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PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

1. Contenido del Derecho Penal Internacional (DPI):


A la luz del Estatuto de la Corte Penal Internacional, el contenido del DPI nos
planteas dos ámbitos:
 Aspectos sustantivos del DPI: Se refieren a aspectos relacionados a reglas
generales y a la regulación de los crímenes internacionales (Genocidio, Lesa
Humanidad, Crímenes de Guerra).
 Aspectos adjetivos del DPI: Las normas que regulan la investigación y el
juzgamiento de los crímenes internacionales por un tribunal penal
internacional, y las normas que regulan la cooperación internacional y la
asistencia judicial.

2. Fuentes del Derecho Penal Internacional:1


Artículo 21 del Estatuto de Roma:

 Tratados Internacionales: Acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos de


Derecho Internacional, regido por este ordenamiento, celebrado en forma
verbal o escrita y destinado a crear, modificar, regular o extinguir derechos y
obligaciones jurídicas de naturaleza internacional, independientemente de su
denominación particular y de que conste en uno o más instrumentos conexos.
 Derecho Consuetudinario: Son las formas en que se manifiesta una
comunidad, ya que están formados por un conjunto de reglas que se revelan
no sólo por la repetición de los actos acompañados de un sentimiento de
obligatoriedad ante un mismo hecho, sino porque dichos actos se realizan con
el convencimiento de que se están cumpliendo ciertas obligaciones o se está
ejerciendo un derecho. Tiene elementos objetivo y subjetivo.
 Principios Generales del Derecho: Son aquellos conceptos fundamentales
que aparecen como el conjunto de ideas y creencias que forman el
pensamiento jurídico de un pueblo, y que están formados por aquellos

1 Werle, Gerhard; Jeßberger, Florian; Cárdenas Aravena, Claudia; Geneuss, Julia; Gutiérrez Rodríguez, María
(2017). «Concepto de derecho penal internacional». Tratado de derecho penal internacional (3ª edición). Tirant lo Blanch.
principios elementales de justicia y equidad que tienen aplicación universal.
Entre dichos conceptos están la libertad, igualdad, certeza, seguridad jurídica,
equidad y la relación como recurso para interpretar los textos y encontrar su
verdadero sentido.
 Decisiones Judiciales: Esta fuente está constituida por el conjunto de
principios y normas establecidas en sentencias internacionales más o menos
uniformes, viniendo a formar parte del acervo jurídico internacional. Esta fuente
podrá emplearse como medio auxiliar que apoye los tratados, la costumbre o
los principios generales del derecho.
 Opiniones Doctrinales: Se conoce como la opinión de los jurisconsultos y de
las asociaciones especializadas. Pueden ser de carácter filosófico, sociológico
o histórico. Es una fuente indirecta, por cuanto se debe recurrir a ella como
complemento para los estudios de los casos que se plantean.
 Derecho Penal Comparado: Esta constituye una fuente propia del DPI e
implica los principios generales del derecho que deriven del derecho interno de
los sistemas jurídicos del mundo, siempre que esos principios no sean
incompatibles con el Estatuto ni con el derecho internacional.
 Derecho Penal Nacional: Esta también constituye una fuente propia del DPI e
implica el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían
jurisdicción sobre el crimen, siempre que no sea incompatible con el Estatuto ni
con el derecho internacional.

3. Concepto de Macrocriminalidad:

Jäger sostiene que aquella expresión brinda cobertura a un fenómeno


estrechamente vinculado con la guerra, el genocidio, los asesinatos colectivos, la
destrucción nuclear, el terrorismo de Estado y de organizaciones, la persecución a
grupos minoritarios, los conflictos religiosos y culturales, las medidas
contrarrevolucionarias y agudas situaciones políticas, cuyos efectos destructivos lo
convierten en la forma más grave y peligrosa de violencia colectiva 2. La

2
JÄGER, Herbert “Makrokriminalität” Studien zur Kriminologie kollektiver Gewalt. Frankfurt am Main: Suhrkamp. 1989.
macrocriminalidad, según Jäger, puede hacer referencia o bien a la amplia
dimensión cuantitativa de la lesividad que genera un determinado suceso criminal
o bien al alto nivel operativo en el que se sitúa el colectivo de autores de tal
suceso. El autor citado, define la macrocriminalidad a partir de la verificación de
acciones que no pueden entenderse aisladamente, sino que tienen sentido en la
medida que están integradas en un contexto de acción colectiva. En ese sentido,
para Jäger, la cuestión que determina que un suceso criminal genere conmoción
en la comunidad internacional consiste en que se identifique una dinámica
delictiva estructural, esto es, que se utilice el poder estatal y un aparato
organizado con características y alto potencial destructivo. La macrocriminalidad
se caracteriza por ser un fenómeno que contempla en sus fundamentos la
realización de diversos sucesos criminales que son —y esto es lo fundamental—
ordenados, iniciados, alentados u ocultados por la autoridad de los Gobiernos3

