Derecho

Administrativo

Código: 89001671

Profesional Técnico
INSUTEK – AI DERECHO ADMINISTRATIVO

ÍNDICE

CONTENIDO PÁG.

PRESENTACIÓN. 6

UNIDAD I. INTRODUCCION AL DERECHO. 7

UNIDAD II. FUENTE DEL DERECHO. 16

UNIDAD III. DERECHO ADMINISTRATIVO. 22

UNIDAD IV. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 41

UNIDAD V. LA EMPRESA. 47

UNIDAD VI. PRINCIPALES SOCIEDADES MERCANTILES

REGULADAS EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES. 69

UNIDAD VII. EL RÉGIMEN ECONÓMICO Y LA CONSTITUCIÓN. 97

UNIDAD VIII. MECANISMOS REGULADORES DEL MERCADO. 110

UNIDAD IX. LA MICRO, PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA. 121

UNIDAD X. TÍTULOS VALORES. 132

UNIDAD XI. EL CONTRATO DE TRABAJO. 148

UNIDAD XII. CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD 163

UNIDAD XIII. MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES. 172

UNIDAD XIV. RELACIONES LABORALES Y NEGOCIACIÓN

COLECTIVA. 177

UNIDAD XV. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 186

GLOSARIO DE TÉRMINOS. 196

BIBLIOGRAFÍA 201
5
 PRESENTACIÓN

La presente guía de trabajo, pone al alcance de los alumnos, información

detallada de los principales temas vinculados a la aplicación al Curso de
Derecho Administrativo en sus diversas manifestaciones en el ámbito del
Derecho Empresarial, Derecho Administrativo, Derecho Comercial, Derecho
Laboral, Derecho Cambiario etc., así como todo lo concerniente a la Empresa
en sus diversas modalidades y manifestaciones y regulación en nuestro país,
así como en lo referente a su organización, reorganización, los mecanismos
reguladores del mercado, los títulos valores y los contratos de trabajo.

Entendiéndose que, al ser una guía y estando que el derecho es una disciplina
que tiende a evolucionar constantemente y en forma conjunta con las
necesidades e intereses de la sociedad, esta deberá ser reforzada por los
facilitadores que tienen la responsabilidad de instruir y brindar la información
actualizada y los conocimientos necesarios y sobretodo de manera adecuada a
cada uno de los participantes en el proceso formativo, de tal manera que
puedan satisfacer las expectativas de los mismos.

Estando, a que se encuentra orientada a la formación de los alumnos, lo que se

pretende es que a través de sus paginas descubran la trascendencia y la
importancia del Derecho al regular todo lo concerniente al Derecho
Administrativo en nuestro país y la manifestación del Derecho en sus
relaciones dentro de la Empresa, así como de las principales instituciones que
intervienen en forma determinante en sus diversas manifestaciones de la
empresa en nuestra sociedad; por lo que el presente manual, espera alcanzar
a los alumnos los conocimientos necesarios para su formación y en general
que le permitan enriquecer y cerrar la brecha en el infinito camino del
conocimiento.

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 UNIDAD I
INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Etimología.
Derecho” deriva del latín “directium” que significa
“directo”, “derecho”. Otros dicen que la palabra
“Derecho” deriva de “dirigere”, que significaría
“enderezar”, “ordenar”, “guiar”.
Asimismo proviene de la voz latina Jus, Juris, con los
que los romanos designaban al derecho que significa
ligar, unir, vincular, asimismo de estas voces latinas
provienen las palabras justicia, jurídico,
Jurisprudencia, juridicidad, etc.

Concepto.
Conjunto de normas que regulan el comportamiento
humano y que nos permiten el poder de resolver los múltiples problemas que
se presentan en las relaciones interpersonales.

Las normas jurídicas son reglas de convivencia impuestas obligatoriamente

por el Estado. En caso de incumplimiento, son aplicadas con el uso de la
fuerza. Ejm: Al vencimiento de una obligación tributaria, si el contribuyente
no cumple con el pago, Sunat podrá emplear las medidas de fuerza para
hacerse efectivo el cobro de la deuda.

Acepciones de la palabra derecho.

La palabra acepción, es
el significado o sentido
en el que se toma una
palabra, es así que, la
palabra derecho tiene
muchas acepciones las
cuales pueden ser:

1. Derecho Objetivo: Es el conjunto de normas que regulan el comportamiento

del hombre en sociedad y que lo obligan a actuar de una manera
determinada. La norma que respalda al Derecho Objetivo, es el Derecho
Positivo, que es el sistema de normas jurídicas que informa y regula la vida
de un pueblo en un determinado momento histórico.

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 El derecho objetivo es sancionado por y para el hombre. El derecho, en su
sentido más objetivo, es un conjunto de normas, definen que es lo correcto y
que es lo incorrecto. Ejemplo:

 La regulación de los derechos de la persona humana, dispuestos en

nuestra Constitución Política del Perú.
 La regulación de los contratos civiles en el Código Civil Peruano.
 La regulación de los delitos contra el patrimonio dispuesto en el Código
Penal Peruano.

2. Derecho subjetivo: Es la facultad o poder reconocido a una persona por la

ley vigente y que le permite realizar o no ciertos actos; asimismo son los
derechos y obligaciones del individuo que al relacionarse con otra parte, se
constituyen en correlativos de los derechos y obligaciones de una persona.
Traduciéndose estos derechos y obligaciones en (facultades). Facultades:
hacer – no hacer. Por ejemplo:

 El derecho a la propiedad, le permite a una persona utilizar una cosa en

su provecho.
 El derecho a la libertad de expresión, que le permite a la persona efectuar
sus opiniones frente a los demás sin vulnerar los derechos del otro.

Ejemplo de la manifestación del derecho subjetivo y objetivo:

Una persona frente a un incumplimiento de pago, reclama que se le pague
la deuda (Derecho Subjetivo) en virtud de un contrato firmado con su
deudor (Derecho Objetivo).

División del Derecho.

1. Derecho Público: Proviene del latín (publicum jus). Es considerado como la

rama del derecho que regula las relaciones que surjan entre las personas
naturales así como de las entidades privadas, con los órganos del poder
público, cuando estos últimos actúan con sus facultades legítimas y potestad
públicas, dependiendo del procedimiento legal y de los órganos de la
Administración Pública que intervengan. Ejemplo: La relación jurídica que se
produce entre el administrado (contribuyente) y la Superintendencia de
Administración Tributaria (Administración pública), como consecuencia de la
obligación de pago de un tributo.

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 Dentro de las ramas del derecho púbico tenemos:
♦ Derecho Constitucional.
♦ Derecho Administrativo.
♦ Derecho Procesal.
♦ Derecho Penal.
♦ Derecho Laboral.
♦ Derecho Internacional público.

2. Derecho Privado: Proviene del latín (privatum jus). Es la rama del Derecho
que regula las relaciones entre particulares. También se rigen por el
Derecho privado las relaciones que surjan entre particulares y el Estado
cuando éste último actúe como un particular, sin ejercer ningún tipo de
potestad pública. Ejemplo: La relación jurídica que surge entre una persona
natural y otra personas natural producto de un contrato de Arrendamiento.

Dentro de las ramas del derecho privado tenemos:

♦ Derecho Civil.
♦ Derecho Comercial.
♦ Derecho Mercantil.
♦ Derecho Cambiario.
♦ Derecho Internacional privado.

Diferencias entre el Derecho Público y el Derecho Privado.

Entre las diferencias más resaltantes tenemos:

• El Derecho Público contiene normas de organización de la sociedad. El

Derecho Privado establece normas de conducta de los individuos.
• El Derecho Público está dirigido al Estado. El Derecho Privado está dirigido
al individuo.
• Si se persigue el interés del Estado estamos en el campo del Derecho
Público. Si se persigue el interés del individuo estamos en el campo del
Derecho Privado.
• El Derecho Público es imperativo. Mientras que en el Derecho Privado
impera el principio de la autonomía de la voluntad.
• En el Derecho Público se hace todo lo que dice la ley, no lo que no prohíbe.
En el Derecho Privado el individuo está facultado a todo aquello que la ley
no lo prohíbe expresamente.

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 El derecho es necesario para la convivencia social, porque van a ser las
normas las que van a regular los conflictos de intereses que se producen en
la sociedad. La vida en sociedad sólo es posible cuando existe un sistema
de reglas de conducta que se imponen a todos.

La persona natural y la persona jurídica.

Se denomina persona a todos los individuos susceptibles de adquirir derechos

y contraer obligaciones. El Código Civil Peruano vigente del año 1984,
reconoce cuatro clases de sujetos de derecho: 1) El concebido (persona por
nacer), 2) la persona natural, 3) la persona jurídica y 4) las organizaciones de
personas inscritas (asociación, fundación y comités no inscritos). Estas cuatro
categorías de sujetos no son sino cuatro formas o etapas de la vida humana.

De acuerdo a nuestro ordenamiento legal tenemos que este concepto abarca a

las personas naturales y jurídicas.

Persona Natural:
Las expresiones persona física o persona
natural sirven para indicar a los seres
humanos en si mismos considerados. Todos
y cada uno de nosotros somos considerados
personas naturales o físicas. En otros
términos, las personas naturales, o personas
físicas, o personas de existencia visible son
todos los seres humanos, cuya existencia
comienza con la concepción y termina con la muerte.

Persona Jurídica:

Las personas jurídicas han sido denominadas

de diversa forma: personas abstractas,
personas ficticias, personas artificiales,
personas sociales, personas colectivas y
personas morales. De estos nombres han
prevalecido el de “persona jurídica”, por parecer
el más adecuado.

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Las personas pueden crear organizaciones con finalidades culturales,
altruistas, históricas y/o económicas, en cualquier caso la regla general es que
un conjunto de personas que se unen para la realización de fines valiosos y
adopta la forma de la personalidad jurídica, aunque ésta no necesariamente
requiera de un conjunto de personas para su creación y desarrollo.

Con respecto a la persona tenemos que nuestro Código Civil, dispone en el

Título I Principio de la persona, Art. 1, lo siguiente: “La persona humana es
sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con
la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”.

Asimismo, tenemos que nuestro Código Civil, dispone respecto de la persona

jurídica en su Art. 77° lo siguiente: “La existencia de la persona jurídica de
derecho privado comienza el día de su inscripción en el registro respectivo,
salvo disposición distinta de la ley”.

Dentro de las clases de personas jurídicas tenemos: Asociaciones,

Fundaciones, Comité, Sociedades Mercantiles. Así tenemos que en la práctica
las diferencias más saltantes entre estas dos clases de personas son las
siguientes:

Persona Natural Persona Jurídica

La persona natural es la persona física
con capacidad de obrar. Puede ser
cualquier persona. Son todos los seres
humanos cuya existencia comienza con la
concepción y termina con la muerte.
La persona jurídica no es algo físico,
como lo es la persona natural, cuya
existencia comienza con su inscripción en
los Registros respectivos. Ejm. una
asociación, o en general cualquier
institución pública o privada con
capacidad jurídica y capacidad de obrar.

Puede ejercer sus derechos y contraer Es capaz de ejercer derechos y contraer

sus obligaciones por sí misma. obligaciones civiles y de ser representada
judicial y extrajudicialmente, para lo cual
necesita de un representante legal.

Es aquella que ejerce derechos y cumple Es la agrupación de sujetos individuales

obligaciones a título personal.
para el logro de ciertos fines (políticos,
mercantiles, civiles, religiosos, etc.), que
el ordenamiento legal reconoce como
instrumentos de organización social
distinta a los miembros que la integran.

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 LA NORMA JURÍDICA Y EL DERECHO

Definición.
En la doctrina, la norma jurídica es conocida como
aquella regla establecida por una autoridad legítima y
competente dentro de un marco legal con el fin de
regular el comportamiento y las conductas del ser
humano.
Generalmente, estas disposiciones poseen un carácter
obligatorio (es decir, de no ser cumplidas se hace
efectiva una sanción) e imponen deberes y confieren
derechos. Generalmente, impone deberes y confiere
derechos.

Las normas jurídicas se caracterizan por ser dictadas por una autoridad
competente. Su cumplimiento es obligatorio, aún por la fuerza, estableciéndose
explícitamente una sanción material en caso de incumplimiento. Dentro de una
sociedad de derecho, se reconocen las siguientes normas jurídicas:

 Constituciones: Son las normas jurídicas fundamentales que organizan

políticamente al Estado.
 Leyes: Son las normas jurídicas dictadas por el Poder Legislativo de un
Estado, según el mecanismo que prevé la Constitución, aplicables dentro del
territorio de dicho Estado.
 Decretos: Son las normas jurídicas dictadas por el Poder Legislativo de un
Estado, según el mecanismo que prevé la Constitución, aplicables dentro del
territorio de dicho Estado.

Es común que se confunda el concepto de norma jurídica con el de ley o

legislación. Sin embargo, la ley es un tipo de norma jurídica, pero no todas las
normas son leyes; también son normas jurídicas los reglamentos, decretos y,
en general, cualquier acto administrativo que genere obligaciones o derechos.

Asimismo, constituyen normas jurídicas, las emanadas de los actos y contratos

celebrados entre particulares o entre estos y órganos estatales cuando actúan
como particulares, sujetándose a las disposiciones de derecho privado.

Características de las normas jurídicas.

Dentro de las más resaltantes tenemos:

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• Generalidad: Esta dirigida, influye o rige a todas las personas que en un
momento dado están bajo la aplicación de las normas.
• Abstracción: Operación del espíritu humano que aísla el objetó conocido de
su existencia concreta, prescindiendo de las notas individuales o particulares
y se queda con la esencia, creando así conceptos jurídicos.
• Legitimidad: Se refiere a que sea verdadero, genuino y cierto. Hay
legitimidad Formal y Material.
• Formal: Cuando una norma es legítima por su fuente, es decir, que sea
dictada en conformidad al procedimiento previamente establecido.
• Material: Significa que la norma es legítima por su contenido, es decir que va
dirigida a perseguir el bien común.
• Imperativo: Porque ordena algo, rige independientemente de la voluntad de
las personas sujetas a sus normas.
• Coercitivo: Porque en caso de incumplimiento, se aplica con el uso de la
fuerza.

Jerarquía de las Normas.

Es entendida por la ordenación escalonada de las normas jurídicas, de modo

que las normas de rango inferior no pueden contradecir ni vulnerar lo
1
establecido por una norma de rango superior. Hans Kelsen , establece que
toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma
hipotética fundamental para la doctrina jurídica de Hans Kelsen el
ordenamiento jurídico, es el sistema de normas ordenadas jerárquicamente
entre sí.

La pirámide de Hans Kelsen, la pirámide Kelsiana, permite categorizar las

diferentes clases de normas ubicándolas en una forma fácil de distinguir cual
predomina sobre las demás, Ejemplo: Constitución, ley, decreto ley, ordenanza
etc.

En el Perú, existe un sistema jerárquico de la norma jurídica representado en la

pirámide de Kelsen, en donde la Constitución representa el nivel más alto de
dicha pirámide.

Tomando en cuenta el principio de jerarquía de la norma jurídica, ninguna

norma inferior puede mandar sobre una norma superior, se debe respetar el

1
Hans Kelsen: Fue un jurista, filósofo y político austriaco de origen judío, nació en Praga en 1881y murió
en Berkeley (USA) en 1973. Resumió su ideología en un libro fundamental para el pensamiento jurídico
del siglo XX “Teoría Pura del Derecho”

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 orden de jerarquía de la pirámide. Respecto de la aplicación de la pirámide
Kelseniana al ordenamiento jurídico en Perú, se consideran tres niveles:

PRIMER NIVEL: LA CONSTITUCIÓN

Es la ley fundamental de la organización del Estado, que está a cargo de la
Congreso Nacional de la República, responsables de la aprobación o refrenda,
conformado por representantes de distintas posiciones e ideologías elegidos
para elaborar esta norma jurídica fundamental que contiene derechos y
deberes, con el fin de regular las relaciones entre los poderes públicos y los
ciudadanos en lo civil, penal, tributario, laboral, social, económico y político,
que determinan la estructura del Estado y señala el régimen económico del
Estado.

SEGUNDO NIVEL: ACTOS LEGISLATIVOS

TRATADOS: Son acuerdos celebrados por el Perú con otro u otros Estados,
establecen derechos y obligaciones entre los Estados. El Presidente de la
República es la persona facultada para celebrar los Tratados. Constituyen
reglas de Derecho Internacional. Ingresan al Ordenamiento Jurídico Interno
por una ley de ratificación. Ejemplo: Convenio 169 de la OIT, Tratado de Libre
Comercio.

LEYES: Son normas de carácter general, abstractas y obligatorias. Se inicia

con la presentación de un proyecto de ley y pueden presentarla: El presidente
de la república, el congreso, los poderes del estado, organismos
constitucionales, gobiernos regionales, colegios profesionales, personas
naturales. Existen 2 clases de leyes:

- Leyes orgánicas: Sirven para instaurar el marco normativo de instituciones del

Estado. Para su aprobación se requiere de mayoría calificada del congreso (la
mitad más uno). Ejemplos: Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Ley
Orgánica de Municipalidades, Ley Orgánica del Ministerio de Energía y Minas
Nº 25962.

- Leyes ordinarias: Son normas que regulan aspectos de carácter general o

específico, las cuales se dictan por el Congreso. Ejemplo: Ley Marco
del Sistema Nacional de Gestión Ambiental Nº 28245.

TERCER NIVEL: ACTOS ADMINISTRATIVOS

El acto administrativo consiste en la declaración que se manifiesta de manera
voluntaria en el marco del accionar de la función pública y tiene la
particularidad de producir, en forma inmediata, efectos jurídicos individuales.

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Todo acto administrativo es válido hasta que no sea declarada la nulidad por
la autoridad administrativa o jurisdiccional, (Art. 9 de la Ley de Procedimientos
Administrativos General - Ley Nº 27444).

Para mejor ilustración de la estructura jurídica que existe en nuestro país

tenemos:

CONSTITUCION
TRATADOS
LEYES:
1° ORGANICAS
2° ORDINARIAS
3° RES. LEG.
4° REG. DEL
CONGRESO
5° DEC. DE URGENCIA

DECRETOS LEGISLATIVOS

REGLAMENTO O DECRETO
SUPREMO
Lo expide el Presidente de la República con la
aprobación del Consejo de Ministros

RESOLUCION SUPREMA
La rúbrica el Presidente de la República y la
firma del Ministro de la cartera.

RESOLUCIONES MINISTERIALES
Sólo la firma el Ministro

RESOLUCIONES DIRECTORALES

RESOLUCIONES JEFATURALES

OTRAS RESOLUCIONES

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 UNIDAD II FUENTES DEL
DERECHO

Concepto de fuente.
La palabra fuente, en general significa, principio u origen de una cosa; aplicada
al derecho se puede entender como el conjunto de pautas valoraciones,
principios morales doctrina, entre otros; que determinan la voluntad del
legislador, contribuyendo a dar contenido a las normas jurídicas. "Principios,
fundamento u origen de una cosa…"

Fuentes del Derecho.

Es todo tipo de norma, escrita o no, que
determina la vinculación del
comportamiento de los ciudadanos y de
los poderes de un Estado o comunidad,
estableciendo reglas para la organización
social y particular y las prescripciones
para la resolución de conflictos.

Al hablar de fuentes se debe tomar como referencia, quién hace el Derecho, de

dónde surge y cómo se manifiesta en el exterior del Derecho, así tenemos que
por ejemplo que la costumbre nace del uso constante y permanente de un
pueblo que en caso de vacío o en defecto de ley regirá; asimismo se tiene que
los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
De lo antes indicado son fuentes del derecho los siguientes:

A. Fuentes formales: Las fuentes formales del derecho es el derecho mismo.

Son fuentes formales: la Ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina,
principios generales del derecho. De acuerdo a ello tenemos:

1° La ley: Es la actividad del Estado,

tendiente a la creación, promulgación y
sanción de las normas del Derecho, aún
sin el consentimiento directo de los
individuos, teniendo como finalidad el
encauzamiento de la actividad social hacia el bien común.

2° La costumbre: Se define así como “la forma de actuar uniforme y sin

interrupciones” que, por un largo período de tiempo, adoptan los miembros de

16
una comunidad, con la creencia de que dicha forma de actuar responde a una
necesidad jurídica y es obligatoria.

La costumbre jurídica, está comprendida

por el conjunto de prácticas políticas
jurídicas espontáneas que han
alcanzado uso generalizado y
conciencia de obligatoriedad en el seno
de una comunidad política.

Los elementos que constituyen la

costumbre son:

 Elemento material. Hace referencia a la práctica reiterada y constante, es

decir, alude a la duración y reiteración de conductas en el tiempo.
 Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia
social acerca de la obligatoriedad de una práctica reiterada y constante; es
decir, alude a la convicción generalizada respecto de la exigibilidad jurídica
de dicha conducta.

Gracias a la actividad interpretativa que desarrollan los órganos jurisdiccionales

se han podido resolver importantes casos para la vida de la nación. Tenemos
2
como ejemplo , el caso planteado por un grupo de congresistas contra la letra
del himno nacional, con el fin de poder adoptar una solución justa, ponderada y
equilibrada, este Colegiado, recogiendo las tesis de los demandantes y
demandados, recurrió a la costumbre como fuente de derecho y gracias a ella
llegó a una solución equilibrada. Se determinó: Declarar que corresponde al
Congreso de la República determinar la o las estrofas del Himno Nacional del
Perú que deben ser tocadas y entonadas en los actos oficiales y públicos. En
tanto ello no se produzca mantiene su fuerza normativa la costumbre
imperante.

3° La jurisprudencia: Es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en

las decisiones de los Tribunales, como órganos cuya función es la
interpretación de la Ley. La palabra jurisprudencia encierra tres sentidos
principales:
1) Ciencia del derecho,
2) Todo el conjunto de sentencias o
3) Fallos dictados por los tribunales sobre cierta materia, pero orientadas en
sentido uniforme, esto es, como criterio resultante de una serie de fallos
concordantes para resolver determinada cuestión jurídica.

2
Tribunal Constitucional: Caso Himno Nacional, Exp. N.º 0044-2004-AI/TC

17
 En nuestro sistema, la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo sirve como pauta de
interpretación en las actuaciones de los
jueces y tribunales inferiores que, en sus
sentencias, se cuidarán de no contradecir
las sentencias del más alto tribunal, ya
que de no hacerlo así, el particular
insatisfecho podría interponer recursos
alegando la infracción de la doctrina
interpretativa del mencionado tribunal.

4° La doctrina: Está conformado por los

estudios científicos de los juristas, para
interpretar la norma jurídica y su
aplicación. En ellas está la interpretación
del los autores así como las corrientes que
defienden, son las opiniones de los
juristas, carecen de obligatoriedad para los
jueces y todos aquellos que interpreten la
ley, pero con frecuencia son muy
valoradas. Ejemplo: Un libro de derecho escrito por un abogado o jurista de
reconocimiento en la materia, es tomado en cuenta para aclarar conceptos
como por ejemplo para la emisión de una Sentencia por el Tribunal
Constitucional.

5° Principios generales del derecho: Son consideras así a las ideas,

fundamentos que sin estar escritos orientan la creación, interpretación e
integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y jurisprudencia) y
consuetudinario, que inspiran a la elaboración de las leyes.

Los principios generales del derecho son utilizados por los jueces, los
legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para
integrar lagunas legales, o para interpretar normas jurídicas, también son
utilizados para hallar las soluciones concretas a casos determinados
en defecto de la ley o la costumbre. Ejemplos: los principios de buena justicia,
equidad, libertad, confianza, principio que dice “lo que no está jurídicamente
prohibido está permitido” etc.

Conforme al artículo 139º, inciso 8 de la Constitución Política del Perú, un

principio de la función jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por
vacío o deficiencia de la ley, debiendo el Juzgador, en tal caso, aplicarse los
principios generales del derecho.

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B. Fuentes materiales: La norma además de ser un producto de la actividad
del legislador, que responde a los procedimientos específicos, es una manera
de regular la conducta del hombre a través de un ordenamiento.

El legislador estudia el fenómeno social que va a regular con las necesidades

del grupo, formas de conducta que debe regular, factores económicos, físicos y
religiosos, morales, históricos y todo lo que influye en la sociedad, es lo que
determina el contenido de la Norma Jurídica para solucionar el conflicto de
intereses que justifican la oposición de la norma.

ACTO JURÍDICO

Definición. En la doctrina se coincide en definir al acto jurídico, como la

declaración de la voluntad que realiza una persona por voluntad propia y
consciente, que tiene por finalidad
establecer relaciones de tipo jurídico,
con requisitos legales que se establecen
en cada caso en particular, éstos tienen
como objetivo formar, alterar, ceder o
finalizar ciertos derechos y obligaciones,
con la finalidad de producir efectos
jurídicos. Nuestro Código Civil en su Art.
140° regula al acto jurídico de la
siguiente forma: “El acto jurídico es la manifestación de la voluntad para crear,
modificar o extinguir relaciones jurídicas”. Para su validez se requiere:

a. Agente capaz.
b. Observancia de la forma prescrita por la ley.
c. Objeto física y jurídicamente posible.
d. Fin lícito.

Así tenemos que:

- Cuando se habla de agente capaz, está referido a los sujetos que

intervienen en el acto jurídico, es decir personas naturales o jurídicas que
deben contar con los requisitos legales para su intervención como es el caso
de tener mayoría de edad; y así de esta manera su manifestación de la
voluntad que puede ser expresa o tacita. Es expresa cuando se exterioriza
por el lenguaje: moral, escrito o mímico. Es tacita cuando se desprende de
hechos u omisiones que de manera necesaria e indubitable revelan un
determinado propósito, aunque el autor del acto jurídico no exteriorice su
voluntad a través del lenguaje. Ejemplos de actos jurídicos:
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  El Testamento (unilateral).
 El reconocimiento de un hijo (unilateral).
 Registro de una patente (unilateral).
 Constitución de una empresa (unilateral o plurilateral).
 El Matrimonio Civil (bilateral).
 Contrato de trabajo (bilateral).
 Contrato de compraventa (bilateral).

Características.
El acto jurídico presenta los siguientes
caracteres:
• Es un hecho o acto humano.
• Es un acto voluntario.
• Es un acto lícito.
• Tiene por fin inmediato producir efectos
jurídicos.

El acto jurídico es un hecho humano, ya que

para que exista debe producirse una conducta humana, la misma que debe ser
exteriorizada, ya sea a través de palabras orales o escritas, comportamientos o
signos, si esto no se produce el acto jurídico será nulo; asimismo si el acto
jurídico no cumpliera con los requisitos esenciales para su validez, como es no
inscribir en registros públicos un contrato privado de hipoteca, el contrato sería
anulable.

Lo esencial en la manifestación de voluntad expresada en un acto jurídico está

dirigido a la autorregulación de intereses en las relaciones privadas como por
ejemplo, un contrato de suministro de bienes; donde los sujetos que intervienen
en el contrato, no deben limitarse a “querer” sino a disponer o sea, actuar
objetivamente en el desarrollo y cumplimiento del contrato.

Efectos de los actos jurídicos en relación al derecho.

Los efectos del Acto Jurídico son el crear, regular, modificar, o extinguir una
relación jurídica. Así tenemos, en la celebración de un contrato de
Compraventa, se crea una relación entre el vendedor y el comprador.

Cuando el Acto Jurídico (contrato) produce efectos se dice que es eficaz y

cuando no produce efectos que son propios, todos o alguno de ellos, el acto es
ineficaz.

20
Los principales efectos jurídicos provenientes de la manifestación de voluntad
son los previstos y queridos por el sujeto (agente o parte que realiza o celebra
el acto - contratantes). Ejemplo: El otorgamiento de poder especial para
administrar un inmueble; tiene como propósito nombrar a una persona
(apoderado), para que represente legalmente a otra única y exclusivamente
para administrar el bien inmueble y no otro bien que pueda poseer el
poderdante.

Dentro de la categoría del acto jurídico no solo se comprende la relación que

crea o extingue un derecho, sino también aquellas que además de transmitirlo
y modificarlo, lo conserva, o, completa la protección prestada a una situación
jurídica (por ejemplo, la indemnización por daños y perjuicios).

Nuestro tratadista peruano, Aníbal Torres Vásquez, respecto de los efectos

derivados de los actos jurídicos, señala que estos consisten:

a) Creación de relaciones jurídicas que antes no existían. Ej. Con un contrato

de arrendamiento de inmueble se crea una relación jurídica entre arrendador
y arrendatario.
b) Regulación de relaciones jurídicas el acto establece o determina un conjunto
de derechos y deberes que las partes obtendrán en virtud de la relación
jurídica existente entre ellas. EJ. Se interpreta sentido y alcance de un acto
presente o futuro; se pacta que el arrendatario responderá por daños
ocasionados al inmueble.
c) Modificación de relaciones jurídicas. Con el acto se altera el contenido de
una relación preexistente. Ej. Con el aumento de la renta que venia pagando
el arrendatario se modifica el contrato de arrendamiento.
d) Constatación de la existencia de relaciones jurídicas preexistentes. Ej. Con
el reconocimiento de deuda se constata una obligación preexistente.
e) Extinción de relaciones jurídicas. Ej. Con la resolución por incumplimiento de
contrato de arrendamiento se pone fin a un contrato preexistente.

21
 UNIDAD III
DERECHO ADMINISTRATIVO

Definición.
La definición coincidente de la doctrina,
define al Derecho Administrativo, como el
conjunto de normas jurídicas que regula la
organización, funcionamiento y atribuciones
de la Administración pública en sus
relaciones con los particulares y con otras
Administraciones Públicas (personificadas en
una diversidad de órganos).

Función administrativa y Ejecutiva del Estado.

La función administrativa y ejecutiva del Estado, está relacionada con aquellas
actividades que desarrolla encaminadas a la satisfacción de los intereses
comunitarios, los mismos que son impostergables; asimismo, constituye la
función más amplia y de principal responsabilidad del Poder Ejecutivo, y donde
se encuentra de manifiesto el Derecho Administrativo. La función administrativa
del Estado debe ser realizada de acuerdo con los procedimientos establecidos
por la Constitución Política y las normas pertinentes.
Las funciones del Estado se clasifican tradicionalmente en:

1. Función legislativa: Función del

Estado que se ocupa de dictar, alterar
o suspender
las leyes (normas jurídicas de alcance
general, abstractas, de cumplimiento
obligatorio y dirigidas a un número
indeterminado o determinable de
personas) siempre que sean
conformes a la Constitución Nacional
Es la función principal del Poder Legislativo.

2. Función judicial: Función del

Estado que se ocupa de interpretar y
aplicar la ley en casos concretos, para
resolver controversias jurídicas entre
partes con intereses contrapuestos
(imponiendo una decisión con fuerza de
verdad legal), la función judicial es aquella ejercida por del Poder Judicial.

22
 3. Función administrativa: Función
del Estado continua, rápida e
inmediata que se ocupa de que se
cumpla la ley y de satisfacer los
intereses comunitarios
impostergables. Es la función
principal del Poder Ejecutivo (a
cargo del presidente de la
República) dentro de la cual está la
función administrativa.

Formas jurídicas administrativas.

De acuerdo a la definición establecida en la Ley N° 274440: Ley del
Procedimiento Administrativo General, encontramos las siguientes formas
jurídicas administrativas:

1. Actos administrativos: Son los actos unilaterales que realizan los

funcionarios en ejercicio legal de su autoridad oficial como representante del
Poder Público. Ejemplo: Resolución de Inicio de cobranza coactiva;
Resolución de otorgamiento de certificado de defensa civil; Declaración de
reestructuración empresarial.

2. Reglamentos: Es la declaración unilateral emitida por un funcionario público

u órgano de la Administración Pública, creador de normas jurídicas
generales y obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e
impersonales. Los reglamentos constituyen fuentes del derecho para la
Administración Pública, aún cuando proceden de ella misma.
Ejemplo: Decreto Supremo, que regula los procedimientos contenciosos
administrativos; ley que regula la publicidad estatal; Resolución de Sunat
que resuelve aplicación para las sanciones que imponga Sunat; Ley general
de Municipalidades en el Perú.

3. Simples actos de la administración: Actos unilaterales por los cuales la

administración da a conocer determinadas actuaciones. Oficios,
memorándums, informes. Ejemplo: Informe de la oficina de Asesoría
jurídica; dictamen de un perito; memorándum que solicita información;
Inspección ocular.

4. Contratos administrativos: Son los actos administrativos bilaterales o

multilaterales participan dos partes, el Estado por medio de sus funcionarios
competentes y debidamente autorizados, y la otra parte una o más
particulares, con ciertos requisitos y formalidades especificas,
23
 estableciéndose mutuamente deberes y obligaciones, como en todo contrato
en armonía con las normas contempladas en el Código Civil y otras
disposiciones administrativas. Ejemplo: Contrato del Gobierno Regional de
Cajamarca con la empresa I&T Electric con la finalidad de suministrar un
equipo eléctrico de alta tensión para abastecer a una comunidad.

5. Hechos administrativos: Actividades materiales de la administración.

Ejemplo: Comiso de bienes por Sunat; cierre de establecimiento por carecer
de certificado de defensa civil; incautación de drogas en las garitas de
control de carreteras.

Las formas jurídicas administrativas no forman parte del Acto

Administrativo, puesto que el mismo, se encuentra destinado a
producir efectos jurídicos en una colectividad o a un particular,
mientras que los reglamentos, hechos y simples actos
administrativos circunscriben sus resultados a las personas que
forman parte de la entidad administrativa.

EL ACTO ADMINISTRATIVO

Definición.
Es la declaración de voluntad, de conocimiento o de deseo realizada por la
Administración Pública, en ejercicio de una potestad administrativa distinta de
la potestad reglamentaria. (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón
Fernández).

Es la decisión general o especial de una autoridad administrativa, en el

ejercicio de sus propias funciones, y que se refiere a derechos, deberes, e
intereses, de las entidades administrativas o de los particulares respecto de
ellas" (Rafael Bielsa).

De acuerdo a lo que establece nuestra Ley de Procedimientos Administrativos

General, -Ley N° 27444 -, son actos administrativos, las declaraciones de las
entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a
producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
administrados dentro de una situación concreta.

Es necesario precisar a la vez, que de acuerdo a lo dispuesto a nuestra Ley de

Procedimientos Administrativos general, no son actos administrativos los actos
de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer

24
funcionar sus propias actividades o servicios, esto son regulados con sujeción a
lo dispuesto a la Ley de Procedimientos Administrativos General.

El acto administrativo es una declaración de voluntad de funcionario de

la Administración pública, destinada a producir efectos jurídicos externos,
el mismo que tiene como propósitos emitir pronunciamiento que tiene
como finalidad la declaración de un derecho, resolver intereses y
determinar obligaciones de los administrados, en una situación concreta,
dentro del marco del derecho público, pudiendo tener efectos jurídicos
individualizados o individualizables.

Elementos del Acto Administrativo.

Dentro de los elementos del acto administrativo tenemos: elementos subjetivos,
objetivos y formales, dentro de los cuales tenemos:

a. Elemento subjetivo: Sujeto y

competencia

 El sujeto: Es el que produce o

emite el acto administrativo, es
siempre la administración pública, a
través de cualquiera de sus órganos.
Este sujeto (órgano o autoridad) debe
tener la necesaria competencia (capacidad) para adoptar y ejecutar la decisión
correspondiente.

 Competencia: Es el conjunto de atribuciones, potestades, facultades y

obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente, la
competencia es conferida por la Constitución Política del Estado y demás
leyes. Debe ser ejercida directa y exclusivamente.

Todo acto administrativo lo emite un funcionario que representa a la entidad

administrativa y lo realiza en mérito a que se encuentra habilitado para hacerlo
por ley expresa por ejemplo: en Registros Públicos, su Texto Único de
Procedimientos administrativos, reglamento general de registros públicos,
reglamento de registro de sociedades etc.

b. Elementos objetivos. Son el objeto, la causa y el fin.

25
 Objeto: Es la materia o contenido del acto administrativo, es decir, la
sustancia de que se ocupa este. El objeto debe ser cierto, licito y real, es
decir identificable, verificable y conforme a la ley.
El objeto comprende, las materias que necesariamente forman parte del acto
y sirven para individualizarlo. En cuanto a sus requisitos, el objeto debe ser
licito, cierto, posible y determinado.

El objeto no debe ser prohibido por orden normativo.

 Causa: Es el motivo particular que impulsa a la administración a emitir un
acto administrativo.
 Finalidad: El fin es su propósito general. El fin es siempre de interés público,
por que tiende a la satisfacción de necesidades sociales que son
requerimientos más o menos urgentes de una comunidad determinada.
Todo acto administrativo, necesariamente debe responder a un fin
determinado, ya sea, de interés general y también a aquellos intereses a los
que específicamente cada decisión debe estar dirigida.

c. Elemento formales. Esta referido a las formas

en que se deben manifestar los actos
administrativos, es decir, deben ser escritos,
motivados, firmados, por la autoridad que los
emite, consignar el nombre del o de los
destinatarios, etc.

 Forma: Es un elemento de la legalidad

externo o formal del acto administrativo. El procedimiento constitutivo del
acto administrativo es el conjunto de tramites requisitos y modalidades para
la elaboración del mismo, la forma complementaria son los tramites
posteriores a la declaración o decisión de la autoridad administrativa.

 Motivación: Son las circunstancias de hecho y de derecho que en cada

caso justifica la existencia o emisión de un acto administrativo, o sea,
constituyen los fundamentos que amerizan su emisión.

 Eficacia: Los actos administrativos deben cumplir con sus requisitos

esenciales y así surtir sus efectos jurídicos. Estos requisitos esenciales
son: La publicación y la notificación a los interesados. La publicación es
aplicable a los reglamentos mientras que la notificación lo es a los actos
administrativos. El acto administrativo no suerte efecto mientras no sea
notificado al interesado,

Las notificaciones se pueden hacer indistintamente, de la siguiente manera:

26
Acceso directo del interesado al expediente, dejando constancia expresa de
ello, ya sea:

 Préstamo del expediente.

 Recepción de copias.
 Prestación espontánea del interesado de la que resulta estar en
conocimiento fehaciente del acto respectivo.
 Cédula.
 Edictos.
 Otros medios de comunicación. Es admisible la notificación verbal cuando
el acto no este documentado por escrito.

Requisitos para la validez del Acto

Administrativo.
El Art. 3° de nuestra Ley de Procedimientos
Administrativos General “Ley N° 27444”, regula
los requisitos para la validez de los actos
administrativos, así tenemos:

1. Competencia: Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia,

territorio, grado, tiempo o cuanta, a través de la autoridad regularmente
nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados,
cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables
para su emisión.
2. Objeto o contenido: Las actos administrativos deben expresar su
respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus
efectos jurídicos. Su contenido se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento
jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y
comprender las cuestiones surgidas de la motivación.
3. Finalidad pública: El numeral 2° del artículo 3º de la Ley N° 27444, Ley de
Procedimientos Administrativos General, establece que los actos
administrativos deben adecuarse a las finalidades de interés público
asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin
que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente,
alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u
otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas
que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.

La finalidad pública podemos observarla, por ejemplo, en el caso de que una

Municipalidad Distrital, otorgue mediante un acto administrativo un Licencia
de Construcción; la finalidad pública que se está persiguiendo será la de
27
 «organizar el espacio físico»; o cuando el INDECOPI sanciona a una tienda
comercial por no devolver un producto que estuvo en mal estado, la finalidad
pública que se persigue será la «defensa de los derechos del consumidor»; y
así, sucesivamente, cada acto administrativo persigue una finalidad pública
consagrada en la ley.

4. Motivación: El acto administrativo debe estar debidamente motivado en

proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.

La motivación no solo constituye un requisito de validez; sino que también se

entiende como una garantía del debido procedimiento (numeral 1.2. del
artículo I del Título Preliminar de la Ley de Procedimientos Administrativos
General), en sede administrativa. Los administrados tienen todo el derecho
de controlar la función administrativa y lo hacen mediante los medios
impugnatorios consagrados en la Ley ─ ya sea en sede administrativa o
judicial ─; pero para que ello suceda, el acto administrativo tendrá que
expresar en forma clara, precisa, ordenada y objetiva, las razones por las
cuales otorga o deniega un pedido del administrado; impone una sanción o
resuelve un caso concreto.

Ejemplo: Cuando el Ministerio de Cultura expide un acto administrativo

denegando la certificación de un inmueble como patrimonio cultural de la
Nación.

5. Procedimiento regular: Todo acto administrativo antes de su emisión debe

ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo.
3
El numeral 5° del artículo 3º de la LPAG , afirma sobre este requisito que
“antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento
del procedimiento administrativo previsto para su generación”.

La LPAG que en su artículo 29º nos brinda una conceptualización sobre

“procedimiento” y señala que el mismo es un “conjunto de actos y diligencias
tramitados en la entidades, conducentes a la emisión de un acto
administrativo”. Por otro lado, el adjetivo “regular”, viene asociado a la idea
del cumplimiento por parte de la entidad, de las etapas, de los plazos, de los
requisitos, de las formas y formalidades que se pueden encontrar en cada
procedimiento; por ejemplo en un procedimiento sancionador ante la OSCE
se debe observar lo previsto en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado y la LPAG.

3
Ley de Procedimientos Administrativos General – LPG - Ley N° 27444

28
Efectos jurídicos del acto administrativo.
Dentro de los efectos jurídicos que pueden producir los actos administrativos
tenemos:

 Crea derechos u obligaciones para ambas partes: la Administración y el

administrado.
 Efectos jurídicos son directos, no subordinados a emanación de acto
posterior (dictamen, pericia, informe son actos preparatorios).
 Produce efectos jurídicos subjetivos, concretos, de alcance sólo individual, a
diferencia reglamento, con efectos jurídicos generales.
 Efectos jurídicos actuales, aunque sean futuros.
 Efectos primordialmente derecho público.

Clasificación de los Actos Administrativos.

