La Teoría Francesa de Los Actos Separables y Su Importación Por El Derecho Público Español

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Introducción general
Bernard Frank Macera-Tiragallo
Autor: Bernard Frank Macera-Tiragallo
Páginas: 47-49
Id. vLex: VLEX-55888482
Link: http://vlex.com/vid/introduccion-general-55888482
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Contenidos
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Hace poco menos de un siglo, Hauriou comparaba la teoría de los "actos separables" ("actes
détachables")1 a una especie de maquinaria infernal capaz de "descomponer de manera
metódica, progresiva y despiadada, todo lo que tenía delante"2. A primera vista y sacada de su
contexto, tal reflexión puede parecer excesiva o interpretarse como el fruto de la comprensible
"emoción" que provoca la noticia de un acontecimiento "revolucionario", que es lo que
realmente supuso en su momento, para el mundo del Derecho del país vecino, la puesto en
funcionamiento por el Conseil d'État de la teoría aquí analizada. Ahora bien, hemos elegido
dichas palabras del ilustre Profesor de la Universidad de Toulouse como punto de partida del
presente trabajo porque, en realidad, siguen reflejando con expresiva fidelidad todo lo que
podamos decir de esta teoría, sobre todo si contemplamos su evolución y las características que
presenta en la actualidad, tanto en Francia -su país de origen- como en España.
En efecto, la técnica de la "separabilidad" (es el otro nombre que se le da) se ha transformado

con el paso del tiempo en una de esas técnicas "comodines" y "arrolladoras" del ordenamiento
jurídico-público a las que se atribuye la envidiable capacidad de solucionar problemas tan
diversos como complejos. Hoy, casi todos los manuales de Derecho administrativo la presentan
desde una perspectiva general como un medio de desenredar los frecuentes entrecruzamientos
entre el Derecho administrativo y el Derecho privado3. DelPage 48 mismo modo, en los últimos
años, referirse a sus virtudes ha ido convirtiéndose en un lugar común cuando se trata de
analizar el fenómeno de la "huida" del Derecho administrativo4.
El presente trabajo pretende ir más allá de la simple referencia superficial y complaciente a la

teoría, para entrar en un detallado estudio de su significado y de su contenido con arreglo al
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contexto legal en que se desarrolla. El hilo conductor que hemos intentado seguir a lo largo de
nuestras reflexiones puede resumirse a través de las siguientes preguntas: ¿se dan en el
Derecho español las condiciones y circunstancias que llevaron el Conseil d'État a "inventar" la
técnica de la "separabilidad"? ¿Ha acertado el ordenamiento español en importar esta teoría
típica del Derecho francés? Ni que decir tiene que el planteamiento de tales interrogantes no
obedece a razones puramente especulativas. Por el contrario, las respuestas que puedan
aportarse tienen repercusiones prácticas importantes, en particular en lo que se refiere a la
delimitación del ámbito competencial de la jurisdicción contencioso-administrativa, que es la
cuestión más estrechamente vinculada a la problemática aquí analizada. Además, el examen de
la teoría de los "actos separables" nos permite abordar desde una perspectiva nueva -a través
de las propuestas e interpretaciones oportunas- algunos temas centrales de nuestro
ordenamiento.
En la estructura del trabajo, hemos optado por hacer prevalecer la sencillez -y con ella,
esperamos, la claridad- sobre la originalidad. En la primera parte, se estudia con detenimiento la
"versión" francesa de la teoría, mientras que en la segunda se analiza su importación por el
Derecho público español. Y en ambas partes del trabajo, un capítulo está dedicado al contexto
"natural" de la teoría (el Derecho de la contratación pública)5 y otro al papel que ésta
desempeña en los demás sectores del ordenamiento jurídico6. Conviene advertir aquí que el
carácter estricto y compartimentado de dicha estructura no se transmite al contenido del trabajo.
Por ejemplo, el análisis del Derecho francés contiene numerosas y constantes referencias al
ordenamiento español, y viceversa. De la misma manera, el estudio de la operatividad de la
técnica de la "separabilidad" en el campo de los contratos públicos se ilustra con otras de sus
manifestaciones, lo que se verifica también en sentido inverso. Se ha pro-Page 49curado, por
tanto, no renunciar a una visión de conjunto de la problemática tratada.
Como colofón de la presente introducción, habiendo llegado el momento tan entrañable de los
agradecimientos, me parece importante añadir que si bien es verdad que las obras reflejan el
mérito de sus autores, no podemos olvidar que éste viene condicionado en alguna medida por el
entorno humano más inmediato que la vida les ha proporcionado. Por ello, quiero dejar
constancia de la inmensa gratitud que siento hacia todos aquellos que me rodean, tanto en el
núcleo familiar (mi esposa, mis padres, todos y cada uno de los componentes de mi familia
"franco-española") como en el ámbito profesional (los miembros del Área de Derecho
administrativo de la Universidad de Valladolid). Todos han dejado sus huellas en el presente
trabajo, unas huellas mucho más profundas de lo que puedan imaginarse: algunas que han ido
marcando la senda que me ha permitido avanzar sin perderme (en especial, las del Profesor
Martínez López-Muñiz), otras que se sitúan al lado de las mías en este largo camino que son la
carrera universitaria y la vida en general.
----------------------------
[1] En realidad, el autor citado utilizaba la expresión "actos separados" ("actes détachés").
[2] Dicha referencia se extrae de un comentario jurisprudencial a las Sentencias del Conseil
d'État de 11 de diciembre de 1903, "Commune de Corre"; de 22 de abril de 1904, "Commune de
Villerssur-Mer"; de 29 de abril de 1904, "Commune de Messé"; de 4 de agosto de 1905, "Martin";
de 29 de diciembre de 1905, "Petit"; y de 6 de abril de 1906, "Camut et autres" (S. 1906.in.49).
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[3] Vid. por ejemplo, E. García de EnterrIa y T.R. Fernandez Rodríguez, Curso de Derecho
Administrativo, vol. 1,9a ed., Ed. Civitas, Madrid, 1999, págs. 56-58.
[4] De ello nos ocupamos en el capítulo cuarto del trabajo.
[5] Nos referimos aquí al capítulo primero y al capítulo tercero.
[6] Se trata respectivamente del capítulo segundo y del capítulo cuarto.
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Introducción a la primera parte
Páginas: 59
Link: http://vlex.com/vid/introduccion-primera-parte-55888484
Texto
Contenidos
Page 59
"Au fond, nul ne sait très bien ce qu'est un acte détachable. Il est plus fucile d'en donner des
exemples que d'enfaire la théorie"1.
Como toda construcción jurídica, la teoría de los "actos separables" surgió para resolver ciertos
problemas prácticos limitados a un sector del ordenamiento. Pero como ocurre también con
muchas doctrinas originales, dicha teoría se fue extendiendo progresivamente a otras parcelas
del Derecho2, alcanzando puertos que, por su lejanía con el punto de partida, podían parecer a
priori inaccesibles para ella.
Es precisamente el resultado de esta evolución que vamos a estudiar en esta parte del trabajo.
En primer lugar, analizaremos la teoría francesa de los "actos separables" en el contexto donde
nació y creció (y quizá, como veremos, donde morirá), es decir, en el campo de los contratos de
la Administración (capítulo primero). En segundo lugar, explicaremos su papel y el porqué de su
presencia en los demás sectores del Derecho público francés que quedaron cautivados por su
encantos (capítulo segundo).
----------------------
[1] E. Zoller, Droit des relations extérieures, Ed. PUF, París, 1992, pág. 314.
[2] Vid. V. Coluakd, "La notion d'acte détachable et son role dans la jurisprudence du Conseil
d'État: evolution du droit publíc", en vol. col., Études en Vhonneur d'Aamie Mestre, Ed. Sirey,
Paris, 1956, págs. 115 y ss. Vid. también, H. Charles, "Actes rattachables" ei "actes
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détachables" en droit administratif frangais: contribution a une théorie de l'opération

administrative, Ed. LGDJ, Paris, 1968, pág. 1.
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La teoría en su contexto natural: los contratos de la

Administración Pública
Páginas: 61-90
Link: http://vlex.com/vid/teoria-contexto-natural-administracion-55888485
Resumen
I. Su pasado: del abandono de la doctrina del "todo indivisible" al apogeo de la idea de

separabilidad. A) Del "todo indivisible" a la idea de separabilidad: crónica de una muerte
anunciada y de un nacimiento feliz. B) Evolución de la idea de separabilidad: relato de un
crecimiento eufórico. II. Su presente: entre la "esquizofrenia benigna" del juez contencioso-
administrativo y el "carácter platónico" de la anulación del "acto separable". A) Un factor de
debilitamiento de la situación procesal de los interesados ajenos al contrato: la "doble
personalidad" del juez contencioso-administrativo francés. B) Una consecuencia negativa, pero
lógica, de la idea de separabilidad: la ausencia de efecto directo de la anulación del "acto
separable" sobre la validez del contrato. 1. El principio. 2. Su incidencia en la situación procesal
de los interesados ajenos al contrato (un "maratón" jurisprudencial a modo de ilustración: el
asunto "Époux López"). a) Primera dificultad. b) Segunda dificultad. C) Balance actual. III. Su
futuro: ¿hacia una desaparición de lateoría?.
Texto
Contenidos
I. Su pasado: del abandono de la doctrina del "todo indivisible" al apogeo de la idea de
separabilidad
A) Del "todo indivisible" a la idea de separabilidad: crónica de una muerte anunciada
y de un nacimiento feliz.
B) Evolución de la idea de separabilidad: relato de un crecimiento eufórico.
II. Su presente: entre la "esquizofrenia benigna" del juez contencioso-administrativo y el
"carácter platónico" de la anulación del "acto separable"
A) Un factor de debilitamiento de la situación procesal de los interesados ajenos al
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contrato: la "doble personalidad" del juez contencioso-administrativo francés.

B) Una consecuencia negativa, pero lógica, de la idea de separabilidad: la ausencia
de efecto directo de la anulación del "acto separable" sobre la validez del contrato.
1. El principio.
2. Su incidencia en la situación procesal de los interesados ajenos al contrato
(un "maratón" jurisprudencial a modo de ilustración: el asunto "Époux López").
III. Su futuro: ¿hacia una desaparición de la teoría?
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Como se ha apuntado en la introducción a la presente parte, la teoría francesa de los "actos

separables" en materia contractual puede analizarse a través del estudio de las grandes etapas
que marcan su vida jurídica: su pasado (I), su presente (II) y su futuro (III).
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I
Su pasado: del abandono de la doctrina del "todo
indivisible" al apogeo de la idea de separabilidad
A) Del "todo indivisible" a la idea de

separabilidad: crónica de una muerte
anunciada y de un nacimiento feliz
El contrato público del siglo XIX formaba con los actos administrativos que le servían de base o
soporte un "todo indivisible" (un "tout indivisible" o "tout indissoluble")3, con lo cual, una vez
perfeccionado el contrato, no era posible oponerse a uno sin oponerse a los demás4. Según tal
concepción, como explica Péquinot, "los actos administrativos que concurrían a la formación del
contrato se incorporaban a éste y, por consiguiente, desde el instante en que se anulaba uno de
los actos en cuestión, el contrato tenía que caer"5.
Dicha teoría (también llamada "de la incorporación" por Laferriére6) iba acompañada de una
delimitación amplia de la legitimación contenciosa, admitiéndose la posibilidad de utilizar en
esta materia el recurso por exceso de poder ("recours pour excés de pouvoir")7. En conclusión,
todo interesado,Page 63 sujeto o no del vínculo contractual, podía obtener la anulación por parte
del juez contencioso-administrativo de cualquiera de los actos que concurrían a la formación del
contrato, lo que acarreaba efectos anulatorios también sobre el contrato mismo8. La teoría del
"todo indivisible" disfrutaba entonces de una posición muy cómoda en la doctrina y en la
jurisprudencia francesa.
Este esquema sufrió una importante modificación en los últimos años del siglo XIX con un
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Este esquema sufrió una importante modificación en los últimos años del siglo XIX con un
llamativo "revirement" jurisprudencial. En efecto, el Conseil d'État decidió reservar la condición
de legitimados procesales a las partes del contrato9. El resultado de dicha evolución fue la
desaparición de toda posibilidad de impugnar el contrato (o, indirectamente, sus "actos
soportes") mediante recurso por exceso de poder, quedándose sin vía de acción jurisdiccional
los interesados ajenos al vínculo contractual 10. La concepción del "todo indivisible" o de la
"incorporación" entraba con este nuevo diseño contencioso en una profunda crisis y pocos eran
los autores que se atrevían a defenderla.
El cambio de siglo trajo consigo la reforma que todos esperaban: el abandono del "todo
indivisible". Entre los años 1903 y 1906, los jueces del Palais-Royal decidieron disociar del
contrato ya perfeccionado (tanto del "contrato admi-Page 64nistrativo" como del "contrato
privado de la Administración"11 12 sus "actos soportes" de naturaleza unilateral13,
devolviéndoles una cierta individualidad jurídica, para permitir su impugnación autónoma
mediante recurso porPage 65 exceso de poder14. Se eliminaba así una anomalía que la
jurisprudencia había generado sin preocuparse de las garantías propias del Estado de Derecho:
la denegación absoluta de derechos reaccionales a los terceros ajenos al contrato, esto es, a los
más interesados en discutir la validez de la operación contractual15. Fue así como nació la teoría
de los "actos separables" en el mundo del contrato público.
B) Evolución de la idea de separabilidad:

relato de un crecimiento eufórico
Pensada en sus orígenes, como acabamos de explicar, para encauzar procesalmente los
derechos de los terceros que estuvieran interesados en la anulación de los actos previos a la
celebración o firma del contrato (deliberaciones administrativas conducentes a la decisión de
contratar16, decisión de contratar17 o de no con-Page 66tratar18, acto de adjudicación19, etc.), la
idea de separabilidad20 fue ganando la confianza de los jueces y, por ello, se fue extendiendo
progresiva y "desmedidamente" -en palabras de Pouyaud21- a otras muchas zonas periféricas
del contrato público.
Así, consolidando su conquista del "fieri" del contrato22, la teoría se extendió al propio acto de
formalización ("acte de passation") -es decir, la firma del contrato23- y al acto de aprobación24.
Más recientemente, fuera de los límitesPage 67 del "fien"', la jurisprudencia llegó incluso a
atribuir la calidad de separable (y, por tanto, la de impugnable mediante recurso por exceso de
poder) a ciertas decisiones unilaterales directamente vinculadas a la. fase de ejecución del
contrato25, tales como, por ejemplo, el acto por el que la Administración se niega a acordar la
resolución del contrato26 o a modificar sus cláusulas27, la decisiónPage 68 de resolución28,
ciertos actos dictados en aplicación o ejecución del contrato29, etc.30
Finalmente, hace poco más de cinco años, los jueces decidieron añadir a la ya amplia lista de
"actos separables" las cláusulas de naturaleza reglamentaria del contrato (los pliegos de
cláusulas administrativas generales, la disposición que determina la tarifa que deben abonar los
usuarios de los servicios públicos gestionados mediante concesión, etc.)31. Este cambio de
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apreciación de los jueces es llamativo. Hasta su Sentencia de 10 de julio de 1996 ("M.

Cayzeele")32, el Conseil d'État había hecho prevalecer, no sin despertar ciertas críticas
doctrinales33, el carácter contractual de dichas cláusulas reglamentarias, con la finalidad
expresamente confesada de excluirlas del ámbito objetivo de aplicación del recurso por exceso
de poder34.
Como vemos, desde su nacimiento a principios del siglo pasado, la teoría de los "actos
separables" ha recorrido mucho camino en el campo de los con-Page 69tratos públicos35. Nos
parece interesante detenernos ahora en el resultado de esta larga y rica evolución.
II
Su presente: entre la "esquizofrenia benigna" del juez
contencioso-administrativo y el "carácter platónico" de la
anulación del "acto separable"
Pasada la época dorada de su expansión36 37, la teoría de los "actos separables" conoce ahora
un periodo difícil en el que se cuestiona de diversas maneras y en numerosos frentes su
utilidad38. En nuestra opinión, cualquier intento de valoración global de dicha teoría debe
centrarse en el hecho de que a pesar de los esfuerzos acometidos -especialmente en los últimos
años- por la doctrina y la jurisprudencia, la situación procesal de los interesados ajenos al
contrato público sigue sin responder al ideal de la tutela judicial efectiva.
La primera causa a la que puede achacarse tal defecto es externa a la teoría de los "actos
separables". Es más, se trata precisamente de un factor cuyas consecuencias negativas
pretende remediar dicha teoría: el sistema de la duplicidad de legis actiones no intercambiables
que define el contencioso-administrativo francés -lo que llamamos aquí, desde un punto de vista
subjetivo, la "doble personalidad" del juez- (A). La segunda causa, en cambio, es una
consecuencia lógica de la idea de separabilidad: la ausencia de efecto directo de la anulación
del "acto separable" sobre la validez del contrato (B)39.
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A) Un factor de debilitamiento de la
situación procesal de los interesados
ajenos al contrato: la "doble personalidad"
del juez contencioso-administrativo francés
Como hemos podido observar, al permitir la impugnación de los "actos satélites"40 del contrato
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mediante recurso por exceso de poder, la teoría de los "actos separables" ha contribuido a
mejorar la posición de los particulares ajenos al vínculo contractual41. Sin embargo, éstos se
enfrentan todavía a un obstáculo que pone en entredicho la protección íntegra de sus intereses y
que presentamos aquí, utilizando una metáfora imaginada por Schwartz, como una patología
médica: la "doble personalidad" (o la "esquizofrenia benigna"42) del juez contencioso-
administrativo francés. En efecto, solamente en su condición de juez del contrato, es decir,
solamente cuando examina los recursos de plena jurisdicción interpuestos por las partes, el juez
contencioso-administrativo está legitimado para enjuiciar la validez de las cláusulas del
contrato43. Cuando actúa como juez del exceso de poder, es decir, básicamente, cuando conoce
de las pretensiones formuladas por los terceros, no puede inmiscuirse en las relaciones
contractuales44. En resumen, los interesados ajenos al vínculo contractual siguen sin poder
impugnar el contenido del contrato; se trata de una facultad reservada a las partes en el terreno
de la plena jurisdicción45.
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Como tendremos ocasión de subrayar más adelante, resulta particularmente difícil, por muchos
esfuerzos que se haga, encontrar una razón que explique de manera satisfactoria el porqué de
tal construcción contenciosa46. En realidad, dicho sea con el debido respeto a la labor de los
jueces del Palais-Royal, más que un fundamento lógico, lo que parece dar origen a esta regla es
un mero empeño del Cónsul d'État: su definición anticuada e inamovible del recurso por exceso
de poder como acción que sólo puede entablarse contra los actos que expresan la voluntad
unilateral de una autoridad administrativa, nunca contra los contratos celebrados con los
particulares47. Si bien no es exactamente el lugar idóneo para hacerlo, no podemos dejar
escapar la oportunidad, abriendo un pequeño paréntesis en la explicación, para formular una
primera discrepancia con la postura del Conseil d'État. Más allá de la cuestión procesal de si
conviene o no mantener el contrato fuera del alcance de los terceros -cuestión sobre la que
volveremos-, nos parece criticable el argumen-Page 72to utilizado por los jueces del Palais-
Royal en relación con dicha problemática, es decir, como acabamos de explicar, el que consiste
en afirmar que el contrato no puede ser objeto de un recurso por exceso de poder porque no se
trata de un acto que exprese la voluntad unilateral de la Administración. Opinamos por el
contrario que el contrato público sí es un acto administrativo unilateral -en su emisión-, aunque
se trate de un acto necesitado de previa aceptación y con efectos contractuales. El análisis que
se realiza sobre dicho tema en la segunda parte del trabajo nos libera de tener que justificar aquí
nuestro planteamiento. Basta una simple remisión.
Llegado a este punto, conviene advertir que la regla general de la incompatibilidad entre el
contrato y el recurso por exceso de poder admite una excepción. Más precisamente, desde la
entrada en vigor de la Ley n° 82-213, de 2 de marzo de 1982, relativa a los derechos y a las
libertades de los municipios, de los departamentos y de las regiones (artículos 2 y 3), el Prefecto
puede impugnar de oficio o a instancia de cualquier interesado los contratos celebrados por las
Administraciones locales y regionales48 a través de un mecanismo que, según la jurisprudencia
y la doctrina mayoritaria, reúne todas las características de un auténtico recurso por exceso de
poder49: el "déféré prefectoral"50. Muchos autores vieron en dicha reforma una brecha capaz de
provocar el derrumbamiento de todo el edificio de la legitimación procesal en materia de
contratos públicos51. Pero desde la distancia que nos proporcionan casi veinte años de
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jurisprudencia reiterada, podemos afirmar sin riesgo de equivocarnos que el principio al que
antes se hacía referencia sigue en pie, sin tambalearse ni agrie-Page 73tarse52. Como veremos
más adelante, solamente un "terremoto jurídico" puede cambiar las cosas y hacer tabla rasa de
la inercia acumulada en este campo.
B) Una consecuencia negativa, pero lógica,

de la idea de separabilidad: la ausencia de
efecto directo de la anulación del "acto
separable" sobre la validez del contrato
1. El principio
Como ya hemos indicado, la precariedad de la situación de los terceros -provocada por su
exclusión del contencioso contractual- viene agravada por el hecho de que la anulación del
"acto separable" no tiene ningún efecto inmediato sobre la validez del contrato53. En otras
palabras, pese a que la anulaciónPage 74 de un acto por exceso de poder se beneficie
normalmente de la autoridad absoluta de la cosa juzgada y tenga efecto "erga omnes"54, el
contrato público del Derecho francés no resulta directamente afectado por la declaración de
invalidez de sus "actos soportes"55.
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Estamos aquí ante uno de los pocos principios del régimen de los contratos públicos que se ha
mantenido intacto desde principios del siglo pasado56. Tan es así que las conclusiones que el
Presidente Romieu formulaba en 1905 en relación con el asunto "Martin"57 parecen haber sido
redactadas hoy: "la anulación del acto separable no tiene ninguna consecuencia sobre la suerte
del contrato; éste seguirá vinculando a las partes mientras el juez del contrato no declare su
nulidad"58. Pero dicha envidiable aptitud para resistir al paso del tiempo y a las críticas más
autorizadas59 no es el fruto de una simple casualidad. El hecho de que la anulación del acto
carezca de incidencia inmediata y automática sobre la validez del contrato es una consecuencia
lógica de la técnica de la separabilidad60. En efecto, si el acto es separable del contrato, deberá
serlo a todos los efectos. No tiene sentido disociar un acto de un contrato cuan-Page 76do se
trata de facilitar su anulación, para volver luego al principio de su incorporación cuando se trata
de contagiar los efectos de esta anulación al propio contrato61.
2. Su incidencia en la situación procesal de

los interesados ajenos al contrato (un
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"maratón" jurisprudencial a modo de

ilustración: el asunto "Époux López")
Para que la anulación del "acto separable" pueda surtir algún efecto sobre el vínculo contractual,
es necesario que las partes -o una de ellas- acudan al juez del contrato (al juez contencioso-
administrativo para los contratos administrativos o al juez civil para los contratos privados de la
Administración) con el fin de promover la anulación del propio contrato62. Pero aparecen aquí
dos dificultades. En primer lugar, como advierte Pacteau63, casi nunca las partes del contrato
tienen interés en hacerlo (a)64. En segundo lugar, incluso si salvamos este obstáculo, nada
permite asegurar que el juez del contrato se conformará a la sentencia anulatoria emitida por el
juez del exceso de poder, anulando a su vez el contrato (b). Tales problemas comprometen
seriamente los intereses de los terceros que entablan acciones ante el juez del exceso de poder.
Por ello, conviene detenerse brevemente en dicha problemática. A modo de ilustración, como se
desprende del título del presente apartado, hemos decidido traer a colación el relatoPage 77 de
un asunto que nos parece reflejar con toda fidelidad esta compleja realidad: el asunto "Époux
López"65.
a) Primera dificultad
La primera dificultad, hemos dicho, es que las partes, en la práctica, no acuden al juez del
contrato para que éste proyecte sobre el vínculo contractual los efectos anulatorios de la
declaración de invalidez del "acto separable". El que el contratista se abstenga de hacerlo, en
cierta medida se entiende66. En cambio, el que la Administración contratante adopte la misma
actitud pasiva que el contratista, desconociendo un pronunciamiento del juez del exceso de
poder y, por tanto, dejando subsistir un contrato viciado en sus "cimientos", es sencillamente
inaceptable67.
Pues bien, con el fin de poner remedio a tan llamativo incumplimiento y haciendo suya una
propuesta elaborada por la doctrina en el marco de la nueva situación legal (en especial, la que
se deriva de la entrada en vigor de la Ley de 8 de febrero de 1995)68, la jurisprudencia ha
introducido recientemente en el campo de los contratos públicos un instrumento que ha
demostrado ser muy eficaz en otros ámbitos a la hora de imponer a la Administración una
determinada conducta, esencialmente en materia de ejecución de sentencias condenatorias: la
multa coercitiva (la famosa "astreinte" del Derecho administrativo francés)69. El mecanismo es a
priori sencillo: el tercero interesado noPage 78 tiene más que someter la cuestión al Conseil
d'Etat70 para que éste, si lo estima conveniente, imponga a la Administración contratante una
multa coercitiva destinada a obligarla, bien a acudir al juez del contrato, bien a resolver o
regularizar (cuando sea posible) el vínculo contractual 71.
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Como hemos dicho antes, el asunto "Époux López" constituye una buena muestra de los
aspectos que se analizan aquí72. Los interesados (el Sr. y la Sra. López) llevaban dieciseis años
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alquilando un piso del dominio privado del Municipio de Moulins. El Pleno del Ayuntamiento
decide poner en venta el piso y los interesados comunican a uno de los Tenientes de Alcalde
("adjoints au maire") su voluntad de comprarlo. Sin embargo, el Alcalde sólo transmite al Pleno
la oferta presentada por un funcionario municipal (el Sr. Henriques). El Pleno autoriza la venta
del piso a dicha persona el 14 de noviembre de 1986 y el Alcalde celebra formalmente el
contrato el 5 de mayo de 1987, pero no con el Sr. Henriques sino con la madre de éste. Después
de diversos fracasos procesales, los interesados interponen un recurso por exceso de poder
ante el juez contencioso-administratívo contra la autorización para contratar otorgadaPage 80
por el Pleno del Ayuntamiento ("acto separable" del contrato73)74. En su Sentencia de 29 de
octubre de 1987, el Tribunal Administratif de Clermont-Ferrand anula la decisión en cuestión por
desviación de poder75, lo que implica que el bien tenga que reincorporarse al dominio privado
del Municipio. En resumen, los interesados ganan la batalla de la anulación del "acto
separable"; pero no por ello acaban sus problemas. En efecto, han de conseguir la anulación del
contrato, como requisito sine qua non de la reversión del piso al dominio privado.
Tal y como hemos podido comprobar, la anulación del "acto separable" por el juez del exceso
de poder no conlleva la anulación del contrato. Ésta puede lograrse únicamente si una de las
partes del vínculo contractual somete la cuestión al juez del contrato (el único competente para
pronunciar dicha anulación). Como hemos visto también, la Administración contratante tiene la
obligación de actuar en tal sentido. Pues bien, ¿qué ocurre en el presente asunto? Lo que antes
presentábamos como la praxis habitual en la materia: la Administración municipal adopta una
postura pasiva y deja sin ejecutar la Sentencia anulatoña pronunciada el 29 de octubre de 1987
por el Tribunal Administratif de Clermont-Ferrand. Los interesados denuncian el incumplimiento
de la Administración ante el Conseil d'État. En una Sentencia de 7 de octubre de 1994 ("M. et
Mme López ")76, los jueces del Palais-Royal acogen favorablemente la pretensión de los
interesados, obligando a la Administración municipal bajo amenaza de multa coercitiva77 a
acudir al juez del contrato (en este caso el juez civil, por tratarse de un contrato privado de la
Administración) para obtener la anulación del contrato y, con ella, la reversión del piso al
dominio privado del Municipio78. Como veremos más adelante, si bien el remedio utilizado por
el Conseil d'État se reveló eficaz a tales efectos, los interesados no consiguieron alcanzar sus
objetivos.
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b) Segunda dificultad
En relación con la segunda dificultad (la que radica en la posible divergencia entre el
pronunciamiento del juez del exceso de poder y el del juez del contrato), no hay mucho que
decir. No es que se trate de un tema pacífico y carente de relevancia, sino que de nada sirve
repetir los argumentos que la doctrina viene formulando reiteradamente para criticar la actitud
del juez del contrato79. En efecto, en contradicción directa con la regla clásica de la autoridad de
la cosa juzgada ("Res judicata pro vertíate habetur")80, dicho juez no siempre proyecta sobre el
vínculo contractual las consecuencias de la anulación del "acto separable", bien porque el
interés público haga conveniente el mantenimiento de la relación contractual 81, bien porque su
apreciación de la validez o de la invalidez del "acto separable" diverja de la del juez del exceso
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de poder. El primer tipo de desacuerdo al que se acaba de hacer referencia es propio del juez
del contrato residenciado en el orden contencioso-administrativo (es decir, suele surgir con
ocasión de litigios relativos a contratos administrativos, más precisamente, a contratos de
gestión de servicios públicos82), mientras que el segundo es propio del juez del contrato
residenciado en el orden civil (es decir, suele surgir con ocasión de conflictos suscitados por
contratos privados de la Administración)83.
Ahora bien, lejos de adoptar una postura fatalista, la doctrina ha ido estableciendo unos criterios
con los que pretende imponer al juez del contrato una cierta disciplina en su valoración de la
incidencia de la anulación del "actoPage 82 separable" sobre la validez del contrato84. Estos
criterios se distribuyen en dos categorías en función de su importancia. El criterio principal o
prioritario es el del motivo de la anulación del "acto separable"; el supletorio es el de la
naturaleza de la relación existente entre el contrato y el "acto separable" anulado. El método de
utilización de dichos criterios es bastante sencillo. Si la declaración de invalidez del "acto
separable" se basa en la ilegalidad de una de las cláusulas contractuales, esta anulación
deberá provocar la del contrato85. En tales supuestos, por tanto, se aplica el criterio principal o
prioritario. En cambio, en la hipótesis en que la declaración de invalidez del "acto separable" se
derive de un vicio interno, habrá que acudir al criterio supletorio. De este modo, si el acto en
cuestión guarda una relación directa con el vínculo contractual (como, por ejemplo, el acto de
formalización, es decir, la firma86), su anulación deberá conllevar la del contrato. En el caso
contrario (como ocurre con el acto de aprobación87), su anulación no llevará necesariamente
aparejada la del contrato88.
Dicho razonamiento acierta en lo esencial. Por un lado, el que la anulación de un "acto

separable" motivada por una ilegalidad del contrato obligue a declarar inválido el propio vínculo
contractual, es algo razonable y perfectamente coherente. Pero conviene precisar el fundamento
de tal regla. Si el juez debe declarar inválido el contrato no es en rigor porque uno de sus "actos
separables" ha sido anulado, sino porque el propio contrato está viciado. El matiz no carece de
importancia.
Por otro lado, parece a priori lógico que la declaración de invalidez de los actos que condicionan
la legitimidad del vmculo contractual, incluso si tiene como motivo un vicio propio, provoque la
anulación del contrato. Ahora bien, se plantean aquí unas cuestiones que no tienen que ver
tanto con el planteamiento propuesto como, en realidad, con su trasfondo, es decir, con la
dinámica de la separabilidad. Si se admite que la invalidez de ciertos "actos separables" pueda
contagiarse al propio contrato, ¿en qué se queda la idea de laPage 83 separabilidad? ¿No es
paradójico que un acto que se segrega del contrato con el fin de facilitar su impugnación, se
reincorpore luego a dicho contrato para transmitirle los efectos de su anulación? ¿Cuál es el
alcance real de la teoría de los "actos separables"? Aportar una respuesta a dichos
interrogantes se nos antoja particularmente difícil a esta altura de la investigación; por ello,
esperaremos a encontrarnos en un terreno más propicio para hacerlo. La conclusión de la
presente parte del trabajo puede considerarse como el lugar idóneo a tales efectos,
precisamente porque habremos alcanzado en el momento de su redacción una visión más
completa de dicha teoría.
Antes de pasar al tratamiento jurisprudencial de este tema, cabe destacar otro aspecto
interesante de la propuesta doctrinal que estamos analizando aquí: su "escala de la
16 Mar 2017 08:58:44 9/30
separabilidad"89. Según dicha propuesta, como hemos podido comprobar, para determinar en
qué supuestos la invalidez del "acto separable" ha de proyectarse sobre el contrato, conviene
medir la intensidad de la relación existente entre ambos, de tal manera que la anulación de
aquellos actos más estrechamente vinculados al contrato debe contagiarse a este último. La
premisa sobre la que descansa tal planteamiento es transparente: algunos actos son más
separables del contrato que otros. Volvamos ahora brevemente al tema en que se enmarca toda
esta problemática: la actitud del juez del contrato.
A pesar de los esfuerzos realizados por la doctrina, como hemos adelantado antes, el juez del
contrato no siempre valora de la misma manera y con arreglo a los mismos criterios la incidencia
de la anulación del "acto separable" sobre el vínculo contractual, lo que pone en serio
entredicho la seguridad jurídica de los interesados ajenos al contrato90. Como hemos indicado
también, dichas incertidumbres son achacables tanto a la jurisdicción contencioso-
administrativo como a la jurisdicción civil. Ahora bien, las divergencias másPage 84 llamativas
son las que se producen en el ámbito de la segunda. El asunto "Époux López", cuyo relato
hemos iniciado páginas atrás, ilustra con toda claridad tal circunstancia.
Habíamos dejado al Sr. y ala Sra. López en una situación favorable. Más precisamente, ante la
presión de la multa coercitiva impuesta por el Conseil d'État en su Sentencia de 7 de octubre de
199491, el Municipio de Moulins no tiene otra alternativa que la de someter la cuestión de la
validez del contrato al juez competente: el civil. En perfecta sintonía con la decisión del juez del
exceso de poder que anula la autorización para contratar otorgada por el Pleno del
Ayuntamiento (Sentencia del Tribunal Administratif de Clermont-Ferrand de 29 de octubre de
1987), el Tribunal de Grande Instance de Moulins declara inválido el contrato en su Sentencia
de 25 de julio de 1995. Pero el adjudicatario (el Sr. Henriques) recurre y obtiene en segunda
instancia (Sentencia de la Cour d'appel de Riom de 28 de marzo de 1996, "Mme Henriques c/.
Commune de Moulins"92), contra todo pronóstico, la anulación de la Sentencia del Tribunal de
Grande Instance. Según los jueces de la Cour d'appel, de acuerdo con la teoría civilista del
"mandato aparente"93, el contrato de compraventa es legítimo y la anulación de la autorización
para contratar no tiene ninguna incidencia sobre su validez. Por muy extraño que parezca, la
dimensión pública del asunto (por estar en juego el patrimonio público) y la gravedad de la
infracción imputada a la autoridad competente por el juez contencioso-administrativo, a saber,
una auténtica desviación de poder, no constituyen datos relevantes para el juez civil94. Con esta
Sentencia, se ponía fin a más de diez años de recorrido procesal para los interesados,...más de
diez años para volver al punto de partida95.
Finalmente, hemos de advertir que la Cour de cassation, en una Sentencia de 12 de noviembre

de 199896, casó y anuló el pronunciamiento de la Cour d'appel de RiomPage 85 de 28 de marzo
de 199697. Este mismo órgano, en consecuencia, deberá volver a pronunciarse, lo que permite
al Sr. y a la Sra. López mantener ciertas esperanzas. Pero podemos imaginar que después de
más de trece años, la satisfacción de sus pretensiones ha pasado de ser una necesidad real y
un objetivo de utilidad a una mucho menos importante cuestión.
c) Balance actual
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Una vez concluido nuestro relato jurisprudencial, ¿qué valoración podemos hacer de la
situación de los particulares ajenos al vínculo contractual? El balance es bastante negativo.
Como hemos podido comprobar en las páginas anteriores, cuando intentan soslayar el carácter
"platónico" de la anulación del "acto separable" -esto es, cuando tratan de impulsar la
declaración de invalidez del propio contrato- dichos particulares han de enfrentarse a tales
trabas y dificultades que sus pretensiones se vuelven casi ilusorias98. Y en los escasos
suspuestos en que consiguen salvar los obstáculos que impiden la satisfacción de sus derechos
e intereses (lo que supone no solamente que el juez del exceso de poder logre vencer la
pasividad de la Administración contratante a la hora de acudir al juez del contrato, sino también
que este último acepte transmitir la invalidez del "acto separable" al vínculo contractual), el
tiempo transcurrido hace que el éxito alcanzado pierda buena parte de su valor y utilidad99.
Para muchos autores, entre los que nos incluimos, el sistema actual en que se enmarca la teoría
de los "actos separables", basado en una sucesión de recursos y en una superposición de las
vías procesales100, es incompatible con el principio de tutela judicial efectiva101. En tal contexto,
parece necesaria yPage 86 urgente una reconstrucción del régimen procesal de los contratos
públicos. Pero ¿qué tipo de reforma convendría adoptar? ¿En qué afectaría a la teoría
analizada? Es lo que vamos a intentar predecir a renglón seguido.
III
Su futuro: ¿hacia una desaparición de la teoría?
El futuro de la teoría de los "actos separables" es bastante sombrío en materia de contratos
públicos. Aun si no podemos tener todavía ninguna certidumbre al respecto, todo parece indicar
que dicha teoría está abocada a desaparecer de ese sector del Derecho administrativo francés.
¿Qué nos permite hacer tal afirmación? Una reforma de gran envergadura que hoy, felizmente,
se perfila: la vuelta a la primera versión del "todo indivisible"102, es decir, la admisión de la
posibilidad de impugnar cualquier acto de la operación o del vínculo contractual -con efectos
directos sobre el conjunto de contrato- mediante un único recurso abierto a toda clase de
interesados (sujetos o no de la relación)103. Apenas hace falta precisar por qué razón esta
reforma, de adoptarse, supondría la desaparición de la vieja teoría de los "actos separables": es
evidente que si la acción procesal contra el contrato deja de constituir una facultad
monopolística de las partes, no tiene ya ninguna utilidad dar una individualidad propia a ciertos
actos de la operación contractual para facilitar su impugnación por los terceros. El análisis del
ordenamiento español de los contratos públicos -que, como bien sabemos, hace descansar su
régimen con-Page 87tencioso sobre un sistema de unidad de acción procesal abierta a todos
los interesados- lo demuestra con toda claridad104.
El anuncio anticipado de dicho cambio normativo no hace más que reflejar una opinión
personal, lo hemos dejado apuntado antes, pero se apoya en una tesis doctrinal cada vez más
difundida105. Desde hace ya numerosos años, la mayoría de los autores viene reclamando
implícita o explícitamente una reforma de este tipo y el abandono de los principios artificiales,
"surrealistas"106 e infundados sobre los que se basa el sistema actual (es decir, esencialmente,
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la regla de la incompatibilidad entre el recurso por exceso de poder y los contratos públicos)107.
Como advierte Pacteau, "la credibilidad" del Derecho francés está enjuego108.
El argumento más utilizado, como es natural, se centra en la necesidad de garantizar la tutela

judicial de los interesados. Así, por ejemplo, Pacteau afirma que la técnica del "acto separable"
(...) ha consolidado el distanciamiento entre el contrato y sus actos satélites, "manteniéndose en
una lógica de distinción de los contenciosos que impide llevar a cabo un control de legalidad del
acto contractual"109. Según este mismo autor, "el recurso dirigido contra el acto separable nunca
equivaldrá al recurso dirigido contra el contrato"110. En la misma línea, Terneyre advierte que "el
apego a la compartimeritáción de los recursos (...) no debe prevalecer sobre el interés de los
administrados y el respeto de la legalidad en su sentido más amplio"111. Por su parte, Pouyaud
obser-Page 88va que para resolver las dificultades del régimen vigente un medio sencillo "sería
admitir en el foro del juez del contrato al tercero interesado en la anulación del vínculo
contractual". Dicha autora añade que es urgente establecer un sistema en el que "el
administrado pueda obtener satisfacción en un plazo razonable acudiendo a un sólo juez que
estaría encargado de una única cuestión descompuesta actualmente de manera artificial"112.
Podríamos alargar la lista de citas con la seguridad de agotar la tinta, pero basten las
mencionadas; todas apuntan en la misma dirección113.
Más allá de estos aspectos generales, existe una serie de razones de naturaleza técnica que
nos llevan a militar a favor de la introducción del recurso por exceso de poder en el campo de
los contratos públicos. En primer lugar, muchos de los vicios que contienen los contratos
públicos constituyen irregularidades de naturaleza objetiva, muy próximas a las que afectan a
los actos unilaterales de la Administración114. En segundo lugar, la evolución de laPage 89
jurisprudencia y la tendencia expansiva de la teoría de los "actos separables" ponen de relieve
el carácter artificial de la regla aquí criticada: por un lado, como hemos podido observar a lo
largo del presente capítulo, no queda ya casi ninguna fase de la operación contractual fuera del
alcance del recurso por exceso de poder; por otro lado, la introducción del "référé prefectoral"115
demuestra con toda evidencia que no hay una "repugnancia natural" entre este tipo de acción
procesal y los contratos de la Administración116. En tercer lugar, finalmente, ha desaparecido la
base legislativa que servía de fundamento real a la exclusión del recurso por exceso de poder
del ámbito contractual117. Más precisamente, desde la reforma contenciosa de 1953 relativa a la
creación de los Tribunales Administrativos, los jueces del exceso de poder son los mismos que
los de plena jurisdicción (los "jueces del contrato") desde una perspectiva orgánica118.
Como colofón de este primer capítulo, cabe insistir en que todos los argumentos mencionados
resultan convincentes119. Sin embargo, como ya hemosPage 90 indicado de manera incidental,
existe otro aún más revelador que los anteriores en la justificación de la sumisión de los
contratos celebrados por la Administración al recurso por exceso de poder: el que consiste en
afirmar que dichos contratos nacen como actos administrativos unilaterales120. Tampoco ahora
podemos detenernos en tan importante aspecto de la teoría general de los contratos públicos; lo
haremos en el tercer capítulo, al analizar la recepción por el ordenamiento español de la teoría
de los "actos separables".
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[3] Vid. J.M. Auby y R. Drago, Traite de contentieux administratif, vol. II, 2a ed., Ed. LGDJ, París,
1975, pág. 161.
[4] Vid. F. Burdeau, Histoire du droit administratif, Ed. PUF, París, 1995, págs. 263-264. En el
ordenamiento belga, vid. M.A. Flamme, Droit administratif, vol. II, Ed. Bruylant, Bruxelles, 1989,
págs. 796-797.
[5] Contribution a la théorie genérale des contrats administratifs, tesis doctoral, Montpellier, 1944,
pág. 559. Vid. también, J. Lamarque, Recherches sur l'application du droit privé aux services
publics administratifs, Ed. LGDJ, Paris, 1960, pág. 176. En la doctrina española, vid. J.M. de
Solas Rafecas, Contratos administrativos y contratos privados de la Administración (prólogo de
G. Ariño), Ed. Tecnos, Madrid, 1990, pág. 234.
[6] Traite de la juridiction administrative et des recours contentieux, vol. II, Ed. Berger-Levrault,
Paris, 1896, págs. 470 y ss. Vid. sobre dicha teoría, desde lina perspectiva general, A. de
Laubadére, F. Moderne, P. Delvolvé, Traite des contrats administratifs, vol. 1,2a ed., Ed. LGDJ,
Paris, 1983, págs. 64-65. En la doctrina española, vid. J.M. Boquera Ouver, La selección de
contratistas. Procedimiento de selección y contrato, Ed. IEP, Madrid, 1963, págs. 182 y ss.
[7] La distinción entre el recurso por exceso de poder (o de anulación) y el recurso de plena
jurisdicción -que debemos a E. Laferriére (Traite de la juridiction administrative et des recours
contentieux, vol. I, Ed. Berger-Levrault, Paris, 1887, págs. 15 y ss.)- resulta suficientemente
conocida. Por ello, nos limitaremos a resaltar que el primero, de naturaleza objetiva -como
"proceso al acto" ("procésfait a un acte")-, persigue la simple anulación de los actos ilegales de
la Administración, mientras que el segundo encauza las pretensiones relativas al
reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individualizada. Para más detalles
sobre esta distinción básica del sistema contencioso francés, y, en particular, sobre el tema de la
legitimación requerida (interés para el primero, derecho subjetivo para el segundo), vid. F.
Moderne, "La justicia administrativa en Francia (II): proceso, técnicas de control, ejecución de
sentencias", en vol. col., La justicia administrativa en el Derecho comparado (coord.: J. Barnés
Vázquez), Ed. Civitas, Madrid, 1993, págs. 308 y ss.. Vid. también, S. Doumbé-Billé, "Recours
pour excés de pouvoir et recours de plein contentieux: á propos de la nouvelle frontiére", AJDA,
núm. 1/1993, págs. 3 y ss.
[8] Ténganse en cuenta las Sentencias del Conseil d'État de 18 de junio de 1860, "Duc de
Clermont-Tonnerre" (Rec. 460), y de 30 de abril de 1863, "Ville de Boulogne" (Rec. 404, cond.
Robert). Vid. sobre estos pronunciamientos, P. Landon, Le recours pour excés de pouvoir sous
le régime de lajustice retenue, Ed. Sirey, París, 1942, pág, 237. Vid, también, J, Lefoulon,
"Contribution á l'étude de la distinction des contentieux (le probléme de la compétence du juge
du contrat en matiére administrative)", AJDA, septiembre 1976, pág. 396.
[9] Numerosos pronunciamientos del Conseil d'État ilustran este "revirement". Vid. en particular
las Sentencias de 26 de enero de 1877, "Compans" (Rec. 94); de 2 de febrero de 1877, "Dame
veuve Soubry et Thuilier" (Rec. 117); de 14 de noviembre de 1879, "Dumont" (Rec. 703); de 21
de noviembre de 1879, "Rolland et consorts" (Rec. 724); de 17 de febrero de 1881, "Cerioa"
(Rec. 623); de 26 de diciembre de 1885, "Fins" (Rec. 995); de 11 de mayo de 1888, "Section de
Malataverne" (Rec. 418); de 8 de junio de 1888, "Raffaeli" (Rec. 492); de 21 de noviembre de
1890, "Commune du Masd'Azil" (Rec. 850); de 3 de febrero de 1893, "Nast" (Rec. 90); de 6 de
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julio de 1894, "Prodhomme" (Rec. 462); de 8 de mayo de 1897, "Cimetieri" (Rec. 345); de 19 de
mayo de 1899, "Levieux" (Rec. 401); de 26 de abril de 1901, "Audoly" (Rec. 391); y de 24 de
julio de 1903, "Morana" (Rec. 540).
[10] Vid. A. de Laubadére, Traite théorique et pratique des contrats administmtifs, vol. m, Ed.
LGDJ, París, 1956, pág. 325. Vid. también, J. Lamarque, Recherches..., cit, pág. 177; J. Lefoulon,
"Contribution...", cit., pág. 396. En la doctrina española, vid. J.M. Boquera Ouver, La selección...,
cit, págs. 182-183; J.M. de Solas Rafecas, Contratos..., cit., pág. 234. Sin embargo, antes de la
conclusión del contrato, los interesados podían impugnar los "actos soportes" del vínculo
contractual de manera independiente mediante recurso por exceso de poder. Vid. sobre este
aspecto, E. Laferriére, Traite..., vol. II, cit., págs. 470 y ss.
[11] Téngase presente la Sentencia del Conseil d'État de 26 de noviembre de 1954, "Syndicat
de la Raffineriefrancaise de Soufre" (Rec. 620; RPDA 1955.7, concl. Mosset; D. 1955.472,
notaTixier).
[12] Dicho sea de manera esquemática, los contratos administrativos ("contrats administratifs")
satisfacen de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de la
Administración, definiéndose de modo residual los contratos privados de la Administrarían
("contrats de droit privé" o "de dorít commun de Vadministration") como aquéllos distintos de los
anteriores. Como veremos, los primeros se someten íntegramente al Derecho administrativo y a
la jurisdicción contencioso-administrativa, mientras que los segundos se rigen por el Derecho
administrativo solamente en la fase de su preparación y adjudicación, sujetándose a las normas
de Derecho privado y al control de la jurisdicción civil en cuanto a sus efectos y extinción. Sobre
esta distinción en el Derecho francés, vid. A. de Laubadére, F. Moderne, P. Delvolvé, Traite...,
vol. I, cit, págs. 125 y ss. Para más elementos de diferenciación, vid. en la doctrina española, J.L.
Villar PalasI, Apuntes de Derecho Administrativo, vol. II, Ed. UNED, Madrid, 1974, págs. 231 y
ss.; E Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, vol. Ll, 10a ed., Ed. Tecnos, Madrid,
1992, págs. 47 y ss.; J.R. Parada Vázquez, Derecho Administrativo, vol. 1,11a ed., Ed. Marcial
Pons, Madrid-Barcelona, 1999, págs. 326 y ss. Vid. también, E. García de EnterrIa y T.R.
Fernández Rodríguez, Curso..., vol. I, cit., págs. 683 y ss. Cabe advertir que dichas expresiones
no tienen el mismo significado en el Derecho comparado, ni han alcanzado un uso generalizado
e inequívoco en la doctrina española. Como nos explica J.L. Martínez López-Muñiz ("Naturaleza
de los contratos públicos a la luz del Derecho español, su fundamento y sus consecuencias", en
vol. col., Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff,
dir.: J.C. Cassagne, Ed. Abedelo-Perrot, Buenos Aires, 1998), si bien la terminología empleada
aquí va siendo cada vez más común, en el pasado "se han llamado contratos públicos sólo a los
que la legislación española llama, al menos desde 1965, administrativos, llamando en cambio,
contratos administrativos a todos los que celebra la Administración" (pág. 952). Por otro lado,
algunos autores llaman "contratos civiles" a los no administrativos (es decir, a los que
denominamos en el presente trabajo "contratos privados de la Administración"), olvidándose sin
duda de que éstos pueden tener también carácter mercantil e incluso laboral. En fin, el Derecho
comunitario europeo (en particular, en su versión española, las Directivas del Consejo
93/36,93/37 y 92/50) se refiere genéricamente a los "contratos públicos", sin precisar más.
[13] A diferencia de algunos autores (por ejemplo, en la doctrina francesa, J. Lefoulon,

"Contribution...", cit., págs. 396 y ss.), hablamos de "actos soportes" y no de "actos
preparatorios", por la simple razón de que, según la jurisprudencia del Conseil d'État, una de las
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características esenciales de los "actos separables" es precisamente su carácter decisorio y no

meramente preparatorio. De hecho, los actos que los jueces califican explícitamente de
"preparatorios" del contrato no son impugnables mediante recurso por exceso de poder. Vid. en
relación con este aspecto, las Sentencias del Conseil d'État de 28 de mayo de 1943, "Société
européenne d'énergie électrique" (Rec. 136); de 20 de enero de 1950, "Commune de Tignes"
(Rec. 46); y de 15 de abril de 1996 "Syndicat CGT des hospitaliers de Bédarieux" (RFDA
1996.1169, concl. Combrexelle). Vid. también la Sentencia del Tribunal Administrad/de Nice de
6 de julio de 1984, "Commissaire de la République des Alpes-Maritimes" (Rec. 516; RFDA
1985.61, nota Melleray). El Derecho español utiliza la expresión "actos preparatorios". Así, por
ejemplo, el artículo 61 de la LCAAPP (artículo 62 en la versión derogada de 1995) establece
que "Los contratos (...) serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de
adjudicación (...)". Como veremos en la segunda parte del trabajo, dicha terminología
claramente dominada por la influencia de la teoría francesa de los "actos separables" no se
adapta a la realidad de nuestro ordenamiento. En España, los actos preparatorios del contrato
no son otra cosa que los actos de trámite que preceden al de adjudicación definitiva. Vid. sobre
este aspecto, J.L. Martínez López-Muñe, ibid., págs. 962-963.
[14] En una primera etapa, la posibilidad de impugnar de manera separada los "actos soportes"
del contrato se reconoció en exclusiva a las partes [Sentencias de 11 de diciembre de 1903,
"Commune de Gorre": solución implícita (Rec. 770; S. 1906.3.49, nota Hauriou); de 22 de abril
de 1904, "Commune de Villerssur-Mer": solución implícita (Rec. 324; S. 1906.3.49, nota
Hauriou); y de 29 de abril de 1904, "Commune de Messé" (Rec. 349; S. 1906.3.49, nota
Hauriou)], pero se fue extendiendo rápidamente a los terceros [Sentencias de 4 de agosto de
1905, "Martin" (Rec. 749; S. 1906.3.49, nota Hauriou; RDPsp. 1906.249, nota Jeze; D.
1907.3.49, concl. Romieu; GAJA, núm. 16); de 29 de diciembre de 1905, "Petit" (Rec. 1011; S.
1906.3.49, nota Hauriou); de 6 de abril de 1906, "Camut et autres" (Rec. 328; RDPsp. 1906.249,
nota Jéze; S. 1906.3.49, nota Hauriou); de 24 de junio de 1910, "Villede La Bourboule" (Rec.
501); y de 26 de junio de 1929, "Époux Baillargeat" (Rec. 879)].
[15] Vid. J. Lamarque, Recherches..., cit., pág. 177. Vid. también, D. Pouyaud, La nullité des
contrats adtninistratifs, Ed. LGDJ, Paris, 1991, págs. 296-297. En la doctrina española, vid. J.M.
de Solas Rafecas, Contratos..., cit., págs. 235-236.
[16] Ténganse en cuenta las Sentencias del Conseil d'État de 4 de agosto de 1905, "Martin"
(Rec. 749; S. 1906.3.49, nota Hauriou); de 6 de abril de 1906, "Camut et autres" (Rec. 328;
RDPsp. 1906.249, nota Jéze; S. 1906.3.49, nota Hauriou); de 23 de diciembre de 1949,
"Commune de Pontigné" (Rec. 571); de 11 de enero de 1961, "Bárbaro" (Rec. 28); de 13 de julio
de 1968, "Sieur Capus" (D. 1968.674, concl. Bertrand); de 18 de diciembre de 1968,
"Compagnie des Eaux" (Rec. 654); de 11 de febrero de 1977, "Société de chasse de Thénissey"
(Rec. 85); y de 1 de octubre de 1997, "M. Avrillier" (A]DA 1997.815; JCP 1997.11.22976, concl.
Bergeal).
[17] Vid. las Sentencias del Conseil d'État de 30 de marzo de 1973, "Ministre de l'Aménagement
du territoire, de l'Équipement, du Logement et du Tourisme c/. Schzvetzoffet autres" (Rec. 264;
RA 1973.521, concl. Guillaume, nota Liet-Veaux; JCP 1973.11.17528, nota Bréchon-Moulénes;
AJDA 1973.336, nota Dufau), y de 13 de enero de 1988, "Mutuelle genérale des personnels des
collectivités locales et de leurs établissements" (Rec. 7; RFDA 1988.282, cond. Roux; AJDA
1988.142, crón. Azibert y de Boisdeffre; RDPsp. 1988.853, nota Llorens; D. 1989.66, nota
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Négrin). Para más detalles, vid. R. Chapus, Droit du contentieux administratif, 3a ed., Ed.
Montchrestien, Paris, 1991, págs. 503-504.
[18] Vid. las Sentencias del Conseil d'État de 6 de mayo de 1931, "Tondut" (Rec. 477); de 17 de
octubre de 1980, "Gaillard" (Rec. 378; AJDA 1981.312, concl. Labetouixe); y de 10 de marzo de
1995, " Ville de Digne" (CJEG 1995.192; RFDA 1996.429, concl. Savoie).
[19] Ténganse presentes las Sentencias del Conseil d'État de 9 de febrero de 1955, "Société La
Belle Gaulle" (Rec. 77); de 13 de julio de 1956, "Bernadat" (Rec. 333); de 5 de diciembre de
1958, "Secrétaire d'État a VAgriculture el. Union des pecheurs a la ligne et au lancer de
Grenoble et du département de l'Isere" (Rec. 620; AJDA 1959.11.57, concl. Kahn); y de 23 de
julio de 1976, "Commune de Bray-surSomme" (Rec. 805).
[20] La "méthode fractionnaire" en palabras de C. Eisenmann (Cours de droit administratif, 1958-

1959, pág. 52, cit. por C. Goyard, La compétence des tribunaux judiciaires en matiere
administrative, Ed. Montchrestien, Paris, 1962).
[21] La nullité..., cit., pág. 304.
[22] Las expresiones "in fieri" e "infacto esse" están acuñadas desde hace muchos años en la
doctrina canónica en relación con el instituto del matrimonio. Su utilización en el campo de la
contratación pública ha sido propiciada por J.L. Martínez Lopez-Muñiz en algunos de sus
trabajos ("Examen de la contratación de los entes instrumentales. Estudio especial del Derecho
comunitario", Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, núm. XXXII,
1994, págs. 369 y ss.; "Naturaleza...", cit., págs. 950 y ss.) para resaltar la clásica separación
entre la fase de preparación y adjudicación del contrato y el vínculo contractual ya constituido.
[23] Vid. A. Cocatre-Tilgien, "Recours pour excés de pouvoir et contrat dans la jurisprudence du
Conseil d'État frangais", RISA, 1956, pág. 93. Vid. también, R. Chapus, Droit du contentieux
administratif, 3a ed., Ed. Montchrestien, Paris, 1991, pág. 503. Ténganse presentes las
Sentencias del Conseil d'État de 30 de abril de 1937, "Fédération nationale desfleuristes de
Trance" (Rec. 456); de 30 de marzo de 1973, "Ministre de l'Aménagement du Territoire, de
l'Équipement, du Logement et du Tourisme el. Schwetzoff et autres (Rec. 264; RA 1973.521,
concl. Guillaume, nota Liet-Veaux; JCP 1973.11.17528, nota Bréchon- Moulenes; AJDA
1973.336, nota Dufau); de 8 de noviembre de 1974, "Époux Figueras" (Rec. 545); y de 20 de
enero de 1978, "Syndicat national de l'enseignement technique aguedle publie" (Rec. 22; D.
1978, inf .rap. 222, obs. Dewolvé; AJDA 1979.37, concl. Denodc de Saint Marc). Ello es así a
pesar de que dicho acto no pueda distinguirse formalmente del contrato (A. de Laubadére,
Traite..., vol. III, cit, pág. 327; A. de Laubadére, F. Moderne, P. Delvolvé, Traite..., vol. I, cit., núm.
1826; P. Terneyre, "Les paradoxes du contentieux de l'annulation des contrats administratifs",
EDCE, núm. 39,1988, pág. 72). Vid. en este sentido las Sentencias del Conseil d'État de 9 de
noviembre de 1934, "Chambre de commerce, d'industrie et d'agriculture de Tamatave" (Rec.
1034; D. 1937.3.25, nota Blaevoét); de 7 de febrero de 1936, "Département de la Creuse" (Rec.
171; D. 1937.3.23, nota Blaevoét); de 19 de junio de 1936, "Cromeck" (Rec. 672); y de 5 de
febrero de 1971, "Ganache" (Rec. 108; AJDA 1971.356).
[24] Vid. R. Chapus, ibid., pág. 505. Vid. también las Sentencias del Conseil d'État de 25 de abril
de 1941, "Commune de Boisguillaume" (Rec. 69): de 4 de febrero de 1955, "Ville de Saverne"
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(Rec. 73; CJEG 1955.99); de 31 de octubre de 1969, "Syndicat de défense des canaux de la
Durance" (Rec. 462; CJEG 1970.154, concl. Moeisot); de 5 de mayo de 1972, "Société
d'équipement de l'Indre" (Rec. 341); de 2 de diciembre de 1983, "Confédération des syndicats
médicauxfrangais et Conseil départemental de l'ordre des médecins" (Rec. 469; AJDA
1983.664, crórt. Lasserre y Delarue; Dr. Soc. 1984.144, concl. Labetouixe, nota Pretot); de 16 de
abril de 1986, "Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion et autres" (Rec. 96; RDPsp.
1986.847, concl. Dutheillet de Lamothe; AJDA 1986.284, crón. Azibert y Fornacciari; JCP
1986.11.20617, nota Guibal; D. 1987.97, nota Llorens; RFDA 1987.2, nota Delvolvé); y de 17 de
diciembre de 1986, "Syndicat de l'armagnac et des vins du Gers" (Rec. 607; RFDA 1987.19,
concl. Fornacciari; AJDA 1987.80, crón. Azibert y de Boisdeffre) . Más recientemente, en relación
con un contrato de concesión, téngase en cuenta la Sentencia de 30 de octubre de 1996, "Mme
Wajs et M. Monnier" (RFDA 726, concl. Combrexelle).
[25] Vid. R. Chapus, ibid., págs. 506-507. Es importante señalar que únicamente los interesados
ajenos al vínculo contractual se benefician de la separabilidad de estos actos. Para las partes,
salvo en algunos supuestos excepcionales, dichos actos han de considerarse incorporados al
contrato. Ténganse presentes las Sentencias del Conseil d'État de 19 de febrero de 1952,
"Société Air-Tahiti" (Rec. 113); de 24 de octubre de 1952, "Chambre syndicale de ¡'industrie de
la boulangerie" (Rec. 465); de 29 de junio de 1966, "Société pour le traitement industriel du bois"
(Rec. 423; AJDA 1966.563, concl. Galabert); de 6 de noviembre de 1970, "Société Anonyme
touristique et hdteliére de la vallée du Lautaret" (Rec. 645; AJDA 1971.105, concl. Baudouin); de
2 de febrero de 1987, "Société France 5" (Rec. 28; RFDA 1987.29, concl. Fornacciari; AJDA
1987.314, crón. Azibert y de Boisdeffre; Quot. Jur., 26.3.1988, pág. 5, nota Rouault); y de 15 de
febrero de 1993, "Commune de Nay-Bourdettes c/. Syndicat mixte d'alimentation en eau potable
de la región Nord-Est de Pau" (RFDA 1994.493, nota Lachaume). Vid. también, M. Fornacciarí,
"Contribution á la résolution de quelques paradoxes", EDCE, núm. 39,1988, págs. 94 y ss.; P.
Terneyre, "Les paradoxes...", cit., págs. 86 y ss.; G. Vedel y P. Delvolvé, Droit Administrad/, vol.
II, 11a ed., Ed. PUF, Paris, 1990, pág. 252. Esta diferencia de trato descansa en la idea de que
las partes del contrato disponen de un cauce propio para impugnar los actos en cuestión: el
recurso de plena jurisdicción ante el juez del contrato. En resumen, se aplica aquí la famosa
teoría del "recurso paralelo". Vid. sobre dicha teoría, J. Tercinet, "Le retour de l'exception de
recours paralléle", RFDA, núm. 4/1993, págs. 705 y ss. En la doctrina española, vid. A. Carretero
Pérez, "La teoría de los actos separables", RAP, núm. 61, enero-abril 1970, págs. 109-110.
[26] Vid. las Sentencias del Conseil d'État de 24 de abril de 1964, "Société anonyme de
livraisons industrielles et commerciales" (Rec. 239; AJDA 1964.293, crón. Fourre y Puybasset;
AJDA 1964.308, concl. Combarnous; D. 1964.665, nota Debbasch; CJEG 1965.169, nota
Carrón); y de 11 de enero de 1984, "Fayard" (Rec. 4; DA 1984, núm. 74).
[27] Téngase en cuenta la Sentencia del Conseil d'État de 29 de abril de 1987, "Commune
d'Élancourt" (Rec. 153; RFDA 1987.525, concl. Robineau; AJDA 1987.543, obs. Pretot).
[28] Vid. la Sentencia del Conseil d'État de 2 de febrero de 1987, "Société TV6, Scorpio Music,
Arena, Pathé-Marconi, Emi" (Rec. 29; AJDA 1987.314, crón. Aüibekt y de Boisdeffre; RFDA
1987.29, cond. Fornacciari; Quot. Jur., 26.03.1988, pág. 5, nota Rouault). En dicho supuesto, los
jueces del Palais-Royal se apartaron de las conclusiones del Comisario del Gobierno
Fornacoari que consideraba improcedente separar del contrato este acto "tan estrechamente
vinculado a su ejecución" (RFDA 1987.33). P. Tekneyre ("Les paradoxes...", cit, pág. 89) califica
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la separabilidad del acto de resolución, al igual que la del acto de f ormalización del contrato, de
"pura ficción". Vid. la nota núm. 23 de la presente parte.
[29] Por ejemplo, la decisión administrativa que determina en aplicación de un contrato el

emplazamiento de vallas publicitarias sobre el dominio público [Sentencia del Conseil d'État de
9 de diciembre de 1983, "Ville de París, Société des móbilkrs urbains pour la publicité et
l'information" (Rec. 499; AJDA 1984.82, crón. Lasserre y Delarue)]. Vid. también la Sentencia de
la Cour Administrative d'Appel de París de 29 de marzo de 1993, "Associatkm pour l'information
et la déjense de l'environnement et de l'urbanisme" (AJDA 1993.736).
[30] Vid. sobre dicha categoría de "actos separables", P. Terneyre, "Les paradoxes...", cit, págs.
87y ss. Vid. también, G. Vedel y P. Delvolvé, Droit..., vol. II, cit., págs. 252-253.
[31] Sobre la dificultad de determinar el carácter reglamentario de las cláusulas de un contrato,

vid. A. de Laubadére, F. Moderne, P. Delvolvé, Traite..., vol. I, cit., págs. 72 y ss. En general,
sobre este tipo de cláusulas, vid. P. Tekneyre, ibid., págs. 71 y ss.
[32] AJDA 1996.807; AJDA 1996.732, crón. Chauvaux y Girardot; CJEG 1996.382, nota
Terneyre; RFDA 1997.89, nota Delvolvé; LPA, 18 de diciembre de 1996, nota Viviano.
[33] Vid. en particular, A. de Laubadére, F. Moderne, P. Delvolvé, Traite..., vol. I, cit, págs. 102-
105. Vid. también, P. Terneyre, "Lesparadoxes...", cit., pág. 72.
[34] Ténganse presentes las Sentencias de 20 de enero de 1978, "Syndicat national de

l'enseignement technique agricole public (Rec. 22; D. 1978, inf.rap. 222, obs. Delvolvé; AJDA
1979.37, concl. Denok de Saint Marc); de 16 de abril de 1986, "Compagnie luxembourgeoise de
télédiffusion et autres" (Rec. 96; RDPsp. 1986.847, concl. Dutheillet de Lamothe; AJDA
1986.284, crón. Azibert y Fornacciari; JCP 1986.Ü.20617, nota Guibal; D. 1987.97, nota Llorens;
RFDA 1987.2, nota Delvolvé); y de 17 de diciembre de 1986, "Syndicat de l'armagnac et des
vins du Gers" (Rec. 607; RFDA 1987.19, concl. Fornacciari; AJDA 1987.80, crón. Azibert y de
Boisdeffre).
[35] Los jueces civiles también se someten a su lógica. Más precisamente, cuando surge un
litigio acerca de la validez de un "acto separable" de un contrato privado de la Administración,
se dirigen automáticamente al juez contencioso-administrativo a través del mecanismo de las
cuestiones prejudiciales o incidentales. Vid. por ejemplo, la Sentencia del Conseil d'État de 29
de abril de 1955, "Consorts Noual" (Rec. 228).
[36] R. Schwaetz, en sus conclusiones relativas a la Sentencia del Conseil d'État de 7 de