4. Los límites del derecho penal frente a la macrocriminalidad:4

Es un modelo que comenzó a forjarse de forma paralela a la expedición de la


denominada Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005), legislación con base en la
cual fueron desmovilizados miembros de grupos paramilitares, comprometidos en
la comisión de los más graves crímenes internacionales, cometidos especialmente
contra civiles indefensos. En el periodo comprendido entre la propuesta del
gobierno de entonces, denominada de «alternatividad penal», hacia el año 2003,
basada en una absoluta alternatividad para dichos miembros, sin castigo penal
efectivo, y la expedición de la Ley que sí contempló una pena entre cinco y ocho
años de cárcel con una serie de condiciones, puede decirse que entró en escena
la discusión sobre justicia transicional en el país. Luego de que el presidente de
entonces, presentó su proyecto de alternatividad a Naciones Unidas, donde fue
criticado severamente por los beneficios que otorgaba y que lo obligó a replantear
su proyecto legislativo que amparaba la desmovilización, se generó con ello una
3
LANDA, Jon-Mirena “«El “nuevo” crimen de lesa humanidad: una primera aproximación». Revista Penal, número 14, 2004.
4
APONTE Cardona, Alejandro, «Macrocriminalidad y función penal en lógica transicional: aportes posibles del derecho
penal a las garantías de no repetición» http: file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/Dialnet-
MacrocriminalidadYFuncionPenalEnLogicaTransiciona-6304817.pdf
rica discusión en la comunidad jurídica y, en especial, en el Parlamento
colombiano, en el cual tuvo lugar la presentación de innumerables proyectos de
ley. Por primera vez en el país, se hizo referencia la triada, verdad, justicia y
reparación; de hecho, por ejemplo, el acto legislativo 1 del 4 de abril de 2017, que
concreta el acuerdo 5 del Estado y las guerrillas, «por medio del cual se crea un
título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del
conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras
disposiciones», regula, en el primer capítulo, el «Sistema integral de verdad,
justicia, reparación y no repetición». En un lenguaje más propio del derecho penal
y más actual: conductas que constituyen crímenes internacionales. En desarrollo
del proceso especial de Justicia y Paz, los fiscales y luego todos los operadores
del sistema, comenzaron a trabajar desde un principio, dando cuenta del último
hecho y del último responsable y, en poco tiempo, tanto fiscales, como jueces,
procuradores y defensores públicos, se vieron abocados a una realidad
incuestionable: la masividad de hechos y autores, hacía imposible avanzar con un
modelo de derecho penal que pretendía investigar y sancionar hasta la última
conducta y al último responsable. Así, de manera generalizada, los fiscales hacían
referencia a la imposibilidad fáctica de avanzar en el proceso y al fantasma del
colapso, si se persistía en una lógica investigativa tradicional.

5. La “Parte General” del Derecho Penal Internacional:5


 El reconocimiento de la dimensión individual de los comportamientos
macrocriminales pone claramente de manifiesto la necesidad de reglas
generales de imputación.6 La exigencia de una “parte general se corresponde
con el desarrollo —usual en el derecho angloamericano— de “reglas generales
de derecho penal” que ahora se encuentran en la tercera parte del ECPI. Con
el término reglas generales se alude, por tanto, a reglas de la parte general y
viceversa.

5
AMOS Kai “La parte general del Derecho Penal Internacional” Bases para una elaboración dogmática. 2005.
Tercera Edición. Temis Editores, Uruguay.
6 Cfr. ya Eser, en: Bassiouni (ed.), Commentaries (1993), p. 43 ss.; el mismo, FS Kaiser (1998), p. 1514 s.;

Lagodny, ZStW 2001, 815 s.; Bassiouni, Introduction (2003), p. 265; Mantovani, JICJ 2003, p. 26 s.
 Sustancialmente, se trata del diseño de un sistema del delito de derecho penal
internacional, el cual no sólo tiene que pretender validez universal desde el
punto de vista de la teoría de las fuentes, sino que también tiene que ser
eficiente y comprensible. Los presupuestos fundamentales de una parte
general, que deba esperar y merecer aceptación en derecho penal
internacional, son, por tanto, apertura frente a los diferentes ordenamientos
jurídicos y comprensibilidad y practicabilidad de las reglas propuestas.
 Ésta puede ser una de las explicaciones de por qué la dogmática y ciencia
jurídico penal de lengua alemana hasta ahora no ha tenido ninguna influencia
práctica en la configuración de una parte general de derecho penal
internacional —¡y en absoluto del derecho penal internacional!—. Como critica
acertadamente Lenckner, si ella está “caracterizada por una extraordinaria y en
parte inabarcable diferenciación y refinación del instrumentario dogmático,
entonces es evidente que el estado de la discusión resultará para el
observador extranjero poco comprensible, sobre todo si proviene del ámbito
jurídico que ha forjado tenazmente el derecho penal internacional, esto es, del
common law. Si además el discurso dogmático tiene lugar exclusivamente en
alemán, se crea otro obstáculo para la recepción del pensamiento jurídico-
penal alemán en el plano internacional: Así, “irán dejándose de escuchar
también en el futuro sus sinfonías ejecutadas del maravilloso instrumento de la
dogmática”
 De lo expuesto resulta para el presente trabajo también la finalidad de
colaborar con una mayor consideración de la dogmática jurídico-penal alemana
en el ámbito del derecho penal internacional. En efecto, se habrá de mostrar
que existe en la doctrina alemana una provisión de soluciones atractivas y
diferenciadas también para los problemas jurídicos planteados por el derecho
penal internacional y, precisamente, para los de su parte general. Es
necesario, sin embargo, que estas soluciones sean conocidas más allá del
ámbito de lengua alemana y especialmente en el ámbito jurídico
angloamericano. Naturalmente, ello hace necesaria una publicación, al menos
parcial, de los resultados aquí obtenidos también en inglés.
 Desde la perspectiva de la teoría jurídico-penal y del derecho comparado sólo
es apropiada para esta finalidad una teoría del delito “funcional-de derecho
comparado” en el sentido arriba mencionado. Ella comparte con la teoría del
delito “funcional” (racional final) de alineación moderada, orientada a los fines
de la pena, la orientación fundamental político-criminal, esto es, la idea
fundamental de que un sistema de derecho penal está caracterizado menos
por sucesos ónticos (estructuras lógico-objetivas) que, más bien, por el
respectivo contexto político criminal y político social, el cual influye también en
la solución de las cuestiones materiales. Con un lema, tal sistema de derecho
penal se puede describir como orientado a los problemas, a las situaciones y a
las consecuencias y, en este sentido, como abierto y flexible en cuanto a los
nuevos desarrollos político-criminales. Esto se corresponde con la
interpretación teleológica también usual en el derecho penal internacional que
se orienta a los valores y a los fines políticos de la comunidad internacional.
Por el contrario, desde el punto de vista del derecho penal internacional se debe
rechazar el funcionalismo (jurídico-penal) puro o radical que, con base en
fundamentos teórico-sistémicos, aboga por medio de una normativización extrema
(libre de datos empíricos) por una concepción de la culpabilidad completamente
preventiva general, es decir, orientada a las respectivas necesidades punitivas de
la sociedad. Ese punto de vista queda retrasado también respecto del estado de la
discusión de derecho penal internacional, porque Jakobs no analiza, por un lado,
ni el rol y competencia del Consejo de Seguridad de la ONU en el sistema de
seguridad colectiva de la ONU, especialmente en cuanto al establecimiento de
tribunales penales internacionales y a la ejecución de sus resoluciones y fallos,
esto es, el monopolio de la violencia supranacional que al menos en sus
comienzos ya existe, ni, por el otro, las posibilidades de una persecución penal
descentralizada a través de terceros Estados.