Existen diversos criterios para establecer la clasificación del acto
administrativo, pero cuya utilidad puede ser importante, al permitir ofrecer una
visión general del régimen jurídico de numerosas categorías de actos
administrativos. Los actos administrativos reflejan diversas expresiones de la
autoridad administrativa. Dentro de las clasificaciones existentes más
significativas tenemos:

Según sus efectos.

a) Generales e Individuales: Los actos administrativos generales son aquellos
que interesan a una pluralidad de sujetos de derecho, sea formado por un
número determinado o indeterminado de personas. (Ejemplo Sentencia del
Tribunal por el cual declara la inconstitucionalidad de una norma). El acto
individual, al contrario, es el acto destinado a un solo sujeto de derecho el
cual es, además, un acto de efectos particulares. (Ejemplo pensión de
jubilación).

Según su contenido.
a) Definitivos y en trámite: La distinción según el contenido de la decisión se
refiere a que el acto administrativo definitivo es el que pone fin a un asunto y
en cambio el acto administrativo de trámite, es el de carácter preparatorio
para el acto definitivo.
b) Favorables o ampliatorios y de gravamen: Según el cual sea la incidencia
favorable (creando un derecho, una facultad, o una posición de ventaja o
beneficio o desventaja), o desfavorable (imponiendo deberes, gravámenes,
limitaciones o prohibiciones. Dependiendo del resultado uno y otro seguirán
reglas e intensidades distintas.

29
Según su manifestación de voluntad.
a) Expreso o tácito: La manifestación de voluntad que produce el acto
administrativo, debe ser expresa y formal, conteniendo el acto y una serie de
requisitos que deben manifestarse por escrito. Sin embargo, la Ley admite la
figura de la manifestación de voluntad tácita de la Administración pública,
que se deriva de la aplicación del silencio administrativo.

Según su impugnabilidad.
a) Actos firmes: La Ley resalta que otra clasificación está relacionada con la
impugnabilidad de los actos de administrativos y se puede distinguir el acto
administrativo firme de aquél que ha sido objeto de una impugnación.
El acto que no es firme puede ser impugnado por los recursos
administrativos (Ejemplo Recurso de Apelación). El acto firme ya no puede
ser objeto de impugnación en sede administrativa.

Según el contenido de situaciones jurídicas:

a) Constitutivos y Declarativos: Los actos pueden diferenciarse en actos
constitutivo cuando crean, modifican o extinguen relaciones o situaciones
jurídicas (otorgamiento de certificado de defensa civil) y en actos
declarativos cuando se limita a acreditar relaciones existentes sin posibilidad
de alterarlas (Inscripción de una constitución de empresas).

En función del procedimiento administrativo:

a) Actos de Trámite: Comprende un conjunto de decisiones administrativas
dirigidas a preparar la materia y dejarla expedita para la decisión final.
b) Actos Resolutorios: Son las resoluciones definitivas que atendiendo al fondo
del asunto las autoridades emiten. Ejemplo: Resolución de pensión de
jubilación.
c) Actos de Ejecución: Son los actos de coerción que realizan las autoridades
administrativas con la finalidad de llevar a cabo en la práctica material la
decisión ejecutiva de la Administración. Ejemplo: Resolución de Ejecución
Coactiva de Sunat.
d) Actos administrativos personales y reales:
Personales, aquellos que regulan de modo directo y concreto la posición
jurídica o la conducta de los administrados, por lo cual su construcción
inciden las características del administrado (Una sanción administrativa, la
adjudicación de una buena pro).

Reales, está dirigido a concretar situaciones jurídicas patrimoniales por

medio de las cuales se califican la regularidad de una actividad o constituyen
aptitudes jurídicas de bienes o actividades de personas (Permiso de
circulación de vehículos).
30
Según el órgano que emana:
El órgano que emite el acto administrativo puede ser unipersonal o ser
colegiado. Si se trata de un órgano unipersonal el acto es denominado
comúnmente resolución o decisión administrativa Ejemplo: Resolución del
Ejecutor Coactivo; mientras que si se trata de un órgano colegiado el acto
adopta la denominación de Acuerdo. Ejemplo Resolución del Tribunal
Constitucional.

Según el número de órganos que interviene:

a) Simples: El acto simple es aquel cuya declaración de voluntad proviene de
una sola Instancia (sea individual o colegiado).

b) Complejos: Lo más común es que los actos administrativos provengan del

concurso de dos o más órganos administrativos, de uno o varios
organismos, donde cada uno de ellos aporta elementos dirigidos a obtener
una unidad decisoria común integrada en un solo acto.

Otros tipos de clasificación:

- Actos decisorios externos y actos no decisorios.
- Actos de resolución y de trámite.
- Actos favorables y desfavorables.

Nulidad del Acto Administrativo.

Si el acto administrativo presenta vicios que perjudican su perfección, estos
originan su nulidad, pero no constituirá vicio o defecto que atente contra la
perfección del acto, si fue dictado en armonía con el derecho aun cuando
posteriormente se produzca un cambio en el ordenamiento jurídico.

Para el Tratadista peruano Juan Carlos Morón Urbina, son causales de nulidad:

a. La contravención a la constitución, a las leyes y a las normas

reglamentarias.

b. Defecto u omisión en los requisitos de validez:

 Vicios de competencia (por razón de materia, territorio, tiempo, grado).
 Vicios en el objeto o contenido.
 Vicios en al finalidad perseguida por el acto.
 Vicios en la regularidad del procedimiento.

c. Actos (expresos o presuntos) por lo que se adquiere facultades o derechos

cuando se carezca de requisitos para ello.

31
d. La ilicitud penal.

De acuerdo a lo dispuesto por nuestra Ley N° 27444; son nulos los actos
administrativos cuando:

 Contravención Constitución, ley, reglamentarias.

 Defecto u omisión requisito validez, salvo supuesto de conservación del
acto.
 Acto expreso o resulte aprobación automática o silencio administrativo
positivo: adquiere facultades, o derechos, contrarios orden jurídico, no
cumple requisitos, documentación o trámites esenciales.
 Constitutivo infracción penal o consecuencia.

CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN

Base Legal.
Los Contratos Administrativos del Estado se
encuentran regulados en la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado aprobado mediante
Decreto Legislativo Nº 1017, el mismo que ha
sufrido modificaciones a través de la Ley Nº 29873
y a su vez modificado por Decreto Legislativo N°
30225 publicada en el Diario Oficial El Peruano el
11 de julio de 2014.

La referida norma entrará en vigencia a los 30 días calendario contados a partir

de la publicación de su reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 012-
2001-PCM y su Reglamento (aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-
2008-EF, modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF.

Asimismo, cabe precisar que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado y su Reglamento, complementariamente se utiliza el Código Civil, el
Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA - del CONSUCODE y
la Ley N° 274444; normas legales que serán aplicados por el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE quien tiene como función
entre otras la de velar por el cumplimiento de las normas en las adquisiciones
públicas del Estado peruano. Tiene competencia en el ámbito nacional, y
supervisa los procesos de contratación de bienes, servicios y obras que
realizan las entidades estatales.

32
Definición.
Los contratos del Estado, también denominados, "contratos de la
Administración o contratos administrativos", están regidos predominantemente
por el derecho público y con un régimen jurídico único. En la doctrina lo
podemos encontrar como contrato público, de acuerdo a ello podemos
establecer, que es un tipo de contrato en el que al menos una de las partes es
una Administración pública cuando actúa como tal, y en el que está sometida a
un régimen jurídico que coloca al contratante – Administrado - en una situación
de subordinación jurídica frente a la Administración.

Los contratos de la Administración se rigen predominantemente por el derecho

público, pero los hay también regidos en parte por el derecho privado con lo
cual están más próximos al derecho civil (y algo más lejanos del derecho
administrativo), los contratos de cesión, permuta, donación, locación,
compraventa, mandato, depósito, fianza, mutuo hipotecario, transporte;
asimismo, están más cerca del derecho administrativo los contratos de empleo
o función pública, empréstito, concesión de servicios públicos, concesión de
obras públicas, obra pública y suministro.

Características de los contratos administrativos.

Dentro de las cuales se tienen:

• Es una declaración de voluntad común; Se requiere la voluntad

concurrente del Estado (manifestada a través de un órgano estatal) o de otro
ente en ejercicio de la función administrativa, por una parte, y de un
particular u otro ente público (estatal o no estatal), por otra. La “voluntad del
estado", no es precisamente una "voluntad", dado que el Estado está
sometido a la regulación contemplada en la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado.
• Es un acto bilateral; lo que quiere decir que emana de la manifestación de
voluntad coincidente de las partes.
• Formalismo; los contratos administrativos supeditan su validez y eficacia al
cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en
cuanto a la forma y procedimientos de contratación. Nuestra la Corte
Suprema ha señalado que: "en materia de contratos públicos la
administración y las entidades y empresas estatales se hallan sujetas al
principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena
vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la
medida en que somete la celebración del contrato a las formalidades
preestablecidas para cada caso y el objeto del acuerdo de partes a

33
 contenidos impuestos normativamente, los cuales las personas públicas no
se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal.
• Desigualdad jurídica; es evidente que en este tipo de contratos se puede
observar que las partes contratantes están en un plano desigual, con lo cual
en los contratos administrativos desaparece el principio de igualdad entre las
partes, que es uno de los elementos básicos de los contratos civiles. La
Administración aparece en una situación de superioridad jurídica respecto
del contratista. Cuando una de las partes contratantes es la Administración,
se imponen ciertas prerrogativas y condiciones que subordinan
jurídicamente al contratista. El principio de la inalterabilidad de los contratos
no puede ser mantenido, sino que cede ante el ius variandi que tiene la
Administración a introducir modificaciones en ellos, y que son obligatorias,
dentro de los límites de la razonabilidad, para el contratista.

Elementos esenciales del contrato administrativo.

Se tienen los siguientes:

• Los sujetos: Pueden ser sujetos de la contratación administrativa: las

personas físicas o naturales, las personas jurídicas privadas y las personas
jurídicas públicas, estatales o no estatales. Los que deben gozar de la
capacidad personal, pero además el sujeto público que pacta debe tener la
competencia por razón de la materia, de grado y del territorio. Lo que
significa, la necesidad de
una aprobación o
consentimiento en casos
excepcionales, que puede
llevar hasta la de un acto
legislativo, como por
ejemplo un contrato de
empréstito.

• La Administración: Pueden ser sujetos de los contratos de la

administración todas las personas públicas, es decir: poderes del Estado,
instituciones públicas, municipios, empresas del Estado, corporaciones
públicas, consorcios públicos, juntas vecinales públicas, y también las
personas privadas, que en el caso ejerzan función administrativa por
delegación estatal. En todos los casos los principios aplicables son los
mismos, las reglas son análogas, pues siempre será parte un órgano estatal
o no estatal en ejercicio de la función administrativa.

• Los contratistas: Pueden ser contratistas de la Administración Pública, las

personas privadas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas

34
 dentro o fuera del territorio de la República, las personas públicas estatales y
las personas públicas no estatales. En el contrato de empleo público será
siempre una persona física; en el contrato de concesión de servicios
públicos, obra pública, suministro, etc., generalmente se tratará de una
persona jurídica, aunque nada obsta para que sea una persona física.

• El objeto: Esta constituida por la obligación que por él se constituye. El

objeto del contrato, es la consecuencia que se persigue al celebrarlo como
factor determinante de la voluntad de las partes. Los contratos de la
Administración pueden tener por objeto una obra o servicio público y
cualquier otra prestación que tenga por finalidad el fomento de los intereses
y la satisfacción de las necesidades generales.

• Finalidad: Viene a ser el fin último que se persigue todo contrato,

particularizando la generalidad del interés público y se dirige concretamente
a lo que se quiere lograr con el contrato, lo que debe ser muy claro en el
documento o desprenderse de él muy claramente.

• Forma: Está compuesto por los requisito del acto jurídico en general (forma
prescrita por ley), en el Derecho Público y, por ende, en el contrato
administrativo, es también esencial. Si falta la forma prescrita por la ley o se
obviado trámites o seguido un procedimiento irregular, el contrato resulta sin
validez, es decir afectado de nulidad. La forma es uno de los elementos
esenciales. Se refiere al modo concreto de cómo se materializa, exterioriza o
instrumenta el vínculo contractual.

Generalmente se requiere la forma escrita en los contratos administrativos,

aunque en nuestro derecho no existe reglamentación sobre el particular. La
forma escrita puede consistir en una escritura pública o en un instrumento
público, por la actuación del funcionario administrativo competente. Si la
normativa establece que el contrato de la Administración conste por escrito, la
forma escrita debe considerarse indispensable y condiciona su validez. La
formalización escrita del acuerdo de voluntades suscrito por las partes es
requerida, por ejemplo para el contrato de obra pública, para la formalización
del contrato administrativo se aplicada supletoriamente el Código Civil.

35
LA ADMINISTRACION PÚBLICA.

Definir a la Administración Pública es referirse al Estado, consecuentemente, la

Administración Pública, es aquella función del Estado que consiste en una
actividad concreta, continua,
práctica y espontánea de carácter
subordinado a los poderes del
Estado y que tienen por objeto
satisfacer en forma directa e
inmediata las necesidades
colectivas y el logro de los fines del
Estado dentro el orden jurídico
establecido y con arreglo a este

Los diccionarios de términos jurídicos mencionan a la Administración Pública

como “el Poder Ejecutivo en acción con la finalidad de cumplir y hacer cumplir
cuanto interesa a la sociedad en las actividades y servicios públicos”.

Es preciso tomar en cuenta lo que dispone la Ley del Procedimiento

Administrativo General respecto a que comprende y que se entiende por
Administración Pública, es así que en el Título Preliminar, Artículo I, se
dispone: “(…) para los fines de la presente norma se entenderá por “entidad” o
“entidades” de la Administración Pública al Poder Ejecutivo, incluyendo a los
Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados; al Poder Legislativo; al
Poder Judicial; a los Gobiernos Regionales y Locales; a los Organismos a los
que la Constitución Política del Perú y las leyes les confieren autonomía;
también a las demás entidades y organismos, proyectos y programas del
Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y,
por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público,
salvo mandato expreso de Ley que las refiera a otro régimen; y finalmente las
personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o
ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o
autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia”.

SISTEMAS EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA.

Los sistemas, son los conjuntos de principios, normas, técnicas e instrumentos

mediante los cuales se organizan las actividades de la Administración Pública
que requieren ser realizadas por todas o varias entidades de los Poderes del
Estado, los Organismos constitucionales y los niveles de Gobierno. Solo se
crean por ley.

36
La Ley Orgánica del Poder Ejecutivo - Ley N° 29158 -, en su Título V, precisa
que los Sistemas son de 2 tipos: Sistemas Funcionales y Sistemas
Administrativos; y que sólo por ley se crea un Sistema debiéndose contar con
la opinión favorable de la Presidencia del Consejo de Ministros; así se tienen:

Sistemas Administrativos / Entidades Rectoras.

Los Sistemas Administrativos tienen por finalidad regular la utilización de los
recursos en las entidades de la administración pública, promoviendo la eficacia
y eficiencia en su uso.

Los sistemas administrativos tienen relación con las funciones de

administración interna que se ejercen en apoyo al cumplimiento de las
funciones sustantivas, están referidas a la utilización eficiente de los medios y
recursos materiales, económicos y humanos que intervienen en el ciclo de la
gestión pública para la provisión de servicios públicos. Se ejecutan a través de
sus órganos de línea, apoyo y asesoría, según corresponda.

Según el Art. 46° de la Ley N° 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, los
Sistemas Administrativos, tienen por finalidad regular la utilización de los
recursos en las entidades de la administración pública, promoviendo la eficacia
y eficiencia en su uso, son los siguientes:

1. Gestión de Recursos Humanos (PCM –SERVIR).

2. Abastecimiento (MEF - OSCE).
3. Presupuesto Público (MEF - DNPP).
4. Tesorería (MEF - DNTP).
5. Endeudamiento Público (MEF – DENEP).
6. Contabilidad (MEF - CONTADURÍA PÚBLICA).
7. Inversión Pública (MEF – DGPM).
8. Planeamiento Estratégico (PCM - CEPLAN).
9. Defensa Judicial del Estado (MINJUS - CNDJE).
10. Control (CONTRALORIA).
11. Modernización de la Gestión Pública (PCM - SGP).

El Poder Ejecutivo tiene la rectoría de los Sistemas Administrativos, con

excepción del Sistema Nacional de Control y del Sistema Nacional de
Planeamiento Estratégico que se rigen por la ley de la materia, de acuerdo a
ello, el Poder Ejecutivo es responsable de reglamentar y operar los Sistemas
Administrativos, aplicables a todas las entidades de la Administración Pública,
independientemente de su nivel de gobierno y con arreglo a la ley de
Procedimientos Administrativos General esta disposición no afecta la

37
autonomía de los Organismos Constitucionales con arreglo a la Constitución
Política del Perú y a sus respectivas Leyes orgánicas.

El Poder Ejecutivo adecúa el funcionamiento de los Sistemas Administrativos al

proceso de descentralización.

Sistemas Funcionales.

Los sistemas funcionales están relacionados con las funciones esenciales

que desarrollan y caracterizan a cada una de las entidades públicas. Mediante
estos sistemas se gestionan las materias que se le encargan a una institución
por ley, y se ejecutan a través de sus órganos de línea originándose los
servicios que le corresponden a la institución.

Las materias son agricultura, ambiente, comercio, turismo, economía, salud,

educación, trabajo, mujer, desarrollo social, transporte, comunicaciones,
saneamiento, producción, energía, minas, justicia, defensa, interior, etc., y dan
lugar a sistemas como, el sistema integral de salud, el sistema educativo, las
cadenas productivas, el sistema de agua y alcantarillado, sistemas productivos,
sistema vial, sistema de riego, sistema energético, sistema judicial, etc.

La gestión combinada y complementaria de los sistemas funcionales y

administrativos origina la gestión pública.

EMPLEO PÚBLICO.

Base legal.
La Ley Marco del Empleo Público, Ley N°
28175, utiliza la expresión empleado
público para distinguir al funcionario
público, empleado de confianza y al
servidor público y define al funcionario
público como el que desarrolla funciones de
preeminencia política, reconocida por
normas expresas, que representan al
Estado o a un sector de la población,
desarrolla políticas de Estado y/o dirigen
organismos o unidades públicas.

Nuestra Constitución Política del Estado en el artículo 40°, reconoce a la

carrera administrativa como un bien jurídico de naturaleza Constitucional, el

38
cual debe ser garantizado por ley, la misma que debe regular el ingreso, los
derechos, deberes y responsabilidades de los servidores.

Asimismo, el Código de Ética de la Función Pública - Ley N° 27815 -, considera

como empleado público a todo funcionario o servidor de las entidades de la
administración pública en cualquiera de los niveles jerárquicos sea este
nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe
actividades o funciones en nombre del servicio del Estado, no importando el
régimen jurídico de la entidad en la que preste sus servicios ni el régimen
laboral o de contratación al que se encuentren sujetos.

Clasificación del empleado público.

El personal del empleo público de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 4º de la

Ley 28175 - Ley Marco del Empleo Público establece la siguiente clasificación:

1. Funcionario público. Se denomina así, a aquel quien desarrolla funciones

superiores de la política y que reconocida por norma expresa, que
representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del
Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas.

El Funcionario Público puede ser:

a) De elección popular directa y universal
o confianza política originaria.
(Presidente, Congresistas, alcaldes,
etc.)
b) De nombramiento y remoción
regulados. (Jefes de reguladores por
ejemplo)
c) De libre nombramiento y remoción.
(Ministros de Estado).

2. Empleado de confianza. El que desempeña cargo de confianza técnico o

político, distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de
quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5%
de los servidores públicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior
del Empleo Público podrá establecer límites inferiores para cada entidad. En
el caso del Congreso de la República esta disposición se aplicará de
acuerdo a su Reglamento.

3. Servidor público. Se clasifica en:

39
a) Directivo superior. El que desarrolla funciones administrativas relativas a la
dirección de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados
públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa y la
colaboración en la formulación de políticas de gobierno.

A este grupo se ingresa por concurso de méritos y capacidades de los

servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del
total de empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al
regreso a su grupo ocupacional. Una quinta parte del porcentaje referido
anteriormente, puede ser designada o removida libremente por el titular de la
entidad.

b) Ejecutivo. El que desarrolla funciones

administrativas, entiéndase por ellas al
ejercicio de autoridad, de atribuciones
resolutivas, las de fe pública, asesoría
legal preceptiva, supervisión,
fiscalización, auditoría y, en general,
aquellas que requieren la garantía de
actuación administrativa objetiva,
imparcial e independiente a las
personas. Conforman un grupo
ocupacional.

c) Especialista. El que desempeña labores de

ejecución de servicios públicos. No ejerce
función administrativa. Conforman un grupo
ocupacional.

d) De apoyo. El que desarrolla labores auxiliares

de apoyo y/o complemento. Conforman un
grupo ocupacional.

40
 UNIDAD IV
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Base legal.
La Ley N° 27444 - Ley del
Procedimiento Administrativo
General -, regula de modo general
los procedimientos de naturaleza
administrativa que se sigue ante las
diversas entidades, y, habiendo
derogado la antigua normatividad en
materia de procedimiento
administrativo general, recoge y define de manera clara, específica, y detallada,
una serie de principios, los mismos que deben informar el desarrollo del
procedimiento administrativo.

Definición.
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 29° de nuestra Ley de Procedimientos
Administrativos General, el Procedimiento Administrativo es el conjunto de
actos desarrollados en las entidades de la Administración Pública, cuyo fin es
la obtención de un Acto Administrativo con relevancia jurídica, que produce
efectos individuales o individualizables respecto de intereses, obligaciones o
derechos de los Administrados.

Fines de los procedimientos administrativos.

Los procedimientos administrativos tienen como finalidad la emisión de un acto
administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables
sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados, para lo cual se
toman en cuenta los principios que orientan al procedimiento, los mismos que
no pueden dejar de lado los principios del Derecho Administrativo sustantivo,
que sirven de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan
suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, así como para suplir
los vacíos en el ordenamiento administrativo; asimismo tenemos que la Norma
IV del Título Preliminar, señala que estos tienen la siguiente finalidad:

a) Sirven de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan

suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, en consecuencia
la administración pública deberá tener presente los principios durante todo
su accionar, para que este sea válido. El numeral 1.2.1 del Título Preliminar
señala que los principios generales de la ley rigen también a los actos de
administración interna, entendiéndose como tales los destinados a
organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios, en
41
 consecuencia, estos actos continuarán siendo discrecionales pero esta
discrecionalidad estará limitada por los principios.
b) Sirven como parámetro para la generación de las disposiciones
procedimentales.
La Norma II del Título Preliminar de la Ley, dispone que las autoridades
deban tener presente los principios del Procedimiento Administrativo así
como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento establecidos
por ley cuando reglamenten procedimientos especiales.
c) Sirven para suplir los vacíos que se presenten en el ordenamiento
administrativo para lo cual se recurrirá a las fuentes supletorias del
Derecho Administrativo y las normas de otros ordenamientos siempre que
estos sean compatibles con su naturaleza o finalidades, la Norma VIII del
Título Preliminar, dispone que las normas que pueden ser invocadas, son
únicamente las de Derecho Público y no las de Derecho Privado por tener
una finalidad y una naturaleza jurídica diferente.

Clasificación de los procedimientos administrativos.

Los procedimientos administrativos pueden ser ordinarios y especiales.

A. Los procedimientos ordinarios. Son aquellos que se inician por iniciativa

de los administrados a fin de obtener una decisión de la entidad para así
satisfacer o ejercer sus intereses o derechos. Se clasifican en:

• Procedimientos de aprobación automática. No requieren de

pronunciamiento expreso de la Administración Pública aprobando el
pedido. Consiste en que la solicitud es considerada aprobada desde el
mismo momento de su presentación ante la entidad competente para
conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la
documentación completa, exigidos por el TUPA (Texto Único de
Procedimientos Administrativos) de la entidad, y son sujetos a la
presunción de veracidad, limitándose solo a actuar en vía de fiscalización
posterior para verificar mediante el muestreo al azar por el TUPA de
cada entidad.

Dentro de esta clase de procedimientos se tienen; obtención de licencias,

constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejercicio
continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales
en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin
perjuicio de la fiscalización posterior que realice la Administración ( Ley
Nº 27444, Artículo 31º

42
 • Procedimientos de evaluación previa. Requieren de una probanza y
pronunciamientos previos y finalmente el pronunciamiento de la
Administración Pública.

El procedimiento de evaluación previa, se diferencia de los

procedimientos de aprobación automática en que estos últimos no
presentan las etapas de instrucción, sustanciación y probanza anteriores
al pronunciamiento de la Administración. El plazo de los procedimientos
administrativos no puede exceder de treinta (30) días hábiles, contados
desde el inicio hasta que sea dictada la resolución respectiva. Las
excepciones a dicho plazo las establece la ley o decreto legislativo

Asimismo, esta clase de procedimiento está sujeto a silencio

administrativo positivo o silencio negativo. El Silencio administrativo,
surge como un mecanismo reaccional, establecido a favor del
administrado frente a la inactividad de la Administración Pública, en un
procedimiento administrativo de resolver en el plazo legal. El silencio
administrativo se manifiesta:

 El silencio administrativo es positivo, cuando repercute

directamente sobre el peticionario y versa sobre el reconocimiento de
derechos preexistentes.

 El silencio administrativo negativo, Consiste en que una vez iniciado

el procedimiento con la presentación del formulario o la solicitud por
parte del administrado, corresponde al administrado la obligación del
cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el TUPA
respectivo en un plazo determinado, concluido el mismo la falta de
pronunciamiento de la entidad se entenderá como desaprobación de la
solicitud. Este silencio se aplica cuando la solicitud verse sobre asuntos
de interés público como son: Salud, medio ambiente, recursos
naturales; seguridad ciudadana, El sistema financiero y de seguros;
mercado de valores, defensa nacional, patrimonio histórico de la
Nación.

B. Los procedimientos administrativos especiales. Son aquellos conocidos

como trilateral y sancionador, los cuales están sujetos a sus propias reglas.
Así se tienen:

43
• Procedimiento trilateral: Es aquel en el que intervienen dos o más
administrados que someten sus diferencias ante la autoridad
administrativa (Ley N° 27444, art. 219°). El procedimiento trilateral puede
tener dos manifestaciones; como aquel procedimiento en el cual, la
Administración asume un rol instructor y resolutorio a fin de absolver
conflictos o controversias surgidas con los administrados. En este caso,
se puede afirmar que el órgano competente de la entidad administrativa
se convierte en "parte" del procedimiento, conjuntamente con el
administrado siendo procedente que el órgano superior máximo (Tribunal)
resuelva el asunto.

Otra manifestación del procedimiento trilateral se presenta cuando la

Administración sin constituirse en "parte" del procedimiento administrativo,
interviene en él para resolver los conflictos de intereses surgidos entre
administrados; es decir, se requiere la existencia de una parte que
reclama y/o denuncia y de un denunciado. Tales son los casos, por
ejemplo, el procedimiento por incumplimiento de contrato administrativo
entre la empresa privada Resead S.A.C y la empresa estatal Electro
Oriente S.A., en el que el Tribunal del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado - OSCE - deberá emitir su pronunciamiento.

Asimismo, los reclamos o denuncias relacionadas con la prestación de

servicios públicos, concesiones, etc., deberán tramitarse también bajo las
disposiciones aplicables al procedimiento trilateral. Tal es el caso, por
ejemplo, de los reclamos de usuarios del servicio de agua potable y
alcantarillado de Lima, los cuales deben dirigirse ante la entidad
prestadora y luego, ante Sunass (Superintendencia Nacional de Servicios
y Saneamiento).

Características. Este procedimiento tiene las siguientes características:

- El procedimiento trilateral se inicia mediante la presentación de una

reclamación o de oficio.
- Admitida a trámite la reclamación, deberá notificársele al reclamado a
fin que presente su descargo.
- La contestación a la reclamación deberá presentarse dentro de los
quince días posteriores a su notificación, o de lo contrario se le
declarará rebelde.
- Podrán dictarse medidas cautela res en cualquier etapa del
procedimiento. Contra la resolución final emitida, solo procede recurso
de apelación.

44
 • Procedimiento sancionador. Son aquellos que persiguen la aplicación
de sanciones a conductas infractoras de las leyes por parte de los
administrados y del personal de las entidades administrativas. El ejercicio
de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades
administrativas a quienes le hayan sido expresamente atribuidas por
disposición legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en
órgano distinto.

Características. Este procedimiento tiene las siguientes características:

 El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por

propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición
motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.
 La autoridad instructora notifica al posible sancionado el inicio del
procedimiento en su contra, otorgándole para presentar sus descargos,
un plazo que no puede ser superior a cinco días hábiles contados a
partir de la fecha de notificación.
 Concluida la recolección de pruebas, la autoridad instructora del
procedimiento resuelve la imposición de una sanción o la no existencia
de infracción.
 La resolución que pone fin a la vía administrativa tiene mérito ejecutivo.

Fuentes del procedimiento administrativo.

El procedimiento administrativo presenta las siguientes fuentes:

- Disposiciones Constitucionales.
- Tratados y Convenios Internacionales.
- Leyes y disposiciones de Jerarquía equivalentes.
- Decretos Supremos y demás normas reglamentarias.
- Principios del procedimiento administrativo.
- Reglamentos del Poder Ejecutivo.
- Normas subordinadas a los reglamentos anteriores.
- La Jurisprudencia.
- Las resoluciones emitidas por la administración.
- Pronunciamientos vinculantes.
- Principios Generales del Derecho administrativo

45
LA SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA.

Base legal.
Se encuentra regulado mediante la Ley
N° 25035: Ley de Simplificación
Administrativa y su Reglamento Decreto
Supremo 070-89-PCM. establece que
debe ser de cumplimiento obligatorio por
la Administración Pública, el cual se
encuentra comprendido por los Poderes
Legislativo, Judicial y Ejecutivo, las
reparticiones de éste último, las instituciones, entidades u órganos a los que la
Constitución Política del Perú confiere autonomía, las instituciones públicas
descentralizadas, las empresas de derecho público, los gobiernos regionales
cuando se constituyan, los gobiernos locales, los organismos descentralizados
autónomos y, en general, las entidades del Estado de derecho público y en
cuanto ejerzan funciones administrativas.

Definición.
Es el proceso que consiste en eliminar y compactar fases del proceso
administrativo, así como requisitos y trámites a fin de ganar agilidad y
oportunidad en la prestación de los servicios públicos o trámites
administrativos.

Principios.
Las funciones que desarrolla la Administración Pública están sujetas a los
siguientes principios generales:

• La presunción de veracidad, que rige en las relaciones de aquélla con sus

funcionarios y servidores y con el público, y que consiste en suponer que las
personas dicen la verdad. Esta presunción admite prueba en contrario.
• La eliminación de las exigencias y formalidades cuando los costos
económicos que ellas impongan sobre la sociedad, excedan los beneficios
que le reportan.
• La desconcentración de los procesos decisorios a través de una clara
distinción entre los niveles de dirección y de los de ejecución.
• La participación de los ciudadanos en el control de la prestación de los
servicios por parte de la Administración Pública, y en la prestación misma de
los servicios.

46
 UNIDAD V LA
EMPRESA

Definición e importancia económica.

Existen diversas definiciones de la

empresa, de acuerdo a ello se
pueden resaltar los siguientes:

“Conjunto de recursos humanos,

económicos, financieros y técnicos
para el desarrollo de una actividad
productora de Bienes y/o servicios
obteniéndose con riesgo tanto los
costos de producción y ventas como las utilidades ó excedente”

“Organización económica con fines de lucro que

puede ser de diferente naturaleza jurídica y de
objetivos o ramas de muy variada especie”

“Organización constituida por personas naturales o

personas jurídicas que se dediquen a cualquier
actividad lucrativa (extracción, producción,
comercio y/o servicios)”.

De las definiciones antes precisadas se puede

concluir:

“UnLiadaedmepcroensóameicsa lacoinnssttiittuuicdiaóncoon
alagefintelideacdondóempircooduqcuirebtioemneas lya/so sdecvisicioionses
dirisgoid laa ypareaxpoebctetanteivralsos
bores utsilaiztiascfaiócnerdelafsactnoerecsesdidea dbeienleoss y
dlaesproddeuscecoiósn
consseurvmicidioosreqsuea sceamofbrieocdeen uen beel mneefriciaodeoc.onómico”.

La actividad productiva consiste en la transformación de bienes intermedios

(materias primas y productos semi-elaborados) en bienes finales, mediante el
empleo de factores productivos (básicamente trabajo y capital).

En la actualidad a la empresa, generalmente se entiende como una

organización jurídica, económica, comercial, industrial, tecnológica y

47
administrativa moderna, constituida por diferentes unidades dirigidas por un
pequeño grupo de ejecutivos como máximo responsables. Esta organización
incorpora muchas unidades que están bajo su control, opera en diversos

48
lugares y lleva a cabo diversas actividades de carácter económico, comercial,
servicios, industrial, financiero, tecnológico.

La importancia de las empresas dentro de una economía está centrada en

diversos aspectos en especial económico, social; así que son fuentes de
riqueza para el Estado, ya que gracias a su permanencia y desarrollo, le
permite al Estado recaudar tributos, no solo por las actividades económicas
que desarrollan, sino también de las fuentes de trabajo que brindan a las
personas que finalmente se traducirán en aquella capacidad adquisitiva que
estos puedan tener y les permitirán tener capacidad de adquisición, consumir
más y a su vez pagar mayores tributos; en razón a ello es que el Estado podrá
cumplir con las obligaciones que tiene para con la colectividad como es la
implementación y mejora de los servicios públicos.

En la medida que existan mecanismos legales adecuados será posible el

mantenimiento de las empresas, es así que en nuestro país el Estado para ello
disposiciones constitucionales que le permite fomentar la inversión privada y
pública, todo ello con la finalidad de permitir un desarrollo económico y así
cumplir con satisfacer con las necesidades que toda la población requiere.

Características.

Dentro de las principales características se tienen:

 Como unidad de producción, significa la constante mejora de la calidad del

producto, manifestada en la práctica en la búsqueda de cómo diferenciarse
de los demás para ganar ventajas competitivas para satisfacción del cliente.
 Unidad jurídica y financiera, que se circunscribe a los aspectos de su forma
jurídica y su vertiente financiera.
 Unidad de beneficio, está dirigida como objetivo principal y único a obtener
excedentes económicos para el empresario privado.
 Como organización, que se plasma en la suma de diversos componentes.
 Un objetivo común, un esfuerzo combinado entre el capital, el trabajo.
 El consumidor, un sistema interrelacionado en forma directa o indirecta para
el logro de una finalidad, mediante un proceso de realimentación para
adecuarse a los cambios.

49
EMPRESA Y EMPRESARIO.

En la legislación nacional no existe una

definición de empresario, sin embargo
se puede encontrar esto en la doctrina,
así se tiene que el Código Civil Italiano
en su art. 2082º dice: Es empresario,
“el que ejerce profesionalmente una
actividad económica organizada con
fines de producción o de intercambio de
bienes y servicios”.

Por otro lado, se puede definir también

a la empresa como un conjunto de elementos técnicos, humanos y financieros
ordenados según una determinada estructura organizativa y que mediante el
desarrollo de ciertas funciones de carácter financiero, productivo, comercial,
etc., pretende alcanzar unos objetivos determinados.

En el derecho tradicional el empresario y la empresa no eran conceptos

jurídicos sino únicamente económicos. Sólo se conocía el concepto de
comerciante, vinculado a la actividad mercantil, que mas tarde iría
expandiéndose a otras actividades económicas, salvo la agrícola.

De acuerdo al derecho económico, adecuad el concepto de comerciante a la

realidad económica, es así que el comerciante es sólo una parte del
empresariado, al igual que los sectores industrial, técnico o profesional. En el
centro del derecho económico como sujeto está el empresario o la empresa.

Dentro del concepto de empresa, encontramos un elemento subjetivo

fundamental, que es una actividad organizadora desarrollada por una persona
física o jurídica, que es su promotor y al mismo tiempo su principal responsable
y que actúa en todas las relaciones jurídicas emergentes de dicha actividad.
Esta persona es el empresario, quien es el titular de la empresa; es quien
organiza el trabajo ajeno; quien ejerce una actividad coordinadora, continuada
y sistemática con habitualidad, con carácter de profesionalidad encaminada
hacia un objetivo de ganancia o beneficio. Desde este punto de vista, hay una
aproximación entre las figuras del comerciante y empresario, pero mientras que
el primero actúa en el campo comercial, el segundo puede intervenir en otros
campos económicos.

50
De acuerdo a la doctrina, se puede establecer que la figura del empresario ha
tenido su origen en el comerciante, posteriormente es el concepto de empresa
la que contribuye a establecer la distinción entre ambos, es así, que mientras
que el comerciante es quien realiza profesionalmente actos de comercio, el
empresario es el titular de una empresa, de acuerdo a eso, se pude decir que si
la empresa es una actividad del empresario y si la empresa es comercial, sería
una actividad del comerciante. Pero habría que agregar que la empresa es algo
más amplia y más compleja que la actividad que los Códigos de Comercio
estiman para que una persona adquiera la calidad de comerciante.

Se hace más nítida la diferencia entre ambas figuras - comerciante y

empresario -, para el caso de las empresas constituidas bajo la forma de
sociedades comerciales, una tendencia se orienta en el sentido de considerar
la sociedad como el titular de la empresa; y otra, como la forma jurídica de la
empresa colectiva.

Tradicionalmente, el empresario se consideraba como la persona que da vida a

la empresa, que coordinaba y dirigía el proceso productivo arriesgando en ello
su capital. En esta definición, las figuras del empresario y del propietario de la
empresa se identifican, pues en el pasado los dos aspectos coincidían en una
misma persona. Hoy, sobre todo en las grandes empresas, el propietario (socio
capitalista) se distingue del empresario (quien la dirige).

En esta evolución, ha habido una serie de aportaciones teóricas que han ido
configurando la figura del empresario tal y como la entendemos en la
actualidad.

Para los economistas clásicos (Adam Smith, David Ricardo y John Stuart Mill),
el empresario era el capitalista o propietario del negocio, quién lo dirigía
personalmente y quién asumía el riesgo de su inversión.

Hasta mediados del siglo XIX, los economistas empezaron a diferenciar la

4
figura del empresario de la del capitalista. Marshall (1890) fue uno de los
primeros en hacerlo y, en este sentido, realizó una aportación fundamental, al
asignar al empresario el papel de coordinador del proceso productivo, elevando
la función empresarial a la categoría de cuarto factor de producción, junto con
la tierra, el trabajo y el capital. Para Marshall, el beneficio era la retribución que
se obtenía por esta función de coordinación.

4
Alfred Marshall (26 de julio de 1842-13 de julio de 1924) fue un economista británico. Marshall fue el
economista británico más brillante de su época, En 1890 publicó su obra Capital, Principios de economía,
que durante muchos años fue el principal libro de economía de todo el mundo.

51
Hoy, las empresas tienen que enfrentarse a un entorno caracterizado por su
complejidad y dinamismo como consecuencia de dos circunstancias:

 El aumento del tamaño de las empresas, cuya propiedad se reparte entre

numerosos accionistas.
 Los cambios tecnológicos y sociales, la globalización de los mercados y el
fuerte incremento de la competencia.

Estos hechos están favoreciendo un proceso de “profesionalización” del

empresario, que debe planificar, organizar, dirigir y controlar la actividad
empresarial con independencia de que sea o no el propietario. Especialmente
en las grandes empresas, la propiedad está repartida entre una gran cantidad
de accionistas y controlada por un consejo de administración. Este consejo
suele delegar en un equipo de directivos profesionales, que son los que
realmente dirigen la empresa y que, con frecuencia, gozan de un poder
superior al de los propietarios. Por el contrario, en las pequeñas empresas,
sobre todo en las de tipo familiar, propietario y empresario suelen coincidir en la
misma persona.

De lo antes precisado se puede concluir:

Dentro de la figura del empresario se pueden encontrar dos tipos:

 Empresario individual; persona física, quien para obtener unos

resultados, asume riesgos, y que con sus propios recursos materiales
deberán ser suficientes para garantizar sus actividades.
 Empresario colectivo; agrupación voluntaria de personas que bajo una
misma denominación o razón social, constituyen un fondo patrimonial
común, integrado por aportaciones de los socios, que se unen con el fin
de desarrollar las funciones propias de la actividad empresarial.

Clasificación de las empresas.

De acuerdo a lo establecido en la doctrina y la actividad económica que se
presenta, las empresas pueden clasificarse atendiendo a distintos criterios:
tamaño, giro o actividad a la que se dedican, según la procedencia del capital,
por su tipo jurídico, por su tamaño etc. Tomando en cuenta la actividad que
desarrollan pueden ser, de servicios, comerciales o industriales y en ambos
casos especializar el fin que persiguen: agrícolas, mineras o simplemente
industriales.

52
 En el Perú la clasificación de la empresa normalmente se plantea de la
siguiente forma; por el tamaño se clasifican en grandes, medianas, pequeñas y
micro empresas y en empresas cuyo titular es una persona individual o una
persona jurídica; por el tipo de propiedad públicas, privada y mixta; teniendo en
cuenta la calidad del empresario, se distinguen en empresas privadas, públicas
o de economía mixta. Asimismo teniendo en cuenta su tipo jurídico pueden ser
individual y sociedad.

CLASES DE EMPRESAS

Por su tamaño Por el tipo

Por su
propiedad actividad

Micro Publicas Productivas –

Pequeña Privadas Industriales
Mediana Mixtas Comerciales
Gran empresa Servicios

Las empresas a su vez pueden clasificarse legalmente:

 Según su titular.
 Según la forma jurídica que adopten.
 Según sus dimensiones.

1. Según su titular. Hablar de titular de la empresa es referirse a la persona

que ejerce el poder jurídico que le permite usar, disfrutar, disponer y
reclamar uno o varios bienes destinados a la actividad empresarial: bienes
materiales que conforman el patrimonio de la empresa.