octubre de 1994, "M. et Mme López" (RFDA 1994.1094).
[37] Romieu, en sus conclusiones relativas a la Sentencia del Conseil d'État de 4 de agosto de
1905, "Martin" (Rec. 749; S. 1906.3.49, nota Hauriou; RDPsp. 1906.249, nota Jéze; D.
1907.3.49, concl. Romieu; GAJA, núm. 16).
[38] Vid. por ejemplo, D. Pouyaud, La nullité..., cit, pág. 321. Vid. también, M. Fornacciari,
"Contribution...", cit., pág. 93; F. Buedeau, Histoire..., cit., págs. 460-461.
[39] G. Fenech y P. Petit (La moralisation des marches publics, Ed. PUF, Paris, 1998) hablan del
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"efecto estético" de la anulación del "acto separable" (pág. 80).
[40] B. Pacteau, "Quel retentissement de l'annulation d'un acte détachable sur la validité et l'e-
xécutíon du contrat auquel cet acte se rapporte?", CJEG, núm. 465, abril 1991, pág. 120.
[41] Vid. B. Pacteau, ibid., pág. 115.
[42] Una "esquizofrenia" sólo "benigna", como explica R. Schwartz (RFDA 1994.1094), por estar
controlada y asumida.
[43] Vid. sobre esta cuestión, J. Rwero, Droit administratif, 5a ed., Ed. Dalloz, Paris, 1971, págs.
224-225. Vid. también, A. de Laubadéee, Traite de droit administratif, vol. I, 6a ed., Ed. LGDJ,
Paris, 1973, pág. 513; C. Debbasch, Institutions et droit administratifs, vol. II, Ed. PUF, Paris,
1978, pág. 495.
[44] Vid. la Sentencia del Conseil d'État de 5 de abril de 1940, "Gay Vistel et autres" (Rec. 136).
Hemos de precisar que la imagen de la "doble personalidad" del juez es únicamente válida para
ilustrar el reparto competencial de los litigios relativos a los contratos de carácter administrativo.
En materia de contratos privados de la Administración, la "esquizofrenia" del juez se transforma
en una simple dualidad de jurisdicción. En efecto, como se indica de manera incidental en la
nota núm. 12 de la presente parte, el juez natural de los contratos privados de la Administración
("in fado esse") es el juez civil.
[45] Numerosos pronunciamientos jurisprudenciales lo afirman de manera explícita. Ténganse

en cuenta, por ejemplo, las Sentencias del Conseil d'État de 19 de mayo de 1899, "Levieux"
(Rec. 401); de 29 de mayo de 1903, "Collardeau" (Rec. 419); de 6 de abril de 1906, "Balliman"
(Rec. 325); de 12 de diciembre de 1930, "Compagnie des tramways du Loiret-Cher (Rec. 1056);
de 19 de octubre de 1934, "Association des usagers de l'énergie électriaue de Saint-Omer"
(Rec. 933); de 5 de abril de 1940, "Gay Vistel et autres" (Rec. 136); de 14 de diciembre de 1955,
"Coulon" (Rec. 587); de 11 de enero de 1961, "Bárbaro" (Rec. 28); de 8 de noviembre de 1974,
"Époux Figueras" (Rec. 545); de 20 de enero de 1978, "Syndicat national de l'enseignement
technique agricole public" (Rec. 22; D. 1978, inf .rap. 222, obs. Delvolvé; AJDA 1979.37, concl.
Denodc de Saint Marc); de 16 de abril de 1986, "Compagnie luxem-bourgeoise de télédiffusion
et autres" (Rec. 96; RDPsp. 1986.847, concl. Dutheillet de Lamothe; AJDA 1986.284, crón.
Azibert y Fornacciari; JCP 1986.11.20617, nota Guibal; D. 1987.97, nota Llorens; RFDA 1987.2,
nota Delvolvé); de 29 de abril de 1987, "Commune d'Élancourt" (Rec. 153; RFDA 1987.525,
concl. Robineau; AJDA 1987.543, obs. Pretot); y de 22 de abril de 1988, "Labit" (RDPsp.
1988.1457). Más recientemente, vid. las Sentencias de 10 de mayo de 1996, "SARL Le
Roustan" (AJDA 1996.553, concl. Schwaktz), y de 14 de marzo de 1997, "Compagnie
d'aménagement des coteaux de Gascogne" (RFDA 1997.349, nota P. Delvolvé), así como el
pronunciamiento de la Cour adminis-trative d'appel de París de 7 de julio de 1999, "M. Secail"
(req. núm. 96PA02322; AJDA 1999.879). Vid. también, P. Terneyre, "Les paradoxes...", cit.,
págs. 70 y ss.; G. Vedel y P. Delvolvé, Droit..., vol. II, cit., págs. 248 y ss. En su Sentencia de 7 de
julio de 1982, "Commune de Guidel cf. Mme Courtet" (RDPsp. 1983.1439), el Conseil d'État
afirmó exactamente lo contrario, esto es, admitió la posibilidad de impugnar el contrato mediante
recurso por exceso de poder. Sin embargo, como veremos más adelante (nota núm. 58 de la
presente parte), dicha Sentencia no publicada en el Recueil Lebon carece de toda autoridad.
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[46] Como demuestra P. Terneyre (ibid., págs. 71 y ss.), los argumentos utilizados por la doctrina
no resultan del todo convincentes.
[47] Vid. sobre tal concepción, J. Lamarque, Recherches..., cit., págs. 176-177; G. Vedel y P.
Delvolvé, Droit..., vol. II, cit., págs. 248-249; D. Pouyaud, La nullité..., cit, págs. 297 y ss. Vid.
también, P. Duez y G. Debeyre, Traite de droit administratif, Ed. Dalloz, París, 1952:
"L'explication doit étre tirée de la nature mime du recours pour excés de pouvoir: le contrat
implique une situation juridique créée par l'entrecroisement de deux volontés, celle de
rAdministration et celle d'un particulier. Faire contróler la légalité du contrat par le recours pour
excés de pouvoir, ce serait soumettre la volonté du particulier, extérieure á l'Administration, au
recours; or celui-ci, sorti du controle hié-rarchique, ne vise que le controle de la volonté des
agents administratifs. Avec cette explicación, la soustraction du contrat paraít done nórmale,
conforme á la nature des dioses" (pág. 343).
[48] Nos parece útil advertir que la decisión del Prefecto de impugnar el contrato es de
naturaleza discrecional. Vid. en tal sentido la Sentencia del Conseil d'État de 25 de enero de
1991, "Bras-seur" (Rec. 23; AJDA 1991.351, crón. Maugüé y Schwartz; RFDA 1991.587, concl.
Stirn). Sin embargo, dicha decisión puede impugnarse mediante recurso por exceso de poder.
Téngase presente en relación con este punto la Sentencia del Tribunal Administratif de Nice de
18 de abril de 1986, "Barbero" (Rec. 312).
[49] Vid. en particular la Sentencia del Conseil d'État de 28 de julio de 1991, "Commune de
Sainte-Marie de la Reunión" (Rec. 302; RFDA 1991.966, concl. Legal; AJDA 1991.693, crón.
Maugüé y Schwartz). Vid. en contra, A. de Laubadere, F. Moderne, P. Delvolvé, Traite des
contrats administratifs, vol. n, Ed. LGDJ, París, 1984, núm. 1843.
[50] Vid. sobre este recurso, entre otros, P. Terneyre, "Les paradoxes...", cit., págs. 80 y ss. En la
jurisprudencia, téngase en cuenta la Sentencia del Conseil d'État de 2 de noviembre de 1988,
"Com-missaire de la République des Hauts-de-Seine c/. Office Public d'Habitations a Loyers
Moderes de Malakoff et Société NCR" (Rec. 659). Más recientemente, vid. las Sentencias del
Conseil d'État de 8 de enero de 1992, "Commissaire de la République du département des
Yvelines" (RFDA 1993.247, concl. Pochard), y de 4 de noviembre de 1994, "Département de la
Sarthe" (Rec. 1045; AJDA 1994.898, concl. Maugüé).
[51] Vid. por ejemplo, P. Terneyre, ibid., loc. cit.
[52] Algunos trabajos doctrinales pretenden demostrar que la regla de la incompatibilidad entre
el contrato y el recurso por exceso de poder está abocada a una pronta desaparición.
Confirmarían esta tesis, por ejemplo, además de la creación del "déféré prefectoral", la
jurisprudencia del Conseil d'État que establece que las cláusulas reglamentarias del contrato
deben considerarse como "actos separables" (vid. supra) y la que reconoce la posibilidad de
invocar las causas de ilegalidad del propio contrato en los recursos dirigidos contra sus "actos
separables" [Sentencias de 20 de enero de 1978, "Syndicat national de l'enseignement
techniaue agricole public" (Rec. 22; D. 1978, inf.rap. 222, obs. Delvolvé; AJDA 1979.37, concl.
Denoix de Saint Marc); de 8 de marzo de 1985, "Association Les Amis de la ierre" (Rec. 73;
RFDA 1985.363, concl. Jeanneney; AJDA 1985.382, obs. Moreau); de 12 de diciembre de 1993,
"Groupement national des établissements de gérontologie et de retraite prives et Association de
mobilisation des infirmiers" (Rec. 370; AJDA 1994.61, concl. le Chate-lier); y de 20 de diciembre
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de 1995, "Collectif national Kiné Frunce et Syndicat national des tnasseurs-kinésithérapeutes-

rééducateurs" (Rec. 441; AJDA 1996.139, concl. Maugüe)]. Como veremos en el apartado
siguiente, compartimos la opinión según la cual la introducción del recurso por exceso de poder
en materia contractual es inevitable. Sin embargo, no creemos que la introducción del "déféré
prefectoral" y la jurisprudencia mencionada sean suficientes para acabar con este principio tan
fuertamente arraigado en el Derecho administrativo francés. En realidad, el "déféré prefectoral" y
las Sentencias citadas no hacen sino modular la intensidad de la exclusión del recurso por
exceso de poder en el campo de los contratos públicos.
[53] Vid. en relación con dicho aspecto dos Dictámenes del Conseil d'État: el primero, de 25 de
enero de 1989, publicado en la Revista EDCE, núm. 41,1990, págs. 127 y ss. (y comentado por
B. Pacteau, "Quel...", cit., pág. 117), y el segundo, de 3 de diciembre de 1997, publicado en la
Revista AJDA, núm. 2/1998, págs. 169-170 (con unas observaciones de L. Richer). Vid. también,
A. de Lau-badére. Traite..., vol. III, pág. 332; A. Cocatre-Tilgien, "Recours...", cit., pág. 97; J.
Lefoulon, "Contri-bution...", cit., pág. 402; G. Vedel y P. Delvolvé, Droit..., vol. II, cit., pág. 253; R.
Chapus, Droit du con-tentieux..., cit, pág. 505. En la doctrina española, vid. M.F. Clavero Arévalo,
"El estado actual de la doctrina de los actos separables", REVL, núm. 164, octubre-diciembre
1969, págs. 547-548; J.M. de Solas Rafecas, Contratos..., cit., págs. 235-236. En el Derecho
belga, vid. P. Wigny, Droit administran, 4a ed., Ed. Bruylant, Bruxelles, 1962, pág. 269; A. Mast,
Précis de droit administran/beige, Ed. Story-Scientia, Bruxelles-Gand, 1966, pág. 94; M.A.
Flamme, Droit..., cit, págs. 814-815.
[54] Vid. J. Massot, "Portee et conséquences de l'annulation par le juge d'un acte administratif",
EDCE, núm. 31,1979-1980, pág. 111. Vid. también, P. Weil, Le droit administratif, 12a ed., Ed.
PUF, Paris, 1987, pág. 109; P. Terneyre, "Les paradoxes...", cit., pág. 76; P. Delvolvé, Le droit
administratif, Ed. Dalloz, Paris, 1994, págs. 102-103.
[55] Ahora bien, como es evidente, si el juez contencioso-administrativo anula el "acto

separable" antes de la finalización del procedimiento, el contrato en cuestión no llegará a
perfeccionarse. Pero a pesar de que el Código de los Tribunales Administrativos y de los
Tribunales Administrativos de Apelación establezca un procedimiento de urgencia (el
denominado "référé précontractuel") que permite al juez suspender la tramitación y pronunciarse
rápidamente, se trata de un supuesto excepcional en la práctica. Vid. sobre este aspecto, D.
Pouyaud, La nullité..., cit., pág. 322; R. Vander-meeren, "Le référé administratif précontractuel",
AJDA, julio-agosto 1994, núm. esp., Actualité des marches publics, pág. 91. Vid. también, la
Sentencia del Conseil d'État de 18 de octubre de 1993, "Commune de Villeneuve-sur-Lot" (req.
núm. 141964). Sobre el mecanismo procesal del "référé précontractuel" regulado en el citado
Código por sus artículos L.22 y L.23 [introducidos por la Ley n° 92-10 de 4 de enero de 1992
destinada a transponer la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989,
relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas
referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los
contratos públicos de suministros y de obras (DOCE L 395 de 30 de diciembre de 1989), y
modificados por la Ley de 29 de enero de 1993] y por sus artículos R.241-21 y R.241-24
(introducidos por el Decreto n° 92-964 de 7 de septiembre de 1992), téngase presente la
Sentencia del Conseil d'État de 10 de junio de 1994, "Commune de Cabourg" (Rec. 300; RFDA
1994.728, cond. Lasvignes; AIDA 1994.502, crón. Maugüé y Touvet; (CP 30 de noviembre de
1994, núm. 48.11.22342, págs. 408 y ss., nota Duroy). Vid. también la Sentencia del Tribunal
Administratif de Grenoble de 11 de enero de 1994, "Société routiere Chambard" (Rec. 687); la
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Administratif de Grenoble de 11 de enero de 1994, "Société routiere Chambard" (Rec. 687); la

Sentencia del Tribunal Administratif de Chálons-sur-Mame de 12 de abril de 1994, "SARL
Enireprise Berriot el. Syndicat intercommunal d'alimentation en eau potable des Granas Aulnois"
(Rec. 696); la Sentencia del Tribunal Administratif d'Anúeixs de 15 de abril de 1994, "Préfét de la
Somme el. Syndicat intercommunal d'élec-trification rurale de Roisel-Hattencourt et autres" (Rec.
1116); la Sentencia del Tribunal Administratif de Pau de 9 de junio de 1994, "SNEGSO
Fougerolle et Cié el. Chambre de commerce et d'industrie de Bayonne et autres" (Rec. 1117); y
la Sentencia del Conseil d'État de 3 de noviembre de 1995, "Chambre de commerce et
d'industrie de Tarbes et des Hautes-Pyrénées" (AJDA 1995.945; AJDA 1995.888, nota Stahl y
Chauvaux). En la doctrina, vid. P. Couzinet, "La loi n° 92-10 du 4 janvier 1992: les nouveaux
pouvoirs du juge en matiére de passation des marches publics". Marches Publics, noviembre
1992, págs. 45 y ss.; del mismo auteur, "Commentaire du décret n° 92-964 du 7 septembre
1992", Marches Publics, marzo 1993, págs. 47 y ss.; "Les nouveaux pouvoirs du juge en matiére
de passation des marches publics et des conventions de délégation de service public: derniers
développe-ments", Marches Publics, septiembre 1993, págs. 79 y ss. Vid. también, de nuevo, R.
Vandermeeren, ibid., págs. 91 y ss.; M. Ronciére, "L'artide L. 22 du Cede des tribunaux
administratif s et des cours administratives d'appel: innovation et interrogations", LPA, núm.
96,12 de agosto de 1994, págs. 7 y ss.; P. Terneyre, "Le référé précontractuel", RFDA, núm.
4/1994, págs. 728 y ss.; J. Morand-Devi-ller, "La réalisation du grand stade de Saint-Denis",
LPA, núm. 89,20 de julio de 1995, págs. 4 y ss.; R Subra de Bteusses, "La incidencia del
Derecho comunitario europeo sobre el Derecho francés de contratos públicos: el caso de la
Directiva Recursos", en vol. col., Contratación pública (Jornadas de Valladolid, 27-29 de enero
de 1993), coord.: J.L. Martínez López-Muñk y J.C. Laguna de Paz, Ed. Marcial Pons, Madrid,
1996, págs. 182 y ss.
[56] Recientemente, téngase presente la Sentencia del Tribunal Administratif de Dijon de 7 de

octubre de 1997, "M. Segaud c/. Commune de Chalon-sur-Saóne" (AJDA 1998.172, obs.
Richer). Vid. también la del Tribunal Administratif 'de Grenoble de 19 de noviembre de 1998, "M.
Moreau" (AJDA 1999.183, nota Richer).
[57] Sentencia del Conseil d'État de 4 de agosto de 1905, "Martin" (Rec. 749; S. 1906.3.49, nota
Hauriou; RDPsp. 1906.249,nota Jéze; D. 1907.3.49, concl. Romieu; GAJA, núm. 16).
[58] En dos de sus pronunciamientos, el Conseil d'État llegó a adoptar una postura contraria.
Vid. las Sentencias de 1 de marzo de 1946, "Société l'Énergie industrielle" (Rec. 66), y de 7 de
julio de 1982, "Commune de Guidel c/. Mme Courtet" (RDPsp. 1983.1439). Sin embargo, como
advierte de manera casi unánime la doctrina, se trata de pronunciamientos aislados que no
bastan para conformar una línea jurisprudencial estable. Algunos autores, como Poüyaud (en
sus observaciones relativas a la Sentencia del Conseil d'État de 30 de octubre de 1998, "Ville
de Lisieux", RFDA 1999.139), afirman que tal postura tiene como origen "un error de redacción".
Además, si nos basamos en los cánones habituales de creación del Derecho administrativo
francés, tenemos que señalar que la segunda Sentencia citada reviste una autoridad muy
relativa, ya que no fue dictada por la Sección del Contencioso del Conseil d'État (al contrario de
lo que afirman A. de Laubadére, F. Moderne, y P. Delvolvé, Traite..., vol. II, cit, núm. 1823) sino
por una formación del nivel organizativo más modesto, esto es, una Subsección (Azibert y
Fornacciari, AJDA 1986.285). Sobre el papel de las subsecciones en el organigrama del
Conseil d'État, vid. por ejemplo, R. Chapus, Droit du contentieux..., cit., págs. 45 y ss. Vid.
también, J. Rtvero y J. Waltne, Droit administratif, 16a ed., Ed. Dalloz, 1996, París, págs. 171-
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172.
[59] Vid. por ejemplo, P. Weil, Les conséquences de l'annulation d'un acte administratif pour
excés de pouvoir, Ed. Jouve et Cié, Paris, 1952, págs. 201 y ss. Vid. también, A. de Laubadére,
F. Moderne, P. Delvolvé, ibid., págs. 1051-1052. Más recientemente, vid. D. Pouyaud, La
nullité.... cit., pág. 323.
[60] Vid. B. Pacteau, "Quel...", cit., pág. 117.
[61] En la doctrina española, J.M. Boquera Ouver (La selección..., cit.) se ha ocupado de dicha
cuestión de manera acertada. Como afirma este autor, "es evidente que la repercusión
automática de la anulación del acto sobre la validez del contrato es opuesta a la lógica de la
teoría. De admitirla resultaría que los actos del procedimiento, que se independizan del contrato
para hacer posible su impugnación, vuelven después a formar un todo indivisible con él para
lograr que su anulación ocasione la nulidad del contrato" (págs. 209-210).
[62] Vid. P. Terneyre, "Les paradoxes...", cit., pág. 75. Otra posibilidad es que la Administración
contratante decida revisar, resolver o regularizar a posteriori el contrato [Sentencias del Conseil
d'État de 20 de diciembre de 1963, "Commune de Battigny" (Rec. 927), y de 19 de marzo de
1965, "Jean Louis, Sévére et Caraman" (Rec. 181)]. Vid. sobre dichas alternativas, R. Chapus,
Droit du contentieux..., cit., pág. 505. Téngase en cuenta también el Dictamen del Conseil d'État
publicado en la Revista EDCE, núm. 41,1990, págs. 127-128.
[63] "Quel...",cit.,pág. 119.
[64] R. Schwartz nos informaba en sus conclusiones relativas a la Sentencia del Conseil d'État
de 7 de octubre de 1994, "M. et Mme López" (RFDA 1994.1094), que nunca, en el panorama
jurisprudencial, una parte había solicitado la anulación del contrato como consecuencia de la
declaración de invalidez de uno de sus "actos separables".
[65] Las cursivas nos permitirán distinguir el relato jurisprudencial del resto del texto.
[66] Vid. R Terneyre, "Les paradoxes...", cit., pág. 76. Vid. también, M. Fornacciari,
"Cóntribution...", cit., pág. 95.
[67] Vid. en tal sentido, P. Terneyre, ibid., loc. cit.
[68] Vid. en particular, A. de Laubadére, R Moderne, R Delvolvé, Traite..., vol. II, cit., núm. 1835.
Vid. también, P. Terneyre, ibid., loc. cit.; B. Pacteau, "Quel...", cit., pág. 120.
[69] A pesar de que no se trate de una cuestión directamente relacionada con el objeto del
presente estudio, aprovechamos la oportunidad para emitir la opinión de que si en algún
aspecto del Derecho francés (y también del Derecho alemán) tiene que inspirarse el
ordenamiento español [como lo ha hecho el Derecho comunitario europeo, por ejemplo, en el
artículo 228 del TCE (con arreglo a la nueva enumeración introducida por el Tratado de
Amsterdam)], es precisamente en todo lo relativo a la regulación y utilización de la técnica de la
multa coercitiva ("astreinte", "Zwangsgeld"). Es verdad que esta figura existe en el Derecho
español, como medio de ejecución forzosa de los actos administrativos (artículo 42.3 de la Ley
Orgánica 2/1982, de 12 de junio, del Tribunal de Cuentas; artículo 111 de la Ley 29/1985, de 2
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de agosto, de Aguas; artículo 107.3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas; artículo 26 de

la Ley 26/1988, de 29 de julio, de disciplina e intervención de las entidades de crédito;
artículo 11 de Ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia; artículo 35 de la
Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria; artículos 96 y 99 de la LRJPAC; artículo 36 de la
Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos; etc.) y como medio de hacer efectivo el cumplimiento
de las sentencias por la Administración (artículos 48.7 y 112 de la LJCA). Pero si bien podría
ayudar a resolver uno de los problemas más acuciantes de nuestro ordenamiento jurídico-
público - esto es, la no ejecución de sentencias condenatorias por la Administración-, dicha
técnica no se aprovecha debidamente en la práctica. Sobre la utilidad de la multa coercitiva en
el marco de la problemática mencionada, vid, en la doctrina francesa, E. Baraduc-Bénabent,
"L'astreinte en matié-re administrative", Recudí Dalloz, 1981, págs. 95 y ss.; P. Bon, "Un progrés
de l'Etat de droit: la loi du 16 juillet 1980", RDPsp., 1981, págs. 5 y ss.; D. Lmotte, "Exécution des
décisions de justice administrative et astreintes en matiére administrative", JCP, 1981,1, núm.
3011; F. Llorens, "Astreintes administratíves et exécution des jugements par les personnes
morales de droit public", Anuales de l'Universüé des Sciences Sociales de Toulouse, 1981,
págs. 147 y ss.; J. Tercinet, "La loi du 16 juillet 1980: vers la fin de l'inexécution des décisions
juridictionnelles par l'administration", AJDA, 1981, págs. 3 y ss.; P. Delvolvé, "L'exécution des
décisions de justice contre l'administration", EDCE, núm. 35,1983-1984, págs. 111 y ss.; B.
Brenet, "L'astreinte administrative: un essai á transformer", LPA, 5 de febrero de 1988, págs. 11 y
ss.; M. Fromont, "L'exécution des décisions de justice en droit francais et allemand", AJDA, núm.
4/1988, págs. 246 y ss.; C. Gouaud, "La loi du 16 juillet et le Conseil d'Etat, ou la volonté du
législateur face au pouvoir du juge administratif", LPA, 17 de febrero de 1989, págs. 4 y ss.; N.
Kingue, "La loi du 16 juillet 1980... Dix ans aprés. Contribution á l'élaboration d'une théorie de
l'astreinte", LPA, 7 de febrero de 1990, págs. 12 y ss.; A. Daher, "La faillite de facto de la loi sur
les astreintes adminisrratives", Rev.Adm., 1992, págs. 409 y ss.; P. Lewa-lle, "L'astreinte,
garantie de l'efficacité des arréts d'annulation prononcés par le Conseil d'Etat. Examen du droit
francais et du droit belge", en vol. col., Mélanges J.M. Auby, París, 1992, págs. 529 y ss.; F.
Moderne, "La justicia...", cit., págs. 328-329; J.P. Costa, "L'exécution des décisions de justice",
AJDA, junio 1995, núm. esp., págs. 227 y ss.; J.M. Galabert, "L'applicatíon par le Conseil d'Etat
des dispositions de la loi du 16 juillet 1980 relative aux astreintes", en vol. col., Mélanges en
l'hon-neur de G. Peiser, Presses Universitaires de Grenoble, 1995, págs. 241 y ss. Más
recientemente, en relación con la reforma introducida en el Derecho administrativo francés por la
Ley de 8 de febrero de 1995, vid. J. Gourdou, "Les nouveaux pouvoirs du juge administratif en
matiére d'injonction et d'astreinte (premieres applications de la loi du 8 février 1995)",
RFDA, núm. 2/1996, págs. 333 y ss.; M. Dreifuss y A. Bompard, "Du pouvoir comminatoire au
pouvoir de sanction: la liquidation de l'astreinte", AJDA, núm. 1/1998, págs. 3 y ss. En la doctrina
española, sobre la multa coercitiva como medio de ejecución forzosa de los actos
administrativos, vid. F. Garrido Falla y J.M. Fernandez Pastrana, Régimen jurídico y
procedimiento de las Administraciones públicas (un estudio de la Ley 30/1992), Ed. Civitas,
Madrid, 1993, págs. 112 y ss.; J.R. Parada Vázquez, Régimen jurídico de las Administraciones
públicas y procedimiento administrativo común (Estudio, comentarios y texto de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Ed. Marcial Pons, Madrid, 1993, págs. 331 y ss.; J. Barcelona
Llop, Eje-cutividad, ejecutoriedad y ejecución forzosa de los actos administrativos, Universidad
de Cantabria, 1995, págs. 363 y ss.; E. García de Enterría y T.R. Fernández Rodríguez, Curso...,
vol. I, cit., págs. 777 y ss. Sobre la multa coercitiva como medio de hacer efectivo el
cumplimiento de las sentencias judiciales por la propia Administración pública, vid. E. García de
Enterría y T.R. Fernández Rodríguez, Curso de Derecho Administrativo, vol. II, 5a ed., Ed.
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Civitas, Madrid, 1998, pág. 641; J. González Pérez, Comentarios a la

Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (La Ley 29/1998, de 13 de julio), vol. II, 3a ed.,
Ed. Civitas, Madrid, 1998, págs. 1871- 1872. Para un estudio de esta técnica en el Derecho
alemán, vid. S. González-Varas Ibañez, La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania,
Ed. Civitas, Madrid, 1993, págs. 318 y ss.
[70] Además, en el supuesto en que el incumplimiento de la Administración le produzca un daño

o perjuicio, el interesado podrá entablar también una acción en responsabilidad. Vid. sobre este
aspecto, P. Terneyre, "Les paradoxes...", cit, pág. 76. Vid. también, B. Pacteau, "Quel...", cit.,
pág. 119. En la jurisprudencia, ténganse presentes las Sentencias del Conseil d'É-tat de 13 de
mayo de 1970, "Monti c/. Commune de Ranspach" (Rec. 322), y de 10 de enero de 1986,
"Société des travaux du midi" (Rec. 712; RDPsp. 1986.1726; Quot. Jur., 12 de junio de 1986,
pág. 16, nota Moderne).
[71] Desde la adopción de la Ley n° 95-125, de 8 de febrero de 1995, relativa a la organización

de las jurisdicciones y al proceso civil, penal y administrativo, el tercero interesado puede
aprovechar la interposición del recurso contra el "acto separable" para solicitar al juez del
exceso de poder que obligue a la Administración (a través del mecanismo de la "injonction") a
acudir al juez del contrato. Vid. sobre esta reforma legislativa y su aplicación en distintos
ámbitos del contencioso-administrativo, C. Gabolde, "Le juge administratif, un juge qui nous
gouverne? (á propos de la loi du 8 février 1995)", DA, noviembre 1995, págs. 1 y ss. Vid.
también, F. Moderne, "Le nouveau pouvoir d'injonction du juge administratif",
RFDA, núm. 1/1996, págs. 43 y ss.; R. Abraham, "Le contentieux de l'mjonction, contentieux de
pleine juridiction (conclusions sur arréts du Conseil d'État du 4 juillet 1997, "M. et Mme
Bourezak" et "Ouramdani")", RFDA, núm. 4/1997, pás. 815 y ss.; M. Aubert, "Le pouvoir
d'injonction et l'autorité de chose jugée (conclusions sur cour admirústrative d'appel de Nantes,
Pléniére, 11 décembre 1996, "M. Thomas")", RFDA, núm. 4/1997, págs. 806 y ss.; C. Guettier,
"Le prononcé de l'injonction par le juge administratif (note sous cour administrative d'appel de
Nantes, Pléniére, 26 juin 1996, "District de l'agglomération nantaise")", RFDA, núm. 4/1997,
págs. 794 y ss. En la doctrina española, para un análisis general de la reforma aquí aludida, vid.
T.R. Fernández Rodríguez, "Una revolución de terciopelo que pone fin a un anacronismo (La
Ley de 8 de febrero de 1995 y las nuevas reformas del contencioso francés)", REDA, núm. 91,
julio-septiembre 1996, págs. 385 y ss.
[72] Resulta también bastante ilustrativa la Sentencia del Tribunal Administratif de Versailles de
23 de octubre de 1997, "Société Plástic Omnium c/. Sictom de la región de L'Isle-Adam" (AJDA
1998.191).
[73] Sobre la autorización de contratar como "acto separable" del contrato, vid. supra.
[74] Dicho sea de paso, hubiera sido más eficaz impugnar el acto de formalización del contrato -
que la jurisprudencia considera también como un "acto separable" (vid. supra)- porque contiene
dos vicios: uno de fondo, la desviación de poder del Alcalde (vid. la nota siguiente), y otro de
forma, el error en la persona del contratista.
[75] En nuestra opinión, dicha causa de anulación no es estrictamente válida. Ello es así porque
los miembros del Pleno no cometieron ninguna desviación de poder al autorizar la celebración
del contrato con el Sr. Henriques. En realidad, incurrieron simplemente en un error provocado
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por el Alcalde, que él sí cometió una auténtica desviación de poder.
[76] Rec. 430; AJDA 1994.914; RFDA 1994.1090, concl. Schwartz; AJDA 1994.867, crón.
Touvet y Stahl; RFDA 1994.1098, nota Pouyaud.
[77] 5.000 francos (unas 125.000 pesetas o unos 762 euros aproximadamente) por día de
retraso.
[78] Para un caso similar, vid. la Sentencia del Tribuna Administratif de Lyon de 24 de abril de
1996, "M.G. Cartayrade" (BJDU 1996.338, concl. Martin).
[79] Dichas críticas se centran en el hecho de que el juez del contrato tiene teóricamente la
obligación de conformarse al pronunciamiento del juez del exceso de poder. Vid. a este respecto
el comentario de J.M. Auby relativo a la Sentencia del Conseil d'État de 24 de abril de 1985,
"Departement de l'Eure cit. Pinauldt" (RDPsp. 1985.1687). Vid. también, R Ternevre, "Les
paradoxes...", cit., pág. 76. Desde la perspectiva específica del juez civil, vid. D. Pouyaud, La
nullité..., cit., págs. 324.325.
[80] Vid. A. de Laubadére, Traite..., vol. III, cit: "L'annulation de l'acte detachable (...) comporte
l'autorité de la chose jugée" (pág. 332).
[81] En tales supuestos, el juez del contrato suele imponer a la Administración la obligación de
indemnizar al interesado por los daños y perjuicios que le cause el mantenimiento del vínculo
contractual.
[82] Téngase presente en relación con este punto el Dictamen del Conseil d'État citado en la
nota núm. 53 de la presente parte y el de 3 de diciembre de 1997 (AJDA 1998.169, obs. Richer).
[83] Sobre el valor real de la autoridad de la cosa juzgada frente a las divergencias entre la
jurisdicción civil y la jurisdicción contencioso-administrativa, vid. G. Delvolvé, "Dualité de
juridictions et autorité de la chose jugée", RFDA, núm. 5/1990, págs. 792 y ss.
[84] Vid. en particular, A. de Laubadére, F. Moderne, P. Delvolvé, Traite..., vol. II, citv pág. 1053.
[85] Vid. P. Terneyre, "Les paradoxes...", cit., pág. 76.
[86] Sobre su consideración como "acto separable", vid. sitpra.
[87] Vid. sobre este tipo de actos, A. de Laubadére, F. Moderne, P. Delvolvé, Traite..., vol. I. cit.,
págs. 517 y ss.
[88] Sobre la relevancia práctica de este método, téngase en cuenta la Sentencia del Conseií
d'É-tat de 1 de octubre de 1993, "Soáété Le Yacht-club international de Bormes-les-Mimosas"
(Rec. 874; AJDA 1993.810, concl. Pochard; RFDA 1994.248, nota Pacteau). Vid. también los
Dictámenes del Conseil d'État citados en las notas núm. 53 y 82 de la presente parte.
[89] No pasará desapercibido a nadie que nos inspiramos aquí directamente en la famosa
expresión acuñada por L. Düguit en su Traite de droit constitutionnel (vol. El, 3a ed., Ed.
Fontemoing, Paris, 1930, págs. 353 y ss.) para describirlas diversas categorías de bienes
públicos: la "escala jurídica de la demanialidad" ("échellejuridique de la domanialité").
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[90] Vid. en este sentido, C. Bréchon-Moulénes, "Synthése", AJDA, julio-agosto 1994, núm. esp.,
Actualité des marches publics: "ríen n'est prévu pour assurer la cohérence des décisions:
comment, dans ees conditions, garantir une jurisprudence communé? Les contraríeles de
jurisprudence peu-vent non seulement favoriser certaines manoeuvres pour entrainer, selon le
cas, une qualification publique ou privée du marché, mais surtout affecter la bonne organisation
de la justice: derriére l'homogénéité des controles, c'est le respect du principe de l'égalité de tous
devant la loi qui est en jeu" (pág. 121).
[91] Rec. 430; AJDA 1994.914; RFDA 1994.1090, concl. Schwartz; AIDA 1994.867, crón. Touvet
y Stahl; RFDA 1994.1098, nota Pouyaud.
[92] RFDA 1997.354, nota Pouyaud; AJDA 1998.161, nota FaiOme y Leveneur.
[93] Vid. sobre esta teoría, H. Mazeaud, "La máxime Error communisfacit jus", RTDC, 1924,
págs. 959 y ss.
[94] Sobre las razones que explican el contenido de la Sentencia de la Cour d'Appel de Riom,
vid. el comentario de D. Pouyaud, RFDA 1997.355.
[95] En realidad, el punto final de este recorrido (en vía contencioso-administrativa) lo puso el
Conseil d'État en su Sentencia de 27 de noviembre de 1996, "Commune de Moulins c/. Mme
Henriques" (RFDA 1997.353, concl. Schwartz; RFDA 1997.355, nota Pouyaud). Dicho
pronunciamiento afirma que el Municipio de Moulins ha cumplido con su obligación de acudir al
juez del contrato y que, por tanto, no hay lugar a la liquidación de la multa coercitiva.
[96] RFDA 1999.147, obs. Pouyaud.
[97] El recurso de casación fue presentado por el propio Municipio.
[98] Vid. sobre dichos problemas, P. Terneyre, "Les paradoxes...", cit., pág. 76.
[99] Vid, B. Pacteau, "Quel...", cit., pág. 121. Téngase presente la Sentencia del Conseil d'État
de 18 de octubre de 1993, "Commune de Villeneuve-sur-Lot" (req. núm. 141964).
[100] Como nos enseña D. Pouyaud en su comentario relativo al asunto "Époux López" (RFDA,
1994) y como hemos podido comprobar a lo largo del presente capítulo, "la structure du conten-
tieux administratif se revele plus proche des procédures anglaises sinon des legis actiones du
droit romain primitif que de la construction civiliste. Elle comporte une superposition des voies
procé-durales qui se multiplient au fil des besoins. Les solutions sont recherchées dans une
addition de nouvelles formules et non dans une remise en cause des principes anciens" (págs.
1104-1105).
[101] Así, por ejemplo, para P. Terneyre ("Les paradoxes...", cit.), el régimen contencioso de los
contratos públicos es "aujourd'hui beaucoup trop subtil et porteur de paradoxes. Surtout, il est
inutilement compliqué par les recours successifs qu'il engendre et par trop défavorable aux tiers
qui doivent étre bien persévérants pour faire valoir leurs droits" (pág. 76). En la doctrina
española, J.L. Martínez López-Muñiz ("Naturaleza...", cit.) afirma que el sistema procesal de los
contratos públicos del Derecho administrativo francés "merece en este punto la calificación de
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arcaico" (pág. 965).
[102] Es decir, la vuelta al sistema del "todo indivisible" anterior al "reuirement" jurisprudencial
destinado a reservar la condición de legitimados procesales a las partes del vínculo contractual.
Para una referencia a dicha etapa histórica del Derecho francés de los contratos públicos, vid.
supra.
[103] Nos parece interesante traer a colación unas palabras de M.F. Clavero Arévalo ("El estado
actual de la doctrina de los actos separables", REVL, núm. 164, octubre-diciembre 1969) que, si
bien no se formularon para describir la evolución que aquí se anticipa, ilustran con sorprendente
exactitud y clarividencia la problemática analizada: "La doctrina de los actos détachables surgió
en Francia en el siglo XX rompiendo a la teoría del tout indivisible que impedía el conocimiento
por la jurisdicción contenciosa de recursos contra actos previos a la celebración de contratos
civiles. Es curioso que con el tiempo la doctrina de los actos separables puede conducir a la del
todo indivisible nuevamente" (pág. 567).
[104] Dicho análisis se lleva a cabo en la segunda parte del trabajo.
[105] Se aprecia también una cierta evolución en la jurisprudencia. Recientemente, por ejemplo,
el Conseil d'État ha admitido, por vez primera, la impugnación de un contrato laboral de la
Administración por un interesado ajeno a las partes mediante recurso por exceso de poder.
Ahora bien, conviene advertir que dicha categoría de contratos (los laborales) se ha apartado
siempre del régimen común de los contratos públicos. Vid. la Sentencia de 30 de octubre de
1998, "Ville de Lisieux" (Req. núm. 149662; AJDA 1998.969, nota Raynaud y Fombeur; AJDA
1998.1041; RFDA 1999.128, concl. Stahl; RFDA 1999.139, nota Pouyaud)
[106] D. Pouyaud, en su comentario relativo a la jurisprudencia "Époux López" (RFDA

1994.1101).
[107] Hace más de medio siglo, G. Péquinot (Contribution..., cit.) se mostraba ya muy favorable a
la rehabilitación de la teoría del "todo indivisible": "Ne pourrait-on pas reconsidérer une doctrine
qui avait paru rationnelle pendant de nombreuses années et qui n'a été abandonnée qu'á cause
de la gene qu'elle constituait et, retournant cette théorie, diré que les actes administratifs qui
concourent á la formation du contrat s'incorporent bien á lui et que par conséquent le contrat doit
tomber lorsque l'un des actes qui le conditionnent est annulé?" (pág. 559).
[108] Vid. "Quel...", cit., pág. 121.
[109] Ibid., pág. 120.
[110] Ibid., loc. cit.
[111] "Les paradoxes...", cit., pág. 74.
[112] Comentario a la jurisprudencia "Époux López" (RFDA1994, pág. 1104).
[113] Merecen transcribirse también, por su importancia y originalidad en el marco en que fueron
pronunciadas, las conclusiones del Comisario del Gobierno relativas a la Sentencia del Conseil
d'État de 30 de octubre de 1998,"Ville de Lisieux" (RFDA 1999): "nous avons la faiblesse de
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penser qu'il n'existe pas aujourd'hui de raison impérieuse justifiant de s'arc-bouter a la

cortstruction jurisprudentielle actuelle. II ne fait aucun doute que l'action de radministration dans
le domaine contractuel doit respecter le principe de légalité. Le juge de la légalité est
normalement le juge de l'excés de pouvoir, qui est deja largement le juge de la validité du contrat
et de sa passation au tra-vers le recours contre les actes détachables. Ses décisions, investies
d'une autorité absolue de chose jugée qui s'impose normalement á tous, ont deja pour effet de
fragiliser le contrat et peu-vent conduire á son anéantissement. C'est dans ce contexte qu'un fort
courant doctrinal vous incite á dépasser la distinction des contentieux et á admettre le recours
pour excés de pouvoir contre le contrat. Pour notre part, vous l'avez compris, nous n'y sommes
pas hostiles. Si vous estimez, comme nous, qu'il importe avant tout que les décisions du juge de
l'excés de pouvoir soient rapi-des et efficaces, alors l'adimssion du recours pour excés de
pouvoir directement contre le contrat constituerait une simplification bienvenue. L'annulation du
contrat, plutót que celle de l'acte détachable, permettrait de raccourcir singuliérement le long
chemin qui, pour l'instant, s'étire d'annulation d'acte détachable en demande d'astreinte, du juge
de l'excés de pouvoir en juge du contrat, sans d'ailleurs que les justiciables soient assurés de
parvenir á bon port" (pág. 134). Como resalta Pouyaud (RFDA 1999), "les condusions du
commissaire du gouvernement sont incontestable-ment de grandes condusions. (...) par sa
reflexión, il dépasse largement le cadre de l'affaire et la situé dans un contexte plus general de
remise en cause du principe de l'irrecevabilité du recours pour excés de pouvoir contre le
contrat. Dans de magistrales condusions, il se penche sur les raisons d'étre de la jurisprudence
plus que centenaire, excluant le recours pour excés de pouvoir contre le contrat, dont il dénonce
le fondement fragüe et les conséquences paradoxales" (pág. 142).
[114] Vid. en tal sentido, J.M. Auby y R. Drago, Traite..., vol. II, cit., pág. 164; P. Terneyre, "Les
paradoxes...", cit., págs. 71 y ss. Vid. también D. Pouyaud, en su comentario relativo a la
jurisprudencia "Époux López" (ibid.y. "de plus en plus, les conventions sont susceptibles
d'intéresser les tiers et les nullités encourues par les contrats administratif s sont presque
exdusivement des nulli-tés absolues car elles visent la protection de l'intérét general et non celle
de l'intérét particulier des cocontractants" (pág. 1104). De la misma autora, vid. La nullité..., cit.,
págs. 333-335. Vid. en contra, M. Fornacciari, "Contribution...", cit.: "l'adinission du recours pour
excés de pouvoir dans le con-tentieux du contrat fait en elle-m&ne probléme: c'est l'intrusion des
tiers dans le monde clos du contrat; c'est un recours de légalité objective dans un contentieux
des droits subjectifs, qui (...) ne peut se fonder que sur des moyens tires de la violation d'un
contrat (...); enfin, le juge de l'excés de pouvoir dispose du pouvoir d'annulation
traditionnellement refusé, sauf exceptions, au juge du contrat" (pág. 93).
[115] Vid.supm.
[116] Vid. al respecto, P. Terneyre, "Les paradoxes...", cit., pág. 71. Vid. también, G. Vedel y P.
Delvolvé, Droit..., vol. II, cit., págs. 255-256; B. Pacteau, "Quel...", cit., pág. 120; D. Pouyaud,
RFDA 1994.1104.
[117] Vid. M. Waline, Manuel élémentaire de droit administratif, 3a ed., París, 1945, pág. 114.
Vid. también, G. Jeze, "Le régime juridique du contrat administratif", RDPsp., 1945, págs. 251 y
ss.; P.F. Godinec, "Contrat et recours pour excés de pouvoir", RDPsp., 1950, págs. 66 y ss.
[118] Sobre los cambios introducidos por dicha reforma, vid. A. de Laubadére, Traite..., vol. III,
cit., págs. 295-296; R. Chapus, Droit du contentieux..., cit., pág. 153. En particular, vid. D.
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Pouyaud, La nullité..., cit.: "A une époque oü -du moins en premiére instance- le juge du contrat
et le juge de l'excés de pouvoir sont un seul et méme juge, l'attachement traditionnel á la
distinction des contentieux nous paraít dépassé" (pág. 333).
[119] Además, desde la experiencia que nos proporciona el ordenamiento español, podemos
afirmar también que la admisión del recurso por exceso de poder como medio de impugnación
del contrato no conlleva necesariamente la ruptura del equilibrio entre el principio de legalidad y
la exigencia de estabilidad de las situaciones jurídicas. La praxis nos demuestra que la
consecución de tal equilibrio depende en realidad del tratamiento que se establezca en relación
con ciertas cuestiones conexas como, v. gr., la legitimación, las condiciones de transmisibilidad
al contenido del contrato de los vicios propios de los actos de preparación y adjudicación, el
régimen de convalidación o subsanación de dichos actos, etc. Algunas de estos temas se
analizan en la segunda parte del trabajo.
[120] Algunos autores, en cambio, defienden la tesis de la sumisión del contrato al recurso por
exceso de poder sobre la base de la afirmación de su carácter normativo. Vid. en particular, D.
de Bechillon, "Le contrat comme norme dans le droit public positif", RFDA, núm. 1/1992, págs.
26 y ss.
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La teoría en otros sectores del Derecho público
Páginas: 92-122
Link: http://vlex.com/vid/teoria-sectores-derecho-publico-55888657
Resumen
I. La teoría en materia de ejecución o aplicación de acuerdos internacionales: un factor de

"erosión" de la doctrina de los actos políticos. A) La teoría en el Derecho de la extradición. B) La
teoría en otros ámbitos de las relaciones internacionales. Supuestos, criterios de separabilidad y
críticas. 1. Supuestos y criterios de separabilidad. 2. Críticas: una Sentencia del Conseil d'État
como muestra de la problemática. II. La teoría en materia electoral: el fundamento de la
distinción entre la fase de organización y la fase de realización de los comicios. A) Un principio
general. B) Una excepción. III. La teoría en materia fiscal (o ¿cómo introducir el recurso por
exceso de poder en un contencioso mixto de plena jurisdicción?). A) Primera categoría de "actos
separables" del procedimiento tributario: los actos de naturaleza reglamentaria. B) Segunda
categoría de "actos separables" del procedimiento tributario: los actos singulares impugnados
por los no contribuyentes. IV. La teoría en materia de gestión de bienes y servicios patrimoniales
de la administración: un contrapeso a la preponderancia del derecho privado. A) Los "actos
separables" en materia de gestión de bienes patrimoniales. B) Los "actos separables" en
materia de gestión de servicios públicos industriales y comerciales. V. La teoría en materia de
expropiación forzosa: una dosis de "modernidad" en un sistema "anacrónico". A) El escenario:
un procedimiento bifásico, judicializado y residenciado parcialmente en el orden jurisdiccional
civil, B) El protagonismo de la teoría. VI. La teoría en materia de ejecución de sentencias: un
tributo a la discrecionalidad administrativa y al principio de separación de poderes. A) Los "actos
separables" en materia de colaboración administrativa en la ejecución de sentencias judiciales.
B) Las decisiones relativas al ejercicio de poderes de amnistía como "actos separables" de la
ejecución de sentencias (breve excursus sobre el ordenamiento español).
Texto
Contenidos
I. La teoría en materia de ejecución o aplicación de acuerdos internacionales: un factor de
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"erosión" de la doctrina de los actos políticos

A) La teoría en el Derecho de la extradición.
B) La teoría en otros ámbitos de las relaciones internacionales. Supuestos, criterios
de separabilidad y críticas
1. Supuestos y criterios de separabilidad.
2. Críticas: una Sentencia del Conseil d'État como muestra de la problemática.
II. La teoría en materia electoral: el fundamento de la distinción entre la fase de
organización y la fase de realización de los comicios
A) Un principio general.
B) Una excepción.
III. La teoría en materia fiscal (o ¿cómo introducir el recurso por exceso de poder en un
contencioso mixto de plena jurisdicción?)
A) Primera categoría de "actos separables" del procedimiento tributario: los actos de
naturaleza reglamentaria.
B) Segunda categoría de "actos separables" del procedimiento tributario; los actos
singulares impugnados por los no contribuyentes.
IV. La teoría en materia de gestión de bienes y servicios patrimoniales de la
Administración: un contrapeso a la preponderancia del Derecho privado
A) Los "actos separables" en materia de gestión de bienes patrimoniales.
B) Los "actos separables" en materia de gestión de servidos públicos industriales y
comerciales.
V. La teoría en materia de expropiación forzosa: una dosis de "modernidad" en un sistema
"anacrónico"
A) El escenario: un procedimiento bifásico, judicializado y residenciado parcialmente
en el orden jurisdiccional civil.
B) El protagonismo de la teoría.
VI. La teoría en materia de ejecución de sentencias: un tributo a la discrecionalidad
administrativa y al principio de separación de poderes
A) Los "actos separables" en materia de colaboración administrativa en la ejecución
de sentencias judiciales.
B) Las decisiones relativas al ejercicio de poderes de amnistía como "actos
separables" de la ejecución de sentencias (breve excursus sobre el ordenamiento
español).
Page 92
Como hemos dejado entrever al inicio del trabajo, la teoría de los "actos separables" no se
aplica solamente al sector de la contratación administrativa sino que, bajo el impulso de la
doctrina y de la jurisprudencia del Conseil d'État, ha ido conquistando otras parcelas del
ordenamiento jurídico-público francés121. Más precisamente, hoy desempeña también un cierto
papel en materia de ejecución o aplicación de los acuerdos internacionales por la
Administración (I), en el campo del contencioso electoral (II), en el del contencioso fiscal (III), en
materia de gestión de bienes y servicios patrimoniales de la Administración (IV), en el ámbito de
la expropiación forzosa (V) y, finalmente, en materia de ejecución de sentencias (VI)122.
Tal y como se desprende de los títulos de los apartados con los que se estructura la presente
parte de la investigación, hemos vinculado a cada una de estas manifestaciones de la teoría de
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los "actos separables" un significado, unos puntos de referencia, que nos permiten descubrir
que dicha teoría se encuentra involucrada en los grandes debates del Derecho administrativo
actual.
I
La teoría en materia de ejecución o aplicación de acuerdos
internacionales: un factor de "erosión" de la doctrina de
los actos políticos
Fuera123 de su contexto natural (esto es, la contratación pública), es en el tema de la ejecución o
aplicación de los acuerdos internacionales por la Administra-Page 93ción donde la teoría de los
"actos separables" reviste el papel más relevante. El hecho de que sea en el campo de la
extradición donde se aprecia con más claridad su protagonismo nos lleva lógicamente a
empezar por esta materia (A), antes de analizar la proyección de dicha teoría en otras facetas de
las relaciones internacionales (B).
A) La teoría en el Derecho de la extradición

La decisión de extradición ha sido considerada tradicionalmente en nuestro Derecho continental
como un acto de gobierno (en cuanto acto político no susceptible de control judicial), más
concretamente como un "acto de alta administración dictado en virtud de un tratado
diplomático"124. Sin embargo, en Francia, a pesar de que siga viva la doctrina de los actos
políticos (lo cual no deja de sorprender)125, la teoría de los "actos separables" ha venido a
alterar lo que parecía consolidarse como un principio inquebrantable en la mayoría de los
países126. En efecto, desde su Sentencia dePage 94 28 de mayo de 1937 ("Lecer")127, el
Conseil d'État considera que la decisión de extradición se separa de las relaciones
internacionales (o, mejor dicho, de los convenios bilaterales o multilaterales vigentes) y que,
precisamente por ello, puede impugnarse ante el juez contendoso-administrativo128 129.
Hasta fechas muy recientes, por el propio contenido de las pretensiones planteadas, esta
jurisprudencia limitaba su ámbito de aplicación al contencioso de las decisiones positivas de
extradición. En 1993, sin embargo, por primera vez, el Conseil d'État tuvo que pronunciarse
sobre la impugnabilidad de los actos de denegación130. El resultado fue la consagración de la
separabilidad de dichos actos frente a los textos internacionales y, por consiguiente, su
sometimiento a control judicial131. En otras palabras, los jueces del "Palais-Royal" aceptan
conocer también de los recursos interpuestos por los Estados solici-Page 95tantes contra los
actos que deniegan la extradición132. A las autoridades administrativas españolas, por razones
que es inútil recordar, no pasará desapercibida esta jurisprudencia, aun si el ejecutivo francés,
desde hace ya algunos años, accede a todas las solicitudes presentadas por el Gobierno
español sobre la base del viejo convenio bilateral de 14 de diciembre de 1877, lo cual excluye
toda posibilidad de contencioso interestatal 133.
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Gracias a la teoría de los "actos separables", recapitulamos, las decisiones sobre extradición -
tanto las positivas como las negativas- han dejado de ser actos políticos para someterse al
control de la jurisdicción contencioso-administrativa134, aun si en ellas subsiste, como es
evidente y lógico, una importante dosis de discrecionalidad administrativa135.
Page 96
B) La teoría en otros ámbitos de las

relaciones internacionales
Supuestos, criterios de separabilidad y críticas
La lucha entre la teoría de los actos políticos y la de los "actos separables" por hacerse con las
decisiones administrativas de ejecución o aplicación de los acuerdos internacionales se
desarrolla en numerosos frentes del Derecho público francés. En materia de extradición, como
hemos podido comprobar en el apartado anterior, la teoría de los "actos separables" ha
conseguido un triunfo claro y aparentemente definitivo. Una visión rápida del mapa
jurisprudencial actual nos permite afirmar que otras muchas materias que estaban
tradicionalmente sometidas al imperio de los actos políticos han caído también bajo el dominio
de los "actos separables". Es lo que vamos a observar analizando los supuestos y los criterios
de separabilidad (1).
Sin embargo, si nos acercamos más al campo de batalla, nos damos cuenta de que la victoria
que ha alcanzado la teoría de los "actos separables" en dichas materias es mucho más frágil
que la que le permitió conquistar el bastión de la extradición. En efecto, en numerosos frentes, la
doctrina de los actos políticos no ha dicho su última palabra y no parece dispuesta a capitular.
Es lo que vamos a comprobar resumiendo las críticas que pueden hacerse a la jurisprudencia
del Conseil d'État (2).
1. Supuestos y criterios de separabilidad

Desde hace ya muchos años, el Conseil d'État viene separando de las relaciones diplomáticas
(y, por tanto, viene excluyendo de la categoría de los actos de gobierno136) numerosos actos
que la Administración pública dicta en ejecución o aplicación de los acuerdos internacionales y,
más precisamente, de las normas de Derecho comunitario europeo137. Sin pretensión de
exhaustividad, podemos referirnos a:
Page 97
- las decisiones que se adoptan en materia de expulsión de extranjeros138;
- los actos mediante los cuales la Administración reparte las indemnizaciones globales
concedidas por Estados extranjeros (como consecuencia, por ejemplo, de la nacionalización de
16 Mar 2017 08:59:03 4/33
bienes franceses139) o los fondos que la Comunidad Europea reserva a determinados sectores
socio-económicos140;
- las decisiones relativas a los desplazamientos o a la permanencia de tropas extranjeras

durante la realización de ejercicios militares en el territorio nacional 141;
- las decisiones por las que se resuelven las solicitudes presentadas por Estados extranjeros
para obtener licencias urbanísticas142 o permisos de instalación de bienes en el territorio
nacional143;
Page 98
- los actos de prohibición de exportaciones (o las decisiones de embargo contra un país)144;

etc145.
De poco sirve esta enumeración si no viene acompañada de sus instrucciones de uso, es decir,
si no se pone de relieve el denominador común a todos aquellos actos. ¿Cuáles son, por tanto,
los elementos que nos permiten saber cuándo estamos ante un acto político o ante un "acto
separable" de las relaciones internacionales? La jurisprudencia ha ido formulando una serie de
criterios o indicios (lo que la doctrina francesa suele llamar un "faisceau d'indices") que pueden
utilizarse conjunta o independientemente146.
Una primera manera de diferenciar ambos tipos de actos consiste en medir el vínculo que existe
entre ellos y el acuerdo internacional147. En tal sentido, si el acto es una consecuencia directa,
ineluctable y automática del acuerdo, es decir, si no es más que pura ejecución de su contenido,
ingresa en la categoría de los actos políticos, beneficiándose con ello de todas las inmunidades
y privilegios propios de dicha categoría. En cambio, en los supuestos en que la autoridad
administrativa disfrute de un cierto margen de autonomía en la aplicación del acuerdo
internacional y en la elección de los medios a utilizar, sus decisiones se separan de las
relaciones diplomáticas para incorporarse al grupo de los actos administrativos comunes, con
todas las consecuencias que ello conlleva en cuanto se refiere a las posibilidades de control
jurisdiccional de dichas decisiones.
Un segundo método, directamente inspirado en las directrices elaboradas por el Comisario del
Gobierno Genevois en sus conclusiones relativas a la Sentencia del Conseil d'État de 22 de
diciembre de 1978 (" Vo Thang Nghia"148), consiste en delimitar el ámbito de desenvolvimiento
de la medida administrativaPage 99 de ejecución o aplicación del acuerdo149. Si se orienta
hacia el orden internacional, es decir, si se sitúa en el plano de las relaciones interestatales, se
trata de un acto político. En cambio, si la medida administrativa se orienta hacia el orden interno,
esto es, si se destina esencialmente a ordenar situaciones jurídicas de Derecho interno, se
separa de las relaciones diplomáticas150 y, por tanto, deja de ser un acto político151.
2. Críticas: una Sentencia del Conseil d'État

como muestra de la problemática
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Por muy clara e inequívoca que parezca, esta manifestación de la teoría de los "actos
separables" no deja de suscitar vivas críticas en la doctrina francesa. Dichas críticas tienden a
demostrar que los criterios de separabilidad formulados por la jurisprudencia, sin llegar a
constituir una conquista pírrica del Conseil d'État, resultan muy poco operativos y que, por ello
mismo, dejan abierta una importante brecha en la que pueden fácilmente introducirse los actos
políticos.
Page 100
Como es evidente, no podemos pasar revista a todos y cada uno de los argumentos utilizados
por esta doctrina; nos apartaríamos del hilo conductor de la presente investigación y, además,
no haríamos más que parafrasear los trabajos en cuestión152. Hemos optado, en cambio, por dar
un ejemplo que nos parece paradigmático de los defectos achacables a la jurisprudencia del
Conseil d'État. No quisiéramos abusar en este párrafo de metáforas y términos bélicos pero la
Sentencia citada ("Groupe d'Information et de soutien des travailleurs immigrés et Mouvement
contre le racisme et pour l'amitié des peuples", de 23 de septiembre de 1992153), la más
ilustrativa que hayamos podido encontrar, tiene como telón de fondo un conflicto armado
reciente; más precisamente, tiene como trasfondo la invasión de Kuwait por el ejército iraquí
durante el verano de 1990. Un breve resumen de los presupuestos fácticos de dicho
pronunciamiento nos ayudará a entender el alcance de la problemática.
Dos días después de la invasión, el 4 de agosto de 1990, los Estados miembros de la

Comunidad Europea anuncian, entre otras medidas de represalia, la suspensión de la
cooperación técnica y científica con Irak. El 24 de septiembre de 1991, el Ministro de Educación
francés, con apoyo explícito en esta Resolución -la cual, dicho sea de paso, carece de fuerza
jurídica154-, prohibe a las universidades nacionales admitir a estudiantes iraquíes para el curso
académico 1990-1991 y declara nulas las inscripciones ya realizadas. Dos asociaciones
impugnan dicha circular pero el Conseil d'État, ignorando las conclusiones de su Comisario del
Gobierno, afirma como colofón de un pronunciamiento extraordinariamente breve que el texto en
cuestión "no es separable de las relaciones diplomáticas (,..) y que, por ello, escapa a todo
control jurisdiccional". En otras palabras, el juez contencioso-administrativo considera que la
decisión impug-Page 101nada constituye un acto político y, por consiguiente, se declara
incompetente para conocer del recurso155.
¿Qué valoración merece dicha Sentencia? En nuestra opinión, dicho sea con el debido respeto
a la labor de los jueces del Palais-Royal, el Conseil d'État ha adoptado una postura equivocada.
En efecto, si bien la decisión del Gobierno francés de suspender la cooperación con Irak puede
considerarse como un acto no susceptible de control judicial -precisamente por encuadrarse en
relaciones diplomáticas-, resulta cuanto menos excesivo atribuir la misma calidad al acto de
prohibición de inscripción de estudiantes iraquíes en las universidades francesas156. Esto es,
nos parece incorrecto afirmar que dicha medida no es separable de la Declaración conjunta de
los Estados miembros de la Comunidad Europea de 4 de agosto de 1990.
¿Acaso las autoridades administrativas no disfrutan de un margen de libertad en la puesta en

práctica de la suspensión de la cooperación con Irak? ¿Acaso las relaciones entre los
estudiantes y las universidades francesas se enmarcan en relaciones interestatales?157 Las
preguntas podrían multiplicarse pero no hace falta seguir para poner de relieve la fragilidad y la
16 Mar 2017 08:59:03 6/33
relatividad de los criterios o indicios de separabilidad a los que hemos hecho referencia páginas
atrás. Simplemente cabe añadir a modo de conclusión y a la vista de la praxis que la teoría de
los actos políticos, este "vestigio de la razón de Estado"158, como hemos podido observar al
principio del capítulo, se beneficia todavía de un cierta aceptación en la jurisprudencia
francesa159. Precisamente por ello hablábamos en el título del presente apartado de la erosión,
no de la desaparición, de dicha teoría160. Pero al fin y al cabo, la erosión es un proceso
naturalPage 102 que desemboca lenta pero irremediablemente en la desaparición de la
materia161.
II
La teoría en materia electoral: el fundamento de la
distinción entre la fase de organización y la fase de
realización de los comicios
Si existe una nota característica que define con más fidelidad el contencioso electoral en el
ordenamiento del país vecino, es sin duda la de su compleji-Page 103dad técnica162. Quien se
ha aventurado en los meandros más profundos de este sector del Derecho público francés podrá
ratificar tal impresión.
Lógicamente, al introducirse en este "laberinto jurídico"163, la teoría de los "actos separables"

quedó contagiada por dicha maraña. Por ello, vamos a reducir nuestro análisis a sus aspectos
más básicos y esenciales, sin perder de vista, claro está, el indispensable rigor con el que debe
elaborarse todo razonamiento jurídico. De acuerdo con esta preocupación, analizaremos el
principio general a través del cual se articula la aplicación de la teoría (A) antes de aludir a sus
excepciones (B).
A) Un principio general
La premisa sobre la que ha de basarse la explicación es que cada tipo de comicio tiene su foro
jurisdiccional propio (su "juez de la elección"), partiendo del Conseil constitutionnel (elecciones
presidenciales164, elecciones de diputados y senadores, referendos165) hasta llegar a la
jurisdicción civil o laboral (elecciones de delegados de personal y de miembros del comité de
empresa, etc.), pasando evidentemente por el Conseil d'État (elecciones al Parlamento Europeo,
comicios de ámbito infraestatal -regionales, departamentales y municipales-, elecciones
corporativas, etc.)166. Ya aparecen los primeros síntomas de complejidad del sistema francés; en
efecto, pocos ordenamientos distribuyen entre diversos órdenes jurisdiccionales su contencioso
electoral, al menos por lo que se refiere a los comicios políticos y administrativos. BastaPage
104 citar el ejemplo del Derecho español, en el que todos los litigios a los que dan lugar dichos
comicios se someten a la fiscalización de los Tribunales del orden contencioso-
administrativo167.
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Las cosas se complican cuando nos acercamos al objeto de la presente investigación. Más
precisamente, el principio general a través del cual se manifiesta la teoría analizada es que, de
modo parecido a lo que ocurre en el Derecho comparado (pero a otros efectos), se separa de la
operación electoral su fase de organización, de tal manera que los actos preparatorios de la
elección168 (tanto las disposiciones reglamentarias como los actos administrativos169) son
susceptibles de recurso por exceso de poder ante el juez contencioscHadrnirústrativo
(contencioso preelectoral)170 171. La competencia de plena jurisdicción del juez de la elección,
por tanto,Page 105 se limita a los litigios que se suscitan en relación con la fase de realización
de los comicios, es decir, se limita a la resolución de los recursos que se interponen contra los
resultados del escrutinio (contencioso postelectoral)172.
El interés práctico de dicha jurisprudencia es que los interesados pueden impugnar los actos
que condicionan la validez de la elección antes de su celebración173, lo cual, precisamente en
esta materia, constituye uno de los pocos medios de asegurar que las pretensiones
correspondientes, en caso de ser atendidas por el juez, influyan de algún modo en el desarrollo
de los comicios174. Por ello, la única exigencia que limita la intervención del juez contencioso-
administrativo es que tenga que intervenir e emitir una decisión antes de la proclamación y
publicación de los resultados175. En efecto, una vez concluidos los comicios, el contencioso de
la fase de organización escapa del ámbito competencial del juez del exceso de poder para
reintegrar el contencioso global de la operación electoral, el cual, como hemos explicado antes,
corresponde en plena jurisdicción al juez de la elección176. Dicho con las palabras de
Chapus,Page 106 "con la proclamación de los resultados, el juez de la elección toma el relevo"
del juez del exceso de poder177.
B) Una excepción
Esta aplicación de la teoría de los "actos separables" no plantea ningún problema cuando el
juez de la elección es el propio juez contencioso-administrativo178. En este supuesto, la
separabilidad de los actos preparatorios de los comicios no supone una alteración real del foro
jurisdiccional; la única consecuencia es que para enjuiciar la legalidad de dichos actos, el juez
contencioso-administrativo ha de trocar su toga de juez de plena jurisdicción por la de juez del
exceso de poder (si se nos permite esta metáfora un tanto trivial pero ilustrativa de la doble
condición del juez contencioso-administrativo francés y de la doble vía de acceso a la
jurisdicción).
Tampoco surgen dificultades cuando el juez de la elección es el juez civil o laboral 179. Éste es
incompetente por naturaleza para conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con
los actos o las disposiciones de la Administración pública. Por ello, el juez contencioso-
administrativo no encontrará en él a un rival a la hora de afirmar su competencia para fiscalizar
la legalidad de los actos de organización de los comicios180.
Sin embargo, cuando el juez de la elección es el Conseil constitutionnel, aparecen ciertos

entrecruzamientos competenciales que se traducen en excepciones al principio general de
separabilidad de dichos actos; con ellas, por cierto, culmina la impresión de complejidad a la
que antes hacíamos referencia para definir el contencioso-electoral francés y para describir su
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"dispersión anárquica"181. En materia de elecciones de diputados, en efecto, el juez

constitucional se declara competente para controlar la validez de los actos preparatorios que
guardan una estrecha relación con la realización de los comicios, esto es, que condicionan "la
regularidad del conjunto de las opera-Page 107ciones electorales"182. Más precisamente, el
Conseil constitutionnel conoce de las pretensiones relativas a dichos actos cuando la
declaración de su incompetencia "suponga comprometer gravemente la eficacia" del control de
los comicios, "vulnere el desarrollo general de las operaciones electorales" y, en última
instancia, impida el "funcionamiento normal de los poderes públicos"183.
Esta jurisprudencia tenía su razón de ser cuando el Conseil d'État se negaba a conocer de los
recursos interpuestos contra los actos preparatorios de las elecciones de diputados184. Pero las
cosas han cambiado. Desde la Sentencia de 12 de marzo de 1993 ("Union nationale écologiste
et Partí pour la défense des animaux")185, los jueces del Palais-Royal no dudan en aplicar la
teoría de los "actos separables" a este tipo de comicios, con lo cual, en los términos ya
expuestos, se consideran competentes en dicha materia. En consecuencia, incluso si se revela
excepcional en la práctica (por las propias limitaciones con las que el Conseil constitutionnel
define su propia competencia)186, ¿no sería conveniente eliminar esta rivalidad jurisdiccional?
Al igual que Chapus, opinamos que sí187. Pero entonces ¿quién debería renunciar a su
competencia: el juez contencioso-administrativo o el juez constitucional? Aportar una respuesta
a dicho interrogante se nos antoja particularmente difícil. Por un lado, se da el argumento de que
el juez constitucional es el juez natural de este tipo de elección. Por otro lado, se plantea la
necesidad de preservar una cierta unidad de jurisdicción para el contencioso previo a la
celebración de todos los comicios, más aún cuando no hay una diferencia sustancial en el
control apli-Page 108cable a cada uno de ellos. Si hay que pronunciarse (el jurista no puede
dejar de tomar posición, por muy incierta y dudosa que sea la solución), nos parece conveniente
hacerlo en el sentido de defender la competencia del Conseil d'État, aunque sólo fuese para no
introducir más complicaciones en una materia ya suficientemente confusa. Poco más podemos
decir en relación con esta problemática sin riesgo de adentrarnos en terrenos movedizos para
nosotros.
III
La teoría en materia fiscal (o ¿cómo introducir el recurso
por exceso de poder en un contencioso mixto de plena
jurisdicción?)
Una de la características del Derecho administrativo francés es que las cuestiones litigiosas que
se suscitan en materia fiscal, a diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento español 188, se
distribuyen según la naturaleza de los tributos entre dos órdenes jurisdiccionales189; en otras
palabras, utilizando una terminología habitual en Francia, el "juez del impuesto" (o el "juez
fiscal") puede ser el juez administrativo o el juez civil190. Otro de los rasgos básicos de dicho
sistema es que su contencioso es esencialmente de plena jurisdicción191.
16 Mar 2017 08:59:03 9/33

