Da a conocer las relaciones de causalidad existentes entre determinadas

condiciones personales, determinados fenómenos físicos y sociales y la criminalidad. Evidencía sus causas, su
aumento o disminución así como su forma de aparición.

Ciencias auxiliares del Derecho Penal:

- Medicina Legal: Pone al servicio de la administración de justicia penal los conocimientos y las técnicas
médico-quirúrgicas. Es importante sobre todo en los delitos de sangre y en los de contenido sexual. El perito
busca encontrar el nexo causal entre el autor y el resultado de su conducta.

La psiquiatría forense, como parte de la medicina legal, contribuye a dotar al Juzgador de los conocimientos
necesarios para conocer si la causa de un delito tiene su origen en enfermedades o trastornos de la mente del
autor, en cuyo caso, éste puede resultar inimputable y ser sometido a medidas de seguridad.

- Criminalística: La constituye el conjunto de conocimientos heterogéneos encaminados al hallazgo de los

delincuentes, al conocimiento del modus operandi de los autores del delito y al descubrimiento de las pruebas y
de los procedimientos para obtenerlas y utilizarlas.

d) Victimología: Fruto de las tendencias actuales del derecho; si bien surgió en los albores de la historia del
derecho; la evolución de la sociedad y del derecho terminó relegando a la víctima del delito a un plano de mera
referencia formal. Sin embargo, a partir de la segunda guerra mundial, se retomó la integralidad de los actores
en el delito, y la Victimología reinició su expansión más allá de la Criminología. En el Derecho Penal, la víctima es
el titular del bien jurídico penalmente protegido que ha sido dañado o puesto en peligro; por tanto la
Victimología se ocupa de la víctima del delito, atendiendo a su intervención en el surgimiento de éste y en la
posterior solución del conflicto. Se preocupa por los derechos y necesidades de la víctima, en aras de mantener
el equilibrio entre los derechos de ésta última y los del imputado.

LAS CIENCIAS PENALES

El delito que significa la violación o el desconocimiento de bienes o valores jurídicamente protegidos, enfocado
desde el punto de vista formal que es lo antijurídico, lo que es contrario a la ley o como se lo explica es la
adecuación de la conducta al tipo penal. Como fenómeno jurídico, social, natural, no sólo interesa al Derecho
Penal sino a varias ciencias, de ahí es que hablemos de “las ciencias penales”, cada una enfoca al delito, al
delincuente y a la pena desde su ámbito.

Podemos decir que las ciencias penales son el conjunto de conocimientos relativos al delito, delincuente, pena o
sanción y a los demás medios de defensa contra la criminalidad. En este conjunto el Derecho Penal es una de
esas ciencias que estudia el problema del delito desde un ángulo puramente jurídico, las demás disciplinas lo
hacen desde diversos puntos de vista. Lo que debe tenerse en cuenta de modo muy especial es que el delito es
un fenómeno social y natural que se lo estudia con diversos métodos.

26
Son mucha las clasificaciones que se hacen de las ciencias penales, Luis Jiménez de Asúa a quien recurrimos en
diversos temas, nos habla de una Enciclopedia de las Ciencias Penales, pero no concediéndole mucha
importancia pasa a darnos una clasificación de las ciencias penales que las divide en seis principales con
subdivisiones, de acuerdo al siguiente cuadro:

A) Criminología:

Antropología

Psicología

Biología

Sociología

B) Criminalística

Filosofía

Historia

Dogmática

C) Derecho Penal

Crítica y reforma (Política Criminal)

D) Derecho Procesal Penal

E) Derecho Penitenciario

F) Ciencias auxiliares

Estadística

Medicina Legal

Psiquiatría Forense

De lo anteriormente expuesto el Derecho Penal es la disciplina central. Al definir el delito y conceptualizar al

delincuente señalándole una pena, da el basamento de las otras ciencias, al mismo tiempo que las delimita. Por
ello entre las ciencias penales hay íntimas conexiones y correlaciones.

El Derecho Penal estudia el delito desde el punto de vista fundamentalmente jurídico, las otras ciencias lo hacen
muchas veces más desde un punto de vista social, cultural o natural.

¿QUÉ ES LA CRIMINOLOGÍA?

El Positivismo y los positivistas en las ciencias penales planteaban la desaparición del Derecho Penal que sería
absorbido por la Criminología, pues consideraban que el delito es fenómeno natural o solamente social, por lo
que la normatividad jurídica debía ceder el lugar a la Antropología Criminal o a la Sociología Criminal y en última
instancia la Criminología que nace y cobra gran importancia por el influjo de la Escuela Positiva, sería la ciencia
que sustituya al Derecho Penal y en su contenido englobaría tanto al antropología como al a Sociología
Criminales. La Escuela Positivista en el campo penal si bien ha dejado fructíferos planteamientos y

27
conocimientos por lo general ha sido superada en el Derecho Penal de nuestros días. La polémica en torno al
tema es muy ilustrativa, basta repasar lo expuesto por Manuel Lope Rey en su Introducción al a Criminología,
Luis Jiménez de Asúa en su Tratado de Derecho Penal o Háscar Cajías en su Criminología, par atener una idea de
su importancia y trascendencia.

Rafael Garófalo es el que pone le nombre a la Criminología para significar la ciencia del delito, aunque César
Lombroso es el creador de la misma como ciencia natural, antropología criminal, que conlleva la tesis del delito
natural considerando este fenómeno como si fuera biológicos o antropológico. Por lo general podemos decir
que el positivismo penal al impulsar la Criminología en gran forma, le da un contenido diverso, así para Enrico
Ferri es Sociología Criminal.

Delimitado el campo de acción de la Criminología como ciencia auxiliar del Derecho Penal y supeditada al
concepto que da del delito., se la podría definir de muchas formas según la Escuela Penal a la que uno
pertenezca. Sólo queremos mencionar las conceptualizaciones de Manuel López Rey el fundador de esta cátedra
en la Facturad de Derecho de la Universidad Mayor de San Andrés y la de Huáscar Cajías profesor de la materia
por más de cuarto siglo en la misma facultad. Para el primero la Criminología es “la ciencia complementaria del
Derecho Penal, que tiene por objeto la explicación del a criminalidad y de la conducta delictiva, a fin de lograr un
mejor entendimiento de la personalidad del delincuente, la aplicación adecuada al mismo de las sanciones
penales y la mejor realización de la Política Criminal”. Huáscar Cajías define la criminología con un objetivo
pedagógico que compartimos en los siguientes términos: “criminología es la ciencia que estudia las causas del
delito como fenómeno individual y social”. Claramente está delimitado su campo de acción y sus relaciones con
el Derecho Penal y demás ciencias penales. En efecto, el Derecho Penal define lo que es el delito y sobre este
concepto se basa y trabaja la Criminología para estudiar sus causas. La Criminología enfoca al delincuente y al
delito como antes bio-sociológicos.

Sin definición del delito no podría estudiarse sus causas, esto demuestra el carácter auxiliar y la relación de la
Criminología con el Derecho Penal. Pero a su vez el Derecho Penal actual ya no puede prescindir del a
Criminología, puesto que el delincuente es uno de los objetivos del Derecho Penal y la Criminología es la que
estudia su personalidad para dar un diagnostico en base del cual muchas veces se declara al agente imputable
por lo que sale del campo penal para aplicársele otras medidas que no son las penas.

Lo expresado nos muestra no sólo las relaciones entre Derecho Penal y Criminología, sino la interdependencia y
mutua cooperación entre ambas.

¿QUÉ ES LA CRIMINALÍSTICA?

La Criminalística es otra ciencia auxiliar del Derecho Penal, debe su nombre a Hnas Gross, otros la conocen con
el nombre de Policía Científica. Algunos la clasifican entre las Ciencias Penales como causal explicativa.

Si bien el Derecho Penal pone la base y punto de partida al definir al delito, la acción represiva de la criminalidad
no podría ejercerse si no se descubren los delitos y los delincuentes. Todo quedaría como simple enunciado. La
Criminalística empleando medios como la dactiloscopia, el identi kit o retrato hablado, el estudio de las huellas,
manchas, la balística, el bertillonage (Bertillon) o señalamiento antropométrico, etc., es el arte, método, técnica
y ciencia para descubrir el delito y delincuente, sirve tanto al abogado como al juez o a la policía. Es pues como
dice Huáscar Cajías la “ciencia que estudia los medios para investigación y descubrimiento del delito y del
delincuente”.

¿QUÉ ES EL DERECHO PROCESAL PENAL?

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No cabe duda ni nadie pone en tela de duda que en las condiciones actuales del Derecho Penal y del Derecho
Procesal son disciplinas autónomas pero que tiene íntima relación.

Según Miguel Fenech en su Derecho Procesal Penal, esta ciencia estudia como debe juzgarse y debería lograr un
concepto adecuado de lo que sea la actividad jurisdiccional. En líneas generales los procesalistas coinciden que
el Derecho Procesal Penal es rama del derecho público interno y coinciden en le concepto de regular la actividad
del poder público dirigida a la actuación jurisdiccional del Derecho Penal, para su conducción a fin de
materializar la represión de la delincuencia.

Como hemos explicado anteriormente el Derecho Penal define el delito, señala la pena y clasifica al delincuente,
por eso se lo denomina derecho sustantivo, porque sobre sus conceptos actúa el proceso, si por ejemplo una
conducta no es tipificada como delito el Derecho Procesal Penal no puede actuar. En el marco de esta temática
la norma sustantiva tiene carácter general y abstracto, cuando una conducta real coincide con ella se convierte
en individual y concreta, pues sólo así puede aplicarse la norma por medio de una serie de actuaciones e
instancias que toman formas de proceso legal lo que hace el Derecho Procesal Penal.

En tanto el Derecho Penal define los delitos y las penas el Derecho Procesal Penal se ocupa de la aplicación de la
Ley individualizando al agente del delito y aplicando las penas.

El Derecho Procesal Penal tiene sus propios conceptos como los actos procesales, recursos, pruebas y su nivel de
validez, por ello a esta rama del Derecho también se la denomina Adjetiva, pues si bien el Derecho sustantivo
determina el tipo penal, éste quedaría como puramente teórico sin aplicación por más que existan conductas
que caigan en él si no existe un mecanismo que juzgue y sentencie la responsabilidad de una persona y ésta es
obra del Proceso, por que no se puede imponer alguna pena si no es por una sentencia.

Lo expresado sucintamente nos demuestra las distinciones y semejanzas del Derecho Penal y de Derecho
Procesal penal, ambos luchan contra el delito en sus propios campos.

¿QUÉ ES EL DERECHO PENITENCIARIO?

Es necesario que consideremos que en un comienzo se hace difícil distinguir entre Penología y Derecho
Penitenciario. Eugenio Cuello Calon en su Derecho Penal dice que el estudio de las penas suele designarse con el
nombre de Ciencia Penitenciaria que se refiere a los diversos temas de ejecución de las penas con un amplio
campo de acción con mucha influencia de Haward Wines y de los Cuáqueros, aunque son los estudiosos
franceses que le dan la denominación de Ciencia Penitenciaria que sirve para designar cierta modalidad de
penas privativas de libertad. El mismo Eugenio Cuello dice que actualmente se habla de Derecho Penitenciario o
de Derecho de Ejecución Penal que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a la ejecución de las
penas y de las medidas de seguridad.

Es evidente que el Derecho Penal al definir el delito le asigna una pena o sea que la ejecución de ésta
necesariamente parte de un acto constitutivo que da existencia abstracta a la sanción. La ejecución de la pena y
a no es propiamente función del Derecho Penal, sino una serie de instituciones regladas por las leyes que
establece la organización administrativa, el sistema penitenciario, el tratamiento penal, deberes y derechos de
los reclusos. Por ello es que Huáscara Cajías dice que el Derecho Penitenciario es el ordenamiento jurídico que
norma la ejecución de la pena.

En el Derecho Penal Contemporáneo y por la influencia de la Escuela Positiva se admite junto a la pena las
medidas de seguridad, por ello el profesor italiano Novelli citado por Cuello Calon define el Derecho

29
Penitenciario como: “conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y de las medidas de
seguridad desde el momento en que es ejecutivo el título que legitima su ejecución”.

Ya sea tomando este u otros conceptos, se entiende que el Derecho Penitenciario en Ciencia Penal, pues se basa
sobre la definición de pena que da este último y su labor se dirige de modo legislado a las condiciones de la
ejecución.

En otras palabras sin Derecho Penal no habría Derecho Penitenciario porque éste parte del presupuesto de la
pena o de la medida de seguridad que son creaciones del Derecho Penal aunque es autónomo de éste.

De lo dicho del Derecho Penitenciario se ocupa de la aplicación al caso concreto e individual de las penas y de las
medidas de seguridad y como se ha dicho tiene sus propias instituciones que se manifiestan por los sistemas
penitenciarios o carcelarios, el régimen disciplinario, la organización y funcionamiento de las cárceles,
reformatorios e institutos de aplicación de las medidas de seguridad.

Nuestro Código Penal nos habla del cumplimiento y ejecución de las penas del articulo 47 al 58, menciona el
régimen penitenciario y deja librada a la Ley de Ejecución de Penas y Sistema Penitenciario (Decreto Ley de 19
de septiembre de 173) la organización de las penitenciarias, clasificación de penados, etc. Lo interesante es que
es norma jurídica especial que no esta incluida en el Código Penal.

¿Cuáles SON LAS CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL?

ESTADÍSTICA CRIMINAL; MEDICINA LEGAL Y PSIQUIATRÍA FORENSE

Se llaman ciencias auxiliares del Derecho Penal porque si bien no se refieren a al parte sustantiva ni adjetiva del
delito, proporcionan datos y conocimientos a nuestra ciencia que permiten con mayor facilidad y seguridad
precisar ciertos hechos como por ejemplo tomar medidas de política criminal, previsiones preventivas, poner la
base del reconocimiento de la imputabilidad, etc. En resumen como su nombre lo dice cooperan y ayudan en el
cometido del Derecho Penal.

Quetelet puede ser considerado como uno de los precursores de la estadística criminal cuando da origen a la
Sociología Criminal Moderna. Enrico Ferri le da gran importancia y podemos decir que ha influido en gran forma
para que se convierta en ciencia. Pero no podemos dejar de mencionar que ya a fines del siglo XIX comienza a
usarse como ciencia auxiliar del Derecho Penal para conocer “las relaciones de causalidad existentes entre
determinadas condiciones personales, determinados fenómenos físicos y sociales y la criminalidad, pone de
relieve sus causas, y muestra su aumento o disminución y sus formas de aparición” (Cuello Calon).

En el fondo la Estadística Criminal se encarga de reducir a números los fenómenos sociales, sus cifras dan a
conocer las relaciones causales entre los factores endógenos y sobre todo entre los fenómenos físicos y sociales
en la criminalidad.

Edmundo Mezger dice “no es como pudiera parecer a primera vista, estadística de los delitos, sino estadística de
las condenas, por lo tanto estadística penal”.

La estadística es la expresión numérica de delitos o sentencias, pero de ningún modo expresa una valoración
psicológica del delincuente ni las circunstancias que han rodeado su conducta. Solo agrupa los delitos con
arreglo a las definiciones de la ley, como algo abstracto, por ello es que Edmundo Mezger dice “la estadística
como tal no constituye en sus cifras un modo independiente de investigación y es sólo a recopilación de
numerosas observaciones singulares, que a su vez condicionan el valor o desvalor del conjunto”.

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Los datos que proporciona la Estadística Criminal contribuyen en gran parte al conocimiento de etiología de la
delincuencia.

Proporciona el conocimiento de hechos y fenómenos que interesan al Derecho Penal, a la Penología, a la

Criminología a la magistratura principalmente. Sus datos se prestan a interpretaciones muchas veces no venteas
de errores. No podemos desconocer que sirvió de base a al transformación del Derecho Penal Clásico y a al
Escuela Positiva.

Además de una estadística Criminal tenemos que reconocer la estadística penitenciaria, es decir la de los
condenados a prisión y a la de la ejecución de las penas. Mas aún a mediados del siglo XIX Moreau de Jones,
citado por Jiménez de Asúa, intentó crear una Estadística Penal Internacional, a la o que se oponen ciertos
problemas tales como la diferencia de los tipos legales, de cada país, diferencias de procedimientos, disparidad
de sanciones y penas para delitos de la misma naturaleza. No obstante la Comisión Internacional Penal y
Penitenciaria y el Instituto Internacional de Estadística han creado un Comité Mixto que publicó un proyecto de
estadística criminal.

El Derecho como todas las ciencias es interdependiente para poder cumplir sus fines, por ello en algunas
circunstancias es insuficiente por si sólo para solucionar algunos problemas para lo que requiere recurrir a
algunas ciencias entre ellas a la biología y a la medicina legal.

De aquí surge la característica auxiliar del Derecho de la Medicina Legal que como la describe Samuel Fajardo es
“el conjunto de principios científicos necesarios para dilucidar los problemas biológicos humanos con relación al
Derecho”. La mayor parte de los estudiosos definen la medicina legal como la aplicación de los conocimientos
médicos a la administración de justicia civil y penal.

La persona humana es el sujeto y objeto del Derecho y la Medicina Legal comprende el estudio biológico del
hombre bajo todos sus aspectos, de ahí su importancia, por ello muchos la consideran imprescindible como
instrumento para asegurar en algunos casos la precisión de la justicia. El Juez requiere de ella al igual que el
abogado par que puedan valorar, apreciar y analizar con criterio profesional los informes o peritajes médico
legales. En algunas oportunidades el esclarecimiento de un hecho médico-legal se ofrece bajo apariencias falsas,
en otras es definitorio par el esclarecimiento de la verdad como en los homicidios.

La Medicina Legal es pues una ciencia que sirve de unión a la medicina con el derecho y recíprocamente aplica a
uno y a otro los correspondientes conocimientos.

No podemos desconocer que un informe pericial en la parte forense es de gran importancia, que a veces la
libertad de una persona depende de él o su honor (violación), su capacidad (inimputables).

Desde el punto de vista propiamente médico, la medicina legal es una especialización porque requiere estudios
especiales sobre traumatología, identificación, autopsias, necropsias, jurisprudencia médica, asfixias, etc.
Además estudia cuestiones referentes a la ejecución de ciertos delitos como homicidios, lesiones, abortos,
infanticidio, envenenamientos, examen de huellas, etc.

La Psiquiatría Forense que surge de la actual tendencia a especializar esta materia que hasta hace pocos años
estaba englobada como parte de la Medicina Legal, aunque muchas escuelas no aceptan su independencia. En
general podemos decir que se ocupa de los delincuentes alienados y anormales mentales para estudiar el
problema de su responsabilidad y su tratamiento penal, es decir que estudia la patología mental aclarando
problemas sobre la responsabilidad, irresponsabilidad del enajenado, alcohólico, drogadicto, etc. Por abarcar el

31
estudio de los alineados existe la tendencia a denominarla con el nombre de “Sicopatología Médicolegal o
Forense”.

En cuanto a la terminología usada, ya han sido superadas las denominaciones de locura, demencia, que son
particulares enfermedades mentales que no engloban todo. Por ello hoy la ciencia usa el término alienación
mental equivalente a enajenación, que es anormalidad mental cualquiera que sea su característica, Nerio Rojas
define la alienación mental como “el trastorno general y persisten de las funciones psíquicas, cuyo carácter
patológico es ignorado o mal comprendido por el enfermo, y que impide la adaptación lógica y activa a las
normas del medio ambiente, sin provecho para sí mismo ni la sociedad.”

¿QUÉ ES LA SOCIOLOGÍA CRIMINAL?

Como proceso causal explicativo del delito, la Sociología Criminal se origina en Adolfo Quetelet, que en 1837
publica su Física Social, y en el que somete a la observación estadística los fenómenos sociales entre los que se
encuentra la delincuencia. Formula la “Ley Térmica de la Criminalidad” según la cual los delitos de sangre se
distribuyen en el Mediodía y, en el Norte, los delitos contra la propiedad. Finalmente diremos que Quetelet dice
que “la sociedad prepara el delito; el delincuente es sólo poder ejecutivo”

El verdadero representante que da bases serias a la Sociología Criminal es Enrique Ferri que la opone a la
doctrina lombrosiana de la antropología, es decir del factor interno, frente a la cual está el externo, con la teoría
del medio social, explicando el Profesor italiano que “el medio social es el caldo de cultivo de la criminalidad, el
microbio es le criminal”, por lo que el conjunto de estudios relativos al delito como fenómeno social constituye
la sociología criminal. La posición de Ferri repercute en Alemania con Von LIzt y en Francia con Tarde.

Ferri considera la Sociología Criminal como la conversión de la ciencia de los delitos y de las penas, de una
doctrina de exposición de silogismos, en una ciencia de observación positiva, se vale de la Antropología Criminal,
de la Estadística Criminal, del Derecho Penal y de las Ciencias Penitenciarias para convertirla en síntesis que
denomina Sociología Criminal. Ferri quiere hacer de la sociología criminal la ciencia globalizadota y comprensiva
de todas las ciencias penales, intento que es rebatido con argumentos contundentes pues nadie ignora que el
Derecho Penal es ciencia normativa, del ser y la sociología es ciencia descriptiva, causal explicativa del ser.

La exageración de Ferri lo conducen a afirmar que la pena no puede combatir los factores del delito, por lo que
crea en su lugar los sustitutos penales, como las medidas de seguridad, como medios preventivos: los
principales sustitutos penales son: Orden social, político, científico, civil y administrativo, religioso, familiar,
educativo.

Fuera de lo anotado que rebate la tesis de Ferri se tiene que si bien el Derecho Penal tiene íntimas conexiones
con la sociología criminal debido a que el delito es un fenómeno social, ello no basta par que absorba lo
normativo, pues ambas ciencias tienen un campo de acción propio y exclusivo; el primero tiene por fin el
establecimiento de las normas en tanto que la Sociología Criminal considera el delito como fenómeno social y
estudia las causas sociales de la criminalidad.

En resumen podemos decir que la Sociología Criminal considera el ambiente social como preponderante en la
acusación de la criminalidad.

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¿QUÉ ES LA POLÍTICA CRIMINAL?

En 1928 comenzó a usar el nombre de Política Criminal el profesor alemán Henke Von Lizt que la define “como
el conjunto sistemático de principios conforme a los cuales debe el Estado conducir la lucha contra el delito por
medio de la pena e instituciones afines y d e los efectos de la pena y sus medidas afines”.

Para tener un concepto más comprensible de la Política Criminal, diremos como lo hace Eugenio Cuello que “es
el conjunto sistematizado de principios conforme a los cuales debe el Estado organizar la lucha (prevención,
represión) contra la criminalidad”.

Como se ve la Política Criminal en su finalidad puede confundirse con el Derecho Penal. A pesar de que tiene
muchas coincidencias, y ambas ciencias se ocupan del delito, el último de los nombrados define el delito y le
asigna penas, en tanto que la Política Criminal tiene por misión trabajar sobre el concepto que le da el Derecho
Penal para que por medio de medidas represivas o preventivas luche contra el delito a fin de disminuir su
incidencia, pero no con el objeto de sancionarlo que es obra del Derecho Penal.

Mucho se discute si la Política Criminal es una ciencia autónoma y propia o una aplicación especializada del
Derecho Penal. Algunos autores la colocan como intermedio entre la Criminología y la Sociología Criminal, pues,
la primera estudia las causas del delito y al diagnosticarlas propone medidas para superarlas y a la segunda
estudia el delito ligado al medio social en el que éste se manifiesta.

Para otros no es una ciencia sino un criterio directivo de la reforma penal que debe fundamentarse sobre el
estudio científico del delincuente y de la delincuencia, de la pena y demás medidas de defensa social contra el
delito.

Luís Jiménez de Asúa, coincidiendo en cierto modo con Cuello Calon, afirma que la política Criminal es parte del
Derecho Penal, como corolario de la dogmática: crítica y reforma.

Nuestro criterio es que la Política criminal es parte especializada del Derecho Penal, es casi una disciplina
auxiliar, que actúa sobre los presupuestos fijados por éste pero los aplica con criterio social, no dogmático ni
normativo, y trata de traspasar a la legislación positiva las aspiraciones provenientes de los ideales; aprecia la
adaptación del derecho al momento presente, su idoneidad como medio de protección social contra los
criminales y como resultado de ello propone las reformas tanto penales como penológicas.

De este modo ha logrado en muchas partes orientar la legislación como por ejemplo en legislación de menores,
medidas de defensa social contra reincidentes profesionales y habituales, estudios penológicos y penales par el
tratamiento de delincuentes patológicos.

2. La reconstrucción histórica del derecho penal

2.1 Ius puniendi y Estado y 2.2 Evolución del estado y el derecho penal. Del terror estatal a la
legitimidad

33
34
 2.3 El surgimiento del derecho penal moderno y los principios garantistas

l. El derecho penal nace con el Estado moderno, es decir, su función es dar una fundamentación político-criminal
a la intervención punitiva del Estado, ajeno por tanto a cuestiones morales o teológicas, propias del antiguo
régimen. Ahora bien, por su propia naturaleza la fundamentación político-criminal implicaba relativizar la
facultad de castigar del Estado, pues ella quedaba supeditada a las propias funciones y características del Estado
moderno, cuya naturaleza acuñó brillantemente BECCARIA al señalar que estaba para la felicidad de los
hombres y no para su infelicidad. De ahí entonces que de por sí la propia fundamentación político-criminal de la
pena, esto es, el derecho penal, surgía como una garantía al ciudadano y una limitación respecto a la
intervención punitiva del Estado.
El autor que mejor plasmó esta concepción y por eso con razón ha sido llamado el padre del derecho penal fue
ANSELM VON FEUERBACH quien a partir de su posición preventiva configura el derecho penal sobre la base del
principio garantista de legalidad de los delitos y de las penas. El derecho penal en cuanto fundamento político-
criminal de la intervención punitiva del Estado, esto es, en cuanto prevención general de delitos es
consecuentemente al mismo tiempo un principio garantista del ciudadano, una limitación al poder del Estado.

La evolución del derecho penal así concebido es, fundamentalmente y. eti.primer lugar, la profundización de los
principios garantistas, y sin ellos no es concebíble el derecho penal, que sería solo una farsa o un mal remedo de
él, por eso ya señalaba BECCARIA: "todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta
necesidad, es tiránico"\ Precisamente los acontecimientos que originaron la segunda guerra mundial y la
instauración de la doctrina de la seguridad nacional en Latinoamérica, que implicó la propagación de regímenes
dictatoriales en nuestros países, convirtieron el derecho penal en una farsa, pues en realidad lo único que
quedó, en un retorno al antiguo régimen, fue simplemente la pena como un derecho a castigar preexistente
al Estado, que Je corresponde a quien ostenta el poder como oráculo de ese derecho, y, por tanto, ejercido por
el dictador de turno.
Según la doctrina, los principios que rigen el Juicio Oral son: la oralidad, la publicidad, la inmediación y la
contradicción en la actuación probatoria; y el artículo 20 de la Constitución Federal, menciona como principios
del nuevo Sistema de Justicia la publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. Asimismo,
en su desarrollo se observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del juicio,
identidad física del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor.