Los titulares de la empresa pueden ser personas naturales o personas

jurídicas.

 Las personas naturales: La empresa unipersonal, es el negocio o

comercio individual propiamente dicho, en el cual el propietario desarrolla
toda la actividad, empresarial, aportando capital, trabajo, esfuerzo directriz
y cuya responsabilidad es ilimitada, es decir, responden frente a las
53
 deudas de la empresa no solo con él negocio; sino también con su
patrimonio personal, son empresas a título personal.

No existen disposiciones propias aplicables a estas empresas y no es

obligatoria su inscripción en Registro Públicos. Organizaran las empresas
unipersonales o individuales, destinando parte del total de su patrimonio a
la constitución de la empresa con el objetivo económico concurrente de
producir y comercializar bienes o prestar servicios; y simultáneamente,
prestar servicios conexos o no a su producción; a la par que generarse
renta para su personal aprovechamiento. Este patrimonio destinado a la
empresa puede ser en dinero y/o bienes; y estos últimos pueden ser
muebles o inmuebles.

Ventajas:
- Desde el punto de vista legal, este tipo de negocio sé crea y se liquida
fácilmente.
- Unidad de mando y acción, porque la propiedad, el control y la
administración de la empresa está en una sola persona.
- Flexibilidad por parte del empresario para reaccionar rápidamente en
casos de cambios bruscos en el mercado que puedan afectar a la
empresa.
- Un mínimo de regulaciones a las que hay que hacerles frente.

Desventajas:
- Responsabilidad ilimitada. El dueño tiene que estar preparado para
asumir las deudas de la empresa con todo su patrimonio personal, en
caso que los recursos de la empresa sean insuficientes para hacer
frente a las deudas”.
- Disponibilidad, de capital limitado: El capital generalmente está limitado
a la inversión del dueño; lo que puede representar serios problemas al
crecimiento futuro de la empresa.
- Falta de continuidad en caso de Incapacidad del dueño- Una
enfermedad del empresario que le impida participar activamente en el
manejo del negocio afectará las operaciones de este.

 Las personas jurídicas: Este tipo de persona jurídica tiene un patrimonio

distinto al de su propietario, la EIRL se forma por voluntad de una sola
persona, con bienes de su propiedad, a fin de desarrollar actividades
económicas exclusivas de, micro y pequeña empresa. Un mismo
propietario puede tener varias E.I.R.L.

54
 Características.

- Denominación. Al nombre que se le dé a la empresa deben seguirle las

siglas EIRL o la frase Empresa individual de Responsabilidad Limitada.
Ejemplo: La Iluminaria E.I.R.L. (la denominación que elijamos debe ser
original y no como la de otra empresa para evitar que este sea
rechazada por el Registro Mercantil).
- Titular: Es el dueño de la empresa. La empresa solo puede ser
propiedad de una persona.
- Administración: la administración está a cargo del dueño o de un
gerente. Si el mismo dueño se encarga de la administración será
llamado Titular - Gerente.
- Patrimonio: Son los bienes con los que se forma el capital de la
empresa. En la EIRL el patrimonio tiene que estar conformado
obligatoriamente con los aportes del propietario.
- Responsabilidad: Este tipo de persona jurídica responde a sus
compromisos con el patrimonio de la empresa.
- Órganos: (de decisión y administración). Son los niveles de autoridad al
interior de la empresa. En la EI.R.L. son:
El Titular.
El Gerente.
Cuando el propio dueño es a la vez Titular - Gerente, dirige ambos
órganos, es decir- toma decisiones sobre, los bienes que tienen la
empresa y las actividades que va a realizar.

Ventajas.
- Tiene un menor costo de constitución.
- Brinda una gran libertad de gestión a su propietario.
- Toda la utilidad es para el propietario.
- Presenta un riesgo limitado al capital de la empresa.

Desventajas.
- Implica un alto desgaste personal.
- El propietario asume el riesgo total de la empresa.
- Tiene menor capacidad para, conseguir capital.
- Presenta una mayor dificultad para liquidarse o disolverse.

2. Según la forma jurídica que adopten. Dentro de ellas se tienen a las

Empresas Individuales: como Persona Natural y la EIRL y las Empresas
Asociativas: Sociedad Anónima, Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada, Sociedades Colectivas, Sociedad en Comandita.

55
 Empresas Privadas

Individuales Asociativas

Persona natural Persona S.A.A S.A.C. S.C.R.L. Otras

(Empresa Jurídica
unipersonal) E.I.R.L

3. Según sus dimensiones. En la doctrina, existen diferentes criterios que se

utilizan para determinar el tamaño de las empresas, como el número de
empleados, el tipo de industria, el sector de actividad, el valor anual de
ventas, etc. Sin embargo, e indistintamente el criterio que se utilice, las
empresas se clasifican según su tamaño en:

Grandes Empresas: Se caracterizan por manejar capitales y financiamientos

grandes, por lo general tienen instalaciones propias, sus ventas son de
varios millones de dólares, tienen miles de empleados de confianza y
sindicalizados, cuentan con un sistema de administración y operación muy
avanzado y pueden obtener líneas de crédito y préstamos importantes con
instituciones financieras nacionales e internacionales.

Medianas Empresas: En este tipo de empresas intervienen varios cientos de

personas y en algunos casos hasta miles, generalmente tienen sindicato,
hay áreas bien definidas con responsabilidades y funciones, tienen sistemas
y procedimientos automatizados.

Pequeñas Empresas: En términos generales, las pequeñas empresas son

entidades independientes, creadas para ser rentables, que no predominan
en la industria a la que pertenecen, cuya venta anual en valores no excede
un determinado tope y el número de personas que las conforman no excede
un determinado límite.

Microempresas: Por lo general, la empresa y la propiedad son de propiedad

individual, los sistemas de fabricación son prácticamente artesanales, la
maquinaria y el equipo son elementales y reducidos, los asuntos
56
 relacionados con la administración, producción, ventas y finanzas son
elementales y reducidas y el director o propietario puede atenderlos
personalmente.

Los criterios usualmente aceptados para clasificar las empresas por su

tamaño son el número de trabajadores y el volumen de venta; hablar de las
empresas por su dimensión en el Perú se debe tomar en cuenta las
siguientes apreciaciones:

 Microempresa: ventas anuales hasta el monto máximo de 150 UIT.

 Pequeña empresa: ventas anuales superiores a 150 UIT y hasta el
monto máximo de 1700 UIT.
 Mediana empresa: ventas anuales superiores a 1700 UIT y hasta el
monto máximo de 2300 UIT.

REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES.

Las Reglas Generales aplicables a las Sociedades en el Perú, se regulan en el

Libro Primero, artículos del 1° al 49° de la Ley N°26887 – Ley General de
Sociedades- , estas reglas corresponden a los preceptos fundamentales que
poseen en su naturaleza las sociedades en común.

En el Perú, los tipos de sociedades que se pueden constituir son los siguientes:

1. Sociedad Anónima.
2. Sociedad Colectiva.
3. Sociedad en Comandita.
4. Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.
5. Sociedades Civiles.

Dentro de las reglas aplicables a las sociedades mercantiles se tienen:

1. Modalidades de la constitución. Las modalidades de constitución de las

sociedades se pueden agrupar en dos:
- Constitución simultánea en un solo acto por los socios fundadores.
- Constitución sucesiva mediante oferta a terceros contenida en
el programa de fundación otorgado por los fundadores.

a. Constitución simultánea. La cual es aplicable a todas las formas

societarias, dicho acto conlleva el acuerdo de la constitución como la
suscripción de las acciones. En contraste solamente para las
sociedades anónimas existe la posibilidad de constituirse, además, en

57
 forma sucesiva, esto es a través de la constitución por oferta a
terceros.
b. Constitución por oferta a terceros. La sociedad puede constituirse por
oferta a terceros, sobre la base del programa suscrito por los fundadores.

En el caso de la sociedad anónima, ésta puede constituirse bajo las dos

modalidades. Simultáneamente en un solo acto por los socios fundadores o en
forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de
fundación otorgado por los fundadores

La "oferta a terceros", no necesariamente es equivalente a la llamada oferta

pública, ya que tratándose de este último caso, según el segundo párrafo del
Artículo 56°, de la Ley, cuando la oferta a terceros tenga la condición legal de
oferta pública le es aplicable la legislación especial que regula la materia, que
no es otra que la Ley del Mercado de Valores y sus normas reglamentarias y
complementarias.

La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad

comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles sólo pueden
constituirse simultáneamente en un solo acto.

2. Pluralidad de socios. Pluralidad mínima exigida por la ley: Según la ley es

el mínimo a dos socios sean personas naturales o jurídicas. Y para los
accionistas y los acreedores futuros es que los fundadores tengan solvencia
económica para responder con sus obligaciones. Perdida de la pluralidad de
socios:

La pluralidad mínima es de dos socios. Sanciona está perdida con la

disolución de pleno derecho siempre y cuando esta pluralidad no sea
reconstituida en un plazo de 6 meses. Se cuenta desde el día que por el
motivo que sea la sociedad quedo reducida a un solo socio.

No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en

otros casos señalados expresamente por ley.

3. El acto constitutivo de la sociedad y la personalidad jurídica. La

sociedad se constituye por Escritura Pública, en la que está contenido el
pacto social, que incluye el estatuto. El Contenido y formalidades del acto
constitutivo son:

58
Del Pacto Social.
 Los datos de identificación de los fundadores.
 La manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir
una sociedad anónima;
 El monto del capital y las acciones en que se divide.
 La forma como se paga el capital y el aporte de cada accionista.
 El nombramiento y los datos de identificación de los primeros
administradores; y,
 El estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad

Contenido del Estatuto.

 La denominación de la sociedad;
 La descripción del objeto social;
 El domicilio de la sociedad;
 El plazo de duración de la sociedad, con indicación de la fecha de inicio
de sus actividades;
 El monto del capital, el número de acciones en que está dividido, el valor
nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita;
 Cuando corresponda, las clases de acciones en que está dividido el
capital, el número de acciones de cada clase y sus condiciones;
 El régimen de los órganos de la sociedad;
 Los requisitos para acordar el aumento o disminución del capital y para
cualquier otra modificación del pacto social o del estatuto;
 Las normas para la distribución de las utilidades; y,
 El régimen para la disolución y liquidación de la sociedad.

Pasos generales a seguir para la constitución.

 Suscripción del pacto social o del programa de constitución, cuando es
por oferta a terceros.
 Suscripción de las acciones con el correspondiente desembolso de los
aportes.
 Suscripción de la escritura pública.
 Inscripción en los Registros Públicos y en el Registro Público del Mercado
de Valores, de ser el caso.
 Inscripción en el RUC ante SUNAT.

Personalidad jurídica. La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su

inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción.
La personalidad jurídica significa ser sujeto de derechos y obligaciones.

59
4. Actos anteriores a la inscripción. La validez de los actos celebrados en
nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro está
condicionada a la inscripción y a que sean ratificados por la sociedad dentro
de los tres meses siguientes.

Todos los actos y contratos celebrados a nombre de la sociedad antes de su

inscripción en los RRPP (Registros Públicos), pueden ser convalidados.
Para esta convalidación se establecen dos requisitos:

 Que la sociedad culmine el proceso de constitución y se inscriban en los

RRPP.
 Que los actos sean ratificados por la sociedad dentro de los 3 meses
siguientes a la inscripción. En el caso no se cumplieran dichos requisitos
las personas que celebraron los actos y contratos son ilimitada y
solidariamente responsables frente a terceros.

5. Convenios entre socios o entre éstos y terceros. Son válidos ante la

sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los
convenios entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en que
le sean debidamente comunicados.

Si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el

pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos, sin perjuicio de la
relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron.

6. Denominación o Razón Social. La sociedad tiene una denominación o una

razón social, según corresponda a su forma societaria. En el primer caso
puede utilizar, además, un nombre abreviado.

No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón

social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se
demuestre legitimidad para ello. Las S.A. poseen denominación mientras
que las demás sociedades mercantiles poseen Razón Social.

7. Reserva de preferencia registral. Cualquiera que participe en la

constitución de una sociedad, o la sociedad cuando modifique su pacto
social o estatuto para cambiar su denominación, completa o abreviada, o su
razón social, tiene derecho a protegerlos con reserva de preferencia registral
por un plazo de treinta días, vencido el cual ésta caduca de pleno derecho.

60
 No se puede adoptar una razón social o una denominación, completa o
abreviada, igual o semejante a aquella que esté gozando del derecho de
reserva de preferencia registral.

8. Objeto social. Es uno de los requerimientos más importantes para una

sociedad. El fin social es la razón misma por la que la sociedad se
constituye.

Muchas otras decisiones de importancia dependen también del objeto social.

El monto del capital social, el nivel de endeudamiento de la sociedad, el
nombramiento de los primeros administradores, tienen como vinculación
directa con el objeto social e influye en la decisión de los socios.

La sociedad puede realizar actividades en aquellos negocios u operaciones

lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden
incluidos en el objeto social los actos que tienen por finalidad la realización
de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o
en el estatuto.

La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley

atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas.

9. Alcances de la representación. La sociedad está obligada hacia aquellos

con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de
sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les
haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u
operaciones no comprendidos dentro de su objeto social.

Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la

sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como
consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales
se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su
objeto social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe,
sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles. La
buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social.

10. Actos que no obligan a la sociedad. Quienes no están autorizados para

ejercer la representación de la sociedad no la obligan con sus actos,
aunque los celebren en nombre de ella.

61
 La responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre
sus autores.

11. Nombramientos, poderes e inscripciones. El nombramiento de

administradores, de liquidadores o de cualquier representante de la
sociedad así como el otorgamiento de poderes por ésta surten efecto
desde su aceptación expresa o desde que las referidas personas
desempeñan la función o ejercen tales poderes. Estos actos o cualquier
revocación, renuncia, modificación o sustitución de las personas
anteriormente o de sus poderes, deben inscribirse dejando constancia del
nombre y documento de identidad del designado o del representante,
según el caso.

Las inscripciones se realizan en el Registro del lugar del domicilio de la

sociedad No se requiere inscripción adicional para el ejercicio del cargo o
de la representación en cualquier otro lugar.

El gerente general o los administradores de la sociedad, según sea el caso,

gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal
por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario del
estatuto.

12. Derecho a solicitar inscripciones. Cualquier socio o tercero con legítimo

interés puede demandar judicialmente, el otorgamiento de la escritura
pública o solicitar la inscripción de aquellos acuerdos que requieran estas
formalidades y cuya inscripción no hubiese sido solicitada al Registro
dentro de los plazos señalados en el artículo siguiente.

Toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito tiene derecho a que el

Registro inscriba su renuncia mediante solicitud con firma notarialmente
legalizada, acompañada de copia de la carta de renuncia con constancia
notarial de haber sido entregada a la sociedad.

13. Plazos para solicitar las inscripciones. El pacto social y el estatuto

deben ser presentados al Registro para su inscripción en un plazo de
treinta días contados a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura
pública.

La inscripción de los demás actos o acuerdos de la sociedad, sea que

requieran o no el otorgamiento de escritura pública, debe solicitarse al
Registro en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de

62
 realización del acto o de aprobación del acta en la que conste el acuerdo
respectivo.

14. Ejercicio de poderes no inscritos. Cuando un acto inscribible se celebra

mediante representación basta para su inscripción que se deje constancia
o se inserte el poder en el cual se actúa.

15. Responsabilidad por la no inscripción. Los otorgantes o

administradores, según sea el caso, responden solidariamente por los
daños y perjuicios que ocasionen como consecuencia de la demora en que
incurran en el otorgamiento de las escrituras públicas u otros instrumentos
requeridos o en las gestiones necesarias para la inscripción oportuna de
los actos y acuerdos.

16. Domicilio: Es el lugar, señalado en el estatuto, donde la sociedad

desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su
administración.

La sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio peruano,

salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su
domicilio fuera del país.

17. Sucursales y otras dependencias. La sociedad constituida en el Perú,

puede establecer sucursales u oficinas en otros lugares del país o en el
extranjero.

La sociedad constituida y con domicilio en el extranjero que desarrolle

habitualmente actividades en el Perú puede establecer sucursal u oficinas
en el país y fijar domicilio en territorio peruano para los actos que practique
en el país. De no hacerlo, se le presume domiciliada en Lima.

18. Duración de la sociedad. La duración de la sociedad puede ser por plazo

determinado o indeterminado.

19. Los aportes. Cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se
haya comprometido a aportar al capital. El aporte que se transfiere a la
sociedad es en propiedad, salvo que se estipule que se hace a otro título,
en cuyo caso la sociedad adquiere sólo el derecho transferido a su favor
por el socio aportante.

63
 El aporte de bienes no dinerarios se considera efectuado al momento de
otorgarse la escritura pública; y los aportes en dinero se desembolsan en la
oportunidad y condiciones estipuladas en el pacto social. El aporte que
figura pagado al constituirse la sociedad o al aumentarse el capital debe
estar depositado, a nombre de la sociedad, en una empresa bancaria o
financiera del sistema financiero nacional al momento de otorgarse la
escritura pública.

20. Aporte no dinerario - derechos de crédito. Si el pacto social admite que

el socio aportante entregue como aporte títulos valores o documentos de
crédito a su cargo, el aporte no se considera efectuado hasta que el
respectivo título o documento sea íntegramente pagado.

Si el pacto social contempla que el aporte esté representado por títulos

valores o documentos de crédito en los que el obligado principal no es el
socio aportante, el aporte se entenderá cumplido con la transferencia de los
respectivos títulos o documentos, con el endoso de los respectivos títulos
valores o documentos y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista
en la ley.

21. El patrimonio social: Definición de patrimonio y capital social.

Jurídicamente, el patrimonio es el conjunto formado por el activo y el pasivo
de una persona, este concepto es aplicable tanto para personas naturales
como para personas jurídicas. El patrimonio es el respaldo de las
obligaciones de una persona.

La Ley General de Sociedades - Artículo 31 dispone.- El patrimonio social:

“El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin
perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas
societarias que así lo contemplan.”

Ley General de Sociedades - Artículo 32.- Responsabilidad del nuevo

socio:
“Quien adquiere una acción o participación en una sociedad existente
responde, de acuerdo a la forma societaria respectiva, por todas las
obligaciones sociales contraídas por la sociedad con anterioridad. Ningún
pacto en contrario tiene efectos frente a terceros.”

Ley General de Sociedades – Artículo 51 – Capital y responsabilidad de los

socios:
“En la sociedad anónima el capital está representado por acciones
nominativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no
64
 responden personalmente de las deudas sociales. No se admite el aporte
de servicios en la sociedad anónima.”

22. Nulidad del pacto social. Una vez inscrita la escritura pública de
constitución, la nulidad del pacto social sólo puede ser declarada:

- Por incapacidad o por ausencia de consentimiento válido de un número

de socios fundadores que determine que la sociedad no cuente con la
pluralidad de socios requerida por la ley;
- Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que
interesan al orden público o a las buenas costumbres; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 410° de la Ley General de Sociedades;
- Por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas u
omitir consignar aquellas que la ley exige; y,
- Por omisión de la forma obligatoria prescrita o establecida.

23. Beneficios y pérdidas. La distribución de beneficios a los socios se realiza

en proporción a sus aportes al capital. Sin embargo, el pacto social o el
estatuto pueden fijar otras proporciones o formas distintas de distribución
de los beneficios.

Todos los socios deben asumir la proporción de las pérdidas de la sociedad

que se fije en el pacto social o el estatuto. Sólo puede exceptuarse de esta
obligación a los socios que aportan únicamente servicios. A falta de pacto
expreso, las pérdidas son asumidas en la misma proporción que los
beneficios.

Está prohibido que el pacto social excluya a determinados socios de las

utilidades o los exonere de toda responsabilidad por las pérdidas.

24. Reparto de utilidades. La distribución de utilidades sólo puede hacerse en

mérito de los estados financieros preparados al cierre de un período
determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde
el directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de
las utilidades que se obtengan.

Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades hasta que

el capital sea reintegrado o sea reducido en la cantidad correspondiente.

Tanto la sociedad como sus acreedores pueden repetir por cualquier

distribución de utilidades hecha en contravención con este artículo, contra
los socios que las hayan recibido, o exigir su reembolso a los

65
 administradores que las hubiesen pagado. Estos últimos son
solidariamente responsables.

Sin embargo, los socios que hubiesen actuado de buena fe estarán

obligados sólo a compensar las utilidades recibidas con las que les
correspondan en los ejercicios siguientes, o con la cuota de liquidación que
pueda tocarles

25. Emisión de títulos y documentos. Para la emisión de los títulos y

documentos a que se refiere esta ley, se puede utilizar, en lugar de firmas
autógrafas, medios mecánicos o electrónicos de seguridad.

26. Arbitraje. Conciliación. No procede interponer las acciones judiciales

contempladas en la Ley General de Sociedades o en las de aplicación
supletoria a ésta cuando exista convenio arbitral obligatorio contenido en el
pacto social o en el estatuto que someta a esta jurisdicción resolver las
discrepancias que se susciten.

La norma es de aplicación, a la sociedad, a los socios o administradores

aun cuando al momento de suscitarse la controversia hubiese dejado de
serlo y a los terceros que al contratar con la sociedad se sometan a la
cláusula arbitral. El estatuto también puede contemplar el uso de
mecanismos de conciliación extrajudicial con arreglo a la ley de la materia.

SOCIEDADES IRREGULARES.

5
La doctrina es casi unánime al señalar que
la sociedad irregular es aquella que ha
celebrado un pacto de constitución
adecuado a una forma societaria conocida y
válida, pero que por cualquier circunstancia
no ha cumplido con terminar el respectivo
proceso de fundación o lo ha realizado con
alguna irregularidad formal. Nuestra Ley
General de Sociedades, regula esta figura
legal en el artículo 423º que dispone: “Es
irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la
situación de hecho que resulta en sociedad sin haberla constituido o inscrito”.
(…)

5
Enrique Elías en Derecho Societario Peruano, 2003, Trujillo-Perú. Pág 914.

66
Asimismo, nuestra Ley General de Sociedades, considera y regula a la
sociedad irregular como un género dentro del cual se ubica a las sociedades de
hecho, a las sociedades en formación que devienen en irregulares, a las
sociedades que siguen operando pese a haber incurrido en alguna causal de
disolución, a las sociedades que se hayan transformado irregularmente, entre
otras.

Clases de sociedades irregulares.

a) Sociedad irregular en formación. Son aquellas que realizan actividades

antes de cumplir con las formalidades propias de su inscripción, es decir,
antes de adquirir la personería jurídica que se logra con la inscripción en
los Registros Públicos.

Algunos autores señalan que

los únicos actos que puede
realizar este tipo de sociedades
son los relacionados
estrictamente a formalizar y
tramitar lo necesario para
constituir la empresa, a opinión
6
de Elías La Rosa de que la
empresa no sólo puede hacer
esos trámites, sino que mientras se encuentren dentro de los plazos
previstos por la norma pueden paralelamente realizar actividades propias
del objeto social. Esto se ve concordado con las normas tributarias, donde
la SUNAT exige para el otorgamiento del RUC la escritura pública de
constitución y no excluyentemente la Partida Registral donde conste
inscrita la sociedad y desde ese momento se entiende que se ejercen
actividades propias del giro del negocio.

De acuerdo a lo que establece el artículo 423º Ley General de Sociedades,

la sociedad en formación será irregular cuando continúe operando una vez
transcurrido el plazo legal para el otorgamiento de la escritura pública de
constitución y/o para su inscripción en el registro. Los socios deben:

- Solicitar el otorgamiento de la escritura pública de constitución en un plazo

no mayor a los sesenta días constados desde que los socios fundadores
han firmado el pacto social, tratándose de constitución simultánea.
-

6
Enrique Elías en Derecho Societario Peruano, 2003, Trujillo-Perú. Pág 908.

67
- Solicitar el otorgamiento de la escritura pública de constitución en un plazo
no mayor de treinta días desde que la asamblea designó al o los firmantes
de dicha escritura, tratándose de constitución por oferta a terceros; y.
- Solicitar la inscripción de la sociedad en el Registro en un plazo no mayor a
los treinta días desde que se otorga la escritura pública de constitución, ya
sea que estemos en una constitución simultánea o por oferta a terceros.

b) Sociedad de hecho. Es la agrupación de personas que actúan

normalmente como miembros de una sociedad que no ha sido
formalizada; asimismo son definidas como aquella que se origina en un
acuerdo por escrito, que consiga la intención de formar una sociedad pero
sin adecuarla a ninguno de los tipos de sociedad regulados por la ley.

La sociedad de hecho se diferencia de la sociedad irregular en que en la

sociedad irregular se encuentran todos los elementos propios de una
sociedad, faltando solamente el cumplimiento de uno o más requisitos
formales para su fundación o para su operación conforme a la ley. En
cambio, la sociedad de hecho no tiene base instrumental que le sirva de
sustento, desde que o ésta no existe o, de existir, no cumple con
adecuarse a las características de ningún tipo de sociedad admitido por la
ley que no ha sido formalizada.

c) Sociedad irregular, propiamente dicha. Son aquellas que cumplen todos

los requisitos para ser considerados como sociedad salvo alguno o algunos
requisitos formales para su constitución u operación. Debe ser formal ya
que si fuera de fondo como la ausencia de consentimiento válido, objeto
contrario al orden público, omisión de forma prescrita entre otros
estaríamos en el campo de la nulidad del pacto social regulada en el
artículo 33º de la LGS.

Se considera también causal de irregularidad, si se

ha caído en alguna causal de disolución prevista en
el artículo 407º de nuestra Ley General de
Sociedades, como por ejemplo: vencimiento del
plazo de duración; conclusión del objeto social,
continuada inactividad de la junta general, falta de
pluralidad de socios etc.

En consecuencia, se tiene que si la sociedad

continúa operando una vez transcurrido el plazo previsto en la Ley caerá en
irregularidad.

68
Así por ejemplo si transcurridos seis meses desde que perdió su pluralidad
de socios no lo regulariza, entre otros supuestos; se extinguirá la sociedad
de pleno derecho, no permitiendo –por tanto- la subsanación dentro del
plazo de seis meses.

Finalmente que de acuerdo a lo dispuesto en nuestra LGS, una sociedad

caerá en irregular si se transforma contraviniendo las disposiciones de la
Ley societaria. Por ejemplo una SA desea adoptar la forma societaria de
una EIRL, que resultaría imposible por la existencia de pluralidad de socios.

69
 UNIDAD VI
PRINCIPALES SOCIEDADES MERCANTILES REGULADAS EN LA LEY
GENERAL DE SOCIEDADES - Ley N° 26887 -

Introducción.
A manera de introducción, es necesario
precisar, que una sociedad con fines
empresariales, se constituye por el
acuerdo voluntario de un grupo de
personas – naturales o jurídicas -, que
deciden aportar, bienes o servicios para
el ejercicio en común de actividades
económicas. Asimismo, al referirnos a
este tipo de sociedades, es preciso
mencionar que nos estamos refiriendo al Derecho Societario que ha decir de
Guillermo Cabanellas de las Cuevas, se define; “el Derecho Societario se
define, en realidad por estar constituido por normas dirigidas exclusivamente a
regir la constitución, organización jurídica y extinción de las sociedades, en
contraposición a las que se aplican a tales actos sin agotar en tal función los
límites o fines de su existencia jurídica”.

Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 2° de la Ley General de

Sociedades – Ley N° 26887 – “toda sociedad debe adoptar alguna de las
7
formas previstas en la Ley ” (….)

Contrato de sociedades.

Es aquel contrato, por el cual dos o más personas se unen voluntariamente y

se obligan a hacer un aporte en bienes, dinerario o no, servicios o trabajo
apreciable en dinero, con el fin de obtener entre sí los beneficios o las
utilidades que se generan en la empresa o actividad social. La sociedad forma
una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados, No
hay sociedad, si cada uno de los socios no aporta algún bien en común, ya sea
que consista en dinero, bienes, servicios. Se requiere que los acuerdos del
contrato social consten por escrito a fin de establecer derechos y obligaciones
de los socios así como también en caso de controversias entre los mismos la
forma de cómo resolver los conflictos.

7
Ley General de Sociedades – Ley N° 26887

70
Sociedad Mercantil.

Es aquella agrupación de personas,

jurídicamente constituidas y que existen bajo
una denominación o razón social; las mimas
que son conformadas por el acuerdo de
voluntades de un grupo de personas llamadas
socios, para el ejercicio en común de una
actividad económica con el fin de repartirse las
utilidades; la nota características de las sociedades mercantiles es que “buscan
un fin común de carácter económico con propósito de lucro”.

Toda sociedad para que exista jurídicamente, es necesario que existan más de
dos personas – naturales o jurídicas -, que se obliguen patrimonialmente a
partir de un trato unitario para la consecuencia de un fin común. La constitución
de las sociedades mercantiles deberá hacerse ante un notario público mediante
escritura pública que se inscribirá en el Registro Público.

Existen varios tipos de sociedades, las cuales se caracterizan por velar los
intereses de sus asociados dependiendo de la cantidad de personas a
conformar, el tipo de capital, utilidades y el objeto social que se pretenda.

Las empresas asociativas son personas jurídicas que están constituidas como
sociedades. Estas pueden estar integradas por:

 Varias personas naturales.

 Personas naturales y personas jurídicas.
 Varias personas jurídicas.
 Las más importantes son:
Las sociedades Anónimas (Abiertas y Cerradas).
Las Sociedades Comerciales de Responsabilidad Limitada (S.C.R.L)

Ventajas.
- Posibilitan unir pequeños capitales para formar una empresa más sólida.
- La gestión empresarial es colectiva y el poder de decisión está menos
concentrado.
- Aprovechan los contactos financieros y comerciales que tengan los socios
para las gestiones de la empresa.
- Los riesgos son compartidos entre los socios.
- Posibilitan unir pequeños capitales para formar una empresa más sólida.

71
- La gestión empresarial es colectiva y el poder de decisión está menos
concentrado.
- Aprovechan los contactos financieros y comerciales que tengan los socios
para las gestiones de la empresa.
- Los riesgos son compartidos entre los socios.

Desventajas.
- Un mal entendimiento entre los socios puede traer problemas de autoridad y
de poder que podrían debilitar a la empresa.

SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA S. C. R. L.

Es la unión de uno o más Personas

Naturales o Jurídicas; es una sociedad
de naturaleza mercantil, fundada sobre
una base familiar, donde los socios se
conocen, por eso las participaciones no
están incluidas en títulos valores ni en
acciones.

Es una sociedad de capitales, con

responsabilidad limitada, el capital
social está representado por participaciones iguales, acumulables e indivisibles,
que no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones.

Los socios no pueden exceder de veinte y no responden personalmente por las

obligaciones sociales. Se encuentra regulada en los Arts. Arts. 283, 284, 285,
291, 294, 299 de nuestra Ley General de Sociedades.

Características.

- Es una alternativa típica para empresas familiares.

- Requiere de un mínimo de dos socios y no puede exceder de veinte (20)
socios.
- Los socios tienen preferencia para la adquisición de las aportaciones. Es
posible realizar, la transferencia de aportes, teniendo, prioridad los socios de
la empresa. Si pasado un tiempo los socios no las adquieren pueden
transferirse a terceros.
- El Capital Social está integrado por las aportaciones de los socios.

72
- Al constituirse la sociedad, el capital debe estar pagado en no menos del
25% de cada participación. Asimismo debe estar depositado en una entidad
bancaria o financiera del sistema financiero nacional a nombre de la
sociedad.
- La responsabilidad de los socios, se encuentra delimitada por aporte
efectuado, es decir, no responden personalmente o con patrimonio por las
deudas u obligaciones de la empresa.
- La voluntad de los socios que representen la mayoría del capital social regirá
la vida de la sociedad. El estatuto determina la forma y manera como se
expresa la voluntad de los socios, pudiendo establecer cualquier medio que
garantice su autenticidad.
- Está integrada por los siguientes órganos: Junta General de
Participacionistas y la Gerencia.
- La Administración de la sociedad se encarga a uno o más gerentes, socios o
no, quienes la representan en todos los asuntos relativos a su objeto.

Nombre de la Sociedad. Tiene una denominación, pudiendo utilizar además

un nombre abreviado, al que en todo caso, debe añadir la indicación "Sociedad
Comercial de Responsabilidad limitada" o su abreviatura "S.R.L." (Art. 284°,
Ley 26887).

El nombre que se elige seguido de las siglas SCRL por ejemplo: Siempre
Unidos SCRL.

LA SOCIEDAD ANÓNIMA (S.A.)

Se encuentra regulada en Ley General de Sociedades Ley N° 26887 Art. 111 al

167-, Libro l y libro ll y en Decreto Supremo N° 093-2002-EF del 15.06.02.
Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores.

La sociedad anónima es una sociedad de

capitales, con responsabilidad limitada, en
la que el capital social se encuentra
representado por acciones, y en la que la
propiedad de las acciones está separada
de la gestión de la sociedad.

Nace para una finalidad determinada. Los

accionistas no tienen derecho sobre los bienes adquiridos, pero si sobre el
capital y utilidades de la misma. El proceso de constitución de las S.A. es más
compleja que el de otras organizaciones empresariales.

73
Su capital está compuesto por las acciones de los socios, las cuales tienen un
valor asignado en el momento de conformar la sociedad, Las deudas
contraídas por la -empresa afectan solamente a. sus acciones y no a los bienes
personales ni a otras inversiones de los socios.

Nombre: El nombre que se elija seguido de las siglas S.A. por ejemplo:
Corporación Logística Integral S.A. pudiendo ser su abreviatura “CORPLI
S.A.C”.

Características.
- Sociedad de Capitales. Se forma gracias a los aportes de los socios, sin los
cuales no podría existir la sociedad.
- División de capital en títulos negociables denominados acciones.- Las
acciones representan una parte alícuota del capital y son negociables. La
titularidad de las acciones de la sociedad confiere una serie de derechos
indesligables, relacionados con la toma de decisiones en la sociedad y la
participación en los rendimientos económicos de la misma.
- Responsabilidad Limitada.- Los socios no responden personalmente por las
deudas sociales.
- Mecanismo Jurídico Particular.- La propiedad y la gestión de la empresa se
encuentran desligados. Se basa en la existencia de tres órganos de
administración que deciden las labores de dirección y gestión de la empresa:
la junta general de accionistas, el directorio, y la gerencia.
- La sociedad se disuelve por el vencimiento de su plazo de duración, conclusión de
su objeto social, acuerdo adoptado con arreglo al estatuto, y otras formas previstas
en la Ley.

Modalidades de constitución. Se han previsto dos modalidades:

1) Constitución Simultánea o Privada donde en un solo acto los socios

fundadores, que son los que suscriben y pagan el capital, acuerdan los
términos del pacto social y del estatuto, firman la minuta y otorgan la
escritura pública de constitución de la nueva sociedad.

2) Constitución por suscripción pública en

forma sucesiva mediante oferta a
terceros contenida en el programa de
fundación otorgado por los socios
fundadores. Esta segunda modalidad
está reservada sólo para la Sociedad
Anónima. Aquí existe un proceso
previo, regulado por la Ley, que tiene

74
 por objeto reunir a los socios que suscriban y paguen las acciones de la
nueva sociedad; sólo después de culminado el proceso se puede otorgar la
minuta y la escritura pública de constitución.

Órganos de la sociedad.
- Junta General de Accionistas.
- Directorio,
- Gerencia.

Transferencia. Los socios son libres de transferir sus acciones, debiéndose

comunicar el hecho por escrito a la Junta General y anotarse el cambio en el
Registro de Acciones.

Modificación de estatutos. La modificación se realiza por acuerdo mayoritario

de los accionistas de la empresa.

Repartición de utilidades: Las utilidades conseguidas se reparten en forma

proporcional a las acciones que posea cada socio.

Acción. Es el valor que representa una parte alícuota del capital social.
Concede derechos e impone obligaciones a su titular o propietario.

 Las acciones se crean en virtud al pacto social o con posterioridad a la

constitución de la sociedad en virtud a un acuerdo de la Junta General de
Accionistas.
 Para proceder a la emisión de acciones, es necesario que se hayan suscrito
y que se haya pagado su valor en, por lo menos, un 25%. No confundir la
emisión de las acciones con la emisión del certificado de acciones.

Clases de acciones.
Como regla general, todas las acciones confieren los mismos derechos y las
mismas obligaciones. Sin embargo, al interior de una sociedad es posible
emitir distintas clases de acciones, si así lo establece el pacto social o el
acuerdo de la Junta General de Accionistas.

 Cada clase de acciones tiene sus propios derechos y obligaciones. Las

acciones pertenecientes a una misma clase deben conferir los mismos
derechos y obligaciones.

 Si se desean modificar las condiciones de una clase de acciones o eliminar

una clase, se requiere el acuerdo en junta especial de los titulares de dicha
clase.

75
 Lo más usual, es establecer clases de acciones con derecho a voto y sin
derecho a voto, pero que gozan de un derecho a un dividendo preferencial y
a una participación preferencial en la distribución del patrimonio remanente
en caso de disolución.

 Las acciones se registran y controlan en una matrícula de acciones, que en

el caso de las sociedades anónimas ordinarias y anónimas cerradas se lleva
en libros privados y en el caso de las anónimas abiertas, se llevan en
registros electrónicos en sociedad administradoras de valores.

Limitaciones a la transferencia. Como regla general, las acciones son valores

transferibles libremente. Sin embargo, en el caso de la sociedad anónima
pueden establecerse restricciones en el estatuto o por pacto entre los socios.
Lo más usual, es conceder un derecho de adquisición preferente para evitar el
ingreso de terceros a la sociedad.

 En el caso de la sociedad anónima cerrada este derecho de adquisición

preferente se aplica por defecto.
 En el caso de la sociedad anónima abierta, está prohibido limitar la libre
transferencia.

El aumento de capital. Todo aumento de

capital tiene como efecto o la emisión de
nuevas acciones o el incremento del valor
nominal de las acciones ya existentes. La
Ley General de Sociedades permite el
incremento del capital por las siguientes
modalidades:

- Nuevos aportes;
- La capitalización de créditos contra la sociedad.
- La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital,
excedentes de revaluación.

 El aumento de capital debe ser acordado por la junta de accionistas.

 Este acuerdo debe ser elevado a escritura pública ante notario y se debe
inscribir en los Registros Públicos.
 Se deben verificar también los requisitos adicionales que se hayan previsto
en el estatuto de cada sociedad.

76
 Nuestra Ley General de Sociedad (Ley N° 26887) incluye de manera
específica dos tipos de Sociedad Anónima, denominadas:

- Sociedad Anónima Cerrada: (S.A.C.) (Art. 234).

- Sociedad Anónima Abierta. (S.A.A.) (Art. 249).

Formas especiales de la Sociedad Anónima.

SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA (S.A.C.).

La Sociedad Anónima Cerrada, son aquellas que comúnmente se denomina
también “de familia”, está reservada para un grupo pequeño de personas que
recurre a un modelo en el que, con gran relevancia del elemento personal,
propio de las sociedad de personas, se desea limitar la responsabilidad de los
accionistas al aporte efectuado.

Es un régimen especial facultativo que opera en sociedades anónimas. Las

características especiales de su régimen son las siguientes;

a) Derecho de Adquisición Preferente (Art. 237° de la LGS).

Se contempla que ante la eventualidad de que un accionista se proponga
transferir total o parcialmente sus acciones a cualquier persona (otra
accionista o un tercero). Deberá posibilitar el derecho de adquisición
preferente a los demás accionistas.

Se regula, de esta forma el derecho de preferencia o de tanteo, que

beneficia tanto a los- socios como a la sociedad que tiene el carácter de
inderogable en este tipo de Sociedad Anónima.

b) La S.A.C. se constituye en acto único.

c) Está compuesta por un mínimo, de: dos y un máximo de veinte accionistas.

d) No tiene acciones inscritos en el Registro Público del mercado de valores.

e) Las transferencias de acciones y su valuación se encuentran reguladas en el

Estatuto mediante el cual se establecen pactos, plazos y condiciones.

f) Órganos de Gobierno:
- Junta General de Accionistas, integrado por el número de socios, para
resolver. asuntos relacionados con la marcha de la sociedad.

77
 - Directorio, órgano colegiado compuesto por los Directores con facultades,
de gestión y representación legal, el directorio, puede ser –unipersonal o
no existir en la S.A.C.
- Gerente, persona encargada de la Administración directa e inmediata de
la sociedad anónima y de ejecutar las decisiones del Directorio.

SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA.(S.A.A)

Es una sociedad de capitales, con responsabilidad

limitada donde los accionistas no tienen derecho
sobre los bienes adquiridos, pero si sobre el
capital y utilidades de la misma.

La S.A.A. se identifica con la gran sociedad

anónima capital que recurre al capital de muchos a
través del ahorro público concebida como un
mecanismo jurídico emisor de títulos negociables.

El objetivo de sus accionistas es asegurarse una inversión rentable, para lo

cual resulta indispensable la movilidad del capital del profesionalismo de la
administración y el control de una forma de inversión que se considera pública.

En nuestro país. La Sociedad Anónima, es abierta forzosamente en las

circunstancias señaladas en los numerales 1,2 y 3 del artículo 249° de la LGS,
así se tiene:

1. Si se ha hecho oferta pública primaria de acciones u obligaciones

convertibles en acciones.
2. Si se tiene más de 750 accionistas.
3. Si más del 35% de su capital pertenece a 175 o más accionistas.

Sin considerar dentro de este número a aquellos accionistas cuya tenencia

accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del 5%. del
capital.

Asimismo, la sociedad anónima es abierta facultativamente en los siguientes

supuestos, (numerales 4 y 5 del art. 249 de la LGS):

a) Si se constituye como tal.

b) Si todos los accionistas con derecho a voto aprueban por unanimidad la
adaptación a dicho régimen.

78
a) SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA.

CARACTERÍSTICAS Es aquella que realizó oferta primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones, tiene más de
750 accionistas, más del 35% de su capital pertenece a 175 o más accionistas, se constituye como tal o
sus accionistas deciden la adaptación a esta modalidad.

