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MANUAL DE
DERECHO PROCESAL CIVIL
I
1ª reimpresión
Asesores editoriales
Marcelo Altamirano
Armando S. Andruet (h)
Manuel Cornet
Raúl E. Fernández
Edgar Domingo Gribaudo
Justo Laje Anaya
Julio C. Sánchez Torres
Guillermo P. Tinti
La presente obra, tiene como propósito inicial el satisfacer los requerimientos académicos de
los estudiantes de Derecho de las universidades Nacional de Córdoba, Católica de Córdoba y
Empresarial Siglo 21, porque ha sido elaborada en función de la línea curricular, pedagógica y
didáctica de los planes de estudios de aquéllas facultades o escuelas de Derecho.
El mundo moderno exige la formación de profesionales comprometidos con la sociedad, para
que sean los nuevos operadores jurídicos los que produzcan las transformaciones necesarias,
que superen la vieja estructura dogmática del “abogado litigante”.
Los modernos planes de estudios están orientados a salir de aquél esquema simple del
proceso adversarial, de un proceso de confrontación o choque entre intereses particulares. Hoy
se advierte la necesidad de incorporar y analizar otras instituciones, tales como los
denominados “modos alternativos de resolución de controversias” o el moderno proceso por
audiencias, como así también las “tutelas urgentes” cautelares y sustanciales.
Sin duda, el desafío es distinto, es preciso “tocar el Arca Santa”, es decir, la idea dogmática
del Derecho Procesal, no para destruirla, sino para ampliar sus cimientos, despojándola de
adherencias inconvenientes o contrarias a la función social que está llamado a desempeñar.
Este moderno Derecho Procesal, que empezó a perfilarse en el denominado movimiento de
acceso a la justicia, nacido en Florencia, Italia, en 1978 y que hoy nos impone profundizar los
conceptos, relacionarlos con la práctica forense, analizar la jurisprudencia de los tribunales
locales y nacionales, desarrollar en definitiva, métodos de estudio, para fomentar la formación
de un nuevo abogado, mejor preparado y con mayores expectativas para afrontar con éxito su
gestión profesional.
Desde esa perspectiva, hemos incorporado un Anexo de “preguntas y ejercicios”, elaborado
por las Abogadas María José Cristiano, Andrea Losso Mercado y Andrea Yánez Muñoz,
dirigidos a concentrar la atención de los estudiantes sobre algunas cuestiones importantes,
para estimular su juicio crítico y advertirlos de la necesidad de “dar razones” en apoyo a la
solución propiciada, tal como lo exige nuestro artículo 155 de la Constitución Provincial.
En definitiva, presentamos hoy una obra simple y a la vez profunda, de fácil lectura, que
sirva como herramienta básica o mínima, que nos permita cumplir con el objetivo trazado de
sembrar en el estudiante inquietud, motivación y pasión por el Derecho Procesal Civil; porque
las verdaderas transformaciones dependen casi siempre de los más jóvenes, aunque advirtiendo
que el éxito o la realización profesional y personal, tienen relación directa con el esfuerzo
comprometido.
DERECHO PROCESAL.
INTRODUCCIÓN
El derecho sustancial está conformado por un conjunto de normas jurídicas que establecen
reglas de conducta, a las que deben ajustarse los hombres en la vida en sociedad. Estas reglas
contienen órdenes, mandatos y prohibiciones, y prevén la sanción legal para el caso de
incumplimiento. Es decir que ante la existencia de un conflicto intersubjetivo de intereses
jurídicos, generalmente existe una norma que establece la forma de recomposición del orden
jurídico.
El derecho positivo se integra por normas sustanciales contenidas en los códigos de fondo
(civil, penal, etc.) y por normas procesales que generalmente, aunque no siempre, se
encuentran en los códigos procesales.
Ante la violación del orden jurídico por incumplimiento de una orden sustancial, cabe, en el
campo de los derechos disponibles, la posibilidad de composición de la controversia sin la
intervención de los órganos judiciales. Es decir que, “la conducta humana normalmente se
ajusta al Derecho, el que toma como dato de la experiencia la regla social, esto es, lo que
habitualmente se cumple; es decir que ordinariamente los conflictos no se producen, pero en
caso de ocurrir, pueden resolverse por vía pacífica. No obstante, y para los casos
extraordinarios, que pese a ser muchos son de gran excepción, el Estado debe establecer su
tutela jurídica, es decir, la prestación del apoyo y el establecimiento de formas para que se
respeten las situaciones jurídicas legítimas y se cumpla con el Derecho”2.
Así, el derecho sustancial establece el orden jurídico en “su quietud” y a partir de su
violación surge la posibilidad de recomposición directa o espontánea; es decir, por el solo
acuerdo de partes y sin intervención de los órganos judiciales. Pero si esto no ocurre, también la
ley prevé la posibilidad de su realización indirecta a través del Poder Judicial3.
La realización del derecho de fondo se realiza por medio de vías reguladas por el derecho
procesal y a través de tribunales públicos preconstituidos, lo cual demuestra la vigencia del
principio de oficialidad.
Esto es así porque en el campo del derecho civil, ante la violación de una norma jurídica
sustancial, el orden jurídico alterado puede recomponerse directamente por voluntad de los
involucrados sin necesidad de intervención de los órganos judiciales. O, en caso contrario,
puede requerirse su acción por medio de los tribunales estatales, y la actuación del Derecho
tiene lugar con procedimientos preestablecidos con el fin de lograr su cumplimiento coactivo.
Piénsese por ejemplo en la existencia de un contrato de préstamo de dinero que debe devolverse
en cuotas. Esta relación se rige por las disposiciones del Código Civil, y ante el atraso en el
pago por parte del deudor, el acreedor podrá intimarlo en forma epistolar o telefónicamente
para que el obligado pague. En este caso el orden jurídico se recompuso espontáneamente, en
forma directa, sin intervención de los órganos judiciales. Pero si, por el contrario, el deudor se
resiste ante la intimación, el titular del crédito podrá iniciar un juicio por el procedimiento que
establece la ley ante los órganos del Poder Judicial, con el fin de obtener el cobro de lo
adeudado (realización oficial indirecta).
Cabe señalar asimismo que frente a ciertas circunstancias, la intervención de los tribunales
oficiales se torna ineludible, con el fin de integrar adecuadamente una situación jurídica, sea la
constitución de un nuevo estado personal por resolución judicial. Ello sucede cuando se trata de
una materia no disponible por exclusiva voluntad de las partes, por encontrarse comprometido
el orden público. Así, por ejemplo, sucede en materia de divorcio vincular, en el juicio de
adopción (en donde es ineludible la participación del juez para otorgarla), etc.; es decir, en
aquellos casos en donde por exigencia de la ley la situación sólo puede resolverse con la
intervención del juez que corresponda.
Por eso se ha dicho que “el derecho procesal es la rama del Derecho que estudia el fenómeno
jurídico denominado proceso judicial y los problemas que le son conexos, y que la estructura
íntima de todo proceso es bien simple: dos sujetos debatiendo pacífica y dialécticamente ante un
tercero, que habrá de resolver el litigio si es que no se autocompone durante la tramitación del
procedimiento. A la suma de todas estas nociones se le da el nombre de proceso”4. Así, el
proceso judicial es el instrumento técnico ideado por la Constitución y estatuido por normas
para la realización indirecta del Derecho por medio de los procedimientos y con la intervención
de los órganos judiciales del Estado, que cumplen esta función de recomposición del orden
jurídico (principio de oficialidad).
El derecho procesal puede ser definido como el conjunto de principios y normas jurídicas que
regulan la actividad judicial del Estado y de los particulares en la realización indirecta del
Derecho.
Conforme lo expresado, debe decirse que su estudio no se limita sólo al estudio del derecho
positivo, sino que comprende además el análisis de principios y reglas utilizadas en la
realización jurisdiccional del Derecho. Es decir, abarca el análisis del derecho objetivo
contenido en las normas procesales, y también, muy especialmente, el tratamiento de
principios y reglas de trascendencia que serán útiles a la hora de dictar la ley, de aplicarla e
interpretarla, o en su caso de integrarla. Estos principios, íntimamente vinculados al sistema
procesal, inciden en forma directa en sus formulaciones y mediatizan las garantías
constitucionales que deben asegurarse en la realización del proceso judicial (inviolabilidad de la
defensa en juicio: juez natural, debido proceso, etc.). En síntesis, el estudio del derecho procesal
significa: a) el análisis de la legislación positiva contenida en los códigos formales, en las leyes
orgánicas y a veces también en los códigos de fondo, y b) el estudio de principios, reglas y
sistemas procesales. Los principios procesales se manifiestan como directivas o líneas matrices,
dentro de las cuales han de desarrollarse las instituciones del proceso. Ellos vinculan a cada
institución procesal con la realidad social en la cual actúan o deben actuar, ampliando o
restringiendo la esfera o el criterio de su aplicación.
Los sistemas se analizan como formas metódicas establecidas por el legislador para la
realización jurisdiccional del Derecho. Casi todos los sistemas procesales tienen un contrario
que pugna por suplantarlo y que de hecho los ha reemplazado en determinadas épocas y
lugares. Además, se autolimitan entre sí en su alcance, de manera tal que uno predomina sobre
el otro y se influencian mutuamente. Por eso debe señalarse que no son absolutos, sino que, por
el contrario, la tendencia moderna es precisamente utilizarlos según las necesidades del litigio5.
Así, el proceso civil es predominantemente dispositivo pero presenta algún rasgo inquisitivo; es
de carácter escrito pero no puede prescindir de la palabra (está organizado en torno al sistema
de doble instancia, pero nada impediría que se impusiera en forma total o parcial la instancia
única).
Desde el punto de vista de la teoría general del Derecho, PALACIO señala que es posible
concebir al derecho procesal como aquel sector de la ciencia jurídica que se ocupa del proceso en
el más amplio sentido, entendiendo por ello a la actividad que despliegan los órganos del
Estado en la creación y aplicación de normas jurídicas generales o individuales”6. Así, el
derecho procesal se configura como el conjunto de normas que regulan el trámite procesal, y a
su vez el proceso como medio o instrumento tendiente a realizar la jurisdicción.
En una formulación clásica se ha expresado que el derecho procesal es el conjunto de
normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de
fondo, y su estudio comprende la organización del Poder Judicial, la determinación de la
competencia de los funcionarios que lo integran y la actuación del juez y las partes en la
sustanciación del proceso7.
Como se ve, aunque desde diferentes enfoques los elementos tomados para conceptualizar
esta disciplina no acusan notables diferencias, en la mayoría de los casos son comunes y sólo se
hace necesario precisar el contenido del derecho procesal para lograr una adecuada
delimitación.
En consecuencia, al estudio del derecho procesal como disciplina científica, le compete el
análisis del derecho positivo contenido en las leyes (Constitución Nacional y Provincial, códigos
de fondo, códigos procesales, etc.), pero también y muy especialmente de los principios y reglas
que hacen a los sistemas procesales.
Debe señalarse además que el principal objeto de estudio de la ciencia procesal es el análisis
del proceso como estructura técnico-jurídica y también sus diversas formas de manifestación en
la actuación del derecho.
Todos estos conceptos son de trascendencia, y al delinear los distintos sistemas se
determinan muchas veces, notas diferenciales motivadas por la materia sustancial a realizar, y
otras veces por circunstancias tales como el momento social y la idiosincracia de los justiciables
para los que van a regir (sistema oral o escrito, de única o doble instancia, dispositivo
inquisitivo o acusatorio).
Conforme al desarrollo efectuado pueden señalarse como caracteres del derecho procesal los
siguientes: público, realizador, secundario y autónomo.
Este carácter es el que más determina el derecho procesal, ya que está dirigido a la efectiva
realización del derecho de fondo9. En tal sentido, toda norma del derecho procesal es
realizadora. La norma procesal lo es por su destino, ya que a través del derecho procesal actúan
por individualización las normas constitutivas del orden jurídico10.
Normas realizadoras son las que señalan las vías o caminos procesales y el trámite a
cumplir para el restablecimiento del derecho violado.
Por regla general el derecho procesal positivo se encuentra en los códigos procesales, pero en
algunos casos está contenido en la ley sustancial; así, por ejemplo, el trámite de la separación
personal o de divorcio por presentación conjunta (art. 236, CC); la norma que regula la prueba
de los contratos (art. 1193, CC); las que regulan la eficacia probatoria de los instrumentos
públicos y privados reconocidos (arts. 979, 1016 y 1021, CC). Se trata pues de normas
sustanciales pero con eficacia procesal.
3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
El reconocimiento del carácter científico del derecho procesal es reciente (siglo XIX), ya que
hasta fines del XVIII era considerado un apéndice del derecho de fondo, del cual dependía y era
regulado juntamente con él. En efecto, el derecho procesal civil se estudiaba conjuntamente y
conforme a reglas y principios del derecho civil. Recién se logró su tratamiento científico e
independiente con el advenimiento de las escuelas científicas, principalmente la alemana e
italiana. A partir de estos estudios el derecho procesal consigue jerarquía científica; se produce
el deslinde de sus principios teóricos y se corta el cordón umbilical por el cual se alimentaba
exclusivamente del derecho sustantivo13.
Por eso la historia del derecho procesal como ciencia es corta; se trata de un derecho joven,
a diferencia de lo que sucede con otras ramas jurídicas que ostentan una larga tradición en la
doctrina.
En las primeras épocas fue tratado como un mero trámite, como un simple procedimiento,
como una serie de actos que se concatenaban entre sí para llegar a un fin, pero no era estudiado
en forma sistemática. No se lo admitía como ciencia, y la tarea de investigación jurídica que se
realizaba estaba constituida por simples comentarios netamente prácticos, con explicaciones
más o menos prolijas del mecanismo procesal, concebido como un conjunto de fórmulas
encerradas en la absoluta accesoriedad de cada rama con el derecho sustantivo al cual servía14.
Es la época de los “prácticos”, que se extiende hasta el siglo XIX, considerada como una etapa
procedimentalista en donde no se realizaban investigaciones científicas, ni se elaboraban reglas
o principios generales. La ley positiva y su glosa eran consideradas como los únicos objetos de
conocimiento.
Los grandes acontecimientos históricos ocurridos en Europa en esa época influyen en las
nuevas formulaciones jurídicas, no sólo sustanciales sino también formales. Así resulta
trascendente la sanción del Código de Procedimiento Civil francés, que adopta algunos de los
postulados de carácter constitucional de la Revolución Francesa, como por ejemplo la
separación de los poderes, la regla de gratuidad para la justicia, la inamovilidad de los jueces,
la igualdad ante la ley, la obligación de fundar las sentencias, etc. Ello influye y produce en el
régimen procesal una transformación que no tardó en extenderse a los demás países, pero que,
no obstante, no modificó sustancialmente los conceptos de la doctrina. De allí que la llamada
doctrina civilista del proceso era compartida por los comentadores del Código, expuesta
principalmente por los tratadistas de derecho civil, y comentada en su aspecto procedimental
por los glosadores en forma superficial. Se advertía como necesario entonces cortar esta cadena
de amarre para que el derecho procesal iniciara su ascensión hacia la conquista de un lugar
propio en el campo de la ciencia15.
Ello sucede, como se ha expresado en el siglo XIX, cuando se efectúan desarrollos
sistemáticos de trascendencia, de la escuela alemana primero y de la italiana después. Así los
desarrollos de VON BULOW, GOLDSCHMIDT, WINDSCHEID, GUASP, y más recientemente
CHIOVENDA, contribuyen sobremanera en su identificación. En efecto, se analiza y caracteriza a
la acción procesal como institución propia de esta rama jurídica e independiente de la acción
sustancial; se deslinda el concepto de pretensión; se individualiza la relación jurídica procesal y
se determinan sus presupuestos; se analiza al proceso como estructura técnico-jurídica con
diferentes manifestaciones; se identifica al poder de excepción y se distinguen las excepciones
procesales, etcétera.
Los códigos procesales en materia civil en la República Argentina toman como base las leyes
de enjuiciamiento españolas de 1855 y 1881.
La de 1855 es fuente del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de algunas
provincias que siguen sus lineamientos, en tanto que la de 1881 es seguida por Córdoba y
Santa Fe.
Ambos cuerpos legislativos optan por una tradición civilista del proceso con trámites
escritos, formales, muy dispositivos y con régimen de doble instancia. Señala VÉSCOVI que
lamentablemente se siguen esas fuentes que no habían absorbido las ideas francesas y que
ostentaban un sensible atraso en relación al resto de los países europeos. Así “se copia” una
legislación que se encontraba dos siglos atrasados respecto de los códigos procesales de la
época16.
La codificación nacional se inicia a partir de la Constitución de 1853, y se manifiesta por
una abundancia de proyectos y leyes, muchos de los cuales no logran sanción definitiva, pero
demuestran la preocupación de los gobiernos por dotar al país de instrumentos legislativos
idóneos. Mencionaremos los más importantes y sus principales lineamientos.
Conforme con nuestra organización política establecida en base a lo dispuesto por los arts.
1º, 5º y 67, inc. 11, de la Constitución Nacional, cada provincia organiza su Poder Judicial y
dicta sus códigos procesales. Coexisten entonces en el ámbito de la creación las justicias de las
provincias y una justicia nacional dotada de una organización y de un procedimiento propio.
Así, el Poder Judicial de la Nación es ejercido por la Corte Suprema de Justicia y por los demás
tribunales inferiores que el Congreso establezca en el territorio de la Nación.
Las provincias argentinas, a medida que se van organizando, sustituyen sus “reglamentos
de administración de justicia” por “leyes de enjuiciamiento civil”, y posteriormente se dan sus
“códigos procesales civiles y comerciales”. En sus primitivas versiones, los ordenamientos
responden, en su estructura y en los principios, a las leyes de enjuiciamiento civil española.
Las primeras leyes nacionales que se dictan y que todavía siguen vigentes son la Nº 48 sobre
jurisdicción y competencia, y la Nº 50 de procedimiento, leyes que rigen prácticamente desde la
organización nacional definitiva hasta nuestros días, aunque con modificaciones. Toman como
modelo la legislación de enjuiciamiento civil española de 1855 (sancionada en 1863)17. Con ellas
comienza lo que se ha denominado como la época de la codificación, y que establece
lineamientos para la organización, competencia y procedimientos ante la justicia federal18.
En la Capital Federal y en la Provincia de Buenos Aires los jueces continuaron aplicando en
materia procesal la legislación española y las disposiciones dispersas dictadas por los gobiernos
patrios. Por este motivo, y con el fin de llenar lagunas legales, el gobernador de la provincia,
doctor Valentín Alsina, pidió a la Legislatura, autorización para encomendar la redacción de
una ley de enjuiciamiento. Así, en 1867 se designa al doctor José L. Domínguez, quien al año
siguiente presenta al Ejecutivo dos proyectos de ley: uno sobre organización de los tribunales y
otro referido al enjuiciamiento civil, que fueron aprobados parcialmente en 1873, pero no
alcanzaron sanción en el Senado19.
En ese mismo año se promulgó la Constitución para la Provincia de Buenos Aires, y en ella
se estableció que si la Legislatura de 1874 no dictaba las leyes orgánicas y reglamentarias del
Poder Judicial, la Corte Suprema de la provincia propondría un proyecto que sería realizado
por el alto tribunal en agosto de ese año. El proyecto toma como base el del doctor Domínguez, y
fue sancionado como ley.
Su texto contenía importantes normas procesales referidas a la prórroga de la jurisdicción
territorial, al sistema de notificación automática y por nota en los autos (hasta entonces todas
las notificaciones se hacían por cédula en el domicilio de los litigantes); regulaba el embargo
preventivo, la rebeldía verbal, y autorizaba al secretario del tribunal para la recepción de
algunas declaraciones. Además añadió tres títulos especiales referidos al juicio de desalojo y de
alimentos y a la declaratoria de pobreza. También acordó carácter ejecutivo a los créditos por
arrendamiento.
Cuando se organiza definitivamente la provincia de Buenos Aires se da su propia justicia y
se dictan leyes para su organización. Sin embargo, respecto del procedimiento, se sigue
utilizando la legislación mencionada.
Los antecedentes son muchos y en su mayoría reconocen su origen en proyectos que nacen
por iniciativa privada, de universidades e institutos de Derecho. El más importante es el
dirigido por el doctor Tomás Jofré en ámbito del Seminario de la Facultad de Derecho de
Buenos Aires, con la colaboración de los doctores Zavalía y Miguens, y que fue considerado poco
menos que revolucionario (1920). El mismo doctor Jofré redactó luego, con los doctores
Ferraroti, Silgueira y Calvento, otro proyecto receptando las conclusiones de la Conferencia
Nacional de Abogados de 1927.
No puede dejar de mencionarse a David Lazcano, quien desde el Instituto de Altos Estudios
de la Facultad de Derecho de La Plata dirigió un proyecto que contenía ideas centrales de
importancia y que proveía soluciones a problemas que la práctica había planteado. En la
exposición de motivos se explica que, siguiendo la orientación moderna del derecho procesal, se
organiza el juicio oral adaptándolo a las características locales, pero también se advierte que
para el caso de que el Congreso no acepte esa iniciativa se regula un procedimiento escrito.
En 1949 el Poder Ejecutivo Nacional remitió al Congreso un proyecto del Código Procesal
Civil de la Nación para la justicia de la Capital Federal, territorios nacionales y de provincias.
Se integró en cinco libros y sus principales puntos atendían a la agilización de los trámites
judiciales, la ampliación de los poderes del juez para la dirección del proceso con independencia
de la actividad de las partes, la obligación de éstas de decir verdad y conducirse con lealtad en
el procedimiento, etcétera20.
Ante la imposibilidad de lograr la sustitución de la legislación vigente por una completa que
la reemplazara en forma total, se optó por dictar diversas leyes que introducía reformas
parciales, de entre las cuales las más importantes son la 13.998, que reorganizaba la justicia
nacional, y la 14.237, de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Capital Federal.
La ley 14.237 fue sancionada en 1953 y tomó como antecedentes el proyecto de Lazcano, el de
Ramiro Podetti y además instituciones de algunos códigos de provincia. De su texto se advierte
también la preocupación por la celeridad de los procedimientos, y el logro de una justicia rápida
y económica. Sus lineamientos apuntan a no alterar la estructura del trámite procesal
impuesto, pero se concede al juez mayor amplitud en sus facultades a fin de que pueda dirigir
activamente la marcha del proceso y complementar de oficio las diligencias de prueba para el
esclarecimiento de los hechos controvertidos dentro de los límites fijados por la demanda y la
contestación. En su exposición de motivos se señalan los fundamentos científicos de tan
importante reforma, expresando que el proceso no es un instrumento puesto en manos de las
partes para dirimir con habilidad y astucia sus diferencias, sino que su objeto es el
mantenimiento del orden jurídico mediante una sentencia justa. Esta ley fue incorporada al
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación desde 1954.
El decreto-ley 23.398 de 1956 se basa en un proyecto dirigido por Enrique Díaz de Quijarro,
y apunta fundamentalmente a la simplificación del trámite procesal; deroga normas de la ley
14.237 que se consideran no compatibles con las modalidades tradicionales de la justicia, y —
entre otras disposiciones— se autoriza a justificar personería con la sola presentación de la
copia del poder con declaración jurada firmada por el letrado patrocinante, la firma de las
cédulas de notificación por los abogados, se procura la concentración de audiencias, se autoriza
la inadmisión de excepciones en juicio ejecutivo, etcétera21.
Por último, el dictado de las leyes 17.454 y 22.434 modifica significativamente el Código
Procesal Civil de la Nación, y dichas reformas implican un cambio de relevancia y un
reordenamiento de la ley procesal vigente.
En este sustento recorrido ha de señalarse a la ley nacional 24.573 de 1995, que incorpora al
Código Procesal de la Nación dos instituciones: la mediación prejudicial como etapa obligatoria,
e introduce en el trámite escrito una audiencia preliminar. Ambos institutos pretenden atenuar
los índices de litigiosidad y producir así una merma en la cantidad de asuntos que se tramitan
ante la justicia. La reforma alentó expectativas, ya que incorporaba en el art. 360 una
audiencia preliminar muy completa y que debía ser dirigida personalmente por el juez bajo
pena de nulidad. Ello significaba imponer una instancia oral dentro del trámite escrito, lo que
parecía un antecedente auspicioso y una experiencia trascendente cuya proyección se planteaba
como a todas las provincias.
Sin embargo, aunque implicaba un verdadero progreso legislativo sólo fue experimentado
con buena voluntad en algunos tribunales; en efecto, la mayoría, alegando exceso de trabajo,
hizo letra muerta de las disposiciones del art. 360 del Código Procesal de la Nación, lo que
significó el fracaso de la oralidad atenuada.
Con posterioridad se dictan nuevas leyes con reformas parciales. Así, la 25.884 y 25.587 —
de 2001 y 2002— no implican cambios fundamentales, a modo de ejemplo, y para sincerar una
situación fáctica existente, se elimina la sanción de nulidad prevista para la ausencia del juez
en la audiencia preliminar, con lo que se convalidó legislativamente lo que de hecho estaba
sucediendo. Los demás cambios han sido meramente formales, a veces sólo de redacción. El
más importante ha sido la eliminación del proceso sumario, que ha generado verdaderas
lagunas no sólo en el Código Procesal de la Nación, sino también en otras leyes procesales que
remitían a ese trámite. También se modifican algunas normas sobre competencia, se elimina el
efecto suspensivo de los incidentes, y se suprime la recusación sin expresión de causa. Por otra
parte, se autoriza la delegación de ciertos trámites del juez para que sea realizado por
secretario. Por último, se ajustan ciertas disposiciones a la situación de emergencia económica
en que se encontraba el país.
Los últimos años han sido pródigos en las reformas parciales. Ellos se han sucedido casi
ininterrumpidamente sin rigor metodológico y procurando casi siempre soluciones coyunturales
para dar respuesta a necesidades del momento.
Por lo tanto debe decirse que aún con los defectos señalados, el Código Procesal de la Nación
es una legislación más moderna, completa y avanzada que la de nuestra provincia.
El cambio sustancial sugerido para la codificación se realiza por obra del Instituto
Latinoamericano, hoy Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, desde el que se propicia la
difusión de las concepciones científicas y un significativo movimiento codificador. En general se
sugiere atenuar el trámite dispositivo y propicia otorgar mayores facultades y poderes a los
tribunales; también propende a la agilización de trámites y la incorporación de reglas recogidas
en base a la experiencia, señaladas por la jurisprudencia y elaboradas por la doctrina.
Es el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal el que encarga a los profesores
uruguayos Adolfo GELSI BIDART, Enrique VÉSCOVI y Luis TORELLO la redacción de las “Bases
uniformes para la legislación procesal civil latinoamericana”.
Como consecuencia de esta misión en la que participan muchos estudiosos de todo el
continente americano, se elabora el Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica, publicado en Montevideo en 1988. Este ordenamiento es el que propone cambios
fundamentales regulando un proceso tipo, de carácter oral, para el trámite civil. Sirve de fuente
al Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay, sancionado en 1990, que
introduce un cambio copernicano en las instituciones procesales civiles de ese país. Establece el
modelo de procesos por audiencia de carácter mixto con instancias orales y escritas. Esta
legislación resulta exitosa en Uruguay, y las estadísticas luego de varios años de vigencia y
funcionamiento, así lo demuestran.
En nuestro país, el proceso por audiencias es aceptado doctrinaria y legislativamente. Se
muestra especialmente a través de dos grandes líneas: los proyectos denominados Morello y
Colombo. El primero es de 1993 y se denomina Anteproyecto de Reformas al Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación; en esta obra participan, además del maestro Mario Augusto
MORELLO, los Dres. Roland ARAZI, Mario KAMINKER e Isidoro EISNER. Su contenido propone
reglas de carácter general y una regulación completa del juicio por audiencia ante un tribunal
unipersonal, concediendo, para impugnar la sentencia, recursos ordinarios a decidir por
tribunales colegiados. En el Proyecto COLOMBO, de 1995, participan los Dres. Julio CUETO RÚA,
Raúl ETCHEVERRY y Héctor G. UMASCHI, y la diferencia en la regulación se establece en que
este último propone que el trámite se realice ante un tribunal colegiado de sentencia, con
procedimiento oralizado de instancia única.
Además estas ideas se difunden y prenden con la sanción de códigos adjetivos actualmente
vigentes en algunas provincias tales como Tierra del Fuego y La Pampa, y en las que su
instrumentación resulta exitosa. Sin embargo, su adopción no es general, ya que se plantean
resistencias y se advierten algunas dificultades para su implementación en todo el país.
Gravitan fundamentalmente objeciones de carácter personal y económico.
En lo que se refiere a quiénes instrumentarán, la nueva modalidad implica la necesidad de
operadores capaces (jueces y abogados). Sobre todo en lo económico, porque la instauración del
trámite oral implica sin duda mayores erogaciones.
El éxito obtenido por este tipo de legislación ha sucedido generalmente en comunidades
pequeñas con poca densidad de población.
Complementariamente se propone la adopción de modelos intermedios que propugnen la
imposición de cambios parciales, tomando sólo algunas de sus instituciones con el fin de
atemperar el rigor de los trámites rigurosamente escritos, incorporando a ellos algunas
instancias oralizadas. Fundamentalmente la propuesta se concreta con la inclusión en el
trámite escrito de una audiencia preliminar —instancia concentrada, oralizada y con
protagonismo del juez— luego de trabada la litis. Esto ha sucedido, por ejemplo, en algunos
códigos procesales, tales como el Código Procesal de la Nación y el de Río Negro.
La evolución científica del derecho procesal propone la formulación de los principios teóricos
del derecho procesal.
Ello se logra por el esfuerzo de las escuelas científicas del siglo XIX, cuyos integrantes
prohijan el estudio sistemático de los principios generales y de las diferencias en los sistemas, y
delimitan instituciones. En este orden de ideas debe destacarse la labor de CHIOVENDA, quien
en sus obras procesales realiza una tarea trascendente: analiza la estructura y fundamentos
del proceso, y elabora principios y reglas comunes a las instituciones. En estos estudios ya no se
describe al proceso como ley positiva siguiéndolo en sus etapas, sino que lo fundamenta con una
orientación lógica, superadora de lo realizado hasta ese momento25.
Completa esta tarea con su célebre “Instituciones”, obra en la que señala el carácter público
del derecho procesal. Toma como punto de partida la noción de acción, entendida en
consonancia con la de jurisdicción, involucrando el interés público y la autoridad del Estado26.
Con CHIOVENDA nace un sistema científico para el estudio del proceso, cuya base está
constituida por principios en los que se procura resumir la realidad para comprender mejor la
ley. Los discípulos de este maestro italiano continúan su tarea. Así, CALAMANDREI, ROCCO,
REDENTI y Mauro CAPPELETTI, por mencionar sólo algunos.
Con estas investigaciones se trata sistemáticamente la teoría general del proceso, y se la
define como disciplina común a todas las ramas particulares del derecho procesal (civil, penal,
familiar, laboral, administrativo, etc.). Se la concibe como una exposición de conceptos,
instituciones y principios que rigen todo el derecho procesal civil y penal. Señalan que el
principal objeto de conocimiento del derecho procesal son las normas procesales y el estudio del
proceso como estructura técnico-jurídica. Pero además, que su análisis no puede limitarse a un
procedimiento o trámite, sino que implica un estudio profundo con una visión subjetiva y
objetiva compresiva del conjunto de poderes, deberes, facultades y potestades, que incumben a
los sujetos procesales y de las consiguientes actividades, encuadradas en conceptos esenciales
que han de darle validez universal. La teoría general del proceso significa un tratamiento
científico, “único”, de problemas procesales comunes a todas sus ramas, y las diferencias o
contraposiciones existentes entre algunos de sus principios básicos resulta solamente de la
diversa índole de los intereses puestos en juego27.
Los conceptos básicos de la teoría general, en consecuencia, pueden ser expresados en una
unidad esencial que comprende todas las ramas del derecho procesal.
Es por eso que la admisión del carácter científico del derecho procesal y la elaboración de la
teoría general del proceso ocurren, simultáneamente, por la determinación y precisión de
ciertos conceptos y por el deslinde de principios generales sin referencia a un ordenamiento
positivo determinado.
Se alcanzan de esta manera conceptos de vigencia universal, sistematizados en principios y
reglas, y se explica el juego de los poderes de realización del derecho procesal. Así se logra el
origen, naturaleza y carácter de la acción procesal, la jurisdicción y la excepción entroncados en
la idea del proceso.
La ciencia procesal nace en el ámbito civil, y posteriormente es admitida en el proceso penal
dentro del que se desarrolla como un reflejo, procurando adaptar los nuevos conceptos a una
sustancia diferente. Por ende, las elaboraciones originarias se suceden por análisis sistemático
de instituciones pertenecientes al derecho procesal civil primero, y que posteriormente son
tomadas y aplicadas, muchas veces sin distinciones ni rigor técnico, al procedimiento penal.
Pero como la decantación purificadora del tiempo, obra con eficacia sobre todo en el campo de la
ciencia jurídica, la dirección de los estudios hacia la formación de una teoría general del proceso
va acortando distancias.
Los estudios iniciales toman como primer punto de análisis lo que se ha dado en llamar la
trilogía estructural del derecho procesal28.
Así se aborda el tratamiento de núcleos de problemas para —con sus conclusiones—
efectuar una elaboración sistemática.
Respecto a la acción procesal se determina su independencia de la acción sustancial si se
atiende a su naturaleza de carácter pública, esto es, su dirección hacia el Estado y su objeto y
carácter público.
Como el principal objeto de estudio del derecho procesal es el proceso, se indaga acerca de su
naturaleza, caracteres y manifestaciones. Se individualiza la existencia de una relación jurídico
procesal, que se desarrolla en forma autónoma de la relación sustancial subyacente, y se
identifica respecto de ella a los presupuestos procesales como elementos o requisitos
indispensables para su constitución. Esta relación jurídico-procesal tiene como protagonistas a
los sujetos procesales necesarios, titulares de los poderes de realización, que presentan un
diferenciado posicionamiento según sea el derecho que se pretenda actuar: así, en el proceso
civil, la relación se establece entre actor, juez y demandado, pudiendo intervenir otros sujetos
en carácter de partes (terceros), o como participantes (apoderados o integrantes del Ministerio
Público Fiscal o Pupilar).
Vinculado a este tema se pone de manifiesto la existencia de “las categorías procesales”, que
se presentan como situaciones activas y pasivas de los sujetos durante el trámite procesal. Se
distinguen la facultad, la potestad o poder-deber, la carga pública y la carga procesal.
También se identifican algunas instituciones que son netamente procesales, y se las
distingue de otras que si bien emparentadas con ellas son de naturaleza sustancial. Tal es la
diferenciación que se efectúa, por ejemplo, respecto a los conceptos de admisibilidad (de
naturaleza procesal) y fundabilidad (que hace al aspecto de la pretensión sustancial).
Como se ve, los esfuerzos se dirigen a profundizar conceptos, principios y reglas comunes,
que son las que delimitan la autonomía del derecho procesal general, y que en su avance
encuentran nuevos nichos o núcleos problemáticos comunes a todas sus ramas y también sus
diferencias con el objetivo final de determinar su alcance. Por lo tanto, no obstante destacarse
por su relevancia y por constituir el punto inicial el tratamiento de los poderes de realización,
los estudios continúan y actualmente la teoría general abarca otros conceptos comunes que
comprenden la materia relativa a los actos procesales, a la prueba, a la actividad decisoria, a la
impugnativa, a la cautelar, etcétera.
Por eso se ha dicho que la admisión del derecho procesal como ciencia se vincula a la teoría
general del proceso e implica la exposición sistemática de conceptos, instituciones y principios
comunes a las distintas ramas del enjuiciamiento29.
El tema crucial está en determinar hasta qué punto entre las distintas ramas procesales
median coincidencias esenciales o rasgos comunes que no sólo permitan su cotejo en el plano
comparativo, sino que además contribuyan a la elaboración de una teoría general.
Complementariamente resulta pertinente establecer las diferencias entre sus ramas.
En tal sentido, se trata de determinar el alcance de la unidad y establecer si la comunidad
de reglas resulta directamente aplicable a todas las ramas, o si por el contrario deben limitarse
sólo a algunas de ellas o en forma parcial.
Se estudia en consecuencia una unidad esencial del derecho procesal compatible con la
existencia de varios y diferentes sectores. Sus diferencias se tornan perceptibles en lo que se
refiere a la organización judicial, a las reglas de competencia, al sistema elegido para su
realización y a la forma instrumental de los procedimientos.
Como conclusión de lo afirmado se expresa que el derecho procesal es único, es decir uno
solo, regula en general la función jurisdiccional del Estado, y sus principios fundamentales son
comunes a todas sus ramas. Se trata de los principios procesales que mediatizan reglas
constitucionales y rigen en todas las ramas procesales. Así, son comunes y de aplicación tanto
al proceso civil como al proceso penal, los principios de economía de costos y trámite
(concentración y celeridad, de asistencia técnica, de buena fe y lealtad, etc.).
No obstante ello, se señala que por la diferente naturaleza de las normas sustanciales se
perfilan aspectos diferentes.
La existencia de una unidad esencial compatible con la existencia de varios y diferentes
sectores se advierte en la legislación, tanto en lo que respecta a la organización judicial como a
las reglas de competencia, y en definitiva, con mayor razón aún, a los procedimientos, aunque
esto último sea también una cuestión interna de las distintas ramas30.
El pensamiento autonómico, aunque muy difundido y de prevalente aceptación entre los
procesalistas, es resistido por algunos autores fundamentalmente del ámbito procesal penal,
sector desde el que se prohijan disidencias.
La existencia de la teoría general del proceso es defendida por gran parte de los autores.
Así, Niceto ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Jorge CLARIÁ OLMEDO, Fernando DE LA RÚA, Enrique
VÉSCOVI y Hernando DEVIS ECHANDÍA, entre otros, afirman que el proceso es una institución
común y que su fin es obtener una decisión jurisdiccional formal dictada en todos los casos por
un tercero imparcial, por lo que no cabe plantearse su diferente naturaleza. Cada norma del
derecho sustancial condiciona políticamente al derecho procesal por el que va a ser actuada, ya
que su fin es la realización del derecho material. Ello abre paso a una serie de principios
propios de cada uno de los derechos procesales específicos, que determinan básicamente toda su
regulación. Piénsese, por ejemplo, en las especiales características y diferencias que presentan
en su regulación el derecho procesal civil y el penal. Por último, inciden en estas formulaciones,
decisiones que encuentran fundamento en políticas legislativas y que inciden también en las
formas procesales que cambian según las circunstancias de tiempo, lugar y aspiraciones.
El derecho procesal civil es una rama del derecho procesal que como disciplina estudia la
naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjunto de relaciones jurídicas denominadas
proceso civil.
El concepto de derecho procesal civil se halla, pues, inseparablemente ligado al fenómeno,
connatural en el Estado de Derecho, de que los conflictos intersubjetivos, susceptibles de
provocar consecuencias jurídicas, pueden dirimirse por actos de las propias partes, mediante el
fenómeno conocido con el nombre de realización espontánea del derecho; pero a falta de
realización espontánea, sólo el proceso es el instrumento idóneo para dirimir por acto de juicio,
imparcial, irrevocable, coercible, emanado de la autoridad, el conflicto surgido31.
El derecho procesal civil establece reglas que se dirigen: 1) a la organización de la justicia
civil y determinación de las reglas de competencia; 2) a la determinación de los procesos
originados en pretensiones o en peticiones fundadas en el derecho privado (civil o comercial), y
3) a las condiciones de lugar, tiempo y modo de actuar de los sujetos procesales.
A tal efecto se regulan procedimientos que en líneas generales podemos clasificar como
declarativos, ejecutivos y cautelares, que se desarrollan en el ámbito judicial con el fin de dar
solución a un conflicto de relaciones regidas por el Código Civil. Es decir, provee los
mecanismos idóneos para dar solución a conflictos de intereses de naturaleza privada, y en
consecuencia disponibles por las partes.
El procedimiento civil en general y el vigente en nuestra provincia en particular adoptan
para su realización un procedimiento de característica formal, escrito, dispositivo y de doble
instancia.
“Es escrito pues la mayoría de las actuaciones se hacen por este medio en la realización
jurisdiccional del derecho.
Así la etapa de las postulaciones (demanda, contestación, excepciones, reconvención) y lo
discusorio se formulan por escrito.
Y es tan “desesperadamente escrito” que hasta en las pruebas testimoniales las respuestas
deben consignarse cuidadosamente en acta, ya que el juez las va a examinar recién al momento
de dictar sentencia”32.
La elección de la escritura fue adoptada en forma casi uniforme por todos los códigos
procesales civiles del país. Ello implica que toda la actividad se realiza de esta manera; no
efectuando concesión a la oralidad, y va indisolublemente vinculada a la regla del formalismo.
El principio de formalismo encuentra fundamento en la necesidad de que existan normas
procesales de cumplimiento ineludible para las partes y para los jueces, y en la eficacia en el
tiempo y en el espacio, de las resoluciones judiciales33.
El formalismo se impone con el fin de preservar a los individuos de la arbitrariedad de
jueces, y a la vez de otorgar una necesaria fijeza en los procedimientos, como garantía
ineludible de los derechos controvertidos. Pero debe ser limitado y condicionado por el interés
privado de los litigantes, mientras no perjudique a terceros o lesione la organización del
Estado34. El abuso del formalismo conduce a una desviación que se ha denominado como exceso
de rigor formal o exceso ritual manifiesto, que ha sido tratado abundantemente por la doctrina
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El proceso civil se rige por las pautas de un sistema dispositivo. Este sistema implica la
adopción de algunos postulados básicos:
a) En primer lugar el impulso procesal inicial y de mantenimiento corresponde a las partes
(actor y demandado), quienes tienen la carga procesal de instar el procedimiento hasta su
finalización, es decir hasta el dictado de una sentencia definitiva. Como contrapartida, el juez
carece de facultades impulsorias, por lo que se limita a controlar el trámite y proveer a las
peticiones de las partes. En nuestro Código Procesal Civil casi no se advierten rasgos
inquisitivos, y ellos se limitan a casos taxativos como la facultad legal concedida al órgano
jurisdiccional para dictar medidas para mejor proveer (art. 325, CPCC ) y la posibilidad de
convocar a una audiencia con el fin de procurar avenimientos o transacciones (art. 58, CPCC).
b) La cuestión fáctica a decidir —thema decidendum— es fijada en forma definitiva por las
partes en sus escritos de postulaciones (demanda, contestación, reconvención y excepciones).
c) El juez al dictar sentencia debe hacerlo solamente respecto de las cuestiones propuestas
por las partes. En tal sentido se encuentra limitado por los hechos esgrimidos por las partes, y
si se apartara de ello la decisión podría ser impugnada por haber resuelto ultra, extra o sitra
petita (más allá de lo pedido, fuera de lo pedido o menos de lo pedido), y ello afectaría el
principio de congruencia (art. 330, CPCC).
d) Como consecuencia de los postulados precedentes, en el trámite que se realiza con reglas
dispositivas sólo se obtiene una verdad formal, ficticia o falsa verdad, por oposición a la verdad
real material o histórica propia del proceso penal. Éste es un enfoque tradicional expuesto por
la doctrina clásica pero que no expresa adecuadamente la realidad de lo que en el trámite
procesal sucede.
El tema de la verdad que se obtiene en el trámite judicial gira en torno a dos ideas
centrales: los poderes del juez y las facultades de las partes en el trámite judicial, y los límites
que se imponen por circunstancias de hecho o legales a la obtención de la “verdad” que se
plasmara en la sentencia.
El concepto de verdad es un concepto filosófico ontológico que estrictamente significa
“adecuación de una idea con la realidad”. Este tipo de verdad sólo es posible en las ciencias
exactas.
La que se obtiene por medio del proceso judicial es una “verdad diferente”, que se encuentra
limitada por diversos factores. Así como se ha expresado, los poderes de los jueces en el sistema
dispositivo son limitados; carecen de facultades para el ordenamiento de medios probatorios,
por lo que debe conformarse con las que proponen y diligencian las partes, quienes podrían
producirla en forma deficiente o incurrir en negligencia en su diligenciamiento. En
consecuencia, es posible que la prueba no sea plena o total.
Otro límite lo impone la vigencia del sistema de pruebas legales, tasada o precalificada de
antemano por ley. Ello sucede porque por disposiciones legales procesales o sustanciales se
establecen reglas inomibles referidas al modo de probar determinados hechos. Por ejemplo, el
Código Civil establece en el art. 79 la forma como se prueba el nacimiento de las personas; el
art. 1193 regula la prueba de los contratos y el art. 979 regula el valor de los instrumentos
públicos. Por su parte, la ley procesal también contiene disposiciones probatorias vinculantes,
por ejemplo, el art. 236 establece el valor de la confesión expresa estableciendo: “La confesión
judicial hace plena prueba contra el absolvente [...]”; el 245 legisla sobre el valor de los
instrumentos públicos otorgados en el extranjero.
Por otra parte, también en el deligenciamiento se limita la verdad; en efecto, la prueba a
veces representa los hechos de una manera diferente a la forma en que efectivamente
ocurrieron. Piénsese por ejemplo en la prueba confesional o testimonial, en la que por mala
percepción de lo sucedido, por transcurso del tiempo o por falta de veracidad, los órganos
encargados de suministrarla describen los hechos de una manera diferente a la forma en que
efectivamente sucedieron.
Entendemos entonces que se obtiene una “verdad procesal” que presenta caracteres
diferentes de los tradicionales, y que es un concepto diferente de los de verdad real, material o
histórica, o verdad formal, ficticia o falta, y que es válida para toda la materia procesal.
Para concluir el tema debe mencionarse el concepto de verdad jurídica-objetiva que ha sido
objeto de abundantes desarrollos teóricos y que señala el defecto en que incurren los jueces,
cuando se imponen límites excesivamente formales que impiden la obtención del valor justicia.
El derecho procesal civil tiende a la actuación del derecho objetivo y se constituye en un
medio de defensa de los intereses, tanto individuales cuanto sociales, pues su finalidad última
es la actuación de la ley. La defensa de los intereses individuales se hará mediante el ejercicio
de una pretensión civil generalmente disponible, pero no por ello deja de tener por exclusiva
finalidad la actuación objetiva de la ley, y ambas finalidades coincidirán cuando la pretensión
sea fundada: el derecho procesal sirve, pues, a aquel cuya pretensión coincide con la voluntad
(objetiva) de la ley35.
El vocablo “derecho” está tomado en el sentido que le corresponde como rama de las ciencias
de la cultura: un conjunto de normas que integran una rama particular del ordenamiento
jurídico general. Supone un saber sistemático, coherente, unitario, de las normas jurídicas. La
locución procesal expresa la relación con el objeto estudiado: el proceso como idea teleológica
(referida a un fin): es un procedimiento apuntado al fin de la función jurisdiccional; Civil,por
oposición a penal, administrativo, laboral, etc., comprende todo aquello que convencionalmente
se denomina derecho civil36.
El derecho civil es el derecho material que se aplica mediante el proceso civil y tiene como
presupuesto una relación jurídica-material de derecho civil.
El derecho procesal está integrado por reglas adjetivas que pueden ser consideradas desde
un punto de vista estático o dinámico. Desde el punto de vista estático regula la organización
judicial y determina las reglas de competencia. Desde el punto de vista dinámico, estructura el
trámite procesal estableciendo condiciones del actuar de los sujetos procesales. Es decir, fijan
las circunstancias de lugar, tiempo y modo del proceder en los diferentes ámbitos.
6. PROCESO. CONCEPTO
6.1. Elementos
Conforme el concepto que hemos dado de proceso, pueden advertirse desde un punto de
vista externo, tres elementos esenciales a los que la doctrina denomina objetivo, subjetivo y
teleológico.
El elemento objetivo se manifiesta cuando se expresa “serie gradual progresiva y
concatenada de actos...”, y está configurado por un conjunto complejo de actos, que es una
sucesión ininterrumpida que se cumple en forma escalonada.
Se dice que es gradual porque los actos siguen un orden determinado previamente por la
ley, y que es progresiva porque estos actos se van cumpliendo en forma paulatina, ya que se
manifiestan por grados y tienden a un fin. La culminación de un acto supone el comienzo de
otro, y además estos actos están estructurados en etapas cuyo comienzo y fin están
eslabonados, es decir, concatenados. El proceso debe entonces avanzar y desarrollarse sobre la
base de impulsos que provienen del actor y demandado, y excepcionalmente del propio tribunal,
tendiendo a un fin, que es precisamente la resolución definitiva del juicio a través de la
sentencia.
Además, cada acto está condicionado en la ley que determina las condiciones de lugar,
tiempo y modo en que deben realizarse. Por otra parte se establece el orden para su realización,
que se traduce en las etapas del proceso; éstas serán necesarias o eventuales según sea el tipo
de juicio de que se trate, y en el caso del proceso civil este orden será determinante porque se
desarrolla conforme a un orden preclusivo o no.
Cabe señalar, sin embargo, que algunos autores han incluido como integrante del elemento
objetivo del proceso, además de los actos procesales, a la pretensión y a la norma procesal.
Discrepamos con tal inclusión por cuanto no es posible aceptar que la norma procesal integre el
elemento objetivo, sino que solamente lo regula39.
Por su parte, la pretensión se manifiesta como la vinculación del proceso o de la acción
procesal con el orden sustancial, pero de ninguna manera participa del elemento objetivo. La
pretensión como tal se relaciona con el objeto del proceso; a través del trámite se transforma la
pretensión inicial actuable en actuada, esto es, la res iudicanda, en res iudicata.
El elemento subjetivo está representado por las personas que intervienen en el trámite
procesal. Ellas pueden sujetos necesarios y eventuales.
Los necesarios son aquellos que indefectiblemente deben estar presentes en la relación
jurídico-procesal, y son los protagonistas de ella. Así actor, demandado y juez son sujetos
esenciales en el proceso civil por ser los titulares de los poderes de acción (inicio y
mantenimiento del trámite), excepción (defensa) y jurisdicción (decisión). Estos sujetos,
ubicados en los polos activo y pasivo de la relación, actúan en forma singular (un actor y un
demandado) o plural por la integración de uno de los extremos de la relación procesal con
varios sujetos, que actúan conjunta o separadamente, fenómeno al cual se denomina “partes
con sujetos múltiples” (litis consorcio).
La actuación de cada uno de estos sujetos está prevista en la ley; en efecto, las normas
procesales precisan sus condiciones de actuación (lugar, tiempo y modo del proceder judicial).
El tribunal debe estar constituido en la forma que establece la ley, es decir, designado
conforme a los preceptos constitucionales y estructurados de acuerdo a las leyes orgánicas. Esto
significa jueces con jurisdicción y competencia predeterminada legalmente, como garantía para
los justiciables. Además, ellos deben ser designados según las formas y procedimientos
establecidos en la Constitución (art. 157, CCba.; art. 114, CN).
En similar sentido los particulares que actúan en juicio deben contar con capacidad y
legitimación reconocida, dado que intervienen ejercitando los poderes de acción y excepción.
Ellos asumen la calidad de partes (actor y demandado) y también podrán intervenir a través de
sus apoderados y representantes.
Los sujetos eventuales son los auxiliares del tribunal ( secretarios letrados, prosecretarios,
jefes de despachos y demás auxiliares); también ostentan los abogados patrocinantes, terceros,
órganos de prueba, etc. Por último debe incluirse en esta categoría a los denominados
“participantes”, que son los funcionarios integrantes del Ministerio Público o los apoderados de
las partes.
El elemento teleológico atiende a los intereses o expectativas colectivas, o en su caso a los
individuales de las partes. En el primer enfoque el fin se identifica con la obtención de una
sentencia justa, ya que al dictarla se logra restablecer el orden jurídico alterado y la realización
del valor justicia. Es que la idea de proceso es necesariamente teleológica, por cuanto lo que la
caracteriza especialmente es su fin: “la decisión del conflicto mediante un fallo que adquiere
autoridad de cosa juzgada”40. Desde otra perspectiva, teniendo en cuenta los intereses
individuales o personales de las partes, el fin consiste en la obtención de una sentencia
favorable o desestimatoria.
Por último, debe señalarse que aunque la doctrina acepta sin discusión la existencia de
estos tres elementos como integrantes del proceso, en algunos casos se los compone de forma
diferente o se les otorga otro alcance. Por ejemplo, PALACIO señala como elementos el objetivo,
el subjetivo y la actividad; el fin es “la creación de una norma individual”41. Es decir, agrega
como un componente diferente “la noción de actividad”, que se corresponde con el conjunto de
actos que deben realizar los sujetos procesales desde el comienzo del trámite hasta la decisión
que le pone término42.
En otros casos se pone énfasis en alguno de sus elementos acentuando, por ejemplo, el
subjetivo, el objetivo o el teleológico. No obstante ello, no cabe duda de que todos son
indispensables para lograr una conceptualización adecuada del instituto, esto es, como
estructura técnico-jurídica.
El juicio ordinario, por regla general y sin perjuicio de algunas excepciones, consta de cuatro
etapas esenciales: la introductoria, la probatoria, la discusoria y la decisoria. También puede
presentar “etapas eventuales”: medidas preparatorias, cautelares impugnativas y de ejecución
de sentencia.
El acto procesal típico de esta etapa es la demanda, mediante la cual se opera la definitiva e
integral introducción de las cuestiones que serán objeto de la decisión final. En esta
oportunidad el actor afirmará hechos jurídicamente relevantes sobre la base de las cuales
solicitará la tutela del derecho que invoca.
El demandado deberá contestar la demanda en el plazo de diez días, ejerciendo de esta
forma su derecho de defensa (art. 493, CPCC). Su contestación debe referirse a los hechos que
han sido expuestos en la demanda, sobre los que tiene la carga procesal de responder. La ley
ritual impone al accionado la carga de pronunciarse sobre cada uno de ellos, ya sea negando o
reconociéndolos. Ello debe realizarse con claridad, ya que si la respuesta fuera tal actitud
puede constituir una presunción de reconocimiento de los hechos afirmados en la demanda (art.
192, CPCC). En esta oportunidad, podrá oponer excepciones dilatorias en forma de previo y
especial pronunciamiento.
Además, en ocasión de contestar la demanda el accionado puede reconvenir, siendo ésta la
única oportunidad para hacerlo.
Con estos actos procesales se cierra el momento introductorio de las cuestiones y se fijan las
respectivas posiciones de actor y demandado, quedando delimitado el thema decidendum o la
plataforma fáctica del juicio.
Es el momento en que las partes deben realizar el esfuerzo para presentar al tribunal los
elementos probatorios. En esta actividad las partes deberán prestar la máxima colaboración.
Esta segunda etapa presupone la existencia de hechos controvertidos; se inicia con el
decreto que ordena la apertura a prueba de la causa y se desarrolla como un momento de plena
actividad que se resume en recepción de audiencias, notificaciones, peritajes, inspecciones
oculares, diligenciamiento de oficios, etc. Participan en esta segunda etapa todos los sujetos
procesales y, en especial, los órganos de prueba (por ejemplo: testigos, peritos, etc.). Esta fase se
encuentra dominada por plazos perentorios fatales (art. 49, inc. 4, CPCC).
Los actos procesales que objetivan esta etapa son los alegatos, cuya finalidad es
proporcionar al juez argumentaciones favorables al fundamento de las respectivas
pretensiones. Implica, además, discusión crítica de la prueba. Es el momento en que las partes
incorporan al juicio, elementos doctrinarios y jurisprudenciales útiles para fundar la sentencia.
Es así que actor y demandado, a través de estos escritos, tratarán de evidenciar cómo han sido
acreditados los hechos fundamentadores de sus pretensiones; también destacarán en su caso la
ausencia de elementos probatorios corroborantes de los hechos afirmados por la contraria. En
otras palabras, manifestarán lo que ha permanecido improbado.
En el juicio ordinario los alegatos se realizan en forma de traslados de ley por su orden. Esto
es, primero se corre traslado al actor y luego al demandado (art. 505, CPCC). Esta etapa es
“reservada”, en el sentido de no pública, con el fin de garantizar la igualdad de las partes. Así
los alegatos presentados se reservan en secretaría hasta que se ordene el llamamiento de autos
para definitiva. Es decir que al momento de su presentación sólo se deja constancia de ello en el
expediente mediante una certificación puesta por el secretario.
7. PRESUPUESTOS PROCESALES
Los presupuestos procesales pueden ser definidos como aquellos requisitos necesarios o
indispensables para la constitución de una relación jurídico-procesal válida.
Ellos fueron advertidos por la escuela científica alemana, que estableció una distinción
entre la relación jurídico-procesal, autónoma y necesaria para la tramitación de un juicio, y la
relación sustancial, subyacente e hipotética y con fundamento en el derecho de fondo.
Es preciso destacar que la calidad de parte procesal importa un concepto diferente de la
efectiva titularidad (activa o pasiva) de una relación jurídica o sustancial.
Así puede ser parte aun aquel sujeto que desde el punto de vista del derecho sustantivo
carece de resguardo legal45.
Los “presupuestos” procesales se presentan como supuestos previos al proceso, sin los cuales
no puede pensarse en su existencia.
Los presupuestos procesales son la competencia del juez (órgano jurisdiccional), la
capacidad de las partes (legitimatio ad procesum) y los requisitos formales para entablar la
demanda o formular una pretensión (“cuestión propuesta”). Su no concurrencia obsta al
nacimiento del proceso. A los fines de verificar la regularidad de la relación procesal, y en su
caso la admisión de las pretensiones formuladas por las partes, las leyes formales, por regla
general, contienen disposiciones autorizando al juez a relevarlos de oficio. Tal sucede con lo
dispuesto por el art. 176 del Código Procesal Civil, que otorga facultades expresas al órgano
jurisdiccional para inadmitir la demanda u ordenar que se subsanen los defectos que contenga.
Ello configura una potestad judicial de saneamiento (despacho saneador), que se concede a
veces en forma específica y en otras en forma genérica, con el fin de depurar el trámite en
cualquier oportunidad y a lo largo de todo el proceso. Es decir, ante su existencia se posterga la
admisibilidad formal de la pretensión; sin perjuicio de ello se reconoce también a las partes, la
posibilidad de denunciar la ausencia de un presupuesto procesal en caso de que el tribunal no
lo haya advertido a través del planteo de las excepciones dilatorias de incompetencia, falta de
personalidad o defecto legal en el modo de proponer la demanda (art. 184, CPCC).
Debe señalarse que la capacidad procesal (legitimatio ad procesum) constituye una
capacidad de hecho o de obrar. Por tal motivo, si el sujeto carece de capacidad debe concurrir a
juicio con sus representantes. Así, si se tratare de un menor o incapaz, su personería se integra
con la comparecencia a juicio del representante necesario, y en su caso, además, el tribunal
ordenará la participación del promiscuo (art. 59, CC). Son aplicables en relación a la capacidad
procesal las disposiciones del Código Civil, y rige en consecuencia el axioma que expresa que “la
capacidad es regla y la incapacidad, excepción”. La capacidad procesal es la aptitud para poder
realizar eficazmente los actos procesales de parte. El segundo presupuesto procesal es la
competencia, es la aptitud o capacidad que la ley reconoce a los órganos judiciales para
administrar justicia en un caso dado, y objetivamente es la órbita jurídica dentro de la cual el
tribunal ejerce su jurisdicción. La falta de competencia también puede ser relevada de oficio por
el juez cuando es absoluta; caso contrario, si se trata de incompetencia relativa deberá ser
alegada por el demandado a través de una excepción (art. 184, CPCC).
El último presupuesto procesal es la presentación en forma de una cuestión concreta
planteada con las formalidades establecidas por la ley a tal efecto (art. 175, CPCC).