Finalmente: quien reprocha a los esfuerzos internacionales por la protección penal


de los derechos humanos el querer imponer “su punto de vista a sangre y espada”
y querer penar a los “infieles obstinados” o llegar “a un futuro mejor con métodos
punitivos”, cae en una contradicción cuando, al mismo tiempo, exige en el nivel
nacional “neutralizar” con todos los medios posibles a los enemigos de la sociedad
civil: derecho penal del enemigo es “guerra cuya totalidad depende de cuánto se
tema al enemigo”. Es decir, Jakobs se contradice al permitir, e incluso propagar,
en el Estado interno algo que presumiblemente —desde su punto de vista—
sucede (y él mismo critica) en el derecho penal internacional: un derecho penal del
enemigo. De todos modos, un poder punitivo trasnacional se puede fundar sin
duda alguna —¡también con la concepción social del mundo de Luhmann!—7 con
referencia a los derechos humanos interculturalmente reconocidos. Y entonces, no
puede estar más en duda que el Estado y la comunidad internacional están
llamados forzosamente a proteger esa dignidad humana con el derecho penal. Por
tanto, aquí se trata de compromisos de política de derecho internacional en forma
de ley, los cuales reaccionan a determinados desarrollos del derecho penal
internacional y —en el mejor de los casos— están asegurados por el derecho
comparado. Si es que estos compromisos pudieran estar acaparados por una
cierta dirección del pensamiento jurídico-penal, ésta no sería de todas maneras
una dirección cerrada orientada a principios (óntica), sino, en todo caso, una
abierta (de política criminal).

6. Derecho de Ginebra:

Derecho de Ginebra, la piedra angular del Derecho Internacional Humanitario es la


protección de las personas ajenas al conflicto, así como las que se consideren
fuera de combate de los conflictos armados, esto se ve reflejado en la variedad de
sujetos que pretende proteger en cada uno de sus convenios. Aunque su origen
se remonta a fechas más antiguas, el Derecho de Ginebra alcanzo su máxima
expresión a nivel normativo en los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial,
mediante la adopción de los cuatro convenios en 1949 y luego mediante la
promulgación de sus protocolos adicionales en 1977. Por otro lado, hay que
destacar que los cuatro Convenios de Ginebra comparten un capítulo de
Disposiciones Generales, que versan sobre los términos de aplicación de estos
7
Jakobs, en: Eser/Hassemer/Burkhardt (editores), Strafrechtswissenschaft (2000), p. 53.
convenios; disposiciones relativas a los conflictos no internaciones, y prohibiciones
respecto a atentados contra la vida e integridad física; en particular: el homicidio,
mutilaciones y tortura, entre otros, el artículo 9 común establece la obligación de
asistir a los heridos y los enfermos. Para lo cual se indica que un organismo
humanitario imparcial, como lo es el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá
ofrecer sus servicios a las partes involucradas en el conflicto. Dentro de estas
disposiciones generales también se encuentran las normas referentes a la
duración de la protección que ofrecen estos convenios, la cual se establece hasta
que las personas protegidas sean repatriadas. Respecto a la aplicación del
convenio, se traslada la responsabilidad a las partes en conflicto en su fuero
interno, es decir a través de los comandantes en jefe de las fuerzas armadas; de
igual formas, las actuaciones de los mismos deberán ser concordantes con los
principios generales y las costumbres establecidos en tiempos de guerra.