A continuación se desarrollarán los principios en razón a su aseguramiento: a) Principios vinculados con la

actividad probatoria; y b) Principios referidos al desarrollo en si del Juicio Oral.

Principios Vinculados con la Actividad Probatoria.

En primero lugar, resalta un conjunto de principios vinculados con la actividad probatoria que se desarrolla en el
Juicio Oral, los cuales son:

a) Principio de Oralidad. Se encuentra recogida en varios instrumentos internacionales, y se le considera como

un instrumento o medio facilitador de la esencia de la justicia básica y garantista de los derechos mínimos de sus
destinatarios. En efecto, todo lo expuesto o argumentado por las partes o por el juzgador al ser expresados
verbalmente (y consignados en las actas de la audiencia) permite la comunicación durante la audiencia y la
actuación de las personas que participan, incluso se prevé la posibilidad del apoyo de un intérprete o traductor,
si así se requiera.

Así, técnicamente la oralidad consiste en la utilización del sistema de signos fonéticos (lenguaje oral), siendo sus
ventajas una mayor facilidad de emisión, una mayor potencia expresiva y la ineludible inmediación entre emisor
y receptor, con la consecuente posibilidad de que dichos signos fonéticos sean acompañados por acciones. Su

35
importancia, por tanto, radica tanto en el aspecto escénico y en el contenido del contradictorio por lo que, el
abogado defensor requiere sacar el máximo provecho del lenguaje oral; el cual, acompañado del gestual,
permitirá una mejor comprensión tanto de la veracidad de su planteamiento, así como, de las falencias del caso,
que pueda encontrar y resaltar, de su contraparte.

b) Principio de publicidad. Con referencia a la publicidad, la misma permite la participación de la comunidad, la

que es finalmente la interesada en que la problemática se solucione, observando cómo los jueces cumplen su
función; colocando de manifiesto y censurando los excesos, abusos o, si sucede, la impunidad. Al respecto,
señalamos la siguiente jurisprudencia que abona nuestra posición: “La función política de control del poder
judicial que cumplen los particulares, a través de su presencia en un acto judicial público, consiste,
precisamente, en la verificación del cumplimiento de las condiciones, requisitos y presupuesto jurídicos por
parte de quienes desempeñan la tarea de administrar justicia” Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
sentencia del 8 de diciembre de 1983.

c) Principio de inmediación. En lo que respecta a la inmediación se refiere a la necesidad de que el juez que va a
proferir la sentencia aprehenda el conocimiento directo que deviene del acopio probatorio, y así logre formar su
convicción frente al caso propuesto. Es aquella posibilidad que tiene el juez de conocimiento de percibir
directamente la práctica de pruebas para tomar la decisión acertada en el campo de la responsabilidad penal.
De tal suerte que, la aplicación del mismo en un sistema procesal penal acusatorio resulta de cardinal
importancia, por cuanto es precisamente durante el Juicio Oral cuando debe de practicarse las pruebas ante el
juez que va a dictar sentencia (a excepción de las pruebas per-constituida y la anticipada). Según Roxin, el Juez
debe proferir una sentencia de acuerdo con sus propias impresiones personales, que obtiene del acusado y de
los medios de prueba en el curso del juicio oral.

En ese orden de ideas, y a fin de clarificar la importancia del principio de inmediación, presentamos dos
jurisprudencias; la primera, emitida por el Tribunal Constitucional de Perú, y la segunda, por la Corte Suprema
de Justicia, también de Perú:

“Otro punto denunciado por el demandante relacionado con el derecho a la prueba es la afectación del principio
de inmediación. Éste establece que la actividad probatoria debe transcurrir en presencia del juez encargado de
pronunciar sentencia. El accionan sostiene la afectación de dicho principio alegando que el informe final se
elaboró sobre la base de diligencias realizadas por varios jueces. Planteada así la presunta afectación, este
Tribunal considera que ella no tiene sustento, puesto que, de acuerdo a lo señalado a propósito del principio de
inmediación, el cual garantiza que el juez encargado de sentenciar tenga contacto directo con todas las pruebas,
éste no resulta afectado cuando más de un juez en la etapa de instrucción conoce del proceso, ya que ellos no
serán los encargados de dictar sentencia.” Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente No. 1934-2003-
HC/TC Lima, considerandos tercero y cuarto.

“Si el juez no oye directamente la declaración del testigo sino que la lee de un acta, no está en condiciones – por
capaz que sea – de realizar un juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo ha dicho, además, tal
declaración no puede ser contra examinada y por tanto sometida al test de la contradictoriedad”. Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema, Casación No. 09-2007 Huaura, considerado segundo.

d) Principio de contradicción. Con referente a la contradicción, la misma supone la posibilidad que tienen las
partes – llámense Ministerio Público y defensa del acusado – para sustentar sus planteamientos mediante la
aportación de pruebas, de discusión o debate sobre las mismas y de la argumentación final o alegatos que
pudieran sostener previo a la decisión final del juzgador. Este principio describe la naturaleza del Juicio Oral

36
como estaba procesal comunicacional (dialógica) y dialéctica; es decir, en la debida y operativa oportunidad de
que las partes hagan oír sus razones controlen y aporten circunstancias, aleguen sobre las mismas y efectúen sus
respectivas peticiones ante el órgano de decisión, el que deberá fallar conforme a los elementos obrantes. Por
definición, es una etapa dialéctica, que manifiesta de modo preponderante por la actividad paritiba, lo que a su
vez exige la neta diferenciación de los sujetos y de la posición de los órganos de la acusación respecto de la
defensa y de todos éstos en relación al tribunal. En ese sentido, el juez no interviene en la actuación probatoria,
salvo contadas excepciones con fines exclusivamente de esclarecimiento.

e) Principio de presunción de inocencia. En sus orígenes, la inocencia se tomó como un estado de pureza
absoluta; la lectura fue ideológica: se afirma que las personas al nacer llegan al mundo inocentes, y ese estado
pervive en su existencia hasta la muerte. Las aplicaciones en el proceso penal de esta idea se transmite con igual
intensidad: sólo la sentencia judicial puede variar el estado de inocencia; mientras que la “condena” es
constitutiva, pues a partir de ello nace un estado jurídico nuevo.

Al respecto, consideramos a la presunción de inocencia como un derecho fundamental; como un derecho

público contenido en la Constitución, a favor de las personas, que exige que sea ante la autoridad que esté (de
competencia penal o no) y ante el procedimiento que se le sujete (igualmente, penal o no), no se considere
verosímil la atribución de cargos relacionados con la comisión de delitos, salvo decisión contraria emitida por un
tribunal competente dentro de la observancia del debido proceso, así como, el ser considerado como
excepcionales aquellas medidas que restringen la libertad del imputado. Es un poderoso baluarte de la libertad
individual para poner freno a los atropellos a ella y proveer a la necesidad de seguridad jurídica.

f) Principio de continuidad. Surgió en oposición al fragmentarismo discontinuo de los procedimientos escritos.

En efecto, por la misma necesidad de los requisitos de percepción, no puede haber espacios temporales
considerables entre los diversos actos producidos durante la audiencia. La prueba debe de estar viva en los
sentidos de los jueces, que la deben tener palpitando en sus memorias, al tiempo de dictado de la sentencia; de
allí que la instrumentación de la audiencia no apunte a hibernar la prueba como ocurre en el juicio escrito.
Aunque cabe señalar, que en la legislación comparada se tiene la posibilidad de grabación, de que se efectúen
resúmenes o de levantar versiones taquigráficas; sin embargo, es excepcional y es que obedece a la ratio de
facilitar la tarea de los sentenciadores.

La reforma Constitucional Mexicana de 18 de junio de 2008, precisa en su artículo 20, que el proceso penal será
acusatorio y oral, y se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e
inmediación.

En este apartado explicaremos brevemente los principios del nuevo sistema penal acusatorio oral en México, y
los sujetos procesales que intervendrán en su operación.

Los principios.

Como hemos explicado, la base del nuevo sistema acusatorio es el control judicial de todo procedimiento, la
separación entre acusador y juzgador en forma real, la igualdad éntrela acusación y la defensa, y la existencia de
un Juicio Público y Oral, por lo cual, la oralidad no es la modificación exclusiva en este paradigma.

Imparcialidad. Conforme a este sistema, la imparcialidad implica la falta de designo anticipado, o de prevención,
a favor o en contra de alguien en el procedimiento. Es la justificación del derecho al Juez no prevenido que se
retoma del modelo español: el Juez que conocerá del caso en la audiencia oral, será distinto del que controle la
investigación y decrete la vinculación, como igual serán distintos los jueces que preparen el juicio y ejecuten las

37
sanciones. Lo que se busca es que el juzgador no esté contaminado previamente y, en consecuencia, no tenga
prejuicios al momento de resolver.

También la imparcialidad implica que el Juez debe adoptar una postura pasiva respecto de la prueba y la
participación de los sujetos procesales; es decir, no actuará oficiosamente ni perfeccionará la actuación de las
partes en conflicto, sino que sólo atenderá las peticiones que realicen y las resolverá en los términos que se le
hayan planteado, sin suplir la deficiencia de la argumentación.

Por lo anterior, el Juez no tendrá la facultad de reclasificar los hechos para girar una orden de aprehensión,
dictar un auto de vinculación o emitir una sentencia; lo cual significa que quedará atado de manos, sino que los
sujetos procesales, deberán capacitarse ampliamente para proponer adecuadamente sus peticiones.

Oralidad. Significa presentar los argumentos de manera oral, y no en forma escrita, frente a un tribunal; pero no
hay que caer en la errónea idea de que no existirán registros escritos y todo se manejara verbalmente.

En la actualidad no hay un sistema acusatorio o inquisitivos puros, ambos se encuentran hibridados, pero es la
mayor característica de uno o de otro el que los hace acusatorios o inquisitivos. En la mayoría de los sistemas de
justicia de la nación existe una mezcla entre técnicas orales y escritas. En nuestro sistema, las decisiones
fundamentales seguirán siendo escritas (orden de aprehensión, auto de vinculación, audiencia preparatoria,
sentencia), pero serán redactadas en forma sencilla, clara y entendible, con el respaldo del registro a través de
video filmación o estenógrafo, según se decida por cada Estado.

Por lo anterior, la oralidad se traduce en que: Todos los elementos se aportan de forma directa y oral ante el
Juez; no habrá intermediarios ni las pruebas se vaciarán en escritos, sino que se producirán frente a quien
resolverá (por ello los investigadores no desahogarán pruebas, sino que simplemente las recolectarán y
presentaran ante el Juez, quien será el que las desahogue). La mayoría de las participaciones de las partes no
será escrita, sino oral, provocando la transparencia del procedimiento, pues nada estará oculto frente al otro. La
sentencia únicamente puede ser sustentada con material probatorio y desarrollo oralmente ante el Juez y frente
a todos los sujetos procesales; de ahí que las investigaciones previas no tengan valor, sino que los datos debe
aportarse directamente ante el Juez.

Con base a este principio, un juicio acusatorio oral puede ser definido como un conjunto cerrado probatorio, en
el que existe un juez imparcial, donde las partes con igualdad procesal, presentan sus argumentos para probar la
existencia de un hecho, el cual puede ser calificado como delito; esos argumentos se presentan de forma oral,
dando oportunidad a ambos sujetos procesales de rebatir y contradecirlos de manera inmediata. En
consecuencia, en el mismo juicio existe una aplicación del principio de inmediación procesal entre el Juez, las
partes y los argumentos, al igual que la publicidad y transparencia en la toma de decisiones.

Inmediación. La inmediación es una característica estrechamente relacionada con la oralidad y el control judicial
del procedimiento penal. Se traduce en que el Juez debe recibir la prueba y los alegatos de los sujetos
procesales en forma originaria, directa, sin interposición de cosa o persona, entre el Juez, la prueba o las partes.

Es decir, el juez recibe la prueba directamente, ante él se desahoga y se produce, y si no ocurre de esa manera,
la prueba o podrá ser valorada, pues lo que se busca es que el Juez decida de acuerdo a las impresiones
personales y directas que obtengan dentro del procedimiento.

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Por ello, el juez debe de estar en práctica de las pruebas y en contra permanente con el imputado, la acusación y
demás sujetos procesales; por lo que no puede delegar sus funciones, si tratar aspectos del juicio sin la
presencia de ellos.

Vale la pena aclarar que inmediación no es sinónimo de inmediatez; ésta última implica que las pruebas que más
valor tienen son aquellas desahogadas con mayor proximidad a los hechos, aunque ello implica que el juez no
esté presente; es una característica de los sistemas inquisitivos, que permiten al investigador producir prueba
por sí y ante sí. La inmediación va en contra de eso, pues la única prueba válida es la producida y desahogada
ante el juez en audiencia y con la asistencia de los sujetos procesales, para darles oportunidad de presentarla o
refutarla.

Gracias a este principio, las actuaciones de averiguación previa o indagación inicial no tienen valor, y toda
prueba debe ser ofrecida, admitida y desahogada ante el juez para ser tomada en cuenta en juicio o en otras
audiencias.

Igualdad. Este principio implica que en el procedimiento penal siempre debe existir identidad de oportunidades
y de aplicación del sistema normativo a favor de los sujetos procesales. Por lo anterior, el procedimiento penal
debe estar estructurado para otorgar las mismas oportunidades, facultades y dignidad tanto a la acusación
como a la defensa.

Contradicción. La defensa realmente existe, pues se otorga rango constitucional a la presunción de inocencia; la
asistencia del abogado defensor debe existir en todo momento; esa defensa debe ser de calidad, por lo menos
al mismo nivel que la acusación; nada puede ser ocultado al imputado (conocimiento de los datos de acusación),
para que defenderse realmente, con igualdad procesal.

Publicidad. Se traduce en que el caso debe llevarse a cabo, y analizarse, públicamente. Ninguna actuación o
tarea indagatoria, jurisdiccional o de ejecución, pueden ser ocultas a los sujetos procesales. Es una garantía de
os sujetos en conflicto y la propia sociedad para lograr la transparencia de las actuaciones y decisiones de las
autoridades. Este principio logra establecer un control de la autoridad, en el sentido de que sus decisiones no
pueden ser negociadas o realizadas sin que las personas se den cuenta del fundamento y motivo de su
realización.

En casos en donde se busque proteger la intimidad y privacidad de la víctima, derechos de terceros, secretos
industriales, o información de seguridad nacional o pública, el procedimiento podrá dejar de ser público pero
tan sólo para la sociedad, pues nunca puede ser oculto o secreto para la acusación, la víctima, el imputado y la
defensa.

Concentración. Este principio procura que las actuaciones que se realicen sean mínimas y de preferencia que
todas sean llevadas a cabo en una misma audiencia, donde las partes deben proponer y el Juez resolver en
forma inmediata. El debate debe realizarse una sola audiencia, o en la menor cantidad de audiencias
consecutivas, con la mayor proximidad temporal entre ellas.

Debe de aclararse que este principio no implica que los procedimientos se realizarán en unas pocas horas, pero
sí que las audiencias serán preparadas con fines específicos, en las que deberán de realizarse todas las
actividades programadas, pudiendo suspenderlas en un término corto por motivos naturales de cansancio,
alimentación o salud de las personas interviniese, y debe reiniciarse a la brevedad.

39
Su finalidad es la de resolver el conflicto lo más rápido posible (tomando en cuenta que la víctima busca una
reparación inmediata y que el imputado quiere que el proceso y las limitaciones a sus derechos no sean
extensas); también el evitar que le transcurso del tiempo, u otros casos, borren las impresiones del Juez
respecto al debate, los argumentos y las pruebas desahogadas, elementos con lo que resolverá en forma
inmediata (por eso el juez no puede conocer de otro juicio hasta en tanto no termine con el que está
presidiendo), por lo que el Juez que dirige la audiencia, es el mismo que debe concluiría, y en caso de ser la
audiencia, es el mismo que debe fallar o dictar sentencia al final.

Los principios que rigen al juicio oral, este tipo de procesos están regidos por los principios de oralidad,
publicidad, igualdad, inmediación, contradicción, continuidad y concentración; los cuales son los principios
fundamentales que inspiraron la reforma con el afán precisamente de hacer los procedimientos más expeditos y
transparentes.

2.4 El nullum crimen, nulla pena, sine lege y sus derivaciones.

Uno de los principios mas importantes del derecho penal en la actualidad, es el principio de legalidad, cuya
esencia es: nullum crimen nulla poena sine previa lege (no hay delito ni pena sin ley previa). Adicionalmente, el
principio de legalidad conlleva una serie de garantías recogidas en la legislación penal.

El Principio de Legalidad en el Derecho Penal, nace y evoluciona en el tiempo donde observamos antecedentes
como la obra de Beccaria: “De los delitos y de las penas”, con base en el contrato social de Rousseau y
Montesquieu y la división de poderes. También incorporado en distintas declaraciones de Derechos Humanos, y
pactos internacionales, y presente también como es lógico, en el derecho penal mexicano.

El principio de legalidad (‘nullum crimen, nulla poena sine lege’) está contenido en la Constitución Nacional, en
el art. 14, y de él surgen principios básicos para nuestro Derecho Penal.

Conforme al principio de legalidad, sólo la ley crea delitos, y sólo podrá considerarse delito, aquel hecho que la
ley declare delito expresamente. Por eso es que decimos que ‘no hay delito sin ley’. Mientras la ley no prohíba
un hecho, el hombre tiene libertad para realizarlo. Con esto, queremos dejar en claro que, en base al principio
de legalidad, en Derecho Penal no se admite la analogía; o sea que, si el hecho no está contemplado
concretamente en la ley, no podrá aplicarse a él, una norma que castigue un hecho similar (ejemplo: el hurto y
el robo, son hechos similares; si se diese el caso de que el hurto no estuviese contemplado por el Código, no
podría aplicarse, por analogía, al que hurta, la pena correspondiente al robo). Para poder aplicar pena por un
hecho, no basta que la ley lo declare delito, sino que es necesario que dicha ley sea previa, anterior al hecho.
Con esto se está declarando la irretroactividad de la ley penal; o sea, que ella no puede aplicarse a hechos
pasados, sino que debe aplicarse a hechos futuros. La irretroactividad de la ley penal, sólo podrá dejarse de lado
cuando la ley posterior al hecho, sea más favorable al reo (ej. cuándo la ley posterior, establezca pena menor).

Beling sostiene que, para que una norma responda al principio de legalidad, ella debe ser:

A) Escrita, para que no queden dudas acerca de su contenido.

B) Estricta, significa que debe describir concretamente la conducta que es delito (este es un medio para evitar la
analogía).

C) Previa: debe ser anterior al hecho delictivo.

40
En cuando al origen del ‘principio de legalidad’, podemos decir que, si bien en el derecho Romano hubo
aplicaciones del mismo, si verdadero origen debe verse en la Carta Magna de 1215, en donde el Rey Juan Sin
Tierra hace concesiones a los nobles de Inglaterra. Entre otras libertades, la Carta Magna expresa que «nadie
podrá ser arrestado, aprisionado... sino en virtud de un juicio de sus pares, según la ley del país» (art. 48 de la
Carta Magna), y además el Rey reconoce que sólo el Parlamento podrá dictar Leyes penales. Posteriormente el
principio es recibido por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789), en la cual
entre sus artículos se destacan: Art. 5: «La ley no tiene derecho de prohibir sino las acciones perjudiciales a la
sociedad», «todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido»; «nadie puede ser obligado a hacer
lo que ella no ordena». Art. 8: «Nadie puede ser castigado más que en virtud de una ley establecida o
promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada».

2.5 La sistematización del saber penal. Escuelas penales

PRINCIPALES DOCTRINAS PENALES:

a) ESCUELA CLÁSICA:

- Origen: Francisco Carrara (sucesor de las ideas de Rossi y Carmignani).

- Principios básicos: No obstante las discrepancias existentes entre los adeptos a esta corriente – Carrara,
Rossi y Carmignani -, coinciden esencialmente, en los siguientes postulados:

· La imputabilidad moral basada en el libre albedrío. Se es penalmente responsable porque al gozar de libre
arbitrio, se es moralmente responsable.

· La Pena es un mal impuesto al delincuente en retribución del delito cometido.

· Sentido individualista de protección y garantía contra posibles abusos y arbitrariedades. Preponderancia

de los principios de legalidad en el procedimiento e imposición de las penas.

· La exclusiva atención consagrada a la acción criminal, al delito, con un completo descuido de la persona del
delincuente. – No se juzga la “maldad” del delincuente, sino “lo malo del hecho”.

- Su designación no obedece a una autodenominación, sino que fue llamada “clásica” por sus detractores
quienes le dieron ese nombre como sinónimo de antigüa o rebasada.

b) ESCUELA POSITIVA:

- Doctrinistas: César Lombroso, Enrique Ferri y Rafael Garófalo.

- Principios básicos: (Cuello Calón – Derecho Penal).

· El delito es un fenómeno natural y social producido por causas de orden biológico, social y físico.

· El delincuente es un ser biológica y psíquicamente anormal.

· La creencia en el libre albedrío de la libertad humana es una ilusión, puesto que la voluntad se encuentra
determinada por influjos de orden físico, psíquico y social.

· Como consecuencia de esta concepción determinista, la responsabilidad penal deja de fundamentarse

sobre la imputabilidad moral construyéndose sobre la base de la responsabilidad social.

41
· La función penal tiene como fin la defensa social.

c) LA “TERZA SCUOLA”: (Escuela Crítica)

- Creadores: Alimena y Carnevale.

- Origen: Surgió en oposición a la doctrina de la escuela positiva aún cuando acepta algunos de sus
postulados. – Postura ecléctica entre positivismo y escuela clásica -.

- Principios:

· Niega el libre arbitrio

· Delito: Fenómeno individual y social

· Estudio científico del delincuente y criminalidad

· Acepta el principio de la responsabilidad moral

· Distingue entre imputables e inimputables

· No considera el delito como actos de personas dotadas de libertad, sino que actúan bajo el influjo de la
coacción de la pena.

d) ESCUELA SOCIOLÓGICA ALEMANA – LISZT –

- Principios fundamentales:

· El delito se origina por diversas causas (individuales, externas, físicas, sociales y económicas).

· La pena se justifica para mantener el orden jurídico y la seguridad social. (Amenaza – Prevención general –
y Ejecución de la pena – intimidación general para todos y intimidación personal y corrección para el delincuente
-.

e) DIRECCIÓN TÉCNICO – JURÍDICA.

- Origen: Italiano: Arturo Rocco, Manzini, Massari, Battaglini).

- Postulado principal: La ciencia penal no aspira a la indagación filosófica de un derecho penal natural, ni a la
formación del derecho penal del porvenir; abandonando toda discusión filosófica, limita su objeto a
la elaboración técnica de los principios fundamentales de sus instituciones, y a aplicar e interpretar este
derecho.

- Principios:

· El delito es una pura relación jurídica que prescinde de aspectos personales y sociales.

· Hace abstracción del libre arbitrio, como base de la imputabilidad, pero mantiene la distinción entre
imputables e inimputables.

· La pena es reacción jurídica contra el delito reservada para los imputables.

· Los inimputables quedan sometidos a medidas de seguridad se carácter administrativo y desprovistas de

sentido penal.

42
 2.6 El derecho penal contractualista. Retribución

Teoría contractualista (O del pacto social del derecho)

Según esta teoría el origen del derecho estaría en el contrato que concretaron voluntariamente los hombres,
para pasar del "estado de naturaleza" al "estado de sociedad ".

Algunos autores interpretaron esta teoría como si el contrato hubiera sido una realidad histórica, pero,
indudablemente, la interpretación correcta de la teoría pactista-y así lo entendió el mismo Rousseau- consiste
no en tomarlo como una realidad histórica, sino en considerar que la sociedad, o ma s propiamente el estado
debía organizarse como si realmente hubiera tenido origen en un contrato. Como consecuencia, surgía la
necesidad de respetar ciertos derechos fundamentales del hombre, que es precisamente la finalidad política que
perseguía Rousseau con su famosa teoría.
La Teoría penal de la retribución consiste en la imposición de un mal(la pena) para compensar otro mal sufrido (el
delito)

El delito es un mal, sino se castiga con otro mal sería una injusticia, la pena es una justa consecuencia.

El fundamento de castigar de esta teoría esta en la justicia absoluta

 No buscan la regeneración del delincuente.

 Pertenecen a pueblos primitivos.
 Pertenece a las teorías absolutas del Derecho penal.

La pena ha de cumplir la garantía de proporcionalidad.

La medida de la pena no podrá superar la medida de la culpabilidad.

2. Teorías absolutas de la pena:

Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificación en sí misma, sin que pueda ser considerada como
un medio para fines ulteriores. "Absoluta" porque en ésta teoría el sentido de la pena es independiente de su
efecto social, se "suelta" de él. El primer punto de vista es:

La teoria de la justa retribución:

Desarrollada por Kant, para quien al pena "debe ser" aun cuando el estado y la sociedad ya no existan, y Hegel
cuya fundamentación de la pena pública, fue la base que permitió la sistematización de la teoría del delito,
(elaborada a partir de la teoría de las normas de Binding) concibe al delito como al negación del derecho, y a la
pena, como al negación de la negación, como anulación del delito, como reestablecimiento del derecho,
entiende que al superación del delito es el castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce
finalidades de prevención, como el mejoramiento y la intimidación, como fines de la pena. Esta constucción
gravitó decisivamente en relación a la ulterior evolución del Derecho penal y, debido a que no existen aun
alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa vigencia. En al jurisprudencia la teoría de la
retribución ha tenido un importante papel hasta hace poco tiempo.

Esta concepción recibe su característica de "absoluta" debido a que ve el sentido de la pena no en la

prosecución de alguna finalidad social útil, sino que sostiene que dicho sentido radica en que la culpabilidad del
autor sea compensada mediante la imposición de un mal penal, o sea que agota todo el fin de la pena en la

43
retribución misma, explicada por Kant como un imperativo categórico emergente de la idea de justicia y
fundamentada dialécticamente por Hegel como la negación de la negación del Derecho. Así, niega una
concepción del castigo que se fundamente en razones de utilidad social que ilícitamente convierta al hombre en
un "medio" instrumental en beneficio de la sociedad ya que tanto para Binding como para todos los defensores
de la teoría de la retribución, las concepcines preventivas resultan incompatibles con la dignidad humana
porque sólo cabe motivar con el castigo a los animales, respecto de los seres humanos la única motivación
admisible es la que surge de la propia norma, concebida como una orden –no matarás- que precede a la
descripción legal –al que matare a otro...se le impondrá una pena de..., cuya existencia es independiente de la
sanción.