Capítulo II
Las leyes procesales reflejan en su texto, normas que aluden a la influencia de los principios
que le han servido de fundamentos y que a la vez orientan su aplicación; sin embargo,
encuentran recepción diferenciada en orden a su extensión.
Debido al diferente predicamento de cada principio resulta conveniente individualizar a
cada uno de ellos y precisar su contenido.
La elección de un principio responde a razones de política procesal; a tal fin se tiene en
cuenta la idiosincrasia del medio sociocultural, las necesidades del momento que se vive en un
lugar determinado, etc. Por eso se ha señalado que cada código procesal puede ser
caracterizado en virtud de sus directivas y orientaciones fundamentales, las cuales se
concretan en los principios procesales46.
Los principios procesales auxilian al legislador tanto, cuando se legisla para dar estructura
a las instituciones procesales, como para auxiliar a los operadores en la interpretación y
aplicación del Derecho.
Es decir, constituyen instrumentos interpretativos de gran valor, ya que contribuyen a
integrar los vacíos que puede presentar el orden normativo.
En conclusión, puede sostenerse que los principios procesales son las líneas directrices u
orientadoras que rigen el proceso, estableciendo de este modo una determinada política
procesal en un ordenamiento jurídico determinado y en un momento histórico dado.
Cabe señalar por último que la evolución del tiempo y del pensamiento de los procesalistas
hace que se formulen nuevos principios, los que quizás no son tan nuevos sino tan sólo
configuran reformulaciones o adaptaciones de los clásicos a las necesidades actuales. Tal
sucede, por ejemplo, con las reglas de colaboración, solidaridad, de la personalidad, de favor
probationes, etcétera47.
La relación jurídico-procesal en el proceso civil se concreta a instancia del actor, a través del
juez y con la participación del demandado en calidad de sujetos esenciales.
En tal sentido cabe recordar el diferente posicionamiento de los sujetos en trámite procesal,
lo que importa el reconocimiento de situaciones procesales diferentes (GOLDSCHMIDT).
Ello es así ya que la ley procesal reconoce a quien se sienta perjudicado por una situación
prevista en el Código Civil la “simple facultad” de solicitar su reparación. Se trata de una
opción que tiene este sujeto de requerir protección jurisdiccional, por la que puede entablar
demanda ante los tribunales judiciales para obtener el reconocimiento de su pretensión.
Piénsese por ejemplo que ante un accidente de tránsito el afectado puede solicitar la reparación
de los daños que se le han causado con fundamento en los arts. 1109 y 1113 del Código Civil;
sin embargo, también puede el damnificado elegir no demandar o renunciar a hacerlo, o que
teniendo pendiente esta posibilidad resarcitoria no la concrete y la obligación prescriba.
El juez se encuentra en una situación diferente; en virtud de normas constitucionales y
legales tiene un poder-deber de ejercicio obligatorio, que se manifiesta como la obligación de
pronunciarse ante el simple requerimiento de la parte. Es decir que esta atribución le es
impuesta al juez en forma inomitible y se manifiesta como un deber legal de pronunciarse ante
una petición de parte, sea desde el punto de vista formal o sustancial. Es decir que si actor o
demandado formulan una petición, el juez tiene la obligación de proveer a ella aunque sea para
expresar que no se ajusta a derecho o que la desestima. Así, por ejemplo, interpuesta la
demanda, el juez podía admitirla o inadmitirla con fundamento en disposiciones de la ley
formal (art. 176, CPCC).
La tercera categoría está dada por la carga procesal, que encuentra fundamento en el logro
de una satisfacción propia, esto es, en virtud del propio interés de las partes tendiente a
prevenir un perjuicio futuro74; así, la carga constituye un imperativo del propio interés y se
configura como una situación jurídica, instituida en la ley que requiere una conducta
determinada a una de las partes (actor o demandado); sin embargo, su realización no es
obligatoria y pueden actor o demandado optar por el incumplimiento, pero éste trae aparejada
una consecuencia desfavorable a sus intereses. Lo que caracteriza a la carga procesal es que su
ordenamiento prevé la consecuencia para el caso de su no cumplimiento; es decir que la no
realización de la actividad importará para el remiso o renuente posicionarse en un plano
desfavorable a sus intereses; es que el incumplimiento de ciertas conductas impuestas por la
ley puede generar indicios o presunciones contrarias a los renuentes. La imposición de cargas
procesales se manifiesta a lo largo del proceso en todas las etapas; así funciona como una
conminación o advertencia de que el no cumplimiento de determinada actividad le puede
perjudicar. Para el accionado se impone la carga de comparecer y de contestar la demanda;
para ambas partes, la “carga de ofrecer prueba”, de instar el trámite, etcétera.
Adviértase por último la diferencia que existe entre carga procesal y carga pública. Esta
última se presenta como una obligación, como un deber público que conlleva la posibilidad de
ejercer coacción contra el sujeto a fin de obligarlo a cumplir; se configura como una “sujeción
impuesta” que implica una situación diferente a la carga procesal, puesto que el juez requiere
la actuación del sujeto por razones vinculadas con el interés público. Por ejemplo, se manifiesta
en la situación del testigo que tiene la carga pública de comparecer, de declarar y de decir la
verdad (arts. 287 y 297, CPCC, y 131, CPP), y tanto es así que si no lo hiciera, estos sujetos
pueden ser detenidos y obligados a concurrir por la fuerza pública o sometidos a proceso penal
por faltar a la veracidad.
La garantía de audiencia ante el tribunal funciona como un impedimento de ser condenado
sin haber sido previamente escuchado; ella se relaciona con otros principios constitucionales,
como en materia penal: la prohibición de obligar a declarar contra sí mismo al sometido a
proceso.
En este sentido, en el ámbito civil se presenta una situación distinta. En efecto, piénsese
que se admite la validez de la confesión compulsiva denominada “absolución de posiciones”, en
virtud de la cual la negativa a responder a las posiciones que le formule la parte contraria trae
aparejada sanciones procesales (confesión ficta). Pero se exceptúa de este principio la negativa
fundada en el peligro de autoincriminación penal del declarante, en cuyo caso tal negativa o la
respuesta comprobadamente falsa no puede acarrear sanción alguna. Es decir que en el proceso
criminal no está admitida la confesión compulsiva del imputado; se admite —en cambio— la
declaración voluntaria del procesado, sea ésta requerida por el tribunal o la espontánea, que se
denomina “declaración indagatoria”75.
En síntesis, debe quedar claro que en el proceso civil esta garantía opera en forma diferente
que en el proceso penal.
Como una derivación lógica del principio de juez natural y del genérico derecho a la
jurisdicción se desarrolla con alcance de garantía constitucional el derecho de acceso a la
justicia para todo ciudadano, procurando otorgarle igualdad de oportunidades.
Este derecho, como se ha expresado, se vincula con el derecho a la jurisdicción y significa
que el Estado debe brindar el servicio justicia a los particulares, y su vigencia importa que a
todo sujeto debe garantizarse el acceso al proceso judicial. Por ello su efectividad conlleva la
necesidad de instrumentar mecanismos que procuren garantizar el acceso a la justicia.
Como punto de partida debe decirse que la igualdad formal reconocida constitucional y
legalmente no asegura por sí sola a las partes el efectivo acceso a la justicia.
La Constitución Nacional normativiza una dimensión social, con el reconocimiento de
derechos y el otorgamiento de garantías que se visualizan en distintas cláusulas que conjugan
al mismo tiempo intereses individuales y sociales. Así reconoce a los ciudadanos el derecho de
interponer acción expedita de amparo, siempre que no exista otra vía judicial más idónea;
explicita esta vía y establece que procede contra cualquier forma de discriminación, en la
protección de los derechos ambientales, de la competencia, del usuario, del consumidor, etc.
(art. 43, CN).
También en la Constitución de Córdoba de 1987 se incorpora en la Sección Cuarta la acción
de amparo (arts. 48 y 52), se proclama la garantía al acceso a la justicia (art. 49), el derecho a
la protección de los intereses difusos o comunes (art. 53), etcétera.
Estos nuevos contenidos constitucionales implican una toma de posición del constituyente
nacional y provincial por la que se aproxima a una concepción solidaria de la vida en sociedad;
ella se proyecta en la faz jurisdiccional, involucrando al proceso una dimensión social.
Así se proponen nuevas formas de organización de la justicia, estableciendo una estructura
diferente y clarificada para la organización y funcionamiento del Ministerio Público; también se
fijan las bases para la creación y reglamentación de la justicia vecinal o de las pequeñas causas
(art. 162, CC).
El derecho a la jurisdicción se ve configurado así como una garantía genérica, y con el fin de
asegurar su cumplimiento, el legislador debe aportar los instrumentos normativos idóneos que
aseguren el acceso a la justicia; que las disposiciones legales hagan posible que todo sujeto que
tenga un conflicto pueda comparecer ante los tribunales y contar con un instrumento técnico
preestablecido para acceder a la jurisdicción, ya sea postulando activamente una pretensión o
defendiéndose.
A tal efecto se reconoce a las partes el poder de defenderse y a elegir a un profesional que los
asesore, sin estar constreñidos por el costo del servicio ni ver malogrado el éxito de una petición
en sí justa por avatares de insuficiencia económica76.
El efectivo acceso a la justicia ha sido objeto de preocupación constante en los autores, y ha
tenido presencia recurrente en los eventos científicos del derecho procesal77.
El movimiento del acceso a la justicia tiene su origen en la década del 70, con el proyecto de
investigación de destacados juristas de diferentes lugares del mundo; su obra se reflejó
fundamentalmente en seis volúmenes conocidos como el informe “CAPPELLETTI-GARTH”, que
contó con el auspicio de la Fundación Ford.
En este trabajo se señala que el acceso a la justicia opera, en primer lugar, garantizando a
todo individuo la posibilidad de requerir la realización de su derecho y la solución de sus
conflictos a través de una administración específica.
Este acceso, sin embargo, se muestra a veces limitado por obstáculos que no pueden ser
sintetizados en una sola formulación.
Las dificultades más notorias pueden ser resumidas en los siguientes ítems78:
a) Desigualdad, que redunda en ventaja para una de las partes y desventaja para la otra.
b) Prolongada duración de los juicios en el tiempo.
c) Alto costo de los procedimientos.
d) Ausencia de una infraestructura adecuada para el funcionamiento de la administración
de justicia.
a) Desigualdad que redunda en ventaja para una de las partes y desventaja para la otra: el
art. 16 de la Constitución Nacional consagra la igualdad de las partes, pero se ha transformado
en una cláusula con vigencia meramente formal frente a las falencias que, en algunos aspectos,
revela el sistema judicial79. La falta de equilibrio se advierte en numerosas manifestaciones de
la realidad; en primer lugar, la desigualdad se refleja tanto por el alto costo que implica litigar
cuanto por el tiempo de duración de los procedimientos; estos dos factores se ven intensificados
por influencia del factor sociocultural. Así, la carencia de recursos, que generalmente se
encuentra relacionada con la deficiencia en la instrucción básica de los sujetos, opera como una
barrera cultural; en efecto, ello sucede principalmente por el desconocimiento que tiene el
hombre común del derecho y de los mecanismos judiciales.
Esto es una realidad que genera en los justiciables desconfianza en el sistema de justicia;
influye el exagerado formalismo de los procedimientos, por el que los sujetos se sienten
extraños al sistema, manifiestan incertidumbre sobre el alcance de sus derechos y ello se
traduce en un problema de magnitud para las clases sociales más carenciadas. Esta situación
genera una sensación de desamparo que alienta a las vías de hecho como única respuesta al
conflicto80.
b) Prolongada duración de los juicios: el desarrollo de un pleito insume naturalmente un
tiempo que, cuando excede los límites razonables, se convierte en un obstáculo para el acceso a
la justicia y para el dictado de una sentencia oportuna. Ello confirma el aforismo que dice
“cuando la justicia llega tarde deja de ser justa”.
De ahí la importancia de que los juicios sean resueltos en tiempo oportuno, esto es,
tempestivamente81.
Es común que recién después de dos, tres o más años de litigar se llegue a una resolución
“definitiva”, sin contar el tiempo que pueda insumir la tramitación de instancias recursivas; el
tiempo de duración de un proceso varía y en ello inciden diferentes factores: la índole sustancial
del asunto, el congestionamiento del fuero o tribunal donde deba tramitarse el asunto, el
tiempo que insume la preparación del juicio, la recolección de documentos y la elección de
abogados para efectuar su reclamo. La extensión de los trámites judiciales, aunque
generalizado, se visualiza con mayor intensidad en algunas de las etapas del juicio, como en la
de prueba o en las instancias impugnativas, etc. Otra circunstancia negativa es la de
morosidad, más acentuada o menos atenuada según el ámbito en el que se litigue; por otra
parte, influye el agrandamiento de la masa litigiosa (aumento del número de causas y también
se acentúan los índices de litigiosidad). Ello sucede por el crecimiento social que genera nuevas
formas de conflictos y también por la cambiante situación económica y social que ocasiona una
mayor cantidad y diversidad de conflictos.
Por ello se ha expresado que el servicio de justicia se encuentra “sitiado”, es decir agobiado
por una presión producida por la multiplicación de conflictos, muchos de los cuales, en rigor, no
revisten el carácter de verdaderas controversias82.
c) Alto costo de los juicios: el inicio y desarrollo de un pleito tiene un alto costo que
comprende varios rubros. Lo integran los gastos que deben afrontarse durante la tramitación, a
los que deben agregarse los honorarios de los letrados. En rigor, esto no debería constituir un
problema, ni transformarse en un impedimento; sin embargo, cuando el costo excede los límites
razonables —lo que implica que deben ser proporcionales al valor del asunto y a las
posibilidades económicas del usuario— opera como un impedimiento al acceso de la justicia; por
otra parte, el sistema previsional grava las actuaciones judiciales con tasas de justicia; también
se imponen el pago de aportes a las cajas y colegios profesionales, y a ello se suman otras
erogaciones que deben efectivizarse durante el desarrollo del trámite (por ejemplo, la confección
de actas notariales, el envío de telegramas y cartas documentos, el despacho de cédulas, el
diligenciamiento de oficio, el anticipo de gastos periciales, el gasto de edictos y aforos de
documentos, etc.). Litigar supone entonces, en la mayoría de los casos, solvencia económica.
Otra arista de este problema es que las cuestiones menores o de poca cuantía económica
insumen un tiempo considerable, por lo que redunda en un costo operativo mayor que afecta
tanto al litigante como al Estado, que debe mantener la misma organización judicial que para
las causas de mayor complejidad y valor económico. En los asuntos de poco monto la
importancia económica del asunto es proporcionalmente superada por los gastos que el reclamo
judicial genera, lo cual hace que las cuestiones menores sean menos demandadas por
desaliento.
Para paliar este tipo de dificultades se prevén en el campo del proceso civil diferentes
soluciones: el denominado beneficio de litigar sin gastos (art. 101, CPCC) o la ley de asistencia
jurídica gratuita (ley 7982).
d) La ausencia de infraestructura se traduce en falta de planificación. En ese sentido debe
señalarse que los cambios de organización casi se han limitado al aumento de número de
jueces. Por otro lado, se advierte una inadecuada distribución de competencias por el recargo en
un fuero y descongestión en otro y ausencia de direcciones de política procesal.
1.4.3. Igualdad
La doctrina procesal actual analiza el fenómeno del abuso del proceso que se manifiesta
como distorsionador de los tiempos procesales; se motiva generalmente por excesivos
incidentes, recursos y por otras actitudes dilatorias provocadas por los litigantes y toleradas
por los jueces87.
Debe decirse que el proceso civil en nuestra provincia está regido por una ley procesal
antigua, y sin instrumentos técnicos útiles para agilizar, superar o al menos disminuir el
problema; en efecto, el Código Procesal Civil vigente es excesivamente dispositivo, escrito y con
una estructura formal propicia a las incidencias. Por último, debe decirse que creemos
firmemente que la solución no pasa solamente por una reforma legislativa. Ello resultaría
importante, pero sin duda mucho más lo es el cese adecuado de los instrumentos procesales por
los operadores jurídicos: es decir que prioritariamente se hace necesaria una toma de
conciencia y la voluntad efectiva tendiente a superar las distorsiones con un cambio de actitud
en los litigantes y jueces.
Es común que en el ámbito de los abogados se manifiesten “resistencias al cambio”; por este
motivo se sostiene que la mejor ley no resultará idónea sin operadores comprometidos con el
sistema; correlativamente la ley más deficiente puede ser operada adecuadamente para
producir efectos en la realidad judicial.
La teoría del abuso del derecho es de aplicación extensiva al campo del derecho procesal.88
En efecto, la doctrina sentada por el art. 1071 del Código Civil encuentra aplicación en el
ámbito del proceso civil a partir de la recepción en las leyes procesales, de ciertas formulaciones
propias del principio de moralidad.
Desde la perspectiva de la teoría general del proceso, se parte de la idea de que las normas
del derecho procesal asignan poderes de diferentes entidades para la actuación de los sujetos
procesales, con el fin de lograr la efectiva realización del derecho sustancial. Por tal motivo se
tiene en cuenta la finalidad del proceso, que es la satisfacción del interés público en la
actuación del derecho, que confiere un sentido único y uniforme a los actos que a él integran89.
Los poderes que la ley otorga a los sujetos que intervienen en el trámite deben ser ejercidos
en función del fin último del proceso que es la paz social y la realización del valor justicia. Su
ejercicio con un fin diferente implica un desvío del propósito para el cual ha sido concedido y
por lo tanto reprochable: se justifica así la adopción de medidas tendientes a evitar las
distorsiones, sea en un aspecto preventivo o reparativo.
El abuso del proceso se presenta como una figura plástica y dinámica, sin límites rígidos y
sin identidad conceptual definitiva. En este marco, la caracterización del abuso del proceso
presenta un doble enfoque: individual, referido a un acto procesal, o general, abarcando toda la
extensión del trámite judicial90. Esta patología jurídico-procesal se manifiesta cuando se
utilizan las estructuras procesales para obtener un fin contrario a la ley. La figura del art. 1071
del Código Civil ingresa así en forma excepcional, subsidiaria y complementaria a las
estructuras procesales91.
Resulta importante al efecto la fijación de criterios que resulten idóneos a fin de tipificar el
acto abusivo. Ellos se manifiestan a partir de la teoría general del derecho, y son esbozados
desde un doble punto de vista: el subjetivo y el objetivo. El subjetivo pone énfasis en el
elemento volitivo de quien ejecuta un acto con la “intención de perjudicar”. El abuso supone el
ejercicio del derecho en forma culposa o dolosa; también el abuso se tipifica por la actuación
procesal realizada sin interés o utilidad.
En el criterio “objetivo” el abuso se manifiesta como el ejercicio de un derecho contrario a los
fines económicos y sociales del derecho; el abuso importa un ejercicio opuesto al fin de la
institución e importa un acto contrario a la moral92.
En correlato con estas posturas de carácter sustancial se señala al acto abusivo desde el
punto de vista “funcional”. Con este enfoque es innecesaria la consulta del factor subjetivo y
basta el mero obrar con un marcado apartamiento de los fines queridos por el legislador en la
realización del acto. De este modo se configura como un acto abusivo cuya característica
principal es la de ser marcadamente “antifuncional”. Por consiguiente, es un acto desviado y
que presenta una dirección contraria a lo estatuido por la ley93.
El abuso del derecho en el ámbito procesal requiere de algunas condiciones específicas: a)
que se ejercite una prerrogativa-facultad o potestad procesal; b) que se produzca la desviación
respecto del fin para el cual la ley lo ha autorizado, y c) que dicha conducta no se encuentre
prohibida por ninguna norma procesal94.
En el campo procesal la conducta abusiva puede provenir no sólo de las partes, de los
terceros y de sus auxiliares, sino también del propio juez.
Así sucede cuando el órgano jurisdiccional incurre en un exceso de rigor formal que redunda
en negación de justicia. El acto no sólo debe manifestar una desviación sino que además debe
generar un perjuicio: por ejemplo, por dilaciones o retardos injustificados, y por la reiterada
interposición de incidentes o impugnaciones con el fin de prolongar el trámite judicial y dilatar
en el tiempo el dictado de una sentencia.
Debe señalarse que los textos legales carecen de normas tendientes a prevenir o sancionar
el abuso del proceso, pero que en general se otorgan a los jueces facultades genéricas
sancionatorias que pocas veces son ejercitadas.
Actualmente no se puede negar la existencia y vigencia de esta teoría del abuso del Derecho
en el ámbito del proceso civil. La doctrina de a poco va elaborando sus postulados y también
muchas veces se encuentran implícitas “en normas dispersas a lo largo de los articulados de los
códigos, aunque generalmente su sanción se formula por medio de la aplicación de los
principios de moralidad, lealtad y buena fe procesal”.
2. SISTEMAS
Un sistema procesal está constituido por una estructura orgánica diseñada por la ley y que
tiene en cuenta principios o ideas rectoras que le imprimen caracteres o que lo definen. Se trata
de formas metódicas y estructurales aptas para el desarrollo de los presupuestos políticos-
jurídicos del derecho procesal95.
Deben establecerse en primer lugar las diferencias en los sistemas procesales y los
principios que los dominan o que inciden en sus formas de manifestación.
Los sistemas son formas metódicas impuestas por la ley para la realización del Derecho.
Cada sistema implica la adopción por el legislador de un tipo determinado para la realización
jurisdiccional del Derecho; también cada tipo tiene su opuesto, que con su definición lo limita.
Por último debe precisarse que la elección de uno no excluye absolutamente el contrario, sino
que prevalece sobre éste sin perjuicio de que presente algún ingrediente del contrario.
Los principios procesales son “los presupuestos políticos que determinan la existencia
funcional de un ordenamiento procesal cualquiera. Ellos concretan o mediatizan las garantías
constitucionales, ya que en cada uno puede encontrarse una relación directa con las normas
fundamentales contempladas en la Constitución Nacional”96.
El régimen del proceso civil de nuestra provincia se establece sobre la base del sistema
dispositivo, escrito y de doble instancia. A los fines de su explicitación precisaremos el alcance
de cada una de estas características, las normas por las que se manifiesta a fin de determinar
cómo influyen respecto de ellas los principios procesales y se determina el sistema o tipo
procesal.
El sistema dispositivo es aquel que asigna a los particulares tanto la iniciativa del trámite
judicial como del impulso subsiguiente; les confiere a las partes la facultad de fijar la cuestión
fáctica, y les otorga el poder de disposición sobre el contenido sustancial o formal de un juicio.
Es característica fundamental de este sistema que sean las partes las que fijan los hechos a
discutir y quienes deben aportan los elementos de prueba corroborantes de sus pretensiones.
Lo dispositivo se verifica en cuanto las partes son dueñas absolutas del impulso procesal y
fijan los términos exactos del litigio a resolver. Ello funciona además como un límite para el
juez, que deberá circunscribir su decisión a las peticiones formuladas por el actor y el
demandado (principio de congruencia: art. 330, CPCC). También es carga procesal para las
partes aportar el material probatorio necesario para acreditar sus afirmaciones, y cuentan
además con facultades para decidir el momento en que le ponen fin al proceso (facultades
dispositivas). En otras palabras, por regla general pueden disponer del contenido de la relación
sustancial y también de la procesal.
El principio dispositivo dice que el juez no puede resolver sino lo que las partes le han
sometido a decisión, y no puede valerse de otros elementos de juicio que los que resultan de las
pruebas aportadas por las partes. Es un proceso donde predomina la voluntad individual, en
virtud de que los casos están determinados teniendo en cuenta el interés particular de las
partes.
Es decir que el dispositivo se visualiza a través de reglas y principios que lo consagran
expresamente y que importan un punto de partida para su estudio y análisis. En rigor, la
mayor o menor facultad de disposición de la relación sustancial y formal, como los poderes
otorgados al órgano jurisdiccional, son los elementos que definen a un sistema como
prevalentemente dispositivo o inquisitivo97.
Las características fundamentales de ese proceso civil dispositivo se plasman en una serie
de aforismos.
El primero expresa “ne proceda iudex ex oficio”, y significa que “los jueces no pueden
proceder de oficio” y sólo actúan a petición de parte; es conocido que el juez no puede crear el
asunto; tiene que resolver sobre un asunto que le han traído las partes.
“Nemo iudere sine actore” (no hay juicio sin actor): la justicia no va en busca del asunto; éste
debe ser traído por los interesados al tribunal.
El actor al promover la acción pone en movimiento el aparato jurisdiccional; de allí que el
impulso inicial y de mantenimiento del trámite lo debe realizar un sujeto con carácter de parte.
En el proceso civil rige el principio “iura novit curia”. Esto significa que el Derecho es
aplicado por el juez en su sentencia conforme lo dispuesto por el orden jurídico vigente; es él
quien decide cuál es la norma aplicable al caso sin necesidad de que se lo suministren los
interesados; es que es de la esencia de la función jurisdiccional conocer el Derecho.
El juez debe aplicar el Derecho conforme las constancias del expediente y lo que establece el
orden jurídico para el caso traído a decisión, sea el mismo que han invocado las partes u otro
distinto, que es el que él considera que corresponde a la cuestión que le ha sido sometida, en
virtud de ese viejo aforismo “iura novit curia”98.
El juez conoce los hechos que las partes traen como supuestos de su conflicto; ellos son
contradictorios; esto es, son afirmados por el actor y controvertidos por el demandado; las
partes tienen la carga de ofrecer y producir prueba a fin de que el juez logre un grado de
convicción suficiente para emitir el fallo. No puede excusarse de resolver; es decir le está
vedado el “non liquet”, que proviene del derecho romano, que significa que no puede dejar de
resolverse por insuficiencia de la prueba o de la ley. Nuestro sistema jurisdiccional exige al juez
el dictado de una sentencia.
Los jueces deben fallar en todos los casos, y si los elementos de prueba no son suficientes
para acreditar las pretensiones esgrimidas por las partes, deberá resolver rechazando la
pretensión jurídica que tiene por supuesto tales hechos: es decir, si los hechos no han sido
probados deberá rechazar la demanda.
Con el transcurso del tiempo y por la reiteración de falencias del sistema las reglas que
rigen el sistema dispositivo son revisadas y sometidas a análisis con el auxilio de otros
elementos, tales como datos estadísticos, opiniones de los autores, forma de funcionamiento de
los tribunales y efectividad de las leyes.
Se advierten entonces los defectos de este sistema que rigió por años, y ellos pueden
sintetizarse en la excesiva prolongación de los juicios en el tiempo, por lo que la sentencia llega
tan tarde que resulta injusta. También se advierte que el sistema propicia una pasividad
absoluta del juez, que es un espectador en el trámite y que sólo conoce el expediente al
momento del dictado de la sentencia.
Por tal motivo se proponen cambios que se dirigen a la necesidad de reanalizar las
formulaciones y se propicia atenuar las facultades de las partes y otorgar mayor injerencia al
juzgador. Es decir, se sugieren cambios y mudanzas más o menos profundos referidas a sus
caracteres y principios rectores.
Se propone en líneas generales la introducción de la oralidad en el trámite civil mediante la
implantación de un proceso por audiencias. Como el cambio total no es posible inicialmente, se
propone la inclusión en el trámite escrito de una audiencia preliminar, que implica una
instancia oralizada concentrada con vigencia de la inmediación. En definitiva se sugiere un
protagonismo efectivo de los sujetos procesales en el trámite judicial, con mayores poderes del
juez y reformulación de los deberes y cargas de las partes.
Por último debe señalarse que la doble instancia supone la existencia de dos órganos
jurisdiccionales, que actúan con un orden jerárquico en momentos diferentes del proceso. La
doble instancia supone conferir a un órgano de jerarquía superior el poder-deber de revisar, por
vía de recursos ordinarios, la apreciación de los hechos y la aplicación del derecho efectuada por
un juez de primer grado en su resolución. El sistema de doble instancia supone generalmente
un juez “unipersonal”, inferior, de trámite y sentencia, y un órgano superior generalmente
colegiado, con competencia para revisar la resolución del inferior dentro de los límites
impuestos por el sistema de impugnaciones. Supone entonces la existencia de un juez inferior
“a quo” y un órgano superior de grado “ad quem”103.
3. PRINCIPIOS PROCESALES
El principio de publicidad implica que los actos que se cumplen en el proceso deben ser
conocidos en forma irrestricta tanto por los que intervienen en el proceso como por los
integrantes de la sociedad, con el fin de permitir un control adecuado de la actividad procesal y
en definitiva de los actos de los jueces.
Los autores señalan que “este principio significa que no debe existir justicia secreta, ni
procedimientos ocultos, ni fallos sin antecedentes ni motivaciones”104.
La publicidad constituye una garantía indiscutida para el justiciable, puesto que el
contralor de la comunidad redunda en su beneficio. Además favorece la transparencia en la
actividad de la administración de justicia; de tal manera se podrá fiscalizar la función de los
jueces y del personal subalterno que participa en un trámite. COUTURE puntualiza que “el
principio de publicidad es de la esencia del sistema democrático de gobierno”105.
Los cuerpos formales consagran esta regla en términos generales, expresando por ejemplo
que “las actuaciones del proceso y sus resoluciones serán públicas”. A su vez, como excepción, se
limita la publicidad en casos concretos y por diferentes motivos; así, cuando existe un interés
prevalente y justificado en la reserva de las cuestiones, o cuando ello sucede por razones de
orden público o de moralidad. Así, la ley o los propios jueces “pueden restringir la publicidad de
las audiencias y aun de los fallos, si con ellos se pudiera afectar la moral, el orden público u
ocasionarse perjuicios materiales o morales a los interesados”106. En definitiva, lo que
fundamentalmente se procura es la protección del derecho de intimidad de las personas.
La vigencia de este principio presenta connotaciones particulares que se definen a partir del
derecho de fondo que se realiza a través del proceso.
Así se establece la publicidad en las audiencias: son públicas y puede asistir al debate quien
así lo desee (art. 68, CPCC). La sentencia es conocida por las partes y frecuentemente pueden
ser difundidas en diarios no sólo técnicos, sino de divulgación general.
3.2. Inmediación
La inmediación significa contacto directo entre juez, partes y órganos de prueba. Esta
comunicación inmediata alude al “órgano jurisdiccional y demás personas que actúan en el
proceso, en vinculación con los hechos que en él se discuten y con los medios de prueba”. Este
principio se manifiesta en plenitud en los procesos de trámite oral en el momento de la
audiencia de debate o de vista de causa.
En el trámite procesal civil cordobés la vigencia de la inmediación es nula.
Excepcionalmente se impone para la realización de la inspección judicial, medida que debe
efectuar personalmente el juez y a la que pueden asistir las partes (art. 255, CPCC).
3.3. Bilateralidad
El debate procesal debe ser ordenado a fin de preservar la igualdad de los contendientes al
momento de hacer valer sus derechos; esta regla es denominada también, principio de
contradicción. Este principio de raíz constitucional domina todas las etapas secuenciales del
proceso civil.
La contradicción o bilateralidad resume la idea de que toda decisión judicial debe ser
tomada previo a que se haya dado igual oportunidad a todas las partes de ser oídas; es decir,
otorgar a las partes la oportunidad de ejercer todas las defensas que tuviere y de arrimar al
proceso los elementos de juicio conducentes a la demostración de sus alegaciones. Este principio
se resume en el aforismo latino “audiatur et altera pars” (arts. 142 y ss., CPCC).
En el proceso civil rige en plenitud la regla de la bilateralidad; sin embargo, se admiten
excepciones que encuentran fundamento en garantizar la efectividad de algunas medidas como
las cautelares, que pueden ordenarse inaudita parte; ello no implica la derogación de la
bilateralidad, sino que tan sólo se difiere el contradictorio por la especial naturaleza del acto.
En efecto, si bien no se notifica previamente el despacho de la medida, sí debe ser comunicada
al afectado inmediatamente después de haber sido trabada. Este principio se manifiesta en el
Código Procesal Civil de Córdoba, cuando establece la regla de que las providencias y
resoluciones judiciales no obligan a las partes si no son notificadas con arreglo a la ley (art. 142,
CPCC).
El sistema además se garantiza por las normas que establecen sanciones de nulidad por la
violación de este principio, sea por vía incidental o de los poderes genéricos de impugnación107.
3.4. Autoridad
3.5. Formalismo
3.6. Economía
3.7. Moralidad
El principio de moralidad importa que toda la actividad que se realice dentro del proceso
debe apoyarse en reglas de contenido ético. La regla de moralidad y sus reformulaciones
marcan una orientación publicística en la legislación y se manifiesta en un esquema
sancionatorio. La vigencia de la regla de moralidad implica la asunción de un imperativo ético
en las figuras procesales113.
El principio de moralidad está integrado por un conjunto de normas que imponen conductas
que deben ser observadas tanto por el juez como por las partes y participantes.
El principio de moralidad comprende subprincipios que lo enriquecen: los de la lealtad y la
buena fe procesal.
Su efectiva vigencia se vincula con la imposición de cargas y deberes procesales para las
partes: así, por ejemplo, el deber de mantener en la instancia conductas que no resulten
contrarias al contenido ético objetivado en las normas; la proscripción de ciertas actitudes tales
como la reticencia, la intemperancia, la agresividad, la obstrucción o la ambigüedad, que
puedan ser calificadas para tipificar temeridad, malicia o abuso del proceso.
Las leyes formales generalmente no recogen expresamente estas reglas, pero alguna
normativa actual prevé el establecimiento de sanciones. En efecto, se prevén consecuencias
adversas o penalidades en forma genérica o específica para quien litigue en infracción a estos
principios u observe una conducta procesal impropia.
En nuestro Código Procesal hay pocas aplicaciones de este principio; por ejemplo, se
reconoce el poder de autoridad que ejerce el juez en las audiencias (arts. 56 y 57, CPCC), y la
posibilidad de imponer multas ante conductas impropias (arts. 83 y 84, CPCC).
La inconducta en muchos casos se manifiesta en actitudes dilatorias; también por una
desviada modalidad que al litigar asumen los operadores jurídicos, cuando utilizan
instituciones legales con fines obstructivos dilatorios (por ejemplo, planteo injustificado de
excepción, interposición de incidentes infundados, uso abusivo de las instancias recursivas,
etcétera).
El proceso civil, por admisión del principio de solidaridad y colaboración, debe exigir a las
partes el cumplimiento de ciertas conductas. Así, que sean veraces en sus manifestaciones, que
aporten el material probatorio que obre en su poder y que colaboren con el juez a fin de arribar
a la verdad, lo cual determinará una sentencia más justa. El incumplimiento de estos deberes y
la conducta remisa y reticente puede ser evaluado por el juzgador como un indicio en contra del
interés del incumplidor.
4.1.1. Impulsión
El proceso, como un instrumento técnico evolutivo, debe avanzar hacia el logro de un fin; por
ello, en su concepto se debe incluir el elemento esencial: actividad. La actividad en el trámite
procesal civil se realiza por medio de actos de impulso que realizan las partes, y rige el
principio “ne procedat iudez ex officio”. Así, el trámite se inicia por medio de un acto formal de
parte —generalmente la demanda— y el impulso posterior o de mantenimiento está a cargo de
las partes: actor y demandado.
El proceso civil se desenvuelve conforme a dos reglas contrapuestas: la de preclusión
procesal y la de secuencia discrecional, que operan como intermedias; la doctrina agrega las de
“adaptabilidad” y de “elasticidad procesal”114.
La regla de preclusión impide que el proceso se retrotraiga a estadios o etapas superadas, y
que se reproduzcan actos procesales ya cumplidos; también impide que se cumplan fuera de la
oportunidad fijada por la ley al efecto.
La regla de la preclusión opera como reguladora del trámite procesal y los sujetos procesales
no pueden actuar en contra de ella; opera como un obstáculo o impedimento a la marcha
discrecional del proceso. La actividad procesal debe realizarse en el marco de la ley y dentro de
los límites fijados por ella; en caso contrario, y por acción de un postulado de consunción
procesal, se despojaría de efectos útiles a la actividad realizada fuera del orden establecido115.
Por otra parte, cada acto procesal está destinado al logro de un fin específico y debe
cumplirse en un momento determinado; de otro modo, la actividad no sería susceptible de
producir efectos útiles.
Por tal motivo las limitaciones impuestas por la vigencia de la preclusión “propenden a
obtener una definitiva estabilidad jurídica con respecto a las situaciones procesales ya
alcanzadas, impidiendo el retroceso arbitrario o carente de fundamento serio, y la realización
de actos contradictorios con los ya cumplidos (incompatibilidad expresa o tácita)”116.
La vigencia efectiva de la regla de preclusión se garantiza por medio de la nulidad y la
inadmisibilidad. Así se declara la inadmisibilidad cuando se intente producir un acto procesal
después de vencido el plazo perentorio fijado por la ley, o cuando se hubiere declarado la
pérdida del derecho a petición de parte. Por ejemplo, cuando se intenten proponer medios de
prueba vencido el plazo perentorio otorgado por la ley al efecto (arts. 49 y 212, CPCC), o cuando
se intente contestar la demanda o interponer excepciones cuando la contraria ya pidió el
decaimiento del derecho (arts. 47, 48, 183 y 190, CPCC).
La preclusión se manifiesta también como una limitación al poder de las partes para
realizar determinada actividad, ya que el sujeto pierde su facultad por extinción del plazo o por
consumación de ella. Así, si venció el plazo fatal impuesto por la ley para oponer excepciones:
porque se realiza válidamente la actividad procesal en un acto y no puede ser completada o
ampliada.
4.1.2. Adquisición
COMPETENCIA CIVIL
1. INTRODUCCIÓN
La clásica trilogía del derecho procesal giraba alrededor de los conceptos de acción, proceso y
jurisdicción. Todos los autores ortodoxos comienzan sus tratados con una introducción al
estudio de esos conceptos. Hoy, en cambio, el moderno derecho procesal ha puesto su énfasis en
el estudio de los problemas prácticos, relegando el tratado de las disquisiciones referentes a la
teoría de la acción, del proceso y de la jurisdicción.
Augusto Mario MORELLO nos dice que el desafío del derecho procesal de este nuevo siglo se
centra en la idea de la legitimación, un concepto totalmente desconocido para los clásicos, a tal
punto que nuestro Código local no tiene un solo artículo que haga referencia al vocablo
legitimación.
Sin embargo, se ha destacado con acierto que no existe jurisdicción sin acción y sin proceso,
ni acción sin jurisdicción y sin proceso, ni proceso sin acción y sin jurisdicción, y que es
imposible mostrar una de esas instituciones o exponer sus elementos o su contenido, y aun
definirla, prescindiendo de las otras dos.
Por ello, y con la única finalidad de evitar la corriente confusión de los operadores del
derecho, al identificar como sinónimos los conceptos de jurisdicción y competencia cuando en
realidad se tratan de institutos diferentes, vamos a distinguirlos sin la pretenciosa ambición de
pesquisar su naturaleza jurídica.
La jurisdicción es la potestad conferida por el Estado a determinados órganos
jurisdiccionales, para resolver los conflictos intersubjetivos de intereses —oficiosamente o que
les sean sometidos—, a través del proceso judicial que culmina en una resolución susceptible de
ser cumplida coactivamente.
Para el maestro CLARIÁ OLMEDO, el poder de jurisdicción es la “Potestad soberana del
Estado, cumplida por órganos públicos predispuestos y conforme a un procedimiento legalmente
regulado, consistente en la actuación concreta del derecho positivo vigente para mantener su
imperio”.
La competencia, en cambio, es el ámbito (geográfico o material) donde el tribunal ejerce la
jurisdicción.
Como bien lo señala Clemente DÍAZ, si la jurisdicción es un poder y como tal único
indivisible, definir la competencia como una porción o como un límite de la jurisdicción no
esclarece el concepto, sino que lo confunde, haciendo aparecer a la jurisdicción como
fragmentada en competencias.
Desde este punto de vista podemos decir entonces que la jurisdicción es un presupuesto
“subjetivo” de la competencia, en tanto ésta significa la aptitud o la capacidad que la ley
reconoce a cada órgano, o conjunto de órganos judiciales para ejercer sus funciones respecto de
una determinada categoría de asuntos, o durante una determinada etapa de conocimiento.
Y el presupuesto objetivo de la competencia es la pluralidad de órganos jurisdiccionales, por
lo que podemos concebirla como la órbita jurídica dentro de la cual el tribunal ejerce su
jurisdicción.
Surge de dicho concepto que es imposible que éste sea ejercido por un solo órgano
jurisdiccional, por lo que nace la necesidad de distribuirlo en competencias asignadas a
distintos órganos para que lo cumplan en nombre del Estado.
El poder de jurisdicción implica una organización judicial por la que se distribuyen, en
forma permanente, los tribunales. Es unánimemente reconocido por la doctrina que la
jurisdicción es única, pero también es aceptado que es imposible que sea ejercida por un solo
órgano. Esto trae aparejada la necesidad de establecer una organización y pluralidad de
tribunales.
Esta división se va a establecer conforme al sistema federal de gobierno y en razón de tres
circunstancias fundamentales y relevantes:
a) La extensión territorial del Estado.
b) La diversa índole, circunstancias y naturalezas de las cuestiones a dilucidar.
c) La necesidad de que las resoluciones judiciales puedan ser revisadas en instancias
superiores.
Se trata de un fenómeno de distribución del poder, atendiendo a diversos criterios: por
territorio, por materia o por grado.
Ya vimos que la competencia del tribunal es un presupuesto procesal. La jurisdicción hace a
la función y la competencia a la capacidad del órgano jurisdiccional para ejercer esa función
jurisdiccional en ciertos y determinados casos.
El principio general está consagrado en el art. 1º del Código Procesal Civil y Comercial, que
establece: “Toda gestión judicial deberá hacerse ante tribunal competente”.
2. CONCEPTO
Podemos intentar enunciar un concepto desde el punto de vista “objetivo”, esto es, teniendo
en cuenta el ámbito geográfico o el ámbito de material, señalando que la competencia “es la
órbita jurídica dentro de la cual el tribunal ejerce su jurisdicción”.
O podemos enunciar el concepto desde el punto de vista “subjetivo”, es decir, teniendo en
cuenta la capacidad del órgano jurisdiccional, y decimos que la competencia “es la aptitud o
capacidad que la ley reconoce a cada órgano o conjunto de órganos judiciales para ejercer sus
funciones respecto de una determinada categoría de asuntos o durante una determinada etapa
del procedimiento”, o “es la aptitud reconocida a determinados tribunales para entender en
determinadas causas con exclusión de otras.”
Un sector de la doctrina clasifica a la competencia sobre la base de tres criterios
fundamentales: el territorial, el objetivo y el funcional117. Al primer criterio (territorial) lo
vincula con la circunscripción judicial asignada por la Ley Orgánica del Poder Judicial al
órgano jurisdiccional. El criterio objetivo atiende a la naturaleza de las causas y al monto de
éstas (competencia en razón de la materia), y el último (funcional) toma en cuenta la diversa
índole de las funciones que deben cumplir los jueces que intervienen en las distintas instancias
de un mismo proceso (grado).
3. CRITERIOS PARA LA DISTRIBUCIÓN DE LA COMPETENCIA
3.1. La especialización
“Este criterio nace en el momento en que se crea un juez para conocer un determinado
género de causas que antes eran juzgadas por otro, atendiendo a la índole especial de dichos
asuntos, considerándose que aquélla exigía un conocimiento especializado del cual carecía el
juez anterior: se concreta en la creación de tribunales para conocer las causas penales que
antes eran juzgadas por un juez que conocía tanto de ellas como de las civiles, paralelamente a
la complejidad del ordenamiento moderno, este proceso de diversificación continúa su
trayectoria aún dentro de las mismas categorías que lo originaron”119.
En definitiva, este criterio de distribución de la competencia por materia está referido a las
distintas ramas del derecho sustantivo: civil, comercial, laboral, penal, contencioso
administrativo, etc., estableciendo en algunos casos subdivisiones dentro de algunas de las
ramas del derecho, por ejemplo, el fuero de familia o los juzgados de ejecuciones fiscales, que
pertenecen al derecho civil.
Nuestro Código Procesal vigente (ley 8465) sólo se ocupa de la competencia territorial y no
contiene normas relativas a la competencia material o a este criterio de especialización.
El art. 165 de la Constitución Provincial hace referencia a la competencia en razón de la
materia del Tribunal Superior de Justicia, y la Ley Orgánica del Poder Judicial Nº 8435
actualmente vigente señala en su art. 35 que “En la provincia de Córdoba actuarán jueces en lo
Civil y Comercial, de Familia, Correccionales, de Instrucción, de Menores, de Faltas, de
Conciliación, Electoral y de Paz, salvo que la Ley asigne a un juez competencia en todas las
materias o en algunas de ellas”, pero no indica ni establece claramente las distintas materias
que deben conocer cada uno.
Hay casos, dentro de cada asignación de competencia en razón de la especialización, donde
el legislador tiende —por el carácter y la naturaleza de las cuestiones a resolver— a establecer
criterios o subcriterios de especialización dentro de cada materia; así encontramos dentro de lo
civil y comercial la competencia en sociedades y concursos; dentro de lo civil, la competencia en
cuanto a las cuestiones de familia que tienen su propio fuero creado en virtud de las leyes 7675
y 7676.
Se tiene en cuenta el principio de especialidad. Es la cuestión que se somete en el proceso en
función del contenido de la pretensión jurídica. Puede ser civil, comercial, penal, laboral,
contencioso administrativo, etc. La justificación se encuentra en tratar de lograr una mejor
administración de justicia, por medio de la mejor formación y especialización de los jueces
encargados de ejercer la función jurisdiccional del Estado.
El art. 5º del Código Procesal Civil y Comercial prescribe: “La competencia se determinará
por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas
por el demandado”.
“Los ordenamientos legales que establecen como garantía procesal el doble grado de
conocimiento en los cuales la decisión de un juez es sometida a un control de legalidad o de
legitimidad que se ejercita por otro tribunal, originan un criterio especial para determinar la
competencia de uno y de otro, fundado en un orden jerárquico, que puede extenderse por una
racional limitación del número de instancias al doble o al tercer grado de conocimiento”120.
Cuando se distribuye la competencia entre tribunales de distinto grado, el juez que
interviene en primera instancia no es un subalterno del tribunal de alzada, ni el tribunal de
segunda instancia es superior jerárquico al juez de primera instancia. Podrá serlo
administrativamente o en materia de superintendencia, si la ley orgánica así lo dispone, pero
no cuando conoce en grado de apelación; tanta categoría tiene el juez de primera instancia como
el de apelación. Lo que sucede es que el sentido del orden jerárquico es establecido como una
garantía para el justiciable.
Con la incorporación del Pacto de San José de Costa Rica, como norma con jerarquía
superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN), se está garantizando de alguna manera el derecho al
recurso, es decir, el derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior en grado o
jerarquía. Desde este punto de vista la organización jerárquica en tribunales de primera y
segunda instancia sería una exigencia constitucional, aunque la mayoría de los precedentes
jurisdiccionales y doctrinarios señalan que esa exigencia es sólo para las causas penales.
En cuanto a la competencia funcional de las cámaras de apelaciones como del Tribunal
Superior de Justicia de la provincia, analizaremos oportunamente este tema cuando tratemos
los recursos de apelación, directo, de casación e inconstitucionalidad.
3.3. Cuantía
El Código derogado hacía una clasificación tripartita de los juicios declarativos en general,
respondiendo al sistema de las leyes de enjuiciamiento civil española de 1855 y 1881, que
fueron receptadas en todos los códigos argentinos del siglo pasado, y prácticamente también en
los de la primera mitad de este siglo. Las tres clases de juicios que teníamos en el Código
derogado (ley 1419) fueron concebidos para ser el procedimiento típico del juez de primera
instancia (el ordinario de mayor cuantía); el procedimiento para el juez de paz letrado (el
ordinario de menor cuantía); y el procedimiento verbal para los jueces de paz lego. Esto estaba
establecido en el mismo texto del Código y coincidía exactamente con la competencia por la
cuantía, que establecía la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos ordenamientos hoy
derogados.
A su vez, la determinación de la procedencia de uno u otro tipo se determinaba casi con
exclusividad en función del monto del litigio. Eso se fue desvirtuando con el paso del tiempo,
con la supresión de la justicia de paz letrada. Si bien la justicia de paz lega aún se mantiene, se
fue modificando la competencia por la cuantía establecida en la Ley Orgánica hasta la
derogación de la ley 3364. Entonces aquellos tres tipos de procedimiento (juicio ordinario de
mayor cuantía, juicio ordinario de menor cuantía y verbal) pasan a ser utilizados por el juez de
primera instancia.
El monto pecuniario del litigio es otro criterio determinativo de la competencia entre jueces
que ejercitan sus funciones sobre asuntos de una misma índole, dando lugar a la competencia
ratione quantitatis, que operan no solamente estableciendo una diferenciación entre asuntos de
mayor y menor cuantía, sino que también se extiende hasta establecer limitaciones en cuanto
al conocimiento, de asuntos a los tribunales de segundo grado o de los recursos
extraordinarios121, sistema no receptado actualmente en nuestro ordenamiento civil.
La Ley Orgánica del Poder Judicial vigente, en su art. 49, inc. 1, prescribe: “Los jueces de
Paz de Campaña conocerán:
1) De los asuntos civiles y comerciales, en los que el valor cuestionado no supere los 40 jus,
excluidos los juicios universales [...]”. Pero esta competencia es concurrente, a opción del actor,
con la de los jueces de primera instancia (art. 795, segundo párrafo, CPCC). Dentro del criterio
de distribución en razón de la materia se comprende en alguna medida el de la cuantía, al
establecer el Código Procesal los juicios de conocimiento ordinario (más de 100 jus) y abreviado
(menos de 100 jus).
Puede hablarse también de una competencia por turno; esto es, simplemente de carácter
administrativo, de distribución de tareas. El aumento de los asuntos ha originado en primer
lugar la creación de nuevos organismos judiciales, y en segundo lugar de distintas formas de
distribuir la tarea.
El sistema de nuestros tribunales en materia civil y comercial es la determinación del turno
por el número de asuntos. El criterio de fijación de turno es una facultad de superintendencia
del excelentísimo Tribunal Superior de Justicia, que atento a una mejor distribución de justicia
arbitrará los medios pertinentes para ello. Para determinar el turno de las cámaras de
apelaciones se tiene en cuenta la fecha de concesión del recurso, y no la de interposición de éste.
En el fuero de familia tenemos una mesa general de entradas en donde se distribuyen las
causas en razón del turno, al igual que existe en la justicia federal, y también —
recientemente— en el fuero civil y comercial de la ciudad de Córdoba.
Nos preguntamos si una cuestión de competencia en razón del turno puede o no fundar una
excepción de incompetencia. Entendemos que si consideramos válida la clasificación de la
competencia por turnos, como un fundamento más para la clasificación de la competencia,
podría entonces dar lugar a la excepción de incompetencia cuando el tribunal no estuviere de
turno al iniciarse o al presentarse la demanda, ya que no estaríamos frente al juez natural al
momento de presentarse la demanda según el principio constitucional.
El sustento de esta postura lo encontramos en las propias normas correspondientes al
ejercicio de la superintendencia, que tiende, no sólo a asegurar una equitativa distribución de
las tareas en los juzgados, sino evitar la discrecionalidad de la parte en la elección del tribunal.
Si la parte presenta una demanda directamente en el juzgado, sin pasar por la mesa general de
entradas, y el tribunal, por error, provee a la demanda, la contraria puede interponer excepción
de incompetencia fundada en razón del turno.
La Cámara 8ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba así lo ha declarado en un
fallo publicado en el Semanario Jurídico Nº 920 del 18 de febrero de 1993.
En contra de esta postura se alza la opinión de la mayoría de la doctrina, encabezada por el
Dr. CLARIÁ OLMEDO, para quien la clasificación por turnos responde a una distribución
administrativa interna del Poder Judicial, de división del trabajo, que nunca podría dar lugar a
una cuestión de competencia entre jueces con idéntica competencia material y territorial. En
igual sentido, la opinión es sostenida por PALACIO y ALVARADO VELLOSO.
En nuestra provincia el sistema de distribución de causas por turnos entre los tribunales
con idéntica competencia material y territorial, está regulado en la Ley Orgánica del Poder
Judicial (art. 12, inc. 25). En uso de esas facultades, el Tribunal Superior de Justicia ha fijado
un número determinado de causas para cada tribunal, según se trate de juicios ordinarios o
ejecutivos particulares, estableciendo la Legislatura Provincial la creación de los tribunales de
ejecución fiscal.
4.1. Improrrogabilidad
4.2. Prórroga
De los arts. 1º, 2º, 3º y 4º del Código Procesal Civil y Comercial se infiere la posibilidad de
prorrogar territorialmente la competencia de un tribunal a otro y los modos como operan. Sin
perjuicio de ello, aclaramos que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el art. 1º,
fija como límite la prórroga a los asuntos exclusivamente patrimoniales.
LASCANO señala que la ley estima, no sin razón, que en este caso el interés de la
administración de justicia es el de las partes, a quienes lógicamente se suponen interesadas en
dirigirse al juez en el lugar que se encuentre en mejores condiciones, para dilucidar las
cuestiones litigiosas. De ahí que la voluntad de las partes tenga un libre juego, sea el factor
predominante en la determinación de la competencia territorial.
Este art. 2º de nuestro Código Procesal admite que la competencia territorial sea
prorrogable por sumisión de las partes al juez del tribunal que por razón de la materia, de la
cuantía del derecho litigioso y de la jerarquía que tenga en el área judicial, pueda conocer del
asunto que ante él se prorroga; los artículos siguientes indican que la sumisión puede ser
expresa o tácita, y que consumada a ella se entiende también para la segunda instancia.
La sumisión expresa cuando los interesados manifiesten concretamente y por escrito su
decisión de someterse al juez a quien acuden, y será tácita cuando el actor entable la demanda
y el demandado la conteste u oponga excepciones sin declinar la competencia.
Cuando se prorroga la competencia, cuando nos sometemos a otro juez que por distribución
del ejercicio de la jurisdicción no le corresponde, no se le confiere ninguna potestad, que antes
no tuviere. No le transferimos la competencia de que carece; es que la tiene por cuanto la ley y
no las partes es la que confiere la competencia, porque el juez prorrogado tiene la misma
capacidad para juzgar que el que debiera intervenir; por eso es que la ley admite en ciertos
casos la prórroga, porque cambia el ente humano y no el ente representativo; este elemento
humano, situado aquí o allá, tiene la actitud reconocida por la ley para ejercer la jurisdicción,
es decir es competente, aunque no en la especificidad material que es el casillero de la
circunscripción.
La ley requiere sin duda la voluntad de las partes para que la prórroga se produzca, no para
elegirlo exactamente sino para investirlo de competencia en cierta categoría de asunto.
“Por regla general, la competencia territorial es prorrogable cuando se trate de intereses
privados, entendiéndose por tales aquellas cuestiones que versen sobre derechos plena y
absolutamente disponibles por las partes, y en los cuales no estén interesados el orden público
in genere o las propias leyes de organización de la administración de justicia. Existen pues
normas de competencia territorial que son prorrogables y otras que son improrrogables”123.
VÉNICA nos habla de que hay prórroga de la competencia impuesta por la propia ley o
prórroga legal, en el supuesto de los arts. 101 y 102 del Código Civil, según el cual, elegido
contractualmente un domicilio especial, importa la extensión de la jurisdicción, que no
pertenecía sino a los jueces del domicilio real de las personas124.
Este art. 2º del Código Procesal tiene su fuente en la ley de enjuiciamiento civil española de
1881 (art. 54), y es tomado también de la anterior ley de enjuiciamiento civil española de 1855
(arts. 3º y 4º).
Se quiebran las reglas de competencia en los “procesos universales”, o sea aquellos en los
que se encuentra en juego un patrimonio: el juicio universal de sucesión y los de concurso o
quiebra. Éstos encuentran su fundamento en el “fuero de atracción” que ejercen los arts. 3284
del Código Civil, y 21, inc. 1, y 132 de la ley 24.522, respectivamente.
En estos juicios corresponde al juez que entiende en el juicio sucesorio o en el concurso o
quiebra conocer, también, de las “acciones personales pasivas” contra el causante, concursado o
fallido, respectivamente y no así las acciones personales activas y las reales. Asimismo, en el
caso de las acciones que tuviere el concursado en contra de sus deudores, serán ejercidas por el
síndico del concurso.
4.5. Prórroga expresa
La prórroga será expresa cuando los interesados manifiesten explícitamente y por escrito su
decisión de someterse al tribunal a quien acuden; habíamos hecho referencia también a que la
fijación de un domicilio especial importa la prórroga expresa de la competencia en función de lo
dispuesto por el art. 101 del Código Civil. La sumisión expresa o tácita a un juez para la
primera instancia se entenderá hecha también para la segunda al superior jerárquico a quien
corresponda conocer la acción. Esto es, que alcance también a la competencia según el grado, de
conformidad a lo establecido por el art. 4º del Código Procesal.
4.6. Sucesiones
Si bien el art. 3284 del Código Civil establece que la competencia sobre las sucesiones le
corresponde al juez del último domicilio del difunto, esa norma no expresa cuál es el
componente en razón de materia, grado y territorio, por cuanto está vedado que el citado
Código altere las competencias locales (art. 67, inc. 11, CN); en cuya virtud de ello, se
interpreta que el art. 3284 no sustenta principio de carácter absoluto y sólo tiende a respetar la
competencia de los respectivos Estados en que se encuentra dividida la República. Parte de la
doctrina establece que en ciertos juicios no se admite la prórroga territorial; es en supuestos de
los juicios universales. Esa competencia no puede dejarse sin efecto por la voluntad de las
partes, justamente por el criterio de orden público.
Podría admitirse con plena conformidad una prórroga en las sucesiones, pero nunca de
provincia a provincia, por el posible agravio que pudiere causar a acreedores o interesados en la
sucesión.
Esta cuestión es opinable y en contra se alza la jurisprudencia del Tribunal Superior de
Justicia125.
En este supuesto el Tribunal, haciendo jugar el art. 528 del Código Procesal armonizado con
el 3284 del Código Civil, resolvió que nada obsta a los herederos prorrogar la competencia
territorial dentro del ámbito provincial, en uso de las facultades que otorgan los arts. 2º, 3º, 4º y
5º del Código Procesal, en particular porque la competencia territorial no afecta la función
misma del órgano jurisdiccional, siendo por ella relativa y no absoluta; sin embargo, de
provincia a provincia entendemos que es improrrogable en razón de lo dicho más arriba.
“La prórroga tácita es el resultado de la conducta procesal de las partes: para el actor, puede
entablar la demanda ante un juez determinado y para el demandado, por no declinar la
competencia”126.
La prórroga por convención expresa es preprocesal; es decir, es la que resulta de pacto “de
foro prorrogando”, común en algunos contratos, y de la constitución de los domicilios a los
efectos de determinar la competencia territorial. En cambio, prórroga tácita no es preprocesal,
sino que debe surgir del proceso mismo. “La prórroga tácita, que resulta en no deducir en
tiempo oportuno, según el trámite del juicio, la declinatoria o excepción de incompetencia”127.
“Existe prórroga tácita de la competencia cuando cualesquiera de las partes cumple u omite
cumplir un acto procesal que se infiera con intención de someter el órgano judicial, el
conocimiento del fondo del asunto o el examen de algún requisito de la pretensión distinto de la
propia competencia. De allí que configure sumisión tácita el hecho de que el actor formule, con
carácter previo a la demanda, cualquier solicitud que se vincule con el conocimiento el fondo del
asunto, por una razón de conexión procesal, como ocurre con las medidas preliminares y
precautorias y con el período de beneficio de litigar sin gastos”128.
