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SECCIÓN ESTUDIOS PENALES
EL AGENTE ENCUBIERTO
COMO HERRAMIENTA PROCESAL Y PROBATORIA
CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO1
The undercover agent as a procedural
and evidentiary tool against organized crime
BELÉN RIZO GÓMEZ*
Fecha de recepción: 29/05/2018

Fecha de aprobación: 16/09/2018
RESUMEN: El presente trabajo tiene por objeto reflexionar sobre la ac-

tuación del agente encubierto tras la última reforma producida en la Ley
de Enjuiciamiento Criminal. Con este objetivo se analizarán los aspectos
centrales que presiden la regulación de esta figura, tales como el ám-
bito subjetivo y objetivo de la infiltración policial; el procedimiento; la
limitación adicional de derechos fundamentales; el valor probatorio que
puede llegar a alcanzar su actividad y la provocación del delito.
PALABRAS CLAVE: Agente encubierto, criminalidad organizada, proceso
penal.
ABSTRACT: The aim of this paper is to reflect on the role given to the
undercover agent after the latest reform of the Criminal Procedure Law.
With this objective, the main aspects of the new powers given to this
* Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante.

1
Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de investigación “Derechos
Fundamentales Vs. Seguridad en un nuevo modelo de Justicia” (DER2013-47584-R) fi-
nanciado por el Ministerio de Economía y Competitividad.
ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL

Número 125, II, Época II, septiembre 2018, pp. 5-44
6 BELÉN RIZO GÓMEZ
police agent will be analyzed, such as the subjective and objective scope
of the police infiltration; the new procedure that they should follow; the
additional limitation of fundamental rights; the probative value of the
evidence obtained, and the provocation of the crime.
KEYWORDS: Undercover agent, organized crime, criminal process.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN; II. APROXIMACIÓN A LA FIGURA DE

AGENTE ENCUBIERTO; III. EL ÁMBITO SUBJETIVO DE
LA INFILTRACIÓN POLICIAL; IV. EL ÁMBITO OBJETIVO
DE LA INFILTRACIÓN POLICIAL; V. EL PROCEDIMIENTO;
1. Iniciativa y autorización de la infiltración policial;
2. Duración de la infiltración policial; 3. La investigación
del agente encubierto y su control; VI. LA LIMITACIÓN
ADICIONAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES;
VII. EL VALOR PROBATORIO DE LA ACTUACIÓN DEL
AGENTE ENCUBIERTO; VIII. LA RESPONSABILIDAD
DEL AGENTE ENCUBIERTO Y LA PROVOCACIÓN DEL
DELITO; IX. EL AGENTE ENCUBIERTO INFORMÁTICO O
EN INTERNET; 1. Ámbito objetivo; 2. El intercambio o envío
de archivos de contenido ilícito; X CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
Mucho se ha debatido en los últimos años sobre la figura del
agente encubierto informático. Ello se justifica si se toma en consi-
deración la reciente creación de esta importante figura procesal en la
Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal2 para el fortalecimiento de las garantías pro-
cesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.
Se trata de una medida de investigación penal novedosa, pues hasta el
citado texto legal, y a pesar de la apremiante necesidad de dotarle de
una ordenación procesal adecuada3, estaba huérfana de regulación.
2
En adelante, LECrim.
3
La necesidad apremiante de ordenar la figura del agente encubierto informá-
tico en nuestro ordenamiento jurídico se ha puesto de manifiesto en los últimos años.
Adviértase, por ejemplo, como el 23 de marzo de 2011 el Pleno del Senado aprobó una
moción en la que se instaba al Gobierno a remitir a las Cortes Generales un Proyecto de
Ley donde se regulará la figura del agente encubierto en internet, si bien referido a la
pornografía infantil. Como señala la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 13/2015
de modificación de la LECrim “La Ley de Enjuiciamiento Criminal no ha podido sus-
traerse al paso del tiempo. Renovadas las formas de delincuencia ligadas al uso de las
nuevas tecnologías han puesto de manifiesto la insuficiencia de un cuadro normativo con-
cebido para tiempos bien distintos. Los flujos de información generados por los sistemas
CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059

El agente encubierto como herramienta procesal y probatoria contra el crimen organizado 7
Ahora bien, el agente encubierto en internet no constituye una figura

procesal de creación ex novo, por cuanto hunde sus raíces en la regu-
lación originaria del artículo 282 bis de la LECrim. Concretamente, la
citada ley orgánica añade dos nuevos apartados al precepto señalado
–los apartados 6 y 7– con los que autoriza su intervención en comuni-
caciones mantenidas en canales cerrados de comunicación. Desde esta
perspectiva, la Ley Orgánica 13/2015 de modificación de la LECrim
actualiza la regulación del agente encubierto adaptándola al entorno
virtual en el que actúa4.
Este contexto de actualización de la figura del agente encubierto,
quizás hubiera constituido la coyuntura idónea para reformular la figura
del agente encubierto presencial, supliendo las deficiencias y los inconve-
nientes que ha planteado su regulación a lo largo de las últimas décadas.
Dado que lo anterior no ha acontecido, considero que éste es un buen
momento para detener la exposición y reflexionar sobre la actuación del
agente encubierto ordinario en el proceso penal vigente, siendo éste el
objetivo principal que preside la elaboración del presente trabajo. Con
este propósito se analizarán los aspectos centrales de la ordenación del
agente encubierto, tales como el ámbito subjetivo y objetivo de la infiltra-
ción policial; el procedimiento; la limitación adicional de derechos fun-
damentales; el valor probatorio que puede llegar a alcanzar su actividad
y la provocación del delito.
II. APROXIMACIÓN A LA FIGURA DE AGENTE ENCUBIERTO

El crimen organizado es una de las lacras más difíciles de erradi-
car en las sociedades modernas. Existen organizaciones criminales de-
dicadas al tráfico ilícito de estupefacientes, falsificación de documentos,
de comunicación telemática advierten de las posibilidades que se hallan al alcance del

delincuente, pero también proporcionan poderosas herramientas de investigación a los
poderes públicos. Surge así la necesidad de encontrar un delicado equilibrio entre la ca-
pacidad del Estado para hacer frente a una fenomenología criminal de nuevo cuño y el es-
pacio de exclusión que nuestro sistema constitucional garantiza a cada ciudadano frente
a terceros”.
4
La regulación del agente encubierto informático presenta, como se analizará en
el presente trabajo, importantes particularidades como consecuencia del entorno virtual
en el que actúa. En idéntico sentido vid. BUENO MATA, F., “Un centinela virtual para in-
vestigar los delitos cometidos a través de redes sociales ¿Deberían ampliarse las actuales
funciones del agente encubierto en internet?”, El proceso penal en la sociedad de la infor-
mación. Las nuevas tecnologías para investigar y probar el delito, coord. PÉREZ GIL, J.,
La Ley, 2012, p. 314.

blanqueo de dinero, secuestros, tráfico de armas, de personas, terroris-

mo… De estas organizaciones se desprende el ánimo de reiteración de-
lictiva en la actividad delictual organizada, actividad que se caracteriza
por la gravedad de su actuación y la existencia en la mayoría de ocasio-
nes de ánimo de lucro, esto es, el propósito de obtención de un beneficio
económico5.
A pesar de la alarma social que generan y del interés de los Estados
por erradicar este tipo de criminalidad, se ha de poner de manifiesto des-
de este momento inicial de la exposición la dificultad que presenta la lu-
cha contra esta clase de delincuencia no convencional. Dicha dificultad
viene ocasionada, entre otros factores, por la transnacionalidad o inter-
nacionalidad de algunas organizaciones criminales; la complejidad que
presentan a nivel organizativo con auténticas estructuras jerarquizadas y
estratificadas; su opacidad6; el manejo de las últimas tecnologías; el em-
pleo de la violencia, tanto hacia el exterior cuanto hacia el interior de la
organización, manteniendo de este modo la disciplina de sus miembros;
la división del trabajo entre sus integrantes; la captación de intelectuales
y profesionales que incrementan la sofisticación y profesionalización de
la actuación criminal e, incluso, la influencia ejercida en autoridades,
operadores económicos y medios de comunicación, circunstancia esta
que se manifiesta en la corrupción que pueden llegar a generar7.
En este contexto, el crecimiento incesante y la peligrosidad de la cri-
minalidad organizada y la revelación, como factor incontestable, de la
insuficiencia de los métodos de investigación tradicionales hicieron que
5
GONZÁLEZ TAPIA, I., “La información sobre la delincuencia en España”, La
criminalidad organizada, dir. GONZÁLEZ RUS, J. J., 2013, Tirant lo Blanch, 2013, p. 144.
6
Sentencia Audiencia Nacional (Sala de lo Penal, Sección 2ª) 13/2016, de 1 de
junio.
7
Sobre los factores que dificultan la persecución de las organizaciones criminales
vid. GÓMEZ DE LIAÑO, M., Criminalidad organizada y medios extraordinarios de inves-
tigación, 2004, Colex, pp. 47 y ss; MERINO HERRERA, J. Y PAÍNO RODRÍGUEZ, F. J.,
Lecciones de criminalidad organizada, 2016, pp. 20-25; PLANCHADELL GARGALLO, A.,
“El agente encubierto en la lucha contra la criminalidad organizada”, Los actos de inves-
tigación contra el crimen organizado, coord. CUBAS VILLANUEVA, V. Y GIRAO ISIDRO,
M. A., 2016, Instituto Pacífico, pp. 189-191; POZO PÉREZ, M., “El agente encubierto
como medio de investigación de la delincuencia organizada en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal española”, Criterio jurídico, 2006, núm. 6, pp. 273-278; ZAFRA ESPINOSA DE
LOS MONTEROS, R., El policía infiltrado. Los presupuestos jurídicos en el proceso penal
español, 2010, Tirant lo Blanch, cit., pp. 22 y ss, también en “Medios extraordinarios de
investigación contra la criminalidad organizada”, Los actos…, cit., pp. 229-242; ZUÑIGA
RODRÍGUEZ, L., Criminalidad organizada y sistema de derecho penal, 2009, Comares,
pp. 126 y ss.

se sintiera la necesidad de articular nuevos métodos de investigación que

contribuyeran a garantizar el éxito del ejercicio de la acción penal8. Con
este objetivo se promulga la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de re-
forma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfecciona-
miento de la acción investigadora relacionada con el tráfico legal de dro-
gas y otras actividades ilícitas graves. Dicha ley contempla por primera
vez en su seno la figura del agente encubierto en el artículo 282 bis de la
LECrim, precepto que se encuentra ubicado en el Título III, que lleva por
rúbrica “De la Policía Judicial”, del Libro II dedicado al Sumario9.
El agente encubierto constituye un medio de investigación que mere-
ce el calificativo de extraordinario10 pues, como se analizará en el presen-
te trabajo, apareja la restricción de derechos fundamentales. Desde esta
perspectiva, esta herramienta procesal va a poder ser empleada cuando
en el ámbito de la criminalidad organizada no exista otro medio menos
lesivo que permita cumplir el mismo objetivo, esto es, garantizar la efi-
cacia de la investigación11. A su vez, esta circunstancia hace que, de un
lado, sea determinante la existencia de una resolución judicial motivada
que habilite la adopción de la medida –si bien, como se analizará al abor-
dar el procedimiento, es legítima la adopción de esta medida por el MF–
y, de otro, que la misma se vea sometida al cumplimiento de una serie
8
Vid. al respecto GUZMÁN FLUJA, V. C., “El agente encubierto y garantías del
proceso penal”, La prueba en el proceso penal en el espacio europeo de libertad, seguridad
y justicia penal, 2006, Thomson-Aranzadi, p. 206; RIFA SOLER, J. M., “El agente encu-
bierto o infiltrado en la nueva regulación de la LECrim”, Poder Judicial, núm. 55, p. 158;
RIZO GÓMEZ, B., “La infiltración policial en internet. A propósito de la regulación del
agente encubierto informático en la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modifica-
ción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías proce-
sales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica”, Justicia penal y nuevas
formas de delincuencia, Dir. ASENCIO MELLADO, J. M.ª, Coord. FERNÁNDEZ LÓPEZ,
M., 2016, Tirant lo Blanch, p. 96; ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., El policía
infiltrado…, cit., pp. 22, 23, 51 y 52.
9
Exposición de Motivos de la Ley 5/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora
relacionada con el tráfico legal de drogas y otras actividades ilícitas graves.
10
Sentencia Tribunal Supremo –Sala de lo Penal, Sección 1ª– de 6 de noviembre
de 2013; 1 de marzo de 2011; 29 de diciembre de 2010; Sentencia Audiencia Nacional
(Sala de lo Penal, Sección 2ª) 13/2016, de 1 de junio. En el mismo sentido vid. GÓMEZ
DE LIAÑO, M., Criminalidad…, cit., p. 129; POZO PÉREZ, M., “El agente…”, cit., p. 268;
RIZO GÓMEZ, M. B., “La infiltración policial…”, cit., p. 99; ZAFRA ESPINOSA DE LOS
MONTEROS, R., El policía infiltrado…, cit., p. 26.
11
GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración policial y agente encubierto, 2001,
Comares, p. 131.