DENOMINACIÓN La denominación es seguida de las palabras "Sociedad Anónima Abierta", o de las siglas "S.A.A."

ÓRGANOS Junta General de Accionistas, Directorio y Gerencia

CAPITAL SOCIAL Representado por participaciones y deberá estar pagada cada participación por lo menos en un 25%

DURACIÓN Determinado o Indeterminado

TRANSFERENCIA La transferencia de acciones debe ser anotada en el Libro de Matrícula de Acciones de la Sociedad.

b) SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA.

CARACTERÍSTICAS De 2 a 20 accionistas.

DENOMINACIÓN La denominación es seguida de las palabras "Sociedad Anónima Cerrada", o de las siglas "S.A.C."

ÓRGANOS Junta General de Accionistas, Directorio (opcional) y Gerencia

CAPITAL SOCIAL Aportes en moneda nacional y/o extranjera y en contribuciones tecnológicas intangibles.

DURACIÓN Determinado o Indeterminado

TRANSFERENCIA La transferencia de acciones debe ser anotada en el Libro de Matrícula de Acciones de la Sociedad.

c) SOCIEDAD ANÓNIMA.

CARACTERÍSTICAS 2 accionistas como mínimo. No existe número máximo.

DENOMINACIÓN La denominación es seguida de las palabras "Sociedad Anónima", o de las Siglas "S.A."

ÓRGANOS Junta General de Accionistas, Directorio y Gerencia.

CAPITAL SOCIAL Aportes en moneda nacional y/o extranjera, y en contribuciones tecnológicas intangibles.

DURACIÓN Determinado o Indeterminado

TRANSFERENCIA La transferencia de acciones debe ser anotada en el Libro de Matrícula de Acciones de la Sociedad.

OTRAS CLASES DE SOCIEDADES.

SOCIEDAD COLECTIVA. Su razón social lleva el nombre de todos los socios,

o de algunos de ellos, agregando la expresión Sociedad Colectiva o las siglas
“S.C”; el nombre de la persona que figure en la razón social sin ser socio,
responde como si lo fuera. Todos los socios responden solidaria e
ilimitadamente por las obligaciones de la sociedad y todo pacto en contrario no
produce efectos contra terceros. La sociedad tiene un plazo fijo de duración.

79
Los votos se computan por personas, salvo estipulación diferente (arts. 265º,
266º, 267º, 269º LGS).

SOCIEDAD EN COMANDITA.
Su razón social se integra con el nombre de todos los socios colectivos, o de
alguno de ellos, agregando las expresiones Sociedad en Comandita o
Sociedad en Comandita por Acciones, o sus siglas “S. en C” o “S. en C por A.”
El socio comanditario cuyo nombre figura en la razón social, responde frente a
terceros como si fuera comanditario por las obligaciones sociales y los socios
comanditarios solo hasta la parte del capital que se hayan comprometido
aportar. El pacto social indicara quienes son los socios colectivos y quienes los
comanditarios.

A la sociedad en comandita simple (S. en C.) se aplican las disposiciones

relativas a la Sociedad Colectiva y los aportes sociales sólo pueden ser en
especie o en dinero pero no pueden estar representados por acciones ni por
cualquier titulo negociable; y a la Sociedad en Comandita por Acciones (S. en
C. por A.) se aplican las normas relativas a la Sociedad Anónima. El integro del
capital dividido en acciones, ya sea que pertenezcan a los socios colectivos o
a los comanditarios (arts. 278º, 279º, 281º, 282º LGS).

SOCIEDADES CIVILES.
Se constituyen para un fin común de carácter económico mediante el ejercicio
de una profesión, oficio, pericia, practica u otro tipo de actividades personales
por alguno, algunos o todos los socios. Puede ser ordinaria o de
responsabilidad limitada. En la primera, los socios responden en forma
personal y subsidiaria en proporción a sus aportes salvo pacto distinto; y, en la
segunda, no excederán de 30 y no responden personalmente por las deudas
sociales.

Ambas sociedades integran su razón social con el nombre de uno o mas socios
y con a indicación de Sociedad Civil o su abreviatura “S. Civil de R.L.” (art.
295º, 296 LGS).

CONTRATOS ASOCIATIVOS.

Base legal.
Los contratos asociativos han sido
regulados en el Libro Quinto de la Ley N°
26887, Ley General de Sociedades 438° al
448°, y dentro de ellos encontramos a la

80
Asociación en Participación y el contrato de Consorcio.

Definición.
Se denomina contrato asociativo, aquel contrato en el cual las partes se unen
para alcanzar un fin común para todos, sin dar nacimiento a una persona
jurídica y sin afectar los intereses individuales de cada uno, debe constar por
escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro. Crea y regula relaciones de
participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés
común de los intervinientes.

Estos contratos son de uso muy frecuente, ya que las operaciones objeto del
contrato pueden ser de cualquier naturaleza, no necesariamente comerciales;
pueden tener por objeto obras de construcción, arrendamiento o agricultura,
entre otras actividades.
Se trata de un contrato de gran versatilidad, especialmente por cuanto no
requiere de mayores formalidades, ya que es suficiente un contrato escrito, que
no se inscribe en los Registros Públicos y no adquiere personería jurídica
alguna, como es en el caso de las sociedades.

A estos contratos también se les conoce como contratos de colaboración,

contratos plurilaterales, contratos de organización, o contratos asociativos.

a. Contrato de Asociación en Participación.

Es el contrato por el cual una persona
denominada asociante concede a otra u
otras personas denominadas asociados,
una participación en el resultado o en las
utilidades de uno o de varios negocios o
empresas del asociante, a cambio de
determinada contribución.

Este contrato es conocido como cuentas

en participación, sociedad tácita, sociedad accidental, sociedad secreta y
contrato en participación.

Las cuentas en participación son un contrato de colaboración económica por

el que uno o varios sujetos aportan capital o bienes a otro para participar en
los resultados (ganancias o pérdidas) de un acto o actividad que este
desarrolle enteramente en su nombre y por su cuenta.

Características. Dentro de sus características se tienen:

81
- El asociante actúa en nombre propio.
- La asociación en participación no
tiene razón social ni denominación.
- La gestión del negocio o empresa
corresponde única y exclusivamente
al asociante.
- No existe relación jurídica entre los
terceros y los asociados.
- Los terceros no adquieren derechos
ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni éstos ante aquéllos.
- El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a
ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante
que son objeto del contrato.
- Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del
negocio realizado y al término de cada ejercicio.

Sujetos que intervienen.

- Asociante. La persona que aporta bienes o capital en busca de un
rendimiento económico.
- Asociado. La persona que recibe la aportación y la destina al objeto
pactado.

Derechos y obligaciones del asociado.

- Efectuar la aportación convenida.
- Exigir la ejecución de las operaciones pactadas.
- No inmiscuirse en la gestión del negocio.
- Percibir las ganancias y retirar el capital al cumplimiento del contrato.
- En caso de pérdidas, soportar la parte que le corresponde.

Derechos y obligaciones del asociante.

- Disponer del aporte del asociado en la forma convenida.
- Dirigir el negocio objeto del contrato.
- Hacer la liquidación de beneficios en su oportunidad.
- Percibir las ganancias en la forma convenida.
- Cargar las pérdidas según lo pactado

Limitación de asociar.
El asociante puede atribuir participación en el mismo negocio o empresa a
otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados.

82
 Presunción de propiedad de los bienes contribuidos.
Respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se
presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren
inscritos en el registro a nombre del asociado.

Participaciones y casos especiales.

Salvo pacto en contrario, los asociados participan en las pérdidas en la
misma medida en que participan en las utilidades, y las pérdidas que los
afecten no exceden el importe de su contribución. Se puede convenir en el
contrato, que una persona participe en las utilidades sin participación en las
pérdidas, así como que se le atribuya participación en las utilidades o en las
pérdidas sin que exista una determinada contribución.

b. Contrato de Consorcio.
Es el contrato por el cual dos o más personas
se asocian para participar en forma activa y
directa en un determinado negocio o
empresa con el propósito de obtener un
beneficio económico, manteniendo cada una
su propia autonomía.

Corresponde a cada miembro del consorcio

realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquellas a
que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros
del consorcio, conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el
contrato.

Afectación de bienes.
Los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la
actividad a que se han comprometido, continúan siendo propiedad exclusiva
de estos. La adquisición conjunta de determinados bienes se regula por las
reglas de la copropiedad.

Relación con terceros y responsabilidades.

Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el
desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo
derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular.

Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria

entre los miembros del consorcio, sólo si así se pacta en el contrato o lo
dispone la ley.

83
 Sistemas de participación.
El contrato deberá establecer el régimen y los sistemas de participación en
los resultados del consorcio; de no hacerlo, se entenderá que es en partes
iguales.

c. Contrato de Joint venture.

Se le conoce a este contrato como de “Riesgo compartido”, a través del cual,
dos o más personas naturales o jurídicas, celebran este contrato con el
objeto de realizar una actividad económica específica, es decir, realizar un
negocio en conjunto, asumir el riesgo respectivo en común y disfrutar de sus
beneficios, por un tiempo determinado, sin la necesidad de constituir una
sociedad o persona jurídica. La esencia de este contrato es el objetivo
común de las partes, donde la acción es determinada por dos o más
emprendedores, sin el ánimo de formar una sociedad.

Nuestro legislador peruano

no ha incluido al joint
venture dentro de la Ley
General de Sociedades el
mismo que proviene del
derecho Anglosajon. Los
Contratos asociativos,
previstos en el Libro Quinto de la LGS, regula las relaciones entre
empresarios, sin que se genere una persona jurídica, sólo ha incluido dos
figuras, éstas son el contrato de asociación en participación y el
denominado contrato de consorcio.

8
Para Max Arias Shereiber Pezet , el contrato de riesgo compartido es “un
instrumento contractual que responde a la necesidad de movilizar capitales
en búsqueda de alta rentabilidad y correlativa reducción de riesgos, en el
que las partes se juntan con un criterio de co- participación que asume las
más diversas formas y matices. No existe una definición exacta y final de
este contrato sino que hay varios conceptos del mismo según sean la
modalidad qua aparezcan en su concertación.” (…)

La norma que con mayor precisión ha regulado –en nuestro país- el contrato
de Joint Venture se ubica en el sector minero. El TUO de la Ley General de
Minería (D.S. Nº 014-92-EM), regula en los artículos 204 y 205 el Joint
venture, bajo el título “contratos de riesgo compartido”. El texto vigente del

8
Citado por Enrique Elías La Rosa, Derecho Societario Peruano, Edit. Normas Peruanas, 2003, pag.
945.

84
 artículo 204 -sustituido por el Artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 868
publicado el 01-11-96-, es el siguiente: “Artículo 204: El titular de actividad
minera podrá realizar contratos de riesgo compartido (Joint Venture) para el
desarrollo y ejecución de cualesquiera de las actividades mineras”.

Conforme a su naturaleza, los contratos de

riesgo compartido son de carácter asociativo,
destinados a realizar un negocio en común,
por un plazo que podrá ser determinado o
indeterminado, en el que las partes efectúan
aportes en bienes, servicios o conocimientos
que se complementan, participando en los
resultados en la forma que convengan,
pudiendo ejercer cualquiera de las partes o
todas ellas la gestión del negocio compartido.

Salvo pacto en contrario, los aportes en bienes no conllevan transferencia de

propiedad sino el usufructo de los mismos.

En el ejercicio de la actividad minera, la asociación en joint venture, al igual que

otras formas de contratos de colaboración empresarial, son consideradas
titulares de actividad minera. Estos contratos deberán formalizarse por escritura
pública e inscribirse en el Registro Público de Minería, es así que el Artículo
205° del Decreto Legislativo Nº 868, dispone: En todo contrato de riesgo
compartido o de sociedad en que intervengan las empresas sujetas al proceso
de privatización a que se refiere el Decreto Legislativo Nº 674, así como sus
subsidiarias que ingresen a un proceso de privatización con otras normas,
realizarán sus actividades con plena autonomía y al amparo de las normas que
rigen la actividad privada, y no estarán sujetas a restricción o limitación alguna
o norma de control aplicable al Sector Público Nacional o a la Actividad
Empresarial del Estado.

85
 REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES

I. TRANSFORMACION DE SOCIEDADES.

1. Definición.
Implica el abandono de una forma societaria determinada para adoptar otra
nueva, Nuestro ordenamiento legal, regula el proceso de transformación de
sociedades en forma sucinta y precisa. En tal sentido, comienza por
determinar que «la transformación no entraña cambio de la personalidad
jurídica» (Art. 333º LGS).

Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier

otra clase de sociedad o persona
jurídica contemplada en las leyes del
Perú.

Cuando la ley no lo impida, cualquier

persona jurídica constituida en el
Perú puede transformarse en alguna
de las sociedades reguladas por la
LGS.

La transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica.

2. Cambio en la responsabilidad de los socios.

Los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen
responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma
forma por las deudas contraídas antes de la transformación. La
transformación a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es
limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a éstos por
las deudas sociales contraídas antes de la transformación, salvo en el caso
de aquellas deudas cuyo acreedor las acepte expresamente.

3. Modificación de participaciones o derechos.

La transformación no modifica la participación porcentual de los socios en el
capital de la sociedad, sin su consentimiento expreso, salvo los cambios que
se produzcan como consecuencia del ejercicio del derecho de separación.
Tampoco afecta los derechos de terceros emanados de titulo distinto de las
acciones o participaciones en el capital, a no ser que sea aceptado
expresamente por su titular.

86
4. Requisitos del acuerdo de transformación.
La transformación se’ acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el
estatuto de la sociedad o de la persona jurídica para la modificación de su
pacto social y estatuto.

5. Publicación del acuerdo.

El acuerdo de transformación se publica por tres veces, con cinco días de
intervalo entre cada aviso. El plazo para el ejercicio del derecho de
separación empieza a contarse a partir del último aviso.

6. Balance de transformación.
La sociedad está obligada a formular un balance de transformación al día
anterior a la fecha de la escritura pública correspondiente. No se requiere
insertar el balance de transformación en la escritura pública, pero la
sociedad debe ponerlo a disposición de los socios y de los terceros
interesados, en el domicilio social, en un plazo no mayor de treinta días
contados a partir de la fecha de la referida escritura pública.

7. Escritura pública de transformación.

Verificada la separación de aquellos socios que ejerciten su derecho o
transcurrido el plazo prescrito sin que hagan uso de ese derecho, la
transformación se formaliza por escritura pública que contendrá la
constancia de la publicación de los avisos referidos en el artículo 337° de la
LGS.

8. Fecha de vigencia.
La transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha de la
escritura pública respectiva. La eficacia de esta disposición está supeditada
a la inscripción de la transformación en el Registro.

9. Transformación de sociedades en liquidación.

Las sociedades en liquidación pueden transformarse revocando
previamente el acuerdo de disolución en tanto no se haya iniciado el reparto
del haber social de los socios.
Este tipo de transformación procede siempre y cuando la liquidación de la
sociedad que se transforma no sea consecuencia de la declaración de
nulidad del pacto social o del estatuto, o del vencimiento del plazo de su
duración (Art. 342 de la LGSº).

87
10. Otros casos de transformación. La actual LGS contempla también otros
casos de transformación tales como la transformación de personas
jurídicas extranjeras (Art. 394º), y de las sucursales (Art. 395º).
Adicionalmente, se considera como otras formas de reorganización a
cualquier operación que combine transformaciones, con fusiones o
escisiones (inc. 5º Art 392º).

II. FUSIÓN DE SOCIEDADES.

1. Definición y modalidades.
La fusión es una operación que afecta a una pluralidad de sociedades en
donde todas o algunas de ellas se extinguen y dan lugar a una sociedad
nueva o integran sus patrimonios en una sociedad preexistente.

Por la fusión, dos o más sociedades se reúnen para formar una sola
cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. De conformidad al Art. 344º
de la Ley General de Sociedades, puede adoptar alguna de las siguientes
formas:

a. La fusión de dos o más sociedades para

constituir una nueva sociedad incorporante
origina la extinción de la personalidad
jurídica de las sociedades incorporadas y la
transmisión en bloque, y a titulo universal de
sus patrimonios a la nueva sociedad; o,

b. La absorción de una o más sociedades por

otra sociedad existente origine la extinción
de la personalidad jurídica de la sociedad o
sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a titulo universal, y
en bloque, los patrimonios de las absorbidas.

En ambos casos los socios o accionistas de Las sociedades que se

extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas
o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.

3. Sociedades que pueden fusionarse: No existen restricciones legales en

cuanto a las sociedades que pueden fusionarse.

En ese sentido, pueden fusionarse sociedades civiles y mercantiles del

mismo o distinto tipo (como por ejemplo una sociedad anónima con otra
88
 sociedad anónima, o una sociedad comercial de responsabilidad limitada
con una sociedad colectiva, etc.), y también sociedades mercantiles y
civiles entre sí (como por ejemplo, una sociedad en comandita por acciones
con una sociedad civil ordinaria).

Adicionalmente, debemos señalar que tampoco existe obstáculo para que la

fusión pueda evolucionar a la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada (E.I.R.L) en cualquier tipo de sociedad.

4. Requisitos del acuerdo de fusión.

La fusión se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto
de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y
estatuto.
No se requiere acordar la disolución y no se liquida la sociedad o sociedades
que se extinguen por la fusión.

5. Aprobación del proyecto de fusión. El directorio de cada una de las

sociedades que participan en la fusión, aprueba con el voto favorable de la
mayoría absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de fusión.
En el caso de sociedades que no tengan directorio, el proyecto de fusión se
aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la
administración de la sociedad.

6. Contenido del proyecto de fusión. El proyecto de fusión comprende:

a. La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el

Registro de las sociedades participantes.
b. La forma de la fusión.
c. La explicación del proyecto de fusión, sus principales aspectos jurídicos y
económicos y los criterios de valorización empleados para la
determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o
participaciones de las sociedades participantes en la fusión
d. Las compensaciones complementarias, si fuere necesario;
e. El número y clase de las acciones o participaciones que la sociedad
incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la
variación del monto del capital de esta última;
f. El procedimiento para el canje de títulos, si fuera el caso;
g. La fecha prevista para su entrada en vigencia;
h. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que
no sean acciones o participaciones;
i. Los informes legales, económicos o contables contratados por las
sociedades participantes, si los hubiere;
j. Las modalidades a las que la fusión queda sujeta, si fuera el caso; y,
89
 k. Cualquier información o referencia que los directores o administradores
consideren pertinente consignar.

7. Convocatoria a Junta general. La convocatoria a junta general o asamblea

de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el proyecto de
fusión, se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad participante
con no menos de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la
junta o asamblea.

8. Requisitos de la convocatoria. Desde la publicación del aviso de

convocatoria, cada sociedad participante debe poner a disposición de sus
socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito
o títulos especiales, en su domicilio social los siguientes documentos:
a. El proyecto de fusión;
b. Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades
participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio
en que se acuerda la fusión, presentan un balance auditado cerrado al
último día del mes, previo al de la aprobación del proyecto de fusión.
c. El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de
las modificaciones a los de la sociedad absorbente; y,
d. La relación de los principales accionistas, directores y administradores de
las sociedades participantes.

9. Acuerdo de fusión. La junta general o asamblea de cada una de las

sociedades participantes aprueba el proyecto de fusión con las
modificaciones que expresamente se acuerden, y fija una fecha común de
entrada en vigencia de la fusión.

Los directores o administradores deberán informar, antes de la adopción del

acuerdo, sobre cualquier variación significativa experimentada por el
patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se
estableció la relación de canje.

10. Balances. Cada una de las sociedades que se extinguen por la fusión,
formula un balance al día anterior de la fecha de entrada en vigencia de la
fusión. La sociedad absorbente o incorporante, en su caso, formula un
balance de apertura al día de entrada en vigencia de la fusión.

Los balances referidos en el párrafo anterior deben quedar formulados

dentro de un plazo máximo de treinta días, contados a partir de la fecha de
entrada en vigencia de la fusión. No se requiere la inserción de los
balances en la escritura pública de la fusión. Los balances deben ser
90
 aprobados por el respectivo directorio, y cuando éste no exista, por el
gerente.

11. Publicación de los acuerdos. Cada uno de los acuerdos de fusión se

publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Los
avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las
sociedades participantes.

El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a

partir del último aviso de la correspondiente sociedad.

12. Escritura pública de fusión. La escritura pública de fusión se otorga una

vez vencido el plazo de treinta días, contado a partir de la fecha de la
publicación del último aviso, si no hubiera oposición. Si la oposición
hubiese sido notificada dentro del citado plazo, la escritura pública se
otorga una vez levantada la suspensión o concluido el proceso que declara
infundada la oposición.

13. Contenido de la escritura pública.

a. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades
participantes.
b. El pacto social y estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones del
pacto social y del estatuto de la sociedad absorbente;
c. La fecha de entrada en vigencia de la fusión;
d. La constancia de la publicación de los avisos; y
e. Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.

14. Derecho de información. Consiste en tener acceso a los informes de

directores y a documentos que sustentan la fusión, los cuales son y en que
oportunidad quedan a disposición de los interesados.

15. Derecho de separación. El acuerdo de Fusión concede a los socios o

accionistas de las sociedades que se fusionan el derecho de separación.

De los sujetos facultados a ejercer el derecho de separación: Se

encuentran facultados a ejercer el derecho de separación:
- Los accionistas que en la junta general hubiesen hecho constar en el
acta su oposición al acuerdo de fusión.
- Los ausentes.
- Los ilegítimamente privados del derecho a emitir su voto.
- Los titulares de acciones sin derecho a voto.

91
 - No obstante, una vez ejercitado el derecho de separación, el socio no
queda liberado de la responsabilidad personal que le corresponda por
las obligaciones sociales contraídas antes de la fusión.

El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la

sociedad correspondiente hasta el décimo día siguiente a la fecha de la
última publicación del acuerdo de fusión, en virtud al segundo párrafo del
Artículo 365º de la LGS, que señala que el plazo para el ejercicio del
derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso
publicado por la sociedad correspondiente.

a. Criterios de valorización para el reembolso de las acciones: La Ley

General de Sociedades establece los criterios a los que se sujetará la
valorización para el posterior reembolso de las acciones producto del
ejercicio del derecho de separación:
Las sociedades reembolsan al valor que acuerden el accionista y la
sociedad.
De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en bolsa se
reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último
semestre.
De no tener dicha cotización, las acciones se reembolsan, al valor en
libros al último día del mes anterior a la fecha del ejercicio del derecho
de separación.
Sin embargo, el valor fijado acordado no podrá exceder al que
corresponda a las respectivas valuaciones.

b. Plazo determinado para el reembolso del valor de las acciones: La

sociedad deberá efectuar el reembolso del valor de las acciones en un
plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del
ejercicio del derecho de separación.

c. Imposibilidad de la sociedad para efectuar el reembolso: En caso que el

reembolso ponga en peligro la estabilidad de la sociedad o no estuviese
en la posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y formas de
pago que el Juez determine vía proceso sumarísimo.

16. Igualdad de derechos para «titulares de derechos especiales. Los

titulares de derechos especiales que no sean acciones o participaciones
de capital, gozarán de los mismos derechos en la sociedad absorbente o
incorporante. Es decir, se garantiza que mantengan en la fusionante una
situación equivalente a la que tenían en las sociedades fusionadas
(incorporada o absorbida).
92
 Los derechos podrán ser objeto de modificación o variación si media la
aceptación expresa por los titulares de alguna modificación, o exista
acuerdo adoptado en la asamblea al respecto, que será de cumplimiento
obligatorio para los titulares de derechos especiales.

17. Derecho de oposición. El derecho de oposición puede ser ejercitado por

el acreedor de cualquiera de las sociedades participantes. En ese
sentido, ese derecho es viable aún cuando el crédito esté sujeto a
condición o a plazo.

El derecho de oposición se hace valer dentro de un proceso sumarísimo,

lográndose suspender la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad
pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez (Artículo 218º de
la LGS). No obstante, si la oposición hubiere sido promovida de mala fe o
sin fundamento el juez está facultado a imponer al demandante una
penalidad, así como una indemnización en beneficio de la sociedad
afectada (Artículo 218º de la LGS).

III. ESCISIÓN DE SOCIEDADES.

1. Definición.
Por la escisión, una sociedad fracciona
su patrimonio en dos o más bloques
para transferirlos íntegramente a otras
sociedades o para conservar uno de
ellos, cumpliendo los requisitos y las
formalidades prescritas por la Ley
General de Sociedades. La escisión de
sociedades en nuestro país se
encuentra regulada en los Arts. 367° al
369° de la Ley General de Sociedades.

2. Formas de la Escisión.
a. La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más
bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o
absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma
de escisión produce la extinción de la sociedad escindida; o,
b. La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no
se extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son
absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad
escindida ajusta su capital en el monto correspondiente.
93
 En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas
reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de las nuevas
sociedades o sociedades absorbentes, en su caso.

3. Nuevas acciones o participaciones. Las nuevas acciones o

participaciones que se emitan como consecuencia de la escisión pertenecen
a los socios o accionistas de la sociedad escindida, quienes las reciben en la
misma proporción en que participan en el capital de ésta, salvo pacto en
contrario.

El pacto en contrario puede disponer que uno o más socios no reciban

acciones o participaciones de alguna o algunas de las sociedades
beneficiarias.

4. Definición de los bloques patrimoniales. Se entiende por bloque

patrimonial:
a. Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida;
b. El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad
escindida; y,
c. Un fondo empresarial.

5. Requisitos del acuerdo de escisión. La escisión se acuerda con los

mismos requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades
participantes para la modificación de su pacto social y estatuto.
No se requiere acordar la disolución de la sociedad o sociedades que se
extinguen por la escisión.

6. Aprobación del proyecto de escisión. El directorio de cada una de las

sociedades que Participan en la escisión, aprueba con el voto favorable de la
mayoría absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de escisión.

En el caso de sociedades que no tengan directorio, el proyecto de escisión

se aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la
administración de la sociedad.

7. Contenido del proyecto de escisión. El proyecto de escisión contiene:

a. La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro
de las sociedades participantes;
b. La forma propuesta para la escisión y la función de cada sociedad
participante;
c. La explicación del proyecto de escisión, sus principales aspectos jurídicos y
económicos, los criterios de valorización empleados y la determinación de la

94
 relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las
sociedades que participan en la escisión;
d. La relación de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que
correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la
escisión;
e. La relación del reparto, entre los accionistas o socios de la sociedad
escindida, de las acciones o participaciones a ser emitidas por las
sociedades beneficiarias;
f. Las compensaciones complementarias, si las hubiese;
g. El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por las nuevas
sociedades, en su caso, o la variación del monto del capital de la sociedad o
sociedades beneficiarias, si lo hubiere;
h. El procedimiento para el canje de títulos, en su caso;
i. La fecha prevista para su entrada en vigencia;
j. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no
sean acciones o participaciones;
k. Los informes económicos o contables contratados por las sociedades
participantes, si los hubiere;
l. Las modalidades a las que la escisión queda sujeta, si fuera el caso; y,
m.Cualquier otra información o referencia que los directores o administradores
consideren pertinente consignar.

7. Convocatoria a las juntas generales o asambleas. La convocatoria a junta

general o asamblea de las sociedades a cuya consideración ha de
someterse el proyecto de escisión, se realiza mediante aviso publicado por
cada sociedad participante con un mínimo de diez días de anticipación a la
fecha de la celebración de la junta o asamblea.

• Requisitos de la convocatoria. Desde la publicación del aviso de

convocatoria, cada sociedad participante debe poner a disposición de sus
socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito
o títulos especiales en su domicilio social, los siguientes documentos:
a. El proyecto de escisión.
b. Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades
participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en
que se acuerda la escisión, presentan un balance auditado cerrado al último
día del mes previo al de aprobación del proyecto;
c. El proyecto de modificación del pacto social y estatuto de la sociedad
escindida; el proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad
beneficiaria; o, si se trata de escisión por absorción, las modificaciones que
se introduzcan en los de las sociedades beneficiarias de los bloques
patrimoniales; y,

95
d. La relación de los principales socios, de los directores y de los
administradores de las sociedades participantes.

• Acuerdo de escisión: Previo informe de los administradores o directores

sobre cualquier variación significativa experimentada por el patrimonio de las
sociedades participantes desde la fecha en que se estableció la relación de
canje en el proyecto de escisión, las juntas generadoras o asambleas de
cada una de las sociedades participantes aprueban el proyecto de escisión
en todo aquello que no sea expresamente modificado por todas ellas, y fija
una fecha común de entrada en vigencia de la escisión.

• Balances de escisión: Cada una de las sociedades participantes cierran su

respectivo balance de escisión al día anterior al fijado como fecha de entrada
en vigencia de la escisión, con excepción de las nuevas sociedades que se
constituyen por razón de la escisión, las que deben formular un balance de
apertura al día fijado para la vigencia de la escisión.

Los balances de escisión deben formularse dentro de un plazo máximo de

treinta días, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la
escisión. No se requiere la inserción de los balances de escisión en la
escritura pública correspondiente, pero deben ser aprobados por el
respectivo directorio, y cuando éste no exista, por el gerente, y las
sociedades participantes deben ponerlos a disposición de las personas
mencionadas en el articulo 375 en el domicilio social por no menos de
sesenta días, luego del plazo máximo para su preparación.

• Publicación de aviso. Cada uno de los acuerdos de escisión se publica por

tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán
publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades
participantes.
El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a
partir del último aviso.

• Escritura pública de escisión: La escritura pública de escisión se otorga

una vez vencido el plazo de treinta días contado desde la fecha de
publicación del último aviso, si no hubiera oposición. Si la oposición hubiera
sido notificada dentro del citado plazo, la escritura se otorga una vez
levantada la suspensión o concluido el procedimiento declarando infundada
la oposición.

96
• Contenido de la escritura pública: La escritura de escisión contiene:
a. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades
participantes;
b. Los requisitos legales del contrato social y estatuto de las nuevas
sociedades, en su caso;
c. Las modificaciones del contrato social, del estatuto y del capital social de las
sociedades participantes en la escisión, en su caso;
d. La fecha de entrada en vigencia de la escisión;
e. La constancia de haber cumplido con los requisitos prescritos en el artículo
380; y
f. Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.

97
 UNIDAD VII
EL REGIMEN ECONÓMICO Y LA CONSTITUCIÓN

Función económica del Estado.

Una de las partes más importantes de la

Constitución Política del Perú es la
destinada a establecer el régimen
económico constitucional. Así tenemos
que nuestra Constitución en su artículo
58° regula que el Perú ostenta un régimen
Constitucional Social de Mercado. Pero
debemos tener muy en cuenta que no
debemos de confundir la economía social
de mercado con la Economía de mercado, pues si bien es cierto que ambas
contienen elementos en común, también es cierto que ambas presentan
diferencias sustanciales.

Sus funciones son:

 Tiene medio de cambio: porque ayuda al intercambio.

 Patrón de pago diferido; las obligaciones, deberes, son mejores pagarlos
en dinero.

Rol económico del Derecho.

El Estado, en cumplimiento de su deber de velar por el bien común y lograr una
distribución equitativa de la riqueza, debe intervenir en la economía. Esto lo
hace de diversas maneras, ya sea a través del desarrollo de la política
económica, desarrollando directamente alguna actividad económica por sí
mismo o a través de sus empresas o bien, regulando determinadas actividades
económicas que por su importancia para las personas, deben estar reguladas
para evitar abusos y mejorar su funcionamiento.

De esta manera el Estado cumple

variados roles en la economía, como regular
el funcionamiento del sistema económico
nacional y fiscalizar el cumplimiento de las
normas que aseguran que el mercado sea
abierto, informado y competitivo. También
planifica inversiones de sus dineros en el
exterior, obras públicas de relevancia y

98
establecer un ambiente de confianza, para que el resto de los agentes
económicos se sientan motivados para invertir y trabajar en el Perú.

Para cumplir con tales objetivos, el Estado cuenta con instituciones técnicas y
especializadas que protegen el funcionamiento de la economía. En primer lugar
existe el Banco Central de Reservas, que está orientado a regularizar las
políticas monetarias, buscando el equilibrio del valor del dinero. Asimismo, el
Ministerio de Economía y Finanzas que se preocupa de administrar los
ingresos y gastos del Estado.

Dentro de su rol subsidiario, es decir el satisfacer las necesidades de las

personas cuando estas no pueden hacerlo por sí mismas o no quieren hacerlo,
el Estado debe analizar y estudiar las situaciones y encontrarles solución, pues
afectan directamente al desarrollo del país. El problema fundamental es
solucionar el tema de la escasez, sobre todo en las personas de escasos
recursos, implementando medidas como subsidios para la vivienda, planes de
empleo, fijación de un salario mínimo y modificaciones de impuestos, por
nombrar algunas.

Para lograr satisfacer estas necesidades, el Estado debe procurarse recursos,

y los obtiene a través de dos vías: La recaudación de impuestos y el ejercicio
de determinada actividades económica, a través de las empresas del Estado o
aquellas en que este tenga participación. Sin embargo, en su actuar debe ser
cauteloso, pues de haber una intervención, esta deber circunscribirse a lo
estrictamente necesario para lograr un aumento de la eficiencia de la economía
y de la equidad, ya que en caso contrario podría producir un desequilibrio con
nefastas consecuencias.

El régimen económico en la Constitución.

Nuestra Constitución, al referirse al Régimen Económico Constitucional,
manifiesta que está compuesto por las normas que enmarcan y permiten el
desarrollo del Estado; en el Perú se ha adoptado un régimen de economía
social de mercado, que implica que la satisfacción de las necesidades
económicas dependan de la dinámica del mercado y que la intervención estatal
“sólo” es garantizadora del adecuado funcionamiento del mercado y
subsidiaria, frente a las deficiencias de éste. El Régimen Económico
Constitucional se basa principalmente en:

 Iniciativa Privada,
 Libertad de Empresa,
 Respeto a la Propiedad Privada y
 Libre competencia.

99
En ese sentido el ordenamiento jurídico debe dirigirse directa y reflexivamente
a crear condiciones necesarias para reducir el riesgo empresarial. Ello
permitiría:
- La creación de más negocios, pues los potenciales empresarios se
emprenderían su participación en el mercado, como agentes económicos,
alentados por el bajo índice de riesgo;
- Más sociedades, al existir un sistema legal sólido y previsible, los
empresarios podrán sentirse tranquilos de poder asociarse con otras
personas, generando mayores posibilidades de inversión a mayor escala;
- Mayor acceso al capital, el sistema Legal debe crear condiciones de certeza
en el cumplimiento de obligaciones que asuman los empresarios,
traduciéndose en mayor acceso al capital;
- Una producción más especializada, pues la confianza que imperaría en el
mercado, generaría que los empresarios puedan contratar a diversos
técnicos y profesionales que se hayan perfeccionado en diversas ramas, sin
necesidad de temer que les roben o saboteen sus negocios;
- Y finalmente se produciría el aumento de las redes de proveedores y
clientes.

Mientras más riesgo exista en el mercado, existirán menos empresas y las que
existan serán menos eficientes o pequeñas de las que existirían, si en el
mercado hubiera menos riesgo empresarial, de allí la importancia de la
regulación de los mecanismos que permitan un clima de estabilidad jurídica
para los inversionistas nacionales y extranjeros.

Cuando en el mercado se imponga la aversión al

riesgo de los empresarios, habrá
consecuentemente menos inversión, empleo,
capacidad de consumo, competencia, productos,
y, por ende, menos recaudación fiscal.

El sistema jurídico se orienta especialmente a la

Protección de la Propiedad Privada y a Proteger
la Libertad de Empresa.

Principios fundamentales del régimen económico actual.

De acuerdo a lo dispuesto en el Título III de la Constitución de 1993, del
Régimen Económico, se tiene que los principios que rigen al mismo son:

100
a) Intervención del Estado, Pluralismo Económico y Principio de
subsidiariedad.
Al Estado se le asigna sólo una función de vigilante de las reglas de juego
establecidas para el desenvolvimiento del mercado, pudiendo actuar sólo
restrictivamente en las áreas de promoción del empleo, salud, seguridad de
la población, servicios públicos e infraestructura.

Así, en el artículo 58° se establece: "La iniciativa privada es libre. Se ejerce

en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta
el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de
empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura".

Asimismo, se establece en el artículo 60°: "El Estado reconoce el

pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia
de diversas formas de propiedad y de empresa.

Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente

actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o
de manifiesta conveniencia nacional.

La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento

legal".

De acuerdo a lo anteriormente indicado, tenemos que se sigue manteniendo

el principio de pluralismo económico, al observar la función que se le asigna
al Estado, de orientador del desarrollo. El constituyente de 1993 ha
determinado claramente, asumir aquel otro principio negado en la
Constitución derogada, vale decir, el principio de subsidiariedad del Estado,
planteándolo expresamente en el artículo 60°. Esto significa que el Estado
sólo puede realizar actividad empresarial si dicha actividad no le interesa a
la empresa privada. Y, asimismo, más allá de esta comprobación, debe el
Estado ser autorizado - mediando la circunstancia anteriormente planteada-
por ley expresa y justificándose en el alto interés público y manifiesta
conveniencia nacional.

b) Economía Social de Mercado. Comentando la inclusión del modelo de

economía social de mercado en la Constitución de 1993, Alfredo Quispe
9
Correa señala: "Otro principio está referido a la economía social de
mercado. Para la concepción mercantilista, la ley de la oferta y de la
demanda determina las preferencias económicas. A mayor oferta, menor

9
Quispe Correa, Alfredo: La Constitución Económica. Gráfica Horizonte S.A. Lima 2002, pp. 43 y ss.

101
 precio. A mayor demanda mayor precio. El consumidor es el factor
dinámico para que las empresas sobrevivan. El Estado no debe intervenir
en absoluto aunque en la práctica los "mercantilistas" son los que más
ventajas exigen de los gobiernos para que se frene la libre importación, por
ejemplo, que podría causarle en calidad, precios y preferencias del
consumidor".

Desde la perspectiva de Quispe Correa- entonces-, la economía social de

mercado, es una economía de mercado a la cual se agrega un componente
social, es decir, interviene el Estado sólo en aquellas circunstancias en que
el mercado mismo peligre, como sucede en aquellas situaciones de crisis
social, las cuales demanden medidas de carácter urgente.

c) Derecho de Propiedad. La Constitución de 1993, en el artículo 70º se

señala lo siguiente: "El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo
garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites
de ley.

Nadie puede ser privado de su propiedad sino exclusivamente, por causa

de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago
en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el
eventual perjuicio, todo ello a través del procedimiento expropiatorio”.

d) Libertad de trabajo, de empresa, y, de comercio e industria. El Estado

garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e
industria, según lo establecido en el artículo 59º, dentro de los Principios
Generales. En la Constitución de 1979 se reconocía y garantizaba la
libertad de comercio e industria. Nuestra Constitución vigente, señala tres
libertades en íntima relación: La libertad de trabajo es aquella posibilidad
de dedicarse a la actividad laboral que la persona crea conveniente.
Asimismo, la libertad de empresa es aquella posibilidad de poder asumir a
forma jurídica más idónea a la actividad económica que se pretende
afrontar. Y, la libertad de comercio e industria es aquella libertad o
posibilidad de desplazar los bienes o servicios de un lugar a otro o de
dedicarse a la actividad de transformación que sea más eficiente para la
persona.

Finalmente, el artículo 59°, se establece ciertas limitaciones, al señalar que

el ejercicio de las libertades mencionadas no debe ser lesivo a la moral, ni a
la salud, ni a la seguridad pública.

102
e) Posición Antimonopólica. Asimismo, tenemos que se otorga al Estado el
rol de vigilante de la libre competencia, traducido en funciones de combate
a toda práctica que la limite y de abuso de posiciones dominantes y
monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer
monopolios. Así, el artículo 61° prescribe: “El Estado facilita y vigila la libre
competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones
dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni
establecer monopolios”.

La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y

comunicación social y, en general, las empresas, los bienes y servicios
relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden
ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni
indirectamente, por parte del Estado ni de particulares".

f) Tratamiento de la Inversión Extranjera. En lo que respecta a la inversión

nacional y extranjera se establece que están sujetas a las mismas
condiciones. Así, en el artículo 63° de la Constitución, prescribe: "La
inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones".

En lo que respecta a inversión extranjera, hay- por decir lo menos- una

diferencia en cuanto al control ejercido sobre dicha inversión regulado en la
Constitución de 1979. Esto ha desaparecido en la Constitución vigente,
determinándose la igualdad entre la inversión nacional y extranjera.

g) Protección al Consumidor. Uno de los aspectos innovadores en la

Constitución de 1993 es la declaración de que el Estado defiende los
intereses de los consumidores y usuarios. Así, el texto completo del artículo
65° establece: "El Estado defiende el interés de los consumidores y
usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los
bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado.
Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población".

La decidida defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, para

tal efecto el Estado, garantiza el derecho a la información sobre los bienes y
servicios que se encuentran a disposición en el mercado. Con ello se
genera una obligación para la empresa- como es el de informar
convenientemente- y, para el consumidor un derecho a la información- o
derecho a ser informado idóneamente-. Esto es consecuencia de lo que se
ha venido en llamar el problema de la asimetría informativa entere la
empresa y el consumidor, lo que busca ser contrarrestado por el derecho a
la información del consumidor.
103
h) Comercio Exterior: El artículo 63º de la Constitución de 1993, establece,
que "la producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si
otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que
perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste,
adoptar medidas análogas". Asimismo, en la Constitución de 1993, existe
una cierta espera frente a la posibilidad de la adopción de medidas
proteccionistas o discriminatorias, lo que podría desembocar en la
adopción de medidas de defensa análogas, por el Estado.

ORGANISMOS REGULADORES.