Con respecto al compromiso de someter la cuestión a árbitros o a amigables componedores,
se ha dicho que: “El sometimiento de cuestiones litigiosas, actuales o posibles en el futuro, a
jueces privados (árbitros iuris o de derecho y amigables componedores), implica un
desplazamiento parcial de la competencia”129.
Cuando el arbitraje es forzoso, es decir, está impuesto por la ley, el desplazamiento de la
competencia no es convencional sino legal, pero debe ser interpretado de manera restrictiva.
El art. 4º del Código Procesal Civil y Comercial tiene su fuente en la ley de enjuiciamiento
civil española de 1881 (art. 60). La redacción actual del art. 4 º es superior a la del Código
anterior, que decía: “La sumisión expresa o tácita para la primera instancia, se entenderá
hecha también para la segunda al superior de aquella a quien corresponda conocer la
apelación”.
Es decir, queda implícito que no sólo para la segunda instancia, sino para las posteriores
etapas con relación al grado reconociendo que nuestro procedimiento solo existe la primera y
segunda instancia, pero tiene la facultad de conocer también el Tribunal Superior de Justicia.
Una vez que se hubiera dado trámite a una demanda o petición, el tribunal no podrá
declarar su incompetencia de oficio, y en función de esta extensión realizada por el art. 4º, es
decir la sumisión del tribunal en la instancia inicial que se extiende a los superiores, el tribunal
de alzada no puede advertir a la incompetencia por ejemplo en razón de la materia y declarar
su incompetencia, aunque se trate en una cuestión de orden público.
Sin embargo, nosotros entendemos que advertida la incompetencia por el tribunal de
alzada, si es una cuestión absolutamente improrrogable, es decir que está fuera del ámbito de
disposición de las partes, como es, en razón de la materia, si está entendiendo en un asunto
penal en el fuero civil, la cámara, advertida esta incompetencia, “debe” declararla de oficio. Es
una opinión que entendemos absolutamente minoritaria pero que nosotros sostenemos. Sin
embargo, en función de lo prescrito por la conjunción de los arts. 1º in fine y 4º, no podría la
cámara aún advertida esta incompetencia declararla de oficio.
El art. 7º, inc. 2, del Código Procesal Civil y Comercial de nuestra provincia prescribe que el
tribunal que conoció en un juicio es el competente para entender aquellos juicios que se
entablen con posterioridad sobre el mismo objeto (vgr., el tribunal competente en el ejecutivo lo
es también para el juicio ordinario posterior; el tribunal que intervino en el juicio abreviado en
que se ejercitaron acciones posesorias o la de despojo es competente para tramitar el ordinario
de reivindicación y en el que se ejerciten las acciones petitorias posteriores).
El inc. 3 del mismo artículo prescribe que el éste tribunal deberá entender en todos los
procesos que se deriven de una misma relación locativa. Criterio acertado —a nuestro
entender—, pues evita la anterior dispersión, ya que en un juzgado se tramitaba el cobro de
alquileres mediante el prepara vía ejecutiva; en otro el desalojo, y en un tercero el ordinario
tendiente al cobro de servicios e impuestos o por incumplimiento contractual o daños y
perjuicios.
El inc. 4 prescribe que el tribunal que intervino en la tramitación de medidas preventivas
debe ser el mismo que intervenga en el principal, salvo que se haya tramitado la medida
cautelar con un juez pedáneo, en cuyo caso es competente el tribunal de primera instancia que
corresponda de conformidad a las reglas del art. 6º.
6. CUESTIONES DE COMPETENCIA
Son los medios con que cuentan los litigantes para lograr que el litigio tramite ante el
juzgado que realmente es competente.
El tribunal cuenta con tres momentos para pronunciarse sobre su competencia:
1) Al dictar el decreto de admisión de la demanda (art. 1º, CPCC, con excepción de la
territorial).
2) Al resolver la excepción de incompetencia planteada por el demandado en el juicio
ordinario (arts. 183, primera parte, 186, 187 y 188, CPCC).
3) Al sentenciar en los demás juicios declarativos y en el juicio ejecutivo (arts. 183, segunda
parte, 190 y 556, CPCC).
Las cuestiones de competencia se pueden plantear en un proceso dado de oficio o a petición
de parte. A su vez, las partes pueden intentarlas por vía de declinatoria o por vía de inhibitoria.
7. CONFLICTOS DE COMPETENCIA
Las cuestiones de competencia pueden crear conflictos positivos o negativos entre los jueces.
a) Conflicto positivo: cuando el juez ante el cual se pide la inhibitoria se declara competente
y el requerido también lo hace, negándose a declinarla.
b) Conflicto negativo: cuando ambos jueces, sucesivamente, se rehusan a entender en una
misma causa, por considerarse incompetentes.
Al respecto, véanse los arts. 11 al 15 de nuestro Código Procesal Civil y Comercial.
El planteo de una cuestión de competencia, como regla, produce la suspensión del
procedimiento principal, sin perjuicio de lo cual el juez podrá practicar, a petición de parte
legítima, cualquier actuación que a su juicio sea absolutamente necesaria y de cuya dilación
pudiera resultar algún perjuicio irreparable (art. 14, CPCC) (precautorias, conservatorias, etc.).
8. COMPETENCIA FEDERAL
9. CARACTERES
PROCESO Y PROCEDIMIENTOS
En definitiva podemos señalar que el proceso como institución es una estructura técnica, un
ente abstracto de unidad conceptual que se manifiesta en la realidad a través de los
procedimientos.
Por ello cuando hablamos de procedimiento nos estamos refiriendo al rito del proceso, que
visto en su faz dinámica es el curso o movimiento que la ley establece en la regulación de su
marcha dirigida a obtener un resultado. En otras palabras, es el camino que los sujetos
procesales deben recorrer para culminar en la sentencia.
Por lo tanto, los procedimientos son el conjunto de formalidades a que deben sujetarse las
partes y el juez en la tramitación del proceso.
En conclusión, decimos que las leyes procesales ofrecen diversidad de procedimientos, cada
uno con “perfiles que les son propios”, no obstante mantener el concepto unitario de proceso que
se manifiesta empíricamente diversificado.
Nuestra ley ritual en el Libro I, Título IV (arts. 409 y 410, CPCC), distingue los juicios
declarativos y ejecutivos, y a su vez los clasifica en generales y especiales (arts. 411 y 412,
CPCC). Los primeros son comprensivos del juicio ordinario (art. 417, CPCC) y el abreviado (art.
418, CPCC).
Los declarativos especiales incluyen entre otros al juicio arbitral, de división de cosas
comunes, mensura y deslinde, desalojo, juicio de cuentas, etcétera (véase infra punto 4).
Entre los ejecutivos encontramos el juicio ejecutivo general, que está regulado a partir del
art. 517 del Código Procesal Civil y Comercial, en tanto que el juicio ejecutivo especial es el de
ejecución de sentencia, que está consagrado a partir del art. 801 del mismo cuerpo legal (véase
infra punto 4).
En el Libro IV se receptan legislativamente los actos de jurisdicción voluntaria del art. 828
hasta el art. 886 de nuestro Código Procesal.
4. DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROCEDIMIENTOS EN LA LEY 8465
4.1. Diferentes tipos de procedimientos
Esta clasificación se efectúa teniendo en cuenta al juez, es decir, al sujeto que va a dirimir el
conflicto. Desde este punto de vista encontramos el procedimiento judicial propiamente dicho y
el procedimiento arbitral. Ambos se ajustan al precepto constitucional del debido proceso y del
juez natural (art. 18, CN).
Este criterio de clasificación está determinado por el tipo de pretensión, y entonces divide a
los procedimientos en universales y singulares.
Son aquellos que tienden a la distribución del patrimonio de una persona por causa de
muerte o de falencia.
Existen tres tipos de procedimientos universales:
1) El sucesorio.
2) El concurso (ley 24.522).
3) La quiebra (ley 24.522).
5.2.2. Procedimientos singulares
5.3.1. Contenciosos
En este supuesto se provoca la intervención del magistrado con motivo de situaciones ajenas
a la idea de conflicto o controversia, pero en las que ya sea por necesidad o por disposición de la
ley debe ocurrirse ante él para que otorgue tutela jurídica a la pretensión deducida.
El proceso judicial es, sin lugar a dudas, el medio instrumental para hacer efectivo el
derecho subjetivo, y desde ese punto de vista se plantea “objetivos” que pueden ser “generales”
o “particulares”. En efecto, en numerosos casos “el proceso está encaminado a lograr que el
organismo que tiene a su cargo el ejercicio de la jurisdicción (tribunal) dilucide y declare en una
sentencia de condena, el derecho que pretenden los sujetos que actúan en él (partes litigantes o
parte actora y parte demandada)”134. Es el caso de los procedimientos declarativos, pero a veces
encontramos que por razones de política legislativa, algunos procedimientos declarativos
encuentran de alguna manera restringida la posibilidad del conocimiento; también el de
algunos procedimientos sumarios que presentan una doble característica particular: por un
lado, en relación con el derecho sustancial que se declara cierto no se emite la providencia
especial (resolución jurisdiccional) sobre la base de una plena declaración de certeza, apoyada
en
una instrucción plena, encaminada a la prueba plena de la existencia o no de los hechos a los
cuales el derecho objetivo vincula efectos jurídicos sustanciales, por el otro sobre la base de una
cognición sumaria, incompleta, en el estado de los autos, de la existencia de los hechos puestos
como fundamento del derecho afirmado, que llevan a la convicción del juez acerca de la
probable existencia del derecho sustancial, y no a la convicción de la certeza subjetiva acerca de
la existencia del derecho.
La certeza que el juez adquiere no es una certeza objetiva y absoluta, sino solamente
subjetiva y relativa, ya que los medios del conocimiento son relativos. Pero el interés del
legislador es hacer prevalecer la “celeridad” en la resolución del caso concreto planteado,
restringiendo el derecho de defensa del demandado en función de la escasa importancia
económica de la pretensión que constituye el objeto del proceso sumario.
Pero éste no es el caso de los procedimientos declarativos abreviados y regulados por
nuestro Código Procesal local, ya que él prevé un procedimiento similar al juicio sumario
(plenario rápido o abreviado) previsto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(recientemente derogado), siendo éste un procedimiento idóneo “para obtener el
pronunciamiento de una sentencia provista de autoridad de cosa juzgada en sentido material;
se hallan sujetos a un trámite que, en virtud de revelar una más acentuada aplicación de los
principios de concentración y celeridad, permite que concluyan dentro de un lapso inferior al
que normalmente insume el desenvolvimiento del proceso ordinario.
La mayor simplicidad estructural de los procesos plenarios rápidos o abreviados —que se
traduce fundamentalmente tanto en la reducción de los actos que los integran cuanto en la de
sus dimensiones temporales y formales— no obsta al conocimiento judicial exhaustivo del
conflicto que los motiva, el cual debe ser decidido, a diferencia de lo que ocurre con los procesos
“sumarios” en sentido estricto (a los cuales hacíamos referencia más arriba), en forma total y
definitiva135.
Es decir que la diferencia de los declarativos abreviados con el procedimiento del juicio
ordinario (también declarativo) es simplemente la distinta “cuantía” de las pretensiones
discutidas, que en el procedimiento abreviado son de menos de cien jus. Se trata entonces de
una cuestión de política legislativa donde el legislador le concede un interés social menor a la
cuantía que se discute en el proceso abreviado, y por ende quiere la pronta culminación de ese
tipo de causas, pero la resolución que ponga fin al procedimiento luego de su integral
tramitación será definitiva, es decir, del tipo de resoluciones que causan “estado,” teniendo, por
tanto, el carácter de cosa juzgada material.
Dijimos que los únicos requisitos de admisibilidad de la acción meramente declarativa son:
a) tener quien la solicita un “interés legítimo”, y b) la existencia de un “estado de
incertidumbre”. El primero de ellos, “interés legítimo”, es un término ambiguo y vago que
genera algunos inconvenientes interpretativos para la determinación de su significado;
precisamente la palabra interés, aun en el marco del contexto jurídico, es una palabra ambigua,
es decir que posee una pluralidad de acepciones, a saber: beneficio pecuniario, cuando
hablamos de remuneración del capital o en el plano social, cuando hacemos referencia al
“interés público”, etc. Por tanto, si no precisamos el sentido de uso de los términos, corremos el
serio riesgo de no saber sobre qué estamos discutiendo.
El uso de las palabras es un problema en el que necesariamente hemos querido detenernos.
Todos sabemos que el lenguaje es un instrumento complejo, que aprendemos por imitación y
que luego intentamos perfeccionar con la lectura y con el aprendizaje académico. Pero hay
circunstancias en que es necesario dar una explicación deliberada del significado de los
términos, y explicar la significación de un término es dar su definición. Nos enseña COPI139 que
uno de los motivos que puede llevarnos a definir un término es el que queremos para hacer uso
de él, pero no estamos seguros o no sabemos cuáles son los límites de su aplicabilidad. Nos
parece importante definir qué entendemos por “interés legítimo”, para saber si se requiere la
existencia de un verdadero “derecho subjetivo” que legitime a quien peticiona la acción
declarativa de certeza o es algo menos y que tiene influencia directa en la legitimatio ad
causam activa.
Es necesario usar una terminología propia y adecuada a los institutos jurídicos que
estudiamos, para evitar que la repetición de errores o imprecisiones terminológicas finalicen
(por su constante repetición) siendo aceptadas como “usuales” o “correctas”, y que con el tiempo
lleguen a conformar un vocabulario jurídico paralelo y equívoco140.
Nuestra legislación nos dice que tanto para intentar una acción como para contradecirla, es
necesario un interés como condición necesaria para poner en juego la actividad jurisdiccional.
La doctrina, haciendo una elaboración más compleja de las palabras de la ley, lo denomina
derecho subjetivo y realiza una clasificación por grados y en relación a su mayor intensidad o
fuerza los escala en: 1) derecho subjetivo; 2) interés legítimo, y 3) interés simple. A partir de
esa clasificación elabora dos principios que podríamos enunciar así: a) sin interés no hay acción,
y b) el interés es la medida de la acción.
A pesar de esta categorización —que tiene a nuestro entender más sabor docente que
esencia diferenciadora— podemos afirmar que a los fines de la legitimación ad causam activa,
en la acción declarativa de certeza, cuando se requiere que el peticionante tenga un interés
legítimo, nos está señalando que debe ser titular de un derecho subjetivo.
9. AUDIENCIA PRELIMINAR
10. FUNCIONES
11. CONCLUSIÓN
Aunque es necesaria una reforma total del sistema procesal cordobés, ello no es posible en el
momento actual.
Sin embargo, debe decirse que nuestra ley procesal de estructura antigua peca por ser
excesivamente formal y desesperadamente escrita y dispositiva. El procedimiento en ella
instrumentado es complicado y puede decirse que ha resultado impermeable a los dictados del
moderno derecho procesal.
Por ello el trámite en los juicios se dilata exageradamente y es frecuente el abuso del
proceso por la promoción reiterada de incidentes y de instancias recursivas. El juez es un
espectador en el trámite y carece de elementos, pero es protagonista en el cambio.
En síntesis: se propone una reforma parcial con la inserción, en el trámite escrito, de una
audiencia preliminar en los procedimientos declarativos generales, que se insertan luego de
trabada la litis y antes de la etapa de prueba. Esto importará la incorporación al proceso de un
instrumento oral que permitirá superar el principal defecto que presenta nuestro sistema, esto
es, “la carencia de inmediación”. Ello hará posible que se experimente un cambio razonable con
instituciones idóneas.
Capítulo V
DILIGENCIAS PRELIMINARES
1. DILIGENCIAS PRELIMINARES
2. MEDIDAS PREPARATORIAS
El art. 485 del Código Procesal Civil y Comercial establece cuáles son las medidas
preparatorias del “juicio ordinario”; sin embargo, es aplicable esta disposición para todos los
juicios declarativos (generales y especiales) en función de lo dispuesto por el art. 415 del Código
Procesal Civil y Comercial y la enumeración legal de estas diligencias preliminares no reviste
carácter limitativo.
Art. 485. “El juicio ordinario podrá prepararse por la persona que pretenda iniciarlo,
solicitando que: [...]”
2.1. Declaración sobre hechos relativos a la personalidad
“Art. 485 [...] 1) La persona contra quien se dirija la demanda, preste declaración jurada
sobre hechos relativos a su personalidad y sin cuyo conocimiento no sea posible promover el
juicio”.
Este inciso 1 del art. 485 del Código Procesal provincial nos origina algunas dudas. En
primer lugar, parte de la doctrina dice que se trata de una verdadera “absolución de
posiciones”, por lo dispuesto al final de la norma que comentamos, que determina el
reconocimiento ficto si el citado no comparece y por lo normado en el art. 489 del Código
Procesal Civil y Comercial, que prescribe: “Quien haya de declarar sobre hechos relativos a su
personalidad, será citado bajo apercibimiento de ser tenido por confeso si no compareciera.
Asimismo, será tenido por confeso si habiendo comparecido se negara a declarar. En ambos
casos, podrá el solicitante entablar la demanda sobre la base de los hechos presuntamente
confesados”.
Deberíamos aplicar, entonces, los artículos que rigen la prueba confesional y acompañar a la
solicitud de medidas preparatorias el pliego de posiciones (requisito de admisibilidad de la
prueba confesional), y éstas deberían formularse en sentido afirmativo, etcétera.
Modestamente pensamos que no se trata de una prueba de absolución de posiciones, pues
sino estaríamos frente al supuesto del art. 486 del Código Procesal Civil y Comercial, que
regula las medidas de prueba anticipada. En realidad, lo que se busca es la correcta
individualización del futuro demandado, pidiéndole que declare bajo juramento sobre algún
hecho relativo a su personalidad (vgr., si es mayor de edad o si es soltero, casado, viudo o
divorciado; o si es heredero de fulano o mengano; o si es propietario o simple tenedor; o si es
apoderado o curador, etc.). Por tanto, no es procedente que se le pida que declare sobre otros
hechos que no sean los relativos a su personalidad, pues como bien lo señala AMAYA, “no se
trata de absolver posiciones como una actividad jurisdiccional previa, tendiente a una prueba
preconstituida”150.
Entendemos por tanto que el reconocimiento ficto a que se refiere la última parte del art.
485 del Código Procesal Civil y Comercial no tiene viabilidad, pues no podemos, mediante una
argucia procesal, atribuirle a una persona, por ejemplo, la mayoría de edad, el estado civil o la
calidad de heredero, etc. Si no comparece, no puede válidamente aplicarse el apercibimiento
previsto al final de esta norma y en la del art. 489, y tendrá el actor que procurarse de otros
medios para averiguar los datos que pretende conocer.
Distinto es el supuesto en que compareciendo se negare a declarar o diere respuestas
evasivas; allí sí debe permitirse al actor entablar su demanda sobre la base de los hechos
presumidos por él, en virtud del principio de colaboración y solidaridad procesal, pero
admitiendo la producción de cualquier prueba en contrario que pudiere hacer el demandado con
posterioridad en el juicio que se inicie. En consecuencia, si la prueba en contrario conduce al
rechazo de la pretensión, el actor puede solicitar la eximición de costas de conformidad al art.
130, última parte, del Código Procesal Civil y Comercial, por haber existido “razón plausible
para litigar”.
“Art. 485 [...] 2) Se exhiba la cosa mueble que fuere objeto del pleito y se deposite a la orden
del tribunal en poder del mismo tenedor o de un tercero”.
Existe en la norma del inc. 2 del artículo que comentamos una diferencia importante con la
norma del inc. 2 del art. 323 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que prescribe:
“Que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por acción real, sin perjuicio de su depósito
o de la medida precautoria que corresponda”. El Código de la Nación, sin lugar a dudas, hace
referencia a la actio ad exhibendum prevista en el art. 2417 del Código Civil, que prescribe: “Es
obligación inherente a la posesión de cosas muebles, la exhibición de ellas ante el juez, en la
forma que lo dispongan las leyes de los procedimientos judiciales, cuando fuese pedida por otro
que tenga un interés en la cosa fundado sobre un derecho. Los gastos de la exhibición
corresponden a quien la pidiere” y que exige el cumplimiento de cuatro requisitos: a) que quien
solicite la exhibición esté “legitimado” (que tenga un interés en la cosa fundado sobre un
derecho); b) que abone los gastos de la exhibición; c) lo previsto en la norma del art. 2786 del
Código Civil: “Si la cosa sobre que versa la reivindicación fuere mueble, y hubiese motivos para
temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, el reivindicante puede pedir el
secuestro de ella, o que el poseedor le dé suficiente seguridad de restituir la cosa en caso de ser
condenado”, es decir, que hubiese peligro de que se pierda o deteriore la cosa; d) la
contracautela, ya que se trata más bien de una medida cautelar que de una diligencia
preliminar.
Nos preguntamos ahora si en nuestro ordenamiento procesal, que como vimos difiere del
nacional, ¿es condición de admisibilidad de la medida preparatoria de este inc. 2 del art. 485
del Código Procesal Civil y Comercial, que quien la solicite intente luego una “acción real”?, y
en el caso de intentar una “acción personal”, la medida ¿sería procedente?
La respuesta es que nuestro legislador no ha querido limitar la medida preliminar al supuesto
de que se intente una acción real, sino que al no distinguir la hace extensible también al
supuesto de que se intente una “acción personal”. En cambio, entendemos que en el
procedimiento nacional sólo sería procedente para el caso de que se intente una “acción real” de
reivindicación de cosa mueble.
El art. 491 del Código Procesal Civil y Comercial prevé el supuesto en que el requerido se
negare a exhibir la cosa mueble: “La orden de exhibición de documentos o de cosas muebles, se
efectivizará por medio de apremio. Si esto no fuere posible por haber el requerido ocultado,
destruido o dejado de poseer intencionalmente, será responsable de los daños y perjuicios que
se originen al actor, los cuales se estimarán según las reglas previstas en los artículos 333, 334
y 335”.
El Código anterior establecía que los daños se estimarán de conformidad a las reglas del
“juramento” previsto en el viejo art. 391, pero este Código, con mejor criterio, hace regir el
principio de “concentración de la instancia” a través del juego armónico de los arts. 334 y 335
ambos del Código Procesal Civil y Comercial, estableciendo que la estimación del quantum del
daño queda a cargo del tribunal, pero sólo en el supuesto en que se den los siguientes
requisitos: 1) que no haya habido “negligencia” de la parte que tenía la carga de probar; 2) que
la existencia de la obligación y su exigibilidad hayan sido demostradas, y 3) que la duda recaiga
únicamente sobre: a) el número, b) el valor de las cosas, o c) la cuantía de los daños y perjuicios
que se reclamen.
¿Cómo determina el tribunal el monto de la condena? La última parte del art. 335 del
Código Procesal Civil y Comercial establece que deberá hacerse respondiendo a lo que es
habitual en casos análogos y optando siempre por la opción más moderada.
Por otro lado, el art. 490 prevé el supuesto “Cuando aquel a quien se trata de demandar por
acción real manifestare, a fin de eludir la demanda, ser mero tenedor de la cosa de que se trata,
podrá exigírsele que declare, bajo juramento, el nombre y residencia de la persona a cuyo
nombre la tiene y que exhiba el título de su tenencia o que manifieste, en la misma, que carece
de él [...]”.
“Art. 485 [...] 3) Se exhiba algún testamento, cuando el solicitante se crea heredero,
coheredero, legatario o albacea y aquél fuere necesario para entablar la demanda”.
Todo aquel que se crea heredero, coheredero, legatario o albacea del causante, tiene derecho
a solicitar que se le exhiba el testamento para conocer su contenido, ya que de allí surgirá o no
la calidad invocada al solicitar la medida.
Como bien lo señala la norma, basta la sola creencia del peticionante de la medida de
investir tal calidad y no es necesario justificarla. Sí creemos que debe revestir la petición cierta
seriedad, como cuando en el caso de solicitar medidas cautelares exigimos el “fumus bonis
iuris” o humo de buen derecho; de allí que “no sea admisible si el contenido del testamento
puede ser conocido por vía extrajudicial, como si el testamento es por acto público o hubiere
sido protocolizado, porque en tales casos bastará con obtener una copia”151.
De conformidad a lo prescrito por el art. 491 del Código Procesal Civil y Comercial, la orden
de exibición del testamento se efectivizará por medio de apremio, aunque nada nos dice este
Código en relación al procedimiento del apremio. Entendemos que el oficial de justicia se
encuentra facultado no sólo para requerirle el testamento al denunciado como poseedor, sino
también para allanar domicilio y secuestrar el testamento para ponerlo inmediatamente a
disposición del tribunal.
“Art. 485 [...] 4) El vendedor o el comprador, en caso de evicción, exhiba los títulos u otros
documentos relativos a la cosa vendida”.
El art. 2089 del Código Civil nos dice que el que por título oneroso transmitió derechos o
dividió bienes con otros responde por la evicción. La jurisprudencia ha entendido que la
obligación de exhibición, tanto del comprador como del vendedor, es sólo ante el supuesto de
evicción, como claramente lo indica la norma. Por supuesto que por tratarse de medidas previas
o preparatorias no sabemos si va iniciarse o no reivindicación, pero es condición de
admisibilidad de la petición de esta medida preparatoria la manifestación por parte del
peticionante de que la exhibición de los títulos es para el caso de evicción.
Como bien lo señala ALSINA, “aunque el artículo menciona sólo al vendedor y al comprador,
es evidente que se refiere a todo enajenante o adquirente, ya que no habrá razón para suponer
que el legislador ha querido restringir esta facultad solamente al contrato de compraventa,
pues de acuerdo a los arts. 2089 y 2108 del Código Civil, la responsabilidad por la evicción
comprende a todo el que por título oneroso transmitió derecho o dividió bienes con otros”152.
En cuanto al procedimiento en caso de negativa a exhibir el título, nos remitimos a lo dicho
en el inciso anterior.
“Art. 485 [...] 5) El socio, comunero o quien tenga en su poder los documentos o cuentas de la
sociedad o comunidad, los presente o exhiba”.
Nos preguntamos si únicamente está legitimado para solicitar la presentación o exhibición
de los documentos o cuentas sólo el socio o comunero y no cualquier tercero. La mayoría de la
doctrina nos dice que la legitimación pertenece al socio o comunero y no a cualquier tercero; sin
embargo, no encontramos en la ley de fondo ni en la procesal obstancias (salvo las que más
abajo se indican) a que cualquier tercero interesado solicite la exhibición de los documentos o
cuentas de la sociedad o comunidad, ya que, verbigracia, de los libros de comercio puede
verificarse la cuantía de la operación realizada por el tercero con la sociedad y estado de las
cuentas entre ambos.
La ley de sociedades comerciales establece excepciones al libre control individual de los
socios sobre los libros y papeles de la sociedad, porque tienen una forma de control
expresamente establecida por dicha ley. Entonces, la exhibición debe estar condicionada a las
disposiciones de la ley de fondo que rige el tipo de sociedades de que se trata.
“Art. 485 [...] 6) El tutor, curador o administrador de bienes ajenos, presente las cuentas de
su administración”.
La legitimación para solicitar esta medida corresponde al menor adulto o al nuevo curador
(y en su caso al Ministerio Público Pupilar), o al propietario de los bienes administrados. La
sustanciación del juicio de cuentas se rige por los arts. 769 y siguientes del Código Procesal
Civil y Comercial; sin embargo, encontramos algunas discrepancias con el plazo para rendirlas
en este supuesto de medidas preparatorias o preliminares, pues el plazo establecido por el art.
769 del Código Procesal Civil y Comercial, de treinta días, es luego de sustanciado el abreviado
y declarada judicialmente la obligación de rendirlas. En cambio, en las medidas preliminares
creemos que se trata de un plazo judicial que determinará el tribunal.
“Art. 485 [...] 7) Se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate”.
Se trata del supuesto en que “las personas sometidas a patria potestad, tutela o curatela
general deban demandar a sus padres, tutores o curadores, o éstos a aquéllos; el eventual
proceso pudiere versar sobre bienes o negocios detraídos de la administración de los
representantes necesarios de los incapaces; o los padres o uno de ellos negase al menor adulto
su consentimiento para que éste interponga una pretensión contra un tercero, el Código Civil
impone a la solución consistente en el nombramiento de un tutor o curador especial a fin de que
asuma la representación del incapaz”153.
2.8. Mensura
“Art. 485 [...] 9) La persona que pueda ser demandada por reivindicación u otra acción sobre
cosa determinada que exija conocer si la ocupa y el carácter en que lo hace, exprese si reconoce
tenerla en su poder y a qué título la tiene”.
Este inciso es similar al inc. 1 (declaración sobre hechos relativos a la personalidad), por lo
que nos remitimos a lo allí expresado.
“Art. 485 [...] 10) Si el eventual demandado tuviere que ausentarse del país constituya
domicilio, dentro del plazo que el tribunal fije, bajo apercibimiento de rebeldía”.
Se trata de una disposición eminentemente práctica que trata de evitar los inconvenientes
que origina una notificación al extranjero. El peticionante de la medida debe acreditar
sumariamente la posibilidad de ausencia del futuro demandado a fin de que el tribunal pueda
proveer a dicha medida.
“Art. 485 [...] 11) Se cite para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas”.
Este inciso debió suprimirse, ya que está previsto en el “juicio de cuentas”, que es
precisamente la sustanciación que debe observarse para la “rendición de cuentas” a realizarse
en sede judicial.
El art. 486 del Código Procesal Civil y Comercial establece, con una mejor técnica que el
Código anterior (ley 1419), las medidas de prueba anticipada que pueden solicitar las partes o
futuras contrapartes.
La naturaleza de estas medidas se asemeja a la de las medidas cautelares, e incluso hay
autores que consideran a las medidas de prueba anticipada como una especie dentro del género
de las medidas cautelares. Nosotros creemos que la medida de prueba anticipada no constituye
una categoría jurídico-procesal de naturaleza autónoma, ni es una especie dentro de las
medidas cautelares; por el contrario, es sólo un modo excepcional de producir la prueba pero
que se rige por las normas generales de aquélla.
Las providencias cautelares se dictan sin otorgar la posibilidad al sujeto pasivo de ellas de
ejercer defensa alguna, toda vez que de no realizarse “inaudita parts” la cautela perdería toda
virtualidad, al permitirse a aquél ejercer actos tendientes a evitar la traba de la medida
cautelar.
Las medidas de prueba anticipada, por su naturaleza de “medio de prueba” dirigido a
demostrar la existencia de presupuestos de hecho que apoyan las pretensiones de las partes, en
un proceso han de llevarse a cabo con la debida intervención y control de la contraria, o en su
caso, del asesor letrado, porque sino sería ineficaz para fundar un pronunciamiento judicial. Es
necesario que se individualice a la persona que será la futura contraparte (art. 487, CPCC).
Debe observarse el principio de bilateralidad durante la producción de la prueba anticipada,
pues la incorporación de dicha prueba al proceso puede ser definitiva e imposible de rever en lo
futuro con las consecuencias que ello pudiere proyectar en el posterior desarrollo y decisión del
litigio.
El “periculum in mora”, es decir, el peligro en la demora de la producción de la prueba debe
invocarse al momento de solicitar la medida previa. Tienen carácter excepcional y sólo deben
admitirse si se comprueba que el proponente se halla expuesto a perder la prueba o resultare
imposible o de muy difícil realización en la etapa procesal oportuna.
Las medidas de prueba anticipada no revisten autonomía con respecto al proceso para el
cual han sido solicitadas, sino que, por el contrario, se incorporan a éste y serán objeto de
valoración por el juzgador en la sentencia, juntamente con las restantes pruebas que se
produzcan en la etapa procesal oportuna.
Capítulo VI
DEMANDA
1. DEMANDA
1.1. Concepto
La mayoría de los autores (por no decir todos) conceptualizan a la demanda judicial como
una “petición”. Pero, modestamente para nosotros, la demanda judicial no constituye
propiamente la manifestación tangible del derecho constitucional de peticionar a las
autoridades, porque la “petición” es cualquier requerimiento de satisfacción de un interés
individual o colectivo, pero que se agota en el acto de pedir, sin que el resultado que se espera
sea obligatorio para la autoridad154.
Nosotros preferimos conceptualizarla como un acto de “postulación” que no significa sólo
pedir, sino que tiene el sentido de reclamación o queja con derecho a una respuesta concreta,
respuesta que compete al Estado a través de sus órganos jurisdiccionales.
La demanda judicial, entonces, constituye la materialización del derecho a la acción, que el
Estado debe satisfacer abriendo una instancia y obligándose a decidir sobre la pretensión que
constituye el objeto material o jurídico de la acción.
Por aplicación de lo prescrito en el art. 15 del Código Civil, los jueces no pueden dejar de
sentenciar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes es lo que Hernán
KANTOROWICHS ha denominado la “manía de grandeza de la jurisprudencia”, que pretende dar
respuesta a todo caso que se le presente.
Tal quiere decir que cuando el Estado ha asumido el monopolio de la decisión jurisdiccional,
ha contraído consecuentemente la obligación de dirimir los conflictos con relevancia jurídica
que le sean sometidos por los particulares.
Tenemos entonces (para la mayoría de la doctrina) dos requisitos: a) que el conflicto le sea
sometido por los particulares al órgano jurisdiccional (el caso), y b) que el conflicto tenga
“relevancia jurídica” (la materia a decidir).
El ejemplo típico de laboratorio es el de las normas reguladoras de la costumbre por más
que su infracción irrogue agravio, no pueden ser sometidas a decisión de los órganos
jurisdiccionales: el saludo de un vecino es una fórmula de cortesía, pero su negación no genera
un conflicto concreto de intereses con relevancia jurídica; en cambio, si el vecino en vez de
retribuir el saludo incurre en improperios lesivos a la dignidad del destinatario, entonces sí
podemos encuadrarlo en la calificación de injuria, generando por ello la acción reparatoria
consecuente155.
Sin embargo, a menos que aceptemos la posibilidad del tribunal de resolver sobre la
improponibilidad objetiva de la demanda, el único requisito exigido sería la existencia del
“caso”.
Para que la demanda sea admitida es necesario que esté revestida de las formalidades
impuestas por el art. 175 del Código Procesal Civil y Comercial, pues de lo contrario el tribunal
puede “rechazarla de oficio”, de conformidad a lo previsto por el art. 176 del mismo cuerpo legal
que reza: “Los tribunales deben rechazar de oficio las demandas que no se dedujeren de
acuerdo con las prescripciones establecidas, expresando el defecto que contengan, o podrán
ordenar que el actor aclare cualquier punto para hacer posible su admisión.
No subsanados los defectos o no hechas las aclaraciones en el plazo de treinta días, se
operará el desistimiento de pleno derecho”.
Nos interesa hacer dos consideraciones en relación a la norma que acabamos de transcribir:
1) No entendemos la diferencia de plazos que utiliza el legislador para que el actor subsane
los defectos que pueda tener la demanda, a saber: si quien observa el vicio es el tribunal, le
otorga al actor treinta días para corregirlo (art. 176, CPCC), y si quien observa el vicio es el
demandado, a través de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, se le
otorga un plazo de quince días para subsanarlo (art. 188, inc. 3, CPCC).
2) ¿Puede el tribunal pronunciarse sobre la procedencia sustancial de la demanda y
rechazarla in limine?
Es decir, si el conflicto de intereses que se le trae a su conocimiento no tiene “relevancia
jurídica” o es de aquellos previstos en el art. 953 del Código Civil, a saber: cosas que no están
en el comercio, o prohibidas por las leyes o contrarias a la moral o a las buenas costumbres;
¿puede o debe el juzgador rechazarlas in limine?
Desde una óptica privatista del proceso se ha sostenido que el tribunal no puede
pronunciarse sobre la procedencia sustancial de la demanda sino en la sentencia, previa
integral tramitación del juicio. Y sólo podrá rechazarla in limine por vicios que hagan a su
admisiblidad formal (art. 176, CPCC).
Son pocos los autores que han tratado el tema; entre ellos, Carlo CARLI, cita jurisprudencia
de los tribunales de la Capital Federal y de La Plata en dos supuestos: 1) un caso de
indemnización de daños y perjuicios por una promesa de matrimonio, expresamente prohibida
por la ley de matrimonio civil. El juez ordenó sustanciar todo el proceso y rechazó la demanda
en la sentencia (Cám. Nac. Civil, Sala C, LL, 65-199), y 2) un caso de corretaje matrimonial
donde también se sustanció todo el proceso, manifestando que es peligroso y hasta nocivo que el
juez tenga poderes tan absolutos como para rechazar sin previa sustanciación una demanda
que carece de sustento legal (Cám. Civil 2ª, LL, 51-876).
Sin embargo, en un fallo muy interesante el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba
señala: “El tema es discutido y desde una óptica privatista del proceso, se ha sostenido que el
juez no puede pronunciarse sobre la procedencia sustancial de la demanda sino en la sentencia,
previa sustanciación del juicio. Tan sólo podrá rechazarla in limine por vicios que hagan a su
admisibilidad formal. No comparto ese criterio pues es inadmisible que dentro del orden de un
Estado de Derecho, un órgano del Estado permita por su pasividad que se propongan,
sustancien o reclamen derechos sobre situaciones jurídicas que la ley categóricamente prohíbe.
Demandas de tal naturaleza son inicialmente infundadas y el deber del juez es repelerlas de
oficio”.
El autor del voto es el Dr. Adán FERRER y los otros vocales de la Sala Civil adhirieron al voto
transcripto (conf. TSJ, “Barrera, Carlos c/ Julio Nemeth - escrituración”, A.I. Nº 829, del
26/11/96).
El tema es muy interesante y poco debatido. Sin adherirnos a una u otra posición creemos
que el fallo demuestra una determinación elogiable por parte del Tribunal Superior, al no
evadir la cuestión y tomar posición de manera precisa y clara.
Pero hay que destacar que si se trata de una demanda incidental la “improponibilidad
objetiva” está expresamente contemplada por nuestra ley ritual, de conformidad a lo
preceptuado en el art. 430 in fine que reza: “[...] Si el incidente fuese manifiestamente
improcedente, el tribunal podrá declararlo inadmisible [...]”.
De acuerdo con el art. 175 del Código Procesal cordobés, la demanda deberá contener:
1) Los datos que individualicen al actor, a saber: el nombre (completo), domicilio real, edad,
estado civil, tipo y número de documento de identidad.
“El domicilio es el lugar que la ley fija como asiento o sede de la persona, para la producción
de determinados efectos jurídicos” (BORDA).
En la Sección Primera del Libro Primero, Título Cuarto, el Código Civil legisla sobre el
domicilio, y según el art. 89 el domicilio real de las personas “es el lugar donde tienen
establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios”. Si se confrontan esas dos
opciones (residencia - negocios) prevalece la primera (art. 94, CC).
También es importante distinguir entre: a) residencia habitual; b) simple residencia, y c)
habitación.
En lo que respecta al domicilio legal, el art. 90 del Código Civil establece que “el domicilio
legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de
una manera permanente para el ejercicio de su derecho y el cumplimiento de sus obligaciones,
aunque de hecho no esté allí presente”.
Es un domicilio impuesto por la ley, que subsiste (independientemente de la voluntad de la
persona) mientras dure la situación jurídica por la cual se le ha atribuido ese domicilio.
Si el demandante actúa por medio de representante, éste deberá indicar su nombre y
acompañar al primer escrito, los documentos que acrediten el carácter que inviste de
conformidad a lo que prescribe el art. 90 del Código Procesal Civil y Comercial.
Nada dice el Código en relación a la nacionalidad, circunstancia que podría ser útil para
determinar la competencia, si se trata o no del fuero federal.
Nos preguntamos si la falta de cualquiera de dichos requisitos hace procedente la excepción
de defecto legal; por ejemplo, que no figure en la demanda el número del documento de
identidad, que figure el número pero no el tipo, o que demanda Juan A. Pérez y en realidad se
llama Juan Alejandro Pérez.
Entiendo que la falta de un requisito formal de la demanda importa en realidad una
articulación de “nulidad”, y para que la nulidad sea procedente es menester que el
excepcionante manifieste y acredite el “agravio o perjuicio” sufrido, como consecuencia directa
del acto viciado. No hay nulidad en el mero interés de la ley o nulidad por la nulidad misma.
Por tanto, si no hay agravio la excepción debe rechazarse.
2) Los datos que individualicen al demandado. A saber: a) el nombre: que debe ser completo
si no lo conoce puede utilizar las medidas preparatorias o hacer uso de la posibilidad de
requerir informes que tienen los abogados y oficiar al Registro Civil para que proporcione ese
dato, y b) el domicilio: este requisito merece una pequeña reflexión. ¿qué tipo de domicilio hace
referencia este inciso del art. 175? La respuesta correcta parecería ser el domicilio real del
demandado. Sin embargo, no lo dice la norma, como sí lo señala en forma expresa cuando se
refiere al domicilio del actor. Podría interpretarse que puede denunciarse el domicilio laboral si
se desconoce el domicilio real, pero de una interpretación integral de las normas del Código
Procesal vemos que el art. 144, inc. 1, dispone que la citación de comparendo debe ser hecha al
“domicilio real”, y entonces concluimos que el domicilio al que hace referencia el art. 175, inc. 2,
no es otro que el domicilio “real”, y el legislador no incluyó la palabra real para la hipótesis de
domicilio “legal” si el demandado es una sociedad o alguno de los que tienen domicilio legal de
conformidad al Código Civil.
El domicilio constituido en un contrato no es el requerido por el art. 175, inc. 2, del Código
Procesal Civil y Comercial, y sólo es válido a los fines de determinar la competencia territorial,
pero la citación de comparendo debe realizarse siempre al domicilio real.
3) La cosa demandada: la norma del inc. 3 del art. 175 merece algunas consideraciones.
Para que el tribunal pueda dictar una sentencia sin violar el principio de congruencia y para
que el demandado pueda preparar toda su estrategia defensiva, es necesario que el actor
individualice su pretensión de manera clara y precisa. Y si lo que reclama es el pago de una
suma de dinero, deberá establecerse el importe pretendido (cuando fuere posible), inclusive
respecto de aquellas obligaciones cuyo monto dependen del prudente arbitrio judicial.
Destacamos el hecho de que la “cosa demandada” debe tener una relación directa con la
acción que se ejercita a través de la pretensión deducida (vgr., si se demanda por
responsabilidad por culpa extracontractual debe señalarse con exactitud el cuasidelito que
genera la obligación de resarcir), pues debe existir congruencia entre la acción ejercitada y la
causa determinante de ella.
La reforma introducida por la ley 8465 incorpora una segunda parte a este inc. 3, donde se
establece como fundamental la determinación del quantum de la pretensión, pues allí queda
delimitado el ámbito material de pronunciamiento del tribunal. Se obliga, cuando no puede
determinarse ab initio dicho monto, a “estimarlo”, pero nunca se deja librada al tribunal su
estimación, aun en aquellos supuestos indeterminables a priori, como el del resarcimiento por
daño moral. Esta solución normativa, que estimamos correcta, ha receptado la jurisprudencia
imperante desde el año 1987, a partir del caso “Briggieer” resuelto por el Tribunal Superior de
Justicia. La indefinición del monto afecta la defensa en juicio, pues ésta no sólo consiste en la
oposición a las pretensiones del actor, sino a toda la estrategia a asumir frente a la demanda,
ya que puede ser conveniente allanarse a la pretensión del actor, como una manera de obtener
costas por su orden o, por ejemplo, reconocer parcialmente la deuda, etcétera.
Pero qué ocurre en aquellos supuestos excepcionalísimos, previstos en la norma, donde es
imposible siquiera “estimar” el importe pretendido (vgr., el caso de una incapacidad
sobreviniente, que al momento de interponer la demanda no se había consolidado el daño, y por
tanto no sabemos si éste va a ser insignificante o cuantioso). El Código Procesal Civil de la
Nación establece en su art. 330, inc. 6, que en este supuesto el tribunal en “la sentencia fijará el
monto que resulte de las pruebas producidas”, es decir, a nuestro entender la parte en los
alegatos debe cuantificar la pretensión de conformidad a la prueba rendida, y es la misma
solución que debe aplicarse para nuestra ley ritual. Y tramitará siempre por el procedimiento
del juicio ordinario, pues tanto cuando se reclaman daños y perjuicios, como cuando existen
dudas sobre el procedimiento a aplicar, debe sustanciarse el procedimiento por el trámite que
mayor garantice el derecho de defensa, es decir, el procedimiento del juicio ordinario156.
4) Los hechos y el derecho en que se funde la acción.
a) Exposición de los hechos: en doctrina se sustentan dos teorías en cuanto a la enunciación
de los hechos que fundamentan la pretensión. “Según la teoría de la sustanciación, que es la
seguida por nuestra ley procesal, deben exponerse circunstancialmente los hechos que
constituyen la relación jurídica, en tanto que de acuerdo con la teoría de la individualización
propiciada por la doctrina germana, basta con que se indique la relación jurídica que
individualiza la acción”157.
La importancia de esta distinción la señala bien Prieto CASTRO cuando observa que “puede
influir notablemente sobre el concepto de cambio de acción, litispendencia y cosa juzgada, y en
la congruencia de la sentencia en relación con los poderes del juez; pues según la teoría de la
sustanciación, habría cambio de demanda si, aun afirmándose la misma relación jurídica, se
alteraran los hechos y no se daría litispendencia, ni excepción de cosa juzgada en el caso de que
en el otro pleito hubieran intervenido distintos hechos aunque la relación jurídica afirmada sea
la misma; y, en cambio, conforme a la teoría de la individualización, mientras la calificación de
la relación jurídica continúe la misma, a pesar de una alteración de los hechos, en los mismos
supuestos no hay cambio de demanda y se da la litispendencia y la excepción de cosa juzgada;
como igualmente para la congruencia de la sentencia, según la teoría de la individualización, el
juez tendrá que acoger o desestimar la demanda afirmando o negando la existencia de la
relación jurídica presentada por los litigantes, no pudiendo declarar existente una relación
jurídica distinta de la que el demandante ha presentado”. Coincidentemente ALSINA opina que
en nuestro régimen, para determinar la procedencia de las excepciones de litispendencia y cosa
juzgada, se tienen en cuenta los hechos y no la relación jurídica afirmada o negada por las
partes.
b) El derecho en que se funde la acción: nos interesa el análisis de la vigencia del principio
iura novit curia.
Sabemos que en virtud de este principio no es necesario que el actor cite la norma o regla de
derecho en la que fundamente su pretensión y, además, el Derecho está excluido de la actividad
probatoria que desarrollan las partes en el proceso, pues se presume conocido por el juzgador. Y
si vamos un poco más lejos, los jueces tienen la obligación de pronunciarse aun frente al
silencio u oscuridad de las leyes158.
Volviendo a la ignorancia de las leyes, reza el art. 20 del Código Civil que la misma no sirve
de excusa si la excepción no está expresamente autorizada por la ley; pero esa excusa serviría
sólo para las partes y no para el juez. Además del principio iura novit curia, el art. 155 de la
Constitución Provincial exige al sentenciante fundar sus resoluciones desde una doble
perspectiva: lógica y legal, respetando además la jerarquía de las normas vigentes y el principio
de congruencia.
Sin embargo, la realidad nos impone distinguir algunas situaciones:
i) ¿Qué debemos considerar como Derecho? En primer lugar, el derecho interno, ya que
sabemos que el derecho extranjero no se presume conocido ni para las partes ni para el juez. En
segundo lugar, describir qué entendemos por derecho interno: todas las leyes sancionadas,
promulgadas y publicadas, abarcando las materiales y las procesales e incluyendo también los
decretos (nacionales y provinciales), las ordenanzas, circulares, actos administrativos,
resoluciones, etc. También las normas implícitas y las normas derogadas por otras posteriores
de manera tácita, pues al no haber tenido una derogación expresa, se encuentran incluidas en
el ordenamiento jurídico.
ii)Todo este caos legislativo, esta inundación de leyes, nos lleva a la necesidad de que
empecemos seriamente a replantear el principio iura novit curia porque si “aplicáramos el
principio de exclusión probatoria a todas estas expresiones legislativas, podría mutatis
mutandis cercenarse la finalidad de seguridad jurídica prevista en la ratio esendi de la
regla”159.
El caso del juez federal ha tenido una gran repercusión pública, pero no es el único caso; la
lista es muy larga (por ejemplo, Fallos 237:438; 238:444; 247:292; 254:38; 269:117; 278:32, etc.).
La aplicación de una ley derogada es un fenómeno bastante común en nuestros tribunales, e
incluso algunos tribunales de grado han convalidado dicha aplicación cuando se trata de “la ley
más benigna” en materia penal, o si “la ley anterior garantiza mejor el derecho de defensa” en
materia civil.
No es nuestra intención realizar aquí una defensa de aquel juez, sino hacer un fuerte
llamado a la reflexión, ya que como bien lo señala Mariano ARBONÉS en sus clases, “los jueces
no tienen el don de la infalibilidad y en la precariedad de medios, con que se mueve la justicia
argentina, hechos como éste constituyen el producto de un gran desorden institucional, que
exige, perentoriamente, una profunda revisión y una sistemática ordenación y, por sobre todo,
alerta contra los peligros del vicio parlamentario del coyunturalismo, que ha multiplicado en
progresión geométrica la legislación, con la mentira técnica —como la calificara von Ihering—
de que el derecho se presume conocido por todos”.
Deberíamos replantearnos qué sector del derecho interno se presume conocido por el juez y
qué grado de colaboración deben las partes, cuando invocan normas en sustento de su
pretensión; pero además, el Estado debe poner a disposición del sentenciante un sistema
informático que le permita allegarse de manera fehaciente a ese caos legislativo.
5) La petición en términos claros y precisos.
Como bien lo señala ALSINA, “las peticiones pueden ser de dos clases: principales y
accesorias. Peticiones principales, y a la vez indispensables en la demanda, son las que indican
el objeto de ésta, y en ellas debe expresarse lo que se reclama al demandado. Accesorias son las
que el actor puede agregar a las principales, siempre que exista conexidad, pero sobre las
cuales no puede pronunciarse el juez si no han sido formuladas expresamente (daños y
perjuicios, intereses, etc.)”160. Debemos aclarar que una petición accesoria, como son las costas,
en virtud del art. 130 del Código Procesal Civil y Comercial, no necesita ser formulada por el
actor, ya que es imperativo para el juzgador pronunciarse sobre ellas, hayan sido solicitadas o
no.
El art. 182 del Código Procesal Civil y Comercial prescribe que “el actor deberá acompañar a
la demanda los documentos de que haya de valerse”, expresión imprecisa y poco técnica, difícil
de conciliar con el régimen de la prueba documental (más amplio que el del resto de las
pruebas), que permite acompañar “casi” toda la prueba documental después de la interposición
de la demanda, ya que el legislador no ha previsto la sanción de “preclusión” por la
presentación tardía, como lo tiene el Código Procesal de la Nación, y que las costas por la
presentación tardía son muy difíciles (sino imposibles) de cuantificar.
Sin embargo, existen algunos documentos que debemos ineludiblemente acompañar con la
demanda. Para ello y de manera previa es necesario saber qué entiende el legislador procesal
por “documentos”, cuántos tipos de documentos ha previsto y cuándo es la oportunidad para
introducirlos en el proceso civil.
El Código Procesal recepta como prueba documental únicamente a aquellos que contengan
una atestación escrita por la que se expresa algo referente a un hecho o a un acto capaz de
producir efectos jurídicos (CLARIÁ OLMEDO). Una fotografía, una cinta de video o magnetofónica
no constituye para el legislador procesal prueba documental. Y nosotros le agregamos lo
siguiente: documento es toda atestación escrita emanada de una de las partes del juicio.
Sabemos que este concepto ofrecerá mucha resistencia en la doctrina, pero creemos que es el
que ha receptado el legislador procesal. Los emanados de terceros son, como bien lo señala
ARBONÉS, testimonial escrita. Una factura de compra, el presupuesto de un taller, debe
introducirse como testimonial y citarse al tercero que lo emitió para que lo reconozca en la
audiencia testimonial pertinente.
Entendemos que existen tres clases de documentos, a saber: a) documentos habilitantes de
la instancia; b) documentos fundantes de la pretensión, y c) documentos justificantes de la
pretensión, aunque es necesario aclarar que no existen tipos puros y que a veces se confunden y
entremezclan, pues el documento habilitante de instancia puede a su vez ser fundante de la
pretensión del actor.
a) Los documentos habilitantes de la instancia son aquellos en donde el derecho se
manifiesta y sin los cuales no puede requerirse su apertura; vgr., la partida de defunción en
una declaratoria de herederos o en la reivindicación el título pertinente. Sin esos documentos la
habilitación de la instancia no podrá prodigarse.
b) Los documentos fundantes de la pretensión son aquellos que comprueben todo lo relativo
a la causa de pedir y a las defensas opuestas; vgr., el mutuo en una acción por incumplimiento
de contrato; el contrato de locación en un cobro de alquileres, etcétera.
c) Los documentos justificantes de la pretensión son aquellos generalmente emanados de
terceros, y por tanto no constituyen entonces prueba documental sino “testimonial escrita”, y
debería ofrecerse de acuerdo al régimen de aquella prueba; vgr., una factura de compra, el
presupuesto de un taller, etcétera.
2. LA AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA
2. REBELDÍA
3.1. El instituto
La estructura agonal del proceso exige que sea una lucha franca, en la que el principio de
bilateralidad y equilibrio tengan realización concreta. Trataremos aquí de las excepciones en el
proceso de conocimiento, dejando para cuando tratemos el juicio ejecutivo el estudio pertinente,
pues obedece a otro criterio.
Para ello es preciso que se trabe adecuadamente la litis, y el presupuesto fundamental es
que no haya falencias iniciales que luego dificulten la actividad de los sujetos: al actor para
afirmar su pretensión mediante los arbitrios procesales que permitan proporcionarle apoyatura
fáctica; al demandado, en igual forma, para ejercer adecuadamente sus defensas, sean éstas de
fondo o de forma, y al magistrado, para contar con un proceso completamente desarrollado, que
le permita acercarse o consolidar la verdad real a través de una decisión culminatoria de la
etapa a su cargo. En suma, el proceso judicial se nos presenta como una pedana, en la que se
cotejan fuerzas en forma reglada, derivadas del poder que jurídicamente corresponde a los
sujetos contendientes: al actor, el poder de acción; al demandado, el poder de excepción, y al
juez, el poder de realización.
El objeto —como ya lo hemos dicho antes— no se agota en la solución de un conflicto
intersubjetivo de intereses jurídicamente protegidos, sino que trasciende a la comunidad,
especial y temporalmente, afirmando la expectativa potencial del sistema, que propende a la
seguridad jurídica y se plasma en lo que se denomina “la paz social”.
De allí que si bien en materia procesal existen nulidades expresas y además virtuales, ello
no constituye obstancia para que también gravite la regularidad en el sistema de justicia, que
excepcionalmente puede dar lugar a la declaración de nulidad objetiva.
Por lo tanto, el “poder de excepción”, siguiendo el pensamiento de ROCCO y DEVIS ECHANDÍA,
se nos presenta como un concepto unitario, que engloba tanto el poder de resistencia sustancial
como el formal, al que denominan con el término genérico de “contradicción”, y su
manifestación es la oposición que se formula en el proceso a través de defensas o excepciones.
Nosotros, sin embargo, consideramos que es más ajustada a la naturaleza jurídica del
instituto la opinión de CLARIÁ OLMEDO, que sostiene que “la contradicción es un principio que
rige la actividad del proceso en el sistema acusatorio formal”, y lo ejerce tanto el actor como el
demandado, y no sólo éste, por lo que se manifiesta en el contralor de la prueba y en la
discusión final de la causa; por ende, existe como principio del proceso, aunque no se manifieste
en la realidad.
La expresión defensa, por otra parte, constituye una expresión harto genérica, que vincula
el poder conferido al demandado con ella; y así, ALSINA distingue las defensas simples o
negaciones de las excepciones, y circunscribiendo éstas al ataque al elemento constitutivo de la
relación material, o sea como un simple “medio de resistencia”.
Por lo tanto, el poder de excepción no se presenta en el desarrollo armónico de la instancia
como una antítesis de la acción, sino como un complemento de ella, que coadyuva a la
conformación del “debido proceso legal”, no sólo frente al pretendiente sino frente al órgano
jurisdiccional.
Claro está que no debemos confundir “poder de excepción” con “excepciones”, y menos si
éstas son de las mal denominadas “dilatorias”.
En suma, entonces, denominamos genéricamente “poder de excepción” al que se confiere a
los sujetos contendientes del litigio para oponerse a sus recíprocas pretensiones, ya formales
(vgr., oposición a la realización de determinadas pruebas o cumplimiento de alguna etapa
procesal improcedente), ya sustanciales, negando la legitimación para pretender, que no es lo
mismo que para obrar.
En cambio, reservamos el denominativo de “excepciones” para el instituto procesal o
sustancial por el que el requerido se opone a las pretensiones del actor.
Esto apunta, en definitiva, a la concreción del “principio de congruencia” entre lo alegado y
probado y lo que deba decidirse, de lo que se sigue que el tribunal no podrá exceder el ámbito
material de pronunciamiento fijado por el accionante, so pena de incurrir en ultra o extra
petita.
No hay jurisdicción sin acción (nemo iudez sine actore), o sea sin demandante, pero puede
haber decisión jurisdiccional sin demandado; esto es, sin que se haya ejercido el poder de
excepción.
3.5.1. Incompetencia
La competencia, genéricamente, es el ámbito dentro del cual se puede ejercer una facultad o
un poder.
La incompetencia es, por tanto, la situación en que se encuentra un órgano que no puede
ejercer facultades o potestades que se le asignan, y puede ser funcional o institucional.
Es funcional cuando la distinta atribución de potestades es una consecuencia de la mera
división del trabajo (civil, comercial, penal, laboral, etc.); en cambio, es institucional cuando se
encuentra establecida como derivación del poder político que la sustenta: federal o especial,
ordinaria o común.
Por eso, en el caso de que el conflicto sea entre ambas, estamos frente a una falta de
presupuesto de la competencia, lo que constituye un impedimento procesal.
La competencia es un concepto de “orden público”; por ello, el juez puede declararla de oficio
al recibir la demanda, y si así no lo hiciera pueden las partes articularla. Pero como existe la
posibilidad de sumisión tácita, es muy difícil, salvo que sea absolutamente evidente, que el
tribunal lo haga de motu propio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria; en cambio, es
fundamental en la especial, a tal punto que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
en su art. 332, exige, como presupuesto de admisibilidad de la demanda cuando se trata del
fuero de extranjería o de vecindad (art. 116 in fine, CN), que el demandante acompañe con la
demanda documentos o informaciones que acrediten aquella circunstancia, sin perjuicio de que
pueda ejercer la facultad de requerir “diligencias preliminares” (art. 485, inc. 1, ley 8465) —
declaración jurada de hechos relativos a su personalidad—, a lo que debe agregarse el “pedido
de informes” con carácter de “prueba anticipada” (art. 326, inc. 3, CPCCN), con la aclaración de
que no incluye a entes privados, como lo hace el art. 486, inc. 3, de la ley 8465.
El planteamiento de la cuestión debe hacerse por vía de “declinatoria”, como excepción, y de
“inhibitoria por vía de acción”.
Corresponde incluir como “excepción de incompetencia por compromiso” la derivada de la
“cláusula compromisoria” de sometimiento a juicio arbitral (art. 736, segunda parte, CPCCN;
art. 601, ley 8465); o bien aducirse la exigencia de sometimiento a “arbitraje forzoso”, no
consignado en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pero sí en la ley 8465 (art.
603).
