CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., junio ocho de dos mil dieciséis (2016)

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00420-01 (21354)

Demandante: OPERADORA PORTUARIA DEL NORTE LTDA EN LIQUIDACIÓN-
OPERNORTE
Demandado: DIAN
Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Firmeza de
la declaración privada por notificación extemporánea de la liquidación
oficial de revisión.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales, parte demandada en el proceso, contra la sentencia del 19
de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró la
nulidad de los actos demandados.

ANTECEDENTES

1. Hechos

1.1.- El 23 de abril de 2010, la sociedad Operadora Portuaria del Norte Ltda., en adelante
OPERNORTE LTDA., presentó la declaración del impuesto de Renta y Complementarios del
año 2009, en la que determinó un saldo a favor de $110.477.000.

1.2.- La demandante solicitó la devolución del saldo a favor, el 27 de septiembre de 2010.

Previo a efectuar el reintegro del dinero, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas
Nacionales de Barranquilla inició una investigación para verificar la procedencia del saldo.

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1.3.- En curso de dicha investigación, profirió el Requerimiento Especial No.
022382011000024 de 1 de marzo de 2011, notificado el 2 del mismo mes y año.

1.4.-OPERNORTE LTDA. respondió el Requerimiento Especial mediante escrito presentado

el 31 de mayo de 2011.

1.5.- Mediante la Liquidación Oficial de Revisión No. 0224120110000215 de 17 de

noviembre de 2011, notificada el 16 de diciembre del mismo año, la Dian modificó la
declaración privada de la actora, para desconocer deducciones e imponer la sanción por
inexactitud. En esas nuevas condiciones, no hubo saldo a favor.

1.6.- La sociedad contribuyente presentó recurso de reconsideración, que fue resuelto en

forma desfavorable por la Resolución No. 900.297 de noviembre 13 de 2012.

2. Pretensiones

Las pretensiones de la demanda son las siguientes:

“A. Que se declare la nulidad total de los siguientes actos administrativos:

1. Liquidación Oficial de Revisión No. 022412011000215 del 17 de noviembre de 2011,

proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de
Impuestos de Barranquilla, a través de la cual se determinó oficialmente el impuesto
sobre la renta de la Compañía por el año gravable 2009.

2. Resolución No. 900.297 del 13 de diciembre (sic) de 2012, proferida por la

Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), por medio de la
cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación
Oficial de Revisión No. 022412011000215 del 17 de noviembre de 2011.

B. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de OPERNORTE, en

los siguientes términos:

1. Declarando que los valores denunciados por mi representada en el formulario de

declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2009, son correctos.

2. Declarando que el saldo a favor del período fiscal determinado en la declaración

previamente mencionada, por valor de $110.477.000, es correcto.

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 3. Declarando que es procedente la deducción tomada por la Compañía por valor de
$387.611.000.

4. Declarando que no procede la sanción por inexactitud impuesta en contra de mi

representada.

5. Declarando que la declaración del impuesto sobre la renta que por el año gravable
2009 presentó mi representada, está en firme, y

6. Declarando que no son de cargo de OPERNORTE las costas en que haya incurrido
la DIAN con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso”.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Para la demandante, los actos administrativos demandados vulneran los artículos 95-9, 209
inc. 1 y 363 de la Constitución Política; 634, 647, 683, 710, 730, 746 y 867-1 del Estatuto
Tributario Nacional; 48 de la Ley 1430 de 2010; y 3 (incisos 1, 4, 11, 12 y 13), y 42 del
C.P.A.C.A.

3.1.- En el concepto de la violación indicó, que los actos demandados incurren en la causal
de nulidad del artículo 730-3 del E.T., porque la liquidación oficial de revisión fue notificada
por fuera del término de seis meses que establece el inciso final del artículo 710 ib. para tales
efectos.

Esa situación, además, implica que la declaración privada adquirió firmeza y la

administración no podía modificarla, pues esa es la consecuencia jurídica que atribuye el
inciso final del artículo 714 ib. a la notificación extemporánea de la liquidación oficial de
revisión.

3.2.-En todo caso, las deducciones hechas en el denuncio privado son procedentes y, por lo
tanto, no podían ser desconocidas por la demandada. Todo, porque se trata de pagos hechos
por la Sociedad Portuaria del Norte en su calidad de mandataria de Opernorte Ltda, a
nombre de esta última.