La teoría de los "actos separables" altera sensiblemente esta presentación esquemática. Más
precisamente, por considerarlos separables de las relaciones jurídico-tributarias, la
jurisprudencia sustrae del ámbito competencial del juez fiscal (tanto contendoso-administrativo
como civil) los actos de naturalezaPage 109 reglamentaria (A) y ciertos actos singulares (B) para
atribuir su conocimiento al juez del exceso de poder, que no es otro que el juez contencioso-
administrativo, sólo que investido de otros poderes y facultades que cuando actúa como juez
fiscal 192. Como veremos, dicha vertiente de la teoría de los "actos separables" tiene poco que
envidiar a la anterior en lo que atañe a su grado de complejidad.
A) Primera categoría de "actos separables"

del procedimiento tributario: los actos de
naturaleza reglamentaria
Como acaba de resaltarse, el Conseil d'État considera que los actos de naturaleza
reglamentaria ("actes-régles") que establecen los impuestos se separan del procedimiento
tributario193. La consecuencia lógica de tal planteamiento, como se ha explicado también, es
que dichas disposiciones son susceptibles de recurso por exceso de poder ante el juez
contencioso-administrativo194. No hace falta detenernos más en esta cuestión. Lo único que
cabe añadir es que los jueces del Palais-Royal han aplicado dicha jurisprudencia a numerosos
tipos de disposiciones: decreto que determina el régimen de un impuesto (base imponible,
exenciones, etc.)195, decisión del Pleno del ayuntamiento ("conseil municipal") por la que se
establece una tasa local196, etc.197
Page 110
B) Segunda categoría de "actos separables"

del procedimiento tributario; los actos
singulares impugnados por los no
contribuyentes
Como explica Chapus, la separabilidad de los actos administrativos singulares que se insertan
en la realización concreta de las operaciones tributarias (decisión relativa al régimen de
exoneración o bonificación, denegación de devolución de ingresos indebidos, etc.) está
condicionada por la condición o situación jurídica del recurrente198.
Si el recurrente es un tercero, es decir, un sujeto ajeno a la relación jurídico-tributaria, dichos

actos administrativos se consideran separables del procedimiento de imposición y, por tanto,
son susceptibles de recurso por exceso de poder199. La finalidad de esta interpretación del
Conseil d'État es transparente. Se trata de dar a los sujetos no legitimados para interponer un
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recurso de plena jurisdicción ante el juez fiscal la posibilidad de atacar dichos actos ante el juez
contencioso-administrativo. Así, por ejemplo, con arreglo a esta jurisprudencia, un Municipio
puede impugnar la decisión por la que se exonera a ciertas empresas del pago de un impuesto
cuyos beneficios le corresponden por determinación legal200.
En cambio, si el recurrente es el contribuyente, los actos en cuestión, salvo excepciones201

(entre ellas, las multas administrativas que se imponen para castigar las infracciones
tributarias202), pierden su condición de separables delPage 111 procedimiento de imposición.
En consecuencia, sólo pueden impugnarse ante el juez fiscal mediante el recurso de plena
jurisdicción203.
Quizá no sea el momento adecuado para valorar esta manifestación de la teoría de los "actos
separables". Llegaremos a resultados más significativos en la conclusión de la presente parte
del trabajo al abstraemos del conjunto de los supuestos que estamos analizando ahora de
manera aislada. Permítasenos solamente anticipar una observación que se desprende con toda
claridad de las ideas que acaban de formularse: en algunas materias, la separabilidad de los
actos está condicionada no tanto por sus caracteres intrínsecos o instrumentales (relevancia en
el procedimiento, efectos de su anulación, etc.), como, en realidad, por la situación contenciosa
del recurrente204.
IV
La teoría en materia de gestión de bienes y servicios
patrimoniales de la Administración: un contrapeso a la
preponderancia del Derecho privado
A) Los "actos separables" en materia de

gestión de bienes patrimoniales
En el Derecho francés, de manera mucho más pronunciada que en el ordenamiento español205,
la gestión de los bienes públicos patrimoniales se somete casi exclusivamente a un régimen
jurídico-privado206, si bien, como es evidente, la Administración no deja de aprovecharse con el
permiso de la ley de ciertas prerrogativas públicas207. Una de las consecuencias más
significativas de esta preponderancia del Derecho privado es que, como nos enseña Delvolvé,
los actos dictados por la Administración en dicha materia208 no son actosPage 112
administrativos, sino actos de Derecho privado209 sometidos al control de los Tribunales
civiles210.
Sin embargo, la teoría de los "actos separables" ha venido a matizar esta regla general. En
efecto, la jurisprudencia considera que cuando la Administración vincula de alguna manera su
actuación a preocupaciones de "servicio público administrativo" -"SPA"-211 (es esencial aquí el
16 Mar 2017 08:59:03 11/33
elemento de la afectación material de los bienes patrimoniales al uso público) o cuando se

aparta de gestión corriente ("gestión cómante"212) de dichos bienes, los actos dictados se
separan de la gestión privada y recuperan su naturaleza administrativa a todos los efectos213,
siendo sin duda el más importante de ellos la posibilidadPage 112 de su impugnación mediante
recurso por exceso de poder ante el juez contencioso-administrativo214. Lo mismo ocurre, por
cierto, en todos los casos, cuando se trata de actos de naturaleza reglamentaria215.
B) Los "actos separables" en materia de

gestión de servidos públicos industriales y
comerciales
Sin necesidad de reiterar los planteamientos expuestos en el apartado precedente (por la
similitud de las cuestiones tratadas), conviene señalar que la teoría de los "actos separables" se
aplica también en materia de gestión de los denominados "servicios públicos industriales y
comerciales"216, los famosos "SPIC" del Derecho francés217.
El principio general es que dicha gestión, al igual que la que recae sobre los bienes
patrimoniales, no se realiza mediante actos administrativos, sino mediante actos de Derecho
privado218. Ahora bien, cuando el gestor (si se trata de la Administración actuando con arreglo a
un sistema de gestión directa e indiferenciada -"régie"-) hace uso de ciertas prerrogativas de
"puissance publique" en la ejecución o prestación del servicio, se considera que los actos
correspondientes se separan de la gestión privada y adquieren relevancia pública219.
Page 114
Al igual que en relación con el tipo de gestión anterior, la consecuencia más significativa de esta
jurisprudencia es la posibilidad de impugnar dichos actos mediante recurso por exceso de poder
ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
Una solución similar se aplica cuando se trata de "actos de naturaleza reglamentaria relativos a
la organización del servicio"220, pero con una diferencia: el Conseil d'État, sorprendentemente,
matizando su jurisprudencia relativa a los actos singulares221, no limita la condición de
separable a las disposiciones dictadas por los gestores que tengan la consideración de
Administración, sino que la extiende a aquellas reglas establecidas por los gestores privados
como "elementos de organización del servicio (...) gestionado o concedido"222. Estamos aquí,
por cierto, ante una de las innumerables peculiaridades del Derecho público francés: el que se
atribuya carácter inequivocadamente administrativo a ciertas decisiones y disposiciones
adoptadas por las personas privadas que asumen la gestión de los servicios públicos
industriales y comerciales223, muchos de los cuales, además, no tienen de servicio público
(stricto sensu) más que el nombre224.
V
16 Mar 2017 08:59:03 12/33
La teoría en materia de expropiación forzosa: una dosis de

"modernidad" en un sistema "anacrónico"
En relación con el instituto de la expropiación forzosa, como en otras muchas materias -hemos
podido comprobarlo en las páginas anteriores-, elPage 115 Derecho francés presenta notables
diferencias con respecto a la regulación vigente en España y en otros países225. Por ello, antes
de analizar la operatividad de la teoría de los "actos separables" en este sector del
ordenamiento (B), nos parece imprescindible poner de relieve las peculiaridades de dicho
sistema (A), las cuales, como se adelanta en el título del presente apartado, resultan un tanto
"anacrónicas"226.
A) El escenario: un procedimiento bifásico,

judicializado y residenciado parcialmente
en el orden jurisdiccional civil
La característica más relevante del sistema vigente en el país vecino es que la expropiación,
desde la Ley de 8 de marzo de 1810, descansa sobre un procedimiento bifásico en el que la
decisión final de transferencia de la propiedad corresponde a un juez especializado ("juge de
l'expropriation") perteneciente al orden civil227. Sin entrar en el detalle de su estructura,
conviene resaltar los grandes eslabones de este procedimiento.
La expropiación se inicia con una fase administrativa cuyos trámites esenciales ofrecen
numerosas similitudes con los que establece el Derecho español. En dicha fase, el sujeto
expropiante elabora un expediente ("dossier") que, previa decisión del Prefecto, queda sometido
a una "encuesta preliminar" ("enquéte préalable") en la que se valora la utilidad pública del
proyecto de expropiación. A la vista de los resultados de esta encuesta, la autoridad competente
(Primer Ministro, Ministro o Prefecto) dicta la declaración de utilidad pública (en general, por
"Decreto en Conseil d'État"228). Dicha fase concluyePage 116 con la adopción por el Prefecto
de la "orden de cesibilidad" ("arrét de cessibilité") previa determinación exacta, mediante
"encuesta parcelaria" ("enquéte parcellaire"), de los bienes o derechos a expropiar.
Una vez cerrada la fase administrativa, se abre la fase judicial, concretándose con ella, por
cierto, la originalidad del sistema francés (una originalidad, como se ha dicho implícitamente,
que no se debe tanto a la exclusividad de sus planteamientos como, en realidad, al
mantenimiento de un sistema -moderno en sus orígenes, pero arcaico en la actualidad- que ha
sido abandonado por la casi totalidad de los países desde hace numerosos años229). Durante
este fase, el juez de la expropiación, previa comprobación del cumplimiento de los trámites de la
fase administrativa, pronuncia la transferencia de la propiedad y, sobre todo, fija el "justo precio".
El procedimiento concluye con la ocupación o toma de posesión del bien expropiado, una vez
realizado el pago de la indemnización230.
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B) El protagonismo de la teoría
La existencia de dos fases procedimentales complica hasta extremos muy difíciles de dilucidar
el régimen de la expropiación forzosa en el Derecho francés231. La manifestación más palpable
de esta problemática reside en la dificultad de trazar una frontera clara entre el ámbito
competencial de la jurisdicción contencioso-administrativa y el de la jurisdicción civil232. Así, por
ejemplo, los litigios relativos a la reversión ("rétrocession") de los bienes expropiados se
atribuyen en principio al juez civil (en segunda instancia), pero el juez conten-Page 117cioso-
administrativo es competente para valorar la justificación de dicha reversión, es decir, para
valorar si el bien ha recibido o no la afectación prevista por la declaración de utilidad pública233.
Pero donde se plantean los problemas más acuciantes es en el tema de la impugnabilidad de
los actos administrativos previos a la intervención judicial.
La lógica del sistema lleva a considerar que una vez realizada la expropiación, el procedimiento
adquiere una cierta unidad en la que la transferencia de la propiedad pronunciada por el juez
civil constituye el punto de referencia de cualquier pretensión contenciosa. Dicho sea de otro
modo, una vez finalizada la operación expropiatoria, la regla general es la de no admitir que se
ponga en tela de juicio la validez del procedimiento alegando la nulidad de los actos dictados
durante su fase administrativa; esto es, la regla general es la de no admitir que el juez
contencioso-administrativo intervenga y cuestione la autoridad de la cosa juzgada por el juez de
la expropiación234.
Pues bien, es precisamente para remediar los graves inconvenientes derivados de esta
interpretación que el Conseil d'État acude a la teoría de los "actos separables". En concreto, la
jurisprudencia separa de la operación expropiatoria ya realizada los actos administrativos
previos (esencialmente, el decreto de declaración de utilidad pública235 o la orden de
cesibilidad236) para permitir su impugnación mediante recurso por exceso de poder237. El
resultado es que laPage 118 anulación por el juez contencioso-administrativo del acto recurrido
invalida la expropiación declarada legítima por el juez civil238. En conclusión, como decíamos
en el título del presente apartado, la teoría de los actos separables introduce una ligera dosis de
"modernidad" en un sistema "anacrónico"239.
VI
La teoría en materia de ejecución de sentencias: un tributo
a la discrecionalidad administrativa y al principio de
separación de poderes
En el ordenamiento francés, la teoría de los "actos separables" ocupa dos parcelas de esta
materia perteneciente al Derecho procesal y, en menor medida, al Derecho penal. En primer
lugar, dicha teoría se aplica en algunos de los casos en que la Administración pública colabora
con los Tribunales de Justicia para garantizar la ejecución material de sus sentencias (A). En
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segundo lugar, está presente en el campo del ejercicio por el Jefe del Estado de sus poderes de
amnistía (B).
Page 119
A) Los "actos separables" en materia de

colaboración administrativa en la ejecución
de sentencias judiciales
En numerosos supuestos, los Tribunales de Justicia requieren la asistencia de la Administración
pública (más precisamente, de las fuerzas y cuerpos de seguridad240) para ejecutar por la fuerza
sus propios pronunciamientos241. Pues bien, el Conseil d'État considera que la decisión por la
que la Administración policial accede o se niega a prestar su colaboración constituye un acto
separable de "la ejecución del servicio judicial"242. La consecuencia más relevante de este
planteamiento es que el juez contencioso-administrativo es competente para conocer de los
recursos que se interpongan contra dichos actos, así como de las acciones en responsabilidad
correspondientes243.
Nos encontramos de nuevo aquí ante una manifestación cuanto menos "desarraigada" de la
teoría de los "actos separables"; estamos muy lejos de su contexto natural, es decir, del
contencioso de la contratación administrativa. Quizá deba considerarse la presencia de la teoría
en esta materia como la consecuencia inevitable de una interpretación radical del "dogma (...)
más sagrado de la teoría y de la práctica constitucional"244 que es el principio de separación de
poderes: el que la Administración pueda decidir discrecionalmente si presta o no su
colaboración a la autoridad judicial para ejecutar sus sentencias.
Page 120
B) Las decisiones relativas al ejercicio de

poderes de amnistía como "actos
separables" de la ejecución de sentencias
(breve excursus sobre el ordenamiento
español)
En Francia, como en los demás países que acogen esta causa de extinción de la
responsabilidad penal245, la amnistía sólo puede otorgarse por el Poder legislativo246. Sin
embargo, como excepción matizada a dicho principio general, existe en el Derecho francés un
cierto tipo de amnistía (en sentido estricto, es más bien un supuesto de indulto con efectos de
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amnistía -una "gráce amnisiante"-247) que puede concederse mediante Decretos singulares
adoptados por el Presidente de la República en virtud de una Ley promulgada a estos
efectos248. El Conseil d'État, desde su Sentencia de 24 de noviembre de 1961 ("Électricité de
Strasbourg"249), viene considerando que el Decreto que concede o deniega la amnistía
constituye un "acto separable" de la ejecución de sentencias y que, por ello mismo, se somete al
control de la jurisdicción contencioso-administrativa250. Como puede comprobarse, por cierto, el
Jefe del EstadoPage 121 actúa en este ámbito como una autoridad administrativa (más
precisamente, como cabeza de la Administración), no como una autoridad política251.
El principio del sometimiento de la amnistía -como quiebra del principio de separación de

poderes- a fiscalización jurisdiccional, por muy sorprendente que parezca a priori, tiene su
lógica. En efecto, si bien se adoptan bajo los efectos de una fuerte dosis de discrecionalidad, las
decisiones en cuestión contienen siempre algunos elementos reglados (sujetos legitimados
para solicitar la gracia, destinatarios, tipos delictivos susceptibles de amnistía, requisitos
procedimentales, órganos competentes para su concesión, etc.) que hacen posible un cierto
control de su contenido; más aún, como hemos dicho, cuando dichas decisiones tienen que
adoptarse de conformidad con los criterios establecidos por una ley especial.
Nos parece interesante señalar que esta solución se acerca bastante a la que Martínez López-
Muñiz propone en España -sin recurrir por ello al artificio de la separabilidad- con el fin de
adaptar a los principios del Estado de Derecho el régimen del derecho de gracia (es decir, del
indulto) que la Constitución atribuye formalmente al Rey en su artículo 62,i) (siendo quizá, según
dicho autor, "el punto más complicado de explicar de entre todas las actuales funciones del
Gobierno -y probablemente necesitado además de una reconsideración a fondo de su actual
regulación legal-")252. En opinión de MartínezPage 122 López-Muñiz, "la Jurisdicción
contencioso-administrativa debería poder entrar a juzgar, en su caso, si el Gobierno se ha
atenido a la la ley al proponer al Rey el correspondiente Decreto de gracia, con cuanto ello
comporta, ciertamente, de delicada y residual intervención del Ejecutivo en la función reservada
consti-tucionalmente a la Justicia de hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE)"253.
---------------------------
[121] Vid. J.M. Auby y R. Drago, Traite..., vol. I, cit., pág. 347.
[122] Una lectura superficial de algunos estudios (por ejemplo, P. Wigny, Droit..., cit., págs. 311-
312; J.M. Auby et R. Drago, ibid., loc. cit.) podría llevarnos a entender que la teoría aquí
analizada se aplica también en materia de responsabilidad extracontractual de la Administración
pública. En efecto, ciertos autores utilizan la expresión "actos separables" para delimitar las
actuaciones de los funcionarios que se desvinculan material o psicológicamente del servicio y
que, por ello mismo, no pueden imputarse a la Administración. Sin embargo, como es evidente,
poco tiene que ver dicha referencia con la teoría elaborada por el Conseil d'État para facilitar la
introducción del recurso por exceso de poder en el ámbito de los contratos públicos. De hecho,
para describir esta problemática propia del Derecho de la responsabilidad, la doctrina
mayoritaria prefiere utilizar otra terminología y hablar de "faltas separables" (Sentencia del
Tribunal des Conflits de 30 de junio de 1949, "Arnoux"), de "faltas al margen de la función" o de
"faltas personales". Sobre este aspecto del sistema francés de responsabilidad administrativa,
vid. J.R. Parada Vázquez, Derecho Administrativo, vol. I, cit., págs. 668-669. Vid. también, F.
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Sempé, "La responsabilidad extracontractual de la Administración en Francia", en vol. col.,

Propiedad, expropiación y responsabilidad (la garantía indemnizatoria en el Derecho europeo y
comparado), coord.: J. Barnés Vázquez, Ed. Tecnos, Madrid, 1996, págs. 971 y ss.
[123] O. Cayla, "Le controle des mesures d'exécution des traites: réduction ou négation de la
théorie des actes de gouvernement", RFDA, núm. 1/1994, pág. 1.
[124] Téngase en cuenta, en particular, la Sentenda del Conseil d'État de 2 de julio de 1836,
"Boi-dron" (Rec. 330). Vid. sobre esta jurisprudencia, C. Heumann, "Le controle juridictionnel du
Conseil d'État sur l'application des traites diplomatiques", EDCE, núm. 7,1953, Paris, págs. 71 y
ss. En la doctrina española, vid. N. Garrido Cuenca, El Acto de Gobierno, Ed. Cedecs,
Barcelona, 1998, págs. 259 y ss.
[125] Ya en 1952, M. Virally ("L'introuvable acte de gouvernement", RDPsp., 1952) afirmaba que
"l'existence d'actes de gouvernement dans notre droit positif, attestée par la doctrine traditionne-
lle, constitue (...) un surprenant défi á la raison et au droit, un véritable objet de scandale" (pág.
318).
[126] A primera vista, este principio decimonónico se mantiene en la legislación española. La

Ley 4/1985, de 21 de marzo, de extradición pasiva, define la decisión de extradición como un
"acto de soberanía nacional" (preámbulo y artículo 6) contra el cual no cabe recurso alguno
(artículo 6). Ténganse presentes en relación con dicho aspecto las Sentencias del Tribunal de
conflictos jurisdiccionales de 20 de junio de 1986 (conflicto de jurisdicción 11/1986; Ar. 4556) y
de 9 de julio de 1986 (conflicto de jurisdicción 12/1986; Ar. 4557). Sin embargo, el Tribunal
Supremo [STS de 6 de julio de 1987 (Ar. 5206; FD T; Ponente: D. Rosas Hidalgo)] considera
que el acuerdo del Consejo de Ministros que, después de diversas incidencias, decide la
continuación de un procedimiento de extradición "es controlable (...) sin que sea atendible la
invocación de su naturaleza de acto político". El argumento utilizado es que dicha decisión es
un "acto autónomo y separable de todo el procedimiento en el que se produce". Estamos aquí,
por tanto, ante un ejemplo de aplicación de la teoría de los "actos separables" en España. Pero
se trata de un supuesto claramente aislado que no ha alcanzado la relevancia suficiente para
merecer un análisis más detenido en la segunda parte del trabajo. Como veremos en el cuarto
capítulo, dicha teoría tiene en el ordenamiento español otras manifestaciones más comunes -
pero no por ello correctas- dentro de la problemática de los actos de gobierno.
[127] Rec. 524; S. 1937.3.73, nota Laroque.
[128] Vid. más recientemente, la Sentencia del Conseil d'État de 15 de octubre de 1993,
"Madame Joy Davis-Aylor" (Rec. 283; RFDA 1993.1166, concl. Vigouroux; AJDA 1993.848, nota
Maugüe y Touvet; JCP 1994, núm. 22257, nota Espuglas). Sobre la evolución del régimen de la
extradición en el Derecho francés, vid. J.C. Bonichot, "L'évolution récente de l'extradition passive
en France", AFD1, 1984, págs. 19 y ss. Vid. también, B. Genevois, "Le Conseil d'État et le droit
de l'extradition", EDCE, núm. 34,1982-1983, París, págs. 29 y ss.
[129] Esta jurisprudencia relativa a las decisiones de extradición se ha extendido recientemente

a los actos por los que el Gobierno nombra a parlamentarios para desempeñar una "misión
temporal", con arreglo al artículo LO 144 del Code electoral. El Conseil d'État considera que
dichos actos se separan de las relaciones entre el Poder ejecutivo y el Parlamento. Téngase
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presente sobre dicho aspecto la Sentencia de 25 de septiembre de 1998, "M. Mégret" (AJDA
1999.240, nota Lemaiee; RFDA 1999.345, nota Baghestani-Perrey y Verpeaux). Sobre estas
"misiones temporales", vid. por ejemplo, V. Silvera, "Les parlementaires en mission", Rev.Adm.,
1973, págs. 409 y ss. Más recientemente, vid. J. Gicquel, Droit constitutionnel et institutions
polüiques, Ed. Montchrestien, Paris, 1995, pág. 678; P. Aran, y J. Gicquel, Droit parlementaire,
2a ed., Ed. Montchrestien, Paris, 1996, pág. 38. Sobre los actos políticos en las relaciones entre
el Poder ejecutivo y el Parlamento (decretos de disolución de la Asamblea Nacional, decretos
de promulgación de las leyes, decisión de someter un proyecto de ley a referéndum, etc.),
ténganse en cuenta las Sentencias del Conseil d'État de 3 de noviembre de 1933,
"Desreumraux" (Rec. 993); de 2 de marzo de 1962, "Rubín de Servens" (Rec. 143); de 29 de
noviembre de 1968, "Tallagrand" (Rec. 607); de 29 de abril de 1970, "Comité des chómeurs de
la Mame" (Rec. 279); de 14 de enero de 1987, "Association des ingénieurs des Télécom" (Rec.
867); y de 20 de febrero de 1989, "Aüain" (Rec. 60)
[130] Fue con ocasión de la Sentencia de 15 de octubre de 1993, "Royaume-Uni de Crande-

Breta-gne et d'Irlande du Nord et Gouverneur de la Colonie Royale de Hong-Kong c/. Saniman"
(Rec. 267; RFDA 1993.1179, concl. Vigouroux; AJDA 1993.848, nota Maugüé y Touvbt; JDI
1994.89, nota Chappez; JCP 1994, núm. 22253, nota Espuglas; RDPsp. 1994.525, nota Fines;
D. 1994.108, nota Julien-Laferriere; RFDA 1994.349, nota Ruzn).
[131] Más recientemente, téngase presente la Sentencia de 14 de diciembre de 1994,

"Confederation helvétique" (Rec. 549; AJDA 1995.56, concl. Vigouroux; RDPsp. 1995.781, nota
Chappez; D. 1995.179, nota Juuen-Laferriere; RFDA 1995.109, nota Labayle).
[132] En sus conclusiones relativas al asunto "Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'lrlande du

Nord et Gouverneur de la Colonie Royale de Hong-Kong el. Sanimam" (RFDA 1993.1188), el
Comisario del Gobierno Vigouroux realiza un estudio comparado del régimen establecido en
cada país para este tipo de contencioso.
[133] El cambio de actitud de las autoridades francesas se produjo entre el asunto "Linaza
Echevarría" (1981) y los asuntos "García Ramírez", "Lujambio Galdeano" y "Martínez Beiztegui",
los cuales dieron lugar a la Sentencia del Conseil d'État de 26 de septiembre de 1984 (Rec. 307;
AJDA 1984.669, crón. Schoettl y Hubac; Revue de Science Criminelle 1984.804, nota Lombois;
RFDA 1985.183, nota Labayle). Muchas de las razones que explican dicha evolución se
desprenden de la Circular del Ministro de Justicia de 13 de enero de 1983 por la que se precisa
la praxis del Gobierno francés en materia de extradición. El texto completo de las
pronunciamientos citados y de la Circular mencionada puede consultarse, junto con otros
documentos de interés para el lector español, en el núm. 2/1985 de la RFDA (págs. 198-201).
Sobre este cambio de actitud, vid. H. Labayle, "Le juge administratif et le controle contentieux de
l'extradition: vers une nouvelle répartition des taches?", RFDA, núm. 2/1985, págs. 192 y ss.
[134] Para más detalles sobre esta evolución, vid. B.F. Macera. "Procédure d'extradition et ocies
détachábles en droit administratif franjáis", Revue de Droit Africain, núm. 7, julio 1998, págs. 243
y ss.
[135] Como no podría ser de otra manera, la propia Ley francesa de 10 de marzo de 1927
relativa a la extradición de los extranjeros, así como los convenios bilaterales y multilaterales
aplicables en la materia (en particular, el Convenio europeo de extradición de 1957, el Convenio
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del Consejo de Europa de 1970 sobre el valor internacional de las sentencias represivas, el
Convenio de 1990 de aplicación de los acuerdos de Schengen, el Convenio de 1991 sobre la
ejecución de sentencias penales, etc.), dejan un importante margen de libertad a las autoridades
nacionales en sus decisiones relativas a las solicitudes de extradición. Vid. sobre este aspecto,
H. Labayue, "Le juge et le droit adrrdnistratif de l'extradition face aux logiques de l'entraide
répressive internationale", RFDA, núm. 1/1994, págs. 27-29; del mismo autor, "Le passage du
gué (observations sur le controle juridic-tionnel du Conseil d'État en matiére d'extradition)",
RFDA, núm. 1/1995, pág. 118.
[136] Para un análisis de la doctrina de los actos políticos en el campo de las relaciones
internacionales, vid. E. Zoller, Droit..., citv págs. 298-311. Vid. también, R. Chapus, Droit
administratif general, vol. 1,9a ed., Ed. Montchrestien, París, 1995, págs. 835 y ss.
[137] Vid. G. Peiser, Droit administratif, 3a ed., Ed. Dalloz, Paris, 1970. Vid. también, C.L. Vier,
"La competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa", DocAdm., núm. 239, julio-
septiembre 1994, pág. 162; J. Riveko y J. Waline, Droit..., cit., págs. 142-143. En la doctrina
española, recientemente, vid. N. Garrido Cuenca, El Acto..., cit., págs. 232 y ss.
[138] Los actos de expulsión tienen un régimen jurídico muy parecido al que se aplica a las
decisiones de extradición. Vid. sobre el régimen aplicable a este tipo de actos en el
ordenamiento francés, de nuevo, en nuestra doctrina, N. Gahudo Cuenca, ibid., págs. 251 y ss.
Vid. también, J.L. Neto Palomo, "La expulsión de extranjeros: sus garantías en el Derecho
español", DocAdtn., núm. 193, enero-marzo 1982, págs. 153-155. En el ordenamiento español,
los primeros se benefician de un régimen de impug-nabilidad mucho más abierto que las
segundas. Ténganse presentes en particular los artículos 21.1, 57.9 y 65.1 de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social [Ver] (modificada por la Ley Orgánica 8/2000m de 22 de diciembre). Vid. sobre
dicha cuestión, S.F. Utrera Caro, "La expulsión de extranjeros del territorio nacional y su
suspensión por la vía del artículo 7 de la Ley 62/1978 (un análisis de jurisprudencia)", RAP,
núm. 132, septiembre-diciembre 1993, págs. 265 y ss. Vid. también, C. Aprell Lasagabaster,
Régimen administrativo de los extranjeros en España (ciudadanos comunitarios y nacionales de
terceros Estados), Ed. Marcial Pons, Madrid, 1994, págs. 193 y ss., en especial págs. 241 y ss.;
L. Cosculluela Montaner, "Le régime juridique des étrangers non citoyens de liJnion
Européenne", REDP, núm. 3/1995, págs. 659 y ss. Más tempranamente, vid. J.L. Nieto Palomo,
ibid., págs. 172 y ss.
[139] Téngase en cuenta la Sentencia de 13 de marzo de 1964, "Vassile" (Rec. 178; AJDA
1964.483, nota de Laubadére). Vid, sobre esta jurisprudencia, G. Braibant, Le droit administratif
francais, Ed. Dalloz, París, 1984, págs. 264-265.
[140] Vid. la Sentencia de 2 de octubre de 1981, "Groupe d'intéret économique Vvpal" (RDPsp.
1982.113, nota Auby). La solución de la separabilidad de dichos actos es conforme a la
jurisprudencia del TICE según la cual, como nos explica G. Druesne ("La jurisprudence de la
C.J.C.E. en matiere agricole", RMC, 1979), "los pagos y los ingresos realizados por las
Administraciones nacionales, a cargo de la Comunidad, se rigen por el Derecho del Estado
miembro correspondiente" (pág. 534). Vid. en tal sentido, la
Sentencia del TJCE de 5 de marzo de 1980, "H. Ferwerda BV contre Produktschap Voor Vee en
Vlees" (asunto 265/78; Rec. 1980-3, págs. 617 y ss.). En materia de derechos de aduana (o de
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tasas de efecto equivalente) y en el campo de los montantes compensatorios monetarios, vid.

respectivamente las Sentencias de 5 de mayo de 1977, "Pretore di Cento contre Inconnu"
(asunto 110/76; Rec. 1977-1, págs. 851 y ss.), y de 12 de diciembre de 1979, "Hans Otto Wagner
CmbH Agrarhandel KG contre Com-mission des Communautés Européennes" (asunto 12/79;
Rec. 1979-3, págs. 3657 y ss.).
[141] Téngase en cuenta la Sentencia de 13 de julio de 1967, "Commune d'Auboué" (Rec. 308;
AJDA 1968.252, nota Peiser).
[142] Vid. en particular la Sentencia de 22 de diciembre de 1978," Vo Thang Nghia" (Rec. 523).
[143] Téngase presente la Sentencia de 17 de diciembre de 1982, "Société Radio Monte-Cario"

(Rec. 418; AJDA 1983.172, crón. Delarue y Lasserre).
[144] Vid. las Sentencias de 23 de marzo de 1984, "Ministre du Commerce extérieur c/. Société
Ali-var" (Rec. 128), y de 19 de febrero de 1988, "Société Robatel" (Rec. 75; AJDA 1988.354,
concl. Massot; D. 1989.107, obs. Moderne y Bon).
[145] Para más supuestos, vid. C. Debbasch, Institutions..., vol. II, cit., págs. 224-225.
[146] Vid. sobre dichos indicios, A. de Laubadére, Traite dedroit administratif, vol. I, cit., págs.
276-277. En la doctrina española, se ha ocupado de este tema S. Muñoz Machado, "Protección
diplomática y jurisdicción contencioso-administrativa", REDA, núm. 6, julio-septiembre 1995,
págs. 405-406.
[147] La utilización de este método fue promovida por R. Odent en sus conclusiones relativas a
la Sentencia del Tribunal des Conflits de 2 de febrero de 1950, "Radiodifusión Radio-Andorre"
(GAJA, núm. 76; RDPsp. 1950.427), y, más recientemente, por A. Bacquet en sus conclusiones
relativas a la Sentencia del Conseil d'État de 13 de julio de 1979, "Compagnie de participations
de recherches et d'ex-ploitation pétroliére" (Rec. 319; AJDA 1980.371).
[148] Rec. 523.
[149] Más tempranamente, vid. R Duez, Les actes de gouvernement, Ed. Sirey, Paris, 1935,
págs. 65 y siguientes. Vid. también, M. Virally, "L'introuvable...", cit., págs. 346-347; C. Heumann,
"Le controle...", cit., págs. 71-72.
[150] En la doctrina española, R Garrido Falla (Tratado de Derecho Administrativo, vol. 1,12a
ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1994) afirma así que "la orden del Gobierno por la que se expulsa a un
extranjero por razones de seguridad del Estado" hace nacer "una relación jurídico-administrativa
entre Estado y particular (...) que, desde un punto de vista técnico-jurídico, podría ser revisada
por la jurisdicción contencioso-administrativa, aunque luego no fuese más que para ésta
reconociese los poderes discrecionales atribuidos al Gobierno por la ley para actuar como lo
hizo" (pág. 58).
[151] Vid. A. de Laubadéee, Traite de droit administmtif, vol. I, cit., págs. 275-276. En España, la
Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1994 (Ar. 5151; FJ 2o; Ponente: B. Martínez
San-juan) se refiere implícitamente a dicha teoría. El Tribunal Supremo establece que la
"Confederación Católica Nacional de Padres de Familia y Padres de Alumnos", al interponer un
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recurso con-tencioso-administrativo contra los Reales Decretos 1006/1991 y 1007/1991, de 14

de junio (por los que se aprueban las enseñanzas mínimas obligatorias en la educación primaria
y secundaria), no impugna ningún acto político dictado por el Gobierno en el marco de
relaciones internacionales (más precisamente, relativo al Acuerdo entre el Estado español y la
Santa Sede de 1979 sobre Enseñanza y Asuntos Culturales), "sino que se trata de la
impugnación en vía jurisdiccional de unas disposiciones generales, que un Órgano de la
Administración General del Estado, competente para ello, ha producido en desarrollo
reglamentario del contenido de la disposición adicional segunda , de la
Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo". En la
doctrina de nuestro país, J. Jorda-no Fraga ("¿Jaque mate al acto político?", REDA, núm. 95,
julio-septiembre 1997) aconseja prestar especial vigilancia en el uso de dicha manifestación de
la teoría de los "actos separables", "porque de otro modo es posible la construcción de un orden
constitucional limpio para el interior y de un orden bananero/lodazal para el exterior" (pág. 442).
[152] Vid. en particular, O. Cayla, "Le controle...", cit, págs. 6 y ss. Ténganse en cuenta también
las observaciones de G. Teboul (AJDA 1992.618) relativas a la Sentencia del Tribunal des
Conflits de 2 de diciembre de 1991, "Préfet de París, Compagniefmngaise d'assurance pour le
commerce extérieur c/. Compagnie financiere du CIC et de VUnion européenne et autres".
Desde una perspectiva más general, vid. M. Gjidara, "Les problémes lies á la présence
d'éléments d'extranéité dans l'acte administra-tif", en vol. col., Mélanges Rene Chapus, Ed.
Montchrestien, París, 1992, pág. 268. Más tempranamente, vid. M, Vkally, "L'introuvable...", cit.,
págs. 346-347.
[153] AJDA 1992.752, concl. Kessler.
[154] Vid. en relación con este tema el comentario de D. Ruzié relativo a la Sentencia citada
(KFDA 1993.353). Sobre el valor jurídico de los textos adoptados en el marco de la cooperación
política entre los Estados miembros de la Comunidad Europea, vid. G. Isaac, Manual de
Derecho Comunitario general, 3a ed., Ed. Ariel, Barcelona, 1995, pág. 169.
[155] Cabe señalar a título anecdótico que la "guerra del Golfo" provocó también en España la
aparición de un pronunciamiento jurisprudencial relativo a los actos políticos. Como explican
J.M. Ayaia Muñoz et alii (Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de
1998, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1998), el Tribunal Supremo inadmitió mediante auto un recurso
contencio-so-administrativo interpuesto contra el envío de tropas al Golfo Pérsico, aunque el
acto en cuestión había sido adoptado por una Comisión Delegada del Gobierno y no por el
propio Gobierno, por entender de conformidad con el artículo 13.4 de la LRJPAC que "Las
resoluciones administrativas que se adopten por delegación (...) se considerarán dictadas por el
órgano delegante".
[156] Vid. en tal sentido las conclusiones del Comisario del Gobierno Kessler, AJDA 1992.754.
[157] Tenganse presentes de nuevo las conclusiones del Comisario del Gobierno Kessler, ibid.,
loc. cit. Vid. también, O. Cayla, "Le controle...", cit., pág. 12.
[158] G. Braibant, Le droit..., cit., pág. 265.
[159] Vid. en particular, recientemente, la Sentencia del Conseil d'État de 9 de abril de 1999,
"MadameBa" (Req. núm. 195616M/D 1999.461).
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"MadameBa" (Req. núm. 195616M/D 1999.461).
[160] Como observa el Comisario del Gobierno Vigouroux en sus conclusiones relativas a la
Sentencia del Conseil d'État de 29 de abril de 1987, "Consorts Erez et Consorts Yener" (RFDA
1987.637), la vieja teoría de los actos políticos, al igual que la del servicio público, reúne todas
las características de un "Lázaro jurídico" [R. Latournerie, "Sur un Lazare juridique (bulletin de
santé de la notion de service public: agonie? convalescence? ou jouvence?)", EDCE, núm. 14,
1960, París, págs. 61 y ss.]: si bien tiende a desaparecer, sigue resistiendo desde hace más de
un siglo, es decir, desde la Sentencia de 19 de febrero de 1875, "Prince Napoleón" (Rec. 155;
GA]A, núm. 3). Como pronunciamientos confirmatorios, téngase en cuenta la Sentencia del
Tribunal des Conflits de 5 de noviembre de 1880, "Marquigny" (Rec. 800) y la del Conseíl d'État
de 20 de mayo de 1887, "Duc d'Aumale et Prince Murat" (Rec. 409).
[161] En el ordenamiento español, como tendremos ocasión de comprobar en la segunda parte

del trabajo, la teoría de los actos de gobierno o políticos (o "de dirección política" como se dice
en la jurisprudencia), como actos no susceptibles de control judicial, parece haber desaparecido
casi por completo, lo cual ha sido propiciado, entre otras cosas, por los fuertes ataques
realizados por un importante sector doctrinal. Vid. en especial la crítica que ha llevado a cabo E.
García de Ente-rría en muchos de sus escritos, especialmente en los últimos años (por ejemplo,
Curso..., cit., vol. I, págs. 563 y ss.; Democracia, jueces y control de la Administración, 4a ed., Ed.
Civitas, Madrid, 1998, págs. 303 y ss.; "Aún sobre la reforma de la justicia administrativa y el
modelo constitucional. Nota última", REDA, núm. 93, enero-marzo 1997, págs. 67 y ss.). Vid.
también la bibliografía citada en la nota núm. 293 de la segunda parte del trabajo. Aun si se
mantiene todavía una cierta confusión en torno al tema de la consideración del Gobierno como
Administración (artículos 2 y 6 de la LOFA-GE), la jurisprudencia reciente y los últimos cambios
normativos introducidos durante la anterior legislatura han ido confirmando esta desaparición.
Por un lado, el artículo 26.3 de la LOCFG establece que "los actos del Gobierno y de los
órganos y autoridades regulados en la presente Ley son impugnables ante la jurisdicción
contencioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en su ley reguladora". Por otro
lado, el artículo 2.a) de la LJCA de 1998 estipula que "El orden jurisdiccional contencioso-
administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con (...) los actos del
Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese
la naturaleza de dichos actos". No podemos recoger aquí la abundante bibiografía relativa a la
teoría de los actos políticos del Derecho español. Por ello, nos limitaremos a citar algunos
trabajos recientes en los que se pueden encontrar las referencias doctrinales y jurisprudenciales
más importantes. Vid. por ejemplo, B. Lozano, "El control judicial de los secretos de Estado: las
Sentencias del Tribunal Supremo sobre los documentos del CESID", REDA, núm. 94, abril-junio
1997, págs. 265 y ss.; J. Jordano Fraga, "¿Jaque...", cit., págs. 417 y ss. Vid. también, M.
Bacigalupo Saggese, La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial,
límites constitucionales de atribución), Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, págs. 51 y ss.; N. Garrido
Cuenca, El Acto..., cit, passim. Para más datos bibliográficos, nos remitimos a la segunda parte
del trabajo (notas núm. 293 y ss.).
[162] Vid. P. Ardant, "Le contentieux electoral devant le Conseil constitutionnel et le Conseil
d'État", en vol. col, Conseil constitutionnel et Conseil d'État, Ed. LGDJ-Montchrestien, París,
1988, pág.55.
[163] R. Ghevontian, "Un labyrinthe juridique: le contentieux des actes préparatoires en matié-re
d'élections politiques", RFDA, núm. 4/1994, pág. 793.
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[164] Sobre la competencia del Conseil constitutionnel en relación con este tipo de comicios,
vid. por ejemplo, O. Schrameck, "Le Conseil constitutionnel et l'élection présidentielle de 1995",
AJDA, núm. 1/1996, págs. 3 y ss.
[165] Vid. en general, B. Genevois, "Le controle du referendum: le role du Conseil constitutionnel
(á propos de la decisión du 25 octobre 1988, "MM. Stéphane Diémert et Cédric Bannel")",
RFDA, núm. 6/1988, págs. 887 y ss.
[166] Una visión sintética de este panorama competencial puede encontrarse, por ejemplo, en R.
Chapus, Droit administrad/..., vol. I, cit., págs. 841 y ss. Vid. también, B. Genevois, "L'étendue de
la compétence du juge de l'élection (á propos des décisions du Conseil constitutionnel des 4 juin
et 13 juillet 1988)", RFDA, núm. 4/1988, págs. 702 y ss.
[167] Ténganse presentes los artículos 49 y 109 y siguientes de la

Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general. Téngase presente también
el artículo 1.3.c) de la LJCA. Vid. sobre este aspecto, J. González Pérez, Manual de Derecho
procesal administrativo, Ed, Civitas, Madrid, 1990, pág. 443. Vid. también, L. Martín Rebollo,
"Notas sobre el recurso contencioso-electoral y otros temas de Derecho electoral", en vol. col.,
La protección jurídica del ciudadano (Estudios en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez),
coord.: L. Martín-Retortillo Baquer, vol. II, Ed. Civitas, Madrid, 1993, págs. 1294 y ss.
[168] Vid. sobre esta noción, J. Salomón, "Les opérations préparant les élections devant le juge
de l'excés de pouvoir", RDPsp., 1957, págs. 605 y ss.
[169] Por ejemplo, los decretos de organización del escrutinio, las decisiones relativas a la
presentación y proclamación de candidaturas, los decretos de convocatoria de electores, etc.
Vid. sobre dichos actos, J.M. Auby y R. Drago, Traite..., vol. II, cit., págs. 157-159. Vid. también,
M. Gui-llot, "La recevabilité des contestations relatives aux referendums d'initiative municipale",
RFDA, núm. 3/1996, págs. 460 y ss.
[170] Numerosos pronunciamientos del Conseil d'État lo afirman. En materia de elecciones de

diputados, vid. la Sentencia de 12 de marzo 1993, "Union nationale écologiste et Partí pour la
déjense des animaux" (Rec. 67; RDPsp. 1993.1442, nota Auby; AJDA 1993.336, crón. MaugOé
y Touvet). En el campo de las elecciones presidenciales, téngase en cuenta la Sentencia de 28
de noviembre de 1983, "Bauby" (Rec. 372). En materia de referendos, vid. las Sentencias de 27
de octubre de 1961, "Le Regroupement national" (Rec. 594; AJDA 1961.695, nota J.T.; D.
1962.23, nota Leclercq; S. 1963.28, nota Hamon); de 10 de septiembre de 1992, "Meyet" (Rec.
327; AJDA 1992.643, crón. Maugüé y Schwartz); de 16 de noviembre de 1994, "Commune
d'Awala-Yalimapo" (Rec. 498; RDPsp. 1995.1086, nota J.M. Auby); y de 16 de diciembre de
1994, "Commune d'Avrillé" (RFDA 1996.452, obs. Rhal). Vid. también la Sentencia de la
Couradministrative d'appel de Lyon de 21 de julio de 1995, "M. Robert de Caumont, Groupe
d'action municipale de Brianqon" (RDPsp. 1995.1641, concl. Gailleton). En el ámbito de los
comicios europeos, vid. la Sentencia del Conseil d'État de 20 de octubre de 1989, "Horblin"
(Rec. 199; AJDA 1989.763, crón. Honorat y Baftiste; RFDA 1990.86, concl. Leroy). En materia de
elecciones locales, finalmente, ténganse presentes la Sentencias del Conseil d'État de 9 de
febrero de 1983, "Esdras" (Rec. 49; RDPsp. 1983.830, concl. Labetoulle), y de 28 de enero de
1994, "Élections municipales de Saint-Tropez" (Rec. 38; RDPsp. 1994.830, concl. le Chateuer;
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AJDA 1994.193, crón. MaugOé y Touvet).
[171] Además de los actos preparatorios de las operaciones electorales concretas, ciertas
disposiciones son susceptibles por naturaleza de recurso por exceso de poder, por lo que la
cuestión de su separabilidad no se plantea. Es el caso, por ejemplo, de los decretos que
delimitan las circunscripciones electorales. Vid. a este respecto, recientemente, la Sentencia del
Conseil d'État de 6 de enero de 1999, "M. Lavaurs" (Rey. núm. 178608; AJDA 1999.443, concl.
Daussun).
[172] Cabe advertir que la terminología utilizada aquí (según la cual la "operación electoral" se
descompone en una "fase de organización" y en una "fase de realización") no está unificada en
la doctrina. Si bien la realidad descrita es siempre la misma, algunos autores prefieren emplear
otras expresiones y hablar, por ejemplo, de "operaciones preliminares" y de "operaciones de
escrutinio".
[173] En el Derecho español, existe también esta posibilidad, como fruto de la distinción entre el
recurso contra la proclamación de candidaturas y candidatos (actos que algunos
pronunciamientos jurisdiccionales aislados han calificado también de "separables") y el recurso
contra los acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamación de electos. Vid. sobre tal
distinción, J. González Pérez, Manual..., cit., págs. 443 y ss. Pero la gran diferencia con el
ordenamiento francés es que ambas acciones procesales son de idéntica naturaleza y se
instrumentan ante el mismo juez. Los pronunciamientos jurisdiccionales a los que se hace
referencia en la presente nota se encuentran, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Superior
de Justicia de Canarias (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 3 de junio de 1991 (FD 2°) y
en la del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sala de lo Social) de 15 de diciembre de 1997
(FD 2o).
[174] Vid. J. Tercinet, "Le retour...", cit, pág. 716.
[175] Vid. R. Chapus, Droit administratif..., cit., vol. I, pág. 842. Esta condición ha sido recordada
por el Conseil d'État en numerosas ocasiones. En materia de elecciones presidenciales, vid. la
Sentencia de 28 de noviembre de 1983, "Bauby" (Rec. 372). En relación con los referendos,
téngase en cuenta la Sentencia de 10 de mayo de 1989, "Front Calédonien" (Rec. 123; RFDA
1989.565). En materia de elecciones al Parlamento Europeo, vid. la Sentencia de 2 de junio de
1994, "Alleaume et autres" (Rec. 281; RFDA 1995.555, concl. Frydman).
[176] En consecuencia, utilizando la jerga habitual del Derecho francés, los actos preparatorios
que no han sido recurridos "por vía de acción" antes de la proclamación y publicación de los
resultados sólo pueden impugnarse ante el juez de la elección "por vía de excepción", esto es,
como elemento de apoyo a la pretensión de anulación de los comicios.
[177] Droit du contentieux..., cit, pág. 433. Vid. también, J. Tercinet, "Le retour...", dt., pág. 712.
[178] Vid, R. Chapus, ibid., pág. 431.
[179] Vid. R. Chapus, ibid.,pág. 435.
[180] Por ejemplo, la decisión del inspector del trabajo o del ministro por la que se reparten los
escaños del comité de empresa entre las diversas categorías profesionales. Téngase presente
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la Sentencia del Conseil d'État de 30 de abril de 1948, "Cosson, Saint-Denis et autres" (Rec.
191).
[181] R. Ghevontian, "Un labyrinthe...", cit., pág. 794.
[182] Vid. sobre esta cuestión, F. Delpérée, Le contentieux electoral, Ed. PUF, París, 1998, págs.
48 y ss.
[183] Ténganse presentes las Decisiones del Conseil constitutionnel de 11 de junio de 1981,
"Del-mas et autres" (RDPsp. 1981.1347, nota Favoreu; AJDA 1981.481, nota Feffer; AJDA
1981.357, nota Goyard; D. 1981.589, nota Luchaire; RA 1981.272, nota Rials; RA 1981.489,
nota de Viluers; JCP1982, núm. 19775, nota Franck; RDPsp. 1982.138, nota Phiup); y de 16 y
20 de abril de 1982, "Bernard et autres" (AJDA 1982.466, nota Juuen-Laferriere; D. 1982.489,
nota Luchaire). Más recientemente, vid. las Decisiones de 4 de junio y 13 de julio de 1988, "Le
Pen et autres" (RFDA 1988.702, nota Genevois; D. 1988.445, nota Luchaire); de 17 de
diciembre de 1993, "Meyet" (AJDA 1994.348, obs. Kessler); y de 8 de junio de 1995, "Bayeurte".
[184] Ténganse en cuenta, por ejemplo, las Sentencias de 8 de junio de 1951, "Hirschowüz"
(Rec. 320; S. 1951.3.74, concl. Delvolvé), y de 3 de junio de 1981, "Delmas et autres" (Rec. 244;
AJDA 1981.357, nota Goyard; RA 1981.271, nota Rials; RDPsp. 1982.186, concl. Labetoulle).
[185] Cit. Vid. también la Sentencia de 26 de marzo de 1993, "Pañi des travailleurs" (Rec. 87;
AJDA 1993.336, crón. Maugüé y Touvet).
[186] Vid. R. Chapus, Droit administratif..., cit., vol. I, pág. 845. Vid. también, J. Tercinet, "Le
retour...", cit., pág. 707.
[188] Vid. J.L. Martínez López-Muñiz, Introducción al Derecho Administrativo, Ed. Tecnos,
Madrid, 1986, pág. 155. Téngase presente el artículo 163 de la
Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria. Vid. también los artículos 2.1 y 3.2 de la
Ley 34/1980, de 21 de junio, de Reforma del Procedimiento Tributario; los artículos 1 y 15 del
Texto articulado del Procedimiento económico-administrativo (aprobado por el
Real Decreto Legislativo 2795/1980, de 12 de diciembre); y los artículos 2, 37, 38 y 39 del
Reglamento de Procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas (aprobado por
el Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo).
[189] Como se desprende claramente de estas líneas, seguimos la opinión mayoritaria entre los
administrativistas según la cual el Derecho financiero forma parte del Derecho administrativo,
guste o no a los especialistas de aquel sector del ordenamiento. Vid. sobre este polémico tema,
la sólida argumentación sostenida por J.L. Martínez López-Muñiz, ibid., págs. 151-158. En la
doctrina francesa clásica, vid. M. Hauriou, Précis de droit administrad/, 8a ed., Ed. Sirey, Paris,
1914, págs. 854 yss.
[190] Vid. L. Trotabas y J.M. Cotteret, Droit fiscal, 5a ed., Ed. Dalloz, Paris, 1985, págs. 306 y ss.
[191] Vid. J.M. Auby y R. Drago, Traite..., vol. n, cit., pág. 159. Ténganse en cuenta también las
Sentencias del Conseil d'État de 29 de junio de 1962, "Soáété des aáéries de Pompey" (Rec.
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438; JCP 1963, núm. 13026, concl. Poussiere, nota Tourdias), y de 12 de enero de 1973,
"Anselmo" (Rec. 35).
[192] En España, en materia fiscal, algunos pronunciamientos jurisdiccionales aislados han

acudido también a la teoría, pero desde una perspectiva sensiblemente distinta. Así, por
ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 11 de diciembre de 1992
establece que "dentro del procedimiento de gestión" del impuesto sobre bienes inmuebles de
naturaleza urbana, "existen una serie de actos separables que tienen sustantividad propia
dentro de dicho procedimiento, en cuanto que sus determinaciones han de ser impugnadas
independientemente por el administrado y, por tanto, su aquietamiento con ellos impide su
discusión al amparo de un recurso después interpuesto contre la correspondiente liquidación
tributaria" (FD Io).
[193] Ello no obsta para que el contribuyente pueda atacarlos ante el juez fiscal al contestar la
legalidad de su situación tributaria individual ("recours en décharge de l'impót"). Vid. sobre este
aspecto, P. Duez y G. Debeyre, Traite..., cit., pág. 380. Vid. también, R. Drago, "Le caractére
réglementaire des arrétés ministériels d'assimilation en matiére d'assujettissement á la patente",
AJDA, noviembre 1969, págs. 622- 623.
[194] Vid. C. Debbasch, Institutions..., cit., págs. 495-496. Vid. también, J.R Verny, "Actes
détachables de la procédure d'imposition et recours pour excés de pouvoir", RJF, núm. 1 /1979,
págs. 4 y ss.
[195] Vid. las Sentencias de 9 de abril de 1948, "Compagnie universelle d'acétyléne et de

métallurgk" (Rec. 151), y de 16 de marzo de 1956, "Ganigou" (Rec. 121; D. 1956.253, concl.
Laurent).
[196] Téngase presente la Sentencia de 21 de enero de 1949, "Compagnie agricole de la Crau"

(Rec. 26).
[197] Para más ejemplos, vid. R. Chapos, Droit du contentieux..., cit, págs. 499-500. Vid. también
las Sentencias del Conseil d'État de 21 de marzo de 1969, "Société Hauser" (Rec. 178), de 4 de
mayo de 1990, "Associationfreudienne" (Rec. 111), y de 8 de agosto de 1990, "Chambre de
commerce de Dunkerque" (Rec. 245).
[198] Vid. ibid.,págs.500-501.
[199] Vid. sobre esta cuestión, J.M. Auby y R. Drago, Traite..., vol. II, cit., pág. 159. Vid. también,
R. Chapus, íbid., pág. 500.
[200] Vid. sobre esta cuestión las Sentencias del Conseil d'État de 11 de mayo de 1956, "Ville
de Brest" (Rec. 648); de 23 de marzo de 1962, "Commune de Meudon" (Rec. 255; JCP1962,
núm. 12.723, concl. Henry); de 13 de octubre de 1967, "Ville de Puteaux" (Rec. 372; AJDA
1967.667, crón. Massot y Dewost; JCP 1968, núm. 15.332, nota Durand-Peinborgne), y de 11 de
junio de 1980, "Commune de Mauzé-Thouarsais" (Rec. 265); etc.
[201] Vid. sobre dichas excepciones, J.M. Auby y R. Drago, Traite..., vol. II, cit., págs. 159-160.
Vid. también, R. Chapus, Droit du contentieux..., cit., págs. 501-502. En relación con la misma
cuestión, vid. la Sentencia del Tribunal des Conflits de 17 de octubre de 1988, "Société
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Anonyme Compagnie méridionale de navigation" (Rec. 494; LPA, 15 de febrero de 1989, pág.
11, nota Poujade), y las Sentencias del Conseil d'État de 10 de marzo de 1967, "Société Samat
et Compagnie" (Rec. 112); de 26 de enero de 1968,"Société Maison Genestat" (Rec. 62; JCP
1968, núm. 15.581, nota Biancher); y de 23 de mayo de 1969, "Société Distfllerie Brabant et
Compagnie" (Rec. 264).
[202] Téngase en cuenta la Sentencia de 4 de diciembre de 1992, "Établissements Quiblier

etfils" (Rec. 434; DA 1993, núm. 50).
[203] Vid. R. Chapus, Droit du contentieux..., cit., pág. 500.
[204] Lo que J.M. Auby y R. Drago (Traite..., vol. II, cit.) denominan la "determinación subjetiva de
los actos separables" (pág. 152).
[205] Vid. J. R. Parada Vázquez, Derecho Administrativo, vol. III, 7a ed., Ed. Marcial Pons,
Madrid, 1998: "se aplica a los bienes de dominio privado de la Administración un régimen
jurídico de Derecho público" (pág. 15).
[206] Vid. J.M. Auby y P. Bon, Droit administran/des biens, Ed. Dalloz, Paris, 1991: "Le domaine
privé est soumis á un régime de droit privé. L'administration le gére comme un propriétaire privé
dans les conditions du droit privé" (pág. 147).
[207] Vid. J.M. Auby y R Bon, ibid., pág. 156.
[208] Vid. sobre este tipo de actos, J. Lamarque, Recherches..., cit., pág. 441.
[209] Vid. L'acte administrad/, Ed. Sirey, París, 1983, pág. 63. Vid. también, R. Chahjs, Droit
administratif..., vol. I, cit., págs. 475 y ss. Numerosos pronunciamientos del Conseil d'État
confirman explícitamente dicho planteamiento. Vid. las Sentencias de 2 de julio de 1924,
"Société frangaise Luna Park" (Rec. 625); de 16 de noviembre de 1973, "Commune de
Montaigutle-Blanc" (Rec. 651); de 20 de enero de 1984, "Société avile du domaine du Bernet"
(Rec. 12; RDPsp. 1984.1708); de 13 de noviembre de 1987, "Madame Amiot et Courtin" (Rec.
357; AJDA 1988.296, obs. Pretot); de 20 de abril de 1988, "Guaisnon" (Rec. 148); y de 6 de
mayo de 1996, "M. Formen/" (AJDA 1996.551, concl. Aerighi de Casanova). Téngase en cuenta
también la Sentencia del Tribunal des Conflits de 24 de octubre de 1994, "Duperray et SCI Les
Rochettes" (Rec. 606; RFDA 1995.408).
[210] Ténganse en cuenta las Sentencias del Conseil d'État de 12 de febrero de 1954, "Simón"
(Rec. 97), y de 21 de octubre de 1974, "Lambourdiére" (Rec. 902). Vid. también la Sentencia del
Tribunal des Conflits de 28 de febrero de 1977, "Commune de Chamonix" (Rec. 740).
[211] La definición del concepto de "servicio público administrativo" (SPA) no puede darse si no
es en contraposición con la noción de "servicio público industrial y comercial" (SPIC) y no puede
entenderse sin tener en cuenta la fuerza expansiva del concepto francés de servicio público.
Dicho sea de manera necesariamente reduccionista, los SPA son aquellos servicios de
naturaleza administrativa que se someten casi íntegramente a un régimen jurídico-público
(sanidad, educación, etc.), mientras que los SPIC son aquellos servicios predominantemente
económicos que se prestan en mayor o menor medida, según los casos, en condiciones
normales de mercado (transporte, suministro de agua, etc.). Como nos enseña la famosa
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Sentencia del Conseil d'État de 16 de noviembre de 1956, "Union syndicale des industries
aéronautiques" (Rec. 434; AJDA 1956.2.489, crón. Fournier y Braibant; D. 1956.759, concl.
Laurent; JCP 1957, núm. 9968, nota Blaevoét), la distinción entre ambos tipos de servicios
descansa sobre tres elementos: el objeto de la actividad, el origen de los recursos con los que
cuenta el gestor y, finalmente, las modalidades de funcionamiento del servicio. Para más
detalles sobre las diferencias entre los "SPA" y los "SPIC" del Derecho francés, vid. R. Chapus,
Droit administrad/..., vol. I, cit., págs. 526 y ss. Vid. también, J. Lemasurier, "A propos du service
des postes et télécommunicarions. Réflexions sur la distinction des services publics admi-
nistraüfs et des services publics industriéis et commerciaux", AJDA 1969, págs. 139 y ss.; J.E
Lachaume, Grands services publics, Ed. Masson, París, 1989, págs. 59 y ss.; J. Rwero, "Les
deux finali-tés du service public industriel et commercial", CJEG, núm. 500, junio 1994, págs.
375 y ss.
[212] Conclusiones del Comisario del Gobierno Arrighi de Casanova relativas a la Sentencia del
Conseil d'État de 6 de mayo de 1996, "M. Formen/" (AJDA 1996.551).
[213] Vid. las Sentencias del Conseil d'État de 7 de mayo de 1954, "Ministres des Finances"
(Rec. 257; RPDA 1954, núm. 245); de 3 de marzo de 1975, "Antoine Courriere" (Rec. 165; AJDA
1975.233, crón. Feanc y Boyon); de 17 de octubre de 1980,"Guillará" (Rec. 308; AJDA
1981.312, concl. Labetoulle); de 26 de abril de 1985, "Commune de Larrau" (Rec. 129; AJDA
1985.431, concl. Jeanneney); de 10 de marzo de 1995, "Ville de Digne" (Rec. 124; CJEG
1995.192, concl. Savoie; RFDA 1996.429); de 25 de septiembre de 1995, "Gobert" (Req. núm.
129950); etc. Téngase presente también la Sentencia del Tribunal des Conflits de 8 de
noviembre de 1982, "Lewis c/. Commune de Néuez".
[214] Vid. sobre esta cuestión, G. Vedel y P. Delvolvé, Droit administratif, vol. II, cit., pág. 245.
[215] Ténganse presentes las Sentencias del Conseil d'État de 16 de enero de 1940, "Capelle"
(S. 1941.3.15), y de 7 de mayo de 1954, "Ministre des Finances" (Rec. 257; RPDA1954, núm.
245).
[216] Puede consultarse sobre este tema la bibliografía citada en las notas anteriores para
ilustrar la operatividad de la teoría de los "actos separables" en materia de gestión de bienes
patrimoniales de la Administración.
[217] Vid. la nota núm. 211 de la presente parte.
[218] Ténganse en cuenta sobre este punto las Sentencias del Conseil d'État de 25 de mayo de
1955, "Cazenave" (Rec. 280), y de 30 de enero de 1963, "Commune de Luttenbach" (AJDA
1963.414).
[219] Vid. R. Chapus, Droit administratif..., vol. I, cit., pág. 732. Es importante subrayar que si el
gestor es una persona privada, sus actos de ejecución del servicio permanecen en todo caso en
la esfera del Derecho privado. Vid. sobre este aspecto, de nuevo, R. Chapus, ibid., pág. 482. En
general, sobre dicha problemática, vid. E Moderne, "Decadencia del punto de vista orgánico en
la definición del acto administrativo en derecho francés: los actos administrativos de origen
privado", REDA, núm. 4, enero-marzo 1975, pág. 13.
[220] Vid. la Sentencia del Tribunal des Conflits de 12 de octubre de 1992, "Syndicat CGT
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d'EDF" (Rec. 490; DA 1992, núm. 526; CJEG 1993.481, nota Lachaume).
[221] Vid. nota núm. 219 de la presente parte.
[222] Ténganse presentes la Sentencia del Tribunal des Conflits de 26 de octubre de 1981,
"Grostin" (DA 1981, núm. 426; RDPsp. 1982.1139), y la Sentencia del Conseil d'État de 27 de
marzo de 1985, "Bourhis" (Rec. 91). Vid. sobre este tema, R. Chapus, Droit administratif..., vol. I,
cit., págs. 482-483.
[223] Téngase en cuenta la Sentencia del Tribunal des Conflits de 15 de enero de 1968, "Époux
Barbier c/. Compagnie Air Trance" (Rec. 789, concl. Kahn; AJDA 1968.225, crón. Massot y
Dewost; RDPsp. 1968.893, nota Waune; D. 1969.202, nota J.M. Auby). Más recientemente, vid.
la Sentencia del Conseil d'État de 12 de noviembre 1990, "Malher" (Rec. 321; AJDA 1991.332,
obs. Hecquard-Théron).
[224] Sobre el concepto estricto de servicio público, vid. por ejemplo, P. Delvolvé, "Service
public et libertes publiques", RFDA, núm. 1/1985, págs. 1 y ss. En la doctrina española, vid. J.L.
Martínez López- Muñiz, "La regulación económica en España", en vol. col., El nuevo servicio
público, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, págs. 186 y ss.
[225] Vid. R. Chapus, Droit administratif general, vol. II, 8a edv Ed. Montchrestien, Paris, 1995,
pág. 625.
[226] R. Chafus, ibid., pág. 624.
[227] La "judicialización" de la expropiación es el resultado de una reforma impulsada por

Napoleón para dar legitimidad a la modalidad de actuación pública sobre la que se reflejaba
más nítidamente la desconfianza de los ciudadanos hacia la Administración de la época. El
primer principio de la Ley de 1810 fue formulado por el propio Napoleón: "ningún ciudadano
podrá ser expropiado sino mediante sentencia judicial" Vid. sobre esta referencia histórica, R.
Chapus, ibid., págs. 624-625. Vid. también, J.R. Parada Vázquez, Derecho Administrativo, vol. I,
citv págs. 608-609. La regulación actualmente vigente (en especial, la Ordonnance de 23 de
octubre de 1958 integrada en el Código de la expropiación por causa de utilidad pública de
1977) volvió expresamente a dicho planteamiento liberal una vez contrarrestada la ruptura
iniciada con las Leyes de 7 de julio de 1833 y de 3 de mayo de 1841.
[228] Esta expresión hace referencia a las normas reglamentarias aprobadas previo dictamen
del Conseil d'État. Vid. sobre este tipo de acto, J. Rivero y J. Waline, Droit administratif, cit., pág.
65.
[229] En España, la expropiación forzosa dejó de pertenecer al ámbito competencial de la

jurisdicción civil para trasladarse definitivamente al de la Administración pública con la
aprobación del Real Decreto de 3 de febrero de 1877, restableciendo la legislación que sobre
expropiación forzosa por causa de utilidad pública regía antes de la aprobación del Decreto de
12 de agosto de 1869, y con la promulgación de la Ley de 10 de enero de 1879, de expropiación
forzosa por causa de utilidad pública (desarrollada por el Real Decreto de 13 de junio de 1879),
aunque ya se adoptaba dicho planteamiento en la Ley sobre enajenación forzosa de la
propiedad particular en beneficio público, aprobada por el Real Decreto de 17 de julio de 1836.
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[230] Sobre el procedimiento expropiatorio en el ordenamiento francés, vid. por todos, Y.