La Ley N° 27332 publicada el 29

de julio del 2000, "Ley Marco de
los Organismos Reguladores de
la Inversión Privada en los
Servicios Públicos", establece la
naturaleza de los organismos
reguladores, su ámbito de
aplicación, sus facultades, así
como, el financiamiento de los mismos. Se asignan a los organismos
reguladores las funciones de supervisión, regulación, fiscalización y sanción,
normativa, solución de controversias y reclamos.

La referida Ley se aplica a los siguientes Organismos Reguladores:

a) Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones

(OSIPTEL);
b) Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG);
c) Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de
Uso Público (OSITRAN); y
d) Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS).

Funciones. Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los

Organismos Regulares ejercen las siguientes funciones:

a. Función supervisora. comprende la facultad de verificar el cumplimiento de

las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o
actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento
de cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de
cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad
supervisadas;

104
b. Función reguladora. comprende la facultad de fijar las tarifas de los
servicios bajo su ámbito;
c. Función normativa. comprende la facultad exclusiva de dictar, en el ámbito
y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas de
carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas
a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades
supervisadas o de sus usuarios;
d. Función fiscalizadora y sancionadora. comprende la facultad de imponer
sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de
obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las
obligaciones contraídas por los concesionarios en los
respectivos contratos de concesión;
e. Función de solución de controversias. comprende la facultad de conciliar
intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de
competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver
los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los
derechos invocados; y,
f. Función de solución de los reclamos de los usuarios de los servicios que
regulan.

Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones –

OSIPTEL-
El Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones, es una
entidad pública descentralizada encargada de regular y supervisar el mercado
de servicios públicos de telecomunicaciones, independiente de las empresas
operadoras. El OSIPTEL está adscrito a la Presidencia del Consejo de
Ministros.

Fue creado el 11 de julio de

1991 mediante Decreto
Legislativo Nº 702, e inició sus
actividades con la instalación de
su primer Consejo Directivo el
26 de enero de 1994.
Se encarga de normar, regular,
supervisar, fiscalizar y
sancionar, asegurando el
acceso de estos servicios a más personas, a través de la promoción de la
inversión privada y dentro de un marco de libre y leal competencia.

Funciones. De acuerdo a lo dispuesto por su normativa tenemos que le

corresponde las siguientes funciones:
105
a. Función reguladora. El OSIPTEL de fijar tarifas de los servicios públicos de
telecomunicaciones; actualmente estas tarifas son establecidas libremente
por cada empresa operadora, de acuerdo con las condiciones de oferta y
demanda en el mercado; no obstante, el OSIPTEL puede establecer tarifas
tope para determinados servicios

b. Función normativa. Por medio de esta función el OSIPTEL dicta

reglamentos en los temas necesarios de regular en el mercado de los
servicios públicos de telecomunicaciones tales como: sistemas tarifarios,
procedimientos de reclamos,
organización interna del OSIPTEL,
proceso de aprobación de
reglamentos, normas y
regulaciones, lineamientos y
criterios para la existencia de
contabilidad separada en las
empresas operadoras, lineamientos
para la interconexión de servicios y
redes, estándares de calidad y las condiciones de uso de los servicios que
se encuentren bajo su competencia, relaciones entre las empresas
comercializadoras y las empresas operadoras y, entre aquellas y los
usuarios del servicio; en aquellos aspectos relativos a la comercialización de
tráfico de telecomunicaciones y otros.

c. Función fiscalizadora y sancionadora. Permite al OSIPTEL imponer

sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás
empresas o personas por el incumplimiento de las normas aplicables, de las
regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión.

d. Función de solución de reclamos de usuarios. El OSIPTEL tiene como

competencia exclusiva para reconocer y resolver los reclamos presentados
por usuarios contra EMPRESAS OPERADORAS, en segunda instancia que
este relacionadas con:
• Facturación o cobro de servicios
• Instalación o Activación del servicios
• Traslado del servicio

e. Función de solución de controversias: Esta función, autoriza a los

órganos funcionales competentes del OSIPTEL a resolver en la vía
administrativa los conflictos y las controversias que, dentro del ámbito de su

106
 competencia, surjan tanto, entre empresas operadoras, y entre éstas y el
usuario. Quedan excluidas de esta función aquellas controversias que son
de competencia exclusiva del INDECOPI. La función de resolver
controversias comprende además la de conciliar intereses contrapuestos

f. Función Supervisora: Esta función permite al OSIPTEL verificar el

cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte
de las empresas operadoras así como de los reglamentos a los que deben
ceñirse.

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA - OSINERG -

OSINERG, fue creado por Ley N° 26734 promulgada el 30 de diciembre de

1996. Aunque sus siglas son semejantes, las funciones del regulador de
energía fueron muy inferiores a las responsabilidades
del regulador en Telecomunicaciones. Así, su ley de
creación definía a OSINERG como ente fiscalizador
de las empresas que desarrollan actividades en los
subsectores eléctrico e hidrocarburos. Es decir,
desde su creación hasta modificaciones producidas
el año 2001, OSINERG no participaba directamente
del proceso de establecimiento de la tarifa eléctrica,
esta competencia pertenecía a la Comisión de Tarifas
Eléctrica, - CTE -, recientemente incorporada a OSINERG.

Funciones.
OSINERG cumple las siguientes funciones:

a. Función Supervisora: Permite a OSINERG verificar el cumplimiento de las

obligaciones legales, técnicas y aquellas derivadas de los contratos de
concesión, por parte de las ENTIDADES sujetas a su competencia y,
adicionalmente, como función supervisora específica, de las actividades de
post-privatización y las concesiones efectuadas para el Proyecto Camisea.
Asimismo, la Función Supervisora permite verificar el cumplimiento de
cualquier mandato o resolución emitida por el propio OSINERG o de
cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la ENTIDAD
supervisada.

b. Función Fiscalizadora y Sancionadora: permite a OSINERG imponer

sanciones a las ENTIDADES que realizan actividades sujetas a su
competencia por el incumplimiento de las obligaciones legales, técnicas y
aquellas derivadas de los contratos de concesión, así como de las
disposiciones reguladoras y/o normativa dictada por OSINERG.
107
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN INFRAESTRUCTURA
DE TRANSPORTE PÚBLICO - OSITRAN.-

OSITRAN es el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de

Transporte de Uso Público creado en enero de 1998. Es un organismo público,
descentralizado, adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, con
autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera.

Tiene como objetivo general regular, normar,

supervisar y fiscalizar, dentro del ámbito de su
competencia, el comportamiento de los
mercados en los que actúan las Entidades
Prestadoras, así como el cumplimiento de los
contratos de concesión, cautelando en forma
imparcial y objetiva los intereses del Estado, de
los inversionistas y del usuario:
El OSITRAN cumple las siguientes funciones:

a. Función Normativa: El OSITRAN dicta dentro de su ámbito de

competencia, reglamentos autónomos, normas que regulen los
procedimientos a su cargo y otras normas de carácter general aplicables a
todos los administrados que se encuentren en las mismas condiciones.
Estos reglamentos pueden definir los derechos y obligaciones de las
Entidades Prestadoras, las actividades supervisadas o los Usuarios.

b. Función Reguladora: El OSITRAN regula, fija, revisa o desregula las

tarifas de los servicios y actividades derivadas de la explotación de la
Infraestructura, en virtud de un título legal o contractual, así como los
Cargos de Acceso por la utilización de las Facilidades Esenciales.
Asimismo, establece las reglas para la aplicación de los reajustes de tarifas
y el establecimiento de los sistemas tarifarios que incluyan los principios y
reglas para la aplicación de tarifas, así como las condiciones para su
aplicación y dictar las disposiciones que sean necesarias para tal efecto.

c. Función Supervisora: El OSITRAN supervisa el cumplimiento de las

obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las Entidades
Prestadoras y demás empresas o personas que realizan actividades
sujetas a su competencia, procurando que éstas brinden servicios
adecuados a los Usuarios. Asimismo, el OSITRAN verifica el cumplimiento
de cualquier mandato o Resolución que emita o de cualquier otra

108
 obligación que se encuentre a cargo de dichas entidades o que son propias
de las actividades supervisadas.

d. Funciones Fiscalizadora y Sancionadora: El OSITRAN fiscaliza e

impone sanciones y medidas correctivas a las Entidades Prestadoras por el
incumplimiento de las normas, disposiciones y/o regulaciones establecidas
por el OSITRAN y de las obligaciones contenidas en los contratos de
concesión respectivos.

e. Funciones de Solución de Controversias y de Atención de Reclamos:

El OSITRAN está facultado para resolver en la vía administrativa las
controversias y reclamos que, dentro del ámbito de su competencia, surjan
entre Entidades Prestadoras y entre éstas y Usuarios. Quedan excluidas de
las funciones de solución de controversias y reclamos, aquellas que son de
competencia del INDECOPI.

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SERVICIOS DE SANEAMIENTO –

SUNASS –

La Sunass es un organismo público descentralizado, creado por Decreto Ley

N° 25965, adscrito a la Presidencia del Concejo de Ministros, con personería
de derecho público y con autonomía administrativa, funcional, técnica,
económica y financiera; cuya función es normar, regular, supervisar y fiscalizar
la prestación de los servicios de saneamiento, cautelando en forma imparcial y
objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y del usuario.

Funciones.
a. Función normativa: Comprende la facultad exclusiva de dictar en el
ámbito de su competencia, reglamentos, directivas y normas de carácter
general aplicables a intereses, obligaciones o derechos de las Empresas
Prestadoras o actividades bajo su ámbito o de sus usuarios. Asimismo,
comprende la facultad de dictar mandatos u otras disposiciones de carácter
particular. También, comprende la
facultad de tipificar infracciones por
incumplimiento de obligaciones
establecidas en normas legales, normas
técnicas y aquellas derivadas de los
contratos de concesión bajo su ámbito,
así como por el incumplimiento de las
disposiciones reguladoras y normativas
dictadas por la Sunass.

109
b. Función reguladora: De acuerdo a ello, fija las tarifas de los servicios y
actividades bajo su ámbito.

c. Función supervisora: Comprende la facultad de verificar el cumplimiento

de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las
entidades, empresas o actividades supervisadas, así como la facultad de
verificar el cumplimiento de cualquier disposición, mandato o resolución
emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se
encuentre a cargo de la entidad o actividades supervisadas.

d. Función Fiscalizadora y Sancionadora: Permite a la SUNASS imponer

sanciones y medidas correctivas dentro de su ámbito de competencia por
el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas,
así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los
respectivos contratos de concesión.

e. Función de solución de controversias y reclamos: Por esta facultad se

autoriza a los órganos de la SUNASS resolver, en la vía administrativa, los
conflictos, las controversias y reclamos que, dentro del ámbito de su
competencia surjan entre Entidades Prestadoras y el Usuario.

110
 UNIDAD VIII
MECANISMOS REGULADORES DEL MERCADO

La libertad de empresa y competencia.

La libertad de empresa, es un
derecho económico constitucional de
las personas naturales y jurídicas
para constituir empresas e ingresar
en el mercado bajo principios de
productividad, libre competencia y
pluralismo económico, con la
finalidad de organizar cualquier
empresa prevista en la ley y la
Constitución vigente. Normativa jurídica que solo señala como límites – a la
libertad de empresa – las actividades contrarias a la salud, a la moral y a la
seguridad nacional.

La libre voluntad de crear una empresa es un componente esencial del derecho

a la libertad de empresa, así como el acceso al mercado empresarial. Este
derecho se entiende, en buena cuenta, como la capacidad de toda persona de
poder formar una empresa y que esta funcione sin ningún tipo de traba
administrativa, sin que ello suponga que no se pueda exigir al titular requisitos
razonablemente necesarios, según la naturaleza de su actividad.

En ese aspecto, por ejemplo, las municipalidades son competentes, según lo

señala la Constitución en su artículo 195.º, inciso 8), concordante con el inciso
4º del citado artículo, para "desarrollar y regular actividades y/o servicios en
materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente,
sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulación y
tránsito, turismo, conservación de monumentos arqueológicos e históricos,
cultura, recreación y deporte, conforme a ley"; es decir, en el ámbito municipal,
la libertad de empresa deberá ejercerse sobre dicha base constitucional, de lo
que se concluye que el desenvolvimiento del derecho a la libertad de empresa
estará condicionado a que el establecimiento tenga una previa permisión
municipal.

Motivos para regular.

- Garantizar el acceso al servicio (universalidad), como en la fijación de tarifas
básicas y de su acceso por parte de los sectores con menores recursos.
- Proteger los intereses de los usuarios, respondiendo a sus consultas y
reclamos.

111
- Supervisar las operaciones de empresas privatizadas o en monopolios
públicos. Por ejemplo, mediante la regulación de precios respecto a
la calidad deseada del servicio.
- Estimular la innovación. El regulador debe crear el ambiente para el
crecimiento y desarrollo del servicio.
- Modificar la estructura de la industria. Por ejemplo, facilitando la entrada de
nuevas empresas para fortalecer el nivel de competencia.
- Garantizar reglas equitativas a todos los competidores, es decir, entre las
nuevas empresas y las ya existentes.

COMPETENCIA DESLEAL.

Base legal.

o
Decreto Legislativo N 1044, “Ley de Represión de la
Competencia Desleal”, Publicado en El Peruano el
26 de junio de 2008 y vigente desde el 26 de julio de
2008 y la Ley Nº 256 “Ley sobre competencia
desleal” del año 1996.

La Comisión de Fiscalización de la Competencia

Desleal, es el Órgano facultado para la aplicación
del Decreto legislativo N° 1044 Ley de Represión de
la Competencia Desleal, el cual prohíbe y sanciona
los actos de competencia desleal, así como las
infracciones a las normas que regula la publicidad comercial.

Definición.
La Competencia Desleal, es considerada a
todos aquellos actos que se encuentren
reñidos con la buena fe comercial que debe
sustentar toda actividad empresarial en el
mercado.

Se considera como ejemplos de actos de

competencia desleal que sanciona la
Comisión de Fiscalización de INDECOPI los
siguientes:

112
- Actos de engaño: son actos que tienen como efecto, inducir a error al
consumidor respecto a la naturaleza, modo de fabricación o distribución,
características, aptitud para el uso, calidad y cantidad, procedencia
geográfica y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas por un bien
o servicio.

- Actos de confusión: son actos que tienen como efecto, inducir a error a
otros agentes en el mercado respecto del origen empresarial de la actividad,
el establecimiento, las prestaciones o los productos propios, de manera tal
que se considere que éstos poseen un origen empresarial distinto al que
realmente le corresponde.

- Actos de explotación indebida de la reputación ajena: son actos que, no

configurando actos de confusión, tienen como efecto, el aprovechamiento
indebido de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación
empresarial o profesional que corresponde a otro agente económico.

- Actos de denigración: son actos que tienen como efecto, real,

directamente o por implicación, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el
prestigio o la reputación empresarial o profesional de otro u otros agentes
económicos.

- Actos de comparación y equiparación indebida: son actos en los que se

alude inequívocamente la oferta de otro agente económico. En el caso de los

113
 actos de comparación, la finalidad es presentar las ventajas de la oferta
propia, mientras que en los actos de equiparación, se presenta únicamente
una adhesión de la oferta propia a la oferta ajena. Son lícitos, siempre que
constituyan información verdadera, exacta y pertinente.

- Actos de violación de secretos empresariales: son actos que consisten

en divulgar o explotar, sin autorización de su titular, secretos empresariales
ajenos a los que se haya tenido acceso legítimamente, con deber de
reserva, o ilegítimamente. Asimismo, se incluyen las adquisiciones de
secretos empresariales ajenos por medio de espionaje, inducción al
incumplimiento de deber de reserva o procedimiento análogo.

- Actos de violación de normas: son actos que tienen como efecto, real
valerse en el mercado de una ventaja significativa, mediante la infracción de
normas imperativas.

- Actos de sabotaje empresarial: son actos que tienen como efecto,

perjudicar injustificadamente el proceso productivo o la actividad comercial o
empresarial de otro agente económico. Se realizan mediante la interferencia
en la relación contractual que mantiene la empresa con sus trabajadores,
proveedores, clientes y demás obligados y tienen como efecto inducir a que
éstos incumplan alguna prestación esencial o mediante una intromisión de
cualquier otra índole en su proceso o actividades.

- Actos contra el principio de legalidad: consisten en la difusión de

publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico
que se aplican a la actividad publicitaria. Constituye una inobservancia a
este principio, el incumplimiento de cualquier disposición sectorial que regule
la realización de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusión y
alcance.

- Actos contra el principio de adecuación social: consisten en la difusión

de publicidad que tenga por efecto: i) inducir a los destinatarios del mensaje
a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u ofensa por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquier otra índole; ii) promocionar servicios de contenido erótico a un
público distinto al adulto.

- Actos contra el principio de autenticidad: consisten en la realización de

actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario
de la publicidad la reconozca claramente como tal. Es la realización de
publicidad encubierta bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o
material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria.

114
No constituyen actos de competencia desleal.
 La libre imitación de iniciativas empresariales.
 El cambio de distribuidor en los contratos de exclusiva.
 La simple contratación de trabajadores y funcionarios que laboran en
empresas competidoras.
 La importación paralela.
 La evasión aduanera (delito aduanero).
 El dumping y las subvenciones en el comercio internacional (son
competencia de la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios).
 Subvaluación de importaciones (delito aduanero).

Supervisión de la publicidad.
La autoridad encargada de la supervisión de la publicidad, es la Comisión de
Fiscalización de la Competencia Desleal y las Comisiones de las Oficinas
Regionales del INDECOPI, en las que se desconcentren las funciones de
aquélla, según la jurisdicción territorial que sea determinada. Le corresponde a
la Sala del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual del INDECOPI ser la autoridad en la segunda instancia
administrativa. Cualquier otra instancia estatal queda impedida de realizar
supervisión o aplicar sanciones en materia publicitaria.

La publicidad no requiere de autorización o supervisión previa a su difusión por

parte de autoridad alguna. La supervisión
para el cumplimiento del Decreto Legislativo
Nº 1044, Ley de Represión de la
Competencia Desleal, se efectúa únicamente
sobre publicidad que ha sido difundida en el
mercado, es decir la publicidad comercial,
entendiéndose como toda forma de
comunicación pública que busca fomentar,
directa o indirectamente, la adquisición de
bienes o la contratación de servicios,
captando o desviando las preferencias de los
consumidores.

Para que una forma de comunicación constituya publicidad comercial deben

concurrir dos requisitos:

• Debe tratarse de una comunicación pública, es decir, estar dirigida a un

público de potenciales consumidores; y,

115
• La comunicación debe tener como propósito o por efecto fomentar en el
destinatario del mensaje el consumo de los bienes o la contratación de los
servicios anunciados. Por ello, la propaganda política y la publicidad
institucional no constituyen publicidad comercial.

PROTECCION AL CONSUMIDOR.

Base legal. Esta figura legal, se encuentra regulada en el Decreto Legislativo

Nº 716 “Ley de Protección al consumidor”.

Consumidor. Es una persona que adquiere, utiliza

o disfruta, como destinatario final, un producto o
servicios, es decir, aquel que no continuará con la
cadena productiva. Los derechos de los
consumidores son:

 Derecho a la seguridad.
 Derecho a la información.
 Derecho de elegir.
 Derecho a ser escuchado.

Proveedor. Es una persona natural o jurídica que comercializa, produce,

fabrica o importa un producto. Es decir, introduce un producto determinado al
mercado.

Asimismo las instituciones que brindan un servicio como los bancos,

financieras, compañías de seguro, agencias de viaje, líneas aéreas y
profesionales en general.

Las obligaciones del proveedor:

 Entregar factura o boleta.

 Cumplir con las garantías ofrecidas.
 Brindar información adecuada sobre los productos o servicios.
 Brindar información en castellano sobre aquellos productos extranjeros que
impliquen riesgos previsibles.
 Aportar medidas necesarias para reducir o eliminar el peligro de productos
que están en el mercado,
 Colocar la lista de precios (incluido (IGV) en el exterior de los
establecimientos donde se vende comidas y bebidas.
 Advertir sobre la venta de productos usados.

116
 Informar sobre las cargas adicionales o la no validez de la oferta en caso de
pago con tarjeta.
 Indicar duración de las ofertas y el número de unidades a ofertar, cuando
estas se publican.
 No forzar a un consumidor a cargarle el costo de un bien o servicio, si ni lo
ha solicitado.

Intervención de INDECOPI.
INDECOPI fue creado para promover en
la economía peruana una cultura de leal
y honesta competencia y para proteger
todas las formas de propiedad intelectual,
desde los signos distintivos y los
derechos de autor hasta las patentes y la
biotecnología, para ello, cuenta con una
Comisión de Protección al consumidor en
caso de que estos consideren que sus
derechos han sido violados.

Frente a los actos que atenten contra los derechos del consumidor, este podrá
reclamar directamente al proveedor del bien o servicio adquirido, si es que el
reclamo no es atendido deberá llamar al Sistema de Apoyo al Consumidor del
INDECOPI o de lo contrario apersonarse a sus instalaciones, y en caso de ser
rechazado su reclamo deberá apersonarse ante las oficinas de INDECOPI a fin
de proseguir con el tramite.

DUMPING Y SUBSIDIOS.

Base legal.
Se encuentra debidamente regulado mediante Decreto Supremo Nº 006-2003-
PCM Reglamento sobre Medidas Antidumping y compensatorias que
Reemplaza y deroga el Decreto Supremo N° 043-97-EF y sus normas
modificatorias; asimismo, la Resolución Legislativa Nº 26407, Acuerdo sobre
Subvenciones y Medidas Compensatorias” y en el “Acuerdo sobre Agricultura”

Definición de Dumping.
Consiste en vender un producto por debajo de su valor normal en el mercado, y
esto no necesariamente tiene que ser por debajo de su valor de costo durante
un periodo prolongado.
Asimismo, se puede definir como una práctica empresarial de discriminación de
precios que se verifica cuando una empresa extranjera o un conjunto de

117
empresas exporta sus productos a otro país a precios menores a los que vende
el mismo producto en su mercado interno, o al costo de producción.

Es una acción voluntaria de las empresas para vender sus productos a un

precio por debajo de su valor en el mercado.

El dumping es una practica desleal de comercio porque permite que una

empresa eficiente o ineficiente haga quebrar a sus competidores y se quede
con el mercado, y a su vez causa un daño a las economías nacionales en
general pues conduce a la eliminación injustificada de empresas eficientes que
son motor de empleo y desarrollo.
La práctica de dumping está comprobada
que ocasionan daños a los sectores
productivos del país receptos de las
mercaderías, siendo necesaria y
justificada de medidas compensatorias
de carácter defensivo por parte del país
afectado por el dumping.

Definición de subsidio o subvención.

La subvención existe cuando un gobierno o cualquier organismo público realiza
una transferencia directa de fondos, condona o no recauda ingresos públicos,
proporciona bienes o servicios que no son de infraestructura general, compra
bienes a un precio mayor al de mercado o, cuando existe alguna forma de
sostenimiento de los ingresos o de los precios.

Adicionalmente, la subvención implica que se otorgue un beneficio y debe

cumplir con el requisito de "especificidad", es decir, debe favorecer
exclusivamente a una empresa o rama de producción o grupo de empresas o
ramas de producción.
Los productores nacionales del producto afectado o por intermedio de sus
asociaciones o representantes podrán plantear una denuncia por prácticas de
dumping o subvenciones.

Los productores nacionales que la formulen la intervención de Indecopi, deben

representar por lo menos el 25% de la producción nacional del producto
afectado. Sin embargo, la determinación de daño se realiza para la producción
nacional total y no sólo para los productores que presenten la denuncia.

En el comercio internacional los subsidios provocan efectos similares a las del

dumping, pero estos son más dañinos. Hoy en día se debate dos posiciones
sobre el dumping:

118
a. La primera sostiene que el dumping es una práctica normal del comercio
que beneficia al consumidor final, productores y usuarios del país que
incorpora la mercadería, siendo las regulaciones anti-dumping normas
esencialmente proteccionistas.

b. La segunda posición que sostiene que las medidas anti-dumping son

legitimas en función de un orden de comercio liberal, pero en algunos
casos se ha usado con fines proteccionistas.
Para compensar las distorsiones en la eficiencia competitiva causadas por
el dumping se ha ideado algunos remedios. En el comercio internacional el
GATT (Acuerdo general de aranceles y comercio), es quien reglamenta el
uso de una idea anti-dumping, el GATT no castiga el dumping sino que
trata de evitar el daño que causa.

Derechos antidumping o compensatorios.

Son derechos que se aplican

sobre las importaciones de los
productos "dumpeados" o
subvencionados a fin de
neutralizar el daño que éstas
ocasionan.
Los derechos se aplican sólo una vez que se ha probado la existencia de
dumping o de la subvención, el daño en la rama de producción nacional y que
el dumping o el subsidio es el causante del daño a los productores nacionales.

Salvaguardia.

Son medidas de protección de carácter temporal que se imponen cuando la

importación de un producto, aumenta inesperadamente y en condiciones tales
que causan o amenazan causar un daño grave a la rama de producción
nacional que produce productos similares o directamente competidores.

La finalidad de la salvaguardia, es que los productores nacionales se ajusten a

esta competencia inesperada durante el periodo de tiempo que se apliquen. A
diferencia de los derechos antidumping y compensatorios para aplicar una
salvaguardia no se necesita demostrar que existe una práctica de dumping o
una subvención, pero los productores nacionales deben presentar antes de su
aplicación un plan de reajuste que refleje de qué manera se adecuarán a la
competencia de las importaciones.

119
En los últimos años miembros de la OMC (Organización Mundial del Comercio)
ha tenido que implementar reformas en sus políticas comerciales con el fin de
incorporarse a los acuerdos que el marco de dicha organización se han
pactado. Las disposiciones tienen que ver con la liberación de barreras
comerciales, se considera también que hay otro tipo de medida de suma
importancia, se trata de las que aparece con el fin de compensar prácticas
desleales de los países exportadores como el dumping y los subsidios que
afectan seriamente la producción nacional.

10
Los países miembros de la OMC se rigen por las normativas sobre
subvenciones y derechos compensatorios mediante procedimientos para tratar
la importación a precios de dumping y subsidiadas. La OMC autoriza a los
países a imponer aranceles
compensatorios sobre la importación de
productos que se benefician con la
práctica desleal de dumping. Solo en
aquellas instancias en donde las
investigaciones confirmen el alegato de
que tales importaciones están causando
daños materiales a la industria nacional.

Por lo tanto los países se ven en la necesidad de crear instancias para iniciar
tales investigaciones, algunas de ellas se hacen a petición de algunas
industrias que aleguen daños causados por las importaciones y otras la pueden
hacer simplemente independiente de dicha petición.

Funciones de medidas compensatorias.

Entre las funciones que existen se tienen las siguientes:

- Realizar investigaciones relacionadas con dumping, subsidios y daños.

- Llevar a cabo evaluaciones de daños.
- Sostener audiencias relativas a procedimientos antidumping.
- Brindar asistencia a su país en el manejo de los procedimientos
antidumping.
- Hacer investigaciones estadísticas y preparar cálculos de dumping y
subsidios.

10
OMC Organización Mundial del Comercio

120
Comisión de fiscalización de dumping y subsidios.

La Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios, es la encargada de

velar por el cumplimiento de las normas destinadas a evitar y corregir las
distorsiones de la competencia generadas por importaciones de productos a
precio dumping o subsidiados, conforme a lo dispuesto en los Acuerdos de la
Organización Mundial de Comercio, el Decreto Supremo Nº 006-2003-PCM y
el Decreto Supremo N° 33-91-EF.

Los productores nacionales que se consideren perjudicados o amenazados por

importaciones de productos similares bajo estas condiciones, pueden presentar
una solicitud a la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios para que
se realice una investigación a fin de determinar tanto la existencia de la práctica
de dumping o subsidio, así como el daño ocasionado a la producción nacional
como consecuencia de dichas portaciones y se impongan los derechos
antidumping o compensatorios que correspondan, esta comisión además tiene
comunicación con la Organización Mundial de Comercio: http://www.wto.org.

121
 UNIDAD IX
REGIMEN JURÍDICO DE LA MICRO, PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA

Definición.
Al hablar de la Micro y Pequeña
Empresa, es referirse a aquella
unidad económica, que puede estar
formada por una persona natural o
jurídica, pudiendo adoptar cualquier
forma de organización o gestión
empresarial, pudiendo desarrollar
actividades económicas como las
de extracción, transformación,
producción, comercialización de bienes o prestación de servicios.

Cabe precisar, que para clasificar las diferentes formas de hacer micro,
pequeña y mediana empresa, se dan en razón de los presupuestos legales que
la ley de la materia disponga.

Por otro lado, tanto las micro, pequeñas y medianas empresas en nuestro país
11
constituyen el 99.6 % del sector empresarial, de los cuales el 99,2% son micro
empresas, el 3,2% pequeñas, el 0,2% medianas empresas, y el 0,4% grandes
empresas, constituyéndose de esta forma, como las principales fuentes
generadores de bienestar económico para nuestro país.

En la práctica también se emplea el término MiPyME (acrónimo de "micro,

pequeña y mediana empresa"), que es una expansión del término original, en
donde se incluye a la micro empresa.

Las pequeñas y medianas empresas son entidades independientes, con una

alta predominancia en el mercado de comercio, quedando prácticamente
excluidas del mercado industrial por las grandes inversiones necesarias y por
las limitaciones que impone la legislación en cuanto al volumen de negocio y de
personal, los cuales si son superados convierten, por ley, a una microempresa
en una pequeña empresa, o una mediana empresa se convierte
automáticamente en una gran empresa. Por todo ello una pyme nunca podrá
superar ciertas ventas anuales o una cantidad de personal.

11
Según Reporte del INEI de Junio de 2013

122
REGIMEN JURÍDICO DE LA MICRO, PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA.

Existen diversas normas que regulan

Micro y Pequeñas Empresas en
nuestro país, así tenemos Ley Nº
28015, cuya vigencia ha sido
prorrogada durante 03 años en virtud
de la Ley Nº 30056; y, el Texto Único
Ordenado aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 007-2008-TR, vigente desde el 01 de Octubre del 2008.

El Texto Único de la Ley de Promoción de la Competitividad Formalización y

Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo decente,
aprobado mediante D.S. N° 007-2008-TR, ha sido modificado (02.07.2013) por
la Ley N° 30056, sien que a la fecha se denomina, “Texto Único Ordenado de
la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial”; la
referida Ley, modifica diversas leyes para facilitar la inversión, impulsar el
desarrollo productivo y el crecimiento empresarial, modificando a la vez las
características de las micro, pequeña y mediana empresa, asimismo ha
modificado, el régimen laboral especial de las micro y pequeñas empresas;
para mejor detalle tenemos:

a. Características de las micro, pequeñas y medianas empresas.

Se elimina el número máximo de trabajadores como elemento para categorizar
a las empresas, quedando solo el volumen de ventas como criterio de
categorización; además, se ha creado un nuevo nivel de empresas:

 Microempresa: ventas anuales hasta el monto máximo de 150 UIT.

 Pequeña empresa: ventas anuales superiores a 150 UIT y hasta el monto
máximo de 1700 UIT.
 Mediana empresa: ventas anuales superiores a 1700 UIT y hasta el monto
máximo de 2300 UIT

La microempresa que durante 02 años calendario consecutivos supere el nivel

de ventas establecido en la presente norma, podrá conservar por un año
adicional el mismo régimen laboral, luego del cual pasará al que le
corresponda. En el caso de las pequeñas empresas, de superar durante 02
años consecutivos el nivel de ventas establecido en la presente norma, podrán
conservar durante 03 años adicionales el mismo régimen laboral, luego del cual
pasará al que le corresponda.

123
La promoción de la actividad privada no solo incorpora a las medianas
empresas como las receptoras de la promoción de las acciones de
capacitación y asistencia técnica, sino, también que la regulación de la
capacitación que se brindará a estas empresas, mediante la actuación conjunta
del Ministerio de Trabajo, de la Producción y de Educación.

b. Adecuación y administración del Remype:

- La administración de la Remype, en este momento a cargo del MTPE,
pasará a manos de la SUNAT en un plazo de 180 días después de la
reglamentación de la norma.
- Las empresas actualmente inscritas en la REMYPE serán trasladas a la
Remype administrado por la SUNAT.
- La SUNAT publicará el listado de empresas que no cumplen con los
requisitos establecidos para pertenecer a los regímenes especiales.

c. Prórroga para la adecuación de los contratos laborales comprendidos

en la Ley N° 28015 así tenemos:
- Las empresas acogidas al régimen de las microempresas bajo la Ley N°
28015, que terminaba el 4 de julio de 2013, tendrán 3 años de prórroga.
- Las empresas acogidas al régimen de las microempresas bajo la Ley N°
28015, durante la prorroga mencionada, podrán acogerse al régimen del D.
Leg. N° 1086, mediante acuerdo con los trabajadores

Asimismo, por la Tercera disposición complementaria transitoria, se dispone

que las empresas constituidas antes de la vigencia de la Ley N° 30056, se
rigen por los requisitos del D. Leg. N° 1086.

d. Vigencia del régimen laboral especial de las micro y pequeñas

empresas.
Originalmente, la Ley Nº 28015 (03.07.2003) aprobó la Ley de Promoción y
Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, norma que fuera modificada en
más de una oportunidad, sobre todo por el D. Leg. Nº 1086 (28.06.2008), el
cual dictó la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo
de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente. Frente a esta
situación, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) aprobó el
D.S. Nº 007-2008- TR (30.09.2008), mediante el cual se dispuso el Texto Único
Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y
Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente,
Ley MYPE, así como su Reglamento, D.S. Nº 008-2008-TR (30.09.2008).
Finalmente la Ley N° 30056, publicada el 02 de julio del 2013, modifica
diversas disposiciones de dicha ley, y entre estas modificaciones dispone que

124
se prorrogue por 3 años el régimen laboral especial de la microempresa creado
mediante la Ley N° 28015.

Esta sucesión normativa, determina la existencia de tres situaciones:

 Trabajadores contratados bajo la Ley Nº 28015. Los trabajadores de las

empresas que se acogieron al régimen de las microempresas de la Ley N°
28015 Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa,
hasta el 30 de setiembre de 2008, se mantienen bajo dicho régimen, hasta el
4 de julio de 2016; con fecha posterior, ingresarán al régimen laboral general
de la actividad Privada.

 Trabajadores contratados bajo la Ley N° 28015 que acuerdan pasar al

régimen del D. Leg. N° 1086. Los trabajadores de las empresas que se
acogieron al régimen de las microempresas de la Ley N° 28015 que
acuerden con sus empleadores dentro del plazo de permanencia en dicho
régimen especial (hasta el 04 de julio de 2016), su acogimiento al régimen
laboral regulado en el Decreto Legislativo N° 1086, permanecerán en el
régimen especial de la microempresa sin límite temporal.

 El acuerdo deberá ser celebrado por escrito, y sea presentado ante la

Autoridad Administrativa de Trabajo dentro del plazo de 30 días de suscrito.

 Trabajadores contratados bajo el régimen del D. Leg. N° 1086. El

régimen laboral especial de la micro y pequeñas empresas, del D. Leg. N°
1086, Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de
la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, es de
naturaleza permanente. Por lo tanto, los trabajadores de las empresas que
se acogieron a los regímenes especiales de la micro o pequeña empresa, a
partir del 01 de octubre de 2008, fecha en que entra en vigencia el D. Leg.
N° 1086, se mantienen en dichos regímenes sin límite temporal. Es decir, los
trabajadores y las empresas que se acogieron al régimen especial a partir de
la fecha antes indicada no están obligados a pasar al régimen laboral
general de la actividad privada, salvo que la empresa empleadora incurriera
en causal de pérdida del régimen especial.

 Los trabajadores contratados a partir del 01 de octubre del 2008, solo podrán
ser contratados bajo el amparo del Texto Único Ordenado de la Ley de
Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y
Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente el Decreto Supremo No.
007-2008-TR, nueva Ley MYPE.

125
e. No están comprendidas dentro del Régimen Especial de las Micro y
Pequeñas Empresas. Por Decreto Supremo Nº 008-2008-TR, se ha
establecido que no están comprendidas en el régimen laboral especial las
micro y pequeñas empresas que no obstante de cumplir los requisitos para
pertenecer al régimen laboral especial tengan las siguientes condiciones:

• Constituyan grupo económico o vinculación económica.

• Tengan vinculación económica con otras empresas o grupos económicos
nacionales o extranjeros que no cumplan con dichas características;
• Falseen información;
• Dividan sus unidades empresariales; o,
• Se dediquen al rubro de bares, discotecas, juegos de azar y afines. Las
actividades afines son determinadas por el Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo.

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, supervisará la existencia

de estas causales de exclusión, aplicando las sanciones correspondientes.

Beneficios de los trabajadores de una micro empresa.

Los trabajadores de una micro empresa tienen derecho a los siguientes
derechos laborales:

- Los trabajadores y conductores tienen derecho a ser asegurados al Sistema

Integral de Salud SIS, a cargo del Ministerio de Salud, este es un sistema
semi - contributivo, es decir, el Estado asume el 50% de este seguro y el
empleador el otro 50%.
- Los trabajadores y conductores tienen derecho a ser asegurados al Sistema
Nacional de Pensiones, o al Sistema Privado de Pensiones (AFP), sin
embargo una nueva posibilidad el Sistema de Pensiones Sociales (SPS)
tiene como objeto otorgar pensiones con las características similares al de la
modalidad de renta vitalicia familiar del Sistema Privado de Pensiones
(SPP), sólo a los trabajadores y conductores de las microempresas que se
encuentren bajo los alcances de la Ley. El SPS es excluyente del SPP y del
Sistema Nacional de Pensiones (SNP) y de cualquier otro régimen
previsional existente.
- Jornada máxima de 08 horas o 48 horas semanales.
- Tiene derecho a 24 horas continuas de descanso físico.
- En caso de despido arbitrario, tiene derecho a una indemnización
equivalente a 10 remuneraciones diarias por cada año de trabajo, con un
tope de 90 remuneraciones diarias.

126
- A una remuneración mínima vital (S/.750.00 nuevos soles), sin embargo el
Consejo Nacional de Trabajo, podría establecer montos inferiores al Mínimo
Vital.
- A 15 días de vacaciones, por cada año de trabajo o su parte proporcional,
pudiendo reducir de los 15 a 7 días con la debida compensación económica.
- A gozar de los feriados establecidos en el Régimen Laboral Común, es decir,
primero de enero, jueves y viernes santo, día del trabajo, fiestas patrias,
Santa Rosa de Lima, Combate de Angamos, todos los Santos, Inmaculada
Concepción, Navidad del Señor.

Beneficios de los trabajadores de una Pequeña empresa.

Los trabajadores de una pequeña empresa tienen derecho a los siguientes
derechos laborales:

- Deben estar registrados en el régimen contributivo de Essalud, en donde el

empleador deberá aportar a Essalud el 9% de lo que perciba el trabajador.
- A ser asegurados al Sistema Nacional de Pensiones (SNP / ONP), o al
Sistema Privado de Pensiones (AFP).
- Tiene una Jornada máxima de 08 horas o 48 horas semanales.
- 24 horas continúas de descanso físico.
- En caso de despido arbitrario tiene derecho a una indemnización
equivalente 20 remuneraciones diarias por cada año de trabajo, con un tope
máximo de 120 remuneraciones diarias.
- Por Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), el trabajador tiene
derecho a percibir ½ sueldo por cada año de trabajo.
- Tiene derecho a 15 días de vacaciones, por cada año de trabajo o su parte
proporcional.
- Tiene derecho cuando menos a una remuneración mínima vital.
- Por gratificaciones tiene derecho a ½ sueldo en Julio y ½ sueldo en
Diciembre, siempre y cuando haya laborado el semestre completo, es decir
de Enero a Junio y Julio a Diciembre, caso contrario percibirá la parte
proporcional por los meses completos laborados en razón del medio sueldo.
- En lo que respecto a sus Derechos Colectivos, un trabajador de una
pequeña si puede formar parte de un sindicato.
- A gozar de los feriados establecidos en el Régimen Laboral Común, es decir,
primero de enero, jueves y viernes santo, día del trabajo, fiestas patrias,
Santa Rosa de Lima, Combate de Angamos, todos los Santos, Inmaculada
Concepción, Navidad del Señor.
- Derecho a contar con un Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo en
caso realice actividades riesgosas.

127
Importancia de la micro, pequeñas y medianas empresas.
La importancia de estas formas de hacer empresa se puede ver reflejada a
través de sus efectos económicos y sociales que pueden cumplir las pequeñas
12
empresas pueden clasificarse a través de :

a. En relación con el crecimiento.

- Maximizar su organización y racionalidad de métodos.
- Aplicar la tecnología media y menos avanzada.
- Incrementar la productividad.
- Mejorar sus procesos de aprovisionamiento y comercialización.
- Integración horizontal de servicios comunes (contabilidad, las Cortes, al
comercio exterior, etc.).
- Integración vertical con las empresas líderes (contratos de suministro,
mínimo de stocks, etc.).
- Procurar la máxima autofinanciación reinvirtiendo beneficios.

b. En relación con el estado social.

- Mayor competencia por su elevado número (tendencia antimonopolio).
- Inmoviliza escasos recursos financieros (menor inversión por puestos de
trabajo).
- Reduce costos de amortización.
- Reduce el consumo energético.
- Absorbe desempleo.
- Crea puestos de trabajo.
- Toma de decisiones rápidas.
- Permite desarrollar la iniciativa individual.
- Fomente el desarrollo regional.
- No contamina ni perturbe el medio ambiente.

El papel de la empresa media y pequeña es una sociedad industrial pluralista

no sólo constituyen una de las piezas claves para garantizar un orden
económico de economía de Mercado, a través de su aportación dinámica a la
competencia, sino que es además un elemento estabilizador de la sociedad, en
lo político y en lo social.