El mal de la pena esta justificado por el mal del delito, es concebida como un mal que debe sufrir el delincuente
para compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento que reconoce como antecedente la Ley
del Talión. Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el derecho lesionado, ha de imponerse por el delito
aunque resulte innecesaria para el bien de la sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista
riesgo alguno de reincidencia debe igualmente aplicarse. Esto no significa que las teorías retribucionistas no
asignen función alguna a la pena: por una u otra vía le atribuyen la función de realización de justicia. La opinión
más generalizada afirma que la pena presupone la reprochabilidad del comportamiento sometido a ella y
expresa esa reprochabilidad. Es concebida por ésta teoría como reacción por lo sucedido y desvinculada del
porvenir ya que su fin es reparar el delito y no evitar delitos futuros. Esto explica la sólida interconexión
establecida entre las teorías del delito y la pena:

a)El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito.

b) El delito, condición de la pena, exige la ralización de un comportamiento contrario a la norma, más, la

existencia de culpabilidad en el autor del mismo.

c)El sistema se basa en el libre albedrío siendo culpable aquél sujeto que pudiendo motivarse en el respeto de la
norma optó por la opción contraria y delinquió.

El haberse mantenido al margen de las exigencias que le plantaba el orden jurídico, no obstante haber podido
ajustarse a ellas ( el haber podido obrar de otro modo) es el criterio generalmente aceptado sobre el cual se
fundamenta el juicio de culpabilidad.

d)La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado de culpabilidad del autor,
estableciéndose así un criterio de proporcionalidad entre el delito y la pena.

Algunas objeciones a las tesis retributivas:

Las críticas formuladas a esta teoría explican su progresiva decadencia que se pone de manifiesto en virtud de
que la misma ha sido abandonada por la doctrina penal contemporánea al menos en su perfil ortodoxo de
concepción absoluta.

En relación al fundamento y límite del "ius puniendi":

- Fundamenta el "para que" del castigo pero no explica ¿cuándo? el Estado debe hacerlo.

- No fija un límite en cuanto al contenido de la potestad penal estatal.

- Presupone la necesidad de la pena que debería en realidad justificar; llevada al extremo concluiría en que debe
castigarse al delincuente aunque ello no resulte necesario en el caso concreto.

44
Imposibilidad de verificar el libre albedrío:

- Presupone el libre albedrío o libertad de voluntad respecto de lo cual se sostiene que es irracional fudamentar
el derecho del Estado a imponer penas en la existencia de una culpabilidad basada en él debido a que la libertad
de voluntad del autor no es empíricamente demostrable.

La retribución como pago del mal con el mal. La racionalización de la venganza

- El pago o la devolución de un mal corresponde al arraigado impulso de venganza humano. La afirmación de

que con la pena se ejerce una retribución fáctica solamente puede justificarse en la medida en que ella impide
los actos de justicia por propia mano.

- Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a que resulta evidente que no toda
culpabilidad debe ser castigada ya que la pena, en el caso concreto, puede producir efectos contraproducentes
(no explica ¿cuándo? el Estado debe aplicar la pena).

- La idea de retribución compensadora es vulnerable debido a que la pena no borra el mal causado por el delito
sino que en realidad añade un segundo mal, "el criterio talionario no permite recuperar el ojo de la víctima
quitando un ojo al autor".

Más allá de las críticas a la teoría hasta aquí expuesta, el Derecho penal contemporáneo no ha evolucionado
hacia un abandono total delos puntos de vista retributivos debido, fundamentalmente, a la fragilidad de las
teorías preventivas propuestas como alternativas. La sistematización de los presupuestos de punibilidad,
formulados por la escuela clásica desde perspectivas retributivas se vé como un conjunto de garantías del
gobernado frente al Estado y en los modelos propuestos en su reemplazo parecería estar corriendo resgo, ello
origina un rechazo de éstos, además, la circunstancia de que no se haya formulado aun ningún sistema que
ofrezca presupuestos de incriminación (teoría del delito) diferentes a los enunciados como consesuencia de la
concepción retributiva, da más fuerza a la sensación de que el abandono de dichas teorías produciría
inseguridad jurídica.

Además, debe concederse a esta teoría la virtud de haber concebido a la pena como una reacción proporcional
al delito cometido, estableciendo un límite a la pretensión punitiva estatal.

2.7 La defensa social. Prevención

La ideología de la Defensa Social surge en el contexto de la revolución burguesa, al tiempo que se realizaba el
proceso de codificación penal como un elemento que garantizaba la reproducción de la Burguesía. Asume una
función legitimadora del sistema penal, fundamentada científicamente. Los principios que la caracterizan son los
siguientes:

> Principio de Legitimidad: El estado es el agente encargado de reprimir la criminalidad.

> Principio del Bien y del Mal: El delito es nocivo para la sociedad y como contracara la sanción penal es
expresión del bien y de la normalidad social.

> Principio de Culpabilidad: El delito es una expresión reprobable por ser contrario tanto a la norma social como
a la norma legal.

> Principio Preventivo: La pena tiene como fin prevenir el crimen antes que retribuir con una sanción abstracta el
delito.

45
> Principio de Igualdad: La ley penal se aplica sin distinciones a todos los que han cometido un hecho ilícito. La
diferencia en la aplicación residirá en la escala penal según el delito del que se trate.

> Principio del Interés Social y del Delito Natural: El derecho penal protege intereses comunes a todos los
ciudadanos respetuosos de la ley.

La ideología de la Defensa Social es un nudo teórico fundamental que guía el pensamiento criminológico. Es
común tanto a la Escuela Clásica como a la Escuela Positivista, con independencia de las diferencias que separan
a amabas. En definitiva, para las dos, la tarea de la criminología se reduce a una explicación causalista del
comportamiento criminal basada en la hipótesis del carácter complementario del obrar delictuoso y no de la
diferencia entre autor y no autor del hecho ilícito. Las variantes principales que existen entre la Escuela Clásica
(Von Listz) y la Positivista (Lombroso, Garófalo, Ferri) residen tan sólo en el abordaje metodológico al explicar la
criminalidad. Así, si bien ambas parten de la idea de culpabilidad, la Escuela Clásica subraya el elemento moral
normativo (disvalor), en tanto que la Escuela Positivista destaca el elemento psicosociológico (peligrosidad
social).

De esta manera, el modelo teórico en ambos casos persigue el mismo propósito, que es el integrar la dogmática
del delito y la ciencia social de la criminalidad, puesto en duda luego por la orientación técnico jurídica de Rocco
y de Beling, no obstante lo cual estos autores no logran una revisión de la Ideología de la Defensa Social, sino
que, por el contrario, terminan por reafirmarla. Desde una postura crítica, la alternativa genuina a la misma
surgiría e de teorías sociológicas de orientación marxista. Estas últimas indican que para superar el ahistoricismo
y la concepción abstracta de la sociedad, se requiere un abordaje integrado y situado en un marco económico
social específico; el que se caracterizará por las consecuentes contradicciones que emanen de las relaciones de
producción según el contexto particular del que se trate.

2.8 El control social. Motivación ver 4.1

3. La legislación penal mexicana
3.1 La producción de la norma penal y su objetivo

Entre las características de la ley penal, se encuentran las siguientes:

1. Función pública, pues en su aplicación interviene el Estado y su objetivo es preservar el orden y la paz
pública.

2. General y preventiva, aplicable a todos los individuos que se encuentren en nuestro territorio, ya sea
transitoria o permanentemente, además, su sola publicación tiende a evitar la consumación de delitos, por el
temor que infunde en los individuos, ya que en caso de la comisión de un delito, será sujeto de la aplicación de
la pena y/o sanción correspondiente.

3. Castiga conductas que dañan materialmente a la sociedad o de manera formal al individuo.

4. Derecho normativo, dado que se constituye de un conjunto de normas relativas a tipos penales.

5. Sancionador y punitivo, puesto que las conductas cometidas contrarias a derecho, tendrán como resultado la
aplicación de una sanción y/o pena.

LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

Al referirnos a las fuentes del Derecho Penal, se hace alusión al lugar donde brota, donde nace, de donde emana
el Derecho Penal; y éstas se dividen en reales, formales e históricas.

46
Las fuentes reales son las razones o causas por las que nace la norma penal, es decir, son los motivos que
generan el trabajo legislativo y que buscan la protección de un interés particular de la sociedad.

Las fuentes formales, es el proceso mismo de creación de la norma jurídica; y que en el derecho mexicano la
constituyen la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina y los principios generales del Derecho.

Las fuentes históricas, son todos aquellos documentos de todas las épocas pasadas que contienen normas
jurídicas, como los códices, pergaminos, la Ley de las XII Tablas, etcétera.

Como es bien sabido, el Derecho Penal es a la letra, y por ende, la ley constituye su única fuente; sin embargo,
para crearla, es necesario conocer los antecedentes históricos de la evolución de la misma.

En alusión a lo anteriormente expuesto, es necesario referir el contenido del artículo 14 Constitucional, que
dispone lo siguiente en cuanto a la garantía de legalidad:

Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.

Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio
seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del

procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.

En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón,
pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica
de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho.

El referido principio de legalidad, es producto de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 que encuentra su raíz en la Revolución Francesa, en el cual se establecía, entre otros temas, que para
juzgar a un individuo, era necesaria la existencia de una ley anterior a la comisión del delito cometido.

La ley penal, por ser parte del brazo sancionador y punitivo del Estado, engloba determinados ámbitos de
aplicación muy acotados, a saber:

1. Espacial.
2. Temporal.
3. Personal.
4. Material.
5. Fuero militar.

Espacial

Por ámbito espacial se refiere al territorio en el cual se crea y para donde su aplicación será de carácter
obligatorio. Los principios que rigen el ámbito espacial de aplicación son los siguientes:

De territorialidad, aplicable a un lugar geográfico determinado, como ejemplo baste citar el artículo 1 del Código
Penal Federal, mismo que refiere que ese Código se aplicará en toda la República para los delitos del orden
federal.

47
De extraterritorialidad, la ley penal mexicana puede aplicarse fuera de nuestras fronteras en los casos
contenidos en los artículos segundo, cuarto y quinto del referido ordenamiento legal:

Artículo 2. Se aplicará, asimismo:

II. Por delitos cometidos en los consulados mexicanos o en contra de su personal, cuando no hubieren sido
juzgados en el país en que se cometieron.

Artículo 4. Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o contra
extranjeros, o por un extranjero contra mexicanos, serán penados en la República, con arreglo a las leyes
federales, si concurren los requisitos siguientes:

I. Que el acusado se encuentre en la República.

II. Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el país en que delinquió; y que la infracción de que se le
acuse tenga el carácter de delito en el país en que se ejecutó y en la República.

Artículo 5. Se considerarán como ejecutados en territorio de la República:

I. Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mar, a bordo de buques nacionales.

II. Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o en aguas territoriales de otra
nación. Esto se extiende al caso en que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nación
a que pertenezca el puerto.

III. Los cometidos a bordo de un buque extranjero surto en puerto nacional o en aguas territoriales de la
República, si se turbare la tranquilidad pública o si el delincuente o el ofendido no fueren de la tripulación. En
caso contrario, se obrará conforme al derecho de reciprocidad.

IV. Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en territorio o en atmósfera
o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos análogos a los que señalan para buques las fracciones
anteriores.

V. Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas.

Temporal

La aplicación de la ley penal tiene una vigencia, generalmente, desde el momento de su publicación y en
adelante, hasta el momento de sus respectivas reformas o en el caso de que sea abrogada dejará de ser válida.

Sin embargo, existen casos especiales en los que se da una vacatio legis, es decir, la ley no se aplicará hasta una
fecha determinada cuando se cumplan con las condiciones necesarias para su aplicación. Es el caso de la
Reforma Penal publicada el 18 de junio del año 2008, misma que contempla una vacatio legis de 8 años,
manifestada en sus artículos transitorios:

Primero. El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la
Federación, con excepción de lo dispuesto en los artículos transitorios siguientes.

Segundo. El sistema procesal penal acusatorio previsto en los artículos 16, párrafos segundo y decimotercero;
17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21, párrafo séptimo, de la Constitución, entrará en vigor cuando lo

48
establezca la legislación secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho años, contado a partir del día
siguiente de la publicación de este Decreto.

En consecuencia, la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias,
deberán expedir y poner en vigor las modificaciones u ordenamientos legales que sean necesarios a fin de
incorporar el sistema procesal penal acusatorio. La Federación, los Estados y el Distrito Federal adoptarán el
sistema penal acusatorio en la modalidad que determinen, sea regional o por tipo de delito.

En el momento en que se publiquen los ordenamientos legales a que se refiere el párrafo anterior, los poderes u
órgano legislativos competentes deberán emitir, asimismo, una declaratoria que se publicará en los órganos de
difusión oficiales, en la que señale expresamente que el sistema procesal penal acusatorio ha sido incorporado
en dichos ordenamientos y, en consecuencia, que las garantías que consagra esta Constitución empezarán a
regular la forma y términos en que se substanciarán los procedimientos penales.

Tercero. No obstante lo previsto en el artículo transitorio segundo, el sistema procesal penal acusatorio previsto
en los artículos 16, párrafos segundo y decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19, 20 y 21, párrafo
séptimo, de la Constitución, entrará en vigor al día siguiente de la publicación del presente Decreto en el Diario
Oficial de la Federación, en las entidades federativas que ya lo hubieren incorporado en sus ordenamientos
legales vigentes, siendo plenamente válidas las actuaciones procesales que se hubieren practicado con
fundamento en tales ordenamientos, independientemente de la fecha en que éstos entraron en vigor. Para tal
efecto, deberán hacer la declaratoria prevista en el artículo transitorio Segundo.

Cuarto. Los procedimientos penales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema procesal
penal acusatorio previsto en los artículos 16, párrafos segundo y decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y
sexto; 19; 20 y 21, párrafo séptimo, de la Constitución, serán concluidos conforme a las disposiciones vigentes
con anterioridad a dicho acto.

Dentro de este tema, se encuentra un principio rector básico en el Derecho Penal, mismo que se refiere a la
prohibición de retroactividad de la ley en perjuicio del reo; sin embargo, en su favor, esto sí es aplicable,
principio que se encuentra fundamentado en el artículo 56 del Código Penal Federal, que a la letra dice:

Cuando entre la comisión de un delito y la extinción de la pena o medida de seguridad entrare en vigor una
nueva ley, se estará a lo dispuesto en la más favorable al inculpado o sentenciado. La autoridad que esté
conociendo del asunto o ejecutando la sanción aplicará de oficio la ley más favorable. Cuando el reo hubiese
sido sentenciado al término mínimo o al término máximo de la pena prevista y la reforma disminuya dicho
término, se estará a la ley más favorable.

Cuando el sujeto hubiese sido sentenciado a una pena entre el término mínimo y el término máximo, se estará a
la reducción que resulte en el término medio aritmético conforme a la nueva norma.

Personal

Este principio atiende a que, a pesar de que todos somos iguales ante la ley, y que ésta se aplica a todos por
igual, depende de las circunstancias personales la aplicación de ésta, como lo preceptúa el artículo 4 citado.

De igual manera, como en todos los principios, existen excepciones, a saber:

1. Derecho interno, declaración de procedencia (fuero).

2. Derecho internacional: inmunidad.

49
Por su parte, el artículo 12 del Código Penal para el Distrito Federal, que se refiere al principio de validez
personal y edad penal, cita que las disposiciones de ese ordenamiento legal, se aplicarán a todas las personas

a partir de los 18 años de edad.

Material

La división según la materia, se encuentra constituida de la siguiente forma:

1. Fuero común u ordinario, el principio aplicable es que es común todo aquello que no es exclusivo de la
federación. Es decir, todos los delitos son del fuero común, excepto aquellos expresamente reservados para
conocimiento de la federación.

2. Fuero federal o excepcional, que comprende los delitos que afectan a la Federación de manera o de modo
directo, delitos que se encuentran citados en el artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación.

3. Fuero militar o castrense, tanto el ejército como las fuerzas armadas del país se rigen por una legislación
especial. La facultad para regirse por sus propias leyes se encuentra reconocida en los artículos 10 y 13 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que a la letra dicen:

Artículo 10. Los habitantes de los Estados Unidos Mexicanos tienen derecho a poseer armas en su domicilio,
para su seguridad y legítima defensa, con excepción de las prohibidas por la Ley Federal y de las reservadas para
el uso exclusivo del Ejército, Armada, Fuerza Aérea y Guardia Nacional. La ley federal determinará los casos,
condiciones, requisitos y lugares en que se podrá autorizar a los habitantes la portación de armas.

Artículo 13. Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. Ninguna persona o
corporación puede tener fuero, ni gozar más emolumentos que los que sean compensación de servicios públicos
y estén fijados por la ley. Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los
tribunales militares en ningún caso y por ningún motivo podrán extender su jurisdicción sobre personas que no
pertenezcan al Ejército. Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá
del caso la autoridad civil que corresponda.

Fuero militar

Entre las causas que dan origen al Derecho Penal Militar, se encuentran las siguientes:

1. La disciplina militar.
2. Las tácticas para la movilización de los ejércitos.
3. El reconocimiento del fuero de guerra en el artículo 13 de la Constitución Federal.
Como causa fundamental del Derecho Penal Militar, Calderón Serrano enuncia que se encuentra
“…representada por los ámbitos de la disciplina militar. Donde quiera que ella se manifiesta, ahí deberá existir
para su protección y conservación una norma jurídica punitiva militar, que es parte integral del jus puniendi
militar”.

En la opinión de Rodolfo García García, el Derecho Penal Militar es el conjunto de normas que establecen los
delitos y las penas aplicables a los sujetos pertenecientes tanto a la marina como a la fuerza armada y asimismo
sistematiza la investigación de los fenómenos relacionados con las conductas mencionadas y sus consecuencias.

50
Para Grocio y Von Liszt, el Derecho Penal Militar se define como “…conjunto de principios, normas y
disposiciones legales que para protección de la disciplina militar hacen seguir al delito que es la infracción, la
imposición al culpable, de la pena que es la sanción”.

La autonomía que ha caracterizado al Derecho Castrense desempeña un papel central para reconocerlo como
una rama autónoma, ya que se distingue del Derecho Penal común y del propio Derecho Militar, debido a que se
encuentra dotado de principios generales de estricto orden y severidad que atienden a la disciplina castrense así
como del respeto a la soberanía del Estado.

La disciplina militar comprende los siguientes deberes:

a) Fidelidad a la patria.
b) Sometimiento a la Constitución.
c) Sometimiento al régimen de sus instituciones.
d) Obediencia a la autoridad establecida por el superior en el mando.
e) Respeto al superior en grado.
f) Observancia de la ética profesional.
g) Ejercicio correcto del mando.
h) Sujeción al régimen del servicio.
i) Defensa de las Instituciones y soberanía del país al que sirven. En general, la disciplina cobra importancia por
la necesidad de ordenación de la conducta de todos los militares, reduciendo la probabilidad de que se
conviertan en delincuentes y aplicando las penas correspondientes a quienes, apartándose de sus deberes,
cometan delitos e inclusive crímenes de guerra previstos por el Derecho Penal Internacional.

El artículo 122 del Código de Justicia Militar 41 establece las siguientes penas aplicables a los militares
responsables de las conductas delictuosas previstas en el mismo ordenamiento legal: Prisión ordinaria, prisión
extraordinaria, suspensión de empleo o comisión militar, y destitución de empleo.

3.2 Evolución de la legislación penal mexicana

HISTORIA DEL DERECHO PENAL MEXICANO

Desde el punto de vista social, se encuentra en la historia de nuestro país, que las desigualdades tanto
jerárquicas como sociales y económicas representaron, han representado por centurias, la constante forma de
interrelación social.

Durante la Colonia, nuevas clases sociales se organizan partiendo fundamentalmente de la diferencia en castas
dominadoras y dominadas, o conquistadores y conquistados. La Iglesia católica económicamente soberana, pues
la Conquista fue una espada cortante con una cruz en la empuñadura. Las ideas penales de la metrópoli,
trasplantadas lisamente a la Colonia con sus esencias puras de desigualdad y de crueldad, pues la crueldad daba,
en Europa entera, la tónica de la represión.

Época precortesiana

En nuestro país, históricamente se menciona el llamado “Código Penal de Netzahualcoyotl” mismo que se aplicó
en el valle de Texcoco y de acuerdo con este texto, los jueces gozaban de amplia libertad para sancionar las
conductas conceptualizadas como delitos, por lo que las penas podrían llegar a constituir la muerte misma del

51
delincuente o la esclavitud, pasando por el catálogo del destierro, la suspensión o destitución del empleo, la
prisión en cárcel o en el domicilio mismo, figura que hoy es conocida como el arraigo domiciliario.

Se dice de las leyes tlaxcaltecas que existía la pena de muerte para el que faltara al respeto a sus padres, para el
causante de grave daño al pueblo, y para el traidor al rey o al Estado, para el que en la guerra usara las insignias
reales, para el que maltratara a un embajador, guerrero o ministro del rey, para los que destruyeran los límites
puestos en el campo, para los jueces que sentenciaran injustamente o contra la ley, o que dieran al rey relación
falsa de algún negocio, para el que en la guerra rompiera las hostilidades sin orden para ello, o abandonara la
bandera o desobedeciera, para el que matara a la mujer propia aunque la sorprendiera en adulterio, para los
adúlteros, para el incestuoso en primer grado, para el hombre o la mujer que usara vestidos impropios de su
sexo, para el ladrón de joyas de oro, para los dilapidadores de la herencia de sus padres. La muerte era por
ahorcamiento, lapidación, decapitación o descuartizamiento. Se conocía bien la pena de pérdida de la libertad.

Diversos autores afirman que el Derecho Penal precortesiano ha sido de nula influencia en el colonial y en el
vigente. Su estudio pertenece a la arqueología criminal.

Época colonial

Con la conquista, misma que se inicia entre 1519 y 1521 y se establece oficialmente el 8 de marzo de 1535 con el
Virrey Antonio de Mendoza y Pacheco, y se concluye con la guerra de Independencia de 1810, se impusieron las
instituciones jurídicas españolas, tales como las Leyes de Indias, las Leyes de Toro, y las reformas borbónicas de
finales del siglo XVIII, con las que se permite el comercio.

Como se cita en el párrafo anterior, diversas recopilaciones de leyes especialmente aplicables a las colonias,
fueron formuladas, siendo la principal la “Recopilación de las leyes de los Reynos de las Indias”, del 1680; la más
consultada por cuanto, sobre hallarse impresa, estaba dotada de fuerza de obligar. Pero las numerosas cédulas,
instrucciones, ordenanzas, leyes de Cortes, etcétera, dictadas con anterioridad a 1680 o con posterioridad a esta
fecha, revelan la abundantísima floración de la legislación colonial. La referida Recopilación de las leyes de los
Reynos de las Indias, constituyó el cuerpo principal de leyes de la Colonia, completado con los Autos Acordados,
hasta Carlos III (1759); a partir de este monarca, comenzó una legislación especial más sistematizada, que dio
origen a las Ordenanzas de Intendentes y a las de Minería. La Recopilación se compone de IX libros divididos,
integrados por un buen número de leyes.

Como complemento de las Leyes de Indias deben ser tenidos los “Sumarios de las cédulas, órdenes y
provisiones Reales” que se han despachado por su Majestad para la Nueva España y otras partes, especialmente
desde el año 1628 hasta el año de 1677. Con algunos títulos de las materias que se añaden: y de los Autos
acordados de su Real Audiencia. Atribuidas a don Joaquín Velázquez de León, las “Ordenanzas para la dirección,
régimen y gobierno del cuerpo de minería de la Nueva España y de su tribunal” (1783), promulgadas por el
virreinato, contienen disposiciones penales especiales.

Rigiendo supletoriamente en las colonias todo el derecho de Castilla, las fuentes en ambas eran comunes. Así
tuvieron aplicación el Fuero Real (1255), las Partidas (1265), el Ordenamiento de Alcalá (1348), las Ordenanzas
Reales de Castilla (1484), las Leyes de Toro (1505), la Nueva Recopilación (1567) y las Novísima Recopilación
(1805). En cuanto a las Siete Partidas, de esencia predominantemente romana y canónica, es la Setenta,
dedicada a la materia penal, aunque no en su totalidad.

52
Época independiente

La guerra de Independencia, misma que inicia en 1810 y concluye en el año 1821, trae consigo el surgimiento de
una nueva nación, del México Independiente, hasta antes de esta fecha diversas leyes estuvieron vigentes, tales
como la Recopilación de Indias complementada con los Autos Acordados, las Ordenanzas de Minería, de
Intendentes, de Tierras y Aguas y de Gremios, y como derecho supletorio la Novísima Recopilación, las Partidas y
las Ordenanzas de Bilbao (1737). En esta nueva nación fue necesario el trabajo legislativo, mismo que se enfocó
primordialmente a la materialización de los sueños de la independencia, cristalizándose en Derecho
Constitucional y Administrativo. Pocos temas eran relativos a los delitos y éstos fueron los referentes a la
portación de armas, al uso de bebidas alcoholizadas, represión de la vagancia y de la mendicidad, y organización
policial.

Fueron los Constituyentes de 1857, con los legisladores de diciembre 4 de 1860 y diciembre 14 de 1864, los que
sentaron las bases de nuestro Derecho Penal propio, al hacer sentir toda la urgencia de la tarea codificadora,
calificada de ardua por el presidente Gómez Farías.

Frustrado el imperio de Maximiliano de Habsburgo, durante el cual el ministro Lares había proyectado un
Código Penal para el imperio mexicano, que no llegó a ser promulgado; y restablecido el gobierno republicano
en el territorio nacional, el estado de Veracruz fue el primero en el país, que a partir de entonces, llegó a poner
en vigor sus códigos propios: Civil, Penal y de Procedimientos, el 5 de mayo de 1869; obra jurídica de la más alta
importancia sin duda, cualesquiera que fueran sus defectos técnicos y en la que se reveló la personalidad del
licenciado don Fernando J. Corona, su principal realizador.

3.2.1 El código Martínez Castro

Código Penal de 1871

Con anterioridad a 1869, en la capital se había ya integrado una comisión, en 1861, formada por Urbano
Fonseca, José María Herrera y Zavala, Ezequiel Montes, Manuel Zamacona y Antonio Martínez de Castro, en la
que igualmente figuró Carlos A. Saavedra en sustitución Ezequiel Montes, la que suspendió sus trabajos a virtud
de la guerra de intervención francesa, volviéndose a integrar en 1868 con don Antonio Martínez de Castro,
Manuel Zamacona, José María Lafragua y Eulalio Ma. Ortega, donde figuró como Secretario, Indalecio Sánchez
Gavito, la cual culminó sus trabajos dando origen al Código Penal de 1871, conocido como Código Martínez de
Castro.