La letimatio ad processum se da cuando el actor carece de capacidad (de hecho) para estar
en juicio; esto es por ausencia de “capacidad civil” (menor; incapaz —absoluto—; penado con
condena: art. 12, CP; fallido: art. 176, CP —relativa—), o cuando la representación que se
invoca es insuficiente o defectuosamente acreditada.
En el caso de que el proceso se sustancie con quien carece de las calidades exigidas por la ley
para legitimarlo en su actuación, se puede llegar a una sentencia de cumplimiento imposible;
de allí que la resolución dictada en tales condiciones haga cosa juzgada meramente formal.
En orden a su trámite, éste tiene efecto suspensivo en los dos ordenamientos que venimos
analizando comparativamente (CPCC y CPCCN).
En lo tocante a la incompetencia, las obstancias a su planteo se consignan en el Código
Procesal de la Nación (art. 349, inc. 1), pero no en la ley 8465; éstas son: a) distinta
nacionalidad, si no se acompaña el documento del excepcionante; b) si lo fuera por distinta
vecindad y no se acredita la ciudadanía argentina del excepcionante (creemos que además, y
aquí el error de la ley, lo que debería acreditarse es la “radicación”), y c) cuando se trate de
competencia previamente consensuada y fuese ésta procedente, porque no debemos perder de
vista que el fuero federal es de excepción.
En lo tocante a la legitimación de la representación, ésta debe acreditarse con la escritura
de poder (carta poder o poder apud acta), con las modalidades que establece la ley procesal para
su acreditación (art. 47, CPCCN; art. 89, ley 8465), y en caso de parentesco, con las respectivas
partidas o instrumentos. En el Código Procesal de la Nación estos documentos deben
presentarse sólo si media pedido de parte (art. 46, tercer párrafo), y en el Código Procesal de
Córdoba podrá prestarse caución de rato et grato (art. 92).
En el Código Procesal de la Nación no se autorizan ni carta poder ni poderes apud acta (art.
90, tercer párrafo, ley 8465), y sólo cabe admitirlos —por acta— en los casos en que se confiere
el beneficio de litigar sin gastos y se otorga defensor oficial (art. 85, CPCCN), casos en los
cuales puede ser extendido por ante el oficial primero del tribunal.
No hay que confundir esta excepción de previo y especial pronunciamiento con la exceptio
sine actione agit, que constituye una defensa de fondo.
La falta de legitimación para obrar está prevista en el art. 347, inc. 3, del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, pero no en la ley 8465.
Como excepción, se da siempre que sea evidente o manifiesta, cuando no media coincidencia
entre las personas que actúan en el proceso y aquellas que cuentan con legitimación sustancial
para hacerlo (legitimatio ad caussam). Se refiere al vínculo entre el accionante y el titular del
derecho que se ejercita desde el punto de vista sustancial, o sea “porque no existe identidad
entre la persona del actor y aquella a quien la acción está concedida, o entre la persona del
demandado y aquella contra la cual se concede —dicha acción—”; por ejemplo, la acción civil ex
delito ejercitada por quien no es damnificado directo.
Cuando se dirige la acción contra un litisconsorte necesario, opera como dilatoria y provoca
la citación de los restantes, pero no es admisible cuando se trata de citación coactiva de terceros
(art. 94, CPCCN).
En suma, entonces la obstancia no es al derecho del actor; no ataca la fundabilidad de la
demanda, sino la ausencia de vínculo, ya sea porque la relación obligacional no exista, o bien
porque impida el ejercicio de la acción, como en las obligaciones naturales, deudas de juego,
etcétera.
Como dicen coincidentemente algunos conspicuos tratadistas, la inclusión de esta excepción,
como tal, no ha hecho sino complicar inútilmente los litigios, y por eso no la consigna la ley
8465, pues se trata de una mera defensa.
La ley nacional prevé la posibilidad de que sea declarada “de puro derecho” (aunque en
realidad esta denominación no sea adecuada, pues siempre se cuenta con los elementos de
hecho, consistentes en la documental en que se funda), a lo que debe agregarse que es preciso
que se cuente con un “interés actual”, atento a que, salvo casos específicos, nuestros
ordenamientos procesales no admiten sentencias de cumplimiento diferido o condicional, mal
denominadas “sentencias de futuro” (art. 688, CPCCN; arts. 750 in fine y 766, ley 8465).
3.5.4. Litispendencia
Estas excepciones están relacionadas con las formas de “truncamiento del proceso”, como las
denominaba el Dr. CLARIÁ OLMEDO, y que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
califica como “anormales” de conclusión del proceso (Libro Primero, Sección Tercera, arts. 349 y
ss.).
La conciliación es un medio de “autocomposición” del litigio, propio del derecho laboral, pero
que también se encuentra receptada, con matices variantes, en el Código Procesal de Córdoba
(art. 58) y en el Código Procesal de la Nación (art. 309).
La diferencia entre la conciliación laboral y la civil radica en que como el juez de
Conciliación no debe proveer sobre el fondo del litigio, está legitimado para actuar
incidentalmente en el acuerdo, aconsejando a las partes y emitiendo opinión; en cambio, en la
conciliación civil, como es juez de sentencia, su función debe limitarse sólo a convocar a las
partes para que éstas propongan las bases de la autocomposición, constriñéndose sólo a
homologarlas, pues si actuara como juez laboral estaría adelantando opinión sobre la resolución
definitiva de la causa.
El desistimiento está previsto en los arts. 349 y 350 del Código Procesal de Córdoba, según
se trate del desistimiento de la acción y del derecho.
En el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación está regulado expresamente en los
arts. 304, 305 y 306, con idéntico texto, salvo el agregado al art. 349, que expresa: “El
recurrente podrá desistir de su impugnación en cualquier estado de la causa”.
En ambos ordenamientos se distingue entre desistimiento del proceso (CPCCN) o del juicio
(ley 8465), y este desistimiento sí debe ser sustanciado; en cambio, cuando el desistimiento es
sólo del derecho es admitido sin sustanciación, pero en ambos casos hace “cosa juzgada”.
Por último, el art. 306 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y el 351 de la ley
8465 reproducen la fórmula del art. 874 del Código Civil, pues la renuncia de derechos no se
presume, a lo que debe agregarse la interpretación restrictiva de tales actos, y que hasta que no
se pronuncie el tribunal o no surja de autos la conformidad de la contraria, que estimamos
puede ser expresa o tácita, según ya lo hemos visto, puede renunciarse a dicho desistimiento.
Agregamos sólo que en la ley 8465 no está prevista como excepción.
4.1. Incompetencia
En esta excepción, que debe proponerse por declinatoria (como excepción, ya que como
acción es por inhibitoria), debe intervenir el Ministerio Fiscal.
Está regulada en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 7º) y con una forma
muy similar en los arts. 9º y siguientes de la ley 8465.
a) Caso en que se desiste, antes de notificarse a la contraria y al fiscal. Siendo la
competencia una cuestión de orden público, al haberse advertido al tribunal, éste debe
declararlo de oficio toda vez que la competencia por materia o grado es de carácter absoluto, y
su no declaración oportuna acarrea la nulidad del pronunciamiento, pues le falta uno de los
presupuestos procesales: competencia del juez.
b) Lo mismo ocurriría si el desistimiento se produce una vez contestado el traslado u oído el
Ministerio Fiscal, porque atento al carácter absoluto, ya sea que haya allanamiento del
demandado o no deduzca obstancia el fiscal, el tribunal debe decidirlo de oficio.
Acotamos que entendemos que haya desistimiento o allanamiento, siempre debe intervenir
el fiscal como guardián de la jurisdicción, y su ausencia no es enmendable porque el Ministerio
Público no tiene disposición sobre su intervención, toda vez que no ejerce derechos subjetivos
sino que representa los intereses oficiales o colectivos.
Partiendo de los dos casos —ausencia de capacidad para estar en juicio (menores,
incapacitados, interdictos) y defectos en la representación—, el desistimiento de tal excepción
¿involucra aceptación?
Si se trata del primer supuesto, consideramos que no, puesto que la representación y
asistencia de los incapaces constituye uno de los presupuestos procesales para estar en juicio y,
además, debe proveerse la intervención promiscua del Ministerio Público de Menores, aquí sí
bajo pena de nulidad, conforme lo establece el art. 59 del Código Civil.
En cambio, cuando se trata de representación contractual —no vincular o necesaria (padres,
tutores, curadores)—, el desistimiento de la excepción es perfectamente posible, sin que obligue
al tribunal, pues se trata nada más que de un tácito reconocimiento de la representación que se
invoca.
4.3. Litispendencia
Aquí se plantea una situación similar a la de incompetencia, pues el objeto de esta excepción
apunta a evitar el escándalo jurídico.
Pero, como bien señala el Dr. AMAYA, ¿puede el tribunal, de oficio, declarar la existencia de
un litigio pendiente? Considera que no, porque se excedería en los límites subjetivos de la
controversia, pero ello no obsta para que se opere, eventualmente, una acumulación de causas o
se arrastren, por el desistente, las consecuencias de sentencias contradictorias en sus efectos
(en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación está expresamente prevista la declaración
de oficio de la litispendencia, como ya expusimos).
Como aquí no está prevista la intervención fiscal no puede superarse el esquema dispositivo
del litigio, y los jueces no pueden incurrir en absolución de la instancia.
4.5. Arraigo
4.6. Costas
5.1. Compensación
Es una defensa, pero que no ha sido prevista como excepción. El problema consiste en qué
sucede si la parte desiste del mantenimiento de dicha defensa, ¿pierde el derecho de hacer valer
su crédito en otro juicio?
Entendemos que si es antes de la sustanciación no, aunque una vez controvertida podrá
generar condena en costas, pero ello no obsta para que formule las reservas o la haga valer en
otro juicio independiente, porque la sentencia que acoja el desistimiento hará cosa juzgada
formal en tal caso, siempre que no haya desistimiento del derecho al crédito.
5.2. Prescripción
Luego de la reforma del art. 3962 por la ley 17.711, el desistimiento involucra una renuncia
de derechos y no pueden ser nuevamente planteados. Antes de la reforma sí.
No existe inconveniente para que se renuncie a los efectos de una sentencia, pues las
sentencias son siempre declarativas. Distinto es el caso en que ya hubiese mediado ejecución,
con lo cual estaríamos frente a un desistimiento de la ejecutoria más que de los efectos de la
sentencia.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 347, última parte) y la ley 8465 (art.
141) autorizan la declaración “de oficio”, por lo que se presenta la misma situación que respecto
de la incompetencia:
a) Si no se desiste antes de sustanciarse y el tribunal la declara de oficio, será sin costas.
b) Si se desiste una vez sustanciada y media controversia, será con costas.
c) Si no ha mediado controversia (allanamiento) y se declara de oficio, será con costas por su
orden.
6. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
6.1. Concepto
El Código Procesal de Córdoba dispone en su art. 192 que el demandado debe observar en la
contestación de la demanda la misma forma prescripta para ella por el art. 175, con la salvedad
que ya hemos hecho. Pero con respecto a la carga procesal, establece la necesidad de que
confiese o niegue los hechos afirmados en ella.
Sin embargo, aquí, si bien también rige el principio iura novit curia, corresponde, por razones
prácticas, refutar el derecho en que pretenda fundarse la acción, sobre todo cuando las
disposiciones de fondo sirvan para calificarla; por ejemplo, si se pide el rechazo de una
demanda de desalojo invocando la condición de poseedor o de tenedor, y en este último caso
cuál de los incisos del art. 2462 del Código Civil es el que corresponde.
De allí que la jurisprudencia haya sido severa contra los que se limitan a una “negativa
genérica”, aplicando el apercibimiento consecuente que, por otra parte, como analizaremos, no
es más que una presunción, salvo el caso del art. 755, en que se dispone que la incomparecencia
del demandado determinará resolver el desalojo dictando sentencia.
El Código Procesal de la Nación es más cauto y establece que el desalojo se sustanciará
como juicio sumario, pero impone al notificador el cumplimiento de recaudos extremos, al punto
que lo faculta para allanar el domicilio y hacer uso de la fuerza pública, como si fuera un oficial
de justicia.
Pero al establecerse como apercibimiento una presunción (art. 192, CPCC), no quiere decir
que la mera incontestación determine la admisión de la demanda, sino que la prueba a rendirse
puede desvirtuar los extremos de ésta.
Hemos observado, con asombro, cómo la mayoría de los juzgados de primera instancia de
esta capital, en el caso del juicio abreviado, haciendo una mala interpretación de la norma
contenida en este art. 192, ante la no contestación de la demanda y como si se tratase de un
juicio ejecutivo especial, dictan sentencia sin tener en cuenta que se trata de un juicio de
conocimiento pleno, en donde el actor debe acreditar, mediante la prueba que rinda en autos,
los extremos alegados en su escrito de demanda.
En el Código Procesal de la Nación, en cambio, si bien existe esta prevención, la limita a los
hechos pertinentes y lícitos, pero tiene por reconocidos los documentos que deben
necesariamente acompañarse con la demanda, como ya analizamos.
6.3. Efectos
Sin perjuicio de que se pueda oponer excepciones, asunto que trataremos en el capítulo
específico, en general, cuando no se hace uso de ese derecho, la contestación de la demanda
produce los siguientes efectos:
a) Determina los hechos sobre los que deberá versar la prueba, o sea los hechos
controvertidos (sin perjuicio de los confesados, evidentes o notorios).
b) Consolida la competencia del tribunal si no se oponen excepciones de incompetencia.
c) Contribuye a formar la plataforma fáctica y el límite material de pronunciamiento.
Analizaremos estos efectos:
a) Con relación al primer punto, ya señalamos que la mera negativa genérica no es
suficiente para tener por contestada la demanda; es preciso que la refutación o la aceptación
sean específicas, sobre cada uno de los hechos en que se basa la acción, bajo apercibimiento de
que, de no ser así, genere la presunción de autenticidad a favor del accionante.
La nueva disposición de la ley 8465 (art. 192) ha consagrado específicamente esa exigencia y
ha agregado lo que ya contiene el art. 356, inc. 1, primer párrafo, del Código Procesal de la
Nación, o sea la admisión de autenticidad de los documentos que deben ser acompañados con la
demanda, aclarándose que ahora corresponde no sólo a los “habilitantes” de la instancia que ya
analizamos, sino también a los “fundantes” de la pretensión.
Sin embargo, no ha consagrado la excepción que contiene el segundo párrafo del referido art.
356, inc. 1, del Código Procesal de la Nación, que exime de esa carga al “defensor oficial” (para
nosotros el asesor letrado) y al demandado que interviene en el proceso a título de sucesor
universal, quienes pueden reservar su respuesta definitiva para cuando se produzca la prueba.
Esta salvedad es absolutamente lógica. De hecho los representantes del Ministerio Pupilar
normalmente acuden al expediente de excusarse de contestar la demanda hasta que se
produzca la prueba, pues no habiendo tenido intervención en la formación de los documentos,
mal pueden opinar sobre ellos.
Igual criterio para aquel que ingresa al proceso por sustitución del demandado, quien no
puede pronunciarse sobre los documentos suscriptos por el causante y sobre la recepción de
despachos telegráficos que hubieran sido remitidos a él.
En la ley 8465 se ha suplido ello en los casos de representación del rebelde citado por edictos
en el art. 113, inc. 3, apartado a, en el que se autoriza al defensor oficial a responder, sin
admitir o negar los hechos expuestos, aunque no para toda clase de juicios, como lo prescribe el
Código Procesal de la Nación.
b) Con relación al segundo aspecto, sabemos que cuando corresponde el fuero de excepción
(extranjería o vecindad), la presentación sin objeciones ante la justicia ordinaria involucra
sumisión tácita.
Lo mismo ocurre cuando se hubiese pactado una competencia especial y no se cuestionara
aquella en que está radicada la causa.
c) Por último, tenemos que la contestación de la demanda contribuye a determinar la
plataforma fáctica, o sea el ámbito material de pronunciamiento del juzgador, por el principio
de “unidad de la litis”, derivada de la confesión espontánea, producida por los escritos del pleito
(art. 217, CPCC, cuyo error de ubicación persiste). El Código Procesal de la Nación tiene igual
previsión en el art. 163, inc. 6, en referencia al contenido de la sentencia, lo que sumado al
principio de adquisición procesal determinan los límites materiales del decisorio.
Ya hemos dicho que desde el punto de vista formal, la contestación de la demanda debe
cumplir los mismos requisitos exigidos para su articulación, pero, además, reconocer o negar
cada uno de los hechos expuestos en la demanda y lo concerniente al reconocimiento de
documentos, que ya hemos explicado.
Pero además puede asumir otras actitudes que confluyen ya sea en lograr una adecuada
traba de la litis u otras que podemos sintetizar en contestación, abstención, allanamiento,
confesión, reconocimiento, oposición formal, reconvención y ofrecimiento de prueba.
a) La contestación deriva del ejercicio del derecho de defensa.
b) La abstención es aquella actitud por la cual el demandado guarda silencio. El art. 199 del
Código Civil establece el valor del silencio cuando haya una obligación de expedirse por la ley o
por las relaciones de familia. Pero en materia procesal, la regla no es precisamente ésa, sino
que el silencio genera una presunción en contra de quien incurre en ello. En suma, en el
derecho sustantivo y en orden a la prueba de los actos jurídicos, opera su consolidación, como lo
aclara la nota al referido precepto, a la que hacemos remisión; en cambio, en materia procesal,
el mero silencio ante la pretensión deducida en juicio deja no obstante la posibilidad de
enmendar esta circunstancia mediante la prueba a rendirse o los alegatos de bien probado.
En suma, en la ley de fondo el silencio equivale a consentimiento cuando hay obligación de
expresarse, desde luego, pero en materia procesal no genera más que una presunción, que no
debemos confundir con el consentimiento de los actos irregulares previsto en el art. 1268 del
anterior Código Procesal de Córdoba, que no ha sido receptado por la ley 8465.
c) El demandado también puede someterse a las pretensiones del actor mediante la actitud
de sumisión que se denomina allanamiento, esto es, dejar liso y llano el camino del litigio, con
lo que se evita la actividad probatoria y alegatoria. Pero ello de ninguna manera debe
interpretarse como una confesión calificada por su espontaneidad, sino que simplemente, y sin
reconocer las razones que pudieran asistir al actor, lo único que se persigue es evitar el litigio.
Por ello es que tanto el art. 131 del Código Procesal Civil y Comercial como el art. 70 del
Código Procesal de la Nación consagran el principio de eximisión de costas en caso de
allanamiento, salvo mora o que el sujeto hubiere dado motivo para la reclamación.
El fundamento de esta política procesal es el de aventar la vocación incidentista o la
promoción de juicios sin fundamento. Sin embargo, no nos parece adecuada, pues para ello
existen otro tipo de sanciones y, además, resulta sumamente dificultoso calificar el trabajo de
“inoficioso” a partir del sutil deslinde entre el ejercicio de derecho de defensa y la
querulomanía, que la ley 8465 prevé en el art. 83, del cual después nos ocuparemos.
Tanto el art. 70, inc. 2, del Código Procesal de la Nación, como el 131 de la ley 8465
supeditan los efectos eximitorios de costas en caso de allanamiento a que éste sea real,
incondicionado, oportuno, total y efectivo. De allí que el allanamiento en ciertos casos no deba
interpretarse como consentimiento del planteo al que se rehuye, sino como una manifestación
de marginar el litigio, dejando librado al tribunal la resolución que correspondiere en derecho.
Es el caso del “recurso de reposición”, que en el fondo es un pleito entre el tribunal y el
articulante, toda vez que procediendo contra proveídos dictados sin sustanciación la contraria
no ha dado lugar al error procedimental cuya enmienda se persigue con la articulación.
No obsta a lo expuesto lo que dispone el art. 240, segundo párrafo, del Código Procesal de la
Nación, o el art. 359 de la ley 8465, que faculta al tribunal a rechazarlo de oficio cuando fuera
manifiestamente improcedente, o bien a resolverlo sin sustanciación, pues el caso que tratamos
es de aquellos en los que, impresa la sustanciación, la contraria se somete a lo que en derecho
resuelva el tribunal. Lo señalamos como una previsión para futuras reformas.
d) La confesión se verifica cuando se reconocen los hechos, aunque se cuestione el derecho.
e) En el reconocimiento comúnmente se admite el derecho, o no se cuestiona, pero no los
hechos.
f) En la oposición formal puede ocurrir que, por defectos en la propia demanda, no pueda
producirse una “adecuada traba de la litis”.
En estos casos son admisibles las excepciones, ya sea de artículo previo o bien (según el tipo
de juicio) para ser resueltas en la sentencia que se denominan —equívocamente— dilatorias,
de lo que nos hemos ocupado en los puntos anteriores (3 y ss.).
g) También puede ocurrir que el demandado, a su vez, contrademande al actor en el mismo
proceso, que es lo que se conoce como reconvención, y tiene por objeto cumplir con un
imperativo de economía procesal de la actividad, pues el período probatorio común impide que
deban tramitarse ambas acciones en procesos separados y eventualmente se verifiquen las
circunstancias que aconsejan una acumulación de causas, de lo cual también nos ocuparemos
en el capítulo siguiente.
h) Con respecto al ofrecimiento de prueba en el juicio abreviado, con la contestación de la
demanda y en función de lo dispuesto por el art. 508 del Código Procesal de Córdoba, debe el
demandado ofrecer toda la prueba de que haya de valerse, bajo sanción de caducidad, salvo lo
dispuesto por los arts. 218 y 241 (confesional y documental).
7. RECONVENCIÓN
7.1. Concepto
7.6. La situación creada por el art. 194, segunda parte, de la ley 8465
La ley 8465 ha establecido expresamente en el art. 194, segundo párrafo: “Al reconvenir,
podrá dirigir también su pretensión contra terceros, juntamente con el actor, cuando se trate de
acciones acumulables, de conformidad a lo previsto por el art. 181. En tal caso deberá citarse a
los terceros reconvenidos en la forma prevista en los arts. 161 y siguientes, y éstos, en las
mismas condiciones, tendrán derecho a reconvenir al contestar el traslado”.
Resulta un poco difícil entender qué ha querido significar el legislador aquí. En primer
término dice “juntamente con el actor”. No nos explicamos qué quiere decir esta expresión.
Acaso, si el actor no cita a terceros, ¿no podrá hacerlo el reconviniente? Por otra parte, si los
terceros citados por el reconviniente pueden a su vez reconvenir, no nos cabe duda de que los
juicios pueden hacerse eternos.
Técnicamente, la supuesta “reconvención al tercero” es una “demanda” que se dirige contra
éste ya que no ha reconvenido el accionado, pues dicho tercero no lo había demandado. Creo
que se ha legislado para el caso concreto de accidentes múltiples de automotores, criterio poco
aconsejable, ya que la ley debe prever supuestos generales y abstractos, y no casos concretos.
8. INTERVENCIÓN DE TERCEROS164
En cualquier etapa o instancia del juicio podrá intervenir, sin retrotraerse o suspenderse el
procedimiento, quién:
1) Invocare que la sentencia podría afectar un interés propio.
2) Sostuviere que habría podido demandar o ser demandado.
3) Pretendiere, en todo o en parte, la cosa o el derecho objeto del juicio.
El interviniente tendrá las mismas facultades y derechos que las partes.
La ley 8465 ha realizado numerosas modificaciones con relación al régimen de la
intervención de terceros que presentaba la ley 1419. Las innovaciones incorporadas comienzan
en la denominación del nuevo dispositivo legal. Mientras en el anterior Código el artículo se
titulaba “Intervención coadyuvante”, en el actual se lo caracteriza con el epígrafe “Intervención
voluntaria”. La novedad tiene sus razones.
El término coadyuvante obviamente hace referencia a la actitud de colaboración que el
tercero, interesadamente, ofrece a una de las partes originales del litigio. Es decir, que la
teleología del anterior dispositivo se orientaba a que el interés del tercero interviniente sea
siempre compatible con el derecho que ostentaba alguno de los litigantes principales. El
eventual beneficio del sujeto que pretendía introducirse al juicio debía, ineludiblemente, estar
relacionado con la definición del pleito en favor de la parte a quien adhería.
Quien coadyuva a una de las partes principales se adhiere a la pretensión de esta última. El
nuevo art. 432 incluye otras formas de intervenir voluntariamente en el proceso que descartan
algún tipo de adhesión del tercero interviniente al derecho de las partes originales de pleito
(vgr., el supuesto contemplado en el art. 432, inc. 3, del CPCC). Ello explica el por qué del
cambio de denominación por un título más amplio, que abarque las nuevas situaciones que
permiten el ingreso al pleito de un tercero ajeno a éste.
Por otro lado, el art. 1038 del Código anterior les otorgaba a los terceros que tuvieran
“interés legítimo” en una causa, el derecho de intervenir en el proceso pendiente. El requisito
de admisión previsto en la referenciada norma no cumplió acabadamente con la función
pretendida por el legislador. De hecho, nuestros tribunales tuvieron problemas para
determinar si las situaciones planteadas por los terceros interesados importaban un verdadero
interés legítimo. Ello, sumado a las incertidumbres que el incompleto texto legal ofrecía
respecto de las facultades y deberes que corresponderían al tercero una vez que ingresara al
pleito, ocasionó prácticamente el fracaso del instituto.
El nuevo art. 432 elimina toda duda respecto de las condiciones que deberán cumplirse para
la admisión del pedido de intervención. Así, los incs. 1, 2 y 3 definen cada una de las
situaciones que pueden importar un “interés legítimo jurídicamente relevante” en la causa.
El inc. 1 se refiere al que pudiera ver afectado un “interés propio” en virtud de la sentencia
que en ese juicio recaiga (intervención adhesiva simple o coadyuvante). El tercero que
interviene en ese carácter accede o se incorpora a un proceso “en nombre propio y por un
interés suyo, pero en función del derecho ajeno”. Debe peticionar y probar en concurrencia “con”
o “por” la parte principal. No es representante del coadyuvado, pues actúa en nombre e interés
propio, aunque defendiendo el derecho ajeno166.
El interés del tercero adhesivo puede ser, por ejemplo, el acreedor respecto de los pleitos del
deudor que pretende ingresar al juicio a fin de: a) evitar la eventual negligencia del deudor en
su defensa, y b) impedir la probable colusión del deudor (parte) y su contraria (ficta) en contra
del tercero acreedor. Existen autores que han estimado inconveniente admitir el ingreso al
proceso del tercero adherente por un interés meramente de hecho, sin embargo el Código
Procesal de la Nación lo ha aceptado expresamente al legislar la acción subrogatoria (art. 112).
También el interés del tercero adhesivo puede ser “de derecho” cuando la relación jurídica
sustancial que vincula a la coadyuvante con la coadyuvada, a pesar de ser extraña al proceso,
es conexa a la relación material allí controvertida.
El inc. 2 se refiere a quien, de acuerdo al derecho esgrimido, podría haber intervenido como
actor o como demandado en ese proceso (intervención adhesiva litisconsorcial o autónoma).
Es decir, cuando el tercero invoca cotitularidad con una de las partes solicitando su
intervención para ser partícipe de esa comunidad de suertes.
La intervención del tercero que se admite en este carácter es similar a la de parte, pues
tiene una legitimación independiente, propia, o un derecho específico que hace valer contra una
de las partes mediante la adhesión a la posición asumida por el otro. Goza, por ende, de
autonomía en la actuación procesal. Con lo que decimos que puede peticionar en un sentido aún
contrapuesto a la parte a la que adhiere. Y a diferencia del simple coadyuvante, cuya
legitimación es dependiente o subordinada, es plena como que es litisconsorte167. Vgr., cualquier
caso de litisconsorcio.
El inc. 3 del art. 432 de la ley 8465 prevé otra forma de intervenir voluntariamente en el
proceso. La norma se refiere a los casos en que “el tercero pretendiere en todo o en parte la cosa
o el derecho objeto del juicio”, es decir, al supuesto en que aquél se haga presente en el pleito
invocando la titularidad de la relación material y reclamando la calidad de parte accionante a
fin de enfrentar la pretensión de los litigantes originales. En este tipo de situaciones el derecho
del tercero es incompatible con el que esgrimen las partes que trabaron inicialmente el proceso,
ocasionando un proceso tripolar: A vs. B y C vs. A-B, donde A y B son las partes que iniciaron el
litigio y C el tercero agresivo.
La adición de esta nueva prerrogativa que habilita la incorporación de un tercero al pleito,
constituye, a nuestro juicio una valorable pero no menos arriesgada actitud del legislador en su
intento por mejorar la función de administración de justicia. Valorable, porque con ello se
pretende fortalecer la seguridad jurídica al reducir los márgenes de posibilidad de que recaigan
sentencias contradictorias sobre una misma cuestión; y arriesgada, porque el instituto pone en
peligro la naturaleza del proceso el cual, al decir de PEYRANO, “es un fenómeno dialéctico
pensado por y para dos partes”168.
Así, en la exposición de motivos de las leyes 17.454 y 7425 —que reformaron el CPCCN— se
hizo expresa referencia a las razones por las cuales se omitió legislar acerca de la intervención
principal excluyente. En esa oportunidad los legisladores expresaron que el funcionamiento de
ese tipo de intervención “puede ser fuente de situaciones tremendamente complejas e
inconciliables con la mayor celeridad que se persigue imprimir al proceso”; considerando al
instituto como una solución “a-científica y ventajosamente reemplazable por la acumulación de
autos o procesos”.
En definitiva el inc. 3 del artículo que analizamos, incorpora una nueva facultad que
habilita la intervención en el proceso de un sujeto ajeno a éste. No sólo podrá incorporarse al
pleito quien tenga intenciones de adherirse a la pretensión de una de las partes principales,
secundando o coadyuvando la defensa de éstas, sino también aquél que pretenda en todo o en
parte la cosa o el derecho que se encuentren disputando los sujetos originales del juicio.
Este instituto admite la actividad procesal del interviniente —una vez que se decide
favorablemente su pedido de intervención— en las mismas condiciones y con las mismas
facultades de las partes originales del juicio, pues su ingreso al proceso se funda en la
invocación de un derecho directamente conectado a la relación jurídica que se encuentra
debatiendo en el pleito.
Otra de las modificaciones que podemos señalar con relación a la anterior ley procesal es
que el término “tercería”, aplicada a la intervención de terceros en el proceso, se ha descartado
en el nuevo Código. El novel criterio responde a las diferencias conceptuales que la doctrina le
ha asignado a cada una de las mentadas locuciones.
Así se ha dicho que el vocablo tercería debe aplicarse únicamente a los supuestos a que se
refieren los arts. 436 al 439 del nuevo Código, o sea, la pretensión esgrimida por un sujeto ajeno
al pleito en los trámites compulsorios del juicio reclamando el “dominio del bien embargado o
invocando un mejor derecho” que el del ejecutante, respecto de los bienes del deudor ejecutado.
En estos casos el tercero ostenta siempre un “interés meramente económico”; su derecho no se
vincula con la relación jurídica sustancial que dio origen al juicio principal. No tiene derecho ni
intenciones de participar en el debate sustancial, sino que su presentación da origen a un
nuevo juicio independiente de aquél, con un objeto de litis diferente y cuya resolución en nada
va a afectar la cosa juzgada del juicio principal.
La última parte del art. 432 dispone que: “El interviniente tendrá las mismas facultades y
derechos que las partes”.
Más allá de lo que literalmente surge del texto legal, entendemos que la prerrogativa
otorgada en forma general, debiera corresponder únicamente para los casos de los incs. 2 y 3, es
decir, intervención adhesiva litisconsorcial e intervención principal excluyente,
respectivamente. Ello es así pues el tercero adhesivo simple o coadyuvante debe estar limitado
en su actividad procesal, de modo tal que sus actos no perjudiquen a la coadyuvada. No debe
olvidarse que él actúa por un interés propio pero en función de un derecho que no le pertenece.
No es titular de un derecho subjetivo que sea conexo a la relación jurídica sustancial que dio
origen al juicio. Ni siquiera invoca vinculación alguna con aquella relación; por lo tanto “no se
encuentra legitimado para obrar” en ese proceso con calidad de parte. Su interés sólo está en
juego, en virtud de que puede verse perjudicado por el resultado negativo respecto de una de las
partes principales del pleito. Por otro lado, su falta de intervención en el proceso,
eventualmente, lo perjudicará sólo a él, pero no pondrá en riesgo la correcta administración de
justicia, la cual se pretende resguardar con institutos de esta naturaleza.
No sucede lo mismo con los casos de los incs. 2 y 3. En efecto, las situaciones allí
preestablecidas se refieren a los terceros que tengan vinculación jurídica con la relación
material debatida en juicio, de modo tal que la sentencia que recaiga en ese litigio vaya a
decidir acerca de un derecho que les pertenece pudiendo llegar, dicha resolución, a ocasionarles
un perjuicio. Entiéndase bien, no es el caso del tercero adhesivo por un interés de derecho donde
a pesar de que la relación sustancial entre coadyuvado y coadyuvante es conexa con la debatida
en el litigio, es claro que estamos ante dos relaciones jurídicas sustanciales independientes. En
el caso que ahora tratamos, la relación jurídica material es una sola y el tercero invoca una
vinculación con ella de la misma jerarquía que la ostentada por las partes originales. En
definitiva, los supuestos de los incisos bajo análisis (2 y 3) se refieren a los sujetos ajenos al
proceso que pretendan ingresar al mismo alegando estar legitimados para obrar activa o
pasivamente dentro de ese pleito. Ello impone garantizar la incorporación al proceso de quienes
invoquen fundadamente ese derecho, otorgándoles las mismas facultades procesales que a las
partes originales del juicio; es decir que una vez que se decida favorablemente el pedido de
intervención, el tercero mutará esa calidad por la de parte principal del juicio. La solución se
justifica en este tipo de situaciones a fin de resguardar los principios de seguridad jurídica y
economía procesal, procurando lograr una composición justa y definitiva de la litis que resuelva
la situación de todos aquellos que sean comunes a la controversia planteada. Ello permite:
a) Prevenir la inútil multiplicidad de procesos.
b) Evitar la dispersión de la actividad jurisdiccional.
c) Prevenir el peligro de que recaigan sentencias contradictorias.
Finalmente entendemos que hubiese sido conveniente la inserción de una norma de las
características del art. 91 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que defina la
actividad procesal de los terceros de acuerdo a la naturaleza de la intervención, otorgándoles la
calidad de parte sólo a los sujetos que hayan logrado ingresar al juicio invocando y acreditando
los supuestos de los incs. 2 y 3.
Señala el propio art. 432 que: “En cualquier etapa o instancia del juicio” puede el tercero
solicitar su intervención en el proceso. O sea que el único límite que el tercero tiene para
intervenir en el proceso es la existencia de sentencia firme.
La intervención voluntaria procede, en principio, en los juicios de conocimiento, aunque
jurisprudencialmente se la ha admitido en el juicio sumario, cuando la intervención del tercero
no importa la desnaturalización del proceso compulsorio169.
8.3.1. Requisitos
La norma adjetiva requiere que el tercero llamado sea común a la controversia que se
plantea en el proceso donde es citado. PALACIO171 entiende que para que exista comunidad de
controversia se requiere la existencia de objeto y causa común entre el tercero llamado al juicio
y uno de los litigantes originales. Sin embargo la mayoría de la doctrina argentina sostiene un
criterio más flexible, que permite asimilar el concepto de comunidad de controversia a los
supuestos en los que sólo uno de aquellos elementos, sea común entre el tercero llamado al
juicio y una de las partes originarias, vale decir mismo objeto o misma causa172. En definitiva,
quedará en manos del tribunal, analizar e interpretar, en cada caso, el concepto de
“controversia común”.
8.3.2. Oportunidad de la citación
El art. 433 determina claramente cuáles son las oportunidades procesales para peticionar la
citación coactiva del tercero, prescribiendo que: “El actor en la demanda y el demandado dentro
del plazo para contestarla”.
Se ha sostenido que desde el punto de vista del actor, éste sólo puede pedir la intervención
coactiva de aquellos que hubieran podido ser sus propios litisconsortes, ya que desde el
comienzo puede proponer la demanda contra todos los partícipes de la relación, mientras que
por el contrario el demandado podrá citar tanto a aquéllos que hubieran podido ser sus propios
litisconsortes como asimismo los del demandante173.
Fuera de las oportunidades señaladas por la ley, la citación del tercero deberá ser declarada
“inadmisible” en función del instituto procesal de la preclusión.
Teniendo en cuenta los límites que la ley impone con relación a la oportunidad para
peticionar la citación obligada, se puede plantear el siguiente problema: en el caso en que el
actor demande a dos sujetos y, luego de vencido el plazo para contestar la demanda, aquél
desista de seguir el juicio en contra de uno de los demandados, ¿podrá el coaccionado
subsistente oponerse a ese desistimiento, por considerar que el desistido es común a la
controversia?
Los artículos que se refieren al acto de desistimiento (349 al 351) no contienen disposición
alguna de la cual se pueda inferir un derecho atribuible a un codemandado para oponerse al
desistimiento en favor del otro. Sin embargo, entendemos que si el desistido se encuentra en la
situación a que se refiere el art. 433, correspondería concederle al codemandado subsistente la
prerrogativa de oponerse al desistimiento formulado. A pesar de que el término para peticionar
la citación coactiva haya vencido, dicha circunstancia no podrá oponerse a quien subsistirá en
el papel de demandado, pues mientras aquel término corría, el desistido no revestía la calidad
de tercero.
No está prevista, aunque no existe norma que la prohíba. Entendemos que en los supuestos
en que se requiera la integración de la litis se podrá disponer de oficio la citación obligada. Asi
lo dispone expresamente el art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. La
circunstancia se puede dar en el caso del juicio de simulación o del subinquilino en el juicio de
desalojo.
Si bien la norma bajo análisis nada dispone en relación a si la resolución que admita o
deniegue el pedido de intervención es apelable, el sistema general así lo impone. Debe tenerse
en cuenta que a la cuestión se le imprime trámite incidental, el que se rige por las disposiciones
del juicio abreviado (art. 427), y en este tipo de procedimientos la resolución final es la única
que admite impugnación (art. 515); luego el acto decisorio que define el pedido de intervención
voluntaria es apelable.
Se ha sostenido, al interpretarse el art. 96 del Código Procesal de la Nación, que en el
supuesto de que la resolución que admita la solicitud de intervención voluntaria fuere apelada,
el tercero interviniente podrá actuar de manera provisoria, y si luego la cámara la rechaza,
todo lo actuado por el interviniente en el juicio principal no será valorado por el juez para
sentenciar. Asimismo, se ha entendido que en el caso de que el juez de primera instancia
rechace el pedido de intervención y la resolución sea impugnada, el tribunal concederá el
recurso con un doble efecto; devolutivo respecto de las partes originales del pleito, pudiendo
éstas seguir instando el procedimiento mientras se tramita la etapa recursiva, y suspensivo con
relación al tercero interviniente, pues si luego en la alzada se revoca la resolución del juez de
primer grado, el tercero deberá tener la posibilidad de ejercer todos los actos necesarios para la
defensa de sus derechos, en resguardo de la garantía del debido proceso174. La solución
expresada se origina en el respeto a la norma que prohíbe la atribución de efectos suspensivos
del proceso, al acto de solicitud de intervención (art. 432, primera parte, ley 8465; art. 96,
CPCCN); si el pedido de intervención no impide la prosecución del procedimiento, ni aún en la
etapa recursiva, en principio se torna justificable una doctrina como la sentada que admita la
posibilidad de conceder el recurso ante la alzada con un doble efecto. Ello es así, pues si se
concediera la apelación —de la resolución que deniega el pedido de intervención— al solo efecto
devolutivo y luego la Cámara revocara el interlocutorio de primer grado, admitiendo la
solicitud, el tercero ingresaría a un proceso avanzado sin posibilidad de ejercer la totalidad de
los actos que hagan a su derecho lo cual importaría un supuesto de indefensión en los términos
del art. 18 de la Constitución Nacional.
Ahora bien, no debemos olvidar que el principio general del nuevo Código, acerca de los
efectos de concesión de los recursos, dispone que las impugnaciones serán concedidas con efecto
suspensivo, a menos que la ley establezca lo contrario (art. 365). Recapacitando sobre el
problema de la apelación del acto decisorio que deniegue el pedido de intervención del tercero,
se advierte que de las normas que rigen sobre el punto, no surge disposición alguna que
especifique el efecto con que se concederá el recurso en cuestión; luego, la impugnación que
cuestione el acto decisorio que resuelva sobre el pedido de intervención de un tercero, se
admitirá con efecto suspensivo. La conclusión intentada nos coloca ante una colisión de normas:
la regla general que impone conceder los recursos con efecto suspensivo. Por ejemplo, la
disposición del art. 432 que prohíbe expresamente atribuir efectos suspensivos o retroactivos a
la solicitud de intervención esgrimida por el tercero ajeno al proceso. Entendemos que debe
darse prioridad al primero de los dispositivos legales enunciados; ello es así, pues el mismo
constituye una norma específica de los recursos; mientras que el segundo, si bien también rige
sobre una materia en especial, cual es la intervención de terceros, se presenta como una regla
de menor rango que la del art. 365, en todo lo que sea atinente a la etapa recursiva. La solución
no niega virtualidad a la disposición de la primera parte del art. 432, solamente limita su
alcance al trámite que se desarrolle hasta el decisorio del juez de primer grado que resuelva el
incidente de intervención del tercero.
Así las cosas, a nuestro juicio, siempre que se impugne el acto decisorio que decida sobre el
pedido de intervención de terceros —favorablemente o negativamente— el recurso se concederá
con efecto suspensivo. Ello surge de la sistemática del Código y, por otro lado, evita el eventual
desorden procesal que ocasionaría la concesión del recurso con doble efecto —devolutivo para
las partes originales, suspensivo para el tercero interviniente—. Piénsese, sino, cómo se
desarrollaría la actividad procesal en el caso de que en la alzada se revoque la resolución del
juez de primer grado que había denegado la solicitud de intervención: ¿podría el tercero, recién
ingresado al juicio, impugnar o contestar los actos procesales que afecten su derecho y que ya
han sido cumplidos por las partes originales del pleito? ¿o deberá primar el principio de
preclusión de los actos? ¿o corresponderá la declaración de nulidad de todo lo actuado mientras
el tercero no intervino en el proceso, ocasionando un desgaste jurisdiccional que precisamente
se intenta evitar con este tipo de institutos?
En definitiva, serían innumerables las incertidumbres que plantearía una solución que
ignore la regla general de concesión de los recursos contenida en el art. 365 del Código Procesal
de Córdoba.
“El pedido de citación suspende el procedimiento hasta la comparecencia del citado o hasta
el vencimiento del plazo del comparendo”. La norma ahorra los problemas planteados al
referirnos a los efectos del pedido de intervención voluntaria. La solución es coherente teniendo
en cuenta que la oportunidad para solicitar la citación se restringe al momento de demandar o
contestar la demanda, o sea, en el instante ideal para procurar una adecuada integración de la
litis que permita componer correctamente la situación de todos aquellos que sean comunes a la
controversia. Ello, asimismo, permite que los litigantes originales y quien se incorpore al
proceso ejerzan contemporáneamente los actos procesales que hagan a su derecho, lo cual
asegura un trámite ordenado que resguarde el derecho de defensa de todos los intervinientes.
La sentencia dictada después de la intervención de los terceros obliga a éstos como a los
litigantes principales y será ejecutable en su contra.
El problema de los efectos de la citación obligada del tercero es uno de los aspectos que
mayores incertidumbres ha planteado al momento de poner en funcionamiento a este instituto.
Algunos autores le han atribuído los mismos efectos que el traslado de la demanda,
considerando que ante la incomparecencia del tercero citado, se lo debe declarar rebelde como a
un litigante principal, y la sentencia lo afectará como a cualquier rebelde176. En la tesis
contraria se ha sostenido que los efectos de la citación difieren según sea la razón por la cual se
la formula. “Deben distinguirse los casos de acuerdo con los antecedentes y circunstancias del
llamamiento coactivo de que se trate, de modo tal de que no se llegue al extremo de desvirtuar
las distinciones emergentes de la ley de fondo que el procedimiento no puede ignorar”177.
Adherimos a esta última posición; así, no corresponde el mismo tratamiento al pedido de
citación que se efectúa con el fin de lograr una integración adecuada de la litis en un
litisconsorcio necesario deficitario, con aquel llamamiento que se realiza simplemente por el
deseo de la parte peticionante de obtener la oponibilidad de la sentencia a dictarse conforme los
términos del art. 2023 del Código Civil. En definitiva deberá estarse a los términos de la
citación; en los casos que ésta constituya una verdadera pretensión en contra del citado, ante
su incomparecencia corresponderá la pertinente declaración de rebeldía con las mismas
consecuencias que la parte declarada tal. El tercero al que mediante la citación se le atribuya la
responsabilidad por el hecho que es materia de controversia, se encuentra compelido a
comparecer y oponer la defensa sine actione agit para el caso de que no se considere partícipe
de la relación material que se debate en autos.
Si bien la normativa que analizamos no prevé en forma expresa la declaración de rebeldía
para el caso de la incomparecencia del citado, el régimen de notificaciones imperante en el
ordenamiento así lo impone; ello es así, se insiste, siempre y cuando de los términos de la
citación se vislumbre con claridad una verdadera pretensión en contra del llamado a juicio.
Capítulo VIII
1. LA PRUEBA
Las normas jurídicas contienen un mandato y plantean hipótesis de conducta, que suponen
determinadas situaciones o un conflicto de intereses y, a su vez, establecen sanciones con el fin
de asegurar su vigencia. Para individualizarla hace falta comprobar una situación similar o
idéntica a la situación supuesta y corresponde entonces mandar de idéntico modo respecto a
ella. El mandato hipotético se convierte así en mandato real. La comprobación es la identidad
(o la diferencia) de la situación supuesta por la norma y de la situación exhibida en el pleito
(causa) que es el fin del proceso y el objeto del juicio178.
El proceso judicial tiene como fin específico la fijación de los hechos fundantes de las
pretensiones de los sujetos procesales y la aplicación del derecho. Dicho de otra manera tiende
a confirmar o desechar determinado acontecimiento de la vida, afirmado como existente por
una de las partes y negado por la otra sobre el que ha de fundamentarse la solución que
corresponde.
Es así que las afirmaciones de hechos esgrimidas por las partes deben ser probadas positiva
o negativamente y luego corresponde su encuadramiento en normas jurídicas sustanciales.
La afirmación de un hecho se materializa por la proposición de éste como presupuesto de la
demanda; posteriormente el sujeto que pretende deberá acreditar el hecho afirmado lo cual nos
introduce de lleno en el tema de la prueba.
La noción de prueba tiene significación en casi todas las manifestaciones de la conducta
humana. Sin embargo, en lo estrictamente jurídico cobra especial relevancia, pero no es
privativo del derecho procesal sino que campea en casi todas las ramas del derecho. En efecto la
palabra prueba es utilizada tanto por el derecho de fondo como por el de forma.
En tal sentido debe señalarse que los códigos formales regulan el procedimiento probatorio,
esto es el camino procesal que ha de sugerirse para la producción, las condiciones de
admisibilidad de los medios probatorios, y también establecen los requisitos de lugar, tiempo y
modo en que han de producirse. Por otra parte, las leyes sustanciales dictan reglas generales
referidas al valor que debe adjudicarse a cada medio de prueba.
Puede decirse entonces que la actividad probatoria es el esfuerzo que realizan todos los
sujetos de la litis, tendientes a demostrar la verdad de los hechos controvertidos del proceso.
Dicha actividad se desarrolla de una forma reglada, tendiente a garantizar el derecho de
defensa de los justiciables. Se trata de establecer cuáles son las formas que es necesario
respetar para incorporar válidamente prueba al proceso.
En el abordaje del tema de la prueba, en primer lugar, nos proponemos definir qué es la
prueba en sentido procesal, determinar aquellos principios que con especialidad la rigen y por
último aludir al procedimiento probatorio con especial referencia a sus momentos. Así, se
analizará lo relativo al ofrecimiento de la prueba, a la oportunidad para solicitarla y recibirla, y
a su valoración posterior, es decir a quellos temas que constituyen el sistema general del
procedimiento probatorio; también analizaremos los medios objeto y elementos probatorios
para concluir con la valoración.
Todo el enfoque se hará teniendo en cuenta que nuestro sistema procesal civil propicia un
juez pasivo (espectador) en la etapa probatoria y toda la actividad es desplegada por las partes
y demás sujetos intervinientes y está dirigida a convencer al magistrado de la razón de sus
respectivas afirmaciones.
1.1. Concepto
2. DISPOSICIONES GENERALES
Por su parte, evidente es aquello obvio como por ejemplo, el efecto de la luz, la velocidad del
sonido, la luz del día favorece la visión y la oscuridad la dificulta.
Por último, los hechos normales son aquellos que suceden conforme lo regula el curso de las
cosas.
Respecto de los hechos que gozan de una presunción, es menester que se acredite la
situación fáctica de la cual la ley infiere la presunción. Es decir, debe verificarse el presupuesto
de hecho que otorga fundamento a la presunción. Las leyes establecen muchas hipótesis de
presunciones, por ejemplo; el art. 90 del Código Procesal Civil y Comercial establece que: “El
domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona
reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos [...]”188.
La presunción crea una ficción legal por la cual frente a ciertas circunstancias se tiene como
cierto a un hecho. Cuando esas proposiciones no admiten prueba en contrario, se trata de
presunciones iure et iure, esto es, se trata de presunciones absolutas, en cambio las que toleran
prueba de la parte contraria se llaman presunciones relativas (iuris tantum).
Una presunción supone el concurso de tres circunstancias: un hecho conocido, uno
desconocido y una relación de causalidad.
Lo que queda fuera del campo de la prueba son los dos últimos elementos, es decir, el hecho
desconocido y la relación de causalidad.
Pero la prueba debe dirigirse a demostrar el hecho en que la presunción se apoya189.
La presunción, en síntesis, es una conjetura que elimina la necesidad de prueba; se
conceden por razones de política jurídica, algunas de ellas connaturales con la vigencia misma
del derecho y que instan al legislador a consagrar determinadas soluciones de la índole de las
expresadas.
El derecho nacional no debe ser objeto de prueba ya que se presume conocido por quien lo
debe aplicar. Recuérdese que la ley impone a los jueces la obligación de pronunciarse
afirmativa o negativamente aun frente a la situación de oscuridad o silencio de las leyes. Por
eso la ignorancia no sirve de excusa si la excepción no está expresamente autorizada por la ley
(art. 20, CC). Por otra parte, rige de la regla “iura novit curia” que desde otra perspectiva,
permite al juez no sólo calificar adecuadamente el derecho aplicable a los hechos en estudio,
sino también modificar el cuadro de presentación que las partes formularon en sus escritos
constitutivos, a cuyo fin obra consecuente el deber de fundar toda sentencia definitiva e
interlocutoria bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el
principio de congruencia190.
Desde otro punto de vista deben conceptualizarse y distinguirse, además, el elemento
probatorio, el órgano de prueba y el medio probatorio.
El elemento probatorio “es el dato objetivo que se incorpora al proceso, capaz de producir un
conocimiento cierto o probable de los hechos invocados por las partes”191. Se trata de datos que
están fuera del proceso, es decir, pueden provenir del mundo exterior y no son un mero fruto
del conocimiento privado del juez.
El órgano de prueba es el sujeto que suministra el elemento probatorio. Así, en la
testimonial el testigo, en la pericial el perito, etcétera.
Los medios son las vías o caminos legalmente regulados tendientes a lograr el ingreso del
elemento de prueba en el trámite judicial.
Objetivamente, los medios de prueba se presentan como complejas regulaciones procesales
que tienen raíces en el derecho sustantivo; pueden ser clasificados atendiendo a su objeto, al
resultado al que conducen y al tiempo de su producción.
En la primera distinción encontramos medios directos o indirectos, según que su objeto se
halle constituido por el hecho mismo a probar o por uno distinto de él192. Es decir, serán directos
o indirectos según sea el contacto que tenga el magistrado con el objeto de la prueba o, dicho de
otra manera, por la forma de conocer que tenga el juez de los hechos. Así, son directos cuando el
juzgador percibe el hecho objeto de prueba sin intermediarios, por la simple percepción de sus
sentidos; tal sucede, por ejemplo, con la prueba de reconocimiento o inspección ocular en la que
el juez observa, sin intermediarios, los hechos a verificar. En cambio, en los indirectos lo que
percibe el juzgador es un hecho diferente que le sirve de antecedente para deducir el hecho que
se trata de probar; es decir, el medio indirecto le suministra al juez razones a utilizar en el
juzgamiento como, por ejemplo, la prueba presuncional, la testimonial, etcétera.
El segundo criterio tiene en cuenta el resultado del procedimiento probatorio; se atiende al
grado de convicción que logra el tribunal con la información obtenida con la prueba. En este
sentido puede suceder que un solo medio de prueba sea capaz de lograr el convencimiento total
del juzgador; estaremos en presencia de lo que se llama prueba plena, perfecta o completa. Ella
es la que da certeza por sí sola para decidir y fundar una resolución (por ejemplo, la prueba de
confesión expresa). Pero es difícil que el juez logre fundar su sentencia con un solo medio de
prueba. Lo común es que la convicción se logre por varios medios que, combinados, se
complementan entre sí. Estaremos en este caso en presencia de pruebas imperfectas,
incompletas o compuestas; como la terminología lo indica, se trata de una prueba insuficiente
por sí misma para crear en el espíritu del juez, la persuasión de la verdad o para fundar un
juicio193.
Por último, el elemento temporal es determinante en toda la actividad probatoria. La ley
determina plazos para el ofrecimiento y producción de la prueba que varía según el tipo de
juicio o el medio probatorio de que se trate. Éste debe ser señalado por el tribunal conforme al
tipo.
El plazo de prueba es el lapso durante el cual las partes deben ofrecerla y diligenciarla; se
trata de un plazo caracterizado como “común” (art. 211, CPP), esto es, que corre para todas las
partes a partir de la última notificación del decreto de apertura a prueba; y, por otro lado, se
trata de un plazo “fatal” de conformidad a lo que prescribe el art. 49, inc. 4, del Código Procesal
Civil y Comercial, esto es, fenece por el mero transcurso del tiempo, sin necesidad de acuse de
negligencia por la parte contraria.
Debe aclararse que, sin perjuicio de la fatalidad del plazo, podrá diligenciarse prueba fuera
del período probatorio, siempre que haya sido ofrecida e instada oportunamente por quien tenía
la carga procesal de hacerlo (art. 212, CPCC).
La fijación de este plazo debe efectuarla el tribunal según el tipo de procedimiento de que se
trate, pudiendo disponer uno menor al establecido cuando las circunstancias del caso hagan
presumir que la prueba puede diligenciarse (art. 498, CPCC).
El plazo para diligenciar la prueba puede ser ordinario o, en circunstancias especiales, a
solicitud del interesado, puede determinarse un plazo extraordinario; el primero es de cuarenta
días (arts. CPCC) y si la prueba ha de rendirse fuera de la provincia, pero dentro de la
república, el tribunal concederá el plazo extraordinario de hasta sesenta días (art. 499, CPCC).
Si la prueba debe rendirse en el extranjero, el plazo puede extenderse hasta los cien días
(art. CPCC).
Para la procedencia del plazo extraordinario de prueba las partes deben:
a) Solicitarlo dentro de los diez primeros días del período ordinario.
b) Expresar la diligencia probatoria para la cual se solicita.
c) Si se tratare de prueba testimonial, precisar el nombre y residencia de los testigos, y
acompañar el interrogatorio conforme lo dispuesto en el art. 293 del Código Procesal Civil y
Comercial.
d) Si la prueba ofrecida es documental, se deberán expresarse los documentos con indicación
de los archivos o registros donde se encuentren.
El cómputo para el plazo extraordinario se hará desde el momento en que empiece a correr
el ordinario y, si es admitido, este último se considerará prorrogado hasta el vencimiento de
aquél (art. 504, CPCC).
Los principios procesales son aquellas reglas mínimas a las que debe sujetarse un proceso
judicial para constituir un debido proceso, de conformidad con las exigencias de nuestra
Constitución Nacional, cuyo art. 18 dispone: “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y
de sus derechos”194.
Dicho de otra manera, son los presupuestos políticos que determinan la existencia funcional
de un ordenamiento jurídico. Ellos mediatizan las garantías constitucionales y cada uno de
éstos encuentra entroncamiento directo con una norma fundamental195.
Así, acertadamente se ha expresado que en un proceso judicial, el juez podrá tener o no
facultades para investigar, iniciativa probatoria o mayores o menores poderes; pero en todos los
casos se deberán respetar los principios que garantizan el debido proceso. Es que a pesar de las
diferencias de los distintos sistemas judiciales, la institución de la prueba judicial presenta
unidad en lo referido a sus lineamientos generales y principios que la organizan196.
En esta tarea los autores han enunciado los principios o reglas que se refieren
específicamente a la actividad probatoria y que tienen relación directa con su introducción,
admisión, conducencia, recepción y valoración.
La actividad probatoria es de importancia para el logro de los fines del proceso judicial. Por
ello es indispensable garantizar la libertad a fin de que las partes puedan producir todas las
pruebas que creyeran convenir a sus pretensiones.
El principio de libertad de la prueba se formula de la siguiente manera: “Todo objeto de
prueba puede ser introducido al proceso y puede serlo por cualquier medio”197. De ello se infiere
que el tema presenta dos perspectivas: libertad de medios y libertad de objeto. Por último, debe
señalarse que este principio rige también cuando el juez procede a la valoración de la prueba.
En este sentido el concepto es entendido como disponibilidad para la meritación y ha sido
justificado diciendo: “[...] encomendar a un hombre la tremenda misión de juzgar y decirle
después cómo debe juzgar, parece una paradoja o un sarcasmo; no es mecanizarlo o
automatizarlo; es algo peor: es deshumanizarlo”198.
El objeto de la prueba en el proceso civil son los hechos alegados por las partes que resumen
las pretensiones de cada una de ellas.
La libertad del objeto, según el sistema que se adopte; puede ser concedida en forma más
amplia o más limitada; también puede ser objeto de dimensiones más o menos acotadas,
dependiendo de lo que en tal sentido disponga cada ordenamiento legal.
En su mayor amplitud significa que las partes pueden producir prueba sobre todos los
hechos aunque no hayan sido alegados por ellas en sus escritos de postulaciones. Es el régimen
adoptado por el art. 200 del Código Procesal Civil que expresa: “Los interesados podrán
producir prueba sobre todos los hechos que creyeran convenientes a su derecho, hayan sido o no
alegados”.
Pero debe señalarse que el art. 201 limita relativamente la extensión de este precepto
diciendo: “La prueba del actor o del demandado será ineficaz si versare la del primero, sobre
hechos que impliquen cambios de la acción entablada, y la del segundo sobre excepciones no
deducidas en la contestación”.
Por último, a fin de completar el panorama de nuestro régimen legal, debe señalarse que la
segunda parte del art. 199 expresa: “[...] en ningún caso se negará la apertura a prueba o el
despacho de las diligencias probatorias, salvo que estuviesen prohibidas por la ley, o por su
naturaleza fueren manifiestamente inadmisibles o imposibles de producir”.
Como se ve, las facultades que concede el ordenamiento legal cordobés al órgano judicial,
relativas a la inadmisibilidad, son pocas. Recuérdese que la admisibilidad es un término
estrictamente procesal y que se refiere al control de las formalidades establecidas en la ley para
la introducción de la prueba en la causa.
La prueba en el sistema del Código Procesal Civil deberá ser admitida por el tribunal,
siempre y cuando reúna los requisitos formales, es decir debe ser propuesta por el sujeto
legitimado al efecto y en las condiciones de tiempo y modo establecido en la ley.