Finalmente, en lo relativo a la represión de abusos conforme lo establecido en los


convenios, las sanciones penales se aplicarán a nivel interno, en tanto el convenio
contiene el compromiso de que los estados parte tomarán las medidas legislativas
necesarias para reprender a los individuos responsables; de igual forma, se
reconoce el deber de los Estados partes de investigar los hechos denunciados y,
de ser necesario, tomar las medidas que cada caso amerite, como se indicó con
anterioridad el Derecho de Ginebra no está enfocado en regular los modos de
empleo de la guerra, sino en proteger a las personas que puedan verse afectadas
por sus vicisitudes. Por consiguiente, la protección que se proporciona no es
contra las hostilidades derivadas de la guerra, sino contra el poder arbitrario que
una parte obtiene, en el transcurso de un conflicto armado, sobre las personas que
pertenecen a la otra parte8. El mismo ámbito de aplicación personal está detallado
en la categoría de personas indicadas en cada uno de estos cuerpos normativos
internacional. En este sentido los Convenios I, II y III se refieren a los

8
Frits Kalshoven y Liesbeth Zegveld, “Constraints on the Waging of War”(Ginebra: marzo de 2001, tercera edición) Página
59.
combatientes que se encuentren a merced de su adversario. El I y II regulan
situaciones en que los combatientes requieran de protección como lo son heridos,
enfermos y náufragos. Por su parte, el Convenio III versa sobre prisioneros de
guerra; específicamente al trato que estos deben de recibir. Por otro lado, el
Convenio IV protege a civiles, según lo establece en su artículo cuarto: “El
presente Convenio protege a las personas que, en cualquier momento y de la
manera que sea, estén, en caso de conflicto o de ocupación, en poder de una
Parte en conflicto o de una Potencia ocupante de la cual no sean súbditas”. Como
se vislumbra la protección que se le otorga a los civiles es limitada, ya que se le
asigna a los civiles que estén en poder del adversario, no así protege a las
personas que puedan sufrir los peligros de la guerra. Esta particular diferenciación
trae consigo una interesante disyuntiva, la cual es que categoría cubre a los
grupos de resistencia o guerrilla. Puesto que puede no cumplir con las condiciones
para ser considerados combatientes, sin embargo al ser considerados como
civiles, estarían siendo revestidos por una protección menor. La respuesta a esta
pregunta se encuentra en el artículo 5 del Convenio III: “Si hay duda por lo que
respecta a la pertenencia a una de las categorías enumeradas en el artículo 4 de
las personas que hayan cometido un acto de beligerancia y que hayan caído en
poder del enemigo, dichas personas se benefician de la protección del presente
Convenio, en espera de que un tribunal competente haya determinado su
estatuto”. Como se vislumbra, en casos de duda los Convenios de Ginebra,
elimina la posibilidad de establecer una decisión arbitraria al respecto e indica que
un tribunal es el que debe de decidir y referirse sobre esta situación.

Se reconoce una responsabilidad penal individual al menos indirecta por medio de


las disposiciones sobre las infracciones graves. De otras disposiciones se sigue el
reconocimiento del principio de culpabilidad. La responsabilidad por omisión del
jefe fundada en la doctrina de la responsabilidad por el mando (command
responsibility) constituye un punto central del derecho de Ginebra. Ella está
regulada expresamente en los Art. 86 y 87 del PACG I. En cuanto concierne a las
defences, el derecho de Ginebra reconoce en principio la prohibición de
retroactividad; sin embargo, ésta es relativizada, en tanto que puede ser satisfecha
con la existencia de una prohibición (incluso no escrita) en el momento de la
comisión del hecho. Aunque una exclusión de la punibilidad fundada en el actuar
en cumplimiento de una orden no se encuentra expresamente prohibida, de la
responsabilidad del subordinado (en la misma medida que la del superior) se sigue
sin embargo que a éste no lo ayudará en principio la invocación de que actuó
cumpliendo órdenes.

En relación con las defences del derecho de la guerra el punto central reside en la
humanización de la guerra. De este modo, la invocación de una necesidad militar
es posible tan solo de manera muy limitada, es decir, sólo si las medidas en
cuestión son necesarias y proporcionales. Por lo general, éste no sería el caso en
los crímenes internacionales. También se ha considerado totalmente inadmisible
el uso de represalias en contra de determinados grupos de personas y objetos. Si
es que semejante prohibición absoluta de represalias no se llegara a reconocer
como parte del derecho consuetudinario internacional, entonces al menos la
utilización de represalias se debe someter a estrictas condiciones; la justificación
de los crímenes internacionales que aquí interesan estaría prácticamente excluida.
En conclusión, el derecho de Ginebra confirma la jurisprudencia penal
internacional y avanza en su desarrollo. Se confirman las nociones fundamentales
(reconocimiento de la responsabilidad penal individual, principio de culpablidad),
los presupuestos objetivos y subjetivos de la responsabilidad individual y el
rechazo, como defences, de la prohibición de retroactividad y al menos
indirectamente del actuar en cumplimiento de una orden. Se avanza en el
desarrollo de los presupuestos de la responsabilidad por el mando y de las
limitaciones de las defences del derecho de la guerra. Éstas van perdiendo con la
evolución mostrada una importancia considerable en los modernos procesos por
crímenes de guerra y, con más razón, en aquellos por crímenes contra la
humanidad. Por ello, en lo sucesivo ellas no serán consideradas. En cambio,
merecen especial atención los criterios desarrollados para la responsabilidad del
jefe, confirmados y desarrollados ulteriormente además por la más reciente
jurisprudencia del ICTY y del ICTR.

