TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

- SECCIÓN CUARTA -
SUBSECCIÓN “B”

Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013).

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES

EXPEDIENTE No.: 25000 23 27 000 2012 00378 00

DEMANDANTE: ABRENUNCIO S.A.
DEMANDADO: UAE – DIAN
ASUNTO: SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN
EN MEDIOS MAGNÉTICOS AÑO GRAVABLE
2006

SENTENCIA

ABRENUNCIO S.A. presenta demanda en acción de nulidad y restablecimiento

del derecho contra los actos administrativos a través de los cuales la DIRECCIÓN
DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, le impuso sanción por no
presentar información en medios magnéticos del año gravable 2006.

I. PARTE ACTORA

1. DECLARACIONES Y CONDENAS

La parte actora persigue con la demanda (fols. 3 – 63), que se hagan las
siguientes declaraciones y condenas:

PRETENSIONES
1. Se declare la nulidad de la Resolución Sanción No. 312412010000087
del 14 de diciembre de 2010 expedida por la Dirección Seccional de
Impuestos Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales DIAN, por medio de la cual se impone a
ABRENUNCIOS S.A. NIT 830.051.881-1 una sanción por valor de
$296.640.000 por suministrar en forma extemporánea la información a la
que estaba obligada por el año 2006.

2. Se declare la nulidad de la Resolución No. 900183 del 22 de diciembre

de 2011 expedida por la Sub dirección de Gestión de Recursos Jurídicos de
la Direccion de Gestión Jurídica, por medio de la cual se confirma la
Resolución que impone la sanción.
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SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS

3. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se restablezca en

su derecho a ABRENUNCIO S.A. NIT 830.051.881-1 quien actúa a través
del liquidador, declarando que no esta obligada a pagar la sanción
determinada en los actos demandados. (fols. 62 – 63).

2. HECHOS

La parte demandante hace un relato que se puede resumir así:

1. De conformidad con la Resolución No. 12807 de 2006 expedida por la DIAN, el

plazo que tenía ABRENUNCIO para la presentación de la información en medios
magnéticos del artículo 631 del ET correspondiente al año gravable 2006, vencía
el 22 de mayo de 2007, atendiendo al último dígito de su Nit.

2. Así, la sociedad contribuyente con el fin de cumplir con la obligación de

presentar la información en medios magnéticos, accedió al sistema electrónico de
la DIAN el 22 de mayo de 2007, el cual presentó errores que impidieron transmitir
la información y solamente hasta cerca de la media noche fue posible iniciar la
transmisión de los formatos que contenían la información, la cual se demoró 14
minutos y 19 segundos, quedando presentados los formatos el 23 de mayo del
mismo año.

3. La Dirección de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante

Pliego de cargos No. 312382010000083 de junio 17 de 2010 propuso sanción por
extemporaneidad en la presentación de la información de medios magnéticos
correspondientes al año gravable 2006, en cuantía de $296.640.000.

4. Aunque la Administración tuvo pleno conocimiento del proceso de liquidación

de ABRENUNCIO S.A. y que la dirección reportada en el RUT no era la adecuada
para efectuar notificaciones, la DIAN envió el pliego de cargos a la dirección
informada en el RUT de la sociedad demandante, sin tener en cuenta que debía
realizar la notificación al liquidador de la sociedad. Por consiguiente, como quiera
que se presentó la devolución del correo, decidió efectuar la notificación por aviso
en el diario El Tiempo el 1 de julio de 2010, vulnerando el debido proceso y el
derecho de defensa de la contribuyente.
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5. El 14 de diciembre de 2010, la Direccion de Impuestos de Grandes

Contribuyentes de Bogotá profirió la Resolución Sanción No. 312412010000087,
la cual fue remitida por correo certificado a la dirección que aparece registrada en
el RUT de la sociedad actora, la cual fue nuevamente devuelta por la empresa de
correo, por lo que la DIAN decidió notificar dicho acto a través de aviso en el Diario
El Tiempo el 29 de diciembre de 2010, vulnerando otra vez el debido proceso al
particular. No obstante, en esta oportunidad mediante Oficio No. 1-31201241-352
de 14 de diciembre de 2010, la Administración le comunicó al liquidador de
ABRENUNCIO S.A., la existencia de una resolución sanción en contra de la
sociedad demandante, la cual fue enviada a la dirección registrada en el RUT del
liquidador.

6. El liquidador de ABRENUNCIO S.A., interpuso recurso de reconsideración en

contra de la prenotada resolución sanción el 14 de febrero de 2011, siendo
resuelta de manera desfavorable por las autoridades fiscales, mediante
Resolución No. 900183 de 22 de diciembre de 2011.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION

La argumentación jurídica de la parte actora en torno a las normas violadas y al

concepto de violación, se sintetiza en los siguientes términos:

- CONSTITUCIONALES

Artículos 29 y 363 de la CP

- LEGALES

Artículos 563, 565, 638, 651, 683 y 730 del ET

Artículo 35, 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo

Artículo 255 y 256 del Código de Comercio

Primer cargo. Nulidad de la resolución sanción por falta de notificación del
pliego de cargos.
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Afirma que dentro del procedimiento sancionador establecido en el ET, la

Administración tiene la obligación de expedir el pliego de cargos y notificarlo en
debida forma. Agrega que para notificar dicha resolución se deben cumplir varios
requisitos, entre ellos, determinar la forma de notificación según el acto
administrativo proferido, de suerte que si la DIAN escogió notificar el pliego de
cargos por correo certificado debía entregarle dicho acto al liquidador de
ABRENUNCIO S.A. en la dirección informada por él, pues para la fecha en que se
inició la actuación administrativa, esta sociedad ya había sido liquidada.

Igualmente, sostiene que la notificación por correo debe garantizar el cumplimiento

de los artículos 563 y 565 del ET, pues conforme a la preceptiva fiscal estos actos
deben notificarse a la última dirección registrada en el RUT del contribuyente y en
el evento de no ser posible su ubicación, la Administración debe efectuar las
gestiones necesarias para localizarlo a partir de la utilización de guías telefónicas
a fin de garantizar el debido proceso y derecho de defensa. Por consiguiente, la
notificación por aviso procede de manera excepcional cuando no sea posible surtir
con éxito el proceso de notificación por correo.

En el presente caso se advierte que una vez realizada la devolución del correo, la
DIAN sin efectuar ninguna gestión en aras de surtir la notificación en debida forma,
optó por publicar en un diario de alta circulación nacional el pliego de cargos, sin
tener en cuenta que al tenor de la legislación tributaria la publicación del aviso no
era el medio idóneo para que se llevara a cabo la prenotada notificación; por el
contrario, la Administración debió remitir el susodicho acto a la dirección del
informada en el RUT del liquidador, y así, no quebrantar el derecho de defensa de
la demandante.

Hace hincapié en varias sentencias del Consejo de Estado para concluir que ante
la devolución del correo, la verificación de la dirección a la cual se remite el acto
administrativo objeto de notificación, no es una actuación facultativa del
funcionado de la Administración, sino una obligación que en el evento de
incumplirse invalida la notificación por aviso.

Sostiene que la simple devolución del correo no puede ser causal para la
procedencia de la notificación por aviso y mucho menos tratándose de un acto
como el pliego de cargos, cuya finalidad es permitir el ejercicio del derecho del
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particular antes de ser impuesta la sanción, lo cual implica analizar sus

argumentos y pruebas para evaluar la procedencia o no de la misma.

Expresa que en el acervo probatorio obra certificado de existencia y

representación legal de 1 de marzo de 2010 en el que consta que la matrícula de
ABRENUNCIO S.A. fue cancelada el 24 de diciembre de 2007 y que mediante
Escritura Pública No. 3047 de 20 de diciembre del mismo año se protocolizó el
acta contentiva de la cuenta final de liquidación.

Asimismo, el 10 de febrero de 2010 la DIAN realizó una visita a la dirección

registrada por ABRENUNCIO en el RUT (carrera 7ª No. 26 – 20), a partir de la
cual se pudo verificar en forma directa que esta sociedad ya no se encontraba
funcionando en esa dirección.

A pesar de la información obtenida, la Administración no efectuó ninguna gestión

antes ni después de la devolución del correo para notificar el pliego de cargos a la
dirección informada en el RUT de liquidador de ABRENUNCIO, por el contrario, el
18 de junio de 2010 las autoridades fiscales remitieron el pliego de cargos a la
dirección antes mencionada, el cual fue devuelto por la causal “Destinatario se
trasladó”. Así, el resultado obtenido con el intento de notificación por correo puede
ser calificado como previsible, en cuanto la DIAN estaba pretendiendo notificar a
una persona jurídica inexistente.