de estrictos requisitos procesales, entre otros, el respeto del principio de

proporcionalidad.
La infiltración policial persigue la finalidad común a cualquier me-
dio de investigación: el descubrimiento del delito y la identificación de
sus autores. Concretamente, se pretende obtener información sobre la
estructura de la organización, identificar sus miembros, especialmente
los que se sitúan en la cúpula, las formas en que se desarrolla la actividad
criminal, el ámbito geográfico en que operan, modus operandi…12. Todos
estos datos, como se analizará también a lo largo del presente trabajo,
una vez introducidos en el juicio oral por los medios de prueba lícitos,
constituyen prueba suficiente que permite enervar la presunción de ino-
cencia y dictar sobre su base una sentencia condenatoria. En definitiva,
la figura procesal que se está analizando pretende alcanzar la desarti-
culación y el desmantelamiento de la organización criminal13. Partiendo
de lo anterior, se puede sostener que con carácter general la infiltración
constituye una medida al servicio de la represión del delito14, si bien debe
reconocerse que también posee fines preventivos, habida cuenta de que
permite detectar actividades que pudieran derivar en conductas delicti-
vas y que con las pertinentes labores policiales se pudieran evitar15.
Por otra parte, se ha de señalar que el engaño es un elemento con-
sustancial de la actuación del agente infiltrado16. El Estado facilita una
identidad supuesta diseñada para la ocasión con el objetivo de que el
agente encubierto pueda averiguar determinadas conductas delictivas.
Desde esta perspectiva se puede concluir que sin engaño no es posible
12
En torno a la finalidad que preside la actuación del agente encubierto vid. por
ejemplo Sentencias Tribunal Supremo –Sala de lo Penal– de 6 de noviembre de 2013; 29
de diciembre de 2010; 767/2007, de 3 de octubre.
13
Sentencia Audiencia Nacional (Sala de lo Penal, Sección 2ª) 13/2016, de 1 de
junio.
14
En el mismo sentido GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración…, cit., p. 82; ZAFRA
ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., El policía infiltrado…, cit., p. 151.
15
GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración…, cit., p. 82. A favor de la prevención de
delitos vid. ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., El policía infiltrado…, cit., p.
151. Vid. también Sentencia Audiencia Nacional (Sala de lo Penal, Sección 2ª) 13/2016,
de 1 de junio.
16
En el mismo sentido se pronuncia GASCÓN INCHAUSTI para quien la técni-
ca de la infiltración descansa en la existencia de un engaño (GASCÓN INCHAUSTI, F.,
Infiltración…, cit., p. 87). También comparte este mismo criterio GUZMÁN FLUJA quien
sostiene que la piedra angular de este medio de investigación es el engaño (GUZMÁN
FLUJA, V. C., “El agente…”, cit., p. 215). Vid. además ZAFRA ESPINOSA DE LOS
MONTEROS, R., El policía infiltrado…, cit., p. 69; RIZO GÓMEZ, B., “La infiltración
policial…”, cit., p. 100.

la infiltración, pues bajo la identidad ficticia el agente tratará de crear

una relación de confianza que será la que le permita cumplir los objeti-
vos antes señalados. Dicho en otros términos, el grado de complicidad
buscado de manera intencionada por el agente garantiza el éxito de la
investigación17.
Dicho engaño opera en un doble plano. En primer lugar, en relación
con la identidad del sujeto infiltrado que accede al entramado organiza-
tivo y que crea las relaciones de confianza con el grupo18. Adviértase que
no sólo se oculta la condición de policía de este sujeto, sino que se le faci-
lita una nueva identidad (nombre, apellidos, dirección, DNI, pasaporte,
línea telefónica, cuentas bancarias, títulos universitarios, antecedentes
penales y policiales…)19.
En segundo lugar, el engaño opera en torno a la verdadera intención
que preside la relación que genera el agente encubierto con los miembros
de la organización, esto es, el decidido propósito de averiguar el hecho
delictivo e identificar a sus autores20.
Tal engaño, como se ha avanzado, afecta a una serie de derechos fun-
damentales. Dejando al margen los casos en que el agente encubierto ne-
cesite acceder a un domicilio, realizar una escucha telefónica, una gra-
bación… por cuanto ello comporta una limitación adicional de derechos
fundamentales –esta materia será analizada en el apartado VI del pre-
sente trabajo– se puede avanzar que la infiltración policial puede afectar
al derecho a la intimidad del artículo 18.1 de la Norma Suprema. Este
derecho implica “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a
la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de
nuestra cultura para mantener una calidad mínima de la vida humana”21.
Resulta evidente que la infiltración policial, como consecuencia de la re-
lación de confianza o amistad que genera con los miembros de la organi-
17
POZO PÉREZ, M., “El agente encubierto…”, cit., p. 285; RIZO GÓMEZ, B., “La
infiltración policial…”, cit., p. 100.
18
PLANCHADELL GARGALLO, A., “El agente encubierto…”, cit., p. 191; ZAFRA
19
GÓMEZ DE LIAÑO, M., Criminalidad…, cit., p. 132; ZAFRA ESPINOSA DE
LOS MONTEROS, R., El policía infiltrado…, cit., pp. 70 y 71.
20
PLANCHADELL GARGALLO, A., “El agente encubierto…”, cit., p. 191; ZAFRA
21
Vid., entre otras, Sentencias Tribunal Constitucional 150/2011, de 29 de septiem-
bre; 3 abril 2002; 10 abril 2000, 16 diciembre 1996.

zación, puede suponer la entrada en parcelas íntimas de la persona, tales

como relaciones afectivas, sexualidad, enfermedades, adicciones…22.
De otro lado, resulta incuestionable el hecho de que las declaraciones
autoincriminatorias del investigado al agente encubierto sobre la realiza-
ción de un hecho delictivo puede vulnerar el derecho de defensa y, en con-
creto, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable
que contempla el artículo 24.2 de la CE23, ya que tal declaración se obtiene
sobre la base del engaño o simulación que se ha comentado24. En efecto,
el sujeto que emite la declaración autoincriminatoria ignora la identidad
auténtica de su interlocutor, que es un miembro de la policía judicial, y el
verdadero propósito que preside su actuación que no es otro que, como se
ha avanzado, el desmantelamiento de la organización criminal.
Finalmente, existe quien sostiene que la actuación del agente encu-
bierto puede vulnerar el derecho a la autodeterminación informativa25 del
artículo 18.4 de la CE o el derecho a la protección de datos, que implica
“el derecho de los ciudadanos de saber quién, cómo y cuándo se tiene in-
formación sobre uno mismo; dicho de otro modo, consiste en el derecho a
elegir libremente al destinatario de la conversación y al testigo de la esfera
privada26”. En virtud de este derecho, a cada sujeto le corresponde el con-
trol sobre la información de los datos que le conciernen personalmente27.
En todo caso, conviene poner de manifiesto que esta invasión del poder
público en la esfera de los derechos y libertades de los ciudadanos posee una
22
ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., El policía infiltrado…, cit., pp. 182
y 183. Vid. a su vez GÓMEZ DE LIAÑO, M., Criminalidad…, cit., p. 181; RIZO GÓMEZ,
B., “La infiltración policial…, cit., p. 103.
23
GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración…, cit., pp. 107 a 109; ZAFRA ESPINOSA
DE LOS MONTEROS, R., El policía infiltrado…, cit., pp. 209 y ss. Vid. también STS. –
Sala de lo Penal, Sección 1.ª– 277/2016, 6 de abril.
24
La doctrina entiende que el agente encubierto no vulnera el derecho a no de-
clarar contra sí mismos y no confesarse culpable que contempla el artículo 24.2 de la
Constitución Española. En este sentido vid. GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración…, cit.,
p. 242.; GÓMEZ DE LIAÑO, M., Criminalidad…, cit., p. 220; POZO PÉREZ, M., “El agen-
te encubierto…”, cit., pp. 304 y 305. Se trata de conversaciones espontáneas y libres en
las que el engaño en que se fundan se encuentra salvado por la autorización judicial,
donde el investigado asume el riesgo de que quiebre la confianza depositada en el interlo-
cutor (GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración…, cit., p. 243).
25
GÓMEZ DE LIAÑO, M., Criminalidad…, cit., p. 134; GASCÓN INCHAUSTI, F.,
Infiltración…, cit., p. 92 y ss. Vid. también STS. –Sala Segunda– 277/2016, 6 de abril.
26
GÓMEZ DE LIAÑO, M., “La prohibición constitucional del uso de cámaras ocultas
en el marco del denominado periodismo de investigación”, Nueva época, núm. 10, 2012, p. 11.
27
ÁLVAREZ GARCÍA, F. J., “El acceso por parte de las fuerzas y cuerpos de seguri-
dad del Estado a ficheros de datos personales”, Protección de datos y proceso penal, 2010,
La Ley, pp. 65 y 66. Vid. STS. 292/2000, de 30 de diciembre.

finalidad legítima que, tal y como se ha puesto de manifiesto, consiste en ase-

gurar el éxito del proceso penal en los casos de delincuencia organizada28.
Finalmente, estas breves notas que hasta el momento se han intro-
ducido resultan cruciales en la formulación de lo que debe entenderse
por infiltración policial o agente encubierto. Partiendo de lo que hasta
el momento se ha avanzado, se puede concluir que el agente encubierto
constituye un medio extraordinario de investigación en virtud del cual un
funcionario de la policía judicial, habiendo recibido la pertinente autori-
zación, se infiltra temporalmente y bajo una identidad supuesta en una
banda o grupo organizado al objeto de recabar información y conocer
sobre determinados hechos delictivos cometidos por la misma29, tratando
de lograr el desmantelamiento de la organización criminal.
III. EL ÁMBITO SUBJETIVO DE LA INFILTRACIÓN POLICIAL

El artículo 282 bis 1 de la LECrim circunscribe de forma categórica
la actuación del agente encubierto a funcionarios de la policía judicial,
constituyendo esta nota un presupuesto de hecho que ineludiblemente
debe concurrir para estar en presencia de la figura procesal que se está
analizando30.
Partiendo de lo anterior, se puede avanzar que podrán infiltrarse los
miembros de la Policía Nacional, la Guardia Civil, el Servicio de Vigilancia
Aduanera31 y los agentes de las Policías Autonómicas que ostenten compe-
tencias de policía judicial asumidas en sus Estatutos, siempre que actúen
en el ámbito de la propia Comunidad Autónoma32. Así sucede en el caso de
Cataluña con los Mossos d’ Escuadra, en el supuesto del País Vasco con la
Ertzaintza y en lo que respecta a la policía foral de Navarra33. Por el con-
28
GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración…, cit., p. 114. Sentencia Audiencia
Nacional (Sala de lo Penal, Sección 2ª) 13/2016, de 1 de junio.
29
Sobre el concepto de agente encubierto vid. GASCÓN INCHAUSTI, F.,
Infiltración…, cit., p. 10; GUZMÁN FLUJA, V. C., “El agente…”, cit., p. 215; POZO
PÉREZ, M., “El agente encubierto…”, cit., pp. 281 282. Vid. en torno al concepto de agen-
te encubierto informático RIZO GÓMEZ, B., “La infiltración policial…”, cit., p. 100.
30
En torno a la necesidad de que el agente encubierto sea un funcionario de las
fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado en el ejercicio de funciones de policía judicial
vid. STS. –Sala de lo Penal– de 29 de diciembre de 2010; 22 de septiembre de 2006.
31
Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de
14 de noviembre de 2003 que le confiere el carácter de policía judicial en el ámbito de los
delitos de contrabando.
32
Aunque admite dispensa para actuar en un ámbito geográfico superior.
33
POZO PÉREZ, M., “El agente encubierto…”, cit., p. 287; ZAFRA ESPINOSA DE
LOS MONTEROS, R., El policía infiltrado…, cit., p. 236. Si bien, como señala POZO

trario, quedan excluidos del ámbito subjetivo de infiltración policial los

agentes de policía local o municipal.
Igualmente, se ha de poner de manifiesto que para el caso de que las
labores de infiltración policial requieran la cooperación jurídica de los
distintos Estados, el artículo 14.3 del Convenio de Asistencia Judicial en
materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, celebra-
do en Bruselas el 29 de mayo de 2000, dispone que si en el curso de una
investigación penal se hace necesario recurrir a la figura del agente encu-
bierto, las investigaciones encubiertas se desarrollarán de conformidad
con el derecho y el procedimiento del Estado miembro en cuyo territorio
acontezcan. Cabe, por tanto, la colaboración entre los distintos Estados
miembros, siendo este un supuesto que se manifiesta en la práctica con
bastante frecuencia34.
En concreto, el funcionario de Policía Judicial llamado a realizar fun-
ciones de agente encubierto será escogido por el pertinente mando poli-
cial35 valoradas las circunstancias del caso. Dicho agente será propuesto
a la autoridad judicial o al MF y, una vez que se ha obtenido la pertinente
autorización, dará comienzo la infiltración.
La asunción del desempeño de tal función posee naturaleza volunta-
ria, no pudiendo el mando policial, el Juez de Instrucción ni el Ministerio
Fiscal imponer su decisión al agente36, dado que en este ámbito no existe
deber de obediencia37. La voluntariedad se justifica en la peligrosidad que
supone para la persona que desempeña las funciones de agente encubier-
to introducirse en el seno de una banda organizada38. Esta circunstancia
hace que cada vez en mayor medida los tribunales requieran la acredi-
tación del carácter voluntario de la actuación del agente encubierto39.
A este efecto, basta la remisión de un documento firmado por el agente,
si bien cabe emplear cualquier otro medio que permita dejar constancia
PÉREZ, no podrán participar en investigaciones encubiertas internacionales, ya que

no son funcionarios de policía a efectos del Convenio Schengen (POZO PÉREZ, M., “El
agente encubierto…”, cit., p. 287; RIZO GÓMEZ, B., “La infiltración policial…”, cit.,
p. 105).
34
STS. –Sala de lo Penal, Sección 1.ª– 395/2014, de 13 mayo; 6 febrero 2009.
35
GÓMEZ DE LIAÑO, M., Criminalidad…, cit., p. 178.
36
37
Párrafo segundo del artículo 282 bis 2 LECrim.
38
DE LA NAVA DE MIGUEL, J. C., “Diligencias de investigación contra la de-
lincuencia organizada”, Código Procesal Penal para la policía judicial, Dir. GIMENO
SENDRA, V., Y MARCHAL ESCALONA, A. N., 2015, Thomson Reuters, p. 450.
39
Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Nacional –Sección 4.ª– de 29 de enero
de 2007 contempla la citación al agente encubierto para que ratifique su consentimiento.