7. Convención contra el Genocidio:


En el nivel de la responsabilidad individual el genocidio exige desde el punto de
vista de la tipicidad objetiva un ataque a la existencia física (art. II nro. 1-3) o la
futura existencia (nro. 4, 5) de un grupo étnico, religioso, racial o nacional. La
intervención estatal no es necesaria. También un hecho individual puede realizar
el tipo objetivo, pues el bien jurídico protegido es el grupo como unidad social de
todos sus miembros. Esto último resulta también de que desde el punto de vista
subjetivo es necesaria la intención de destrucción de los grupos mencionados;
ésta se puede manifestar también en un ataque a un miembro del grupo. Por lo
demás junto con la intención especial, debe existir dolo (genérico); al respecto es
suficiente el dolus eventualis al menos según la comprensión alemana. Los
motivos del hecho o móviles, que van más allá del dolo y que se han de diferenciar
de éste, no forman parte del tipo subjetivo.

En el marco de la intervención criminal, la “complicity in genocide” (art. III (e)) es


entendida, ante todo, como participación accesoria del hecho principal
consumado. Una participación en la tentativa o en la incitación al genocidio no es
posible. Este hecho constituye un delito de peligro (abstracto o concreto) a causa
de la imposibilidad de controlar las consecuencias jurídicas así desencadenadas.
Como extensiones de la responsabilidad la Convención regula la tentativa y la
conspiración. La punibilidad de la tentativa es dejada a los Estados partes y, por
tal motivo, una elaboración dogmática de la tentativa en el derecho penal
internacional se encuentra todavía pendiente. El tipo de conspiración requiere, a
causa de su dudosa conformidad con los postulados de un Estado de derecho
debido a la extensión de la responsabilidad que apareja, ser interpretado
restrictivamente. La Convención no contiene ninguna disposición expresa sobre
defences. Por el contrario, las consecuencias jurídicas del actuar en cumplimiento
de una orden no fueron reguladas siquiera implícitamente. Sin embargo, una
orden o un actuar en el marco de una estructura jerárquica pueden fundamentar la
presunción de que falta en el subordinado la intención de destrucción exigida. Esta
presunción puede ser refutada con la prueba de una intención de destrucción
independiente en el subordinado. Un aspecto discutido en doctrina se refiere a la
pertenencia o independencia del delito de genocidio a la categoría de los delitos
de lesa humanidad. Sobre este aspecto se ha dicho que el genocidio constituye
tan sólo una especie o una modalidad agravada del género de los crímenes de
lesa humanidad9. En primer lugar, cabe señalar que en la actualidad no hay una
definición aceptada pacíficamente en el derecho internacional de crímenes de lesa
humanidad10. Sobre la base del Estatuto de 8 de Agosto de 1945 se elabora la
teoría que dota a los crímenes contra la humanidad de la independencia de la que
carecían, respecto de los crímenes de guerra, en momentos anteriores11. Sin
embargo, esta independencia no lleva a la depuración total del término “crimen
contra la humanidad”12. En 1945, en el marco del Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Nüremberg se tipifica este delito, pero en él se contienen
conductas típicas de lo que hoy denominamos genocidio: muerte, exterminación,
deportación y otros actos inhumanos, persecución de dicha población por motivos
políticos, raciales o religiosos. Lo que en 1945, era desde el punto de vista actual,
una mezcla de conductas genocidas y ataques contra la humanidad, se va a
concretar ahora en acciones contra bienes jurídicos individuales fundamentales
(vida, salud, libertad), cometidas, tanto en tiempo de paz como de guerra, como
parte de un ataque generalizado o sistemático realizado con la participación o
tolerancia del poder político de iure o de facto13.

La definición del artículo 6° del Estatuto de la Corte Penal Internacional no


esclarece la cuestión perenne de qué cantidad de personas tiene que ser

9
TERNON, Yves. El Estado criminal: Los genocidios en el siglo XX, Editorial Península, Barcelona, 1995, pág. 32.
10
GAMBOA. Ob. Cit., pág. 384.
11
Vid. IV Convención de la Habana de 1907 (establece el concepto de este delito pero no lo tipifica). V. GIL GIL A El
genocidio y otros crímenes internacionales. Valencia 1999, pp. 107-108
12
SERRANO. Ob. Cit.
13
GIL GIL, A. El genocidio y otros crímenes internacionales. Valencia 199 p.123. Citado por SERRANO. Ob. Cit.
asesinada antes de que se califique el hecho como genocidio14. Algunos verán
esta omisión como un defecto mayor en términos del nivel de precisión requerido
en derecho penal. Sin embargo, la pregunta de la cantidad parece formularse
sobre la base de una premisa incorrecta de que tiene que haber por lo menos una
persona muerta antes de que el acto de genocidio se cometa. Debería tenerse en
mente que la definición legal de genocidio no puede equipararse con el uso de la
palabra “genocidio” en el lenguaje coloquial.