En otras palabras, la deducción correspondiente a $387.611.000 por gastos, es procedente

porque ese desembolso, aunque en principio fue hecho por otra empresa, fue posteriormente
devuelto a esta; de manera que en realidad fue Opernorte Ltda. quien cubrió la erogación.

Al efecto precisó, que entre la Sociedad Portuaria del Norte y Opernorte Ltda. se suscribió
un contrato de mandato gratuito, en el que la primera actuaría como mandataria de la

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segunda. En desarrollo del mismo, la Sociedad Portuaria del Norte efectuó unos pagos a
terceros por valor de $387.611.000, en nombre de su mandante.

Tales desembolsos fueron reintegrados posteriormente por Opernorte Ltda., pero la

Sociedad Portuaria del Norte (mandataria) no los registró como ingresos operacionales,
porque no se trataba de una nueva entrada, sino simplemente del reintegro de unos recursos
que egresaron para cumplir obligaciones del mandante ante terceros.

De ahí que al revisar la contabilidad de la Sociedad Portuaria del Norte (mandataria), la Dian
no encontrara registrados los $387.611.000 como un ingreso, pues estos fueron reportados
en las cuentas de balance general.

3.3.- Adicionalmente, la actora acreditó la realización de tales gastos, mediante las facturas
Nos. 2061, 2112, 2396, 1898, 1932, 1958, 1982, 1989 y 2031, en las que la Sociedad Portuaria
del Norte hizo el cobro de los $387.611.000, y la certificación que en ese sentido hizo el
revisor fiscal de la sociedad mandataria.

Respecto del certificado del revisor fiscal aclaró, que no fue exhibido junto con los libros de
contabilidad, porque no se trata de un documento o soporte contable.

3.4.- Frente a la factura No. 2396, señaló que aunque fue expedida en el 2010, corresponde
a gastos realizados en el año 2009, y es en dicho periodo en que deben deducirse, toda vez
que Opernorte Ltda. lleva su contabilidad por el sistema de causación, según el cual, “las
deducciones deben entenderse realizadas en el [periodo] en que se causan, sin importar si
las mismas se pagaron o no en el mismo año1”.

3.5.- En ese orden, la sanción por inexactitud es improcedente, pues el menor valor
declarado está justificado en las deducciones por gastos. Además, porque la compañía
demandante no aportó datos o informaciones falsas o erradas y en todo caso, existe
diferencia de criterios entre las partes sobre el derecho aplicable al caso.

De otra parte, señaló que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no hay
lugar a sanción por inexactitud cuando el contribuyente, como en su caso, ha realizado un
“amplio ejercicio probatorio”. Para el efecto, citó las sentencias dictadas dentro de los
procesos Nos. 17306, 17693, 17152, y 17931, de 2011; y 16791 de 2010.

4. Oposición

1 Fl. 23. Cuaderno 1.

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4.1.- La Dian contestó la demanda y señaló en su defensa, que el término de firmeza de la
declaración privada del impuesto de Renta presentada por la demandante, opera a partir de
los dos años siguientes a la presentación de la solicitud de devolución del saldo a favor; que
para el caso concreto fue el 27 de septiembre de 2010.

4.2.- Sobre las deducciones realizadas por Opernorte Ltda. indicó que esta no presentó en
sede administrativa los comprobantes que acreditaban la realización de gastos por un total
de $387.611.000, y que, por lo tanto, su presentación en la instancia judicial carece de valor
probatorio.

4.3.- La factura No. 2396 fue expedida en un periodo distinto al que presuntamente
corresponde el gasto que allí consta, de manera que no existe correspondencia entre la
causación del gasto y el periodo en que se pretende deducir.

4.4.- Frente a la sanción por inexactitud manifestó que la actora declaró valores inferiores a
los que le correspondía pagar por concepto del impuesto de Renta del año 2009 y, en esa
medida, aquella era procedente. Además, en este caso no existe un error en la interpretación
de las normas aplicables, pues se trató de la errónea apreciación de los hechos materia de
debate.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 19 de junio de 2014, anuló los
actos demandados, porque incurrieron en la causal de nulidad del artículo 730-3 del
Estatuto Tributario, toda vez que la liquidación oficial de revisión fue notificada por fuera
del término de seis meses que establece el artículo 710 ib., que se computan a partir de la
finalización del plazo para dar respuesta al requerimiento especial.