de la naturaleza voluntaria de la actuación del agente40. En este ámbito,

pese a que en alguna ocasión se ha requerido la comparecencia del agen-
te encubierto ante la autoridad judicial con el fin de ratificar su consenti-
miento, considero que se ha de procurar evitar la citada comparecencia,
aunque al efecto se adopten todas las cautelas que sean necesarias, habi-
da cuenta del peligro que puede ocasionar a la investigación, a la vida y a
la integridad física del propio agente41.
Directamente relacionado con lo anterior, conviene poner de mani-
fiesto que los miembros de la policía judicial deben recibir para poder
ejercer las funciones de agente encubierto una formación amplia y ade-
cuada. Resulta indiscutible el hecho de que la preparación del agente
encubierto resulta crucial para que pueda desarrollar con éxito la im-
portante misión que tiene encomendada. Se requiere en este ámbito un
alto grado de especialización. Dicho grado de especialización se obtiene
proporcionando a los agentes una sólida formación sobre materias de
muy diferente naturaleza. Así pues, se habrá de instruir al agente encu-
bierto al efecto de alcanzar una adecuada preparación física y psicológi-
ca, adiestrándole en defensa personal; se le habrá de formar en materia
de organizaciones criminales; derecho penal; proceso penal…Por lo que
respecta a la actuación del agente encubierto en el proceso penal, parti-
cularmente se habrá de abordar con escrupuloso detalle qué actuaciones
se pueden llevar a cabo en el curso de la infiltración y cuáles requieren,
ante la posible vulneración de derechos fundamentales y la consiguiente
pérdida de valor probatorio, una pertinente autorización judicial; la ma-
nera de transmitir los resultados de la investigación; la responsabilidad
en que puede incurrir con su actuación, el límite infranqueable de la ac-
tuación del agente encubierto, esto es, el delito provocado…
Todo lo anterior, permite sostener la importancia mayúscula que me-
rece la preparación de los agentes llamados a desempeñar funciones de
manera encubierta. Ahora bien, tal preparación se presume que concurre
en la persona seleccionada para ejercer las funciones de agente encu-
bierto por cuanto, como GASCÓN INCHAUSTI señala, “los mandos po-
liciales sólo solicitarán del Juez o del Fiscal autorización para proceder a
una infiltración cuando lo consideren viable, y uno de los factores deter-
40
Conclusiones refundidas de las I y II Jornadas sobre el Marco Jurídico del Agente
Encubierto, p. 10.
41
Encubierto, p. 10.

minantes de esa viabilidad lo constituirá, sin duda, la concreta persona

propuesta para el desempeño de la función y su grado de preparación”42.
De esta manera, atendida la especialización cada vez mayor de la
policía, se puede concluir que con carácter general, aunque quizás no de
manera absoluta, lo razonable es que el agente encubierto sea selecciona-
do de entre los miembros que integran la Unidad de Agentes Encubiertos,
dado que en estos sujetos concurren tres factores cruciales, como son la
selección, la formación y el seguimiento43. En efecto, los miembros que
integran esta unidad son seleccionados entre quienes reúnan un determi-
nado perfil psicológico y en función de las necesidades operativas. A estos
sujetos, tal y como se ha avanzado, se les proporcionará una importante y
sólida formación y, finalmente, se les realizará una labor de seguimiento
en el desempeño de las funciones que tienen encomendadas.
Hasta este punto de la exposición se ha puesto de manifiesto la ten-
dencia a la especialización que debe existir en materia de infiltración po-
licial, como consecuencia de la peligrosidad y de las importantes impli-
caciones que la actuación de este sujeto conlleva en el marco del proceso
penal. Sin embargo, el personal que ejerce las funciones de agente encu-
bierto no tiene que pertenecer necesariamente y en todo caso a la Unidad
de Agentes Encubiertos44. Lo relevante es que la infiltración se realice
bajo la supervisión de dicha unidad45. En este caso la infiltración se en-
comendará a agentes pertenecientes a los grupos, unidades o brigadas
especiales establecidas con el propósito de luchar contra la criminalidad
organizada, el tráfico de drogas, terrorismo…46.
De otro lado, se ha de poner de manifiesto que existen supues-
tos en que la autorización judicial viene precedida de la existencia de
un contacto previo entre un agente concreto y el sujeto investigado47.
42
GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración…, cit., p. 228.
43
La Unidad de Agentes Encubiertos está integrada por personal especializa-
do que realiza funciones de gestión, apoyo, supervisión y control (GARCÍA-FUSTEL
GONZÁLEZ, J., “Figuras de agente encubierto y confidente visión de la guardia civil”,
comunicación, disponible en https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/des-
carga/comunicación%20García-Fustel%20González,%20Jesús.pdf?idFile=f7cb2112-9d7c-
4a2c-9d17-51efae9a0197, p. 5).
44
GARCÍA-FUSTEL GONZÁLEZ, J., “Figuras…”, cit., p. 5.
45
GARCÍA-FUSTEL GONZÁLEZ, J., “Figuras…”., cit., p. 5
46
Para ello deberán reunir los requisitos del apartado cuarto del artículo 282 bis
LECrim que regula el ámbito objetivo de la infiltración policial. Dicha materia será abor-
dada con detalle en el epígrafe IV del presente trabajo.
47
Sentencia Tribunal Supremo –Sala de lo Penal, sección 1ª– de 6 de noviembre de
2013; 767/2007, de 3 de octubre.

Evidentemente, y tal como lo han venido señalando nuestros tribunales,

no se puede exigir que la autorización de la adopción de la figura del
agente encubierto se produzca absolutamente a ciegas, con exclusión de
cualquier contacto previo entre el agente encubierto y los miembros de
la organización48, habida cuenta de que el contacto previo entre el inves-
tigado y el agente encubierto se enmarca dentro de las labores de pre-
vención y captación de información que efectúan las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del Estado sobre las organizaciones criminales y dicha in-
formación de cierta calidad es la que habilita la adopción de la medida
extraordinaria de investigación que se está analizando49.
Al agente encubierto se le deberá facilitar una identidad supuesta.
Dicha identidad comprende como regla general un nombre falso, direc-
ción, línea de teléfono, antecedentes penales, cuenta bancaria…, despa-
chando al efecto todo tipo de acreditaciones como el DNI, pasaportes,
tarjetas de residencia, tarjetas de crédito, título de licenciado o gradua-
do, certificados de antecedentes penales…50. De esta manera, el agente
encubierto podrá utilizar la identidad supuesta con el objeto de realizar
operaciones mercantiles, financieras y comerciales, constituir socieda-
48
Sentencia Tribunal Supremo –Sala de lo Penal, Sección 1ª– 250/2017, de 5 de
abril; 28 de junio de 2013.
49
La jurisprudencia admite la posibilidad de contactos entre el agente y los inves-
tigados previos a que recaiga la autorización judicial para actuar como encubierto. Vid.,
entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo –Sala de lo Penal– 835/2013, de 6 de noviem-
bre; 575/2013, de 28 de junio; 767/2007, de 3 de octubre; Sentencias Audiencia Nacional
–Sala de lo Penal, Sección 4.ª– 27 julio 2016; –Sala de lo Penal, Sección 2.ª– 1 junio 2016;
–Sala de lo Penal, Sección 1ª– 10 diciembre 2012; Sentencia de la Audiencia Provincial
Madrid –Sección 23ª– 397/2015, de 5 de junio. Vid. también ALCOLADO CHICO, M. T.,
“La evolución hacia la moderna funcionalidad del “agente encubierto”: incidencia de las
nuevas reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, Revista jurídica de Asturias, núm.
39, 2016, p. 31.
El funcionario de la policía que lleve a cabo estas actuaciones con anterioridad a
la resolución que le habilite para actuar como agente encubierto podrá declarar como
testigo en relación con lo que ha visto y ha oído. La diferencia de régimen entre uno y
otro radica en que el primero no le será de aplicación la exención de la responsabilidad
que contempla el artículo 282 bis 5 LECrim. En este sentido vid. SsTS. –Sala de lo Penal,
Sección 1º– de 28 de junio de 2013; 1 de marzo de 2011; 29 de diciembre de 2011; 6 de
febrero de 2009; 25 de junio de 2007; Sentencia Audiencia Nacional –Sala de lo Penal,
sección 1ª– 10 de diciembre de 2012.
50
POZO PÉREZ, M., “El agente encubierto…”, cit., p. 291; ZAFRA ESPINOSA DE
LOS MONTEROS, R., El policía infiltrado…, cit., p. 345.

des, abrir locales o establecimientos y cualquier otra actividad que pueda

contribuir al éxito de la investigación51.
En otro orden de cuestiones, pero directamente relacionado con el
ámbito subjetivo de la infiltración policial, el artículo 282 bis 1 LECrim
autoriza exclusivamente a los funcionarios de la Policía Judicial para ac-
tuar bajo una identidad supuesta. De esta manera, el precepto señalado
excluye la infiltración realizada por particulares52, entendiendo que el
término particular comprende a cualquier ciudadano con independencia
del motivo que pueda ocasionar su actuación; periodistas en el marco de
un trabajo de investigación elaborado con el objeto de denunciar cual-
quier conducta delictiva que sea especialmente gravosa para la socie-
dad53, la actuación de cualquier asociación, pese a la finalidad legítima
que pudiera presidir su actuación y las labores de investigación realiza-
das por detectives privados.
Así pues, la norma que se está comentando imposibilita que un parti-
cular se pueda infiltrar de motu propio en una organización criminal bajo
una identidad supuesta y sin la pertinente autorización judicial. En este
supuesto se aprecian dos vulneraciones significativas del precepto que
se está analizando. En primer lugar, incumple la autorización del Juez
de Instrucción. Téngase presente que esta figura, como se ha avanzado,
limita derechos fundamentales, de manera que la autorización judicial
en este punto resulta crucial, pues le corresponde al Juez de Instrucción
valorar si concurren todos y cada uno de los presupuestos que deben me-
diar para la limitación de derechos fundamentales y, especialmente, la
proporcionalidad de la medida. En segundo lugar, vulnera el ámbito sub-
jetivo de la infiltración, por cuanto, como se ha avanzado, la LECrim
circunscribe de forma categórica la autorización a los funcionarios de
la policía judicial54. En este contexto, existen diversas razones que ava-
lan la solución adoptada. Repárese en los riesgos que se pueden generar
como consecuencia de la inserción de un ciudadano en una organización
criminal, el desconocimiento por parte de los particulares de las reglas
básicas del proceso penal y de la limitación de los derechos fundamenta-
51
Encubierto, p. 13. En el mismo sentido vid. GÓMEZ DE LIAÑO, M., Criminalidad…, cit.,
p.138.
52
En el mismo sentido vid. GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración…, cit., p. 159.
53
ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., El policía infiltrado…, cit., p. 64.
54
RIZO GÓMEZ, B., “La infiltración policial…”, cit., p. 107.

les55 y, especialmente, la imposibilidad de residenciar en los ciudadanos

la instrucción del delito.
IV. EL ÁMBITO OBJETIVO DE LA INFILTRACIÓN POLICIAL

De conformidad con la naturaleza extraordinaria que ostenta la fi-
gura del agente encubierto, el apartado primero del artículo 282 bis
LECrim circunscribe su actuación al ámbito de investigaciones que afec-
ten a actividades propias de la delincuencia organizada. De esta manera,
la autorización del Juez de Instrucción o del Ministerio Fiscal en virtud
de la que se habilita a funcionarios de la policía judicial para actuar bajo
una identidad supuesta no puede operar en abstracto para cualquier cla-
se de delito, siendo el propio apartado cuarto del precepto que se está co-
mentando el que ha matizado qué se entiende por criminalidad organiza-
da. En concreto, según dispone, se considerará delincuencia organizada
la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanen-
te y reiterada, conductas que tengan por objeto cometer determinados
delitos.
Partiendo de lo anterior se puede concluir, en primer lugar, que con-
curre delincuencia organizada cuando existe la asociación de tres o más
personas, no pudiendo comprender la asociación de sujetos de número
inferior56. Este concepto de delincuencia organizada no se correspon-
de con el concepto de organización criminal que contempla el Código
Penal57 en su artículo 570 bis, precepto que fue introducido por la Ley
Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y en cuya virtud se entiende por orga-
nización criminal “la agrupación formada por más de dos personas con
carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y
coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer
delitos”58. Esta circunstancia hace que se plantee el interrogante relativo
a qué concepto de delincuencia organizada debe regir en la actualidad
en el ámbito del agente encubierto. En concreto, interesa determinar si
55
ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., El policía infiltrado…, cit., pp. 79
y 80.
56
Vid la Sentencia Audiencia Nacional –Sala Penal, Sección 4.ª– 31/2016, de 27
de julio donde la defensa cuestiona la existencia de un supuesto de delincuencia orga-
nizada, en tanto que se trata de dos acusados, y sobre esta base insta la nulidad de las
actuaciones.
57
En adelante, CP.
58
Esta redacción se mantiene vigente tras la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo,
por la que se modifica la Ley Orgánica 1/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que
elimina exclusivamente la referencia relativa a la perpetración reiterada de faltas.