En otras palabras, ¿es necesario destruir o intentar destruir a un grupo entero o a


una parte considerable de él para que el acto constituya genocidio? No. Basta con
que el acusado haya intentado destruir a gran número de miembros del grupo en
una comunidad particular, como una ciudad o pueblo, debido a la identidad del
grupo15. Se ha afirmado, acertadamente, que ni una sola persona tiene que morir
para que se considere cometido un acto de genocidio, debido al hecho de que la
definición se refiere a cualquiera de los actos extremos que también cuentan como
actos de genocidio, a saber, la lesión grave a la integridad física o mental de los
miembros del grupo, el sometimiento intencional del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, las medidas
destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo y el traslado por fuerza
de niños del grupo a otro grupo, enumeración lo suficientemente clara y precisa en
términos jurídico –penales. Esta interpretación encuadra también con el objeto de
la Convención de 1948, cual es el de prevenir que el genocidio se practique, no
sólo castigar a sus autores una vez que el mundo se detuvo y los observó
cometerlo.

El término “en su totalidad o en parte” significa que un acto aislado de violencia


racista no constituye genocidio. Deberá existir la intención de eliminar en grandes

14
SUNGA. Ob. Cit., pág. 243.
15
SUNGA. Ob. Cit., pág. 244.
cantidades a un grupo, Aunque no se logre la destrucción completa de éste. Sin
lugar a dudas, un solo asesinato puede llegar a ser constitutivo de "crimen de
genocidio", pero única y exclusivamente si se prueba que existía la intención
específica de querer destruir "el grupo", ya sea parcial o totalmente. Ahora bien,
esta deducción se revela harto difícil, si no se acompaña el hecho mismo de otra
serie de circunstancias o "indicadores" que posibiliten precisamente la operación
lógica susodicha. Se puede mencionar que por otro lado, en los delitos de
genocidio son particularmente los “perpetradores” los que identifican y constituyen
el grupo de víctimas: es una identificación negativa así, Luciano Benjamín
Menendez16, los consideraba como “enemigos del alma argentina” y por lo tanto
debían ser eliminados. No hay que perder de vista que estas cosas no constituyen
una mera sucesión de delitos, sino algo mucho mayor: “un plan sistematizado de
exterminio” es decir un genocidio.

Los jueces de la Corte Penal Internacional tendrán una saludable dosis de


prudencia cuando consideren si acaso un acto constituye genocidio en una
instancia determinada, dado que el genocidio se reconoce como un crimen de
extrema gravedad. En conclusión, la Convención contra el Genocidio desarrolla
mayormente la jurisprudencia penal internacional, especialmente en el ámbito de
la responsabilidad individual17.

8. Resumen sistemático de los principios generales de la jurisprudencia


analizada

16
Represor procesado por los delitos ocurridos entre el año 1976 y 1983.
17 Cfr. también Simma/Paulus, AJIL 1999, 308 s., quien constata con acierto que la “individual criminal
responsibility for genocide […]” sería “part and parcel of international law”. También Ambos, en:
Hasse/Müller/Schneider (editores), Völkerrecht (2001), p. 347.
8.1 Responsabilidad individual: Dentro de la intervención criminal, por otra
parte, ocupa una posición de especial trascendencia la teoría del dominio por
organización. En la actualidad han perdido importancia las clásicas extensiones de
la responsabilidad, la conspiración y la pertenencia a una organización criminal,
mientras que han ganado importancia la responsabilidad por el mando y una
responsabilidad por omisión fundada en ella.18

8.2 Formas de intervención criminal punible: La intervención criminal fue


entendida tradicionalmente como toda clase de ayuda fáctica o jurídica o
favorecimiento a la comisión del hecho, considerándose, al respecto, a las
aportaciones individuales al hecho como independientes entre sí y de un mismo
valor. No ha tenido lugar una diferenciación entre autoría y participación sino que,
más bien, se ha seguido al menos fácticamente el modelo unitario de autor.19

8.3 Dominio por organización: La teoría del dominio por organización asume
una importancia central en el derecho penal internacional a causa del
desplazamiento vertical, de abajo (del autor directo) hacia arriba (al autor mediato
“de escritorio”), de la responsabilidad. El concepto de dominio por organización en
el sentido aquí utilizado, es el dominio del autor mediato sobre el ejecutor directo
del hecho por medio de un aparato de poder organizado. Se estableció que en los
macrocrímenes cometidos en contextos de acción colectivos la responsabilidad no
disminuye, sino que aumenta, al ir aumentando la distancia del hecho. Esta teoría
ha sido desarrollada con mayor profundidad en el proceso contra los ex
comandantes militares argentinos y especialmente en los procesos contra los
funcionarios de élite de la ex DDR. De este modo, en la actualidad se puede partir
de que una estructura de poder militar, pero también una política