Este ordenamiento constó de 1 152 artículos, además de los transitorios, ordenados en cuatro libros
denominados: el primero; De los delitos, faltas, delincuentes y penas; el segundo, Responsabilidad civil en
materia criminal; el tercero, De los delitos en particular; y el cuarto, De las faltas.

Este código de 1871 tiene marcada influencia del Código Penal español de 1870, inspirado en las corrientes
doctrinales de su época, pero con las innovaciones consistentes en la inclusión de las Medidas de seguridad, y la
institución de la libertad preparatoria. Tomando, fundamentalmente, para la determinación de las penas, la
proporcionalidad cualitativa y cuantitativa entre las mismas y el daño causado por el delito, procurando la
divisibilidad de las penas y estableciendo igual graduación de ellas respecto de los participantes en el delito.
Acogió el sistema de clasificación de delitos graves y leves, señaló las penas a unos y otros, y otorgó al juzgador
un arbitrio limitado con un sistema de agravantes y atenuantes.

53
En el año 1903, y con el propósito de renovar la legislación penal de 1871, se integró una comisión en la que
figuraron Miguel S. Macedo, Manuel Olivera Toro y Victoriano Pimentel, a fin de realizar los trabajos de revisión
y proponer las reformas pertinentes, a la que se unió Jesús M. Aguilar, comisión que concluyó sus trabajos
mediante el proyecto de reformas de junio de 1912, sin que el mismo llegará a tener vida jurídica.

De nueva cuenta, a partir de 1925, se designa por el presidente de la República una nueva comisión, que en
1926 queda de manera definitiva integrada por José Almaraz, Ignacio Ramírez Arriaga, Antonio Ramos Pedraza,
Enrique C. Gudiño y Manuel Ramos Estrada, misma que concluyó sus trabajos, y el presidente Emilio Postes Gil,
en uso de sus facultades concedidas por el Congreso, expide el Decreto de 9 de febrero de 1929, dando vida
legal, el 30 de septiembre del mismo año, al Código Penal de 1929.

3.2.2 El código Almaraz

Código Penal de 1929

Conocido como el Código Almaraz, el cual consta de 1 228 artículos, sin contar con transitorios, que se agrupan
en tres libros precedidos de un título preliminar, los cuales se ocupan de: Principios Generales; Reglas sobre

Responsabilidades y Sanciones (primero); De la Reparación del Daño (segundo), y De los Tipos Legales de los
Delitos (tercero).

Las críticas a este código pusieron en evidencia sus defectos, señalándose su inclinación a la doctrina positivista
que no encontró verdadera expresión en su texto, el cual no se separó radicalmente de su antecesor de 1871.
Como novedades aportó la responsabilidad social muy restringida (artículos 151, 171, 194 y 195), prisión con
sistema celular (artículos 106 y 195), supresión de la pena de muerte, multa tasada en el sistema de “utilidad
diaria” reparación del daño exigible de oficio por el Ministerio Público. Acoge igualmente los estados peligrosos
y como atenuante de cuarta clase, la falta de “discernimiento” del sujeto para conocer la gravedad del delito,
originada en su ignorancia y superstición, así como la condena condicional tomada del proyecto de los trabajos
de revisión al código de 1871.

Para algunos autores, el articulado del Código Penal de 1929 no refleja la pretensión de sus autores de ser un
Código del Delincuente, porque sustancialmente no es distinto de su predecesor, ya que en sus materias básicas
sigue la misma técnica, como lo es limitar el arbitrio judicial y no llegar a la sentencia indeterminada,
censurándole además haber olvidado referirse a las “medidas de seguridad” adoptadas por el código de 1871.

Ante el notorio fracaso de la legislación penal de 1929, se integró una comisión en la que participaron José
Ángel Ceniceros, representante de la Secretaría de Gobernación, José López Lira, representante de la
Procuraduría General de la República, José Teja Zabre, representante del Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal y los entonces Territorios Federales, y Ernesto G. Garza, por los jueces penales, quienes
redactaron un proyecto de Código Penal que el presidente Pascual Ruiz Rubio hizo ley mediante Decreto de 13
de agosto de 1931, el cual se publicó en el Diario Oficial de la Federación, código que a la fecha ha recibido
multitud de reformas, adiciones y derogaciones.

3.2.3 El código penal de 1931

El Código Penal de 1931 redujo considerablemente el casuismo de los anteriores ordenamientos, por contener
en su origen sólo cuatrocientos artículos, en los que se recogieron algunas instituciones jurídicas importantes de
corte positivista, como la reincidencia y la habitualidad, acudiendo al criterio de la peligrosidad para
individualizar la pena.

54
 El referido ordenamiento penal sufrió, a través de los años, múltiples modificaciones oriundas en las
correspondientes reformas que trataron de mejorar sus textos adaptándolos a las nuevas tendencias de la
materia, reformas entre las cuales destacan las de 1984, 1985, 1994. La tendencia de modernización de los
textos penales dio nacimiento, apoyado en corrientes políticas, al Código Penal del Distrito Federal, promulgado
y posteriormente publicado en la Gaceta Oficial del 16 de julio del año 2002, con vigencia a los 120 de su
publicación, según lo dispuesto en el artículo primero transitorio del decreto respectivo.

Cabe mencionar que actualmente el Código Penal Federal y de Procedimientos Penales, como consecuencia de
la reforma Constitucional en materia penal del año 2008, se encuentran en reforma.

3.3 La reforma penal en México (1992-1993)

DOF de 3 de septiembre de 1993

DECRETO por el que se reforman los artículos 16, 19, 20 y 119 y se deroga la fracción XVIII del artículo 107 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

ARTICULO UNICO.- Se reforman los artículos 16, 19, 20 y 119 y se deroga la fracción XVIII del artículo 107 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:

"ARTICULO 16.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en
virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del
procedimiento.

No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia, acusación o
querella de un hecho determinado que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa
de libertad y existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad
del indiciado.

La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensión, deberá poner al inculpado a disposición del juez, sin
dilación alguna y bajo su más estricta responsabilidad. La contravención a lo anterior será sancionada por la ley
penal.

En los casos de delito flagrante, cualquier persona puede detener al indiciado poniéndolo sin demora a
disposición de la autoridad inmediata y ésta, con la misma prontitud, a la del Ministerio Público.

Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el
indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad
judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar
su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder.

En casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente
ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley.

Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que
deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en
aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será
sancionado por la ley penal.

En toda orden de cateo, sólo...

55
.............................................................................
.............................................................................
.............................................................................
ARTICULO 19.- Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del término de setenta y dos horas, a
partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión y
siempre que de lo actuado aparezcan datos suficientes que acrediten los elementos del tipo penal del delito que
se impute al detenido y hagan probable la responsabilidad de éste. La prolongación de la detención en perjuicio
del inculpado será sancionada por la ley penal. Los custodios que no reciban copia autorizada del auto de formal
prisión dentro del plazo antes señalado, deberán llamar la atención del juez sobre dicho particular en el acto
mismo de concluir el término, y si no reciben la constancia mencionada dentro de las tres horas siguientes
pondrán al inculpado en libertad.

delitos señalados en el auto de formal prisión o de sujeción a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere
que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de averiguación separada, sin
perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente.

Todo maltratamiento......

ARTICULO 20.- En todo proceso de orden penal, tendrá el inculpado las siguientes garantías:

I. Inmediatamente que lo solicite, el juez deberá otorgarle la libertad provisional bajo caución, siempre y cuando
se garantice el monto estimado de la reparación del daño y de las sanciones pecuniarias que en su caso puedan
imponerse al inculpado y no se trate de delitos en que por su gravedad la ley expresamente prohiba conceder
este beneficio.

El monto y la forma de caución que se fije deberán ser asequibles para el inculpado. En circunstancias que la ley
determine, la autoridad judicial podrá disminuir el monto de la caución inicial; El juez podrá revocar la libertad
provisional cuando el procesado incumpla en forma grave con cualquiera de las obligaciones que en términos de
ley se deriven a su cargo en razón del proceso;

II. No podrá ser obligado a declarar. Queda prohibida y será sancionada por la ley penal, toda incomunicación,
intimidación o tortura. La confesión rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Público o del juez, o
ante éstos sin la asistencia de su defensor carecerá de todo valor probatorio;

III. .........................................................................

IV. Siempre que lo solicite, será careado en presencia del juez con quienes depongan en su contra;

V. a VII. ................................................................

VIII. Será juzgado antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena máxima no exceda de dos años de
prisión, y antes de un año si la pena excediere de ese tiempo, salvo que solicite mayor plazo para su defensa;

IX. Desde el inicio de su proceso será informado de los derechos que en su favor consigna esta Constitución y
tendrá derecho a una defensa adecuada, por sí, por abogado, o por persona de su confianza. Si no quiere o no
puede nombrar defensor, después de haber sido requerido para hacerlo, el juez le designará un defensor de
oficio. También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá
obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera; y,

X. .........................................................................

56
.............................................................................
.............................................................................
Las garantías previstas en las fracciones V, VII y IX también serán observadas durante la averiguación previa, en
los términos y con los requisitos y límites que las leyes establezcan; lo previsto en las fracciones I y II no estará
sujeto a condición alguna.

En todo proceso penal, la víctima o el ofendido por algún delito, tendrá derecho a recibir asesoría jurídica, a que
se le satisfaga la reparación del daño cuando proceda, a coadyuvar con el Ministerio Público, a que se le preste
atención médica de urgencia cuando la requiera y, los demás que señalen las leyes.

ARTICULO 107.- ....

XVIII. Se deroga.
ARTICULO 119.- Cada Estado y el Distrito Federal están obligados a entregar sin demora a los indiciados,
procesados o sentenciados, así como a practicar el aseguramiento y entrega de objetos, instrumentos o
productos del delito, atendiendo a la autoridad de cualquier otra entidad federativa que los requiera. Estas
diligencias se practicarán, con intervención de las respectivas procuradurías generales de justicia, en los
términos de los convenios de colaboración que, al efecto, celebren las entidades federativas. Para los mismos
fines, los Estados y el Distrito Federal podrán celebrar convenios de colaboración con el Gobierno Federal, quien
actuará a través de la Procuraduría General de la República.
Las extradiciones a requerimiento de Estado extranjero serán tramitadas por el Ejecutivo Federal, con la
intervención de la autoridad judicial en los términos de esta Constitución, los Tratados Internacionales que al
respecto se suscriban y las leyes reglamentarias. En esos casos, el auto del juez que mande cumplir la
requisitoria será bastante para motivar la detención hasta por sesenta días naturales.

3.4 El ajuste en las legislaciones penales estatales

Dada la amplitud y complejidad de las reformas, se consideró necesario establecer en los artículos transitorios
del decreto respectivo, plazos específicos para que fueran entrando en vigor de manera gradual. Las reformas al
sistema de justicia penal que implican el desarrollo del sistema procesal acusatorio y el establecimiento de los
juicios orales, se prevé un periodo para su implementación que no debe exceder de ocho años; lapso de tiempo
que empezó a correr desde el día 19 de junio de 2008.

TRANSITORIOS

ARTÍCULO PRIMERO. Declaratoria Para los efectos señalados en el párrafo tercero del artículo segundo
transitorio del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, se declara
que la presente legislación recoge el sistema procesal penal acusatorio y entrará en vigor de acuerdo con los
artículos siguientes.

ARTÍCULO SEGUNDO. Vigencia

Texto actualizado a lunes 29 de diciembre de 2014 Este Código entrará en vigor a nivel federal gradualmente en
los términos previstos en la Declaratoria que al efecto emita el Congreso de la Unión previa solicitud conjunta
del Poder Judicial de la Federación, la Secretaría de Gobernación y de la Procuraduría General de la República,
sin que pueda exceder del 18 de junio de 2016.

57
En el caso de las Entidades federativas y del Distrito Federal, el presente Código entrará en vigor en cada una de
ellas en los términos que establezca la Declaratoria que al efecto emita el órgano legislativo correspondiente,
previa solicitud de la autoridad encargada de la implementación del Sistema de Justicia Penal Acusatorio en cada
una de ellas.

En todos los casos, entre la Declaratoria a que se hace referencia en los párrafos anteriores y la entrada en vigor
del presente Código deberán mediar sesenta días naturales.

ARTÍCULO TERCERO. Abrogación

El Código Federal de Procedimientos Penales publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de agosto de

1934, y los de las respectivas entidades federativas vigentes a la entrada en vigor del presente Decreto, para
efectos de su aplicación en los procedimientos penales iniciados por hechos que ocurran a partir de la entrada
en vigor del presente Código, quedarán abrogados, sin embargo respecto a los procedimientos penales que a la
entrada en vigor del presente ordenamiento se encuentren en trámite, continuarán su sustanciación de
conformidad con la legislación aplicable en el momento del inicio de los mismos.

Toda mención en otras leyes u ordenamientos al Código Federal de Procedimientos Penales o a los códigos de
procedimientos penales de las entidades federativas que por virtud del presente Decreto se abrogan, se
entenderá referida al presente Código.
DECLARATORIAS DE INICIO DE VIGENCIA DEL
CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES
EN LAS ENTIDADES FEDERATIVAS

Diario Oficial de la Federación 05-03-2014

ARTÍCULO SEGUNDO TRANSITORIO. Vigencia
Este Código entrará en vigor a nivel federal gradualmente en los términos previstos en la Declaratoria que al
efecto emita el Congreso de la Unión previa solicitud conjunta del Poder Judicial de la Federación, la Secretaría
de Gobernación y de la Procuraduría General de la República, sin que pueda exceder del 18 de junio de 2016.
En el caso de las Entidades federativas y del Distrito Federal, el presente Código entrará en vigor en cada una
de ellas en los términos que establezca la Declaratoria que al efecto emita el órgano legislativo correspondiente,
previa solicitud de la autoridad encargada de la implementación del Sistema de Justicia Penal Acusatorio en
cada una de ellas.
En todos los casos, entre la Declaratoria a que se hace referencia en los párrafos anteriores y la entrada en vigor
del presente Código deberán mediar sesenta días naturales.

Declaratorias de Inicio de Vigencia a nivel Federal:

Durango Puebla
Yucatán
Declaratoria: 17-09-2014 Declaratoria: 17-09-2014
Declaratoria: 02-12-2014
Expediente Expediente
DOF: 12-12-2014
DOF: 24-09-2014 DOF: 24-09-2014
Inicio de Vigencia: 16-03-2015
Inicio de Vigencia: 24-11-2014 Inicio de Vigencia: 24-11-2014

Zacatecas Baja California Sur Guanajuato

Declaratoria: 02-12-2014 Declaratoria: 21-04-2015 Declaratoria: 21-04-2015
DOF: 12-12-2014 DOF: 29-04-2015 DOF: 29-04-2015
Inicio de Vigencia: 16-03-2015 Inicio de Vigencia: 01-08-2015 Inicio de Vigencia: 01-08-2015

58
 Querétaro
Declaratoria: 21-04-2015
DOF: 29-04-2015
Inicio de Vigencia: 01-08-2015
Chihuahua
Declaratoria: 22-09-2015
DOF: 25-09-2015
Inicio de Vigencia: 30-11-2015
Oaxaca
Declaratoria: 22-09-2015
DOF: 25-09-2015
Inicio de Vigencia: 30-11-2015
Aguascalientes
Declaratoria: 22-09-2015
DOF: 25-09-2015
Inicio de Vigencia: 29-02-2016
Hidalgo
Declaratoria: 22-09-2015
DOF: 25-09-2015
Inicio de Vigencia: 29-02-2016
Quintana Roo
Declaratoria: 22-09-2015
DOF: 25-09-2015
Inicio de Vigencia: 29-02-2016
Campeche
Declaratoria: 23-02-2016
DOF 26-02-2016
Inicio de Vigencia: 29-04-2016
Veracruz
Declaratoria: 23-02-2016
DOF 26-02-2016
Inicio de Vigencia: 29-04-2016
Jalisco
Declaratoria: 23-02-2016
DOF 26-02-2016
Inicio de Vigencia: 14-06-2016
Declaratorias de Inicio de Vigencia por Estado remitidas a la Cámara de Diputados:
San Luis Potosí
Declaratoria: 21-04-2015
DOF: 29-04-2015
Inicio de Vigencia: 01-08-2015
Coahuila
Declaratoria: 22-09-2015
DOF: 25-09-2015
Inicio de Vigencia: 30-11-2015
Sinaloa
Declaratoria: 22-09-2015
DOF: 25-09-2015
Inicio de Vigencia: 30-11-2015
Colima
Declaratoria: 22-09-2015
DOF: 25-09-2015
Inicio de Vigencia: 29-02-2016
Morelos
Declaratoria: 22-09-2015
DOF: 25-09-2015
Inicio de Vigencia: 29-02-2016
Tabasco
Declaratoria: 22-09-2015
DOF: 25-09-2015
Inicio de Vigencia: 29-02-2016
Michoacán
Declaratoria: 23-02-2016
DOF 26-02-2016
Inicio de Vigencia: 29-04-2016
Baja California
Declaratoria: 23-02-2016
DOF 26-02-2016
Inicio de Vigencia: 14-06-2016
Tamaulipas
Declaratoria: 23-02-2016
DOF 26-02-2016
Inicio de Vigencia: 14-06-2016
Chiapas
Declaratoria: 22-09-2015
DOF: 25-09-2015
Inicio de Vigencia: 30-11-2015
Nayarit
Declaratoria: 22-09-2015
DOF: 25-09-2015
Inicio de Vigencia: 30-11-2015
Tlaxcala
Declaratoria: 22-09-2015
DOF: 25-09-2015
Inicio de Vigencia: 30-11-2015
Estado de México
Declaratoria: 22-09-2015
DOF: 25-09-2015
Inicio de Vigencia: 29-02-2016
Nuevo León
Declaratoria: 22-09-2015
DOF: 25-09-2015
Inicio de Vigencia: 29-02-2016
Distrito Federal
Declaratoria: 22-09-2015
DOF: 25-09-2015
Inicio de Vigencia: 29-02-2016
Sonora
Declaratoria: 23-02-2016
DOF 26-02-2016
Inicio de Vigencia: 29-04-2016
Guerrero
Declaratoria: 23-02-2016
DOF 26-02-2016
Inicio de Vigencia: 14-06-2016
Archipiélago de las Islas
Marías y resto del territorio
nacional
Declaratoria: 23-02-2016
DOF 26-02-2016
Inicio de Vigencia: 14-06-2016
59
 Puebla Quintana Roo Guerrero
Aprobación: 14-03-2014 Aprobación: 10-04-2014 Aprobación: 31-07-2014

Tabasco Colima Zacatecas

Aprobación: 05-08-2014 Aprobación: 26-08-2014 Aprobación: 30-10-2014

Chiapas
Guanajuato Nuevo León
Aprobación: 27-11-2014
Aprobación: 13-11-2014 Aprobación: 25-11-2014
Reforma 21-09-2015

Morelos Tlaxcala Oaxaca

Aprobación: 12-12-2014 Aprobación: 25-11-2014 Aprobación: 22-10-2014

Tamaulipas
Declaratorias parciales: Chihuahua
Aprobación: 30-04-2014 Aprobación: 26-02-2015
Aprobación: 28-01-2015

CONFLICTO COMPETENCIAL SUSCITADO ENTRE JUECES DE PROCESO DE DISTINTAS ENTIDADES FEDERATIVAS,

CON MOTIVO DE LA INCORPORACIÓN A LA LEGISLACIÓN ORDINARIA DE ALGUNO DE ELLOS DEL SISTEMA
PROCESAL PENAL ACUSATORIO.

DEBE CONOCER DEL ASUNTO EL JUEZ DE CONTROL Y JUICIOS ORALES SI SE ACTUALIZA A SU FAVOR ALGUNA DE
LAS REGLAS ESENCIALES DE COMPETENCIA QUE RIGEN A LOS JUECES PARA CONOCER DE ÉSTE.

Si en el territorio donde ejerce jurisdicción uno de los Jueces contendientes, el legislador secundario incorporó al
código adjetivo el sistema procesal penal acusatorio, en acatamiento a las reformas y adiciones a los artículos
16, 17, 19, 20 y 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicadas en el Diario Oficial de
la Federación el 18 de junio de 2008, pero dejó intocadas las reglas esenciales que rigen la competencia de los
Jueces para conocer de los asuntos, a saber, aquel:

a) del lugar donde se consuma el delito;

b) que previno cuando se ejecute en distintos territorios del Estado, siempre y cuando se actualice concurso de
ellos;

c) que previno en tratándose de los delitos denominados continuados, permanentes, conexos; y

d) que previno para los diversos delitos que se imputen a una misma persona, aunque no sean conexos (o bajo
la denominación hecho considerado como delito), sin adicionar como caso de excepción a esas reglas la
circunstancia de que el proceso declinado se tramitó al tenor del sistema penal tradicional vigente antes de la

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reforma constitucional en cita; por tanto, cuando se actualice alguna de aquellas reglas de competencia a favor
del juzgador de control y juicios orales, resulta inconcuso que será éste el competente para conocer del asunto,
ya que las cuestiones relativas al proceso, al tenor de lo expuesto, no inciden en los temas competenciales

3.5 Recientes reformas constitucionales en materia de justicia penal.

El 18 de junio de 2008 fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reforman los
artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y XXIII del artículo 73; la fracción VII del artículo 115 y la
fracción XIII del apartado B del artículo 123, todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

La envergadura de la reforma constitucional en materia penal representa no sólo un parteaguas en los sistemas
de procuración e impartición de justicia, sino un verdadero cambio de paradigma que todos los actores que
conforman un Estado democrático de Derecho debemos asumir con responsabilidad y compromiso.

Los artículos transitorios segundo y tercero del Decreto mencionado establecen los lineamientos temporales
para la entrada en vigor en nuestro país del sistema procesal penal acusatorio, que ocurrirá cuando lo establezca
la legislación secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho años. En consecuencia, la Federación, los
Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, deberán expedir y poner en vigor las
modificaciones u ordenamientos legales que sean necesarios a fin de incorporar el sistema procesal penal
acusatorio.

Mediante la reforma constitucional, el procedimiento penal transita del procedimiento semi-inquisitorio al

acusatorio y oral, cuyos principios (publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación) recoge
el artículo 20 constitucional.

Como es sabido, el sistema acusatorio, en esencia dialéctico, es un modelo contrapuesto al inquisitivo, que tiene
su base en el principio de autoridad. Remitiéndonos a autores clásicos como Stübel, Feuerbach y a más recientes
como Lang-Hinrichsen, y Kai Ambos, recordamos que el sistema inquisitivo partía, precisamente, en inquisición
general del delito, para después aproximarse a la figura del autor, al cual se le debía imputar el delito en
inquisición especial.

En consecuencia, el juez inquisitivo, cuyas funciones eran las de investigar y enjuiciar, tenía que confirmar, en
primer lugar, la comisión del delito en su manifestación externa, para poder dirigirse con posterioridad al auctor
delicti.

Esa antítesis entre el hecho y la autoría sólo podía resolverse, por regla general, a través de la confesión del reo,
dado que la constatación de la culpabilidad requería, al menos, la confirmación por dos testigos, que rara vez
conseguía ser presentada.

Esta concepción del proceso fue abandonada con la adopción de un nuevo modelo procesal regido por el
principio acusatorio. En éste, se separaban las fases de instrucción y enjuiciamiento y, por ello, el juez encargado
de juzgar ya no se ocupaba de la investigación del delito y del autor, sino que esa función estaba encomendada
al instructor que debía definir al autor del delito por lo averiguado. Así, se dejaba al juez la labor de subsunción
de los hechos acusados en el tipo.

El juez inquisitivo debe encontrar al autor de los hechos. El juez de sentencia acusatorio, recibe al acusado ya
identificado como tal por otro juez.

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Al respecto, en una conferencia dictada en el Ciclo Proceso y Democracia en febrero de 1952 en la Universidad
Nacional Autónoma de México, el gran jurista Piero Calamandrei cinceló el espíritu que contrasta a ambos
paradigmas: “en el proceso dialéctico la sentencia es la consecuencia, incierta hasta el final, del desarrollo del
proceso; en el proceso totalitario el desarrollo del proceso es la consecuencia de la sentencia ya acertada desde
el principio”.

Por su parte, la oralidad es el medio por excelencia para poner en marcha los principios rectores del sistema
acusatorio. Así, el proceso penal estará presidido por la idea de debate, de controversia, de contradicción, de
lucha de contrarios y será la síntesis dialéctica de la actividad de las partes encaminada a velar por los intereses
que representan.

4. Comprensión del sistema penal mexicano

4.1 Control social informal y formalizado

El término control social comienza a ser utilizado a finales del S.XIX principio S.XX; definiéndose como el
conjunto de prácticas, actitudes y valores destinados a mantener el orden establecido en las sociedades. Para
una mayor precisión se establecen el control social formal e informal. Siendo de nuestro interés el primero, que
es el que se encuentra regulado en normas, leyes, etc. y que ejercen las instituciones sobre los individuos,
desplegando su poder coactivo, evitando o castigando las conductas más graves y coadyuvando de este modo a
mantener el orden social.El poder más coactivo que se puede ejercer por parte del Estado se encuentra
contenido en el derecho penal por lo que son de interés las características que le conforman como herramienta
de control social formal.Relevantes son las diferentes teorías que han tenido en cuenta el desorden social como
elemento fundamental y de especial importancia son las Teorías del Control.