debe operar el criterio que específicamente regula el 282 bis LECrim,

con independencia del que rige desde el punto de vista jurídico-penal o,
por el contrario, debe entenderse vigente el establecido en la norma pe-
nal sustantiva, dejando sin efecto el concepto de delincuencia organizada
que recoge el propio artículo 282 bis LECrim cuando sostiene que a los
efectos señalados en el apartado 1 del presente artículo, se considerará
delincuencia organizada la noción que se ha avanzado anteriormente.
No se trata de una cuestión baladí, por cuanto si se postula que la noción
que debe regir en la actualidad es la que contempla la norma jurídico-
penal, ello supone la ampliación del marco de operatividad del agente
encubierto a la agrupación de más de dos personas –ya no de tres– siem-
pre que concurran el resto de requisitos que se han señalado.
En mi opinión, carece de sentido que la norma sustantiva penal defi-
na de una determinada forma qué se entiende por organización criminal
y que la norma procesal, que regula el cauce a través del cual se aplica
el derecho al caso concreto, se aparte de este concepto a los efectos de
ordenación del ámbito objetivo de la infiltración policial. En este ámbito
concurre además la circunstancia de que el concepto acuñado por la nor-
ma penal es mucho más actual –redacción procedente de la Ley Orgánica
5/2010, cuya regulación se mantiene en la Ley 1/2015 de reforma del CP–
que el configurado en la norma procesal, que fue introducido, como se ha
avanzado, en el año 1999.
Así pues y partiendo de lo anterior, considero que en este punto se
vuelve a manifestar la situación de parcheo al que nos tiene acostum-
brados el legislador en los últimos años, situación que genera de manera
muy frecuente la disonancia de preceptos. En esta ocasión dicha diso-
nancia se manifiesta entre dos normas distintas, una material y una pro-
cesal. Ahora bien, la capital importancia, que es de sobra conocida, de
ambos textos legales hace que se sienta la necesidad de que exista una
regulación acorde y coordinada de sus preceptos, sin la existencia de dis-
paridades, ni descoordinaciones. La buena técnica legal así lo exige.
Todo lo anterior me lleva a concluir que, a pesar de que considero que
en la adopción de la figura de agente encubierto rige el ámbito objetivo di-
señado en el apartado cuarto del artículo 282 bis LECrim, integrado por la
definición de delincuencia organizada que se formula en dicho precepto,
entiendo que el legislador debería de haber aprovechado la oportunidad
para introducir en la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modifica-
ción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con ocasión de las reformas
planeadas en el precepto señalado, el concepto de delincuencia organizada
que articula el Código Penal, armonizando de esta manera ambas regula-

ciones y eliminando, como se ha avanzado, la existencia de una regulación

dispar en un concepto tan crucial como el que se está analizando.
En segundo lugar y siguiendo la definición trazada en el texto pro-
cesal penal, el grupo organizado debe realizar una actividad delictiva de
manera permanente o reiterada en el tiempo, no bastando, por consi-
guiente, la asociación ocasional de tres o más sujetos con el propósito de
realizar una actividad delictiva puntual59.
En tercer lugar, el precepto no abarca, como se ha avanzado, la reali-
zación de cualquier actividad delictiva, por cuanto circunscribe el ámbi-
to objetivo de aplicación de la figura del agente encubierto a una serie de
delitos enumerados de manera taxativa o cerrada, no pudiendo alcanzar
la consideración de delincuencia organizada cualquier conducta delicti-
va que no sea la explícitamente contemplada en el precepto. Tal y como
señala el artículo 282 bis 4 LECrim, es posible utilizar la figura del agen-
te encubierto en delitos de obtención, tráfico ilícito de órganos humanos
y trasplante de los mismos del artículo 156 bis del Código Penal; delito
de secuestro de personas previsto en los artículos 164 a 166 CP; trata de
seres humanos contemplado en el artículo 177 bis CP; delitos de prostitu-
ción recogidos en los artículos 187 a 189 CP; delitos contra el patrimonio
y orden socio-económico previstos en los artículos 237, 243, 244, 248,
301 CP; delitos contra la propiedad intelectual e industrial que recogen
los artículos 270 a 277 CP; contra los derechos de los trabajadores de
los artículos 312 y 313 CP; delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros del artículo 318 bis CP; tráfico de especies de flora y fauna
amenazada previstos en los artículos 332 y 334 CP; tráfico de material
nuclear y radiactivo que contempla el artículo 345 CP; delitos contra la
salud pública previstos en los artículos 368 a 373 CP; falsificación de mo-
neda, tarjetas de crédito, débito o cheques de viaje de los artículos 386 y
399 bis CP; delitos de tráfico y depósito de armas, municiones o explosi-
vos que recogen los artículo 566 a 568 CP; delitos de terrorismo contem-
plados en los artículo 572 a 578 CP y delitos contra el patrimonio históri-
co del artículo 2.1.e de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de
Represión del Contrabando.
Este es quizás otro de los aspectos más controvertidos de la figura
del agente encubierto. Sentada la naturaleza de numerus clausus de la
enumeración que se formula en el apartado cuarto del artículo 282 bis,
se ha criticado principalmente el catálogo de delitos contemplados en el
59
Sentencia Audiencia Nacional –Sala Penal, Sección 4.ª– 31/2016, de 27 de julio.
El criterio de la permanencia en el tiempo de la actividad delictiva constituye un factor
que también es contemplado en el artículo 570 bis CP.

precepto señalado, delitos que tutelan bienes jurídicos distintos que son
castigados con penas muy dispares, dado que existen conductas típicas
que son castigadas con una penalidad grave, otras con penas intermedias
y, finalmente, con penas de escasa consideración60.
Especialmente se podría cuestionar la operatividad del agente encu-
bierto en delitos que llevan aparejada escasa pena privativa de libertad.
A nadie escapa el hecho de que la gravedad de la pena garantiza que la
medida limitativa de derechos fundamentales se adopte con respeto del
principio de proporcionalidad61. Ahora bien, en este punto de la exposi-
ción se ha de poner de manifiesto que la gravedad del delito no puede
ser medida exclusivamente en atención a la cuantía de la pena que lleva
aparejada la conducta típica. Como GÓMEZ DE LIAÑO sostiene “ligar,
el crimen organizado a la entidad cuantitativa de la infracción, supone
percibir el fenómeno con límites muy estrechos y desconocer, que el ma-
yor desvalor del injusto, alarma social, e importancia de la causa vienen
determinados por la realización del hecho típico en el seno de una orga-
nización criminal”62.
Así pues, existen otros parámetros que pueden contribuir en la deter-
minación de la importancia de la conducta delictiva. Entre otros facto-
res, se pueden tener en cuenta la voluntad de reiteración delictiva, el ám-
bito geográfico en que se extiende la actividad delictiva y especialmente
la comisión del delito por una banda organizada, con las implicaciones
que ello conlleva.
Otra cuestión que especialmente se ha cuestionado al abordar el ám-
bito objetivo de la infiltración policial se traduce en el hecho de que no
estén contemplados de manera explícita en el artículo 282 bis 4 LECrim
todos los posibles delitos que pueden ser cometidos por una organización
criminal. En este ámbito se podría pensar en diversos tipos delictivos
pero, entre ellos, llama poderosamente la atención que no se pueda inves-
tigar por la herramienta del agente encubierto los homicidios cometidos
por una organización criminal63, máxime si se repara en el hecho de que
60
61
62
GÓMEZ DE LIAÑO, M., Criminalidad…, cit., p. 211; POZO PÉREZ, M., “El
agente encubierto…”, cit., p. 294.
63
En el mismo sentido vid. CONDE PUMPIDO, P., “El agente encubierto en la
legislación española”, comunicación, disponible en https://www.fiscal.es/fiscal/PA_
WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/ponencia%20Conde-Pumpido%20García,%20Paloma.
pdf?idFile=bb24f82f-7461-4a13-ab8f-8d7de8f91f80, p. 7. Por su parte GARCÍA-FUSTEL
GONZÁLEZ alude a delitos relativos a la salud en el deporte, corrupción, homicidios
(GARCÍA-FUSTEL GONZÁLEZ, J., “Figuras…”, cit. p.7).

previsiblemente en la mayoría de ocasiones ésta puede ser la única he-

rramienta efectiva para lograr su desarticulación. Así pues, en virtud de
este precepto un agente se puede infiltrar con el objeto de tutelar la salud
de las personas, su integridad e indemnidad sexual, la libertad, los dere-
chos de los trabajadores, la vida de plantas y animales… pero se excluye
el bien jurídico más relevante de nuestro ordenamiento jurídico: la vida
de las personas. Ello, en mi opinión, supone un desacierto importante del
legislador, desacierto que el legislador podría haber aprovechado para
subsanar al actualizar la regulación del agente encubierto por medio de
la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim.
Dicha Ley, como se ha avanzado, ordena por primera vez la actuación del
agente encubierto informático, junto con otras medidas de investigación
adaptadas al uso de las nuevas tecnologías.
También se ha criticado la enumeración cerrada y taxativa con la que
el artículo 282 bis 4 de la LECrim formula el ámbito objetivo de actuación
de la figura de agente encubierto, habida cuenta de que la versatilidad
constituye el elemento que en mejor medida define el comportamiento
delictivo de las organizaciones criminales. De esta manera, la mutabili-
dad hace que dicho comportamiento pueda ser modificado en cualquier
instante y que el Estado no pueda reaccionar con la rapidez64 que re-
quiere este potente método de investigación para poder hacer frente a lo
que se podría denominar “nuevos” tipos penales o conductas delictivas.
Por este motivo, existe quien en la doctrina aboga por regular de forma
expresa una cláusula de cierre en el precepto que se está analizando que
permita extender esta figura a los delitos que lleven aparejada una pena
superior a 5 años de privación de libertad65, como consecuencia del ca-
rácter extraordinario de la investigación, o que se circunscriba exclusiva-
mente a delitos graves66, quedando fuera del catálogo delitos que tengan
una consideración inferior.
En mi opinión, convendría introducir en el precepto que se está co-
mentando una cláusula de cierre de este tipo, por cuanto permitiría em-
plear esta herramienta procesal para luchar de manera efectiva contra el
crimen organizado, dicho en otros términos, permitiría emplear la figura
64
65
66
Concretamente DE LA NAVA DE MIGUEL propone el siguiente ámbito de apli-
cación: investigaciones que se desarrollen en el marco de la delincuencia organizada; por
delitos graves; delitos que se comentan en el seno de una organización o grupo criminal;
delitos de terrorismo y delitos relativos al tráfico de drogas, estupefacientes y sustancias
psicotrópicas (DE LA NAVA DE MIGUEL, J. C., “Diligencias…”, cit., p. 449).

de la infiltración policial en supuestos que de manera indiscutible se veri-

fican en el marco de la criminalidad organizada, pero que se escapan de
la regulación actual como consecuencia de la omisión culposa del legisla-
dor. A su vez, esta solución que se está avanzando permitiría contemplar
en el ámbito objetivo de la infiltración policial futuras conductas crimi-
nales graves que pudieran surgir en el devenir de la historia, conductas
nuevas que han surgido y que efectivamente surgirán.
V. EL PROCEDIMIENTO
1. INICIATIVA Y AUTORIZACIÓN DE LA INFILTRACIÓN POLICIAL

En el curso de la investigación penal, la iniciativa para proceder a
una infiltración policial corresponde a la policía judicial, concretamen-
te a los mandos policiales responsables de la investigación. Téngase en
cuenta que es la propia policía judicial la que a priori posee todos los ele-
mentos que permiten valorar la conveniencia de acordar la infiltración
policial, esto es, la cualificación y los conocimientos necesarios que se
precisan para preparar con éxito una operación de este tipo67. Así pues, el
respectivo mando policial diseñará los parámetros de la infiltración poli-
cial, analizando los posibles frutos que de dicha medida de investigación
se pudieran derivar, esto es, deberá evaluar las posibilidades de éxito68,
los riesgos y las dificultades que se pudieran suscitar.
La solicitud se realizará por medio de un oficio en el que se expondrán
las razones que fundamentan la necesidad de la utilización del agente
encubierto69. Dicho oficio será dirigido a la autoridad competente, enten-
diendo por tal, como proclama el artículo 282 bis 1 LECrim, de un lado,
el Juez de Instrucción competente, que en función del catálogo de delitos
que contempla el apartado 4 de este mismo precepto son los Juzgados de
Instrucción o el Juzgado Central de Instrucción. De otro lado, y de con-
formidad con el precepto señalado, la petición podrá ser deducida ante
Ministerio Fiscal, si bien este último deberá dar cuenta inmediata al Juez.
Resulta cuanto menos inusual que el tenor legal aluda a la autorización
del MF para la adopción de esta medida de investigación extraordinaria,
67
EXPÓSITO LÓPEZ, L., “El agente encubierto”, Revista de Derecho UNED, núm.
17, 2015, p. 267; GÓMEZ DE LIAÑO, M., Criminalidad…, cit., p. 173; POZO PÉREZ, M.,
“El agente encubierto…”, cit., p. 282.
68
69
Encubierto, p. 1.