12
Miguel Delfín Carrazas: Reorganización Empresarial: Apuntes reflexiones acerca de las teorías
organizativas de las pequeñas y medianas empresas. 1991. Pontificia Univ. Católica del Perú. pp.15-16

128
TÉCNICAS DE PROMOCION Y DESARROLLO DE LAS PYMES.

El Estado fomenta el desarrollo integral y

facilita el acceso a los servicios
empresariales y a los nuevos
emprendimientos, con el fin de crear un
entorno favorable a su competitividad,
promoviendo la conformación de mercados
de servicios financieros y no financieros, de
calidad, descentralizado y pertinente a las
necesidades y potencialidades de las
MYPE.

Instrumentos de promoción.
En los últimos años, nuestro país, se ha preocupado por desarrollar diversos
instrumentos de promoción para el desarrollo y la competitividad de las MYPE y
de los nuevos emprendimientos con capacidad innovadora como son:

a. Los mecanismos de acceso a los servicios de desarrollo empresarial y

aquellos que promueven el desarrollo de los mercados de servicios.
b. Los mecanismos de acceso a los servicios financieros y aquellos que
promueven el desarrollo de dichos servicios.
c. Los mecanismos que faciliten y promueven el acceso a los mercados, y a la
información y estadísticas referidas a la MYPE.
d. Los mecanismos que faciliten y promueven la inversión en investigación,
desarrollo e innovación tecnológica, así como la creación de la MYPE
innovadora.

Capacitación y asistencia técnica.

Se desarrolla con la finalidad de brindar ofertas de servicios de capacitación y
asistencia técnica, el Estado promueve, a través de la CODEMYPE y de sus
Programas y Proyectos, la oferta y demanda de servicios y acciones de
capacitación y asistencia técnica en las materias de prioridad establecidas en el
Plan y Programas Estratégicos de promoción y formalización para la
competitividad y desarrollo de las MYPE, así como los mecanismos para
atenderlos.

Los programas de capacitación y de asistencia técnica están orientados

prioritariamente a:

a) La creación de empresas.
b) La organización y asociatividad empresarial.
129
c) La gestión empresarial.
d) La producción y productividad.
e) La comercialización y mercadotecnia.
f) El financiamiento.
g) Las actividades económicas estratégicas.
h) Los aspectos legales y tributarios.

Los programas de capacitación y asistencia técnica deberán estar referidos a

indicadores aprobados por el CODEMYPE que incluyan niveles mínimos de
cobertura, periodicidad, contenido, calidad e impacto en la productividad.

Del acceso a los mercados y a la información.

Se establece como mecanismos de facilitación y promoción de acceso a los
mercados: la asociatividad empresarial, las compras estatales, la
comercialización, la promoción de exportaciones y la información sobre las
MYPE.

Las MYPE, sin perjuicio de las formas

societarias previstas en las leyes sobre
la materia, pueden asociarse para tener
un mayor acceso al mercado privado y
a las compras estatales.

Todos los beneficios y medidas de

promoción para que las MYPE
participen en las compras estatales
incluyen a los Consorcios que sean establecidos entre las MYPE. Además uno
de los deberes que tiene el estado es comprarles a las Mypes y pymes ya sea
un 40% del requerimiento del Estado.

Uno de sus principales programas sociales del Estado en la cual las Mypes y
pymes se ven beneficiadas son:

- El Programa Qali Warma, vaso de leche, comedor popular y cómprale a

Myperu que son los más conocidos.
- Promueve los consorcios o licitaciones, en los últimos años las medianas,
pequeñas y micro empresas de diferentes sectores económicos están
formando consorcios para realizar negocios conjuntos y apoyarse
mutuamente para crecer y exportar. Para conformar un consorcio no importa
el régimen tributario en el que está inscrita tu empresa.

130
El Estado promueve el crecimiento, diversificación y consolidación de las
exportaciones directas e indirectas de la MYPE, con énfasis en las regiones,
implementando estrategias de desarrollo de mercados y de oferta exportable,
así como de fomento a la mejora de la gestión empresarial, en coordinación
con otras instituciones públicas y privadas.

El Ministerio de Comercio Exterior y Turismo promueve programas intensivos

de apertura, consolidación y diversificación de mercados internacionales.

El Ministerio de Relaciones Exteriores promueve alianzas estratégicas entre la

MYPE con los peruanos residentes en el extranjero, para crear un sistema de
intermediación que articule la oferta de este sector empresarial con los
mercados internacionales.

Del acceso al financiamiento.

El Estado promueve el acceso de estas empresas al mercado financiero y al
mercado de capitales, fomentando la expansión, solidez y descentralización de
dichos mercados.

El Estado promueve el fortalecimiento de las instituciones de microfinanzas

supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros; así tenemos:

- Promueve y articula íntegramente el financiamiento, diversificando,

descentralizando e incrementando la cobertura de la oferta de servicios de
los mercados financieros y de capitales en
beneficios de estas empresas.
- Apoya la ampliación del financiamiento a las
Micro y Pequeñas Empresas (MYPEs), con el
objeto de fomentar la mejora en sus niveles
de ingreso y empleo, a través del
fortalecimiento del patrimonio efectivo de las
Instituciones Financieras Especializadas en la
Micro y Pequeña Empresa (IFIEs).
- El Fondo de Investigación y desarrollo para la
competitividad FIDECOM, ccontribuye al desarrollo de la microempresa,
canalizando recursos para financiar los requerimientos del sector de la
MYPE, derivados de sus actividad, es un Fondo concursable que cuenta con
200 millones de soles y que tiene por finalidad promover la investigación y el
desarrollo mediante el cofinanciamiento de proyectos de innovación
productivas, comerciales o de servicios.

131
De la investigación, Innovación y servicios tecnológicos.
Modernización tecnológica. El Estado impulsa la modernización tecnológica del
tejido empresarial de las MYPE y el desarrollo del mercado de servicios
tecnológicos como elementos de soporte de un sistema nacional de innovación
continua.

El Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología -CONCYTEC- promueve, articula

y operativiza la investigación e innovación tecnológica entre las Universidades
y Centros de Investigación con las MYPE.

Servicios tecnológicos: El Estado promueve la inversión en investigación,

desarrollo e innovación tecnológica, así como la inversión en formación y
entrenamiento de sus recursos humanos, orientadas a dar igualdad de
oportunidades de acceso a la tecnología y el conocimiento, con el fin de
incrementar la productividad, la mejora de la calidad de los procesos
productivos y productos, la integración de las cadenas productivas inter e
intersectoriales y en general a la competitividad de los productos y las líneas de
actividad con ventajas distintivas. Para ello, también promueve la vinculación
entre las universidades y centros de investigación con las MYPE.

132
 UNIDAD X TÍTULOS
VALORES

Base legal.
En nuestro país la regulación de los títulos valores se encuentra contenida
dentro de la Ley Nº 27289 Ley de Títulos Valores (19/06/2000).

Definición.
El Título Valor, es un documento creado por dos personas (naturales o
jurídicas) para probar la existencia de un
compromiso, surgida por un contrato, surgiendo
a la vez, una relación jurídica cambiaria y por el
cual una persona se obliga a pagar una suma de
dinero a otra.

Es un documento que contiene derechos

económicos y que es susceptible de ser
endosado para su transferencia a una tercera persona (Ley N° 27287, Ley de
Títulos valores).

Quien suscribe un título valor se obliga a una prestación frente al poseedor del
título, o quién resulte tal, y no subordina esa obligación a ninguna aceptación,
ni a ninguna contraprestación.

Creación de los Títulos Valores.

Los Títulos Valores, se crean por ley o norma legal distinta en caso de existir
autorización para el efecto emanada por ley. En la actualidad se tiene dos
grandes clasificaciones de títulos valores, los valores materializados y los
desmaterializados de acuerdo a ello se debe tener en cuenta que su creación
se podrán concretar si es con norma expresa o cumpliendo los requisitos y
procedimientos que en primera instancia la Ley de Títulos Valores disponga.

El art. 276º de la Ley de T.V. confiere a la Superintendencia de Banca y

Seguros, a la Comisión Supervisora Nacional de Empresas y Valores
CONASEV y a la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones, la facultad de autorizar la creación, emisión negociación y
adquisición de valores mobiliarios e individuales por parte de las personas y
13
empresas sujetas a su control sea en titulo o en anotación en cuenta , que

13
La anotación en cuenta es el apunte en el registro contable de valores desmaterializados de una
sociedad en una Institución de Compensación y Liquidación de Valores. Es una de las modalidades de
registro de transferencia accionaria que reemplaza a la matricula de acciones. Es un sistema destinado a
facilitar la negociación de los valores en los mercados bursátiles.

133
inclusive podrán representar derechos patrimoniales distintos a los de
participación o deuda, estableciendo sus condiciones y formalidades y demás
requisitos. Dichos valores, en forma especial, se regirán por las resoluciones
que se autoricen y por la Ley de T.V. en todo aquello que le resulte aplicable.

Sujetos que intervienen en un Título Valor.

- El Girador o Librador.
- El Girado o librado.
- El Aceptante.
- El Tenedor.
- El Endosante.
- En Endosatario.
- Los Garantes.

134
Características.
Las propiedades normativas de esta categoría jurídica son: la autonomía, la
literalidad y la función legitimadora.

a. Autonomía: El adquirente del documento adquiere la titularidad de los

derechos que incorpora de tal manera que su posición jurídica es
independiente de la que tenia su emitente, es decir se adquiere a titulo
originario (Se dice a titulo derivativo cuando la posición jurídica del
adquirente depende de la del emitente). La autonomía facilita mucho la
circulación del título, ya que protege incluso a quien hubiera adquirido el
titulo de quien no fuera su legitimo dueño (adquisición a non domino).

b. Literalidad: La literalidad, significa

que el tenor literal del documento
es decisivo para determinar el
contenido y la extensión del
derecho que emerge de dicho
título. Sólo puede hacerse valer lo
que está mencionado en el
documento, no así lo que no
consta en el mismo. El alcance de
este atributo puede ser precisado: “El suscriptor de un título valor quedará
obligado en los términos literales del mismo, aunque el título entre en
circulación contra su voluntad o después de que sobrevengan su muerte o
incapacidad”.

El tenedor no puede pretender más de lo que figura en el documento y el

deudor no puede oponerse al cumplimiento de la prestación, alegando
razones que no resulten del propio documento. Los derechos no pueden ser
ni ampliados ni restringidos por constancias que surjan de otros documentos.
Como la literalidad es un rasgo típico de los títulos valores, cuando falta no
hay título valor.

c. Función legitimadora: Únicamente el poseedor del título puede transmitir y

exigir el derecho documentado. Identifica la persona del acreedor
eximiéndole de la prueba de su derecho. Esta posición lleva aparejada la
obligación del deudor de cumplir la prestación que se le exige. La propiedad
normativa juega sobre la base de la apariencia jurídica.

Representación.
 Tradicionalmente: valores materializados, principio de cartularidad y título
valor.
135
 Modernamente: valores desmaterializados y anotación en cuenta.
 La forma de representación es una decisión voluntaria del emisor.
 Los valores desmaterializados requieren ser registrados ante una Institución
14
de Compensación y Liquidación de Valores.

Principios aplicables a los Títulos Valores.

Los principios que rigen los títulos valores son:

 Incorporación; En virtud de este principio, el titulo valor es un documento

probatorio, constitutivo y dispositivo que contiene una declaración unilateral
de voluntad, de la que deriva una obligación a cargo del que suscribe el titulo
y un derecho a favor del beneficiario del mismo.

La tenencia del título resulta indispensable para el ejercicio de los derechos

incorporados, al mismo tiempo que dicha posesión legítima, acredita y
comprueba la calidad de titular del documento.

 Literalidad y la autonomía del derecho documental; Por la literalidad

quiere decir que el texto expreso del documento es el que tiene validez como
título valor, por ejemplo si existen pactos que no constan en los títulos
valores se consideran como no puestos, es decir, viene a ser una especie de
la interpretación literal, en consecuencia no se puede aplicar una
interpretación extensiva ni restrictiva, ya que sólo surte efecto o tiene validez
lo que aparece literalmente o expresamente o en forma literal en el título
valor o en el título de crédito.

 Legitimación: Es de dos clases que son la activa y la pasiva. La activa

quiere decir que el que es tenedor del título valor debe ser el propietario, es
decir, es necesario en este caso determinar si estamos o no ante un
supuesto de título valor al portador. En este caso no hay mucho problema,
por ejemplo si Martín es el titular del título valor no puede hacer uso de las
acciones cambiarias Juan o José o Carlos, porque no son los que tienen

14
Art. 42 (Resol. Nº 031-99-EF/94.10-CONASEV: Decisión de representación del emisor.- Los
valores pueden representarse por medio de títulos valores pueden representarse por medio de
títulos o anotaciones en cuenta, comprendiendo dicha forma de representación a la totalidad de
los valores integrantes de una misma serie. Clase o emisión, sea que se trate de nuevos valores
existentes. La forma de representación requiere el acuerdo del emisor con los requisitos
establecidos en los estatutos, contrato de emisión u otro instrumento legal respectivo y puede ser
modificada por el propio emisor, con arreglo a tales requisitos establecidos en los estatutos,
contrato de emisión u otro instrumento legal respectivo y puede ser modificada por el propio
emisor, con arreglo a tales requisitos. La forma de representación que decida el emisor es una
condición de la emisión.

136
 legitimación activa. Y en cuanto a la pasiva debemos precisar que la
obligada es la que acepta el documento el documento o lo gira. Este tema es
importante en el caso de las sociedades conyugales porque en caso de las
mismas no es igual que el obligado sea un cónyuge que lo sea
la sociedad conyugal, en consecuencia esto temas adquieren mucha
importancia dentro del derecho cambiario.

 Buena fe: La buena fe quiere decir que quien adquiere el título valor debe
adquirirlo de buena fe, por lo cual es claro que si tiene mala fe falta un
requisito de los títulos valores. Es necesario dejar constancia que aquí se
aplica el hecho que la buena fe se presume mientras que la mala fe se
prueba.

Reglas aplicables a los Títulos Valores.

Dentro de las cuales se tienen:

 Valores en título y valores con anotación en cuenta: valores negociables.

 Ante diferencia en el importe del T.V. prevalece la suma menor.
 Ante diferencia en signo monetario, prevalece la moneda nacional.
 Importe sin signo monetario, se presume que es moneda nacional.
 Frente a la Diferencia en signos monetarios extranjeros, titulo valor no surte
efecto.
 Existe la posibilidad de sustituir la firma, previo acuerdo, por firma impresa,
digitalizada, u otros medios de seguridad gráficos o electrónicos.
 Quien firma un titulo valor o su representante, debe consignar su nombre y
documento oficial de identidad (cheque).
 En caso de error en consignación del documento oficial de identidad no
afecta validez del título valor.
 Quien emite un título valor incompleto, puede:
- Exigir copia del mismo.
- Agregar cláusula que limite su negociación.
- Contradecir judicialmente siempre que haya incluido cláusula y cuente
con pacto que señale modo de integrar el titulo valor. En caso contrario,
responde frente a tenedor de buena fe.
- Devolución del título valor pagado:
 El titulo valor incompleto al emitirse, debe ser completado conforme a los
acuerdos para ejercer derechos cambiarios (Circular SBS B-1664-83; G-090-
2000 18.Ene.2001).
- Las empresas del sistema financiero deben usar contratos escritos.
- Dejar constancia de haber recibido copia.
- Condiciones para completar y ejecutar.
- Cláusula que limite su negociación.

137
 - Poner en conocimiento del deudor los mecanismos de protección de ley.
 El tenedor está obligado a devolver físicamente el tv a quien cumple con el
pago.
 Puede acordarse la destrucción del tv pagado totalmente, prescindiendo de
su devolución.
 Titulo valor pagados totalmente a empresas del Sistema Financiero Nacional
o autorizadas a llevar archivo electrónico, pueden sustituirse por micro
formas o medios electrónicos, destruyéndose el original, con entrega de
constancia y obligación de expedir reproducción con validez legal, por lo
menos hasta 5 años desde vencimiento. La responsabilidad por destrucción
y expedición de la reproducción, es de la empresa Sistema Financiero
Nacional u otra autorizada.

Clasificación de los títulos valores.

La clasificación de los títulos valores es aquella que los distingue en:
a. Titulo Valor al Portador: Es aquél en el que el tenedor acredita la titularidad
del título con su simple posesión. Un título valor será al portador cuando en
él no sea necesario que figure el nombre del tomador o beneficiario, es decir,
cuando carece de la indicación expresa de a quién se va hacer el pago del
importe señalado en el título, porque se considerará que dicho rol lo asumirá
quien simplemente posea o detente el título valor, por lo tanto, el deudor
estará obligado a pagar el importe estipulado en el título valor a quien lo
posea.

138
 Esta clase de títulos valores deben contener la cláusula "al portador", pues
será mediante esta estipulación que se podrá calificar al poseedor del título
como su legítimo beneficiario.

Para poder exigir al deudor el pago de la prestación contenida en el título, el

tenedor de un titulo valor al portador deberá únicamente identificarse.
Posteriormente, una vez que el obligado efectúe el pago, el tomador -en el
mismo título o en un documento aparte- podrá colocar su nombre, el número
de su documento oficial de identidad y firma, a fin de dar fe de la cancelación
de la obligación contenida en el título, sin que ello le genere obligación
cambiarla alguna.

La transferencia de los títulos valores al portador opera con la simple entrega

o tradición.

b. Titulo Valor a la Orden: Es aquel que se caracteriza por llevar inserta la

cláusula "a la orden", en la cual se señala el nombre del tomador o
beneficiario del título valor. Esta es la nota característica de los títulos
valores a la orden, en tal grado que, de no poseer esta cláusula, el título no
podría ser considerado como uno a la orden.

Algunos títulos valores sólo pueden emitirse a la orden, como es el caso de

la letra de cambio, la factura conformada, el certificado de depósito, el
warrant y el título de crédito hipotecario negociable. En estos casos
particulares es posible omitir la cláusula "a la orden", pues se entiende que
estos títulos valores se emiten necesariamente a la orden de alguna
persona.

139
 Los títulos valores a la orden se transfieren mediante endoso y su
consiguiente entrega por parte del enajenante del Título (llamado endosante)
o adquirente del título valor (llamado endosatario). No obstante, podrá
prescindirse de la entrega del título valor si entre endosante y endosatario,
ambas empresas del sistema financiero, existiera previamente un pacto de
truncamiento.

c. Titulo Valor Nominativo: Es aquel que se expide a favor de una persona

determinada, quien asume la calidad de titular (tomador o beneficiario) de
dicho título valor. Se diferencia de los títulos valores a la orden porque los
nominativos no llevan la cláusula "a la orden"; sin embargo, el hecho de que
el título valor nominativo por error lleve esa cláusula, no lo convierte en título
a la orden.

Los títulos valores nominativos se transfieren únicamente por cesión de

derechos, la misma que puede constar en el mismo título o en un documento
apañe. Basta el acuerdo de partes para que la Transferencia del Titulo Valor
nominativo sea válida, sin embargo, para que ésta tenga eficacia frente a
terceros y frente al emisor, la cesión de derechos deberá ser comunicada a
este último para su anotación en la matrícula respectiva o su inscripción en
una Institución de Compensación y Liquidación de Valores.

Acciones cambiarias.
Es el principal derecho que posee el tenedor legítimo del Título Valor,
mediante su ejercicio podrá exigirse a los obligados cambiarios el cumplimiento
de la presentación contenida en él.

En caso de valores representados en cuenta, el requisito para la acción

cambiaria será la constancia de titularidad que expide la Institución de
compensación y Liquidación de valores la cual tiene mérito ejecutivo.

Tanto el obligado principal como los solidarios están sujetos al ejercicio de las
acciones cambiarias como consecuencia de la intervención contraída al
intervenir en el Título Valor, llámese Girador, Endosante, Avalista, Fiador o
Aceptante.

Clasificación de las acciones cambiarias.

Nuestra Ley de Títulos Valores regula las siguientes acciones cambiarias:

i. Acción cambiaria directa: Es la que tiene el tenedor (acreedor) contra el

(principal) obligado (deudor) y sus garantes (aval/fiador). Por lo que el
acreedor está sujeto a ejercer conjunta o sucesivamente la acción directa.

140
ii. Acción cambiaria de regreso: Es la que procede en contra del librador, el
endosante o el avalista que no lo sea del obligado principal. El acreedor
está sujeto a ejercer conjunta o sucesivamente la acción directa, la acción
cambiaria contra los endosantes, garantes de estos y demás obligados en el
titulo valor.

iii. Acción cambiaria de ulterior regreso: Quien paga el título valor (deudor),
puede repetir dicho pago contra los demás obligados (fiador) que hayan
intervenido en el titulo valor antes que él, para lo cual se ejerce la acción
cambiaria de ulterior regreso, corresponderá dicha acción por quién pague
en esta vía contra los obligados anteriores a él.

El protesto.
Es una figura propia de los títulos valores que viene a ser un requisito
indispensable para que el tenedor pueda ejercer las acciones cambiarias, salvo
formalidad sustitutoria, por ejemplo que se trate de Títulos valores
desmaterializados; o exista la cláusula de no protesto.

Son protestables los títulos valores a la orden como Letras de cambio, pagares,
factura conformada, el warrant, etc, asimismo dentro de los títulos valores que
por disposición legal no requieren ser protestados como por ejemplo el
certificado bancario de moneda extranjera, el certificado bancario de moneda
nacional, el conocimiento de embarque, la carta de porte, las acciones, las
obligaciones y demás valores mobiliarios.

El protesto, permitirán al tenedor del título hacerse el cobro del importe

contenido en el título. Es una diligencia notarial o judicial que tiene por finalidad
dejar constancia fehaciente e indubitable de la falta de pago o aceptación del
título valor. Para la cual deberá realizarse en la forma prevista y dentro de los
plazos establecidos por ley; de lo contrario se perjudicaría el título valor, es
decir perdería toda eficacia cambiaria.

GARANTÍAS.

Introducción.
15
Según Alvadalejo, los derechos reales de
garantía son aquellos que “aseguran el
cumplimiento de una obligación, mediante la
concesión de un poder directo e inmediato

15
ALBADALEJO, Manuel (1989): Derecho Civil III, Derecho de los Bienes, V.2. 6ta Edición. Liberia Bosh.
Barcelona - España

141
 sobre una cosa ajena, poder que faculta a su titular para, si aquélla se
incumple, promover la enajenación de ésta y hacerse pago con su precio de
dicha obligación asegurada o de la suma a que asciende la responsabilidad por
el incumplimiento”.

El concepto antes mencionado es concordante con el artículo 721º del Código

Procesal Civil que dispone: “admitida la demanda se notificará el mandato de
ejecución al ejecutado ordenando que pague la deuda dentro de los tres días
bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garantía”, de tal
manera que si el deudor no cumple la prestación se procede al remate del bien;
o lo que Alvadalejo llama: “promover la enajenación y hacerse pago con su
precio”.

En términos generales tenemos que, las garantías reales, se constituyen sobre

bienes muebles e inmuebles cuya utilidad práctica es que sirvan como respaldo
de una obligación. Se formalizan vía un Contrato de Garantía de Prenda (en
caso de Bienes Muebles) o de Hipoteca (en caso de Bienes Inmuebles). Todo
propietario o persona debidamente autorizada puede constituir garantía por
deudas propias (directas) o de tercero (indirectas). Nuestro Código Civil
reconoce dos tipos de garantías:

I. Garantías Reales: Viene del latín

Res: Cosa “Derecho de garantía
sobre las cosas”. Como la prenda
o la hipoteca. El deudor garantiza
con un bien el pago de una
deuda. En el caso de incumplir, el
acreedor podrá vender el bien y
saldar la deuda con el dinero
obtenido, devolviendo al deudor el excedente (si lo hubiese).

II. Garantías Personales: respaldan con el

integro del patrimonio (Fianza / Aval).
Como, por ejemplo, un aval. Mediante la
garantía personal una persona garantiza el
pago de una deuda comprometiéndose a
pagar ella en el caso de que el deudor
principal no cumpliese con su obligación.

De acuerdo a lo antes indicado pasaremos

a desarrollar cada una de las garantías:

142
1) Hipoteca: Una hipoteca es un derecho real que se constituye mediante
contrato -que debe ser inscrito en el Registro de la Propiedad para que tenga
valor frente a terceros- y que sirve para garantizar una deuda u obligación y
por tanto es un contrato accesorio a otro que es el principal. Así las cosas,
en el supuesto de que hubiere un contrato de crédito entre un banco como
acreditarte y un acreditado, la hipoteca garantiza al acreditarte el pago del
crédito mediante el remate judicial del bien, previa demanda y sentencia
condenatoria en contra del acreditado. Generalmente, el bien hipotecado
suele ser el inmueble objeto del crédito o bien un inmueble distinto de
propiedad del acreditado o de un tercero que hubiere aceptado constituir la
hipoteca sobre su bien.

Un préstamo se define empleando 3 parámetros:

 El capital, que es la cantidad de dinero prestada por el banco. El capital

prestado suele ser menor que el valor del bien hipotecado, de manera que
éste pueda responder por el capital en la subasta en caso de producirse un
impago.
 El plazo, que es el tiempo que tomará la devolución del préstamo. La
devolución del préstamo se realiza mediante pagos periódicos
(generalmente mensuales), hasta devolver el capital solicitado más todos los
intereses acumulados durante el tiempo que hayamos tardado en devolver el
préstamo.
 El tipo de interés, que indica un porcentaje extra anual que se debe abonar
al banco anualmente en concepto de ganancias del mismo.

Características legales del Contrato de Hipoteca.

Como Contrato:
• Es un contrato nominado, ya que se encuentra debidamente regulado por
ley.
• Es un contrato unilateral, debido a que sólo se obliga el deudor hipotecario a
transferir al acreedor hipotecario el derecho real de hipoteca. El acreedor no
contrae obligación alguna.
• Es un contrato accesorio, porque supone la existencia de una obligación
principal cuyo cumplimiento asegura.
• Es un contrato oneroso, por regla general.

Como Derecho Real:

• Es un derecho real, es decir, es un derecho que se ejerce sobre la cosa y no
respecto a determinada persona, pero se ejerce de forma indirecta ya que

143
 este derecho consiste básicamente en pedir la venta de la cosa hipotecada
en caso de que el deudor no cumpla la obligación garantizada con la
hipoteca.
• Es un derecho inmueble, es decir, se ejerce sobre bienes inmuebles.
• Es un derecho accesorio, de acuerdo a ello es que sigue la suerte del
derecho principal al que garantiza, si la obligación principal es nula, la
hipoteca constituida no es válida.
• El deudor hipotecario no pierde la posesión de la cosa.

2) Prenda. Es un derecho real de garantía que tiene como función el asegurar

al acreedor el cumplimiento y satisfacción de su crédito, mediante un poder
especial que se le confiere sobre la cosa dada en garantía. El deudor
entrega al acreedor un bien mueble de su propiedad en garantía del crédito,
constituyéndose la prenda sobre el bien mueble entregado.

La prenda no otorga a quien la posee la posibilidad de venderla, la prenda

solo traslada la posesión y no el dominio del bien.
En el caso de que el deudor cumpla con las obligaciones garantizadas por la
prenda, el acreedor deberá devolverle la posesión de la cosa dada en
prenda, en el mismo estado de conservación y uso que en el que le fue
entregada.

Características.
• Es convencional; surge entre las partes, no hay prenda legal, ni judicial.
• Es especial; se debe mencionar el importe del crédito y una designación
detallada de la cosa.
• Es un derecho real; se tiene sobre la cosa sin respecto a determinada
persona.
• Es un derecho mueble; se ejerce sobre bienes muebles y sobre deudas
activas.
• Es indivisible.
• En ocasiones se permite la prenda sin desplazamiento, en donde el
poseedor del bien mueble no es el titular del derecho. En esos casos, para
salvaguardar los derechos de terceras personas, es necesaria la inscripción
en un registro público

3) Anticresis. Planiol y Ripert definen a la anticresis como "... Un contrato por

el cual el deudor o un tercero pone al acreedor en posesión de un bien hasta
el pago integro de su crédito, con autorización para que cobre los frutos y los
impute anualmente, bien a los intereses de lo que se le adeuda y en caso de
sobrante, al capital de su crédito, sea sobre el capital únicamente, si no se le
adeudan intereses".

144
 Salvat apunta que "... el anticresis es el derecho real concedido al acreedor
por el deudor, o un tercero por el, poniéndole en posesión de un inmueble, y
autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los
intereses de crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital o
sobre el capital solamente si no se deben intereses".

Nuestro Código Civil la consagra como un derecho real en virtud del cual se
entrega un inmueble en garantía de una deuda. Confiriendo al acreedor el
derecho de explotarlo y percibir sus frutos.

La anticresis es un derecho real sobre la cosa ajena, accesorio en función de

garantía. Sin embargo, se ha discutido el carácter de derecho real, afirmando
que se trata de un derecho personal, por no recaer sobre el inmueble sino
sobre los frutos.

Característica.
• Derecho real; siempre nace de la voluntad de las partes expresada
contractualmente. No puede ser constituida por mandato legal o por pacto
unilateral. La anticresis concede al acreedor el derecho de usar y disfrutar de
un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros adquirentes del
bien, por lo que se trata de un derecho real.
• Es un derecho accesorio a una obligación principal. No se concibe su
existencia de modo autónomo, sin una deuda a ser garantizada. Se
desprende también de ello que seguirá la suerte de la obligación principal,
en caso de extinción de la misma.
• Derecho indivisible, al igual que los demás derechos reales de garantía,
afecta en su integridad al bien gravado, lo que trae consigo que el pago
parcial de la deuda no determina que el gravamen se extinga en la parte
proporcional, por el contrario, este continúa sobre la totalidad del bien.
• La anticresis, es solamente convencional. No puede nacer sino de la
voluntad de las partes, no nace de la ley o de la decisión judicial Es el
contrato el acto jurídico la fuente del instituto. Lo que quiere decir, que la
anticresis no se presume, nace necesariamente de la voluntad de las partes.
• En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes inmuebles,
asume el carácter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda, que
solo recae sobre bienes muebles. Pero no es suficiente que la garantía
consista en una cosa inmueble.
• Derecho eminentemente temporal, ya que se extinguirá con su realización
en caso de incumplimiento, con la cancelación de la deuda, en cualesquiera
circunstancias que determinen la extinción de la obligación principal.

145
• Es un acto formal, deberá constar de escritura pública, bajo sanción de
nulidad y se encuentra expresamente prescrita por la ley en el artículo 1092°
del Código Civil No podrá celebrarse anticresis por documento privado. El
contrato de anticresis, celebrado por escritura pública, podrá o no ser inscrito
en el Registro de la Propiedad Inmueble. El hecho obedece a que en el Perú
el sistema registral es voluntario y no obligatorio.
• Es un acto eminentemente oneroso, puesto que siempre garantiza el
cumplimiento de obligaciones de contenido pecuniario susceptible de serlo.

FIANZA.
Consiste en una garantía personal, en virtud de la cual se asegura el
cumplimiento de una deuda u obligación mediante la existencia de un fiador. El
fiador es una tercera persona, ajena a la deuda, que garantiza su cumplimiento,
comprometiéndose a cumplir él lo que el deudor no haya cumplido por sí
mismo (deudor subsidiario).

En el Derecho civil, el fiador y el deudor son dos personas diferentes, ligados

mediante una figura que posee una fisonomía contractual: contrato de fianza.
La relación entre el acreedor y el fiador.

Otro uso común del término "fianza" en el ámbito jurídico es el de entrega de

una cantidad de dinero como garantía de ciertas obligaciones. Sin embargo, a
pesar del nombre, la fianza monetaria no es tal, sino que se trata de un caso de
prenda irregular, al tratarse de una garantía real y no personal.

Existen varios ámbitos del Derecho en el que aparece esta figura, así tenemos:

• En el Derecho contractual: la fianza garantiza el cumplimiento de las

obligaciones derivadas de un contrato. Por ejemplo, es habitual la
constitución una fianza monetaria en caso de arrendamiento de inmuebles
para garantizar el cumplimiento del pago de las rentas de arriendo, así como
la devolución en buen estado del bien arrendado.
• En Derecho procesal penal: la fianza monetaria se entrega como forma de
garantizar que el acusado no tiene intención de huir de la justicia. Con ello
se pretende evitar o levantar una medida prisión preventiva. Es el caso típico
de la libertad bajo fianza.

Incumplimiento. En el caso de incumplimiento de la obligación garantizada,

dependerá del caso concreto para establecer qué ocurre con la fianza. Por
ejemplo, en Derecho contractual lo habitual es que el acreedor utilice la fianza
para resarcirse de los daños y perjuicios ocasionados. Sin embargo, en

146
Derecho procesal penal una posible fuga del acusado provoca la pérdida
absoluta de dinero dado como fianza, sin necesidad de evaluar gastos o daños.

Carácter accesorio de la fianza: El contrato de fianza tiene la naturaleza de

contrato accesorio, pues presupone la existencia de un contrato principal, que
puede ser una compraventa, arrendamiento, locación de obra, mutuo o
préstamo, entre otros.

Consecuencias jurídicas.
Por el carácter accesorio, se presentan las siguientes consecuencias:

• La obligación del fiador se extiende solamente por aquello a que

expresamente se hubiese comprometido, no pudiendo exceder de lo que
debe el deudor.
• La fianza sólo puede existir sobre una obligación válida. La nulidad de la
obligación principal lleva consigo la nulidad de la fianza.
• El fiador puede alegar la compensación de lo que deba el deudor principal.
• El fiador no puede ser compelido a pagar sin hacerse antes excusión de los
bienes del deudor.

Importancia de la excusión de bienes. La excusión es el derecho que tiene el

fiador de oponer al acreedor, luego que éste lo requiera para el pago, de que
se ejecuten primero los bienes del deudor, realizables dentro del territorio de la
República. Sin embargo el fiador pierde el beneficio de excusión en los
siguientes casos:

• Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella.

• Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor.
• En caso de quiebra del deudor.

Objeto de la fianza. El fiador puede garantizar contratos con prestaciones de

dar, hacer o no hacer, pero siempre responderá por el pago de una suma de
dinero, ya que se afianza sólo la indemnización por el incumplimiento del
contrato principal, y es que el fiador no está obligado a cumplir con la
obligación del deudor, especialmente si éste se obligó a dar o entregar un bien,
de hacer o no hacer algo.

AVAL.
Es una forma de garantía que se emplea con mucha frecuencia y que facilita
vastas operaciones de financiamiento, principalmente aquellas que originan la
intervención de ciertos organismos públicos o semi públicos.

147
Es una declaración de voluntad en virtud de la cual una persona llamada
avalista o avalante se obliga a pagar un titulo valor en el lugar y en el lugar y en
el grado del obligado a quién garantiza y a quien se llama avalado.

Se trata de un negocio jurídico que reviste las siguientes características:

• Documental, porque debe constar en el titulo valor o en la hoja adherida a

esta.
• Unilateral; porque basta la declaración del avalista.
• Abstracto; porque se desvincula de la relación fundamental que media entre
“avalista” y “avalado”.
• Es de no recepticio; porque se hace a un sujeto indeterminado. Se contrae a
favor de quien resulta acreedor cambiario en el momento del pago.
• Es de garantía; por su finalidad de asegurar el pago de la letra por
determinada persona.
• Es autónomo, `porque surte los efectos por si mismo, independientemente
de la obligación documental originaria, sin que su validez dependa de la
validez sustancial de la obligación que se garantiza, salvo que existiera un
vicio de forma.
• Por ser el aval una garantía de carácter personal guarda ciertas semejanzas
con la fianza, pero no puede identificarse con esta.

148
 UNIDAD XI
EL CONTRATO DE TRABAJO

Antecedentes Históricos.-
Históricamente el Trabajo ha sido considerado como una penalidad o una
maldición divina, El Derecho del Trabajo no es muy antiguo, pero el trabajo
existe desde que el hombre ocupa el mundo e incluso se habla en la Biblia
específicamente en el libro del Génesis del trabajo pero como castigo, no era
una norma jurídica si no una manera de disciplinar a nuestros primeros padres
por desobediencias a Dios.
En los comienzos de la edad moderna surge el régimen capitalista y aparece
un sistema de trabajo distinto de los habidos hasta entonces. la desaparición
de la esclavitud, propia de la edad clásica y virreinal, hacía del salario el único
factor determinante de la concurrencia de obreros para la producción común, la
influencia de oro al Viejo Continente prestaba gran facilidad para la
generalización del trabajo.

Derecho del Trabajo. Es un conjunto de disposiciones jurídicas y legales que

rige en cada Estado el ámbito de las relaciones laborales. Surgió a finales del
siglo XIX como consecuencia de la aparición del proletariado industrial y de la
agrupación del mismo en torno a grandes sindicatos. En sus orígenes, giraba
en torno al contrato de trabajo.

149
Por otro lado, la Constitución Política del Perú, regula en el Artículo 62º regula
los alcances del contrato al determinar: "La libertad de contratar garantiza que
las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del
contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación
contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los
mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley”.
En lo que respecta al derecho al trabajo, nuestra Constitución Política ha
dedicado al Derecho Laboral un tratamiento especial, contenido en sendos
artículos ubicados en principio en el Título I referido a la Persona y a la
Sociedad, específicamente en el artículo 2º, inciso 15 y en el Capítulo II
referido a los Derechos Sociales y Económicos, a través de los artículos 22º al
29º inclusive.
Así, el Artículo 2º establece taxativamente que:"Toda persona tiene derecho:
Inciso 15: "A trabajar libremente, con sujeción a ley".
Ello significa que, toda persona tiene el derecho de escoger por libre
determinación y propia voluntad, de acuerdo a su capacidad y conocimiento, el
trabajo que más le convenga sin presión ni limitación alguna.
Los demás artículos de la Constitución a desarrollar son los siguientes:
1. Los alcances del trabajo. (Art. 22º)
2. Las condiciones para el trabajo. (Art. 23º)
3. Los derechos del trabajador a la remuneración. (Art. 24º)
4. La jornada de trabajo. (Art. 25º)
5. Los principios de la relación laboral. (Art. 26º)
6. La protección al trabajador frente al despido. (Art. 27º)
7. Los derechos de sindicalización, negociación colectiva y huelga. (Art. 28º)
Derecho de los trabajadores a las utilidades. (Art. 29º)

Elementos esenciales del contrato de trabajo.

a. Prestación personal de servicios: Determina que sólo las personas físicas

pueden ser consideradas como sujetos del Derecho Laboral, pues lo que se
contrata es el "esfuerzo personal", que lógicamente no puede ser
desempeñado por las personas morales (jurídicas).
El Art. 5º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral desarrolla los
alcances de la prestación personal al señalar que:
"Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en
forma personal y directa sólo por el trabajador como persona natural. No

150
 invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares
directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza
de las labores".
b. La subordinación: Es el estado de dependencia en que se coloca el
trabajador en relación a su empleador, cuyos alcances están contenidos en
el Art. 9º de la Ley señalada al determinar: "Por la subordinación, el
trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene
facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes
necesarias para la ejecución de las mismas y sancionar disciplinariamente,
dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o
incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días
u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las
labores dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las
necesidades del centro de trabajo".
c. La retribución convenida: Viene a ser la remuneración que percibe el
trabajador por la prestación personal de servicios. Constituye una ganancia
efectiva que ingresa a su patrimonio.
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral define la remuneración de
la siguiente forma: "Constituye remuneración para todo efecto legal el
íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en
especie, cualquiera sea la forma o denominación que se le dé, siempre que
sea de su libre disposición. La alimentación otorgada en crudo o preparada y
las sumas que por tal concepto se abonen a un concesionario o
directamente al trabajador tienen naturaleza remuneratoria cuando
constituyen la alimentación principal del trabajador en calidad de desayuno,
almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena". (Art. 6° LPPCL).
d. Otros elementos del contrato de trabajo. Aparte de los señalados
anteriormente, también lo constituyen:

- La exclusividad, es decir que se trabaje para un solo empleador.

- La permanencia durante la jornada laboral establecida por el empleador.
- La asistencia u obligación de cumplir el horario de trabajo durante los
días laborales.
e. Formalidad: El contrato de trabajo a plazo indeterminado no se encuentra
sujeto a formalidades, por lo que su celebración podrá realizarse por escrito
o en forma verbal; sin embargo, los contratos sujetos a modalidad y otros
especiales, establecen pautas especiales señaladas en la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral y necesariamente deberán realizarse
por escrito.

151
f. Partes contratantes: Las partes en el contrato de trabajo son dos: el
empleador que puede ser persona natural o jurídica y el trabajador que
siempre será una persona natural. Existen casos en que interviene un
tercero, ya sea a través de la figura de la interposición (Cooperativas de
trabajadores, empresas de servicios, etc., o la mediación de oficinas de
colocación de personal), que asumen la función de alguna de las partes,
usualmente del empleador para evitar que éste sea quien responda por
contribuciones sociales, beneficios, etc.

Principios generales del derecho laboral.

Los principios generales del Derecho laboral tienen, por lo general, dos
funciones fundamentales:

• Fuente supletoria; cuando la ley deja vacíos o lagunas, y no existe

jurisprudencia, uso o costumbre aplicable, los principios de derecho del
trabajo entran como suplemento.
• Fuente interpretadora; sirven también para interpretar la normativa vigente,
cuando esta sea confusa o haya diversas interpretaciones posibles.

A continuación algunos principios básicos del Derecho laboral:

1. Principio protector: El principio protector es el principio más importante

del Derecho laboral. Es el que lo diferencia del Derecho civil. Parte de una
desigualdad, por lo que el Derecho laboral trata de proteger a una de las
partes del contrato de trabajo para equipararla con la otra, a diferencia del
principio de igualdad jurídica del Derecho privado.

El principio protector contiene tres reglas:

• Regla más favorable, cuando existe concurrencia de normas, debe

aplicarse aquella que es más favorable para el trabajador.
• Regla de la condición más beneficiosa, una nueva norma no puede
desmejorar las condiciones que ya tiene un trabajador.
• Regla in dubio pro operario, entre interpretaciones que puede tener una
norma, se debe seleccionar la que más favorezca al trabajador.