Control social formal

El control social es un término que ha sido utilizado desde el nacimiento de la Sociología para analizar la
organización social y el desarrollo de la sociedad industrial. Es, por tanto, en Estados Unidos donde a finales del
S. XIX se utiliza el término “control social” para tratar de integrar a todas las personas que se incorporaron al
mercado laboral de un país en expansión y que necesitaba de la mano de obra de inmigrantes para poder
desarrollarse. La variedad de personas, su diferente procedencia cultural, sus costumbres, su religión, etc.,
hicieron necesario que se buscara una solución que procurara solucionar todos los problemas que surgían de la
interrelación de los individuos y estas diferencias se trataron de solucionar mediante la instauración de normas
comunes que permitieran la convivencia y el desarrollo tanto de los individuos como de la sociedad a la que
pertenecían, de modo que tuvieran la seguridad de una convivencia organizada. El término control social fue
utilizado por el Sociólogo Edward Alsworth Ross utilizándolo en su libro “Social Control: A survey of the
foundations of order” (1901); si bien en esta primera utilización el autor excluía los controles por parte del
poder estatal. Por ello, eran los propios individuos integrantes de la sociedad los que ejercían el control por
medio de la persuasión, consiguiendo que estos interiorizaran las conductas que garantizaban el orden social. Si
bien, Ross, prestó especial interés por conocer cuáles eran las condiciones sociales que facilitaban la armonía
entre los individuos. No obstante, fueron otros sociólogos los que posteriormente desarrollaron y profundizaron
en el término control social (pe.: Charles Horton Cooley o William Isaac Thomas)

Por control social podemos se ha de entender el conjunto de instituciones, estrategias, y sanciones sociales que
tratan de promover y garantizar el sometimiento del individuo de los modelos y normas comunitarias;
normalmente estas actúan de forma automática y el ciudadano las aprehende de forma inconsciente. Estas
suelen ser aceptadas y apoyadas por la mayoría de los individuos que componen la sociedad de modo que

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muestran conformidad a los principios que les regulan al entender que son estos los que les aporta la seguridad
de desarrollarse en sociedad. Podemos observar que del control social se derivan varios objetivos ya que
permite establecer cuáles han de ser las conductas de los individuos y garantizar el mantenimiento de la
organización social; de este modo se garantiza la sociedad que sus objetivos prevalezcan frente a la amenaza de
determinados individuos que manifiestan comportamientos desviados o irregulares (García-Pablos de Molina,
1999, p.77), es decir, comportamientos que no son aceptados por la mayor parte de los individuos que la
componen.

Sabiendo cual es el concepto de control social hay que establecer cuáles son los métodos o las vías por medio de
la cuales una sociedad puede persuadir y orientar el comportamiento de los individuos que la componen tanto a
nivel externo como interno, consiguiendo el cumplimiento de los valores que la sociedad entiende que son
necesarios para que esta se desarrolle con normalidad. Así podemos establecer dos tipos de control social:
informal y formal. Esta clasificación se realiza en función del poder coactivo que se ejerce sobre el individuo ya
que va de la reacción más leve a la más grave que se puede adoptar en una sociedad contra un integrante de la
misma.

El control social informal trata de modelar al individuo de modo que tenga una disciplina tanto interna como
externa que le permita convivir en sociedad, de modo que desde su nacimiento se ve sometido a la acción de
modelado que ejercen la familia, la educación escolar, la religión, el trabajo, etc…, el control social informal
cumple su objetivo si el individuo mantiene sus conductas dentro de las reglas que ha establecido la sociedad.
Asimismo el control social informal procura que el individuo este más identificado y cohesionado con la sociedad
a la que pertenece, socializándolo. Otra de las características que definen a este tipo de control social es que al
no estar institucionalizadas no tienen precisión y no son regulares ya que no se encuentran contenidas en
normas escritas y formalizadas. Si bien son consideradas más importantes en los procesos de socialización de los
individuos ya que generan un hábito y forma de actuar determinado.

Sin embargo, la sociedad se reserva un segundo tipo de control social, el control social formal. Este entra en
funcionamiento de forma directa cuando el control informal falla (aunque también la amenaza de sanción frena
el comportamiento de los individuos) ya que se reserva las medidas más coercitivas que la sociedad puede llevar
a cabo contra los individuos y de este modo trata de evitar los comportamientos más graves y, por tanto, no
deseados por la sociedad. En algunas ocasiones la separación entre ambos tipos de control no es sencilla y
pueden llegar a pasar de un tipo a otro en cualquiera de los sentidos. Es evidente, que el control formal es el que
se ejerce por parte de las instituciones por medio del poder coactivo que la propia sociedad les atribuye. Por
ello, este tipo de control será el que ejercen las instituciones que se encuentran dentro de la esfera del sistema
penal (Administración de Justicia, Fiscalía, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad e Instituciones Penitenciarias).

Es este segundo tipo de control social el que centra nuestro interés por lo que a partir de aquí nos centraremos
en el mismo, abordando las características que definen al control social formal.

Ya hemos citado las instituciones que se encuentran vinculadas al control social formal, por el papel que
desarrollan las mismas en la sociedad es evidente que su función se encuentra delimitada por la norma y en este
sentido, íntimamente relacionado con el Derecho ya que este no sólo contiene las normas que podemos
considerar más graves sino que regula aquellas que podemos considerar como menos graves o leves ya que
utiliza diferentes mecanismos, garantías, y formas de ejecutarlas en función de la gravedad del comportamiento
realizad; así no será lo mismo la vulneración de una norma administrativa que normalmente se sancionará con
una multa y su sistema de garantía recaerá en el ámbito del derecho administrativo que la realización de una

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acción u omisión contemplada en el código penal; ya que este última puede con llevar medidas más graves para
el autor, como puede ser la pena privativa de libertad.

Por ello, una característica que podemos aportar del control social es que independientemente de que recaiga
en las diferentes instituciones es variable a lo largo del tiempo, ya que los comportamientos que una sociedad
estima que son peligrosos para el desarrollo de la misma en un momento dado, nada o poco pueden tener que
ver con los comportamientos que estima que son perjudiciales para la misma o para sus individuos en otro
(p.e.: delitos relacionados con las tecnologías). Si bien, podemos observar que a lo largo del tiempo ha habido
comportamientos que han permanecido, con pocas variaciones, como especialmente protegidos (pe.:
relacionados con la vida o integridad de las personas). Esto mismo ocurre con las penas o castigos que se
imponen a los comportamientos que se regulan. Otra de las características que podemos observar es que los
comportamientos se encuentran establecidos en normas lo que requiere de ciertas formalidades (sistema de
aprobación, publicidad de las mismas, desarrollo de los diferentes procedimientos, establece los derechos de la
víctima, los derechos del autor, vías de resolución del conflicto, etc.). No podemos olvidar que la norma, el
proceso y la sanción son tres elementos fundamentales para cualquier institución que ejerza el control social
formal, ya que de este modo define claramente cuáles son los modelos de conducta y los comportamientos
que pretende conseguir de los individuos que pertenecen a esa sociedad y advierte a los individuos cuales
pueden ser las consecuencias de su incumplimiento y el proceso que se ha de llevar a cabo para imponer la
sanción que corresponda al comportamiento que previamente ha sido regulado como antisocial.

No obstante, es importante observar que no toda la actividad que despliega el control social proviene de la
coerción del derecho o de las normas ya que estas solamente ejercen su actividad cuando el comportamiento
del individuo se ha ejecutado o estando obligado ha dejado de realizarlo; ya que el control social formal ejerce
otra actividad no menos importante como es la prevención.

Es evidente que la respuesta de las instituciones que configuran el control social formal pueden dirigirse a tres
ámbitos de actuación: prevención, control o represión.

La prevención estaría constituida por las políticas que tratan de impedir el inicio o la continuidad de cualquier
actividad delictiva mediante la utilización de los instrumentos tanto penales/administrativos como los que no lo
son; y que deben de ser contemplados como un modo de abordar el problema por todos lo que componen la
sociedad de modo que estos influyan de una forma determinante tanto en el origen como en las causas que lo
favorecen el surgimiento o la continuidad del delito.

El control significa que se produce un mantenimiento de la situación tal y como se encuentra en ese momento,
se mantiene un control del conflicto ponderando el coste social del mismo y para ello se precisa cierto poder e
incluso la posibilidad de ejercer la represión para lograr su mantenimiento.

La represión no es otra cosa que es la respuesta que el Estado por delegación de la sociedad dan al
comportamiento desviado; esta se suele centrar en el ámbito legislativo ya que de este modo el poder
criminaliza o descriminaliza conductas que entiende han de ser delictivas o han de dejar de serlo y les asigna un
determinado castigo (administrativo/penal). Por tanto dentro del Estado el poder Legislativo y Ejecutivo
persiguen la desviación al determinar que conductas han de ser reprobables, el poder Judicial aplica la ley y el
sistema penitenciario garantiza el cumplimiento de las penas. Entre tanto, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
tratan de vigilar, denunciar y detener a aquellos individuos que no ajustan su comportamiento a lo establecido
en las normas o leyes.

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No obstante y entrando en el control penal como modalidad del control social formal hay que decir que sólo se
aplica cuando el resto de controles falla ya que además de contemplar los castigos más graves es el último
escalón de control del que dispone la sociedad y que ejecutan las instituciones. Es evidente que los
comportamientos que abarca serán los que se consideran más reprobables por la sociedad, aunque los grupos
de poder tienen mucha influencia en la calificación de tales comportamientos. Podemos decir que el derecho
penal se convierte de este modo en la última ratio e impone a los miembros de una sociedad unas determinadas
normas de conducta y, por ello, un modo de desarrollar su actividad individual para que se encuentre en
armonía con la del resto de individuos que integran esa sociedad, haciendo posible la convivencia.

Hay que tener en cuenta que en las sociedades democráticas este poder que se otorga al derecho penal como
instrumento de control formal no es ilimitado y que está sometido a controles que permiten que los individuos
mantengan los derechos y garantías de los individuos (legalidad, irretroactividad, proporcionalidad, taxatividad,
defensa, etc.). Es aquí donde se han de encuadrar los comportamientos que el legislador entiende que han de
ser castigados con el objetivo de mantener la armonía social ya que son los comportamientos que más pueden
perjudicar a la sociedad.

Además hay que tener en cuenta que últimamente y dependiendo del legislador se produce cierta alternancia
de conductas que recaen en el ámbito administrativo y provienen del derecho penal y viceversa, con el claro
objetivo de aumentar el control social formal mediante la utilización coactiva de las sanciones administrativas
que en algunas ocasiones son económicamente más perjudiciales que las penas que se imponen en la vía penal.
Si bien, ambos ámbitos tienen el mismo objetivo teórico: mantener la cohesión y paz social.

4.1.1 El Control social informal y formalizado

4.1.2 El control social penal
4.2 El sistema penal mexicano y los subsistemas

El Sistema de Justicia en materia penal se integra por un sector normativo y un sector operativo, el sector
normativo comprende la legislación en materia penal que puede ser sustantiva o adjetiva, federal o local y en las
cuales se encuentran las disposiciones observadas de manera obligatoria en el Estado en materia penal.

El sector operativo se refiere a las acciones realizadas por varios subsectores como el de procuración de justicia;
el de administración de justicia y el de ejecución de sanciones. Pero ¿qué es un sistema de justicia?.

El sistema de justicia penal según Moisés Moreno comprende “el conjunto de medidas de control social de
carácter penal. Éstas a su vez son parte del conjunto de medidas de carácter político-criminal que el Estado
adopta para lograr sus objetivos en materia criminal”.

Ya que el sistema de justicia en materia penal comprende diversos organismos desde el ministerio público, los
juzgados y tribunales es necesario saber cómo actúan estos organismos para dar sustento a la procuración de
justicia en materia penal.

Este sistema, como cualquier otro, argumenta Sergio García Ramírez “gira alrededor de dos nociones básicas:
Delito y Pena. A ellas se agregarán otros conceptos, novedades en la evolución de las ideas y de las prácticas
penales. Empero subsistirá el binomio delito-pena, como eje del sistema penal”.

Este sistema penal actúa como instrumento de control social en donde el Estado puede mantener el orden y
buscar la convivencia social por medio de la represión de conductas que defina como inadecuadas y sean

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sancionadas para salvaguardar ciertos bienes que se denominan como jurídicamente tutelados por estar
establecidos en las disposiciones normativas que regulan el sistema.

A pesar de que el sistema de justicia penal mexicano tiene un amplio campo de intervención, sus funciones se
ven limitadas por las diversas características de los órganos que son parte de este sistema, así cada uno de ellos
con atribuciones definidas lleva a cabo una parte del proceso.

El sistema de justicia penal tiene como objetivo “la protección de la convivencia de los seres humanos en la
comunidad mediante la represión de la criminalidad” (Morales, s/f, p. 69), sus bases generales son:

• El Estado y el derecho son instrumentos al servicio del hombre, la CPEUM establece el tipo de Estado y los
lineamientos que rigen la política criminal como el sistema de justicia penal.

• El sistema de justicia penal debe instrumentarse para servir al hombre animado por la ideología de la CPEUM y
revestir las características de un Estado democrático.

Este sistema se integra por:

Sector normativo: comprende la legislación en materia penal que puede ser sustantiva o adjetiva, federal o local
y en las cuales se encuentran las disposiciones observadas de manera obligatoria en el Estado en materia penal.

Sector operativo: acciones realizadas por los subsistemas de procuración de justicia, integrado por el sector
policial que preside el Ministerio público; el de administración de la justicia, que incluye el jurisdiccional dirigido
por el juez y el de ejecución de sanciones o penitenciario, que está a cargo de la autoridad ejecutora (…).

• Procuración de justicia: dirigida por el Ministerio público, el cual monopoliza la acción investigadora y
determina si las conductas realizadas son calificadas como delitos por cumplir con los elementos necesarios,
ejercita la acción penal mediante la cual propone al juez el seguimiento de un proceso penal.

• Sistema penitenciario: conformado por personal administrativo, técnico, médico, seguridad y custodia, y los
asistentes voluntarios. “Se entiende que la pena es la real privación o restricción de bienes del autor del delito,
que lleva a cabo el órgano ejecutivo para la prevención y resocialización; aquí se hace efectiva la pena, se priva o
se restringe realmente el bien del delincuente” (ibíd., p. 73).

• Sector jurisdiccional: Morales (s/f, p. 72) explica al respecto que hablamos del Poder Judicial, es decir, de la
autoridad encargada de aplicar la ley al caso en concreto, los jueces tienen la obligación de declarar el derecho
con motivo de la comisión de un hecho presuntamente delictivo; se valoran los hechos y determinan si se dio el
delito y la culpabilidad del individuo.

¿Cuáles son las bases del proceso penal mexicano?

Asimismo las bases del proceso penal mexicano son:

I. La realización del derecho penal se hace mediante el Estado.

II. El derecho penal se realiza mediante un procedimiento.

III. El procedimiento penal debe tener distintas fases que dirigen diversos órganos.

IV. El juzgados no puede juzgar por sí mismo sino por iniciativa del Ministerio Público.

V. Todos los órganos involucrados en el proceso penal deben regirse por el principio de legalidad.

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VI. El principio fundamental del proceso penal debe ser la presunción de inocencia.

VII. Se debe orientar hacia la justicia material. VIII. Debe cumplir con lo establecido en la CPEUM que señala que
la justicia debe ser pronta y expedita. IX. Debe garantizar los derechos humanos.

El sistema de justicia penal actúa como un medio de control social a través del cual el Estado puede controlar la
criminalidad por medio de la política criminal previamente establecida; este sistema debe estar fundamentado
en la Constitución seguir una serie de principios rectores que le darán los lineamientos que garanticen que el
proceso se llevará conforme al derecho, en estricto apego a la ley, contemplando las garantías de los procesados
y las garantías judiciales. Este sistema se basa en otros subsistemas para poder funcionar, entre ellos el
legislativo o normativo como cuerpo de leyes que rigen las actuaciones de los individuos en un Estado, el
subsistema judicial que opera mediante los cuerpos policiacos en la investigación de los hechos delictivos y el
subsistema de ejecución que se traduce en el sistema penitenciario en México, el cual aplica las penas a las que
se hacen acreedores los culpables por delitos que prevén privación de libertad; este último debe obedecer al fin
último de la readaptación social. Existen más órganos involucrados en este sistema que es preciso analizar, lo
cual haremos en la siguiente sesión con los Tribunales de Circuito en materia penal y primer Sala de la SCJN.

4.2.1 Contenido del derecho penal (nivel normativo)

4.2.2 La ciencia penal, su objeto de estudio y su método

La ciencia jurídico-penal es la disciplina científica que tiene como objeto de estudio el análisis y la
sistematización del conjunto de normas que configuran el ordenamiento jurídico penal. Su método de
investigación es dogmático, por lo que se circunscribe al aspecto normativo del delito.

4.2.3 La legislación penal y los cuerpos normativos que la integran

4.3 Estructuración del sistema penal (nivel operativo)

4.3.1 El subsistema policial y el Ministerio Público

El sistema de seguridad pública en el que se inserta el segmento policial, es el con- junto de funciones
coherentes y articuladas entre sí que tienen como finalidad producir un estado de seguridad.

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De donde se impone reflexionar sobre el subsistema policial, es decir, los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley, tal como la Organización de Naciones Unidas define a los policías:

“La expresión funcionarios encargados de hacer cumplir la ley incluye a todos los agentes de la ley, ya sean
nombrados o elegidos, que ejercen funciones de policía, especialmente las facultades de arresto o detención. En
los países en que ejercen las funciones de policía autoridades militares, ya sean uniformados o no, o fuerzas de
seguridad del Estado, se considerará que la definición de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley com-
prende a los funcionarios de esos servicios”.

POLICÍA

Institución social, considerada una de las formas más antiguas de protección social y el principal modo de
expresión de la autoridad, tradicionalmente encargada de la aplicación de leyes y del mantenimiento del orden
público; o sea, responsable de velar por la seguridad ciudadana -ante todo, mediante la preservación de la vida
humana y la integridad física de las personas- y el goce de los derechos consagrados. La voz “policía”, según una
de las tantas acepciones con que aparece en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es un
“cuerpo encargado de velar por el mantenimiento del orden público y la seguridad de los ciudadanos a las
órdenes de las autoridades políticas”.

A la sazón, protector social que se erige, además, en la parte de la administración de justicia penal que se
encuentra constantemente en contacto directo no sólo con la delincuencia y el delincuente, sino también con la
ciudadanía en general; circunstancia que lo separa y diferencia claramente de otros funcionarios públicos y le
confiere especial importancia.

MISIÓN DE LA POLICÍA

Íntimamente ligada a las sociedad que la ha creado, su filosofía general, su forma de orga-nización y las
funciones específicas que ha de cumplir dependen, fundamentalmente, de las características socio-políticas y
culturales de la comunidad en que deba actuar. Dicho en otros términos, a cada modelo de sociedad le
corresponde un determinado servicio policial y, por ende, conviene destacar que no existen modelos policiales
“químicamente pu-ros”, adaptables a cualquier circunstancia y lugar.

FUNCIONES POLICIALES

La prevención del delito y las conductas antisociales (intervención ex ante), así como la procuración de justicia,
para coadyuvar a la investigación y resolución de los delitos (actuación ex post ), constituyen funciones
privativas del Estado; a la sazón, principal refe-rente de la persona humana, en tanto entidad que le garantiza el
goce de sus derechos y la coexistencia pacífica en el seno comunitario.

Esto explica que, en general, existan dos tipos de policías: Preventiva, uniformada o administrativa, dependiente
de la Secretaría de Goberna-ción o Ministerio del Interior o de Defensa, según sea el caso, y más recientemente
de Secretarías de despacho o Ministerios de Seguridad. Judicial, civil o persecutoria, subordinada al Poder
Judicial o Ministerio Público, también dependiendo del modelo seleccionado.La policía debe estar al servicio de
la sociedad, siendo su razón de ser la de garantizar al ciu-dadano el libre y pacífico ejercicio de los derechos que
la ley reconoce; lo que implica: una adaptación de los servicios policiales a las necesidades de la comunidad; la
ausencia de cualquier tipo de injerencia política en las actuaciones policiales; y, la cooperación del ciudadano en
el cumplimiento de funciones policiales.Las funciones más comunes de la policía pueden ser divididas en seis
grandes categorías:

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(i) Preservar la ley,

lo que se traduce en la aplicación de leyes y reglamentos.

(ii) Mantener el orden

, es decir, preservar la paz y la seguridad de la comunidad.

(iii) Proteger los valores comúnmente aceptados

, que en Occidente es la vida humana, la integridad física de las personas, la propiedad y la moralidad.

(iv) Prevenir el delito

, evitando su comisión y los elevados costos que trae aparejado poner en marcha el aparato de justicia penal.

(v) Investigar, descubrir y consignar a los delincuentes

, en cumplimiento de la

vindicta pública

y con el objeto de sancionar y readaptar a los victimarios.

(vi) Garantizar la función

de protector social subyacente, consistente en tareas tales como escoltar ambulancias, proteger dignatarios,
proporcionar ayuda de emer-gencia, entre otras.

NATURALEZA DE LA POLICÍA MEXICANA Y JALISCIENSE

En este marco, se inserta la policía de México y Jalisco, cuyas notas esenciales son las siguientes:

La tendencia perniciosa a someter las políticas y estrategias e instituciones de seguridad pública a los vaivenes e
intereses político-partidistas; es decir, la seguridad pública como botín de los partidos políticos, lo que se ve
reflejado en los procesos de selección y nombramiento de los mandos medios y superiores de la policía
investigadora, así como de las Direcciones Generales de Seguridad Pública estatales y municipales, cuyos
conductores responden más a la lealtad política que a las capacidades y aptitudes. La tradicional designación de
militares como Directores Generales de Seguridad Pública en las entidades federativas y municipios, cuya
discrecionalidad en el ejercicio del mando, suele dejar una impronta permanente en la institución policial.
Ambas situaciones traen aparejada una crisis de liderazgo entre los operadores del sistema, y suelen derivar en
un perfil institucional basado en el mantenimiento del statu quo

a ultranza y la defensa del régimen en turno, cuando no en la represión, en detrimento de la vocación policial
de protector social. La politización de esta función pública, tiene como efecto, un impacto negativo sobre el
ánimo, autoestima y motivación del personal encuadrado de carrera, al que se excluye sistemáticamente del
proceso de toma de decisiones. La corrupción, como algo consustancial a la institución de seguridad pública en
el imaginario social; e identificada como una práctica de los altos mandos por los propios uniformados. La
ausencia de un modelo policial claro, presentándose una especie de híbrido, que responde a patrones
castrenses; por lo que tampoco se genera doctrina policial propia ni manuales de procedimientos y protocolos
de actuación. El desequilibrio o desbalance policial, en aspectos tales como la tasa policial y cobertura; medios y
materiales; ingresos y prestaciones sociales; proceso de reclutamiento y selección, de formación y escalafón; de

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niveles de profesionalización, principalmente. El conjunto de condiciones negativas para el desempeño de la
función de seguridad pública, tales como jornadas laborales desgastantes, bajos salarios y prestaciones,
problemas recurrentes de salud física y mental; y, sobre todo, la incapacidad de vislumbrar un futuro para
aquellos hombres y mujeres que abrazan la carrera policial como proyecto personal de vida. La ausencia de
sistemas de inteligencia y contrainteligencia policial; más la negati- va a compartir e intercambiar información
entre los pares.

Reflexiones y recomendaciones sobre el subsistema policial mexicano

La tensión, cuando no confrontación, entre las policías investigadora y la unifor-mada; así como, entre las
federales y estatales, y estatales y municipales. La falta de una plataforma tecnológica idónea que responda a la
magnitud del reto en la materia. El histórico divorcio entre las universidades y los cuerpos de seguridad pública.
La crisis de identidad y autoestima de los propios uniformados que se refleja en sus actuaciones, signadas por el
abuso de poder y el quebrantamiento sistemático de los derechos humanos. El dominio de una cultura policial
que contribuye, decisivamente, a prácticas al margen de la legalidad y a la generación de tensiones entre los
uniformados.

Recapitulando, el subsistema policial mexicano y sus operadores no gozan de buena sa-lud: problemas de
naturaleza estructural y un aparato estatal concebido como botín de los partidos políticos, atentan contra la
necesaria profesionalización e imparcialidad en sus actuaciones.

RECOMENDACIONES

Una vez llevada a cabo la apreciación sobre los diferentes componentes del subsistema policial mexicano e
identificados sus asuntos críticos y rezagos, es posible presentar re-comendaciones de políticas públicas, con el
objeto de mejorar la función de la seguridad pública y coadyuvar a un cambio positivo de percepción ciudadana
en la materia.Hasta el momento, esta política sectorial se viene caracterizando por otorgar prioridad a los
factores cuantitativos, en detrimento de los factores cualitativos materiales y no ma-teriales. Es la
coloquialmente denominada “política de las tres pe”, que gira alrededor del reclutamiento de más policías de
dudosa calidad (policía); la compra de mayor número de medios (patrullas); y, gestionar la adquisición de
sistemas de armas (pistolas) ante la Secretaría de la Defensa Nacional.Dado el fracaso de la misma, se propone
una política de nuevo cuño, sustentada en el có-digo genético de la calidad sobre la cantidad; o sea, en
jerarquizar los intangibles a partir de las siguientes ideas-fuerza:

PRIMERO:

HACIA UN MODELO POLICIAL

En muchos casos, ante la ausencia de un modelo policial, se debería comenzar con la decisión de seleccionar el
más conveniente, en el marco de la política criminal; ajustando todo el subsistema policial al modelo elegido

Tratándose de modelos descentralizados, como el mexicano, la experiencia compa-rada sugiere optar por la
denominada policía comunitaria, de proximidad o aproxi-mación en el orden municipal; la científica tratándose
de la policía investigadora; y, la militarizada o fuerza intermedia en los órdenes federal y estatal (policías federal
y estatal preventivas). En el caso la policía municipal preventiva, supondría apostar por mayores lazos o nexos
con la comunidad, su participación directa en la detección de situaciones que favorezcan la actividad delictiva y
actuar sobre las mismas (prevención); así como la resolución concreta de problemas o situaciones subyacentes
que propi-cien o fomenten la comisión reiterada de delitos en determinados espacios, neutra-lizando las

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condiciones o caldo de cultivo de desarrollo de conductas ilícitas. Con respecto a la policía auxiliar del Ministerio
Público, habría que invertir en una reconversión profesional, para obtener un perfil científico que coadyuve
decisiva-mente a la persecución y resolución de los delitos y, por ende, abata los elevados índices de impunidad
promedio. Tratándose de las policías federal y estatales preventivas, su mística y tradición, sugieren concebirlas
y desarrollarlas como fuerza intermedia o policía militariza-da; confiándole, entre otras misiones: la protección y
seguridad de las instalacio-nes estratégicas -incluyendo las sedes de los tres Poderes-; el mantenimiento de la
tranquilidad, orden público y paz social, a la sazón como fuerza de choque y antimotines; al tiempo que tender
un manto protector sobre las vías generales de comunicación, presencia en el medio rural y zonas despobladas,
así como en aque-llos municipios que carezcan de fuerzas policiales. Como quiera que sea, la coordinación en un
sistema policial descentralizado pasa a primer plano; lo que implicaría hacer todos los esfuerzos por tender
canales de comunicación e intercambio real entre los diferentes operadores del sistema, en un marco de
respeto mutuo. Al contarse con un modelo policial, se estaría en condiciones de iniciar un proceso de
transformación radical de la institución policial.

Segundo: por una profesionalización y dignificación del factor humano a cargo de la seguridad pública

Así, a partir del modelo policial adoptado, se deberían fijar los perfiles de ingreso y egreso a las Academias de
Seguridad Pública, bajo estándares y procesos de certificación internacionales

4.3.2 El subsistema tribunalicio y la función judicial

Función del Tribunal: Dictar una sentencia que impida el conflicto y todos los conflictos potenciales semejantes.