Manifiesta que «No puede afirmar la DIAN que en el caso del pliego de cargos, no se
acudió de manera directa a la notificación por aviso, bajo el argumento que previa a ésta se
remitió el pliego de cargos a la dirección registrada en el RUT de ABRENUNCIO, pues
como se ha señalado, la DIAN desde el inicio de la actuación tuvo conocimiento que
ABRENUNCIO fue liquidada y que su matrícula fue cancelada en el registro de la Cámara
de Comercio, así como que en la Carrera 7 No. 26 – 20 de Bogotá no podría surtirse la
notificación a la sociedad liquidada, y a pesar de esta situación, insistió en pretender
notificar por correo a una sociedad inexistente, debiendo haber notificado dicho acto
administrativo a quien actuó como su liquidador. Por lo tanto, el único supuesto que
justificaba una notificación por aviso del pliego de cargos, era que la DIAN no hubiese
podido ubicar al liquidador a través del RUT o cualquier otro medio, como guías
telefónicas, información comercial, bancaria, etc » (fol. 26).
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De otra parte señala que los artículos 563, 596, 599, 602 y 606 del ET «derogados
tácitamente» (fol. 29), no se refieren a la obligación de la Administración de ubicar
al contribuyente a partir de las actuaciones administrativas como la verificación
directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios etc, razón por la
cual, el inciso segundo el artículo 563 ibídem y el parágrafo 1º del artículo 565 del
ET son normas vigentes y por lo tanto, no puede la DIAN afirmar que esta
obligación ha sido derogada con la implementación del RUT. En efecto, la
incorporación del artículo 555-2 del ET establece que en principio la DIAN debe
ubicar a los contribuyentes a partir de la información suministrada en el RUT y no
con base en la información contenida en la última declaración de renta, pero no
exime de la obligación de ubicar al contribuyente por otros medios, cuando la
ubicación a través del RUT no haya sido exitosa.

En esta condiciones, el pliego de cargos nunca fue notificado al liquidador de

ABRENUNCIO S.A., ya que esta sociedad fue liquidada definitivamente el 20 de
diciembre de 2007, por lo tanto, la resolución sanción se encuentra viciada de
nulidad en cuanto fue impuesta vulnerando los derechos fundamentales al debido
proceso y al derecho de defensa.

Segundo cargo. Nulidad de la resolución Sanción y de la Resolución que

resuelve el recurso de reconsideración, por prescripción de la facultad
sancionadora de la DIAN

En primer lugar transcribe el artículo 638 del ET para señalar que el pliego de
cargos se debe notificar dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se
presentó la declaración de renta del período durante el cual ocurrió la irregularidad
sancionable. Este término de prescripción de la facultad sancionadora solo se
interrumpe con la notificación en debida forma del pliego de cargos, pues
únicamente hasta esa oportunidad el contribuyente conoce efectivamente del acto
administrativo proferido y ejercer su derecho de defensa.

En el sub júdice la DIAN profirió el pliego de cargos hasta el día 17 de junio de

2010, el cual nunca fue notificado en legal forma, razón por la cual la facultad
sancionadora de la Administración prescribió el 21 de abril de 2010, es decir, dos
años después de vencido el término para presentar la declaración de renta del año
gravable 2007, la cual vencía el 21 de abril de 2008.
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Las autoridades fiscales en la resolución que resolvió el recurso de

reconsideración interpuesto, expresan que el término para notificar el pliego de
cargos es de dos años y se cuenta a partir de la fecha de presentación efectiva de
la declaración de renta del año gravable 2007, esto es, a partir del 27 de febrero
de 2009, por lo cual el plazo vencía el 27 de febrero de 2011. Sin embargo, para el
caso de autos, la Administración dejó prescribir el plazo para imponer la sanción
respectiva, porque no procedió en notificar en debida forma el pliego de cargos.

Tercer cargo. Nulidad de la resolución sanción y de la resolución que

resolvió el recurso de reconsideración por cambio del hecho sancionado en
esta ultima

Señala que la resolución sanción y el acto que resolvió el recurso de

reconsideración se encuentran viciados de nulidad por cuanto en este último acto
se modificó la conducta infractora determinada tanto en el pliego de cargos como
en la resolución sancionadora.

Afirma que en la actuación donde se impuso la sanción, la conducta reprochada

por la Administración fue la extemporaneidad en la presentación de la información
en medios magnéticos del año gravable 2006; por el contrario, la resolución que
desató el recurso de reconsideración determinó que aparte de la extemporaneidad
en la presentación de la información, se debe tener en cuenta el error en el
formato 1007.

Como se ve, los hechos sancionados son totalmente diferentes en cada uno de los
actos demandados, mientras « en la resolución sanción la infracción es la remisión
extemporánea de la información, en la resolución que falla el recurso de reconsideración, es
un supuesto error presentado en el formato 1007, todo lo cual muestra claramente la
inconsistencia del procedimiento de aplicación de la sanción de inexactitud que infringe
abiertamente el derecho de defensa de ABRENUNCIO». (fols. 38).

Finalmente, trae a colación jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, la

imputación de los cargos debe hacerse en forma completa desde la expedición del
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pliego de cargos, a fin de garantizar el derecho de defensa del contribuyente y en

caso de verificarse la existencia de una conducta infractora debe proferirse un
nuevo pliego de cargos para garantizar el debido proceso al contribuyente.

Cuarto cargo. Improcedencia de la sanción por ausencia de daño

La información en medio magnéticos que deben suministrar los contribuyentes en

los términos del artículo 631 del ET, constituye una emanación del deber general
de presentar información que tienen los contribuyentes y por ello al aplicar el
régimen sancionador del artículo 651 del ET, es necesario acudir a los principios
que inspiran el derecho sancionador, como lo son la proporcionalidad,
razonabilidad y equidad.

En este sentido al momento de imponer una sanción, la Administración debe

analizar la conducta infractora para determinar cuál es el grado de lesividad de
esta e identificar el daño que el particular con su acción u omisión le ha causado al
erario público. De esta manera, las autoridades fiscales tienen la carga de la
prueba en los procesos sancionadores, pues para que pueda imponerse debe en
primera instancia determinar que el contribuyente le ha generado un daño, en
cuanto a su proceder pues ha interferido con su labor de fiscalización.

Para respaldar lo expuesto, pone de presente una sentencia C -160 de 1998

proferida por la Corte Constitucional en la que se establece que las sanciones que
imponga la Administración por el incumplimiento de este deber, deben ser
proporcionales al daño que se genere.

El hecho de la extemporaneidad en la transmisión de la información sancionada

corresponde a tan solo 14 minutos con 19 segundos en el caso de ultimo formato
transmitido, es por ello que resulta imposible que la Administración en ese lapso
de tiempo hubiese intentado utilizar la información de la sociedad contribuyente
ABRENUNCIO S.A., para llevar a cabo los programas de fiscalización o cruces de
información y de esta manera acreditar el supuesto daño para ser castigado con
la máxima sanción establecida por el legislador.
Por último, se debe tener en cuenta que el argumento expuesto en la resolución
que resolvió el recurso de reconsideración consistente en que ABRENUNCIO S.A.
le causó un daño a la DIAN al presentarse el formato 1007 con un error, no puede
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ser tenido en cuenta como fundamento de la sanción impuesta. En estas

condiciones se demuestra que la conducta de ABRENUNCIO S.A., no le generó
daño o perjuicio al Estado, y por ende, no es procedente ni pertinente su
imposición.

Quinto cargo. Nulidad de la resolución sanción y de la resolución que la

confirma por falta de motivación y proporcionalidad de la base sanción y de
la tarifa aplicada

Afirma que tanto la resolución sanción y la resolución que resuelve el recurso de

reconsideración deben contemplar aunque sea sumariamente, las razones por las
cuales generaron la sanción y la forma de cuantificación de la misma. El
incumplimiento de este requisito conllevaría a la vulneración del derecho de
defensa y debido proceso previstos en el artículo 29 de la Constitución Política.

En el presente asunto, la falta de motivación de los actos administrativos

cuestionados se materializa con la ausencia de la exposición de las razones de
hecho y de derecho que conllevaron a la DIAN a adoptar como base para la
sanción impuesta, la suma de $8.019.944.000 y la tarifa máxima del 5%.

Agrega que «del aparte anteriormente transcrito, se demuestra que la DIAN acepta haber
motivado únicamente lo relativo al hecho sancionado, así como que la resolución sanción
no contiene una motivación en relación con la base y la tarifa determinadas para su
imposición, argumentando simplemente que el hecho que no se explicara por qué razón se
había impuesto la máxima tarifa, era porque no se habían encontrado criterios para su
graduación» (fol. 47).