2. Principio de irrenunciabilidad de derechos: El trabajador está

imposibilitado de privarse, voluntariamente, de los derechos garantías que
le otorga la legislación laboral, aunque sea por beneficio propio. Lo que sea
renunciado está viciado de nul i dad absoluta. La autonomía de la
voluntad
152
 no tiene ámbito de acción para los derechos irrenunciables. Esto evidencia
que el principio de la autonomía de la voluntad de Derecho privado se ve
severamente limitado en el Derecho laboral.

Así, un trabajador no puede renunciar a su salario, o aceptar uno que sea

menor al mínimo establecido por el ordenamiento; si la jornada de trabajo
diaria máxima es de 8 horas, un trabajador no puede pedirle a su empleador
que le deje trabajar durante 16 horas.

3. Principio de continuidad laboral: De acuerdo a ello, la duración del

contrato de trabajo deberá ser el más largo posible en favor del trabajador,
por el hecho de ser esta la principal (o única) fuente de ingresos del
trabajador.

4. Principio de razonabilidad: Tanto el trabajador como el empleador deben

ejercer sus derechos y obligaciones de acuerdo a razonamientos lógicos de
sentido común, sin incurrir en conductas abusivas del derecho de cada
uno.

5. Principio de buena fe: El principio de la buena fe es una presunción: se

presume que las relaciones y conductas entre trabajadores y empleadores
se efectúan de buena fe. Por el contrario, aquel que invoque la mala fe,
debe demostrarla.

6. Principio de primacía de la realidad: No importa la autonomía de la

voluntad, sino la demostración de la realidad que reina sobre la relación
entre trabajador y empleador. Así, ambos pueden contratar una cosa, pero
si la realidad es otra, es esta última la que tiene efecto jurídico.

La doctrina laboral ha configurado el principio de primacía de la realidad

como aquel por el cual, en caso de existir discrepancia entre lo que señalan
los documentos (por ejemplo, un contrato de locución de servicios) y los
datos de la realidad (pruebas que determinen la existencia de un contrato
de trabajo) se debe preferir a los hechos sobre los documentos.

De este modo, en caso las partes de una relación de prestación de

servicios subordinados suscriban un contrato de locación de servicios
encubriendo un contrato de trabajo, un juez podrá hacer prevalecer la
realidad sobre la apariencia y considerar el contrato de locación de
servicios como invalido, calificando a la relación jurídica como un contrato
de trabajo.

153
 Este principio de primacía de la realidad ha tenido un particular desarrollo
jurisprudencial, siendo utilizado constantemente por los jueces y e salas
laborales al resolver demandas en las cuales se aprecia la existencia de
una relación jurídica laboral encubierta por un contrato civil de Locación de
servicios.

Contrato de Trabajo.
La doctrina señala que el contrato de trabajo es “un convenio mediante el
cual una persona física (el trabajador) se obliga a poner a disposición y,
consecuentemente, subordinar su propia y personal energía trabajo (su
actividad) a la voluntad y fines de otra, física o jurídica (el empleador) a
cambio de una remuneración”.

La legislación laboral vigente señala que “En toda prestación personal de

servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato
de trabajo a plazo indeterminado. (Artículo 4º de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobada por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR).

Período de prueba.
Nuestra legislación laboral en el artículo 10º del Decreto Supremo Nº 003-97-
TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral lo siguiente: “El Período de Prueba es de tres meses, a cuyo término el
trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario.

Las parte pueden pactar un término mayor en caso las labores requieren de un
período de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de
responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del
Período de Prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto
con el período inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de
confianza y de un año en el caso de personal de dirección.”

El exceso del periodo de prueba que se pactara superando los seis meses o el
año, en caso de trabajadores calificados o de confianza, respectivamente, no
surtirá efecto legal alguno.

• Reingreso de trabajadores y periodo de prueba.- En caso se suspendiera

la relación laboral o reingreso del trabajador, se suman los periodos
laborados en cada oportunidad hasta completar el periodo de prueba
establecido por ley.
• No procede esta acumulación en caso que el reingreso se produzca en un
puesto notoria y cualitativamente distinto al ocupado previamente, o que
hayan transcurrido tres años de producido el cese.
154
• Periodo de prueba en los contratos temporales.- Para los contratos de
trabajo por tiempo determinado rife el periodo de prueba legal o
convencional descrito anteriormente. Sin embargo, el periodo de prueba solo
podrá establecerse en el contrato primigenio, salvo que se trate del
desempeño de una labor notoria y cualitativamente distinta a la
desempeñada previamente por el trabajador.

Suspensión del contrato de Trabajo.

La Ley de la Productividad y competitividad Laboral, en su art. 11º, dispone y
regula las formas de suspensión del contrato de trabajo:

Existen dos clases de suspensión: la suspensión perfecta y la imperfecta.

 En el primer caso, se suspende el contrato de trabajo cuando cesa

temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del
empleador la de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca
el vínculo laboral.
 Se suspende, también, de modo imperfecto, cuando el empleador debe
abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores.

La suspensión del contrato de trabajo se regula por las normas que

corresponden a cada causa y por lo dispuesto en la Ley de la Productividad y
competitividad Laboral.

La Ley señala expresamente las siguientes causas de suspensión:

- La suspensión del contrato de trabajo se regula por las normas que

corresponden a cada causa y dispuesta por Ley.
- La invalidez absoluta temporal suspende el contrato por el tiempo de su
duración.
- La invalidez parcial temporal sólo lo suspende si impide el desempeño
normal de las labores. Debe ser declarada por ESSALUD o el Ministerio de
Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a
solicitud del empleador.
- La inhabilitación impuesta por autoridad judicial o administrativa para el
ejercicio de la actividad que desempeñe el trabajador en el centro de trabajo,
por un período inferior a tres meses, suspende la relación laboral por el
lapso de su duración.
- El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de
autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta
por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad
Administrativa de Trabajo. Deberá, sin embargo, de ser posible, otorgar

155
 vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que
razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores.

La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificará dentro

del sexto día la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder
la suspensión ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de
las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrida.

Extinción del contrato de trabajo.

De acuerdo a lo previsto en el Art. 16° de la Ley de la Productividad y
Competitividad Laboral, son causas de extinción del contrato de trabajo:

a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural;

b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador;
c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición
resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados
bajo modalidad;
d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador;
e) La invalidez absoluta permanente;
f) La jubilación;
g) El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley;
h) La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma
permitidos por Ley.

- El fallecimiento del empleador extingue la relación laboral si aquel es

persona natural, sin perjuicio de que, por común acuerdo con los herederos,
el trabajador convenga en permanecer por un breve lapso para efectos de la
liquidación del negocio. El plazo convenido no podrá exceder de un año,
deberá constar por escrito y será presentado a la Autoridad Administrativa
de Trabajo para efectos de registro.
- En caso de renuncia o retiro voluntario, el trabajador debe dar aviso escrito
con 30 días de anticipación. El empleador puede exonerar este plazo por
propia iniciativa o a pedido del trabajador; en este último caso, la solicitud se
entenderá aceptada si no es rechazada por escrito dentro del tercer día.
- El acuerdo para poner término a una relación laboral por mutuo disenso
debe constar por escrito o en la liquidación de beneficios sociales.
- La invalidez absoluta permanente extingue de pleno derecho y
automáticamente la relación laboral desde que es declarada por ESSALUD o
el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio
Médico del Perú, a solicitud del empleador.
- La jubilación es obligatoria para el trabajador, hombre o mujer, que tenga
derecho a pensión de jubilación a cargo de la Oficina de Normalización
Previsional (ONP) o del Sistema Privado de Administración de Fondos de

156
 Pensiones (SPP), si el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha
pensión y el 80% de la ultima remuneración ordinaria percibida por el
trabajador, monto adicional que no podrá exceder del 100% de la pensión, y
a reajustarla periódicamente, en la misma proporción en que se reajuste
dicha pensión.

El empleador que decida aplicar la causal de jubilación, deberá comunicar por

escrito su decisión al trabajador, con el fin de que este inicie el trámite para
obtener el otorgamiento de su pensión. El cese se produce en la fecha a partir
de la cual se reconozca el otorgamiento de la pensión.

- La jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla

setenta años de edad, salvo pacto en contrario.
- Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada,
que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es
indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y
debidamente comprobada.

La causa justa para el despido puede estar relacionada con la capacidad o con
la conducta del trabajador.

La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso

Judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido.

Son causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador:

a) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida,

determinante para el desempeño de sus tareas;
b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el
rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares;
c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico
previamente convenido o establecido por Ley, determinantes de la relación
laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el
médico para evitar enfermedades o accidentes.

Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador:

a) La comisión de falta grave;

b) La condena penal por delito doloso;
c) La inhabilitación del trabajador.

157
Falta grave. Es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que
emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la
relación. Son faltas graves:

a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el

quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las
órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva
de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del
Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos,
según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad.

La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada

fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo,
o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están
obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la
constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta
respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta;

b) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del

volumen o de la calidad de producción, verificada fehacientemente o con el
concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción
Social, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa;

c) La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o

que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización
indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con
prescindencia de su valor;

d) El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la

sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la
información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u
obtener una ventaja; y la competencia desleal;

e) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de

drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por
la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La
autoridad policial prestara su concurso para coadyuvar en la verificación de
tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba
correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo
que se hará constar en el atestado policial respectivo;

158
f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra
verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del
personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del
centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente
de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de
rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la
autoridad judicial competente;

g) El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias,

instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad
de la empresa o en posesión de esta;

h) El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias

injustificadas por más de cinco días en un período de treinta días calendario
o más de quince días en un período de ciento ochenta días calendario,
hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la
impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que
se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones
escritas y suspensiones.

Las faltas graves, se configuran por su comprobación objetiva en el

procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter
penal o civil que tales hechos pudieran revestir.

i) La inhabilitación impuesta por autoridad judicial o administrativa para el

ejercicio de la actividad que desempeñe el trabajador en el centro de trabajo,
por un período inferior a tres meses, suspende la relación laboral por el
lapso de su duración.

j) El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de

autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta
por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad
Administrativa de Trabajo. Deberá, sin embargo, de ser posible, otorgar
vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que
razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores.

La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificará dentro

del sexto día la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder
la suspensión ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de
las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido.

159
De las situaciones especiales.
La Ley de la Productividad y Competitividad Laboral regula, con relación a las
situaciones especiales, lo relacionado al personal de dirección, señalando que
el personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del
empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que
comparte con aquéllas funciones de administración y control o de cuya
actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad
empresarial.

Asimismo, los Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto

personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo
acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a
información de carácter reservado. Por otro lado, aquellos cuyas opiniones o
informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo
a la formación de las decisiones empresariales.

En la designación o promoción del trabajador, la Ley no ampara el abuso del

derecho o la simulación. Los trabajadores de regímenes especiales se seguirán
rigiendo por sus propias normas.

Terminación de la relación de trabajo por causa objetiva.

Son causas objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo:

a) El caso fortuito y la fuerza mayor;

b) Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos;
c) La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra;
d) La reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo Nº 845.

Si el caso fortuito o la fuerza mayor son de tal gravedad que implican la

desaparición total o parcial del centro de trabajo, el empleador podrá dentro del
plazo de suspensión a noventa (90) días, solicitar la terminación de los
respectivos contratos individuales de trabajo.

En tal caso, se seguirá el procedimiento indicado en el artículo 16° de la

16
LPCL , sustituyendo el dictamen y la conciliación, por la inspección que el
Ministerio del Sector llevará a cabo, con audiencia de partes, poniéndose su
resultado en conocimiento del Ministerio de Trabajo y Promoción Social quien
resolverá conforme a los incisos e) y f) del artículo16° es decir: e) La invalidez

16
Ley de la Productividad y Competitividad Laboral -Decreto Supremo N° 003-97-TR

160
absoluta permanente; f) La jubilación;

La extinción de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en el

inciso b) del Artículo 46 de la LPCL, sólo procederá en aquellos casos en los
que se comprenda a un número de trabajadores no menor al diez (10) por
ciento del total del personal de la empresa, y se sujeta al siguiente
procedimiento:

a) La empresa proporcionará al sindicato, o a falta de éste a los trabajadores,

o sus representantes autorizados en caso de no existir aquel, la
información pertinente indicando con precisión los motivos que invoca y la
nómina de los trabajadores afectados. De este trámite dará cuenta a la
Autoridad Administrativa de Trabajo para la apertura del respectivo
expediente.

b) La empresa con el sindicato, o en su defecto con los trabajadores

afectados o sus representantes, entablarán negociaciones para acordar las
condiciones de la terminación de los contratos de trabajo o las medidas que
puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal. Entre tales
medidas pueden estar la suspensión temporal de las labores, en forma total
o parcial; la disminución de turnos, días u horas de trabajo; la modificación
de las condiciones de trabajo; la revisión de las condiciones colectivas
vigentes; y cualesquiera otras que puedan coadyuvar a la continuidad de
las actividades económicas de la empresa.

c) En forma simultánea o sucesiva, el empleador presentará ante la Autoridad

Administrativa de Trabajo, una declaración jurada de que se encuentra
incurso en la causa objetiva invocada a la que acompañará una pericia de
parte que acredite su procedencia, que deberá ser realizada por una
empresa auditora, autorizada por la Contraloría General de la República.

Asimismo, el empleador podrá solicitar la suspensión perfecta de labores

durante el período que dure el procedimiento, solicitud que se considerará
aprobada con la sola recepción de dicha comunicación, sin perjuicio de la
verificación posterior a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo.

La Autoridad Administrativa de Trabajo, pondrá en conocimiento del

sindicato o a falta de éste, de los trabajadores o sus representantes, la
pericia de parte, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de presentada;
los trabajadores podrán presentar pericias adicionales hasta en los quince
(15) días hábiles siguientes.

161
 Vencido dicho plazo, la Autoridad Administrativa de Trabajo, dentro de las
24 horas siguientes, convocará a reuniones de conciliación a los
representantes de los trabajadores y del empleador, reuniones que
deberán llevarse a cabo indefectiblemente dentro de los tres (3) días
hábiles siguientes; vencidos los plazos, la Autoridad Administrativa de
Trabajo está obligada a dictar resolución dentro de los cinco (5) días
hábiles siguientes, al término de los cuales se entenderá aprobada la
solicitud si no existiera resolución.

Contra la resolución expresa o ficta, cabe recurso de apelación que debe

interponerse en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles. El recurso
deberá ser resuelto en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles,
vencidos los cuales sin que se haya expedido resolución, se tendrá
confirmada la resolución recurrida.

La extinción de los contratos de trabajo por las causas objetiva prevista en los
incisos c) y d) del Artículo 46 de la LPCL, se sujeta a los siguientes
procedimientos:

- La disolución y liquidación de la empresa y la quiebra.

Adoptado el acuerdo de disolución de la empresa por el órgano competente
de ésta, conforme a la Ley General de Sociedades y en los casos de
liquidación extrajudicial o quiebra de la empresa, el cese se producirá
otorgando el plazo previsto por la Ley de Reestructuración Patrimonial.
Los trabajadores tienen primera opción para adquirir los activos e
instalaciones de la empresa quebrada o en liquidación que les permita
continuar o sustituir su fuente de trabajo.
Las remuneraciones y beneficios sociales insolutos se podrán aplicar en tal
caso a la compra de dichos activos e instalaciones hasta su límite, o a la
respectiva compensación de deudas.

- La Reestructuración Patrimonial. El procedimiento de cese del personal de

empresas sometidas a la Ley de Reestructuración Patrimonial se sujeta a lo
dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 845.

- En los casos contemplados en el inciso b) del Artículo 46 de la LPCL, el

empleador notificará a los trabajadores afectados con la autorización de
cese de tal medida y pondrá a su disposición los beneficios sociales que por
ley puedan corresponderles.

162
- El Empleador deberá acreditar el pago total de la compensación por tiempo
de servicios en la forma establecida en el Decreto Legislativo Nº 650 dentro
de las cuarenta y ocho horas de producido el cese.

- Los trabajadores afectados por el cese en los casos contemplados en los

incisos a) y b) del Artículo 46 de la LPCL gozan del derecho de preferencia
para su readmisión en el empleo si el empleador decidiera contratar
directamente o a través de terceros nuevo personal para ocupar cargos
iguales o similares, dentro de un año de producido el cese colectivo. En tal
caso, el empleador deberá notificar por escrito al ex trabajador, con quince
(15) días naturales de anticipación, en el domicilio que el trabajador haya
señalado a la empresa. En caso de incumplimiento, el ex trabajador tendrá
derecho a demandar judicialmente la indemnización que corresponda (una
remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios
con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se
abonan por dozavos y treintavos.)

163
 UNIDAD XII
CONTRATO DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD

Base legal.
Los contratos sujetos a modalidad se
encuentran regulados por la Ley del
Fomento al Empleo, Decreto
Legislativo N° 728 y su Reglamento
el TUO de la Ley de la Productividad
y Competitividad Laboral, Decreto
Supremo Nº 003-97-TR.

I. Contratos sujetos a modalidad o plazo fijo:

Los contratos de trabajo temporales son aquellos en los cuales las partes de la
relación laboral han establecido previamente un plazo de duración para la
prestación de los servicios objeto del contrato. De este modo, se ha previsto
que la relación laboral se extinguirá una vez vencido el plazo señalado por las
partes en el contrato de trabajo temporal.

Características.
- Cuando así lo requieren las necesidades del mercado o mayor producción
de la empresa.
- Para labores de carácter temporal o accidental corresponde contratos
sujetos a plazo fijo.

Tipos de contratos de trabajo sujetos a modalidad:

1) Contratos de naturaleza temporal:

a. El contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad.
b. El contrato por necesidad del mercado.
c. El contrato por reconversión empresarial.

2) Contratos de naturaleza accidental:

a. El contrato ocasional.
b. El contrato de suplencia.
c. El contrato de emergencia.

3) Contrato de obra o servicio:

a. El contrato especifico.
b. El contrato intermitente.
c. El contrato de temporada.
164
I. CONTRATOS DE NATURALEZA TEMPORAL:

a. Por inicio o lanzamiento de nueva actividad.

 Por inicio de una nueva Actividad Empresarial.
 Nuevos establecimientos o ampliación de Mercados.
 Circunstancias Especiales que se presentan en el que hacer empresarial.
 Duración máxima de 03 años.

b. Por necesidades de mercado.

 Atender incrementos coyunturales de la Producción por variación en la
demanda.
 Debe constar la causa objetiva que justifique la contratación.
 Incremento Temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad
productiva.
 Excluye variaciones de carácter cíclico o de temporada de actividades
productiva de carácter estacional.
 Duración máxima 05 años.

c. De reconversión empresarial.
 Sustitución.
 Ampliación.
 Modificación de las actividades de la Empresa.
 Variación Tecnológica (máquinas, equipos, instalaciones, medios
productivos, etc.).
 Duración máxima de 02 años

II. CONTRATOS DE NATURALEZA ACCIDENTAL.

a. Contrato ocasional:
Necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de
trabajo.
Duración máxima de 06 meses al año.

b. Contrato de suplencia.
 Para sustituir a un trabajador estable.
 Suspensión del vínculo laboral del suplido.
 Se encuentre realizando temporalmente otras labores en el mismo centro de
trabajo. El titular conserva el derecho de readmisión.
 Debe contener la fecha de su extinción.
 Duración: la que resulte necesaria según las circunstancias

165
 c. Contrato de emergencia.
 Caso Fortuito.
 Fuerza mayor.
 Se configura por su carácter inevitable, imprevisible e irresistible.
 Duración: coincide con la duración de la emergencia.

III. CONTRATO PARA OBRA O SERVICIO.

a. Para obra determinada o servicio específico:

 Objeto previamente establecido y de duración determinada.
 Tendrá vigencia hasta que se cumpla el objetivo del contrato.
 Duración: Renovaciones necesarias hasta la conclusión o terminación de la
obra o servicio.

b. Contrato intermitente:
 Cubrir necesidades de las actividades de la empresa de caracteres
permanentes pero discontinuos.
 Las renovaciones se pueden realizar con la misma persona.
 Tiene derecho preferente en la contratación.
 Puede consignarse en contrato primigenio.
 Opera en forma inmediata, no requiere otra celebración o renovación.
 Plazo para hacer efectivo el Derecho preferencial es de 05 días hábiles
desde su notificación.
 Requisito Esencial: Consignar con precisión las circunstancias o
condiciones para la reanudación en cada oportunidad.
 Beneficios Sociales se determinan por el tiempo efectivamente laborado.

c. Contrato de temporada:
 Atiende a necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento.
 En determinadas épocas del año.
 Se repiten cada año en forma cíclica en función a la naturaleza de la
actividad productiva.
 Necesariamente debe constar por escrito lo siguiente:
 Duración de temporada.
 Naturaleza de la actividad de la empresa, establecimiento o explotación.
 Naturaleza de las labores del trabajador.
 Derecho preferente: contratado 02 temporadas o tres alternadas tendrá
derecho a ser contratado en la temporada siguiente.
 Caducidad: deberá presentarse 15 días antes de iniciada la temporada.

166
Normas comunes de los contratos sujetos a modalidad.

El TUO de la Ley de la Productividad y Competitividad Laboral, D.S Nº 003-97-

TR, en sus artículos 74 al 76 dispone las normas comunes a los contratos
sujetos a modalidad así se tiene:

- Dentro de los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades

contractuales señaladas en los artículos precedentes, podrán celebrarse
contratos por periodos menores pero que sumados no excedan dichos
límites.
- En los casos que corresponda, podrá celebrarse en forma sucesiva con el
mismo trabajador, diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro
de trabajo, en función de las necesidades empresariales y siempre que en
conjunto no superen la duración máxima de cinco (5) años.
- En los contratos sujetos a modalidad rige el periodo de prueba legal o
convencional previsto en la ley.
- Si el empleador vencido el periodo de prueba resolviera arbitrariamente el
contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una
remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar
hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce (12) remuneraciones.

Desnaturalización de los contratos.

¿Qué se entiende por desnaturalización? de manera muy didáctica los

autores De Lama Laura y Gonzales Ramírez refieren
que: "…"desnaturalización", que se deriva del verbo "desnaturalizar" implica
aquella acción por la que se alteran las propiedades o condiciones de algo,
vale decir cuando se desvirtúa. Ello significaría que algo nace siendo "A" pero
por diversas razones se convierte o transforma en "B". Luego, la
desnaturalización implica que la situación "A" va perdiendo, por distintas
circunstancias, la esencia o cualidades que le permitían ser tal, estas se van
desgastando y diluyendo hasta que pierde la calidad de "A" desembocando en
17
una situación diferente: "B"

Así tenemos que el D.S Nº 003-97-TR, es así que en su artículo 77 dispone:

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de
duración indeterminada:

17
DE LAMA LAURA, Manuel y GONZALES RAMÍREZ, Luis. Desnaturalización en las relaciones
laborales. Editorial Gaceta Jurídica. Noviembre 2010. Lima – Perú. P. 19.

167
a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del
plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del
límite máximo permitido;
b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio
específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de
concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación;
c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o
convencional y el trabajador contratado continuare laborando;
d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las
normas establecidas en la ley.

Independientemente de lo precisado por el TUO, no se puede dejar de

mencionar que aunque no es materia del presente trabajo, el Tribunal
Constitucional ha calificado que también hay desnaturalización cuando un
contrato de locación de servicios se convierte en un contrato de trabajo, toda
vez que por aplicación del Principio de Primacía de la Realidad, se evidencian
los elementos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal,
18
remunerada y subordinada)

Derechos y obligaciones del trabajador.

Las principales obligaciones de los trabajadores con base a lo dispuesto en

nuestra Constitución Política del Perú y lo dispuesto por el TUO de la Ley de la
Productividad y Competitividad Laboral D.S Nº 003-97-TR, en sus reglamentos
y en las leyes de previsión social, son:

a. Desempeñar el servicio contratado bajo la dirección de su empleador o de su

representante.
b. Ejecutar el trabajo con la eficiencia, cuidado y esmero apropiados y en la
forma, tiempo y lugar convenidos.
c. Restituir a su empleador, los materiales no usados y conservar en buen
estado los instrumentos y útiles que se les faciliten para el trabajo. Es
entendido que no son responsables por el deterioro normal ni por el que se
ocasione por caso fortuito, fuerza mayor, mala calidad o defectuosa
construcción.
d. Observar buenas costumbres durante el trabajo.
e. Prestar los auxilios necesarios en caso de siniestro o riesgo inminente en
que las personas o intereses del patrono o de algún compañero de trabajo
estén en peligro, sin derecho a remuneración adicional.

18
Este calificación se puede apreciar del fallo contenido en el Expediente No.1358-2002-AA/TC de fecha
21
de enero de 2003. En: Revista Actualidad Laboral, agosto 2003, pp. 43-44.

168
f. Someterse a reconocimiento médico, sea al solicitar su ingreso al trabajo o
durante éste a solicitud del empleador, para comprobar que no padecen
alguna incapacidad permanente o alguna enfermedad profesional,
contagiosa o incurable; o a petición del ESSALUD, con cualquier motivo.
g. Guardar los secretos técnicos, comerciales o de fabricación de los productos
a cuya elaboración concurran directa o indirectamente, con tanta más
fidelidad cuanto más alto sea el cargo del trabajador o la responsabilidad
que tenga de guardarlos por razón de la ocupación que desempeña, así
como los asuntos administrativos reservados, cuya divulgación pueda causar
perjuicio a la empresa.
h. Observar rigurosamente las medidas preventivas que acuerden las
autoridades competentes y las que indiquen su jefe inmediato, para
seguridad y protección personal de ellos o de sus compañeros de labores, o
de los lugares donde trabajan;
i. Dentro de las prohibiciones de los trabajadores, se tienen entre las
principales:
- Abandonar el trabajo en horas de labor sin causa justificada o sin licencia
del empleador o de sus jefes inmediatos.
- Trabajar en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas
estupefacientes o en cualquier otra condición anormal análoga.
- Usar los útiles o herramientas suministrados por el empleador para objeto
distinto de aquel a que estén normalmente destinados.
- Portar armas de cualquier clase durante las horas de labor o dentro del
establecimiento, excepto en los casos especiales autorizados
debidamente por las leyes, o cuando se trate de instrumentos cortantes, o
punzo cortantes, que formen parte de las herramientas o útiles propios del
trabajo; y
- La ejecución de hechos o la violación de normas de trabajo, que
constituyan actos manifiestos de sabotaje contra la producción normal de
la empresa.

El Artículo 79º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto

Supremo 003-97-TR) establece que los trabajadores contratados bajo
modalidad (a plazo fijo)“tienen los mismos beneficios que por Ley, pacto o
costumbre tuvieran los trabajadores vinculados a un contrato de duración
indeterminado, del respectivo centro de trabajo…”

Beneficios laborales legales.

• Compensación por tiempo de servicios – CTS (Decreto Supremo 001-97-

TR).
• Vacaciones remuneradas (Decreto Legislativo 713).

169
• Gratificaciones legales en Julio y Diciembre (Ley 27735).
• Asignación familiar (Ley 25129).
• Remuneración extraordinaria por horas extras (Decreto Supremo 007-2002-
TR).
• Participación en utilidades (Decreto Legislativo 892).
• Indemnización por despido injustificado (Decreto Supremo 001-97-TR)

CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO INDEFINIDO.

El derecho individual del trabajo se plasma en el contrato de trabajo, que por el

modo de predeterminar su vigencia, puede asumir dos formatos distintos.

 El primero de ellos es el contrato de tiempo indeterminado.

 El segundo es el contrato a plazo.

Es aquel que no tiene previsto un plazo de vigencia y, por ende, tampoco prevé
una fecha de extinción.

Es el contrato tradicional y ordinario del Derecho del Trabajo, que tiene un

comienzo determinado, pero no tiene
plazo preestablecido de vigencia, ni
fecha prevista de extinción. Así, se
parte de la ficción de que la vigencia
del contrato, nace con la contratación
y en teoría se extingue cuando la
persona se encuentra en condiciones
de jubilarse.

Ciertos autores sostienen que en la

ficción de la indeterminación del plazo esta ligada a la estabilidad en el empleo,
en donde el contrato tiene como vértice de su combinación la oportunidad en la
que el trabajador se jubila e ingresa a la pasividad.

El contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado, salvo

que su término resulte de las siguientes circunstancias:

 Que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración.

 Que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente
apreciadas, así lo justifiquen.

170
El contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentra
en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de
seguridad social, por límite de edad y años de servicio, salvo que se configuren
algunas de las causales de extinción previstas en la siguiente ley.

• Renuncia del trabajador.

• Extinción por voluntad concurrente de ambas partes.
• Incapacidad absoluta permanente.
• Por fuerza caso fortuito o fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo.
• Por muerte del trabajador o del empleador.
• Por quiebra o concurso del empleador.
• Por jubilación del trabajador o incapacidad o inhabilidad física o mental.
• Por causa justa para el despido.

CONTRATO A TIEMPO PARCIAL.

Es aquel que es celebrado por plazo indefinido o fijo para la prestación de

servicios en una jornada de trabajo inferior a las 4 horas diarias en promedio
durante la semana, pudiendo tener diariamente jornadas de 4 horas o más.
Para obtener dicho promedio debe dividirse el número semanal de horas de
trabajo entre 5 ó 6 días, según corresponda.

De acuerdo al Artículo 22º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de

Productividad y Competitividad Laboral (la “Ley”), se determina que para poder
despedir a un trabajador de la actividad privada, “que labore cuatro o más
horas diarias, resulta indispensable que exista una causa justa prevista en la
Ley”.

De ello se desprende que aquellos que trabajen una jornada inferior a 4 horas
diarias, no tendrán protección frente al despido arbitrario. Por tanto, los
trabajadores a tiempo parcial no gozan de protección contra el despido
arbitrario.

Características.

• Los trabajadores a tiempo parcial no gozan de compensación por tiempo de

servicio.
• Lo referido a la asignación familiar, cabe indicar que la Ley Nº 25129, la cual
determina que los trabajadores de la actividad privada cuyas
remuneraciones no se fijen por negociación colectiva percibirán el
equivalente al 10% de la RMV por concepto de asignación familiar, no
excluye de este beneficio a los trabajadores a tiempo parcial.
171
• En cuanto al derecho vacacional de los trabajadores a tiempo parcial, se
debe indicar que, de acuerdo al convenio Nº 52 de la Organización
Internacional de Trabajo, tratado internacional ratificado por nuestro país, es
de seis días de vacaciones anuales una vez cumplido su record vacacional.
• En lo referido a ESSALUD, La ley Nº 28791 del 21 de Julio del 2006 al
determinar que la base de calculo será el 9% de la RMV, esto es, el 9% de
S/. 750.00 (RMV a la fecha), se tiene que el aporte a ESSALUD a cargo del
empleador no deberá ser inferior a S/. 65.50.
• Por otra parte, de acuerdo al artículo al art. 4º de la Ley, se permitirá que los
empleadores celebren contratos a tiempo parcial con sus trabajadores,
siempre y cuando cumplan con la formalidad de celebrarlo por escrito y
presentarlo dentro del término de quince días de su celebración ante el
ministerio de trabajo.

Los trabajadores a tiempo parcial tienen derecho a lo siguiente:

- Beneficios laborales para lo que no se exige una jornada diaria mínima de

cuatro horas en promedio.
- Gratificaciones de fiestas patrias y navidad.
- Póliza de seguro de vida.
- Asignación familiar y vacaciones.

172
 UNIDAD XIII
MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES

Base legal.
Ley N° 28518 Ley de Modalidades
Formativas Laborales (LMFL) y su
Reglamento Decreto Supremo Nº
007-2005-TR.

Las modalidades formativas son

tipos especiales de convenios que
relacionan el aprendizaje teórico y práctico mediante el desempeño de tareas
programadas de capacitación y formación profesional.

1. APRENDIZAJE: Es una modalidad que se caracteriza por realizar parte del

proceso formativo en las unidades productivas de la empresa previa
formación inicial y complementación en un Centro de Formación Profesional
autorizado para desarrollar la actividad de formación profesional.

Mediante esta modalidad se busca complementar la formación específica en

el Centro, así como consolidar el desarrollo de habilidades sociales y
personales relacionadas al ámbito laboral.

Pueden celebrar convenios de aprendizaje personas mayores de 14 años,

siempre que acrediten como mínimo haber concluido sus estudios primarios.

 Aprendizaje con predominio en la empresa: Se caracteriza por realizar

mayoritariamente el proceso formativo en la empresa, con espacios
definidos y programados de aprendizaje en el centro de formación
profesional.
 Con predominio en el centro de formación profesional: Práctica Pre
profesionales. Es la modalidad que permite a la persona en formación
durante su condición de estudiante aplicar sus conocimientos, habilidades
y aptitudes mediante el desempeño en una situación real de trabajo.

2. PRACTICA PREPROFESIONAL: Es la modalidad que busca consolidar los

aprendizajes adquiridos a lo largo de la formación profesional, así como
ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo.

A través de este convenio, las personas egresadas de un centro de estudios

pueden ser contratadas por una empresa para desempeñar labores
173
 relacionadas a su formación profesional por un período máximo de 12
meses. Este periodo solo puede ser mayor cuando el centro de formación
profesional contemple, a través de una norma o reglamento una extensión
mayor.

3. CAPACITACION LABORAL
JUVENIL: Se caracteriza por
realizar el proceso formativo en
las unidades productivas de las
empresas, permitiendo a los
beneficiarios ejercitar su
desempeño en una situación
real de trabajo.

Mediante esta modalidad se busca que el joven entre los 16 y 23 años, que
no haya culminado o haya interrumpido la educación básica o que
habiéndola culminado no sigue estudios de nivel superior sean técnicos o
universitarios, adquieran los conocimientos teóricos y prácticos en el trabajo
a fin de incorporarlo a la actividad económica en una ocupación específica.

El personal contratado bajo esta modalidad no puede exceder del 20% del
total de personal de área u ocupación específica ni del 20% del total de
trabajadores de la empresa, se podrá incrementar este límite en un 10%
adicional cuando se contraten a jóvenes discapacitados o a jóvenes
madres con responsabilidades familiares.

El plazo de duración de este convenio es de 6 meses en ocupaciones de

poca calificación, prorrogables hasta por un período similar. En ocupaciones
que requieren mayor calificación la duración no será mayor de 24 meses.

4. DE LA PASANTÍA: Se realiza en las unidades productivas de las empresas

y busca relacionar al beneficiario con el mundo de trabajo y la empresa.

 Pasantía en Docentes y Catedráticos. Vincula a los docentes y

catedráticos del sistema de formación profesional con los cambios socio
económico, tecnológicos y organizaciones que se producen en el sector
productivo a fin de que puedan introducir nuevos contenidos y
procedimientos de enseñanza y aprendizaje en los centros de formación
profesional.

La subvención aplicable a estudiantes de educación secundaria es no

menos al 5% de la RMV. En los demás casos de pasantías, la subvención
mensual no puede ser inferior al 30% de la RMV.
174
 Cabe precisar que cuando la pasantía se realice asociada a las
necesidades propias de un curso obligatorio requerido por el Centro de
Formación Profesional, el pasante no recibe subvención alguna.

5. ACTUALIZACIÓN PARA LA REINSERCIÓN LABORAL: Se caracteriza por

realizar el proceso de actualización para la reinserción en las unidades
productivas de las empresas, permitiendo a los beneficiarios la recalificación,
ejercitando su desempeño en una situación real de trabajo.

19
La LMFL faculta a las empresas a utilizar este convenio para contratar a
personal entre los 45 y 65 años, que se encuentren en situación de
desempleo prolongado por un periodo mayor a 12 meses continuos. Esta
modalidad puede tener una
duración de 12 meses,
prorrogables por otro
periodo no mayor a 12
meses solo si este supuesto
estaba contemplado en el
Plan de Entrenamiento y
Reinserción elaborado por
la empresa y el beneficiario.

El personal contratado bajo esta modalidad recibe una subvención mensual

a dos remuneraciones mínimas. La LMFL elimina la disposición que los
consultorios profesionales o individuales paguen a los practicantes una
subvención inferior al 50% de la RMV.

Disposiciones aplicables a todas las modalidades formativas.

Nuevas obligaciones: Tradicionalmente los convenios formativos y según lo

que establece el art. 3° de la LMFL, no constituyen contratos de trabajo ni se
les aplicas las normas laborales vigentes, por lo que las personas contratadas
no tienen la condición de trabajadores, percibiendo por los servicios prestados
una subvención económica y no una remuneración. De este modo y en
principio, este personal no tiene derecho a percibir beneficio laboral alguno, por
lo que hasta antes de la vigencia de la LMFL, el único costo que asumía el
empleador era el pago de la subvención económica.

19
Ley de la Modalidad Formativa Laboral

175
Obligaciones de cargo de la empresa.

- Adoptar y cumplir los planes y programas que rijan la formación respectiva.

- Proporcionar la dirección técnica y los medios necesarios para la formación
laboral en la actividad material del convenio.
- Pagar puntualmente la subvención mensual convenida.
- Otorgar el descanso semanal y feriados no laborables debidamente
subvencionados.
- Otorgar el descanso de 15 días debidamente subvencionado cuando la
duración de la modalidad formativa sea superior a 12 meses.
- No cobrar suma alguna por la formación.
- Otorgar al beneficiario una subvención adicional equivalente a media
subvención económica mensual cada seis meses de duración continua de la
modalidad formativa. Esto significa que debe cumplirse el pago de un
beneficio adicional equivalente a las gratificaciones legalmente establecidas
para los trabajadores subordinados de la actividad privada, lo cual contradice
lo señalado por el art. 3° de la Ley de Modalidades Formativas Laborales.
- Cubrir los riesgos de enfermedad y accidentes a través de Essalud o de un
seguro privado con una cobertura equivalente a 14 subvenciones mensuales
en caso de enfermedad y 30 por accidente.
- Brindar las facilidades para que la persona en formación que desee se afilie
facultativamente a un sistema previsional.
- Emitir, cuando corresponda, los informes que requiera el centro de formación
profesional en que cursa estudios el aprendiz, practicante, pasante o
beneficiario.
- Otorgar el respectivo certificado al término del período de la formación que
precise las capacidades adquiridas y verificadas en el desempeño efectivo
de las labores de la empresa.

Obligaciones de las personas en formación.

- Obligarse a actuar las disposiciones formativas que le asigne la empresa.

- Cumplir con diligencia las obligaciones convenidas.
- Observar las normas y reglamentos que rijan en el centro de trabajo.
- Cumplir con el desarrollo del programa que aplique la empresa.

Desnaturalización de las modalidades formativas laborales.

- La inexistencia del convenio de modalidades formativas debidamente

suscrito; al ser advertirlo en un proceso de inspección laboral presumirá una
relación laboral directa con el Empleador, esto quiere decir que se

176
 “supondría” que la persona que dice estar bajo modalidad formativa puede
terminar siendo trabajador de la empresa.
- La falta de capacitación en la ocupación específica y/o el desarrollo de
actividades del beneficiar lo ajenas a la de los estudios técnicos o
profesionales establecidos en el convenio; específicamente se demuestra
esto al no cumplir con el desarrollo de los planes y programas para cada
modalidad
- La continuación de la modalidad formativa después de la fecha de
vencimientos estipulado en el respectivo convenio o de su prórroga o si
excede el plazo máximo establecido por ley.
Cuando la actividad formativa no guarda relación con la especialidad del
beneficio, ejemplo: practica en contabilidad que desarrolla labores de
vendedor.
Cuando los responsables del seguimiento de las actividades del beneficiario
(ejemplo prácticas) no la cumplen (caso centro de formación profesional).
- Incluir como beneficiario de alguna de las modalidades formativas a las
personas que tengan relación laboral con la empresa contratante, en forma
directa o a través de cualquier forma de intermediación laboral salvo que se
incorpore a una actividad diferente.
- La presentación de documentación falsa ante la Autoridad Administrativa de
Trabajo.
- La simulación o fraude; aquí se aparenta celebrar un convenio, que nunca se
registra o faltan firmas de partes interesadas ejemplo el centro de formación.
- Exceso de porcentaje limitativos; no se cumple con los porcentajes para
tener jóvenes con modalidades formativas dentro de la empresa,
incumpliendo con lo dispuesto por ley.

177
 UNIDAD XIV
RELACIONES LABORALES Y NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Generalidades de las relaciones laborales.

Las relaciones laborales son los vínculos que se establecen en el ámbito

del trabajo. Por lo general, hacen referencia a las relaciones entre el trabajo y
el capital en el marco del proceso productivo.

En las sociedades modernas, las relaciones laborales se encuentran reguladas

por un contrato de trabajo, que estipula los derechos y obligaciones de ambas
partes. Por ejemplo, el contrato laboral señala que un trabajador accederá a
una indemnización si es despedido sin causa justa.

Las relaciones laborales pueden

manifestarse de forma individual
o colectiva. Las relaciones laborales
individuales son las que un trabajador
aislado establece con su empleador o su
representante de forma directa.

En cambio, las relaciones laborales

colectivas son las que establece un
sindicato en representación de los
trabajadores con una empresa u organización patronal.

Las relaciones colectivas surgen para minimizar la situación de dependencia y

subordinación entre el trabajador y el
empleador, así tenemos que a través del
sindicato, muchas veces se tiene más poder
para imponer sus condiciones y conseguir
una relación laboral justa y equitativa.

Las relaciones internacionales de trabajo, por

otra parte, surgen en 1919, cuando se forma
la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) Su función es canalizar las relaciones
entre los Estados, las organizaciones de
trabajadores y las de empleadores.

178
DERECHO A LA SINDICALIZACIÓN.

Nuestra Constitución Política del Perú de

1993, regula en su Art. 28° los Derechos
colectivos del trabajador, dentro de los
cuales se tiene: “Derecho de sindicación”
(…).