9. Extensiones de la punibilidad:

18 Rosmerlin Estupiñan Silva, Principios que rigen la responsabilidad internacional penal por crímenes
Internacionales, . Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas. Anuario
Mexicano de Derecho Internacional, vol. XII, 2012, México, D. F., pag.135
19 Sliedregt, Responsibility (2003), p. 31, 39
a) Responsabilidad por el mando y omisión: La responsabilidad en virtud de la
doctrina de la responsabilidad por el mando o del comandante (presupone que el
autor ostente una determinada posición de poder militar o político. La cuestión de
la delimitación entre responsabilidad penal e impunidad en una jerarquía de
mando ocupó también a la jurisprudencia. En definitiva, lo que interesa es el
control efectivo sobre los subordinados, el cual está acompañado de la posibilidad
de tomar contramedidas preventivas o al menos represivas. La responsabilidad del
superior se retira, sin embargo, frente a la responsabilidad individual general.20
b) Conspiración: El tipo de conspiración representa un amplísimo adelantamiento
de la responsabilidad, dado que ya es punible la mera planificación del hecho, con
independencia de la producción del resultado. Según la jurisprudencia en principio
puede tener lugar una conspiración a crímenes internacionales, si existe una
planificación concreta de hechos que se pueden concretizar.
c) Pertenencia a una organización criminal: La mera pertenencia a una
organización calificada de criminal no alcanza para fundar la punibilidad. Más bien,
serían necesarias además una conducta personal culpable del miembro y una
identificación con los hechos de la organización en cuestión.

10. Presupuestos subjetivos:


a) Principios generales: Según la jurisprudencia exige el conocimiento de todos
los presupuestos objetivos de la responsabilidad individual como requisito
subjetivo mínimo de la imputación. La Sala de Apelación, discutiendo el
requisito subjetivo del articulo siete del Estatuto para la implementación de una
Corte Penal Internacional en especial referencia a la conducta de ordenar un
crimen, ha rechazado explícitamente un estándar menor que la intención
directa y especialmente no considera suficiente el conocimiento de cualquier
tipo de riesgo, por otra parte, estima que la conciencia de la alta probabilidad
del riesgo implica que el superior acepta la comisión de un crimen. Con esto
parece aludir a la teoría del consentimiento. Es dudosa la cuestión acerca de si

20
ILC, doc. A/CN.4/34 (29-7-1950): Report of the International Law Commission on the work of its Second
Session, 385 pp. (en adelante: “Informe CDI 1950”), p. 380, párs. 151,
y cuándo puede ser suficiente una ignorancia negligente. La imputación
subjetiva en virtud de ignorancia negligente goza de especial aceptación en
relación con la responsabilidad por el mando. La posición destacada del
superior responsable da origen al surgimiento de deberes de cuidado
intensificados y, coherentemente con ello, a la ficción de su conocimiento del
hecho, si él tenía la posibilidad, aunque solamente lejana, de toma de
conocimiento.
b) Especial conocimiento o intención (crímenes contra la humanidad): El
elemento de voluntad ha sido cada vez en mayor medida relegado a segundo
plano por el elemento de conocimiento, Éste no se diferencia mucho en
principio de la exigencia de conocimiento en el marco del dolo. Ya de la
especial construcción del tipo del crimen contra la humanidad resulta que el
autor debe haber reconocido al menos la orientación político-ideológica
especial de su hecho, es decir, debe ser consciente en principio de las
circunstancias fácticas que hacen de su acción un crimen contra la humanidad.

11. Defensas:
a) La prohibición de retroactividad y el principio de determinación: Una
violación de la prohibición de retroactividad es negada unánimemente, porque
ésta no habría de entenderse de modo estrictamente formal, esto es, como un
principio que exige un tipo penal escrito al momento de la comisión del hecho.
La prohibición de retroactividad de derecho penal internacional se orienta al
carácter del derecho internacional como un ordenamiento jurídico dinámico.
Por ello, es suficiente si la acción en cuestión es punible según los principios
no escritos del derecho consuetudinario.
b) Error: El reconocimiento del error como defensa fue aplicado de manera muy
restrictiva. Una sistematización se dificulta, dado que no se ha diferenciado en
forma clara y convincente entre el error de hecho y el error de derecho.21 Lo
decisivo sería que el autor haya creído realmente en la existencia de una

21
CDI, doc. A/31/10*(23 de julio de 1976): Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor
realizada en su 28o. período de sesiones, p. 102
defensa y que ésta (especialmente una orden) no haya sido manifiestamente
antijurídica.
c) Actuar en cumplimiento de una orden, estado de necesidad y defensas
afines En la gran mayoría de los casos el actuar en cumplimiento de una orden
no es reconocido como causa de exención de la punibilidad. Eso se sigue ya
claramente de las bases legales. En algunos procesos nacionales este punto
de vista es relativizado en el sentido de que se debe tratar de una orden
manifiestamente antijurídica. Esta situación jurídica vale también para las
órdenes impuestas por medio de ley. Su validez se ajusta al derecho penal
internacional material, del cual se sigue, entre otras cosas, que existe un valor
más elevado que la mera fidelidad a la ley. El actuar en cumplimiento de una
orden puede fundamentar, sin embargo, una atenuación de pena.
d) Defensas del derecho de la guerra (necesidad militar y represalias): La
necesidad militar análoga a un estado de necesidad entra en consideración en
situaciones militares de excepción. a en la guerra rigen determinadas reglas
jurídicas, el ius in bello, que no pueden quedar sin efecto por medio de la
invocación de una “necesidad militar”. Las medidas justificadas con ello deben
ser, especialmente, necesarias y proporcionales; por tanto, al menos la
comisión de crímenes internacionales se encuentra prohibida.