Al respecto, debe atenderse lo previsto en el numeral 4 del artículo 730 del ET que
determina que la motivación de los actos administrativos debe ser expresa, lo cual
implica que el contribuyente debe conocer efectivamente las razones que
generaron la expedición de un acto administrativo y no que deban deducirse.

Por otra parte, el artículo 651 del ET faculta de manera expresa a la DIAN a
imponer una sanción que resulte proporcionada con la infracción cometida y con el
daño causado por el contribuyente a partir del establecimiento de unos rangos
respecto de los cuales la entidad demandada puede determinar el valor de la
sanción.
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Así, la disposición mencionada es expresa al establecer que la sanción que puede

imponer la Administración como consecuencia de la no presentación de la
información, el suministro en forma errónea o en forma extemporánea, oscila entre
el 0.1% hasta el 5% de las sumas objeto de información, sin que dicha sanción
pueda exceder de 15.000 UVT. Por lo tanto, la sanción a imponer deberá
responder a un análisis en cada caso particular, de la gravedad de la infracción
cometida y el daño causado a la Administración, toda vez que la imposición de la
sanción no opera de plano.

En este sentido, « no se explica por qué (sic) en el presente caso, la DIAN le impuso a
ABRENUNCIO la máxima sanción permitida por el artículo 651 del Estatuto Tributario
($296.640.000), sin tener en consideración que la extemporaneidad en la que esta sociedad
incurrió con la presentación de la información en medios magnéticos del año gravable
2006, era sólo de tres minutos en el caso del segundo formato transmitido hasta catorce
minutos en el caso del último formato transmitido, y fue consecuencia de los problemas
técnicos que el sistema electrónico de la DIAN presentó el día del vencimiento para remitir
la información […] No puede ser admisible que la extemporaneidad de tan solo unos
minutos en la presentación de la información en medios magnéticos del año gravable 2006,
haya dado lugar a la imposición de la máxima sanción establecida por el legislador, como si
se tratara de situaciones en las que nunca se presentó la información o ésta (sic) se remitió
con tantos errores que obstaculizó las facultades de fiscalización de la DIAN» (fol. 56).

Finalmente señala que en el presente caso, los actos demandados se encuentran

viciados de nulidad como violación del principio de proporcionalidad en la
imposición de la sanción, sin atender a que la extemporaneidad fue solamente de
catorce minutos en el último de los formatos transmitidos.

II. LA OPOSICIÓN

La apoderada de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda (fols. 348 -
361), y al efecto expuso:

1. No es procedente la nulidad de los actos y la violación alegada por el

demandante por falta de notificación del pliego de cargos
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En primer lugar señala que no es aceptable la argumentación de la demandante,

toda vez que el Pliego de Cargos No. 31282010000083 del 17 de junio de 2010
fue enviado a la CR 7 26 20 P17 de la ciudad de Bogotá, dirección que coincide
con la informada por el contribuyente en el RUT desde el 29 de enero de 2009, por
lo que la notificación se realizó en cumplimiento de lo previsto en el artículo 552-2
del ET.

Asimismo añade: « La Administración procedió a efectuar la notificación por correo de

conformidad con el artículo 565 de Estatuto Tributario y al verificar en la guía de
servientrega No. 1030874965 en la que consta la introducción al correo a la dirección CR 7
26 20 P17 de la ciudad de Bogotá, donde se observa sello de devolución por causal de
“destinatario se trasladó” con lo que se demuestra que se cumplió con lo prevista en la ley,
es decir, se intentó la notificación a la dirección del RUT de la sociedad, no fue posible
enviarla a dirección del liquidador porque era su obligación actualizar el RUT de la
sociedad con la información de la liquidación entendiéndose RUT como único mecanismo
de ubicación de los contribuyentes, de conformidad con la Ley 863 del 29 de diciembre de
2003» (fol. 355).

Agrega que los documentos indicados por el demandante como soporte para
demostrar que la sociedad se encontraba en liquidación, no fueron aportados para
actualizar el RUT de la sociedad, por lo que es responsabilidad del contribuyente
reportar inmediatamente cualquier circunstancia que modifique la dirección de
notificación de la sociedad contribuyente, de suerte que si dicha sociedad estaba
en proceso de liquidación, el representante legal de la misma debió actualizar el
RUT aportando toda la documentación pertinente. Es así que la actuación
administrativa no es nula, pues la Administración procedió de conformidad con la
ley notificando el pliego de cargos a la dirección que se encontraba registrada en
el RUT de la sociedad actora.

Por consiguiente, en los términos del artículo 568 del ET, cuando existe
devolución del correo enviado a la dirección registrada en el RUT del
contribuyente, deberá surtirse la notificación a través de la publicación en un diario
de amplia circulación nacional. En estas condiciones, la DIAN realizó la
publicación del pliego de cargos el 1 de julio de 2010.
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2. No es procedente la nulidad de los actos y la violación alegada por el

demandante por prescripción de la facultad sancionadora de la DIAN

Sostiene que el artículo 638 del ET prevé que cuando se impone una sanción
mediante resolución independiente el término para su imposición es de dos años,
contados a partir de la fecha de la presentación de la declaración de renta
correspondiente al año que se originó la omisión o irregularidad

De acuerdo con la Resolución 12807 de 2006, las personas jurídicas que hayan
presentado declaración de renta correspondiente al año gravable 2005 con un
total de ingresos brutos superiores a los $1.500.000.000, deben presentar la
información que trata los literales b), c), d), e), f), h), i), y k) del artículo 631 del ET
a más tardar el 22 de mayo de 2007, si el último dígito del NIT es 1.

En el caso concreto se observa que la sociedad contribuyente obtuvo en el año

gravable 2005 un total de ingresos por valor de $10.182.404.000, lo que supera el
tope establecido por la normativa, y por ende, debía presentar la información del
artículo 651 ibídem a más tardar el 22 de mayo de 2007, teniendo en cuenta que
su NIT terminaba en 1, conforme lo describe la preceptiva rectora.

De igual forma se advierte que «No se puede confundir el año al que corresponde la
información con el que se presentó la irregularidad, el denuncio rentístico del año 2007 se
presentó por la sociedad el 27 de febrero de 2009 y conforme al artículo 638 del Estatuto
Tributario el término para proferir el pliego de cargos vencía el 27 de febrero de 2011,
razón por la que el pliego de cargos No. 312382010000083 introducido al correo el 18 de
junio de 2010 y publicado el 1 de julio de 2010 es oportuno, de conformidad con el artículo
568 del Estatuto Tributario donde se establece el término para cuando hay publicación a
partir de la introducción al correo, por lo que el pliego de cargos se profirió dentro el
término previsto en la ley, por lo que no tuvo lugar la prescripción de la facultad
sancionatoria alegada por el demandante» (fol. 357).

Concurrentemente, se evidencia dentro del expediente que la resolución sanción

del 14 de diciembre de 2010, notificada el 29 de diciembre del mismo año, se
expidió dentro del plazo de los 6 meses siguientes al vencimiento del término de
respuesta al pliego de cargos, esto es, desde el 1 de agosto de 2010 al 1 de
febrero de 2011, tal como lo dispone el artículo 638 ídem.
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Así, teniendo en cuenta que no se prescribió la facultad para imponer la sanción,

ni se pretermitió la oportunidad para proferir el pliego de cargos, resulta claro que
en el sub lite se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa de la
sociedad.

3. No es procedente la nulidad de los actos y la violación alegada por el

demandante por cambio del hecho sancionado

Respecto a este cargo, señala que al verificar los actos demandados siempre se
han referido a la imposición de la sanción establecida en el artículo 651 del ET,
por ello la supuesta diferencia entre la resolución sanción y el acto que la confirmó
alegada por la sociedad contribuyente no existe, lo que se observa en la parte
motiva de los actos es la explicación, las razones de hecho y de derecho que
llevaron a la Administración a la expedición de los mismos con una mejor y amplía
argumentación, la cual se encuentra dentro de los parámetros determinados en la
norma.

Por lo expuesto, « se encuentra soportado en el expediente no tienen cabida todos los

argumentos del demandante y queda demostrado que los actos aquí demandados se
encuentran dirigidos a la sanción del artículo 651 del Estatuto Tributario sin ningún hecho
nuevo pero con una mejor argumentación de conformidad a lo establecido en la ley, la
doctrina y la jurisprudencia […]» (fol. 358 – 359).