Asimismo, se encuentra regulado en el

TUO de la Ley de Relaciones Colectivas
de Trabajo, Decreto Supremo N° 010-
2003-TR, que en su Art. 3° dispone: “La
afiliación es libre y voluntaria. No puede condicionarse el empleo de un
trabajador a la afiliación, no afiliación o desafiliación, obligársele a formar parte
de un sindicato, ni impedírsele hacerlo”-

El derecho sindical, es un derecho mediante el cual un trabajador puede formar

o afiliarse libremente así como desafiliarse o no afiliarse a ellos (libertad
sindical individual), y derecho de los sindicatos a ejercer libremente sus
funciones en defensa de los intereses de los trabajadores (libertad sindical
colectiva).

El derecho a la Sindicalización tiene su amparo legal en el Convenio N° 87 de

la OIT entrada en vigor el 04/07/1950, ratificado por el Perú mediante
Resolución Legislativa N° 13281 del 02/03/1960, también es reconocida en el
inciso 4° del Artículo 23° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
(1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Sociales y
Culturales (1966), asimismo tiene protección en los arts. 16 y 26 de la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos (1969).

La libertad sindical colectiva es el componente principal de la libertad sindical.

Consiste en el derecho de los sindicatos de auto organizarse y actuar
libremente en defensa de los intereses de los trabajadores, sin en control ni la
intervención del Estado, de los empleadores y otras organizaciones de
trabajadores.

20
La LRCT obliga al Estado, a los empleadores y a los representantes de uno y
otro, a abstenerse de toda clase de actos que tiendan a coactar, restringir o
menoscabar, en cualquier forma, el derecho de sindicalización de los
trabajadores, y de intervenir en modo alguno en la creación, administración o

20
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo

179
sostenimiento de las organizaciones sindicales que éstos constituyen. Las
organizaciones sindicales tampoco deben impedir la existencia de otras
organizaciones sindicales, cualquiera sea su naturaleza o ámbito.

Fines de la organización sindical.

Son fines y funciones de las organizaciones sindicales:

a) Representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su ámbito.

b) Cuando una reclamación hubiera sido planteada por una organización de
grado superior, queda excluida la participación del o de los sindicatos de
grado inferior que la conforman al haber aquella asumido la representación
del conjunto de sus afiliados.
c) Celebrar convenios colectivos de trabajo, exigir su cumplimiento y ejercer los
derechos y acciones que de tales convenciones se originen.
d) Representar o defender a sus miembros en las controversias o
reclamaciones de carácter individual, salvo que el trabajador accione
directamente en forma voluntaria o por mandato de la ley, caso en el cual el
sindicato podrá actuar en calidad de asesor.
e) Promover la creación y fomentar el desarrollo de cooperativas, cajas, fondos
y, en general, organismos de auxilio y promoción social de sus miembros.
f) Promover el mejoramiento cultural, la educación general, técnica y gremial
de sus miembros.
g) En general, todos los que no estén reñidos con sus fines esenciales ni con
las leyes.

NEGOCIACION COLECTIVA.

La Negociación Colectiva es un derecho

reconocido por el Estado conforme al
Artículo 28º de la Constitución Política
de 1993, encontrándose regulada por el
Texto Único Ordenado de la L.R.C.T.,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº
010-2003-TR., así como el Decreto
Supremo Nº 011-92-TR, modificado por
el Decreto Supremo Nº 009-93-TR., en
calidad de disposición reglamentaria. La
referida normatividad establece un procedimiento de negociación voluntaria
entre trabajadores y empleadores, conforme a los lineamientos fijados en el
Convenio 98 de la OIT, ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa
Nº 14712.

180
Según nuestra norma vigente el D. S. 010-2003-TR nos dice que la
Convención Colectiva del trabajo, es el acuerdo destinado a regular las
remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás
concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores celebrado de
una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en
ausencia de estas por representantes de los trabajadores interesados,
expresamente elegidos y autorizados, y de la otra parte por un empleador o un
grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores, y tiene tres
etapas, EL TRATO DIRECTO, LA COCILIACION y LA HUELGA o ARBITRAJE.

La Negociación Colectiva tiene fuerza vinculaste para las partes que la

adaptaron, obligando a las que la celebraron a cumplir los acuerdos que se
tomaron.

Sujetos de la negociación.
Son sujetos negociadores, por una parte, una o varias organizaciones
representativas de trabajadores o de no haberlas, los representantes
debidamente elegidos y autorizados por éstos; y de otra un empleador, un
grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores

Capacidad de negociar.
De acuerdo a los niveles de negociación:
 De empresa: El Sindicato respectivo o, a falta de éste, los representantes
elegidos por la mayoría absoluta de trabajadores.
 De rama de actividad o gremio: La organización sindical o conjunto de
ellas de la rama o gremio correspondiente.

De existir varias organizaciones

sindicales en un mismo ámbito, se
confiere legitimidad negocial, al
sindicato que afilie a la mayoría
absoluta de trabajadores,
correspondiéndole la conducción de
la negociación colectiva.

La negociación colectiva se inicia con la presentación del pliego de reclamos,

directamente al empleador en el caso de una negociación a nivel de empresa,
o a través de la Autoridad Administrativa de Trabajo, si es a nivel de rama de
actividad o gremio.

El pliego de reclamos debe contener:

181
Se inicia con la presentación de un Proyecto de Convenio Colectivo, el cual
debe contener:

1. Denominación, número de registro y domicilio del organismo sindical que

suscribe el proyecto de convenio colectivo. De no existir este último, las
indicaciones que permitan identificar a la coalición de trabajadores que lo
presenta.
2. La nómina de los integrantes de la comisión negociadora con los requisitos
establecidos por el Artículo 49° (segundo párrafo) de la L.R.C.T.
3. Nombre o denominación social y domicilio de cada una de las empresas u
organizaciones de empleadores comprendidas.
4. Las peticiones que se formulen sobre remuneraciones, condiciones de
trabajo y otros factores propios de la relación laboral que se planteen, las
que deberán tener forma de cláusula e integrarse armónicamente dentro de
un sólo proyecto de convención.
5. Copia de la comunicación remitida al empleador tratándose de
negociaciones en el ámbito de empresa.
6. Firma de los dirigentes sindicales designados para tal fin por la asamblea, o
de los representantes acreditados, de no haber sindicato.

El pliego de reclamos debe presentarse no antes de 60 ni después de 30 días

calendarios anteriores a la fecha de caducidad de la convención vigente. Si se
presenta con posterioridad al plazo señalado, su vigencia se postergará en
forma directamente proporcional al retardo.

La solicitud con los requisitos correspondientes se presenta en la Oficina de

Trámite Documentario, dirigida a la Sub-Dirección de Negociaciones
Colectivas.

La dependencia en mención decreta la apertura del expediente, convocando a

las partes a dar inicio a la negociación colectiva de acuerdo a las normas
aplicables sobre la materia.

En caso de interponerse recursos impugnatorios, la Sub-Dirección de

Negociaciones Colectivas emite pronunciamiento en primera instancia. Podrá
apelarse dentro del tercer día hábil de notificado el auto de primera instancia.

Corresponde a la Dirección de Prevención y Solución de Conflictos emitir

pronunciamiento en segunda y última instancia, respecto de lo resuelto por la
Sub-Dirección de Negociaciones Colectivas.

182
Principales contenidos de la Negociación Colectiva.

• Aspectos remunerativos: aumento general y bonificaciones diversas

(familiar, escolar, por fallecimiento, quinquenios, bonificación por cierre de
pliego, etc.).
• Condiciones de trabajo: (uniformes, jornada, alimentación, salud y
seguridad, etc.).
• Aspectos sindicales: (local, licencias, facilidades para la acción sindical,
apoyo a la capacitación, etc.).
• Aspectos productivos o de productividad: (categorías ocupacionales,
bonificaciones por productividad, etc.).
• Otros por definir.

Etapas de la Negociación Colectiva.

Presentación del pliego de reclamos.

Previamente a la presentación se elabora el pliego teniendo en cuenta los
Estados económicos financieros de la empresa, necesidades del personal
afiliado, datos de otros convenios colectivos, etc.
Con la presentación del pliego de reclamos se inicia la Negociación Colectiva,
esta se hace directamente al empleador, cuando es nivel de empresa y cuando
es a nivel de rama de actividad o gremio esta presentación es a través del
Ministerio de Trabajo.

El plazo para la presentación es no antes de 60 días ni después de 30 días

calendarios antes de la caducidad del anterior, caso contrario su inicio de
vigencia sufrirá el retraso proporcional a su retardo en la presentación.

- Negociación directa. Es la primera etapa de la Negociación Colectiva, que

se deberá iniciar su discusión a los 10 días calendarios posteriores a la
presentación del Pliego; en reuniones que las partes acuerden dentro o fuera
de jornada laboral, siempre de buena fe negocial sin acciones que lesionen
los derechos de las partes.

Solo se obligan a levantar actas cuando hay acuerdo de las partes en cada
reunión.

Su término se produce por la llegada a la firma del convenio colectivo, que

es producto de la negociación colectiva o si no hay acuerdo por decisión de
cualquiera de las partes pasando a su vez a la siguiente etapa.

183
- Conciliación. Las partes informarán a la autoridad de trabajo de la
terminación de la etapa del trato directo, permitiendo la iniciación de esta
etapa de Conciliación.

El conciliador puede ser personal técnico especializado y calificado del

Ministerio de Trabajo, pudiendo las partes, si así lo desean encomendar esta
función a personas privadas, para lo cual las partes deben remitir las actas
de los acuerdos que se levanten. El conciliador (facilitador) debe asumir un
papel activo, promocionando acuerdos entre las partes, con la finalidad que
estas lleguen a una solución mutua satisfactoria.

Decisión de Huelga o Arbitraje.

El arbitraje.
Es la etapa de la negociación colectiva que se desarrolla como medida
alternativa de la huelga, donde las partes deciden que un árbitro unipersonal o
un tribunal arbitral lleve el proceso y a partir de la propuesta final de ambas
partes, emita un laudo arbitral que recoja en su integridad una de las
propuestas antes mencionadas.

Si el árbitro varia la propuesta tendrá que sustentar el porqué lo hizo y solo

podrá con el único fin de atenuar posiciones extremas.
Tiene que haber acuerdo caso contrario no puede prosperar el arbitraje.

Impugnación del Laudo Arbitral.

El laudo arbitral es el documento que pone fin al procedimiento arbitral. Puede
ser pasible de impugnación cuando este es emitido por presión que deriva de
alguna modalidad irregular de paralización de labores o actos de violencia o por
presión que deriva de alguna modalidad irregular de paralización de labores o
actos de violencia o por establecer menores derechos a los contemplados en la
ley a favor de los trabajadores.

La huelga. Huelga es un derecho constitucional que importa la suspensión

colectiva del trabajo mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica
por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo. La organización
podrá declara la huelga en la forma que expresamente determinen sus
estatutos, siempre que dicha decisión sea adoptada al menos por la mayoría
de sus afiliados volantes asistentes a la asamblea. Para declarar la huelga el
diferendo no debe haber sido sometido a arbitraje.

184
La huelga pude ser declara ´por un tiempo determinado o indefinido, si no se
indica previamente su duración se entenderá que es declarada por tiempo
indefinido.

Convención Colectiva de Trabajo.

Convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las

remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás,
concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de
una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en
ausencia de éstas, por representantes de los trabajadores interesados,
expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo
de empleadores, o varias organizaciones de empleadores.

Sólo estarán obligadas a negociar colectivamente las empresas que hubieren

cumplido por lo menos un (1) año de funcionamiento.

La convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que
la adoptaron, obliga a éstas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a
quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen con
posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepción de
quienes ocupan puestos de dirección o desempeñan cargos de confianza.

La convención colectiva de trabajo tiene las características siguientes:

a) Modifica de pleno derecho los aspectos de la relación de trabajo sobre los

que incide. Los contratos individuales quedan automáticamente adaptados a
aquella y no podrán contener disposiciones contrarias en perjuicio del
trabajador.
b) Rige desde el día siguiente al de caducidad de la convención anterior; o, si
no la hubiera, desde la fecha de presentación del pliego, excepto las
estipulaciones para las que señale plazo distinto que consistan en
obligaciones de hacer o de dar en especie, que regirán desde la fecha de su
suscripción.
c) Rige durante el período que acuerden las partes. A falta de acuerdo, su
duración es de un (1) año.
d) Continúa rigiendo mientras no sea modificada por una convención colectiva
posterior, sin perjuicio de aquellas cláusulas que hubieren sido pactadas con
carácter permanente o cuando las partes acuerden expresamente su
renovación o prórroga total o parcial.
e) Continúa en vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusión,
traspaso, venta, cambio de giro del negocio y otras situaciones similares.
185
f) Debe formalizarse por escrito en tres (3) ejemplares, uno para cada parte y
el tercero para su presentación a la Autoridad de Trabajo con el objeto de su
registro y archivo.

La convención colectiva tendrá aplicación dentro del ámbito que las partes
acuerden, que podrá ser:

 De la empresa, cuando se aplique a todos los trabajadores de una empresa,

o a los de una categoría, sección o establecimiento determinado de aquella.
 De una rama de actividad, cuando comprenda a todos los trabajadores de
una misma actividad económica, o a parte determinada de ella.
 De un gremio, cuando se aplique a todos los trabajadores que desempeñen
una misma profesión, oficio o especialidad en distintas empresas.

186
 UNIDAD XV
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Introducción.
Los conflictos son hechos inevitables y en cierta
medida son importantes en la vida social. Desde el
punto de vista personal nos enfrentamos
a conflictos desde que tenemos uso de memoria. El
conflicto como proceso cambiante nace, crece, se
desarrolla y puede a veces transformarse,
desaparecer o disolverse y otras veces permanecer
estacionario.

El conflicto es parte de nuestra convivencia social, surge desde que nacemos

cuando necesitamos aprender a vivir haciendo uso de muchas herramientas
para asegurar nuestra convivencia. Luego, la vida familiar nos enseña a
negociar con las demandas contradictorias u opuestas de nuestros padres y
el medio ambiente.

En el camino de crecer, desarrollarse y diferenciarse de los demás, tratando de

alcanzar metas propias, el ser humano siempre estará determinado por las
limitaciones de un universo con recursos insuficientes y demandas crecientes.
De este modo la vida sin conflictos es una falacia pues sin ellos nos
privaríamos de la oportunidad para desarrollar nuestras habilidades pues se
aprende a través y gracias al conflicto.

La interacción y desarrollo del ser humano en sociedad se suscita por etapas

que son generalmente situaciones de cambio movilizadas por el conflicto
generado por la etapa anterior que no se resolvió totalmente.

Entendiendo el conflicto como una incompatibilidad entre conductas,

percepciones, objetivos o afectos entre individuos y grupos que definen estas
metas como mutuamente incompatibles, podemos decir que en éste
intervienen conducta y afectos, elementos básicos del conflicto.

Estando a lo antes mencionado, los medios están claramente regulados en

nuestra Carta Magna nuestra Constitución Política del Perú, dispone que el
Poder Estatal para resolver las controversias que acontece cotidianamente en
nuestra sociedad, es el Poder Judicial, sin embargo dada la necesidad urgente
como por ejemplo el descongestionar la carga que tiene dicho poder del
Estado, es que se emplean otros mecanismos, es más los otros mecanismos
187
se presentan porque la sociedad así lo demanda, es por ello que se tiene que
en la actualidad tenemos los mecanismos alternativos de solución de
controversia, los llamados MARC’S, como son la Negociación, la Conciliación
y el Arbitraje; cada uno de ellos serán empleados en la medida que la
controversia producida y la regulación legal existente así lo permita.

PODER JUDICIAL.

Es un organismo autónomo de
la República del Perú constituido
por una organización jerárquica de
instituciones, que ejercen
la potestad de administrar justicia.

El Poder Judicial es, de acuerdo a

la Constitución y las leyes, la institución encargada de administrar justicia a
través de sus órganos jerárquicos que son los Juzgados de Paz no Letrados,
los Juzgados de Paz Letrados, las Cortes Superiores y la Corte Suprema de
Justicia de la República.

El representante y máxima autoridad es (Presidente de la Corte Suprema de

Justicia).

Juzgados de Paz No Letrados: Investigan y sentencias causas y faltas

menores.
Juzgados de Paz Letrados: resuelven apelaciones provenientes de los
juzgados de paz no letrados.
Juzgados Especializados o Mixtos: Resuelven las apelaciones realizadas
sobre las sentencias de los Juzgados de Paz Letrados.
Cortes Superiores: Resuelven las apelaciones realizadas sobre las sentencias
de los juzgados especializados o mixtos.
Corte Suprema: Es la última instancia ante la cual se pueden apelar todos los
procesos judiciales que provienen de cualquier Corte Superior de justicia.
El artículo 139° de la Constitución Política del Perú con excepción de la
extensión jurisdiccional y el derecho consuetudinario, precisado en el artículo
149° de la Carta Consuetudinario significa "conciencia" Magna".

Ventajas:
• Fallos legales, Justos y equitativos.
• La última instancia legal.
• Mayor credibilidad e imparcialidad (en teoría).

188
Desventajas:
• Congestión de juzgados.
• La falta de prontitud en la atención.
• Tramites demasiados innumerables y burocráticos.
• Casos simples que pudiéndose haberse resuelto en mediación están
deteniendo y quitando prioridad a los casos de mayor índole.
• Un juez dicta sentencias y en ocasiones no soluciona el conflicto.

METODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS.

Los denominamos "Métodos Alternativos

de Resolución de Conflictos" a una gran
gama de herramientas utilizadas para
solucionar conflictos sin necesidad de
acudir al litigio judicial. Son todos
aquellos medios por los cuales se
pretende dar solución a intereses
contrapuestos.

Necesidad de un Sistema de Resolución de Conflictos.

Un sistema de resolución de conflictos (en sentido amplio, abarcando el

proceso judicial y los métodos alternativos) es eficiente cuando cuenta con
numerosos mecanismos o procedimientos que permiten prevenir los conflictos
y resolverlos, en su mayor parte, con el menor costo posible. Para ello debe
partir de las necesidades e intereses de las partes, sobre la base del principio
de subsidiariedad. Este principio orienta a que las cuestiones sean tratadas al
más bajo nivel posible, en forma descentralizada; al más alto nivel sólo se
tratarán los conflictos cuyas características particulares así lo requieran.

Clases. Los principales métodos son:

- Negociación: No existe una tercera persona, el conflicto es resuelto por las

partes.
- Mediación: Si existe un tercero, el mediador es un facilitador de la resolución
de conflictos, ya que el mediador induce a las partes a resolver
sus conflictos. No propone, excepto en cuestiones laborales.

189
- Conciliación: Se hace más fuerte la presencia del tercero. El tercero
propone soluciones a los conflictos. Las propuestas conciliatorias sólo
tendrán efecto vinculante si las disposiciones son voluntarias.
- Arbitraje: La presencia de un tercero es más grande, ya que se acata lo que
el árbitro indica. El árbitro emite, lo que se llama "laudos arbitrales", las
cuales son vinculantes para las partes. Tiene carácter de Cosa Juzgada.

LA CONCILIACIÓN.

La conciliación Extrajudicial en
nuestro país, se encuentra
regulada se encuentra
regulada en la Ley N° 26872,
Ley de Conciliación
Extrajudicial, de acuerdo a lo
que dispone dicha norma, la conciliación es una institución que se constituye
como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las
partes acuden ante un Centro de Conciliación o al Juzgado de Paz Letrado a fin
que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto.

Materias conciliables.

Son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables

que versen sobre derechos disponibles de las partes, el concepto de derechos
disponibles. El actual marco normativo no define lo que debe entenderse por
derechos disponibles. La definición legal contenida en el artículo 7º del anterior
reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 001-98-JUS, la misma que
establecía que podrá entenderse como derechos disponibles “…aquellos que
tienen un contenido patrimonial…”; es decir, los que son susceptibles de ser
valorados económicamente, lo que se percibe como susceptible de valoración
económica, esto es, que puede ser valorado monetariamente ya sea fijándole
un precio o mediante el pedido de una indemnización.

Son también derechos disponibles “…aquellos que no siendo necesariamente

patrimoniales, pueden ser objeto de libre disposición…”. También lo son las
que versen sobre alimentos, régimen de visitas, tenencia, liquidación de
sociedad de gananciales y otras que se deriven de la relación familiar. El
conciliador tendrá en cuenta el interés superior del niño.

190
La conciliación en materia laboral se lleva a cabo respetando la
irrenunciabilidad de los derechos del trabajador reconocidos por la Constitución
y la ley.

No se someten a conciliación las controversias sobre hechos que se refieran a

la comisión de delitos o faltas. En las controversias relativas a la cuantía de la
reparación civil derivada de la comisión de delitos o faltas, será facultativa en
cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme."

Efectos de la conciliación.
Cuando se logra un acuerdo conciliatorio, los efectos que produce el acta de
conciliación, son los mismos de una sentencia, es decir, presta meritos
ejecutivo, lo cual significa que si una de las partes incumple alguna de las
obligaciones establecidas en el acta de conciliación, la otra puede iniciar un
proceso ejecutivo, a fin de que el juez de dicho proceso ordene el cumplimiento
del acuerdo conciliatorio, y hace transito a cosas juzgada, que significa que si
las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio, no pueden acudir a ninguna otra
instancia judicial, por lo que la controversia quedó resuelta con el citado
acuerdo.

Acta de acuerdo conciliatorio.

El Acta es el documento que expresa la manifestación de voluntad de las
partes en la Conciliación Extrajudicial. El acta con acuerdo conciliatorio
constituye título de ejecución.
Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten
en dicha acta son exigibles a través del proceso de ejecución de resoluciones
judiciales.

Su validez está condicionada a la observancia de las formalidades establecidas

en la presente ley, bajo sanción de nulidad.

El Acta de Conciliación debe contener lo siguiente:

1. Lugar y fecha en la que se suscribe el acta.

2. Nombres, identificación y domicilio de las partes.
3. Nombre e identificación del conciliador.
4. Descripción de las controversias.
5. El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial, estableciendo de manera
precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles; o
en su caso la falta de acuerdo o la inasistencia de las partes a la audiencia.

191
6. Firma y huella digital del conciliador, de las partes o de sus representantes
legales, cuando asistan a la audiencia. En caso de las personas que no
saben firmar bastará la huella digital.
7. Nombre y firma del abogado del Centro de Conciliación, quien verificará la
legalidad de los acuerdos adoptados.

El acta en ningún caso debe contener las propuestas o la posición de una de

las partes respecto de éstas.

Si la Conciliación concluye con acuerdo parcial, sólo puede solicitarse tutela

jurisdiccional efectiva por las diferencias no resueltas.

Importancia de la conciliación.

La conciliación extrajudicial es una institución que se constituye como un

mecanismo alternativo para la solución de conflictos de intereses, por el cual
las partes acuden ante un Centro de Conciliación, a fin de que se les asista en
la búsqueda de una solución consensual al conflicto. Técnicamente se trata de
un acto jurídico que se funda en el principio de autonomía de la voluntad, por
medio del cual las partes buscan solucionar su conflicto con la ayuda de un
tercero llamado Conciliador.

Con el objeto de poner de manifiesto la importancia de la conciliación, el

legislador peruano ha declarado de interés nacional la institucionalización y
desarrollo de esta figura jurídica.

La conciliación puede efectuarse en dos niveles. El primero, a nivel judicial, es

decir cuando hay proceso abierto y en trámite, en cuyo caso se aplicarán, los
arts. 323º a 328º del CPC que se ubican dentro de las normas
correspondientes a las formas especiales de conclusión del proceso.

La segunda, a nivel extrajudicial, es decir cuando todavía no se ha iniciado

proceso judicial alguno y se quiere evitar que este se produzca, en cuyo caso
se aplicarán las normas contenidas en la Ley N° 26872, que es precisamente la
Ley de Conciliación Extrajudicial, y su Reglamento aprobado por Decreto
Supremo Nº 001-98-JUS.

192
EL ARBITRAJE.

Es un proceso en el cual se trata

de resolver extrajudicial las
diferencias que surjan en las
relaciones entre dos o más
partes, quienes acuerden la
intervención de un tercero (arbitro
o tribunal arbitral), para que los
resuelva.

En nuestro país el arbitraje se encuentra regulado en el Decreto Legislativo N°

1071 que norma el arbitraje. Es un proceso en el cual se trata de resolver
extrajudicial las diferencias que surjan en las relaciones de dos o más partes
quienes acuerden la intervención de un tercero (arbitro o tribunal) para que los
resuelvan.

Dado el origen privado del arbitraje, es que las partes pueden designar el
árbitro o tribunal arbitral, según sea el caso.

Existen particularidades de la figura que admiten presentarlos conforme al

sistema donde vayan a insertarse.

- El arbitraje voluntario proviene de la libre determinación de las partes, sin

que preexista un compromiso que los vincule.
- El arbitraje forzoso en cambio viene impuesto por una cláusula legal o por el
sometimiento pactado entre las partes antes de ocurrir el conflicto.

A su vez elección de la vía supone recurrir a árbitros libremente seleccionados

o bien designar a un organismo especializado (arbitraje institucionalizado).

La decisión del laudo obliga pero no somete, es decir determina efectos que
vinculan el derecho de las partes, pero la inejecución no tiene sanción de
árbitros. En todo caso son los jueces ordinarios quienes asumen la
competencia ejecutiva.

El árbitro.
Es la persona elegida por las partes para resolver una controversia, es por ello
la parte esencial del arbitraje mismo, todo el sistema gira en torno a él, desde
que en su integridad moral y buen criterio descansa la confiabilidad y la eficacia
del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos.
193
El árbitro debe reunir cualidades de idoneidad y experiencia, aplicando su
criterio personal y buen juicio, manteniendo la imparcialidad e
independencia frente a las partes.

Según la ley puede ejercer como árbitro cualquier persona mayor de edad, en
pleno ejercicio de sus derechos civiles. Exigiendo la ley que el árbitro debe ser
abogado, puede ser nacional o extranjero

Cuando se designa a una persona jurídica como árbitro, se entiende que actúa
como entidad nominadora (art. 20 de la Ley N° 26572).

Materias susceptibles de arbitraje.

- Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre

disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados
o acuerdos internacionales autoricen.
- Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o
una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte
no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a
las obligaciones derivadas del convenio arbitral.

Procedimiento Arbitral.

La Ley de Arbitraje reconoce a las partes, y en su defecto a los árbitros, una

gran libertad para determinar las reglas a las que se sujetará el arbitraje,
imponiendo, como único límite, la obligación de tratar a las partes con igualdad
y darle a cada una suficiente oportunidad para hacer valer sus derechos
(respeto del contradictorio y del debido proceso). Esto es ciertamente un reflejo
del principio de autonomía de la voluntad de las partes que rige el
procedimiento arbitral.

Además, la ley se toma el cuidado de evitar la aplicación de las normas del

Código Procesal Civil peruano estableciendo que, a falta de disposición
aplicable en las reglas aprobadas por las partes, por el tribunal arbitral, o en su
defecto, por la ley peruana de arbitraje (que no define pero que se entienden
referidos al artículo 3 de la ley), el tribunal arbitral puede recurrir, según su
criterio, a los principios arbitrales, así como a los usos y costumbres en materia
arbitral.

194
Laudo arbitral.
El laudo arbitral es la decisión que
emiten los árbitros para finalizar
un litigo, de tal forma dan
cumplimiento a su designación
como árbitro, a diferencia del juez
de jurisdicción, que al provenir de
la estructura orgánica del estado
tiene carácter permanente y
genérica, con delimitaciones, propias en materia territorial y funcional, y su
labor no culmina con la emisión de una sentencia definitiva. El laudo equivale
a una sentencia, que de acuerdo a ley del arbitraje debe ser escrito bajo
sanción de nulidad.

La emisión del laudo debe emitirse dentro del plazo acordado por las partes, o
fijado en las normas reglamentarias, o la ley a falta de acuerdo entre las partes
su incumplimiento acarrea graves consecuencias, tanto en lo concerniente a la
validez del laudo, y a la responsabilidad de los árbitros. En caso que los
árbitros fallen fuera del plazo, constituye causal de nulidad del laudo (Art. 73,
inc. 5, Ley Nº 26572), por carácter de jurisdicción al agotarse el vencimiento del
plazo.

Como bien se puede deducir, el laudo equivale a una sentencia, pues es

considerada la opinión final de los árbitros dentro de un arbitraje y tiene los
siguientes efectos de acuerdo a ley:

- Es definitivo.
- Es inapelable.
- De obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes.
- Produce efectos de cosa juzgada.

Anulación de laudos arbitrales.

La anulación tiende a invalidar el pronunciamiento arbitral, por carecer de los

requisitos que impone la legislación, por ello los medios de impugnación no
resultan disponibles por las partes al sustentarse en cuestiones de orden
público. Asimismo, el artículo 62º establece que contra el laudo sólo podrá
interponerse el recurso de anulación, prohibiéndose que por esta vía pueda
discutirse el fondo de la controversia, el contenido o la decisión o calificarse los
criterios, motivaciones o interpretaciones de los árbitros.

195
Causales de nulidad del laudo arbitral.

La Ley General de Arbitraje regulas las siguientes causales de nulidad:

1. Nulidad del convenio arbitral.

2. Violación al debido proceso.
3. Composición del tribunal arbitral o actuaciones arbitrales distintas al acuerdo
entre las partes.
4. Materias resueltas no sometidas a decisión del tribunal.
5. Laudo contrario al orden público internacional.

Importancia del arbitraje.

El estado reconoce a las decisiones arbitrales el valor de la cosa juzgada

posibilitando para su cumplimiento los procedimientos de ejecución de
sentencias.

El art. 83 de la Ley Nº 26572, dispone que el "el laudo arbitral” consentido o

ejecutoriado tiene valor equivalente a la de una sentencia y es eficaz y de
obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes. Si lo ordenado en el
laudo no se cumple por la parte o partes a quienes corresponda hacerlo, el
interesado podrá solicitar su ejecución forzada ante el juez, especializado en lo
civil del lugar de la sede del arbitraje que corresponda".

Debe tenerse presente que los árbitros no tienen el "imperium", propio de los
magistrados del poder judicial, sin embargo los jueces tienen la obligación de
hacer cumplir los laudos en las que ha participado el árbitro.

Diferencia entre laudo arbitral y sentencia judicial.

Es un acto perteneciente al género de las resoluciones judiciales, producto de

la operación lógica del juzgador dado o dictado al término de una serie de
actividades, por el cual concreta un mandato de la ley. La resolución de un
tercero, del árbitro, es la decisión pronunciada después de una serie de actos,
en los que también intervienen las partes. El árbitro se convierte en un
juzgador, La diferencia esencial corresponde no al órgano que emite tal
decisión, sino la función.

196
 GLOSARIO DE TÉRMINOS

• ABSTRACCIÓN. Acción de la mente por la que se capta un aspecto de

cualquier objeto sensible o inteligible aislándolo de otros que forman parte
del mismo o se hallan con él en alguna relación, por la que se obtiene un
concepto. Se diferencia del análisis en que éste considera igualmente todos
los elementos de la representación analizada, mientras que la abstracción
fija la atención exclusivamente en uno de ellos.
• ACCIÓN. Es el derecho puesto en movimiento; el derecho deducido en un
juicio; el medio que la ley establece para obtener el respeto del derecho.
• ACTO JURÍDICO. Acto voluntario que influye en la creación, modificación o
extinción de las relaciones de derecho, conforme a éste.
• ACTIVIDAD EMPRESARIAL. Actividad económica, habitual y autónoma en
la que confluyen los factores de producción, c api tal y trabajo,
desarrollada con el objeto de producir bienes o prestar servicios.
• AD HOC. Que es apropiado o está dispuesto especialmente para un fin.
• AMPARO. Juicio o recurso que se interpone ante un Tribunal para que se
reconsidere o se deje sin efecto un acuerdo o una sentencia dictada por una
autoridad cuando se considera que se han violado derechos o garantías
individuales.
• A NON DOMINO. Locución latina. Significa por parte de quien no es
propietario. Se aplica a la transferencia de un bien, mueble o inmueble.
• AUTÁRICO. Autárquico: Autosuficiente.
• BENEFICIO DE EXCUSIÓN. Por regla a l deudor debe serle exigido el pago,
antes que al fiador. Consiste en la facultad que tiene el fiador de solicitar al
acreedor que se dirija previamente contra el deudor, para hacerse pago con
sus bienes.
• COACTIVA. Que ejerce coacción. Adjetivo que tiene fuerza para apremiar u
obligar.
• COERCER. Reprimir, contener, sujetar.
• COERCIÓN. Presión ejercida sobre alguien para forzar su voluntad o
conducta.
• COMPELER. Forzar obligar coaccionar apremiar incitar.
• CONCOMITANTE. relacionado, concurrente, coordinado, vinculado,
asociado, compatible, simultáneo, coincidente.
• CONTROVERSIA. Una controversia o disputa es una discrepancia de
opinión existente entre las partes activas sobre un asunto, bien sea por
acuerdo, discusión de debate, etc. Las controversias pueden variar en
tamaño y forma, desde las suscitadas por el inconformismo particular,
pasando por disputas privadas entre dos individuos hasta desacuerdos a
gran escala entre sociedades enteras y grandes.

197
• CONSUSTANCIAL. Que forma parte de las características esenciales de
una cosa.
• CONTRAPRESTACIÓN. Prestación o servicio que debe una parte
contratante como compensación por lo que ha recibido o debe recibir:
• CURADOR. Protege al incapaz, provee en lo posible a su restablecimiento y,
en caso necesario, a su colocación en un establecimiento adecuado; y lo
representa o lo asiste según el grado, de la incapacidad, en sus negocios.
• CRÉDITO. Derecho del acreedor a obtener una prestación asumida por el
deudor como consecuencia de una relación jurídica obligatoria.
• DECLARACIÓN LÍRICA. Entiéndase como una simple formulación
académica.
• DECURSO. Sucesión o continuación en el tiempo.
• DERECHO CARTULAR. Rama del derecho Cambiario. Regula y estudia a
los títulos valores o más técnicamente conocidos como valores
materializados.
• DERECHO POSITIVO. Conjunto de leyes que el legislador ha promulgado
para regular las relaciones de los hombres entre si.
• EFECTO REAL. Aquellos que tienen por objeto cosas consideradas útiles en
sí mismas. Son los derechos sobre las cosas y tienen por ello, un contenido
económico que los hace típicos derechos de carácter patrimonial.
• DERECHO OBJETIVO. Se refiere al conjunto de normas jurídicas tendientes
a regular al ser humano en sociedad. Es toda aquélla ley que está escrita o
está plasmada en un documento.
• DERECHO RETROACTIVO. Se dice de las leyes que se aplican a hechos y
situaciones anteriores a la fecha de su promulgación. En Derecho penal las
leyes tienen efecto retroactivo en lo que favorecen al reo, siendo excepción a
la regla general contenida en el Código Civil de que las leyes no tendrán
efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario.
• DERECHO SUBJETIVO. Es la facultad o poder de hacer, poseer o exigir
algo conforme a la norma jurídica. Un derecho subjetivo nace por una norma
jurídica, que puede ser una ley o un contrato. Ejemplo: Una persona reclama
que se le pague una deuda.
• EXCUSIÓN. Beneficio o derecho con que los fiadores cuentan para no hacer
pago al acreedor mientras el deudor principal tenga bienes suficientes para
ello.
• EXIMIR. Absolver, perdonar, exculpar.
• FONDO EMPRESARIAL. Es el conjunto de elementos organizados por una
o más personas naturales o jurídicas, destinado a la producción o
comercialización de bienes o a la prestación de servicios. Así tenemos el
alquiler de un loca, compra de maquinarias, materias primas y mercaderías,
contratación de trabajadores y proveedores, tramitar licencias, registro de

198
 marcas entre otros que finalmente sirve para llevar a cabo la actividad
empresarial propuesta.
Una misma persona podrá ser titular de varios fondos empresariales y a su
vez un solo fondo empresarial podrá tener como titulares a varias personas.
• FUEROS. Privilegio, prerrogativa o derecho moral que se reconoce a ciertas
actividades, principios, virtudes, etc., por su propia naturaleza. Competencia
a la que legalmente están sometidas las partes y que por derecho les
corresponde.
• FUERO INTERNO. Conciencia de una persona para aprobar las buenas
acciones y rechazar las malas.
• FUERO EXTERNO. Todo aquello que se prevé será conocido públicamente,
todo aquello que tiene trascendencia frente a los demás.
• HABEAS CORPUS. Acción Judicial de amparo a todo detenido, a fin de que
sea llevado a presencia de un juez, al objeto de resolverse inmediatamente
sobre su libertad o arresto.
• IMPERIUM. El Poder.
• IMPUGNABLE. Acto susceptible de recurso, de impugnación o discusión.
• IMPERATIVO. Exigencia u obligación
• IMPUTAR. Atribuir inculpar acusar incriminar.
• INEFICACIA. Carencia de los efectos normales que un acto o contrato
debiera de producir.
• INEJECUCIÓN. Falta de ejecución en una cosa.
• INQUILINO. Arrendatario de una vivienda.
• INSOLVENCIA. Situación en que queda un deudor y que le imposibilita el
cumplimiento de sus obligaciones por tener más deudas que recursos.
• INTERDICTO. Suspensión veto prohibición.
• INTER VIVOS. Entre vivos o vivientes. Se aplica de modo preferente a las
donaciones que surten sus efectos en vida del donante, a diferencia de los
legados, cuya eficacia requiere la muerte del autor de la liberalidad.
• IUS VARIANDI. Es la facultad que tiene el empleador de alterar
unilateralmente condiciones no esenciales del contrato individual de trabajo,
quedando fuera de esa facultad, entre otros: Cambio de lugar de trabajo que
ocasione perjuicio al trabajador.
• JURIS TANTUM. Mientras no se demuestre lo contrario. Que cabe prueba
en contrario.
• IUS VARIANDI. es la facultad que tiene el empleador o patrón de alterar
unilateralmente condiciones esenciales del contrato de trabajo, tales como:
Cambio de lugar de trabajo; Alteración de la jornada laboral; Cambio de
labores o prestaciones laborales que impliquen un cambio en la categoría de
trabajo; Alteración de la remuneración pactada o de convenio.
• IPSO JURE. Por imperio legal.
• LAUDO. En un procedimiento arbitral: decisión de los árbitros.

199
• LAUDO ARBITRAL. Decisión de los árbitros, al que se atribuyen los mismos
efectos de cosa juzgada y título ejecutivo de las sentencias judiciales, con la
que se pone fin a un litigio.
• LEYES POSITIVAS. Leyes que el gobernante promulga para lograr orden.
• MEDIDA CAUTELAR. Son medidas dictadas mediante providencias
judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho podrá ser hecho efectivo
en el caso de un litigio en el que se reconozca la existencia y legitimidad de
tal derecho. Las medidas cautelares no implican una sentencia respecto de
la existencia de un derecho, pero sí la adopción de medidas judiciales
tendentes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido.
• NULIDAD. Se conoce como nulidad a todo aquello que posee el carácter de
nulo (tal como se define a algo que no posee valor). La nulidad, por lo tanto,
puede entenderse como el vicio, la declaración o el defecto que minimiza o
directamente anula la validez de una determinada cosa.
• PRERROGATIVAS. Privilegio, gracia o exención que se concede a alguien
por su situación o cargo. Facultad que tiene una autoridad o alguno de los
poderes supremos del Estado.
• PRESCINDENCIA. Abstracción, abstención, privación.
• PRIMERA INSTANCIA. Cada uno de los grados jurisdiccionales que la ley
tiene establecidos para ventilar y sentenciar, en jurisdicción expedita, lo
mismo sobre el hecho que sobre el derecho, en los juicios y demás negocios
de justicia.
• REINVINDICAR. Reclamar o pedir (alguien) con vehemencia y firmeza una
cosa a la que tiene derecho y de la cual ha sido desposeído o está
amenazado de serlo.
• RESOLUCIÓN. Pronunciamiento de autoridad administrativa que permite
disponer, ordenar, sancionar.
• RESPONSABILIDAD CIVIL. Obligación de prestar una reparación
económica que restablezca la situación patrimonial anterior del lesionado,
esto es que haga desaparecer la lesión sufrida por alguien.
• HERMENÉUTICA. Es el conocimiento y arte de la interpretación, sobre todo
de textos, para determinar el significado exacto de las palabras mediante las
cuales se ha expresado un pensamiento.
• SEGURIDAD JURÍDICA. Es la confianza originada en el conocimiento cierto
de las reglas del juego jurídico, las cuales, les permite a sus integrantes
proteger sus bienes y ejercer sus derechos.
• SENTENCIA. Resolución de un juez o un tribunal con la cual se concluye un
juicio o un proceso.
• SINALAGMÁTICO. Sinónimo de obligación bilateral. En materia contractual,
característica del contrato que impone obligaciones recíprocas a cargo de
las partes intervinientes.
• SINE QUA NON. Sin la cual no. Se refiere a lo indispensable o esencial.

200
• SUBSUME. Subsumir: Considerar algo como parte de un conjunto más
amplio o como caso particular sometido a un principio o norma general.
• SUPÉRSTITE. Superviviente.
• TAXATIVO, VA. (Del lat. taxātum, supino de taxāre, tasar, limitar).adj. Der.
Que limita, circunscribe y reduce un caso a determinadas circunstancias.
• TUTELA. Institución que tiene por finalidad la guarda de personas incapaces
de regirse por sí mismas, tanto personal como patrimonialmente.
• VALOR. Es el grado, medido en dinero de la utilidad de un objeto. Las cosas
útiles por ejemplo, los alimentos totalmente descompuestos, carecen de
valor.
• VICIO DE LA VOLUNTAD. Circunstancias especiales que impiden la
producción de os efectos jurídicos del negocio jurídico. Ejemplo un contrato.
• VULNERABLE. Cuando se dice que tal o cual, o que algo es vulnerable, se
quiere referir que ese algo o individuo, según corresponda, son posible de
ser heridos o dañados ya sea física o moralmente.

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