En esas condiciones, dado que no fue objeto de discusión que el plazo para contestar el
requerimiento especial finalizaba el 2 de junio de 2011, es claro que la administración podía
notificar la liquidación oficial de revisión hasta el 2 de diciembre del mismo año, no obstante,
esta solo se notificó el 16 de diciembre de 2011.

Por lo tanto, la declaración privada adquirió firmeza, en los términos del artículo 714 ib. y
no era susceptible de modificaciones por parte de la administración tributaria.

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 RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la demandada interpone recurso de

apelación, y manifiesta como motivos de su disenso:

1.- Las declaraciones privadas que, como en el caso concreto, presentan un saldo a favor,
adquieren firmeza a partir de los dos años siguientes a la presentación de la solicitud de
devolución.

En esas condiciones, toda vez que la solicitud de devolución fue presentada el 27 de

septiembre de 2010, la declaración privada quedaba en firme el 27 de septiembre de 2012,
de manera que, la liquidación oficial de revisión, notificada el 16 de diciembre de 2011,
produce efectos.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

La demandante presentó alegatos de conclusión en los que reiteró lo expuesto en la

demanda.

La Dian aportó escrito de conclusiones, en el que reiteró lo dicho en la contestación de la

demanda y el recurso de apelación.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES

1.- Problema jurídico

En los precisos términos del recurso de apelación, y de acuerdo con el marco de competencia
del juez de segunda instancia, le corresponde a la Sala determinar si la Liquidación Oficial
de Revisión No. 0224120110000215 de noviembre 17 de 2011, se notificó en forma
extemporánea y si, por lo tanto, debe declararse su nulidad.

2.- Caso concreto

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2.1.- Según el apelante, la liquidación oficial de revisión que modificó el impuesto de Renta
de la sociedad Operadora Portuaria del Norte Ltda. correspondiente al año 2009, se notificó
dentro del término de ley, porque la declaración privada tenía un saldo a favor, de manera
que para determinar a partir de cuándo esta adquiría firmeza, era necesario remitirse al
inciso 2) del artículo 714 del E.T., según el cual, los denuncios privados adquieren firmeza
en un término de dos años, contados a partir de la presentación de la solicitud de devolución.

Así las cosas, en vista de que la solicitud de devolución fue presentada el 27 de septiembre
de 2010, la firmeza operaba el 27 de septiembre de 2012. De manera que, si la liquidación
oficial de revisión cuestionada fue notificada el 16 de diciembre de 2011, esta surte plenos
efectos.
2.2.- Sobre el particular, es necesario precisar, que el inciso 2) del artículo 714 del E.T. fija
un término de dos años para que la administración profiera requerimiento especial, en
los casos en que las declaraciones privadas presentan un saldo a favor, so pena de que estas
adquieran firmeza. La norma señala:

“Artículo 714. FIRMEZA DE LA LIQUIDACIÓN PRIVADA. La declaración tributaria

quedará en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento
del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial. Cuando la
declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos años se
contarán a partir de la fecha de presentación de la misma.

La declaración tributaria que presente un saldo a favor del contribuyente o

responsable, quedará en firme si dos (2) años después de la fecha de presentación de
la solicitud de devolución o compensación, no se ha notificado requerimiento
especial.

También quedará en firme la declaración tributaria, si vencido el término para

practicar la liquidación de revisión, ésta no se notificó.” (Subrayas fuera del texto).

De manera que tal norma –inciso 2º- no prevé la consecuencia jurídica para la notificación
extemporánea de la liquidación de revisión, que es lo que se discute en este caso2.

En esas condiciones, es el inciso tercero el que debe aplicarse, indistintamente de si se trata

o no de una declaración con saldo a favor, pues es este el que expresamente regula las
consecuencias por la falta de notificación oportuna de la liquidación oficial de revisión.

2 Recuérdese que las partes coinciden en afirmar que el requerimiento especial fue notificado dentro del término de ley.

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Al respecto debe precisarse, que los términos que contempla el artículo 714 ib. son
diferentes, y se suceden en el tiempo. En otras palabras, la notificación oportuna del
requerimiento especial no excluye la posibilidad de que, en la etapa siguiente del
procedimiento de fiscalización, opere la firmeza con ocasión de la notificación extemporánea
de la liquidación oficial de revisión.