máxime si se repara en que tal previsión se articula sin delimitar las condi-
ciones en que debe operar dicha habilitación. Ello se puede sostener si se
toma en consideración que en nuestro sistema procesal tradicionalmente
se ha atribuido la dirección de la fase de instrucción al Juez de Instrucción.
Ahondando en lo anterior, y como se ha avanzado, se ha de tener presente
además que la operatividad de la figura del agente encubierto supone la
limitación de determinados derechos fundamentales, materia ésta sobre la
que rige necesariamente el principio de exclusividad jurisdiccional.
Partiendo de estas premisas, se ha de concluir que la competencia del
Fiscal para autorizar la infiltración policial, que se realizará por medio de de-
creto, sólo ha de resultar admisible cuando se enmarque dentro de la investi-
gación preliminar desarrollada en el ámbito del procedimiento abreviado bajo
la dirección del MF, tal y como contempla el artículo 773.2 de la LECrim70.
Fuera de este supuesto, la solicitud deberá ser dirigida al Juez de Instrucción.
Ahora bien, tan pronto como el Ministerio Fiscal dicte decreto autori-
zando la medida que se está analizando, deberá ponerla en conocimiento
en virtud de lo estipulado en el artículo 282 bis 1 LECrim, del Juez de
Instrucción con el objeto de que pueda confirmarla, revocarla o modifi-
carla71. De esta manera, la autoridad judicial efectuará con plenitud su
competencia revisora en materia restricción de derechos fundamentales.
Se trata de un auténtico control jurisdiccional de la medida efectuado a
posteriori72. En este sentido, la petición al Juez de Instrucción de la con-
firmación de la medida obliga a la apertura de una instrucción judicial,
momento en el cual el Fiscal deberá cesar en sus investigaciones73.
En cualquier caso, la resolución que autorice la infiltración policial,
ya sea auto o decreto, deberá ser motivada74 y contener los extremos que
a continuación se relacionan75.
70
En este sentido ya se pronunció GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración…, cit., p.
199; GÓMEZ DE LIAÑO, M., Criminalidad…, cit., p. 182.
71
72
73
En el mismo sentido GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración…, cit., p. 205;
GÓMEZ DE LIAÑO, M., Criminalidad…, cit., pp. 190 y 191.
74
GÓMEZ DE LIAÑO, M., Criminalidad…, cit., p. 213; PLANCHADELL
GARGALLO, A., “El agente encubierto…”, cit., p. 209; POZO PÉREZ, M., “El agente en-
cubierto…”, cit., p. 293; ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., El policía infiltra-
do…, cit., pp. 339 y 340.
75
EXPÓSITO LÓPEZ, L., “El agente…”, cit., pp. 273-275; GASCÓN INCHAUSTI,
F., Infiltración…, cit., pp. 208 y 209; PLANCHADELL GARGALLO, A., “El agente en-
cubierto…”, cit., p. 209; POZO PÉREZ, M., “El agente encubierto…”, cit., pp. 292-295;
ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., El policía infiltrado…, cit., pp. 339.

En primer lugar, deberá contener la existencia de indicios racionales

de comisión de una actividad delictiva de manera organizada, no bas-
tando al efecto simples sospechas o conjeturas76. La concurrencia de es-
tos indicios deberá ser valorada de conformidad con los datos obrantes
en el momento de la solicitud, correspondiendo a la policía acreditar la
concurrencia de tales indicios77. Con ello se pretende que se pueda pre-
ver de forma lógica y razonable la presencia de un grupo de delincuen-
cia organizada78. En efecto, el precepto alude a actividades propias de
la delincuencia organizada, locución que como señala la Sentencia del
Tribunal Supremo 575/2013, de 28 de junio, es “más flexible, referida a
la metodología de la dedicación delictiva, más que a la prueba efectiva de
la pertenencia del sospechoso a una organización, dato que luego podrá
confirmarse o no”.
Además, se ha de tratar de los delitos que pueden ser objeto de inves-
tigación encubierta, tal y como contempla el artículo 282 bis 4 LECrim79,
no siendo posible una autorización en abstracto o general para cualquier
actividad delictiva cometida por la organización80.
Por otra parte, se habrá de identificar los sujetos sometidos a investi-
gación. Si es posible se identificará con precisión. En caso contrario, se
hará referencia a los datos de los que se puede deducir su identificación.
A nadie escapa el hecho de que en el momento inicial de la infiltración
puede suceder que no se sepa la identidad exacta de las personas que
se han de investigar, ni el número preciso de quienes integran la orga-
nización criminal. Ahora bien, el artículo 282 bis LECrim no autoriza
una infiltración a ciegas, esto es cuando la policía no puede identificar
ni siquiera de manera aproximada la persona o el grupo de personas que
son destinatarias de la medida81. En estos supuestos la infiltración estará
prohibida.
Igualmente, deberá contener el juicio de proporcionalidad de la me-
dida, ya que con ella se limitan derechos fundamentales, comprendiendo
la idoneidad de la medida en cuya virtud se habrá de razonar por qué la
76
POZO PÉREZ, M., “El agente encubierto…”, cit., p. 293.
77
78
STS –Sala de lo Penal– 767/2007, de 3 de octubre. No se requiere la certeza abso-
luta (GARCÍA-FUSTEL GONZÁLEZ, J., “Figuras…”, cit., p. 7).
79
Esta materia fue analizada al abordar el ámbito objetivo de la infiltración
policial.
80
GÓMEZ DE LIAÑO, M., Criminalidad…, cit., p. 202; PLANCHADELL
GARGALLO, A., “El agente encubierto…”, cit., p. 207.
81
GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración…, cit., p. 209; ZAFRA ESPINOSA DE

medida es adecuada para obtener datos relevantes de la investigación82,

o, dicho en otros términos, para descubrir la actividad delictiva come-
tida por la organización criminal y lograr con ello su desarticulación.
También deberá concretar la necesidad de la medida a los fines de la in-
vestigación, esto es, por qué entiende precisa la adopción de la infiltra-
ción policial, dada la imposibilidad de obtener informaciones sobre la
actividad delictiva de la organización criminal por otros medios menos
gravosos83.
A su vez, en dicha resolución deberá constar la ratificación de la iden-
tidad supuesta suministrada previamente por el Ministerio de Interior.
Por razones de seguridad, la resolución que recoja la correspondencia
entre la identidad supuesta y la identidad real del agente constará en pie-
za separada y secreta, tal y como se desprende del párrafo segundo del
artículo 282 bis 1 de la LECrim que proclama que “la resolución será
reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida se-
guridad”. Con esta explícita previsión, el legislador ha querido que nunca
trascienda a las partes la identidad real del agente encubierto84 al objeto
de proteger su vida y la de sus allegados85. Paralelamente a la resolución
mencionada, y con el objeto de lograr el éxito de la investigación reali-
zada por el agente encubierto, el Juez de instrucción deberá acordar el
secreto de la instrucción y, si fuera necesario, las sucesivas prórrogas.
En este estadio, se ha generalizado la práctica consistente en la con-
servación de los datos del agente encubierto en sobre cerrado bajo la
custodia del Letrado de la Administración de Justicia86. A tal efecto se
entiende que es suficiente que conste el número de placa o de carnet pro-
fesional, sin que sea necesario hacer constar en la misma su nombre y
apellidos87. Por otra parte, resulta recomendable que todo lo relacionado
con la actuación del agente encubierto, en concreto todas las informacio-
82
POZO PÉREZ, M., “El agente encubierto…”, cit., p. 293. Vid. también GASCÓN
INCHAUSTI, F., Infiltración…, cit., pp. 380 y 381; ZAFRA ESPINOSA DE LOS
MONTEROS, R., El policía infiltrado…, cit., p. 380.
83
GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración…, cit., p. 383; POZO PÉREZ, M., “El
agente encubierto…”, cit., p. 294; ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., El poli-
cía infiltrado…, cit., p. 382.
84
CONDE PUMPIDO, P., “El agente…”, cit., p. 10.
85
86
Artículo 6 del Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba
el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, actualmente letrados de la
Administración de Justicia.
87
Encubierto, p. 4.

nes que vaya obteniendo, conste en otra pieza separada y secreta, como
consecuencia del grave riesgo que comporta para la seguridad del agente
encubierto88.
Finalmente, deberá constar el plazo de duración de la medida; las
actividades que el agente está facultado a realizar: adquirir y transportar
objetos, efectos e instrumentos del delito; diferir la incautación de los
mismos… y la forma en que el agente debe comunicar a la autoridad para
transmitirle la información obtenida.
2. DURACIÓN DE LA INFILTRACIÓN POLICIAL

Por lo que respecta al plazo de la medida, el párrafo primero del artículo
282 bis 1 de la LECrim establece que la identidad supuesta será otorgada
por el Ministerio de Interior por un plazo de 6 meses prorrogables por perio-
dos de igual duración89. Hasta el momento se ha comentado, que la labor de
investigación del agente encubierto requiere del transcurso del tiempo, pues
sólo de esta manera se podrá integrar en la organización y establecer relacio-
nes de confianza con sus miembros. En este extremo, interesa poner de ma-
nifiesto que, como proclama la Sentencia del Tribunal Supremo 575/2013,
de 28 de junio y se sostiene en las conclusiones de las II Jornadas sobre el
Marco Jurídico del Agente Encubierto, este plazo de 6 meses tiene carácter
gubernativo, resultando aplicable a la identidad supuesta conferida por el
Ministerio de Interior, de manera que no vincula al Juez de Instrucción com-
petente, ni al Ministerio Fiscal. Así pues, en la resolución se podrá establecer
un plazo de vigencia de 6 meses de duración u otro plazo inferior que se con-
sidere oportuno. El Juez formará su criterio en función de la información
suministrada por los mandos policiales90. Concluido el periodo inicial, si se
cree conveniente se solicitará que el juez prorrogue la actuación del agente
encubierto por periodos de igual duración. Sin dicha prórroga la actividad
del agente encubierto deviene ilícita91.
88
Encubierto, p. 6.
89
En tanto que el artículo 282 bis 1 LECrim alude a seis meses prorrogables por
periodos de igual duración, cabe la adopción de sucesivas prórrogas, no existiendo al
efecto límite alguno (En este sentido ya se pronunciaron GASCÓN INCHAUSTI, F.,
Infiltración…, cit., p. 221, ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., El policía infil-
trado…, cit., p. 362).
90
GÓMEZ DE LIAÑO, M., Criminalidad…, cit., p. 197; ZAFRA ESPINOSA DE
91

Particularmente, considero que toda prórroga de la intervención del

agente encubierto debe ser efectuada exclusivamente en virtud de reso-
lución judicial. En este sentido, entiendo que es la propia esencia de la
infiltración policial, en tanto actividad que comporta la limitación de de-
rechos fundamentales, la que aconseja la interpretación que se está co-
mentando. Dicha interpretación se encuentra avalada por el propio texto
procesal penal, por cuanto el artículo 282 bis 1 LECrim prevé la autori-
zación de la infiltración por el Ministerio Fiscal, si bien de tal autoriza-
ción se predica el importante matiz “dando cuenta inmediata al Juez”.
De esta manera, en mi opinión la prorrogación de las actuaciones de los
agentes encubiertos no puede ser autorizada en virtud de un Decreto de
la Fiscalía, como en alguna ocasión ha sucedido en la práctica92, habida
cuenta de que el tenor legal es claro al excluir autorizaciones de infiltra-
ción policial y prórrogas efectuadas por el Ministerio Fiscal sin control
judicial alguno. Esta manera de proceder se aparta con claridad del espí-
ritu de la norma, vulnerando considerablemente su contenido.
3. LA INVESTIGACIÓN DEL AGENTE ENCUBIERTO Y SU CONTROL

Verificada la autorización, el agente podrá comenzar sus primeras
labores de infiltración o proseguir con el contacto previo mantenido, si
bien a partir de dicho instante y de manera más específica tratará de
generar los lazos de confianza que constituyen el presupuesto de este me-
dio de investigación. A este respecto se ha de poner de manifiesto que a
partir de este momento, tal y como dispone el artículo 282 bis 1 LECrim,
el agente deberá de dar cuenta a la autoridad que autorizó la infiltración
de la información que vaya obteniendo a la mayor brevedad posible, in-
formación que, tal y como dispone el párrafo tercero del artículo 282
bis 1 LECrim, deberá aportar al proceso de forma íntegra93, debiendo
incluir, por tanto, no sólo los elementos que perjudiquen al sospechoso,
sino también los que le beneficien94. A pesar de que, como se ha avan-
zado, la LECrim alude a la puesta en conocimiento de quien autorizó la
investigación, lo cierto es que se ha de entender que esta locución única-
92
La prórroga de las actuaciones de un agente encubierto en virtud de un decreto
de la fiscalía es una práctica frecuente en nuestro sistema. Vid. al respecto la Sentencia
Audiencia Nacional (Sala de lo Penal, Sección 4.ª) 31/2016, de 27 de julio.
93
STS –Sala Segunda, Sección 1º– 13 de mayo de 2014.
94
GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración…, cit., p. 230; GÓMEZ DE LIAÑO, M.,
Criminalidad…, cit., p. 228.

mente se encuentra referida al Juez de Instrucción competente95, dada la

implicación de derechos fundamentales.
Resulta importante señalar la conveniencia de que la flexibilidad in-
forme la forma de transmisión de la información obtenida por el agente
encubierto. Ello debe acontecer de este modo como consecuencia de la
peligrosidad que la infiltración supone para el agente encubierto y de la
necesidad de evitar la frustración de la investigación. Por este motivo se
habrán de atender a las circunstancias de cada caso concreto96 y en este
sentido no se pueden establecer fórmulas estrictas97 que dificulten e, in-
cluso, hagan imposible la transmisión de la información obtenida a la au-
toridad judicial. Antes al contrario, la transmisión se deberá realizar em-
pleando fórmulas abiertas, como puede ser, por ejemplo, la narración de
todos estos extremos por el agente encubierto al respectivo mando poli-
cial, elaborando este último el oficio que dirigirá al Juez de Instrucción98.
Por otra parte, esta misma flexibilidad debe operar en lo que concierne
al tiempo de transmisión de la información. De esta manera, el retra-
so en la transmisión de información por parte del agente encubierto no
puede mermar la eficacia probatoria de lo descubierto99, siempre que su
actuación sea lícita y ajustada al contenido de la resolución que habilita
la infiltración100.
Finalmente, se ha de poner de manifiesto que la actuación del agente
encubierto concluirá cuando haya terminado el plazo inicial concedido
y no se haya solicitado prórroga de la medida; cuando la medida haya
alcanzado los frutos deseados o haya fracasado; cuando habiéndose soli-
citado la prórroga de la medida, el Juez de Instrucción la haya denegado;
cuando se constate la existencia de un peligro para la vida del agente
encubierto…101.
95
GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración…, cit., pp. 195 y 196.
96
GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración…, cit., p. 231. STS –Sala Segunda,
Sección 1º– 28 de junio de 2013.
97
98
Encubierto, p.11.
99
GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración…, cit., p. 231.; GÓMEZ DE LIAÑO, M.,
Criminalidad…, cit., p. 229; ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., El policía in-
filtrado…, cit., p. 355.
100
101
Vid. con más detalle GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración…, cit., p. 223-225.;
GÓMEZ DE LIAÑO, M., Criminalidad…, cit., pp. 197 y 198; ZAFRA ESPINOSA DE LOS
MONTEROS, R., El policía infiltrado…, cit., p. 363 y ss.