12. La interpretación de los tratados en derecho penal internacional:


El análisis de las codificaciones de derecho penal internacional que son relevantes
para la elaboración de una parte general hace necesarias unas consideraciones
en cuanto a los métodos de interpretación de los tratados internacionales.
Conforme el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, un tratado “deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos
y teniendo en cuenta su objeto y fin”. Con ello, la Convención de Viena se ha
decidido, en conformidad con la opinión mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia
de derecho penal internacional a favor de una interpretación orientada al texto del
tratado (objetiva) y en contra de un método de interpretación orientado a la
voluntad de las partes contratantes (subjetiva). Por otro lado, la Comisión de
Derecho Internacional de la ONU con su propuesta definitiva del artículo
veintisiete (el posterior art. 31 de la CV) no habría querido resolver la disputa
entre un método de interpretación subjetivo u objetivo, sino, más bien,
proporcionar validez precisamente a la voluntad de las partes contratantes del
modo más efectivo. “Por tanto, de lo que se trata es de investigar la voluntad de
las partes a través de la interpretación del texto —‘producto final’— y no de la
averiguación de la voluntad histórica de las partes a través de la consulta de los
materiales”22 Visto de este modo, el artículo 31 de la Convención de Viena se ha
decidido por un método objetivo en el sentido de una orientación fundamental al
texto del tratado. En conclusión, en los tratados de derecho penal internacional se
debe efectuar una interpretación fundada en el texto del tratado y en la voluntad
de las partes, la cual desde luego no debe perder de vista la finalidad última del
tratado, o sea, la efectiva lucha jurídico-penal contra determinados fenómenos de
criminalidad.23

BIBLIOGRAFÍA
1. AMOS Kai “La parte general del Derecho Penal Internacional” Bases para una
elaboración dogmática. 2005. Tercera Edición. Temis Editores, Uruguay.
2. Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XII, 2012, México, D. F.

22
Sobre la interpretación de tratados plurilingües analizando ejemplos de diferencias entre las versiones del
ECPI, cfr. Fronza/Malarino, en Delmas-Marty/Fronza/Lambert-Abdelgawad (editores), Les sources, en curso
de publicación (existe versión castellana en Ambos/Malarino/Woischnik, Temas actuales, en curso de
publicación); del punto de vista del derecho europeo Stein, ne bis in ibídem (2004), p. 54
23
Idem
3. APONTE Cardona, Alejandro, «Macrocriminalidad y función penal en lógica
transicional: aportes posibles del derecho penal a las garantías de no
repetición» file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/Dialnet-
MacrocriminalidadYFuncionPenalEnLogicaTransiciona-6304817.pdf
4. Bassiouni (ed.), Commentaries (1993), p. 43 ss.; el mismo, FS Kaiser (1998), p.
1514 s.; Lagodny, ZStW 2001, 815 s.; Bassiouni, Introduction (2003), p. 265;
Mantovani, JICJ 2003.
5. Frits Kalshoven y Liesbeth Zegveld, “Constraints on the Waging of
War”(Ginebra: marzo de 2001, tercera edición).
6. GIL GIL, A. El genocidio y otros crímenes internacionales. Valencia 1999.
7. Informe CDI 1950” of its Second Session. Report of the International Law
Commission on the work Sliedregt, Responsibility (2003).
8. Informe de la Comisión de Derecho Internacional (23 de julio de 1976): sobre la
labor realizada en su 28o. período de sesiones.
9. JÄGER, Herbert “Makrokriminalität” Studien zur Kriminologie kollektiver Gewalt.
Frankfurt am Main: Suhrkamp. 1989.
10. Jakobs, en: Eser/Hassemer/Burkhardt (editores), Strafrechtswissenschaft
(2000).
11. LANDA, Jon-Mirena “«El “nuevo” crimen de lesa humanidad: una primera
aproximación». Revista Penal, número 14, 2004.
12. Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, Parte General II, 2ª edición.
Buenos Aires, 1978.
13. Represor procesado por los delitos ocurridos entre el año 1976 y 1983.
14. Rosmerlin Estupiñan Silva, Principios que rigen la responsabilidad internacional
penal por crímenes Internacionales. Universidad Nacional Autónoma de
México-Instituto de Investigaciones Jurídicas.

15. Simma/Paulus, AJIL 1999, 308 s., quien constata con acierto que la “individual
criminal responsibility for genocide […]” sería “part and parcel of international
law”. También Ambos, en: Hasse/Müller/Schneider (editores).
16. Sobre el reconocimiento de la norma en razón de su legitimidad, cfr.
Baurmann, en: Lüderssen (editor), Kriminalpolitik I (1998).
17. Sobre la interpretación de tratados plurilingües analizando ejemplos de
diferencias entre las versiones del ECPI, cfr. Fronza/Malarino, en Delmas-
Marty/Fronza/Lambert-Abdelgawad (editores), Les sources, en curso de
publicación (existe versión castellana en Ambos/Malarino/Woischnik, Temas
actuales, en curso de publicación); del punto de vista del derecho europeo
Stein, ne bis in ibídem (2004).
18. TERNON, Yves. El Estado criminal: Los genocidios en el siglo XX, Editorial
Península, Barcelona, 1995.
19. VI Convención de la Habana de 1907 (establece el concepto de este delito
pero no lo tipifica).
20. Werle, Gerhard; Jeßberger, Florian; Cárdenas Aravena, Claudia; Geneuss,
Julia; Gutiérrez Rodríguez, María (2017). «Concepto de derecho penal
internacional». Tratado de derecho penal internacional (3ª edición). Tirant lo
Blanch.