Una interpretación contraria, como la que plantea el apelante, implicaría aceptar que una
vez se ha proferido requerimiento especial oportuno, la administración tiene la posibilidad
de modificar en cualquier tiempo la declaración privada.

Para la Sala, tal intelección resulta contraria al principio de seguridad jurídica, y además,
desconoce la claridad del artículo 714 ib., que al referirse a la firmeza por notificación
extemporánea de la liquidación oficial de revisión, utilizó el término “también”, como
fórmula de inclusión; esto es, como una causal de firmeza no excluyente.

2.3.- En ese orden de ideas, para establecer si la liquidación oficial de revisión cuestionada
fue proferida en el término legal, es necesario consultar el artículo 710 del E.T., que señala:

“Artículo 710. TÉRMINO PARA PRACTICAR LA LIQUIDACIÓN. Dentro de los seis (6)
meses siguientes a la fecha de vencimiento del término para dar respuesta al
requerimiento especial o a su ampliación, según el caso, la administración deberá
practicar la liquidación de revisión, si hay mérito para ello.

Cuando se practique inspección tributaria, el término para practicar la liquidación de

revisión, se suspenderá mientras dure la inspección cuando ésta se practique a solicitud
del contribuyente, responsable, cuando ésta se practique a solicitud del contribuyente,
responsable, agente retenedor o declarante, y hasta por tres (3) meses cuando se
practique de oficio.

Cuando la prueba solicitada se refiera a documentos que no reposen en el respectivo

expediente, el término se suspenderá durante dos meses”. (Subrayas fuera del texto).

2.4.- En diferentes oportunidades la Sección3, se ha pronunciado respecto de la pérdida de

competencia temporal de la administración para modificar las declaraciones tributarias
privadas por efecto de la notificación extemporánea de la liquidación oficial de revisión,
como una garantía de los principios de seguridad jurídica y debido proceso.

3 Exp. 20422. C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Actor: Alianza Fiduciaria Vocera del Patrimonio Autónomo
INVERTIP contra el Distrito Capital. Al respecto, ver también la sentencia del 2 de agosto de 2012. Exp. 18577. C.P. Dra. Martha
Teresa Briceño de Valencia. Actor: Compañía Colombiana de Tabaco S.A. Coltabaco S.A. contra la DIAN.

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2.5.- En el caso concreto se tiene que, el Requerimiento Especial No. 022382011000024,
referido al impuesto de Renta de Opernorte Ltda por el año 2009, fue notificado el 2 de
marzo de 20114.

Por lo tanto, el término para contestarlo finalizaba el 2 de junio del mismo año; esto es, tres
meses después de su notificación, como lo ordena el artículo 707 del E.T. 5. A partir de ese
momento, la administración contaba con seis meses para notificar la liquidación oficial de
revisión.

No obstante, esta no se notificó sino hasta el 16 de diciembre de 20116; es decir, cuando

había transcurrido más de nueve meses desde la notificación del requerimiento especial.

2.6.- Así las cosas, es claro que la liquidación oficial de revisión fue notificada por fuera del
término que para el efecto fijó el artículo 710 del E.T. y, por lo tanto, debe declararse su
nulidad. Todo, como consecuencia de la pérdida de competencia de la administración para
modificar la declaración privada.

En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, que declaró la nulidad

de los actos administrativos cuestionados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1.- Por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, se CONFIRMA la

sentencia del 19 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico,
que declaró la nulidad de los actos demandados y dejó en firme la declaración privada del
impuesto de Renta del año 2009 presentada por la demandante.

4 Fl. 69. Cuaderno principal.

5 Artículo 707. RESPUESTA AL REQUERIMIENTO ESPECIAL. Dentro de los tres (3) meses siguientes, contados a partir de
la fecha de notificación del requerimiento especial, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, deberá
formular por escrito sus objeciones, solicitar pruebas, subsanar las omisiones que permita la ley, solicitar a la Administración
se alleguen al proceso documentos que reposen en sus archivos, así como la práctica de inspecciones tributarias, siempre y
cuando tales solicitudes sean conducentes, caso en el cual, estas deben ser atendidas.
6 Fls. 36 y 37 cuaderno principal.

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2.- Se reconoce personería a la abogada Martha Lucía Ramírez Benítez, para representar a
la entidad demandada, en los términos del poder que obra en el folio 237 del cuaderno
principal.

3.- DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

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