Primero: análisis de las relaciones causales por parte del tribunal:

Relación Pasada Acto Demandado Injuria

Relación futura Sentencia Actividades del Demandante/ Demandado

Segundo: “Cooperación Productiva”.

– Pautas para evaluar las pretensiones en conflicto y los efectos previsibles de la sentencia en la estructura de
roles sociales.

Tercero: Uso del tribunal como mecanismo de solución de conflictos

4.3.3 El subsistema penitenciario, el sector de la ejecución penal

1. ¿Qué es el control social?

1.- Básicamente, el “control social” van a ser una serie de mecanismos institucionalizados o no (informales o
formales) que van a regular la vida y la conducta del individuo (persona básicamente, hablando de manera
general, puesto que el término persona e individuo varían si es que profundizamos en los diferentes tipos de
derechos penales, tal es el caso del Derecho Penal del enemigo) en sociedad. El control social va a variar de
acuerdo a la estructura de poder que tiene una sociedad determinada, puesto que van a existir grupos
dominantes y dominados, con sectores más o menos alejados a los centros de decisión. Conforme a esa
estructura, se “controlará” socialmente la conducta de los hombres (a todos de una u otra forma se aplica este
control, tanto a los que estén lejos o cerca, fuera o al interior de estos grupos de poder). Por ello podemos decir
que el control social, debido a ésta “centralización – marginación” de grupos más cercanos o lejanos al poder, se
presenta de manera bastante amplia. En conclusión podemos decir que el control social, ese control (o serie de

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mecanismos) que viene desde el Estado (formalizado, institucionalizado, punitivo o no) hasta el difuso (medios
masivos, familiar, rumores, modas) para regular y controlar la vida del hombre en una determinada sociedad, de
acuerdo a ciertos tipos de variables, que, básicamente vienen desde el poder y la ideología imperante en éste
(poder) hacia el control del Estado. Es por eso que de aquí van a nacer diferentes tipos de concesiones acerca de
cómo debería ser o manejar el control social institucionalizado punitivo. Cabe resaltar que, como la “idea de
control social” es tan amplia, es iluso reducir éste concepto a un contenido mínimo como la es el sistema penal,
sino es necesario analizar también la estructura familiar, la educación, la medicina y muchos otros aspectos que
hacen al complicadísimo trabajo social. Por eso justamente hablamos de control social, porque éste se va a
aplicar a toda una sociedad. Ahora que irá a controlar más a unos que a otros, si es cierto; por ello hablamos de
ideología y poder, y de distintos tipos de derechos penales y variables respecto al control social difuso.

2. ¿Qué formas de control social podemos citar?

Básicamente son dos formas: – El control social difuso, con los motivos e información de los medios masivos
de comunicación, que inculcan ideas, pautas de conducta, sin que la población, en general, perciba eso como
control social, sino como formas de recreación. La familia, actividad artística, rumores, prejuicios, modas. –
El control social institucionalizado, el cual se presenta por medio de diferentes tipos de instituciones presentes
en la sociedad, que pueden ser no punitivas y punitivas.

· El control social institucionalizado punitivo se refiere a las instituciones sociales, escuela, universidad,
hospitales, la iglesia (religión), los partidos políticos, la investigación científica, entre otros, que tienen una parte
de control social, que es inherente a su esencia, aunque también puede ser instrumentada mucho más allá de lo
que corresponde a esa esencia.

· El control social institucionalizado punitivo podemos verlo de dos formas:

1) Aquel que formalmente no es punitivo, vale decir que no tiene discurso punitivo, pero que opera
punitivamente que básicamente son los psiquiátricos, asilos y orfanatos, los cuales institucionalizan a las
personas. Acá se revelan una seria posibilidad de pensión real que según Zafaroni, es necesario investigar.

2) Y tenemos el control social institucionalizado punitivo formalmente o con discurso punitivo, en el cual
encuadran el sistema penal (policía, jueces, personal penitenciario, etc).

3. ¿Cuántas formas de resolver un conflicto tenemos en la sociedad y cuál es la que prevalece?

Son cuatro las formas de resolver un conflicto y que están presentes en la sociedad: El punitivo (Penal
sancionar), el reparatorio (Civil reparar), terapéutico (que según la escuela neoclásica en criminología que es la
que más se aplica en los sistemas penales de antes, y en algunos países como el nuestro ahora, nos remitan a un
psiquiátrico para curar el supuesto enfermo mental o darle terapia psicológica) y el conciliatorio (devolverle el
delito a la víctima e intentar negociar y conciliar como su nombre lo indica). Desde mi punto de vista, el que
prevalezca solo una de estas alternativas no es muy cierto. Es que hay que ver el caso concreto; y que podemos
analizar esto desde el siguiente punto de vista: viendo la superpoblación carcelaria, al menos en nuestro país,
parecería que la opción punitiva es la que más prevalece, cosa con la que no estoy completamente de acuerdo,
más al contrario. Es que analizando que las personas que están en la cárcel, en su mayoría son pobres, y con
delitos como robo, hurto, y con instrucción primaria (ni siquiera secundaria), y de pobres e ignorantes, no solo
en nuestro país, sino que está demostrado a nivel mundial, veo que la opción punitiva es la conciencia de la
insostenibilidad de la opción reparatoria. Claro que no hablo de todos los casos, puesto que es bastante amplio
hablar de esto, pero sí por lo menos en una gran mayoría. Por lo tanto la vía reparatoria (bueno es) la que tiene

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(a mi modo de ver) mayor preponderancia, pero, ante la insostenibilidad de ésta, se opta por la vía punitiva, es
justamente por ello que vemos las cárceles sobre pobladas. Me explico, si se cometió un asesinato y el asesino
está en posibilidades de resucitar a la víctima, la familia no se “HARÍA NINGÚN LÍO”, y bueno frente a la
reparación, el sistema penal se vería desnudo, o el clásico ejemplo de la asistencia familiar, donde si el padre
paga la pensión no es metido a la cárcel, y así diferentes ejemplos. Ahora debido a que muchas veces existen
cosas que no se pueden reparar más, agregando a ellos, otras variables como principios (o valga decir, escasez
de ellos y demás de valores), y que el sistema penal sancione a personas no acciones, hacen que prevalezca la
forma punitiva de “supuesta” solución, cuando no solucionamos en el fondo el conflicto, más solo lo atenuamos.

4. ¿Qué se entiende por manipulación ideológica según Zaffaroni?

La manipulación ideológica según Zaffaroni consiste en que el poder instrumenta las ideologías en la parte en
que le son útiles y los desecha en el resto. Es decir, el poder representado en el sistema, recoge del sistema de
ideas de cualquier autor la parte que le conviene, con lo cual, muchas veces se tergiversa la idea del autor, y
esto, repercute también de una u otra forma, en el autor, lo cual genera dos efectos: 1- la impresión superficial e
infantil de que los creadores de cada ideología son una suerte de genios del mal que viven buscando
argumentos de justificación al poder. 2- se vienen buscando argumentos y se originan disputas acerca de los que
verdaderamente quiso decir cada autor. La manipulación ideológica que hace el sistema no solamente perjudica
y tergiversa al autor, sino es que afecta a la sociedad en la que se desenvuelven, porque mientras tan mezcladas
están los distintos trozos de ideas (y todavía mal acomodados a la realidad y tiempo de dicha sociedad) igual de
complicada va a estas dicha sociedad. Cabe destacar que los más afectados en ello son los países periféricos, mal
llamados tercermundistas que no tienen muchas veces producción de ideología propia.

5. ¿Cual es la relación entre los Derechos Humanos y el Control Social?

La relación entre derechos humanos y control social está en que justamente los derechos humanos, ponen en
límite a las ideologías que rigen el control social en los siguientes países del mundo, generándose así un límite
jurídico positivizado (escrito en otras palabras) que sirve de referencia, es decir, que a todos aquellos países que
se quieran pasar de abusivos juzgando más a personas que acciones, si bien no lo dejan de hacer en exceso, lo
poco que hacen la harán más abiertamente desenmascara al poder que se expresa a través de un control social
institucionalizado punitivo con discurso y abusivo.

6. ¿Cuál es la relación entre Control Social y Poder?

La ideología de un estado se traduce en el poder de éste, el Estado es el que tiene el máximo poder sobre una
determinada sociedad; el Estado tiene un sistema de ideas, una ideología que va cambiando con el pasar del
tiempo, conforme al desarrollo que éste tenga. De acuerdo a ello, el control social (hablando ya más del control
social en un plano institucionalizado) ha de ser diferente, según se trate de un país central o periférico y a su vez
según se trate de países de economía descentralizada (capitalista) o estatal o centralizada y aún entre los
periféricos, según su grado y momento de desarrollo (economía rural, en vías de industrialización, etc.). En cada
uno de ellos, el poder generará, condicionará, fomentará o será proclive a explicaciones o versiones de la
“realidad” que influirán en la idea que se tenga acerca del control social. Véase el caso el derecho penal del
enemigo; que en algunos países se castigue a personas y no a conductas; los diversos tipos de políticas
criminales, tales como la tolerancia cero, tienen que ver con la ideología del Poder que emanan del sistema
estatal.

7. ¿Cual es la relación entre Control Social y el Derecho Penal?

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Pero básicamente, aunque se forma, pareciera mínimo la del derecho penal, frente al control social, es muy
importante la relación que existe entre ambos, puesto que a través del derecho penal, el control social se
formaliza, vale decir, que las infracciones normativas de las que se ocupa el derecho penal obliga, no solo a
dotarlos de un poder sancionatorio especialmente intenso, sino también de una forma especial de actuación
(control social) que constituye la formalización para determinar su misión. Entonces, el derecho penal debe
proteger a través del control social formalizado los intereses humanos fundamentales que no pueden ser
definidos de otra manera.

8. ¿Qué se entiende por Sistema penal?

El sistema penal es la parte del control social que resulta institucionalizado en forma punitiva y con discurso
punitivo. Es el conjunto del derecho penal, el derecho procesal penal y el sistema penitenciario, que en la
práctica, abarca desde que se detecta o supone que se detecta una sospecha de delito, hasta que se impone y
ejecuta una pena, presuponiendo una actividad normalizadora que genera la ley que institucionaliza el
procedimiento, la actuación de los funcionarios y señala los casos y condiciones para actuar. Esa idea en un
sentido limitado, puesto que también, podemos ver al sistema penal en un sentido más amplio, dentro del cual
vemos los distintas acciones y omisiones de los órganos de éste, bajo la influencia del poder y su ideología que
aparentemente nada tiene que ver con el sistema penal. Tales como las acciones dirigidas del sistema penal
hacia personas que hacia acciones, los procedimientos contravencionales de control a sectores marginados de la
población, las facultades sancionatorias policiales arbitrarias, las penas sin proceso, las ejecuciones sin proceso,
acciones ambientadas bajo discursos asistenciales encubiertos bajo ideología psiquiátrica o institucionalizadota
(en el caso de niños abandonados o pobres y ancianos, etc.).

9. ¿Que sectores tiene el Sistema Penal?

El sistema penal, básicamente tiene como sectores a los tres poderes del Estado: Judicial, Ejecutivo y Legislativo;
a la policía y la población. El policial, judicial y ejecutivo, son 3 grupos humanos que convergen en la actividad
institucionalizada del sistema, que tienen un predominio determinado en cada una de las etapas cronológicas
del sistema, pero pueden seguir actuando o interfiriendo en las restantes. Hoy en día, hay una tendencia a
disminuir masivamente la intervención del sector judicial, y en general, el poder ejecutivo del Estado es quien
domina el sistema penal. Los Legisladores son los que dan pautas de configuración al sistema y el público que
ejerce junto con el sector policial, un poder selectivo importantísimo, pues solo con una denuncia pone en
marcha al sistema, Cuando el público se retrae, las denuncias paran y el sistema se ve impedido de criminalizar
más personas. En cuanto a relación con el público, los medios masivos de comunicación juegan un papel
importante para la impresión que tiene el público sobre el fenómeno criminal de una sociedad, lo que recaerá
en sus denuncias.

10. ¿Cuáles son los discursos de cada uno de los sectores del Sistema Penal?

analizando los distintos discursos de los sectores de derecho penal, vemos que no hay una única ideología del
sistema penal, sino son ideologías plurales que dan como resultado múltiples discursos o estos son los discursos
externos. El discurso: – Jurídico o judiciales: Es garantizador basado en el RETRIbucionismo o en la
resocialización – desarrolla su propia cultura paradigmática, legislativa y reglamentarista de mero análisis de la
letra de la luz y con tendencia clara a la burocratización. – Policial: Es moralmente donde no se oculta su
tendencia burocratizante. – Penitenciario: Es predominante terapéutico o de tratamiento. Pero si
analizamos detenidamente, vemos que hay una manifiesta separación de funciones con contradicción de
discursos y actitudes, lo que da por resultado una compartimentalización del sistema penal “así llamado por

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Zaffaroni”. Aquí vemos una gran falla, y si hay falla el sistema que debería funcionar armónica y ordenadamente
no opera en condiciones óptimas debido a las fallas de los otros comportamientos. Por otro lado existen
discursos de justificación interna que son los dirigidos al grupo o sub grupo y rara vez estos discursos
trascienden los límites de los partícipes del mismo.

11. ¿Que es el Derecho Penal según Zaffaroni?

Para Zaffaroni “el Derecho Penal (Legislativo Penal) es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden
tutelar bienes jurídicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violación se llama delito, y aspira a que tenga
como consecuencia una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar la comisión de nuevos
delitos por parte del autor”. Y en un segundo sentido, Zaffaroni indica que el saber del derecho penal es el
sistema de compensación o interpretación de la legislación penal.

12. ¿Qué es lo que diferencia al Derecho Penal de otras ramas del Derecho?

Básicamente el derecho penal se diferencia de las otras pautas de derecho en qué, el derecho penal cumple la
función de proveer a la seguridad jurídica mediante la coerción penal y ésta por su parte, se distingue de las
restantes coerciones jurídicas, porque tiene carácter específicamente preventivo y particularmente reparador.

Todo derecho provee a la seguridad jurídica, pero sólo el derecho penal provee a ella con la coerción penal.
Muchas veces la pena (coerción penal) es más grave que las otras sanciones jurídicas pero en los casos
concretos puede no serlo.

13. Explique brevemente cada una de las teorías de las penas

De acuerdo con las diferentes lecturas, actualmente y básicamente son 3 aunque cabe resaltar que de ellos se
desprenden otras que a su vez tienen sus vistos buenos y malos; las 3 básicas son: –

Teoría absoluta: que son las propulsadas por Kant y Hegel, por ello también denominadas clásicas que
básicamente nos dicen que un mal se paga con otro mal. La pena tiene un carácter retributivo los que implica un
pago por el mal uso de la libertad (violentar la norma), la pena debe ser proporcional al daño causado. No puede
considerarse el medio para fines posteriores.

Teorías relativas: La pena se concibe como un medio para la obtención de objetivos posteriores. Se subdividen
en 2:

– Teorías relacionadas de la prevención General (sociedad)

– Teorías relacionadas de la especial (penado)

De la primera además se separan dos teorías; la de la intimidación y la teoría de la coacción psicológica. Estas
teorías relativas responden a la pregunta: ¿Para qué sirve la pena? Son las que más sintonizan con los actuales
tiempos y se adaptan al moderno paradigma de prevención como ya lo hemos dicho.

– Teorías mixtas: llamadas por otros “teorías de la unión”. Que parten de las teorías absolutas cubriendo sus
errores con las teorías relativas. Una de sis manifestaciones es el lema seguido por la jurisprudencia
alemana:“Prevención general mediante la retribución justa”.

5. Función del sistema penal y su implementación por los órganos del estado

5.1 El sistema penal mexicano. Sus características

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Se le conoce a este nuevo modelo de justicia como sistema acusatorio adversarial esto debido a sus
características más importantes:

Acusatorio porque existen dos partes que intervienen en el juicio: una que acusa y otra que se defiende;

Adversarial porque, tanto la acusación como la defensa, se realizan mediante una confrontación de pruebas y
argumentos de cada una de las partes. Ambas deben ser escuchadas, comentadas, negadas o aclaradas ante un
Juez; y,

Oral porque, a diferencia del sistema anterior, el juicio se realiza mediante un debate oral frente a un Juez que
debe estar siempre presente, y no como antes, que era de manera escrita.

5.2 El procedimiento en el marco político general

5.3 El subsistema de procuración de justicia. La averiguación previa.

5.3.1 La policía.

5.3.2 El Ministerio Público

En este sentido, sin menoscabo de los demás actores sustantivos que hay en el sistema, mi opinión es que el
principal actor, y del cual es menester mejorar mucho más como detonante del proceso de justicia penal en
México, es el Ministerio Público, es decir, colocarlo como el administrador de la investigación leal y objetiva de
los hechos conocidos en el esclarecimiento de los mismos con el vínculo causal. Bajo esa tesitura del
conocimiento de un delito cometido, denuncia o querella presentada, se accionan los mecanismos de
investigación y obtención de pruebas certeras que motivan a generar las estrategias de litigación de juicio oral,
por eso mismo, el Ministerio Público actual se vislumbra no como investigador solamente del delito sino como
un investigador que construye su teoría del caso para acusar, a fin de propiciar las condiciones que aseguren la
impartición de justicia.

Otro aspecto que robustecer dentro de las atribuciones del Ministerio Público es la atención y protección a
víctimas del delito. Esta parte ha sido olvidada por las instituciones de procuración de justicia en el país, por tal
motivo, en el nuevo sistema acusatorio es de suma importancia garantizar la reparación del daño causado, no
solamente material sino moral y psicológico, sobre la afectación causada por delito cometido. También es
sustancial que el Ministerio Público proponga una pena al responsable de la comisión del delito y, del mismo
modo, sea proporcional a la culpabilidad del imputado, a efecto de que dicha pena confiera resultados de
prevención a favor de la sociedad y reinserción para el sentenciado, y la indemnización correspondiente que en
su caso proceda sea beneficio de la víctima u ofendido.

Algo innovador en la actuación del Ministerio Público es la facultad que le concede la Constitución de aplicar el
criterio de oportunidad. Si bien es cierto que es una vía auxiliar al descongestionamiento del procedimiento en
delitos de escasa relevancia social y afectación mínima del bien jurídico tutelado, a lo que comúnmente
identifican los juristas como condiciones de bagatela, es de suma relevancia que cuando el Ministerio Público
aplique este principio no debe abusar de él, ya que la víctima podría obtener parcialmente la reparación del
daño y, más aún, dejar sin efectos el daño causado, moral o psicológico, que produjo el delito, o bien, que el
imputado no logre alcanzar la reinserción social deseada y posteriormente vuelva a delinquir. Tal es el cuidado

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en este tema que podría propiciar un círculo vicioso de negociación de la culpabilidad del imputado, como lo
refiere la doctrina anglosajona.

Al respecto, no quiero incurrir en crear incertidumbre sobre el alcance de la práctica del principio de
oportunidad, ya que los códigos de procedimientos penales y leyes orgánicas de las entidades federativas en
que está vigente el sistema acusatorio, determinan las bases y restricciones en que se practica dicho
procedimiento, el cual garantiza que habrá un equilibrio procesal entre las partes. Mi comentario más bien se
ubica en el posible abuso de salida alternativa de solución del conflicto, que ponga en riesgo la prevención y el
control social que se persigue.

Ahora bien, si el propósito es reforzar a la institución de procuración de justicia en México, conlleva perfeccionar
la actuación de otros dos operadores sustanciales del Ministerio Público: la policía ministerial y el perito
profesional.

Comenzaré mi razonamiento no solamente con la policía ministerial, que apoya directamente al Ministerio
Público en las Procuradurías Generales de Justicia, sino a toda aquella policía en general de seguridad pública del
país. Para ello, estimo pertinente resaltar lo establecido por el artículo 21 de nuestra carta magna:

Artículo 21.

La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la
conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función.

…”

Como lo había dicho anteriormente, el Ministerio Público es el administrador de la investigación. Tras la reforma
constitucional penal de 2008, cualquier policía que tenga conocimientos de hechos constitutivos de la comisión
de un delito se encuentra como corresponsable de investigar y dar un informe detallado de su actuación a la
autoridad competente, no así de la formalidad del ejercicio de la acción penal ante el órgano jurisdiccional, que
es una facultad propia del Ministerio Público. Entonces, como la redacción del artículo constitucional no nos
refiere las características del policía que está obligado a investigar, corresponde interpretar que es todo el
estado de fuerza policial del país; ya que la intención del legislador era generalizar el concepto, no hay de otra,
independientemente de que sea integrante de una corporación o institución en materia de seguridad pública.

Lo importante de todo ello es advertir hasta dónde es la actuación del policía cuando es sabedor de un delito.
Fijemos un ejemplo de delito en flagrancia y que es presenciado por el policía, no importa que éste sea de
tránsito, rural, preventivo, etc., cualquiera está obligado a proceder; primeramente, en la protección y atención
a la víctima si estuviere en la escena del delito; posteriormente, con las capacidades y técnicas absorbidas por la
capacitación otorgada, se conducirá conforme a los procedimientos y protocolos básicos que el desarrollo de
una investigación deba realizarse al caso concreto, y la cadena de custodia correspondiente, a fin de aportar
evidencias, que son piezas clave para la construcción de hechos delictivos.

Ya no será necesario, como antiguamente se llevaba a cabo, que el policía sensorial del delito tenga que esperar
la llegada del Ministerio Público y del perito especialista para el levantamiento de indicios y pruebas. Sin
embargo, me percato de que si la policía de México en los tres órdenes de gobierno no está bien capacitada y
con el perfil idóneo para este nuevo sistema acusatorio, será difícil que llevemos la seguridad y justicia penal
cabalmente como lo exige la Constitución.

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Es claro que las instituciones o corporaciones de policía tengan que crear las unidades y estructuras con la
integración de elementos que cubran las necesidades de gestión administrativa, que trabajen en coordinación
con el Ministerio Público en la búsqueda de indicios sobre el hecho delictivo, con la investigación de campo y de
gabinete correspondiente. No obstante, es ineludible que todo elemento de policía debe partir de la base del
dominio de técnicas de investigación y cadena de custodia, a efecto de conservar y preservar el lugar de los
hechos como mínimo indispensable.

Por eso mismo, el referido artículo 21 constitucional indica: La seguridad pública es una función a cargo de la
Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, que comprende la prevención de los delitos, la
investigación y persecución para hacerla efectiva, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los
términos de la ley, en las respectivas competencias que esta Constitución señala.

Aquí se encuentran dos aspectos de la redacción constitucional que debemos tomar en consideración: “… la
investigación y persecución para hacerla efectiva” y otra que se relaciona: “… en las respectivas competencias
que esta Constitución señala”.

¿De qué manera podremos hacer efectiva la investigación y persecución del delito en los tres órdenes de
gobierno? Como he referido, es indispensable que todas las instituciones de seguridad pública del país
dispongan del personal apropiado y el perfil idóneo, cuenten con la capacidad técnica y de conocimientos
mínimos necesarios en investigación y persecución de delito, que las leyes secundarias y orgánicas de los tres
órdenes de gobierno señalen la metodología y las estrategias de coordinación que habrán de ejercer, que se
identifique sustancialmente las facultades de colaboración y concurrencia de los elementos policíacos. Con la
construcción de estos elementos institucionales, estaremos aptos para cumplir el mandato constitucional.

Es menester precisar que la tendencia de las instituciones de seguridad y justicia de las entidades federativas, en
particular las Secretarías de Seguridad Pública y las Procuradurías Generales de Justicia, es interpretar
erróneamente el concepto de coordinación como lo refiere la Constitución, con el rediseño de estructura mal
instaurada, como es el caso de la Fiscalía General de los estados de Chihuahua y de Coahuila, que en lugar de
mejorar la gestión de la institución la confunde y la empeora.

En ellas conjuntan tres instituciones en una sola (procuración de justicia, seguridad pública, sistemas
penitenciarios). La doctrina de la administración pública advierte que en cada proceso debe haber un área
específica que realice esas actividades. Un proceso es prevención del delito, que se delega por lo general en la
Secretaría de Seguridad Pública; la procuración de justicia, en las Procuradurías Generales de Justicia; y la
reinserción social, en el Sistema de Readaptación y Reinserción Social, que por lo regular es un órgano
desconcentrado de la Secretaría de Seguridad Pública. Aquí están conjuntándose tres procesos en una sola
institución, lo que hace complejo el manejo y efectividad de la gestión.

Esto se debe a la falta de planeación organizacional que hay en las instituciones de seguridad y justicia penal.
Con el afán de buscar interacción de ejercicio entre las instituciones, o bien, evitar la corrupción de las mismas,
innovan esquemas de fusión que no fueron realmente analizados en su momento, que a la larga repercuten en
el servicio que otorga el propio estado.

Lo que sí concibo de buena manera es la perspectiva del nuevo modelo policial que impulsa la Secretaría de
Seguridad Pública Federal en los estados y municipios. Es bastante significativo este proyecto, ya que los nuevos
elementos policiacos no estarán bajo el esquema tradicional de prevención e investigación de los delitos, sino
dentro de un programa de investigación de inteligencia, en unidades de análisis que formen productos de

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Inteligencia, procesamiento de la información (planificación, obtención, clasificación, evaluación, análisis y su
representación gráfica), consulta y captura de la Información, coordinación e intercambio de información
policial, unidades homólogas de policía a nivel nacional, con el apoyo tecnológico del sistema Plataforma
México.

Con este modelo policial aplicado en toda la República avanzaremos en la coordinación que esperamos en la
investigación delictiva, tal como lo estipula el artículo 21 constitucional: “El Ministerio Público y las instituciones
policiales de los tres órdenes de gobierno deberán coordinarse entre sí para cumplir los objetivos de la
seguridad pública…”

Con el objeto de cerrar la trilogía de actores responsables en la investigación de hechos delictivos, se encuentra
el perito profesional. Actúa en este nuevo sistema acusatorio como auxiliar del Ministerio Público, y ahora
también de la policía investigadora. Se amplían sus atribuciones en el estudio y metodología de evidencias
turnadas para la comprobación o negación de hipótesis planteadas. También emite aclaraciones de hechos
delictivos y aporta elementos confiables versados en pruebas científicas.

Un factor importante que fortalecerá a este operador sustantivo es que las Procuradurías Generales de Justicia
decreten la autonomía de servicios periciales.

Esto se debe a que ahora la presentación de pruebas científicas en los juicios orales es fundamental para
sustentar la acusación. La carga de trabajo aumenta y por consecuencia el servicio también. Esto obliga a la
necesidad de movimiento independiente, tanto de gestión como operativa.

El área que interactúa directamente con servicios periciales son las bodegas de evidencia, las cuales están bajo
la vigilancia y responsabilidad del Ministerio Público.