4. No es procedente la nulidad de los actos y la violación alegada por el

demandante de improcedencia de la sanción por ausencia del daño

Toda sanción tributaria es generada como consecuencia de acciones u omisiones

que pueden generar la inobservancia del deber de contribuir con el financiamiento
del estado y de todas las obligaciones que se pueden desprender de ellas de
orden patrimonial.

Manifiesta que. «En los actos está demostrado que en los sistemas internos de
información DIAN “Muisca - Análisis de Operaciones la Subdirección de Análisis
Operacionales” que la sociedad presento la información de manera extemporánea el día 23
de mayo de 2007 teniendo la obligación de presentarla el 22 de mayo de 2007 como lo
determina la Resolución 12807 de 2006, figuran recibidos los formatos 1008, 1010 y 1012
pero el 1007 no, por presentar error, ya que al no ser correctos no pueden ser leídos lo que
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ABRENUNCIO S.A.
SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS

no permite realizar el cruce del total de la información, por lo que no es aceptable concluir
que no existió daño ya que por el solo hecho de ser presentadas al día siguiente del
vencimiento, dicho error proyecto se proyecta en el tiempo afectando toda la información
afectado el principio de eficacia contemplando en el articulo 209 del Estatuto Tributario, es
decir que no cesó el perjuicio ya que esa información soporta los resultados estadísticos de
la entidad y el control a los cruces de información [...]» (fol. 359).

5. No es procedente la nulidad de los actos y la violación alegada por el

demandante por falta de motivación de la base de sanción, la tarifa aplicada
y la proporcionalidad

Sostiene que no es aceptable la argumentación del demandante, toda vez que se

comprueba del texto de los actos acusados «la explicación fáctica y probatoria de la
extemporaneidad en la entrega de la información en medios magnéticos incurrida por el
contribuyente así como los fundamentos jurídicos que de ellos se desprende, el hecho que
no se indique la razón para graduarla es porque no existía en esa oportunidad dicha razón,
de igual forma encontramos que el texto de los actos la explicación de cómo se obtuvo el
valor de la sanción, con identificación de la cuantía de la base equivalente a la suma de la
información presentada extemporáneamente, así como la tarifa aplicada, junto con la cita de
las normas vigentes que se adecuan a los hechos, por lo que existió motivación sumaria,
adecuada y suficiente» (fol. 360).

Respecto a la graduación de la sanción, el artículo 651 del ET autoriza que la

fijación de la sanción pecuniaria a título de multa sea fijada hasta el 5% de las
sumas respecto de las cuales no se suministró la información; sin embargo, la
Corte Constitucional en sentencia C-160 de 1998, al igual que reiterada
jurisprudencia del Consejo de Estado, determinan que la graduación de la multa
depende de la colaboración del contribuyente, de si cesó el daño, si el
contribuyente presentó la información en forma completa y correcta. Pero en el
caso de autos el formato 1007 presentó error y ABRENUNCIO no lo corrigió, por lo
que no ha cesado el daño ocasionado a la Administración al impedir que se
efectúen los cruces de información oportunamente para la determinación del
impuesto y demás aspectos estadísticos, lo que desvirtúa la actitud de
colaboración de la sociedad actora.
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ABRENUNCIO S.A.
SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS

Agrega que la no graduación de la tarifa se sujeta a la conducta del particular si

presenta la información al día siguiente en forma completa y correcta, por lo que
se violan los artículos 13, 95-9 y 363 de la Carta Política y el artículo 683 del ET,
toda vez que no está en las mismas condiciones de quienes subsanan en debida
forma, por lo que persiste el daño ocasionado a la labor de fiscalización que se
sujeta a la aplicación de la normativa para determinar los topes.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El 16 de octubre de 2012 se celebró la audiencia prevista en el artículo 66 de la

Ley 1395 de 2010. En esta las partes reiteraron los argumentos de sus
respectivas posiciones y allegaron escritos de alegatos de conclusión. Sin
embargo, la parte demandante expresó que contrario a lo afirmado por la DIAN,
la ley sí obliga a la Administración a probar el daño para poder imponer la
sanción, tal como lo manifiesta la Corte Constitucional en sentencia C-160 de
1998, la cual declaró la exequibilidad condicionada del artículo 651 del ET. En
este sentido la Corte condicionó la norma señalando que las sanciones que
imponga la DIAN con base en esta regla deben ser proporcionales al daño
generado y si no se prueba el daño no puede haber sanción. (fol. 381).

Por su parte, la DIAN manifestó que « […] Infortunadamente, la extemporaneidad se

dio por algunos minutos como lo alega la parte demandante pero el funcionario se ve
obligado a emitir la correspondiente sanción por cuanto es la ley con su imperio que
estipula un plazo para el envío de esta información, el cual no se puede extender a voluntad
del funcionario de turno y la jurisprudencia ha dicho que no se pueden variar los hecho
pero se pueden mejores argumentos, y en esta oportunidad el hecho es uno,
extemporaneidad en la información y errores en la información» (fol. 375 - 383).

VI. MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Tercera Judicial Administrativa delegada ante este Tribunal

conceptuó así:
En primer lugar citó el artículo 29 de la Carta Política, el artículo 3º del CCA y los
artículos 563, 568 y 683 del ET para señalar que el debido proceso no es una
simple formalidad sino que constituye la base de todos los procedimientos
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ABRENUNCIO S.A.
SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS

administrativos, la cual, en caso de incumplimiento puede conllevar a nulidades

de la actuación.

En esta medida, la notificación en debida forma es parte del debido proceso,

porque es la manera en que la Administración da a conocer sus actos a los
particulares, de suerte que si dicho acto afecta los intereses de un particular debe
siempre notificarse con la finalidad de que el contribuyente pueda ejercer su
derecho de defensa.

Para el caso de autos, se advierte que en el cuaderno de antecedentes

administrativos obra el pliego de cargos en contra de ABRENUNCIO S.A.
constatando a través de un sello del Grupo de Documentación de la DIAN que el
correo fue devuelto por «causal de destinatario se trasladó», de manera que la DIAN
decidió publicar un aviso en un diario de amplia circulación nacional agotando así
el procedimiento establecido en el ET para surtir las notificaciones, pues en el
RUT de la sociedad contribuyente se había registrado la dirección donde la DIAN
efectivamente envió la correspondencia.

Agrega que de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso « El procedimiento

adelantado por la Administración se ciñó al artículo 568 del ET, como quiera que una vez
devuelto el correo de la dirección que aparece en el RUT, se agotó el medio por el cual se
contaba, y por tal razón se utilizó el aviso en un periódico, medio que es subsidiario y
excepcional» (fol. 426).

Concurrentemente, pone de presente que es una obligación del contribuyente

informar en el RUT la dirección adonde debe enviársele las notificaciones a que
hubiere lugar. En el evento de que haya cambio de domicilio, es deber del
particular a través del formato oficial informar el cambio de dirección con la
finalidad de mantener actualizado los datos en el RUT, circunstancia que no se
advierte en el presente proceso.

Por consiguiente, concluye que al haberse adelantado el procedimiento conforme

se encuentra probado en el expediente, no se privó al contribuyente del
conocimiento del requerimiento a efectos de contradecirlo e impugnarlo. Por lo que
no se quebrantó el debido proceso y el derecho de defensa a la sociedad actora.
(fols. 421 - 426).
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SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS

CONSIDERACIONES

1. El Caso Concreto

Se trata de examinar la legalidad de la Resolución No. 312412010000087 de 14

de diciembre de 2010, mediante la cual la División de Gestión de liquidación
impuso sanción de $296.640.000 a la sociedad contribuyente ABRENUNCIO S.A.,
por presentar extemporáneamente la información requerida para estudios y cruces
de información de conformidad con el artículo 651 del ET, y de la Resolución No.
900183 de 22 de diciembre de 2011, por la cual la Subdirección de Gestión de
Recursos Jurídicos – Dirección de Gestión Jurídica confirmó la sanción impuesta.