Nicolás, Le nouveau régime de Vexpropriation, 5a ed,, Ed. Berger-Levrault, París, 1982; D.
Musso, Le régime jurídique de Vexpropriation, 4a ed., Ed. Delmas, Paris, 1984. Vid. también,
más recientemente, J. Lema-surier, Le droit de Vexpropriation, Ed, Económica, Paris, 1995.
[231] Vid. en tal sentido, R. Chapus, Droit administratif..., vol. II, cit., págs. 630 y 669.
[232] El proceso civil en materia expropiatoria cuenta con dos instancias -la primera ante el
Tribunal de Gran Instancia y la segunda ante el Tribunal de Apelación (Sala de la
Expropiación)- y con el correspondiente recurso de casación.
[233] Vid. sobre este aspecto, R. Chapus, Droit administratif.., vol. II, cit., págs. 650-651.
[234] Vid. las Sentencias del Conseil d'État de 21 de mayo de 1884, "Fenaux" (Rec. 544), y de
25 de julio de 1902, "Testa" (Rec. 579). Vid. también, J.M. Auby y R. Drago, Traite..., vol. II, pág.
165.
[235] Téngase en cuenta la Sentencia del Conseil d'État de 2 de noviembre de 1909, "Fréres de
Ploermel". Vid. también, E Burdeau, Histoire..., cit., pág. 264; A. Homont, "L'efficacité de
l'annulation de l'acte déclaratif d'utilité publique prononcée postérieurement au transferí définitif
de la propriété (á propos d'un revirement de jurisprudence)", Rev.Adm., 1963, págs. 144 y ss.
[236] Vid. H. Charles, "Actes..., cit, pág. 1.
[237] Ténganse presentes las Sentencias del Conseil d'État de 12 de noviembre de 1909,
"Descieux et Guillot" (Rec. 866), y de 11 de febrero de 1910, "Laurent Champrosay" (Rec. 107).
En el ordenamiento español, salvando las distancias que le apartan del sistema francés y que
luego se describen, algo parecido ocurre con las llamadas "piezas separadas" del
procedimiento expropiatorio. Por definición, estas "piezas separadas" (por ejemplo, la fijación
del justo precio) son susceptibles de ser recurridas en vía contencioso-administrativa
independientemente de la resolución administrativa que pone fin al expediente de expropiación.
Para una referencia a dicha noción, ténganse presentes los artículos 26,28 y 126.1 de la LEE En
la doctrina, vid. por ejemplo, L. Touvar Alas, "Garantías jurisdiccionales", en vol. col.,
Comentarios a la Ley de Expropiación Forzosa (dir.: E Sosa Wagner), Ed. Aranzadi, Pamplona,
1999, págs. 521-522. En la jurisprudencia, vid. las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de
junio de 1976 (Ar. 2679; Cdo, 4° de la Sentencia apelada; Ponente: V. Servan Mur), de 28 de
octubre de 1977 (Ar. 4085; Cdo. 2o de la Sentencia apelada; Ponente: A. Algara Sáiz), de 6 de
diciembre de 1977 (Ar. 4678; Cdo. 2o; Ponente: M. de Páramo Cánovas), de 2 de marzo de 1979
(Ar. 744; Cdo. 2o; Ponente: V. Servan Mur), de 22 de marzo de 1979 (Ar. 929; Cdo. 4o; Ponente:
V. Servan Mur), de 29 de marzo de 1979 (Ar. 1037; Cdo. 2o; Ponente: A. Algara Sáiz), de 3 de
octubre de 1979 (Ar. 3424; Cdo. Io; Ponente: A. Falcón García) y de 25 de enero de 1984 (Ar.
326; Cdo. 4o de la Sentencia apelada; Ponente: P. Garda Manzano). Desde una perspectiva
general, sin embargo, conviene señalar que la noción de "pieza separada" que utilizan algunos
preceptos de nuestro ordenamiento (por ejemplo, además de los preceptos citados de la LEF,
los artículos 60 y siguientes, 519,544,590,619 y 784.7 de la LECr.; los artículos 80.1.a., 87.1.b.,
131 y 137 de la LJCA de 1998) poco tiene que ver con los "actes détachables" del Derecho
francés. En realidad, dicha noción viene utilizada en la práctica forense para referirse a los
documentos en los que se plasman diligencias e incidentes procedimentales o procesales cuya
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tramitación es paralela a la principal.
[238] Vid. sobre esta cuestión, V. Tourdias, "L'effectivité du recours pour excés de pouvoir en
matiére d'expropiation",/CP 1961.1.634.
[239] La reciente Ley n° 95-101, de 2 de febrero de 1995, relativa al fortalecimiento de la

protección del ambiente, confirma este planteamiento al establecer, en su artículo 4 (por el que
se modifica el artículo 12.5 del Código de expropiación por causa de utilidad pública), que la
anulación de un acto dictado durante la fase administrativa del procedimiento expropiatorio priva
de base jurídica la transferencia de propiedad pronunciada por el juez de la expropiación. Vid.
sobre dicho aspecto, R. Chapus, Droit administratif..., vol. II, cit., pág. 670.
[240] Partimos aquí de la premisa -ya consolidada pero no por ello inútil de recordar- que, en
Francia como en España, la policía pertenece orgánica y funcionalmente a la Administración
pública. Vid. en la doctrina española, J. Barcelona Llop, Policía y Constitución, Ed. Tecnos,
Madrid, 1997,pág.95.
[241] En el Derecho francés, al igual que en el ordenamiento español [artículo 5.1.e) de la

Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad], colaborar con la
Administración de Justicia y auxiliarla es una de las funciones típicas de las fuerzas y cuerpos
de seguridad.
[242] Vid. R. Chapus, Droit administration, vol. I, cit, pág. 856. En el Derecho español, la
autoridad administrativa no puede negarse a prestar su colaboración por la simple razón de que
el artículo 118 de la Constitución impone a todos, a mayor abundamiento a las fuerzas y cuerpos
de seguridad del Estado, "prestar la colaboración requerida por" los Jueces y Tribunales "en la
ejecución de lo resuelto".
[243] Téngase en cuenta la Sentencia del Conseil d'État de 3 de julio de 1959, "Veuve
Sablayrolles" (Rec. 425, concl. Jouvin). Más recientemente, vid. la Sentencia del mismo órgano
de 9 de septiembre de 1994, "Boumha" (JCP 1994.IV.311).
[244] K. Lowenstein, Teoría de la Constitución (traducción y estudio sobre la obra por A. Gallego
Anabitarte), 2a ed., Ed. Ariel, Barcelona, 1976, pág. 62.
[245] Vid. B. Lozano, "El indulto y la amnistía ante la Constitución", en vol. col., Estudios sobre la
Constitución Española (coord.: S. Martín-Retoktiixo Baquer), vol. II, Ed. Civitas, Madrid, 1991,
págs. 1032 y ss.
[246] Vid. el artículo 34 de la Constitución de 1958. La Constitución española de 1978 no hace

referencia a la amnistía. Por ello, existe en nuestra doctrina un debate entre los autores que
consideran que esta modalidad del derecho de gracia no cabe en nuestro ordenamiento y
aquellos que defienden que la ausencia de previsión constitucional no puede interpretarse como
una prohibición. Entre los primeros, vid. por ejemplo, F. Sáinz Moreno, "Efectos materiales y
procesales de la amnistía (responsabilidad patrimonial de la Administración, devolución de
sanciones pecuniarias, satisfacción extraprocesal de la pretensión)", RAP, núm. 87, septiembre-
diciembre 1978, págs. 361 y ss. Entre los segundos, vid. por ejemplo, J.M. Luzón Cuesta,
"Extinción de la responsabilidad penal", Enciclopedia Jurídica Básica, vol. II, Ed. Civitas, Madrid,
1995, pág. 3018. Para un análisis de las posturas involucradas en dicho debate, vid. B. Lozano,
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Mi., págs. 1036 y ss.
[247] Sobre esta modalidad híbrida del derecho de gracia, vid. en nuestra doctrina, B. Lozano,
ibid., pág. 1035.
[248] Como explica B. Lozano (ibid.), "Se logra, de esta manera, armonizar la concesión de la
gracia por el Parlamento con la individualización que aporta el análisis de los casos concretos"
(pág. 1036).
[249] Rec. 660; AJDA 1962.18, crón. Galabekt y Gentot; RDPsp. 1962.339, concl. Heumann. Vid.
también, en idéntico sentido, la Sentencia de 22 de noviembre de 1963, "Dalmas de Polignac"
(Rec. 565; D. 1964.161, nota Debbasch; AJDA 1964.23, crón. Fourré y Puybasset; RDPsp.
1964.692, concl. Henry).
[250] Esta jurisprudencia no se aplica a las decisiones que el Presidente de la República adopta
en el ejercicio de sus poderes de indulto ("gráce"). El Conseil d'État considera que dichas
decisiones están estrechamente vinculadas a la ejecución de sentencias judiciales. Vid. sobre
este aspecto, R. Chapus, Droit administratif..., vol. I, cit., págs. 856-857; B. Lozano, "El indulto...",
cit., pág. 1035. El ordenamiento español [en especial, la Ley de 18 de de junio de 1870
(modificada por la Ley 1/1988)] parece inclinarse por una situación similar. También se aplican
al indulto en el ordenamiento español, entre otros preceptos, los artículos 4.3, 4.4 y 130.3° del
Código Penal (aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre), los artículos
666,902 y 953 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (promulgada por el
Real Decreto de 14 de septiembre de 1882), el artículo 41 del Código Penal Militar (aprobado
por la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre), el artículo 206 del
Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario, etc.
Sobre la distinción entre "amnistía" e "indulto", vid. E. Linde Paniagua, Amnistía e indulto en
España, Ed. Tucar, Madrid, 1976, passim. Vid. también, P. Dorado Montero, "Amnistía e Indulto",
en Enciclopedia Jurídica Española, vol. II, Ed. Seix, Barcelona, 1910, págs. 702 y ss.; G.
Zagrebelsky, Amnistía, indulto e grazia. Profili costituzionali, Ed. Giuffré, Milano, 1974; D.
Palacios Luque, "Sobre la amnistía y el indulto", Boletín de Información del Ministerio de
Justicia, núm. 1.048,25 de enero de 1976, págs. 9 y ss.; T. Villarroya, "Amnistía e indultos
durante la Segunda República", Cuadernos de Política Criminal, 1983, págs. 89 y ss.; B.
Lozano, ibid., págs. 1030 y ss.; J.M. Luzón Cuesta, "Extinción...", cit., pág. 3018; F. Puig Peña,
Voz "Amnistía", Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, vol. II, Barcelona, 1975, pág. 635.
[251] Sobre la doble dimensión -política y administrativa- de la Jefatura del Estado en Francia,
vid. R. Chafus, ibid., pág. 168.
[252] Vid. "Gobierno y Administración del Estado en la Constitución y en su nueva regulación

legal: una cuestión clave para el Estado de Derecho", en vol. col.. Constitución y el nuevo
diseño de las Administraciones estatal y autonómica (XIX Jornadas de Estudio de la Dirección
General del Servicio Jurídico del Estado), Ed. Civitas, Madrid. 1998, pág. 326. Sobre la
consideración como actos políticos de las decisiones relativas al ejercicio del derecho de gracia
en el ordenamiento español, vid. N. Garrido Cuenca, El Acto..., cit., págs. 372 y ss.
[253] Ibid., loc. cit. En la misma línea, E. Ruiz Vadillo ["Comentario a la

Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de marzo de 1981", en vol. col., Materiales para el
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estudio y aplicación de la Constitución española de 1978 (1978-1982), vol. II (Io) (dir.: E. Linde
Paniagua), Ed. Aranzadi, Pamplona, 1984] afirma que la admisión del control jurisdiccional
representaría un "nuevo fortalecimiento del Estado de Derecho" (pág. 264). Vid. también, B.
Lozano, "El indulto...", cit., págs. 1049-1051. Para esta autora, se trata de un "presupuesto
ineludible para que el derecho de gracia deje de configurarse como una prerrogativa de otro
tiempo y resulte conciliable con los principios basilares de un Estado de Derecho" (pág. 1051).
Así, por ejemplo, "La utilización del indulto con motivaciones o fines diversos o la concesión de
un perdón notoriamente desproporcionado con el fin de justicia que lo motiva, pueden (...)
considerarse como supuestos de desviación de poder controlables judicialmente" (pág. 1050).
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Conclusión de la Primera Parte
Páginas: 123-128
Link: http://vlex.com/vid/conclusion-primera-parte-55888699
Texto
Contenidos
Page 123
Si se nos pidiera definir con una palabra la teoría francesa de los "actos separables",
resumiendo todo lo analizado hasta ahora, contestaríamos de manera casi inmediata que se
trata de una pura ficción, una ficción jurídica para ser más precisos. Pero nadie puede quedar
satisfecho con una respuesta intuitiva, menos aún cuando el interrogante planteado alude a una
realidad tan compleja. Por ello, para extraer las conclusiones oportunas de la presente parte del
trabajo, conviene repasar detenidamente las diversas manifestaciones de dicha teoría
intentando resaltar su hilo conductor. Vamos a poder comprobar, por cierto, a la luz de esta
reflexión más profunda, que nuestra impresión inicial es a pesar de todo válida.
En nuestra opinión, si bien suele desenvolverse en un contexto más o menos definido y

conocido (el de las operaciones administrativas complejas -los procedimientos contractuales,
las operaciones electorales o expropiatorias, etc.-254), la teoría de los "actos separables" o la
técnica de la separabilidad, como quiera que se la llame, no es más que una invención de la
inteligencia humana (del juez contencioso-administrativo en particular) cuya únicaPage 124
razón de ser reside en la necesidad de alcanzar una solución o un objetivo concreto (que no
sería posible lograr por otras vías) y que carece de todo fundamento jurídico lógico255. En
realidad, utilizando las palabras de Larenz, se trata de una "ficción" que se utiliza "como medio
de fundamentación de la sentencia de un tribunal"256. Dicho sea de otro modo, se trata de un
instrumento al que recurre el Conseil d'État cuando necesita sustraerse a los rigores o a las
consecuencias de la argumentación deductiva clásica, esto es, en definitiva, cuando necesita
seguir un razonamiento a medio camino entre la "lógica templada" ("logique tempérée") y el
"método tópico" de resolución de los litigios257.
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La finalidad vinculada a la utilización de la teoría de los "actos separables" es transparente. Se

trata de remediar algunas de las numerosas carencias o anomalías que sufre el sistema
contencioso-administrativo francés en relación con lo que debería ser su principal preocupación,
es decir, el control íntegro de la actuación de la Administración pública y la correlativa defensa
de los derechos e intereses de los administrados. Más precisamente, la técnica de la
separabilidad tiene como objetivo introducir la posibilidad de impugnar los actos o disposiciones
de la Administración mediante recurso por exceso de poder (ampliando con ello la legitimación
procesal)258 cuando, en principio, no existe tal posibilidad259, bien porque no se admite ningún
tipo de contencioso (como en materia de ejecución por la Administración de los acuerdos
internacionales, por ejemplo, por tratarse de uno de los "cotos de caza" de los anacró-Page
125nicos actos políticos), bien porque sólo está abierta la vía de la plena jurisdicción ante el
propio juez contencioso-administrativo (v. gr., en el campo de los contratos administrativos, en el
contencioso tributario o electoral, etc.) o ante otro juez (como, por ejemplo, en el ámbito de los
contratos privados de la Administración, en materia de gestión de bienes y servicios
patrimoniales de la Administración, etc.260)261. En resumen, como observan Azibekt y de
Bobdef-fre, la teoría de los "actos separables" es una "simple herramienta de la técnicaPage 126
contenciosa"262, es decir, "una válvula de seguridad"263 que el juez utiliza para adaptar y
flexibilizar el juego -en ciertas ocasiones excesivamente riguroso- de los criterios legales y
jurisprudenciales de legitimación y de acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa.
Hemos afirmado antes, para resaltar su carácter ficticio, que dicha teoría carece de todo
fundamento lógico. No queremos decir con ello que se concreta siempre en un planteamiento
incoherente o irracional (lo cual, por cierto, no nos impide dudar de su utilidad en algunos
supuestos en que parece responder a priori a una cierta lógica264), sino que no existen reglas
específicas susceptibles de orientarnos acerca de su operatividad concreta265. En efecto, la
teoría no se utiliza de acuerdo con criterios o parámetros objetivos y firmes, ni encaja en un
esquema legal estable y bien delimitado266. En realidad, como un "espe-Page 127jismo
jurídico", la técnica de la separabilidad aparece en los casos en que conviene alcanzar la
finalidad antes descrita y desaparece cuando no existe tal necesidad, incluso si la situación
fáctica de fondo es la misma267. Así, por ejemplo, en el contencioso fiscal, como hemos
señalado, un mismo acto puede tener la consideración de separable o puede quedar
incorporado a la operación tributaria, dependiendo de la situación procesal del recurrente268 (lo
que Auby y Drago llaman la "determinación subjetiva de los actos separables"269). Pero no se
acaba aquí el carácter "fantasmal"270, "artificial"271 o "imaginario"272 de la teoría. En algunas de
sus manifestaciones, puede llegar incluso a desvincularse completamente de la realidad273. Así,
por ejemplo, ¿cómo explicar con argumentos lógicos y racionales la actitud del juez que
consiste en separar del contrato público la decisión de adjudicación con la que se
perfecciona?274 Hemos visto también que la doctrina y la jurisprudencia consideran que es
separable del contrato el acto que contiene su formalización; pero ¿en qué se distingue el
contrato del documento o escritura pública que recoge las firmas de las partes?
La riqueza del lenguaje permite recurrir a diversas fórmulas o etiquetas para describir la
dinámica real de la teoría. Se dice que es es muy "sutil"275, que se trata de una construcción
propia de la "metafísica"276 o de la "escolásti-Page 128ca jurídica"277, etc.278 La doctrina, en
suma, puede tener diversas razones para no expresar abiertamente su valoración de la teoría y
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para revestirla, subrayando su papel corrector de algunas deficiencias normativas y

jurisprudenciales, de una cierta apariencia de racionalidad. En nuestra opinión, insistimos a
riesgo de incurrir en reiteraciones, la teoría de los "actos separables" es una pura "ficción
jurídica"279. Puede ser muy útil en el ordenamiento francés, es cierto, pero hay que considerarla
e interpretarla como lo que es, sin perder de vista su carácter eminentemente pragmático,
contingente y asistemático, es decir, sin intentar atribuirle virtudes que no tiene, esto es,
finalmente, sin "sacralizar" o "magnificar" su contenido280.
------------------------------
[254] Vid. a este respecto, H. Charles, "Actes..., cit.: "Les verbes détacher et rattacher impliquent
un lien avec quelque chose, soit qu'on affirme ce lien, soit qu'on le repousse. Done pour
appréder les théories des actes détachables et rattachables, il faut remonter á cet ensemble
duquel on détache et auquel on rattache, c'est á diré á l'opération administrative" (pág. 3). Vid.
también sobre este contexto, P. Duez y G. Debeyre, Traite..., cit., pág. 379; A. Cocatre-Tilgien,
"Recours...", cit., pág. 91; J. Salomón, "Les opérations...", cit., pág. 608; J. Lefoulon,
"Contribution...", cit., pág. 400; A. de Lau-badére, Traite..., vol. I, cit., pág. 528; C. Debbasch,
Institutions..., cit., pág. 494; G. Vedel y P. Delvolvé, Droit..., vol. II, cit, pág. 250; F. Burdeau,
Histoire..., cit., pág. 306.
[255] Vid. M. Azibert y M. de Boisdeffre, en su comentario a las Sentencias del Conseil d'État de
2 de febrero de 1987, "Société France 5" y "Société TV 6, Scorpio Music, Arena, Pathé-Marconi,
Emi" (AJDA1987): "Aussi la définition la plus süre des actes détachables est celle que l'on peut
tirer de l'énumération des actes reconnus comme tels par le juge" (pág. 315). Vid. también, A.
Saramite, "Los contratos administrativos de obras públicas", RAP, núm. 21, septiembre-
diciembre 1956, pág. 332.
[256] Metodología de la ciencia del Derecho (trad.: M. Rodríguez Molinero), 2a ed., Ed. Ariel,
Barcelona, 1980, pág. 257.
[257] Sobre esta praxis jurisdiccional y para una definición de las referencias metodológicas
aquí aludidas, vid. por ejemplo, T. Fortsakis, Conceptualisme et empirisme en droit administratif
francais, Ed. LGDJ, Paris, 1987, págs. 366 y ss.
[258] Para un análisis de los rasgos generales de este tipo de acción procesal (en
contraposición con el recurso de plena jurisdicción) desde la perspectiva de la legitimación, nos
remitimos a las breves reflexiones formuladas en la nota núm. 7 de la presente parte.
[259] Vid. J.M. Auby y R. Drago, Traite..., vol. II, cit., pág. 152. Vid. también, F. Burdeau,
Histoire..., dt.: "C'est dans le dessein d'offrir une protection á tous les intéressés, lésés par des
irrégularités, que le Conseil immagina d'isoler les actes administratifs incorpores á ees
opérations pour les sou-mettre á la censure du juge" (pág. 264).
[260] Vid. sobre este aspecto, P. Weil, Le droit..., cit: "Aprés avoir abandonné á l'autorité
judiciaire le controle de l'activité économique de l'État, des contrats de droit privé, de la gestión
du domaine privé (...) et de maints autres secteurs, le Conseil d'État a en effet repris celui de
certains aspects irréductíblement administratifs de ees matiéres" (pág. 122).
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[261] Vid. en relación con el contencioso contractual, B. Pacteau, "Quel...", cit.: "II faut se
souvenir de la fonction qui fut celle de la théorie naissante de l'acte détachable. Romieu, aussi
bien que les grands administratívistes du debut du siécle, l'ont exposée: c'était essentiellement
offrir aux administres (tiers au contrat et done sans accés au contentieux contractuel) une voie de
critique contre des actes de puissance publique participant á la conclusión ou á l'exécution de ce
contrat, qui les concernent, qui intéressent la légalité et qui risqueraient de rester autrement
impunis jusqu'á dans certains cas, avouait Romieu, aboutir á de véritables dénis de justice"
(págs. 117-118). Vid. también R Moderne, en su comentario a las Sentencias del Conseil d'État
de 16 de abril de 1986, "Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion et autres" y "Roujansky et
autres" (RFDA 1987): "la théorie des actes détachables (...) semble avoir été inventée
précisément pour pallier les inconvénients de l'effet relatif du contrat et ouvrir la voie du prétoire
aux tiers qui ne disposent pas de l'action contractuelle, voire aux cocontractants lorsqu'ils
prennent la précaution de ne pas attaquer le contrat proprement dit" (pág. 15). En términos
similares, vid. D. Pouyaud, en su comentario a la Sentencia del Conseil d'État de 27 de
noviembre de 1996, "Commune de Moulins c/. Mme Henriques" (RFDA 1997): "La théorie de
l'acte détachable est née pour proteger les tiers dépourvus de toute voie de recours á l'égard du
contrat administratif" (pág. 361). Como vemos, no tienen del todo razón E. García de EnterrIa y
T.R. Fernández Rodríguez (Curso..., vol. I, cit.) cuando afirman que "la doctrina de los actos
separables surgió en Francia (...) para delimitar la competencia de las jurisdicciones civil y
administrativa a propósito de los contratos celebrados por la Administración" (pág. 57). Lo
mismo cabe decir de las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1995 (Ar. 4871; FD
5o; Ponente: M. Murillo y Martín de los Santos) y de 16 de octubre de 1995 (Ar. 7603; FD;
Ponente: M. Murillo y Martín de los Santos), por cuanto contienen la misma afirmación. En
cambio, acierta M. Vauthier ("Analyse d'une construction juridique: les actes détachables en droit
administratif", Journal des Tribunaux, 1958, núm. 4199, pág. 415) al subrayar que la distinción
entre los contratos administrativos y los contratos privados de la Administración "no es esencial"
en el análisis de la teoría de los "actos separables". También tiene razón F. Garrido Falla
(Tratado..., vol. II, cit.) cuando afirma que la "teoría de los actes détachables" nace "con una
finalidad distinta" de la de "justificar la intervención de la jurisdicción contencioso-administrativa
incluso en los casos en que el contrato final es civil" (pág. 81). Vid. asimismo, J.M. Boquera
Oliver, Poder administrativo y contrato, ENAP, Madrid, 1970: "El Conseil d'État no aplicó, ni hizo
repercutir, la noción de acto separable sobre la delicada cuestión de la distinción entre contratos
administrativos y contratos civiles de la Administración" (pág. 67).
[262] Comentario a las Sentencias del Conseil d'État de 2 de febrero de 1987, "Société France
5" y "Société TV 6, Scorpio Music, Arma, Pathé-Marconi, Emi" (AJDA 1987.315). Vid. también,
H. Charles, "Actes..., cit.: "les auteurs s'accordent pour voir dans l'utilisation de l'analyse, non
point l'expression d'un systéme, mais le recours á un procede commode pour attribuer
compétence á la juridiction de l'excés de pouvoir lorsqu'il apparaít convenable de le faire" (pág.
2).
[263] H. Charles, ibid., loc. cit.
[264] Así, por ejemplo, a pesar de las apariencias, cuando se trata simplemente de someter a la
fiscalización de la jurisdicción contencioso-administrativa un acto administrativo integrado o
vinculado de alguna manera a una relación jurídica cuyo control corresponde a otra jurisdicción,
la teoría no reviste ninguna utilidad. En efecto, en dichos supuestos, la competencia del juez
contencioso-administrativo se deriva natural y directamente del carácter administrativo del acto,
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contencioso-administrativo se deriva natural y directamente del carácter administrativo del acto,

sin necesidad de acudir a la ilusión de la separabilidad. Como veremos en la segunda parte del
trabajo, cabe recurrir al mismo argumento a la hora de explicar por qué, en el ordenamiento
español, es competente la jurisdicción contencioso-administrativa para resolver los conflictos
relativos al "fieri" de los contratos privados de la Administración.
[265] Como puede comprobarse a través de las citas doctrinales situadas al inicio del trabajo,
algunos autores -como P. Weil ("Préface", cit., pág. V) o E. Zoller (Droit..., cit., pág. 314)- llegan
incluso a dudar de la existencia de una auténtica "teoría" o "doctrina" de los "actos separables".
Vid. también B. Genevois, en su Comentario a la Sentencia del Conseil d'État de 22 de
diciembre de 1978, "Vo Thang Nghia" (AJDA 1979): "on ne peut pas diré qu'il se dégage (...) un
critére permet-tant de definir de fac.on certaine ce qu'ií faut entendre par acte détachable" (pág.
37). En la misma línea, vid. P. Chalvidan, "Doctrine et acte de gouvernement", AJDA, núm.
1/1982, pág. 6.
[266] Vid. en tal sentido, M. Aztoert y M. de Boisdeffre, en su comentario a las Sentencias del
Conseil d'État de 2 de febrero de 1987, "Société France 5" y "Société TV 6, Scorpio Music,
Arena, Pathé-Marconi, Emi" (AJDA 1987): "Nul ne sait (...) de maniere precise sur la base de
quels critéres le juge reconnait le caractére détachable d'un acte" (pag. 315). Vid. en la misma
línea, A. Cocatre-Tilgien, "Recours...", cit., pág. 111; H. Charles, "Actes..., cit., pág. 2; M. Gjidara,
"Les problémes...", cit, pág. 268. Vid. también D. Kessler, en su comentario a la Sentencia del
Conseil d'État de 23 de septiembre de 1992, "Groupe d'information et de soutien des travailleurs
immigrés (GISTI) et Mouvement contre le racisme et pour Vamitié des peuples (MRAP)" (AJDA
1992): "le critére (...) du caractére détachable (...) n'est (...) pas toujours d'un maniement limpide"
(pág. 754).
[267] Como afirma el Comisario del Gobierno Labetoulle, dirigiéndose a los magistrados del
Conseil d'État en sus conclusiones relativas a la Sentencia de 23 de noviembre de 1984, "M.
Etienne Tete" (AJDA 1985), "en la matiére il n'y a pas de théorie; pour l'essentiel en effet il n'y a
pas d'acte qui, par essence, soit détachable ou non détachable: il y a simplement ceux que vous
détachez et ceux que vous ne détachez pas" (pág. 217). Para P. Weil (Les conséquences..., cit.,
pág. 74), estas incertidumbres se reflejan en la existencia de actos "semi-separables" ("semi-
détachables").
[268] En materia de contratos públicos, vid. J. Lamarque, Recherches..., cit., pág. 179.
[269] Traite..., vol. H, cit, pág. 152.
[270] M. Azibeet y M. de Boisdeffre, en su comentario a las Sentencias del Conseil d'État de 2 de

febrero de 1987, "Société France 5" y "Société TV 6, Scorpio Music, Arena, Pathé-Marconi, Emi"
(AJDA 1987.315).
[271] D. Pouyaud, La nullité..., cit, pág. 335.
[272] Comisario del Gobierno Stahl en sus conclusiones relativas a la Sentencia del Conseil
d'État de 30 de octubre de 1998, "Ville de Lisieux" (RFDA 1999.133).
[273] Vid. en tal sentido, M. Azibert y M. de Boisdeffre, ibid.: "l'acte détachable pourra n'étre qu'un
acte fantóme, sans existence formelle, et la détachabilité sera alors une puré fiction
juridique"(Pág.315).
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[274] Sobre la unidad esencial que existe entre el contrato y el acto de adjudicación, vid. infra.
[275] Vid. M. Viraixy, "L'introuvable...", cit., pág. 357. Vid. también, A. de Laubadére, Traite..., vol.
I, cit., pág. 276.
[276] G. Vedel y P. Delvolve, Droit..., vol. II, cit., pág. 253.
[277] A. Cocatre-Tilgien, "Recours...", cit., pág. 93.
[278] Por ejemplo, utilizando una metáfora poética, Dael observa en su comentario a la
Sentencia del Conseil d'État de 8 de enero de 1988, "Ministre chargé du Plan et de
l'Aménagement du territoire c/. Communauté urbaine de Strasbourg et mitres" (RFDA 1988), que
"le juge a des doigts de fée quand il s'agit de prélever un acte détachable" (pág. 32).
[279] Vid. en la misma línea, M. Azibert y M. de Boisdeffee, en su comentario a las Sentencias

del Conseil d'État de 2 de febrero de 1987, "Société trance 5" y Société TV 6, Scorpio Mude,
Arena, Pathé-Marconi, Emi" (AJDA 1987.315). Vid. también, M. Fornacoari,
"Contribution...",cit.,pág. 95.
[280] Vid. M. Fornacciam, ibid.: "l'acte détachable doit étre pris pour ce qu'il est: un simple
instrument procédural, una facon de mettre en forme les données juridiques mais non une réalité
en soi. C'est une fiction au méme titre, par exemple que les décisions implicites d'acceptation ou
de rejet, qui n'ont pas de réalité en soi mais sont simplement la forme que le juge donne au
litige" (pág. 95).
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Introducción a la segunda parte
Páginas: 131-134
Link: http://vlex.com/vid/introduccion-segunda-parte-55888725
Texto
Contenidos
Page 131
"Ce qu'on ría jamáis mis en question ría point étéprouvé"1.
La teoría de los "actos separables", como otras tantas construcciones típicas del Derecho
administrativo francés2, se ha incorporado a la mayoría de los sistemas legales cortados directa
o indirectamente con el parrón del "régime adtninistratif3. Así, por ejemplo, con especial relieve
en materia de contratos públicos, se encuentran o se encontraban referencias a dicha teoría en
la doctrina, en la legislación o en la jurisprudencia de algunos países europeos (Bélgica4,Page
132 Greda5, Luxemburgo6, Portugal7, Suiza8, etc.), hispanoamericanos (Argentina9, Colombia10,
Méjico11, Perú12, Uruguay13, etc.) o africanos (Congo14, Marruecos15,Page 133 Senegal 16,
etc.)17. A pesar de la lejanía y de la distancia, no hemos resistido a la tentación de compartir
tales referencias de Derecho comparado.
El ordenamiento jurídico-administrativo español, inicialmente inspirado en los postulados

franceses, no quedó inmune a esta "epidemia contagiosa".
Page 134
Al igual que en otros Estados, la construcción analizada fue penetrando progresivamente en

España por el "flanco abierto" de los contratos públicos (capítulo tercero)18 -pasando después,
en algunos casos, al ordenamiento de los países hispanoamericanos antes mencionados- antes
de propagarse a otros ámbitos de regulación (capítulo cuarto) bajo el impulso de un importante
sector de la doctrina especializada. ¿De qué manera se ha realizado dicha importación? ¿Qué
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significado tiene la teoría de los "actos separables" en nuestro país? ¿Cuál es su alcance real?
De todo ello nos ocuparemos en esta segunda parte del trabajo.
------------------------
[1] D. Diderot, Pensées phylosophiques, XXI.
[2] Vid. J. Rivero, "Droit administratif frangais et droits administratifs étrangers", en Pages de
Doctrines, vol. II, Ed. LGDJ, París, 1980, págs. 475 y ss. Vid. también, del mismo autor, "Les phé-
noménes...", cit., págs. 459 y ss.
[3] Sobre la concepción francesa del "régime administratif como modelo inspirador de
numerosos sistemas nacionales de Derecho administrativo (entre los que se incluyen el
español), vid. por todos, F. Garrido Falla, Tratado..., vol. I, cit., págs. 81-84.
[4] Sobre la importancia de la teoría de los "actos separables" en Bélgica, vid. J. Dembouk, Les
actes de la tutelle administrative en droit belge, Ed. Larcier, Bruxelles, 1955, págs. 106-107 (nota
4); M. Vauthier, "Analyse...", cit., págs. 413 y ss. Vid. también, P. Wignv, Droit..., cit., págs.
92,261,263,267 y ss.; A. Mast, Précis..., cit, págs. 93-94; C. Cambier, Droit administratif, Ed.
Larcier, Bruxelles, 1968, pág. 515 (nota núm. 3); M.A. Flamme, Droit..., cit, pág. 796. En la
jurisprudencia, ténganse presentes las Sentencias del Conseil d'État belga de 11 de diciembre
de 1953, "Sotec" (núm. 2.983); de 22 de enero de 1954, "Blomme" (RJDA 1954.110); de 9 de
julio de 1954, "Peeters" (RJDA 1954.293); de 3 de diciembre de 1954, "La Routiere" (núm.
3.867); de 31 de marzo de 1955, "S.A. Dumont" (RJDA 1955.209); de 21 de marzo de 1957,
"Gilson" (RJDA 1957.281); de 10 de junio de 1958, "De Noordzee" (núm. 6340); de 24 de
febrero de 1959, "Flandria" (núm. 6.890); de 30 de octubre de 1959, "Helman Ceramic" (núm.
7.359); de 5 de noviembre de 1959, "Commune de Bas-Oha" (núm. 7.385); de 11 de febrero de
1960, "Commune de Warnant-Dreye" (núm. 7.606); de 22 de diciembre de 1961, "Cobelec"
(RJDA 1962.140); de 18 de enero de 1963, "Hallet" (núm. 9.817; RJDA 1963.102); de 8 de julio
de 1965, "S.P.R.L. Dep." (núm. 11.376); de 29 de abril de 1970, "S.P.R.L. Van Eeghem" (RJDA
1971.172); y de 9 de diciembre de 1981, "S.P.R.L. Anciens Établissements Cióse" (núm.
21.650).
[5] Vid. E. Spiuotopoulos, Droit administratif hellénique, Ed. LGDJ, Paris, 1991, págs. 143 y 344.
Vid. también, O.M. Papadopoulou, "Vers une protection juridictionnelle commune en Europe?",
REDP, núm. 3/1997, págs. 943-944.
[6] Vid. O.M. Papadopoulou, ibid., págs. 944-945
[7] Para una referencia normativa expresa a los "actos administrativos destacáveis" del Derecho
portugués de los contratos públicos, vid. por ejemplo el artículo 9.3 del Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Piscáis (Decreto-Ley núm. 129/1984, de 27 de abril, ratificado por la Ley núm.
4/1986, de 21 de marzo). En la doctrina de este país, vid. entre otros, J.M. Sérvulo Correia,
Legalidade e autonomía contractual nos contratos administrativos, Ed. Almedina, Coimbra,
1987, págs. 501-502, 561, 576 y ss., 583, 644, 727 y ss., 781.
[8] Vid. en particular, B. Knapp, Précis de droit administratif, 2a ed., Ed. Helbing & Lichtenhahm,
Bale-Francfort sur le Main, 1982, págs. 17,118,172,179, 385 y ss. Del mismo autor, vid. también,
Cours de droit administratif, Ed. Helbing & Lichtenhahn, Bale-Francfort sur le Main, 1994, págs.
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127-128. En la jurisprudencia, vid. las Sentencias del Tribunal Federal suizo, 89.1.258,
"Allg'ówer"; 105.Ia.391, "Jacot"; y 106.Ia.69, "Dumas".
[9] Vid. R. Dromi, "Los actos separables en la contratación administrativa", Jurisprudencia

Argentina (Doctrina), 1975.216. Del mismo autor, vid. Licitación pública, 2a ed., Ed. Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1995, págs. 165 y ss.; Derecho Administrativo, 6a ed., Ed. Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1997, págs. 345-346. Vid. también, J.C. Cassagne, "El amparo en las
provincias: su procedencia respecto de actos dictados durante el proceso licitario", El Derecho, t.
126, págs. 133-134; D.E. Butlow, "Vicios en el procedimiento para la formación de los contratos
de la Administración Pública: su impugnación", Revista Jurídica Argentina La Ley, 1975-C-769;
M. González de Agukre, "La protección del administrado en la contratación administrativa", en
vol. col., Protección del administrado (coord.: A. García Wenk), Ed. Ciudad Argentina, Buenos
Aires, 1996, pág. 300. Para una referencia a la teoría de los "actos separables" en las
decisiones jurisdiccionales argentinas, vid. el "Fallo plenario" de la Cámara Nacional Federal
Contencioso-administrativa de 24 de abril de 1986, "Petracca e Hijos SA y otros c/. Estado
Nacional-Ente Autárquico Mundial 78" (El Derecho, t. 118, pág. 391; Jurisprudencia Argentina
1986.III.661), y la Sentencia de la Corte Suprema de Tucu-mán de 13 de marzo de 1987, "Diavil
SRL c/. Municipalidad de San Miguel de Tucumán" (El Derecho, t. 126, pág. 138).
[10] Sobre el protagonismo de la teoría de los "actos separables" en Colombia, vid. por ejemplo,
R. Libardo Rodríguez, Derecho administrativo (general y colombiano), 5a ed., Ed. Temis,
Bogotá, 1989, pág. 219 (nota 21). Ténganse en cuenta también los autos del Consejo de Estado
colombiano de 13 de septiembre de 1985 (secc. 3a, Anales 1985, segundo semestre, págs. 780
y ss.) y de 17 de septiembre de 1985 (secc. 3a, Anales 1985, segundo semestre, págs. 720 y
ss.).
[11] Vid. J. González Pérez, Derecho procesal administrativo mexicano, Ed. Porrúa, México,
1988, pág. 74.
[12] Vid. J. Bartra Cavero, Licitación pública y contrato de obra pública (aspectos
fundamentales), T ed., Lima, si., págs. 27-28.
[13] Vid. por ejemplo, E. Sayagués Laso, La licitación pública, Ed. Acali, Montevideo, pág. 40.
[14] Vid. J. de Burlet, Précis de droit administratif congolais, Ed. Larcier, Bruxelles, 1969, págs.
238 y ss.
[15] Vid. por ejemplo, J. Garagnon y M. Rousset, Droit administratif marocain, Ed. La Porte,
Rabat, 1970, págs. 197-198. Téngase presente también la Sentencia de la Corte suprema
marroquí de 15 de julio de 1963, "S.A.R.L. Andalous c/. Ministre des Habous".
[16] Vid. la Encyclopédie juridique de VAfrique (dir.: A.K. Boye), vol. IX, Ed. Les nouvelles
éditions africaines, Abidjan-Dakar-Lomé, 1982, págs. 268 y ss. La Corte suprema de este país
ha hecho referencia de manera indirecta a la teoría de los "actos separables" en numerosos
pronunciamientos. Vid. en particular las Sentencias de 23 de marzo de 1966, "Lo et Diallo"
(Annuaire Africain 1973.258); de 12 de julio de 1972, "Souleymane Cissé" (Annuaire Africain
1972.728, nota Bockel); y de 29 de enero de 1975, "Cheik Tidiane Kane".
[17] En otros países -en Alemania o en Italia, por ejemplo-, la teoría de los "actos separables"
16 Mar 2017 08:59:39 3/5
tiene su equivalente, con ciertos matices y diferencias, en algunas doctrinas propias. En el

Derecho alemán, los elementos esenciales de la teoría de los "actos separables" se encuentran
en la famosa doctrina del "doble nivel" -también llamada de los dos niveles o del "doble
escalonamiento"- ("Zweistufenlehre" o "Zweistufentheorie"). De hecho, en su "Petit Lexique
Francais- Allemand", B. Knapp (Cours..., cit, pág. 311) utiliza dichas palabras para traducir la
expresión "acte détachable". Vid. sobre esta doctrina originariamente vinculada a las técnicas
administrativas dispensadoras, por ejemplo, H.J. Wolff, "Fundamentos del Derecho
administrativo de prestaciones", en vol. col., Perspectivas del Derecho público en la segunda
mitad del siglo XX (Homenaje al profesor Enrique Sayagués-Laso), vol. V, Ed. IEAL, Madrid,
1969, págs. 363-365; A. Masucci, "La quaestio nel diritto tedesco dell'ammissibilitá del contratto
di diritto pubblico fra amministrazione e privato", en vol. col., Scritti in onore di Massimo Severo
Giannini, vol. I, Ed. Giuffré, Milano, 1988, págs. 424 y ss. Vid. también, desde diversas
perspectivas, A. Gallego Anabitakte, "La acción concertada: nuevas y viejas técnicas jurídicas
de la Administración", en vol. col., Libro Homenaje al Profesor Juan Galvañ Escutia, Universidad
de Valencia, 1980, passim (en particular, págs. 233-234); G. Fernández Farreres, La
subvención: concepto y régimen jurídico, Ed. IEF, Madrid, 1983, págs. 302 y ss.; J.C. Laguna de
Paz, Las empresas públicas de promoción económica regional (la empresa pública como
instrumento de gestión de ayudas), Ed. Montecorvo, Madrid, 1991, págs. 309-310. Para más
detalles sobre dicha doctrina, vid. nuestras reflexiones formuladas en el capítulo cuarto. En
general, sobre los "actos separables" en el Derecho alemán, vid. M. Fromont, La répartition des
compétences entre les tribunaux civils et administratifs en droit allemand, Ed. LGDJ, Paris, 1960,
págs. 252-253. En el ordenamiento italiano, la doctrina de los actos coligados ("atti collegatti")
presenta numerosas similitudes con la teoría francesa de los "actos separables". Vid. sobre esta
doctrina, U. Fragola, Gli atti amministrativi, 2a ed., Ed. Jovene, Napoli, 1964, págs. 81-83. Sin
embargo, existen algunas diferencias que quedan suficientemente ilustradas en las
explicaciones que nos ofrece R.C. Barra, Los actos administrativos contractuales (teoría del acto
coligado), Ed. Abaco, Buenos Aires, 1989: "Lo importante en la relación de coligación es que
cada uno de los actos tiene vida y efectos propios, es decir pueden ser separadamente
considerados (con relación al contrato y a los restantes actos contractuales) pero, a la vez, son
lo que son porque así fueron los actos antecedentes y porque así es el contrato, es decir se
encuentran incorporados al contrato, con el que forman un unidad inescindible. Son actos que
pueden ser considerados desde dos perspectivas: en sí mismos y en relación con el contrato.
Pero éstas no son dos perspectivas alternativas sino concurrentes, porque el acto coligado no
podrá ser considerado en sí mismo sino en virtud del contrato y no tendrá incidencia sobre la
relación contractual y sobre los restantes actos sino en razón de sus efectos propios. Sólo
existen para y por el contrato, pero a la vez, el contrato únicamente existe como el complemento
necesario que le otorga a esos actos lo que les falta, dándoles su sentido: el acuerdo
obligacional" (pág. 103). Del mismo autor, vid. Contrato de obra pública, vol. I, Ed. Abaco,
Buenos Aires, 1984, págs. 219-224. En general, sobre la presencia implícita de la teoría de los
"actos separables" en el Derecho italiano, vid. J.A. García-Trevijano Fos, "Principios sobre los
contratos de la Administración con especial referencia a la esfera local", REVL, núm. 87, mayo-
junio 1956, pág. 306. Vid. también, J.P. Hainaut y R. Jouet, Les contrats de travaux et de
fournitures de Vadministration dans le marché commun, Ed. Bruylant, Bruxelles, 1962, págs. 222
y ss.; J.M. Sérvulo Correia, Legalidade..., cit, pág. 577. En la propia doctrina italiana, vid. G.
Zanobini, Corso di diritto amministrativo, vol. II, 6a ed., Ed. Giuffré, Milano, 1948, págs. 151-153;
del mismo autor, Corso di diritto amministrativo, vol. IV, 3a ed., Ed. Giuffré, Milano, 1948, págs.
338-339; A.M. Sandulli, "Deliberazione di negoziare e negozio di diritto privato della pubblica
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amministrazione", RTDPC, 1965, págs. 1 y ss. Más recientemente, de este último autor, vid.
Manuale di diritto amministrativo, 15a ed., Ed. lovene, Napoli, 1989, págs. 739 y ss.
[18] El Derecho de los contratos públicos puede considerarse como el "flanco abierto" a través
del cual se exporta a otros ordenamientos de cuño continental la teoría francesa de los "actos
separables", por la simple razón de que, como tendremos ocasión de comprobar a lo largo de
nuestro análisis, se trata de una de las materias más claramente influida por el Derecho del país
vecino. Para una ilustración de esta afirmación, vid. por ejemplo, J.R. Parada Vázquez, Los
orígenes del contrato administrativo en el Derecho español, Instituto García Oviedo-Universidad
de Sevilla, passim. Vid. también, M. Vinyoles i Castells, La adjudicación de los contratos
públicos, Ed. Civitas, Madrid, 1995, pág. 192. R. Entrena Cuesta ("Consideraciones sobre la
teoría general de los contratos de la Administración, RAP, núm. 24, septiembre-diciembre 1957)
resalta en tal sentido que "no existe mejor piedra de toque para averiguar la medida en que un
ordenamiento jurídico está dominado por los principios que informan el régimen administrativo,
que la de examinar la regulación que nos ofrece de los referidos contratos" (pág. 39).
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La teoría en el Derecho de los contratos públicos: una

construcción inadecuada e innecesaria
Páginas: 136-189
Link: http://vlex.com/vid/construccion-inadecuada-innecesaria-55888816
Resumen
I. La teoría analizada "sin anteojos": una construcción aparentemente sólida.- A) Su progresivo

reconocimiento.- 1. La etapa doctrinal: entre propuesta y crítica.- a) Una propuesta teórica.- b)
Una crítica a la jurisprudencia del TS.- a') Su objeto: la STS de 19.12.1958, "Hotel Andalucía-
Palace de Sevilla".- b') Su contenido.- 2. La etapa jurisprudencial: a vueltas con el asunto "Hotel
Andalucía-Palace de Sevilla".- 3. La etapa normativa: de la LCE de 1965 al RCE de 1975.- a) El
fundamento legal de la teoría: la identificación de una "zona común" entre los contratos
administrativos y los contratos privados de la Administración.- a') La distinción entre los
contratos administrativos y los contratos privados de la Administración.- b') La identificación de
una "zona común".- b) Su reconocimiento explícito.- B) Su contenido actual: los "actos
separables" en la LCAAPP de 1995 y en el texto refundido aprobado por el Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio.-1. Dos novedades en un contexto de continuidad normativa.-
a) Primera novedad: la atribución de rango legislativo a la teoría.- b) Segunda novedad: un
cambio terminológico criticable.- 2. Una consecuencia de la voluntad unificadora y del carácter
básico de la legislación estatal: los "actos separables" en la contratación de las
Administraciones locales y autonómicas.- a) Los "actos separables" y la contratación de la
Administración local.- b) Los "actos separables" y la contratación de la Administración
autonómica.- II. La teoría analizada "con anteojos": una construcción inadecuada e innecesaria.-
A) Una construcción inadecuada.- 1. El perfeccionamiento del contrato público es inherente al
acto administrativo de su adjudicación.- a) El contrato público nace de la voluntad unilateral de
la Administración.- b) El contrato público se perfecciona mediante un acto de la Administración:
la adjudicación.- c) Conclución: la auténtica naturaleza del contrato público.- a') Un acto
administrativo unilateral en su emisión.- b') Un acto necesitado de previa aceptación.- c') Un acto
contractual en sus efectos.- 2. La incorrección de la utilización de la teoría de los "actos
separables".- 3. A modo de transición: la anticipación de una crítica.- B) Una construcción
innecesaria.-1. La teoría y el régimen de impugnabilidad contenciosa del contrato.- a) Su razón
de ser en el sistema francés.- b) Su inutilidad en el sistema español.- 2. La teoría y la distribución
de los litigios relativos a los contratos privados de la Administración entre la jurisdicción civil y la
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jurisdicción contencioso-administrativa.- a) El argumento tradicional.- b) Su falta de solidez.- 3.

Breve recapitulación.
Texto
Contenidos
I. La teoría analizada "sin anteojos": una construcción aparentemente sólida
A) Su progresivo reconocimiento.
1. La etapa doctrinal: entre propuesta y crítica.
2. La etapa jurisprudencial: a vueltas con el asunto "Hotel Andalucía-Palace de
Sevilla".
3. La etapa normativa: de la Ley de Contratos del Estado de 1965 al
Reglamento General de Contratación del Estado de 1975.
B) Su contenido actual: los "actos separables" en la Ley 1311995, de de 18 de mayo,
de Contratos de las Administraciones Públicas y en el texto refundido aprobado por
el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
1. Dos novedades en un contexto de continuidad normativa.
2. Una consecuencia de la voluntad unificadora y del carácter básico de la
legislación estatal: los "actos separables" en la contratación de las
Administraciones locales y autonómicas.
II. La teoría analizada "con anteojos": una construcción inadecuada e innecesaria
A) Una construcción inadecuada.
1. El perfeccionamiento del contrato público es inherente al acto administrativo
de su adjudicación.
2. La incorrección de la utilización de la teoría de los "actos separables".
3. A modo de transición: la anticipación de una crítica.
B) Una construcción innecesaria.
1. La teoría y el régimen de impugnabilidad contenciosa del contrato.
2. La teoría y la distribución de los litigios relativos a los contratos privados de
la Administración entre la jurisdicción civil y la jurisdicción contencioso-
administrativa.
3. Breve recapitulación.
Page 136
En el ordenamiento español de los contratos públicos, la teoría de los "actos separables" parece
disfrutar de una posición consolidada (I)19. Pero solamente una visión superficial de su
contenido -una visión "sin anteojos", si se nos permite la expresión- puede dar lugar a esta
impresión. Un análisis más detenido -esta vez "con anteojos"- nos permite descubrir que se trata
en realidad de una construcción inadecuada e innecesaria (II).
I
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La teoría analizada "sin anteojos": una construcción

aparentemente sólida
La comprensión exhaustiva de un cuadro requiere un conocimiento completo de las técnicas
utilizadas o, al menos, un análisis de las diversas fases de su realización. El estudio de la teoría
de los "actos separables", a pesar de que ésta no pueda considerarse exactamente como una
obra de arte -pero sí de "ingeniería jurídica"20-, discurre por caminos paralelos. En efecto, para
retratar con la máxima fidelidad la situación actual de dicha teoría en materia de contratos
públicos (B), aunque sólo sea en sus grandes rasgos, nos parece útil describir la evolución de
su reconocimiento (A).
A) Su progresivo reconocimiento
A diferencia de otras doctrinas extranjeras que se han beneficiado de una acogida relativamente
cómoda, la teoría de los "actos separables" o "autóno-Page 137mos"21 ha ido penetrando de
manera progresiva, casi laboriosa, en el ordenamiento español. Tres son las etapas que marcan
sucesivamente dicha evolución: una doctrinal (1), una jurisprudencial (2) y, finalmente, una
normativa(3)22.
1. La etapa doctrinal: entre propuesta y

crítica
Como hemos adelantado en la introducción al presente capítulo, la importación de la teoría
francesa de los "actos separables" por el Derecho español de los contratos públicos se realizó,
al menos inicialmente, por influencia de la doctrina. Dicha influencia se ejerció, en un primer
momento, bajo la forma de una propuesta teórica (a) y, más tarde, a través de una crítica a la
jurisprudencia del Tribunal Supremo (b).
a) Una propuesta teórica

El primer autor en alabar los méritos de la teoría y en aconsejar su aplicación en el
ordenamiento español fue García-Trevijano Fos, en un trabajo publicado hace más de cuarenta
años en la Revista de Estudios de la Vida Local 23 con el siguiente título: "Principios sobre los
contratos de la Administración con especial referencia a la esfera local"24.
Page 138
Según el citado autor, la admisión de la teoría de los actos "relevantes" o "separables" debía ser
total en el Derecho español, por razones teóricas y, sobre todo, prácticas. En efecto, el hecho de
reconocer "individualidad jurídica propia" a cada uno de los momentos y actos del contrato
permitía abrir nuevas perspectivas hasta entonces desconocidas por el ordenamiento nacional,
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esencialmente desde el punto de vista del control jurisdiccional y de la legitimación contenciosa

en esta materia25. Así, por ejemplo, la introducción de la teoría de los "actos separables" hacía
posible que la impugnación del contrato se llevara a cabo no solamente por las partes del
vínculo contractual, sino también por los terceros interesados26. Del mismo modo, con la
"desintegración"27 de la operación contractual, no era preciso esperar a la formaliza-ción
definitiva del contrato para entablar acción, ni tampoco era necesario acudir a la vía
administrativa o judicial previa, sino que se podía impugnar cualquier acto del procedimiento de
contratación que fuese ilegal28. Otra ventaja de la teoría era que los recursos podían
fundamentarse no solamente en causas inherentes a los contratos sino también en causas
propias de sus actos soportes29.
El que la admisión de la teoría de los "actos separables" debía ser "total" significaba tres cosas
para García-Trevijano Fos.
La primera era que dicha teoría había de aplicarse no solamente a los contratos de naturaleza
administrativa sino también a los contratos privados de la Administración. Es más, según dicho
autor, "el verdadero interés en nuestro Derecho, es su admisión en los contratos privados,
porque en los administrati-Page 139vos los problemas son menores, dada la posibilidad de
acumular los recursos"30.
La segunda era que la "separabilidad" no tenía que considerarse como una cualidad exclusiva
de los actos anteriores o preparatorios del contrato, sino que era necesario extenderla a ciertos
actos de ejecución. Y García-Trevjjano Fos ponía como ejemplo el supuesto en que la
Administración hiciera uso en un contrato privado de las prerrogativas propias de los contratos
administrativos. De acuerdo con este autor, el particular debía poder recurrir ante la jurisdicción
contencioso-administrativa el acto dictado en dichas condiciones, pues "quiérase o no es un
acto que goza de la presunción de legitimidad y de la ejecutoriedad"31.
La tercera era que la anulación del "acto separable" había de proyectarse sobre el vínculo
contractual, de tal manera que constatada la invalidez del acto, el contrato debía entrar
automáticamente en fase de liquidación sin necesidad de iniciar con posterioridad otro
proceso32.
De esto último se deduce claramente que cuando García-Tkevijano Fos" aconsejaba una
"admisión total" de la teoría de los "actos separables", no estaba propugnando una importación
íntegra de la teoría francesa, sino más bien un reforzamiento de la relevancia del "acto
separable" dentro de la operación contractual 33. En efecto, como hemos podido comprobar en la
primera parte del trabajo, una de las características más relevantes de la teoría francesa -una
característica problemática pero lógica, dicho sea de paso- es el carácter plató-'nico de la
anulación del "acto separable", es decir, la ausencia de efectos directos e inmediatos de dicha
anulación sobre la validez del contrato34.
Page 140
b) Una crítica a la jurisprudencia del

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Tribunal Supremo
La postura defendida por García-Trevijano Fos alcanzó mayor notoriedad pocos años más tarde
al reiterarse, en términos muy contundentes, bajo la forma de una crítica a la jurisprudencia del
Tribunal Supremo. Dicho autor dirigió su ofensiva contra la Sentencia de 19 de diciembre de
195835 en un comentario publicado en la Revista de Administración Pública36 con el siguiente
título: "Contratos y actos ante el Tribunal Supremo: la explotación del Hotel Andalucta-Palace de
Sevilla".
a') Su objeto: la Sentencia del Tribunal

Supremo de 19 de diciembre de 1958, "Hotel
Andalucta-Palace de Sevilla"
Los hechos del asunto en cuestión eran los siguientes: el Ayuntamiento de Sevilla, propietario
del Hotel llamado "Andalucía-Palace", cedió el 22 de marzo de 1949 la gestión de éste a la
Sociedad Anónima "Madrid Palace-Hotel" mediante contrato de arrendamiento, por un plazo
que finalizaba el 31 de mayo de 1954. En abril de 1954, el Pleno del Ayuntamiento decidió dar
por terminado el contrato en el momento de su vencimiento y acordó que informase el Interventor
de fondos sobre la modalidad de contratación que hubiera de seguirse para adjudicar
nuevamente la explotación del Hotel. Como consecuencia de dicho acuerdo, el 12 de junio del
mismo año, se requirió por vía notarial a la Sociedad Anónima "Madrid Palace-Hotel" para que
procediese a la entrega del edificio a las autoridades locales de conformidad con las
condiciones pactadas en el contrato. En sesión extraordinaria de 18 del mismo mes, el Pleno del
Ayuntamiento acordó abrir un periodo de licitación para celebrar un nuevo contrato de
arrendamiento mediante el procedimiento de concurso-subasta. Ante la pasividad de la entidad
arrendataria, se acordó en otra sesión extraordinaria de 25 de agosto ejercitar la acción de
desahucio para recuperar la posesión del local.
El 23 de febrero de 1955, la Sociedad Anónima "Madrid Palace-Hotel" dirigió un escrito al

Ayuntamiento de Sevilla en el que proponía, sin prezjugar los derechos que a cada una de las
partes pudieran corresponder, llevar a cabo las obras de modernización que precisaba el Hotel,
a cambio de la novación del contrato existente por un periodo adicional y con arreglo a nuevas
condicio-Page 141nes. Ala luz de dicha propuesta, el Pleno del Ayuntamiento, el 3 de agosto de
1955, acordó revocar la decisión plenaria de 25 de agosto del año anterior (por la que se tomaba
la determinación de ejercitar la acción de desahucio) y acordó nombrar una comisión para
negociar la celebración de un nuevo contrato con la Sociedad Anónima "Madrid Palace-Hotel".
Dos entidades ("Hoteles Unidos, S.A." y "Compañía Transatlántica de Hoteles, S.A.")

interpusieron sendos recursos de reposición contra este acuerdo en los que se formulaba la
pretensión de que se ejercitase la acción de desahucio contra la entidad arrendataria (la
Sociedad Anónima "Madrid Palace-Hotel") y de que se procediese a licitar un nuevo contrato de
arrendamiento de conformidad con las normas generales sobre contratación municipal.
Desestimadas dichas reclamaciones, las entidades citadas interpusieron dos recursos
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contencioso-administrativos -que se acumularon- ante el Tribunal Provincial de Sevilla por los

que pedían que se revocase el acuerdo municipal impugnado o, subsidiariamente, que se
declarase su nulidad, con todas las consecuencias legales, manteniendo en vigor el acuerdo de
25 de agosto de 195437.
El Tribunal Provincial de Sevilla dictó Sentencia el 23 de diciembre de 1957 en la que,

"estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción" opuesta por el fiscal y el
Ayuntamiento de Sevilla -por entender que se trataba de un contrato privado de la
Administración-, declaró "no haber lugar a los requisitos de plena jurisdicción interpuestos
contra los acuerdos de 3 de agosto de 1955, así como los de anulación subsidiariamente
formulados". Las entidades antes mencionadas interpusieron entonces un recurso de apelación
ante el Tribunal Supremo.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1958, confirmando en todo su

contenido la Sentencia apelada, acogió la excepción de incompetencia de jurisdicción. Para el
Tribunal Supremo, el Hotel "es un bien patrimonial del Ayuntamiento de Sevilla que no está
destinado a ningún servicio público, y que constituye un ingreso de naturaleza privada de la
Corporación Municipal, y el contrato celebrado por el Ayuntamiento sobre arrendamiento del
citado Hotel, es de naturaleza puramente civil, regulado por el Código Civil y la
Ley de Arrendamientos Urbanos, y en cuantas actuaciones interviene la Corporación Municipal
lo hace con el carácterPage 142 de persona jurídica particular, sujeto de derechos y
obligaciones, alejado por completo de la naturaleza administrativa (considerando 2o). En
consecuencia, según el Tribunal, fue necesario "aplicar al caso (...) lo dispuesto en el número
cuarto del artículo 4o de la Ley de esta Jurisdicción en su Texto refundido de 8 de febrero de
1952, según el cual no corresponderán al conocimiento de la jurisdicción contencioso-
administrati-va, las cuestiones de índole civil pertenecientes a la jurisdicción ordinaria, y a mayor
claridad, para evitar dudas o vacilaciones, añade que se considerarán de índole civil y de la
competencia de la jurisdicción ordinaria, las cuestiones en que el derecho vulnerado sea de
carácter civil y también aquellas que emanen de actos en que la Administración haya obrado
como persona jurídica, o sea como sujeto de derechos y obligaciones" (considerando 3o).
b') Su contenido
El comentario crítico que García-Trevijano Fos dedicó a este pronunciamiento jurisprudencial se
apoya en un argumento sumamente claro: el Tribunal Supremo, incapaz "de romper con el peso
muerto de una vieja idea"38, ha adoptado una postura "tradicional y clásicamente equivocada"39
al mantener la unidad del contrato. Según dicho autor, el Tribunal debía haber realizado "una
operación de desintegración"40 del contrato con el fin de individualizar el acto administrativo
impugnado y, por consiguiente, declararse competente para conocer del fondo del asunto.
Mucho más dura que esta simple crítica a la Sentencia concreta es la valoración global que
hace García-Trevijano Fos, aprovechando su comentario, de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, a quien consideraba culpable, sin duda de manera exagerada, de un supuesto retraso
del ordenamiento administrativo español de la época frente al de otros países41. Según él, el
Tribunal Supre-Page 143mo "ha desaprovechado una ocasión para hacer progresar
decididamente el Derecho administrativo español, que, al contrario de lo que sucede en otros
16 Mar 2017 08:59:53 6/55
ordenamientos jurídicos más avanzados, no puede hasta el momento presentar una

jurisprudencia estable y definida sobre materias centrales"42.
2. La etapa jurisprudencial: a vueltas con el

asunto "Hotel Andalucía-Palace de Sevilla"
Las palabras formuladas por García-Trevijano Fos tuvieron un impacto casi inmediato en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo. En una Sentencia de 17 de octubre de 1961 recaída
también en el asunto "Hotel Andalucía-Palace de Sevilla"43, dicho Tribunal acogió por primera
vez de manera expresa e íntegra la teoría de los "actos separables"44.
Page 144
Volvamos a los hechos y al proceso correspondiente. En la Sentencia de 19 de diciembre de

1958, como hemos podido comprobar en las páginas anteriores, el Tribunal Supremo resolvió el
recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo del Ayuntamiento de Sevilla de
3 de agosto de 1955, en el sentido de estimar la excepción de incompetencia por tratarse de un
litigio relativo a un contrato privado de la Administración. Esta Sentencia de 17 de octubre de
1961, por su parte, resolvió el recurso de apelación presentado contra el Auto del Tribunal
Provincial de Sevilla por el que se inadmitio por incompetencia de jurisdicción el recurso
contencioso-administrativo interpuesto por "Hoteles Unidos, S.A" contra dos actos: por un lado,
contra el acuerdo del Ayuntamiento de 21 de agosto de 1957 (que prorrogaba el contrato de
arrendamiento del "Hotel Andalucía-Palace" celebrado con la empresa "Madrid Palace Hotel,
S.A."), y, por otro lado, contra la resolución denegatoria por silencio administrativo del recurso de
reposición formulado contra dicho acuerdo.
La solución adoptada por el Tribunal Supremo fue la de declarar admisible este recurso de
apelación (aunque tuviera como trasfondo un litigio relativo a un contrato privado de la
Administración) y revocar el Auto impugnado, ordenando su devolución al Tribunal inferior45.
Para llegar a dicho resultado, como hemos indicado antes, el Tribunal siguió al pie de la letra la
teoría de los "actos separables", distiguiendo claramente la fase de formación del contrato (su
"fieri") de la fase de ejecución o cumplimiento ("infacto esse"). De los considerandos de la
Sentencia, interesa en este momento destacar el segundo y el tercero.
En el segundo considerando, el Tribunal Supremo sentaba las bases de la distinción entre el