La preservación de la prueba es primordial, ya que le corresponde al Ministerio Público presentarlas ante los
juzgados de juicio oral de manera conservada, es decir, que se encuentren biológicamente puras al momento de
ser valoradas por el juez. En este caso, recordemos que el Ministerio Público ya no tiene fe pública ni la facultad
de presentar pruebas tasadas, por lo tanto, la carga de la prueba es de quien acusa, es por tal motivo que la
conservación de la prueba tiene gran peso en este nuevo sistema. Al respecto, la doctrina nos dice: La prueba va
perdiendo su valor en el transitar del tiempo, por lo tanto, como evidencias biológicas, se tendrá que conservar
lo más íntegra posible.

En este caso se tomará en cuenta la conservación de la prueba por medio de manuales de procedimientos y
protocolos en cadena de custodia. El valor científicamente comprobable aumenta substancialmente en el
proceso penal acusatorio, por eso el cuidado de no contaminar los elementos materiales de prueba, que la única
manera de poderlo evitar es por medio de un proceso de calidad: especificidad, certificación, estandarización y
validación.

Las bodegas de evidencia participan muy de la mano en este procedimiento de control de seguridad de las
pruebas. En este sentido, como política se estima que los estudios sobre las evidencias almacenadas se realicen
dentro de las instalaciones de la misma por los peritos especialistas, es decir, no se le entregará la evidencia al
perito, sino ahí mismo podrán realizar el estudio. Con lo anterior, no habrá solamente una bodega para
almacenar las pruebas, sino que se contará con el equipo técnico necesario dentro de las instalaciones. Preciso
que ésta no será el área de servicios periciales, será indispensable que se coordinen administrativamente los
servicios periciales con el personal de la bodega de evidencia bajo los protocolos y restricciones pertinentes de
seguridad, para poder conservar adecuadamente las evidencias.

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Continuando con la actuación de los operadores del sistema penal acusatorio, comenzaré la referencia del
Defensor Público, con lo plasmado en el artículo 20, apartado B, fracción VIII: Tendrá derecho a una defensa
adecuada por abogado, al cual elegirá libremente incluso desde el momento de su detención.

Para que haya una defensa acorde a las necesidades del sistema acusatorio, es forzoso equilibrar en la misma
igualdad de armas al Ministerio Público y a la defensa pública, es decir, buscar equilibrio procesal entre las
partes. Otro aspecto que anuncia la Constitución es que: La Federación, los estados y el Distrito Federal
garantizarán la existencia de un servicio de defensoría pública de calidad para la población y asegurarán las
condiciones para un servicio profesional de carrera para los defensores. Las percepciones de los defensores no
podrán ser inferiores a las que correspondan a los agentes del Ministerio Público.

El primer fortalecimiento que se refleja constitucionalmente es pasar de ser una defensoría de oficio a una
defensoría pública; lo segundo es llevar a cabo en la institución un servicio de carrera para los defensores. Ésta
se solidifica con la autonomía como institución de defensoría pública, orientada del mismo modo con la igualdad
entre las partes que se busca entre Ministerio Público y la defensa: honorarios, servicio de carrera, soporte de
investigación y servicios periciales.

Administrativamente también identificamos implantar ciertas innovaciones de la institución de la defensoría

pública. En este sentido, hago el siguiente planteamiento: El proceso de procuración de justicia versa tanto para
el Ministerio Público como para la defensoría pública, es decir, el Ministerio Público procura justicia en el
ejercicio de acusar, la defensoría pública procura justicia en el ejercicio de defender.

Parte esencial de la procuración de justicia es la investigación, el Ministerio Público tiene sus dos brazos
operadores: el policía investigador y el perito profesional. En este caso, al defensor público también es necesario
fortalecerlo con dos operadores; tal vez no con la misma dimensión que la institución de las Procuradurías
Generales de Justicia tiene, pero será necesario fijar en la estructura de defensoría pública un área básica de
servicios periciales, como también un área que contemple operadores en la investigación de campo, orientados
más con el perfil de investigadores privados. Con lo anterior, estaremos en condiciones para equiparar a las
partes en el proceso penal.

Ciertamente, el objetivo de que este equilibrio procesal entre las partes se sustancie es por la impartición de
justicia. Esto implica que la parte jurisdiccional es la única encargada de llevar a cabo este proceso penal, como
lo estipula la propia Constitución:

Artículo 17.

Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.

…”

En este caso, el impartidor de dicha justicia es el siguiente operador que tenemos en el sistema acusatorio: el
Juez de Control, el Juez de Juicio Oral y el Juez de Ejecución de Sanciones. Cada uno de ellos, dentro de las
atribuciones que le confieren la propia Constitución y leyes secundarias, actúan respectivamente en las etapas
procedimentales correspondientes (inicial, intermedia, juicio oral), con el objeto de administrar los juicios orales
en el amparo de los derechos fundamentales de las partes, tanto de la víctima u ofendido como del imputado.
Por eso, en el ámbito judicial hay una clara división de lo que anteriormente había señalado: la división de los
procesos administrativos de los sustantivos. Ahora habrá un control administrativo de salas y un control

80
administrativo de causas, en donde el juez de control, el de juicio oral y el de ejecución se van a encargar del
ámbito exclusivamente sustantivo.

Asimismo, el juez cumplirá conforme a sus atribuciones el mandato constitucional de que toda persona que sea
llevada a juicio sólo puede ser condenada o llevada a medidas de seguridad por normas procesales definidas en
una sentencia, sentencia dictada por un tribunal imparcial, una investigación realizada por un órgano público
distinto al juez, una sentencia emanada de un juicio público y oral.

Esto impedirá que se resuelva el juicio indebidamente con valoraciones que ni sustento jurídico ni técnico goce.
Estimo pertinente resaltar el conocido apotegma del In Dubio Consigna: que ante la duda, el Ministerio Público
consigna. Y el otro apotegma de In Dubio Pro Reo: que ante la duda, el juez absuelve.

Lo anterior no debe pasar en el nuevo sistema acusatorio, así como también se deberán decretar medidas de
seguridad que no generen celeridad al procedimiento y lo distorsionen, para dictar una imparcial sentencia. Por
tal motivo, dentro de las atribuciones del juez de control está determinar la medida cautelar acorde al riesgo de
fuga, o bien, el seguro resultado de la investigación, bajo los principios de legalidad, jurisdiccionalidad,
excepcionalidad, instrumentalidad, provisionalidad y proporcionalidad.

Al juez de control le corresponderá valorar la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público y, en su caso,
la contrapropuesta de la defensa por ser excesiva la media, decretando la medida bajo el esquema de:

• Fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. Aparece asociado al juicio de probabilidad respecto de la
existencia del delito y la participación que en él corresponda al imputado.

• Periculum in mora o peligro de retardo. Asociado al peligro de que el cumplimiento de los fines del
procedimiento pudiere hacerse ilusorio al no adoptarse una medida de aseguramiento.

Otro mandato constitucional que es obligatorio impulsar por parte del juez de control, son las salidas alternas
que se encuentran referidas en su artículo 17, la cual en su parte conducente señala:

Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En materia penal regularán su
aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión
judicial Sobre la etapa de investigación desformalizada y formalizada, la participación del juez de control es de
trascendencia en el proceso ya que podrá valorar sensorialmente la prueba, es decir, observarla por sí mismo
con el objeto de aceptarla, o bien, rechazarla total o parcialmente. Se entiende que el juez de control, con
sustento racionalmente fundado y motivado, especificará los motivos en que determinó dicha aceptación o
rechazo.

Llegamos entonces al propósito que todo proceso penal exige para el sistema: culminar en una sentencia oral
apegada a derecho, tal como lo determina el artículo de nuestra Carta Magna.

Las sentencias que pongan fin a los procedimientos orales deberán ser explicadas en audiencia pública previa
citación de las partes.

Por último, tenemos el proceso de reinserción social, que cierra el círculo del sistema de justicia penal. En él
aparece como único operador directo el Juez de Ejecución.

Cabe precisar que contamos con la participación indirecta de otros dos operadores del sistema: el Ministerio
Público y el defensor público. Por tal motivo, no comprende un operador integral que ventile todo el
procedimiento penitenciario.

81
Sobre este tema en particular, en estos momentos se encuentra la disyuntiva hasta dónde intervendrá el Juez de
Ejecución en la administración penitenciaria. Es bastante complejo, ya que esto implica la coordinación entre la
administración penitenciaria y el órgano jurisdiccional.

De conformidad con la reforma constitucional en materia penal de 2008, la ejecución de la pena le corresponde
al órgano jurisdiccional llevarla a cabo; la administración penitenciaria hasta el momento es la encargada de
velar sobre el cumplimiento material de la pena, es decir, es la responsable de generar un ambiente propicio en
los centros de reclusión para garantizar la reinserción de los internos, conforme a los principios constitucionales
de la reinserción social. Lo que desde mi punto de vista queda en el limbo, es qué operador sustantivo se
encargará de respetar los derechos fundamentales en que vive el interno. Hasta el momento, el encargado de
velar por el respeto de los derechos fundamentales de los internos es la propia administración penitenciaria,
siendo juez y parte en las resoluciones que emiten. Esto no significa que mi sugerencia esté encaminada a que el
Juez de Ejecución sea el encargado inmediato de desahogar todo tipo de quejas que presente el interno por
violaciones a sus derechos fundamentales, lo que sí estimo necesario es crear una figura distinta al
administrador penitenciario, que logre el equilibrio procesal que se busca en este tipo de violaciones.

Mi sugerencia versaría sobre la intervención del Ministerio Público en la ejecución de la pena, no como titular
del ejercicio de la acción penal, ya que ni vendría al caso, más bien, el Ministerio Público como observador del
control de legalidad que, en particular, sería el protector de los derechos fundamentales del interno.

5.3.3 La acción penal

Como es de común conocimiento, la reforma constitucional en Materia Penal y de Seguridad Pública expedida
por el Congreso de la Unión, publicada el pasado 18 de junio de 2008 en el Diario Oficial de la Federación, sin
duda es una de las más importantes desde la promulgación de la Constitución de 1917 ya que contempla la
modificación de diez artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de entre los cuales se
destaca la implementación de un Sistema Procesal Penal Acusatorio, conocido popularmente como la creación
de los “juicios orales”, aspecto que, por cierto, es el más publicitado; no obstante, una de las adecuaciones de
mayor trascendencia por lo que a la víctima u ofendido se refiere, es la realizada en el artículo 21 constitucional,
pues entre otras cosas estatuyó que a la par de la acción penal pública en la persecución de delito, la ley
establecería los supuestos excepcionales en que también procedería la acción penal privada.

Ahora bien, en el presente análisis situaremos nuestra atención en el segundo párrafo reformado del artículo 21
constitucional, el cual textualmente dice:

Art.21. (…)

“El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público. La ley determinará los casos
en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial.”

Lo cierto es que la reforma ha sido aprobada y nuestra tarea es analizar cómo hacerla lo más benéfica posible,
equilibrando el sistema garantista que por tradición hemos tenido a favor del supuesto delincuente y los
derechos de la víctima, que hasta ahora han sido muy restringidos en el proceso penal.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ACCIÓN PENAL PRIVADA EN EL SISTEMA MÉXICANO

La palabra acción proviene de agere, que en su acepción gramatical significa toda actividad o movimiento que se
encamina a determinado fin. En las instituciones romanas, la acción “era el derecho a perseguir en juicio aquello

82
que se nos debe”; de esta afirmación se puede observar que tanto el proceso civil como el penal formaban una
sola disciplina.

Para Eugene Florian, la acción penal es el poder jurídico de excitar y promover la decisión del órgano
jurisdiccional sobre determinada relación de derecho penal. La acción penal domina y da carácter a todo el
proceso: lo inicia y lo hace avanzar hasta su meta.

La prohibición del ejercicio de la autodefensa en el Estado moderno determina la exigencia de dotar a los
particulares y al ministerio público, en su caso, de la facultad (en los particulares) y del poder (en el ministerio
público) que permita provocar la actividad de los órganos jurisdiccionales para la tutela del derecho; esta
facultad o potestad es la acción o derecho de acción. La acción es un derecho subjetivo público derivado de los
preceptos constitucionales que prohíben la autodefensa y que, haciéndola innecesaria, crean órganos
específicos encargados de ejercer la función jurisdiccional y establecen los lineamientos generales del proceso.

En una definición más actual, el Dr. Héctor Fix-Zamudio, por su parte, define a la “acción penal” como aquella
que ejercita el ministerio público ante el juez competente para que se inicie el proceso penal, se resuelva sobre
la responsabilidad del inculpado y, en su caso, se aplique la pena o medida de seguridad que corresponda.

En un sentido similar, Colín Sánchez indica que la acción penal es pública y su ejercicio está encomendado al
Estado por conducto del ministerio público; tiene por objeto definir la pretensión punitiva estatal, ya sea
absolviendo al inocente o imponiendo al culpable una pena de prisión, multa, pérdida de los instrumentos con
que se ejecutó la conducta o hecho, etc.

Adviértase cómo ambos autores hacen hincapié en la acción penal como pública y señalan como su titular
exclusivo al ministerio público, lo cual se explica en el contexto del denominado “monopolio del ejercicio de la
acción penal” que dicho órgano acusador tuvo entre el periodo vivido desde la promulgación de la Constitución
de 1917 (en donde tuvo aparición constitucional la figura del ministerio público) hasta la reforma Constitucional
de junio de 2008.

Esto no fue siempre, ya que como lo recuerda Castillo Soberanes, bajo la vigencia de la Constitución de 1857
existía la querella de particulares ante los tribunales, en donde se permitía al ofendido por el delito acudir
directamente ante aquéllos. Cuando se debatió en el Congreso Constituyente no prosperó la idea de instituir la
figura del ministerio público, ya que se consideró que el particular no debía ser sustituido por institución alguna.
Se pensó además que con el ministerio público independizado del órgano jurisdiccional, se retardaría la acción
de la justicia, pues se tendría que esperar a que dicho órgano ejercitara la acción penal.

Ahora bien, cabe aclarar que el ejercicio de la acción penal privada que ahora se introduce no será igual al que
se hacía bajo la Constitución de 1857, pues las facultades de los jueces son radicalmente distintas, de tal modo
que en los debates del Constituyente de 1917 se decide quitar a los jueces la posibilidad de investigar los delitos
y a los particulares su derecho de acusar directamente ante los tribunales, otorgando al ministerio público
dichas facultades, quedando encargados los jueces exclusivamente de la imposición de las penas.

La razón que dio el Constituyente de 1916-1917 en los debates para instituir la figura del ministerio público fue
que veía desventajas en dejar en manos de un particular el ejercicio de la acción penal, pues quedaba a su
arbitrio el ejercicio o no, dejando de esta forma infinidad de delitos impunes, pues los tribunales estarían
impedidos de actuar sin el previo ejercicio de la acción: “de este modo el particular podría autocomponerse con
el infractor, no habiendo así seguridad jurídica”.

83
Criterio que quedó establecido en la Constitución de 1917 y que transitamos por un periodo de 91 años de
acusación penal pública , hasta que, en 2008, se decide adoptar un sistema mixto de acusación, combinando la
acción penal privada con la publica, si bien con predomino de esta ultima.

ALCANCES DE LA ACCIÓN PENAL PRIVADA EN EL NUEVO SISTEMA PENAL

Esta reforma abre la posibilidad de ejercer directamente la acción penal por parte de los particulares en los
casos que expresamente prevea la ley secundaria, sin perjuicio de que el ministerio público pueda intervenir en
estos supuestos para salvaguardar el interés público, lo que contribuirá en forma importante a elevar los niveles
de acceso a la justicia en materia penal. Por ello la reforma incluye la acción penal privada como una opción de
éstos en determinados delitos, y es precisamente por su carácter optativo; en el caso de que el particular decida
acudir ante el ministerio público, éste deberá ejercer acción penal en estos mismos delitos al igual que en los
demás casos: “El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al ministerio público. La ley
determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial”.

Esto es, que la razón por la que se decidió incorporar la figura de la acción penal privada en el proceso penal
mexicano fue para contribuir “en forma importante a elevar los niveles de acceso a la justicia en materia penal”,
estimando que dicha intervención debería ser evidentemente excepcional y sólo en aquellos casos en los que el
interés afectado no sea general. A su vez, en el mandato constitucional se establece, con respecto a la nueva
figura, que será decisión del legislador, al crear las leyes secundarias, el definir en qué delitos el particular podrá
ser actor penal.

Los delitos a los que se aplique tendrán que ser aquellos en que sea menor el reproche social, por lo que la
instancia se adaptará a determinados asuntos de preponderante interés privado. Entre los delitos en que la
nueva figura regularmente ha aplicado en la legislación comparada están ciertas hipótesis de lesiones, abuso de
confianza, daño en propiedad ajena, amenazas, robo de uso, despojo, revelación de secretos industriales y
aquéllos contra la propiedad industrial.

Respecto al nivel probatorio, la acción penal privada se puede dar cuando el particular puede reunir él mismo
los elementos de prueba. Con respecto de las investigaciones de los particulares para reunir los elementos de
prueba, cabe destacar que el nivel probatorio que ahora se exige al ministerio público para poder consignar, o

en este caso a los particulares para ejercer la acusación, es un factor determinante para la viabilidad de la figura.
“El nivel probatorio baja a un nivel razonable, en el que baste la existencia de datos probatorios relativos al
‘hecho que la ley señala como delito’”.

Un nivel en que baste la existencia de datos probatorios, inferior a reunir el cuerpo del delito, como está
establecido actualmente en el Código Penal Federal.

En el caso de la acusación penal privada del particular acusador, al desaparecer la prueba tasada y establecerse
la libre valoración de la prueba en audiencias transparentes –en igualdad de condiciones para conocer de viva
voz las pruebas de la parte contraria y presentar las propias también oralmente–, estará bajo las mismas
condiciones que el ministerio público para reunir las pruebas que le permitan presentar una acusación:

producir prueba en el juicio con el formato que permita satisfacer la inmediación y la contradicción, cuyo valor
probatorio no sea predeterminado.

Respecto a la admisibilidad de la prueba, la víctima, para ejercer la acción penal privada, requerirá realizar
investigaciones que reúnan pruebas para el proceso.

84
Los elementos de prueba que obtenga el acusador particular de forma lícita, podrán ser utilizados con plena
eficacia en el enjuiciamiento criminal seguido ante tribunal competente. “Si bien la persecución de los delitos es
tarea del Estado, no es posible deducir de ello que exista un monopolio estatal absoluto respecto a la realización
de las investigaciones del proceso penal, del mismo modo que al ofendido por el delito le asiste el derecho a
participar en el enjuiciamiento punitivo de forma activa, bajo la forma jurídica de la acusación particular”.

LA ACCIÓN PENAL PRIVADA Y LA JUSTICIA ALTERNATIVA

Las soluciones alternas al juicio ordinario serán un factor importante para que la figura de la acción penal
privada sea recurrida, ya que podrán combinarse en busca de una justicia alternativa mediante los mecanismos
que para el caso establezca la ley secundaria, conjuntamente con la aplicación del criterio de oportunidad.

Quienes a través de la acción penal privada procuren la solución del conflicto por justicia alternativa, podrán
plantear la reparación del daño sufrido mediante conciliación o mediación ante el ministerio público o ante el
juez de control de garantías con mejor dominio de las circunstancias que por la vía de la querella, pues no
requerirán la intervención del ministerio público para ejercer la acción penal en caso de no llegar a un acuerdo y
eso siempre será una ventaja, un control de la situación. Al igual que en el caso de querella y el ejercicio de la
acción por parte del ministerio público, de llegarse a un arreglo entre la víctima y el acusado éste será sometido
a la aprobación del juez de control de garantías, quien resolverá de manera inmediata y por el medio más rápido
las solicitudes que le haga el ministerio público de medidas cautelares o precautorias y técnicas de investigación,
respetando las garantías de la víctima y del acusando.

En el caso de suspensión de un procedimiento bajo condición, mismo que se podrá dar cuando el juez disponga
que el imputado, durante un periodo de prueba, se someta a un régimen que se determinará en cada caso y que
llevará por fin mejorar su condición moral, educacional, etc., bajo control de los tribunales, podría llegar a darse
ante la participación de querellante privado, quien podrá directamente verificar que estén a salvo sus derechos,
particularmente los daños sufridos.

En el ejercicio de la acción penal privada podría llegarse a la abreviación de un procedimiento ante el

reconocimiento de participación en el delito, con las pruebas recopiladas por los detectives del acusador
particular. La sentencia se basaría en el hecho descrito en la acusación admitida por el imputado.

IMPLEMENTACIÓN DE LA ACCIÓN PENAL PRIVADA EN MÉXICO

En nuestro país la instrumentación de esta acción ejercida por el particular se ha estado regulando
paulatinamente y a la fecha ocho Estados de la República han puesto en marcha, de manera total o parcial, el
nuevo sistema procesal penal acusatorio y oral, por lo que a continuación (mediante un cuadro ilustrativo)
examinaremos la implementación que, en cada entidad, ha tenido la acción penal privada, incluyendo las
propuestas contenidas en el proyecto de Código Federal de Procedimientos Penales de la Secretaría Técnica del
Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal de la Secretaría de Gobernación y
el Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federación de la Comisión Nacional de
Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos.
Es de mencionarse que conforme al desarrollo de la legislación procesal penal en nuestro país, el campo natural
de la acción penal privada es aquel relacionado con los delitos contra el honor y la intimidad personal,
constituidos básicamente por injurias, calumnias, la difamación, la violación de correspondencia, la revelación
de secretos y los golpes u otras violencias físicas simples, los delitos patrimoniales, como el robo simple, el
abuso de confianza, el fraude y el daño en los bienes, entre otros.

85
 5.4 El subsistema tribunalicio: el proceso penal

5.4.1 La instrucción

Primera Etapa: De investigación, la cual a su vez está dividida en inicial y complementaria. Dentro de esta
primera etapa se celebra la Audiencia Inicial que puede comenzar desde el control de la detención para
continuar con la Formulación de Imputación y culmina con la Vinculación a proceso;

5.4.2 La prueba

Segunda Etapa: Intermedia o de preparación a juicio, donde se resuelve sobre la admisión de pruebas; y

5.4.3 La decisión judicial

Tercera Etapa: La de Juicio Oral, que inicia con la audiencia de debate, donde se desahogan las pruebas y que
concluye con la sentencia.

6. El subsistema penitenciario

6.1 Explicaciones del surgimiento o institucionalización de la prisión

La entraña de una Constitución son los derechos humanos; y entre éstos -los de la primera generación, oriundos
del bill of rights de Virginia, de los documentos equivalentes de las otras excolonias norteamericanas y de la
Déclaration francesa-, figuran con especial prominencia los derechos asociados a la justicia penal.

En la Déclaration, esas prerrogativas del hombre quedaron bajo el concepto general de seguridad, al lado de
otros derechos naturales e irreductibles: libertad, propiedad y resistencia a la opresión. En el conjunto fueron
apareciendo, cada vez más explícitas, las disposiciones sobre cárceles y ejecución de penas. Al fin y al cabo, en
éstas culmina la justicia penal cuando emite sentencia de condena; e incluso llega antes a la prisión, por medio
de la reclusión preventiva, que sigue siendo el más grave desafío contra el principio liberal recogido en la
presunción de inocencia.

En el catálogo constitucional, las normas acerca de los presos y las prisiones han tenido también un importante
desarrollo. En la primera etapa se vincularon con la preocupación humanitaria: se debía rescatar y exaltar la
dignidad del ser humano, a pesar del cautiverio. En este orden de cosas, el tema es el trato al prisionero -y en
general al delincuente-: que no se le torture, maltrate, ofenda, violente sin necesidad que justifique el empleo
de la fuerza y el agravamiento de las inclementes condiciones de vida que la prisión -cualquier prisión- apareja.
He aquí una inquietud tradicional y un derecho humano de la primera generación.26 Esa sería la única corriente
acogida en las leyes fundamentales de México -o en los proyectos de éstas- desde el principio hasta 1917.

Después llegarían a esas normas las inquietudes finalistas desenvueltas a propósito de la pena. No basta con que
se trate bien al preso, hasta donde lo permite la situación anómala y severa que la reclusión entraña. Es
necesario volver la mirada hacia el propósito de la privación penal de la libertad, y dejar constancia de ello en la
norma constitucional. Es decir: lo que ahora importa sobremanera -sin perjuicio, por supuesto, del trato digno al
recluso- es el tratamiento del delincuente. Si se quiere orientar la prisión como centro de readaptación social, es
necesario decirlo así en la ley fundamental; con ello se compromete y obliga al Estado y se protege al recluso,
armado con un nuevo derecho. Éste ya pertenece a la segunda generación de los derechos humanos: los que
implican una prestación, una acción, una promoción del Estado -readaptar al penado- y no sólo, como los de

86
primera generación, una abstención del poder público -no lastimar, no maltratar, no exceder con nuevos
sufrimientos la escueta condena a prisión que consta en la sentencia. Esta corriente -sumada a la que antes
dejamos vista- se instalaría en la ley suprema de 1917; nuevos pasos adelante se darían, como luego veremos,
en 1964 y 1976.

Veamos el curso que sobre esta materia adoptaron las normas y los proyectos de más alto rango, sin olvidar la
inquietud redentora que hubo, a cada paso, en sueños, planes y programas que no fueron, propiamente,
ordenamientos constitucionales, como la "Constitución imaginaria", de Fernández de Lizardi, en el principio del
siglo XIX, y el Programa del Partido Liberal Mexicano, en el inicio del XX. En aquél constó la idea benévola del
"Pensador Mexicano", cuyo Periquillo llegó a ser un preso experimentado; y en el segundo figuró el ánimo
generoso de Ricardo Flores Magón, que a menudo vivió en prisión y desde luego, como parecía escrito, murió en
ella. Entre uno y otro mediaba un siglo. Ha transcurrido otro desde Flores Magón hasta nuestro tiempo. En
doscientos años no hemos alcanzado la redención carcelaria que soñó el "Pensador Mexicano".

Los Elementos constitucionales de Rayón, de 1811, proscribieron la tortura, por bárbara (artículo 32). En el
artículo 297 de la Constitución de Cádiz, de 1812, se ordenó disponer las cárceles "de manera que sirvan para
asegurar y no para molestar a los presos: así el alcaide tendrá a éstos en buena custodia, y separados los que el
juez mande tener sin comunicación, pero nunca en calabozos subterráneos ni malsanos". El artículo 298 de ese
mismo ordenamiento constitucional, de raíz liberal, se dedicó a un régimen tradicional de supervisión de
prisiones; dijo: "La ley determinará la frecuencia con que ha de hacerse la visita de cárceles, y no habrá preso
alguno que deje de presentarse a ella bajo ningún pretexto". En seguida, el artículo 299 estipuló que el juez o el
alcaide que no cumpliesen lo dispuesto en los preceptos anteriores "serán castigados como reos de detención
arbitraria, la que será comprendida como delito en el código criminal".