Debe recordarse en este punto la distinción entre el concepto de “admisibilidad”, como
facultad concedida al juez en oportunidad del ofrecimiento, de la “eficacia” de la prueba. La
eficacia es un concepto vinculado del derecho sustancial y que supone un juicio de mérito sobre
el valor convictivo de la prueba (relevancia); esta valoración es efectuada por el tribunal en
oportunidad del dictado de la sentencia, conforme a las reglas del sano razonamiento jurídico.
Para una mejor comprensión del tema de la libertad de objeto, debe señalarse que la
proposición del material probatorio y su admisión por el tribunal, ha sido tradicionalmente
tratada en base a estos dos grandes sistemas: el de libertad probatoria aludida en el punto 3.1
y el de precalificación de la prueba. Estos sistemas han sido resuelto en forma diferente en los
ordenamientos legales; en general ninguno toma posición en forma absoluta o pura, sino en
general de manera combinada.
La libertad probatoria significa que los sujetos procesales pueden producir prueba sobre
cualquier hecho. Su manifestación extrema autoriza la prueba de cualquier hecho aunque no
ha sido alegado. Es decir, no limita el ofrecimiento a los hechos discutidos por las partes en los
escritos del pleito y que de alguna manera puedan influir en la decisión del proceso.
Éste es el sistema que en líneas generales adopta nuestro Código Procesal Civil y Comercial
y que ha sido relacionado supra; el sistema es objeto de críticas, siendo la más aducida que
redunda en demora en el trámite judicial por la producción de prueba super abundante,
inconducente, superflua o carente de utilidad.
El sistema de precalificación de la prueba concede al juez la facultad de evaluar ab initio la
pertinencia de la prueba, disponiendo su no ingreso a la litis cuando la considere inconducente,
inútil o desvinculada del objeto del proceso.
El Código Procesal de la Nación, en su art. 364, otorga al juez facultades para precalificar la
pertinencia de la prueba, expresando: “No podrían producirse pruebas sino sobre hechos que
hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos. No serán admitidas las que
fueron manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias”. Este sistema
también ha sido objeto de críticas por considerarse peligroso, ya que podría conducir a una
decisión arbitraria que vulnere el principio de inviolabilidad de la defensa en juicio.
Por ello, como forma de solución, algún sector de la doctrina sugiere adoptar una institución
del derecho canónico, denominada “fórmula de dudas”. La fórmula de dudas es un arbitrio
procesal de los canonistas para centrar el objeto de la litis y así determinar con precisión los
puntos de controversia. En el proceso canónico se dispone que en las causas difíciles “[...] las
partes han de ser convocadas por el juez, para concordar la duda o las dudas a las que se ha de
dar respuesta en la sentencia”199.
Como los sistemas tradicionales presentan puntos vulnerables, modernamente se propician
sistemas mixtos en el que, a través de instituciones idóneas, se otorgan al juez facultades de
inadmisión, así sucede con la audiencia preliminar a la que aludiremos más ampliamente en el
último punto de esta unidad.
Se trata de un sistema intermedio de preadecuación discrecional que otorga al juez
facultades para inadmitir la prueba que no se refiera a hechos fijados con antelación como
objeto de prueba o cuando fueren impertinentes o inconducentes en diversas secciones cada uno
de ellos. A tal efecto, se propone la fijación de una audiencia en la que el juez, en colaboración
con las partes, fija el objeto de prueba.
Esta regla encuentra fundamento en la garantía constitucional de igualdad ante la ley (art.
16, CN).
La igualdad significa, por una parte, el derecho de actor y demandado de alegar, esgrimir y
formular argumentaciones en defensa de sus derechos en idénticas condiciones y por otra la
posibilidad de acreditar sus pretensiones. En tal sentido deben garantizarse idénticas
oportunidades al actor y al demandado para ofrecer y diligenciar las pruebas.
Así, la regla de la igualdad implica que la parte contra quién se opone una prueba debe
gozar de oportunidad procesal para conocerla, controlarla y discutirla, incluyendo en esto el
ejercicio de su derecho a contraprobar.
Devis ECHANDÍA formula este principio de la siguiente manera: “la parte contra quien se
opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla. También
comprende el derecho de contraprobar”200.
La inmediación puede ser definida como el contacto directo entre juez, partes y órgano de
prueba. La vigencia de este principio en nuestro régimen procesal civil es prácticamente nula
ya que, conforme al sistema dispositivo formal y escrito adoptado, toda la actividad se realiza
en forma escrita.
En efecto, en el sistema procesal cordobés las pruebas son ofrecidas en escritos que se
encabezan con la leyenda “ofrece prueba”; también su diligenciamiento se realiza de esta forma,
librando oficios o designando audiencias para su recepción.
En tal sentido es tan “desesperadamente escrito” nuestro sistema que aún las pruebas de
declaración de partes o terceros se recepcionan en forma verbal y actuada; ello significa que
tanto las preguntas como las contestaciones se formulan por escrito y se plasman textualmente
o con la mayor fidelidad posible en actas judiciales que son conocidas (leídas) por el juez por
regla general en oportunidad del dictado de la sentencia. Como se advierte, en esta forma de
recepción, sin vigencia de inmediación se debilita el valor de medios de prueba trascendentes
para la suerte del proceso; como lo son la confesional y testimonial.
El principio de inmediación es más propio del trámite oral que se utiliza en materia penal,
laboral o familiar en el que la ley prevé oportunidades procesales en las que se impone el
contacto directo entre los sujetos procesales. Tal sucede, por ejemplo, en la audiencia de vista
de causa o debate que se realiza en presencia del juez y con asistencia de las partes, sus
representantes y órganos de prueba (testigos, peritos, intérpretes).
La tendencia actual es extender oralidad al proceso civil de forma tal que se permita el
contacto entre los protagonistas del trámite y la apreciación directa de la prueba.
Imponer la vigencia de la inmediación, aunque sólo sea en algunos actos del proceso, significa
que el juez podrá observar sin intermediarios la conducta de las partes en el transcurso del
debate probatorio, podrá percibir la forma de declaración de testigos y tendrá una vívida
imagen de lo acontecido para efectuar una apreciación correcta de todos los elementos de juicio.
La inmediación permite también que el juez desempeñe un papel activo en la recepción de la
prueba, y a tal fin las leyes procesales otorgan al tribunal las facultades necesarias para que
cumplan con este rol protagónico. Por estos motivos el maestro CARNELUTTI ha afirmado que
“[...] la prueba es tanto más segura cuanto más próxima a los sentidos del juez se halle el hecho
a probar”202.
La preclusión de la prueba se relaciona con los principios impuestos sobre la carga de ésta y
la imposición legal de plazos fatales para su ofrecimiento y producción.
El sistema del Código Procesal Civil y Comercial impone a la parte interesada la obligación
de suministrarla en la etapa pertinente del proceso y dentro del plazo señalado al efecto.
La regla de la preclusión significa, para actor o demandado, la pérdida de la oportunidad
para ejecutar un acto probatorio, por haber caducado el plazo de tiempo previsto en la ley
procesal para realizarlo.
4. PROCEDIMIENTO PROBATORIO
La etapa introductoria comprende los actos procesales que cumplen actor y demandado y
persiguen el ingreso definitivo en él de todos los elementos.
La etapa probatoria se inicia con el decreto de apertura a prueba y actor o demandado
tienen la carga de ofrecer las que estimen necesarias para la acreditación de sus pretensiones.
El ofrecimiento de prueba es un anuncio de carácter formal efectuado por las partes; el juez
deberá efectuar un juicio formal sobre ella y podrá admitirla o, inadmitirla; en el primer
sentido ordenará, además, el diligenciamiento que asumirá diversas formas según sea el medio
de que se trate; así, se ordenará el libramiento de oficio si se trata de prueba informativa, se
designarán audiencias para la recepción de confesional o testimonial, etcétera.
Este análisis de admisibilidad que realiza el órgano jurisdiccional es estrictamente formal;
es decir, si las pruebas fueron ofrecidas por quien estaba legitimado para ello, en tiempo
oportuno y con las formalidades que establece la ley. En tal sentido el órgano jurisdiccional
tiene facultades para rechazar in limine las peticiones formuladas en forma extemporánea o sin
las formalidades impuestas al efecto. Por ejemplo, que se hayan determinado los puntos de
pericia junto con el ofrecimiento de ese medio de prueba (art. 260, CPCC); que se haya
acompañado el pliego para la absolución de posiciones (art. 220, CPCC).
El ofrecimiento de prueba se presenta como un anuncio de carácter formal (conmúnmente
bajo el título “Ofrece prueba” u otro semejante), realizado por las partes en un escrito; no existe
a tal efecto fórmula estricta, siendo suficiente que surja claramente lo que se pretende de los
medios, que se están proponiendo para acreditar o desacreditar los hechos que ingresan al
proceso.
5. CARGA DE LA PRUEBA
6. LA AUDIENCIA PRELIMINAR228
Vinculado al tema de la prueba y con miras a exponer las tendencias modernas que imponen
la oralidad en el proceso civil debemos referirnos a una institución trascendente: la audiencia
preliminar.
La audiencia preliminar ha tenido favorable acogida en la doctrina y proyectos legislativos;
sin embargo, su práctica es poco frecuente ya que, en la mayoría de los casos, los intentos no
lograron su aprobación. Por lo tanto, su éxito ha sido experimentado limitadamente229.
El sentido de la voz “preliminar” pareciera indicar que se trata de una actividad a realizarse
con anterioridad al proceso o previa a la contestación de la demanda, reconvención o producción
de las pruebas.
Conforme la expresión de BARRIOS DE ANGELIS la expansión de la audiencia preliminar es
uno de los fenómenos procesales de mayor importancia del siglo230. La doctrina más autorizada
le ha atribuido al instituto el mérito de ser un acelerador y saneador de los procedimientos.
Ella permite la resolución de los litigios con menor dispendio de tiempo. La audiencia se
objetiva en los diferentes ordenamientos procesales bajo un denominador común y con algunas
particularidades.
Por su naturaleza netamente procedimental se la identifica como despacho saneador,
audiencia de saneamiento, de fijación de hechos litigiosos, de predeterminación material o de
precalificación de la prueba, etcétera.
Por ello, siempre se advierten en su trámite elementos que coinciden básicamente.
La audiencia preliminar constituye una forma de resolver in limine el conflicto planteado, lo
cual redunda en la contracción de los tiempos y costos que genera un proceso. A la vez permite
sanear el trámite cumplido, evitándose las nulidades que pudieren ocasionar.
Su eficacia supone el efectivo ejercicio de los poderes del juez en este acto preliminar para el
mejor encauzamiento del litigio, mediante la fijación de los puntos en controversia que sirven
para mitigar la arbitrariedad en la precalificación de la prueba y, eventualmente, fijar las
pautas para la aplicación de las teorías de las cargas dinámicas.
La audiencia preliminar es una institución multifacética, pues compendia distintas
actividades y se verifica en ella la interacción de diversos principios procesales.
Por lo tanto, podemos conceptualizarla como un instituto mediante el cual se procura
conciliar a las partes, determinar lo que será objeto de prueba en relación con los hechos
controvertidos y sanear la apertura del proceso, esto es, depurar el contenido de la litis. Se
trata de un instrumento oral, concentrado con inmediación y rasgos inquisitivos231.
Varios objetivos se manifiestan interactuando en su desarrollo, tales como: economía
procesal de trámite y costos, inmediación y saneamiento.
La economía se manifiesta en su tradicional concepción de la aplicación de un criterio
utilitario en la realización empírica del proceso, con el menor desgaste posible en la actividad
jurisdiccional y costo232. En efecto, con esta audiencia se evita la prolongación del tiempo en los
juicios y se verifica, también, como corolario del anteriormente nominado, que es el de
concentración de la actividad procesal, por esto que se reúnen en ella múltiples actividades.
El objetivo de saneamiento también es consagrado en su formulación, pues a través de su
vigencia se pretende erradicar, en esta oportunidad, toda la actividad irregular o entorpecedora
del trámite. Permite eliminar las circunstancias obturantes que acechan la vida del proceso,
con el censurable resultado de ocultamiento de la verdad jurídica objetiva.
La inmediación también es insita a la audiencia preliminar para que pueda cumplir con sus
fines. Se requiere la asistencia personal del juez y de las partes. El juzgador desempeñará un
papel de activo director, invitando a los contendientes a conciliar, y piloteará el desarrollo de la
audiencia en orden a los fines propuestos.
La audiencia preliminar es una institución oralizada en la que debe asegurarse la vigencia
efectiva del principio de inmediación, o sea la relación directa entre las partes y el juez bajo la
regla de autoridad para el saneamiento y la de la concentración de las diversas actividades
procesales en ese acto.
Los orígenes de este instituto se reconocen desde hace tiempo y sus lineamientos se
mantienen en grandes rasgos y con algunas variantes en los últimos ordenamientos procesales.
Capítulo IX
1. PRUEBA CONFESIONAL
1.1. Concepto
Entre los medios de prueba enumerados al tratar de la prueba en general figura, en primer
término, por su jerarquía y valor conceptual y probatorio, la prueba confesional, que no es sino
la declaración extraída o formulada en juicio por alguna de las partes intervinientes en el
proceso, sea actor o demandado, sobre la verdad de un hecho que se le atribuye o es de su
conocimiento personal.
Se ha considerado a la confesión judicial como una de las pruebas más concluyentes y
completas, porque entraña la propia declaración del litigante, su expresión concreta y directa
sobre el derecho debatido y su situación jurídico procesal en la litis.
1.2. Caracteres
Del concepto brevemente enunciado podremos extraer con facilidad sus caracteres:
a) Es una declaración emanada de una de las partes del proceso; si no reviste este carácter
de “parte” la declaración podrá tener otro aspecto u otra relevancia pero no será confesional; se
tratará de una declaración testimonial o de un informe pericial, pero si no emana de parte, no
asume esa validez probatoria ni ese carácter. Debemos recordar que los terceros intervinientes,
de conformidad a las previsiones de los arts. 431 y siguientes del Código Procesal Civil y
Comercial, están equiparados a las partes en el proceso y por tanto pueden confesar.
b) Tiene que ser vertida en juicio; si la confesión la realiza la parte fuera del proceso, podrá
servir como conocimiento indirecto de un testigo (por ejemplo, que manifieste al tribunal: “sí, oí
decir al demandado que debía la suma reclamada pero que no la abonaba por mero capricho
[...]”). Esa declaración, y según el testigo que la emita, podrá ser valorada por el juzgador con el
resto de las pruebas rendidas, pero no es una confesional porque no está vertida en el proceso
(art. 217, CPCC). Puede ocurrir que la parte haya confesado los hechos en otro u otros juicios,
hechos que interesan probar en este juicio, y esa declaración ha quedado asentada en los
escritos, audiencias o actas. Evidentemente que esas declaraciones van a tener para el juzgador
una fuerza convictiva importante, pero no es técnicamente una prueba confesional, porque no
está vertida en el proceso donde se la quiere hacer valer. Ese dicho foráneo tiene gran valor
pero como prueba instrumental, pues ha quedado consagrado documentalmente. No ha sido
regulada en nuestro proceso la “prueba trasladada”, es decir, la prueba rendida en un proceso
judicial para ser utilizada —con fines probatorios— en otro juicio diferente.
c) Es una declaración extraída o expresada libremente. Extraída por cuanto se puede exigir
que la parte preste declaración jurada sobre hechos que hacen a la litis, acto procesal que toma
el nombre de absolución de posiciones y que por su importancia será motivo de especial
tratamiento ut infra. El otro tipo de confesional es la libremente expresada, como dijéramos, o
confesional espontánea, según la cual la parte reconoce los hechos que sustentan el derecho
invocado por la otra parte en la litis, o la situación de hecho invocada por la contraria,
facilitando de este modo la solución del litigio.
La absolución sólo tiene lugar en la audiencia respectiva que se fija al efecto. En cambio, la
confesional espontánea puede hacerse en cualquier oportunidad del pleito, en las audiencias y
en los escritos. Es por ello que así lo establece nuestro Código en sus arts. 217 y 218, y es por
ello también que es admisible en cualquier estado de la causa, y por consiguiente fuera del
plazo de prueba (art. 218, primera parte, CPCC).
Siendo una declaración “que se presta contra sí mismo” tiene gran relevancia para el
juzgador, por cuanto si se confiesa la deuda, si se reconocen los hechos, si se da razón a la
contraparte, tiene el magistrado que meritarla en su verdadero valor y alcance jurídico, salvo
en ciertos asuntos en que pueda haber connivencia de partes o asuntos en donde está
involucrado en orden público o cuestiones no disponibles por las partes (por ejemplo, en juicios
de divorcio y, en general, todo asunto atinente al estado de las personas).
Ya expresamos que la confesional debe ser prestada por una parte en juicio, siempre que
tenga capacidad para actuar personalmente; en caso contrario lo harán sus representantes
legales dentro de los límites de sus facultades, el padre por el hijo, el curador por el insano, el
socio o el gerente autorizado de una sociedad por la persona jurídica, etcétera. En caso de que
sea parte la provincia o alguna de sus entidades, la absolución se suple por los informes
respectivos que se requerirán al efecto, bajo apercibimiento de darlas por confesas (art. 240,
CPCC).
El objeto, la materia que puede ser objeto de la confesión, son los hechos, pero los hechos
personales del confesante, como así también los que puedan ser de su conocimiento personal
(art. 221, CPCC); sin duda que debe tratarse de hechos controvertidos en el litigio, presunta o
decididamente desfavorables al confesante, verosímiles, lícitos y que tengan conexión o lógica
relación con el debate, pero lo que interesa remarcar es que la confesión versa sobre hechos
personales o de conocimiento personal del absolvente. Es por ello que la absolución de
posiciones se realiza a tenor de las posiciones respectivas que normalmente se enuncian así:
“para que jure como es cierto el absolvente que el precio estipulado era de tantos pesos [...]”.
1.4. Clasificación
Hemos sostenido siempre que cada clasificación que se realice es siempre parcial, tiene una
exclusiva finalidad docente y varía según los criterios que se utilicen para realizarla.
La prueba confesional puede ofrecer diversos aspectos según se trate de su origen, del lugar
donde se presta, del modo de prestarla, de la forma de exteriorizarla, de su contenido y de sus
efectos.
Por su origen ya hemos dicho que puede ser espontánea o provocada; por el lugar o sitio
donde se ha exteriorizado, en judicial o extrajudicial, y también ya la hemos valorizado en su
carácter y jerarquía.
Por el modo, se dice que la confesional es expresa o tácita. En esta distinción estimamos se
desliza un error de concepto. Sin duda alguna que la confesional espontánea es expresa, pero la
absolución de posiciones no es expresa, simplemente es efectivizada. Lo que en realidad se
quiere distinguir es la confesional vertida de la confesional ficta (ficta conffesio), vale decir, la
confesional que surge de la aplicación del apercibimiento que autoriza la ley; en nuestro Código
está expresamente regulado por el art. 225 del Código Procesal Civil y Comercial.
La confesional expresa es, pues, la confesional prestada efectivamente por la parte, sea
voluntaria o provocada, y la tácita no es sino la confesión ficta, que resulta de la
incomparecencia del absolvente a la audiencia designada para absolver posiciones o cuando
adopta posturas reticentes dando respuestas evasivas o se niega a declarar. Esto es lo que mal
se denomina confesional tácita.
Por la forma, puede ser verbal o escrita. Verbal es la vertida en la audiencia que en nuestro
procedimiento es verbal y actuada, significando esto que todo debe constar en el acta que se
labra en la audiencia y escrita, significa, en cualquier oportunidad y en cualquier escrito que
presente el confesante en el pleito.
Por su contenido podemos distinguir la confesional en simple, calificada, o compleja o
compuesta. Esto tiene singular importancia para situar a las partes en su veracidad en el
proceso y lo explicaremos prácticamente.
Es simple cuando se contesta la posición y nada se acota; por ejemplo: “jure como es cierto
que Ud. usa faros deslumbrantes en su coche”. La contestación “es cierto” o “no es cierto” es
simple, porque nada se agrega a la contestación ni nada se replica. Formularemos la misma
posición y el absolvente responde: “no es cierto, y bien sabe Ud. que no es cierto porque así lo
estableció el peritaje” (contestación simple y calificada). Continuemos con otro ejemplo: “jure
como es cierto que Ud. dejó pasar el día para efectuar el pago de la obligación adeudada”. El
absolvente responde: “no es cierto, porque no había tal obligación, la que ya fue pagada en su
oportunidad y por el contrario Ud. debe devolverme un saldo de intereses”. Es una contestación
compuesta o compleja y calificada, porque no sólo se contesta con fundamentación a la posición,
sino que se alega un hecho extintivo de la pretensión que se reclama. En esto reside la
diferencia, pues cuando se alega un hecho extintivo, modificativo o impeditivo de la relación
sustancial que vincula a las partes, la contestación es compleja o compuesta, y en este caso
calificada.
Éste es un tema tratado con poca claridad en las distintas regulaciones procesales, y muy
discutido por los autores y los distintos sistemas que auspician la teorética de esos estatutos.
Más comprensivo del problema sería titularlo alcance de la confesión, pues es la
interpretación de su contenido. Se dice que es divisible cuando pueden separarse en ella las
circunstancias favorables y desfavorables para el confesante.
Como principio general decimos que la confesión es indivisible, salvo las excepciones
establecidas en la ley, y en caso de duda deberá interpretarse en favor de quien la hace.
Nuestro Código Procesal Civil y Comercial provincial trata del asunto en sus arts. 237 y
238, pero debemos reconocer que es poco claro. En este sentido, está mejor tratado en el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Para algunos la indivisibilidad significa que no puede ser tomada la confesión consumada,
en porciones o fragmentos, aceptando la favorable y desechando la desfavorable. Por lo tanto, se
inclinan por el dicho compacto, absolutamente indivisible. Para otros, la confesión es divisible
cuando por ella vale decir el reconocimiento efectuado de un hecho o por supuesto de varios
hechos, puede invocarse como prueba fehaciente, sin tomar en consideración las circunstancias
que el confesante arguya o afirme a su favor. El ejemplo siempre aclara los conceptos y en
consecuencia formularemos esta posición: “jure como es cierto que la colisión que motiva esta
demanda de reparación de daños tuvo lugar el 6 de marzo próximo pasado”. El absolvente
responde: “es cierto, pero toda la culpa la tuvo Ud.”, o “es cierto, pero Ud. debe dejarme de
molestar y entenderse directamente con mi compañía de seguros”.
¿Qué inconveniente hay, preguntamos, para extraer un hecho reconocido como cierto —el
día del choque— de los demás aditamentos? A nuestro juicio, ninguno. La confesión es
perfectamente divisible. Ahora bien, y en esto estriban muchas de las discusiones y los
sistemas; con esta contestación el actor, en este caso, no ha probado la culpabilidad del
demandado, y tendrá que hacerlo por otros medios.
Enunciemos por lo tanto una primera conclusión: que cuando la contestación es simple, sin
duda alguna, la confesión es indivisible, porque no hay alternativa, o lo es por sí o lo es por no.
De modo que el problema de la divisibilidad se plantea en las contestaciones calificadas,
compuestas o complejas.
Pongamos otro ejemplo: “jure como es cierto que Ud. recibió la suma de ochenta mil pesos,
que le facilitó el actor” (está preguntando el abogado apoderado). Contestación: “es cierto, pero
no tengo ninguna obligación de devolvérselos, pues fue una donación, y así consta en el recibo
que se me exhibe”. Otra: “jure como es cierto que Ud. debe quinientos pesos por la mercadería
suministrada”. Contestación: “no es cierto, porque no era ese el precio estipulado”.
En estos ejemplos, ¿qué saldo favorable puede haber para el actor? Aquí la confesional es
indivisible, es decir que no hay elementos propicios para el fin que se persigue.
Éste es el criterio hispano. CARAVANTES nos dice en este sentido que la confesión calificada
puede ser dividua o individua: cuando la circunstancia que alega o agrega el litigante para
restringir la intención de su contrario puede separarse del hecho que modifica, y sobre el cual
recae la pregunta, la confesión es dividua o divisible; si la circunstancia añadida no puede
separarse del hecho preguntado, es individua o indivisible.
Vale decir que si la calificación en la respuesta no esclarece el hecho motivo de la situación,
no se puede dividir, tomando elementos ponderables y desechando otros. Existen infinidad de
ejemplos y abundante jurisprudencia, pero a la postre el magistrado, en su análisis, extraerá
sus conclusiones en este sentido.
Otros sistemas, como dijéramos, no admiten irremisiblemente la divisibilidad de la
confesión. Así, para la doctrina italiana la confesión es siempre indivisible por expresa
disposición de la ley (art. 1360). Vale decir que en cuanto el confesante agrega a su contestación
elementos que modifican la figura jurídica que se pretende probar, aunque haya confesado
ciertos hechos, la contraria deberá proceder a la prueba del hecho constitutivo como si no
hubiera confesión.
Hemos visto que en cualquier oportunidad del pleito es factible la confesional, pero la
confesional provocada lo es desde luego de contestada la demanda hasta el llamamiento de
autos para definitiva (art. 218, primera parte, CPCC).
Estas oportunidades se fijan por cuanto, de acuerdo a lo que el demandado haya contestado
en la demanda, en la que puede reconocer todos o ciertos hechos, el actor ajustará su modus
operandi, ya que, a partir de la oposición del demandado, habrá en la causa “hechos
controvertidos” sobre los cuales ofrecer y diligenciar prueba.
En cuanto a la última etapa, las partes analizarán todos los elementos habidos en el pleito,
incluso lo expuesto en los alegatos y, en tal caso, la absolución de posiciones sirve para
esclarecer o como elemento comparativo de otras pruebas.
Evidentemente que quienes pueden pedir la absolución de su contraria son las partes, como
son éstas las que deben absolverlas; en algunos casos el tercero puede pedir la absolución de
posiciones de las partes; si es intervención simple, la de su contrario y si es excluyente la de
ambas partes.
También el juez puede ordenar de oficio la prueba confesional como medida para mejor
proveer, tema que por su interés trataremos al final.
Los que pueden absolver posiciones, hemos dicho, son las partes, pero si son incapaces lo
harán por ellos sus representantes (arts. 218 y 219, CPCC).
En cuanto al cedente, por ejemplo, éste debe absolver posiciones si es parte. Así, si la cesión
fue hecha antes del pleito el cedente no es parte; si lo fue en el pleito y el cesionario es
admitido, entonces se ha producido la sustitución procesal y, en tal caso, el cesionario es la
parte.
Los fallidos sólo pueden absolver posiciones en las acciones personalísimas, pero no cuando
la absolución de posiciones pueda perjudicar a la masa de acreedores y sí cuando la beneficia.
El mandatario puede absolver posiciones si el mandato lo permite. Nuestro Código no lo
prohíbe, pero no es explícito en el sentido de que si el mandatario puede o no asumir esta
representación tan personal. Nosotros entendemos que sí, y el juez analizará esta circunstancia
en la medida de lo lógico.
Respecto de los funcionarios públicos, ya adelantamos que declararán por informes, pero los
gerentes o representantes de sociedades lo harán personalmente de acuerdo a la representación
que invistan.
Las posiciones se absuelven por el confesante a tenor de un pliego escrito que se debe
presentar al pedirse u ofrecerse la prueba confesional, bajo condición de admisibilidad de la
prueba.
Ya dijimos que las posiciones deben versar sobre hechos personales o de conocimiento
personal del absolvente, y deben ser formuladas en sentido afirmativo.
El absolvente debe ser notificado con la debida antelación, que en la práctica se estima en
tres días, no obstante la disposición atinente del Código (art. 222), y lo será en su domicilio real.
Claro está que si la parte ha comparecido a juicio directamente o por su apoderado deberá
practicarse la notificación al patrocinante y/o apoderado al domicilio procesal constituido y al
absolvente en su domicilio real.
También adelantamos lo que ocurre si el absolvente no concurre a la audiencia o se niega a
contestar o responde evasivamente (art. 230), pero la incomparecencia no conjuga el
apercibimiento si el absolvente ha sido citado por edictos para absolver posiciones, pues falta la
noticia consumativa del conocimiento.
Los abogados, por supuesto, pueden asistir a la audiencia de absolución de posiciones, pero
deben guardar silencio, salvo para dirigir nuevas posiciones por medio del juez.
Por último, cabe destacar que la confesión hace plena prueba contra el confesante, a menos
que se pruebe que su dicho ha sido el resultado de un error (art. 236). Esto significa que nos
encontramos frente a una prueba legal o tasada, de la cual el juzgador no puede apartarse,
porque el valor convictivo está señalado de antemano por la ley.
Los códigos procesales argentinos han incorporado, acertadamente por cierto, una serie de
normas denominadas “medidas para mejor proveer”, por las que se faculta al juez a procurarse,
por sí mismo, medios de información que contribuyan a formarle una convicción acerca de los
hechos relacionados con el juicio.
Así, con escasas diferencias, los códigos de la Nación y de la Provincia de Córdoba
establecen: “Una vez concluida la causa, los tribunales podrán, para mejor proveer: [...] 2)
Interrogar a cualquiera de las partes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestión [...]”
(art. 325, CPCC).
De acuerdo con el texto y el espíritu del artículo citado precedentemente, es indudable que
es una “facultad” acordada al juez, pero de acuerdo a la jurisprudencia, ceñida al dispositivo
legal, debe considerarse de carácter “taxativo”, criterio correcto por cuanto son tan delicadas las
situaciones que pueden suscitar el uso inconveniente o innecesario de esta atribución, por lo
que algunos autores, entre ellos ESCRICHE y MORTARA, no han vacilado en negar tal facultad, y
otros recomiendan que su ejercicio sea cauteloso para evitar los riesgos propios de su empleo.
1.8. Oportunidad
Según el art. 325 del Código Procesal Civil y Comercial, la oportunidad para ejercitar esta
facultad es cuando la causa está conclusa, es decir, inmediatamente antes de dictar sentencia.
En esta situación, al estudiar el juez el expediente para preparar el fallo puede ocurrir que
le parezca indispensable alguna prueba complementaria que aclare los hechos cuestionados.
1.9. Objeto
El severo cuidado que debe prevalecer en el obrar del juez en este sentido se acentúa
marcadamente si dispone hacer uso de la facultad enunciada en el art. 325, inc. 2, del Código
Procesal Civil y Comercial.
Inútil sería destacar la importancia que reviste en un litigio la prueba confesional; ella
puede dar solución al conflicto, pues el reconocimiento de los hechos alegados que fundamenten
un derecho resuelve la cuestión planteada.
De este modo, importa suma gravedad el ser ordenada de oficio por un tribunal, por cuanto
de esa manera se hace difícil mantener la equidistancia entre las partes.
Tan delicada es una medida de esta naturaleza que no vacilamos en adelantar que en
ningún caso debería decretarse de oficio una confesional. Parecerá avanzada e intransigente
nuestra posición tan adversa a la norma que comentamos, pero estimamos, según enseguida
intentaremos demostrar, que una prueba confesional ordenada de oficio de algún modo quiebra
la imparcialidad judicial.
Para ello debemos analizar aspectos diversos de la cuestión:
a) Inapelabilidad de la medida: la situación de las partes ante el proveído que ordena la
recepción de la prueba es totalmente pasiva; ningún recurso cabe contra él, ni de apelación ni
de reposición, pues, según la interpretación de la ley consolidada por la jurisprudencia, el juez
obra en ejercicio de una facultad; ni siquiera cabe una advertencia por su actitud, pues puede
significar una ofensa de su investidura.
Las partes deben acatar la resolución aun cuando les sea lesiva y aceptar la decisión
haciendo fe en la lealtad de criterio con que se ha dictado.
b) Carácter de esta confesional: un punto importante a resolver, aunque parezca sutil, es si
la prueba ordenada por el juez es una confesión o una absolución de posiciones. ¿Qué diferencia
existe?
La confesión puede hacerse en cualquier etapa procesal y en cualquier escrito del pleito, al
decir de MATTIROLO; puede ser expresa o deslizarse inconsciente o veladamente, circunstancia
que hará valer el litigante para afirmar su derecho. En cambio, la absolución de posiciones es
una confesión impuesta “por el requerimiento judicial de una de las partes”, y supone un pliego
de posiciones presentado “antes de la recepción de la prueba”.
c) Confección del pliego: ordenada la prueba oficiosamente por el juez, es éste el que tiene
que proponer las preguntas (no formula posiciones el tribunal), por escrito o verbalmente, sin
ninguna intervención de las partes.
¿Es necesario que el juez formule “previamente” el interrogatorio para la prueba ordenada?
Creemos que no, aunque puede hacerlo. Prácticamente el juez puede preguntar con toda
amplitud, sin ninguna restricción, pero creemos, de acuerdo con ALSINA, que de formularse el
pliego no puede tener las características comunes de la confesión entre partes, sino que debe
emplearse la forma interrogativa, y no la afirmativa.
La prolijidad con que el juez haga la indagación puede ofrecerle más informaciones, pero
entraña el peligro de comprometer su imparcialidad, exponiéndolo a prejuzgar.
d) Prueba no producida en el juicio: puede ocurrir que las partes no hayan utilizado la
prueba de posiciones por negligencia, o por estimar suficientes las demás aportadas, o por
considerarlas de resultado incierto. ¿Puede el juez suplir tal omisión? Con sobrado motivo la
jurisprudencia lo veda. Es evidente que el juez debe llamarse a la reflexión antes de
incursionar en un campo tan íntimo del interés de las partes.
e) Ampliación de la prueba de posiciones: pero aun sería, a nuestro juicio, que el juez
ordenara la ampliación de una confesional ya recibida.
La ineficacia con que se produce una prueba importa una desventaja para la parte que la ha
propuesto, y a su vez una ventaja para la parte contraria; tanto una como otra son el fruto de la
diligencia y pericia con que se haya tramitado el juicio, y la decisión del juez que ordena una
prueba tendiente a subsanar deficiencias de la producida importaría alterar una situación que
los litigantes se han creado actuando de acuerdo con la ley.
f) Consecuencias de la incomparecencia del absolvente o de su negativa a absolver posiciones:
¿es aplicable la norma legal de que el juez puede considerar confeso al citado o absolvente?
ALSINA, al tratar el asunto, expresa que la confesional decretada de oficio debe versar sobre
“hechos articulados” y que tengan influencia en la solución de la cuestión, y que si se trata de
“hechos no articulados”, el citado podrá negarse a contestar las posiciones y el juez apreciará
esa negativa al dictar sentencia.
Nosotros consideramos que esa norma es inaplicable porque es palmario que la ley estatuye
en vista de la prueba de confesión rendida por iniciativa de los litigantes, y por cuanto el
interrogatorio se ha hecho en forma interrogativa y no afirmativa, por lo que no es dable
tenerlas por absueltas ante el silencio del absolvente.
g) Actuación de las partes en la audiencia: concurriendo las partes a la audiencia fijada, con
sus letrados, la situación de éstos es meramente expectante; ninguna oposición podrá formular
al juez, pues éste tiene amplio poder para interrogar; tampoco puede expresar su
disconformidad con el acto o hacer otras manifestaciones, salvo que el juez lo permitiese para
un mejor esclarecimiento del asunto. Menos aún apelar en cuanto a una pregunta formulada,
pues estaría dentro de la irrecurribilidad de la medida dictada.
1.11. Conclusiones
2. PRUEBA DOCUMENTAL
2.1. Concepto
El art. 182 del Código Procesal Civil y Comercial prescribe que “el actor deberá acompañar a
la demanda los documentos de que haya de valerse”, expresión imprecisa y poco técnica, difícil
de conciliar con el régimen de la prueba documental (más amplio que el del resto de las
pruebas), que permite acompañar “casi” toda la prueba documental después de la interposición
de la demanda, ya que el legislador no ha previsto la sanción de “preclusión” por la
presentación tardía, como lo tiene el Código Procesal de la Nación, y que las costas, por la
presentación tardía, son muy difíciles (sino imposibles) de cuantificar.
Sin embargo, existen algunos documentos que debemos ineludiblemente acompañar con la
demanda. Para ello, y de manera previa, es necesario saber qué entiende el legislador procesal
por “documentos”, cuántos tipos de documentos ha previsto y cuándo es la oportunidad para
introducirlos en el proceso civil.
El Código Procesal recepta como prueba documental únicamente a aquellos que contengan
una atestación escrita, por la que se expresa algo referente a un hecho o a un acto capaz de
producir efectos jurídicos (CLARIÁ OLMEDO). Una fotografía, una cinta de video o magnetofónica
no constituye para el legislador procesal prueba documental. Y nosotros le agregamos lo
siguiente: documento es toda atestación escrita emanada de una de las partes del juicio.
Entendemos que existen tres clases de documentos, a saber: a) documentos “habilitantes” de
la instancia; b) documentos “fundantes” de la pretensión, y c) documentos “justificantes” de la
pretensión, aunque es necesario aclarar que no existen tipos puros y que a veces se confunden y
entremezclan, pues el documento habilitante de instancia puede, a su vez, ser fundante de la
pretensión del actor.
a) Los documentos habilitantes de la instancia son aquellos en donde el derecho se
manifiesta y sin los cuales no puede requerirse su apertura; por ejemplo, la partida de
defunción en una declaratoria de herederos o en la reivindicación el título pertinente. Sin esos
documentos la habilitación de la instancia no podrá prodigarse.
b) Los documentos fundantes de la pretensión son aquellos que comprueben todo lo relativo
a la causa de pedir y a las defensas opuestas; por ejemplo, el mutuo en una acción por
incumplimiento de contrato; el contrato de locación en un cobro de alquileres, etcétera.
c) Los documentos justificantes de la pretensión son aquellos generalmente emanados de
terceros y que por tanto no constituyen, entonces, prueba documental sino “testimonial escrita”,
y deberían ofrecerse de acuerdo al régimen de aquella prueba; por ejemplo, una factura de
compra, el presupuesto de un taller, etcétera.
2.4. Presentación tardía de la prueba documental
Luego de las oportunidades previstas en los arts. 182 y 192, ambos del Código Procesal Civil
y Comercial (demanda y contestación), puede ofrecerse válidamente prueba documental en las
condiciones que prevé el art. 241.
La prueba documental es la que tiene un mayor plazo de ofrecimiento en el proceso, que
abarca desde la demanda hasta el decreto de autos, aún después si se trata de documentos con
fecha posterior a ese decreto o de documentos de fecha anterior al mismo pero que el oferente
exprese bajo juramento o afirme no haberlos conocido con anterioridad, o no haberlos podido
obtener oportunamente.
Siempre que hablamos de estos supuestos de presentación tardía de documentos hacemos
referencia a la prueba documental propiamente dicha, es decir, a las atestaciones escritas
emanadas de las partes, ya que la documental emanada de terceros debe ofrecerse en el plazo
previsto para la prueba testimonial.
Para la eficacia probatoria del documento privado es necesario que sea reconocido por la
parte que lo ha otorgado o que el tribunal lo declare reconocido (art. 248).
La ley 8465 ha eliminado la tradicional audiencia para el reconocimiento de firma,
utilizando el legislador un sistema de traslado de la documental. Cuando se ordena el traslado,
el oferente de la prueba debe acompañar a la cédula de notificación copia de toda la documental
de la que pretende su reconocimiento, certificada con la firma del letrado patrocinante o
apoderado inserta en el margen superior derecho, y el contrario está obligado a pronunciarse
sobre la misma. El desconocimiento debe ser expreso, pues el silencio o las respuestas evasivas
importan el reconocimiento ficto de la documental.
En caso de negativa de firma, el legislador ha previsto una especie de pericial caligráfica
automática (art. 242). Pero no basta la simple negativa para desconocer la documental, sino
que en función de las previsiones del art. 243, negada la autenticidad se deberán indicar, bajo
apercibimiento de reconocimiento ficto, documentos públicos o privados reconocidos que lleven
la firma de quien desconoció la documental, o por lo menos manifestar que no existen esos
documentos.
El presente Proyecto es parte de uno mucho más ambicioso (que elaboráramos con la Dra.
Cristina GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL), que se asienta sobre el interrogante de si es posible
armonizar la legislación adjetiva de nuestro país sobre la base de la unificación del
procedimiento civil, y en caso afirmativo en qué forma.
Sabemos que desde nuestro origen como nación, siendo las provincias preexistentes a la
misma, éstas han conservado todo el poder no delegado. Y precisamente, dentro de los poderes
no delegados se encuentra la facultad de dictar los códigos de procedimiento locales.
También sabemos que toda sociedad reclama que los preceptos constitucionales sean
respetados, pero además exige que las leyes se adecúen a los tiempos y al lugar en donde deben
ser aplicados.
La globalización del mundo moderno ha creado una brecha aún mayor que el tiempo
transcurrido desde el dictado de nuestra Constitución Nacional. La idea de conservar los fueros
locales para el procedimiento judicial se basaba en las distancias que separaban una provincia
de otra, permitiendo que el procedimiento se adecúe a las realidades de cada una. Hoy la
situación es distinta; lo que ayer era un beneficio para el ciudadano, hoy puede ser un perjuicio,
pues al acortarse las distancias y multiplicarse las relaciones personales y comerciales, tanto
entre nacionales como entre nacionales y extranjeros, el aplicar cada quinientos kilómetros una
legislación procesal distinta hace que el ciudadano universal vea en alguna medida conculcadas
sus garantías, o por lo menos limitadas, al no conocer las reglas de juego variables, para el
recupero de su crédito o para reclamar por sus derechos lesionados.
Los nuevos vientos procesales reclaman hoy que los códigos adjetivos acuerden al juez
mayores facultades para que no permanezca impasible ante las argucias del litigante de mala
fe.
Los pactos internacionales incorporados en nuestra Constitución Nacional como norma con
jerarquía superior a las leyes estatuyen la doble instancia como parte de la garantía
constitucional del debido proceso legal.
Asimismo, la existencia de un recurso sencillo y rápido pone en el tapete la idoneidad de la
casación en los procesos de instancia única.
La tempestividad de los actos procesales se ha constituido hoy en el reclamo permanente de
la sociedad para lograr un proceso ágil y rápido que provea soluciones a los problemas de la
gente.
La reformulación de la carga de la prueba en el proceso civil moderno, sobre todo en los
juicios de mala praxis, hace necesario que quien deba probar en Córdoba sea la misma parte
que deba probar en Santiago del Estero o en La Rioja.
Estos y muchos temas reclaman hoy el esfuerzo de la ciencia procesal para sentar las bases
para la unificación —en todo el país— de la legislación procesal en materia civil y comercial.
¿Es posible y conveniente la unificación del procedimiento civil en todo el país?
Las principales trabas que se han encontrado a través de los años para lograr la tan ansiada
uniformación han sido, entre otras, las defensas de los fueros locales, las mezquindades de
algunos juristas por ser los padres de la reforma y la dicotomía entre proceso oral y escrito.
La propuesta de uniformación se basa hoy en conservar los códigos adjetivos locales,
dictando una ley convenio de instituciones procesales comunes que regule: 1) la doble instancia
como base de todo ordenamiento procesal civil; 2) las mayores facultades del juez como director
del proceso; 3) la uniformidad del sistema recursivo; 4) dos procesos declarativos y dos
ejecutivos; 5) las reglas uniformes sobre la carga de la prueba, y 6) el sistema de notificaciones.
En todo lo demás se aplican supletoriamente los códigos locales.
Hoy no podemos hablar de proceso oral o proceso escrito; sólo interesa regular un proceso
eficiente que provea soluciones a los problemas de la gente, en el tiempo apropiado.
Debe conciliarse esta iniciativa con la Nación a fin de que ésta premie a las provincias que
adhieran a la ley uniforme, ayudando económicamente a la reorganización del poder judicial,
informatizando el sistema de justicia, capacitando a los operadores, mejorando la
infraestructura y aumentado el número de juzgados y cámaras.
La iniciativa reconoce antecedentes en los anhelos de los procesalistas desde hace muchos
años, plasmados en encuentros científicos y congresos nacionales e internacionales que nuestra
propuesta reconoce como antecedentes; sin embargo, la misma, por sobre todo, se adecua a la
realidad histórica actual de nuestro país.
Prueba confesional
Capítulo X
PRUEBA TESTIMONIAL
1. INTRODUCCIÓN AL TEMA
2. CONCEPTO
El vocablo “testigo” deriva del latín testibus, y significa, en lenguaje común, “persona que da
testimonio de una cosa o lo atestigua”; “persona que presencia o adquiere directo y verdadero
conocimiento de una cosa [...]”244.
El testimonio es el medio de información más usual en la vida corriente; es indispensable
para el desarrollo de toda la vida social, al permitir a cada sujeto completar indefinidamente su
experiencia personal por la de los demás. Creer en lo expresado por los otros es una necesidad
práctica y, al mismo tiempo, fuente de la certeza empírica que constituye una veracidad, la
certeza histórica245.
La testimonial como medio de prueba consiste en la declaración representativa que una
persona, que no es parte en el proceso, hace ante un juez, sobre lo que sabe respecto de un
hecho de cualquier naturaleza.
CARNELUTTI la caracteriza como un acto humano dirigido a representar un hecho no
presente, es decir acaecido antes del acto mismo, lo cual no significa que aquél no pueda
subsistir en el momento de la declaración. A través de esta manifestación el hombre, con sus
sentidos, su memoria y su lenguaje, cuenta acerca de la existencia del hecho, de la forma en
que el mismo sucedió, y de los peculiares matices que lo rodearon246.
Se trata pues de una declaración de conocimiento en virtud de la cual se obtiene la
representación o reconstrucción de hechos que se efectúa por relato de terceros imparciales.
En este contexto se ha dicho que los testigos “son los ojos y oídos de la justicia”, y ante la
evidencia de esta verdad no debe aceptarse el sistema de exclusión de testigos que ha
prevalecido durante mucho tiempo. Por el contrario, y así es sostenido en la actualidad, es
jerarquizado como un importante elemento probatorio y se le ha otorgado el lugar que en el
ámbito del proceso debe ostentar.
La testimonial constituye así un medio de prueba, y en tal sentido es la vía o trámite
previsto en la ley para introducir en el proceso el elemento probatorio; constituye por su
contenido una declaración de conocimiento, ya que el testigo declara ante el juez sobre hechos
conocidos aprehendidos a través de sus sentidos.
Por último, debe expresarse que la delimitación del concepto de testimonio se integra de tres
elementos: 1) es una declaración de un tercero, 2) que recae sobre datos no procesales, y 3) que
persigue la finalidad de influir en la convicción judicial.
Así, se ha expresado que el testimonio como tal se funda en una doble presunción: la de la
conformidad del conocimiento del testigo con la realidad y la de su fundamento moral; es decir
que el testigo ha apreciado debidamente los hechos, que no se ha engañado y, además, que no
trata de engañar al juez.
Por estas circunstancias el legislador ha debido tomar una serie de precauciones tendientes
a excluir las posibilidades de error por parte del testigo, y se exigen, a tal efecto, determinados
requisitos tales como su capacidad, extraneidad, objetividad e imparcialidad. Correlativamente
se ha rodeado de requisitos formales para garantizar su veracidad; tal sucede con el juramento,
la publicidad, la forma del interrogatorio, el control de las partes, etcétera.
Por último, como forma de darle más seguridad, se permite la alegación de circunstancias
que invalidan o debilitan la fe en un testimonio y se autoriza al juez para apreciar su
declaración conforme a las reglas de la sana crítica247.
2.1. Objeto
El objeto de la prueba testimonial son los hechos sobre los cuales el testigo debe declarar,
incluyendo sus juicios o deducciones.
Así, el deber de testimoniar persigue incorporar al juicio el conocimiento sobre hechos que
ha conocido el testigo, en razón de sus percepciones, juicios y deducciones.
Atento a lo expresado, el deber de testimoniar versa sobre el conocimiento que de los hechos
controvertidos se tiene; cualquiera sea su origen comprende la simple percepción propia, la
información de percepciones ajenas, las deducciones, las apreciaciones, y también los juicios
personales que el testigo formula sobre tales percepciones.
Es indiscutible entonces que objeto del testimonio son, en primer lugar, los hechos, humanos
o de la naturaleza, que el testigo aprecia y concoce a través de sus sentidos, pero también todo
aquello que ha percibido y comprendido; por tal motivo este sujeto se vale de su memoria, los
registra y mantiene dentro de sí para poder luego referirlos en los estrados judiciales.
Ello es así porque no debe olvidarse que, ante todo, el testigo es una persona que se ha
expresado, no es una máquina fotográfica o un disco de grabación que sólo registra las
imágenes o los sonidos pero se desentiende de su comprensión.
Así es que el testimonio judicial debe integrarse no sólo con la descripción física inerte de los
objetos percibidos, sino también con la expresión de las deducciones, apreciaciones y
calificaciones que éstos le han merecido a la persona del testigo-hombre. La cultura y la
experiencia de la vida hacen que nada pase por el intelecto como un mero dato físico, neutro y
aséptico, sino que es recogido por un ser pensante que ha aprendido a atribuir a las cosas y los
hechos una comprensión de la que no se puede desprender al brindar su testimonio248.
Ocurre que en algunas oportunidades el testigo conoce los hechos no por sus sentidos sino a
través del relato de otras personas que sí lo apreciaron personalmente. Este fenómeno judicial
se denomina como “testigo de oídas” o ex auditu. En estos supuestos el objeto del testimonio no
son los hechos que interesan al proceso sino la relación, esto es, el relato que al testigo final se
le ha hecho por un sujeto presencial.
Esta fuente de conocimiento, generalmente poco apreciada por su lejanía e inseguridad, sólo
puede aceptarse cuando se trata de lograr el conocimiento de hechos antiguos, y restringidos al
caso de que no existan otros medios más precisos y cercanos de información.
2.2. Caracteres
El órgano de la prueba es el testigo; el juez y las partes deben considerarse como sujetos
receptores de la declaración253.
El elemento subjetivo de este medio probatorio es el “testigo”, que es el sujeto que prestará
la declaración (órgano de prueba).
La calidad procesal del testigo en el ámbito del proceso civil se adquiere desde el momento
en que el juez, respondiendo a una solicitud de parte interesada, dicta la providencia que
ordena la recepción del testimonio. Una vez citado por el juez el testigo tiene el deber de
testimoniar.
Como con la prueba de testigos se procuran acreditar algunos de los hechos
fundamentadores de las pretensiones alegadas por actor y demandado, la ley establece
condiciones para la regularidad del acto de declaración y también referidas a garantizar la
idoneidad del testigo.
Así, el testigo debe reunir determinadas condiciones: debe ser persona capaz, extraña al
juicio, y que es llamada a declarar sobre hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos.
El testigo deberá ser una persona individual (no jurídica), gozar de capacidad y ser
“extraño” respecto de las partes, a fin de que se desempeñe en forma objetiva e imparcial.
El testigo debe haber percibido los hechos; por ello sólo pueden ser testigos las personas
físicas, ya que son las únicas capaces de percibir los hechos por medio de los sentidos y
reproducirlos utilizando la memoria.
La leyes formales procuran fijar lineamientos generales con el fin de delimitar una suerte
de habilidad general para ser testigo. Así se ha expresado abandonando la línea legislativa, que
establecía incapacidades derivadas de la falta de credibilidad respecto de posibles testigos.
Actualmente la tendencia en los cuerpos formales está en establecer reglas de carácter
general que expresan que “toda persona será capaz de atestiguar”254.
Nuestro Código nada dice respecto de la capacidad para ser testigo; otras legislaciones
formulan reglas generales y también prevén limitaciones. El Código Procesal de la Nación, por
ejemplo, contiene una norma que establece que toda persona mayor de catorce años podrá ser
propuesta como testigo y tendrán el deber de concurrir. Por ello se ha considerado, siguiendo
los lineamientos de dicho ordenamiento, que esta edad señala la capacidad especial para ser
testigo.
Esta habilidad se basa en diferentes motivos; así, en primer lugar, que la experiencia
enseña que el niño es por naturaleza impresionable e imaginativo, y su falta de madurez lo
hace proclive a la sugestión de terceros; su testimonio, por lo tanto, ofrece menos garantías de
objetividad.
En el caso de que los hechos sobre los cuales depone el testigo hubiesen llegado a su
conocimiento después de esa edad, su testimonio constituye prueba completa; pero si no
obstante tener catorce años al momento de prestar declaración, depone sobre hechos conocidos
con anterioridad, el juez deberá tener especialmente en cuenta el grado de madurez intelectual
para apreciar la eficacia probatoria de sus dichos255.
Por otra parte se establecen inhabilidades: no podrán ser testigos los sujetos que se hallen
físicamente inhabilitados para percibir el hecho. Sin embargo, la pérdida de un sentido no
importa la privación de los demás, y así el ciego puede reconocer a las personas por la voz, como
el sordo comprende perfectamente la escena que se desarrolla ante sus ojos. Por eso la ley
procesal excluye el testimonio del demente, pero no establece restricciones respecto de la
admisión en caso de pérdida parcial de los sentidos, sino que la declaración será apreciada por
el juez conforme a las reglas de la sana crítica.
Por otra parte se requiere del testigo que además del conocimiento adquirido indique la
forma en que los hechos han llegado a su conocimiento, y a ese efecto la ley establece que
deberá dar siempre la “razón de sus dichos”.
Así, la edad es un elemento que se deberá tener en cuenta a los fines de otorgar mayor o
menor grado de eficacia a la declaración, ya que refleja de alguna manera la madurez de quien
declara e influye determinando una mayor o menor independencia de juicio; pero, además de la
edad, el juez indagará acerca de la condición sociocultural del deponente, y analizará la
congruencia de sus respuestas y demás condiciones de la declaración que constituyan datos
para otorgarle mayor o menor valor a la declaración.
Además, se advierte la necesidad de contar con prueba de testigo para acreditar ciertas
situaciones fácticas denominadas como hechos difíciles o íntimos, que no podrían ser
acreditados por otro medio de prueba. En tal sentido se propicia el caso de otorgar al juez
libertad amplia para la admisión del testigo, y correlativamente se señala la necesidad de una
cuidadosa valoración acerca de su eficacia en el caso concreto.
El testigo debe ser extraño a los sujetos que actúan en el polo activo y pasivo de la relación
procesal, como condición de imparcialidad y veracidad.
La extraneidad significa que el testigo no debe encontrarse vinculado a las partes o al litigio
por circunstancias que compremetan en algún grado su imparcialidad. Así, el parentesco, la
amistad o enemistad, la dependencia o el interés en el resultado de la litis son causas de
fundada sospecha; por otra parte, carece en absoluto de eficacia el testimonio de quienes, por
sus condiciones físicas, intelectuales o morales, no se encuentren en condiciones de apreciar el
hecho sobre el cual deponen; es decir cuando pudiendo haber percibido los hechos, sus dichos no
merecen crédito alguno. Tales supuestos se configuran, por ejemplo, en caso de declaración de
individuos afectados por enajenación mental o ebriedad consuetudinaria256.
La imparcialidad del testigo, carácter éste íntimamente vinculado al requisito de
extraneidad, significa que éste es un sujeto que no participa en la relación procesal, ni se
encuentra vinculado al juicio o a las partes por razón alguna. En tal sentido se procura que se
trate de una persona desinteresada en el resultado del juicio. A este efecto la ley contiene
disposiciones tendientes a asegurar la total imparcialidad de este órgano de prueba.
A este efecto la primera pregunta que ha de efectuarse es para que exprese si existen
razones que lo vinculan a las partes; es lo que se denomina como “generales de la ley”. Esta
pregunta la formula el tribunal, aunque no haya sido propuesta por las partes, ya que se dirige
a determinar si el declarante tiene vinculaciones que puedan generar subjetividad en la
declaración.
Se denominan “testigos excluidos”a aquellas personas que por imposición legal no pueden
ser propuestas ni admitidas en juicio como testigos.
Así, no podrán ser testigos los parientes de alguna de las partes, sus consanguíneos o afines
en línea directa, ni el cónyuge aunque esté separado legalmente (art. 309, CPCC).
Ellos, según lo dispone la ley, no deben ser admitidos como testigos.
Esta exclusión encuentra fundamento en la protección de la solidaridad familiar; en efecto,
este principio se impone atendiendo a otros que enraízan con el orden público familiar, ya que
se evita la violencia que podría ocasionar al sujeto el tener que declarar en contra de una
persona de su familia. La ley ha preferido cuidar estos vínculos de solidaridad procurando que
se utilicen otros medios de prueba; en caso de que fueran ofrecidas como testigo algunas de las
personas comprendidas en la norma, el juez deberá inadmitirlas257. También la ley prevé
excepciones a esta regla, y en determinadas circunstancias los sujetos comprendidos en la
exclusión podrán declarar.
Así, el art. 310 del Código Procesal Civil y Comercial establece excepciones a las reglas del
art. 309, estableciendo que procede la testimonial en casos en que la declaración se refiera a un
acto jurídico del cual ellos fueren testigos instrumentales, o cuando la declaración se relacione
con nacimientos, defunciones o matrimonio de los miembros de una familia. Estas excepciones
encuentran fundamento en el carácter indispensable de la declaración de estos sujetos en los
casos referidos.
La obligación de declarar también reconoce límites legales. Así, el art. 308 del Código
Procesal Civil y Comercial establece que “El testigo podrá rehusarse a contestar las preguntas:
1) Si la respuesta lo expusiera a enjuiciamiento penal o comprometiese su honor, 2) Si no
pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, científico, de confesión, artístico o
industrial”.
El fundamento de la primera excusa está dado por la tutela del principio constitucional de
inviolabilidad de la defensa en juicio; excepciones al deber de compeler: por compromiso de
honor, de secreto profesional.
Como bien enseña MORELLO, la enumeración es taxativa, por lo que el testigo no podría
rehusarse a contestar cuando estuvieren en juego otros valores, verbigracia los meramente
patrimoniales, o el honor de otras personas, aunque se tratare de parientes en grado inmediato.
Un tema de interés a este respecto está dado en determinar si esta excepción opera
libremente, esto es, a solo juicio del testigo, o si, por el contrario, ella se encuentra sujeta o
depende del arbitrio o autorización judicial260.
KIELMANOVICH señala al respecto que la facultad de rehusarse a responder debe ser
liminarmente invocada por el testigo en uno u otro sentido; vale decir, el testigo debe
manifestar o el juez inquirir de oficio o a pedido de la contraria si aquél se ampara en la norma
con fundamento en que su respuesta podría incriminarlo penalmente, o podría comprometer su
honor261.
El segundo inciso tiende al resguardo del secreto profesional, y por tal motivo se lo reconoce
como excusa legal.
El tema aquí es que en algunos casos la guarda del secreto profesional no constituye
sencillamente una simple facultad del testigo, sino un deber legal del mismo, al cual se
encuentra civil, penal y disciplinariamente atado. Es que “el secreto profesional [...] en la
mayoría de los casos implica la obligación de no declarar ”.
En otras palabras, el testigo no puede ser obligado a declarar aún cuando el juez lo “liberase
del deber de guardar el secreto”262.
El secreto profesional alcanza a los que ejerciendo alguna profesión que requiera título
obtuviesen de sus pacientes declaraciones íntimas o secretos. En general esta institución
comprende a abogados, procuradores, médicos, parteras, psicólogos, etc. Debe aclararse, no
obstante, que el hecho de haber realizado actividad profesional no los eximen de comparecer; en
efecto, al ser citados por un tribunal tienen la obligación de concurrir y podrán negarse a
declarar amparándose en el instituto mencionado, siempre que los hechos hubieren sido por
ellos conocidos sólo en razón de su profesión.