2. Régimen Jurídico

El artículo 631 del ET prescribe que la DIAN podrá solicitar cierta información a las
personas o entidades contribuyentes o no contribuyentes, con el fin de efectuar los
estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos:

Artículo 631. Para estudios y cruces de información y el cumplimiento

de otras funciones. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 684 y demás
normas que regulan las facultades de la Administración de Impuestos, el
Director de Impuestos Nacionales podrá solicitar a las personas o entidades,
contribuyentes y no contribuyentes, una o varias de las siguientes
informaciones, con el fin de efectuar los estudios y cruces de información
necesarios para el debido control de los tributos:

a) Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada una de las personas o

entidades que sean socias, accionistas, cooperadas, comuneras o asociadas
de la respectiva entidad, con indicación del valor de las acciones, aportes y
demás derechos sociales, así como de las participaciones o dividendos
pagados o abonados en cuenta en calidad de exigibles;

b) Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada una de las personas o

entidades a quienes se les practicó retención en la fuente, con indicación del
concepto, valor del pago o abono sujeto a retención, y valor retenido;

c) Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada una de las personas o

entidades que les hubieren practicado retención en la fuente, concepto y
valor de la retención y ciudad donde les fue practicada;

d) Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada uno de los

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SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS

beneficiarios de los pagos que dan derecho a descuentos tributarios, con

indicación del concepto y valor acumulado por beneficiario;

e) <Literal modificado por el artículo 133 de la Ley 223 de

1995> Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada uno de los
beneficiarios de pagos o abonos, que constituyan costo, deducción o den
derecho a impuesto descontable, incluida la compra de activos fijos o
movibles, en los casos en los cuales el valor acumulado del pago o abono en
el respectivo año gravable sea superior a diez millones de pesos
($10.000.000, base año gravable de 1995) (año gravable 2011: igual o
superior a $500.000 o igual o superior a $10.000.000), con indicación del
concepto, retención en la fuente practicada e impuesto descontable.

f) <Literal modificado por el artículo 133 de la Ley 223 de

1995> Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada uno de las
personas o entidades de quienes se recibieron ingresos, en los casos en los
cuales el valor acumulado del ingreso en el respectivo año gravable sea
superior a veinticinco millones de pesos ($25.000.000, base año gravable de
1995) (año gravable 2011: igual o superior a $1.000.000), con indicación
del concepto, e impuesto sobre las ventas liquidado cuando fuere el caso;

g) Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada una de las personas o

entidades de quienes se recibieron ingresos para terceros y de los terceros a
cuyo nombre se recibieron los ingresos, con indicación de la cuantía de los
mismos;

h) Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada uno de los acreedores

por pasivos de cualquier índole, con indicación de su valor;

i) Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada uno de los deudores

por concepto de créditos activos, con indicación del valor del crédito;

j) Descripción de los activos fijos adquiridos en el año, cuyo costo de

adquisición exceda de quinientos mil pesos ($500.000), con indicación del
valor patrimonial y del costo fiscal;

k) La discriminación total o parcial de las partidas consignadas en los

formularios de las declaraciones tributarias;

[…]

Parágrafo 3°. <Parágrafo modificado por el artículo 139 de la Ley 1607

de 2012> La información a que se refiere el presente artículo, así como la
establecida en los artículos 624, 625, 628 y 629 del Estatuto Tributario,
deberá presentarse en medios magnéticos o cualquier otro medio electrónico
para la transmisión de datos, cuyo contenido y características técnicas serán
definidas por la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales, por lo menos
con dos meses de anterioridad al último día del año gravable anterior al cual
se solicita la información.

Con arraigo en lo antes expuesto, la DIAN profirió la Resolución 12807 de 2006,

por la cual se determinó el grupo de personas naturales, jurídicas, asimiladas y
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ABRENUNCIO S.A.
SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS

demás entidades que tenían la obligación de suministrar la información a que se

refieren los literales a), b), c), d), e), f), h) i) y k) del artículo 631 del ET. Asimismo,
establece el contenido, características y plazos para la entrega, así:

ARTÍCULO 1. SUJETOS OBLIGADOS A PRESENTAR

INFORMACIÓN POR EL AÑO GRAVABLE 2006.

a) Las personas naturales, personas jurídicas y asimiladas, y demás

entidades públicas y privadas obligadas a presentar declaración del
impuesto sobre la Renta y Complementarios o de Ingresos y Patrimonio
cuando sus ingresos brutos del año gravable 2005 sean superiores a mil
quinientos millones de pesos ($ 1.500.000.000).

b) Las Personas Jurídicas y asimiladas, calificadas como Grandes

Contribuyentes a la fecha de publicación de la presente Resolución,
obligadas a presentar declaración del Impuesto sobre la Renta y
Complementarios o de Ingresos y Patrimonio, sean Entidades Públicas o
Privadas, independientemente del monto de los ingresos obtenidos.

c) Todas las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los

fondos mutuos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones
de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, y las
demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de
hecho que efectuaron retenciones en la fuente durante el año gravable 2006,
independientemente del monto de los ingresos obtenidos.

d) Los Consorcios y Uniones Temporales que durante el año gravable 2006

hubieren efectuado transacciones económicas, independientemente del
monto de los ingresos obtenidos, sin perjuicio de la información que deban
suministrar los consorciados de las operaciones inherentes a su actividad
económica ejecutadas directamente por ellos.

e) Las personas o entidades que actuaron como Mandatarios o Contratistas,

independientemente del monto de los ingresos percibidos.

f) Las Sociedades Fiduciarias que durante el año gravable 2006

administraron patrimonios autónomos y/o encargos fiduciarios,
independientemente de sus ingresos.

g) Los entes públicos del nivel nacional y territorial de los órdenes central y
descentralizado contemplados en el artículo 22 del Estatuto Tributario (2) ,
no obligados a presentar Declaración de Ingresos y Patrimonio, cuando sus
ingresos brutos del año gravable 2005 sean superiores a mil quinientos
millones de pesos ($1.500.000.000). Para determinar esta cuantía, se deben
tener en cuenta los ingresos brutos reflejados en los estados financieros a 31
de Diciembre de 2005.

h) Los Secretarios Generales de los órganos que financien gastos con

recursos del Tesoro Nacional, no enunciados en los literales a), b) o g), del
presente artículo independiente de la cuantía de ingresos obtenidos.
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ABRENUNCIO S.A.
SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS

[…] (Subraya la Sala)

ARTÍCULO 2. INFORMACIÓN A SUMINISTRAR POR PARTE DE

LOS OBLIGADOS.

a) Las Personas Jurídicas y asimiladas, obligadas a presentar

declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios o de
Ingresos y Patrimonio, sean Entidades Públicas o Privadas y las
Personas Naturales obligadas a presentar declaración del impuesto
sobre la Renta y Complementarios, cuando los ingresos brutos del año
gravable 2005 sean superiores a mil quinientos millones de pesos ($
1.500.000.000) están obligadas a suministrar la información de que
tratan los literales b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto
Tributario.

Las Personas Jurídicas y asimiladas con ánimo de lucro, obligadas a

presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios,
adicionalmente, deben suministrar la información de que trata el literal a)
del artículo 631 del Estatuto Tributario.

b) Las Personas Jurídicas y asimiladas calificadas como Grandes

Contribuyentes a la fecha de publicación de la presente Resolución, están
obligadas a suministrar la información de que tratan los literales b), c), d),
e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario; adicionalmente los
Grandes Contribuyentes con ánimo de lucro deben reportar el literal a) del
mismo artículo.

c) Las personas o entidades enunciadas en el literal c) del artículo primero

de la presente Resolución, están obligadas a suministrar la información de
que trata el literal b) del artículo 631 del Estatuto Tributario.

d) Las entidades enunciadas en el literal d) del artículo primero de la

presente Resolución, están obligadas a suministrar la información de que
tratan los literales b), e) y f) del artículo 631 del Estatuto Tributario, de
conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la presente Resolución

[…]

En cuanto a los plazos para la presentación de la información, el artículo 18

ibídem señala:

ARTÍCULO 18. PLAZOS PARA PRESENTAR LA

INFORMACIÓN. Para la entrega de la información solicitada en la
presente Resolución, deberá tenerse en cuenta el último dígito del NIT del
informante cuando se trate de un Gran Contribuyente o los dos últimos
dígitos del NIT del informante cuando se trate de una persona jurídica y
asimilada o de una persona natural, y suministrarse a más tardar en las
siguientes fechas:
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SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS

GRANDES CONTRIBUYENTES:

Fecha último dígito Fecha último dígito

Mayo 22 de 2007 1 Mayo 29 de 2007 6

Mayo 23 de 2007 2 Mayo 30 de 2007 7

Mayo 24 de 2007 3 Mayo 31 de 2007 8

Mayo 25 de 2007 4 Junio 01 de 2007 9

Mayo 28 de 2007 5 Junio 04 de 2007 0

PERSONAS JURÍDICAS Y ASIMILADAS Y PERSONAS

NATURALES:

Fecha Últimos Dígitos

Marzo 20 de 2007 51 61 71 81 91

Marzo 21 de 2007 01 11 21 31 41

Marzo 22 de 2007 52 62 72 82 92

Marzo 23 de 2007 02 12 22 32 42

Marzo 26 de 2007 53 63 73 83 93

Marzo 27 de 2007 03 13 23 33 43

[…]

(Resalta la Sala)

En el evento de que las personas y entidades obligadas a suministrar información

tributaria no la presenten dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido
presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirá en la sanción prevista
en el artículo 651 del ET:

Artículo 651. Sanción por no enviar información. <Inciso modificado

por el artículo 55 de la Ley 6 de 1992> Las personas y entidades obligadas
a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya
solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo
establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a
lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción:
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ABRENUNCIO S.A.
SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS

a) <Literal modificado por el artículo 55 de la Ley 6 de 1992> Una multa

hasta de cincuenta millones de pesos ($50.000.000.oo), (15.000 UVT), la
cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios:

- Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la

información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma
extemporánea.

- Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no

tuviere cuantía, hasta del 0.5% de los ingresos netos. Si no existieren
ingresos, hasta del 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o
declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última
declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio.

b) El desconocimiento de los costos, rentas exentas, deducciones,

descuentos, pasivos, impuestos descontables y retenciones, según el caso,
cuando la información requerida se refiera a estos conceptos y de acuerdo
con las normas vigentes, deba conservarse y mantenerse a disposición de la
Administración de Impuestos.

Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente,

previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad sancionada,
quien tendrá un término de un (1) mes para responder.

La sanción a que se refiere el presente artículo, se reducirá al diez por ciento

(10%) de la suma determinada según lo previsto en el literal a), si la omisión
es subsanada antes de que se notifique la imposición de la sanción; o al
veinte por ciento (20%) de tal suma, si la omisión es subsanada dentro de
los dos (2) meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción. Para
tal efecto, en uno y otro caso, se deberá presentar ante la oficina que está
conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción
reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el
pago o acuerdo de pago de la misma.

En todo caso, si el contribuyente subsana la omisión con anterioridad a la

notificación de la liquidación de revisión, no habrá lugar a aplicar la sanción
de que trata el literal b). Una vez notificada la liquidación sólo serán
aceptados los factores citados en el literal b), que sean probados plenamente.

[…]

3. Acervo probatorio

3.1 Declaración de renta y complementarios del año gravable 2007 presentada en

forma electrónica por la sociedad ABRENUNCIO S.A. el 27 de febrero de 2007,
con un saldo a pagar de $238.000 (fol. 36).
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SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS

3.2 Pliego de cargos No. 312382010000083 de 17 de junio de 2010, por el cual el

Grupo Interno de Trabajo de Auditoria Especializada Sector Manufacturero
Hidrocarburos, Minería y Químicos de la División de Gestión Fiscalización
propuso sancionar a ABRENUNCIO S.A. identificada con NIT 830.051.881-1, por
valor de $296.640.000, por no enviar la información dentro de los plazos
establecidos para ello, de conformidad con el literal a) del artículo 651 del ET.
(fols. 58 – 62).

3.3 Resolución Sanción No. 312412010000087 de 14 de diciembre de 2010,

mediante la cual la División de Gestión de liquidación impuso sanción de
$296.640.000 a la sociedad contribuyente ABRENUNCIO S.A., por presentar
extemporáneamente la información requerida para estudios y cruces de información
al tenor del artículo 651 del ET (fols. 173 – 177). Este acto fue impugnado por la
parte actora el 14 de febrero de 2011 (fols. 179 - 210).

3.4 Resolución No. 900183 de 22 de diciembre de 2011, a través de la cual la

Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos – Dirección de Gestión Jurídica
modificó confirmó la sanción impuesta. (fols. 307 – 315).

4. Análisis de la Sala

4.1 Improcedencia de la sanción por ausencia de daño

Afirma la parte actora que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte

Constitucional, al momento de imponer la sanción del artículo 651 del ET, la DIAN
debe analizar si la conducta infractora generó un daño al patrimonio de la
Administración, de suerte que en el evento de no existir perjuicio alguno al erario
público la sanción se torna improcedente. Para el caso de autos, no existió el
supuesto daño alegado por la entidad demandada, pues «como se encuentra
demostrado, la información requerida se empezó a transmitir el 23 de mayo de 2007 a las
23:59:56 (fecha en que vencía el termino) pero por problemas técnicos del sistema
electrónico de la DIAN, ésta sólo se pudo terminar de transmitir el 23 de mayo de 2007 a
las 00:14:19, es decir, tan solo quince minutos después del termino establecido». En ese
orden, resulta palmario que no hubo daño alguno a los intereses de la
Administración, por cuanto la información se suministró de manera completa y sin
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ABRENUNCIO S.A.
SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS

errores, simplemente se entregó 15 minutos después de vencimiento del plazo

previsto por la ley para el envío de la información en medios magnéticos, por lo
que no se entiende de qué manera dicha circunstancia dificultó los programas de
fiscalización o los cruces de información de la DIAN.

Por su parte, la DIAN manifiesta que por el simple hecho de ser suministrada la
información al día siguiente del vencimiento afecta el principio de eficacia del
artículo 209 del ET y además es la ley la que estipula el plazo para el envío de la
documentación requerida, el cual no se puede extender a voluntad del funcionario
de turno.

La Sala considera:

De conformidad con el artículo 651 del ET, las personas que se encuentren
obligadas a suministrar información en medios magnéticos y no la entreguen
dentro del plazo que debían hacerlo; la entreguen con errores en su contenido; o
suministren documentación distinta de la que se les pidió, son pasibles de la
sanción por no enviar información, cuyo valor depende de la infracción cometida.
Al examinar la exequibilidad de esta norma, la Corte Constitucional en sentencia
C-160 de 1998, precisó:

Por su parte, el artículo 631 del mismo estatuto, faculta, expresamente al

Director de Impuestos Nacionales para solicitar, por medio de resolución, a
un sector o grupo de personas o entidades, contribuyentes o no, el
suministro de información que le permita efectuar los estudios y cruces de
información necesarios para el debido control tributario, resolución en la
que se debe indicar la fecha de entrega de la información, así como el lugar
en que ésta debe efectuarse.

Por disposición del artículo 14 de la ley 383 de 1997, las informaciones

deben ser presentadas en medios magnéticos o cualquier otro medio
electrónico para la transmisión de datos, según las especificaciones y
características técnicas que defina la Dirección de Impuestos y Aduanas.

El artículo 631, también establece, específicamente, la clase de

información que puede ser solicitada, y que tiene un carácter netamente
tributario.

[…]

Como puede observarse, la información que puede solicitar la

administración corresponde a datos objetivos, de los que tiene pleno
conocimiento la persona o entidad a quien se le solicita, y que se generan
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ABRENUNCIO S.A.
SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS

como consecuencia del giro normal de sus actividades, lo que les facilita
suministrar lo requerido, en el tiempo y en la forma que señale la
administración. Por tanto, no puede considerarse que sea ésta una carga
desproporcionada o injustificada, impuesta al administrado. Sin embargo,
es necesario recordar que en aras de proteger el derecho a la intimidad
(artículo 15 de la Constitución), la administración de impuestos no puede
solicitar información alguna que desconozca este derecho, tal como lo
precisó la Corporación, en la sentencia C-540 de 1996 (Magistrado ponente,
doctor Eduardo Cifuentes Muñoz).

Todas estas informaciones están relacionadas con costos, deducciones,

descuentos, exenciones y demás beneficios tributarios, créditos activos y
pasivos, retenciones y demás factores que le permiten a la administración
establecer el patrimonio líquido y la renta líquida de los contribuyentes.
Datos que son llevados al sistema que maneja la Dirección de Impuestos
(artículo 115 del Estatuto Tributario), que al cruzar la información
presentada por las distintas personas y entidades, le permite detectar las
irregularidades o inexactitudes en lo declarado por los contribuyentes, a
efectos de elevar los correspondientes requerimientos para la corrección de
las declaraciones e imposición de multas, por el incumplimiento del deber
de tributar, en debida forma.

Por esta razón, de la manera como se cumpla este deber de informar,

depende, en gran medida, que el Estado pueda detectar una de las conductas
que más afecta sus finanzas y, por ende, el cumplimiento efectivo de sus
funciones: la evasión. Cabe recordar que sobre este asunto concreto, la
Corte se pronunció en la sentencia C-540 de 1996.

Por tanto, el cumplimiento de la obligación de suministrar sin errores la

información solicitada, exige, por parte de quien está obligado a
suministrarla, la mayor diligencia y cuidado. Una información errónea,
puede afectar el desarrollo de la función que debe realizar la Dirección de
impuestos, impidiéndole actuar en la forma eficiente, pronta y eficaz, que
exige el artículo 209 de la Constitución.