Morelos, en sus Sentimientos de la Nación, reiteró la prohibición de la tortura (punto 18). En la vertiente
humanitaria del trato a los reclusos, el artículo 22 de la Constitución de Apatzingán, de 1814, estableció: "Debe
reprimir la ley todo rigor que no se contraiga precisamente a asegurar las personas de los acusados". Por su
parte, la fracción V del artículo 133 del proyecto de reformas constitucionales de 1840 atribuyó a las juntas
departamentales la obligación de disponer la construcción y mejora de cárceles y presidios. La fracción VIII del
artículo 7 del proyecto constitucional mayoritario de 1842 señaló que "los reos no serán molestados con grillos,
ni otra especie alguna de apremio sino en cuanto fueren necesarios para asegurar su persona; y sólo podrán ser
castigados por faltas nuevamente cometidas. Los trabajos útiles al establecimiento y al individuo, y la
incomunicación, no se comprenden en las prohibiciones anteriores". El proyecto minoritario de ese mismo año
resolvió, en la fracción XI del artículo 5, que "ni a los detenidos ni a los presos puede sujetarse a tratamiento
alguno que importe una pena. La ley especificará los trabajos útiles a que los jueces pueden sujetar a los
formalmente presos para su ocupación, y los medios estrictamente necesarios para la seguridad y disciplina de
las prisiones". En otro lugar, el mismo documento sostenía -anticipándose a la Constitución de 1857- que "para
la abolición de la pena de muerte, se establecerá a la mayor brevedad el sistema penitenciario..." (fracción XIII,
tercer párrafo). El proyecto unificado de 1842 reprodujo, esencialmente, las prevenciones del minoritario.

Las Bases Orgánicas de 1843 pusieron a cargo de las asambleas departamentales la función de "crear y
reglamentar establecimientos de beneficencia, corrección o seguridad" (artículo 134, fracción VIII). El Estatuto
Orgánico Provisional de la República Mexicana, de 1856, en la víspera de la Carta de 1857, reiteró disposiciones
anteriores y avanzó en materia de clasificación, que luego sería recuperada y desarrollada por la Constitución de
1917; en efecto, el artículo 49 ordenó:

87
Se arreglarán las prisiones de manera que los detenidos estén separados de los presos y que a ninguno se
obligue a la comunicación con los demás presos o detenidos; y ni a unos ni a otros podrá sujetarse a tratamiento
alguno que importe una pena. Las leyes fijarán los trabajos útiles a que puede obligarse a los presos y los medios
estrictamente necesarios para la seguridad y policía de las prisiones.

Adelante, el artículo 55 de ese ordenamiento sostuvo la corriente humanitaria que recibió de otras normas y
reiteró el propósito -presente a todo lo largo del siglo XIX- de contar con un sistema penitenciario: "Quedan
prohibidos los azotes, la marca, la mutilación, la infamia trascendental y la confiscación de bienes. Se
establecerá a la mayor brevedad el sistema penitenciario".

El mismo Estatuto Provisional atribuyó a los gobernadores facultades relacionadas con el tema que ahora nos
interesa; así, la fracción XI del artículo 117 les encomendó: "Crear y reglamentar establecimientos de
beneficencia, corrección o seguridad"; y la fracción XXX, instituyendo una medida de seguridad informada en el
derecho peninsular sobre vagos y gitanos, ordenó a aquellos funcionarios: "Destinar a los vagos, viciosos y sin
oficio, por todo el tiempo necesario a su corrección, a los establecimientos destinados a este objeto, o a los
obrajes o haciendas de labor que les reciban voluntariamente, quedando al arbitrio del destinado, escoger entre
el campo o el obraje".

Adelante me referiré con algún detalle a las disposiciones de la Constitución de 1857, que orientaron los afanes -
y las frustraciones- de los hombres de Estado del siglo XIX en lo que atañe a esta materia. En su hora, el artículo
66 del Estatuto Provisional del supuesto "Imperio Mexicano" pretendió: "Las cárceles se organizarán de modo
que sólo sirvan para asegurar a los reos, sin exacerbar innecesariamente los padecimientos de la prisión".

Como se ve, el constitucionalismo mexicano, tan accidentado, no careció de previsiones sobre privación
penal de la libertad, otro sector azaroso de los trabajos públicos. Es verdad que en la República convulsa jamás
desmayaron las aspiraciones humanitarias de los espíritus más avanzados; la necesidad de aliviar la suerte de los
presos, como lo propone la dignidad humana, siguió a nuestros legisladores en el curso de aquella centuria de
formación nacional. Los estudiosos estaban al tanto del desarrollo que este asunto tenía en Europa y sobre todo
en los Estados Unidos de América, país que se presentaba como modelo del penitenciarismo humanitario,
aunque difícilmente sostendríamos, hoy día, que la prisión celular haya sido un ejemplo de trato benévolo o
siquiera racional. Sin embargo, acaso lo era o lo parecía para los pueblos que apenas abandonaban la tradición
represora de la monarquía absoluta o el desorden y la promiscuidad de las viejas prisiones en que se hacinaban
individuos de toda naturaleza, sanos y enfermos, adultos y menores, delincuentes y deudores.

Vale la pena recordar que en el primer tercio del siglo XIX los franceses Beaumont y Tocqueville habían viajado a
los Estados Unidos, como otros observadores europeos, para apreciar de cerca los éxitos del penitenciarismo
norteamericano. Tocqueville dejaría mejor constancia de su genio en el análisis de la democracia en América. En
fin, el paso diligente del penitenciarismo norteamericano resonaría en México; aquí, los estudiosos y los
estadistas conocían las tareas carcelarias de aquel país y ponían sus esperanzas en la creación de un sistema
penitenciario mexicano inspirado en los modelos del penitenciarismo celular y progresivo que se instalaron en
los Estados Unidos. Hubo vez en que el gobierno mexicano encomendó su representación a especialistas
norteamericanos para que recabasen las experiencias carcelarias en boga e informaran a nuestro país acerca de
las doctrinas y prácticas correccionales.

En rigor, la institución del sistema penitenciario no se concibió inicialmente como una gran tarea nacional, que
hallara expresiones en toda la República. Más cautelosos, los hombres de la primera mitad del siglo XIX

88
pretendían solamente la edificación de alguna gran prisión ejemplar, en la que se recogiese un verdadero
sistema penitenciario, como los de Filadelfia o Auburn.

Al respecto, fueron verdaderamente notables los esfuerzos del ilustre Mariano Otero. Este joven patriota,
formado en las luces de muchas disciplinas -fue jurista insigne, creador, con Rejón, del juicio de amparo; escribió
páginas penetrantes sobre la situación social y política del pueblo mexicano; incursionó en la economía- asumió
con vigor la propuesta de erigir una penitenciaría. Para ello denunció el estado de las prisiones en México:

Uno de los espectáculos que más frecuentemente hieren nuestra vista -escribió-, es el de esos desgraciados a los
que la ley ha condenado como criminales. Sea que los contemplemos sumidos en nuestras lóbregas y hediondas
cárceles, respirando un aire mortífero, sujetos a los más bárbaros padecimientos, y consumiendo su vida en la
ociosidad y abyección más vergonzosas, o bien que los miremos cuando expuestos a la vergüenza pública y
cargados de cadenas salen a emplearse en los más asquerosos trabajos y a adquirir el funestísimo hábito de la
impudencia, siempre su estado lamentable debe excitar las más profundas conmociones y dar lugar a
investigaciones de una naturaleza grave y severa.

Otero ensayó normas, sugirió medios de financiamiento, promovió concursos, autorizó planos. Propuso adoptar
el régimen de Filadelfia. A su empeño se debió que Guadalajara erigiera la primera penitenciaría del país,
establecida en 1840 El trabajo voluntarioso de Mariano Otero constituye un dato indispensable para entender el
"estado de ánimo" que en esta materia presidiría los trabajos del Constituyente liberal. La misma idea gravitaba
sobre los gobiernos de entonces; así se mira en el discurso del presidente José Joaquín Herrera, el 1 de enero de
1851, al abrirse las sesiones extraordinarias del Congreso:

La reforma de las cárceles ocupó al Gobierno desde los primeros días de su instalación; aunque obra muy larga
el establecimiento de Penitenciarías, cuando no se podía disponer para él de fondos considera-bles, se ha
avanzado lo posible, existiendo ya una casa de corrección para jóvenes delincuentes, y estando en vía de
ejecución los trabajos para ir planteando los demás establecimientos que previene la ley.

Aún no se ha definido el porvenir de la prisión. Poderosas corrientes proponen su abolición, e incluso sugieren,
más todavía, la supresión del derecho penal. Sin embargo, esta posibilidad parece remota. A falta de relevo
suficiente -no lo es, por supuesto, la pena de muerte-, la privación de libertad sigue siendo una sanción predilecta
en el arsenal de las penas. Se ha sustituido en muchos casos, pero persiste en otros muchos, e incluso se
incrementa el tiempo de reclusión en las nuevas disposiciones contra la delincuencia organizada.
Ha crecido notablemente la población penitenciaria. Su incremento supera, con mucho, el crecimiento de la
población en México. En realidad, hoy día se modera la tasa de incremento neto de ésta, mientras sube sin cesar
la correspondiente a la población penitenciaria. El Primer Censo Nacional Penitenciario, levantado en 1976, hizo
saber que había 42,943 reclusos en 399 instituciones para varones y mujeres, reos federales y comunes. En junio
de 1991, la población penitenciaria era de 93,524 individuos. En marzo de 1996 había subido a 98,375. Poco más
de un año después, en julio de 1997, la cifra era de 106,682.

En el futuro habrá que definir claramente el sentido de la privación penal de libertad, y actuar en consecuencia.
El artículo 18 de la Constitución mantiene vigente el desideratum de readaptación social; es preciso que los hechos
se subordinen a ese propósito, que en nada pugna con la seguridad pública y la defensa social. Sobre aquella base
se eleva y desarrolla, bajo las condiciones que sugiere cada etapa de la historia, el sistema penitenciario.
En mi opinión, los elementos radicales de un sistema penitenciario son: normas idóneas, establecimientos
adecuados y personal competente. Disponemos de leyes modernas y suficientes; no es necesario llevar a cabo
reformas mayores, sino adecuaciones menores por la fuerza de los cambios que naturalmente ocurren en este
ámbito, como en todos. Se han erigido numerosos establecimientos modernos. No sobra la revisión de los

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proyectos rectores, para ajustarlos a las imperiosas necesidades del tratamiento penitenciario; además, es preciso
que estas instituciones sean siempre funcionales y suficientes. No hay duda, me parece, sobre la necesidad de
llevar adelante, en forma sostenida, la construcción de reclusorios que permitan evitar la sobrepoblación de los
actuales, que milita contra la readaptación social de los reclusos. Asimismo, deberemos recuperar la mejor
tradición mexicana en materia de selección y preparación del personal penitenciario, a sabiendas de que el
sistema de tratamiento será lo que hagan de él quienes lo tengan a su cargo: desde las autoridades más elevadas
hasta los modestos custodios, que cumplen, sin embargo, un papel descollante, porque conviven minuto a minuto,
día tras día, año tras año -siempre, en fin de cuentas- con los internos.
Esos son los grandes "retos", como se suele decir, que enfrenta el desarrollo penitenciario de México: desde la
idea misma de la privación de libertad, hasta sus aplicaciones pormenorizadas en todo género de establecimientos
y para diversas categorías de infractores. Es verdad que en este campo la realidad suele tirar hacia abajo; pero
también lo es que la voluntad, el talento y la esperanza tienen la costumbre de apuntar siempre hacia arriba. La
historia contiene ejemplos de ambas tendencias. El hecho de que los haya de la segunda, permite afirmar con
certeza -por encima de la retórica y la doctrina- que el desarrollo de instituciones penitenciarias dignas y eficaces
no es sólo un sueño, a pesar de todo.

6.2 El ius puniendi: Pena y Estado

El Derecho Penal subjetivo se identifica con el ius Puniendi, que significa el derecho o facultad del Estado para
castigar. El ius puniendi sólo es potestativo del Estado, pues es el único con facultades para conocer y decidir
sobre la existencia de un delito y la aplicación de la pena.

Las constituciones nacionales de los estados precisan los valores funda-mentales de cada sociedad y
corresponde a las normas de desarrollo, y a otras leyes del ordenamiento jurídico, determinar, por una parte los
derechos que van a recibir protección del derecho penal y por la otra el sistema de principios reguladores del
actuar de los legisladores en su labor de instituir delitos y penas y de los jueces y tribunales a la hora de
aplicarlas a los que los cometen. El derecho penal se fundamenta en la necesaria tutela de los bienes jurídicos
como juicio de valor que cada ordenamiento protege y tiene en la pena el mecanismo oportuno y adecuado,
como consecuencia jurídica de posible aplicación para aquel que ha infringido las normas establecidas. El
derecho de castigar del Estado o ius puniendi, como doctrinalmente se le conoce, es la facultad que se le ha
otorgado al Estado para imponer una pena o una medida de seguridad, ha adquirido rango constitucional y se
integra por un sistema de principios, denominados limitativos al derecho de castigar, mediante los cuales se
logra introducir una “barrera”, ante posibles arbitrariedades. La facultad estatal de castigar se materializa en dos
sentidos: primero, en la posibilidad de legislar que se encarga al Parlamento, mediante la cual se traduce la
voluntad del Estado de recoger en tipos penales aquellas conductas más intolerables que recaen sobre bienes
jurídicos relevantes, que resultan imprescindibles proteger con mayor severidad, dibujándose en la ley penal el
tipo y la pena tipo; de ahí se deriva su segundo sentido, encargar esta aplicación al órgano jurisdiccional. La
doctrina ha desarrollado como principios que hoy alcanzan rango constitucional, los de legalidad, culpabilidad,
humanidad, proporcionalidad, intervención mínima, igualdad, resocialización, presunción de inocencia y otros
que se erigen como escudos protectores del individuo frente al poder estatal.

6.3 Los fines y funciones de la pena

Punibilidad
Cuando se habla de punibilidad, ésta hace referencia, de manera inmediata, a una sanción. Desde los tiempos
antiguos, cuando el delito era conceptualizado como pecado, éste tenía que ser expiado mediante la pena.

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Incluso, en tiempos remotos, en los diferentes imperios, aquella actuación por parte del ser humano, que era
contraria a la norma que regía en esa sociedad, ya sancionaba diversas conductas, esas penas fueron
infamantes, denigrantes, hasta que, como se explicó en la primera Unidad, con la evolución del Derecho Penal y
de las diversas teorías, resultado de diversas corrientes del pensamiento, éste se fue convirtiendo en un
Derecho Penal menos sanguinario, menos cruel. Hasta llegar a los tiempos modernos, en donde, para sancionar
a alguien, se debe comprobar que el delito se cometió, el grado de participación que el agente tuvo en la
comisión de éste, la manera de participación, la pena o la medida de seguridad a la que se hace acreedor,
etcétera, en concreto, se debe llevar a cabo una investigación por parte de las autoridades facultadas para tal
fin, como son el Agente del Ministerio Público y las policías y peritos, y los órganos jurisdiccionales competentes.

Concepto
Jurídicamente hablando, la punibilidad es la sanción impuesta al agente que comete la conducta tipificada como
delito, es decir, cada uno de los tipos penales conceptualiza la punibilidad a la que se hace acreedor quien
transgrede la ley penal. De igual manera, cuando se hace referencia al ius puniendi del Estado, ésta se refiere a
la facultad sancionadora de éste.
Pena, concepto y fines
El concepto de pena ha sido definido por diferentes teóricos, entre algunas de esas definiciones, la pena es el
mal que uno padece contra su voluntad y por superior precepto, por el mal que voluntariamente hizo con
malicia, es decir, con dolo, o sin él, por culpa.
Para Eugenio Cuello Calón, es la privación o restricción de bienes jurídicos, impuesta conforme a la ley por los
órganos jurisdiccionales competentes, al culpable de una infracción penal. Desde el punto de vista de la autor de
este texto, la pena es una forma de sanción de las conductas contrarias a derecho, y que además sirve para que
el individuo infractor de la ley, que con su actuar ha hecho daño a la sociedad, tome conciencia de éste hecho.

Derecho de ejecución penal

A través del tiempo, la sociedad ha utilizado en todas sus épocas instrumentos de control contra aquellas
conductas lesivas a los contenidos fundamentales de su cultura, siendo la pena la principal estrategia de control,
la cual ha evolucionado de ser primordialmente un castigo corporal hasta convertirse en restrictiva de libertad
personal.

Su contenido ha sido aflictivo, retributivo, intimidatorio o de defensa social, que ha transitado hacia la
readaptación social. Se trata, pues, de una humanización de las cárceles que ha venido acompañada, desde una
perspectiva doctrinal y actuación pragmática, de las ciencias del hombre para el estudio de la personalidad del
delincuente.

Como señala Jorge Ojeda Velázquez, la dirección científica en la ejecución de las penas está enfocada al
tratamiento del delincuente, de carácter individual, pues se ha demostrado que no basta reprimir o castigar,
sino curar y readaptar. Lo define, por consiguiente, como el conjunto de normas jurídicas que se encuentran
insertas en diferentes disposiciones legislativas o reglamentarias, que tienen por objeto regular el estado
restrictivo de la libertad personal, sea en el ámbito de un establecimiento penitenciario creado para tal efecto, o
bien, una vez que el individuo ha compurgado parte de su pena y se encuentra en libertad.

De esta manera, el derecho de ejecución de penas, a través del derecho penitenciario y los tratamientos
penitenciarios, tiende a garantizar por medio de normas jurídicas tanto la potestad que le asiste al Estado (ius
puniendi) para castigar y reeducar a sus súbditos cuando éstos han violado las normas jurídicas de convivencia y
son internados en un establecimiento de penas, como la facultad que le asiste al detenido a fin de que las

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sanciones se ejecuten en su persona, con un predominante sentido de garantía de sus derechos más
elementales, que como ser humano le son inherentes y reconocidos por diferentes ordenamientos jurídicos.

Es precisamente la penitenciaría el lugar donde los delincuentes pueden ser aislados de las malas influencias,
tanto de la sociedad como de sus demás compañeros de internamiento, de manera que puedan reflexionar
sobre sus actos y, a la vez, realizar un trabajo productivo que les ayude a reformarse para regresar a la sociedad
como ciudadanos útiles.

Derecho penitenciario

Por derecho penitenciario se entiende el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y
medidas de seguridad desde el momento en que es ejecutivo el título que legitima su ejecución. Para Cuello
Calón el derecho de ejecución penal “contiene las normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y
medidas de seguridad, con un predominante sentido de garantía de los derechos del penado”, esto es, implica
un sentido de garantía ejecutiva de las penas en beneficio del sentenciado, que complementa las garantías de
tipo penal y criminal que se tienen durante todo el proceso penal, lo cual introduce un principio de legalidad en
el proceso de la ejecución de penas.

Tomando la definición de Cuello Calón, señala Malo Camacho que la esfera de estudio del derecho penitenciario
son las medidas de seguridad. De ahí que para este tratadista mexicano la pena se defina en sentido lato, con las
alternativas de pena en sentido estricto, aplicada a los sujetos imputables, susceptibles de entender su acción
readaptadora y como medida de seguridad en función de su peligrosidad.

En este sentido, al ser la pena privativa de libertad la más estudiada por su naturaleza y características,
constituye la parte toral del derecho penitenciario por ser la que requiere de más amplia y cuidadosa
reglamentación, pues la libertad es uno de los bienes más preciados por el ser humano. A la luz de estas
consideraciones, podemos afirmar sustancialmente que el “derecho penitenciario es el conjunto de
disposiciones legales que regulan la relación jurídica surgida a través de un título de ejecución privativo de la
libertad personal (sea auto de formal prisión o sentencia) entre el detenido y la administración del centro
penitenciario en que se halle aquél, sujeto a proceso o compurgando su pena”.

Precisa, de este modo, el contenido de la pena fijando su aplicación a fin de que ésta logre los fines jurídicos y
sociales que se propone alcanzar (retribución, intimidación, corrección o readaptación y actualmente
reinserción).

Análisis de la reforma penal: artículo 18 constitucional

Con la reforma del 18 de junio de 2008 se prevé el establecimiento de un nuevo paradigma en cuanto al sistema
de ejecución de sanciones, al suprimir el concepto readaptación social (concepción psicológica) y substituirlo por
el de reinserción social (concepción sociológica). Para ello, en materia de seguridad y justicia la reforma tiene
como objetivo vincular el Sistema Nacional de Seguridad Pública con la protección de los derechos humanos y
obligar a las autoridades federales, estatales y municipales a coordinarse de manera más estrecha para
compartir bases de información sobre la criminalidad y el personal de las instituciones policiales. Además de
profesionalizar a fiscales, policías y peritos, regular la selección, ingreso, formación y permanencia del personal,
certificar competencias y abrir espacios a la participación social en la evaluación.

La reforma contiene los principios rectores del derecho penitenciario, albergando las máximas disposiciones
relativas a la ejecución de penas en nuestro país; es decir, señala que el sitio destinado a prisión preventiva será

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distinto del designado para la extinción de penas y además deberán estar completamente separados, indicando
que el trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte serán los medios para lograr la
reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los beneficios que
para él prevé la ley. Asimismo, establece que los reos por delitos del fuero común podrán compurgar su pena en
un centro penitenciario cercano a su comunidad, lo que busca facilitar su reinserción social. Así, el concepto que
ha adoptado la teoría jurídica que se encarga del estudio de la aplicación de la pena, se trata del cumplimiento
efectivo de la pena privativa de libertad dentro del derecho ejecutivo penal.

En términos generales, determinar la pena será fijar cuáles han de ser las consecuencias jurídicas que debe
producir el injusto penal. Esto lo hará el juez tomando en cuenta la gravedad del hecho, su naturaleza y las
condiciones que concurren en el autor.

Para conceptuar el término readaptación haremos mención al proceso de encajar en algo, de ser uno parte del
todo, por lo cual readaptar socialmente significa volver a encajar en el núcleo social a quien quedó fuera del
mismo por haber violado la ley penal, es decir, volver a ser apto para vivir en sociedad. Actualmente, con la
reforma penal, se cambia a reinserción, cuyo prefijo “re” significa volver y la palabra “insertum” que implica
colocar, momento en el que el sujeto queda de nueva cuenta incorporado a la sociedad.

De esta manera, el propósito que se debe dar a los internos es lograr modificar sus tendencias delictivas a través
del trabajo, capacitación, educación, salud y deporte, y por estos medios prepararlos para que en el momento
de obtener su libertad cuenten con las herramientas necesarias y suficientes para tener un mejor desempeño en
sociedad y por ende no vuelvan a delinquir, ya que se busca no castigar al delincuente, sino ayudarle a dejar los
hábitos que lo llevaron a cometer delitos y apoyarle para que se transforme en un ser humano que sea de
utilidad para la sociedad.

Ley Federal del Sistema Penitenciario y de Ejecución de Sanciones

Esta ley consta de 6 capítulos, el primero, intitulado del Objeto y Ámbito de Validez, establece las bases legales
del sistema penitenciario federal, la administración de la prisión preventiva, punitiva, así como las medidas de
vigilancia especial. Asimismo, determina la competencia del Poder Judicial y el Poder Ejecutivo Federal con
relación a la ejecución de las penas. El segundo capítulo, intitulado Del Sistema Penitenciario, establece las
disposiciones que en materia de seguridad, administración y operación regularán las instalaciones y los centros
penitenciarios. En el capítulo tercero, Del Régimen Penitenciario, se señalan las obligaciones y derechos de los
internos procesados, sentenciados y preliberados, su régimen de disciplina interno, así como las sanciones por
infracción al régimen de disciplina. Particularmente, en este capítulo se definen los procedimientos que se
aplicarán en este nuevo sistema de reinserción, desde la evaluación inicial, clasificación, atención técnica
interdisciplinaria, seguimiento y reclasificación, programas de preliberación y reincorporación, hasta el
procedimiento de la libertad vigilada.

El capítulo cuarto, intitulado Regímenes Especiales, regula los centros especiales y medidas de vigilancia
especial, así como las medidas de seguridad en internamiento a inimputables y enfermos mentales, mismos que
tendrán un régimen especial de carácter médico, con la finalidad de proveer al interno el tratamiento médico y
técnico multidisciplinario orientado a su padecimiento. En el capítulo quinto, De la Duración y Modificación de la
Pena, se norman los procedimientos para la ejecución de las sanciones penales, los sustitutivos y la condena
condicional, así como los beneficios de preliberación, en los que la autoridad judicial desempeña un papel
fundamental por corresponder a ésta la imposición o modificación de la naturaleza y duración de las penas.

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Por último, el capítulo sexto, Del Desarrollo Profesional Penitenciario, establece las normas que regirán la
carrera penitenciaria, los esquemas de profesionalización, la certificación y el régimen disciplinario del personal
penitenciario, lo cual deberá alienarse a las disposiciones contenidas en la Ley General del Sistema Nacional de
Seguridad Pública.

En efecto, la Ley Federal del Sistema Penitenciario y de Ejecución de Sanciones se fundamenta en los principios
democráticos del Estado de Derecho, ya que la autoridad penitenciaria y judicial intervendrá en el mismo
procedimiento de ejecución. Así, la creación de un marco normativo específico permitirá garantizar la seguridad
y el adecuado funcionamiento de los centros penitenciarios federales, bajo un régimen de disciplina estricto
pero respetuoso de los derechos humanos, facilitando una administración eficiente, transparente y coordinada
con todas las autoridades involucradas en el tema penitenciario.

En el Distrito Federal la ley que regula el sistema de reclusorios y centros de readaptación social es el
Reglamento de Reclusorios y Centros de Readaptación Social, publicado en 1992, el cual está constituido por
177 artículos y dividido en XVI capítulos. El primer capítulo precisa que la Dirección General de Reclusorios y
Centros de Readaptación Social deberá integrar, desarrollar, dirigir y administrar el Sistema de Reclusorios y
Centros de Readaptación Social. Los capítulos siguientes reglamentan aspectos relativos a los reclusorios
preventivos; los reclusorios de ejecución de penas privativas de libertad; el sistema de tratamiento (dividido en
cinco secciones: generalidades, trabajo, educación, relaciones con el exterior, servicios médicos); el consejo
técnico interdisciplinario; instituciones abiertas; reclusorios para el cumplimiento de arrestos; personal de las
instituciones de reclusión; instalaciones de los centros penitenciarios; régimen interior de los centros; módulos
de alta seguridad; supervisión y traslados.

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