Así, se señala que diversas son las cuestiones que este precepto plantea. En primer lugar,
que el profesional no puede ampararse en el secreto mientras no se le haya formulado la
pregunta, pues recién entonces estará en condiciones de saber si el hecho sobre el cual se le
interroga ha sido conocido por él en razón de su profesión y si su revelación puede ocasionar
perjuicio a la parte. Esto lleva implícita la obligación de comparecer y someterse a las demás
formalidades prescriptas para esta clase de prueba263. Por otra parte, la doctrina analiza si el
profesional podría ser relevado de ampararse en el secreto por el órgano jurisdiccional o por el
paciente que es parte en el juicio; en general prevalece la opinión contraria a cualquier forma
de liberación del secreto.
Recuérdese que la admisión es un concepto procesal que sólo se refiere a la verificación que
realizará el órgano jurisdiccional sobre la concurrencia de los elementos formales, pero no
implicará juicio de valor sobre su relevancia o valor (utilidad). En tal sentido debe distinguirse
del juicio de mérito, concepto vinculado al orden sustancial que implica una decisión valorada
sobre el fondo de la cuestión.
5.3. Recepción
5.4. Careo
Una vez concluida la recepción puede suceder que alguna de las partes, advirtiendo
contradicción entre los testigos, pida el careo entre ellos. Se entiende por careo la confrontación
que el juez hace de dos testigos que declaran en forma contradictoria269.
Algunos autores consideran a esta posibilidad como un natural complemento del
interrogatorio. Nuestra ley ritual admite esta posibilidad en el art. 305 del Código Procesal
Civil y Comercial, y si del careo surgiere que alguno de los sujetos ha incurrido en falsedad, el
juez podrá ordenar la detención o en su caso remitir los antecedentes a la justicia del crimen
(art. 313, CPCC).
El elemento objetivo de este medio de prueba está dado por las circunstancias de lugar,
tiempo y modo de la recepción del testimonio.
La declaración testimonial tiene lugar en el marco de un proceso determinado, en una
audiencia que es designada para que tenga lugar en la sede del tribunal.
Es decir que por regla general se presta en el tribunal; excepcionalmente puede rendirse en
otro lugar en razón de ancianidad, enfermedad u otras circunstancias atendibles para el juez
que impidan al testigo concurrir a los tribunales, etcétera (arts. 291, 292, 303 y 307,CPCC).
En cuanto a la oportunidad para la producción, recuérdese que para este medio de prueba la
ley fija un plazo para su diligenciamiento; en efecto, la prueba testimonial debe ser ofrecida
dentro de los diez o cinco primeros días del período de prueba, y recibida dentro del plazo
ordinario y general establecido para cada tipo de juicio (art. 212, CPCC).
En cuanto a la forma, la propuesta requiere sólo la identificación del testigo mencionando su
nombre completo y domicilio o circunstancias precisas que hagan posible su citación; este
último puede ser el real o el laboral, o cuando fuera imposible conocerlos bastará que se
indiquen los datos suficientes para que el testigo pueda ser individualizado (art. 284, CPCC).
Así podría ofrecerse como testigo “al policía de tránsito que dirigía el tráfico en la Av. Colón
y Gral. Paz en el día y hora del accidente automovilístico”, o “al médico que cumplía guardia en
el Hospital de Urgencias en el día del hecho”.
El interrogatorio escrito no es requisito de admisión y podrá ser acompañado en sobre
cerrado que permanecerá reservado en secretaría hasta el momento en que comience la
audiencia270, o podrá ser formulado en oportunidad de su realización.
El juez designará, a efectos del diligenciamiento y recepción de la testimonial, una
audiencia a la que deberán ser convocadas las partes y el testigo.
Debe señalarse que cuando el trámite sea el de juicio abreviado, esta prueba debe ser
ofrecida conjuntamente con los demás medios de prueba, es decir con los escritos de demanda y
su contestación (arts. 507 y 508, CPCC).
La declaración judicial del testigo se realiza en forma oral, o sea de viva voz; tanto en el
procedimiento escrito como en el llamado juicio oral, la versión del testigo es emitida mediante
la palabra hablada. Lo que ocurre es que en el trámite escrito el testigo expondrá sobre lo que
sabe y sus dichos son asentados en actas escritas, aunque en ellas se procura hacer constar con
fidelidad y precisión los dichos del deponente. Así, las actas no reflejan las reacciones, los
titubeos, los rubores o palideces que muestra el testigo y que conduce a la más apropiada
valoración del testimonio. Además, la sentencia se dicta mucho tiempo después de esa
instrucción probatoria y entonces el magistrado muy difícilmente pueda conservar las vivencias
que le acompañaron durante la entrevista con el testigo y su declaración271.
El interrogatorio está contenido en lo que se llama “pliego de preguntas”. El pliego cumple,
en el desarrollo de la audiencia, una función meramente ordenadora. Ello es así ya que las
partes pueden formular otras preguntas o ampliar a las respuestas dadas a través de sus
letrados.
En el interrogatorio formal cada pregunta está precedida de la fórmula “[...] para que diga el
testigo si sabe y cómo lo sabe, dando razón de sus dichos que [...]”, con el fin de que el sujeto que
presta declaración se explaye en la narración del hecho que se le pregunta y relate todas las
circunstancias que estime necesarias.
El pliego contendrá preguntas numeradas y deberán ser claras, concretas, concisas y cada
uno sólo deberá referirse a un solo hecho. En ningún caso se formularán preguntas que estén
concebidas en términos afirmativos o que sugieran las respuestas o aquellas que puedan
resultar ofensivas o vejatorias (art. 288, CPCC). En otras palabras, las preguntas deben ser
hechas en forma interrogativa; si la respuesta estuviere contenida o sugerida podrán las partes
oponerse y el juez debe ordenar su reformulación. Un ejemplo de pregunta indicativa es el
siguiente: “para que diga el testigo si sabe y cómo lo sabe, dando razón de sus dichos que
presencia a las 11 hs. del primer domingo del mes de abril de 1994, en la intersección de calles
Caseros y Arturo M. Bas, un choque protagonizado por el actor y demandado, en el que fue
embestido el automóvil del actor”.
El interrogatorio, en sobre cerrado presentado con anterioridad a la realización de la
audiencia, permite que en caso de que el oferente de la prueba no pueda concurrir a la
audiencia, se le podrán formular igualmente las preguntas por él sugeridas. Contrario sensu si
quien ofreció la prueba no asiste y no deja pliego reservado en secretaría para que sea
interrogado, el testigo a solicitud de la parte contraria podrá solicitar al tribunal que se tenga
por desistido ese testimonio. También podrá la parte contraria, esto es la no oferente del medio
de prueba, pedir que se recepcione el testimonio aun en ausencia de quien lo propuso, y en este
caso, formulará al testigo las preguntas que considere pertinentes y útiles a sus intereses (art.
290, CPCC).
Nuestra ley formal ha incorporado en el texto de su última reforma (ley 8465) la libre
interrogación al testigo por intermedio del tribunal.
Esto se manifiesta como un deseo del legislador de flexibilizar la rigidez del sistema escrito.
Sin embargo, debe decirse que no obstante la autorización legal, rara vez se utiliza esta técnica
de libre interrogatorio (art. 289, CPCC).
Otra formalidad exigida como garantía de regularidad es el juramento del testigo que tiene
carácter de promesa de veracidad. Los testigos, antes de declarar, deben prestar juramento o
efectuar promesa de decir verdad; es decir, el nuevo texto legal elimina la fórmula del
juramento por creencias religiosas (art. 297, CPCC).
6. Valoración
Uno de los fundamentos dados en la doctrina para justificar el testimonio es una propensión
a decir la verdad.
Es claro que la prueba testimonial rendida ante un juez implica una mayor probabilidad de
que haya buena fe: la responsabilidad que implica prestar declaración ante un tribunal, el
temor a la sanción del perjurio y la ausencia de circunstancias que hagan sospechosa la
declaración (como parentesco, amistad íntima o enemistad con una de las partes e interés
económico en la suerte del proceso). En este marco resulta lógico presumir la sinceridad del
testigo, sin que esto signifique que corresponda por ese motivo necesariamente a la realidad, ni
que deba otorgérsele siempre pleno valor probatorio272.
Existiría, en principio, razón suficiente para creer en la sinceridad de las declaraciones de
las personas que sean jurídicamente capaces y que no estén en una situación que haga
sospechar su parcialidad273.
No se trata de una presunción general y abstracta, sino particular y concreta, porque
depende de que se reúnan esas condiciones, sin que esto signifique que necesariamente haya de
dársele crédito al testimonio.
Piénsese que a tal fin es indispensable examinar muchos factores que pueden concurrir en
el acto: la buena fe, las equivocaciones posibles en la percepción, la fidelidad del recuerdo, las
deducciones o el juicio que sobre los hechos se formulen, y el relato de quien los reconstruye.
Debe señalarse, además, que las legislaciones más modernas atenúan las reglas dispositivas
y correlativamente otorgan más poderes al órgano jurisdiccional. Así, en algunos casos se
habilita al juez para disponer de oficio la citación en carácter de testigo de personas que fueron
mencionadas por las partes en los escritos de constitución del proceso, o cuando, de otras
pruebas producidas resultare que su declaración puede ser importante por haber tenido
conocimiento de hechos que pudieran gravitar en la decisión de la causa; además, se reconoce al
tribunal la facultad de ordenar que sean examinados nuevamente los ya interrogados, para
aclarar sus dichos o proceder a su careo.
Es así que la tendencia es otorgar a los tribunales mayores poderes que excedan los límites
del dispositivo a fin de que puedan ordenar la declaración de testigos no propuestos por las
partes pero mencionados por ellos, o de aquellos individuos que resultan de otras pruebas, así
de la propia declaración rendida por los testigos propuestos, o de causas venidas ad affectum
videnti et probandi, etcétera274.
El libre interrogatorio a las partes constituye una excelente herramienta para provocar los
interrogatorios de terceros y el sistema permitirá, más aún, la valoración por el juez275 (art. 415,
CPCCN; art. 413, CPCCBA; art. 413, CPCC).
La valoración de la prueba testimonial se realiza por medio de un examen crítico de los
dichos del testigo que formula el juez en oportunidad del dictado de la sentencia. Consiste
entonces en una operación mental que tiene por fin resaltar el éxito probatorio, esto es, el
mérito o valor de la declaración como elemento de convicción.
La valoración, aunque es tarea propia del órgano jurisdiccional, es también una actividad
que realizan las partes en oportunidad de la etapa discusoria por medio de alegatos o informes.
En el régimen anterior el de mérito del testimonio se efectuaba por medio del instrumento
técnico de “tachas de los testigos” con un trámite engorroso que sólo redundaba en el
alargamiento injustificado del período de prueba.
En el sistema del Código Procesal provincial actual la articulación debe efectuarse dentro de
los cinco días de recibida la declaración, pudiendo, quien formula la impugnación, ofrecer
prueba por vía incidental; la cuestión será resuelta por el juez al momento de dictar la
sentencia (art. 314, CPCC).
La valoración en general deberá referirse a todos los medios utilizados por las partes, y en
su caso las declaraciones de los testigos en particular.
El juzgador debe ser minucioso en este análisis, y en primer lugar deberá dejar de lado los
testimonios inoficiosos, es decir los que no aportan ningún elemento de convicción
(declaraciones vacuas); lo mismo respecto de las impertinentes, es decir las que no tienen
relación mediata o inmediata con las pretensiones deducidas. Efectuada esta depuración
comienza la tarea valorativa propiamente dicha, en la que el juez apreciará cada testimonio en
particular, desmenuzando los dichos de los testigos, correlacionando sus diversas partes y
tratando de encontrar congruencia en las respuestas, esto es que no se contradigan; evaluará,
asimismo, las especiales condiciones de cada testigo.
Al respecto se ha sostenido que la crítica del contenido del testimonio se reduce a estos
aspectos: que lo expuesto por el testigo no exceda los límites del objeto de esta prueba, la
verosimilitud del hecho y la manera como fue conocido por el testigo, y la credibilidad de su
exposición en razón de sus condiciones intrínsecas y de la sinceridad del deponente276.
CLARIÁ OLMEDO señala que “la valoración jurisdiccional de la prueba debe estar apoyada en
primer lugar en el conocimiento de las cuestiones planteadas, fundamentalmente las que han
sido vinculadas con los hechos controvertidos y, en segundo lugar, en las que tienen
trascendencia para resolver sobre el mérito; así comenzará por aprehender intelectualmente los
elementos adquiridos para el proceso a través de la declaración de los testigos con un análisis
del órgano, del dicho y del acto; primero singularmente y después de modo confrontativo, para
desembocar en una conclusión que señalará un resultado positivo, dubitativo o negativo
respecto de la eficacia probatoria de los testimonios. Una vez obtenido este resultado debe ser
insertado en el concierto de las otras pruebas examinadas. La materialidad total así adquirida
para el pronunciamiento constituye el juicio de hecho del fallo; así, la premisa menor del
silogismo judicial será la aprehensión selectiva de la prueba testimonial y la menor constituida
por la crítica de las disposiciones testificales de las cuales podrá lograrse la obtención del
resultado probatorio”277.
También el órgano jurisdiccional deberá efectuar el análisis relativo a la conducencia o
pertinencia del medio; deberá analizar si resulta útil para tener por acreditado el hecho
cuestionado.
Un tema que ofrece aristas especiales es la diferente calidad del mérito probatorio del
testimonio único, y como contraposición el valor de los testigos múltiples. Recuérdese que en la
antigüedad se le adjudicaba validez nula al testimonio único; posteriormente se atempera este
criterio y puede afirmarse que hoy se impone su admisión amplia en juicio, pero deberá ser
valorado por el juez con mayor estrictez dentro del conjunto de los elementos probatorios. Si de
este análisis puede obtener certeza podrá otorgar fundamento a una sentencia.
El testimonio plural o múltiple resulta de la declaración de varios sujetos, y ella tendrá
mayor o menor valor según estas declaraciones sean coincidentes en sus dichos o por el
contrario se contradigan. En este sentido, el órgano jurisdiccional deberá analizar críticamente
los detalles del caso, los que podrán producir en su ánimo un cierto grado o certeza o bien una
razonable sospecha acerca de su veracidad.
En el caso de testimonios contradictorios o discordantes debe tenerse en cuenta la
trascendencia de la disconformidad. En efecto, ella puede resultar de cuestiones menores o
accesorias; también deberá tenerse en cuenta si la discordancia es grave y si recae sobre un
hecho fundamentador de las pretensiones. Como se ve, en definitiva, será el juez quien a la luz
de las reglas de la sana crítica racional deba determinar su correcto valor. A tal efecto “deberá
efectuar una crítica minuciosa de todos, tanto en su aspecto subjetivo (calidad, fama e
ilustración de los testigos) como en el objetivo: contenido del testimonio, razón de los dichos,
circunstancias de la percepción, forma de la narración, verosimilitud de su exposición y de esto
determinará la credibilidad que merezcan”278.
La prueba de testigos se valora conforme a la sana crítica racional que como sostiene
COUTURE, “son ante todo reglas del correcto entendimiento humano”.
En efecto, confluyen las reglas de la lógica y las de la experiencia del juez. Unas y otras
contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba con arreglo a la
sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas; se excluye así toda limitación o
anticipación valorativa efectuada por la ley (sistema de pruebas legales).
Aplicar la sana crítica en materia de testimonios significa entonces proceder sin sujeción a
normas legales que impongan al juez dar por ocurrido un hecho o que por el contrario lo
impidan; esta forma de valoración excluye todo sentimentalismo, emotividad o impulso que sea
exclusivo producto de conclusiones íntimas carentes de contralor racional.
La necesidad teórica y práctica del testimonio como medio de prueba judicial y su enorme
importancia no corren parejas con su seguridad y exactitud. Por eso se ha expresado que, por el
contrario, no obstante los grandes progresos que en el presente siglo se han hecho en la difícil
materia de la crítica y la valoración del testimonio gracias al aporte que le prestan la psicología
general y la especial del testimonio, la psiquiatría forense, la sociología en sus aspectos
concretos y prácticos, especialmente si se deja al juez en libertad para adelantar su estudio sin
sujeción a reglas abstractas y rígidas de una tarifa legal, sigue siendo éste un medio lleno de
riesgos y peligros, de difícil apreciación, debido al doble problema que el juzgador afronta en la
complicada tarea de asignarle, en cada caso, el mérito probatorio que debe corresponderle: “así
subsiste la posibilidad de que el testigo declare de mala fe, sustituyendo o alterando la verdad,
con invenciones personales o sugeridas por otros, y la probabilidad, aún mayor, de que incurra
en equivocaciones de buena fe”279.
Nuestra ley procesal no contempla expresamente la figura del testigo técnico, tercero que en
rigor reúne una doble calidad: la de testigo y la de perito.
Por tal motivo se ha señalado la fungibilidad que existe entre pericia y testimonio, ya que
para conocer un hecho técnico el juez puede servirse de un testigo que lo ha deducido ya, o bien
de un perito para que lo deduzca, el testimonio es perfecto por la sola narración del hecho, y la
indagación acerca de la fuente de ésta sirve tan solo para su apreciación.
El testigo técnico es, pues, un tercero que declara sobre hechos que ha percibido, y de los
cuales, además, extrae conclusiones técnicas en virtud de conocimientos especializados.
La nota que separa al testigo técnico del perito es la forma en que uno y otro entran en
contacto con el hecho y la deducción técnica que del mismo se extrae: el primero libremente y
sin connotaciones procesales; el segundo, a raíz de un requerimiento judicial282.
Por otra parte, el testigo depone necesariamente sobre hechos concretos que él antes
percibió, mientras que el perito debe extraer sus conclusiones a partir de una hipótesis que se
estructura sobre la base de hechos que se asumen como sucedidos283.
Capítulo XI
PRUEBA PERICIAL
1. IMPORTANCIA
2. CONCEPTO Y REQUISITOS
3. CARACTERES
4.1. Objeto
El objeto de esta prueba está constituido por los hechos controvertidos y sus causas o
consecuencias, que pueden ser de diversas especies y acusar diferentes calidades (técnicas,
científicas o artísticas).
Nuestra ley adjetiva prevé, como prueba, el medio expuesto; también contempla la
posibilidad de que el tribunal, de oficio o a solicitud de parte, solicite informes a entes públicos
cuando el dictamen pericial exija conocimientos específicos (art. 282, CPCC). Estos informes
técnicos sólo tienen el valor de un elemento de juicio que debe ser meritado en conjunto con los
otros elementos probatorios arrimados al proceso a la luz de las reglas de la sana crítica
racional290.
Se manifiesta, sin embargo, una tendencia en la doctrina y legislación a aceptar una nueva
institución “emparentada con este medio; ello sucede cuando se escucha la posición de expertos,
instituciones u organizaciones reconocidas, referidas a ciertos conflictos jurídicos o morales;
pero debe señalarse que éstos constituyen un aporte probatorio sui generis, diferente del
tratado al que se denomina como amicus curiae; su origen se remonta al derecho romano y es
utilizado principalmente en el derecho anglosajón e interamericano, habiendo muy pocos casos
de uso concreto en nuestro país”291.
4.3. Elemento
5. NATURALEZA JURÍDICA
Los autores no concuerdan sobre la naturaleza jurídica de la pericial; así, algunos afirman
que técnicamente es un “medio de prueba”, y otros expresan que simplemente es un “medio
para la obtención de una prueba”.
Para negarle el carácter de medio de prueba se arguye que el perito nada prueba por sí
mismo, sino que actúa simplemente como auxiliar del tribunal, ya que éste le formula un
encargo en virtud del cual debe aportar datos al juzgador; esto es una conclusión referida a los
hechos controvertidos sobre la base de sus conocimientos, propios de un campo del saber
determinado.
Por nuestra parte, consideramos que la prueba pericial constituye un medio de prueba; así
es receptado en la mayoría de los cuerpos adjetivos, aunque algunas veces no se lo denomine de
este modo (art. 259, CPCC; art. 457, CPCCN). Por ello debe señalarse que en nuestro
ordenamiento legal, aunque se denomina “dictamen pericial”, sistemáticamente se lo incluye
entre los medios probatorios.
Recuérdese que en la metodología del Código Procesal Civil y Comercial se establece una
primera sección referida al régimen general de la prueba bajo el título “Disposiciones
generales”, y luego dedica secciones sucesivas a los medios de prueba en particular: confesional,
documental, inspección judicial, testimonial, informativa, etc. Por último, debe recordarse que
el art. 202 completa el panorama; en efecto, dicha norma, que recepta el principio de libertad de
medios de prueba, permite la incorporación a juicio de otros medios probatorios no nominados
estableciendo que se recepcionarán “usando el procedimiento determinado para otras pruebas
que fueren análogamente aplicables”.
Analizando este aspecto de la prueba pericial debe mencionarse la respetable postura de
ALSINA, que ha sostenido que la pericial no constituye un medio de prueba; estima que aunque
la ley así la denomine, sólo constituye un medio para la obtención de una prueba, desde que
únicamente aporta elementos de juicio útiles para su valoración. Arguye en defensa de su
posición que la prueba se constituye por el hecho mismo y los peritos no hacen sino ponerlo de
manifiesto292.
En general este autor, y también otros de importancia como COUTURE, siguen la línea
tradicional fijada por CARNELUTTI, que considera al perito como auxiliar del juez o un
“asistente judicial”. Desde este sector se estima que no puede adjudicársele a la pericia el
carácter de medio de prueba, sino que sólo importa una forma de asistencia intelectual
prestada al juez en la inspección o en la valoración de la prueba. La pericia —expresa— es solo
una actividad representativa destinada a comunicar al juez percepciones e inducciones
obtenidas objetivamente; con esos fundamentos han estimado que no se trata en realidad de
una prueba, sino de un medio para su obtención, desde que sólo aporta elementos de juicio para
su valoración.
Sin embargo, debe decirse que desde otro importante sector doctrinario y con una dilatada
tradición legislativa se ha considerado que la pericia constituye un medio de prueba; en defensa
de su postura se afirma que ello es así porque el perito no actúa solamente en la deducción del
hecho a probar, sino también en la propia percepción del hecho, unas veces en sustitución y
otras en asistencia del juez; esto es, en ocasiones su cometido es limitado a la percepción y en
otros se extiende a la deducción de los hechos percibidos293.
Adherimos a esta última posición sostenida por la mayoría de los modernos autores. En
consecuencia, afirmamos que la pericial es un medio de prueba; que el perito “es el órgano de
prueba”, ya que cumple su función por encargo judicial, y que además presta un auxilio al
juzgador, al brindarle conocimientos especiales para la mejor apreciación de los hechos294.
Ello se abona, en primer lugar, porque su concepto se ajusta al de medio de prueba que
señalamos como vía o trámite legislado a través del cual se introduce en el proceso un elemento
probatorio295; también, por la ubicación sistemática con que se inserta en los códigos formales
en general y en nuestro Código Procesal Civil en particular, y además porque en definitiva,
aunque se afirme la naturaleza de colaborador o auxiliar que tiene el perito respecto del juez,
esto no resulta incompatible con la calidad adjudicada.
Se trata, pues, de un medio de prueba indirecto, ya que la relación perceptiva del juez con el
hecho a probar ocurre a través del perito.
6. ELEMENTO OBJETIVO
El estudio del elemento objetivo de la prueba pericial comprende, por una parte, la materia
sometida a pericia; por la otra, las circunstancias de lugar, tiempo y modo que se deben
observar para su ofrecimiento, admisión y producción.
En primer lugar el objeto de esta prueba son los hechos pertinentes de la causa que resulten
susceptibles de ser sometidos a estudio técnico por parte del perito.
Como regla general puede decirse que cualquier hecho puede ser objeto de examen pericial,
salvo aquellos que pudieren afectar a las reglas morales, las buenas costumbres o cuya
indagación fuera prohibida por la ley; en este sentido, está prohibido efectuar el denominado
inspectio corporis, es decir la investigación sobre el cuerpo humano sin consentimiento del
sujeto.
Debe señalarse, además, que este medio de prueba es de ineludible utilización cuando se
pretenden acreditar determinados hechos, y ello no resulte posible con la utilización de otros
medios. Por ejemplo, en el caso del juicio de filiación, cuando se pretenda acreditar el origen
biológico indubitado de un sujeto, debe efectuarse pericia de histocompatibilidad; también
cuando se solicita la nulidad del matrimonio fundada en la impotencia del cónyugue se requiere
de una pericia médica sobre el cuerpo de los cónyuges.
Estos tipos especiales de pericia pueden realizarse sin inconvenientes si la persona se
somete a ella voluntariamente; por el contrario, si se niega a que las investigaciones se realicen
sobre su cuerpo, esta circunstancia impide su realización; sin embargo, en este caso, aunque no
se obtenga la prueba de resultado más concluyente que es la pericial, el juez podrá tener en
cuenta el comportamiento procesal de las partes como elemento probatorio; en efecto, la
negativa injustificada genera un indicio o argumento de prueba contrario al renuente, cuya
gravedad puede ser apreciada libremente por el juzgador.
Los hechos que han de ser objeto de pericia deben ser calificados por sus connotaciones
técnicas, científicas o artísticas; en este sentido podrán ser objeto de análisis hechos físicos y
psíquicos. Es decir que los hechos pueden estar constituidos por conductas humanas, sucesos
naturales u otros aspectos de la realidad material, cosas u objetos que sean creación del hombre
o productos de la naturaleza, la persona física humana y sus condiciones psíquicas296.
Deberá tratarse, por otra parte, de hechos que no puedan ser constatados directamente por
el juez; es decir, de aquellos para cuya apreciación se requiere de conocimientos especiales. Así
lo dispone el Código Procesal Civil y Comercial cuando expresa que la prueba pericial tiene
lugar cuando para conocer o apreciar un hecho sea necesario o conveniente conocimientos
científicos, técnicos, artísticos o prácticos (art. 259).
Desde otro punto de vista debe tratarse, además, de hechos jurídicamente posibles, esto es,
que no recaiga sobre ellos una prohibición legal en relación a su comprobación.
Las circunstancias formales del procedimiento que ha de seguirse en la prueba pericial,
están establecidas en forma minuciosa en los ordenamientos legales; en efecto, ellos regulan la
vía o trámite a seguir, la forma de designación del perito, el valor del dictamen y sus formas
para impugnarlo.
El ofrecimiento de la prueba en el proceso civil en principio corresponde a las partes; sin
embargo, este medio también podrá ser decretado por el juez de oficio; ello sucede cuando la
prueba pericial se impone con carácter de indispensabilidad para acreditar determinadas
circunstancias. Estas disposiciones, que importan excepciones al régimen dispositivo,
encuentran fundamento en circunstancias basadas en la especial naturaleza de la cuestión;
también se admite la posibilidad de que el juez pueda ordenarla oficiosamente como medida
para mejor proveer, pero debe importar un complemento de la actividad probatoria de las
partes y no su sustitución (art. 325, inc. 3, CPCC).
Debe señalarse que en algunos casos las leyes imponen este medio de prueba como
indispensable para acreditar ciertas cuestiones. Por ejemplo, el art. 87 del Código Civil requiere
la prueba pericial para acreditar la edad de las personas cuando se trate de la inscripción
tardía de su nacimiento; los arts. 142 del Código Civil y 832, inc. 3, del Código Procesal Civil y
Comercial exigen el dictamen de tres peritos médicos para declarar la insanía de una persona;
el art. 150 del Código Civil requiere la opinión de facultativos para determinar el cese de la
declaración de incapacidad; en caso de juicio de mensura y deslinde la actividad procesal gira
alrededor de la labor del perito (arts. 728 y 731, CPCC).
La ley también establece las condiciones relativas al ofrecimiento de este medio probatorio y
que hacen a la admisibilidad formal de prueba pericial.
En tal sentido las partes, en el escrito de ofrecimiento de prueba, deberán determinar los
hechos que deba contraer la pericia bajo pena de inadmisibilidad (art. 260, segunda parte,
CPCC); es conveniente que también se indique la profesión o especialidad que se requiere, y,
por último, es útil que en forma expresa se señalen los puntos sobre los que deberá versar el
dictamen.
El plazo para el ofrecimiento y diligenciamiento de la prueba pericial es el ordinario que
concede la ley para la producción de todos los medios de prueba (art. 212, CPCC). Esto significa
que debe ser ofrecida, instada y diligenciada en el plazo ordinario de prueba establecido para
cada tipo de juicio. El juez, en la audiencia de la designación del perito, fijará plazos especiales
y más breves para que acepte el cargo y presente el dictamen.
Respecto del lugar, debe decirse que el inicio de las tareas se realiza en el tribunal y, en
general, las tareas técnicas propiamente dichas se realizan en el lugar que el perito indique (su
oficina, el lugar de ubicación del bien objeto de examen u otro que se advierte como
conveniente).
6.1. El dictamen pericial
El dictamen es el acto mediante el cual el perito responde a cada uno de los puntos
propuestos por las partes o incluidos por el juez, da cuenta de las operaciones realizadas y
expone su opinión fundada acerca de las conclusiones que, a su juicio, cabe extraer de
aquéllas297.
El Código Procesal Civil y Comercial establece que el perito al concluir su trabajo
presentará en el tribunal un dictamen o informe escrito y firmado (art. 278, CPCC). En él
deberá exponer en forma motivada las conclusiones a las que ha arribado; debe destacarse que
como el fin de este medio de prueba es ilustrar al juez sobre cuestiones técnicas que desconoce,
la exposición deberá ser clara y contener los antecedentes que tuvo en cuenta para arribar a las
“conclusiones”; estas opiniones deben ser consignadas en forma afirmativa y categórica a fin de
que sean aptas para contribuir a formar la convicción del juez.
El dictamen contiene una declaración de ciencia, pues el perito expone lo que sabe por
percepción, pero por sobre todo lo que ha concluido por vía de deducción o inducción acerca de
los hechos sobre los cuales versa la tarea.
Este documento deberá ser objetivo, es decir desprovisto de intencionalidad, ya que el
órgano de prueba no debe pretender ningún efecto jurídico concreto con su exposición. Además,
esa declaración puede tener connotaciones “valorativas”, pues no se trata de una simple
narración, sino que contiene conceptos técnicos, artísticos o científicos.
La fundamentación del dictamen consistirá en explicaciones tendientes a demostrar el
porqué de las conclusiones; deberá explicitar los principios, argumentos o deducciones de
carácter científico, técnico o artístico, y configurará el elemento lógico de vinculación entre las
operaciones298.
En síntesis, el dictamen deberá contener en forma clara y sencilla los antecedentes de orden
técnico que se tuvieron en cuenta para opinar; debe también identificar las cosas o personas
que haya examinado y la conclusión debe estar constituida por un informe que deberá ser
fundado, convincente y conciso. Cuando las conclusiones periciales se basen en informes
suministrados por terceras personas, o de cualquier otro tipo, el perito deberá indicar la fuente
que utilizan y el lugar en que pueden ser consultadas (art. 278, segunda parte, CPCC).
En algunos casos al dictamen, podrán incorporarse planos, croquis, o ir acompañado de
fotografías; el perito podrá explicar también si realizó experimentos técnicos, o en su caso el
método que empleó para realizar su trabajo; señalará así el camino lógico seguido para arribar
a las conclusiones.
Por eso se ha expresado que la prueba pericial no se limita simplemente a suministrar
pautas para la valoración de la existencia de un hecho y su exteriorización, sino que a veces es
el único, excluyente e indispensable medio para la acreditación o comprobación de
determinadas circunstancias299.
En este sentido piénsese en la obligación de contar con conclusiones de médicos para
declarar la incapacidad de una persona (pericia necesaria). En otros casos constituye el medio
probatorio de mayor idoneidad; en efecto, tal sucede con las pruebas de ADN tendientes a la
comprobación de hechos tales como el origen biológico de una persona, ya que determina ese
extremo con un altísimo grado de probabilidad o, si se prefiere, de certeza300.
El contenido del dictamen debe responder estrictamente al encargo judicial, es decir debe
ser completo y no pecar en excesos o defectos; no puede omitir de responder a algún punto de
pericia, pero tampoco dictaminar sobre puntos diferentes de los requeridos (congruencia).
En caso de que los puntos sean varios, el dictamen debe responder a cada uno en particular
y a todos los requeridos, además de los que se estimen que complementan a los anteriores o que
constituyen presupuestos necesarios para sus conclusiones, sin desatender ninguno de los
aspectos de los hechos, ni las razones y observaciones que las distintas partes les hayan
formulado.
La pericia extra petita carecerá de mérito probatorio y podrá disminuir la eficacia del medio
al ser valorada por el tribunal al dictar sentencia.
Estas circunstancias pueden dar lugar a que las partes objeten el informe pericial en la
oportunidad de alegar (arts. 279 y 280, CPCC).
El dictamen podrá ser ampliado a petición de parte o por requerimiento del tribunal (art.
279, segunda parte, CPCC); la “ampliación” implica que el técnico deberá responder respecto de
una cuestión omitida o aclarando alguna cuestión que haya sido expuesta en forma poco clara.
7. ELEMENTO SUBJETIVO
El elemento subjetivo de la prueba pericial está conformado por las personas que participan
en el acto pericial; en tal sentido las partes son los proponentes, el juez es el destinatario, y el
perito es el órgano de prueba.
Los peritos tienen el carácter de auxiliares o colaboradores del órgano jurisdiccional; su fin
es salvar una imposibilidad física o suplir una insuficiencia técnica del tribunal.
El perito actúa como un simple intermediario en el reconocimiento judicial, y por ello se ha
expresado que son las lentes a través de las cuales el juez percibe ciertos hechos para los que su
visión normal no alcanza301.
Por otra parte, la actividad pericial es propia de personas especialmente calificadas por su
experiencia o por sus conocimientos.
Por regla general el tribunal designa un solo perito pero podrá, si lo estima necesario,
designarlos en forma plural (art. 261, CPCC).
Cuando el órgano de prueba está integrado por varios sujetos, las deliberaciones referidas a
su trabajo deben efectuarla los peritos oficiales designados en forma conjunta (art. 277, CPCC);
la negligencia de uno de ellos no excusa la de los otros, que deberán practicar la diligencia y el
dictamen en el plazo señalado (art. 280, CPCC).
La ley, aunque no en forma expresa, considera que el perito debe ser una persona capaz; la
regla de la capacidad, o en su caso de la incapacidad, se rige por las disposiciones del Código
Civil.
Sin embargo, respecto del perito se requiere además una capacidad “calificada” para la
percepción y la correcta verificación de los hechos, la determinación de las causas y de sus
efectos, o en su defecto simplemente para la apreciación e interpretación; este doble aspecto de
la función pericial es propia de la peritación, y así es reconocido por la mayoría de los autores302.
Para poder actuar en calidad de perito judicial deben acreditarse, además, determinadas
condiciones que se requieren para el mejor desempeño del cargo:
1) Edad: en virtud de la importancia del encargo pericial se exige del perito “madurez de
juicio”, que se presume no alcanzada hasta la mayoría de edad; también se requiere plenitud de
aptitudes intelectuales, y por tal motivo se impide la intervención de personas insanas o con
algún grado de discapacidad.
2) Calidad habilitante: los peritos oficiales deben tener título en la materia a que
pertenezca el punto sobre el que han de expedirse, siempre que la profesión, arte o técnica
estén reglamentadas; la reglamentación se refiere, por una parte, al título profesional otorgado
generalmente por universidades u otros institutos educativos, y la habilitación se refiere a
disposiciones dictadas por los colegios profesionales o tribunales superiores para la actuación
de estos sujetos. A falta de título “deberá designarse a persona de idoneidad manifiesta”. Sin
embargo, debe aclararse que este requisito especial es sólo para quien ha sido designado como
perito oficial, ya que para actuar en juicio como perito de control no se requiere la acreditación
de título en la especialidad (art. 262, CPCC).
El requisito básico para quien ha de actuar en el carácter de perito oficial es la idoneidad o
aptitud respecto de los conocimientos especiales que se requieren303; por eso, por regla general
se exige que tengan título en la materia a que corresponda el asunto sobre el que deban
pronunciarse, y matrícula profesional otorgada por el organismo habilitante a ese efecto.
En el sistema de la provincia de Córdoba, el Tribunal Superior de Justicia, en uso de sus
facultades de superintendencia, forma listas de peritos en diversas especialidades: ellas son
confeccionadas sobre la base de una solicitud que los profesionales interesados efectúan para
ser incluidos en las denominadas “listas oficiales” para actuar en distintas circunscripciones
(por ejemplo, listas de peritos, martilleros, contadores, ingenieros civiles, aeronáuticos,
bioquímicos, calígrafos, agrónomos, en fotografía, médicos clínicos o con especialidad en
siquiatría, etc.). Excepcionalmente, cuando no existieren personas con habilitación profesional
o académica, se admite que las listas sean integradas por idóneos o prácticos, es decir sujetos
sin título profesional.
La designación recae generalmente en una persona física ajena a las partes;
excepcionalmente se admite que puedan actuar, en calidad de perito, corporaciones académicas,
científicas o de investigación. Se trata de personas jurídicas o ideales que por dedicarse a
alguna actividad que genera condiciones de idoneidad son requeridas con autorización legal
para cumplir este cometido. Nuestro Código Procesal Civil y Comercial no lo admite en forma
expresa pero el art. 282 establece: “El tribunal podrá de oficio o a solicitud de parte, pedir
informes de entes públicos cuando el dictamen pericial exija conocimientos específicos”.
La ley establece también incompatibilidades para actuar como perito, estableciendo que las
causales para recusar a los peritos serán las mismas que para los jueces (art. 270, CPCC).
Como se advierte por la remisión que efectúa el Código, se trata de preservar en el perito el
mayor grado de imparcialidad. Por tal motivo resulta incompatible con el desempeño pericial el
haber participado en calidad de testigo en el mismo proceso; no podrán desempeñar la función
pericial quienes con anterioridad hayan actuado como peritos en la misma causa, aunque se
trate de puntos diferentes de los puestos a su consideración o respecto de los mismos en caso de
que la pericia haya sido anulada; tampoco podrán actuar como perito quienes se encuentren
vinculados a las partes.
Así, el cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano de alguna de las partes; los parientes
colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, su tutor o pupilo o
que se encuentren vinculados a las partes por amistad íntima o enemistad manifiesta, vínculos
societarios, etc. Por último, tampoco podrán ser peritos los ministros de un culto admitido, los
abogados, procuradores, escribanos, médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares del
arte de curar si la pericia versara sobre hechos que hubieran llegado a su conocimiento en
razón del propio estado, oficio o profesión (secreto profesional)305.
En el supuesto de que el perito no se excuse, la ley procesal prevé la posibilidad de
recusación. El perito sólo puede ser recusado con causa; es decisiva al efecto la expresión del
motivo de la causal en el escrito que se presente (arts. 268, 270 y 17, CPCC).
La oportunidad para la recusación varía según que el perito haya sido propuesto de común
acuerdo por las partes, caso en que sólo podrá ser recusado por causas posteriores a su
designación, o si fue designado por el juez de la lista oficial podrá ser recusado también por
causas anteriores dentro de los tres días siguientes al de su nombramiento o al de la
notificación respectiva (art. 273, CPCC).
El perito de control actúa colaborando en la defensa de los intereses técnicos de la parte que
lo propuso; el nombramiento generalmente recae en un sujeto de su confianza y que
consecuentemente será un defensor de sus intereses.
El Código Procesal Civil establece que cada parte puede designar un perito “contraloreador”
o de “control” dentro de los tres días posteriores a la aceptación del cargo del perito oficial; su
función se limita a evaluar y, en su caso, formular y criticar fundadamente el dictamen pericial
oficial. Debe señalarse que para actuar en calidad de perito de control no se imponen
condiciones especiales de idoneidad; en efecto, no se requiere título en la especialidad salvo
para el caso especial de diligencias que deban realizarse sobre el cuerpo de una persona (art.
262, CPCC).
Los contraloreadores están autorizados para presenciar las operaciones técnicas que realice
el perito oficial, a fin de efectuar un control de la opinión que vaya a emitir en su dictamen. El
perito de control puede adherir o discrepar fundadamente con las conclusiones arribadas por el
perito oficial (art. 278, última parte, CPCC).
Para establecer la diferencia entre ambos tipos de peritos debe señalarse que el perito oficial
es un auxiliar del tribunal y debe realizar su tarea en forma objetiva; los peritos de control, en
cambio, lo harán en forma subjetiva, esto es, en defensa de los intereses de alguna de las
partes.
En el Código Procesal de la Nación se ha incorporado la figura del consultor técnico, que ha
reemplazado al llamado “perito de parte”306.
El consultor técnico es una persona que, a solicitud de una de las partes, sobre la base de
sus conocimientos, presencia las operaciones técnicas que realice el perito, formula las
observaciones que considere pertinentes, y dentro del plazo fijado a aquél presenta por
separado su respectivo informe, cumpliendo, en lo que atañe a dicho informe, los “mismos
requisitos” (art. 472).
Su función es asistir a las operaciones que realiza el perito oficial y en su caso formular
observaciones (arts. 458 y 459, CPCCN).
Así, el perito y el consultor técnico tienen la misma función de asesoramiento, pero el
primero es el auxiliar directo del juez, mientras que los consultores técnicos son defensores de
las partes, cuyas opiniones pueden ser de utilidad para la decisión de la causa en la medida en
que los datos y elementos científicos en que se fundaren fueren juzgados prevalecientes307.
También, a propuesta de parte o de oficio, el juez podrá requerir opinión de ciertas
entidades como universidades, academias, corporaciones, institutos y otras entidades públicas
y privadas que revistieran de carácter científico o técnico. Ello se torna necesario cuando han
de realizarse operaciones muy complejas o que requieren conocimientos de alta especialidad308
(art. 476, CPCCN).
Sobre la naturaleza de este elemento probatorio vinculado a la prueba pericial no existe
uniformidad en la doctrina.
El consultor técnico colabora para el esclarecimiento de la verdad y no debe ni maliciosa ni
abusivamente tergiversarla o apartarse del resultado a que rectamente ha de llegar sobre la
base de los hechos, de las operaciones técnicas que ha realizado y de los principios científicos
sobre los que ineludiblemente debe fundar su opinión; pero el informe del consultor técnico no
tiene el mismo valor que el de la prueba pericial309.
La prueba pericial en el proceso civil, como todos los medios de prueba, debe en principio ser
ofrecida por las partes en un escrito en el que se indicará su especialidad y se propondrán los
temas sobre los que sugieren se expida el perito.
Estos temas deberán referirse a los hechos controvertidos y que correspondan a la ciencia,
arte o técnica de conocimiento del perito; mediante esta tarea el oferente determina los límites
del encargo judicial, pues el perito no podrá pronunciarse fuera de estas cuestiones.
El juez, si considera admisible el medio probatorio, fijará una audiencia con el fin de
nombrar perito.
La ley otorga también, en forma excepcional, facultades al juez para ordenar de oficio esta
prueba en uso de sus facultades para mejor proveer (art. 325, inc. 3, CPCC); por último, debe
señalarse que excepcionalmente la ley (sustancial o formal) impone en ciertos casos y en forma
obligatoria la utilización de este medio de prueba para acreditar ciertas circunstancias, como se
ha señalado supra.
En la diligencia pericial se advierten tres momentos: el preparatorio, el del examen
propiamente dicho y el final, en donde el perito emite su dictamen. Estos momentos señalados
por ALSINA también se señalan en la ley procesal.
La preparación de la pericia comprende todas las diligencias que cumple el perito para
poder realizar el examen, reunión de antecedentes referidos al tipo de pericia encomendada,
consulta de material bibliográfico, búsqueda de documentos indubitados.
El examen propiamente dicho consiste en la inspección de la cosa o persona objeto de
pericia, que debe ser realizada por todos los peritos conjuntamente, si es posible en un solo
acto, y por último la presentación del dictamen debe ser efectuada personalmente por el perito
en el plazo fijado por el tribunal.
También en oportunidad de la audiencia establecida para la designación de los peritos, las
partes y el tribunal podrán proponer nuevos puntos de pericia (arts. 261 y 264, CPCC). Debe
señalarse que las partes pueden proponer el perito oficial de común acuerdo, y en caso de no
coincidir será designado por el tribunal, previo sorteo de entre los que integran la lista oficial;
en ese mismo acto, el juez deberá determinar el plazo para la aceptación del cargo, y también el
tiempo en el que deberá presentar el dictamen (art. 266, CPCC)310.
El plazo para realizar la pericia o emitir el dictamen podrá ser ampliado a petición del
perito, cuando el reconocimiento exigiese la inspección de algún sitio u otro examen previo que
requiera mayor atención o estudio (art. 276, CPCC).
Si el perito no acepta el cargo o no presenta el dictamen o su ampliación en tiempo
oportuno, podrá ser pasible de sanciones: remoción, imposición de costas y gastos
correspondientes a las diligencias frustradas, o pago de los daños y perjuicios causados, sin
perjuicio de las sanciones administrativas que pudieren corresponder (art. 280, CPCC).
9. IMPUGNACIÓN Y NEGLIGENCIA
10. VALORACIÓN
Como todos los medios de prueba, también la pericial es meritada por las partes en la etapa
discusoria y por el juez en el momento del dictado de la sentencia.
Las partes en sus alegatos podrán cuestionar el dictamen del perito fundándose en razones
de orden sustancial y también podrán efectuar observaciones de carácter formal dirigidas a
restarle eficacia probatoria; podrán aducir que se trata de conclusiones infundadas; por
ejemplo, que no existe nexo lógico entre las premisas y la conclusión, o que el informe es
incoherente o contradictorio.
El juez apreciará la eficacia probatoria de la pericial en el momento de dictar sentencia;
meritará el dictamen y sus ampliaciones o aclaraciones si las hubiera en forma integral, es
decir, como una unidad.
Debe señalarse que las leyes procesales han utilizado diferentes sistemas para la valoración
de la prueba pericial.
El primero, utilizado en la antigüedad o referido a casos especiales de pericia, asigna el
valor de plena prueba al dictamen de peritos. Es decir, sigue el sistema de tarifa legal y
responde a la legislación del siglo pasado. Éste ha sido admitido por nuestro Código Procesal en
el art. 283 sólo para el caso de que las partes hubieran dado al perito el carácter de árbitros o
arbitradores. En este caso el tribunal no puede apartarse de lo concluido por el perito.
El segundo sistema propicia la amplia libertad del juez para apreciar el dictamen conforme
a las reglas de la sana crítica racional. Es el adoptado por la mayoría de los códigos procesales
contemporáneos y por nuestro Código Procesal Civil, que establece que el dictamen del perito
no es vinculante para el juez (no lo obliga) que apreciará el mérito de la prueba de acuerdo a las
reglas de la sana crítica racional.
En este sentido el juez efectuará un examen crítico en el que meritará el contenido del
dictamen, evaluará las coincidencias en las opiniones de los peritos (oficial y contraloreadores)
y los principios técnicos en que se han fundado. Si no existiera uniformidad en las conclusiones,
el juez las comparará y dará preferencia según la calidad del perito que las emitió; tendrá
mayor fuerza convictiva la opinión del perito oficial. En caso de que fueren varios los peritos
oficiales con informes disímiles, el juez tendrá que meritar las razones expuestas y aceptará las
que sean más lógicas y convincentes. Cabe destacar que el juez tiene amplia libertad para
apartarse del dictamen e incluso rechazarlo cuando encuentre que éste no está debidamente
fundamentado, sea absurdo, inverosímil o carente de credibilidad; pero la decisión en ese
sentido debe ser suficientemente motivada para no incurrir en una conducta discrecional o
arbitraria.
Los motivos del alejamiento de la opinión pericial pueden obedecer a irregularidades en la
tramitación o defectos en el fundamento o en las propias conclusiones, tales como ausencia de
motivación o insuficiencia de la misma, vicios lógicos en el razonamiento (vgr., contradicción),
oscuridad, imprecisión. También puede ocurrir por la “contradicción con hechos notorios,
normas de la experiencia y con otras pruebas de la causa”312.
El apartamiento por el juez de las conclusiones del dictamen debe apoyarse en razones
serias, es decir en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos
se encuentra reñida con principios de la lógica, máximas de la experiencia, o expresando que
existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la
convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos313. El juzgador también deberá tener
en cuenta las observaciones que hayan efectuado las partes, las que conjugará con las propias
de su intelecto y valorará también los otros elementos de prueba arrimados al pleito, y de todo
ello extraerá los fundamentos de su conclusión.
Por último, debe analizarse el valor probatorio que tienen los informes técnicos requeridos a
instituciones especializadas que han sido incorporados al juicio. Ellos —se ha dicho—
constituyen un dictamen técnico sui generis, ya que no implican pericia sino que se utiliza el
conocimiento técnico de funcionarios que en forma permanente desempeñan actividades en un
organismo determinado. Este informe podrá constituir un elemento de juicio más, diferente de
la pericia y que debe ser meritado a la luz de las reglas de la sana crítica racional junto con las
otras pruebas arrimadas al proceso.
11. DIFERENCIA ENTRE LA PRUEBA PERICIAL Y LA TESTIMONIAL
PRUEBA INFORMATIVA
1. CONCEPTO
La prueba informativa es el medio por el que se aportan al proceso datos concretos acerca de
actos o hechos resultantes de la documentación, archivos o registros del informante (oficinas
públicas, entidades privadas o personas físicas), para la incorporación de expedientes,
testimonios o certificados que obran o se extienden por oficinas públicas316.
El concepto utilizado la define en toda su amplitud; comprende tanto la prueba de informes
en sentido estricto cuanto la de carácter impropio.
A los fines de entender adecuadamente la peculiaridad probatoria de esta prueba debe
advertirse que los datos que suministre el informe serán extraídos de la “memoria” de la
institución requerida, y no de la memoria del funcionario que los transmite. La prueba
informativa supone entonces la previa registración de los datos sobre los cuales ha de versar el
informe y que están al alcance de quien lo suscribe, en virtud de las funciones que ejerce, y no
por percepciones sensoriales anteriores de éste317.
Son muchos los casos que justifican la necesidad de acudir a la prueba informativa, ya sea
requiriéndola de autoridades públicas o entes privados. Cuando los informes emanan de
oficinas públicas merecen más estimación por parte de los jueces, ya que provienen de
organismos del Estado, sean o no centralizados, y por haber sido emitidos por funcionarios
oficiales sometidos a una dependencia jerárquica rigurosa, conforme a las constancias que casi
siempre obran en expedientes o libros que constituyen por sí instrumentos públicos318.
Sin embargo, el ente público informante o el particular requerido actúan de igual manera en
la misión de informar; por ello debe señalarse que sólo puede merecer especial consideración la
jerarquía institucional del informante o del dato que proporcione. Así, por ejemplo, si el informe
es solicitado a una oficina como el Instituto Metereológico Nacional para que diga sobre el
estado del tiempo en un determinado día, o del Banco de la Nación para que informe sobre las
tasas de interés fijadas para cierto tipo de operaciones en un momento determinado, etcétera.
Su importancia es indudable, ya que a falta de otros elementos objetivos de confrontación,
este tipo de cuestiones sólo podrá probarse en juicio por medio de informes.
En tal sentido la práctica judicial nos muestra innumerables casos de utilización de este
medio probatorio. En efecto, la casuística puede ser enorme: por ejemplo, cuando se requieren
datos referidos a precios de artículos o servicios; los dirigidos a entidades empresarias o
sindicales, a bolsas de comercio o de valores; los que puedan requerirse a hospitales, sanatorios
para el suministro de datos, fechas, historia clínica, etc.; los que puedan solicitarse a empresas
concesionarias de servicios públicos, tales como entes prestatarios de gas, luz y teléfono, y que
puedan referirse al modo y vicio del suministro; las dirigidas a entidades profesionales o
científicas sobre usos y prácticas de una profesión; las de entidades bancarias para que
informen sobre movimientos de cuentas, saldos, acreditación o débito de cheques, etc. Por
último, no deben dejar de mencionarse las que se requieran a personas físicas que cuentan con
datos archivados en razón de su profesión (vgr., médicos, escribanos, etc.).
Como se ve, resultan infinitos los supuestos en que procede el uso de este medio de prueba;
de ahí que las particularidades de cada proceso irán condicionando la modalidad que asumirá
la prueba de informes en su diligenciamiento.
Este medio de prueba presenta rasgos particulares que permiten diferenciarlo de otros
medios probatorios.
La prueba de informes reconoce origen pretoriano. Ello confirma que su práctica se ha
realizado con anterioridad a la legislación; inicialmente, su admisión expresa por la ley era con
el carácter de un medio probatorio no previsto o innominado, y se avalaba como tal a la luz de
los poderes implícitos atribuidos a los jueces para formar su convicción.
Debe señalarse que el rasgo que individualizaba acabadamente a este medio probatorio era
que el dato sobre el cual se informaba debía ser extraído de las constancias obrantes en
archivos o registros de la entidad; por ende, no podían provenir del conocimiento personal del
informante. Por ello, el informe configura el modo que tienen las personas jurídicas de
transmitir el dato previamente registrado por ellas, y que les es requerido por la autoridad
judicial; el firmante, en consecuencia, actuará como representante de aquélla, y no por sí
mismo, pues los datos que transmite generalmente no los habría conocido prescindiendo del
informe319.
2. CARACTERES
Este medio de prueba nace y se perfila a partir de decisiones de los jueces, quienes lo
autorizan con anterioridad a su regulación en los códigos procesales.
Es decir que aun ante la ausencia de regulación legal, ante la falta de admisión expresa de
este medio de prueba, los jueces la ordenaban fundándose en las disposiciones que autorizaban
la recepción de medios probatorios innominados.
La realidad demuestra que los medios legislados no son los únicos utilizables para obtener
el elemento de prueba; por el contrario, la demostración de la verdad de ciertos hechos sólo
resultaba posible por la utilización de otros medios que, aunque no estén expresamente
previstos por las leyes, son indispensables por los avances que ocurren sobre todo en el campo
de la ciencia y de la técnica.
Fueron las resoluciones jurisprudenciales las que perfilaron, aunque de manera inorgánica
con algunas vacilaciones, los casos de procedencia, los caracteres y presupuestos de la prueba
informativa.
Su regulación en forma sistemática es reciente; en la provincia de Córdoba se dio a partir de
1985 y con anterioridad había sido legislado en el orden nacional en 1981321.
La autonomía procesal de la prueba de informes hoy resulta indiscutida. Ello es así ya que
como medio de prueba presenta ribetes propios, caracteres específicos que la limitan,
circunstancias especiales para el diligenciamiento y valoración y un procedimiento propio.
Por otra parte, la ley complementariamente excluye su posibilidad jurídica “cuando
mediante ella se persiga suplir o ampliar la práctica de otros medios probatorios”; ello
ocurriría, por ejemplo, si el requerimiento tuviese por objeto la incorporación de prueba
documental que debió acompañarse con los escritos de constitución del proceso (demanda,
reconvención o contestación de ambas). En efecto, nuestro Código Procesal expresa que no será
admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o ampliar otro medio de
prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos a probar (art.
318, CPCC).
Por ello, se ha señalado que la prueba de informes tiene autonomía por sí y no es un medio
de prueba sucedáneo o supletorio de otras conocidas. Esto significa que si un hecho puede
acreditarse por testigos que presenciaron el hecho, no es razonable admitir ni acordar valor
probatorio a la noticia que sobre ese hecho se intente incorporar mediante informes. También si
las partes pudieron acompañar los originales o testimonios auténticos de los documentos que
citan, no es lógico que se valgan de la prueba de informes para hacer traer a juicio tales
elementos.
Ello es así, no porque el testimonio que remita el funcionario tenga menor valor probatorio
que el que pueda ser adjuntado por la parte, sino porque se habría usado un medio indirecto y
no indispensable con el fin de suplir una omisión y la negligencia del interesado. Desde otro
punto de vista resulta indudable que si la cuestión que se discute puede someterse a prueba
pericial, no sería bastante conformarse con una de informes técnicos, que verse sobre casos
generales cuando la pericia lo resolvería operando y dictaminando sobre el caso particular322.
Se ha sostenido, además y complementariamente, que aun para el hipotético caso en que
pudiera eventualmente cuestionarse la autonomía absoluta de la prueba de informes y se
afirme asertivamente su carácter de prueba auxiliar, lo cierto es que la informativa presenta
particularidades que justifican su diferenciación dentro del marco general de las medidas
probatorias.
Ello justifica su autonomía legislativa; en tal sentido afirma la necesidad de disposiciones
legales que la regulen en forma total e independiente, estableciendo sus caracteres, límites,
procedimiento y reglas para su valoración.
Por los motivos expresados, la autonomía conceptual y legislativa de la prueba de informes,
como medio probatorio, hoy se admite sin discusiones. Ello se confirma si se piensa en la
creciente complejidad que evidencian todos los sistemas de registración (lato sensu), que torna
sumamente engorrosa (y a veces materialmente imposible) la trasmisión de los datos
registrados hacia el proceso por los medios tradicionales (vgr., testimonio), o a través de su
directa aprehensión por la autoridad judicial (vgr., mediante una inspección)323.
5. ELEMENTO OBJETIVO
6. ELEMENTO SUBJETIVO
El elemento subjetivo se integra por el juez, que es el destinatario de la prueba, las partes,
que son las proponentes, y el informante, que es el órgano de prueba.
El juzgador es quien ordena el diligenciamiento y es a él a quien se le presentan las
respuestas de la prueba; es decir, el sujeto que va a asumir (evaluar) el informe tanto desde el
punto de vista formal como en su contenido, al momento de dictar sentencia.
El órgano de la prueba son los informantes, y en tal sentido pueden serlo oficinas públicas o
privadas, y excepcionalmente personas físicas.
7. PROCEDIMIENTO
8. VALORACIÓN
La valoración implica la apreciación del mérito de la prueba que realiza el tribunal a la luz
de las reglas de la sana crítica racional.
El valor del informe estará condicionado por diferentes circunstancias; así puede haber sido
expedido por instituciones públicas a través de funcionarios autorizados, o por representantes
de personas jurídicas privadas. El problema es más delicado cuando se refiere a la eficacia e
idoneidad de los informes emanados de entes privados. En estos casos, en primer lugar, el juez
deberá tener en cuenta la importancia institucional y el prestigio reconocido al establecimiento
de que se trate; ello es así ya que cuanto mayor sea el arraigo y seriedad que se atribuya en el
medio a la entidad informante, mayor será, a su vez, la fe que merezca a las partes y al
juzgador330.
En el caso de que el informante sea una persona física, titular o representante de un
establecimiento particular, puede evacuar un informe respecto de las constancias de sus libros
y archivos. En tal caso no actúa como persona física en mérito de sus conocimientos personales
aptos para el testimonio, sino como titular de los libros y archivos de la entidad requerida331.
Debe señalarse que en virtud de lo que se ha denominado invasión de la informática, en casi
todas las actividades de la vida cotidiana, día a día se producen mayor cantidad de elementos,
hechos o actos de los que se deja constancia en registros, archivos o bancos de datos.
Podríamos decir que es un medio de prueba que se encuentra en su adolescencia, y que sin
duda irá creciendo y perfeccionándose con el fin de encontrar un claro y definido perfil
identificatorio y para otorgar la seguridad y eficacia probatoria que se estima como necesaria.
Para efectuar una correcta valoración debe tenerse en cuenta la calidad del informante y su
fundamentación. Es decir, si se trata de una pieza otorgada por un funcionario público que
actúa en el ejercicio de su mandato, o si se trata de un representante de una entidad privada.
También se aprecia la forma de documentación, archivo o registro de los que surgen el informe
y las solemnidades que han rodeado el acto en el momento de su otorgamiento.
En el primer caso, cuando proviene de un funcionario público que actúa dentro de los límites
de su competencia y lo hace como encargado del registro, archivo o protocolo, tiene la fuerza
convictiva de un instrumento público y hace plena fe sobre la autenticidad de lo comunicado, en
los términos de los arts. 993 a 995 del Código Civil. En este supuesto especial la prueba está
valorada de antemano en la ley y se emparenta con la prueba instrumental desde este punto de
vista.