Sexta.- ¿Todo error que se consigne en las informaciones que se

suministren a la administración, puede generar la sanción que
establece la norma acusada? Proporcionalidad de la sanción.

Para resolver este interrogante, se hace necesario analizar si, como lo

plantea el cargo de la demanda, el legislador debía señalar, expresamente,
la clase de errores que, de consignarse en la información remitida, serían
objeto de sanción. Para el efecto, el actor afirma que se desconoce el
derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución,
pues los principios de legalidad y culpabilidad que le son propios, fueron
desconocidos. El primero, porque el legislador no hizo una descripción
pormenorizada de la clase de errores que podrían ser sancionados, el
segundo, porque ante la ausencia de un criterio para determinar los errores
sancionables, la administración puede sancionar errores involuntarios o
carentes de importancia.

La norma acusada, establece claramente que el hecho sancionable consiste

en consignar errores en la información que se remite a la administración, o
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ABRENUNCIO S.A.
SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS

que ésta no corresponda a la solicitada. Información que está obligado a

conservar el administrado, en la forma y por el tiempo explicado
anteriormente.

[…]

Son tantos y tan variados los datos, sumas, conceptos que deben ser
entregados a la administración, que el legislador, válidamente, y sin
desconocer derecho alguno, podía establecer que el error cometido en la
información suministrada, sería sancionable. Recuérdese que las
especificaciones y la forma como la información debe ser suministrada,
corresponde determinarlas a la administración, por expresa disposición del
legislador (ley 383 de 1997, artículo 14).

Por tanto, corresponderá a ella, igualmente, establecer cuándo se ha remitido

un dato erróneo, demostrando su existencia, pues cuenta con los elementos
suficientes que se lo permiten.

El poder que se reconoce a la administración, para la aplicación de estas

normas, no es ilimitado y discrecional, pues, la función sancionadora debe
ejercerse dentro de los límites de la equidad y la justicia, tal como lo ordena
la Constitución y el artículo 683 del Estatuto Tributario, según el cual “...la
aplicación recta de las leyes deberá estar presidida por un relevante
espíritu de justicia, [según el cual] el Estado no aspira a que al
contribuyente se le exija más de aquello con lo que la misma ley ha querido
que coadyuve a las cargas públicas de la Nación”.

Es claro, entonces, que las sanciones que puede imponer la administración,

deben estar enmarcadas en criterios de proporcionalidad y razonabilidad que
legitimen su poder sancionador. Por tanto, en el caso en estudio, es
necesario concluir que no todo error cometido en la información que se
remite a la administración, puede generar las sanciones consagradas en la
norma acusada.

La proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones, en el marco de

las infracciones tributarias, tiene un claro fundamento en el principio
de equidad, consagrado en el artículo 363 de la Constitución, equidad
que, en concepto de esta Corporación, no sólo debe predicarse de la
obligación tributaria sustancial, sino que debe imperar en la aplicación
y cuantificación de las sanciones que puedan llegarse a imponer, tanto
por el desconocimiento de obligaciones tributarias de carácter
sustancial, como de las accesorias a ella. El legislador, en este caso, es
el primer llamado a dar prevalencia a estos principios, fijando
sanciones razonables y proporcionadas al hecho que se sanciona. Pero,
igualmente, los funcionarios encargados de su aplicación, están
obligados a su observancia.

Dentro de este contexto, es claro que la especificidad de la información, y

los medios que deben ser utilizados para su remisión (magnéticos o
electrónicos), pueden dar lugar a que se cometan errores de distinta índole,
y que requieren ser analizados y evaluados por la administración, antes de
imponer la correspondiente sanción. […]
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ABRENUNCIO S.A.
SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS

Por tanto, no es acertada la afirmación del demandante, según la cual,

cualquier error en la información que se suministre a la administración,
da lugar a las sanciones que señala la norma acusada, pues, como se
analizó, la administración está obligada a demostrar que el error
lesiona sus intereses o los de un tercero. Así, los errores que, a pesar de
haberse consignado en la información suministrada, no perjudiquen los
intereses de la administración o de los terceros, no pueden ser
sancionados (Destaca la Sala).

Del criterio jurisprudencial expuesto se desprende que las infracciones tributarias

deben fundamentarse en el principio de la equidad contemplado en el artículo 363
de la Carta Política. Por ende, la aplicación y cuantificación de las sanciones debe
obedecer a criterios razonables y proporcionales al hecho que se sanciona.
Entonces, no cualquier error en la información suministrada por el contribuyente
da lugar a la sanción del artículo 651 del ET, sino aquellos yerros en la
información que causen daño al Estado, esto es, los que tengan la entidad
suficiente para dificultar u obstaculizar la fiscalización de la Administración y/o
afecte los intereses de terceros.

Al respecto, el Consejo de Estado ha considerado:

El fundamento legal que impone la obligación de presentar la información en

medios magnéticos, que suscita la presente controversia, es el literal e) del
artículo 631 del E.T […]. Sobre la conducta sancionable consistente en la
presentación de la información con errores, se reitera el criterio acogido por
esta Corporación en el sentido de que los errores sancionables son los de
contenido, es decir, aquellos relacionados con los datos, cifras o conceptos
específicos que, por ley, está obligado a reportar el contribuyente. Sin
embargo, como también ha sostenido esta Sala, dado que el deber de
suministrar información en medios magnéticos comporta la obligación de
observar los aspectos técnicos y condiciones generales prescritos para el
efecto, los medios electrónicos utilizados para el suministro de la información
deben cumplir con las características y exigencia de forma instruidas por la
autoridad tributaria, no obstante que los requerimientos técnicos no tengan la
virtualidad de modificar el contenido de la información a suministrar […] De
cualquier manera, cada caso debe analizarse dentro de los parámetros
que, según la Corte Constitucional, deben tenerse en cuenta para
imponer la sanción, en particular, verificar si la conducta cometida
infligió daño a la Administración Tributaria. En efecto, la Sala ha dicho
que, concordantemente con la sentencia C-160 del 29 de abril de 1998 de
la Corte Constitucional, la sanción debe obedecer a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad. Esto implica que la infracción
administrativa por la comisión de errores en la información sólo se
sanciona cuando se cause daño al Estado. Es decir, que lo determinante
no es el error per se sino que tenga la entidad suficiente para dificultar u
obstaculizar la labor fiscalizadora propia de la Administración o que
afecte los intereses de terceros. En consecuencia, los errores formales en
que incurran los obligados a presentar información en medios
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ABRENUNCIO S.A.
SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS

magnéticos no tienen por sí mismos la vocación de tipificar una

infracción administrativa sancionable. Sin embargo, si en virtud de estos
se errores se imposibilita la labor de fiscalización de la Administración, si
pueden ser objeto de sanción, evento en el cual, la autoridad tributaria
deberá explicar en qué medida se obstruyó esa labor1. (Resalta la Sala).

En esta perspectiva, para la imposición de la sanción por no enviar información en

medios magnéticos debe analizarse cada caso en particular, a fin de colegir si la
conducta desplegada por el contribuyente obstruyó la actividad de la
Administración Tributaria, y a pesar de que las sentencias antes mencionadas
solamente aluden a los errores cometidos en la información, los criterios
definitorios de tales providencias también resultan aplicables mutatis mutandis, en
los eventos en que se haya enviado la documentación minutos después de que
venciera el plazo para el efecto, pues, lo determinante no es el error per se, sino
que este tenga la entidad suficiente para obstruir la labor fiscalizadora propia de la
Administración, esto es, que la conducta omisiva sea relevante. Por consiguiente,
solo es dable imponer la sanción correspondiente en los casos en que la DIAN
acredite la existencia de una conducta relevante en cabeza del sujeto pasivo.

En el presente asunto, la parte actora en el escrito de demanda señala: « […] pues

como se encuentra demostrado, la información requerida se empezó a transmitir desde el 22
de mayo de 2007 2 a las 23:59:56 (fecha en que vencía el término) pero por problemas
técnicos del sistema electrónico de la DIAN, ésta sólo se pudo terminar de transmitir el 23
de mayo de 2007 a las 00:14:19, es decir, tanto solo quince minutos después del término
establecido. Es evidente que esta extemporaneidad no puede ser castigada con la máxima
sanción establecida por el legislador, toda vez que esta conducta no le causó ningún
perjuicio a la DIAN». (fol. 44).