VI. LA LIMITACIÓN ADICIONAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES

A nadie escapa el hecho de que la infiltración policial no puede su-
poner una carta blanca en lo que concierne a la actuación del agente
encubierto102. Puede suceder que el agente encubierto precise en el curso
de la infiltración, y al objeto de garantizar el éxito de la investigación,
limitar adicionalmente derechos fundamentales diferentes de aquellos
que son sacrificados con la autorización inicial. En este estadio, el agente
encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente, como explí-
citamente señala el apartado tercero del artículo 282 bis de la LECrim,
las autorizaciones que al respecto establezca la Constitución y la Ley, así
como cumplir las demás previsiones legales aplicables103.
Este axioma se encuentra reforzado en el ámbito de la obtención de
imágenes y la grabación de conversaciones en virtud de lo proclamado
en el artículo 282 bis 7 de la LECrim, cuya regulación fue introducida
por la Ley 13/2015, que señala de manera explícita la necesaria concu-
rrencia de resolución judicial que habilite la obtención de imágenes y la
grabación de las conversaciones que se puedan mantener en los encuen-
tros que se hayan concertado entre el agente encubierto y el investigado,
incluso cuando se desarrollen en el interior de un domicilio.
Así pues, en el desarrollo de la infiltración policial, existen conductas
que se encuentran amparadas por la resolución que habilita la actuación
del agente encubierto. Esto sucede, por ejemplo, cuando un miembro de
la organización suministra voluntariamente información de contenido
incriminatorio, esto es, sin mediar coacciones, preguntas capciosas o en-
gañosas, sin mediar torturas, empleo de sustancias…104.
Sin embargo, existen actuaciones que exceden del marco de aplica-
ción de la resolución que habilita la infiltración. Entre otras destaca la
observación e intervención de comunicaciones telefónicas; de la corres-
pondencia; la práctica de registros, los registros de dispositivos de al-
102
En el mismo sentido vid. POZO PÉREZ, M., “El agente encubierto…”, cit.,
p. 299.
103
Vid. además STS. –Sala de lo Penal, Sección 1ª– 13 de mayo de 2014; Sentencia
Audiencia Nacional (Sala de lo Penal, Sección 4.ª) 31/2016, de 27 de julio.
104
No vulnera el derecho a no declarar contra sí mismos y no confesarse culpable
que contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española. En este sentido vid. GASCÓN
INCHAUSTI, F., Infiltración…, cit., p. 242.; GÓMEZ DE LIAÑO, M., Criminalidad…, cit.,
p. 220; POZO PÉREZ, M., “El agente encubierto…”, cit., pp. 304 y 305. Se trata de con-
versaciones espontáneas y libres en las que el engaño en que se fundan se encuentran
salvado por la autorización judicial, donde el investigado asume el riesgo de que quiebre
la confianza depositada en el interlocutor (GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración…, cit.,
p. 243).

macenamiento masivo de información, la obtención de imágenes, gra-

bación de conversaciones, utilización de medios técnicos de seguimiento
y localización… En todos estos supuestos la prueba obtenida sin mediar
la pertinente autorización judicial será ilícita, como consecuencia de la
vulneración de derechos fundamentales que apareja.
Mucho más controvertida es la situación que acontece con la entrada
en domicilios y lugares privados por invitación de algún miembro de la
organización, en tanto que la invitación es originada como consecuencia
del engaño del agente que se infiltra en la organización criminal. Esta
complejidad ha sido puesta de manifiesto por la STS. –Sala de lo Penal–
575/2013, de 28 de junio cuando señala “la necesidad de incorporar a
nuestro sistema procesal una norma que proporcione cobertura a las po-
sibles entradas en el domicilio del investigado, sin otra autorización que
un consentimiento viciado por el desconocimiento de la verdadera iden-
tidad del agente encubierto, resulta inaplazable.
Desde esta perspectiva parece que se genera un consentimiento vicia-
do, que vulnera la inviolabilidad del domicilio que consagra el artículo
18.2 de nuestra Norma Suprema105. Para evitar esta situación resulta re-
comendable que, junto con la solicitud de la adopción de esta medida ex-
traordinaria de investigación que se está comentando, en este estadio ini-
cial de la investigación sea posible obtener la autorización judicial para
entrar en los domicilios de los miembros de la organización que están
siendo investigados cuando medie invitación.
Finalmente, se ha de poner de manifiesto que resulta absolutamente
crucial que en el curso de la investigación el agente encubierto opere res-
petando los derechos fundamentales, máxime en una medida tan extraor-
dinaria y peligrosa como la que se está comentando. Se ha de extremar,
pues, la cautela, ya que el esfuerzo y el sacrificio invertidos son muy ele-
vados en todos los extremos y podrían quedar en nada, ante la imposibi-
105
GARCÍA SAN MARTÍN, J., “Los límites entre el agente encubierto y el agente
provocador en la persecución de los delitos de tráfico ilícito de drogas”, La Ley Penal,
núm 107, 2014, consultado por última vez el día 21 de febrero de 2017, disponible en
www.diariolaley.es; GÓMEZ DE LIAÑO, M., Criminalidad…, cit., p. 218; POZO PÉREZ,
M., “El agente encubierto…”, cit., p. 302. A favor de la validez de la entrada con el con-
sentimiento del titular, si bien fundado en un engaño vid. GASCÓN INCHAUSTI, F.,
Infiltración…, cit., pp. 240 y 241; PERALS CALLEJA, J., “El agente encubierto. La fi-
gura del arrepentido. Protección de testigos. Entrada y registro. Apertura de correspon-
dencia”, disponible en: https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/
PONENCIA%20-JOS%C3%89%20PERALS%20CALLEJA.pdf?idFile=73fec82f-93b7-4229-
ada1-7d3a85ebdfaf, última fecha de consulta 25 de febrero de 2018, pp. 15 y 16; ZAFRA
ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., El policía infiltrado…, cit., pp. 197 y 198.

lidad de alcanzar valor probatorio como consecuencia de la vulneración

de derechos fundamentales.
VII. EL VALOR PROBATORIO DE LA ACTUACIÓN DEL AGENTE

ENCUBIERTO
Según se desprende del párrafo tercero del artículo 282 bis 1 de la
LECrim, las informaciones que vaya obteniendo el agente encubierto de-
berán ser aportadas al proceso en su integridad y serán valoradas en con-
ciencia por el órgano judicial competente.
En principio, la declaración del agente encubierto en el juicio oral, de-
claración que realiza en calidad de testigo, resulta absolutamente crucial,
constituyendo una prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de
inocencia, cuya valoración corresponde según su conciencia al tribunal de
instancia (valoración libre)106. Para ello, el miembro de la policía judicial
actuante deberá relatar todo aquello que ha acontecido en el curso de la
infiltración, explicando la investigación realizada en este contexto107. Así
pues, la eficacia probatoria de las declaraciones del agente encubierto se
encuentra supeditada a la incorporación del testimonio de dicho agente en
el juicio oral, careciendo en caso contrario su declaración de valor proba-
torio en tanto que ostenta exclusivamente el carácter de mera denuncia108.
En este estadio, se vuelve a manifestar el problema principal que plan-
tean las operaciones encubiertas, si bien, como se podrá observar, analiza-
do en este momento de la exposición desde la perspectiva del juicio oral.
En efecto, el plus de peligrosidad de las organizaciones criminales genera
miedo en el policía que ha de declarar en el juicio oral por temor a las más
que previsibles represalias de la organización, represalias que se pueden
manifestar en la realización de comportamientos extremadamente violen-
tos hacia su persona o su familia, poniendo en peligro la vida, la integridad
física o la seguridad de los mismos. Esta circunstancia desde siempre ha
sido tenida en cuenta por el legislador, pues con el ánimo de proteger a los
agentes encubiertos ha contemplado en el artículo 282 bis 2 de la LECrim,
el mantenimiento de la identidad de los agentes encubiertos en el juicio
oral siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada y la
aplicación de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección
106
Vid. por todos STS. – Sala de lo Penal– 104/2011, de 1 de marzo.
107
Vid. por ejemplo STS. – Sala de lo Penal– 7 de mayo de 2012.
108
GÓMEZ DE LIAÑO, M., Criminalidad…, cit., p. 235; RIFA SOLER, J. M., “El
agente encubierto…”, cit., p. 176.

de Testigos y Peritos109. En este contexto, conviene que todas las referencias

que se realicen a la actuación de dicho agente en el proceso se verifique
mediante la utilización de un número o clave (artículo 2 a) de la LOPTP),
código o clave que se podrá mantener en el juicio oral siempre que así se
adopte por medio resolución judicial motivada. Adviértase del grave riesgo
que puede generar para la seguridad del agente encubierto ser citado al
juicio oral con el número de carnet profesional y no con el código o cla-
ve que se está comentando110. Otras medidas de protección que se pueden
adoptar con el objeto de proteger al agente encubierto son, entre otras,
aquellas que tiendan a preservar la propia imagen del agente encubierto,
evitar la identificación visual…
Por otra parte, se hace importante señalar que el propio agente en-
cubierto deberá aportar al proceso en su integridad la investigación rea-
lizada, rechazándose con carácter general el recurso a los testigos de
referencia, que son aquellos que tienen conocimiento del delito en vir-
tud de una persona o personas interpuestas111. La seguridad del agente
encubierto no se alza en nuestro sistema como un supuesto habilitador
del testimonio indirecto112. Así, un mando policial no puede suplir la de-
claración en juicio del miembro de la policía judicial que ha desarrollado
personalmente las labores de infiltración. Tampoco los compañeros del
policía en cuestión. La declaración de estos sujetos carece por regla ge-
neral de valor probatorio, salvo que se evidencie la imposibilidad de oír
al testigo directo, esto es al agente encubierto, ante la concurrencia de
razones de especial consistencia113.
Pues bien, lo que hasta aquí se ha avanzado pone de manifiesto la
importancia de que el miembro de la policía judicial cumpla la misión
que tiene encomendada hasta sus últimas consecuencias e introduzca el
resultado de la investigación que ha desarrollado mediante su declara-
ción en el juicio oral. Sin embargo, a pesar de lo señalado, parece que en
la actualidad existe una tendencia, que tiende a considerar prescindible
la declaración del agente encubierto en el juicio oral. Dicha tendencia
se fundamenta en el temor a las hipotéticas represalias que le pudie-
ran ocasionar al agente encubierto emitir su testimonio en el acto del
109
En adelante, LOPTP.
110
Encubierto, p. 5.
111
Vid. por todos ASENCIO MELLADO, J. M., Derecho procesal penal, Valencia,
2015, Tirant lo Blanch, p. 300.
112
SsTS. –Sala de lo Penal, Sección 1ª– 1 de marzo de 2011; 29 de diciembre de 2010.
113
STS –Sala Segunda, Sección 1ª– 13 de mayo de 2014.