En cambio, si el informe es otorgado por una entidad privada no tiene la misma fuerza
convictiva que hemos atribuido al informe de una oficina pública. En este caso el juez debe
meritarlo junto con otros elementos de juicio aportados al proceso y a través de las reglas y
principios que informan la sana crítica racional.
Capítulo XIII
INSPECCIÓN JUDICIAL
1. CONCEPTO E IMPORTANCIA
2. DELIMITACIÓN
Es un medio de prueba que se caracteriza por ser directo, personal, no representativo, formal
y lógico.
Es directo, pues el juzgador obtiene por sí la información reveladora del hecho mismo objeto
de prueba; toma o aprehende el hecho en forma inmediata; ello se advierte claramente si se
compara a este medio con la prueba testimonial que por naturaleza es indirecta y
representativa; es decir, en este último caso el juez conoce los hechos por lo que el testigo
relata.
Este medio probatorio se funda en la observación, que es la base de toda ciencia, y también
el más sólido punto de partida para cualquier investigación judicial; constituye así una
herramienta fundamental para el buen desarrollo de los procesos y de la actividad probatoria
que en ellos se realiza, pero lamentablemente sólo se lleva a la práctica en forma esporádica y,
para peor, de manera residual o secundaria, a pesar de las insuperables ventajas que apareja
que el juez pueda “ver con sus propios ojos” el contenido o material fáctico que subyace bajo la
trama de la litis, en lugar de tener que hacerlo a través de las lentes, muchas veces
deformadas, de los testigos, peritos, o de las propias partes336.
Constituye también una actividad lógica, ya que se manifiesta como una actividad física e
intelectual del juez tendiente a la verificación de hechos o cosas que son objeto de prueba; es
que a la percepción sensorial debe agregarse el juicio de valor que efectúa el juez sobre la base
de su experiencia; en tal sentido se opone por idiosincracia a las pruebas históricas, en las que
existe una reconstrucción del hecho que realiza un sujeto distinto del juez (por ejemplo, el
testigo).
Es un medio de prueba formal por antonomasia, porque se realiza en audiencia con la
concurrencia personal del juez y de las partes, que controlan la producción de la prueba y en su
caso podrán formular observaciones.
4. NATURALEZA JURÍDICA
Debe afirmarse que la inspección judicial constituye, por naturaleza, un medio de prueba:
en efecto, ello es así ya que presenta autonomía conceptual, caracteres propios, y además, de
esta manera ha sido regulado en nuestra legislación procesal civil, lo regula en la Sección
Cuarta del capítulo referido a la prueba (arts. 255 a 258, CPCC).
Sin embargo algunos autores le han negado este carácter. Así lo hace ALSINA en el orden
nacional, argumentando que con el reconocimiento no se incorpora un antecedente que no obre
ya en el proceso mismo y que su práctica sólo “constituye una forma de apreciación de una
prueba, pues ella está constituida por la cosa sobre la cual recae la inspección”337. En definitiva
su argumento se dirige a señalar que se trata de una diligencia complementaria que sólo
servirá para ilustrar al juez, y en su caso le permitirá aclarar circunstancias que de otra
manera no habrían podido ser valoradas con precisión.
Discrepamos con esta conclusión por los argumentos dados y porque la cosa sobre la cual
recae el reconocimiento no configura por sí una prueba sino un instrumento probatorio del cual
se extrae el elemento (dato de prueba), y que confrontándolo con los hechos controvertidos
(objeto de la prueba) contribuirá a formar la convicción del órgano jurisdiccional acerca de su
existencia o inexistencia. En tal sentido afirmamos la autonomía conceptual y legislativa de
este medio.
5. ELEMENTO OBJETIVO
En este aspecto se analizan, en primer lugar, los hechos que pueden ser objeto de
reconocimiento, y en segundo lugar las condiciones de modo, tiempo y lugar que deben ser
respetadas en la producción del medio.
5.1. Objeto
El objeto de prueba de la inspección ocular son hechos; éstos tienen que ser de índole
material en sentido amplio, es decir susceptibles de ser captados por el juez a través de
percepción sensorial. En tal sentido inmuebles, cosas inanimadas (documentos, cheques, libros,
archivos), obras de arte, bienes muebles, animales, personas y lugares.
Desde el punto de vista de la idoneidad, el objeto del reconocimiento judicial debe consistir
por un lado, como ocurre con toda clase de pruebas, en hechos controvertidos y conducentes, y
por otro en aquellos hechos que, por su índole, se adecúen a la práctica de este medio
probatorio, lo que no ocurriría, por ejemplo, si se pretendiera utilizar a este medio para
acreditar un evento pasado del que no ha quedado rastro ni huella alguna338.
En lo relativo a la posibilidad jurídica de este medio probatorio no podrá serlo si está
constituido por hechos respecto de los que su indagación está prohibida por ley.
El lugar en el que ha de efectuarse el reconocimiento puede ser la sede del tribunal u otro
distinto de aquél; así si, por ejemplo, el objeto a inspeccionar es un inmueble, el tribunal deberá
trasladarse al lugar en que se encuentra ubicado; si se trata de una cosa mueble o de una
persona, el lugar donde se va a realizar dependerá de que el objeto o sujeto de que se trata, por
su naturaleza, pueda ser trasladado o trasladarse al tribunal; o si por el contrario es
conveniente que el tribunal se desplace a otro sitio para la mejor realización de la diligencia.
El tiempo para el diligenciamiento es el ordinario que la ley establece para todo medio de
prueba; también podrá solicitarse que el reconocimiento judicial se practique con anterioridad a
la interposición de la demanda, a título de diligencia preparatoria del juicio ordinario (art. 486,
inc. 2, CPCC) o como medida para mejor proveer ordenada por el tribunal (art. 325, CPCC).
También debe señalarse que la prueba de reconocimiento judicial puede ser ordenada a
solicitud de la parte interesada o dispuesta de oficio por el tribunal, y su realización puede
efectuarse en cualquier momento del juicio.
El modo o las condiciones de forma del reconocimiento judicial se rigen, en cuanto a su
expresión, por el sistema de oralidad actuada. En efecto, el tribunal la recepciona en una
audiencia de la que se debe dejar constancia minuciosa en el acta que se labre al efecto; en ella
se documentarán las circunstancias percibidas por el juez, y en su caso también de las
observaciones formuladas por las partes y peritos presentes en el acto; por otra parte, la
recepción de este medio se halla sometida a los principios de inmediación y publicidad (salvo
que se trate de un reconocimiento corporal que imponga la reserva)339.
Por último debe señalarse que nuestra ley procesal autoriza la realización de la inspección y
la pericial en forma simultánea (art. 258, CPCC). También se autoriza su realización
juntamente con la testimonial; en efecto, en la Sección Sexta del capítulo de la prueba del
Código Procesal Civil, dedicado a la testimonial, en su art. 303 expresa: “Si a juicio del Tribunal
la inspección de algún sitio contribuyera a la claridad del testimonio, el examen de los testigos
podrá hacerse en dicho sitio”.
Debe señalarse que aunque no existe en el Código otra norma que disponga la realización de
esta prueba en forma conjunta o combinada con otro medio probatorio, ello no es impedimiento
para que el juez así lo ordene con fundamento en las disposiciones del art. 202 del Código
Procesal Civil y Comercial.
6. VALORACIÓN
El reconocimiento judicial o inspección ocular tiene notas que la distinguen respecto de otros
medios de prueba.
Así, por ejemplo, la prueba testimonial y la pericial son pruebas históricas y representativas
de un hecho narrado o descripto por el testigo o perito, y son por naturaleza declaraciones de
ciencia.
En cambio, por la inspección se verifican hechos que son examinados mediante la percepción
directa del juez. Esto significa que llegan a su conocimiento sin necesidad de representación
histórica, es decir sin que otra persona le relate el hecho y sin que medie ninguna declaración
de ciencia; ello ocurre por el carácter de prueba directa del reconocimiento. El testimonio y la
prueba de peritos son medios indirectos, ya que el juez conoce a través de la narración del
testigo o por el dictamen del perito341.
Si tenemos en cuenta el elemento subjetivo de los diferentes medios de prueba también se
perciben diferencias. En el testimonio el órgano de la prueba es un tercero (el testigo); en la
pericia el órgano de la prueba son terceros extraños a la litis y calificados por sus conocimientos
técnicos, artísticos y científicos, y en el reconocimiento lo es el órgano jurisdiccional.
La inspección judicial también se diferencia de la prueba documental; esta última
constituye lo que en doctrina se conoce como prueba real o material; la inspección es una
prueba personal; también desde el punto de vista de los sujetos se advierten diferencias; en
efecto, el emisor del documento es el actor o el demandado en cambio, la verificación es
realizada por el juez.
En el caso en que la prueba de inspección judicial se realice en forma conjunta a otros
medios de prueba, es de advertir que cada uno de los utilizados conserva su individualidad; ello
es así ya que tienen un objeto distinto y de diferente naturaleza. En nuestro sistema procesal
está así establecido en el art. 258 del Código Procesal Civil y Comercial, que establece: “Cuando
se ordene el reconocimiento judicial y el pericial de una misma persona, sitio o cosa, ambos
medios de prueba se practicarán simultáneamente, conforme a las reglas establecidas para
cada uno de ellos”.
En el sistema nacional la concurrencia de pruebas se regula con mayor amplitud, pues no se
limita exclusivamente a la pericial, sino que admite la posibilidad de que el juez sea
acompañado por testigos y le otorga facultades para ordenar la ejecución de medidas
complementarias; así, por ejemplo, podrán indicarse la confección de planos, la realización de
relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas o de otra especie; y ellos podrían
referirse a objetos, documentos o lugares, con el empleo de medios o instrumentos mecánicos, y
exámenes científicos para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos y la
reconstrucción de hechos, para comprobar si se han producido o pudieron realizarse de una
manera determinada (arts. 479 y 473, CPCCN).
Capítulo XIV
PRUEBA DE INDICIOS
1. EL INDICIO
2. LAS PRESUNCIONES
La palabra presunción deriva del latín praesumptio y significa “acción y efecto de presumir;
cosa que por ministerio de la ley se tiene como verdad”; “lo que tiene carácter absoluto o
perceptivo en contra de lo cual no vale ni se admite prueba”. Por su parte, presumir significa
“sospechar, juzgar o conjeturar una cosa por tener indicios o señales para ello”352.
La presunción se realiza por un juicio lógico que efectúa el legislador o el juez a partir del
cual se considera como cierto o probable un hecho determinado; constituye una operación
mental de inferencia que encuentra apoyo en un hecho y sirve como un argumento probatorio
sobre la base del cual se tiene como cierto o probable la existencia o inexistencia de otro.
COUTURE ha señalado que la presunción exhibe tres elementos: un hecho conocido (indicio),
un hecho desconocido (que se pretende probar) y una relación de causalidad; ellas se vinculan a
través de una operación lógica por la que se reconstruye el hecho desconocido de la forma en
que se considera que probablemente ha ocurrido.
La presunción, por lo tanto, se infiere como una consecuencia que se obtiene sobre la base de
la reiteración de caracteres comunes en determinados hechos; supone una doble operación
mental de carácter inductivo-deductivo. Ello es así ya que por la inducción se elevan los hechos
sucedidos a un principio general y por la deducción se aplica el principio general a un hecho en
particular y se afirma que en iguales circunstancias éstos se comportarán de la misma
manera353.
Las presunciones pueden ser legales o del hombre u hominis; las primeras son establecidas
por la ley y pueden subclasificarse en iure et de iure o iuris tantum según admitan o no prueba
en contrario; las presunciones hominis o del hombre se manifiestan por el razonamiento que
efectúa el órgano jurisdiccional a partir de cierto hecho para arribar a determinada conclusión.
Las presunciones legales son tributarias en el sistema de prueba tasada, por lo que se han
ido desdibujando con el transcurso del tiempo; en efecto, ellas van desapareciendo de la
legislación al punto de que no resulta fácil encontrarlas en toda su pureza porque, incluso en
aquellos supuestos en que se conservan, la jurisprudencia les va imponiendo excepciones354.
Las presunciones tienen particular incidencia en la forma de distribución de la carga de la
prueba, por lo que representan una alteración del objeto probatorio, ya que dispensan a una de
las partes de una actividad procesal que sería necesaria en casos normales; se trata, sin
embargo, de una alteración parcial, pues si bien los hechos presumidos quedan al margen del
objeto de la prueba, no ocurre lo mismo con aquellos que configuran la base de la presunción,
que deben probarse cuando no han sido admitidos. Tal es el caso, por ejemplo, de la tenencia
por parte del deudor del documento original de la deuda, la producción del evento dañoso, o el
nacimiento de la persona dentro de los plazos que prescribe la ley355.
También las presunciones legales constituyen “reglas jurídicas sustanciales para la
aplicación del derecho adjetivo a casos concretos, cuyos efectos se producen fuera del proceso y
son reconocidos en éste, donde, además, influyen en la carga de la prueba”356.
Estas presunciones pueden ser iuris et de iure o iuris tantum. Las primeras son las que
consideran definitivo el hecho y no admiten prueba en contrario; son “concluyentes”.
Constituyen ejemplos de este tipo de presunciones las disposiciones del Código Civil que
establecen “que las leyes se presumen conocidas y su ignorancia no sirve de excusa” (art. 20); la
que dispone que el domicilio real de un sujeto es el lugar donde la ley presume, sin admitir
prueba en contrario, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones (art. 901), etcétera.
En cambio, en las iuris tantum la certeza depende de lo que de ellas pueda inferirse; en tal
sentido, son de carácter provisional, ya que su conclusión puede ser destruida por simple
prueba en contrario. Así sucede, por ejemplo, cuando el Código Civil establece que en caso de
duda sobre si una persona hubiere o no nacido con vida se presume que nació viva,
incumbiendo la prueba a quien alegare lo contrario (art. 75, CC); la que dispone que los
certificados que otorgan los registros se presumen ciertos, salvo el derecho de impugnar su
falsedad en todo o en parte (art. 86, CC); la que expresa que si el locatario recibió una cosa sin
descripción de su estado, se presume que la recibió en buen estado, salvo prueba en contrario
(art. 1616, CC), etcétera.
Por último, las presunciones judiciales, del hombre o presunciones hominis, son aquellas
que permiten considerar a un hecho como probablemente cierto por medio de un simple
razonamiento personal del juez sin apoyo expreso en una norma de la ley.
Debe destacarse que ellas se manifiestan de forma diferente. Así, si su fundamento está
dado, por ejemplo, por una ley física inmodificable, o en caso de que se trate de varias
deducidas de un conjunto de indicios graves, precisos y concordantes, pueden otorgar certeza al
órgano jurisdiccional, pero para que la presunción opere debe acreditarse el indicio necesario.
Por otra parte, producen un alto grado de probabilidad o aun de certeza, si el razonamiento
judicial parte de varios indicios contingentes, o en definitiva de otros medios de los cuales
obtiene el juez fuertes argumentos probatorios357.
Las presunciones judiciales se distinguen teniendo en cuenta su resultado. Así se
diferencian en tanto produzcan una mera verosimilitud, un grado de probabilidad o la total
certeza sobre el hecho objeto de prueba. Es decir, si con el razonamiento presuntivo se logra
sólo la verosimilitud o probabilidad del hecho investigado, constituye una presunción relativa;
ellas adquieren un mayor valor si son conjugadas con otras similares y convergentes, que
pueden resultar determinantes para la decisión del juez.
4. NATURALEZA JURÍDICA
Para que el indicio sea considerado como elemento probatorio de relevancia y tenga valor es
necesario que reúna determinadas condiciones.
En primer lugar es indispensable que el hecho que le sirve de base se encuentre acreditado;
esto es lógico, ya que la construcción inductiva que realiza el juez debe partir de algo
absolutamente cierto. Por ello se ha expresado que “de una base insegura no puede resultar
una conclusión segura”362.
En segundo lugar debe tenerse en cuenta que el indicio no siempre lleva a la conclusión de
tener por acreditado el hecho que es objeto de investigación; en efecto, puede ocurrir que un
indicio por sí solo no constituya prueba suficiente para otorgar certeza o probabilidad; pero “lo
significativo” es que la plena prueba del hecho indicador como tal constituye requisito para que
exista el indicio363.
Además, debe señalarse que el medio por el que se acredita el indicio puede ser directo o a
su vez indiciario, y frente a esta última situación cabe hacer una aclaración: tiene mayor
relevancia probatoria cuando el indicio es acreditado por un “indicio necesario”; también
cuando “son varios indicios contingentes, graves, precisos y concordantes”, que de esta manera
lograrán entidad suficiente y el peso necesario para formar la convicción del juez; es decir,
deben exhibir una calidad que no deje lugar a dudas acerca de su existencia.
Estos principios resultan válidos en tanto la ley no limite la conducencia del medio
probatorio o se imponga la utilización específica y necesaria de otro medio probatorio para
acreditar la cuestión. Por ejemplo, no podrán acreditarse por prueba indiciaria los contratos
(art. 1193, CC), ni tampoco el nacimiento o muerte de una persona (art. 80, CC).
La prueba del indicio debe ser válida en el caso concreto; en tal sentido el procedimiento y
los medios utilizados para su acreditación deben ser idóneos y no estar viciados de nulidad (por
ejemplo, si se trata de documentos, reconocimientos, confesiones o peritaciones, deben haberse
obtenido por un procedimiento regular y legal, etc.); en efecto, si la prueba utilizada adoleciera
de algún vicio que afectara su valor, también carecería de él la prueba indiciaria.
Correlativamente, la prueba debe ser lograda en el marco de un proceso válido, esto es, que no
contenga un vicio que ocasione la nulidad de todo el procedimiento.
Debe destacarse que un solo indicio puede, excepcionalmente, resultar suficiente para lograr
el convencimiento del juzgador; pero ello no es lo común y generalmente se requieren varios. En
tal sentido, no necesariamente tiene que tratarse de cantidades astronómicas, sino que la
cantidad tiene que constituir un número representativo suficiente que permita avizorar por vía
de algunos requisitos la conclusión sobre su existencia364.
Así, también los indicios deben presentarse en un número adecuado con el hecho a
reconstruir; tienen que ser graves, es decir que en su conjunto representen una probabilidad
alta en cuanto a la posibilidad de que un hecho o un conjunto de ellos se manifieste en
determinado sentido conforme a las reglas de la ciencia o la experiencia. También deben ser
precisos, es decir exactos, ciertos y determinados, que es lo que en muchos supuestos se llama
indicios unívocos, por oposición a indicios vagos o ambiguos. Y, finalmente, deben ser
concordantes, lo que significa que tienen que estar enlazados en una secuencia por la cual cada
uno sea el antecedente necesario del siguiente y lo apoye en la evolución365.
Por último, debe señalarse que el número de indicios que puede utilizarse en un
procedimiento es ilimitado; en tal sentido el juez goza de libertad para otorgarle fuerza
probatoria en el marco de un juicio determinado.
6. CLASIFICACIÓN
En las manifestaciones judiciales pueden presentarse diferentes clases de indicios, los que
agrupados o teniendo en cuenta sus elementos comunes pueden clasificarse atendiendo a su
oportunidad, al objeto sobre el cual recaen, al grado de convencimiento que de ellos se obtiene,
al resultado y por el tipo de información que suministran.
Conservan utilidad práctica algunas de estas clasificaciones, por ejemplo:
a) Teniendo en cuenta la oportunidad, se distinguen los indicios anteriores, concomitantes y
posteriores al hecho desconocido que se trata de verificar.
b) Respecto del objeto sobre el que recaen los indicios, pueden ser personales y subjetivos,
reales o materiales. Los subjetivos se refieren a las condiciones y al modo de ser de una persona
(por ejemplo, la capacidad intelectual, física y moral en relación al acto delictivo o al hecho de
significación civil); los reales o materiales a cosas, huellas, rastros y otros elementos similares.
c) Respecto del grado de convicción que generan en el juez se distinguen en necesarios o
contingentes; se tiene en cuenta a este efecto su habilidad probatoria, y puede suceder que uno
solo baste para producir el convencimiento del juez en razón de que supone indispensablemente
el hecho indicado, o porque son deducidos de una ley física inmutable o en virtud de su
causalidad necesaria. Los contingentes son aquellos que constituyen apenas un principio para
la inferencia de probabilidad; estos últimos pueden subdividirse en graves y leves, inmediatos,
próximos o remotos366.
Los graves implican un vínculo que debe ser firme y certero, y en los leves la relación de
causalidad con el hecho indicado no es tan clara ni precisa, y así consecuentemente.
Según el grado de información que proporcionan podrán distinguirse en positivos o
negativos; también pueden ser divididos de acuerdo al aspecto del hecho que demuestran; si
son demostrativos de la causa del hecho o si solamente acreditan un efecto determinado de él.
Por último, teniendo en cuenta la base de la información que brindan, pueden ser comunes o
especiales; los primeros son aquellos que pueden ser apreciados en virtud del conocimiento
común del juez, y los segundos son los que requieren auxilio de información técnica, artística o
científica para su apreciación367.
El valor probatorio del indicio tiene relación directa con la aptitud que presente a fin de que
el juez induzca de él —lógicamente— el hecho desconocido que investiga; ese poder indicativo
se funda en datos de la experiencia del hombre o también en conocimientos técnicos o
científicos especializados, según se trate de indicios ordinarios o técnicos.
Por ende, la eficacia de este medio probatorio dependerá de diferentes factores: inicial y
principalmente de que el hecho generador (hecho indicante) esté debidamente probado;
además, del grado de veracidad, de la compatibilidad con otros elementos, de lo que señalan las
normas de la experiencia con la cual se lo relaciona, de la corrección lógica del enlace entre
ambos hechos, y, por último, del grado de dependencia y conexión con otros indicios, su calidad,
su verosimilitud, etcétera368.
En los indicios ordinarios se utilizan máximas o reglas generales de la experiencia, que
señalan la forma normal, constante u ordinaria en que suceden los hechos físicos o psíquicos, y
sirven al juez de guía segura para la valoración de toda clase de pruebas y, en especial, de la
indiciaria. En tal sentido al juez le basta aplicar al hecho indiciario acreditado las máximas
comunes o las reglas técnicas especiales que le sean conocidas por sí o que le haya sido
suministrada por expertos; de tal manera, con el auxilio de la lógica llegará a una conclusión
sobre si el hecho investigado es cierto o solamente probable.
Correlativamente, para la eficacia de la fuerza probatoria del indicio es indispensable
eliminar las falsas causas que puedan producir una “aparente” fuerza probatoria: esto puede
ocurrir por la falsificación de los hechos indiciarios o de su prueba; la falsificación es imposible
en los indicios necesarios debido a su peculiar condición.
Por consiguiente, los indicios pueden llevar al juez a la certeza sobre el hecho o solamente a
creer en su probabilidad o verosimilitud; en el último caso no constituirán prueba plena del
hecho investigado, pero sí hacerlo verosímil, probable y corroborado por otros medios
probatorios.
La prueba de indicio es útil cuando se utilice para justificar ciertas situaciones en tanto y en
cuanto la ley no requiera otra prueba específica. Es decir, en algunos casos los indicios
contingentes o necesarios podrán constituir plena prueba; en otros aportarán sólo una prueba
incompleta que podrá ser perfeccionada con la ayuda de otros medios de prueba369.
Por último señalamos que mientras más indicios coincidentes y concordantes converjan en
un sentido, mayor será la eficacia probatoria. Por este motivo las leyes o los jueces requieren su
pluralidad y su calidad; en efecto, no basta la existencia de múltiples indicios contingentes, sino
que ellos deben ser “de buena calidad”. Esto significa que sean graves, concurrentes,
concordantes y convergentes. En cambio, si los indicios contingentes son leves, tienen menor
valor probatorio y, por lo tanto, no son idóneos para obtener la certeza.
Se ha señalado, además, que en el análisis valorativo también debe meritarse si existen lo
que se llaman “contraindicios”. Puede ocurrir que en un proceso existan varios indicios
contingentes graves pero que no sean convergentes o coincidentes para llegar a una misma
conclusión, sino que, por el contrario, puedan ser contradictorios u opuestos. En ese supuesto,
su eficacia convictiva será mayor o menor según el grado de concordancia u oposición que exista
entre ellos. En otras palabras, los contraindicios pueden desvirtuar o demeritar la inferencia
lógica que el primero permite370.
El resultado de esta primera fase del análisis crítico deberá ser confrontado con los otros
medios de prueba arrimados al proceso, de lo que podrá resultar que sean también
demostrativos de los hechos indiciarios o que desvirtúen los hechos indicadores.
En síntesis, el juez efectuará la crítica individual de cada indicio y también deberá efectuar
una crítica global de todos ellos. A tal fin examinará su convergencia y valorará también la
coordinación o coincidencia de ellos; en el análisis colectivo de los indicios se meritarán también
los contraindicios en consonancia con los demás argumentos de prueba, y en su caso se
verificará si ratifican las hipótesis lógicas que se han obtenido sobre la base de los hechos
indicadores. Este medio de prueba debe ser valorado de acuerdo a las reglas y principios que
informan la sana crítica racional.
Los indicios constituyen medios de prueba; las presunciones constituyen reglas del
razonamiento.
Las presunciones cumplen una función y un protagonismo en el proceso lógico de la
sentencia; este rol será distinto según sea el tipo de presunción que lo genera.
Por ello deben distinguirse entre los diferentes tipos de presunciones.
La presunción iuris et de iure es consagrada expresamente en una norma legal; constituyen
un criterio de “prevaloración legal” y significa que “se trata de previsiones normativas de
valoración anticipada, que limitan la intuición y el raciocinio mediante imposiciones o
impedimentos para la declaración jurisdiccional de la certeza, haciendo caso omiso de que se
coincida o no con la posible convicción del juzgador”371; brindan al juzgador un conocimiento
cierto del hecho hipotético; este tipo de presunciones otorga una certeza indiscutible y tiene la
virtualidad de poner un límite jurídico a la posibilidad de conocimiento del juez.
Las presunciones iuris tantum cumplen un papel diferente en el camino de la convicción. En
efecto, no basta la certeza o la seguridad del hecho presumido, ya que su eficacia dependerá de
si existe o no prueba en contrario.
Las presunciones judiciales se configuran por la operación intelectual que el juez realiza en
oportunidad de dictar sentencia. Ellas sirven de guía al juez para obtener su razonamiento
conclusivo; pueden hacer verosímil y probable un hecho, de tal modo que de un conjunto de
presunciones simples se puede llegar a inferir su certeza y permiten calificar el mérito o
eficacia de un determinado medio de prueba372.
En el derecho procesal moderno se sostiene que es lícito para el juez extraer argumentos de
prueba de la ponderación de los comportamientos procesales de los litigantes373.
Esta tesis expresa que el juez puede deducir argumentos de prueba de las respuestas que le
otorgan las partes ante ciertas situaciones; por ejemplo, de la negativa injustificada de
someterse o permitir inspecciones, y en general de todo comportamiento de ellas durante el
proceso.
Estos argumentos implican la valoración de una conducta que resulta contraria a reglas
procesales, y en especial al principio de solidaridad o colaboración con el proceso.
Este principio es derivado del de buena fe y lealtad, se conoce también como principio
“solidarista”, y abarca toda la actividad procesal, pero encuentra especial manifestación en
relación a la prueba. La regla ha sido incorporada normativamente en nuestro Código Procesal
en el art. 316, que en su última parte expresa: “La conducta observada por las partes durante
la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborado en las
pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones”. Es así que el argumento
probatorio puede inferirse de la conducta observada por la parte cuando ella implique una
negativa o reticencia a colaborar en la producción de las pruebas.
Constituyen ejemplos de estas conductas la negativa a exhibir libros o documentos, la
resistencia a que se genere con el fin de impedir reconocimiento judicial, la negativa a prestarse
a una prueba hematológica, etcétera.
La carga de colaboración, de incesante reformulación práctica, encuentra campo fértil para
su elaboración fundamentalmente en aquellos temas que se han dado en llamar de difficilioris
probationes; en estos casos se resuelve —las más de las veces— por la exclusión de
afirmaciones o actitudes probadamente falsas, contradictorias o simplemente obstruccionistas,
o de sugestivos déficits, silencios u omisiones probatorias, que claramente denotan la falta de
razón de quien se ve precisado a comportarse de ese modo. No se pretenden formular
consideraciones éticas que impongan castigo o premio a determinadas admisiones, sino
conclusiones apoyadas en argumentos lógicos. A partir de estos razonamientos, pues, es exacto
que “la conducta procesal de la parte no es un medio de prueba sui generis sino sencillamente
una fuente de presunción o un indicio”374.
En tal sentido, la conducta procesal puede asumir distintas manifestaciones con valor
probatorio; así sucede, por ejemplo, cuando un comportamiento es omisivo, oclusivo o
contradictorio; también cuando implique mendacidad.
En lo que atañe a una conducta reiteradamente mendaz, se presume que quien
deliberadamente oculta la verdad, al ser convocado a juicio en calidad de demandado, lo hace
porque razonablemente se puede sospechar que se siente culpable —íntimamente— por el
hecho que se le atribuye. En igual sentido, también la conducta procesal desleal, los
ocultamientos y los falseamientos parciales de la verdad constituyen indicios contrarios a quien
niega, pues “quien oculta maliciosamente parte de la verdad se hace sospechoso de ocultarla
toda”375.
Capítulo XV
PRUEBAS INNOMINADAS
La parte en el proceso civil es quien tiene la carga de aportar las pruebas idóneas para
acreditar sus pretensiones. A ese efecto resulta indispensable garantizar la libertad de los
litigantes, a fin de que puedan producir todas las que creyeran convenientes en apoyo de sus
respectivas demandas.
Por ello es medular en materia probatoria el principio de libertad de prueba que se formula
expresando: “Todo objeto de prueba puede ser introducido al proceso, y puede serlo por
cualquier medio”376. De lo dicho se infiere que el tema presenta dos aspectos: libertad de medio
y libertad de objeto. De la libertad de objeto nos hemos ocupado cuando tratamos los principios
generales de la actividad probatoria.
Respecto de la libertad de medios de prueba debe decirse que nuestra ley, además de
regular los principios generales y el procedimiento que ha de seguirse en la etapa probatoria,
establece los medios probatorios, existiendo uniformidad en las leyes adjetivas en orden a los
tipos; así: confesional, documental, testimonial, inspección ocular, pericial, informativa y
presuncional.
Hasta hace unos años en doctrina procesal se discutía sobre si los medios de prueba debían
estar expresa y taxativamente previstos en la ley, o si la regulación debía ser amplia y de
carácter enunciativo a fin de poder utilizar otros no contemplados; históricamente se creía que
limitarlos legalmente constituía una garantía para las partes, por lo que eran previstos
legislativamente en forma rigurosa; se establecía, entonces, el principio de taxatividad de los
medios probatorios, y se consideraba que el apartarse de las formas legales podría aparejar
“arbitrariedad”.
Sin embargo, esta posición es superada y actualmente se considera que tal normativa no
sólo no constituye una garantía, sino que esencialmente conspira contra la defensa, al vedar la
posibilidad de utilizar medios probatorios no previstos.
El primer ensanche en esta materia se efectúa con fundamento en la garantía constitucional
del derecho de defensa en juicio que, como sabemos, es comprensiva del derecho de audiencia y
de prueba. El segundo argumento está dado por los avances de la ciencia y la técnica, que abren
la posibilidad de utilizar medios probatorios no previstos en la ley. Así, por ejemplo, hoy es
común la utilización de medios diferentes como cintas magnetofónicas, video-cassettes, pruebas
biológicas o hematológicas. Ambos argumentos —que son complementarios— llevan a afirmar
que debe garantizarse legislativamente la libertad y la amplitud de medios probatorios.
En síntesis, históricamente se conocen dos sistemas: el primero de ellos, conocido
comúnmente como de taxatividad legal, se caracteriza porque el legislador enuncia y limita los
medios de prueba que pueden ser utilizados en el proceso. Para ello prevé un catálogo y veda en
forma expresa la utilización de otros que no estén expresamente previstos en la ley377.
El segundo es de amplitud y a éste adhieren en la actualidad los códigos procesales que
postulan la libertad de medios.
Son los denominados sistemas de prueba libre, y autorizan al juzgador para admitir todos
los medios de prueba que consideren idóneos a fin de formar su convicción, aunque no estén
expresamente regulados. Se enuncian los medios de prueba clásicos, pero además, de modo
expreso o tácito, permiten la producción de otros no previstos. Éste es el más común y empleado
por la mayoría de los códigos procesales; presenta a su vez dos modalidades: el que enumera los
medios de prueba y en una disposición abierta prevé la posibilidad del juzgador de admitir y
ordenar otros no previstos cuando lo estime conveniente. Así ocurre en el art. 378 del Código
Procesal de la Nación y en el art. 202 del Código Procesal de Córdoba, que autorizan la
utilización de medios no previstos. En el procedimiento cordobés estos nuevos medios deben ser
introducidos al juicio utilizando analógicamente algún procedimiento establecido para otro y
que pueda resultar idóneo; en cambio, en el sistema de la Nación la regulación es diferente, ya
que otorga al tribunal la facultad discrecional de establecer la forma del diligenciamiento sin
imponer el uso de la analogía378.
El sistema de amplitud admite la posibilidad de que cualquier avance de la ciencia pueda
ser útil para esclarecer los hechos controvertidos; tal el uso de medios informáticos, videos o
grabaciones. En otro orden, y utilizando esta regulación legal amplia, también cabe recibir la
declaración de un menor de catorce años, sin que ello signifique propiamente prueba de
testigos; el límite se impone para que el medio elegido no afecte la moral, la libertad personal
de los litigantes y de terceros, o no esté expresamente prohibido para el caso379.
Conforme lo expresado resulta adecuado consagrar la libertad de medios en una norma
expresa.
Cabe destacar que no es fácil que un concepto identifique y fije el alcance total de un medio
probatorio, ya que ellos asumen diversas modalidades y además, frecuentemente, se
manifiestan mezclados o mixturados con otros medios probatorios. Por ejemplo, dentro de la
noción de documento, en sentido amplio, deben incluirse todos los medios materiales con
función representativa, sean ellos literales escritos o de otra naturaleza; así, los sellos de
correo, las fotografías, los dibujos, los planos, las grabaciones en cintas magnetofónicas o discos,
los impresos, etc., y también los mojones, las huellas dactilares, los cabellos humanos, etcétera.
Por otra parte, ciertos medios de prueba son ilícitos, y en ese caso deben ser inadmitidos por
el juez a menos que exista una norma expresa que los autorice: así sucede con la hipnosis, el
narcoanálisis, los llamados sueros de la verdad y el tormento en cualquier grado, incluyendo el
trato brutal de los interrogadores al testigo o a la persona sindicada380.
Se trata de medios probatorios que en algunos casos son expresamente prohibidos y en
otros, aunque no sean prohibidos en forma expresa, entran en colisión con los principios de
libertad, lealtad, probidad e imparcialidad respecto de la persona humana como fundamento
esencial de la justicia. Así, se proscribe el dolo, el engaño, la violencia o las drogas que eliminan
u obnubilan la personalidad, ya que atentan contra principios universalmente aceptados381.
Es lógico que el legislador procesal sea quien reglamente los medios de prueba, ya que todo lo
relativo a su admisibilidad, producción y eficacia interesa al orden público. Las disposiciones
referentes a la valoración de la prueba pertenecen, entre las normas instrumentales, a las que
tienen carácter mixto, es decir que no obstante su contenido procesal se hallan incluidas en el
derecho sustancial382. El Código Civil se ocupa frecuentemente de la prueba, sea para limitar su
admisibilidad o para establecer su eficacia probatoria. Así, por ejemplo, los contratos que
tengan por objeto una cantidad de más de doscientos pesos, deben hacerse por escrito y no
pueden probarse por testigos (art. 1193, CC); el nacimiento o muerte de las personas se
acredita con la partida correspondiente (art. 80, CC); también para declarar la demencia de
una persona se requiere el informe de tres médicos psiquiatras (art. 832, inc. 3, CPCC),
etcétera.
Se ha expresado que algunos medios documentales dan lugar al nacimiento de otros medios
probatorios innominados que es interesante considerar, pues ellos enmarcan también una
nueva frontera. Así, por ejemplo, la cinematografía y los videos; la primera representa de
alguna manera la fotografía en movimiento, y constituye —en el contexto de la regulación de la
prueba— una variante de prueba documental383. También constituyen medios de pruebas no
nominados los campos magnéticos, las cintas fonomagnéticas y otros sistemas conocidos
generalmente como grabaciones que han creado un nuevo tema de consideración con su
aparición; por otra parte, el uso frecuente y difundido de los videos, que por vía de impulsos
magnéticos reciben y reproducen no sólo el sonido, sino también la imagen; la grabación en
cintas no es excluyente, ya que los discos se encuentran en la misma situación384.
Referido a estos nuevos medios probatorios, la jurisprudencia actualmente los admite en
algunos casos como prueba documental y en otros como indicio, pero por regla general para
darle eficacia se requiere, además, de otra prueba complementaria (vgr., pericial o testimonial).
Así, por ejemplo, prueba corroborante de un video o de una grabación pueden ser testigos que
participaron en él o que por alguna circunstancia lo conocieron antes de que sucediera el
conflicto; la prueba pericial puede ser útil para acreditar su autenticidad o para determinar que
no han sido adulterados.
4. PRUEBAS DIFÍCILES
Se ha expresado con anterioridad que la doctrina moderna propicia por la vigencia del
principio favor probationes, una mayor amplitud probatoria cuando se está ante una materia
calificada como de difícil.
No es fácil delimitar absolutamente su ámbito de aplicación. En ese sentido se ha expresado
que el favor probationes no es una fórmula que podamos precisar con la misma arquitectura
que el legislador traza sus normas, y además posee una motivación mayormente psicológica
que jurídica; de ahí que todo intento de abstracción y normativización se halle de antemano
condenado al fracaso. Si se pretendiera hacer del favor probationes una regulación legal ella
representaría una regresión a la época de las pruebas tasadas386.
El favor probationes —expresa PEYRANO— es sencillamente una necesidad que siente el
juzgador, a veces intuitivamente, de salirse de su estática y fría posición de espectador para
coadyuvar en pro de la parte que más dificultades objetivas encuentre en la producción y
estimación de su prueba. A veces se manifiesta por el cambio de las reglas de carga de la
prueba (cargas dinámicas); también, frente a determinadas circunstancias, será por utilización
de criterios más elásticos para incorporar un elemento o juicio; puede manifestarse, asimismo,
por la admisión de ciertos indicios y por la ordenación de medidas para mejor proveer.
A efecto de determinar su campo de aplicación puede decirse que abarca la prueba de hechos
viejos con una antigüedad de por lo menos quince años; en efecto, no pueden éstos ser objeto de
una prueba rigurosa y precisa, por lo que se propone admitir testimonios indirectos y también
formular una crítica documentológica menos rigurosa. El uso de este principio a fin de lograr
pruebas sobre hechos ilícitos (simulación, negocios fiduciarios, etc.) y de hechos íntimos
sexuales (negativa del débito conyugal, impotencia couendi del hombre o de la mujer, etc.)
depende de la naturaleza del hecho a probar y de las dificultades de la prueba.
Se vinculan con el campo operativo de las pruebas leviores, que constituyen de esta manera
una potestad de los tribunales por las que dadas ciertas circunstancias se puede tener por
acreditado un hecho sin que medie prueba plena al respecto. El favor probationes o la admisión
de pruebas leviores encuentra apoyo y límite en las reglas de la sana crítica utilizado éste en
forma rigurosa.
Esta regla permite y hasta obliga al juez a apreciar el material probatorio de manera más o
menos rígida, según fueren las circunstancias del caso, y esto se da tanto cuando corresponde
recurrir al favor probationes como cuando se impone apelar a las pruebas leviores.
Las reglas de la sana crítica, son las que justifican la flexibilidad de las reglas de la carga de
la prueba por imposición de principios “dinámicos”, doctrina que presupone una inversión de la
carga probatoria, que constituye uno de los recursos técnicos utilizados por el favor probationes.
A modo de colofón de todo lo hasta aquí expresado, consignamos que la problemática de la
materia difficilioris probationes puede encontrar solución adecuada a través de dos vías: el
favor probationes, que opera cuando la dificultad probatoria es in re ipsa, y las pruebas
leviores, que funcionan cuando es menester una actividad probatoria complementaria en miras
a demostrar que efectivamente se está en un terreno de difícil prueba.
Se trate de un supuesto o del otro, encuentran igual apoyo legal por constituir una suerte de
aplicación de las reglas de la sana crítica, reglas que disponen que el material probatorio se
valore más o menos estrictamente según fueren las circunstancias del caso.
Las dos instituciones examinadas en el curso del presente adhieren a una visión del juez
bien alejada de formalismos, comodidades y de cumplimientos sólo aparentes de la excelsa
misión que le ha encomendado la sociedad387.
5.1. Introducción
Cuando analizamos los sistemas de valoración de la prueba observamos que nuestro Código
Procesal Civil y Comercial adopta como principio general el sistema de la sana crítica racional
(art. 327, CPCC), y como excepción el sistema de las pruebas legales o tasadas; sin embargo,
nos quedó como inquietud aquellos supuestos en los que el juzgador tiene el absoluto
convencimiento de que los hechos han ocurrido tal cual los describe una de las partes, y sin
embargo, por circunstancias ajenas a ésta, se ve imposibilitada de producir prueba fehaciente
que acredite en la causa la verdad de los hechos que le dan relevancia jurídica a su pretensión.
Nos preguntamos si puede el sentenciante decidir sobre la base de todos estos elementos
probatorios que han ayudado a formar su convencimiento, sin que su decisión se torne
“arbitraria”. De allí ingresamos entonces al análisis de la “teoría de las pruebas leviores”, para
tratar de dar alguna respuesta al interrogante planteado.
Ahora bien, antes de entrar a desarrollar el tema que nos ocupa nos será de mucha utilidad
hacer un análisis sucinto sobre los distintos sistemas de valoración de la prueba. Por valoración
o apreciación de la prueba judicial se entiende “la operación mental que tiene por fin conocer el
mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido”397. Es el momento culminante
y decisivo de la actividad probatoria. Podemos decir que consiste en el estudio pormenorizado y
crítico de los elementos de prueba arrimados al proceso que efectúa el juzgador al momento de
dictar sentencia, y que lo llevan a la convicción sobre la verdad de los hechos. Esta actividad
procesal es realizada exclusivamente por el juez, pues las partes sólo realizan, en la etapa
discusoria, una tarea de colaboración al presentar sus puntos de vistas en los alegatos.
Este momento valorativo de la actividad probatoria supera, en consecuencia, la fase
práctica, ya que nos muestra al juzgador en una tarea de carácter eminentemente
intelectual398. Con esta evaluación o valoración de la prueba, se tiende a señalar en qué forma
gravitan los distintos medios de prueba sobre la decisión del juez, esto es la determinación de la
eficacia de la prueba399.
La doctrina distingue generalmente tres tipos de sistemas de valoración de la prueba: a) el
sistema de las pruebas legales, también denominado el de pruebas tasadas o tarifadas; b) el
sistema de la íntima convicción, y c) el sistema de la sana crítica racional, también llamado de
apreciación razonada.
a) Sistema de las pruebas legales o tarifa legal: es aquel en el que el valor de cada elemento
de prueba introducido al proceso está predeterminado por la ley. Se caracteriza porque el
mismo legislador establece la forma en que ciertos hechos deben ser acreditados, de modo tal
que le atribuyen un valor determinado a cada elemento probatorio. Resulta ilustrativo el
ejemplo dado en la doctrina de considerar este sistema como moldes impuestos o prefabricados,
a los que el juzgador deberá ajustarse al momento de la decisión. Como ejemplo podemos
señalar el art. 236 de nuestro Código Procesal Civil, que establece que “La confesión judicial
hace plena prueba contra el absolvente, a no ser que acredite que ha sido resultado de un error.
Igual valor tienen las posiciones respecto del que las propuso”.
b) Sistema de la íntima convicción: es el sistema contrapuesto al anterior. Implica el
otorgamiento de facultades discrecionales al juzgador, quien puede apreciar las pruebas
libremente sin estar atado a criterios legalmente establecidos. En él “se da predominio al
sentimiento sobre la razón, o, mejor aún, a la intuición sobre la ciencia y la técnica” (CLARIÁ
OLMEDO). Se caracteriza por la falta de normas legales que regulen la apreciación de cada uno
de los elementos de prueba, por lo que el juzgador los valorará según su fuero interior o su
“saber privado”. Es el sistema propio de los llamados juicios por jurado, en donde se exime al
juzgador de la obligación de dar los fundamentos de su veredicto.
c) Sistema de la sana crítica racional: es aquel en el que se otorga libertad para apreciar las
pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia, que, según el criterio personal
del juzgador, sean aplicables al caso400. Podemos decir que en este sistema el juez razona
mediante juicios lógicos o máximas de experiencia de su propio entendimiento401. El juez tiene
la obligación de fallar razonadamente, es decir, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica:
lógicas, experimentales y psicológicas.
Las reglas de la experiencia “son conocimientos a-empíricos o comprobaciones subjetiva-
objetivadas, compuestas por el conocimiento de las consecuencias naturales y/o lógicas de los
hechos y de las cosas, sin que medie una comprobación personal que no debemos confundir con
los hechos evidentes o notorios”402. Según la Dra. Angelina FERREYRA DE DE LA RÚA, de los
hechos notorios, evidentes y los aprendidos por la experiencia, se edifica el análisis del material
probatorio, que luego integrará la estructura lógica de la sentencia. Como podemos apreciar, la
síntesis deberá ser motivada conforme a estas pautas, y no debe implicar discrecionalidad o
arbitrariedad, lo cual representa una garantía para el justiciable.
Este sistema se diferencia de la íntima convicción, ya que si bien en este último el jurado
también tiene la obligación de fallar razonadamente, no tiene la obligación de dar a conocer las
razones que motivaron la conclusión. En el sistema de la sana crítica, por el contrario, todo el
proceso de convicción que efectúa el juzgador debe explicarse en la motivación del fallo, para
cumplir los requisitos de publicidad y contradicción que forman parte del principio
constitucional del debido proceso y del derecho de defensa403.
Es un sistema libre para el juez, donde no hay un criterio selectivo para decidir sobre la
mayor o menor eficacia de un medio de prueba; su único límite es la arbitrariedad. Es el
momento valorativo del juez, donde en la soledad de su despacho efectuará diferentes
operaciones mentales para decidir sobre las pretensiones de las partes de acuerdo con lo
probado, sujetándose a las reglas de la lógica, la experiencia y la psicología, adecuando todo lo
sucedido a las normas del sistema jurídico, ya que como dijo Ricardo NÚÑEZ “para que la
fundamentación sea válida, debe ser a la vez expresa, clara, completa, legítima y lógica”.
De lo analizado hasta aquí se advierte que este sistema concilia los defectos de los métodos
mencionados anteriormente, por cuanto, si bien desliga al magistrado de las reglas legales
preestablecidas, no autoriza a obtener convicciones irracionales, y da al juez una facultad de
valorar de una manera amplia y discrecional, pero no arbitraria ni absoluta404.
Nuestro Código Procesal Civil ha adoptado como regla general este sistema de sana crítica
racional al momento de dictar sentencia; así lo dispone en el art. 327, estableciendo que “[...]
Salvo disposición legal en contrario, los tribunales formarán su convicción respecto a la prueba,
de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia
la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y
decisivas para el fallo de la causa”.
Entrando al análisis del tema que nos ocupa, podemos decir que entendemos por prueba
“plena” o “perfecta” a aquella que logra por sí sola el convencimiento del juzgador; por lo tanto,
ella es suficiente para acreditar la existencia o inexistencia del hecho que se quiere probar.
Pero no es común que un solo medio de prueba sea suficiente para formar el convencimiento del
juzgador; generalmente es necesario que al momento de la valoración el juez deba combinar
varios de los medios de prueba arrimados por las partes al proceso para que puedan lograr su
certeza. En estos casos nos encontramos frente a lo que en doctrina se conoce como pruebas
“imperfectas” o “incompletas”.
Ahora bien, qué debería hacer el juez en los casos en que por circunstancias ajenas a alguna
de las partes, éstas se han visto imposibilitadas de producir plena prueba sobre los hechos que
han pretendido probar, y sólo han arrimado al proceso indicios o lo que llamamos pruebas
incompletas o imperfectas, pero a pesar de ello han generado una absoluta certeza moral en el
espíritu del juzgador.
Para dar respuesta a este interrogante vamos a comenzar analizando lo que en doctrina se
conoce como pruebas efficaciores, que son aquellas que permiten al juez tener una acabada
convicción acerca del hecho a probar, es decir le permite obtener un elemento suficiente para
fundar su resolución.
En cambio, las llamadas pruebas leviores son aquellas en que dadas ciertas circunstancias,
le permiten al juez tener por acreditado un hecho, a pesar de que no exista una prueba acabada
o completa sobre el mismo. Podemos decir que en ciertos casos funcionan como pruebas
suficientes, simples argumentos de probabilidad, que si bien no valen aisladamente para llevar
al ánimo del juez una verdadera certeza, analizados conjuntamente, generan una convicción
moral en el espíritu del juzgador.
No debemos confundir las pruebas leviores con los indicios que parten de un hecho conocido
del cual se induce otro hecho desconocido, pues las pruebas leviores incluyen los indicios, las
presunciones, las pruebas incompletas y hasta el hecho de la imposibilidad que haya tenido
alguna de las partes de producir prueba. Jaime GUASP afirma que el juez no realiza un juicio
lógico sobre la base de los materiales recogidos en el proceso, sino que llega a una convicción
psicológica que no está o no debe estar sometida, en cuanto a su formación, a reglas fijadas a
priori y en las que pueden entrar simples impresiones, creencias y hasta típicos actos de
voluntad406.
Si bien sabemos que no estamos ante una novedad doctrinaria o legislativa, es menester
aclarar que este tipo de actuar por parte de los magistrados no es de uso corriente o explícito,
ya que en sólo determinadas circunstancias resulta lícito que el pretorio recurra a la teoría de
las pruebas leviores y, en muchos casos, deberá exigírsele al interesado la prueba (efficacior y
no levior) de la existencia de las mentadas circunstancias justificantes407.
Podemos enunciar algunos ejemplos de casos en donde si bien alguna de las partes no ha
aportado una prueba efficiacior, ha logrado crear en el ánimo del juzgado una certeza moral de
los hechos afirmados por ella, sobre la base de esta teoría de las pruebas leviores:
a) Cuando los medios científicos y técnicos no permiten determinar fehacientemente la
existencia de un hecho. Así, sabemos que el medio de prueba más adecuado para probar el
incumplimiento contractual es que la parte interesada acompañe una copia del mismo contrato
para acreditar, en primer lugar, su existencia. Ahora bien, qué sucede si la parte interesada se
ve en la imposibilidad de presentarlo en razón de que por un hecho fortuito, y sin culpa de su
parte, se ha producido la destrucción del mismo (por ejemplo, incendio del estudio jurídico en
cuya caja fuerte se encontraba el contrato). No existe ningún medio científico o técnico que
permita analizar las cenizas del contrato y, por ende, determinar con fehaciencia su existencia.
Sin embargo, existen indicios que permiten llegar a la convicción del juzgador sobre su
existencia: por ejemplo, testigos, conducta de la contraria, principio de ejecución, recibos, cartas
documentos, etcétera.
b) Es muy difícil acreditar una causal subjetiva de divorcio como es el hecho del adulterio.
La configuración de este acto ilícito requiere no sólo el elemento material constituido por la
unión sexual fuera del lecho conyugal, sino la imputabilidad al cónyuge. El objeto de prueba
son, obviamente, las relaciones sexuales ilegítimas. Y ello, precisamente, hace a esta causal de
tan difícil prueba. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia acepten la prueba indiciaria que
resulta de presunciones graves, precisas y concordantes408.
c) Cuando determinados hechos, que han sido fehacientemente acreditados en el proceso,
son condición necesaria de uno anterior que ha sido imposible de probar. Por ejemplo, una de
las partes no acompaña el recibo o factura de un rubro que se reclama en el proceso: la compra
del yeso con el que ha sido enyesado el damnificado (que ha sufrido una quebradura) como
consecuencia de un accidente automovilístico. Sabemos que un pago hecho a terceros debe ser
probado ordinariamente con la factura o recibo debidamente reconocido por el firmante, pero “si
las lesiones corporales han sido debidamente acreditadas, no es indispensable que los gastos de
farmacia se justifiquen con facturas firmadas que generalmente no se entregan en las facturas
al contado”409.
d) También el juzgador podrá acudir a fundar su resolución sobre la base de estas pruebas
leviores, cuando se trate de acreditar hechos de difícil prueba: por ejemplo, probar un hecho
negativo (que no ha acontecido), un hecho subjetivo (la amistad íntima o enemistad
manifiesta), o cuando la conducta de una de las partes ha hecho imposible o dificultosa la
prueba de los hechos (por ejemplo, cuando una de las partes ha destruido el material
probatorio), ya que —como dice FURNO— “la conducta en juicio de las partes posee la
naturaleza del indicio, pudiendo servir de válido fundamento para una presunción judicial”410.
5.6. Conclusión
Consideramos que la teoría de las pruebas leviores, es una fuente de convicción que debe
aplicarse y debe ser valorada por el sistema de la sana crítica racional, ya que es ésta la que le
da los fundamentos.
Las conductas de las partes durante el transcurso del proceso pueden funcionar
válidamente como pruebas leviores ya que constituyen un elemento de convicción en el juez, de
conformidad a lo establecido por el art. 316 del Código Procesal Civil y Comercial. Con la
aplicación de esa norma se tiende a evitar que las partes cometan incorrecciones en su actuar
en el proceso.
De lo analizado anteriormente podemos decir que, a falta de pruebas efficaciores y a modo
de “excepción”, estas pruebas leviores valoradas en forma conjunta, funcionan como pruebas
suficientes para formar el convencimiento del juez acerca de la existencia del hecho.
En consecuencia, cuando de la acumulación de esta serie de elementos probatorios y a
través de un razonamiento fundado (es decir cuando el camino seguido en el razonamiento ha
sido a través de las reglas de la sana crítica), han llevado al juzgador a una íntima convicción
acerca de la legitimidad de la conclusión, deberá entonces, resolver la causa en base a esta
teoría de las pruebas leviores, para hacer prevalecer de esta manera la justicia intrínseca del
proceso judicial.
Anexo
1) Redacte una demanda en base a los siguientes datos: Carlos, al cruzar la calle por la
senda peatonal, fue embestido por Juan, quien cruzó el semáforo en luz roja, con su automóvil
marca Fiat Duna. Como consecuencia del accidente de tránsito, Carlos sufrió una fractura
expuesta de tibia, por lo que fue hospitalizado. A causa de las lesiones sufridas en su pierna,
debió ser intervenido quirúrgicamente en dicho nosocomio, en el que se les prescribió diez
meses de reposo y curación. Carlos, como damnificado, quiere reclamar los gastos médicos,
traslado en ambulancia, lucro cesante y daño moral. Para ello contrata sus servicios
profesionales.
2) ¿A qué tipo de “domicilio” hace referencia el inc. 2 del art. 175 del Código Procesal Civil y
Comercial? Fundamente su respuesta.
3) Redacte, como un párrafo del escrito de demanda, el pedido de someter el caso a
mediación.
4) Ordene cronológicamente los siguientes actos, previstos para el juicio ordinario en la
legislación procesal, teniendo en cuenta las distintas secuencias seguidas en el orden nacional y
provincial.
- Demanda
- Contestación de la demanda
- Ofrecimiento y producción de la prueba
- Mediación
- Alegatos
- Sentencia
5) Marque con una cruz aquellas características, de las enunciadas en la columna izquierda,
que tipifiquen a la mediación y al proceso civil.
6) Una con flechas aquello que identifica a la función del mediador y del juzgador
TERCER IMPARCIAL
CON FACULTADES DIRIMENTES
MEDIADOR SIN FACULTADES DIRIMENTES
TITULAR DEL PODER DE JURISDICCIÓN
JUEZ O TRIBUNAL TIENE PODER DE DIRECCIÓN
CARECE DE COERCIÓN
FACILITADOR Y CONDUCTOR
COOPERA CON LAS PARTES
1) Señale con una cruz la/s respuesta/s que estime correcta/s y justifique su elección.
“El silencio opuesto a la demanda o falta de contestación de la misma tiene el valor”:
a. De confesión ficta de los hechos afirmados en la demanda.
b. De presunción iure et de iure de la veracidad de las afirmaciones contendidas en la
demanda.
c. De presunción iuris tantum de la veracidad de las afirmaciones contendidas en la
demanda.
d. Carece de valor probatorio alguno.
e. Debe ser valorado de acuerdo a las circunstancias del caso y a la prueba aportada por las
partes, y no exime al actor de la carga de acreditar los hechos afirmados en al demanda.
2) Analice el siguiente texto relativo a la interpretación del inc. 1 del art. 112 del Código
Procesal Civil y Comercial, y asuma una postura fundada sobre el particular: “Esta norma ha
generado en la práctica tribunalicia distintas interpretaciones: a) por un lado, los más
tradicionalistas continúan con la práctica de realizar una nota por prosecretaría, previo pedido
de notificación al rebelde formulado por la contraria, haciendo luego constar el tribunal que
había procedido a notificar al rebelde [...] b) Otros, haciendo una interpretación aparentemente
literal de la norma en cuestión, tienen por notificado al rebelde en el mismo momento en que se
dictó la resolución que se le debe notificar [...] c) Por último, nos ubicamos en aquello que
entendemos que se trata de una notificación por ministerio de la ley, en base a lo siguiente: Es
muy importante que tengamos presente la génesis del instituto de la ‘rebeldía’ [...]” (RODRÍGUEZ
JUÁREZ, Manuel E., “La notificación al rebelde en el Código Procesal Civil y Comercial de
Córdoba”, Semanario Jurídico, N° 1337, edición del 19/04/01, p. 486).
3) Complete los siguientes conceptos:
- La rebeldía sólo puede ser declarada a .................................. ..............................
- La declaración de rebeldía procede en los casos de que el demandado debidamente citado
................................................................ o en caso de que la parte hubiere comparecido pero no
....................... .........................................; o en caso de que la parte que actuando por apoderado o
representante ................................................................; o en caso de que la parte que hubiere
revocado poder ..................... ...........................................
- El efecto de la declaración de rebeldía del demandado citado en su domicilio, es que las
resoluciones se tendrán por notificadas ................................................................ con excepción de
............... ................................................. y de la ............................................ ....................
- Para la ejecución de una sentencia recaída en juicio seguido en rebeldía sólo puede
iniciarse transcurridos ..................................... ........................... desde su
................................................................, dando ................................................................
- El efecto de la rebeldía del demandado citado por edictos en los juicios declarativos es que
................................................................
4) Señale la verdad o falsedad de las siguientes afirmaciones:
a. El poder de excepción en el proceso es la antítesis de la acción.
b. El poder de excepción es algo distinto a las excepciones.
c. El poder de excepción asiste a ambas partes del proceso.
d. Excepciones perentorias son las excepciones de naturaleza procesal.
5) ¿Cómo se vincula el principio de congruencia con el poder de excepción? Suministre un
ejemplo concreto.
6) Explique en qué consiste el sistema adoptado por el legislador local en torno al instituto
de las excepciones “previas” o, mal llamadas “dilatorias”.
7) Explique, con fundamentos legales, la siguiente afirmación: “Carece de toda validez las
convenciones que contengan una renuncia anticipada al poder de excepción, sin perjuicio de
que es posible renunciar al ejercicio de dicho poder”.