Por su parte, la Administración en la contestación de la demanda manifestó que:

«la sociedad presentó la información de manera extemporánea el día 23 de mayo de 2007
teniendo la obligación de presentarla el 22 de mayo de 2007 como lo determina la
Resolución 12807 de 2006 figuran recibidos los formatos 1008, 1010 y 1012 pero el 1007
no, por presentar error, ya que al no ser correctos no pueden ser leídos lo que no permite
realizar el cruce del total de la información, por lo que no es aceptable concluir que no

1
Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 31 de mayo de 2012. C.P. Hugo Fernando Bástidas
Bárcenas. Expediente. 17918
2
Conforme con el artículo 18 de la Resolución 12807 de 2006, la sociedad ABRENUNCIO S.A. identificada
con NIT No. 830.051.881-1, tenía como plazo máximo para presentar la información del artículo 631 del ET a
más tardar a las 24:00 del 22 de mayo de 2007 , teniendo en cuenta que su Nit termina en 1.
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ABRENUNCIO S.A.
SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS

existió daño ya que por el solo hecho de ser presentadas al día siguiente del vencimiento,
dicho error proyecto se proyecta en el tiempo afectando toda la información afectado el
principio de eficacia [...]». (fol. 359).

Asimismo, el apoderado de la DIAN en audiencia del artículo 66 de la Ley 1395 de

2010 dijo: «Infortunadamente, la extemporaneidad se dio por algunos minutos como lo
alega la parte demandante pero el funcionario se ve obligado a emitir la correspondiente
sanción por cuanto es la ley con su imperio que estipula un plazo para el envío de esta
información, el cual no se puede extender a voluntad del funcionario de turno» (fol. 380).

Con arraigo en lo antes expuesto, resulta claro que la conducta que generó la
sanción del artículo 651 del ET en el presente caso fue la extemporaneidad en el
envío de la información, la cual consistió en una demora de 14 minutos y 19
segundos, contados a partir del vencimiento del plazo previsto por la ley para el
efecto.

Por consiguiente, la Sala advierte que el hecho de que la sociedad ABRENUNCIO

S.A. haya presentado la información de medios magnéticos 14 minutos y 19
segundos después del vencimiento del plazo contemplado en la normativa rectora,
no implica per se la causación de ningún daño a la Administración, pues en el sub
júdice, la DIAN no acreditó en qué medida la extemporaneidad de 15 minutos en el
envío de la información obstruyó la labor de fiscalización de la entidad para
justificar la imposición una sanción con los topes máximos legales en cuantía de
$295.640.000.

Concurrentemente, la DIAN nunca discutió en sede administrativa o judicial que la

información entregada por la sociedad actora fuera incompleta o no
correspondiera a lo solicitado o que no observara las características y exigencias
de forma instruidas por la autoridad tributaria, solamente en el acto que desata el
recurso de reconsideración, de manera sorpresiva señaló que existía un error en
el formato 1007.

Frente al precitado error en el formato 1007, la Sala observa que tanto el Pliego de
Cargos No. 312382010000083 de 17 de junio de 2010 como la Resolución No.
312412010000087 de 14 de diciembre de 2010, por la cual la DIAN impuso
sanción por no enviar información a la parte actora se encuentran fundamentadas
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ABRENUNCIO S.A.
SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS

únicamente en el hecho de que se envió la información extemporáneamente, esto

es, 15 minutos después del vencimiento del plazo previsto por la ley.

Sin embargo, en la Resolución No. 900183 de 22 de diciembre de 2011, mediante

la cual la DIAN confirmó la sanción impuesta, se determinó:

Si bien los formatos 1008, 1010 y 1012 figuran en el sistema informático

como recibidos (folios 229 a 231), no ocurre lo mismo con el formato
1007 porque presenta error (folios 22 y 228), circunstancia por la que al
revestir el carácter de integral los datos reportados, ya que de no ser
correctos no pueden ser leídos de forma que permitan un verdadero
cruce de información, no es viable concluir que no existió daño como
plantea el recurrente […]. (Destaca la Sala)

(fol. 314).

Esta circunstancia es reiterada por el apoderado de la DIAN en la precitada

audiencia del artículo 66 de la Ley 1395 de 2010, así: « […] y la jurisprudencia ha
dicho que no se pueden variar los hechos pero se pueden presentar mejores argumentos, y
en esta oportunidad el hecho es uno, extemporaneidad en la información y errores en la
información» (Resalta la Sala) (fol. 380).

Nótese que a partir del acto que resolvió el recurso de reconsideración contra la
resolución sanción, la Administración no solo señaló como hecho sancionable la
extemporaneidad sino además el error presentado en el formato 1007,
circunstancia que no había sido expuesta ni en el pliego de cargos ni en la
resolución sancionadora, por lo que ello constituye una nueva glosa en contra del
administrado, la cual nunca pudo ser controvertida por este, violando así su
derecho de defensa.

Sobre el particular, el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha

considerado:

Según el artículo 651 del Estatuto Tributario, si la sanción se impone por

resolución independiente, debe darse el traslado de cargos a la persona o
entidad sancionada, quien tiene un mes para responderlo. El pliego de
cargos es la imputación que hace la Administración al contribuyente,
la cual debe ser conocida por éste para ejercer su derecho de defensa.
De manera coherente, la sanción debe imponerse por los mismos
hechos planteados en el pliego de cargos, pues si se sanciona por
hechos distintos, se desconoce el debido proceso, dado que el
administrado no tiene la oportunidad de ejercer su derecho de
defensa. La Administración, por Resolución 000010 de 12 de octubre de
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ABRENUNCIO S.A.
SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS

1999, impuso sanción, pero, porque la información suministrada no

cumplía con las especificaciones técnicas y presentaba errores. En
consecuencia, una fue la infracción planteada en el pliego de cargos y
otra la que dio lugar a la sanción, lo que significa que ésta fue
impuesta de plano, sin la expedición del pliego de cargos por la
infracción que se sancionó3. (Subraya la Sala).

En este sentido, la Administración debe señalar de manera precisa el hecho por el

cual formula el pliego de cargos en cada caso concreto, con el fin de garantizar el
ejercicio pleno del derecho de defensa. En consecuencia, debe existir
concordancia entre el pliego de cargos, la resolución sanción y el acto que desata
el recurso de reconsideración, de modo que si existe otra infracción, las
autoridades fiscales deberán formular el nuevo pliego de cargos, y por tanto,
seguir otro procedimiento sancionador de manera independiente; de lo contrario,
se vulneraría el debido proceso que debe presidir todas las actuaciones
administrativas.

En consecuencia, dado que la extemporaneidad de 15 minutos en el envío de la

información por parte de la sociedad actora es irrelevante, pues no obstruyó la
actividad fiscalizadora de la Administración, y que el supuesto error en el formato
1007 solamente fue expuesto en el acto que resolvió el recurso de
reconsideración (no fue objeto de imputación en el pliego de cargos), debe
concluirse que los actos acusados adolecen de nulidad por violación del debido
proceso y por cuanto la sanción impuesta en ellos no obedece a los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, en los términos de la sentencia C- 160 de 1998
de la Corte Constitucional. Prospera el cargo.

Como esta actuación implica la nulidad de los actos demandados, la Sala se

encuentra relevada de examinar los demás cargos.

Finalmente, por no encontrarse probadas no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Cuarta, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

3
Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 30 de agosto de 2007. C.P. Héctor J. Romero Díaz.
Expediente 15542
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ABRENUNCIO S.A.
SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS

1. Se declara la NULIDAD de la Resolución No. 312412010000087 de 14 de

diciembre de 2010, mediante la cual la División de Gestión de liquidación impuso
sanción por no enviar información a la sociedad contribuyente ABRENUNCIO S.A.,
en cuantía de $296.640.000.

2. Se declara la NULIDAD de la Resolución No. 900183 de 22 de diciembre de

2011, a través de la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos –
Dirección de Gestión Jurídica confirmó la sanción impuesta

3. A título de restablecimiento del derecho se DECLARA que la sociedad

ABRENUNCIO S.A. no está obligada a pagar la suma impuesta en las resoluciones
anuladas.

4. No se condena en costas por no encontrarse probadas.

5. En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los

antecedentes administrativos a la oficina de origen y del sobrante o excedente de
gastos del proceso, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias y anotaciones
de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobado según consta en acta de la fecha.

JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES

Magistrado

(pasa firma)

(viene firma)
 EXPEDIENTE No. 25000 23 27 000 2012 00378 00 33
ABRENUNCIO S.A.
SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS

BEATRIZ MARTÍNEZ QUINTERO

Magistrada

NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA

Magistrada

Proyecto: DMNV