juicio. Como máximo exponente de esta posición se ha pronunciado el

Tribunal Supremo en la sentencia 975/2007, de 15 de noviembre cuan-
do proclama que “la actuación policial infiltrada no busca en sí misma
ser fuente de prueba de los hechos (aunque nada impide que lo sea),
sino proporcionar datos y elementos de convicción para desarticular la
organización criminal, siendo tales datos y elementos los que, a la pos-
tre, conforman la convicción judicial. En el caso, el hallazgo mediante
registros de vehículos, registros domiciliarios, y cacheos y ocupaciones
personales, toda una serie de palpables pruebas de la implicación de
los acusados (la existencia del propio laboratorio, la incautación de una
ingente cantidad de droga, dinero, coches, útiles de transformación, en-
cuentros y contactos para el desarrollo de la actividad criminal, conver-
saciones telefónicas, etc”114.
La cuestión, como puede observase, es muy compleja. Esta premisa
constituye indudablemente el punto de partida que debe presidir cual-
quier reflexión que se realice sobre la materia que se está abordando.
Sentado lo anterior, en mi opinión la solución apuntada por el Tribunal
Supremo no es la adecuada, habida cuenta de que no se puede prescindir
a priori, en un proceso en el que se ha acordado una medida de investiga-
ción extraordinaria como es la infiltración policial, de la declaración del
agente que ha vivido y convivido en el seno de una organización crimi-
nal, máxime si se tiene presente que la actuación de este agente es la que
origina los posteriores registros, cacheos, ocupaciones…, dicho en otros
términos, lo que constituye el punto de partida para el resto de actua-
ciones de investigación. Además, no se puede obviar un principio que es
inherente de cualquier sistema procesal democrático. En efecto, incluso
en los casos de extrema peligrosidad, como acontece en todo lo que con-
cierne a la criminalidad organizada, se ha de garantizar la contradicción
efectiva, de manera que la parte contraria pueda controlar y constatar la
licitud de las actuaciones del agente encubierto, siendo para ello absolu-
tamente crucial que, si lo solicita la defensa, el mismo pueda ser interro-
gado en juicio por esta parte.
Finalmente, y por todo lo anterior, considero que la regla debe ser la
declaración del policía infiltrado en el proceso y que éste es un buen mo-
mento para que los distintos operadores jurídicos se sienten a reflexionar,
con el objeto de dotar al agente encubierto de una protección adecua-
da y acorde a los medios tecnológicos que se disponen en la actualidad,
114
Posición es la mantenida en las Conclusiones refundidas de las I y II Jornadas
sobre el Marco Jurídico del Agente Encubierto, p. 7.

modificando para ello si es preciso, como seguramente será, la Ley de

Protección de Testigo y Peritos y, si se estima necesario, el artículo 282
bis de la LECrim115.
VIII. LA RESPONSABILIDAD DEL AGENTE ENCUBIERTO Y LA

PROVOCACIÓN DEL DELITO
Dispone el artículo 282 bis 5 de la LECrim que “el agente encubierto
estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que
sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre
que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y
no constituyan una provocación al delito”116. Así pues, del precepto se-
ñalado se desprende que la provocación del delito constituye el límite
infranqueable de la actuación del agente encubierto. Resulta indiscutible
el hecho de que ésta constituye una de las cuestiones que más polémica
ha generado en la figura que se está analizando. En este sentido se han
emitido numerosos pronunciamientos judiciales que han tratado de dis-
cernir entre cuando un miembro de la policía judicial provoca el delito y
cuando, habiendo tenido conocimiento de la intención de delinquir, trata
de obtener pruebas del delito que se quiere cometer.
En este punto, el Tribunal Supremo, en constante y numerosísima
jurisprudencia, ha venido declarando que la provocación del delito cons-
tituye una práctica que debe ser erradicada de nuestro sistema proce-
sal, habida cuenta de que “lesiona los principios inspiradores del Estado
Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la per-
sona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden po-
lítico y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, y desco-
noce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los
Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que re-
sulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen
a provocar actuaciones delictivas”117. Constituye, por tanto, una práctica
inadmisible, habida cuenta de que la policía debe cumplir la misión que
tiene encomendada y que se traduce en impedir la comisión de delitos y
115
En la actualidad se puede emplear la videoconferencia en virtud de los artícu-
los 325 y 731 bis LECrim. En este sentido ya se pronunció MAGRO SERVET (MAGRO
SERVET, V., Guía práctica profesional de investigación policial y medios de prueba en el
proceso penal, 2011, La Ley, pp. 378 y 379).
116
Vid. al respecto STS. –Sala de lo Penal, Sección 1ª– 13 de mayo de 2014.
117
SsTS. –Sala de lo Penal, Sección 1ª– 13 de mayo de 2014; 7 de mayo de 2012;
1 de marzo de 2011; 29 de diciembre de 2010; 25 de junio de 2007; 12 de junio de 2002;
Sentencia Audiencia Provincial de Madrid –Sección 15ª– 14 de diciembre de 2014.

detener a sus autores, de manera que bajo ningún concepto puede indu-
cir a terceros a cometer delitos118.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha definido qué se entiende por
delito provocado a efectos de erradicarlo de nuestro sistema procesal,
precisando que “el delito provocado aparece cuando la voluntad de de-
linquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como
consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente
o un colaborador de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, que, guiado
por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención,
provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta
delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra
forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precau-
ción necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien
jurídico protegido”119.
En concreto, el delito provocado se integra por tres elementos: un
elemento subjetivo, esto es, una incitación engañosa a delinquir por parte
del agente a quien no está decidido a delinquir; un elemento objetivo te-
leológico, consistente en la detención del sujeto provocado que comete el
delito inducido, y un elemento material, que se traduce en la inexistencia
de riesgo alguno para el bien jurídico protegido120 y, como consecuencia
de ello, la ausencia de tipicidad y culpabilidad de la acción121.
Ahora bien, partiendo de lo anterior, se puede avanzar que no existe de-
lito provocado cuando el investigado no comete el delito como consecuen-
cia de la actuación policial, sino que ya tenía resuelto cometerlo o cuando
este sujeto pertenece de manera permanente a una organización criminal122;
cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una
118
Sentencia Tribunal Supremo –Sala de lo Penal, Sección 1ª– 10 de mayo de 2013.
119
Vid. entre otras STS –Sala Segunda, Sección 1ª– 313/2017, de 3 de mayo;
250/2017, de 5 de abril; 24 de abril de 2015; 13 de mayo de 2014; 18 de junio de 2013; 7
de mayo de 2012; 1 de marzo de 2011; 29 de diciembre de 2010; 6 de febrero de 2009;
13 de noviembre de 2006; 12 de junio de 2002. Sentencia Audiencia Nacional (Sala de
lo Penal, Sección 4ª) 31/2016, de 27 de julio; Sentencia Audiencia Nacional –Sala de lo
Penal, Sección 2ª– 1 de junio de 2016; Sentencia Audiencia Nacional –Sala de lo Penal,
Sección 1ª– 10 de diciembre de 2012; Sentencia Audiencia Provincial de Madrid –Sección
15ª– 14 de diciembre de 2014.
120
En torno a los elementos que integran el delito provocado vid. SsTS –Sala
Segunda, Sección 1ª– 313/2017, de 3 de mayo; 13 de mayo de 2014; 10 de mayo de 2013.
121
SsTS –Sala Segunda, Sección 1ª– 13 de mayo de 2014; 1 de marzo de 2011; 29 de
diciembre de 2010; 8 de enero de 2009; 12 de junio de 2002; Sentencia Audiencia Nacional
–Sala de lo Penal, Sección 2ª– 1 de junio de 2016; Sentencia Audiencia Provincial de
Madrid –Sección 15ª– 14 de diciembre de 2014.
122
SsTS –Sala Segunda, Sección 1ª– 1 de marzo de 2011; 29 de diciembre de 2010.

actividad delictiva y se infiltran con el objeto de obtener información y prue-

bas con las que impedir o sancionar el delito123 y cuando se pone de relieve la
existencia de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con
destino al tráfico, habida cuenta de que se ha hecho aflorar algo previamen-
te existente e independiente de la referida intervención policial124… En de-
finitiva, la actuación de la policía no constituirá una auténtica provocación
en los supuestos en que la decisión del sujeto activo sea libre y anterior a la
labor desarrollada por el agente encubierto125.
Finalmente, como dispone el párrafo segundo del artículo 282 bis 5
de la LECrim para poder proceder penalmente contra el agente encu-
bierto por las actuaciones realizadas a los fines de la investigación, el
Juez competente para conocer la causa deberá, tan pronto tenga cono-
cimiento de su actuación, requerir un informe sobre tal extremo a quien
hubiere autorizado la identidad supuesta. Sobre la base de este informe,
resolverá lo que a su criterio proceda.
Particularmente, se entiende que dicho informe, que deberá ser remi-
tido por el Juez de Instrucción que acordó la infiltración o que ratificó la
autorización otorgada por el MF, deberá contener todos los detalles de la
infiltración policial en cuestión: las circunstancias que la motivaron, los
delitos para cuya investigación se autorizó, las personas que habrían de
ser investigadas…
IX. EL AGENTE ENCUBIERTO INFORMÁTICO O EN INTERNET

La Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la
LECrim para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regula-
ción de las medidas de investigación tecnológica, regula por primera vez
la actuación del agente encubierto informático junto con otras medidas
de investigación adaptadas al uso de las nuevas tecnologías. Se trata de
una nueva medida de investigación tecnológica que se articula con el ob-
jeto de hacer frente a la proliferación de delitos cometidos a través de
123
SsTS –Sala Segunda, Sección 1ª– 28 de junio de 2013; 7 de mayo de 2012; 1 de
marzo de 2011; 29 de diciembre de 2010; 8 de enero de 2009; 25 de junio de 2007; 12 de
junio de 2002; Sentencia Audiencia Nacional –Sala de lo Penal, Sección 4ª– de 27 de julio
de 2016; Sentencia Audiencia Nacional –Sala de lo Penal, Sección 2ª– de 1 de junio de
2016; Sentencia Audiencia Provincial de Madrid –Sección 15ª– 14 de diciembre de 2014.
124
STS –Sala Segunda, Sección 1ª– 313/2017, de 3 de mayo; 24 de abril de 2015.
125
STS –Sala Segunda, Sección 1ª– 28 de junio de 2013; 7 de mayo de 2012; 6 de
febrero de 2009; 8 de enero de 2009; 12 de junio de 2002; Sentencia Audiencia Nacional
–Sala de lo Penal, Sección 2ª– 1 de junio de 2016; Sentencia Audiencia Provincial de
Madrid –Sección 15ª– 14 de diciembre de 2014.

internet. El Estado no puede quedar impasible en este ámbito, por cuanto

ello puede conllevar la impunidad de estas conductas delictivas y el fra-
caso del Estado de Derecho en la lucha contra la delincuencia y el mante-
nimiento de la paz social.
Particularmente, esta figura no gira en torno a la inserción del agente
encubierto, bajo una identidad supuesta, en una banda criminal orga-
nizada al objeto de integrarse en la misma, como un miembro más, y
desarticularla. En este punto, la infiltración se produce en la red, concre-
tamente en un canal cerrado de comunicación, donde bajo una identidad
también supuesta se fomenta la creación de una relación de confianza,
que hace posible la persecución y represión de una serie de delitos co-
metidos en la misma126. En este ámbito tienen cabida las infiltraciones
realizadas en chats y comunidades privadas, abarcando incluso, una vez
que se ha generado la relación de confianza, a los correos electrónicos y
al envío de mensajes127.
Precisamente, el lugar de materialización de esta clase de infiltración
–la red– va a hacer que no se requiera el otorgamiento de una identidad
supuesta tan específica como la que se le concede al agente encubierto
presencial128. En este extremo resulta suficiente el simple otorgamiento
de una identidad falsa y de una serie de datos personales básicos que
permita al agente navegar en la red y profundizar en ella, accediendo a
foros y demás contenidos que ostenten carácter privado129. No es necesa-
rio crear un completo mundo paralelo130, como sucede en el ámbito del
agente encubierto presencial u ordinario. Así pues, si en el curso de una
infiltración puntual se precisara de algún dato o documento adicional, tal
identidad podrá verse completada con posterioridad, aunque esto debe
ser lo excepcional131.
126
127
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, J. J., Secreto de comunicaciones en internet, 2004,
p. 97; RIZO GÓMEZ, B., “La infiltración policial…”, cit., p. 103; VELASCO NUÑEZ se
refiere al correo electrónico y a los chats privados (VELASCO NUÑEZ, E., “Delitos co-
metidos a través de internet. Cuestiones procesales”, 2010, La Ley, p. 210, también en
“Entregas vigiladas, infiltración y agente encubierto”, Justicia, 2010, n.º 1 -2, p. 260). Vid.
también RIZO GÓMEZ, B., “La infiltración policial…”, cit., p. 103
128
129
BUENO MATA, F., “Un centinela…”, cit., pp. 323 y 324. URIARTE VALIENTE,
L. M., El agente encubierto como medio de investigación de delitos de pornografía infan-
til en internet”, Estudios jurídicos, Centro de Estudios Jurídicos, Ministerio de Justicia,
2012, disponible en http://www.cej-mjusticia.es/cej_dode/flash/ebook/cejebook.jsp, última
fecha de consulta 7 de octubre de 2015.
130
BUENO MATA, F., “Un centinela…”, cit., pp. 324.
131