8) Complete los siguientes conceptos:
a. Las excepciones previas tienen como finalidad ...................... ..........................................
b. Las excepciones sustanciales tienen como finalidad ...............
.................................................
c. La excepción de prescripción civil puede oponerse hasta .........
.......................................................
9) ¿Cuáles es el límite que encuentran los poderes de acción, excepción y jurisdicción?
10) ¿Cuáles son las cuestiones previas “perentorias”, “desplazatorias” y “ostativas”?
Suministre un ejemplo de cada una de ellas.
11) ¿Qué efectos tienen las cuestiones “prejudiciales” y las “presentenciales”?
12) Relacione las frases o palabras enunciadas en la lista ubicada abajo del cuadro sinóptico
con aquellas frases o palabras vinculadas contenidas en dicho cuadro:
13) ¿Qué efectos tiene el desistimiento de cada una de las excepciones procesales?
14) Señale las consecuencias jurídicas que se derivan de la “contestación de la demanda”.
15) ¿Cuál es el fundamento de la reconvención?
16) Marque con una cruz la opción u opciones correctas.
1. La reconvención pude deducirse en:
Juicio abreviado
Juicio ordinario
Juicio de desalojo
Juicio ejecutivo
2. La reconvención debe articularse:
Junto con la contestación de la demanda
En la oportunidad señalada por la ley para contestar la demanda
En forma de artículo previo
Junto con los alegatos
3. La reconvención puede dirigirse contra terceros:
Si se reconviene juntamente al actor
Sin necesidad de reconvenir al actor
Siempre que se funde en una misma causa de pedir y se trate de acciones acumulables
Siempre que se sustancien por el mismo trámite y sea de competencia del mismo
tribunal
17) Caso práctico: Leonardo Martínez, con fecha treinta y uno de enero de dos mil dos,
siendo las ocho y treinta horas, conduciendo el automóvil de su padre, Ricardo Martínez,
dominio XXX 000, marca Renal, por la Autopista Córdoba-Carlos Paz, dos kilómetros antes de
llegar a la villa veraniega, fue embestido en la parte trasera de su rodado por un camión
Mercedes Van, color gris, que circulaba en la misma dirección a excesiva velocidad, y que, en un
intento de pasarlo, aceleró su marcha, colisionando con el primero. Como consecuencia del
impacto, se produjeron daños en el rodado de su padre. El vehículo embistente (dominio FOS
333), de propiedad de la Empresa Tambera “Vaca Rica S.A.”, con domicilio social en la ciudad
de Carlos Paz, en esa ocasión, era conducido por el Sr. Franco Pereyra, empleado de esa
sociedad. Vaca Rica S.A. ha sido demandada por el Sr. Leonardo Martínez. Ud. es el apoderado
de dicha firma, a la que se le ha notificado, con fecha miércoles veinte de agosto de dos mil tres,
el siguiente decreto: “Córdoba, 18 de Agosto de 2003. Por presentado por parte, en el carácter
invocado y con el domicilio constituído. Admítase la presente demanda. Imprímase a la misma
el trámite de juicio ordinario. Agréguese la documental acompañada. Cítese y emplácese al
demandado para que en el plazo de tres días comparezca a estar a derecho bajo apercibimiento
de rebeldía. Oportunamente traslado de la demanda por el término de ley, con copia.
Notifíquese.”
a. ¿Qué plazo tiene la demadada para comparecer a estar a derecho y para contestar la
demanda?
b. ¿A partir de qué fecha comienza a correr el plazo de comparendo y del traslado para
contestar la demanda?
c. ¿Existe alguna posibilidad de oponer excepciones procesales? Justifique su respuesta.
d. En el supuesto de haberse opuesto excepciones procesales, ¿desde cuándo debe
computarse el plazo para contestar la demanda?
e. Ud. contestará la demanda en nombre y representación de su mandante, planteando la
excepción de prescripción y, subsidiariamente, reconociendo la ocurrencia del evento dañoso,
pero negando el modo en que los hechos hayan ocurrieron, según lo relatado por el actor,
alegando que, el vehículo del actor, que circulaba adelante del camión embistente, bajó su
marcha —de 100 a 60 km por hora—, cuando vió delante del mismo un tractor conducido, por
un vecino de la zona, a una velocidad de 40 km por hora, y sosteniendo que, esa fue la
verdadera causa productora del hecho dañoso, lo que exime a su representada de
responsabilidad alguna por los daños causados, esto es, por concurrir un supuesto de ruptura
del nexo causal: culpa de un tercero por el cual no debe responder. Funda su defensa en las
disposiciones del Código Civil. Además, atento tales circunstancias, ¿podría utilizar alguna otra
estrategia defensiva?
18) Elabore una demanda reconvencional en contra de Juan quién ha demandado a Pedro
por daños y perjuicios, persiguiendo el cobro de la suma de $ 1500, por los daños ocasionados a
su vehículo, en el accidente de tránsito en el que estuvieron involucrados.
19) La doctrinaria moderna en franca contradicción con el sistema adoptado por nuestro
Código Procesal de Córdoba, con relación a los presupuestos de la reconvención (art. 194): “[...]
ha requerido una mínima conexidad en los asuntos que se acumulan, a fin de evitar
precisamente que se altere el orden del debate y se resienta el propósito de economía procesal
que inspira la institución” (EISNER, Isidoro, “De si la reconvención puede llegar a valer como
medio de defensa”, LL, 1980-A-456 y ss., citado por MARTÍNEZ CRESPO, Mario, Temas prácticos
de derecho procesal civil, t. I, Advocatus, Córdoba, 2003, p. 363). Emita su opinión fundada
acerca de la conveniencia de incorporar el requisito de “conexidad material” en nuestra
legislación, suministrando argumentos a favor o en contra.
20) ¿Puede haber reconvención de la reconvención? Fundamente su respuesta.
21) Indique cuáles son las distintas formas de intervención de terceros que prevé el Código
Procesal Civil y Comercial.
22) Elabore un cuadro sinóptico comparativo de las distintas forma de intervención
voluntaria de terceros.
23) Identifique el interés legítimo jurídicamente relevante del tercero tutelado en los
distintos incisos del art. 432 del Código Procesal Civil y Comercial.
24) Suministre un ejemplo de tercero coadyuvante con interés jurídico o de derecho.
25) En un juicio de daños y perjuicios ocasionados en un accidente de tránsito, Juan
demanda a Pablo, como titular dominial del vehículo embistente. En la etapa probatoria,
comparece Francisco, hijo del demandado, solicitando intervención en el proceso, por ser quien
se encontraba conduciendo el vehículo el día del siniestro. Analice la admisibilidad de tal
petición e idetinfique la forma de intervención de que se trata.
26) ¿En qué se diferencia la intervención de tercero ad excludendum con las demás
supuestos de intervención voluntaria reguladas por la ley y con la tercería de dominio? ¿Cuál es
el bien jurídico tutelado en la primera?
27) ¿Es admisible la intervención de terceros en el juicio ejecutivo?
28) Explique el requisito de “comunidad de controversia” como presupuesto de la
intervención coactiva de terceros.
29) Señale la diferencia que existe entre la “citación de terceros”, regulada en el art. 433 del
Código Procesal Civil y Comercial, y la “citación en garantía”, regulada en el art. 118 de la ley
17.418.
30) Enuncie un supuesto —distinto a los mencionados en el texto— que, a su criterio,
justifique la citación coactiva de “oficio”.
31) Complete el siguiente cuadro, detallando los sujetos que pueden ser citados como
terceros en forma coactiva y el caso de aplicación:
1) En nuestro sistema procesal, ¿quiénes son los sujetos que pueden ofrecer prueba?
Fundamente su respuesta.
2) Conteste si la siguiente afirmación es correcta: el art. 212 del Código Procesal Civil y
Comercial establece: “Dentro de los diez primeros días de abierta la causa a prueba en el juicio
ordinario, y de los cinco en los demás casos, si correspondiere, las partes deberán ofrecer la
prueba testimonial de que se han de valer [...]”, por lo que en el juicio ordinario la prueba
testimonial debe ofrecerse dentro de los diez primeros días de abierta la causa a prueba, y en le
juicio abreviado dentro de los cinco primeros días.
3) ¿Que sanción procesal conlleva el ofrecimiento de la prueba fuera del plazo legal?
4) Explique con sus propias palabras la diferencia entre los vocablos “pertinente” y
“relevante”.
5) Caso práctico: Doris García, inicia un juicio por daños y perjuicios en contra de Esteban
Martínez. Abierta la causa a prueba, la actora ofrece dentro de los diez primeros dïas toda la
prueba, incluso la testimonial. Fijada audiencia para recepcionar la testimonial para dentro de
treinta dïas desde su ofrecimiento, la actora omite notificar al testigo, por lo que en el dïa de
audiencia fijado, solicita se fije una nueva. El tribunal hace lugar a su peticion. Si Ud. fuera el
apoderado de la parte demandada ¿cuestionaria dicho proveído? ¿con qué fundamentos?
6) ¿Qué entiende Ud. por “elemento” y “medio” de prueba?
7) Diga cuál es el sistema de valoración que el legislador a previsto en el art. 315 del Código
Procesal Civil y Comercial, suministrando normas que lo ejemplifiquen.
8) Marque con una cruz la respuesta correcta: ¿según qué sistema se valoran las
presunciones judiciales?
ž Tarifa legal o tasada
ž Sana crítica racional
ž Íntima convicción
9) ¿Cuál es el sistema de valoración de la prueba imperante en el sistema procesal de
argentino? Explique en qué consiste el mismo.
10) Una con flechas los postulados que se correspondan con cada principio procesal de la
prueba.
11) Marque con una cruz la respuesta correcta: “El plazo de prueba es:
Común y fatal”
Individual y fatal”
Común no fatal”
Individual no fatal”
12) ¿Qué quiere decir que el plazo de prueba es común?, ¿a partir de cuando se computa
dicho plazo?
13) ¿Qué entiende por facultades precalificatorias de la prueba? Suministre un ejemplo.
14) Utilice el sistema de desempeño de roles, a fin de desarrollar en clase una audiencia
preliminar en un juicio de daños y perjuicios.
15) Redacte un escrito de ofrecimiento de prueba.
16) Analice de manera fundada la siguiente afirmación del Dr. Arturo Echenique: “Sabemos
que la ‘actividad probatoria’ es el esfuerzo que realizan todos los sujetos de la litis, tendientes a
demostrar la verdad de los hechos controvertidos del proceso. Dicha actividad se desarrolla de
una forma reglada, tendiente a garantizar el derecho de defensa de los justiciables, esas
regulaciones son lo que se denomina, actividad probatoria y responde a la pregunta ¿cómo se
prueba?”
17) Solicite al tribunal el plazo extraordinario de prueba.
18) En nuestro sistema procesal quienes son los sujetos que pueden ofrecer pruea
fundamente su respuesta.
19) Conteste si la siguiente afirmación es correcta: el Código Procesal Civil y Comercial
establece dentro de los diez primeros días de abierta la causa a prueba en el juicio ordinario y
cinco en los demás casos, las partes deberan ofrecer la prueba testimonial de que se hayan de
valer.
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ÍNDICE
PRÓLOGO ...................................................................................................... 9
CAPÍTULO I
DERECHO PROCESAL. INTRODUCCIÓN
1. Realización directa e indirecta del derecho. 2. Derecho procesal. Concepto: 2.1. Caracteres del
derecho procesal: 2.1.1. El derecho procesal es público; 2.1.2. El derecho procesal es realizador;
2.1.3. El derecho procesal es secundario; 2.1.4. El derecho procesal es autónomo. 3. Evolución
histórica: 3.1. El proceso de codificación nacional; 3.2. El proceso de codificación en la Provincia
de Córdoba; 3.3. Situación de la codificación en Latinoamérica. 4. Derecho procesal civil y teoría
general del proceso. 5. Derecho procesal civil. 6. Proceso. Concepto: 6.1. Elementos; 6.2. Etapas
del proceso: 6.2.1. Etapa introductoria; 6.2.2. Etapa probatoria; 6.2.3. Etapa discusoria; 6.2.4.
Etapa decisoria; 6.3. Contenido del proceso. 7. Presupues-
tos procesales ............................................................................................... 11
CAPÍTULO II
BASES CONSTITUCIONALES DEL PROCESO.
SISTEMAS Y PRINCIPIOS
1. Principios y bases constitucionales del proceso civil: 1.1. Estructura institucional; 1.2. Juicio
previo: 1.2.1. El juicio previo y los medios de anticipación de tutela; 1.3. Juez natural; 1.4.
Inviolabilidad del derecho de defensa en juicio: 1.4.1. La obligación de declarar y las cargas
procesales en el proceso civil; 1.4.2. La garantía de acceso a la justicia; 1.4.3. Igualdad; 1.4.4. El
abuso del proceso. 2. Sistemas: 2.1. Sistemas procesales: 2.1.1. Sistema dispositivo. Reglas que lo
informan; 2.1.2. La aplicación del derecho en el proceso civil; 2.1.3. El deber de resolver; 2.1.4.
Atenuación del dispositivo. Tendencia actual. 2.2. Sistema escrito; 2.3. Doble instancia. 3.
Principios procesales: 3.1. Principio de publicidad; 3.2. Inmediación; 3.3. Bilateralidad; 3.4.
Autoridad; 3.5. Formalismo; 3.6. Economía; 3.7. Moralidad. 4. Reglas y atribuciones de los sujetos
procesales: 4.1.
Reglas procesales: 4.1.1. Impulsión; 4.1.2. Adquisición. ............................. 53
CAPÍTULO III
COMPETENCIA CIVIL
CAPÍTULO IV
PROCESO Y PROCEDIMIENTOS
CAPÍTULO V
DILIGENCIAS PRELIMINARES
CAPÍTULO VI
DEMANDA
1. Demanda: 1.1. Concepto. 1.2. Contenido y forma de la demanda. 1.3. Requisitos formales de la
demanda. 1.4. Documentos que deben acompañarse con la demanda. 1.5. Efectos de la
interposición de la demanda: 1.5.1. Pretensión material. 1.5.2. Pretensión formal. 1.5.3. Efectos
sustanciales de la articulación de la demanda. 1.5.4. Efectos procesales de la articulación de la
demanda. 2. La ampliación de
la demanda. ............................................................................................... 153
CAPÍTULO VII
ACTITUDES QUE PUEDE ASUMIR EL DEMANDADO
CAPÍTULO VIII
PRUEBA. PRINCIPIOS GENERALES
1. La prueba: 1.1. Concepto. 2. Disposiciones generales: 2.1. El hecho evidente. 3. Principios que
rigen la actividad probatoria: 3.1. Principio de libertad: 3.1.1. Libertad de objeto. 3.1.2. Libertad
de medio. 3.2. Principio de igualdad y contradicción. 3.3. Principio de adquisición. 3.4. Principio
de inmediación. 3.5. Principio de favor probationes. 3.6. Principio de preclusión. 4. Procedimiento
probatorio: 4.1. Etapa introductoria. 4.2. Etapa de diligenciamiento. 4.3. Etapa de valoración:
4.3.1. Sistemas de valoración: 4.3.1.1. Sistema de tarifa legal. 4.3.1.2. Sistema de íntima
convicción. 4.3.1.3. De la sana crítica racional. 5. Carga de la prueba: 5.1. Teoría de las cargas
probatorias
dinámicas. 6. La audiencia preliminar: 6.1. Objeto y función. ................. 221
CAPÍTULO IX
PRUEBA CONFESIONAL Y DOCUMENTAL
1. Prueba confesional: 1.1. Concepto. 1.2. Caracteres. 1.3. Elementos de la confesión: 1.3.1.
Capacidad del confesante. 1.3.2. Objeto de la confesión. 1.3.3. Voluntad del confesante. 1.4.
Clasificación. 1.5. Confesional divisible o indivisible. 1.6. Confesional provocada. Absolución de
posiciones. 1.7. La prueba confesional ordenada como medida para mejor proveer. 1.8.
Oportunidad. 1.9. Objeto. 1.10. Carácter excepcional. 1.11. Conclusiones. 2. Prueba documental:
2.1. Concepto. 2.2. Testimonial escrita. 2.3. Documentos que deben acompañarse con la demanda.
2.4. Presentación tardía de la prueba documental. 2.5. Trámites para la validez de la prueba en el
proceso. 2.6. Valor probatorio. 3. Extracto del Proyecto de Reforma al Código Procesal Civil y
Comercial presentado al Ministerio de Jus-
ticia de la Provincia de Córdoba. ............................................................... 267
CAPÍTULO X
PRUEBA TESTIMONIAL
1. Introducción al tema. 2. Concepto: 2.1. Objeto. 2.2. Caracteres. 3. El testigo como órgano de la
prueba: 3.1. Condiciones del testigo: capacidad, imparcialidad y extraneidad. 3.2. El testigo
excluido. 3.3. Excepciones al deber de concurrir. 4. La carga pública del testigo, su alcance y
excepciones: 4.1. Excepciones al deber de declarar. 5. Procedimientos. Fases. Momentos: 5.1.
Etapa introductiva. 5.2. Admisión. 5.3. Recepción. 5.4. Careo. 5.5 Circunstancias objetivas de la
prueba testimonial. 6. Valoración: 6.1. Casos especiales y peligros de la prueba testimonial. 6.2.
El testimonio de oídas. 6.3.
El testimonio técnico. ................................................................................. 297
CAPÍTULO XI
PRUEBA PERICIAL
CAPÍTULO XII
PRUEBA INFORMATIVA
1. Concepto. 2. Caracteres. 3. Naturaleza jurídica. 4. Diferencias con otros medios de prueba: 4.1.
Con la documental. 4.2. Con la confesional. 4.3. Con la testimonial. 4.4. Con la pericial. 5.
Elemento
objetivo. 6. Elemento subjetivo. 7. Procedimiento. 8. Valoración. ............ 355
CAPÍTULO XIII
INSPECCIÓN JUDICIAL
CAPÍTULO XIV
PRUEBA DE INDICIOS
CAPÍTULO XV
PRUEBAS INNOMINADAS
1 En muchos de los temas abordados se han tomado como base tópicos similares desarrollados en FERREYRA
DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del proceso, t. 1,
Advocatus, Córdoba, 2003.
2 VÉSCOVI, Enrique, Teoría general del proceso, Temis, Buenos Aires, 1984, p. 3.
3 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 61.
4 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1997, p. 23.
5 PODETTI, Ramiro J., Teoría y técnica del proceso civil, Ediar, Buenos Aires, 1963, p. 110 y ss.
6 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 23.
7 ALSINA, Hugo, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial. Parte general, t. I, Ediar,
Buenos Aires, 1963, p. 33.
8 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general del proceso, Universidad, Buenos Aires, 1997, ps. 44/46.
9 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 12.
10 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 14.
11 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general del proceso, p. 40.
12 VÉSCOVI, Enrique, Teoría general del proceso, ps. 10 y 11.
13 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 7.
14 DE LA RÚA, Fernando, Proceso y justicia, Lerner Editores Asociados, Buenos Aires, 1980, p. 152.
15 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, p. 47.
16 VÉSCOVI, Enrique, Teoría general del proceso, p. 30.
17 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, ps. 229 y 230.
18 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. I, p. 118.
19 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, ps. 233 y 234.
20 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, ps. 238, 239 y 241.
21 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. I, p. 120.
22 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Código de Procedimiento Civil y Comercial de Córdoba, Marcos Lerner Editora
Córdoba, Córdoba, 1976.
23 RAMACCIOTTI, Hugo - LÓPEZ CARUSILLO, Alberto I., Compendio de derecho procesal civil y comercial de
Córdoba, t. III, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 3.
24 RAMACCIOTTI, Hugo - LÓPEZ CARUSILLO, Alberto I., Compendio de derecho procesal civil y comercial de
Córdoba, t. III, p. 10.
25 CHIOVENDA, José, Principios de derecho procesal civil, Reus, Madrid, 1922.
26 CHIOVENDA, José, Instituciones de derecho procesal civil, vol. II, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1936, p. 38.
27 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, ps. 35 y 39.
28 COUTURE, Eduardo J., Estudios de derecho procesal civil, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1979, ps. 24 y 45.
29 ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, “De la universidad y la diversidad del derecho procesal surge lo
que se llama teoría general del proceso. La teoría general del proceso y la enseñanza del derecho procesal”,
ponencia realizada en memoria del maestro Eduardo CARLOS, Buenos Aires, 1959, p. 533.
30 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 37.
31 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 12.
32 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, p. 113.
33 PODETTI, Ramiro J., Teoría y técnica del proceso civil, p. 116.
34 PODETTI, Ramiro J., Teoría y técnica del proceso civil, p. 88.
35 DÍAZ, Clemente, Instituciones de derecho procesal, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 212.
36 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 4.
37 BARRIOS DE ANGELIS, Dante, Teoría del proceso, Depalma, Buenos Aires, 1979, ps. 4, 5, 15 y 16.
38 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. I, p. 221.
39 ZINNY, Jorge, Derecho procesal civil. Teoría del proceso, Atenea, Córdoba, 1997, ps. 30 y 31.
40 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 122.
41 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. I, p. 229.
42 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. I, p. 229.
43 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 170.
44 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 172.
45 FERNÁNDEZ, Raúl, “Las partes”, en ZINNY, Jorge (director), Derecho procesal civil. Teoría del proceso,
Atenea, Córdoba, 1997, p. 167.
46 MORELLO, Augusto M. - PASSI LANZA, Miguel A. - SOSA, Gualberto - BERIZONCE, Roberto, Códigos
procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados, t.
I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 568.
47 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del
proceso, t. 1, p. 128.
48 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del
proceso, t. 1, p. 88.
49 QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Constitución de la Nación Argentina comentada, 3ª ed., Zavalía, Buenos
Aires, 2000, p. 181.
50 QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Constitución de la Nación Argentina comentada, p. 181.
51 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del
proceso, t. 1, p. 88.
52 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 62.
53 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 66.
54 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, p. 252.
55 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 68.
56 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del
proceso, t. 1, p. 89.
57 BERIZONCE, Roberto A., “La tipicidad del proceso de familia y su reflejo en la tutela cautelar y
anticipatoria”, en Revista de Derecho Procesal, Medidas cautelares I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps.
156 y 157.
58 PEYRANO, Jorge W., “Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes
innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema”, en Sentencia anticipada (Despachos interinos
de fondo), Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 28.
59 ASRÍN, Patricia, “Medidas cautelares en el proceso civil”, tesina final como abogada especialista en
Derecho Procesal, presentada ante la Secretaría de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
la Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 2003, p. 68 (actualmente en prensa).
60 “Los nuevos ejes de la reforma procesal civil”, en Sentencia anticipada (Despachos interinos de fondo),
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 21.
61 Conf. PEYRANO, Jorge W., “Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las
recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema”, op. cit., p. 32.
62 ASRÍN, Patricia, “Medidas cautelares en el proceso civil”, op. cit., p. 70.
63 ASRÍN, Patricia, “Medidas cautelares en el proceso civil”, op. cit., p. 71.
64 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del
proceso, t. 1, p. 91.
65 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 72.
66 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. I, p. 142.
67 VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, t. II, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba,
1982, p. 49.
68 VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, t. II, p. 50.
69 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del
proceso, t. 1, p. 93.
70 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 76.
71 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del
proceso, t. 1, p. 94.
72 VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, t. I, p. 204.
73 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 78.
74 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 172.
75 FALCÓN, Enrique, Tratado de la prueba, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 640.
76 MORELLO, Augusto M., “En la búsqueda de un nuevo modelo”, en La justicia entre dos épocas, Platense,
La Plata, 1983, p. 9.
77 Así el acceso a la justicia ocupó el temario del VI Congreso Internacional de Derecho Procesal, realizado
en Gante (Bélgica) en 1977, denominado “Por un rostro de la justicia más humano”. También fue tratado en
el VII Congreso Internacional de Derecho Procesal de Würzburg (Alemania Federal) de 1983, que se llamó
“Eficacia de la protección jurídica y ordenamiento constitucional” (citado en MORELLO, Augusto M.,
“Eficacia y controles en el funcionamiento del servicio de la Justicia”, en La justicia entre dos épocas, p. 88).
78 En este punto se ha seguido el trabajo de CAPPELLETTI, Mauro - GARTH, Bryant, El acceso a la Justicia,
trad. de Samuel Amaral, Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, La Plata, 1983, y el
trabajo de Roberto A. BERIZONCE, Efectivo acceso a la Justicia, Platense, La Plata, 1987.
79 Sobre diversos cuestionarios se ha verificado en numerosas encuestas que en el acceso a la administración
de justicia no es igualitario para todos en nuestro país. Así el 88% de los consultados piensa que la justicia
argentina favorece a los ricos y poderosos; y el 84% que la justicia argentina ampara poco o nada los derechos
del ciudadano común o de bajos recursos (conf. estudio de opinión acerca de la administración de justicia
realizado en julio de 1994 por el Centro de Estudios Judiciales de la República Argentina (CEJURA), quien a
través del Instituto Gallup de la Argentina realizó la encuesta, p. 98).
80 BERIZONCE, Roberto A., “Algunos obstáculos al acceso a la justicia”, ponencia presentada en el VII
Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, realizado en Córdoba, en junio de 1992 (Advocatus, Córdoba,
1992, p. 149).
81 Mariano ARBONÉS señala como una condición que debe cumplirse en el marco de un proceso justo el de la
tempestividad del proceso, entendida como el “tiempo propio, oportuno, o sea por la tramitación en el tiempo
adecuado a su objeto y en función de su mayor o menor complejidad” (ponencia titulada “Proceso justo”,
presentada en el XVIII Congreso Nacional del Derecho Procesal, Santa Fe, junio de 1995, p. 28).
82 MORELLO, Augusto M., La reforma de la justicia, Platense - Abeledo Perrot, La Plata - Buenos Aires,
1991, ps. 9 y 10.
83 COUTURE, Eduardo J., “Trayectoria y destino del derecho procesal civil hispanoamericano”, en Estudios de
derecho procesal civil, t. I, p. 323.
84 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 80.
85 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, p. 249.
86 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del
proceso, t. 1, p. 96.
87 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina, Lineamientos para un proceso civil moderno, Ediar, Buenos Aires,
1997, p. 23.
88 En contra la opinión del Dr. RODRÍGUEZ JUÁREZ, quien entiende que no puede aplicarse en el proceso civil
la teoría del abuso del derecho, pues el art. 1071 del Código Civil tiene un criterio “objetivo o funcionalista”;
en cambio, el abuso en el proceso tiene un criterio “subjetivo”, ya que necesita del “dolo” o la intención del
sujeto. Conf. art. 83 del CPCC: “[...] la conducta maliciosa, temeraria, dilatoria o perturbatoria [...]”.
89 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del
proceso, t. 1, p. 116.
90 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del
proceso, t. 1, p. 117.
91 PERRACHIONE, Mario, “¿Cuándo el principio que veda el abuso del derecho contemplado en el art. 1071
del Código Civil es aplicable al proceso?”, Semanario Jurídico, t. 86, 2002-182.
92 SALAS, Acdeel E. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Código Civil y leyes complementarias. Anotado, vol. IV-A,
Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 487.
93 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del
proceso, t. 1, p. 141.
94 PERRACHIONE, Mario, “¿Cuándo el principio que veda el abuso del derecho contemplado en el art. 1071
del Código Civil es aplicable al proceso?”, op. cit., p. 182.
95 DÍAZ, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, t. I, p. 298.
96 DÍAZ, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, t. I, p. 172.
97 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del
proceso, t. 2, p. 122.
98 EISNER, Isidoro, Nuevos planteos procesales. Ensayos y notas sobre el proceso civil, La Ley, Buenos
Aires, 1991, p. 33.
99 DÍAZ, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, t. I, p. 316.
100 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del
proceso, t. 1, p. 125.
101 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del
proceso, t. 1, p. 126.
102 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 112.
103 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del
proceso, t. 1, p. 127.
104 DEVIS ENCHANDÍA, Hernando, Teoría general del proceso, p. 57.
105 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, p. 2.
106 PODETTI, Ramiro J., Tratado de la competencia, Ediar, Buenos Aires, 1973, p. 96.
107 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del
proceso, t. 1, p. 134.
108 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del
proceso, t. 1.
109 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del
proceso, t. 1, p. 136.
110 MORELLO, Augusto M., La reforma de la justicia, p. 626; COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del
derecho procesal civil, p. 189.
111 ARBONÉS, Mariano, “Proceso justo”, op. cit., p. 27.
112 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del
proceso, t. 1, p. 137.
113 En este sentido Clemente DÍAZ se plantea el interrogante de “si el principio de moralidad se podrá
concretar jurídicamente, procesalmente, en una fórmula dogmática —a lo que responde— que no se trata, se
dijo antes, de dar discutible categoría juridica a deberes morales, sino de inyectar el imperativo ético en las
estructuras jurídicas del derecho procesal, lo cual no es sencillo, en tanto se deben superar algunos problemas
conceptuales y estructurales de cierta trascendencia” (Instituciones de derecho procesal, t. I, p. 262).
114 COUTURE, citado por CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. II, p. 81.
115 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del
proceso, t. 1, p. 145.
116 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. II, p. 82.
117 PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, 15ª ed. act., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2000, p. 190.
118 DÍAZ, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, t. II, p. 528.
119 DÍAZ, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, t. II, p. 528.
120 DÍAZ, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, t. II, ps. 529 y 530.
121 DÍAZ, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, t. II, p. 530.
122 DÍAZ, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, t. II, p. 530.
123 DÍAZ, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, t. II, p. 712.
124 VÉNICA, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, t. I, Marcos
Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1997, p. 20.
125 Tribunal Superior de Justicia, en autos “Rodríguez López de Cideria”, Semanario Jurídico, t. 72, 1995-A-
634.
126 VÉNICA, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, t. I, p. 24.
127 PODETTI, Ramiro J., Tratado de la competencia, p. 472.
128 PALACIO, Lino E. - ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
comentado, concordado y anotado, t. 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 274.
129 PODETTI, Ramiro J., Tratado de la competencia, p. 475.
130 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lecciones de derecho
procesal civil, Advocatus, Córdoba, 1997, p. 15.
131 En un trabajo anterior, habíamos incluido —como una tercera categoría— a los “procedimientos
cautelares”, es decir aquellos que procuran el aseguramiento de la pretensión incoada en juicio, sin embargo
hoy pensamos que no se trata de una categoría propia, sino que los procedimientos cautelares son accesorios,
tanto de los de cognición como de los de ejecución.
132 PODETTI, Ramiro J., Tratado de las ejecuciones, Ediar, Buenos Aires, 1952, p. 73.
133 Cada autor realiza su propia clasificación, que siempre es “parcial” y tiene más sabor docente que esencia
diferenciadora.
134 PRIETO-CASTRO, Leonardo, Derecho procesal civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968, p. 219.
135 PALACIO, Lino Enrique - ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
comentado, concordado y anotado, t. 7, p. 156.
136 RODRÍGUEZ, Alberto M., Comentarios al Código de Procedimientos, t. II, Universidad Nacional de
Córdoba, Córdoba, 1939, p. 201.
137 Hay que distinguir las locuciones “artículo previo” con la “de previo y especial pronunciamiento”.
Cuando hacemos referencia al planteo de las excepciones dilatorias como de “artículo previo”, significa que
se plantean antes de contestar la demanda, tramitan como incidente y se resuelven mediante una auto, previo a
la sentencia. En cambio, cuando decimos “de previo y especial pronunciamiento” significa que se plantean
dichas excepciones procesales, con la contestación de la demanda, para ser resueltas por el juzgador, en la
sentencia, pero previo a la cuestión de fondo.
138 PALACIO, Lino Enrique - ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
comentado, concordado y anotado, t. 7, p. 171.
139 COPI, Irving M., Introducción a la lógica, Eudeba, Buenos Aires, 1967, p. 95.
140 ARBONÉS, Mariano (tomado de sus clases).
141 Cám. Nac. Civ., Sala C, 18/09/90, JA, 1991-I-448. PALACIO, Lino Enrique - ALVARADO VELLOSO,
Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, concordado y anotado.
142 BERIZONCE, Roberto A., “La audiencia preliminar en el Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica”, en La prueba, en memoria de Santiago Sentis Melendo, Platense, La Plata, 1996, p. 131.
143 Antecedentes de revalencia se ubican con el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica de 1988; el
Código General de la República Oriental del Uruguay, ley 15.982 de 1989; el Anteproyecto de Reformas al
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de 1993, elaborado por los Dres. Roland Arazi, Mario E.
Kaminker, Isidoro Eisner y Augusto M. Morello, que data de 1993; el Código de Tierra del Fuego, Antártida
e Islas del Atlántico Sur, publicado el 17 de agosto de 1994; el Proyecto de Código Procesal de la Nación de
los Dres. Carlos J. Colombo, Julio C. Cueto Rúa, Raúl Etcheverry y Héctor G. Umaschi (La Ley, Buenos
Aires, 1995). En la actualidad su campo de aceptación se va ampliando y también existen ordenamientos
procesales que han emprendido el cambio de reformas parciales con la solo incorporación de la audiencia
preliminar (CPCCN y CPCC Río Negro).
144 El Código General del Proceso de la R.O.U. explicita en su exposición de motivos, que la moderna
orientación es la de implantar un proceso de tipo oral; concepto que es usado como expresión de una
tendencia hacia la consagración de un proceso mixto (escrito y oral), por audiencia, permitiendo de esa
manera la inmediación, la concentración y la publicidad, entre otros de los principios cuya vigencia efectiva
es unánimemente reclamada”.
145 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un
proceso civil moderno, p. 120.
146 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un
proceso civil moderno, p. 124.
147 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un
proceso civil moderno.
148 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un
proceso civil moderno, p. 131.
149 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 11.
150 AMAYA, Normando Enrique, La carga de la prueba, apuntes de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, p. 183.
151 RAMACCIOTTI, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, t. I, p. 389.
152 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 14.
153 PALACIO, Lino E. - ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
comentado, concordado y anotado, t. 7, p. 198.
154 ARBONÉS, Mariano (tomado de sus clases).
155 ARBONÉS, Mariano (tomado de sus clases).
156 Ahora vamos un poco más allá y nos preguntamos: ¿qué pasa si a la fecha de los alegatos hemos probado
la existencia del daño pero no su cuantía?
El Código anterior permitía diferir la determinación del quantum a la etapa de ejecución de sentencia; pero
este Código, con mejor criterio, hace regir el principio de “concentración de la instancia” a través del juego
armónico de los arts. 334 y 335, ambos del Código Procesal, Civil y Comercial provincial, estableciendo que
la estimación del quantum del daño queda a cargo del tribunal, pero sólo en el supuesto de que se den los
siguientes requisitos: 1) que no haya habido “negligencia” de la parte que tenía la carga de probar; 2) que la
existencia de la obligación y su exigibilidad hayan sido demostradas, y 3) que la duda recaiga únicamente
sobre: a) el número; b) el valor de las cosas, o c) la cuantía de los daños y perjuicios que se reclamen.
¿Cómo determina el tribunal el monto de la condena? La última parte del art. 335 establece que deberá
hacerse respondiendo a lo que es habitual en casos análogos y optando siempre por la opción más moderada.
157 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 35.
158 Con relación a la denominada “plenitud hermética” del ordenamiento jurídico, el genial Herman
KANTOROWICZ nos dice: “[...] en este lugar tropezamos con una cualidad desagradable de la jurisprudencia,
con su manía de grandeza. En ninguna ciencia teórica o práctica existe la creencia de que un día pudiera ser
capaz, y mucho menos que ya lo fuese, de resolver cualquier problema imaginable. El biólogo, el filólogo, el
historiador, el esteta, el astrónomo no niegan en ningún momento que sólo sabrían contestar a un número
insignificante de cuestiones en comparación con la totalidad de los interrogantes que se les plantean. Sólo la
jurisprudencia se atreve, a causa de su supuesta ‘plenitud hermética’ a poder resolver cualquier problema real
o imaginable que se le presente y exige esta capacidad inclusive al último de sus novatos [...]”.
159 GOZAÍNI, Osvaldo, “Los hechos y la prueba”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 13:
Prueba I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 35.
160 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 39.
161 Caso “Oblita c/ Copla Coop.”, Fallos 0155 XXV, del 17/11/94.
162 No incluye las hipótesis del art. 509 del Código Civil, o sea obligaciones a plazo, plazo no convenido, ni
el caso del poseedor de buena fe condenado a restituir la cosa con relación a los frutos (art. 2433, CC).
163 VÉNICA, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, t. II, p. 289, nota
34.
164 Trabajo realizado por el abogado Gustavo MASSANO y que fuera publicado en la obra Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Ley Nº 8465, comentado, concordado y con esquema de
juicios, de los Dres. Manuel RODRÍGUEZ JUÁREZ y Cristina ENRICO DE PITTARO (Alveroni Ediciones,
Córdoba, 1996), al cual se le han adicionado algunos conceptos a fin de adecuarlo a las características de este
libro.
165 Cám. 1ª Civ. Com. Córdoba, 10/03/94, sentencia N° 34, in re “Laurenti de Juncos, Yolanda c/ Provincia
de Córdoba - ordinario”, en Semanario Jurídico, N° 990, del 23/06/94, p. 694.
166 MORELLO, Augusto M. - PASSI LANZA, Miguel A. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto, Códigos
procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados, p.
455.
167 MORELLO, Augusto M. - PASSI LANZA, Miguel A. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto, Códigos
procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados, p.
456.
168 PEYRANO, Jorge W., El proceso atípico, Universidad, Buenos Aires, 1993, p. 64.
169 Cám. Nac. Civ., Sala C, 15/03/95, in re “Marquínez y Perotta c/ Municipalidad de Buenos Aires”, en LL,
del 14/07/95, p. 5.
170 FERRER, Germán - FERRER, Sergio, en VÉNICA, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Córdoba, p. 206.
171 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. III, ps. 251 y 265.
172 MARTÍNEZ, Hernán J., Procesos con sujetos múltiples, t. I, La Rocca, Buenos Aires, 1994, ps. 325 y ss.,
entre otros.
173 COLOMBO, Carlos J., “El proceso con pluralidad de partes y las figuras procesales que lo integran”, LL,
1986-D-431.
174 FALCÓN, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado. Concordado. Comentado,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993/1997, p. 525.
175 ARAZI, Roland, “El tercero adherente simple”, LL, edición del 14/07/95, p. 5: “La sentencia no puede
ejecutarse contra el tercero adherente simple ya que él no estaba legitimado para demandar o ser demandado;
pero lo decidido en el fallo tendrá eficacia en la relación que pudiera haber entre las partes principales y el
interviniente”.
176 FASSI, Santiago, citado por MARTÍNEZ, Hernán J., Procesos con sujetos múltiples, t. I, p. 347.
177 MARTÍNEZ, Hernán J., Procesos con sujetos múltiples, t. I, p. 347.
178 CARNELUTTI, Francesco, La prueba civil, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 4.
179 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, p. 213.
180 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 225.
181 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba,
Advocatus, Córdoba, 1994, p. 166.
182 FENOCHIETTO, Carlos, “El juez frente a la prueba”, en ARAZI, Roland y otros, La prueba, en memoria del
profesor Santiago Sentis Melendo, Platense, La Plata, 1996, p. 42.
183 En este sentido el máximo tribunal ha dicho: “el proceso civil no puede ser conducido en términos
estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de
procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva que es su norte. Que
concordantemente con ello la ley procesal vigente dispone que los jueces tendrán, en cualquier estado del
juicio, la facultad de disponer medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos” (caso “Colalillo”, de
1957; Fallos 238:550).
184 CAFFERATA NORES, José I., La prueba en el proceso penal, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 7.
185 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 172.
186 GOZAÍNI, Osvaldo A., “Carga de la prueba. Conceptos clásicos y actuales”, en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, Nº 13: Prueba-I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 19.
187 GOZAÍNI, Osvaldo A., “Carga de la prueba. Conceptos clásicos y actuales”, op. cit., p. 42.
188 GOZAÍNI, Osvaldo A., “Carga de la prueba. Conceptos clásicos y actuales”, op. cit., p. 56.
189 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, ps. 228 y 229.
190 GOZAÍNI, Osvaldo A., “Carga de la prueba. Conceptos clásicos y actuales”, op. cit., p. 35.
191 VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, t. 1, p. 341.
192 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 323.
193 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
193.
194 ARAZI, Roland, “Los principios procesales y la prueba”, en La prueba, en memoria de Santiago Sentis
Melendo, Platense, La Plata, 1996, p. 27.
195 DÍAZ, Clemente A., Instituciones de derecho procesal civil, t. 1, p. 213.
196 ARAZI, Roland, “Los principios procesales y la prueba”, op. cit., p. 28.
197 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 181.
198 SENTIS MELENDO, Santiago, La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, Ejea, Buenos Aires,
1979, ps. 242 y 243.
199 RODRÍGUEZ JUÁREZ, Manuel - ENRICO DE PITTARO, Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Córdoba. Ley 8465 comentado, concordado y con esquema de juicios, p. 113.
200 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 1, Zavalía, Buenos Aires, 1970, p.
124.
201 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
171.
202 CARNELUTTI, Francesco, op. cit., p. 55.
203 KIELMANOVICH, Jorge L., Teoría de la prueba y medios probatorios, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001,
p. 71.
204 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 72.
205 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 73.
206 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit.
207 PEYRANO, Jorge W., “Peculiaridades en materia probatoria”, en La prueba, en memoria del profesor
Santiago Sentis Melendo, Platense, La Plata, 1996.
208 PEYRANO, Jorge W., “Peculiaridades en materia probatoria”, op. cit., ps. 100 y 101.
209 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 1, p. 274.
210 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
187.
211 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 162.
212 FENOCHIETTO, Carlos, “El juez frente a la prueba”, op. cit., p. 43.
213 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, ps.
187 y 189.
214 ARAZI, Roland, “Los principios procesales y la prueba”, op. cit., p. 31.
215 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 188.
216 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 195.
217 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 198.
218 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 270.
219 DE LA RÚA, Fernando, op. cit., ps. 87 y 88.
220 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 246.
221 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
196.
222 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 257.
223 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, ps.
196, 199 y 203.
224 RODRÍGUEZ JUÁREZ sostiene que el principio de las “cargas probatorias dinámicas” mientras no tenga
consagración legislativa, no debería ser aplicado por el juzgador, ya que de hacerlo, sorprendería en la buena
fe del litigante que ofreció prueba conforme a los criterios clásicos y aceptados pacíficamente por la doctrina
y la jurisprudencia. Pues, en nuestro sistema procesal, donde no hay atribución de responsabilidad probatoria
previa, sino que es en la sentencia donde el juzgador merita la prueba, sería contrario a la buena fe señalarle
allí a los justiciables, cuáles eran las “reglas del juego” (quién tenía la carga procesal de probar), cuando ya no
tienen ninguna oportunidad de ofrecer prueba. Lo correcto es que “las reglas del juego” (que indican quién
debe probar) están señaladas de antemano, para evitar sorprender en la su buena fe a los litigantes.
225 PEYRANO, Jorge - CHIAPPINI, Julio O., “Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”, ED, 107-
1005; MORELLO, Augusto M., “Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba (La cooperación al
órgano, sin refugiarse en el solo interés de la parte)”, ED, 132-953.
226 El art. 366 del Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial para la Provincia de Buenos Aires,
elaborado por Augusto Mario Morello y M. Kaminker, establece en su segundo párrafo: “[...] las directivas
para el juez contenidas en esa norma se adecuarán, asimismo, a una mayor exigencia del deber de
colaboración de las partes, según sea a éstas más cómodo aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias
de los hechos controvertidos o si, por razón de la habitualidad, especialización u otras condiciones, la atención
de la carga ha de entenderse que es a esa parte a quien corresponde”.
227 BERIZONCE, Roberto A., Efectivo acceso a la justicia, p. 472.
228 El tema ha sido tomado de la tesis doctoral de la Dra. Angelina FERREYRA DE DE LA RÚA, publicada en
Lineamientos para un proceso civil moderno, p. 120.
229 En América Latina han incorporado la institución de la audiencia preliminar los países de Perú y
Uruguay. En nuestro país la contemplan los códigos de Tierra del Fuego y Río Negro y, recientemente, el
Código Procesal de la Nación (ley 24.513; LA, N° 574, edición de octubre de 1955).
230 BARRIOS DE ANGELIS, Dante, “Audiencia preliminar: sistema y método”, LL, 1988-A-1067.
231 BARRIOS DE ANGELIS, Dante, “Audiencia preliminar: sistema y método”, op. cit.
232 DÍAZ, Clemente A., op. cit., p. 243.
233 Los códigos y anteproyectos de reforma contemplan la audiencia preliminar con diferentes objetivos. Así,
por ejemplo, en el código de CLARIÁ OLMEDO está prevista en el art. 390; el Código Iberoamericano en los
arts. 263 y 265; el C.R.O.U. la regula en el art. 340; el Código del Perú la establece en el art. 468; en el
Código de Morello está comprendida en el art. 363; el Proyecto Colombo la prevé en el art. 358; el Código
del Proceso la regula en el art. 378; el Código de Tierra del Fuego se refiere a ella en el art. 369. Por su parte,
el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación la incluyó en el trámite por el art. 360.
234 VÉSCOVI, Enrique, “Un modelo de reforma del servicio de justicia en Latinoamérica: el nuevo sistema
judicial en el Uruguay”, JA, 1990-IV-714 a 735.
235 GOZAÍNI, Osvaldo, Derecho procesal civil, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 310.
236 Véase PEYRANO, Jorge - CHIAPPINI, Julio O., “Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”, op.
cit., p. 1005, y en sentido similar MORELLO, Augusto M., “En torno a la prueba”, LL, 1990-E-1071.
237 Ello podría requerir un aumento del número de los jueces o, en su caso, limitación del uso de la audiencia
preliminar a ciertas causas a modo de experiencia piloto, para que posteriormente se haga extensivo a las
demás. Porque el recargo de las tareas puede implicar la desvirtualización del sistema por delegación o el
retraso en su designación, conduciendo la propuesta al fracaso, como ocurrió en el caso de la implantación de
la ley 4163 para el fuero laboral en Córdoba. Es ilustrativa la experiencia que en el ámbito de la Capital
Federal significó la ley 14.237 del año 1953, en la que el sistema fracasó porque el juez no estaba presente en
las audiencias.
238 En efecto los arts. 100, 340.1, 341.6, 343.4 lo receptan (publicación del INSTITUTO URUGUAYO DE
DERECHO PROCESAL, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1990). Tal previsión existe en la ley
de procedimiento asignado al fuero de Familia de Córdoba (ley 7676), y también a la referida audiencia de
conciliación que tiene lugar en el procedimiento laboral.
239 RODRÍGUEZ JUÁREZ, Manuel, Procedimientos generales y especiales, Alveroni Ediciones, Córdoba,
1998.
240 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
139.
241 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 1, p. 562.
242 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 239.
243 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, La prueba en el proceso civil, Marcos Lerner Editores Córdoba, Córdoba, 1975,
p. 194.
244 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, Espasa-Calpe, Madrid, 1970, p. 1261.
245 KIELMANOVICH, Jorge, op. cit., p. 189.
246 CARNELUTTI, Francesco, op. cit., p. 130.
247 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 530.
248 EISNER, Isidoro, “El valor probatorio del testimonio en el proceso civil”, en La prueba, en memoria de
Santiago Sentis Melendo, Platense, La Plata, 1996, ps. 178 y 179.
249 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 1, p. 28.
250 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 1, p. 30.
251 CARNELUTTI, Francesco, op. cit., p. 89.
252 CARNELUTTI, Francesco, op. cit., ps. 110 y 111.
253 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, La prueba en el proceso civil, p. 162.
254 CAFFERATA NORES, José I., La prueba en el proceso penal, p. 95.
255 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. II, p. 541.
256 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. II, p. 542.
257 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
147.
258 GOLDSCHMIDT, James, La teoría general del proceso, Labor, Barcelona - Madrid - Buenos Aires - Río de
Janeiro, 1936, p. 82.
259 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
148.
260 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 238.
261 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 239.
262 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 244.
263 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. II, ps. 545 y 546.
264 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 1, p. 49.
265 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 1, p. 62.
266 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 288.
267 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. II, p. 599.
268 SENTIS MELENDO, Santiago, op. cit., p. 194.
269 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 2, p. 236.
270 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
160.
271 EISNER, Isidoro, “El valor probatorio del testimonio en el proceso civil”, op. cit., ps. 176 y 177.
272 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 2, p. 87.
273 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 2, p. 87.
274 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., ps. 253 y 254.
275 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 195.
276 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 2, p. 28.
277 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, La prueba en el proceso civil, p. 207.
278 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, La prueba en el proceso civil, p. 208.
279 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 2, p. 90.
280 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 2, p. 91.
281 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 2, p. 91.
282 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 2, p. 95.
283 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., ps. 200 y 201.
284 CAFFERATA NORES, José I. y otros, Manual de derecho procesal penal, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 2003, p. 304.
285 AMAYA, Normando Enrique, Curso de derecho procesal civil, Editorial Amato Yacci, Córdoba, 1980, p.
238.
286 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 556.
287 CAFFERATA NORES, José I., La prueba en el proceso penal, p. 48.
288 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 674.
289 MORELLO, Augusto M., La prueba. Tendencias modernas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 87.
290 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Córdoba. Comentado y concordado con los códigos de la Nación y
provinciales, t. II, La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 488.
291 CAFFERATA NORES, José I. y otros, Manual de derecho procesal penal, p. 305.
292 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. II, p. 472.
293 COLOMBO, Carlos J., “El proceso con pluralidad de partes y las figuras procesales que lo integran”, op.
cit., p. 202.
294 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
118.
295 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p. 21.
296 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 2, ps. 297 a 300.
297 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 711.
298 CAFFERATA NORES, José I. y otros, Manual de derecho procesal penal, p. 309; CAFFERATA NORES, José
I., La prueba en el proceso penal, p. 72.
299 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., ps. 556/558.
300 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., ps. 556 y 558.
301 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. IV, p. 472.
302 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 2, p. 286.
303 CAFFERATA NORES, José I. y otros, Manual de derecho procesal penal, p. 308.
304 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
125.
305 CAFFERATA NORES, José I. y otros, Manual de derecho procesal penal, ps. 53 y 54.
306 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 485.
307 COLOMBO, Carlos J., “El proceso con pluralidad de partes y las figuras procesales que lo integran”, op.
cit., ps. 202 y 203.
308 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 582.
309 COLOMBO, Carlos J., “El proceso con pluralidad de partes y las figuras procesales que lo integran”, op.
cit., p. 203.
310 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
128.
311 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, op. cit., p. 735.
312 CAFFERATA NORES, José I. y otros, Manual de derecho procesal penal, p. 309.
313 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, ps. 151 y 152.
314 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 682.
315 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 683.
316 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 443.
317 CAFFERATA NORES, José I., La prueba en el proceso penal, p. 194.
318 EISNER, Isidoro, Nuevos planteos procesales. Ensayos y notas sobre el proceso civil, p. 441.
319 CAFFERATA NORES, José I., La prueba en el proceso penal, p. 195.
320 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, ps. 167 y 168.
321 En el orden nacional en 1953 es sancionada la ley 14.237 que la incorpora como medio probatorio en un
único artículo. Posteriormente por ley 23.398 de 1956 se lo reglamenta con amplitud como medio probatorio;
esta legislación es completada por ley 22.438 de 1981 que la regula en forma minuciosa. En el orden
provincial recién es legislado por ley 7323 de 1985.
322 EISNER, Isidoro, Nuevos planteos procesales. Ensayos y notas sobre el proceso civil, ps. 439 y 440.
323 CAFFERATA NORES, José I., La prueba en el proceso penal, p. 194.
324 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 657.
325 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba.
326 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 444.
327 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 658.
328 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 657.
329 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, ps.
127 y 136.
330 EISNER, Isidoro, Nuevos planteos procesales. Ensayos y notas sobre el proceso civil, p. 441.
331 EISNER, Isidoro, Nuevos planteos procesales. Ensayos y notas sobre el proceso civil, p. 440.
332 MORELLO, Augusto M. - PASSI LANZA, Miguel A. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto A.,
Códigos procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y
anotados, t. V-B, p. 511.
333 CAFFERATA NORES, José I. y otros, Manual de derecho procesal penal, p. 327.
334 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 176.
335 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 2, p. 469.
336 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 626.
337 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 651.
338 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 48.
339 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 484.
340 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 634
341 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
101.
342 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, op. cit., p. 740.
343 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 2, p. 601.
344 CAFFERATA NORES, José I. y otros, Manual de derecho procesal penal, p. 336.
345 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 642.
346 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
169.
347 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 683.
348 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 683.
349 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Córdoba. Comentado y concordado con los códigos de la Nación y
provinciales, t. II, p. 326.
350 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 643.
351 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
176.
352 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, op. cit., p. 1063.
353 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 681.
354 FALCÓN, Enrique, op. cit., t. II, p. 453.
355 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 356.
356 CARNELUTTI, Francesco, op. cit., ps. 239 y 253.
357 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 2, ps. 601 y 607.
358 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Córdoba. Comentado y concordado con los códigos de la Nación y
provinciales, t. II, p. 172.
359 FALCÓN, Enrique, op. cit., p. 452.
360 CARNELUTTI, Francesco, op. cit., p. 342.
361 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 2, p. 686.
362 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 2, p. 637.
363 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
179.
364 FALCÓN, Enrique, op. cit., p. 457.
365 FALCÓN, Enrique, op. cit., ps. 457 y 458.
366 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 2, p. 622.
367 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p. 173
(el cuadro ha sido tomado de la citada obra).
368 CAFFERATA NORES, José I. y otros, Manual de derecho procesal penal, p. 339.
369 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 2, p. 626.
370 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
181.
371 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 199.
372 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Córdoba. Comentado y concordado con los códigos de la Nación y
provinciales, t. II, p. 537.
373 PEYRANO, Jorge W., Valor probatorio de la conducta procesal de las partes, La Ley, Buenos Aires,
1979, p. 446.
374 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 654.
375 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 656.
376 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 181.
377 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Córdoba. Comentado y concordado con los códigos de la Nación y
provinciales, t. II, p. 374.
378 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Córdoba. Comentado y concordado con los códigos de la Nación y
provinciales, ps. 366 y 367.
379 ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil, La Rocca, Buenos Aires, 1998, p. 133.
380 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, La prueba en el proceso civil, p. 42.
381 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 2, p. 558.
382 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 231.
383 FALCÓN, Enrique, op. cit., p. 742.
384 FALCÓN, Enrique, op. cit., p. 746.
385 FALCÓN, Enrique, op. cit., ps. 793 y 794.
386 PEYRANO, Jorge W., “Peculiaridades en materia probatoria”, op. cit., p. 101.
387 PEYRANO, Jorge W., “Peculiaridades en materia probatoria”, op. cit., p. 105.
388 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 2, p. 131.
389 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un
proceso civil moderno, ps. 182 y ss.
390 FLORIÁN, Delle prove penali, Instituto Editoriale Cisalpino, Milano, 1961, N° 20 y 213, citado por DEVIS
ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 1, p. 132.
391 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lecciones de derecho
procesal civil, p. 148.
392 ÁVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa Angélica, en ALVARADO VELLOSO, Adolfo y otros, Proyecto de Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, en homenaje al Bicentenario de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales 1791-1991, Universidad Nacional de Córdoba, Advocatus, 1991, p. 66.
393 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lecciones de derecho
procesal civil, p. 147.
394 RODRÍGUEZ JUÁREZ, Manuel E. - ENRICO DE PITTARO, Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Córdoba. Ley 8465. Comentado y concordado, p. 113.
395 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lecciones de derecho
procesal civil, p. 150.
396 Trabajo presentado por Angelina FERREYRA DE DE LA RÚA, Cristina GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL,
Manuel E. RODRÍGUEZ JUÁREZ, Patricia V. ASRIN y María Elena RICOTINI en las Jornadas Preparatorias del
XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, Córdoba, mayo de 1997.
397 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 1, p. 287.
398 CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Derecho procesal, t. I, p. 188.
399 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 257.
400 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 1, p. 99.
401 COUTURE, Eduardo J., Estudios de derecho procesal civil, p. 85.
402 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un
proceso civil moderno, p. 192.
403 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 1, p. 100.
404 ECHENIQUE, Arturo José, “Actividad probatoria”, en ZINNY, Jorge H. (director), Derecho procesal civil.
Teoría del proceso, Atenea, Córdoba, 1997, p. 272.
405 En este punto hemos tomado como base los trabajos del Dr. Jorge W. PEYRANO: “Aproximación de las
teorías de las pruebas leviores”, JA, 1980-IV-756 y ss., y “Valor probatorio de la conducta procesal de las
partes”, op. cit., p. 1049.
406 GUASP, Jaime, Derecho procesal civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, ps. 51 y 550.
407 PEYRANO, Jorge W., “Aproximación de las teorías de las pruebas leviores”, op. cit., p. 759.
408 ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 80. Cám.
Nac. Civ., Sala G, 02/07/85, LL, 1985-D-184; Cám. 2ª Civ. Com., 16/06/71, LL, 146-638, 28.473-S.
409 JA, 1965-II-530.
410 FURNO, Carlo, Teoría de la prueba legal, trad. de Sergio González Callado, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1954, p. 76, en PEYRANO, Jorge W., “Valor probatorio de la conducta procesal de las partes”, op. cit.,
p. 1050.
411 El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su art. 163, inc. 5, al hablar del contenido de la
sentencia expresa que: la conducta de las partes en el proceso podrá constituir un elemento de convicción
corroborante de las pruebas para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones. Sin embargo, a
diferencia de encuadrarlo dentro del capítulo de prueba presuncional, como lo hace —a nuestro entender
correctamente nuestro Código Procesal Civil (ley 8465)—, el Código de la Nación lo hace dentro del capítulo
de resoluciones judiciales. Otros códigos nacionales han adoptado también este sistema: art. 82 del Código
Procesal Civil de la Provincia de la Rioja: “[...] el tribunal podrá asimismo hacer mérito de las presunciones,
indicios y hechos notorios, aunque no hayan sido invocados por las partes”; art. 41 del Código de
Procedimiento en lo Civil y Comercial de la Provincia de Tucumán: “Al dictar sentencia, apreciarán las
pruebas (alude a los jueces) de acuerdo a su prudente criterio, ajustándose a los principios de la sana crítica.
Podrán inferir conclusiones de las respuestas que le den las partes, de sus negativas injustificadas y, en
general, de su conducta en el proceso”; art. 16 del Código Procesal Civil de la Provincia de Jujuy:
“apreciación de las pruebas: el juez, salvo texto de la ley en contrario, apreciará el mérito de las pruebas de
acuerdo con las reglas de la sana crítica. Aplicando esas mismas reglas podrá tener por ciertas las
afirmaciones de una parte, cuando el adversario guarde silencio o responda con evasivas o no se someta a un
reconocimiento o no permita una inspección u otra medida análoga. Asimismo se encuentra facultado para
deducir argumentos de prueba del comportamiento de las partes durante el proceso”.
412 ÁVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa Angélica, op. cit., p. 66.
413 RODRÍGUEZ JUÁREZ, Manuel E. - ENRICO DE PITTARO, Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Córdoba. Ley 8465. Comentado y concordado, ps. 154 y ss.
414 JA, 22-1034.
415 PEYRANO, Jorge W., “Aproximación de las teorías de las pruebas leviores”, op. cit., p. 760.
* Las presentes guías son de autoría de las abogadas María José Cristiano, Andrea Losso Mercado y
Andrea Yáñez Múñoz.