"fieri" y el "infacto esse" del contrato mediante las siguientes palabras: "cuando se trate de un
contrato civil hay que distinguir el acto o sucesión de actos integrados en el proceso formativo
de la voluntad del ente público, que se rige imperativamente por los preceptos administrativos
(...), del complejo de estipulaciones concretas y prestaciones efectivas incluidas en el pacto
concertado con el particular,Page 145 sometido al ordenamiento jurídico privado; de donde
resulta que los acuerdos municipales preparatorios y formalizadores de la celebración de un
contrato civil no pierden su neto carácter administrativo y pueden por ello ser revisados por esta
Jurisdicción especial sin perjuicio de que cuanto afecte al contenido material, eficacia
vinculante, interpretación y efectos, corresponda al conocimiento de la ordinaria".
16 Mar 2017 08:59:53 7/55

Más adelante, en el tercer considerando, el Tribunal justificaba su decisión de conocer del

asunto con este argumento: "el recurso (...) planteado no es rechazable por incompetencia
rationae materiae ya que no se proyecta sobre el contenido esencial sino sobre la forma del
contrato, combatiendo, de modo preciso y categórico, un acto típicamente administrativo con
individualidad jurídica propia y separable por ello del complejo negocial a cuya realización
tiende al insertarse en el expediente instruido para legalizar la manifestación de voluntad del
Ayuntamiento contratante".
A través de este pronunciamiento, el Tribunal Supremo introdujo una auténtica revolución en el

contencioso de los contratos públicos46, lo que fue celebrado pocas semanas después por
García-Trevijano Fos -cuya tesis, como hemos dicho antes, puede considerarse sin duda alguna
como el factor desencadenante de tal cambio- en una breve nota publicada en la Revista de
Administración Pública47 con el siguiente título: "Reciente evolución de la jurisprudencia
administrativa: los actos separables admitidos por el Tribunal Supremo"48.
Page 146
Antes de pasar a la etapa siguiente -la de la consagración normativa de la teoría-, conviene

añadir que la doctrina formulada por esta Sentencia de 17 de octubre de 1961 se convirtió de
inmediato en el patrón jurisprudencial de resolución de los conflictos relativos a la fase de
formación de los contratos privados de la Administración. Todos los pronunciamientos
posteriores (por ejemplo, las SSTS de 27 de diciembre de 196349, de 16 de marzo de 196450, de
9 de noviembre de 196451, etc.), sin excepción alguna, fueron asumiendo con absoluta fidelidad
el razonamiento elaborado por el Tribunal Supremo con ocasión del asunto "Hotel Andalucía-
Palace de Sevilla".
3. La etapa normativa: de la Ley de

Contratos del Estado de 1965 al Reglamento
General de Contratación del Estado de 1975
La consolidación jurisprudencial de la teoría de los "actos separables" tuvo como consecuencia
su reconocimiento normativo52 a través de una serie dePage 147 reglas formuladas por la LCE
de 196553 y por el RCE de 28 de diciembre de 196754 (que fue derogado y sustituido
íntegramente por el RCE de 197555)56. Antes de analizar las referencias explícitas a dicha teoría
(b), nos parece importante resaltar su fundamento legal (a).
a) El fundamento legal de la teoría: la

identificación de una "zona común" entre
los contratos administrativos y los
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contratos privados de la Administración

En realidad, la LCE de 1965 carecía de referencia directa a la teoría de los "actos separables".
Sin embargo, dicha Ley sentó las bases de su reconocimiento expreso al recoger con toda
claridad la distinción entre los contratos administrativos y los contratos privados de la
Administración (a') y, sobre todo, al subrayar la existencia de una "zona común" entre ambos
tipos de contratos, es decir, la existencia de ciertos actos a los que se aplicaban el mismo
régimen jurídico independientemente de la naturaleza del vínculo contractual (b').
a') La distinción entre los contratos

administrativos y los contratos privados de
la Administración
Como hemos podido observar en la primera parte del trabajo, el Derecho español, al igual que
otros ordenamientos construidos sobre el modelo del régime administratif francés, ha venido
distinguiendo tradicionalmente dentro de los contratos que celebran las Administraciones (los
contratos públicos) entre los "administrativos" y los "no administrativos" o "privados"57 (quePage
148 pueden ser tanto civiles como mercantiles, e incluso laborales58). La LCE de 1965 no
rompió con dicha tendencia.
En el marco de esta distinción clásica, el legislador definió los contratos administrativos como
aquellos cuyo objeto directo era "la ejecución de obras y la gestión dePage 149 servicios
públicos del Estado, así como la prestación de suministros al mismo" (artículo 4.1)59, y como
aquellos "contratos distintos de los anteriores, como los de contenido patrimonial, de préstamo,
depósito y cualesquiera otros" cuyo carácter administrativo podía tenerse "por declararlo así una
Ley, por su directa vinculación al desenvolvimiento regular de un servicio público o por revestir
características intrínsecas que hagan precisa una especial tutela del interés público para el
desarrollo del contrato" (artículo 4.2)60.
La LCE, en cambio, no contenía definición alguna de los contratos privados de la

Administración. Pero en realidad, al delimitar de manera tan precisa los contratos
administrativos, el legislador se liberó de la carga de formular otra definición positiva. En efecto,
se desprendía claramente de la LCE (en especial, de sus artículos 4.2 y 4.361) que los contratos
privados de la Administración eran aquellos que no podían calificarse de administrativos62.
b') La identificación de una "zona común"

Esta distinción conceptual entre los contratos administrativos y los contratos privados de la
Administración no se plasmó en una diferenciación total de régimen jurídico. Por el contrario63,
la LCE, en su artículo 403, decidió someter aPage 150 las mismas reglas de Derecho
administrativo la fase de preparación y adjudicación de todos los contratos celebrados por las
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Administraciones públicas (es decir, su "fieri"),64 aunque luego sus efectos y su extinción (esto
es, su "in jacto esse") se sometieran de modo prioritario, con arreglo a su objeto, al Derecho
administrativo (cuando se tratara de contratos administrativos)65 o al ordenamiento privado (por
constituir contratos privados de la Administración)66.
Ello quiere decir, en suma, como recuerda Martínez López-Muñiz, que "La contratación del
Poder público, de las Administraciones públicas, será (...) siempre pública, regida por el
Derecho público, aunque los contratos resultantes sean una veces administrativos (vínculos
sometidos al Derecho público) y otras civiles, mercantiles o laborales, y, en definitiva, privados
(sometidos a la rama correspondiente del Derecho privado)"67.
b) Su reconocimiento explícito
Delimitado el ámbito de aplicación del Derecho administrativo y del Derecho privado en materia
contractual, sólo quedaba por extraer las consecuencias oportunas de dicho reparto atribuyendo
expresamente a cada uno de los órdenes jurisdiccionales su papel respectivo, en especial para
resolver los conflictos originados por los contratos privados de la Administración68. El
artícu-Page 151lo 13 del RCE de 1967 se encargó de proclamar en relación con esta cuestión lo
que la LCE de 1965 expresaba de manera implícita.
Más precisamente, después de confirmar la competencia de "La jurisdicción ordinaria (...) para
resolver las controversias" relativas a "los contratos excluidos del ordenamiento jurídico-
administrativo", dicho precepto estableció la siguiente matización: "(...) se considerarán actos
jurídicos separables los que se dicten en relación con la competencia y procedimiento de
contratación y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante la Jurisdicción contencioso-
administrativa"69.
Además de este principio, el artículo 13 del RCE de 1967, inspirándose claramente en las
construcciones doctrinal y jurisprudencial de la teoría, formuló otras dos reglas muy relevantes.
Por un lado, advirtió que la anulación de dichos "actos separables" debía llevar consigo la del
contrato, entrando éste "en fase de liquidación sin necesidad de plantear nuevo proceso ante la
jurisdicción ordinaria"70. Por otroPage 152 lado, recordó que tales actos podían "también ser
anulados de oficio, conforme a la Ley de Procedimiento Administrativo"71.
Más allá del cambio de numeración72 y de algunos retoques terminológicos, el RCE de 1975
introdujo muy pocas modificaciones a este precepto. En primer lugar, sustituyó la expresión
"jurisdicción ordinaria" por la de "jurisdicción civil". En segundo lugar, eliminó la referencia a los
"contratos excluidos del ordenamiento jurídico-administrativo" para hablar de manera más
precisa de los "contratos cuyos efectos están sometidos al Derecho privado". Finalmente, al
delimitar el ámbito en que se enmarcan los "actos separables", borró la mención a la
"competencia y procedimiento de contratación" para referirse de modo más completo a la fase
de "preparación, competencia y adjudicación del contrato"73.
Page 153
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Una vez completado el relato de la penetración de la teoría de los "actos separables" en el

ordenamiento español de los contratos públicos74, hemos de analizar ahora su contenido actual.
Como es evidente, nuestro punto de referencia se sitúa esencialmente en la LCAAPP de 1995 y
en el texto refundi-Page 154do de la LCAAPP aprobado por el
Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
B) Su contenido actual: los "actos

separables" en la Ley 1311995, de de 18 de
mayo, de Contratos de las Administraciones
Públicas y en el texto refundido aprobado
por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16
de junio
La regulación75 vigente de los "actos separables" del contrato público puede estudiarse a través
del análisis de las novedades introducidas por la LCAAPP (en su versión derogada de 1995 y
en el texto refundido aprobado por el RealPage 155 Decreto Legislativo 2/2000) (1) y mediante
el examen de las consecuencias que se derivan para dicha teoría de la voluntad unificadora y
del carácter básico de la citada Ley (2).
1. Dos novedades en un contexto de

continuidad normativa
Como hemos podido comprobar antes a través de algunas notas76, la LCA-APP (en su versión
derogada de 1995 y en el texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000) no
comporta ruptura alguna con la etapa anterior77. Así pues, teniendo en cuenta que esta
continuidad se extiende naturalmente a la regulación de los "actos separables" del contrato
público, sólo hemos podido detectar dos novedades en dicha materia: la atribución de rango
legislativo a la teoría (a) y un cambio terminológico criticable (b).
a) Primera novedad: la atribución de rango

legislativo a la teoría
La primera novedad es que la LCAAPP (en su versión derogada de 1995 y en el texto refundido
aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/200, de 16 de junio) pasa a formular ella misma -
atribuyéndoles rango legislativo- las reglas y los principios relativos a los "actos separables" que
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venían hasta entonces establecidos por el RCE de 197578.
Page 156
En efecto, su artículo 9.3 ("El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las
controversias que surjan entre las partes en los contratos privados. No obstante, se considerarán
actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del
contrato y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción")79 80, su artículo
6181 ("Los contratos regulados enPage 157 la presente Ley serán inválidos cuando lo sea
alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación por concurrir en los mismos alguna de
las causas de derecho administrativo o de derecho civil a que se refieren los artículos
siguientes")82 y su artículo 65.1
Page 158
("La declaración de nulidad de los actos preparatorios del mismo contrato o de la adjudicación,
cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de
liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en
virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá suPage 159 valor. La parte que resulte
culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido")83
reproducen respectivamente, de manera casi íntegra -sin perjuicio de algunas modificaciones de
estilo y con las salvedadesPage 160 que se mencionan a renglón seguido-, el contenido de los
artículos 1484,40 y 47 del RCE de 197585.
b) Segunda novedad: un cambio

terminológico criticable
La otra novedad, menos visible pero no por ello insignificante/ radica en un cambio
terminológico. La LCAAPP, en sus artículos 61 y 65.186, ciertamente por influencia de la
doctrina87 y de la jurisprudencia88, suprime las nociones de "actos separables" y de "actos
soportes" que contienen los artículos 40 y 47 del RCE de 1975 para sustituirlas por la de "actos
preparatorios", una expresión que utiliza también dicha Ley para rubricar su Capítulo V ("De las
actuaciones administrativas preparatorias de los contratos").
Si bien no se trata de una cuestión central en la problemática general de los contratos públicos,
nos parece importante señalar que esta modificación de carácter formal no aporta nada89. Es
más, en nuestra opinión, el calificativo "preparatorios" debería reservarse para definir los actos
o, mejor dicho, las actuaciones que, sin revestir ninguna trascendencia externa (es decir, sin
afectar directamente a los administrados), no hacen más que impulsar las diversas fases del
procedimiento y sustentar u orientar de manera parcial y sucesiva elPage 161 contenido del acto
final 9091, siendo por ello inmunes a toda acción impugna-tona92.
Con arreglo a la premisa que acaba de formularse, dicho calificativo no tendría que utilizarse
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para identificar genéricamente a los actos del procedimiento que conducen a la adjudicación del
contrato. En efecto, algunos de estos actos pueden tener consecuencias definitivas para ciertos
interesados (piénsese, por ejemplo, en el acto mediante el cual la Administración excluye a una
empresa de una subasta por incumplimiento de los requisitos exigidos para participar en ella93);
y es precisamente por ello que, de conformidad con el régimen jurídico general de los "actos de
trámite"94, se consideran impugnables95.
En realidad, utilizando las palabras de Martínez López-Muñiz, hablar aquí de "actos

preparatorios" equivale a introducir un "nominalismo poco acertado"96. Si bien era necesario
eliminar la referencia a la noción de "actos separables"97 Page 162 -lo que no parece tener del
todo presente el legislador (como podemos comprobar en el artículo 9.3 de la LCAAPP)-,
hubiera sido mucho más conveniente reemplazarla por un término clásico e inequívoco de
nuestro Derecho administrativo (al que acabamos de hacer referencia de manera incidental) que
presenta la indudable ventaja de reflejar más claramente la dinámica real del procedimiento
contractual y la posición de los interesados: el de "actos de trámite"98.
2. Una consecuencia de la voluntad

unificadora y del carácter básico de la
legislación estatal: los "actos separables"
en la contratación de las Administraciones
locales y autonómicas
La teoría de los "actos separables" no se aplica solamente a los contratos celebrados por la
Administración del Estado sino que se extiende también a la contratación de las
Administraciones locales (a) y autonómicas (b).
a) Los "actos separables" y la contratación

de la Administración local
La presencia de la teoría de los "actos separables" en el campo de la contratación local se
deriva de la voluntad unificadora de la LCAAPP (en su versión de 1995 y en el texto refundido
aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000). Dicha Ley, en el artículo Io, incorpora a su
ámbito subjetivo de aplicación a todas las Administraciones públicas (apartado Io) y, en
consecuencia, a las "entidades que integran la Administración Local" (apartado 2o.c),
manteniendo la vigencia de las normas específicas del régimen local en cuanto no se opongan
a su contenido ( y DD Única del Real Decreto Legislativo 2/2000).
Ahora bien, inmediatamente debe advertirse que no estamos aquí ante un verdadero cambio de
orientación legislativa. Si bien "es ésta la primera ocasión en que al menos formalmente se
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proclama la unidad básica de régimen contractual para el ámbito local"99, hay que recordar que
la legislación estatal (con su referencia a los "actos separables" del contrato) lleva mucho
tiempoPage 163 siendo la fuente primaria en materia de contratación local100, al menos desde
que el Texto Articulado Parcial de la Ley 41/1975 de Bases del Estatuto del Régimen Local
(aprobado por el Real Decreto Legislativo 3046/1977, de 6 de octubre) dispusiera la extensión
del contenido de la LCE de 1965 a la Administración local 101. La propia LBRL de 1985 (artículo
88102) y, sobre todo, el Texto Refundido de las Disposiciones legales vigentes en materia de
Régimen Local (aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril)103 confirman
que la unificación del ordenamiento español de la contratación pública ya se había logrado con
anterioridad a la LCAAPP104.
Incluso en la época en que la Administración local se sometía en su actividad contractual a un

régimen parcialmente distinto del que se aplicaba a la Administración del Estado105, los "actos
separables" de sus contratos disfrutaban ya de un cierto reconocimiento. En efecto, el Tribunal
Supremo, como hemos podido comprobar en otro lugar106, se percató muy pronto de la utilidad
de recurrir sistemáticamente a su jurisprudencia "Hotel Andalucía-Palace de Sevilla"107 para
resolver losPage 164 litigios relativos a la fase de preparación y adjudicación de los contratos
privados de la Administración local108.
b) Los "actos separables" y la contratación

de la Administración autonómica
"Las Administraciones de las Comunidades Autónomas", al igual que "las Entidades que
integran la Administración Local", deben ajustar su actividad contractual a las prescripciones de
la LCAAPP (artículo Io). Tal y como queda formulada, a priori, esta regla no parece admitir
matizadón alguna. Sin embargo, en realidad, su interpretación no puede hacerse sin tener en
cuenta la complejidad del reparto constitucional de competencias entre los diversos Entes
territoriales. Por ello, a la luz de dicho reparto, hemos de distinguir dentro de la Ley los preceptos
que tienen vocación a aplicarse directamente en todas las Comunidades Autónomas de
aquellos otros que sólo ostentan un valor supletorio.
Ciñéndonos al tema que nos ocupa, este análisis contrastado nos conduce a la siguiente
constatación: las reglas y principios que la LCAAPP dedica implí-Page 165cita o explícitamente
a los "actos separables" del contrato109 (como, por cierto, la mayor parte de su contenido) se
dictan al amparo de la competencia que reserva al legislador estatal el artículo 149.1.18a del
texto constitucional para establecer la "legislación básica sobre contratos y concesiones
administrativas110. En consecuencia, apenas hace falta precisarlo, dichas normas no pueden
ser desplazadas por los legisladores autonómicos, aunque éstos tienen la posibilidad de
proceder a su desarrollo normativo, si bien hay que reconocer que no queda mucho espacio
para tales operaciones de desarrollo111.
Al igual que en el apartado anterior (en relación con la cuestión de la presencia de la teoría de
los "actos separables" en el ámbito de la contratación local), hemos de apresurarnos a advertir
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que la LCAAPP no introduce aquí ninguna innovación, sino que no hace más que confirmar algo
que ya se desprendía de la legislación anterior. La única diferencia -importante desde el punto
de vista de la seguridad jurídica- es que bajo la vigencia de la LCE de 1965, de acuerdo con la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional 112, los preceptos con carácter básico sólo podían
identificarse mediante una labor de interpretación y deducción113, mientras que la LCAAPP (en
su versión de 1995Page 166 y en el texto refundido aprobado por el
Real Decreto Legislativo 2/2000) se refiere a ellos de manera clara y explícita (en su DF Ia)114.
Podemos dar por cerrado con estas palabras el análisis puramente descriptivo del papel que
desempeña la teoría de los "actos separables" en el ordenamiento español de la contratación
pública. Retomando el hilo de la "metáfora visual" con la que iniciábamos el presente capítulo,
ha llegado el momento de ponernos los anteojos para intentar demostrar que dicha construcción
aparentemente sólida resulta, en realidad, inadecuada e innecesaria.
II
La teoría analizada "con anteojos": una construcción
inadecuada e innecesaria
La casi unanimidad de la doctrina, como ya hemos indicado, acepta pacíficamente -e incluso
defiende- el protagonismo que la jurisprudencia y la legislación han ido atribuyendo
progresivamente a la teoría de los "actos separables" en materia de contratación pública115. Hay
un autor, sin embargo,Page 167 que se aparta sensiblemente de esta tendencia y que pone en
tela de juicio la validez de dicho planteamiento: el Profesor Martínez López-Muñiz. Su postura
queda reflejada con toda claridad a través de las siguientes palabras: "resulta completamente
innecesaria e inadecuada la trasposición de la doctrina francesa de los actos separables que de
forma más bien nominalista hizo la Ley de Contratos de 1965 y mantiene en similares términos
la nueva ley. La asunción de esa teoría se ha generalizado también -aunque con un alcance no
menos nominalista- en la jurisprudencia y en las explicaciones doctrinales españolas sobre la
materia y ello provoca a veces distorsiones en la interpretación y aplicación de nuestro
ordenamiento"116.
Nuestro propósito es demostrar que dicha tesis, si bien contradice la doctrina mayoritaria, acierta
en lo esencial. En efecto, al igual que el autor citado, opinamos que en materia de contratación
pública, como ya hemos adelantado, la teoría de los "actos separables" es inadecuada (A) e
innecesaria (B).
A) Una construcción inadecuada

El razonamiento que nos proponemos exponer aquí se lleva a cabo en dos etapas. Más
precisamente, la puesta en evidencia de la incorrección de la utili-Page 168zación de dicha
teoría en materia de contratación pública (2) no es más que la consecuencia lógica de una
premisa: la que consiste en afirmar que el perfeccionamiento del contrato público es inherente al
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acto administrativo de su adjudicación (1).
1. El perfeccionamiento del contrato público

es inherente al acto administrativo de su
adjudicación
Como vamos a explicar a renglón seguido, sin entrar de lleno -por su falta de interés real- en el
debate relativo a la quaestio dispútala de su sustantividad (frente al negocio de Derecho civil)117
118, el contrato público nace de la voluntad unilateral de la Administración (a). De ello se
desprende naturalmente que el contrato queda constituido por el acto de adjudicación (b).
a) El contrato público nace de la voluntad

unilateral de la Administración
En el ordenamiento español, aunque ello pueda parecer a priori incompatible con la noción
clásica y tradicional de contrato (en cuanto expresiónPage 169 de "la libre voluntad de los
particulares como origen de autorregulación de sus incumbencias e intereses"119), los contratos
públicos -esto es, esencialmente, aquellos contratos celebrados por una entidad pública120- no
nacen de un auténtico consentimiento de las partes121. Dicho sea de otra manera, el acuerdo de
las partes que se manifiesta en el marco de los negocios del Derecho privado "por el concurso
de la oferta y de la demanda sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato"
(artículo 1262.1 del Código civil) no es requisito de validez para que surjan a la vida jurídica los
contratos de naturaleza pública.
Si estos contratos no nacen del consentimiento simultáneo o sucesivo de las partes, lo hacen
necesariamente como consecuencia de la voluntad unilateral de una de ellas. La cuestión de su
identificación no plantea ningún problema. El sujeto al que el ordenamiento atribuye los poderes
necesarios para crear determinados efectos jurídicos y para imponerlos a los demás sujetos (no
solamente en las relaciones contractuales sino también en cualquier otro tipo de relación
jurídica), queda claramente identificado, sin que sea necesario nombrarlo.
Page 170
En resumen, los contratos públicos se derivan exclusivamente de la voluntad unilateral -pero no

libre- de la Administración122 (en cuanto "offi-cium"123) y, por tanto, del ejercicio de una potestad
pública124, aunque ciertamente, como apunta Martínez López-Muñiz, "en una de sus formas más
suaves por requerirse necesariamente la manifestación expresa y previa del ofrecimiento de su
voluntaria disponibilidad para ello por parte de quien vaya a quedar vinculado por el
contrato"125. Tendremos ocasión de comprobar en las próximas páginas que esta precisión
adicional reviste una gran importancia en la definición de la auténtica naturaleza del contrato
público.
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Page 171
b) El contrato público se perfecciona

mediante un acto de la Administración: la
adjudicación
Si el contrato público nace de la voluntad unilateral de la Administración, como ya hemos
explicado, su constitución ha de reconducirse necesariamente al instante en que se expresa
formalmente dicha voluntad. En efecto, a diferencia de los contratos del Derecho privado que,
como acabamos de recordar, existen "desde que una o varias personas consienten en
obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio" (artículo 1.254 del
Código civil) y que "se perfeccionan por el mero consentimiento" (artículo 1.258 -proposición
primera- del Código civil), los contratos públicos no se perfeccionan en un momento ulterior a la
formación de la voluntad de la Administración126.
En realidad, los contratos celebrados por la Administración surgen a la realidad jurídica y

quedan constituidos mediante la adopción del acto administrativo definitivo con el que concluye
el procedimiento de contratación, entendido éste precisamente como el "proceso de formación
de la voluntad contractual de la Administración"127. Dicho sea con las palabras que conforman
el título del presente apartado, el perfeccionamiento del contrato de la Administración,
cualquiera que sea su naturaleza, es inherente al acto administrativo de adjudicación
definitiva128.
Page 172
Esta afirmación no sale disminuida de su confrontación con la realidad legal; todo lo contrario.
En efecto, el artículo 53 de la LCAAPP129 ratifica de modo explícito e inequívoco dicho
planteamiento al indicar que todos los contratos públicos "se perfeccionan mediante la
adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, cualquiera que sea el
procedimiento o la forma de adjudicación utilizados"130. Se deduce de ello, por ejemplo, que el
anuncio de licitación no es una oferta cuya aceptación por el futuro contratista determinaría el
nacimiento del contrato, sino tan sólo una "invitatio ad offerenáum", es decir, "unPage 173
llamamiento indeterminado, difudiendo entre los administrados su voluntad de recibir y examinar
cuantos ofrecimientos se presenten (...), resultando en consecuencia connatural al sistema (...) la
posibilidad de que la Administración desista unilateralmente de celebrar el contrato, sin que
indefectiblemente haya de concluirlo, violentando su propia voluntad, cuando el oferente sólo
tiene una mera expectativa latente hasta el momento de la adjudicación definitiva"131. Del
mismo modo, la adjudicación provisional o propuesta de adjudicación es un simple acto de
trámite que no crea derecho alguno a favor de los adjudicatarios provisionales132. Finalmente, la
posterior formalización del contrato mediante documento administrativo o escritura pública
(artículo 54 de la LCAAPP)133 es un acto meramente formal que no tiene carácter constitutivo de
la relación jurídica contractual, sino simplemente "ad probationen"134 o "ad solemnitatem"135, a
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pesar de que la LCAAPP incluya dicho trámite en la lista de los requisitos de "celebración" del
contrato (artículo 11.2)136.
c) Conclusión: la auténtica naturaleza del

contrato público
El hecho de que el contrato público nazca de la voluntad de la Administración y se perfeccione
mediante la adjudicación nos revela su auténtica naturaleza. El contrato público no es sino un
acto administrativo unilateral en suPage 174 emisión (a'), necesitado de previa aceptación (b') y
contractual en sus efectos (c')137.
a') Un acto administrativo unilateral en su

emisión
Si el contrato queda perfeccionado y constituido con el acto administrativo de adjudicación, su
naturaleza ha de confundirse e identificarse necesariamente con la de dicho acto. Más
precisamente, el contrato está "encerrado", al menos desde la perspectiva de su "fien", en el
instrumento jurídico que, culminando su proceso de formación, le permite desplegar
legítimamente sus efectos138; por ello, nace como un acto administrativo unilateral propriamente
tal en su emisión139.
Hemos dicho antes que la potestad pública que ejerce la Administración cuando celebra y
adjudica un contrato es más "suave" que la que se utiliza en otros ámbitos de actuación,
precisamente porque la válida constitución del contrato requiere la manifestación previa y
expresa de la oferta o de la aceptación voluntaria del interesado, es decir, de la otra parte
contratante140. Pues bien, como es lógico, esta característica esencial se contagia al acto
administrativo que se dicta en ejercicio de dicha potestad y que da origen al contrato. En
definitiva, el contrato público nace como un acto administrativo unilateral... necesitado de previa
aceptación.
b') Un acto necesitado de previa aceptación

El que los actos unilaterales de la Administración disfruten de los privilegios de la ejecutividad y
de la ejecutoriedad141 no implica necesariamente quePage 175 tengan que imponerse siempre
como algo obligatorio o incluso forzoso142. Por el contrario, el Derecho público reconoce la
existencia de ciertas actuaciones administrativas unilaterales que, para ser válidas o eficaces (o
para ser ambas cosas a la vez), deben contar con la aceptación o con el consentimiento formal
de la parte contrapuesta a la Administración, es decir, del interesado143. Pues bien, es
precisamente lo que ocurre con el acto de adjudicación del contrato público. En efecto, el
contrato no se impone de manera forzosa144, sino que su válida constitución está condicionada
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por la previa expresión de un libre y voluntario asentimiento (más precisamente, de manera

sucesiva, de una petición145 u oferta y de una aceptación146) por parte de quien vaya a quedar
vinculado con la Administración147. En definitiva, utilizando una terminología que ya puede
considerarse consolidada en la doctrina española, estamos ante un "acto administrativo
necesitado de previa aceptación"148.
Page 176
Se puede afirmar, por tanto, parafraseando a de Castro y Bravo149, que los contratos públicos, al
igual que los negocios jurídico-privados, tienen su raíz en la voluntad de las partes ("quod radix
libertatis est voluntas"150): por un lado, la de la Administración de obtener las prestaciones y
colaboraciones necesarias para la satisfacción de sus fines, y, por otro lado, la voluntad de la
otra parte de ofrecérselas, a cambio de una remuneración. Pero la equiparación entre los
contratos públicos y los contratos privados no va más allá de esta coincidencia inicial.
Inmediatamente debe advertirse que la existencia de dos voluntades no supone la
transformación del acto con que se perfecciona el contrato de unilateral en bilateral151. A
diferencia de lo que ocurre en los negocios jurídico-privados (que, como bien sabemos, nacen
de un acuerdo de voluntades expresado en condiciones de relativa igualdad y que, por ello,
revisten un carácter inexcusablemente bilateral en su creación152), las voluntades respectivas
de las partes no tienen la misma relevancia en la configuración de las relaciones contractuales
jurídico-públicas153. La voluntad de la Admi-Page 177nistración, como hemos indicado, genera
el contrato, es decir, tiene fuerza jurídica constitutiva. En cambio, la voluntad conforme de la otra
parte contratante no es más que un factor condicionante de su validez154.
En conclusión, el hecho de que el acto que perfecciona el contrato sólo pueda dictarse
legítimamente bajo condición de aceptación por parte del interesado no significa que tenga
carácter bilateral o pactado155, es decir, no significa que la relación contractual surja del
consentimiento de los sujetos involucrados156. Como ya se ha indicado, insistismos a riesgo de
incurrir en reiteraciones, los contratos de la Administración surgen a la realidad jurídica por un
acto de su voluntad formalmente expresada conforme a las previsiones legales.
c') Un acto contractual en sus efectos

De la misma manera que la unilateralidad de la voluntad expresada en el acto de ajudicación no
excluye un cierto protagonismo del interesado en su válida adopción, tampoco impide que dicho
acto lleve consigo la constitución de un vínculo jurídico de situaciones pasivas y activas
recíprocas o correlativas -sinalagmáticas en suma- entre la Administración y el sujetoPage 178
que, en las condiciones que hemos descrito antes, acepta someterse a dicho vínculo157. Como
subraya Martínez López-Muniz, "nada parece obstar a que por medio de la potestad pública,
condicionada en su ejercicio a esa previa aceptación voluntaria por parte del interesado, se cree
una relación jurídica útil a los fines encomendados al Poder público, a la Administración, que
responda en su estructura a lo que podría tenerse por núcleo esencial de las exigencias de lo
contractual: entrelazamiento causal de reciprocidad entre las obligaciones y derechos que
formen el contenido del vínculo jurídico bilateral que se constituya, e inalterabilidad sustancial
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del equilibrio económico establecido en él"158. El propio Derecho civil admite dicha posibilidad:
la sola voluntad de una persona puede generar unas obligaciones recíprocas con otra persona.
Al igual que en relación con la nota definitoria del apartado anterior, conviene advertir que el
hecho de que los actos que perfeccionan los contratos públicos conlleven naturalmente, como
acabamos de explicar, el establecimiento de una relación jurídica propiamente contractual entre
dos sujetos no muda su naturaleza de unilaterales en bilaterales: dichos contratos siguen
naciendo unilateralmente de la voluntad de la Administración. Una cosa es la naturaleza o la
formación de un acto, otra cosa son sus efectos.
Pero dicha característica adquiere una gran relevancia a la hora de distinguir aquellos actos de
las demás actuaciones administrativas de carácter unilateral (en particular de las que cuentan
también con el libre consentimiento del interesado159). Como puntualiza Isabel de los Mozos
Touya, lo que les diferencia del resto de los actos unilaterales de la Administración es
precisamente "la estructura de su contenido y la dinámica de sus efectos"160. En suma, como
nos enseña Martínez López-Muñiz, "se trata (...)Page 179 de actos administrativos unilaterales
en su emisión que son contractuales por sus efectos"161.
Una vez delimitado el momento en que se perfecciona el contrato público y, con ello, una vez
definida su auténtica naturaleza, tenemos que extraer de estas reflexiones las conclusiones
oportunas en lo que se refiere a la presencia de la teoría de los "actos separables" en el
ordenamiento español de la contratación pública.
2. La incorrección de la utilización de la
teoría de los "actos separables"
Si el contrato público queda perfeccionado con su adjudicación, como momento preciso en que
se manifiesta la voluntad unilateral de la Administración, no cabe separarlo del acto que,
poniendo fin al correspondiente procedimiento administrativo, formaliza esta adjudicación, ni de
los "actos soportes" que preparan dicha resolución162. En efecto, frente a la doctrina y a la
jurisprudencia que presentan la decisión de adjudicación como el principal "acto separable" del
contrato (más precisamente, del contrato privado de la Administración)163, tenemos que advertir,
tal y como se desprende de lo que hemos venido explicando en las páginas anteriores, que no
existe una diferencia de unidad esencial entre dicho acto y el contrato164. Se trata de un solo y
único acto en su conformación y apariencia final. Ello explica porque, como observa Martínez
López-Muniz, toda cuestión sobre la validez de cualquier contrato público es, en realidad, a
pesar de que la LCAAPP no acierte enPage 180 expresarlo165 (en su artículo 61 por
ejemplo166), una cuestión sobre la validez del acto administrativo con el que nace a la vida
jurídica167, es decir, el acto de adjudicación.
A lo sumo se puede encontrar una división secuencial entre el acto definitivo de adjudicación
(esto es, insistimos, el que perfecciona el contrato) y los "actos soportes" o "instrumentales"168
que, de conformidad con las exigencias procedimentales establecidas por el ordenamiento,
preparan su adopción (v. gr., la aprobación del expediente de contratación169, el acto de
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admisión previa a una subasta170, etc.)171- Pero esta disociación no coincide en absoluto con la
autonomía sustancial de la que nos habla la teoría francesa de los "actos separables". En
realidad, como indica Martínez López-Muñiz, al resaltar dicha división no se está haciendo otra
cosa que aludir a la distinción tradicional que existe, en el Derecho español, en cualquier
procedimiento administrativo, entre los llamados "actos de trámite" (como "actos de ordenación
del procedimiento"172 y como "actos materiales que preparan la resolución final"173) y el acto
definitivo con el que concluye el procedimiento174. En otras palabras, la relación que media en
elPage 181 procedimiento contractual entre el contrato y las actuaciones previas que permiten y
condicionan su válido perfeccionamiento es la misma que la media en general, en cualquier otro
procedimiento administrativo, entre el acto definitivo -la resolución- y los actos de trámite175. Tan
es así que algunos de estos "actos soportes" del contrato, como hemos tenido ocasión de
recordar supra, son recurribles por los interesados en las mismas condiciones que los demás
actos de trámite de nuestro Derecho administrativo176, sin que sea necesario acudir a una
ficción para lograr su impugnación separada del contrato (a diferencia de lo que ocurre en el
ordenamiento del país vecino177).
El Derecho positivo contiene un aspecto que, en nuestra opinión, sin llegar a ratificar de manera
inequívoca lo anteriormente expuesto, demuestra que las cosas encajan bien en el sistema que
se está describiendo. Como indica el artículo 61 de la LCAAPP178, al contrario de lo que viene
establecido en el ordenamiento francés179 y en el Derecho comunitario europeo180, la anulación
del acto definitivo de adjudicación -por invalidez propia o por invalidez de los "actos sopor-Page
182tes" previos181- conlleva automáticamente la anulación del contrato182. ¿No será porque el
contrato se confunde en su origen con dicho acto? ¿No será porque el acto de adjudicación, en
realidad, no es separable del contrato? Finalmente, ¿no existe una cierta contradicción en
aceptar el hecho de que un acto supuestamente independiente del contrato le transmita los
efectos de su anulación? Nos parece que sí. Como afirma Boquera Oiiver, "la repercusión
automática de la anulación del acto sobre la validez del contrato es opuesta a la lógica de la
teoría"183.
3. A modo de transición: la anticipación de

una crítica
La calidad y la validez de una construcción teórica depende en gran medida de su aptitud para
resistir a los ataques propiciados por las opiniones con-Page 183trarias o discrepantes. Por ello,
por muy elaborada que parezca, toda tesis permanece inacabada si no acierta a anticipar las
críticas que previsible y razonablemente se le pueda hacer. Pues bien, la cuestión tratada nos
brinda la oportunidad de completar nuestro análisis con arreglo a tales preocupaciones
metodológicas. En efecto, en el ordenamiento francés, al igual que en el Derecho español, el
contrato público nace o se perfecciona con el acto de "conclusión"184 185, por lo que hay una
unidad esencial entre uno y otro186. ¿Cómo explicar entonces que la teoría de los "actos
separables" disfrute de una posición tan cómoda en dicho país? ¿No es la prueba que nuestro
razonamiento es a todas luces inválido?
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En realidad, nuestra postura no sale disminuida de su confrontación con el régimen de los

contratos públicos vigente en el país vecino. En el ordenamiento francés, al igual que en el
Derecho español, la teoría de los "actos separables" carece de los puntos de apoyo que le
permitan configurarse como una construcción lógica; por ello mismo, la calificábamos de
auténtica ficción jurídica187. Lo que ocurre es que la separabilidad responde en Francia a una
nece-Page 184sidad tan imperiosa que hace desaparecer la incongruencia contextual de su
utilización; una necesidad, como vamos a poder comprobar a renglón seguido, que no existe en
el ordenamiento español.
B) Una construcción innecesaria

El carácter innecesario de la importación de la teoría francesa de los "actos separables" por el
Derecho español se pone en evidencia confrontando el contenido y el papel de dicha teoría con
dos aspectos de nuestro ordenamiento: el régimen de impugnabilidad contenciosa del contrato
(1) y el sistema de distribución de los litigios relativos a los contratos privados de la
Administración entre la jurisdicción civil y la jurisdicción contencioso-administrativa (2).
1. La teoría y el régimen de impugnabilidad

contenciosa del contrato
a) Su razón de ser en el sistema francés
Como hemos tenido ocasión de comprobar en la primera parte del trabajo188, la teoría de los
"actos separables" tiene su origen y fundamento en una peculiaridad anacrónica del sistema
contencioso-administrativo francés: la de configurarse, a semejanza del Derecho judicial
romano189, sobre la base de una multiplicidad de legis actiones de objeto formalmente limitado y
no intercambiable190. Más precisamente, dicha teoría no hace sino remediar los efectosPage
185 negativos que se derivan -desde la perspectiva procesal- del sometimiento excluyente del
contrato ya perfeccionado al recurso de plena jurisdicción (es decir, en definitiva, a las
facultades impugnatorias de las partes), permitiendo a los terceros recurrir por la vía del exceso
de poder ciertos "actos soportes" del vínculo contractual.
Estos motivos se analizan con más detalle a lo largo del primer capítulo; no hace falta insistir en
ellos. Basta explicitar brevemente lo que acaba de recordarse: la causa de la utilización de la
teoría estriba, en el Derecho francés, en la necesidad de encauzar procesalmente los derechos
reaccionales de los terceros ajenos al contrato, los cuales, sin recurrir a dicha ficción jurídica,
quedarían desprotegidos y sin ninguna opción contenciosa. A nuestro juicio, no existe ninguna
otra razón que permita explicar satisfactoriamente porqué el jurista francés "desintegra" de
manera sistemática el contrato público191.
b) Su inutilidad en el sistema español

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Estas circunstancias y, sobre todo, esta necesidad, no se dan en el ordenamiento español 192.
En efecto, como es de sobra conocido, nuestro legislador abandonó hace ya muchos años -con
buen criterio- el esquema clásico del contencioso-administrativo francés193, muy especialmente
desde que la LJCA de 27 de diciembre de 1956 fusionó en una única acción procesal las que
anteriormente habían podido articularse en algunas normas en torno a la distinción entre la
anulación (recurso por exceso de poder) y la plena jurisdicción194.
Page 186
En nuestro país, como explica González Pérez, "partiendo de la unidad de la pretensión

procesal administrativa, puede admitirse la existencia de aquellos dos tipos en función de lo que
se pretende del órgano jurisdiccional, sin que haya por qué seguirse para cada una de ellas
cauces procesales distintos"195.
En el ordenamiento español, por tanto, la impugnación del contrato público no viene reservada a
un determinado tipo de acción judicial cuyo ejercicio estaría monopolizado por una categoría
restringida de administrados (como titulares de una situación jurídico-subjetiva concreta), sino
que está abierta a todos los interesados a través del recurso contencioso-adminis-trativo
típico196. De ahí que no hay ninguna necesidad de acudir a la ficción que consiste en separar
del contrato ciertos actos o actuaciones que, en realidad, como hemos explicado en las páginas
anteriores, son consustanciales a dicho contrato.
Siguiendo con nuestro empeño de anticipar las críticas que pueda suscitar nuestro
razonamiento y cumpliendo lo que antes anunciábamos, tenemos que demostrar ahora la
inutilidad de la teoría en relación con la problemática del reparto de los litigios relativos a los
contratos privados de la Administración entre la jurisdicción civil y la jurisdicción contencioso-
administrativa.
Page 187
2. La teoría y la distribución de los litigios

relativos a los contratos privados de la
Administración entre la jurisdicción civil y
la jurisdicción contencioso-administrativa
a) El argumento tradicional
Para derrocar la tesis que venimos defendiendo se nos rebatirá sin duda, utilizando un
argumento tradicional, que la teoría de los "actos separables" tiene una cierta utilidad, a pesar
de todo, en cuanto permite establecer una frontera clara entre las competencias respectivas de
la jurisdicción civil y de la jurisdicción contencioso-administrativa en materia de control de los
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contratos privados de la Administración.
En efecto, tal y como hemos explicado en otra ocasión, el principio es que los litigios relativos a
dichos contratos ("in fado esse") corresponden al juez civil, mientras que la jurisdicción
contencioso-administrativa conoce de los conflictos originados en la fase de preparación y
adjudicación (el "fieri" del contrato), precisamente porque, como afirman la legislación y la
jurisprudencia en los términos ya expuestos, los actos dictados durante esta etapa del
procedimiento contractual se consideran separables del contrato.
b) Su falta de solidez
En nuestra opinión, dicho argumento carece de fundamento. Es cierto que en un sistema de
dualidad jurisdiccional como el que está implantado en el ordenamiento español de la
contratación pública, resulta útil establecer un criterio susceptible de servir de línea divisoria
entre las competencias de las jurisdicciones rivales. Pero conviene no equivocarse en su
identificación. ¿Cuál es la razón que explica de modo satisfactorio porqué los actos dictados
durante la fase de preparación o adjudicación del contrato se someten al control de la
jurisdicción contencioso-administratativa? ¿Es así porqué se separan del contrato o,
simplemente, porqué se trata de actos de naturaleza administrativa?
Hemos podido comprobar en las páginas anteriores que no hay una diferencia de unidad
esencial entre el contrato y sus "actos soportes" (entre ellos el de adjudicación). En realidad, la
respuesta a los interrogantes planteados se identifica con una de las alternativas en ellos
mencionadas: las decisiones adoptadas durante la fase de preparación y adjudicación del
contratoPage 188 constituyen actos administrativos típicos, con lo cual, lógicamente, como se
desprende de la cláusula de atribución formulada por el artículo 2.b) de la LJCA de 13 de julio
de 1998, se incluyen en el ámbito competendal de la jurisdicción con-tendoso-adrninistrativa197,
sin que sea necesario crear un "espejismo jurídico"198 que presenta el serio inconveniente,
como cualquier otra "ilusión óptica", de sembrar incertidumbre y de distorsionar la percepción de
la realidad199.
3. Breve recapitulación
Como vemos, por tanto, al contrario de lo que ocurre en el ordenamiento francés, no existe en el
Derecho español ninguna razón o necesidad con sufi-Page 189ciente peso como para hacer
desaparecer la inconveniencia real de la utilización de la teoría de los "actos separables" en
materia de contratos públicos200. En conclusión, como puntualiza Martínez López-Muñiz,
"ningún sentido tenía y ningún sentido tiene aplicar aquí (...) una doctrina que ha respondido en
Francia a unas peculiaridades de su sistema procesal contencioso-administra-tivo que bien
merece en este punto la calificación de arcaico"201.
------------------------------
[19] Vid. J.A. Santamaría Pastor y L. Parejo Alfonso, Derecho administrativo (la jurisprudencia
del Tribunal Supremo), Ed. Centros de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1989, pág. 823.
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[20] Vid. la conclusión de la primera parte del trabajo.
[21] J.M. Boquera Ouver, La selección.,., cit-, pág. 196.
[22] En su Sentencia de 7 de octubre de 1977 (Ar. 3658; Ponente: F. Vidal Gutiérrez), el Tribunal
Supremo resumió esta evolución poniendo de relieve que dicha teoría fue "inicialmente
formulada por la doctrina científica, acogida posteriormente por la jurisprudencia y consagrada
legislativamente por el Reglamento de la Ley de Contratos del Estado" (Cdo. 3o de la Sentencia
apelada).
[23] Núm. 87, mayo-junio 1956, págs. 301 y ss.
[24] Conviene advertir, sin embargo, que ya había nacido una cierta idea de la separabilidad de
los actos de preparación y adjudicación del contrato -eso sí, sin ninguna referencia precisa y
completa a la teoría en cuestión- en algunos estudios doctrinales anteriores. Vid. por ejemplo,
desde la perspectiva de la acción de nulidad, J. González Pérez, "Los contratos administrativos
y el proceso de lesividad", REVL, núm. 71, sepriembre-octobre 1953, págs. 696 y ss., y la
bibliografía citada en ese trabajo (en especial, págs. 700 y ss.). Vid. también, E. García de
Enterría, "La configuración del recurso de lesividad", RAP, núm. 15, septiembre-diciembre 1954,
págs. 109 y ss. En dicho artículo, García de Enterría ratifica las conclusiones defendidas por
González Pérez precisando que "La distinción entre el contrato propiamente tal y los actos
particulares que le preceden o que toman causa del mismo, a que González Pérez se refiere (...),
recuerda la teoría francesa de los «cíes détachables (...) que tiene precisamente en la
determinación de la vía jurisdiccional de los contratos un relieve especial" (pág. 114).
[25] Vid. J. A. García-Trevijano Fos, "Principios...", dt., págs. 305 y ss.
[26] Ibid., págs. 305 y 307. Conviene recordar que en la época en cuestión, excepto en el ámbito
local, las leyes - tanto sustantivas como procesales- sólo legitimaban para interponer recurso
contencioso-administrativo a los titulares de un derecho subjetivo. Si ponemos en relación este
planteamiento legal con la afirmación jurisprudencial según la cual únicamente la adjudicación
definitiva hacía nacer derechos subjetivos, resulta fácil entender que solamente las partes del
contrato estaban legitimadas para interponer dicho recurso. Vid. a este respecto, J.M. Boquera
Ouver, La selección..., cit., págs. 192 y 193. En la jurisprudencia, ténganse en cuenta, por
ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1933 (Ar. 1934.15; Cdo.
3°), de 24 de febrero de 1934 (Ar. 383; Cdo Io), de 5 de mayo de 1945 (Ar. 612; Cdo. 5o), de 15
de marzo de 1950 (Ar. 440; Cdo. Io; Ponente: O. Colmenero Saá), de 17 de febrero de 1953 (Ar.
617; Cdo. Io; Ponente: O. Colmenero Saá) y de 30 de marzo de 1955 (Ar. 1161; Cdo. 6o de la
Sentencia apelada; Ponente: M. González-Alegre y Ledesma).
[27] Ibid., pág. 305
[28] Ibid., págs. 307-308.
[29] Mf.,pág.305.
[30] Ibid., págs. 308-309. Para completar lo que se explica en la nota núm. 26 de la presente
parte, conviene resaltar aquí que la legislación de la época, siguiendo de cerca el modelo
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francés, establecía dos tipos de legis actiones de objeto formalmente limitado: el recurso de
anulación (o por exceso de poder) y el recurso de plena jurisdicción. Apenas hace falta recordar
que la fusión en una única acción procesal de las que habían podido articularse anteriormente
en torno a la distinción entre la anulación y la plena jurisdicción se realizó con la aprobación de
la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956.
[31] Ibid., pág. 310.
[32] Como indica el autor citado (ibid.), "la admisión de la teoría de los actos separables conduce
irremisiblemente a que, anulado un acto preparatorio del contrato, automáticamente queda sin
efecto este contrato sin necesidad después de acudir a una declaración judicial distinta" (pág.
309).
[33] Algunos autores criticaron tal planteamiento. Así, por ejemplo, según J.M. Boquera Oliver
(La selección..., cit), "la repercusión automática de la anulación del acto sobre la validez del
contrato es opuesta a la lógica de la teoría" (pág. 209).
[34] Para más detalles sobre esta cuestión, nos remitimos a la primera parte del trabajo.
[35] Ar. 4101. Ponente: M. González-Alegre y Ledesma.
[36] Núm. 28, enero-abril 1959, págs. 147 y ss.
[37] Como puede comprobarse, los interesados interpusieron un recurso contencioso-adminis-

trativo de plena jurisdicción y, subsidiariamente, uno de anulación. Como ya hemos explicado,
esta circunstancia se explica por el hecho de que la norma procesal aplicable al caso -el Texto
Refundido de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 8 de febrero de 1952-,
siguiendo el modelo francés de duplicidad de legis actiones, lo permitía.
[38] "Contratos...", cit.,pág. 153.
[40] Ibid., pág. 159.
[41] Aun si parece dirigirse esencialmente a su vertiente jurisprudencial, tan severa crítica al
Derecho administrativo español resulta cuanto menos sorprendente, más aún teniendo en
cuenta la etapa histórica en que se realiza. En efecto, es muy difícil encontrar en el panorama
del Derecho comparado un periodo tan fecundo y tan rico desde la perspectiva legislativa como
esta década de los cincuenta en la evolución del ordenamiento español. Apenas hace falta
enumerar las grandes normas que fueron adoptándose en dicha época, muchas de las cuales
se hicieron famosas - por su calidad- más allá de nuestras fronteras: la
Ley de 16 de diciembre de 1954 de Expropiación Forzosa, el Decreto de 17 de junio de 1955
por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, la
Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana, la Ley de 27 de
diciembre de 1956 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [Ver], la Ley de 26
de julio de 1957 de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, la
Ley de 17 de julio de 1958 de Procedimiento Administrativo, la Ley de 26 de diciembre de 1958
de Régimen de las Entidades Estatales Autónomas, etc.
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[42] "Contratos...", cit, pág. 147. Sin embargo, algunos años más tarde ("Reciente evolución de
la jurisprudencia administrativa: los actos separables admitidos por el Tribunal Supremo", RAP,
núm. 36, septiembre-diciembre 1961), dicho autor matizó su crítica al afirmar que esta Sentencia
"debía estimarse como resultas de un período (...) superado y que no podía, tajantemente, cortar
con él en un caso en el que el problema se planteaba con cierta oscuridad" (págs. 227-228).
[43] Ar. 3677; Ponente: J. Fernández Hernando.
[44] En opinión de J.M. Boquera Ouver (selección..., cit., págs. 196 y ss.), el Tribunal Supremo
llegó a utilizar en numerosas ocasiones antes de dicha Sentencia la teoría de los "actos
separables" o "autónomos". Así, por ejemplo, según este autor, pueden encontrarse referencias
implícitas a dicha teoría en las Sentencias de 7 de octubre de 1930 (Ar. 3050), de 18 de
noviembre de 1930 (Ar. 3153), de 14 de febrero de 1946 (Ar. 153), de 26 de mayo de 1947 (Ar.
668), de 20 de diciembre de 1955 (Ar. 1956.567; Ponente: P.M. Marroquín de Tovalina), de 30
de enero de 1957 (Ar. 191; Ponente: J. Sánchez-Guisande y Miramontes), de 13 de marzo de
1958 (Ar. 1321; Ponente: J.M. Cordero de Torres), de 19 de enero de 1959 (Ar. 171; Ponente:
P.M. Marroquín de Tovalina), de 24 de octubre de 1959 (Ar. 3628; Ponente: F. Sáenz de Tejada
y Olózaga), de 18 de marzo de 1960 (Ar. 1328; Ponente: E Sáenz de Tejada y Olózaga) y de 25
de marzo de 1961 (Ar. 1520; Ponente: J. Fernández Hernando). No compartimos tal opinión. En
efecto, los pronunciamientos mencionados no llevan a cabo una operación de desintegración
del contrato con el fin de individualizar sus "actos soportes", sino que entran en el fondo del
asunto pres-ddiendo total y absolutamente de las cuestiones de la legitimación del recurrente y
de la excepción de incompetencia de jurisdicción. Vid. en este sentido, J.M. de Solas Rafecas,
Contratos..., cit., págs. 243-244. Alo sumo, podríamos interpretar que una de las Sentencias
citadas, la de 19 de enero de 1959, al subrayar la naturaleza pública de los actos del
procedimiento de formación de los contratos privados de la Administración, se acerca a la teoría.
Pero se trata de una referencia indirecta muy lejana a los "actos separables" del contrato, que,
además, se hace en un asunto poco propicio a la utilización de dicha teoría, dado que el
contrato en cuestión no había llegado a perfeccionarse. Vid. sobre dicho pronunciamiento, de
nuevo, J.M. de Solas Rafecas, ibid., págs. 247-248.
[45] En cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Supremo, el Tribunal Provincial de Sevilla

dictó Sentencia con fecha de 16 de noviembre de 1962 en la que estimó el recurso interpuesto
por "Hoteles Unidos, SA.", anulando el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de prórroga del
contrato de arrendamiento del Hotel. Más tarde, en una Sentencia de 4 de febrero de 1965 (Ar.
2571; Ponente: J. Becerril y Antón- Miralles), el Tribunal Supremo desestimaría el recurso de
apelación interpuesto contra dicha Sentencia por el Ayuntamiento de Sevilla y por el contratista
("Madrid Palace Hotel, S. A.").
[46] Como subrayó dicho Tribunal unos años más tarde [en la Sentencia de 23 de febrero de
1976 (Ar. 1422; Ponente: A. Botella y Taza)], con este pronunciamiento se echaba "por tierra (...)
la vieja tendencia en que se inspiraron las sentencias (...) de 17febrero 1953 (...) y 19 diciembre
1958 (...), que trae su filiación en la vieja doctrina de la participación en bloque para todos los
actos contractuales realizados por la Administración, según la naturaleza civil o verdaderamente
administrativa a que, respectivamente, sirviesen los mismos" (Cdo. 4o de la Sentencia apelada).
[47] Núm. 36, septiembre-diciembre 1961, págs. 227-228.
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[48] Sin embargo, al contrario de lo que afirma J.M. de Solas Rafecas (Contratos..., cit, pág. 265),
hay un elemento de la tesis defendida por García-Trevijano Fos (y de la teoría francesa) que no
fue asumido por la jurisprudencia. En efecto, el Tribunal Supremo se negó de manera reiterada
a extender la calidad de separable a los actos posteriores al perfeccionamiento del contrato. Vid.
en particular la Sentencia de 30 de septiembre de 1964 (Ar. 4112; Ponente: J. Fernández
Hernando): "aunque pueda aceptarse la existencia de actos administrativos que tienen
individualidad jurídica, respecto del contrato en sí (...), es lo cierto que aquellos actos posteriores
en que se proyecta un efecto del contrato, cual acontece con la resolución del mismo, no pueden
estudiarse con abstracción de aquél" (Cdo. 2° de la Sentencia apelada). Ténganse presentes
también las Sentencias de 6 de febrero de 1980 (Ar. 645; Cdo. 2o; Ponente: J.I. Jiménez
Hernández) y de 14 de julio de 1982 (Ar. 5412; Cdo. Io; Ponente: P. Martín Martín). Para un
pronunciamiento de la Sala de lo Civil, vid. la STS de 16 de noviembre de 1983 (Ar. 6117;
Ponente: C. de la Vega Benayas): "es claro que esa doctrina, ya norma, de los actos separables
se refiere particular y esencialmente a los supuestos de contratos que pudieran ser calificados
como de Derecho privado, pero cuyos actos previos o preliminares, sujetos a las formalidades
administrativas (ius cogens) por su carácter intrínseco y extrínseco, permiten ser separados por
un tratamiento sustancial y competencial por la Administración y por la Jurisdicción
especializada, por ejemplo en las hipótesis de nulidades o anulabilidades, independientemente
del conocimiento por la ordinaria civil del negocio jurídico privado concertado por la
Administración, caso de que llegue a juzgar del mismo y supuesta su previa validez según la
resolución administrativa; pero a lo que no se refiere esa doctrina es a los actos o
consecuencias posteriores de un típico contrato administrativo, relativamente a su ejecución o a
la exigencia de la integridad de las prestaciones" (Cdo. 3o) Como veremos más adelante,
tampoco la legislación admitió dicha ampliación de la teoría de los "actos separables".
[49] Ar. 1964.32; Ponente: P. Fernández Valladares. En dicha Sentencia, el Tribunal Supremo
reiteró que "(...) en la contratación realizada por los entes públicos con subjetividad
administrativa, resulta indispensable la diferenciación entre el contenido de la estipulación -
derechos y obligaciones que de ella se derivan-y el desarrollo precontractual representado por
la licitación con su convocatoria, concurrencia y adjudicación, porque estos actos
administrativos separables de los ulteriores efectos tienen individualidad y vida jurídica propia,
con independencia de la futura relación de derecho que se origine, y por ende son impugnables
como tales en la jurisdicción contencioso-administrativa (...)" (Cdo Io).
[50] Ar. 1726; Ponente: P. Fernández Valladares. En este pronunciamiento, el Tribunal Supremo
insistió en que "los actos de desarrollo precontractual en la contratación que lleven a cabo las
Corporaciones locales (...) son administrativos y por ende separables de ¡os efectos puramente
civiles que se derivan de la estipulación que después se formalice" (Cdo. Io).
[51] Ar. 4965; Cdo. 4o; Ponente: J. Fernández Hernando.
[52] El Tribunal Supremo ha reinvindicado hasta la saciedad la autoría de la doctrina de los

"actos separables". En tal sentido, subrayó en diversas ocasiones que el ordenamiento positivo
no ha hecho más que incorporar "una vieja y reiterada doctrina jurisprudencial"
[STS de 5 de octubre de 1981 (Ar. 4064; Cdo. 4o de la Sentencia apelada; Ponente: P. Martín
Martín)], esto es, una "teoría (...) de (...) cuidadosa elaboración jurisprudencial"
[STS de 5 de julio de 1983 (Ar. 3976; Cdo. 4o de la Sentencia apelada; Ponente: E. Medina
Balmaseda)]. Con palabras casi idénticas, dicho Tribunal recordó que "los principios a que tal
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normativa responde tenían ya alguna vigencia y aplicabilidad con antelación a su legal

expliátatión", ya que "venían reiteradamente reconocidos por las declaraciones
jurisprudenciales" [STS de 27 de julio de 1977 (Ar. 3421; Cdo. 3o; Ponente: J.I. Jiménez
Hernández)]. Ténganse en cuenta también las Sentencias de 11 de diciembre de 1974 (Ar.
4855; Cdo. Io; Ponente: R. de Mendizábal y Allende) y de 7 de octubre de 1977 (Ar. 3658;
Ponente: F. Vidal Gutiérrez).
[53] Texto articulado aprobado por el Decreto 923/1965, de 8 de abril. Esta Ley quedó derogada
por la LCAAPP de 1995.
[54] Texto aprobado por el Decreto 3354/1967, de 28 de diciembre.
[55] Dicha norma -que sigue vigente en cuanto no se oponga a las disposiciones de la
legislación actual- se aprobó (por el Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre) para adaptar el
contenido del RCE de 1967 a los cambios e innovaciones introducidos por la
Ley 5/1973, de 17 de marzo, de modificación parcial de la LCE de 1965.
[56] Vid. sobre dichas reglas, desde una perspectiva general, T.R. Fernández Rodríguez, "Los
vicios de orden público y la teoría de las nulidades en el Derecho administrativo", RAP, núm. 58,
enero-abril 1969, págs. 124-126.
[57] Vid. sobre esta terminología las referencias apuntadas en la primera parte del trabajo.
[58] Y ello, a pesar de lo que decía el artículo 2.1 de la LCE de 1965 (en el ordenamiento
vigente, el artículo 3.1.a de la LCAAPP: "Quedan fuera del ámbito de la frésente Ley (...) los
contratos regulados en la legislación laboral"). Vid. en relación con esta cuestión, J.L. Martínez
López-Muñiz, "Naturaleza...", cit, pág. 950. Sobre la operatividad de la teoría de los "actos
separables" en el marco de los contratos laborales celebrados por la Administración, vid. M.
Sánchez Morón, Derecho de la función pública, Ed. Tec-nos, Madrid, 1996: "los actos del
procedimiento de selección previos a la formalización del contrato y, en particular, la propuesta y
resolución que fija la lista de aprobados son actos separables del posterior contrato y
enjuiciables por la jurisdicción contencioso-administrativa" (pág. 134). Vid. también, J. Cruz
Villalón, "El control judicial de los actos de la Administración laboral: la extensión de las
jurisdicciones laboral y contencioso-administrativa", en vol. col., Estudios sobre la Ley de
Procedimiento Laboral de 1990, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1991, págs. 52 y ss.; V. Conde Martín
de Hijas, "Delimitación del ámbito del orden contencioso-administrativo frente al social",
Actualidad y Derecho, núm. 16,1993, págs. 3 y ss.; EA. Castillo Blanco, "Las problemáticas
fronteras entre el Derecho laboral y el Derecho administrativo: a propósito de los contratos
temporales en el sector público", REDA, núm. 86, abril-junio 1995, págs. 210 y ss.; F. García
Gómez de Mercado, "Contratos administrativos y privados tras la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas", REDA, núm. 95, julio-septiembre 1997,
págs. 402-403. Con algunas matizaciones y críticas (algunas veces con escepticismo), vid. P.
Ouveira Masso, "La revisión jurisdiccional de los concursos y oposiciones para el personal
laboral al servicio de la Administración pública". Relaciones Laborales, 1991-1, págs. 295 y ss.;
M. Murillo Martín de los Santos, "Criterios jurisprudenciales divergentes en los órdenes
jurisdiccionales contendoso-adrninistrativo y social, en materia laboral", Actualidad Laboral,
núm. 1, 3-9 de enero de 1994, págs. 8 y ss.; F. García Gómez de Mercado, "Actos
administrativos separables del contrato de trabajo", Tapia, núm. 74, enero-febrero 1994, págs.
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73-74; J.M. López Gómez, El régimen jurídico del personal laboral de las Administraciones
públicas, Ed. Civitas, Madrid, 1995, págs. 193 y ss.; R. Martín Mateo, Manual de Derecho
administrativo, 20a ed., Ed. Trivium, Madrid, 1999, pág. 310. En la legislación laboral, vid. el
artículo 3.a) de la Ley de Procedimiento Laboral (aprobada por el
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril). Ténganse en cuenta, a nivel jurisprudencial, el
Auto del Tribunal Constitucional 272/1998, de 3 de diciembre (recurso de amparo núm.
2841/1997), y las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1987 (Ar. 2013; Cdo. 2°
de la Sentencia apelada; Ponente: M. Gordillo García), de 21 de julio de 1992 (Ar. 5641; FD 2°;
Ponente: A. Desdentado Bonete), de 11 de marzo de 1993 (Ar. 1849; FD 2o; Ponente: J.A.
Linares Lorente) y de 25 de octubre de 1994 (Ar. 8221; FD 3o; Ponente: E. Cáncer Lalanne). Vid.
también el Auto del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1994 (Actualidad Laboral, 1746). Los
Tribunales Superiores de Justicia recurren también con frecuencia a la teoría de los "actos
separables" en materia de litigios relativos a los contratos laborales de la Administración. Vid. la
STSJ de Galicia de 30 de noviembre de 1990 (asunto 74/1991); las SSTSJ de Navarra de 26 de
febrero de 1991 (AS 1141), de 22 de marzo de 1991 (AS 2128) y de 7 de junio de 1991 (AS
3196); las SSTSJ de Castüla y León de 22 de julio de 1991 (AS 4327), de 29 de septiembre de
1992 (AS 4146), de 8 de octubre de 1992 (AS 4776) y de 18 de enero de 1994 (AS 230); la
STSJ de Castilla-La Mancha de 19 de diciembre de 1991 (Rec. 391); la STSJ de Andalucía de 5
de junio de 1992 (Rec. 804); las SSTSJ de Canarias de 23 de enero de 1991 (AS 538), de 26 de
febrero de 1992 (AS 546) y de 28 de mayo de 1996 (AS 1503); la STSJ de Madrid de 24 de
enero de 1994 (Rec. 1567; AS 402)); la STSJ de Asturias de 22 de mayo de 1992 (AS 2502); y
la STSJ de Extremadura de 29 de noviembre de 1993 (AS 4828).
[59] Vid, también el artículo 6 del RCE de 1975.
[60] Como demuestra J.L. Martínez López-Muñiz ("Naturaleza...", cit., pág. 949), dicha definición
es mucho más clara y correcta que la que formula el artículo 5.2 de la LCAAPP, sobre todo por
la referencia que contiene este último precepto a la idea de vinculación "al giro o tráfico
específico de la Administración contratante". De acuerdo con dicho artículo, son contratos
administrativos, además de los tipificados y regulados por esta misma Ley, aquellos que "tengan
naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la
Administración contratante, por satisfacer deforma directa o inmediata una finalidad pública de la
específica competencia de aquélla o por declararlo así una Ley" (letra b).
[61] Vid. también el artículo 8.3 del RCE de 1975.
[62] En el Derecho vigente, el artículo 5.3 de la LCAAPP estipula que "Los restantes contratos
celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular,
los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos
análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, así como
los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y
bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los
contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de
espectáculos". Para un comentario a este precepto (en el marco de la Ley derogada de 1995),
vid. E. García de Entekría, "Ámbito de aplicación de la Ley", en vol. col.. Comentario a la
Ley de Contratos de las Administraciones públicas (dir.: R. Gómez-Ferrer Morant), Ed. Civitas,
Madrid, 1996, pág. 123. Vid. también, G. Fernández Farreres, "Ámbito sujetivo y objetivo de
aplicación de la LCAP", en vol. col., Derecho de los contratos públicos (estudio sistemático de la
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Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas) (coord.: B. Pendas

García), Ed. Praxis, Barcelona, 1995,págs.251yss.
[63] Ténganse presentes en la actualidad los artículos 7 y 9 de la LCAAPP y los artículos 6 a 8

(letra a) del RCE de 1975.
[64] El artículo 10 del RCE de 1975 (antiguo artículo 7 del RCE de 1967) enumera como "reglas
sobre preparación, competencia y adjudicación aplicables a todos los contratos del Estado": "1)
La necesidad de consignación presupuestaria previa, si el contrato origina gastos para el
Estado. 2) La competencia general para celebrarlo de los Jefes de los Departamentos o
Autoridad en quien se delegue o desconcentre la función. 3) La preparación mediante
expediente, donde constarán las cláusulas administrativas y técnicas del contrato a celebrar y la
aprobación del gasto, en su caso. 4) La fiscalización previa de los actos administrativos de
contenido económico, relativos a los contratos. 5) La adjudicación del contrato atendiendo a los
principios de publicidad y concurrencia, salvo que esto no sea posible o conveniente a los
intereses públicos; 6) La formalización del contrato en documento notarial o administrativo".
[65] Ténganse en cuenta aquí los artículos 4.1 y 4.2 de la LCE de 1965. En el Derecho vigente,
vid. el artículo 7.1 de la LCAAPP y los artículos 6 y 7 del RCE de 1975.
[66] Vid. el artículo 4.3 (letra B) de la LCE de 1965. En el ordenamiento vigente, ténganse
presentes el artículo 9.1 de la LCAAPP y el artículo 8 (letra b) del RCE de 1975.
[67] "Naturaleza...", cit., pág. 951.
[68] Nos referimos esencialmente a los conflictos originados por los contratos privados de la
Administración porque, en realidad, la cuestión de la ubicación competencial del contencioso de
los contratos administrativos no suscitaba ninguna duda. En efecto, teniendo en cuenta el
íntegro sometimiento de dichos contratos al Derecho administrativo -tanto en su preparación y
adjudicación como en sus efectos y extinción-, era evidente la competencia del orden
jurisdiccional contencioso-administrativo para resolver todas las controversias relativas a ellos.
[69] Y ello de conformidad con el artículo Io de la LJCA entonces vigente, es decir, la

Ley de 27 de diciembre de 1956.
[70] Sobre el origen doctrinal y jurisprudencial de tal principio, vid. supra. El artículo 47 del RCE
de 1975 regula con más detalle los efectos de la anulación del "acto separable" sobre la validez
del contrato: "La anulación por cualesquiera de los causas señaladas de los actos separables
previos al contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del
mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo las partes restituirse
recíprocamente las cosas que hubieren recibido en virtud del mismo, y si esto no fuese posible
se devolverá su valor. La parte que haya sido culpable de la anulación, en su caso, deberá
indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido. Durante la tramitación del
expediente de anulación el órgano de contratación podrá suspender la ejecución del contrato".
Téngase en cuenta también el artículo 40 del mismo texto: "Los contratos (...) serán inválidos
cuando lo sean los actos administrativos que les sirven de soporte o alguno de ellos, o cuando
la invalidez derive de su propio clausulado. Estos contratos pueden quedar también invalidados
por las causas reconocidas en el Derecho civil". Conviene añadir que la jurisprudencia -
apoyándose de manera indirecta en la norma (artículo 44 del RCE)- precisa que la anulación del
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apoyándose de manera indirecta en la norma (artículo 44 del RCE)- precisa que la anulación del
contrato sólo se producirá cuando el acto anulado sea relevante o, como indica el artículo 40 del
RCE, sirva realmente de soporte al vínculo contractual. Ténganse presentes en relación con
este aspecto las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1969 (Ar. 2157; Cdo. T de la
Sentencia apelada; Ponente: L. Bermúdez Acero), de 23 de octubre de 1972 (Ar. 4624; Cdo. 2o
de la Sentencia apelada; Ponente: E. Medina Balmaseda), de 17 de diciembre de 1983 (Ar.
6360; Cdo. 4o de la Sentencia apelada; Ponente: J.L. Ruiz Sánchez) y de 15 de noviembre de
1990 (Ar. 9890; FD Io; Ponente: RJ. Hernando Santiago). Vid. también las notas núm. 176 y 181
de la presente parte. Dicha afirmación jurisprudencial se enmarca en la clásica distinción entre
los vicios sustanciales de procedimiento (que conducen a la nulidad del contrato) y los vicios no
sustanciales [artículo 63.2 de la LRJPAC (antiguo artículo 48.2 de la LPA)]. Vid. sobre esta
distinción, en materia de contratos públicos, las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de
marzo de 1959 (Ar. 1378; Cdo. Io; Ponente: J.M. Cordero de Torres), de 17 de marzo de 1959
(Ar. 1031; Cdo. Io; Ponente: M. González Alegre y Ledesma), de 30 de septiembre de 1964 (Ar.
4112; Cdo. 2o; Ponente: J. Fernández Hernando), de 19 de diciembre de 1964 (Ar. 5778; Cdo.
3o; Ponente: P. Fernández Valladares), de 4 de febrero de 1965 (Ar. 2571; Cdo. 34 de la
Sentencia apelada; Ponente: J. Becerril y Antón-Miralles), de 3 de marzo de 1966 (Ar. 4503;
Cdo. 2o; Ponente: J. Fernández Hernando), de 27 de marzo de 1969 (Ar. 2369; Cdo. 3°;
Ponente: J.S. Roberes García), de 22 de noviembre de 1973 (Ar. 4842; Cdo. 10° de la
Sentencia apelada; Ponente: E. Medina Balmaseda), de 25 de marzo de 1976 (Ar. 2119; Cdo.
2°; Ponente: J. Arozamena Sierra), de 13 de febrero de 1978 (Ar. 630; Cdo. 2o; Ponente: J.I.
Jiménez Hernández), de 14 de diciembre de 1978 (Ar. 4632; Cdo. Io; Ponente: E. Díaz Eimil), de
31 de marzo de 1980 (Ar. 2255; Cdo. 4o de la Sentencia apelada; Ponente: E. Díaz Eimil) y de
30 de junio de 1980 (Ar. 3367; Cdo. 2° de la Sentencia apelada; Ponente: E. Medina
Balmaseda). En la doctrina, vid. F. García Gómez de Mercado, "Contratos...", cit., págs. 400-401.
Sobre el principio de interpretación restrictiva del carácter "sustancial" de los vicios de
conformidad con la ley, vid. las Sentencias de 16 de junio de 1965 (Ar. 4711; Cdo. 2o; Ponente:
J.M. Cordero de Torres), de 11 de octubre de 1979 (Ar. 3448; Cdo. 2o; Ponente: A. Martín del
Burgo y Marchan) y de 21 de enero de 1980 (Ar. 240; Cdo. 2o; Ponente: E. Díaz Eimil). Para un
estudio de los efectos de la anulación del "acto separable" sobre la validez del contrato en el
Derecho comparado, vid. B. Cottier y A.S. Rieben, "Le sort du contrat en cas d'admission du
recours contre la decisión d'adjudication", en vol. col., Aspects du droit des marches públics, Ed.
Uni-versitaires Fribourg, 1992, págs. 193 y ss. En el Derecho español anterior a la etapa
normativa aquí analizada, vid. L. López Rodó y A. Guaita, "Los contratos de obras públicas en
España", RAP, núm. 21, septiembre-diciembre 1956, págs. 301-302.
[71] La anulación de oficio de los actos del procedimiento de selección de los contratistas es una
competencia jurisdiccional tradicionalmente reconocida por la jurisprudencia. Vid. en particular
las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1946 (Ar. 153; Cdo. Io), de 26 de mayo
de 1947 (Ar. 668; Cdo. Io), de 10 de febrero de 1959 (Ar. 1802; Cdo. 2o; Ponente: R. Fernández
de la Mora y Azcue) y de 18 de marzo de 1960 (Ar. 1328; Cdo. 2o; Ponente: F. Saénz de Tejada
y Oló-zaga).
[72] Más precisamente, con el RCE de 1975, pasamos del artículo 13 (RCE de 1967) al artículo
14.
[73] El reconocimiento legal de la teoría de los "actos separables" no supuso ningún cambio
relevante en la jurisprudencia. En efecto, el Tribunal Supremo se acostumbró a reiterar de
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manera automática la doctrina que se inauguró con el asunto "Hotel Andaluaa-Palace de

Sevilla" [STS de 17 de octubre de 1961 (Ar. 3677; Ponente: J. Fernández Hernando)], sin que
pudiera apreciarse modificación alguna en su razonamiento. Ténganse en cuenta las
Sentencias de 11 de junio de 1970 (Ar. 3373; Cdo. 3o; Ponente: J. Trujillo Peña), de 23 de
octubre de 1972 (Ar. 4624; Cdo. 2o de la Sentencia apelada; Ponente: E. Medina Balmaseda),
de 2 de marzo de 1973 (Ar. 1008; Cdo. 2o de la Sentencia apelada; Ponente: F. Vidal Gutiérrez),
de 11 de diciembre de 1974 (Ar. 4855; Cdo. Io; Ponente: R. de Mendizábal y Allende), de 23 de
febrero de 1976 (Ar. 1422; Cdo. 3o; Ponente: A. Botella y Taza), de 21 de abril de 1976 (Ar.
2346; Cdo. 2o de la Sentencia apelada; Ponente: M. Gordillo García), de 27 de junio de 1977
(Ar. 3421; Cdo. 4o; Ponente: J.I. Jiménez Hernández), de 7 de octubre de 1977 (Ar. 3658; Cdo.
3o de la Sentencia apelada; Ponente: F. Vidal Gutiérrez), de 11 de diciembre de 1978 (Ar. 4570;
Cdo. 2o; Ponente: A. Martín del Burgo y Marchan), de 2 de enero de 1980 (Ar. 149; Cdo. 2° de la
Sentencia apelada; Ponente: E. Díaz Eimil); de 6 de febrero de 1980 (Ar. 645; Cdo. 2o; Ponente:
J.I. Jiménez Hernández), de 22 de abril de 1981 (Ar. 5408; Cdo. 2o; Ponente: F. Roldan
Martínez), de 19 de octubre de 1981 (Ar. 4484; Cdos. T, 9o y 10° de la Sentencia apelada;
Ponente: E. Díaz Eimil), de 28 de noviembre de 1981 (Ar. 5329; Cdo. 2o de la Sentencia
apelada; Ponente: J.M. Sánchez-Andra-de y Sal), de 8 de marzo de 1982 (Ar. 1337; Cdo. 3o de
la Sentencia apelada; Ponente: J.L. Ruiz Sánchez), de 3 de mayo de 1983 (Ar. 2880; Cdo. Io de
la Sentencia apelada; Ponente: M. Gordillo García), de 5 de julio de 1983 (Ar. 3976; Cdo. 4o de
la Sentencia apelada; Ponente: E. Medina Balmaseda), de 17 de noviembre de 1986 (Ar.
1987.403; FD 6o; Ponente: J. García Estartús), de 29 de diciembre de 1986 (Ar. 1987.1572; FD
2o; Ponente: F.J. Delgado Barrio), de 31 de octubre de 1988 (Ar. 8363; FD Io; Ponente: J. Barrio
Iglesias), de 17 de julio de 1989 (Ar. 5820; FD 2o; Ponente: J. García Estartús), de 20 de
noviembre de 1989 (Ar. 8309; FD 4o de la Sentencia apelada; Ponente: J. García Estartús), de 4
de febrero de 1993 (Ar. 782; FD 12° de la Sentencia apelada; Ponente: J. García Estartús), de
28 de febrero de 1994 (Ar. 1465; FD 2o de la Sentencia apelada y FD 5o; Ponente: J. Barrio
Iglesias), de 13 de septiembre de 1996 (Ar. 6590; FD 2° de la Sentencia apelada; Ponente: P.
Esteban Álamo) y de 20 de noviembre de 1996 (Ar. 8225; FD 2o; Ponente: J. Barrio Iglesias).
Vid. en particular la Sentencia de 23 de enero de 1987 (Ar. 1978; Ponente: F.J. Delgado Barrio):
"incluso cuando el resultado final de una actuación administrativa sea un contrato de Derecho
privado, la formación de la voluntad de la Administración está sometida a normas de naturaleza
jurídico-administrativa: el interés público, siempre presente en toda la actuación de la
Administración, exige que ésta observe en todo caso las reglas sobre competencia y
procedimiento. Ha surgido asila doctrina de los actos separables que implica: A) Que aunque la
voluntad administrativa desemboque en la perfección de un contrato privado su preparación y
adjudicación está sometida al Derecho Administrativo (...). B) Que, por consecuencia,
corresponde a la Jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las cuestiones que
se susciten en relación con dichos actos preparatorios y de adjudicación (...). Todos los
contratos, pues, celebrados por la Administración, tanto administrativos como privados están
sometidos, en cuanto a la competencia y procedimiento, a unas reglas comunes -las del
Derecho Administrativo-, con comunidad también de Jurisdicción -la contencioso-administrativa-
" (FJ 3o). Los Tribunales del orden civil se refieren también a la teoría, muchas veces para
descartar razonamientos equivocadamente fundados en ella. Vid. por ejemplo la Sentencia del
Tribunal Supremo (Sala 1.a) de 30 de diciembre de 1986 (Ar. 7833; FD 3o; Ponente: M. Martín-
Granizo Fernández).
[74] Para concluir dicho relato, nos parece interesante señalar que el Consejo de Estado
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español también incorporó a su doctrina sobre contratos públicos la teoría de los "actos
separables". Vid. en particular su Dictamen de 3 de abril de 1970 (exp. núm. 36.862, RDL1969-
1970, núm. marginal 138, págs. 301-303): "en la contratación de la Administración del Estado,
cualquiera que sea el tipo de contrato de que se trate, hay siempre unos aspectos que se rigen
necesariamente por las normas del Derecho público, esto es, por las reglas de Derecho
administrativo, reglas que no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes contratantes.
La competencia del órgano administrativo y el procedimiento de contratación son aspectos de
todo contrato del Estado que se rigen necesariamente por el Derecho administrativo. Los
preceptos que regulan estos aspectos de la contratación deben ser observados taxativamente
por las partes, de tal modo que su omisión o infracción llevaría consigo, o bien la inexistencia
del contrato, o bien la nulidad de aquel contrato que, teniendo una cierta apariencia jurídica,
hubiese nacido viciado por alguno de esos defectos. Hasta tal punto puede afirmarse el carácter
netamente administrativo de las cuestiones que se refieren a la competencia y al procedimiento,
que el Tribunal Supremo (...) ha admitido, en contratos que, por su contenido, tienen naturaleza
civil, la impugnación por separado ante la Jurisdicción contencioso-administrativa de los actos
que, en el procedimiento de contratación, adolezcan de algún vicio de competencia o
infringiesen las propias reglas del procedimiento. Es esto lo que ha venido a ser denominado la
técnica de impugnación contenciosa de los actos separados o separables de un contrato
privado celebrado por la Administración. El contenido del contrato se rige por el Derecho civil,
pero las cuestiones relativas a la competencia y al procedimiento ofrecen una cierta
sustantividad, que se manifiesta especialmente en la posibilidad de ser impugnadas por
separado ante los Tribunales de lo Contencioso-administrativo, aun cuando sea la Jurisdicción
ordinaria quien haya de conocer del fondo del contrato por su carácter jurídico-privado" (págs.
301-302). Ténganse en cuenta también los Dictámenes de 21 de noviembre de 1974 (exp. núm.
39.368, RDL 1973-1974 y 1974-1975, núm. marginal 136, págs. 605-606) y de 5 de noviembre
de 1992 (exp. núm. 1.391/92, Sección 3.a, RDL 1992, núm. marginal 78, págs. 477-481). Al igual
que el Consejo de Estado, el CGPJ reserva una buena acogida a la teoría analizada. Vid. los
Informes del Pleno de dicho órgano de 22 de febrero de 1995 (págs. 32 y ss.) y de 19 de febrero
de 1997 (pág. 190). Estos Informes pueden consultarse en la documentación preparada por la
Secretaría General del Congreso de los Diputados para la tramitación de la legislación
reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (núms. 131 y 141 respectivamente). El
primer Informe es el relativo al decaído Proyecto de 1995 (BOCG Congreso de los Diputados, V
Legislatura, Serie A, núm. 133-1, de 30 de septiembre de 1995); el segundo se emitió con
ocasión de la tramitación del anteproyecto de 1997 (BOCG Congreso de los Diputados, VI
Legislatura, Serie A, núm. 70-1, de 18 de junio de 1997).
[75] Nos referimos de manera conjunta a ambos textos porque representan una misma etapa
legislativa. Más precisamente, el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, como su
nombre indica, no hace sino aprobar el texto refundido de la LCAAPP, en virtud de la DF única
(apartado 2) de la Ley 53/1999, de 23 de diciembre, por la que se modifica la
Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos con las Administraciones Públicas. Este texto deroga
la LCAAPP de 1995 (así como la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, antes citada), introduce
modificaciones formales (precisiones y aclaraciones terminológicas, correcciones de errores de
concordancia, coordinación de las remisiones, etc.) y añade las cifras equivalentes (en euros y
en derechos especiales de giro) de los importes monetarios utilizados de acuerdo con la
Decisión de la Comisión Europea (1999/c, 379/08) publicada en el DOCE C379, de 31 de
diciembre, y reflejada en la Orden del Ministro de Hacienda de 10 de febrero de 2000, y con
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arreglo al artículo 30 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.
[76] Notas núm. 63,65,66, etc., todas ellas de la presente parte.
[77] Vid. sobre esta cuestión, J.L. Martínez Lopez-Muñiz, "Naturaleza...", cit., pág. 947. Vid.
también, M. Bassols Coma, "Evolución de la legislación sobre contratación administrativa", en
vol. col., Derecho de los contratos públicos (coord.: B. Pendas García), Ed. Praxis, Barcelona,
1995, pág. 92; J. Tornos Más, "Actuaciones relativas a la contratación: pliegos de cláusulas
administrativas y de prescripciones técnicas, perfección y formalización de los contratos,
prerrogativas de la Administración", en vol. col.. Comentario a la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (dir.: R. Gómez-Ferrer Morant), Ed. Civitas,
Madrid, 1996, pág. 264. La vigencia del RCE de 1975 -en todo lo que no se oponga a la
LCAAPP- favorece esta solución de continuidad.
[78] Se mencionan aquí exclusivamente los preceptos que se refieren de modo directo y
explícito a la teoría de los "actos separables". Como es evidente, la LCAAPP, al igual que su
antecesora, contiene también los dos principios que sirven de fundamento al reconocimiento
legal de la teoría: por un lado, la distinción entre los contratos administrativos y los contratos
civiles de la Administración (artículo 5), y, por otro lado, la identificación de una "zona común"
entre ambos tipos de contratos (artículos 7,9.1 y 9.2). Sobre estos preceptos, vid. infra.
[79] El artículo 7.3 de la Ley Toral de Navarra 10/1998, de 16 de junio, de Contratos de las
Administraciones Públicas -hasta la fecha, la única normativa autonómica con carácter
específico y global en esta materia-, copia literalmente el contenido de dicho precepto de la
LCAAPP. Conviene precisar aquí que la Comunidad Autónoma de Navarra posee un régimen
competencial singular en el ámbito contractual. El artículo 49.1.d) de la
Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral
de Navarra, dispone que "En virtud del régimen foral, corresponde a Navarra la competencia
exclusiva sobre (...) contratos y concesiones administrativas, respetando los principios
esenciales de la legislación básica del Estado en la materia". Vid. sobre este aspecto, G.
Fernández Farreres, "Ámbito...", cit., págs. 224-225. Vid. también, C. Vicente López, La
contratación administrativa (condiciones generales y eficacia), Ed. Comares, Granada, 1996,
págs. 60-61. Sobre las relaciones entre la legislación estatal y la legislación autonómica en
dicha materia, desde una perspectiva más general, vid. infra.
[80] La nueva LJCA, como expone en su Exposición de Motivos (punto II), se ajusta a esta regla:
"La Ley precisa la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer
de las cuestiones que se susciten en relación no sólo con los contratos administrativos, sino
también con los actos separables de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos
a la legislación de contratos de las Administraciones públicas. Se trata, en definitiva, de adecuar
la vía contencioso-administrativa a la legislación de contratos, evitando que la pura y simple
aplicación del Derecho privado en actuaciones directamente conectadas afines de utilidad
pública se realice, cualesquiera que sean las razones que la determinen, en infracción de los
principios generales que han de regir, por imperativo constitucional y de Derecho comunitario
europeo, el comportamiento contractual de los sujetos públicos. La garantía de la necesaria
observancia de tales principios, muy distintos de los que rigen la contratación puramente
privada, debe corresponder, como es natural, a la jurisdicción Contencioso-Administrativa".
Téngase presente en particular el artículo 2.b) de la misma Ley: "El orden jurisdiccional
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contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con (...) los
contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos
sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas". En su "Estudio
preliminar a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa" (Recopilación de Leyes
Administrativas, 4a ed., Ed. Aranzadi, Pamplona, 1998), L. Martín Rebollo afirma que dicho
precepto de la LJCA, al referirse, sin más explicaciones, a "tos actos de preparación y
adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las
Administración públicas", resulta excesivamente parco. Según este autor, su redacción "permite
una interpretación que excluya del control jurisdiccional los citados actos separables de los
contratos privados de entes públicos que someten su actividad al Derecho privado" (pág. 1151).
Desde el punto de vista de la corrección técnica del precepto, tal crítica está fundada. Sin
embargo, en nuestra opinión, si entendemos que se está haciendo referencia aquí a los entes
con personalidad jurídico-pública (es decir, las "entidades públicas empresariales" reguladas en
el Capítulo III del Título III de la LOFAGE), la interpretación a la que alude L. Martín Rebollo (sin
compartirla, por cierto) no es válida. En efecto, un análisis global y conjunto de la LCAAPP
(artículos 1.3 y 2) y de la jurisprudencia nos permite afimar que los contratos celebrados por los
entes de Derecho público mencionados se someten en su "fieri" al control de la jurisdicción
contencioso-administrativa (precisamente porque se les aplica la LCAAPP, de acuerdo con el
artículo 57.1 de la LOFAGE, con la salvedad transitoria de su DT 3a), con la sola excepción de
las entidades configuradas para realizar una actividad industrial o comercial exclusiva (una
excepción que pierde toda operatividad en el caso de los contratos mencionados por el art. 2 de
la LCAAPP). Se ha ocupado del tema de la sumisión de la actividad contractual de estos entes
al control de la jurisdicción contencioso-administrativa desde la perspectiva de la teoría de los
"actos separables", E. Rtvero Ysern, "¿Actos separables en los contratos de los Entes públicos
sometidos al Derecho privado?", en vol. col., Administración Instrumental (Libro Homenaje a
Manuel Francisco Clavero Arévalo), vol. I, Ed. Civitas, Madrid, 1994, págs. 699 y ss. Vid.
también, R. Rjvero Ortega, "Actos separables en la contratación de los Entes instrumentales",
RAAP, núm. 21, enero-marzo 1995, págs. 129 y ss. La cuestión aquí aludida plantea ciertas
dudas -no del todo resueltas por la LCAAPP - en algunos sectores. Por ejemplo, una de estas
dudas tiene que ver con la determinación del régimen sustantivo y procesal aplicable a los
contratos celebrados por el Ente público RTVE, una incertidumbre que viene agravada por la
dificultad de situar dicho Ente en el "laberinto" de las entidades institucionales y por el
incumplimiento parcial del plazo de adaptación legislativa previsto por la , punto 3, de la
LOFAGE. Por un lado, el artículo 5.2 del Estatuto de la Radio y la Televisión aprobado por la
Ley 4/1980, de 10 de enero, estipula que "En sus relaciones jurídicas externas, en las
adquisiciones patrimoniales y contratación", el Ente público RTVE "estará sujeto sin
excepciones al Derecho privado". Sin embargo, por otro lado, el Tribunal Supremo afirma que la
prescripción que contiene tal preceto no se extiende al "fieri" del contrato, esto es, a los
eslabones del procedimiento contractual que vienen conociéndose como "actos separables" del
contrato. Ténganse presentes las Sentencias de 24 de octubre de 1988 (Ar. 7740; FD 2o;
Ponente: J.M. Sánchez Andrade y Sal), de 13 de noviembre de 1989 (Ar. 7807; FD 1°; Ponente:
V. Conde Martín de Hijas), de 21 de noviembre de 1989 (Ar. 7812; FD 2o; Ponente: J. Moreno
Moreno), de 31 de enero de 1990 (Sala Especial de Revisión; Ar. 7311; FD 2°; Ponente: R.
Mendizábal Allende), de 5 de junio de 1990 (Ar. 5419; FD 2o; Ponente: J. Moreno Moreno), de
19 de febrero de 1991 (Ar. 1054; FD 3°; Ponente: D. Rosas Hidalgo), de 24 de septiembre de
1992 (Ar. 6856; FD 3o; Ponente: M. Goded Miranda), de 30 de mayo de 1994 (Ar. 3911; FD 2o;
Ponente: P. Esteban Álamo), de 27 de diciembre de 1994 (Ar. 10270; FD 4o de la Sentencia
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apelada; Ponente: J. Barrio Iglesias), de 13 de diciembre de 1995 (Ar. 9962; FD 4o; Ponente: G.
Lescure Martín), de 22 de abril de 1996 (Ar. 3264; FD 3o de la Sentencia apelada; Ponente: P.
Esteban Álamo), de 21 de enero de 1999 (Ar. 1391; FD 2o; Ponente: F. Martín González), de 22
de enero de 1999 (Ar. 1396; FD 2o; Ponente: G. Lescure Martín), de 11 de febrero de 1999 (Ar.
2073; FD 4o; Ponente: G. Lescure Martín), de 19 de febrero de 1999 (Ar. 2330; FD 2o; Ponente:
M. Goded Miranda), de 22 de febrero de 1999 (Ar. 2333; FD 2o; Ponente: J.J. González Rivas.
Ar. 2334; FD 3o; Ponente: G. Lescure Martín), de 26 de febrero de 1999 (Ar. 2390; FD 2o;
Ponente: E. Cáncer Lalanne), de 27 de febrero de 1999 (Ar. 2391; FD 2o; Ponente: G. Lescure
Martín), de 23 de abril de 1999 (Ar. 4696; FD 2°; Ponente: G. Lescure Martín), de 20 de mayo de
1999 (Ar. 5093; FD 10°; Ponente: J.J. González Rivas), de 11 de junio de 1999 (Ar. 5852; FD
4o; Ponente: G. Lescure Martín), etc. Vid. también los Autos del mismo Tribunal de 4 de abril de
1989 (Ar. 2807; FD Io; Ponente: A. Fallón García), de 29 de abril de 1992 (Ar. 2728; FD Io;
Ponente: E. Lecumberri Martí), de 20 de enero de 1994 (Ar. 51; FD Io; Ponente: J.M. Sánchez
Andrade y Sal), de 27 de septiembre de 1994 (Ar. 7152; FD 2o; Ponente: J. García-Ramos
Iturralde) y de 19 de febrero de 1996 (Ar. 974; FD 3o; Ponente: P. Esteban Álamo). Conviene
resaltar que otras normas no permiten una interpretación jurisprudencial tan flexible en cuanto
someten explícitamente el "fieri" de los contratos correspondientes al Derecho privado. Téngase
en cuenta, por ejemplo, el artículo 1.3 de la Ley 5/1982, de 20 de mayo, de la Comunidad
Autónoma del País Vasco, de creación del Ente público "Radiotelevisión Vasca". Este precepto
afirma que "En sus relaciones jurídicas externas, adquisiciones patrimoniales y contratación", el
Ente Público "Radiotelevisión Vasca" "estará sujeto, sin más excepciones que las previstas en
la presente Ley, al Derecho mercantil y civil, sin excepción en cuanto a los actos separables y al
régimen de responsabilidad contractual y/o extracontractual"'. Aprovechamos dicha referencia a
las entidades instrumentales de la Administración para recordar que los organismos autónomos,
por su parte, se someten a la legislación sobre contratos públicos (salvo en la excepción
prevista por el artículo 3.1.f de la LCAAPP), lo que implica que el control jurisdiccional vinculado
a la aplicación de la teoría de los "actos separables" se extiende a la actividad contractual de
dichas entidades. Vid. a este respecto, M. López Benítez, "La
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas: su entronque con el bloque de la
constitucionalidad y su ámbito de aplicación", en vol. col.. Estudios sobre la contratación en las
Administraciones públicas (coord.: A. Castillo Blanco), CEMCL Granada, 1996, págs. 30 y ss.; F.
García Gómez de Mercado, "Contratos...", cit, págs. 401-402. Vid. también, desde una
perspectiva crítica, J.M. Chamorro González, "El régimen jurídico de la contratación de los
diferentes tipos de entes administrativos tras la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y
funcionamiento de la Administración General del Estado", AA, núm. 5,1998, págs. 70 y ss. Por lo
que se refiere a las sociedades mercantiles en mano pública, como veremos en el próximo
capítulo, la cuestión aparece mucho más controvertida. La causa de esta incertidumbre reside
sin duda en la falta de concreción de la LCAAPP. En efecto, su DA 6a -definida como
legislación básica por la DF Ia de la misma Ley- se limita a indicar que dichas sociedades "se
ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la
naturaleza de la operación o realizar sea incompatible con estos principios". En relación con el
tema aquí analizado, caben dos posturas. La primera, mayoritaria -que compartimos
íntegramente-, consiste en afirmar que la publicidad y la concurrencia actúan como simples
principios generales de la contratación y que el control de su observancia por las sociedades
mercantiles en mano pública incumbe a la jurisdicción ordinaria. Vid, en esta linea, por ejemplo,
A. Pérez Moreno ("La contratación de los entes instrumentales: sociedades mercantiles y demás
entidades del sector público", en vol. col., Comentario a ¡a
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Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, dir.: R. Gómez-Ferrek Morant, Ed. Civitas,
Madrid, 1996). Dicho autor observa que "no se concreta en la Disposición Adicional sexta las
específicas fórmulas de cumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia. Y tampoco
existe un parámetro interpretativo para decidir cuándo la naturaleza de la operación a realizar
sea incompatible con estos principios" (pág. 870). Vid. también, G. Fernández Farreres,
"Ámbito...", cit.: "Hoy por hoy no parece que sea extensible hasta ese ámbito el campo de los
actos separables, cuya razón de ser estribaba en la aplicación de Derecho púbEco a entidades
públicas. En cambio, estamos ahora ante entidades privadas que, si bien deben someterse a
principios de publicidad y concurrencia que en sentido general pueden calificarse de públicos,
no son monopolio del Derecho Administrativo, sino que tienen perfecta aplicación incluso dentro
del estricto ámbito privado, y de ahí que la jurisdicción ordinaria sea plenamente capaz para
aplicar tales principios y constatar la validez de procesos selectivos donde tales principios
deban respetarse. Esto parece claro, al menos mientras que una norma no diga lo contrario, y
más aún cuando no hay normal general (...) que determine cuál es el sistema o procedimiento
selectivo que determine cómo se aplicarán en general tales principios en el ámbito de estas
entidades" (pág. 263). La segunda postura consiste en afirmar al contrario de la anterior que es
posible atribuir a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de los recursos
interpuestos contra el procedimiento de selección y adjudicación de los contratos celebrados por
las sociedades mercantiles en mano pública, es decir, contra aquellos actos que se suelen
calificar de "separables". Dicha solución, como tendremos ocasión de comprobar, ha sido
acogida por la Ley 13/96, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden
social (como Ley de acompañamiento de los Presupuestos del Estado para 1997). Más
precisamente, el artículo 158.3.c) de la citada Ley atribuye al "orden jurisdiccional contencioso-
administrativo" el conocimiento "de las cuestiones que se susciten en relación con la
preparación y la adjudicación" de los contratos que celebren las sociedades mercantiles
estatales cuyo objeto social sea la construcción y/o explotación de carreteras estatales (artículo
1583) o de obras hidráulicas (artículo 158.5). Como hemos indicado antes y como tendremos
ocasión de explicar con más detalle en el último capítulo del presente trabajo, no compartimos
esta segunda postura. Por ello, nos parecen completamente válidas -aunque no del todo
necesarias- las referencias legales a la incompetencia de la jurisdicción contencioso-
administrativa para resolver los conflictos suscitados por la preparación y adjudicación de los
contratos celebrados por sociedades mercantiles públicas. Téngase presente, v. gr,, el
artículo 33 del Estatuto de la Radio y la Televisión aprobado por la Ley 4/1980, de 10 de enero:
"el régimen de contratación de las Sociedades anónimas estatales" (que hay que diferenciar del
Ente público RTVE) "se sujetará en todo caso al derecho privado, sin excepción en cuanto a los
actos separables y al régimen de responsabilidad contractual o aquiliana" [sobre este precepto,
vid. las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1991 (Ar. 1054; FD 3o; Ponente:
D. Rosas Hidalgo), de 4 de febrero de 1994 (Ar. 1136; FD 4o; Ponente: P.J. Yagüe Gil) y de 13
de diciembre de 1995 (Ar. 9962; FFDD Io y 4°; Ponente: G. Lescure Martín)]. En el Derecho
autonómico, vid. por ejemplo, el artículo 35.3 de la Ley 8/1984, de 11 de diciembre, de la
Comunidad Autónoma de Canarias, de régimen de los servicios dependientes de la Comunidad
Autónoma de Canarias y participación de la misma en RTVE. Para un análisis de la estructura
organizativa del Ente público RTVE (con sus numerosas ramificaciones), vid. G. Fernández
Farreres, El paisaje televisivo en España, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, págs. 71 y ss.
[81] Artículo 62 en la versión derogada de 1995.
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[82] Como se desprende del precepto citado, el régimen de los actos separables se completa
con la regulación de las causas y del procedimiento que conducen a la declaración de su
invalidez -nulidad de pleno derecho o anulabilidad- (artículos 62 a 66 de la LCAAPP), sin
olvidar, claro está, las disposiciones de la LRJPAC relativas a la invalidez y a la anulación de
los actos administrativos en general (artículos 62 y 63). Sobre las diferencias introducidas por la
LCAAPP respecto a la normativa anterior (artículos 40 a 49 del RCE de 1975), vid. J.L. Martínez
López-Muñiz, "Naturaleza...", cit.,págs. 966-967.
[83] Artículo 66.1 en la versión derogada de 1995.
[84] Las referencias que contiene el artículo 14 del RCE de 1975 a la posibilidad de anulación
de oficio de los actos separables (segundo párrafo) y a los efectos de la anulación de dichos
actos sobre la validez del contrato (tercer párrafo) se encuentran respectivamente en los
artículos 64 y 65 de la LCAAPP (artículos 65 y 66 en la versión derogada de 1995). Téngase en
cuenta también el artículo 102 de la LRJPAC (en su nueva redacción dada por la
Ley 4/1999, de 13 de enero). En general, sobre la revisión de oficio de los "actos separables",
vid. F. García Gómez de Mercado, "Contratos...", cit, pág. 401.
[85] Conviene advertir que el principio de conservación de los actos impide realizar una lectura
literal de los artículos 61 y 65.1 de la LCAAPP (artículos 62 y 66.1 en la versión derogada de
1995). En efecto, como se desprende de los artículos 64 y 66 de la LRJPAC y como se explica
más adelante, la transmisión de la invalidez (del "acto preparatorio" al contrato) no es
automática. Vid. sobre esta cuestión, J.A. Santamaría Pastor, "La invalidez de los contratos
públicos", en vol. col., Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (dir.:
R. Gómez-Fekrer Morant), Ed. Civitas, Madrid, 1996, págs. 298-299.
[86] Artículo 62 y 66.1 en la versión derogada de 1995.
[87] Vid. por ejemplo, R. Martín Mateo, Manual..., cit., pág. 310.
[88] Ténganse presentes, en particular, las

Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1981 (Ar. 5408; Ponente: F. Roldan
Martínez), de 8 de marzo de 1982 (Ar. 1337; Ponente: J.L. Ruiz Sánchez) y de 20 de noviembre
de 1998 (Ar. 1999.258; FD Io; Ponente: M. Goded Miranda).
[89] Por el contrario, J.A. Santamaría Pastor ("La invalidez...", cit.) opina que al referirse a los
actos preparatorios, la Ley introduce una mejora evidente (pág. 296, nota núm. 8).
[90] Como, por ejemplo, los informes y dictámenes emitidos por órganos consultivos (artículos
82 y 83 de la LRJPAC), los acuerdos de acumulación de expedientes (artículo 73 de la
LRJPAC), etc.
[91] Vid. en contra, M. Ballbé, "Voz actos administrativos", NEJS (dir.: CE. Mascareñas), vol. II,
Ed. Francisco Seix, Barcelona, 1950, pág. 306. Sobre la noción de "actos preparatorios" en el
Derecho comparado, vid. C. Tivaroni, Teoría degli atti amministrativi, Ed. Jovene, Torino, 1939,
págs. 44 y 45; M. de la Torre, Nozioni di diritto amministrativo, Ed. Stamperia Nazionale, Roma,
1951, pág. 206; G. Vedel, Droit adminislmtif, Ed. PUF, Paris, 1958, págs. 110 y ss.; A. Gordillo,
El acto administrativo, Ed. Abedelo-Perrot, Buenos Aires, 1969, págs. 52 y ss.; R Stella Richter,
L'inoppugnabilita, Ed. Giuffré, Milano, 1970, págs. 229 y ss. Sobre su significado en el
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ordenamiento francés, vid. la nota núm. 13 de la primera parte.
[92] Vid. sobre esta categoría genérica de actos o actuaciones, J.A. García-Trevijano Garnjca, La
impugnación de los actos administrativos de trámite, Ed, Montecorvo, Madrid, 1993, págs. 79 y
ss. Vid. también, en la doctrina extranjera, A. Gordillo, Procedimiento y recursos administrativos,
2a ed., Ed. Macchi, Buenos Aires, 1971, págs. 426 y ss.; P. Virga, La tutela giurisdizionale nei
confronti della Pub-blica Amministrazione, 3a ed., Ed. Giuffré, Milano, 1982, págs. 248 y ss.; E.
Langavant y M.C. Rouault, Le contentieux administratif, Ed. Masson, Paris, 1987, págs. 201 y ss.
[93] Vid. el artículo 82 de la LCAAPP (artículo 83 en la versión derogada de 1995).
[94] Téngase presente, en particular, el artículo 107.1 de la LRJPAC, modificado por la

Ley 4/1999, de 13 de enero: "Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos
deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el
procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos,
podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que
cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62
y 63 de esta Ley".
[95] Vid. a este respecto, J.A. García-Trevijano Garnica, La impugnación..., cit., pags. 135 y ss.,
págs. 187 y ss. Vid. también infra.
[97] Las razones que nos llevan a hacer esta afirmación se exponen en las páginas siguientes.
[98] Vid. sobre dicha cuestión, J.L. Martínez López-Muñiz, "Naturaleza...", cit., págs. 963 y ss.
Vid. también infra.
[99] T. Font i Llovet, "La nueva Ley y la contratación de la Administración local", en vol. col.,
Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones públicas (dir.: R. Gómez-Ferrer
Morant), Ed. Civitas, Madrid, 1996, págs. 873-874.
[100] Vid. sobre esta cuestión, por ejemplo, M. Domínguez-Berrueta de Juan, "La contratación
administrativa y la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local de 2 de abril de 1985",
REDA, núm. 50, abril-junio 1986, págs. 224 y ss. Vid. también, J.L. Pinar Mañas, "La
contratación local", en vol. col., Tratado de Derecho Municipal (dir.: S. Muñoz Machado), vol. n,
Ed. Civitas, Madrid, 1988, págs. 1461-1462.
[101] Vid. el Capítulo DI de esta norma (artículos 108 y ss). Para una ratificación de dicha
afirmación, téngase en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1981 (Ar.
4484; Ponente: E. Díaz Eimil). Sobre la aplicación de la teoría de los "actos separables" a la
contratación local en esta época, vid. por ejemplo, J. Tornos Más, "Nulidad...", cit., págs. 432-
433.
[102] Este precepto ha sido modificado por la DA 9a de la LC AAPP.
[103] Téngase en cuenta el Capítulo III de dicho texto (artículos 111 y siguientes). Vid. en
particular el artículo 112.1: "Los contratos de las Entidades locales se rigen por la legislación del
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Estado y, en su caso, por la de las Comunidades Autónomas en los términos del

artículo 149.1.18a de la Constitución, y por las Ordenanzas de cada Entidad. En los términos de
la presente Ley, los contratos de las Entidades locales se regirán por principios comunes a la
contratación del Estado y, en cualquier caso, por los del Derecho de las Comunidades Europeas
relativas a la contratación administrativa".
[104] Vid. V. Gutiérrez Colomina, "El elemento subjetivo de la contratación local: entidades
locales y contratistas. Los convenios interadministrativos y el régimen público de contratos", en
vol. col., Estudios sobre la contratación en las Administraciones públicas (coord.: A. Castillo
Blanco), CEMCI, Granada, 1996, págs. 44-45.
[105] Hay que remontarse aquí al periodo en que se aplicaba plenamente el Reglamento de
Contratación de las Corporaciones Locales (aprobado por el Decreto de 9 de enero de 1953).
Esta norma fue derogada in totum por la LCAAPP en su versión derogada de 1995 (DD Única,
punto b), por lo que han desaparecido las incertidumbres relativas a la cuestión de su vigencia.
Vid. sobre estas dudas, por ejemplo, J. Sánchez Isac, Estudios prácticos sobre contratación
local, 2a ed., Ed. Civitas, Madrid, 1990, págs. 54-55.
[106] Vid. la notas núm. 49 a 51 de la presente parte.
[107] STS de 17 de octubre de 1961 (Ar. 3677; Ponente: J. Fernández Hernando).
[108] Téngase presente, en particular, la Sentencia de 27 de diciembre de 1963 (Ar. 1964.32;

Ponente: P. Fernández Valladares): "en la contratación realizada por los entes públicos con
subjetividad administrativa, resulta indispensable la diferenciación entre él contenido de la
estipulación -derechos y obligaciones que de ella se derivan-y el desarrollo precontractual
representado por la licitación con su convocatoria, concurrencia y adjudicación, porque estos
actos administrativos separables de los ulteriores efectos tienen individualidad y vida jurídica
propia, con independencia de la futura relación de derecho que se origine, y por ende son
impugnables como tales en la jurisdicción contencioso-administrativa" (Cdo. 1°). Vid. también la
Sentencia de 16 de marzo de 1964 (Ar. 1726; Ponente: P. Fernández Valladares): "los actos de
desarrollo precontractual de la contratación que llevan a cabo las Corporaciones locales
regulados en el título II del Libro 111 de la Ley de Régimen Local, texto de 24 junio 1955 (...)y en
el capítulo 2o de su Regí. 9 enero 1953, son administrativos y por ende separables de los
efectos puramente civiles que se derivan de la estipulación que después de formalice, y como
aquí se trata sólo de enjuiciar uno de esos actos previos -la determinación de cuál fuera el
pliego de condiciones que rigió la licitación- se halla la cuestión en el ámbito de esta jurisdicción
contencioso-administrativa, aunque se prescinda de la índole de la materia contratada" (Cdo. Io).
En la misma línea, ténganse en cuenta las Sentencias de 11 de junio de 1970 (Ar. 3373; Cdo.
3o; Ponente: J. Trujillo Peña), de 21 de abjril de 1976 (Ar. 2346; Cdo. Io de la Sentencia
apelada; Ponente: M. Gordillo Garda), de 22 de mayo de 1976 (Ar. 3994; Cdo. 3o; Ponente: A.
Botella y Taza) y de 22 de junio de 1977 (Ar. 3421; Cdo. 4°; Ponente: J.I. Jiménez Hernández).
Más recientemente, vid. las Sentencias de 2 de enero de 1980 (Ar. 149; Ponente: E. Díaz Eimil),
de 5 de octubre de 1981 (Ar. 4064; Cdo. 4o de la Sentencia apelada; Ponente: P. Martín Martín),
de 19 de octubre de 1981 (Ar. 4484; Ponente: E. Díaz Eimil), de 28 de noviembre de 1981 (Ar.
5329; Ponente: J.M. Sánchez-Andrade y Sal), de 3 de mayo de 1983 (Ar. 2880; Ponente: M.
Gordillo García), de 5 de julio de 1983 (Ar. 3976; Ponente: M. Medina Balmaseda), de 31 de
octubre de 1988 (Ar. 8363; Ponente: J. Barrio Iglesias), de 17 de julio de 1989 (Ar. 5820;
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Ponente: J. García Estartús), de 20 de noviembre de 1989 (Ar. 8309; Ponente: J. García

Estartús), de 4 de febrero de 1993 (Ar. 782; Ponente: J. García Estartús) y de 28 de febrero de
1994 (Ar. 1465; Ponente: J. Barrio Iglesias).
[109] Es decir, esencialmente, sus artículos 7,9,61 y 65 (artículos 7,9,62 y 66 en la versión

derogada de 1995).
[110] Vid. la DF Ia de la LCAAPP.
[111] De hecho, la mitad de los Estatutos no contiene mención alguna a la competencia sobre
legislación no básica en materia de contratación pública. Vid. sobre este aspecto, A. Ruiz Ojeda
y J. García Bernaldo de Quiros, Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones
públicas y a su Reglamento de desarrollo parcial, Ed. Civitas, Madrid, 1996, págs. 870-871. Para
una referencia al régimen competencial singular de la Comunidad Autónoma de Navarra, vid. la
nota núm. 79 de la presente parte. Vid. también, M. López Benítez, "La Ley...", cit., págs. 8 y ss.
En general, sobre el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en
materia de contratación pública, vid. G. Fernández Farreres, "Ámbito...", cit, págs. 241 y ss. Vid.
también, L. Parejo Alfonso, "Carácter básico de la nueva Ley: contenido, alcance y eficacia", en
vol. col., Comentario a la Ley de Contratos de ¡as Administraciones Públicas (dir.: R. Gómez-
Ferrer Morant), Ed. Civitas, Madrid, 1996, págs. 971 y ss. Al margen de la regulación
específicamente dedicada a la contratación pública, algunas leyes autonómicas -en especial, en
materia de patrimonio- contienen referencias a la teoría de los "actos separables". Vid. el
artículo 66 de la Ley 4/1986, de 5 de mayo, de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de
Patrimonio de Andalucía. Vid. también los artículos 43 y 69.3 de la Ley 5/1987, de 2 de abril, de
la Comunidad Autónoma de Aragón, de Patrimonio de Aragón.
[112] Téngase presente la Sentencia 141/1993, de 22 de abril (BJC núm. 145; FJ 5o; Ponente:
E. Díaz Eimií).
[113] Sin embargo, el Real Decreto-Legislativo 931/1986, de 2 mayo, al adaptar la LCE de 1965
a las exigencias del Derecho comunitario europeo, dispuso ya que los preceptos de la Ley a los
que dio nueva formulación tendrían carácter básico. Lo mismo hizo el
Real Decreto 2528/1986, de 28 de noviembre, en relación con ciertos artículos del RCE de
1975, aunque posteriormente el Tribunal Constitucional -en su Sentencia 141/1993, de 22 de
abril (BJC núm. 145; FJ 5o; Ponente: E. Díaz Eimil)- declaró que algunos de los preceptos
nuevamente redactados no podían calificarse como básicos.
[114] Vid. F. Sáinz Moreno, "Los temas objeto de debate en la nueva Ley", en vol. col.,
Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (dir.: R. Gómez-Ferrer
Morant), Ed. Civitas, Madrid, 1996, págs. 64 y ss. La técnica utilizada por el legislador presenta
una originalidad evidente. Esto es, la DF Ia, apartándose de la praxis habitual, determina los
artículos de la Ley a los que efectivamente se atribuye carácter básico mediante una
enumeración exhaustiva, minuciosa y detallada de los preceptos a los que se priva de él, esto
es, que sólo serán de aplicación general en defecto de regulación específica dictada por las
Comunidades Autónomas. El Consejo de Estado, en su Dictamen núm. 1270/93 de 2 de
diciembre de 1993 relativo al Anteproyecto de LCAAPP (RDL1993, núm. marginal 61, págs. 375
y ss.), subrayó la incorrección de esta técnica normativa. El supremo órgano consultivo del
Gobierno considera que en vez de enumerar los artículos a los que la Ley no reconoce carácter
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básico, hubiera sido más conveniente relacionar los preceptos concretos a los que otorga dicho
carácter. No compartimos tal opinión. Teniendo en cuenta que los segundos son mucho más
numerosos que los primeros, la técnica utilizada por el legislador nos parece válida. Es más,
dicha opción tiene la indudable ventaja de acortar ligeramente un texto ya de por sí muy largo.
[115] Vid. por ejemplo, E. García de Entekría y T.R. Fernández Rodríguez, Curso..., vol. I, cit,
págs. 57-58 y págs. 685-687. Vid. también, A. Guaita, "Los contratos de la Administración
pública en la legislación española", RICA, núm. 1/1980, págs. 65 y ss.; J.L. Villar Palasí y J.L.
Villar Ezcurra, Principios de Derecho Administrativo, vol. E, Sección de Publicaciones de la
Universidad de Madrid, 1983, págs. 67 y ss.; J.A. Santamaría Pastor, Fundamentos de Derecho
Administrativo I, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, pág. 59; F. Garrido Falla,
Tratado..., vol. II, cit., págs. 82 y 106; R. Martín Mateo, Manual..., cit., págs. 309-310; L. Morell
Ocana, Curso de Derecho Administrativo, vol. II, 4a ed., Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, págs.
299-300; L. Cosculluela Monta-ner, Manual de Derecho Administrativo, 10a ed., Ed. Civitas,
Madrid, 1999, págs. 378-379 y 381-382; F. González Navarro, Derecho administrativo español
(el acto y el procedimiento administrativos), vol. DI, EUNSA, Pamplona, 1997, pág. 407; E.
Sánchez Goyanes (et alii), Manual de Derecho Administrativo, vol. I, Ed. Colex, Madrid, 1997,
págs. 370-371; L. Parejo Alfonso, A. Jiménez-Blanco, L. Ortega Álva-rez, Manual de Derecho
Administrativo, vol. I, 4a ed., Ed. Ariel, Barcelona, 1998, págs. 631-632; J.R. Parada Vázquez,
Derecho Administrativo, vol. I, cit., págs. 329-330; R. Entrena Cuesta, Curso de Derecho
Administrativo, vol. 1/1,13a ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1999, pág. 287. Para este autor (ibid.), la
noción de "actos separables" contiene una "expresiva terminología felizmente acogida por
nuestra jurisprudencia" (pág. 174). Sobre el papel que desempeña la teoría de los "actos
separables" en el marco de los convenios Mteradministrativos, vid. J.M. Rodríguez de Santiago,
Los convenios entre Administraciones públicas, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 363.
Recientemente, en relación con los contratos de la Administración excluidos del ámbito de
aplicación de la LCAAPP (en particular, los contratos de préstamo y crédito), vid. F. Pleite
Guadamillas, Los contratos de préstamo y crédito de las Administraciones públicas, Ed. Marcial
Pons, Madrid-Barcelona, 1999, págs. 111-113. La Sentencia de la Sala Especial de Revisión
del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1990 (Ar. 7311; Ponente: R. Mendizábal Allende)
ilustra muy bien el grado de aceptación de la teoría al decir de ella que se trata de una "vieja
construcción jurisprudencial con franco salvo conducto en el área académica" (FD 3o).
[117] Este debate enfrenta a los autores que defienden la tesis de la sustantividad del contrato
administrativo respecto al civil, con los que mantienen que la contratación pública es una
materia sustancialmente civil en la que se aplican algunas especialidades o "modulaciones"
derivadas de la especial condición de la Administración. Entre los primeros, vid. G. Ariño Oktiz,
"El contrato administrativo en el Derecho Español", RISA, núms. 1-2,1968, págs. 73 y ss. Del
mismo autor, vid. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, Ed. IEA,
Madrid, 1968, págs. 209 y ss.; "El contenido de la relación contractual", DocAdtn., núm. 121,
enero-febrero 1968, págs. 25 y ss.; "Contrato del Estado y Common Lazv" (Estudio-Prólogo a la
obra de J.I. Monedero Gil, Doctrina del Contrato del Estado), Ed. IEF, Madrid, 1977, págs. 10 y
ss. Entre los segundos, vid. E. García de EnterrIa, "La figura del contrato administrativo", RAP,
núm. 41, mayo-agosto 1963, págs. 100 y ss. Del mismo autor, más recientemente, vid. Curso...,
vol. I, cit., págs. 673 y ss. Para una síntesis de las posturas involucradas en dicho debate, vid. R.
Juristo Sánchez, La ejecución del contrato de obra pública, Madrid, 1983, págs. 16 y ss. Vid.
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Juristo Sánchez, La ejecución del contrato de obra pública, Madrid, 1983, págs. 16 y ss. Vid.
también, L. de la Morena y de la Morena, Curso de Derecho Administrativo, vol. II, Madrid, 1988,
págs. 196 y ss.
[118] Nuestra postura sobre la falta de interés de dicho debate encuentra una referencia
inmejorable en la autoridad doctrinal del Profesor Santamaría Pastor (Principios de Derecho
Administrativo, vol. I, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1999), cuyas palabras
suscribimos íntegramente: "En nuestra opinión, el problema carece de interés. En sus términos
más estrictos, se trata de una más de tantas logomaquias estériles que tanto abundan en la
ciencia del Derecho, y que no admite una solución concluyente: la distinción entre diferencia de
naturaleza y meras modulaciones es tan relativa como discutir si un vaso que contiene la mitad
de agua está medio lleno o medio vacío. Una discrepancia, pues, de mera perspectiva que,
además, carece de consecuencias prácticas: lo que importa, exclusivamente, es saber a qué
normas se sujetan uno y otro tipo de contratos, cuestión que sólo puede resolver el Derecho
positivo" (pág. 194).
[119] J.L. Lacruz Berdejo (et alii), Derecho de obligaciones, vol. 1,3a ed., Ed. Bosch, Barcelona,
1994, págs. 369 y ss. Como recuerda dicho autor (ibid., loc. cit.), la teoría general de los
contratos es tributaria del llamado "dogma de la voluntad" y en ella se manifiestan los
planteamientos filosóficos racionalistas -"solus consensus obligat"- que, a través de los trabajos
realizados por Domat -"la convention est le consentiment, le consentiment fait la convention"-, se
proyectaron en el artículo 1.101 del Código Napoleón. Vid. también sobre esta cuestión, E de
Castro y Bravo, El negocio jurídico (reed. de la obra original publicada en 1971 por el Instituto
Nacional de Estudios Jurídicos), Ed. Civitas, Madrid, 1985, págs. 58 y ss.; J. CastAn Tobeñas,
Derecho Civil español, común yforal, vol. III, 16a ed., Ed. Reus, Madrid, 1992, págs. 542 y ss;
[120] Y ello, cualquiera que sea el régimen jurídico -público o privado- a que quede sometida la
relación contractual correspondiente. Sobre la definición de los contratos de naturaleza pública,
vid. por ejemplo, J.L. Martínez López-Muñiz, "Examen...", cit., pág. 369.
[121] Vid. sobre esta cuestión, J.L. Martínez López-Muñiz, "Naturaleza...", cit., págs. 953-954.
Vid. en contra, J.R. Parada Vázquez, Derecho Administrativo, vol. I, cit.: "Los contratos de la
Administración, como los contratos civiles entre particulares, se perfeccionan en todo caso
desde el momento de la coincidencia de voluntades sobre el objeto (art. 1.254 Ce.)" (pág. 309).
Vid. también, A. Carretero Pérez, "El contrato administrativo ante la Ley de Bases de Contratos
del Estado de 28 de diciembre de 1963", RAP, núm. 45, septiembre-diciembre 1964, págs. 109-
110; L. CosculluelaMon-taner. Manual..., cit., pág. 374; M. Fernandez Fontecha, "Actuaciones
relativas a la contratación: pliegos de cláusulas. Perfección y formalización. Actuaciones
preparatorias y tramitación de expedientes", en vol. col., Derecho de los contratos públicos
(coord.: B. Pendas García), Ed. Praxis, Barcelona, 1995: "El contrato administrativo (...) también
se perfecciona por el consentimiento, concurriendo la oferta y la aceptación en el momento de
concretar la adjudicación" (pág. 407). En la misma línea, téngase presente la Sentencia del
Tribunal Supremo de 22 de enero de 1975 (Ar. 8; Cdo. 3o de la Sentencia apelada; Ponente: P.
Martín Martín).
[122] Como se desprende del texto, no hay que confundir "voluntad unilateral" con "autonomía
de la voluntad". En efecto, a pesar de que la LCAAPP incluya entre sus principios la llamada
"libertad de pactos" de la Administración [artículo 4: "La Administración podrá concertar los
contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al
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interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración (...)], la

contratación pública no puede considerarse como una manifestación de la libertad de la
Administración, sino como el ejercicio de una potestad positivamente limitada por el
ordenamiento jurídico. Vid. a este respecto, J.L. Martínez Lopez-Muñiz, "Naturaleza...", cit.: "La
Administración pública, cuando contrata, no lo hace en ejercicio de una libertad contractual ni es
titular de ninguna autonomía de voluntad propiamente dicha, sino que, como en el ejercicio de
cualquiera de sus otras potestades públicas, se encuentra positivamente vinculada o sometida
al ordenamiento jurídico, en una posición jurídica que es siempre radicalmente distinta a la de
los particulares, aunque pueda beneficiarse en este campo normalmente de una más amplia
discrecionalidad" (pág. 957). Vid. en la misma línea, G. Ariño Ortiz, "El contrato administrativo...",
cit.: "la afirmación de que la Administración puede concertar con los particulares los pactos y
condiciones que tenga por conveniente no es admisible en derecho administrativo sin previas
matizaciones. La voluntad de la Administración es, frente a la radical libertad (autonomía de la
voluntad) que preside la contratación civil, una voluntad vinculada, de contenido típico en
muchos casos" (pág. 76). Vid. asimismo, E. Rivero Ysern, La interpretación del contrato
administrativo, Instituto García Oviedo, Sevilla, 1971, pág. 51. Téngase presente también sobre
dicho aspecto el Dictamen del Consejo de Estado núm. 1270/93 de 2 de diciembre de 1993
relativo al Anteproyecto de LCAAPP (RDL1993, núm. marginal 61): "Estas Administraciones,
aun cuando despliegen, en ocasiones, su actividad contractual por los cauces del Derecho
privado, han de mantener una vinculación insoslayable a determinados principios de carácter
público, que las diferencia esencialmente de las personas privadas, con plena autonomía y
disponibilidad en su actuación para la consecución, a su propio riesgo, de lo que consideren en
cada momento sus intereses y objetivos particulares" (pág. 386).
[123] G. Ariño Oktiz, "Prólogo" a la obra de J.M. de Solas Rafecas, Contratos administrativos y
contratos privados de la Administración, Ed. Tecnos, Madrid, 1990, pág. 16.
[124] Sobre las razones que explican el carácter unilateral del establecimiento de los contratos
públicos, vid. de nuevo, J.L. Martínez López-Muñiz, "Naturaleza...", cit., págs. 956 y ss.
[125] Jbid., pág. 953. Del mismo autor, vid. "Examen...", cit., pág. 378.
[126] Vid. de nuevo, J.L. Martínez López-Muñiz, "Naturaleza...", cit., pág. 965. Vid. en contra,
M.S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, 4a ed., Ed. Abedelo-Perrot, Buenos Aires,
1994: "Como regla, puede afirmarse que el contrato queda perfeccionado cuando se produce el
acuerdo o fusión de voluntades entre las partes" (pág. 143).
[127] E. García de Enterría y T.R. Fernández Rodríguez, Curso..., vol. I, cit, pág. 690 (las cursivas
son nuestras). Vid. también, M. Sánchez Morón y J. García Torres, "Actuaciones preparatorias,
tramitación del expediente de contratación y adjudicación de los contratos", en vol. col.,
Comentario de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (dir.: R. Gómez-Ferrer
Morant), Ed. Civitas, Madrid, 1996, pág. 364. Por su parte, J.M. Boquera Oliver (La selección...,
cit.) define dicho procedimiento como el "conjunto de actos que permiten a la Administración,
salvaguardando sus intereses económicos y el principio de igualdad de los administrados ante
los beneficios y cargas públicas, elegir, de entre las personas que voluntariamente se arrecen
para ello, al sujeto más apto para contratar" (pág. 12). En la doctrina italiana, vid. por ejemplo, A.
Cianflone, L'appalto di opere pubbli-che, 2a ed., Ed. Giuffré, Milano, 1957, pág. 257.
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[128] Vid. J.L. Martínez López-Muñiz, "Naturaleza...", cit., págs. 953 y ss.; J.M. de Solas Rafecas,
Contratos..., cit., pág. 168; B. Pérez de León Ponce y J. Pérez Berenjena, La contratación de las
Administraciones públicas, Ed. BOE, Madrid, 1995, pág. 133; J. Colmenar Luis y P. Colmenares
Soto, Contratos de las Administraciones públicas, 2a ed., Ed. Trivium, Madrid, 1996, pág. 92; A.
Ruiz Qjeda y J. García Bernaldo de Qumós, Comentarios..., Ed. Civitas, cit., págs. 239 y ss. Muy
tempranamente, vid. F. Albi, Los contratos municipales, Ed. Horizontes, Valencia, 1944, pág.
233. Según J.M. Boquera Ouver (Jbid.), el contrato público no se perfeccionaría con la
adjudicación en cuanto acto administrativo, sino por "ser la aceptación de una oferta" (págs.
152-153). Vid. en la misma línea, J.R. Parada Vázquez, Derecho Administrativo, vol. I, cit., pág.
309. Para dicho autor, como ya hemos comentado, la adjudicación es el momento en que
coinciden las voluntades relativas al objeto del contrato. Vid. también, M. Vinyoles i Castells, La
adjudicación..., cit.: "Con este acto se completa el proceso de formación de la voluntad de la
Administración Pública que expresa de esta forma el consentimiento negocial en concordancia
con lo que dispone el artículo 1.254 del Código Civil" (pág. 128). En la jurisprudencia, sobre la
adjudicación como instrumento de perfección del contrato, ténganse en cuenta las Sentencias
del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1975 (Ar. 2385: Cdo. 5o de la Sentencia apelada;
Ponente: P. Martín Martín), de 24 de junio de 1975 (Ar. 3072; Cdo. 2o; Ponente: R. de
Mendizabal y Allende), de 6 de noviembre de 1981 (Ar. 4756, Cdo. 6o de la Sentencia apelada;
Ponente: E. Díaz Eimil), de 21 de febrero de 1985 (Ar. 1189; Cdo. 2o; Ponente: J.M. Reyes
Monterre-al), de 19 de abril de 1985 (Ar. 1819; Cdo. 4o; Ponente: F. Roldan Martinez), de 28 de
enero de 1986 (Ar. 70; FD 2°; Ponente: J.M. Reyes Monterreal), de 11 de julio de 1986 (Ar.
5064; FD 4°; Ponente: P. Martín Martín), de 18 de julio de 1986 (Ar. 4545; FD Io; Ponente: J.L.
Ruiz Sánchez), de 22 de abril de 1987 (Ar. 4595; Cdo. 3o de la Sentencia apelada; Ponente: F.
González Navarro), de 14 de mayo de 1987 (Ar. 5517; Cdo. 4o de la Sentencia apelada y FD 2o;
Ponente: J. García-Ramos Iturralde), de 28 de julio de 1987 (Ar. 7689; Cdo. 3o de la Sentencia
apelada; Ponente: F.J. Delgado Barrio), de 21 de octubre de 1987 (Ar. 6793; FD Io; Ponente: D.
Rosas Hidalgo), de 14 de marzo de 1988 (Ar. 2266; FD 3o; Ponente: M. Garayo Sánchez), de 3
de septiembre de 1988 (Ar. 6697; FD Io de la Sentencia apelada; Ponente: J. García-Ramos
Iturralde), de 19 de diciembre de 1988 (Ar. 9976; FD 5o; F. González Navarro) y de 5 de junio de
1989 (Ar. 4341; FD 3o; Ponente: J. García Estartús). En el Derecho italiano, vid. A. Bardusco, La
struttura dei contrata delle pubbliche amministrazioni (atti amministrativi e negozio di diritto
privato), Ed. Giuffré, Milano, 1974, págs. 183 y ss.
[130] En la legislación anterior a la LCAAPP de 1995, dicho principio central del ordenamiento
contractual público estaba recogido en el artículo 13 ["Los contratos (...) no se entenderán
perfeccionados hasta su aprobación por el órgano de contratación competente y se formalizarán
en documento público"] y, de manera más clara, en el artículo 32 de la LCE ["La aprobación o
adjudicación definitiva por la autoridad competente perfeccionará el contrato (...)"]. Si bien este
último precepto hacía referencia exclusivamente al "contrato de obras deferido mediante
subasta", en realidad, se aplicaba a todos los contratos celebrados por la Administración pública
-cualquiera que fuese el procedimiento de adjudicación-de acuerdo con el carácter supletorio de
la regulación relativa al contrato de obras (con respecto a los demás contratos) y a la subasta
(con respecto a los demás procedimientos de adjudicación). Además, a pesar de que el primer
artículo citado (el artículo 13) se incluía entre los preceptos comunes a los tres contratos
entonces tipificados por la LCE (obras, gestión de servicios públicos y suministros), se aplicaba
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en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de dicha Ley a todos los contratos públicos

("administrativos" o "privados de la Administración").
[131] Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1975 (Ar. 2385; Cdo. 5o de la
Sentencia apelada; Ponente: R Martín Martín).
[132] Vid. J.M. Boquera Ouver, La selección..., cit, pág. 132.
[134] De hecho, la formalización del contrato es un requisito de eficacia, no de validez. Téngase

presente en relación con esta cuestión, el Dictamen del Consejo de Estado núm. 41.914 de 24
de mayo de 1979 (RDL1978-1979, núm. margimal 69) y las
Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1981 (Ar. 4756; Cdo. 6o de la Sentencia
apelada; Ponente: E. Díaz Eimil), de 19 de abril de 1985 (Ar. 1819; Cdo. 4o; Ponente: F. Roldan
Martínez), de 19 de mayo de 1986 (Ar. 4398; FD Io; Ponente: J.I. Jiménez Hernández), de 18 de
julio de 1986 (Ar. 4545; FD Io; Ponente: J.L. Ruiz Sánchez), de 23 de enero de 1987 (Ar. 1809;
Cdo. 2o de la Sentencia apelada; Ponente: P- Martín Martín), de 19 de diciembre de 1988 (Ar.
9976; FD 5o; Ponente: F. González Navarro) y de 8 de marzo de 1989 (Ar. 1776; FD Io de la
Sentencia apelada; Ponente: J. García-Ramos Iturralde). Sobre el acto de formalización, vid. por
ejemplo, J. Tornos Mas, "Actuaciones...", cit., págs. 276 y ss. Vid. también, M. Fernández
Fontecha, "Actuaciones...", cit., págs. 405 y ss.
[135] Vid. la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1993 (Ar. 6946; FD 7°;
Ponente: J.M. Morenilla Rodríguez).
[136] En opinión de J.A. García-Trevijano Garnica ("Disposiciones comunes a los contratos

administrativos. En especial, el precio y su revisión", en vol. col., Derecho de los contratos
públicos, coord.: B. Pendas García, Ed. Praxis, Barcelona, 1995), la consideración de "la
formalización del contrato como un requisito de celebración (...) se debe a un error de concepto"
(pág. 285).
[137] Vid. J.I. Monedero Gil, Doctrina del Contrato del Estado, Ed. IEF, Madrid, 1977: "el contrato
del Estado, a diferencia del contrato común, es un acto de la Administración dictado por un
órgano competente para obligar al Estado que incorporando el consentimiento interesado de
una persona manifestado en el procedimiento de generación de aquél, crea un vínculo de
derechos y obligaciones económicas entre las partes amparado por el Derecho administrativo"
(pág. 251).
[138] Como veremos más adelante, no hay una diferencia de unidad esencial entre el acto de
adjudicación y el contrato. Vid. en contra, J. Tornos Más, "Actuaciones...", dt: "Al afirmar que el
contrato se perfecciona por la adjudicación estamos definiendo de forma diversa dos actos
jurídicos que se producen en un mismo momento (acto unilateral dé adjudicación y negocio
contractual), actos que suponen la finalización del procedimiento administrativo y el nacimiento
de la relación contractual" (pág. 275). Vid. también, J.I. Monedero Gil, ibid., pág. 351.
[139] Vid. J.L. Martínez López-Muñiz, "Naturaleza...", cit., págs. 955-956. Vid. también, A. Guaita,
"Los contratos...", cit., pág. 62. La jurisprudencia no parece seguir esta postura, aunque asume
algunas de sus consecuencias. Vid. en particular la
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Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1982 (Ar. 5412; Cdo. 4o de la Sentencia
apelada; Ponente: P. Martín Martín).
[140] Vid. supra.
[141] Ténganse en cuenta aquí los artículos 94 y 95 de la LRJPAC.
[142] Vid. en tal sentido, J.M. Boquera Ouver, Estudios sobre el acto administrativo, 6a ed., Ed.
Civitas, Madrid, 1990, pág. 19. Vid. también, M. Stassinopoulos, Traite des fletes administratifs,
Institut Franjáis d'Athénes, 1954, págs. 57 y ss.; G. Fernández Farreres, La subvención..., cit.,
págs. 412-413; S. Martín-Retortillo Baquer, El Derecho civil en la génesis del Derecho
administrativo y de sus instituciones, T ed., Ed. Civitas, Madrid, 1996, págs. 115-116.
[143] Piénsese, por ejemplo, en la mayoría de los actos administrativos llamados "favorables"
(concesiones, ayudas, autorizaciones, nombramientos de funcionarios, actos de admisión, etc.),
los cuales se dictan a petición del interesado y, por tanto, de acuerdo con la voluntad expresada
por éste. Vid. sobre dichos actos, en la doctrina italiana, G. Zanobíni, "Autonomía pubblica e
priva-ta", en vol. col., Studi in onore di F. Camelutti, vol. IV, CEDAM, Padova, 1950, págs. 182 y
ss. Del mismo autor, Scritti vari di diritto pubblico, Ed. Giuffré, Milano, 1955, págs. 391 y ss. Vid.
también, G. Miele, La manifestazione di volonta del privato nel diritto amministrativo, Roma,
1931, passim; P. Virga, II prowedimento amministrativo, 3a ed., Ed. Giuffré, Milano, 1968, págs.
142-143.
[144] Como advierte J.L. Martínez López-Muñiz ("Naturaleza...", cit., pág. 961), conviene matizar
esta afirmación al referirnos a algunas modalidades de privación singular de derechos o
intereses patrimoniales legítimos -como las ventas o las permutas forzosas (artículo Io LEF)-,
aunque el mismo autor precisa que no parece que sea del todo apropiado seguir hablando en
relación con dichos sujetos de la existencia de un vínculo jurídico contractual.
[145] La de participar en el procedimiento de selección del contratista.
[146] La que se expresa en la fonnalización del contrato.
[147] Vid. sobre este aspecto, J.L. Martínez López-Muñiz, "Naturaleza...", cit., págs. 954 y ss. Del
mismo autor, "Examen...", cit.: "Los contratos públicos no pueden surgir de una imposición
unilateral pura y simple de la Administración, sino que requieren de quien vaya a ser parte con
ésta en ellos que manifieste expresamente su libre voluntad de quererlo" (pág. 378).
[148] Vid. J.L. Martínez López-Muñiz, ibid., pág. 953. Sobre dicha categoría de actos, en general,
vid. por ejemplo, G. Fernández Farreres, La subvención..., cit., págs. 412-417. Sobre el origen
alemán de su construcción, vid. E. García de Enterría y T.R. Fernández Rodríguez, Curso de
Derecho Administrativo, vol. II, 6a ed., Ed. Civitas, Madrid, 1999, págs. 94-95. En particular, O.
Mayer acuñó la expresión "actos administrativos de sumisión" ("Verzualtungsakt auf
Unterwerfung"), mientras que E. Forsthoff (Tratado de Derecho Administrativo, Ed. IEP, Madrid,
1958, págs. 294 y ss.) se decantó por las siguientes nociones: "acto administrativo necesitado
de coadyuvante", "de necesaria colaboración" ("Mitwirkungsbedürftigte Verwaltungsakt") o
"necesitado de aceptación" ("Empfangsbedürf-Hgte Verwaltungsakt"). En la doctrina francesa,
vid. M. Hauriou, Principes de droit public, 2a ed., Ed. Sirey, París, 1916, págs. 136 y ss. Vid.
también, R. Bonnard, Précis de droit administratif, 4a ed., Ed. Sirey, Paris, 1943, pág. 451.
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[149] El negocio..., cit., págs. 56-57.
[150] Santo Tomás (S. Th.), 1,2ae, q. 17,1, ad. 2 (cit. por F. de Castro y Bravo, ibid., loc. cit).
[151] Vid. en tal sentido, J.M. Boquera Ouver, Estudios..., cit., pág. 19. Vid. también, J.L. Martínez
López-Muñtz, "Naturaleza...", cit., pág. 954. En la doctrina francesa, vid. A. de Laubadére, F.
Moder-ne, P. Delvolvé, Traite..., vol. I, cit.: "La sollidtation ou l'acceptation, en un mot l'accord
donné á l'acte par son destinataire, n'ont pas nécessairement pour conséquence d'en faire un
contrat, ni méme d'une maniere plus genérale un acte bilateral, méme si cet accord
s'accompagne d'un enga-gement pris par le destinataire de l'acte" (pág. 60). Vid. también, P.
Delvolvé, L'acte..., cit.: "la ren-contre de deux volontés distinctes pour l'adoption d'une mesure
n'empéche pas que celle-ci puis-se erre un acte administratif unilateral" (pág. 75). Vid. en contra,
M. Vinyoles i Castells, La adjudicación..., cit., pág. 128.
[152] Vid. sobre esta cuestión, con importantes matices, J. Ghestin, Traite de droit civil (laforma-
tion du contrat), 3a ed., Ed. LGDJ, Paris, 1993, págs. 44-45.
[153] Las palabras que formula J.L. Martínez López-Muñiz ("Naturaleza...", cit.) al respecto
merecen transcribirse íntegramente: "Para que la existencia de un acuerdo de voluntades de dos
o más sujetos para constituir una relación jurídica de obligaciones y derechos recíprocos entre
ellos dé nacimiento per se ipsum, como tal acuerdo, como tal consentimiento de voluntades
concordes, a esa relación jurídica, será necesario que todas esas voluntades vengan a originar
o perfeccionar el acto jurídico constitutivo (o meramente declarativo) correspondiente en
condiciones de esencial igualdad jurídica, de modo que pueda predicarse a la vez y
conjuntamente de todos sus sujetos, sus auténticos coautores. No será necesario que todas las
partes contribuyan con igual amplitud a la configuración del contenido de la relación jurídica a
establecer (es perfectamente posible el acto bilateral, el pacto o el contrato de adhesión, en el
que todo el contenido lo fije uno de los sujetos autores del acuerdo), ni será precisa una
situación de total igualdad en el seno de la relación que se constituya (no ya económica, sino ni
siquiera jurídica), pero no habrá acto jurídico propiamente bilateral o plurilateral, en su momento
perfectivo o constitutivo, si las voluntades de sus dos o más autores no tienen la misma
relevancia en el hecho de dar nacimiento recognoscible en Derecho al acto jurídico de que se
trate. Es cabalmente a ese encuentro de libres voluntades al que se reconoce la virtualidad
creadora del acto y de sus efectos jurídicos" (págs. 954-955),
[154] Vid. G. Falcon, Le transazioni degli enti pubblici (cit. por R.C. Barra, Los actos..., cit., pág.
54): "sólo la voluntad de la Administración debe ser considerada como constitutiva del acuerdo
obü-gacional, mientras que la manifestación de voluntad del particular funciona como
presupuesto de legitimidad o de requisito de eficacia del prouvedimento".
[155] Vid. sobre esta cuestión, J.M. Boquera Ouver, Estudios..., cit.: "En algunas ocasiones,
antes de adoptar una decisión administrativa, la Administración pública busca la aceptación de
la misma por sus destinatarios. Si lo consigue, incluso se dice que existe un acuerdo o pacto
entre la Administración y los particulares. Estas gestiones previas a la decisión, e incluso al
inadecuado calificativo que reciben si llegan a buen fin, no alteran la naturaleza unilateral (...)
del acto o decisión administrativa" (pág. 19). En la doctrina francesa, vid. A. de Laubadere, F.
Moderne, P. Delvolvé, Traite..., vol. I, cit: "un acte unilateral sollicité ou accepté ne devient pas
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nécessairement pour autant un contrat" (pág. 60). En la jurisprudencia del país vecino, téngase
presente en especial la Sentencia del Conseil d'État de 2 de enero de 1959, "Lecomte" (Rec. 4).
[156] Vid. G. Jéze, Les principes généraux du droit administratif, vol. III, 3a ed., Ed. Giard, París,
1925: "il y a une différence marquée entre un acte unilateral provoqué ou accepté et un accord
de volontés" (pág. 486).
[157] En los contratos privados de la Administración, dicho vínculo ("in fado esse") queda
sometido a una dinámica de igualdad entre las partes que responde al axioma "contractus-lex":
lo contratado es la ley entre las partes. Sin embargo, en los contratos administrativos, el vínculo
con tiene habitualmente una serie de modulaciones o alteraciones jurídico-públicas de esa
dinámica privada.
[158] "Naturaleza...", cit, pág. 960. Vid. también, A. Huergo Lora, Los contratos sobre los actos y
las potestades administrativas, Ed. Civitas, Madrid, 1998, pág. 174.
[159] Vid. los ejemplos de actos administrativos mencionados en la nota núm. 143 de la
presente parte.
[160] Educación en libertad y concierto escolar, Ed. Montecorvo, Madrid, 1995, págs. 349-350.
En otras palabras, los demás actos administrativos no perfeccionan contratos, sino otro tipo de
relaciones jurídicas típicamente públicas.
[161] "La sujeción a procedimiento contractual público de ciertas sociedades mercantiles (otro
efecto innovador de la integración comunitaria europea)", pro manuscripto, Bruselas-Valladolid,
septiembre-octubre 1991, pág. 4.
[162] Como se indica en otras partes del trabajo, seguimos aquí la postura defendida por J.L.
Martínez López-Muñiz en "Naturaleza...", cit., págs. 965-966.
[163] En el plano doctrinal, vid. por ejemplo, J.A. García-Trevijano Fos, "Principios...", cit., págs.
301 y ss. Un análisis detallado de los argumentos utilizados por este autor se lleva a acabo
supra. Vid. también la bibliografía y la jurisprudencia citadas a lo largo del presente capítulo.
[164] Como explica J.L. Martínez López-Muñiz, "en la adjudicación de un contrato" no coexisten
"dos actos jurídicos diferenciables en su unidad: uno que tendría por objeto la selección del
contratista y que comportaría una especie de auto-autorización administrativa para celebrar
determinado contrato con determinado contratista, y otro que tendría por objeto la declaración
del consentimiento de la Administración en ese mismo contrato, de la que procedería
cabalmente la perfección del contrato al producirse con ella aquel imprescindible duorum vel
plirium in idem placitum consensus que originaría el contrato" (pág. 955).
[165] Aunque ello se desprende de una simple lectura del Capítulo IV del Título II del Libro I
(artículos 62 a 66), con sus numerosas remisiones a la LRJPAC.
[166] Artículo 62 en la versión derogada de 1995. Para un análisis crítico de la formulación de

dicho precepto, téngase presente la nota núm. 182 de la presente parte. Vid. también supra.
[167] Vid. "Naturaleza...", cit., págs. 962-963. En otras palabras, el régimen de invalidez y
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anulación del contrato coincide con el aplicable al acto administrativo definitivo de adjudicación.
Como explica J.L. Martínez López-Muniz (ibid.), "el que algunas causas de invalidez del acto
administrativo constitutivo del contrato procedan de las regulaciones del Derecho civil o privado
en general" (vid. el artículo 61 de la LCAAPP) "no constituye (...) ninguna especialidad rigurosa
de esta especie de la actividad administrativa que es la contratación, aunque es también
comprensible que en este ámbito de los contratos -de los actos administrativos constitutivos de
contratos públicos- haya más regulaciones jurídico-privadas relevantes para la invalidez, ya que,
según el propio sistema de fuente aplicable que se fija en los citados artículos 7° y 9o de la
nueva ley, es claro que el Derecho privado ha de tener una amplia aplicación" (págs. 963-964).
[168] J.J. Díez Sánchez, El procedimiento administrativo común y la doctrina constitucional, Ed.
Civi-tas, Madrid, 1992, pág. 38.
[171] Vid. sobre dichas actuaciones, JAI. Boquera Oliver, La sdección..., cit., págs. 18-19. Vid.
también, J.M. de Solas Rafecas, Contratos..., cit., págs. 164 y ss.; M. Vinyoles i Castells, La
adjudicación..., cit., págs. 93 y ss.
[172] E. García de Enterría y T.R. Fernández Rodríguez, Curso..., vol. I, cit, pág. 559.
[173] E. García de Enterría y T.R. Fernández Rodríguez, ibid., loc. cit.
[174] Vid. J.L. Martínez Lopez-Muñiz, "Naturaleza...", cit., págs. 965-966.
[175] La similitud genérica entre la noción de "acto separable" y la de "acto de trámite" llega
hasta tal punto que las confusiones entre ambos términos son muy frecuentes. Vid. por ejemplo
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 8 de marzo de 1992 (asunto
131/1992; FFDD3°y4°).
[176] Vid. sobre esta cuestión, J.A. García-Trevuano Garnica, La impugnación..., cit., págs. 187 y
ss. Vid. también supra, y la nota núm. 181 de la presente parte. Téngase en cuenta asismismo la
Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1982 (Ar. 1337; Cdo. 3o de la Sentencia
apelada; Ponente: J.L. Ruiz Sánchez). Como es evidente, nos referimos aquí a los actos de
trámite que tienen consecuencias definitivas para los interesados, es decir, aquellos que
"deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar
un procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos"
(artículo 107.1 de la LRJPAC, modificado por la Ley 4/1999, de 13 de enero).
[177] Vid. supra.
[178] "Los contratos regulados en la presente Ley serán inválidos cuando lo sea alguno de sus
actos preparatorios o el de adjudicación por concurrir en los mismos alguna de las causas de
Derecho administrativo o de Derecho civil a que se refieren los artículos siguientes" (artículo 62
en la versión derogada de 1995).
[179] Vid. supra.
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[180] Para el Derecho comunitario europeo, la ilegalidad del acto de adjudicación no supone
necesariamente la anulación del contrato. Dicho ordenamiento obliga solamente a los Estados
miembros a establecer un sistema de indemnización de los daños y perjuicios sufridos por las
personas perjudicadas por la infracción. Téngase presente, en particular, el artículo 2.6 de la
Directiva del Consejo 89/665/CEE, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los
procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y
de obras. Vid. sobre este precepto, J.A. San-tías Viada, V. Santamaría de Paredes, C. López
Blanco, El Derecho comunitario de la contratación pública, EHP, Madrid, 1991, pág. 236.
[181] La invalidez que afecta al acto de adjudicación como resultado de la transmisión de la

invalidez propia de los actos previos a su adopción es la misma que aquella que, en el régimen
general de los actos administrativos, se contagia de los actos de trámite al acto definitivo.
Téngase presente en relación con este punto la
Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1982 (Ar. 1337; Cdo. 3o de la Sentencia
apelada; Ponente: J.L. Ruiz Sánchez). El paralelismo entre el régimen general de invalidez de
los actos administrativos y el de los contratos llega hasta el punto de que la transmisión de la
invalidez está condicionada por el carácter suficientemente relevante del acto de trámite o
"soporte" que la sufre. Vid. en relación con este aspecto, la jurisprudencia citada en la notas
núm. 70 y 176 de la presente parte. Tenganse presentes también las
Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1979 (Ar. 3448; Ponente: A. Marón del
Burgo y Merchán), de 21 de enero de 1980 (Ar. 240; Ponente: E. Díaz Eimil) y de 31 de marzo de
1980 (Ar. 2255; Ponente: E. Díaz Eimil). En la doctrina, vid. E García Gómez de Mercado,
"Contratos...", cit., págs. 400-401.
[182] Vid. M. Rebollo Puig, El enriquecimiento injusto de la Administración pública, Ed. Marcial
Pons, Madrid, 1995, págs. 341-342. Vid. también, E Sádmz Moreno, "Invalidez de los contratos
de la Administración", en vol. col.. Derecho de los contratos públicos (coord.: B. Pendas García),
Ed. Praxis, Barcelona, 1995, págs. 472-473. Como vemos, la invalidez de los "actos soportes"
sólo tiene relevancia cuando afecta al acto de adjudicación. Como puntualiza J.L. Martínez
Lopez-Muñk ("Naturaleza...", cit.), "siendo la invalidez del contrato la misma cosa que la
invalidez del acto de adjudicación definitivo, no puede haber más causa invalidante del contrato
procedente de los actos de trámite preparatorios del de adjudicación definitiva que la que tenga
virtualidad para invalidar a éste" (pág. 963). Por ello mismo, el artículo 61 de la LCAAPP debería
limitarse a equiparar la invalidez del contrato con la del acto de ajudicación. Aun si la redacción
de este precepto ha mejorado gracias a la modificación del antiguo artículo 62 de la LCAAPP de
1995 introducida por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre y confirmada por el texto refundido
aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (con la desaparición de la
expresión "y cuando", es decir, con la desaparición de la referencia adicional a una invalidez
supuestamente propia del contrato por alguna de las causas de Derecho administrativo o de
Derecho civil), la referencia que contiene a la invalidez de los "actos preparatorios" sobra y tiene
el defecto de sembrar incertidumbre en la interpretación de su contenido. Sobre la
inconveniencia de utilizar al adjetivo "preparatorio", vid. supra.
[183] La selección..., cit., pág. 209.
[184] Se utiliza el término "conclusión" porque la noción de "adjudication" está reservada en el

Derecho francés para denominar una determinada forma o técnica de celebración del contrato,
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esto es, más precisamente, la que en el ordenamiento español se conoce como "subasta". Vid.
sobre la técnica de la "adjudication", entre otros, A. de Laubadére, F. Moderne, P. Delvolvé,
Traite..., vol. I, cit., págs. 592 y ss.
[185] A partir de este dato llegamos a la conclusión, en la primera parte del trabajo, de que es
inválida la opinión generalizada que defiende que la impugnación del contrato público debe
reservarse al recurso de plena jurisdicción y, por tanto, a las partes del vínculo contractual. Si el
contrato público nace como un acto administrativo unilateral, nada impide que se someta en el
terreno procesal al recurso por exceso de poder.
[186] Vid. sobre dicha cuestión, A. de Laubadére, F. Moderne, P. Delvolvé, Traite..., vol. I, cit.:
"c'est l'acte de conclusión qui cree le lien contractuel" (pág. 511). Vid. también, R. Chapus, Droit
du con-tentieux..., cit, pág. 503. A pesar de ello, la mayoría de la doctrina francesa sigue
equiparando los contratos públicos con los contratos privados al afirmar que los primeros, al
igual que los segundos, nacen de un acuerdo de voluntades entre la Administración y la otra
parte. Vid. en tal sentido, de nuevo, A. de Laubadére, F. Moderne, P. Delvolvé, ibid.: "Le contrat
administratif comme le contrat de droit privé resulte de la rencontre de deux consentements, de
deux manifestations de volonté" (pág. 471); "la rencontre des manifestations de volonté de
radministration et du cocontractant a pour conséquence de nouer le lien contractuel" (pág. 506).
Vid. también, P. Duez y G. Debeyre, Traite..., cit.: "le contrat implique une situation juridique
créée par l'entrecroisement de deux volontés, celle de rAdministration et celle d'un particulier"
(pág. 343); L. Trotabas, Manuel de droit public et administratif, 18a ed., Ed. LGDJ, París, 1975,
págs. 251-252. Más recientemente, vid. P. Terneyre, "Les paradoxes...", cit, pág. 73; Y. Weber,
"Les contrats administratifs", en vol. col., Droit public (dir.: J.M. Auby), 2a ed., Ed. Económica,
París, 1989, págs. 466-467; G. Vedel y P. Delvolvé, Droit..., vol. II, cit, págs. 248-249; J. Rivero y
J. Waline, Droit administratif, cit, pág. 100.
[187] Vid. la conclusión de la primera parte del trabajo.
[188] Téngase presente de nuevo su conclusión.
[189] Vid. U. Álvarez, Curso de Derecho Romano, vol. L Ed. RDP, Madrid, 1955, págs. 185 y ss.
[190] Sobre este rasgo esencial del sistema contencioso-administrativo francés, vid. por ejemplo,
J.M. Auby y R. Drago, Traite..., vol. II, cit., págs. 366 y ss.; R. Chapus, Droit administratif general,
vol. I, cit., págs. 689 y ss.; J. Rivero y J. Waune, Droit administratif, cit., págs. 184-185. Vid.
también, desde el punto de vista de su contraposición con el sistema procesal civñ, C.
Debbasch, Contentieux administratif, 3a ed., Ed. Dalloz, París, 1981: "En procédure civile la
classification des recours n'est pas formaliste. La doctrine a simplement pris l'habitude de
classer les actions par leur objet ou par la nature du droit qu'elles protégent, en soulignant, pour
chaqué catégorie, les conditions du succés de la demande et les regles de compétence ou de
capacité. Tres différente est la pratique du droit administratif. Le nombre des recours possibles
ou contentieux est limité et le requérant doit insérer son action dans un de ees moules
préexistants en se pliant á des regles strictes. C'est un des archaísmes du droit administratif.
Cela explique l'importance de la classification des recours en ce domaine" (pág. 685). En la
doctrina española, vid. sobre dicho aspecto, J.L. Martínez López-Muñiz, "Naturaleza...", cit., pág.
965.
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[191] La elección del verbo "desintegrar" no responde a una decisión caprichosa sino que se
justifica, en el marco del presente trabajo y de acuerdo con las tesis que en él se defienden, por
el significado que da a dicho término la Real Academia Española de la Lengua, esto es,
"separar los diversos elementos que forman el todo de una cosa".
[192] Vid. M. Rebollo Puig, "La invalidez de los contratos administrativos", en vol. col., Estudios
sobre la contratación en ¡as Administraciones Públicas (coord.: A. Castillo Blanco), CEMCI,
Granada, 1996, págs. 399-400.
[193] Vid. A. Nieto, "La inactividad de la Administración y el recurso contencioso-administrativo",

RAP, núm. 37, enero-abril 1962, pág. 78.
[194] La Exposición de Motivos de esta Ley (ya derogada), en su apartado IV.4, explica con toda
claridad las razones de la superación de la vieja distinción entre el recurso de plena jurisdicción
y el recurso de anulación: "la gama de las ilicitudes posibles es mucho más amplia y variada de
lo que suponen las categorías elaboradas por el Ordenamiento jurídico francés; la diferenciación
de motivos que constituye su contenido responde a un fundamento de división artificioso y falto
de rigor lógico, premisa inexcusable para la certeza de toda clasificación, y, con la misma razón,
para propugnar se incorporara definitivamente a nuestro Derecho, podría defenderse también la
recepción en el mismo de las clasificaciones que han levantado otros Ordenamientos jurídicos,
semejantes y tan avanzados. Nada justifica, por otra parte, enunciar una clasificación de las
infracciones y que en las demandas tenga que subsumirse la ilicitud denunciada en uno de esos
tipos abstractos; lo que importa es si existe infracción jurídica, y ante ella más interesa hacer
expeditiva la justicia, que dificultarla con la imposición de un requisito puramente formal, como
el de calificar la infracción precisamente con un nombre determinado, máxime sí el error en la
calificación puede determinar que prevalezca el acto, a pesar de no ser conforme a Derecho. En
definitiva, la Ley no considera que el fundamento de la procedencia de la acción contencioso-
administrativa sea distinto, según los casos. Esencialmente es siempre el mismo: que el acto no
sea conforme a Derecho. Tanto la incompetencia como el vicio deforma, la desviación de poder
o violación de la ley -causa que propiamente comprende las anteriores- pueden servir de
fundamento a las pretensiones de anulación y a las de plena jurisdicción, y, en cualquiera de las
hipótesis, la sentencia estímatoria siempre contiene idéntico pronunciamiento básico: la
declaración de ilicitud del acto, y, en su caso, su anulación. Sobre esta unidad sustancial, las
diferencias que puedan señalarse no son suficientes para configurar dos recursos autónomos,
máxime no siendo cualitativas, sino sólo de grado". Sobre esta reforma, vid. por ejemplo, J.
González Pérez, La reforma de la legislación procesal administrativa, Ed. Civitas, Madrid, 1992,
págs. 40-41. Vid. también, E. García de Ente-reía y T.R. Fernández Rodríguez, Curso..., vol. II,
cit, págs. 554-555; R. Parada Vázquez, Derecho Administrativo, vol. I, cit., pág. 746.
[195] Manual..., cit., pág. 183.
[196] En el sistema contencioso-administrativo español, la distinción entre las diversas

categorías de demandantes en función de la legitimación (o situación subjetiva activa) que
ostenten (derecho subjetivo o interés legítimo) se proyecta esencialmente en el contenido de la
pretensión (artículo 31 de la LJCA de 1998), no en la acción propiamente dicha.
[197] Nos parece interesante resaltar que este precepto, al igual que el artículo 3.a) de la antigua
LJCA de 27 de diciembre de 1956, evita utilizar la expresión "actos separables" para referirse de
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manera más correcta a "los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos
a la legislación de contratación de las Administraciones públicas".
[198] Sobre la carencia de relación real entre la teoría de los "actos separables" y la distinción
entre los contratos administrativos y los contratos privados de la Administración, vid. M. Vauthier,
"Analyse...", cit., pág. 415 (nota núm. 16).
[199] Vid. J.L. Martínez López-Muñiz, "Examen...", cit., págs. 370-371. Las distorsiones
interpretativas a las que da lugar la utilización de la teoría de los "actos separables" quedan
ilustradas en algunos pronunciamientos judiciales de escalón básico. Así, por ejemplo, a través
de una simple lectura de la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 16 de
noviembre de 1983 (Ar. 6117; Ponente: C. de la Vega Benayas), descubrimos cómo un juez de
primera instancia invocó en un auto la teoría de los "actos separables", en un sentido inverso a
la praxis habitual, con el fin de declarar competente la jurisdicción ordinaria para resolver un
litigio entre la Administración y un particular al que un contratista de obras públicas había cedido
dos certificaciones de obra. La Sentencia del Tribunal Supremo aquí mencionada, confirmando
en todos sus elementos la Sentencia de la Audiencia revocatoria del auto en cuestión, descarta
la competencia de la jurisdicción ordinaria y confirma la de la jurisdicción contencioso-
administrativa. Otro ejemplo cercano aparece en la argumentación de la
Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1986 (Ar. 7833; Ponente: M. Martín-
Granizo Fernández). Este pronunciamiento de la Sala de lo Civil casa y anula una Sentencia de
la Audiencia Territorial de Madrid que, amparándose en la doctrina de los "actos separables",
declaró competente la jurisdicción civil para resolver un conflicto relativo a la reclamación de
cuotas y aportaciones entre dos Corporaciones de Derecho público. El Tribunal Supremo
destaca la incorrección técnica del razonamiento empleado mediante las siguientes palabras:
"La distinción de que parte la sentencia impugnada entre el origen mediato de la deuda, formado
por uno, o varios y sucesivos, actos administrativos, no impugnados y consentidos explícita e
implícitamente y otro inmediato, integrado por la relación obligacional derivada de los mismos,
en concreto, exigencia de la cuota atribuida a la demandada para el sostenimiento de los gastos
de la actora, para, partiendo de ella, atribuir a los primeros naturaleza administrativa y a los
segundos iusprivatista, contrasta con ¡a construcción de los llamados actos separables, (...) en
cuanto la misma viene referida a contratos que siendo en realidad de derecho privado ofrecen
unas facetas o actos preliminares sometidos a formalidades administrativas que permiten su
tratamiento separado, supuesto éste en el que aquí no nos encontramos" (FJ 3o).
[200] Recordamos que la inadecuación del uso de la teoría, como se explica supra, se deriva del
hecho de que el contrato público se perfecciona mediante el acto de adjudicación y que, por
tanto, se confunde con él y con los actos de trámite que preparan su adopción.
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Las otras manifestaciones de la teoría: una aplicación

infundada
Páginas: 191-220
Link: http://vlex.com/vid/manifestaciones-teoria-aplicacion-infundada-55889292
Resumen
I. La teoría como factor de lucha contra la huida del derecho administrativo: un paliativo inútil e
improcedente.- A) La teoría como medio de someter al control de la jurisdicción contencioso-
administrativa la decisión de creación de las sociedades mercantiles públicas: un remedio
doctrinal inútil.- 1. La decisión de creación de las sociedades mercantiles públicas como "acto
separable": principio y consecuencias.- 2. Nuestra crítica: sobre la inutilidad de la teoría.- B) La
teoría como medio de "(re)publificar" la contratación de ciertas sociedades mercantiles públicas:
un "paliativo insuficiente, contradictorio, inapropiado y perturbador" a la privatización de
actividades propias de los poderes públicos.-1. A la "búsqueda, caza y captura" de los "actos
separables" en la contratación de ciertas sociedades mercantiles públicas.- 2. Nuestra crítica.- a)
Su planteamiento.- a') Una premisa inequívoca: la naturaleza privada de los contratos
celebrados por sociedades mercantiles públicas y la inexistencia de "actos separables".- b') Una
consecuencia: la incompetencia natural de la jurisdicción contencioso-administrativa.- c')
Recapitulación.- b) Necesidad de abordar la problemática de fondo desde otra perspectiva:
hacia una redefinición del papel legítimo de las sociedades mercantiles públicas.- II. La teoría
como instrumento de fiscalización de los actos políticos: radiografía de una confusión
jurisprudencial.- A) La STS de 30 de julio de 1987 relativa al asunto de la fijación de la sede de
la Junta de Castilla y León: un avance en el control jurisdiccional de los actos políticos....- B)...
amancillado por la confusión entre los "actos separables" y los "elementos reglados" de un acto.
Texto
Contenidos
I. La teoría como factor de lucha contra la huida del Derecho administrativo: un paliativo
inútil e improcedente
16 Mar 2017 09:00:06 1/31

A) La teoría como medio de someter al control de la jurisdicción contencioso-

administrativa la decisión de creación de las sociedades mercantiles públicas: un
remedio doctrinal inútil.
1. La decisión de creación de las sociedades mercantiles públicas como "acto
separable": principio y consecuencias.
2. Nuestra crítica: sobre la inutilidad de la teoría.
B) La teoría como medio de "(re)publificar" la contratación de ciertas sociedades
mercantiles públicas: un "paliativo insuficiente, contradictorío, inapropiado y
perturbador" a la privatización de actividades propias de los Poderes públicos.
1. A la "búsqueda, caza y captura" de los "actos separables" en la contratación
de ciertas sociedades mercantiles públicas.
2. Nuestra crítica.
II. La teoría como instrumento de fiscalización de los actos políticos: radiografía de una
confusión jurisprudencial
A) La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1987 relativa al asunto de la
fijación de la sede de la Junta de Castilla y León: un avance en el control
jurisdiccional de los actos políticos.
B). .. amancillado por la confusión entre los "actos separables" y los "elementos
reglados" de un acto
Page 191
Tal y como hemos indicado al principio de la presente parte, en el ordenamiento español, al

igual que en el Derecho francés, la teoría de los "actos sepa-Page 192rabies" se ha extendido
más allá del campo de la contratación pública. En particular, dicha teoría ha ido consagrándose
en algunos pronunciamientos doctrinales, jurisprudenciales o legales -sin fundamento alguno
(tendremos ocasión de demostrarlo)- como un factor de lucha contra la huida del Derecho
administrativo (I) y como un instrumento de fiscalización de los actos políticos (II)202.
I
La teoría como factor de lucha contra la huida del Derecho
administrativo: un paliativo inútil e improcedente
Como expresa Sebastián Martín-Retortillo Baquer, "el centro de las discusiones temáticas más
apasionadas que en relación con el Derecho administrativo se formulan, se refiere de modo muy
especial a aquellos problemas que se derivan de la circunstancia de que la Administración
pública use para el cumplimiento de sus fines tanto de un derecho suyo, que le es propio, como
del Derecho privado y de las instituciones que éste ha elaborado"203. Según dicho autor,
afrontar y contrarrestar ese proceso gráficamente descrito como la "evasión"204 o "huida hacia el
Derecho privado"205 constituye tal vez el reto másPage 193 importante que nuestra disciplina
plantea206. Pues bien, entre los diversos instrumentos susceptibles de ser utilizados, la teoría de
los "actos separables" parece revestir un papel privilegiado. Más precisamente, un amplio sector
de la doctrina, así como algunas normas, le atribuyen una doble utilidad: por un lado, la de
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facilitar el control por la jurisdicción contencioso-administrativa de la decisión de creación de la

fórmula organizativa más adaptada a dicho proceso de huida -la fórmula societaria- (A), y, por
otro lado, la de abrir la puerta a la "(re)publificación" de la contratación de estos entes privados
(B)207.
Page 194
Pero como vamos a poder comprobar, desde ambas perspectivas, al igual que en materia de
contratos públicos, el recurso a la teoría de los "actos separables" es respectivamente inútil e
improcedente.
A) La teoría como medio de someter al

control de la jurisdicción contencioso-
administrativa la decisión de creación de
las sociedades mercantiles públicas: un
remedio doctrinal inútil
1. La decisión de creación de las
sociedades mercantiles públicas como
"acto separable": principio y consecuencias
Retomando el hilo de las palabras de Sebastián Martín-Retortillo Baquer que acaban de
transcribirse, podemos observar como los poderes públicos, con la excusa de alcanzar mayor
eficacia, tienen cada vez más tendencia a crear empresas públicas con forma jurídico-privada de
sociedad mercantil -anónima, en principio- en numerosos sectores de la vida económica:
telecomunicaciones, transportes, energía, infraestructuras, etc.208 La voluntad subyacente a esta
praxis es la de poner a disposición de la Administración unos medios instrumentales que,
situándose en principio en la esfera del ordenamiento privado, se sustraen de las trabas,
rigideces y formalismos que no son sino la consecuencia ineludible de la aplicación del
Derecho público209.
Pues bien, una parte de la doctrina define la decisión (o autorización) de creación de dichos
entes instrumentales en mano pública ("in óffentlicherPage 195 Hand"; "di mano pubblica"210)
como un "acto separable" del "procedimiento jurídico privado de constitución efectiva"211, es
decir, esencialmente, de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil (como acto de
Derecho privado)212. La razón alegada es que esta decisión constituye un acto de la
Administración pública -más precisamente, del Consejo de Ministros (artículo 6.3 del
Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el Texto
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refundido de la Ley General Presupuestaria213) o del correspondiente Conse-Page 196jo de

Gobierno autonómico214- y el objetivo perseguido es el de someter dicho acto al control de la
jurisdicción contencioso-administrativa, como medio de fiscalizar la legalidad del procedimiento
de constitución efectiva de la entidad215.
Las reflexiones que dedica a esta problemática Montoya Martín ilustran con toda claridad la
línea argumental que acaba de exponerse: "los actos de creación y de dirección de la gestión de
un ente de la Administración, por más que actúe ad extra sometido al Derecho privado, son
actos administrativos de la Administración matriz de tutela. La Administración matriz sí está
plenamente sujeta al Derecho administrativo, siendo por ende sus actos fiscalizables ante la
jurisdicción contendoscadministrativa"216. En la misma línea, Malaket i García explica que "De
acuerdo con la teoría del acto separable, la decisión de crear una sodedad puede ser objeto de
control por la jurisdicción contendoso-administrativa; los parámetros de este control son todos
aquellos que deriven del derecho administrativo como ordenamiento jurídico propio de la
Administradón"217.
Page 197
2. Nuestra crítica: sobre la inutilidad de la

teoría
Antes de todo, queremos advertir que el reproche que hacemos al planteamiento aquí analizado
no puede interpretarse de ninguna manera como una crítica directa e íntegra. Por el contrario,
compartimos plenamente la opinión de que las decisiones por las que se crean las sociedades
mercantiles públicas deben someterse al control de la juridicción contencioso-adrninistrativa. Lo
que no nos parece justificado, en cambio, es que haya que recurrir a la teoría de los "actos
separables", es decir, a una pura "ficción jurídica"218 -con todo lo que ello comporta-, para llegar
a dicho resultado.
El argumento sobre el que descansa nuestra postura no difiere sustancial-mente del que hemos
utilizado para poner en tela de juicio la utilización de la teoría de los "actos separables" en el
campo de la contratación pública219. La premisa básica que hemos de tener presente es que es
indudable la naturaleza jurídico-pública del proceso de formación de la voluntad de la
Administración en la fase de creación de sus entitades instrumentales220 (así como es evidente
su distinción con respecto al procedimiento mercantil propio de constitución societaria221). Tanto
en su desarrollo como en su exteriorización formal (el acto de creación -o la autorización de
creación- de la sociedad), dicho proceso se enmarca directamente en el ejercicio de la potestad
organizativa de la Administración222. Y como es obvio también, el dato de la personalidad jurí-
dico-privada del ente de cuya constitución se trate, apenas hace falta precisarlo, carece por
completo de operatividad para relativizar el dominio que ejerce en dicha materia el
ordenamiento jurídico-público223.
Page 198
16 Mar 2017 09:00:06 4/31

Si es así, ¿qué necesidad tenemos de acudir al artificio de la separabilidad para justificar la

competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa? En realidad, ninguna. Como se
desprende de lo que acabamos de explicar, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo
es competente para enjuiciar la validez de las decisiones antes aludidas porque se trata pura y
simplemente de actos administrativos dictados por órganos administrativos en el marco de
procedimientos administrativos predeterminados224; no porque constituyan decisiones
encuadradas en algún procedimiento jurídico-privado pero revestidas de una cierta singularidad
desde el punto de vista de su procedencia subjetiva u orgánica. En realidad, como vemos, ni
siquiera existe la unidad inicial que es condición sine qua non para que pueda activarse el
mecanismo de la separación. Y cuando dos cosas no tienen entre ellas ningún vínculo real y
directo, no tiene sentido querer disgregarlas225. Además, como es evidente, no vale ni sirve
crear la ilusión de una unidad global para intentar cubrir de legitimidad o utilidad el recurso a la
ficción de la separabilidad. Tal método de razonamiento, además de distorsionar la realidad,
presenta el serio inconveniente de introducir una cierta dosis de confusión en un tema ya de por
sí muy complejo: el de la delimitación estricta y rigurosa del papel respectivo del Derecho
público y del Derecho privado en la ordenación de los entes instrumentales de la
Administración.
B) La teoría como medio de "(re)publificar"

la contratación de ciertas sociedades
mercantiles públicas: un "paliativo
insuficiente, contradictorío, inapropiado y
perturbador"226 a la privatización de
actividades propias de los Poderes
públicos
1. A la "búsqueda, caza y captura" de los
"actos separables" en la contratación de
ciertas sociedades mercantiles públicas
Si la Administración227 crea sus propias sociedades mercantiles, como es evidente, es para
encargarles y, con ello, privatizar (remitiendo al Derecho privado),Page 199 la realización de
ciertos cometidos que sirven de manera directa o indirecta a la consecución de los fines
públicos. Una de las actividades que suele encomendarse a dichas sociedades, con llamativa
frecuencia en los últimos años, es la construcción y explotación de obras e instalaciones
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públicas o de interés general: carreteras228, obras hidráulicas229, infraestructuras230 (obras de

urbanización231), etc. La faceta de esta tendencia que más nos interesa destacar en el marco del
presente estudio es que se permite, y hasta se fomenta (aunque ello no suele aparecer del todo
claro en los actos fundacionales de las sociedades232), que la ejecución de tales cometidos se
lleve a cabo total o parcialmente mediante contratos celebrados con terceros233; con empresas
constructoras, más precisamente234.
Page 200
La técnica de la separabilidad desempeña aquí un papel casi idéntico al que juega en materia
de contratos públicos en general (capítulo tercero). Una parte de la doctrina sostiene que los
actos de preparación y adjudicación de dichos contratos (su "fien") tienen que someterse, en
cuanto "actos separables" del vínculo contractual jurídico-privado ("infacto esse"), control de la
jurisdicción contencioso-administrativa. En tal sentido, por ejemplo, Malaret i García afirma que
"puesto que estas sociedades cuando contratan obra pública actúan por delegación o
encomienda, es posible levantar el velo de la personalidad jurídica interpuesta e imputar sus
actos a la Administración matriz"235. Según la misma autora, "la teoría de la representación
permite una nueva búsqueda del acto separable"7. Otros autores,Page 201 aunque sea desde
una perspectiva más amplia, parecen valorar positivamente dicho planteamiento. García de
Enterría y Tomás-Ramón Fernández Rodríguez, por ejemplo, consideran que "en todos los
casos de utilización por la Administración del Derecho privado (...) existe un último núcleo de
carácter público que puede y debe separarse, para su más correcto tratamiento, del bloque del
acto del negocio privado en el que aparece mezclado"237. En una línea próxima, Sebastián
Martín-Retortilijo Baquer opina que la fórmula comentada "puede ayudar a solventar, al menos
en parte, los efectos de esa huida del Derecho administrativo"238
El Derecho positivo ha recibido también este intento de "publificación" (o de "republificación", si

se quiere poner de relieve la titularidad originaria de la actividad) de la contratación por las
sociedades mercantiles públicas de la construcción o explotación de ciertas obras públicas. Más
precisamente, el artículo 158.3.c) de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales,
administrativas y del orden social (como Ley de acompañamiento de los Presupuestos del
Estado para 1997), estipula que "El orden jurisdiccional contencioso-adminis-trativo conocerá
de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y la adjudicación" de los
contratos "que las sociedades estatales (...) concluyan con terceros para la construcción de
carreteras estatales" (artículo 158.3) o para "la construcción, explotación o ejecución de obra
pública hidráulica" (artículo 158.5)239.
En nuestra opinión, el recurso a la teoría de los "actos separables" no puede considerarse como
una opción válida. Vamos a intentar justificar esta valoración inicial a renglón seguido.
2. Nuestra crítica
a) Su planteamiento
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La improcedencia de la tesis aquí comentada se desprende de dos consideraciones: una

premisa, la que consiste en resaltar la naturaleza privada de losPage 202 contratos celebrados
por las sociedades mercantiles públicas así como la inexistencia de "actos separables" (a'), y,
sobre todo, una consecuencia: la incompetencia natural de la jurisdicción contencioso-
administrativa (b').
a') Una premisa inequívoca: la naturaleza

privada de los contratos celebrados por
sociedades mercantiles públicas y la
inexistencia de "actos separables"
El papel de la teoría estudiada no es exactamente el mismo que el que desempeña en materia
de contratos públicos (decíamos antes "casi idéntico") porque hay una diferencia de contexto,...
una diferencia tan importante como para justificar un análisis independiente del que se realiza
en el tercer capítulo. En efecto, no nos encontramos aquí ante "contratos públicos" (en cuanto
celebrados por el Poder público) sino ante "contratos privados"; pero no en el sentido de
"contratos privados de la Administración"240, sino como "contratos de Derecho privado" (o, si se
prefiere, "contratos civiles" a secas, tanto "in fien" como "in jacto esse")241. Y ello es así porque
las partes que intervienen en su celebración, insistimos, no son sino sujetos privados: por un
lado, la socie-Page 203dad mercantil pública242 y, por otro, la empresa que se compromete a
construir o explotar la autopista o el pantano de que se trate.
Antes de extraer las consecuencias oportunas de esta premisa, nos parece importante destacar
que el hecho de que dichas sociedades tengan que ajustarse en su actividad contractual,
porque así lo disponga una Ley (la LCAAPP243, en cumplimiento del Derecho comunitario
europeo244, o la LeyPage 204 13/1996, de 30 de diciembre), a determinados principios de "tus
cogens" (de publicidad y concurrencia) -"salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea
incompatible con estos principios"-245 o a algunas reglas propias de los contratos públicos246 no
transforma su naturaleza de privada en administrativa247. Hace falta mucho más para que se
produzca tan radical metamorfosis. Así, por ejemplo, también han de respetar ciertos principios y
reglas de Derecho público, porque así lo imponen los artículos 114 y 115 de la LCAAPP248, los
contratos de "cesión de contratos públicos" y los "subcon-tratos" en general249. No por ello, sin
embargo, dichos contratos celebrados entre personas jurídico-privadas (al igual que los
contratos de las sociedades públicas mercantiles) pierden su carácter civil para convertirse en
con-Page 205tratos públicos, y menos en administrativos250. Sería un disparate que así
fuese251.
También hemos de añadir, como se desprende de lo anterior y como advierte Martínez López-
Muñiz, que es "un error de percepción injustificable querer traer a estos casos la doctrina
francesa de los actos separables"252. En efecto, por definición, hemos podido comprobarlo a lo
largo de todo el trabajo, los "actos separables" no son sino actos administrativos253; y la
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preparación o adjudicación de los contratos celebrados por las sociedades mercantiles públicas
nunca puede traducirse en actos administrativos254 (a pesar de que una determinada corriente
jurisprudencial parezca defender lo contrario255, en particular en relación con las sociedades
gestoras de servicios públicos strido sensu256).
Tan es así que a los autores que defienden la tesis de la competencia de la jurisdicción
contencioso-administrativa (como propuesta para alcanzar lo que denominan la "integridad
jurisdiccional"257), no les queda más remedio que admitir esta evidencia, aun si no llegan a
interpretarla como una quiebra del razonamiento por ellos seguido. Así, por ejemplo, Sebastián
Martín-RetortilloPage 206 Baquer reconoce que en los supuestos descritos "el acto separable
está más o menos perdido; o, incluso, (...) inencontrable"258. El mismo autor plantea el siguiente
interrogante para ilustrar la dificultad -en realidad, la imposibilidad- de detectar la presencia de
"actos separables" en otros tipos de actuaciones de las sociedades mercantiles públicas:
"¿Cómo encontrarlo en materia de crédito oficial, cuando la sociedad mercantil que lo facilita no
lo gestiona a la vista de las resoluciones administrativas que puedan haberse producido, sino
que es ella la que los otorga dentro de los límites cuantitativos que para las distintas líneas de
crédito fija la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos o el propio Consejo
de Ministros?"259 En un sentido próximo, aunque no tan escéptico, Malaket i García reconoce
que "no parece posible una extensión de la doctrina de los actos separables cuando no hay acto
administrativo, (...) por ausencia del sujeto"260; aunque dicha autora acaba eludiendo el
problema, como ya hemos explicado, al afirmar que de lo que se trata en realidad es de
organizar una "nueva búsqueda del acto separable"261.
b') Una consecuencia: la incompetencia

natural de la jurisdicción contencioso-
administrativa
Si los contratos celebrados por las sociedades mercantiles públicas son de naturaleza privada,
la resolución de los conflictos que puedan suscitar (no solamente "in fado esse", sino también
"in fieri") debería corresponder sin excepciones al juez civil. En otras palabras, al contrario de lo
que estipula la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del
orden social, nada tendría que decir la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los
contratos celebrados -por y entre personas jurídico-privadas262.
Page 207
Es verdad que el artículo 2.b) de la LJCA, al referirse para delimitar su ámbito competencial,
junto a los "contratos administrativos", a "los demás contratos sujetos a la legislación de
contratación de las Administraciones públicas"', deja abierta una puerta por la que pueden
infiltrarse los contratos celebrados por las sociedades mercantiles públicas263. Pero también es
cierto que el planteamiento de la Ley 13/1996 que aquí se critica no resulta del todo coherente
con el espíritu de la legislación contencioso-administrativa.
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En efecto, como puntualiza Martínez López Muñe, está claro que el artículo 2.b) de la LJCA debe
"interpretarse dentro del cuadro sistemático que implicaPage 208 el artículo Io y todo el resto de
la Ley, que se cine a la actuación de las Administraciones públicas y que no contempla más
parte demandada en los recursos contencioso-administrativos que la Administración"264, y en el
marco compe-tencial que viene delimitado por el artículo 9.4 de la LOPJ de 1985265. En prin-
cipio/ no se concibe un proceso administrativo sin que sea directamente parte la
Administración266; y las sociedades mercantiles públicas -si bien es cierto que cuando contratan
la construcción de una obra pública, no actúan a título propio sino por cuenta de la
Administración267- no son Administración, insistimos a riesgo de incurrir en reiteraciones, sino
de la Administración (o propiedades de la Administración), lo que es radicalmente distinto desde
una perspectiva jurídico-formal268.
Los únicos sujetos privados (como "vicarios"269 de la Administración) que, según la

LJCA de 1998, pueden someterse en su actividad al control de la jurisdicción contencioso-
administrativa (y aun así no en todos los casos, sino solamente cuando lo permita la legislación
sectorial correspondiente) son los concesionarios, porque así lo ha decidido, como acabamos
de precisar, la propia LJCA, expresándolo con toda claridad en el último inciso de su artículo
2.d)270. Pero las sociedades mercantiles públicas (y esto vale también para las que se encargan
de la construcción y gestión de obras públicas) tampoco pueden considerarse como
concesionarios de laPage 209 Administración; son otra cosa, muy distinta271. Y la LJCA no se
refiere directamente a ellas. Precisamente, este silencio nos conduce a plantear los siguientes
interrogantes: si el legislador hubiese querido permitir el sometimiento de los actos de
preparación y adjudicación de los contratos celebrados por las sociedades mercantiles públicas
(o, al menos, por algunas de ellas) al control contencioso-administrativo, ¿no lo habría dicho
expresamente (al igual que lo ha hecho a propósito de los actos de los concesionarios, a pesar
de que exista en la LJCA una cláusula residual de atribución competencial272), precisamente
por tratarse de una extensión excepcional y llamativa del ámbito del fuero propio de la
Administración? ¿Qué sentido tiene si no esta referencia aislada a dichos sujetos privados que
son los concesionarios?
Si bien no resulta decisivo a la hora de cerrar el acceso a la LJCA a categorías concretas de

contratos celebrados por las sociedades mercantiles públicas (como los que aquí nos ocupan),
cabe destacar un hecho que, en cierta medida, demuestra que el legislador, al no aludir a estos
contratos en la LJCA, quiere romper de manera clara con el peso muerto de la tendencia que
defiende su sumisión "en bloque" ("in fieri") a la jurisdicción contencioso-administrativa, una
tendencia que se había iniciado con el decaído Proyecto de LJCA de 1995273Page 210 (con el
respaldo del Consejo de Estado274 y del CGPJ275). En efecto, descartó durante la tramitación
parlamentaria del texto vigente una enmienda presentada por el Grupo Socialista (tanto en el
Congreso276 como en el Senado277) que recogía precisamente la tesis aquí criticada: la
atribución a la jurisdicción con-tencioso-administrativa del control de "La observancia de los
principios que rigen la contratación del sector público, singularmente los de publicidad y
concurrencia, y demás prescripciones legales sobre adjudicación que sean aplicables, en los
contratos de obras y en los de suministro vinculados directamente a un uso o servicio público
que celebren las entidades de derecho público sometidas al Derecho privado o las sociedades
mercantiles públicas en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las
Administraciones públicas o de sus organismos autónomos, o entidades de derecho público, en
16 Mar 2017 09:00:06 9/31
Administraciones públicas o de sus organismos autónomos, o entidades de derecho público, en

los términos previstos para estos supuestos por la legislación de contratos de las
Administraciones públicas". La enmienda mencionada añadía que "En todos estos casos, el
recurso contencioso- administrativo se dirigirá contra el acuerdo de adjudicación o, en su
defecto, contra la celebración del contrato sin necesidad de recurso administrativo previo
alguno, salvo que la ley establezca lo contrario"278.
Page 211
c') Recapitulación
Resumiendo todo lo que hemos venido explicando en las páginas anteriores, cabe insistir en
que la técnica de la separabilidad no debería aplicarse a los contratos que celebran las
sociedades mercantiles públicas con terceros para la construcción de obras públicas. Dicho sea
de otro modo, los conflictos originados en la fase de preparación y adjudicación de estos
contratos no deberían corresponder al juez contencioso-administrativo279. Desde una
perspectiva más general, opinamos que, si bien puede alcanzar una cierta operatívidad a la hora
de someter a determinados principios de Derecho público la actuación de los entes
instrumentales de la Administración, el "levantamiento" o "descorrimiento del velo de la
personalidad jurídica", utilizando esta expresión hoy tan en voga, topa con la vestidura jurídico-
formal con la que nuestro ordenamiento envuelve a la Administración, y, por ello, no debería
comportar ampliación alguna del ámbito competencial de la jurisdicción contencioso-
administrativa280 281.
Page 212
b) Necesidad de abordar la problemática de

fondo desde otra perspectiva: hacia una
redefinición del papel legitimo de las
sociedades mercantiles públicas
Somos conscientes de que nuestra postura ofrece un flanco abierto a la controversia. En
particular, se nos puede fácilmente rebatir que al criticar los planteamientos favorables a la
competencia de la jurisdicción contencioso-admi-nistrativa, estamos eliminando un medio de
control de la actividad de las sociedades mercantiles en mano pública, es decir, en suma, se nos
puede reprochar que estamos renunciando a un factor susceptible de contrarrestar, al menos
parcialmente, las consecuencias negativas de la huida del Derecho administrativo provocada
por la generalización de la fórmula organizativa societaria en materia de contratación de la
construcción y gestión de obras públicas.
Aun si ello implica que tengamos que apartarnos ligeramente del hilo conductor del presente
trabajo, no podemos hacer oídos sordos frente a tales críticas, por muy hipotéticas o virtuales
que sean. Es más; anticiparlas es, con seguridad, la mejor manera de fortalecer el razonamiento
16 Mar 2017 09:00:06 10/31
que hemos ido elaborando en las páginas anteriores en relación con la operatividad real de la
teoría de los "actos separables" en en un sector concreto del Derecho administrativo económico.
Así pues, ¿qué argumentos son susceptibles de apoyar nuestra postura y de prevenir los
"ataques" que previsiblemente se le vaya a asestar? Para contestar a esta cuestión, podemos
adoptar sucesivamente dos actitudes. La primera es la de refutar en bloque dichas censuras. La
segunda es la que consiste en destruir su fundamento.
En lo que atañe al primer medio de defensa mencionado, basta recordar que aquellos sujetos
que celebran contratos con las sociedades mercantiles públicas o que tienen algún interés en su
anulación no quedan desprovistos de toda garantía judicial para reaccionar frente a las
ilegalidades cometidas durante la celebración o ejecución de dichos contratos. En efecto, si bien
debe quedarles vedado -en nuestra opinión- el acceso a la jurisdicción contencio-so-
administrativa, dichos sujetos tienen la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil, que es
aquélla realmente competente, como hemos explicado antes, para enjuiciar la validez de los
negocios celebrados entre personas privadas.
Es verdad que el control que ejerce el juez ordinario sobre la actividad de los entes
instrumentales de la Administración no alcanza siempre el mismo grado de intensidad que el
que aplica el juez contencioso-administrativo,Page 213 incluso si los parámetros de
fiscalización no difieren sustancialmente. Pero ¿es esa una razón suficiente para difuminar los
Kmites del ámbito competencial de la jurisdicción contencioso-administrativa y para ampliarlo a
ciertas clases de contratos de Derecho privado? Como se desprende de lo que ya hemos
expuesto, creemos que no.
En realidad, la solución debe buscarse por otras vías. Más precisamente, pasando al segundo
medio de defensa al que antes hacíamos referencia, nos parece oportuno desplazar el debate y
centrarlo en el origen de la problemática: ¿puede legítimamente la Administración encargar a
sociedades mercantiles que ella misma crea y controla la contratación de la construcción o
gestión de obras públicas? ¿cabe privatizar dicha misión de interés público?282
La respuesta a los interrogantes planteados es bastante clara: las sociedades mercantiles

públicas pueden revestir un cierto papel -y una gran utilidad, no cabe duda de ello- a la hora de
realizar actividades económicas de mercado (esto es, ahí donde es conveniente la actuación
pública o seudopúbli-ca bajo fórmulas de Derecho privado, en condiciones de paridad con los
particulares)283, pero nunca para acometer misiones típicamente administrativas (como, se
desprende, por ejemplo, de la "infine" de la LOFAGE284) que implican el ejercicio de autoridad y
de auténticas potestades285 y que, por revestir dicho carácter, deben reservarse a los Poderes
públicos y someterse exclusiva o mayoritariamente a su ordenamiento propio: el público286. Y la
celebración de contratos destinados a la construcción o gestión de obras públicas,
precisamente, forma parte de este segundo grupo de cometidos que debemos excluir
inexcusablemente del campo de actuación de las personificacio-Page 214nes jurídico-
privadas287. ¿Acaso decidir quién va a poder encargarse de la construcción o gestión de una
obra pública, a cambio de una remuneración directa o indirectamente nutrida con fondos
públicos, no implica el ejercicio de autoridad? ¿Celebrar contratos que afectan con tal
intensidad a los intereses públicos no es una misión que tendría que asumir la propia
Administración?
16 Mar 2017 09:00:06 11/31

No nos parece necesario detenernos ahora en los argumentos que sirven de fundamento a las
afirmaciones antes formuladas; no haríamos más que parafrasear reflexiones ya presentadas
por voces más autorizadas. Nos remitimos, por tanto, a sus trabajos288. Lo único que nos queda
por hacer, volviendo al tema central del presente trabajo, es una simple constatación: la
problemática de la aplicación de la teoría de los "actos separables" a los contratos celebrados
por las sociedades mercantiles públicas no es más que una cuestión secundaria -casi
incidental- respecto a la de la atribución de ciertos cometidos típicamente públicos a dichas
organizaciones con forma jurídico-privada. Y este tema se enmarca a su vez en otra cuestión de
fondo que presentábamos al iniciar el presente capítulo -a través de las palabras de Sebastián
Martín-Retortillo Baquer289- como uno de los problemas más acuciantes del Derecho
administrativo actual: el papel que la Administración puede legítimamente hacer desempeñar a
dichos entes instrumentales que, desde hace ya numerosos años, se están convirtiendo en
auténticas "redes organizadas de huida hacia el Derecho privado".
Lo que sí nos parece importante añadir, para finalizar esta parte del trabajo, es que no debemos
permitir que el creciente protagonismo de las sociedades mercantiles públicas se interprete o se
presente, de manera interesada oPage 215 no, como una fatalidad. El futuro de dichas formas
de personificación depende de la voluntad del legislador y de todos aquellos que, en mayor o
menor medida, contribuyen a su conformación. No viene predeterminado por la "fuerza del
destino".
II
La teoría como instrumento de fiscalización de los actos
políticos: radiografía de una confusión jurisprudencial
A) La Sentencia del Tribunal Supremo de 30

de julio de 1987 relativa al asunto de la
fijación de la sede de la Junta de Castilla y
León: un avance en el control jurisdiccional
de los actos políticos
Como hemos indicado de manera incidental en la primera parte del trabajo y como se
desprende con toda claridad de la legislación reciente290 - aunque ya era evidente desde la
aprobación de la propia Constitución291-, el dogma de la inmunidad de los llamados actos
políticos a la fiscalización de los Tribunales de Justicia, ha desaparecido del panorama legal
español292. En consecuencia, por muy amplio que parezca su contenido discrecional y
cualquiera que sea su ámbito de operatividad, ningún acto dictado por la Administración pública
-en especial, por su "cabeza." (es decir, por el Consejo de Ministros en el caso de la
16 Mar 2017 09:00:06 12/31
Administración estatal o por los Consejos de Gobierno de lasPage 216 Comunidades

Autónomas)- puede quedar totalmente exento de revisión jurisdiccional.
La jurisprudencia, junto con algunas aportaciones doctrinales relevantes293, ha contribuido de

manera decisiva a consolidar esta conquista del Estado de Derecho y de sus dos principios
predilectos: el de la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la CE)294 y el del pleno sometimiento
de la Administración a la ley y al control de los Tribunales (artículos 9.1,103.1 y 106.1 de la CE).
Uno de los numerosos hitos en esta evolución es, sin duda, la
Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1987295 relativa al asunto de la fijación de la
sede de la Junta de Castilla y León. En dicho pronunciamiento, el Tribunal Supremo sentó las
bases de la justiciabilidad de los actos políticos al detectar en ellos, gracias -según él- a la teoría
de los "actos separables"296, laPage 217 necesaria presencia de ciertos aspectos meramente
administrativos (de naturaleza procedimental o competencial) susceptibles de ser controlados
en sede judicial297. El Fundamento de Derecho décimo de la Sentencia resume muy bien el
razonamiento del Tribunal Supremo y aclara el papel que ha desempeñado en su elaboración la
teoría mencionada298: "(...) si por un lado hemos declarado el contenido del Decreto de que se
trata de contenido político, ajeno al campo de nuestra jurisdicción, por otro, no hemos ahorrado
esfuerzos en analizar la justificación del procedimiento seguido, y de la competencia del órgano
que lo emitió, sirviéndonos para ello de la técnica de los actos separables, respecto del
contenido y del fondo de la cuestión, para, de este modo, dar respuestas suficientes a las
alegaciones y a las expectativas que todo proceso despierta en quienes recurren a él"299.
Este pronunciamiento jurisprudencial representa un paso adelante en el control de los actos

políticos, no podemos negarlo300, pero se trata de un progreso...
Page 218
B)
.. amancillado por la confusión entre los "actos
separables" y los "elementos reglados" de un acto
Como se desprende de lo que acabamos de expresar, nuestra crítica no se centra en el
resultado alcanzado por la Sentencia. El reproche que hacemos al Tribunal Supremo es que al
indicar que ha recurrido a "la técnica de los actos separables" para llegar a él (esto es, para
identificar las partes del acto político susceptibles de ser controladas en vía judicial), está
incurriendo en una confusión que por derivarse sin duda de un mero desliz terminológico no
deja de ser llamativa301.
Los aspectos del acto político que pueden someterse a una valoración fisca-lizadora en sede
judicial no se identifican con unos "actos" supuestamente "separables"302, sino con los
elementos o aspectos estrechamente vinculados al propio contenido del acto303 (como
"producto de la operación administrativa"304 y "como conglomerado de elementos"305) en que
se reflejan los límites y requisitos mínimos que impone el ordenamiento con el fin de encauzar la
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actuación de cualquier autoridad pública306, es decir, en definitiva, utilizandoPage 219 una

terminología que ha ido imponiéndose en el Derecho positivo, sus "elementos reglados"307.
Dichos elementos, por cierto, no son exclusivos de los actos políticos, sino que están presentes
en cualquier decisión de la Administración308, condicionando su validez, bien sea bajo la forma
de prescripciones teleológicas o formales, bien sea mediante la delimitación de los hechos
determinantes, etc.309 Es más, el control judicial de los actos administrativos en general no es
otra cosa que el control del respeto y del cumplimiento de sus elementos reglados; es decir,
utilizando unas palabras deliberadamente reduccionistas, el papel de los jueces empieza y
termina en lo reglado. La única singularidad que presentan en relación con esta problemática
los actos de gobierno (incorporando con ello la característica esencial de los actos
discrecionales) es que sus elementos reglados son mucho más escasos que los que contienen
otras decisiones de la Administración310. Lo reglado en los actos políticos se extiende
esencialmente a la vertiente competencial y procedimen-tal de su contenido, así como a su
perspectiva causal.
No podemos dar por cerrado este análisis sin antes indicar y reconocer, matizando nuestra
crítica, que los pronunciamientos que el Tribunal Supremo ha ido dictando con posterioridad a
su Sentencia de 30 de julio de 1987 -y en la misma línea (es decir, la de admitir la justiciabilidad
de los actos políticos)311- parecen haber rectificado dicha confusión inicial. Más precisa-Page
220mente, para definir y delimitar los diversos parámetros a través de los cuales se puede llevar
a cabo un cierto control de los actos políticos, el Tribunal Supremo no habla ya de "actos
separables" sino de "elementos"312 y "aspectos reglados"313, o, también, de "conceptos
judicialmente asequibles"314 (o "definidos legalmente"315) y de "criterios normativos que otorgan
al acto (...) una naturaleza reglada"316.
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[202] Aparte de estas dos manifestaciones, como hemos podido observar en la primera parte del
trabajo al comparar incidentalmente ciertos aspectos del Derecho francés con el ordenamiento
español, la teoría de los "actos separables" se ha invocado en algunos pronunciamientos
judiciales aislados. Me refiero aquí, en particular, a las Sentencias del Tribunal Supremo citadas
en relación con la extradición y la definición de los actos políticos del Gobierno. Vid. las notas
núm. 126 y 151 de la primera parte. Para otras referencias a la teoría en la jurisprudencia
española, vid. la nota núm. 192, también en la primera parte del trabajo. Además, sin entrar
ahora en más detalles, cabe destacar que dicha teoría aparece también en la normativa relativa
a la propiedad intelectual para referirse a los actos de la Administración de Cultura previos a la
designación del mediador encargado de conciliar los intereses de las entidades de gestión de
los acreedores y los de los deudores de la llamada "remuneración compensatoria". Vid. en
particular la DF Ia del Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre, de desarrollo de la
Ley 22/1987, de TI de noviembre, de Propiedad Intelectual. Sobre esta manifestación de la
teoría de los "actos separables", ténganse presentes las
Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1995 (Ar. 4871; FD 5o; Ponente: M. Murillo
Martín de los Santos) y de 16 de octubre de 1995 (Ar. 7603; FD 5o; Ponente: M. Murillo Martín de
los Santos).
[203] El Derecho..., cit., pág. 69. Del mismo autor, en idéntica línea, Derecho administrativo
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económico, vol. I, Ed. La Ley, Madrid, 1988, págs. 62-63.
[204] F. Albi, Tratado de los modos de gestión de las Corporaciones locales, Ed. Aguilar, Madrid,
1960, pág. 354.
[205] La autoría de tan acertada expresión ["Die Flucht von Staat (...) in das Privatrecht") suele
atribuirse a F. Fleiner [Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 2. Neudruck der 8 Aufl.
(Tübingen, 1928), Scientia Verlag Aalen, Tübingen, 1963, pág. 326). Entre los numerosos
autores que se han acercado al fenómeno descrito, podemos enumerar, sin pretensión de
exhaustividad: S. Martín-Retortillo Baquer, "Las empresas públicas: reflexiones del momento
presente", RAP, núm. 126, septiembre-diciembre 1991, págs. 63 y ss.; J.M. Sala Arquer, "Huida
al Derecho privado y huida del Derecho", REDA, núm. 75, julio-septiembre 1992, págs. 399 y
ss.; S. del Saz Cordero, "Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo. Su reserva
constitucional", en vol. col., Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo. Tres estudios, Ed.
Civitas, Madrid, 1992, págs. 139 y ss.; I. Borrajo Iniesta, "El intento de huir del Derecho
administrativo", REDA, núm. 78, abril-junio 1993, págs. 233 y ss.; F. Garrido Falla, "Un tema de
seguridad jurídica: la regulación de los entes instrumentales", REDA, núm. 79, julio-septiembre
1993, págs. 389 y ss.; J.E. Soríano García, Desregulación, privatización y Derecho
administrativo, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1993, passim; G. Ariño
Ofotz, ¿Privatizar el Estado? Un retroceso en el camino de la Historia o la antítesis del Estado
de Derecho, Fundación BBV, Bilbao, 1994, in totum; de nuevo, S. del Saz Cordero, "La huida
del Derecho administrativo; últimas manifestaciones. Aplausos y críticas", RAP, núm. 133,
enero-abril 1994, págs. 57 y ss.; J.C. Laguna de Paz, "La renuncia de la Administración al
Derecho administrativo", RAP, núm. 136, enero-abril 1995, págs. 201 y ss.; J. Leguina Villa,
"Algunas ideas sobre la Constitución y la huida del Derecho Administrativo", RJN, núm. 19,
enero-junio 1995; S. González-Varas Ibáñez, El Derecho administrativo privado, Ed.
Montecorvo, Madrid, 1996, págs. 144 y ss.; S. Martín-Retortillo Baquer, "Reflexiones sobre la
huida del Derecho Administrativo", RAP, núm. 140, mayo-agosto 1996, págs. 25 y ss.; J.L.
Meilan Gil, "La Administración pública a partir de la Constitución española de 1978", en
Administración pública en perspectiva, Universidade da Coru-ña, 1996, págs. 368 y ss.; M.
Bacigalupo Saggese, "La privatización de la soberanía", Nueva Revista, núm. 51,1997, págs. 93
y ss.; de nuevo, S. Martín-Retortillo Baquer, "La reforma de la ley de la jurisdicción contenciosa y
la llamada privatización del actuar de la Administración pública", en vol. col., En defensa de la
libertad (Homenaje a Víctor Mendoza Olivan), vol. I, Ed. IEE, Madrid, 1997, págs. 397 y ss.; E.
García de Enterría y T.R. Fernández Rodríguez, Curso..., voL I, cit., págs. 396 y ss.; J.R. Parada
Vázquez, Derecho Administrativo, vol. ü, 13a ed., Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1999,
págs. 264 y ss.; R. Rivero Ortega, Administraciones públicas y Derecho privado, Ed. Marcial
Pons, Madrid-Barcelona, 1998, págs. 16 y ss., y passim. Merecen también especial referencia
los trabajos publicados en los dos volúmenes que constituyen el Libro Homenaje a Manuel
Francisco Clavero Aré-valo. Administración Instrumental (coord.: A. Pérez Moreno), Ed. Civitas,
Madrid, 1994.
[206] S. Martín-Retortillo Baquer, El Derecho..., cit., pág. 69.
[207] Desde una perspectiva general y de manera temprana, vid. E. Rivero Ysern, "Derecho
público y Derecho privado en la organización y actividad de las empresas públicas", RAP, núm.
86, mayo-agosto 1978, pág. 52. Vid. también, S. González-Varas Ibánez, "Levantamiento del
velo y Derecho Administrativo privado en el ámbito de la Administración Local", REALA, núms.
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274-275, mayo-diciembre 1997, págs. 388-389. Para este autor (ibid.), "parece razonable
sostener el encaje de la teoría procesal de los actos separables dentro de la doctrina general del
Derecho administrativo privado, cuyo sentido es lograr la vinculación a Derecho público de la
actuación jurídico-privada de la Administración" (loc. cit.).
[208] Vid. J.R. Parada Vázquez, Derecho Administrativo, vol. II, cit, págs. 264-266. Vid. también,
E. García de EnterrIa y T.R. Fernández Rodríguez, Curso.,., vol. I, cit, pág. 408; J.C, Laguna de
Paz, "La renuncia...", cit, págs. 202-203; J.A. Santamaría Pastor, Principios de Derecho
Administrativo, vol. I, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998, págs. 598-599.
[209] Dicha praxis aparece estudiada de manera prolija en nuestra doctrina. La mayoría de los
trabajos citados antes para ilustrar nuestra referencia al fenómeno de la "huida del Derecho
administrativo" (nota núm. 205 de la presente parte) se interesan de cerca a ella; muchos para
criticarla, algunos para defender su utilidad y validez (al menos parcialmente), otros para intentar
acomodarla a la realidad legal. Más tempranamente, a propósito de las empresas municipales
mercantiles, vid. F. Albi, Tratado..., cit, págs. 354-355.
[210] Vid, sobre estas expresiones/ P. Verrucou, "Consideraciones jurídico-mercantiles sóbrelas

empresas en mano pública", RAP, núm. 3, septiembre-diciembre 1950, pág. 159.
[211] E. Montoya Martín, Las empresas públicas sometidas al Derecho privado, Ed. Marcial
Pons, Madrid, 1996, pág. 472. Vid. también, E. García de EnterrIa y T.R. Fernández Rodríguez,
Curso..., vol. I, cit., pág. 58 y, desde una perspectiva más general, págs. 398-399; M. Sánchez
Morón, R. Barranco Vela, F.A. Castillo Blanco, F. Delgado Piqueras, Los bienes públicos
(régimen jurídico), Ed. Tecnos, Madrid, 1997, págs. 308-309; E. Malaret i García, "Las
sociedades para la construcción de obras hidráulicas", en vol. col., El nuevo Derecho de aguas:
las obras hidráulicas y su financiación (dir.: A. Embid Irujo), Ed. Civitas, Madrid, 1998, págs. 116
y ss.; R. Rivero Ortega, Administraciones..., cit., págs. 72-73. En su crítica a la
Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1995 (Ar. 9046; Ponente: E. Cáncer
Lalanne), S. Martín-Retortillo Baquer ("Reflexiones...", cit., págs. 49-51) aconseja ampliar la
consideración de "separables" a otros actos directamente enmarcados en la fase de constitución
de las sociedades mercantiles públicas. En el supuesto concreto, se trata de la orden de la
Presidencia de una sociedad mercantil pública -en constitución- de estiba y desestiba de
buques, dirigida a diversas empresas que ejercen la actividad en cuestión y requiriéndoles para
que acudan a las dependencias de la Junta de Puerto con el fin de suscribir la participación que,
de acuerdo con el ordenamiento (artículo 5 del Real Decreto-Ley 2/1986, de 23 de mayo, sobre
el servicio público de estiba y desestiba de buques), les corresponde en la referida Sociedad. El
autor citado (ibid.) precisa que "No se cuestiona que el otorgamiento de la Escritura de
constitución de la sociedad, la redacción de sus Estatutos sociales, la fijación de la aportación
de capital sean actividades mercantiles. En lo que se insiste es en que el acto de ordenar la
integración en la Sociedad lo hace quien, sin perjuicio de ser la futura Presidenta de la sociedad
mercantil en constitución, es ya Presidenta de la Junta del Puerto y de la Ría de Vigo y que, por
serlo, lo será también de la sociedad mercantil; y que, además, va dirigido precisamente a
quienes ya están vinculados con la Administración por una relación jurídico-pública: acto
prenegocial, en relación con las operaciones de constitución de la sociedad que se señalan,
acto perfectamente separable y enjuiciable, por tanto, por la jurisdicción contencioso-
administrativa" (pág. 50) (las cursivas son nuestras).
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[212] Téngase en cuenta a este respecto la

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1989 (Ar. 9507; FD 2o; Ponente: J.I.
Jiménez Hernández). E. Montoya Martín (ibid., pág. 473) extiende la calificación de "acto
separable" al conjunto del procedimiento de creación de la sociedad.
[213] "La creación de las Sociedades a que se refiere la letra a) del número 1 anterior y los actos
de adquisición y pérdida de la posición mayoritaria del Estado o de sus Organismos autónomos
y Entidades de Derecho público en las mismas, se acordarán por el Consejo de Ministros", Este
precepto ratifica lo ya dispuesto para la constitución de empresas del Estado por el artículo 100
de la LPE. Ténganse en cuenta asimismo los apartados 1 y 5 del artículo 158 de la
Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (como
Ley de acompañamiento del los Presupuestos del Estado para 1997). Como precisa A. Embid
Irujo ("Público y privado en la construcción, explotación y mantenimiento de obras hidráulicas",
en vol. col., Gestión del agua y medio ambiente, dir.: A. Embid Irujo, Ed. Civitas, Madrid, 1997),
"En realidad lo que hace este precepto" (el artículo 158 de la Ley 13/1996) "es actualizar la
competencia genérica que el artículo 6.3 del RDLegislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por
el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General Presupuestaria (...), otorga al Consejo de
Ministros para crear sociedades estatales dependientes de Organismos Autónomos. El sentido
de la Ley 13/1996 no es, por tanto, afirmar de nuevo esa competencia del Consejo de Ministros,
que ya existe en la actual legislación, sino más bien regular el objeto y el régimen jurídico de
estas sociedades" (pág. 104).
[214] El procedimiento de creación de las sociedades con forma jurídico-privada dependientes

de la Administración autonómica presenta pocas singularidades respecto al que debe seguir la
Administración estatal en el mismo campo. Vid. sobre esta cuestión, E. Montoya Martín, Las
empresas..., cit., págs. 468 y ss. Sobre el procedimiento aplicable a las Entidades locales en
dicha materia, vid. por ejemplo, V.M. Tena Piazuelo, "La empresa pública local: Aspectos
jurídico-formales de la gestión municipal de intereses económicos mediante sociedad anónima",
REALA, núms. 255-256, julio-diciembre 1992, págs. 712 y ss.
[215] Como recuerda E. Montoya Martín (ibid.), "el acto jurídico-privado de constitución efectiva
de la sociedad no es más que la ejecución de esa fase previa de naturaleza jurídico-pública de
formación de la voluntad administrativa" (pág. 476). En consecuencia, "esta fase va a
predeterminar la propia validez del procedimiento (...) de constitución efectiva de la entidad"
(pág. 470). Sobre el alcance del control jurisdiccional del acto de creación de acuerdo con su
contenido necesario, vid. E. Malaret i García, "Las sociedades...", cit., págs. 116 y ss.
[216] ibid., pág. 468. La autora citada añade que "La configuración acabada del acuerdo de
autorización como acto administrativo separable permite el control de la Administración a través
de la aplicación de la teoría de los vicios de los actos administrativos, con la ventaja de
transmitir sus respectivos efectos invalidantes según su gravedad al procedimiento jurídico
privado de constitución efectiva de sociedades mercantiles públicas" (pág. 472) (las cursivas
son nuestras).
[217] "Las sociedades...", cit., pág. 116.
[218] Sobre la consideración de la teoría de los "actos separables" como "ficción jurídica", vid. la
conclusión de la primera parte del trabajo.
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[219] Vid. la parte final del tercer capítulo.
[220] En ello, evidentemente, están de acuerdo los autores que defienden la utilización en esta
materia de la teoría de los "actos separables". Vid. por ejemplo, E. Montoya Martín, Las
empresas..., cit.,págs.472-473.
[221] Vid. por ejemplo, V.M. Tena Piazuelo, "La empresa...", cit., págs. 711 y ss.
[222] Esta afirmación no contiene ninguna novedad, sino que no hace más que reiterar la vieja
idea de que la utilización instrumental del Derecho privado por la Administración tiene un límite
mínimo irreductible que viene definido por las fases previas que contribuyen a la formación de la
voluntad del órgano competente (organización, competencia y procedimiento) y por su
manifestación externa. Vid. sobre dicho tema, muy tempranamente, J.A. García-Trevijano Fos,
"Contratos...", cit., pág. 154. Vid. también, T.R. Fernández Rodríguez, "Los vicios...", cit., págs.
121 y ss.
[223] Vid. F. Luset Borrell, "Las sociedades privadas de los Entes Locales", REVL, núms. 235-
236, julio-diciembre 1987, págs. 619-620.
[224] Tampoco es esto ninguna novedad. Vid. sobre dicha cuestión, hace ya más de treinta
años, T.R. Fernández Rodríguez, "El procedimiento previo a la creación o expansión de una
empresa nacional", RAP, núm. 49, enero-abril 1966, págs. 320 y ss.
[225] La separación va necesariamente precedida por una cierta unión. En otras palabras,
donde no hay unión previa, no puede haber separación.
[226] La expresión valorativa utilizada en este título es de J.L. Martínez López-Muñk,

"¿Sociedades...", cit., pág. 64.
[227] Dicha expresión es de S. Martín-Retortili.o Baquer, "Reflexiones...", cit., pág. 54.
[228] Vid. J.L. Martínez López-Muniz, "¿Sociedades...", cit., págs. 45 y ss. Dicho trabajo está
publicado también en el volumen colectivo en Homenaje a Víctor Mendoza Olivan, En defensa
de la libertad, vol. I, Ed. IEE, Madrid, 1997, págs. 355 y ss.
[229] Vid. E. Malaret i García, "Las sociedades...", cit, pág. 97 y ss. Vid. también, A. Embid Irujo,
"Público y privado...", cit., págs. 103 y ss. Del mismo autor, vid. "El marco legal, español y
comunitario, de la financiación de las obras hidráulicas", RAr.AP, núm. 11, diciembre 1997,
págs. 20-22.
[230] Vid. de nuevo, E. Malaret i García, Público y privado en la organización de los Juegos
Olímpicos de Barcelona 1992, Ed. Civitas, Madrid, 1993, in totum; M. Navarro Palacios, "Las
entidades instrumentales de las Administraciones Públicas Sociedad Estatal para la Exposición
Universal de Sevilla 92, SA", en vol. col., Administración Instrumental (Libro Homenaje a Manuel
Francisco Clavero Arévalo), vol. II, Ed. Civitas, Madrid, 1994, págs. 1238 y ss.; P.L. Serrera
Contreras, "La Sociedad Estatal para la Exposición Universal de Sevilla de 1992.
Peculiaridades orgánicas de un ente instrumental para el desarrollo de un servicio público", en
vol. col., Administración Instrumental (Libro Homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo), vol.
n, Ed. Civitas, Madrid, 1994, págs. 1411 y ss. Desde una perspectiva crítica y limitada a la
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Comunidad Autónoma de Castilla y León, vid. también, J.L. Martínez López-Muñiz, "La
organización administrativa autonómica: estructuras orgánicas, normas y funcionamiento", en
vol. col.. Derecho público de Castilla y León (coord.: J. García Roca), Secretariado de
Publicaciones e Intercambio Científico de la Universidad de Valladolid, 1999, pág. 255. Del
mismo autor, con referencias a otras Comunidades Autónomas, vid. "¿Sociedades...", cit., pág.
46 (nota núm. 1).
[231] Vid. E. Arana García, Las sociedades municipales de gestión urbanística, Ed. Marcial
Pons, Madrid, 1997, págs. 55 y ss.; JA. Sánchez Pedroche, "La tributación en el Impuesto sobre
Sociedades de los entes locales, con especial referencia a las sociedades anónimas
municipales de gestión urbanística", REDF, núm. 81, enero-marzo 1994, pág. 82. Más
tempranamente, vid. el caso descrito por T.R. Fernández Rodríguez, "¿Contratos administrativos
entre personas privadas?", REDA, núm. 1,1974, págs. 115-118. Vid. también, L. Cosculluela
Montaner, "Teoría general de la gestión urbanística", RDU, núm. 53, mayo-junio 1977, pág. 27.
[232] Vid. en tal sentido, por ejemplo, E. Arana García, ibid., págs. 111-112. Vid. también, I. Caro-
Patón Carmona y B.F. Macera, El reparto de competencias entre él Estado y las Comunidades
Autónomas en materia de protección ambiental y aguas, pro manuscripto, Valladolid, 1999.
[233] Vid. M.M. Razquin Lizarraga, Contratos Públicos y Derecho Comunitario, Ed. Aranzadi,
Pamplona, 1996, pág. 226.
[234] Más allá de la polémica que suscita la cuestión de la legitimidad de esta praxis (en la que
luego nos detendremos), cabe recordar que el acto fundacional de la sociedad (sus estatutos)
debe establecer el marco general en que ha de desarrollarse la actividad que se le encomiende.
En efecto, la legislación mercantil (en especial, el artículo 9.b del
Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y el artículo 117.3 del
Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el
Reglamento del Registro Mercantil) exige la determinación de "las actividades que integran el
objeto social", aun si la Dirección General de los Registros y el Notariado advierte que
"únicamente habrá indeterminación en la precisión del objeto social cuando se utilice una
fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad (...) en donde se empleen unos términos
generales", precisando que "no existirá esta indeterminación si, a través de términos concretos y
definidos, se señala una actividad de carácter general" (Resolución de 1 de diciembre de 1982).
Como consecuencia de lo anterior y de acuerdo con una interpretación razonable del principio
de especialidad de las empresas públicas [sobre tal principio, vid. J.C. Sáenz García de Albizu,
El objeto social en la sociedad anónima, Ed. Civitas, Madrid, 1990 (cap. IV); E. Montoya Martín,
Las empresas..., cit., págs. 523 y ss.; defiende su inexistencia, J.M. Díaz Lema, Los monopolios
locales, Ed. Montecorvo, Madrid, 1994, págs. 116-117], opinamos que en el supuesto en que los
estatutos no hagan una referencia explícita o implícita a la posibilidad de intervención de otros
sujetos en la realización de la actividad principal, la sociedad deberá encargarse, al menos
parcialmente, de la ejecución o explotación directa de las obras. Si el objeto de la sociedad es,
sin más detalles, la ejecución o explotación de obras públicas, no cabe que ésta confíe dicha
misión en su totalidad a otras empresas mediante contratos, porque estaría realizando una
actividad distinta de la prevista en sus estatutos. Como muestra de los litigios a los que puede
dar lugar la falta de precisión del objeto social de las sociedades mercantiles públicas, téngase
en cuenta la famosa y controvertida STS de 10 de octubre de 1989 (Ar. 7352. Ponente: A.
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Bruguera Manté) relativa a la empresa "Iniciativas SA, Iniciatives Municipals Empresarials,

Sociedad Privada Municipal", constituida por el Ayuntamiento de Barcelona en 1985. Para un
comentario crítico a este pronunciamiento, vid. F. Sosa Wagner, "Comentario a la desafortunada
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 1989", PJ, núm. 19, septiembre 1990,
págs. 309 y ss. En general, sobre la problemática de la determinación del objeto social de las
sociedades mercantiles públicas, vid. de nuevo, E. Montoya Martín, ibid., loc. cit.
[235] "Las sociedades...", cit., pág. 138.
[236] Público..., cit., pág. 120. En realidad, E. Malaret i García (ibid.) enmarca "el acto separable
que tendría (...) la función de imputar el contrato en cuestión a la Administración Pública
correspondiente (...) en la decisión administrativa de encomendar la obra" (pág. 93). Vid.
también, E. García de Enterría y T.R. Fernández Rodríguez, Curso..., vol. I, cit., pág. 399. Otros
autores, en cambio, aplican a los contratos celebrados por las sociedades mercantiles públicas
la versión clásica de la teoría. Vid. por ejemplo, S. González-Varas Ibañez, El Derecho..., cit.,
págs. 606-607; J.A. Moreno Molina, Contratos públicos: Derecho comunitario y Derecho
español, Ed. McGraw-Hill, Madrid, 1996, págs. 315-316.
[237] Vid.,pág.58.
[238] "Reflexiones...", cit., pág. 53.
[239] Vid. sobre el precepto citado, A. Embid Irujo, "Público...", cit, págs. 104-106. Vid. también,
E. Malaret i García, "Las sociedades...", cit., págs. 138 y ss.; J.M. Gimeno Feuú, "Una valoración
crítica sobre el procedimiento y contenido de las últimas reformas legales en contratación
pública", RAP, núm. 144, septiembre-diciembre 1997, págs. 137-139.
[240] Para una definición sucinta de estos contratos y sobre su distinción respecto a los
denominados "contratos administrativos", vid. la nota núm. 12 de la primera parte del trabajo.
[241] Los propios defensores de la utilización de la teoría de los "actos separables" en esta
materia reconocen tal evidencia. Vid. por ejemplo, E. Malaret i García (Público..., cit): "no cabe la
menor duda acerca de la calificación de derecho privado de los contratos de obras formalizados
por empresas privadas de capital íntegramente público" (pág. 103). En otros ordenamientos
(como en el francés), parece imponerse la tesis según la cual los contratos aquí analizados son
de naturaleza administrativa. Así, por ejemplo, en relación con la construcción de autopistas,
téngase presente la Sentencia del Tribunal des Conflits de 8 de julio de 1963, "Entreprises
Peyrot" (CAJA, núm. 101). En la misma línea, sobre la construcción del túnel del Mont-Blanc,
vid. la Sentencia del Conseil d'État de 24 de abril de 1968 (AJDA 1968.478). La calificación de
estos contratos como administrativos se deriva de la aplicación de la teoría del "mandato tácito".
Para más detalles sobre la evolución de dicha jurisprudencia, vid. las Sentencias del Conseil
d'État de 21 de julio de 1972, "Entreprise Ossude"; de 10 de noviembre de 1972, "Société des
grands travaux algériens" (AJDA 1973.47, nota Moderne); y de 30 de mayo de 1975, "Société
d'équipement de la región montpelliéraine" (AJDA 1975.345). Vid. también la Sentencia del
Tribunal des Conflits de 7 de julio de 1975, "Commune d'Agde" (AJDA 1975.361). Sobre la
teoría del mandato tácito, vid. J. Rivero y J. Waline, Droit administration, cit., págs. 104-105.
Desde una perpectiva más general, vid. J.A. Mazeres, "Que reste-t-il de la jurisprudence Sté
Entreprise Peyrot?", en vol. col., Mélanges Couzinet, Paris, 1975, págs. 475 y ss. En el Derecho
16 Mar 2017 09:00:06 20/31

argentino, vid. por ejemplo, J.C. Cassagne, "Naturaleza administrativa de ciertos contratos
celebrados por empresas estatales", El Derecho, t. 110, págs. 611 y ss. Del mismo autor, "La
extensión del régimen del contrato de obra pública a las empresas y sociedades del Estado", en
vol. col., Actualidad y perspectivas del Derecho público afines del siglo XX (Homenaje al
Profesor Garrido Falla), vol. II, Ed. Complutense, Madrid, 1992, págs. 907 y ss
[242] Las sociedades mercantiles públicas no son Administración. Como precisaba hace ya
treinta años J.C. Venezia ("Las empresas públicas en Francia", en vol. col., La empresa pública,
vol. II, Real Colegio de España, Zaragoza, 1970), "aunque el Estado sea accionista mayoritario
o minoritario, existe siempre una persona moral de Derecho privado que realiza actos de
comercio y que tiene la cualidad de comerciante" (pág. 1319). Debemos advertir, sin embargo,
que algunas leyes (esencialmente autonómicas) así como ciertos pronunciamientos
jurisprudenciales -en nuestra opinión, con arreglo a un razonamiento jurídico defectuoso- han
incluido a las sociedades mercantiles públicas en la categoría de Administración institucional.
Vid. por ejemplo los artículos 16.3 y 23 de la Ley 7/1986, de 23 de diciembre, de la Hacienda de
la Comunidad Autónoma de Castilla y León. Para un comentario crítico a dichos preceptos, vid.
J.L. Martínez López-Muñiz, "Las entidades instrumentales en Castilla y León", en vol. col.,
Administración Instrumental (Libro Homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo), vol. II, Ed.
Civitas, Madrid, 1994, págs. 1623-1624. En la jurisprudencia, téngase en cuenta, por ejemplo,
en relación con la Sociedad Estatal Televisión Española TVE SA, la
Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1990 (Ar. 10569, FD 2o. Ponente: R.
Mendizábal Allende). Vid. también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
de 7 de enero de 1992 relativa a la Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales
Militares SA. En sentido contrario, ténganse presentes las
Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1986 (Ar. 3084, FD 3o. Ponente: T.
Fernández Díaz), de 8 de octubre de 1990 (Ar. 8104, FD 3o. Ponente: J.M. Ruiz- Jarabo Ferrán),
de 11 de abril de 1991 (Ar. 2901, FD 4o. Ponente: J. Rouanet Moscardó), de 8 de julio de 1991
(Ar. 5587, FD 3o de la Sentencia apelada. Ponente: J. Rouanet Moscardó) y de 26 de enero de
1995 (Ar. 1502, FD 3°. Ponente: P. García Manzano). Vid. sobre las Sentencias citadas, E.
Montoya Martín, Las empresas..., cit, pág. 536. En la doctrina, como autor partidario de la
consideración de las sociedades mercantiles públicas como Administración institucional (dentro
de ciertos límites), vid. F. Garkido Falla, "Origen y evolución de las entidades instrumentales de
las Administraciones públicas", en vol. col., Administración instrumental (Libro Homenaje a
Manuel Francisco Clavero Arévalo), vol. I, Ed. Civitas, Madrid, 1994, págs. 33-34.
[243] Téngase en cuenta su Disposición Adicional 6a. Desde la perspectiva de los sectores
excluidos, conviene mencionar también la reciente Ley 48/1998, de 30 de diciembre, que regula
los procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las
telecomunicaciones, que incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE,
de 14 de junio, y 92/13/CEE, de 25 de febrero.
[244] Nos referimos aquí esencialmente a las Directivas (con sus diversas modificaciones):
92/13/CEE, del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas
comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen
en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones;
92/50/CEE, del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de
adjudicación de los contratos públicos de servicios; 93/36/CEE, del Consejo, de 14 de junio de
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adjudicación de los contratos públicos de servicios; 93/36/CEE, del Consejo, de 14 de junio de

1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de
suministro; 93/37/CEE, del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras; y 93/38/CEE, del Consejo,
de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos
en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones. Sobre
estos textos y sobre la jurisprudencia correspondiente, vid. recientemente, C. Aymerich Cano,
"Entes instrumentales y Derecho comunitario de la contratación pública: el concepto de
organismo de Derecho público", CDP, núm. 6, enero-abril 1999, págs. 113 y ss. Más
tempranamente, sobre la aplicación de dichas normas de Derecho comunitario a las sociedades
mercantiles públicas, vid. J.L. Martínez López-Muñiz, "Examen...", cit., págs. 385 y ss.
[245] DA 6a de la LCAAPP.
[246] Téngase presente el artículo 158.3.a) de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas

fiscales, administrativas y del orden social. Vid- también el 2.2 de la LCAAPP: Quedan sujetos a
las prescripciones a que se refiere el apartado anterior los contratos de obras de la clase 50,
grupo 502, de la Nomenclatura General de Actividades Económicas de las Comunidades
Europeas (NACE), los de construcción relativos a hospitales, equipamientos deportivos,
recreativos o de ocio, edificios escolares o universitarios y a edificios de uso administrativo, y los
contratos de consultoría y asistencia y de servicios que estén relacionados con los contratos de
obras mencionados, cuando sean subvencionados directamente por la Administración con más
del 50 por 100 de su importe, siempre que éste, con exclusión del Impuesto sobre el Valor
Añadido, sea igual o superior a 831.930.000 pesetas (5.000.000 de euros), si se trata de
contratos de obras, o a 33.277.200 de pesetas, (200.000 euros) si se trata de cualquier otro
contrato de los mencionados".
[247] Vid. sobre dicha cuestión, E. Montoya Martín, Las empresas..., cit., pág. 498. Además,
como recuerda G. Fernandez Farreres ("Ámbito...", cit), "los principios de publicidad y
concurrencia (...) no son monopolio del Derecho Administrativo" (pág. 263). Vid. sobre estos
principios, por ejemplo, A. Pérez Moreno, "La contratación...", cit., pág. 870; L. Coscuixuela
Montaner, Manual..., cit, págs. 387-388.
[248] Artículos 115 y 116 en la versión derogada de 1995.
[249] Vid. sobre este tipo de contratos, R. Juristo Sánchez, La ejecución..., cit., págs. 119 y ss.
Vid. también, J. Suay Rincón, "La ejecución del contrato administrativo. La cesión del contrato y
la sub-contratación", en vol. col., Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas (dir.: R. Gómez-Ferrer Morant), Ed. Civitas, Madrid, 1996, págs. 416 y ss.
[250] Sobre la naturaleza jurídico-privada de los contratos en cuestión, vid. R. Jukisto Sánchez,
ibid., págs. 119-120. Vid. también, J. Suay Rincón, ibid., pág. 425.
[251] Vid. también sobre dicho tema, en relación con los contratos celebrados en los llamados
"sectores excluidos" o por los concesionarios de obra pública, J.L. Martínez López-Muñiz,
"¿Sociedades...", cit., págs. 69-70 (nota núm. 41). Del mismo autor, vid. "El contrato de
suministro en los sectores excluidos", en vol. col., La contratación pública en los llamados
sectores excluidos, Ed. Civitas, Madrid, 1997, págs. 152-154.
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[252] "¿Sociedades...", cit, pág. 70. Vid. también, G. Fernández Farreres, "Ámbito...", cit., pág.
263.
[253] Vid. F. García Gómez de Mercado, "Contratos...", cit., pág. 402.
[254] En la doctrina italiana, vid. F. Galgano, "La societá per azioni in mano pubblica", en vol.
col., Trattato di diritto commerciale e di diriño pubblico dell'economía, vol. VII, Ed. CEDAM,
Padova, 1984, pág. 441.
[255] Téngase presente, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de
1973 (Ar. 1195; Ponente: J.L. Ponce de León y Belloso). Para un comentario a dicho
pronunciamiento, vid. T.R. Fernández Rodríguez, "¿Contratos...", cit., págs. 115-118.
[256] Vid. en especial la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1991 (Ar. 6548, FD 5o
de la Sentencia apelada. Ponente: J. Rodríguez-Zapata Pérez). Téngase en cuenta también la
Sentencia del mismo Tribunal de 5 de diciembre de 1990 (Sala 1a. Ar. 9895, FD Io. Ponente: A.
Fernández Rodríguez). Sobre esta Sentencia, desde una perspectiva crítica, vid. J. Nicolás
Martí, "Naturaleza e impugnación de los acuerdos de la junta general de las sociedades
anónimas municipales", REDA, núm. 75, julio-septiembre 1992, págs. 449 y ss.
[257] S. Martin-Retorlo Baquer, "Reflexiones...", cit., págs. 52-53, como apoyo a las tesis
defendidas por E. García de Enterría.
[258] Ibid., pág. 54.
[260] "Las sociedades...", cit., pág. 138. Más precisamente, Malaret i García (ibid.) admite que "si
bien es cierto que las normas relativas a la preparación y adjudicación de los contratos privados
en cuestión pueden considerarse integrantes del derecho administrativo, la ausencia de la
Administración como sujeto impide en principio el juego del artículo 1 LJCA, con lo que lo
establecido en el artículo 158 de la Ley 13/1996 parece un exceso" (loc. cit.).
[261] Público..., cit., pág. 120.
[262] Desde una perspectiva general, vid. por ejemplo, L. Coscullueia Montaner, Manual..., cit.,
pág. 379. Vid. también, F. Luset Boreell, "Las sociedades privadas de los entes locales", en vol.
col., Actualidad y perspectivas del Derecho público afines del siglo XX (Homenaje al Profesor
Garrido Falla), vol. II, Ed. Complutense, Madrid, 1992, pág. 831. En el ordenamiento alemán, vid.
F. Ossenbühl, "La Administración en la forma jurídica privada y a través de entidades privadas
(Informe sobre la República Federal de Alemania)", RCDP, núm. 15, diciembre 1992, pág. 345.
Sin embargo, podría aceptarse, en palabras de Martínez López-Muñiz ("¿Sociedades..."), "un
control administrativo del cumplimiento de ciertas regulaciones de ius cogens (como las
comunitarias) por los sujetos privados obligados por ellas, de modo que, con esa eventual
intervención administrativa -que podría perfilarse, incluso, como arbitral-, pudiera ya abrirse una
vía de control contencioso-administrativo" (pág. 70). En un sentido próximo, aunque con una
referencia (errónea en nuestra opinión) a la teoría de los "actos separables", vid. F. Dfez Moreno,
"Los denominados sectores excluidos: aguas, energía, transportes y telecomunicaciones
(Disposión Transitoria sexta de la Ley 13/1995)", en vol. col., Comentario a la
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Madrid, 1996, pág. 969. Para este autor, dichas cuestiones "deberán plantearse y ser resueltas
por un Órgano administrativo ai hoc, al que se dotase de las facultades necesarias para conocer
las reclamaciones basadas en el incumplimiento de las normas de procedimiento contractual
(...). Contra los acuerdos o resoluciones de este Órgano podría recurrirse ante la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, pues ya no se trata directamente de residenciar ante ésta un acto o
acuerdo de una Empresa privada (...), sino un acuerdo o resolución administrativa" (loc. cíf.). Nos
parece interesante señalar que el sistema descrito por los autores citados ha encontrado
acogida en los artículos 51 a 64 de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, que regula los
procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las
telecomunicaciones, y que incorpora al ordenamiento jurídico español las Directivas
comunitarias 93/38/CEE, de 14 de junio, y 92/13/CEE, de 25 de febrero. En relación con la
misma problemática, la Ley en cuestión establece también, en sus artículos 68 a 71, un
"procedimiento de conciliación". Sobre el arbitraje, la mediación y la conciliación en el Derecho
administrativo, vid. J. Rosa Moreno, El arbitraje administrativo, Ed. McGraw-HIU, Madrid, 1998,
págs. 38 y ss.
[263] Vid. M. Baena del Alcázar, "Ámbito, extensión y carácter de la jurisdicción (capítulo I)", en
vol. col., Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Doctrina y
Jurisprudencia), dir.: M. Baena del Alcázar, Ed. Trivium, Madrid, 1999: "Ello significa en una
buena medida una ampliación del ámbito jurisdiccional, pues (...) no se trata sólo ahora ni
mucho menos de los contratos que celebren los entes que se rijan por normas jurídico-
administrativas. Por el contrario, (...) ha de entenderse que el ámbito de la Jurisdicción deberá
alcanzar también a las sociedades mercantiles públicas del sector público, aunque no sean
entes de derecho público, respecto a la preparación y adjudicación de los contratos en cuanto al
incumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia" (págs. 36-37). Desde otra
perspectiva, podría interpretarse también que la atribución competencial formulada por el
artículo 158.3.c) de la Ley 13/1996 encaja en la letra f) del artículo 2 de la LJCA ["El orden
jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación
con (...) Las restantes materias que le atribuya la Ley"].
[264] "¿Sociedades...", cit., pág. 71. Así, por ejemplo, la Exposición de Motivos de la Ley,
cuando alude a la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en materia de
contratos (punto II), centra su atención en el "comportamiento contractual de los sujetos
públicos".
[265] Según este precepto, los Juzgados y Tribunales "del orden contencioso-administmtivo
conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las
Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de
rango inferior a la ley y con los Decretos Legislativos en los términos previstos en el artículo 86.2
de la Constitución, de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción. También
conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones
materiales que constituyan vía de hecho".
[266] Vid. J. González Pérez, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), vol. I,3a ed., Ed- Civitas, Madrid, 1998, pág. 118.
[267] Vid. sobre este aspecto, E. Malaret i García, "Las sociedades...", cit, pág. 125.
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[268] Al contrario de lo que aquí se defiende, J.A. Santamaría Pastor (Principios..., vol. I, cit.)
opina que dicha precisión ha perdido casi todo su valor. Según este autor (ibid.), "carece de
sentido entablar un debate sobre una cuestión que, a todas luces, parece vacía de utilidad
pública" (pág. 600).
[269] J. González Pérez, Comentarios..., vol. I, cit., pág. 118.
[270] "El orden jurisdiccional Contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se

susciten en relación con (...) los actos de los propios concesionarios cuando puedan ser
recurridos directamente ante este orden jurisdiccional de conformidad con la legislación
sectorial correspondiente".
[271] En realidad, la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, se limita a afirmar en su artículo 158.2

que "las relaciones entre la Administración General del Estado y las sociedades estatales (...) se
regularán mediante los correspondientes convenios, previo informe favorable del Ministerio de
Economía y Hacienda que habrán de ser autorizados por el Consejo de Ministros". Nos parece
interesante advertir que algunos autores (por ejemplo, F. Azofra Vegas, "La financiación privada
de infraestructuras públicas", REDA, núm. 96, octubre-diciembre 1997, pág. 553) entienden que
el objeto de estos "convenios" se concreta en una encomienda de gestión. No compartimos tal
opinión. Como indica el artículo 15.5 de la LRJPAC, no pueden encomendarse a "personas
físicas o jurídicas sujetas a derecho privado (...) actividades que, según la legislación vigente,
hayan de realizarse con sujeción al derecho administrativo"; y la adjudicación de contratos de
obras, precisamente, como tendremos de comprobar, forma parte de esta categoría de
actividades. En relación con el precepto que acabamos de citar, por cierto, no nos parece
fundado el argumento que consiste en afirmar que la expresión "personas físicas o jurídicas
sujetas a derecho privado" (artículo 15.5 de la LRJPAC) no incluye a las sociedades mercantiles
en mano pública, ni tampoco el que defiende que dichas sociedades encajan en la noción de
"Entidades de Derecho público" que utiliza el artículo 15.3 de la LRJPAC para delimitar el
elemento subjetivo de la técnica de la encomienda de gestión. Sobre tales líneas arguméntales,
vid. F. Garrido Falla y J.M. Fernández Pastrana, Régimen jurídico y procedimiento de las
Administraciones públicas (Un estudio de la Ley 30/1992), 2a ed., Ed. Civitas, Madrid, 1995,
pág. 87.
[272] Artículo 2.f).
[273] Vid. el artículo 2.b) de este texto publicado en el BOCG de 30 de septiembre de 1995.
[274] Téngase en cuenta el Dictamen núm. 503/95 de 15 de junio de 1995 relativo al

anteproyecto de Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RDL 1995, núm.
marginal 19, págs. 48-49). No obstante, el Consejo de Estado resaltó la necesidad de "introducir
en el anteproyecto los correspondientes ajustes para su cabal concordancia" con la ampliación
del ámbito competencial de la jurisdicción contencioso-administrativa.
[275] Vid. el Informe de 22 de febrero de 1995, págs. 32 y ss. Este Informe puede consultarse en
el núm. 131 de la Documentación preparada por la Secretaría General del Congreso de los
Diputados para la tramitación del Proyecto de Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa (BOCG Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 133-1, de 30 de septiembre de
1995).
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[276] Enmienda núm. 272 (BOCG Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 70-8, de 24 de
noviembre de 1997).
[277] Enmienda núm. 16 (BOCG Senado, Serie II, núm. 77.c, de 6 de mayo de 1998).
[278] En realidad, esta enmienda presentada por el Grupo Socialista no hace sino copiar el
contenido del artículo 2.b) del Proyecto de LJCA de 1995 al que antes hacíamos referencia. El
precepto equivalente que se encontraba en el Anteproyecto de 16 de enero de 1995 fue objeto
de un interesante debate durante las Jornadas que se celebraron en Sevilla los días 10 y 11 de
febrero de 1995 y de las que fue coordinador A. Pérez Moreno. De las diversas intervenciones
orales realizadas durante dichas Jornadas (transcritas y publicadas en aa.vv.. La reforma..., cit.),
cabe destacar en relación con el tema que nos ocupa la de J.L. Martínez López-Muniz: "hay que
distinguir -me parece-, las entidades de derecho público, sometidas al Derecho privado -que lo
mejor sería que desaparecieran probablemente-, y las empresas públicas de forma mercantil,
porque someter al derecho administrativo y al control contencioso-administrativo a las
sociedades mercantiles, no lo veo sinceramente factible. Ciertamente el derecho comunitario
exige someter a estas empresas mercantiles, cuando actúan en determinados campos de
actividad, prescindiendo de la directiva sectores excluidos, que efectivamente se someta a las
normas de la contratación pública que marcan las directivas, por eso ha sido necesario aprobar
precisamente una nueva directiva en materia de sectores excluidos que va a afectar a las
empresas públicas, justamente porque los problemas que plantea la sumisión a control
jurisdiccional, la actuación contractual de entidades con forma jurídica privada o mercantil, es
claramente diferente de la que plantea la actuación de las entidades públicas, amén del
problema que hay en la Comunidad -como todos sabemos-, de que no todos los países tienen el
sistema de reparto jurisdiccional o reparto de legislación contractual pública que tenemos
nosotros. En cualquier caso, me parece que probablemente este artículo 2.b), necesita una
revisión muy a fondo para tener en cuenta la diversidad de aspectos que aquí convergen, y
sobre todo, para ponerlo de acuerdo con lo que resulte de la nueva
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas" (págs. 113-114).
[279] Como ya hemos resaltado (nota núm. 256 de la presente parte), una jurisprudencia
minoritaria mantiene una opinión contraria. Téngase en cuenta, por ejemplo, la STS de 16 de
marzo de 1973 (Ar. 1195; Ponente: J.L. Ponce de León y Belloso), que resuelve un recurso
interpuesto contra la adjudicación por una sociedad privada municipal de un contrato de obras
de urbanización. Vid. sobre dicho pronunciamiento, con un tono crítico, T.R. Fernandez
Rodríguez, "¿Contratos...", págs. 115 y ss. Vid. también, E. MontoyaMartín, Las empresas..., cit.,
págs. 533-535.
[280] Vid. en contra, S. González-Varas Ibáñez, "Levantamiento...", cit., págs. 385-386.
[281] Además, como añade J.L. Martínez López-Muñiz ("¿Sociedades..., cit.), "No se olvide,
entre otras cosas, que la atribución de esos actos a la Jurisdicción contencioso-administrativa
connota a la vez ciertas importantes prerrogativas para ellos, que son propias y deben ser
exclusivas de los actos dictados por los Poderes públicos que son las Administraciones
Públicas y que no son ni pueden ser en ningún caso las personas jurídico-privadas" (pág. 70).
[282] Sobre la entrega de funciones y cometidos públicos a organizaciones de carácter privado

como modalidad de "privatización", vid. S. Martín-Retortillo Baquer, "Reflexiones...", cit., págs.
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31 y ss. Vid. también, A. EmbidIrujo, "Público...", cit, pág. 111.
[283] Vid. J.L. Martínez López-Muñiz, "¿Sociedades...", cit, pág. 58. Vid. también, J.C. Laguna de
Paz, "La renuncia...", cit, pág. 224.
[284] "Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su
forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias que les sea de
aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratación. En ningún
caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública". Sobre el
carácter corrector de este precepto, vid. S. Martín-Retortillo Baquer, "La reforma...", cit, pág. 402.
[285] Recientemente, vid. R. de Vicente Domingo, Los entes instrumentales en las leyes de
procedimiento y de contratos de las Administraciones Públicas, Ed. Civitas, Madrid, 1996, págs.
60 y ss. Vid. también, R. Rivero Ortega, Administraciones..., cit., págs. 134 y ss.
[286] Vid. J.C. Laguna de Paz, "La renuncia...", cit, págs. 226-228.
[287] Vid. por todos, J.L. Martínez López-Muñiz, "¿Sociedades...", cit, págs. 48 y ss. Del mismo
autor, vid. "Naturaleza...", cit., págs. 953 y ss. No es raro encontrar opiniones que admiten que la
contratación de la construcción o gestión de obras públicas no es una actividad de mercado sino
típicamente administrativa, pero que no parecen ver en ello una razón suficiente para no
entregar su realización a sociedades mercantiles públicas. Vid. por ejemplo, E. Malaret i García,
Público..., cit, págs. 101-102.
[288] Vid. por todos, de nuevo, el importante trabajo de J.L. Martínez López-Muñiz,
"¿Sociedades...", cit., in totum, y, en especial, sobre las exigencias constitucionales propias de
las funciones públicas administrativas, págs. 52 y ss. También es interesante el estudio de J.C.
Laguna de Paz, "La renuncia...", cit., págs. 217 y ss. Vid. en contra, A. Embid Irujo, "Público...",
cit., pág. 113. Para este autor, "la Ley 13/1996 representa un paso adelante muy sustancial pese
a las críticas doctrinales" (loc. cit).
[289] El Derecho..., cit., pág. 69.
[290] En especial, del artículo 2.a) de la LJCA de 1998.
[291] En efecto, hay que entender que el precepto legal en que se sustentaba básicamente la
doctrina de los actos políticos, esto es, el artículo 2.b) de la LJCA de 1956 ["No corresponderán
a la Jurisdicción contencioso-administrativa (...) Las cuestiones que se susciten en relación con
los actos políticos del Gobierno (...)]", quedó derogado por el texto constitucional. Vid. sobre esta
cuestión, E. García de Enterría y T.R. Fernández Rodríguez, Curso..., vol. I, cit., págs. 566-568.
[292] Para comprobar la validez de dicha afirmación, basta asomarse a la Exposición de Motivos
de la LJCA de 1998 (punto II): "La Ley parte del principio de sometimiento pleno de los poderes
públicos al ordenamiento jurídico, verdadera cláusula regia del Estado de Derecho. Semejante
principio es incompatible con el reconocimiento de cualquier categoría genérica de actos de
autoridad -llámense actos políticos, de Gobierno, o de dirección política- excluida per se del
control jurisdiccional. Sería ciertamente un contrasentido que una Ley que pretende adecuar el
régimen legal de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a la letra y al espíritu de la
Constitución, llevase a cabo la introducción de todo una esfera de actuación gubernamental
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inmune al Derecho. En realidad, el propio concepto de acto político se halla hoy en franca
retirada en el Derecho público europeo. Los intentos encaminados a mantemerlo, ya sea
delimitando genéricamente un ámbito en la actuación del poder ejecutivo regido sólo por el
Derecho Constitucional, y exento del control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ya
sea estableciendo una lista de supuestos excluidos del control judicial, resultan inadmisibles en
un Estado de Derecho".
[293] Entre ellas, cabe destacar sobre todo las que defienden que el Gobierno forma parte de la
Administración pública y que, por tanto, sus actos se someten al Derecho administrativo y al
control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Vid. en especial la postura sostenida por
J.L. Martínez López-Muñiz y recogida en La reforma del Proceso Contencioso-Administrativo
(obra coordinada por A. Pérez Moreno, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1995, págs. 111 y ss.) y en
Estudios sobre la Administración General del Estado: seminario sobre el proyecto de Ley de
Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (edición a cargo de L.
Parejo Alfonso, Universidad Carlos IH de Madrid, 1996, págs. 331 y ss.). Del mismo autor, más
recientemente, vid. "Gobierno...", cit, págs. 321 y ss. Más tempranamente, vid. "Reserva y
autorreserva legales en materia de organización de la Administración del Estado", RAP, núm.
92, mayo-agosto 1980, págs. 189 y ss. En la misma línea, aunque de forma implícita, vid. J.M.
Boquera Oliver, Derecho administrativo, 10a ed., Ed. Civitas, Madrid, 1996, págs. 252 y ss.; L.
Morell Ocaña, Curso de Derecho administrativo, vol. 1,4a ed., Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999,
págs. 349 y ss.; L. Cosculluela Montaner, Manual..., cit., págs. 188 y ss.; J. R. Parada Vázquez,
Derecho Administrativo, vol. I, cit., págs. 97-98. Vid. en contra, A. Gallego Anabitarte y A.
Menendez Rexach, "Comentario al artículo 97", en vol. col., Comentarios a las Leyes Políticas
(dir.: O. Alzaga Villaamil), vol. VIII, Ed. RDP, Madrid, 1985, pág. 40; R Garrido Falla, Tratado...,
vol. I, cit., págs. 56-57. Finalmente, sobre la jurisprudencia constitucional relativa a dicha
cuestión, vid. A. Embid Irujo, "La actividad de gobierno de las entidades locales y su control
jurisdiccional. Nuevas reflexiones sobre el control de la actividad de gobierno de los poderes
públicos", REALA, núm. 258, abril-junio 1993, págs. 259-261.
[294] Sobre el papel del derecho a la tutela judicial efectiva -como "revulsivo" del Derecho
administrativo- en la transformación del concepto de "acto gubernamental de dirección política",
vid. J.M. Díaz Lema, "La Constitución y el Derecho administrativo", en vol. col., Administraciones
Públicas y Constitución. Reflexiones sobre el XX Aniversario de la CE de 1978, Ed. INAP,
Madrid, 1998, págs. 215 y 225.
[295] Ar. 7706.
[296] Vid. A. Embid Irujo, "La justiciabilidad de los actos de gobierno (de los actos políticos a la
responsabilidad de los poderes públicos)", en vol. col., Estudios sobre la Constitución Española
(Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría), (coord.: S. Martín-Retortillo Baquer), vol. III,
Ed. Civitas, Madrid, 1991:"(...) se razona acerca de si podría haber control judicial de ciertos
elementos separables del acto político, al modo como la jurisprudencia tradicional orienta el
control (...) de lo separable de actuaciones administrativas sometidas al derecho privado, como
en los contratos" (pág. 2721).
[297] El Dictamen del Consejo de Estado de 29 de mayo de 1997 relativo al Anteproyecto de

Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Admiiüstrativa de 1997 (exp. núm. 1.125/97, RDL
1997, núm. marginal 19) contiene los elementos de reflexión que explican la postura de los
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magistrados del Tribunal Supremo. En él se sostiene que "(...) siempre que exista una norma
que sirva al Juez de parámetro para enjuiciar la actuación del Gobierno, ahí sí debe intervenir el
control jurisdiccional, porque lo impone el artículo 9.1 de la Constitución y lo exige el derecho a
la tutela judicial efectiva de los ciudadanos. Por tanto (...), siempre que exista una norma que
vincule al Gobierno en su actuación, ésta será controlable y eso lo decidirá el Juez ante cada
caso concreto" (pág. 75).
[298] No podemos olvidar que algunos pronunciamientos aislados se acercaron muy

tempranamente a dicho planteamiento. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de
26 de diciembre de 1959 (Ar. 4409; Cdo. 3o; Ponente: N. Nombola Gallardo) apuntó que incluso
los actos políticos pueden ser objeto de control a partir de sus aspectos procedimentales.
[299] Vid. sobre esta Sentencia, por ejemplo, A. Saiz Arnaiz, "Los actos políticos del Gobierno
en la jurisprudencia del Tribunal Supremo", RAP, núm. 134, mayo-agosto 1994, pág. 245. Vid.
también, N. Garkido Cuenca, El Acto..., cit., págs. 546 y ss.
[300] Aunque sí podemos poner de relieve una cierta incoherencia en su formulación, lo que es
trasladable a la casi totalidad de la jurisprudencia. Más precisamente, no deja de ser
contradictorio afirmar la incompetencia de la jurisdicción para enjuiciar el contenido o el fondo
de un acto calificado de político ("por un lado hemos declarado el contenido del Decreto de que
se trata de contenido político, ajeno al campo de nuestra jurisdicción" advierte el Tribunal
Supremo en la Sentencia citada) y, al mismo tiempo, admitir la posibilidad de que se controlen
sus parámetros reglados. En ello estamos plenamente de acuerdo con J. Jordano Fraga,
"Jaque...", cit., pág. 426. Vid. también, B. Lozano, "El control judicial de los secretos de Estado:
las Sentencias del Tribunal Supremo sobre los documentos del CESID", REDA, núm. 94, abril-
junio 1997, pág. 272.
[301] Dicha confusión es también frecuente en la doctrina. Vid. por ejemplo, F. López Menudo,
"El control judicial de la Administración en la Constitución española", en vol. col.,
Discrecionalidad administrativa y control judicial (I Jornadas de Estudio del Gabinete Jurídico de
la Junta de Andalucía), coord.: E. Hinojosa Martínez y N. González-Deleito Domínguez, Ed.
Civitas, Madrid, 1996: "estando precisado el acto político, para su existencia como tal, de una
serie de elementos de naturaleza reglada (...), no hay razón para excluirlos del control judicial,
dada su condición de separables del núcleo duro o decisión política en sí, justificando ello la
procedencia de pronunciarse sobre su adecuación o no a Derecho, que es lo propio de la
función que ejercen los Tribunales" (pág. 44),
[302] Estos aspectos carecen de la sustantividad mínima que les permitiría disfrutar de una cierta
autonomía frente al contenido del acto de gobierno (a diferencia, por ejemplo, de los diversos
eslabones del procedimiento contractual -llámense actos "preparatorios", "soportes" o "de
trámite"- frente al propio contrato). En resumen, faltan aquí los presupuestos básicos que
permiten recurrir a la técnica de la separabilidad, es decir, falta "la pluralidad de actos, en tanto
que entidades l'ácueamente diferenciables" [STS de 20 de octubre de 1993 (Ar, 7333; FD Io;
Ponente: V. Conde Martín de Hijas)].
[303] Vid. A. Embid Irujo, "La justiciabilidad...", cit., pág. 2737. Vid. también, N. Garrido Cuenca,
EMcfo...,cit.,pág.631.
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[304] C. Eisenmann, Cours de droit administratif, vol. II, Ed. LGDJ, París, 1983, pág. 183.
[305] C. Eisenmann, ibid., pág. 184.
[306] Se produce aquí una confusión entre la noción de "acto" y la de "elemento de acto", una
confusión que ha denunciado C. Eisenmann (ibid.) a través de las siguientes palabras: "comme
il arrive souvent, aussi bien dans la doctrine de droit publie que dans celle de droit privé, on
passe constamment, sans s'en rendre compte, de l'acte á l'élément d'acte et inversément, en
appelant acte aussi bien le simple élément d'acte que l'acte" (pág. 1987). Como advierte este
autor (ibid.), "si l'on se pose les mémes problémes á propos de l'élément d'acte et á propos de
1'acte, on ne peut plus arriver á une position claire des problémes d'analyse juridique, et encoré
moins á une heu-reuse solution" (loc. cit.).
[307] La propia legislación procesal utiliza esta expresión. Téngase presente el artículo 2.a) de
la LJCA de 1998: "El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones
que se susciten en relación con (...) la protección de los derechos fundamentales, los elementos
reglados y de la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en
relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades
Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos". Para un comentario al
precepto citado, vid. J.M. Ayala Muñoz (et alii). Comentarios..., cit., págs. 91 y ss.
[308] Vid. en tal sentido, J.L. Martínez López-Muñiz, "Gobierno...", cit., pág. 325.
[309] Sobre los elementos reglados de los actos administrativos, vid. por ejemplo, L. Coscuiaue-
l'Montaner, Manual..., cit., págs. 315-316.
[310] Vid. J.L. Martínez López-Muñiz, "Gobierno...", cit. pag. 325.
[311] Hacemos esta precisión porque el mismo Tribunal ha emitido también diversos
pronunciamientos diametralmente contrarios a la Sentencia de 30 de julio de 1987. Vid. en
especial, entre muchas otras, la Sentencia de 15 de noviembre de 1988 (Ar. 8699; Ponente: A.
Rodríguez Garda), para la cual ni siquiera el cumplimiento por el acto político de los requisitos
formales y procedimentales establecidos por el ordenamiento puede ser objeto de control
jurisdiccional. Según dicha Sentencia, los actos enmarcados en las relaciones institucionales
entre los Poderes públicos (en el asunto en cuestión, entre el Gobierno y el Parlamento de una
Comunidad Autónoma) "no son actos administrativos y la eventual infracción de cualquiera de
sus elementos reglados no puede someterse al control de los Tribunales sin desplazar a éstos
la decisión en una materia cuyo contenido es exclusivamente político o si se quiere político
parlamentario" (FD 3o), En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ténganse presentes las
Sentencias 45/1990, de 15 de marzo (BJC núm. 108, abril 1990; FJ 2°; Ponente: J. Leguina
Villa) y 196/1990, de 29 de noviembre (BJC núm. 117, enero 1991; FJ 5o; Ponente: J. Leguina
Villa).
[312] Sentencia de 22 de enero de 1993 (Ar. 457; FD 3o; Ponente: M. Baena del Alcázar). Vid.
también el Dictamen del Consejo de Estado núm. 2.716/96, de 18 de julio de 1996 (RDL 1996,
núm. marginal 343, pág. 1371).
[313] Sentencias de 24 de julio de 1991 (Ar. 7553; FD 3o; Ponente; E. Cáncer Lalanne) y de 15
de julio de 1997 (Ar. 5640; FJ 2o; Ponente: JJ. González Rivas).
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[314] Vid. el Auto de la Sala Tercera en Pleno del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1993
(FD 5o; Ponente: R. Trillo Torres), que declara admisible el recurso contencioso-administrativo
interpuesto por la Unión Judicial Independiente contra el Real Decreto 364/1992, de 10 de abril,
por el que se nombró Fiscal General del Estado a Eligió Hernández Gutiérrez [posteriormente
confirmado por un Auto de 15 de febrero de 1993 y por otro de 27 de abril de 1993, en el recurso
interpuesto contra el mismo Real Decreto por la Asociación Profesional de la Magistratura]. Para
un comentario a dicho pronunciamiento, vid. por ejemplo, P. González Salinas, "Dos nuevas
resoluciones sobre la fiscalización de los actos políticos del Gobierno", REDA, núm. 79, julio-
septiembre 1993, págs. 493 y ss.
[315] Sentencia de 15 de julio de 1997 (Ar. 5640; FJ 3o; Ponente: JJ. González Rivas).
[316] Sentencia de 15 de julio de 1997 (Ar. 5640; FJ 5o; Ponente: JJ. González Rivas). También
utilizan tales expresiones, aunque con matices muy confusos, las tres Sentencias dictadas por el
Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997 (Ar. 4513, Ponente: R.
Trillo Torres; Ar. 4514, Ponente: G. Lescure Martín; Ar. 4515, Ponente: E. Cáncer Lalanne) que
resuelven los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra el Acuerdo del Consejo
de Ministros de 2 de agosto de 1996 por el que se rechazó la desclasificación de los
documentos secretos del CESID solicitados por tres jueces que intruían sumarios relativos a
presuntas actividades delictivas en la lucha antiterrorista. Vid. sobre dichos pronunciamientos y
sobre los conceptos que aquí se mencionan, B. Lozano, "El control...", cit., págs. 265 y ss. Vid.
también, N. Garrido Cuenca, "El episodio judicial de la desclasificación de los papeles del
CESID: las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997. Paradojas y paralogismos
de un conflicto entre la función de Gobierno y el derecho a la tutela judicial efectiva", RAP, núm.
143, mayo-agosto 1997, págs. 229 y ss.; L.M. Díez-Picazo, Sobre secretos oficiales, Ed. Civitas,
Madrid, 1998, págs. 51 y ss.; J.A. Xiol Ríos, "El control jurisdiccional de la acción de la
Administración", en vol. col., Administraciones Públicas y Constitución: Reflexiones sobre el XX
Aniversario de la Constitución Española de 1978 (coord.: E. Álvarez Conde), INAP, Madrid,
1998, págs. 591-592.
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Conclusión de la Segunda Parte
Páginas: 221-223
Link: http://vlex.com/vid/conclusion-segunda-parte-55889586
Texto
Contenidos
Page 221
Si no fuese para mantener un cierto paralelismo formal con la primera parte del trabajo, la
presente conclusión no tendría ninguna razón de ser. En efecto, todo ha quedado explicitado a
lo largo de esta segunda parte. Más precisamente, hemos podido comprobar que la teoría de los
"actos separables" se identifica con una técnica propia y artificial del Derecho francés (que
responde a necesidades concretas y típicas), cuya utilización por el Derecho español resulta,
según las materias, innecesaria (así ocurre en relación con el tema del control de la creación de
las sociedades mercantiles públicas317 o con la cuestión de la fiscalización de los llamados
actos políticos) o, lo que es más grave, inadecuada e improcedente (como es el caso, por
ejemplo, en el ámbito de los contratos celebrados por la Administración o por sus entes
instrumentales con forma jurídico-privada).
Ahora bien, ya que la preocupación por respetar una cierta coherencia metodológica nos lleva a
redactar una conclusión, no podemos conformarnos con resumir a través de las mismas
palabras lo que hemos explicado a lo largo del trabajo, sino que tenemos que aprovechar esta
oportunidad para reconducir el debate que hemos intentado suscitar a algunas ideas claves y
generales.
No es fácil construir con pocas frases una visión de conjunto que permita al lector percibir sin
excesivos esfuerzos la relevancia y las implicaciones de un tema tan concreto y complejo como
el que aquí se estudia. Como es usual en este tipo de situaciones y corrió se desprende del
título de la presente conclu-Page 222sión, hemos optado por acudir a una metáfora (en nuestro
caso, de tipo médico o, más precísamente/ quirúrgico): la que asimila la importación por el
Derecho español de la teoría de los "actos separables" a un trasplante mal realizado. En
16 Mar 2017 09:00:29 1/2
realidad, la utilidad de dicha metáfora aparece clara cuando se trata de poner de relieve las
consecuencias de la cuestión analizada. Por ello, la comparación debe iniciarse a través de la
siguiente pregunta: ¿qué consecuencias se derivan de un trasplante mal realizado?
Prescindiendo de todo rigor científico, podemos distinguir, de manera casi intuitiva, dos tipos de
repercusiones. En primer lugar, en el mejor de los casos, la operación de trasplante se revela
inútil, dejando la amarga sensación de que hubiera sido mejor prescindir de ella para no
debilitar al sujeto afectado o para evitar complicaciones en su salud. Sin embargo, las
consecuencias de un trasplante mal realizado pueden llegar a ser mucho más negativas. En el
peor de los casos, el trasplante se hace insostenible para el organismo receptor y, precisamente
por ello, se produce un rechazo, es decir, una reacción de defensa de dicho organismo318.
Pues bien, tales consideraciones se adaptan con sorprendente facilidad a la problemática aquí
analizada. En algunos supuestos, como acabamos de resumir, la aplicación en nuestro Derecho
de la teoría francesa de los "actos separables" no aporta nada, sino que no hace más que
introducir un factor de confusión y complicación innecesario. Pero en otros casos, ya lo hemos
explicado, dicha operación provoca la aparición de una situación aparentemente contraria a
algunos principios básicos de nuestro ordenamiento, como es la que resulta, por ejemplo, de la
atribución a la jurisdicción contencioso-administrativa de una parte de los litigios relativos a los
contratos celebrados por una determinada categoría de sujetos privados. ¿Qué ocurre en este
supuesto? Al igual que cuando se realiza de manera defectuosa un trasplante, se producePage
223 un rechazo. No nos referimos aquí a la reacción de la doctrina (la cual, a pesar de la
autoridad de muchos de sus componentes, carece de operatividad directa para neutralizar lo
negativo de una norma), sino a la tensión que luce con toda claridad entre la construcción
normativa antes descrita y el espíritu de la legislación contencioso-administrativa.
----------------------
[317] En esta materia, en realidad, como hemos explicado supra, la utilización de la teoría de los
"actos separables" responde a un planteamiento exclusivamente doctrinal.
[318] Al consultar las famosas Pages de doctrine (Ed. LGDJ, Paris, 1980), hemos tenido la
satisfacción (mezclada con una pequeña dosis de orgullo, tenemos que reconocerlo) de
comprobar que el Profesor Jean Rtvero ("Les phénomémes...", cit.) acude también a la metáfora
del trasplante para ilustrar los fenómenos complejos de intercambio entre los sistemas jurídico-
administrativos nacionales. Literalmente dice: "Si l'on pouvait emprunter le langage de la
chirurgie avancée, c'est á la greffe d'organes qu'on aurait recours, á cette nuance prés -qui est
d'importance- que l'organe administratif, institution ou regle, posséde sur l'organe vivant
l'enviable supériorité de pou-voir étre greffé sans dépossession du donneur: celui-ci garde
l'original, et c'est un facsimilé qui va tenter de s'intégrer dans son nouveau milieu. Mais dans les
deux cas, le probléme est de savoir si la greffre prendra, si l'organe va s'incorporer dans le tissu
qui l'a recu, ou si, su contraire, un phénoméne de rejet se produira" (pág. 459).
16 Mar 2017 09:00:29 2/2


Bibliografía
Bernard Frank Macera-Tiragallo - 12
Cargo del Autor: 12
Páginas: 251-279
Link: http://vlex.com/vid/bibliografia-55889745
Texto
Contenidos
Page 251
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La Teoría Francesa de Los Actos Separables y Su Importación Por El Derecho Público Español

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Bernard Frank Macera-Tiragallo

Autor: Bernard Frank Macera-Tiragallo

Id. vLex: VLEX-55888482

En efecto, la técnica de la "separabilidad" (es el otro nombre que se le da) se ha transformado

El presente trabajo pretende ir más allá de la simple referencia superficial y complaciente a la

16 Mar 2017 08:58:06 2/3

[4] De ello nos ocupamos en el capítulo cuarto del trabajo.

[5] Nos referimos aquí al capítulo primero y al capítulo tercero.

[6] Se trata respectivamente del capítulo segundo y del capítulo cuarto.

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Introducción a la primera parte

Bernard Frank Macera-Tiragallo

Autor: Bernard Frank Macera-Tiragallo

Id. vLex: VLEX-55888484

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détachables" en droit administratif frangais: contribution a une théorie de l'opération

16 Mar 2017 08:58:30 2/2

© Copyright 2017, vLex. Todos los Derechos Reservados.

La teoría en su contexto natural: los contratos de la

Bernard Frank Macera-Tiragallo

Autor: Bernard Frank Macera-Tiragallo

Id. vLex: VLEX-55888485

I. Su pasado: del abandono de la doctrina del "todo indivisible" al apogeo de la idea de

16 Mar 2017 08:58:44 1/30

contrato: la "doble personalidad" del juez contencioso-administrativo francés.

Como se ha apuntado en la introducción a la presente parte, la teoría francesa de los "actos

A) Del "todo indivisible" a la idea de

B) Evolución de la idea de separabilidad:

16 Mar 2017 08:58:44 3/30

apreciación de los jueces es llamativo. Hasta su Sentencia de 10 de julio de 1996 ("M.

16 Mar 2017 08:58:44 4/30

B) Una consecuencia negativa, pero lógica,

2. Su incidencia en la situación procesal de

"maratón" jurisprudencial a modo de

Dicho razonamiento acierta en lo esencial. Por un lado, el que la anulación de un "acto

Finalmente, hemos de advertir que la Cour de cassation, en una Sentencia de 12 de noviembre

16 Mar 2017 08:58:44 11/30

El argumento más utilizado, como es natural, se centra en la necesidad de garantizar la tutela

16 Mar 2017 08:58:44 12/30

[13] A diferencia de algunos autores (por ejemplo, en la doctrina francesa, J. Lefoulon,

características esenciales de los "actos separables" es precisamente su carácter decisorio y no

[20] La "méthode fractionnaire" en palabras de C. Eisenmann (Cours de droit administratif, 1958-

[21] La nullité..., cit., pág. 304.

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[29] Por ejemplo, la decisión administrativa que determina en aplicación de un contrato el

[31] Sobre la dificultad de determinar el carácter reglamentario de las cláusulas de un contrato,

[34] Ténganse presentes las Sentencias de 20 de enero de 1978, "Syndicat national de

[36] R. Schwaetz, en sus conclusiones relativas a la Sentencia del Conseil d'État de 7 de

"efecto estético" de la anulación del "acto separable" (pág. 80).

[41] Vid. B. Pacteau, ibid., pág. 115.

[45] Numerosos pronunciamientos jurisprudenciales lo afirman de manera explícita. Ténganse

16 Mar 2017 08:58:44 19/30

[51] Vid. por ejemplo, P. Terneyre, ibid., loc. cit.

de 1995, "Collectif national Kiné Frunce et Syndicat national des tnasseurs-kinésithérapeutes-

[55] Ahora bien, como es evidente, si el juez contencioso-administrativo anula el "acto

Administratif de Grenoble de 11 de enero de 1994, "Société routiere Chambard" (Rec. 687); la

[56] Recientemente, téngase presente la Sentencia del Tribunal Administratif de Dijon de 7 de

16 Mar 2017 08:58:44 22/30

[60] Vid. B. Pacteau, "Quel...", cit., pág. 117.

[63] "Quel...",cit.,pág. 119.

[67] Vid. en tal sentido, P. Terneyre, ibid., loc. cit.