1. ÁMBITO OBJETIVO
El escenario en que opera el agente encubierto informático es más
extenso que el del agente encubierto ordinario pues comprende los deli-
tos contemplados en el artículo 588 ter a) de la Ley Orgánica 13/2015 de
reforma de la LECrim, precepto que regula los delitos bajo cuya inves-
tigación es posible autorizar la interceptación de comunicaciones tele-
fónicas y telemáticas. Concretamente, este precepto alude a los delitos
recogidos en el artículo 579.1 o a los delitos cometidos a través de instru-
mentos informáticos o cualquier otra tecnología de la información o la
comunicación o servicio de comunicación.
En mi opinión, la ampliación del ámbito objetivo de aplicación del
agente encubierto informático con respecto del agente encubierto ordi-
nario es digno de alabanza, habida cuenta de que limitar esta figura a
los supuestos en que se investigan actividades propias de la delincuencia
organizada y, más concretamente, a los tipos penales que se contemplan
en el apartado cuarto del artículo 282 bis, comportaría el fracaso de la
medida. Se hace, pues, necesario extender la operatividad del agente en-
cubierto informático a otra serie de delitos132.
El artículo 579.1 de la Ley Orgánica 13/2015, precepto que regula la
detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica, estable-
ce la concurrencia no cumulativa133 de delitos que autorizan este medio
de investigación. Concretamente, alude a los delitos dolosos castigados
con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; delitos
cometidos en el seno de un grupo u organización criminal y delitos de
terrorismo.
En este contexto, se ha cuestionado especialmente la aplicación de
esta medida, en tanto limitativa de derechos fundamentales, a los delitos
castigados con penas máximas de hasta tres años134. En mi opinión re-
sulta incuestionable que la gravedad de la pena garantiza que la medida
limitativa de derechos fundamentales se adopte con respeto del principio
de proporcionalidad. Cuanto más grave resulte la pena a imponer más
proporcional se entiende el sacrificio de los derechos fundamentales en
la investigación del delito. Ahora bien, a nadie escapa el hecho de que
supeditar la adopción de la figura del agente encubierto informático a
132
Vid. para mayor detalle RIZO GÓMEZ, B., “La infiltración policial…”, cit., p. 111.
133
Exposición de motivos de la Ley Orgánica 13/2015 de reforma de la LECrim.
134
Informe jurídico del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley
Orgánica de reforma de la LECrim. También estas discrepancias se pusieron de manifies-
to en la formulación de enmiendas. Vid. RIZO GÓMEZ, B., “La infiltración policial…”,
cit., pp. 111 y 112.

la concurrencia de límites penológicos elevados puede generar una si-

tuación indeseable de exclusión de algún tipo penal, como consecuencia
de la pena que lleva aparejada, siendo el agente encubierto informático
la única o la mejor vía de investigación, tal y como sucedió en materia
de pornografía infantil. Por ello, considero que la regulación de la Ley
Orgánica 13/2015 de reforma de la LECrim es acertada, por cuanto en
esta materia resulta más adecuado establecer unos límites penológicos
inferiores y que sea el propio órgano judicial el que valore la propor-
cionalidad de la medida en cada caso concreto, que elevar en exceso la
pena e impedir la actuación del agente encubierto virtual en delitos que
ostentan gran trascendencia y repercusión social135. Por otra parte, como
señala GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, el principio de proporciona-
lidad debe tomar en consideración la forma de comisión de los delitos en
el caso de la utilización de la tecnología informática136.
Parece que en esta misma línea de pensamiento se sitúa el legislador
cuando a renglón seguido contempla con carácter general en el artículo
588 ter a) la extensión del agente encubierto virtual a la investigación de
los delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cual-
quier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de
comunicación, pues con esta fórmula ampara la teoría de que todos los
delitos que se cometen por internet, pueden ser perseguidos también por
internet137. De esta manera, el legislador recoge la regulación menos res-
trictiva del agente encubierto en internet en lo que concierne al ámbito
objetivo de la infiltración policial. Ahora bien, ello no puede implicar la
conculcación de los requisitos que deben presidir en todo momento la
limitación de los derechos fundamentales, ni la alteración del carácter
extraordinario de la medida.
2. EL INTERCAMBIO O ENVÍO DE ARCHIVOS DE CONTENIDO ILÍCITO

La circulación de archivos, como consecuencia del carácter ilícito
de los mismos, no debe integrar la actuación ordinaria del agente en-
cubierto. Se trata de un plus, algo que debe ser adicional a la actuación
del agente encubierto en Internet, a pesar de que en ocasiones la pro-
pia circulación se vuelva imprescindible al objeto de asegurar el éxito
de la investigación penal. Para ello, el propio agente encubierto deberá
135
RIZO GÓMEZ, B., “La infiltración policial…”, cit., pp. 111 y 112.
136
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., “Garantías constitucionales de la persecu-
ción penal en el entorno digital”, Derecho y justicia penal en el siglo XXI, 2006, Colex, p. 911.
137
RIZO GÓMEZ, B., “La infiltración policial…”, cit., pp. 111 y 112.

obtener la pertinente autorización judicial, tal y como dispone el párrafo

segundo del artículo 282 bis 6 de la Ley 13/2015, donde se valorarán cir-
cunstancias tales como la viabilidad de circulación de archivos, selección
de cuantos archivos se han de enviar, qué clase de archivos, la excepcio-
nalidad de la medida, la proporcionalidad…
Finalmente, el artículo 282 bis 6 LECrim permite analizar los resulta-
dos de los algoritmos aplicados para la identificación de dichos archivos
ilícitos identificando de manera inequívoca los archivos ilícitos que se
han enviado o intercambiado, lo que ordinariamente se realiza a través
de la huella HASH138.
X. CONCLUSIONES
El agente encubierto constituye un medio de investigación extraordi-
nario en el que el engaño es el elemento consustancial. El Estado facilita
una identidad supuesta diseñada para la ocasión con el objetivo de que
el agente encubierto pueda averiguar determinadas conductas delictivas
relacionadas con la criminalidad organizada. Esta actuación supone una
invasión del poder público en la esfera de los derechos y libertades de los
ciudadanos, si bien posee una finalidad legítima.
El artículo 282 bis 1 de la LECrim circunscribe de forma categórica
la actuación del agente encubierto a funcionarios de la policía judicial,
constituyendo esta nota un presupuesto de hecho ineludible. Se excluye,
por consiguiente, la infiltración realizada por particulares, periodistas,
asociaciones y detectives privados.
La asunción del desempeño de tal función posee naturaleza volunta-
ria, no pudiendo el mando policial, el Juez de Instrucción ni el Ministerio
Fiscal imponer su decisión al agente. En este contexto puede suceder que
la autorización judicial se encuentre precedida de la existencia de un
contacto previo entre el agente y el sujeto investigado, por cuanto, como
han proclamado nuestros tribunales, no se puede exigir que la adopción
de la figura del agente encubierto se produzca absolutamente a ciegas.
Asimismo, la preparación del agente encubierto resulta crucial para que
pueda desarrollar con éxito la importante misión que tiene encomendada.
Debe existir una tendencia a la especialización en materia de infiltración po-
licial, como consecuencia de la peligrosidad y de las importantes implicacio-
nes que la actuación de este sujeto conlleva en el marco del proceso penal.
138

En lo que concierne al ámbito objetivo de la infiltración policial, el

concepto de delincuencia organizada que maneja la LECrim no se co-
rresponde con el concepto de organización criminal que contempla el
artículo 570 bis del Código Penal. Ante esta disonancia de preceptos, con-
sidero que en la adopción de la figura de agente encubierto rige el ámbi-
to objetivo diseñado en el apartado cuarto del artículo 282 bis LECrim,
integrado por la definición de delincuencia organizada que se formula en
dicho precepto, pero entiendo que el legislador debería de haber aprove-
chado la oportunidad para introducir en la Ley Orgánica 13/2015, de 5
de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con
ocasión de las reformas planeadas en el precepto señalado, el concepto
de delincuencia organizada que articula el Código Penal, armonizando
de esta manera ambas regulaciones.
De otro lado, el artículo 282 bis 1 LECrim circunscribe el ámbito
objetivo de la figura de agente encubierto a una serie de delitos que son
enumerados de manera taxativa o cerrada. Particularmente, considero
que convendría introducir en el precepto que se está comentando una
cláusula de cierre que permita extender esta figura a los delitos que lle-
ven aparejada una pena superior a 5 años de privación de libertad o que
se circunscriba exclusivamente a delitos graves. Ello permitiría emplear
esta herramienta procesal para luchar de manera efectiva contra el cri-
men organizado en supuestos que se verifican en el marco de la crimi-
nalidad organizada, pero que se escapan de la regulación actual o que
pudieran surgir en el devenir de la historia.
Solicitada por el respectivo mando policial la infiltración policial, el
Juez de Instrucción resolverá lo que estime pertinente de manera moti-
vada. En este estadio, se ha de señalar que la competencia del Fiscal para
autorizar la infiltración policial sólo ha de resultar admisible cuando se en-
marque dentro de la investigación preliminar desarrollada en el ámbito del
procedimiento abreviado, como contempla el artículo 773.2 de la LECrim.
A su vez, se ha de matizar que el plazo de 6 meses, prorrogables por pe-
riodos de igual duración, posee carácter gubernativo, resultando aplicable
a la identidad supuesta conferida por el Ministerio de Interior, pero en caso
alguno vincula al Juez de Instrucción competente, ni al Ministerio Fiscal.
Una vez verificada la autorización, el agente podrá comenzar sus pri-
meras labores de infiltración o proseguir con el contacto previo mante-
nido. A partir de este momento, tal y como dispone el artículo 282 bis 1
LECrim, el agente deberá de dar cuenta a la autoridad que autorizó la
infiltración de la información que vaya obteniendo, resultando crucial
que la flexibilidad informe el modo de transmisión de la información ob-

tenida, dada la peligrosidad que la infiltración supone para el agente en-

cubierto y la necesidad de evitar la frustración de la investigación.
En cualquier caso, la infiltración policial no puede suponer una carta
blanca en lo que concierne a la actuación del agente encubierto. Existen
actuaciones que exceden del marco de aplicación de la resolución que
habilita la infiltración (la observación e intervención de comunicaciones
telefónicas, de la correspondencia, la práctica de registros…). En todos
estos supuestos, la prueba obtenida sin mediar la pertinente autorización
judicial será ilícita, como consecuencia de la vulneración de derechos
fundamentales que apareja.
Igualmente, la provocación del delito constituye el límite infranquea-
ble de la actuación del agente encubierto, entendiendo que es aquel en el
que, como señala el Tribunal Supremo, la voluntad de delinquir surge en
el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la
actividad de otra persona, que es un agente de los Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad del Estado.
Ya en el juicio oral la declaración del agente encubierto, declaración
que realiza en calidad de testigo, resulta absolutamente crucial. No se
puede prescindir a priori de la declaración del agente que ha vivido y
convivido en el seno de una organización criminal, máxime si se tiene
presente que la actuación de este agente es la que origina los posteriores
registros, cacheos, ocupaciones…, dicho en otros términos, lo que cons-
tituye el punto de partida para el resto de actuaciones de investigación.
Además, no se puede obviar que en todo proceso se ha de garantizar la
contradicción efectiva, de manera que la parte contraria pueda controlar
y constatar la licitud de las actuaciones del agente encubierto.
Finalmente, se ha de señalar que el agente encubierto informático se
infiltra en la red, concretamente en un canal cerrado de comunicación,
donde bajo una identidad también supuesta se fomenta la creación de
una relación de confianza, que hace posible la persecución y represión
de una serie de delitos cometidos en la misma. El ámbito objetivo de esta
infiltración es más extenso, por cuanto comprende los delitos que se re-
cogen en el artículo 588 ter a) de la LECrim. A su vez, se hace importante
precisar que la circulación de archivos, como consecuencia del carácter
ilícito de los mismos, no debe integrar la actuación ordinaria del agente
encubierto. Se trata de un plus, algo que debe ser adicional a la actuación
del agente encubierto en Internet.


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SECCIÓN ESTUDIOS PENALES

BELÉN RIZO GÓMEZ*

Fecha de recepción: 29/05/2018

RESUMEN: El presente trabajo tiene por objeto reflexionar sobre la ac-

* Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante.

ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN; II. APROXIMACIÓN A LA FIGURA DE

CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059

Ahora bien, el agente encubierto en internet no constituye una figura

II. APROXIMACIÓN A LA FIGURA DE AGENTE ENCUBIERTO

de comunicación telemática advierten de las posibilidades que se hallan al alcance del

ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL

blanqueo de dinero, secuestros, tráfico de armas, de personas, terroris-

CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059

se sintiera la necesidad de articular nuevos métodos de investigación que

ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL

de estrictos requisitos procesales, entre otros, el respeto del principio de

CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059

la infiltración, pues bajo la identidad ficticia el agente tratará de crear

ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL

zación, puede suponer la entrada en parcelas íntimas de la persona, tales

CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059

finalidad legítima que, tal y como se ha puesto de manifiesto, consiste en ase-

III. EL ÁMBITO SUBJETIVO DE LA INFILTRACIÓN POLICIAL

ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL

trario, quedan excluidos del ámbito subjetivo de infiltración policial los

PÉREZ, no podrán participar en investigaciones encubiertas internacionales, ya que

CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059

de la naturaleza voluntaria de la actuación del agente40. En este ámbito,

ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL

minantes de esa viabilidad lo constituirá, sin duda, la concreta persona

CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059

Evidentemente, y tal como lo han venido señalando nuestros tribunales,

ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL

des, abrir locales o establecimientos y cualquier otra actividad que pueda

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les55 y, especialmente, la imposibilidad de residenciar en los ciudadanos

IV. EL ÁMBITO OBJETIVO DE LA INFILTRACIÓN POLICIAL

ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL

debe operar el criterio que específicamente regula el 282 bis LECrim,

CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059

ciones y eliminando, como se ha avanzado, la existencia de una regulación

ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL

CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059

previsiblemente en la mayoría de ocasiones ésta puede ser la única he-

ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL

de la infiltración policial en supuestos que de manera indiscutible se veri-

1. INICIATIVA Y AUTORIZACIÓN DE LA INFILTRACIÓN POLICIAL

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ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL

En primer lugar, deberá contener la existencia de indicios racionales

CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059

medida es adecuada para obtener datos relevantes de la investigación82,

ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL

2. DURACIÓN DE LA INFILTRACIÓN POLICIAL

CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059

Particularmente, considero que toda prórroga de la intervención del

3. LA INVESTIGACIÓN DEL AGENTE ENCUBIERTO Y SU CONTROL

ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL

mente se encuentra referida al Juez de Instrucción competente95, dada la

CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059

VI. LA LIMITACIÓN ADICIONAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES