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TEORÍAS SOBRE EL CONTENIDO

Y LA ESTRUCTURA DEL INJUSTO PENAL.

DESVALOR DE ACCIÓN Y DE RESULTADO,

Y ALGUNAS REFLEXIONES AL HILO DE LAS

PECULIARIDADES DE LA TENTATIVA INIDÓNEA

Theories about the Contents and the Structure of Criminal Wrongdoing. Wrongful Conduct and Wrongful Result, and some Thoughts regarding the Peculiarities of the Unsuitable Attempt

Fecha de recepción: 25/02/2018 Fecha de aprobación:30/05/2018

CARMEN PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ*

* Profesora Visitante de la Universidad de Alcalá. Doctora en Derecho Penal

por la Universidad de Alcalá. El presente trabajo ha sido financiado gracias a la ayu- da del Subprograma de Formación de Personal Investigador de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación del Ministerio de Economía y Competitividad (ref. BES-2012-058972), adscrita al proyecto de investigación DER2011-24011 sobre “Responsabilidad penal de las personas físicas y jurídicas en el ámbito empresarial, eco- nómico, laboral y de los mercados” y dirigido por el Prof. Dr. Dr. h.c. mult. D. Diego-M. Luzón Peña. El trabajo cuenta también con la financiación del proyecto de investigación DER2014-58546-R, sobre “Responsabilidad penal de personas físicas y jurídicas en el ámbito empresarial, económico, laboral y de los mercados (II)” e igualmente dirigido por el Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Diego-Manuel Luzón Peña. Abreviaturas utilizadas: ADPCP: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. AT:

Allgemeiner Teil. EPC: Estudios Penales y Criminológicos. Foro FICP: Revista Foro FICP (Tribuna y Boletín de la FICP). FS: Festschrift. InDret: InDret. Revista para el análisis del Derecho. PG: Parte General. PJ: Poder Judicial. RCD: Revista Chilena de Derecho. RDPCrim: Revista de Derecho Penal y Criminología. RECPC: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. StGB: Strafgesetzbuch (Código Penal alemán).

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RESUMEN: el contenido y la estructura del injusto han sido objeto de un in- tenso debate dogmático a lo largo del tiempo. En el presente artículo se ana- lizan y valoran brevemente las principales teorías defendidas al respecto en el actual panorama dogmático español y alemán, así como su eventual co- nexión con la punición de la tentativa de delito, especialmente de la llamada “tentativa inidónea”. Finalmente, se tomará postura a favor de una concep- ción dualista del injusto penal, basada como regla general en un desvalor objetivo y subjetivo de acción y en un desvalor de resultado, en la que caben sin embargo algunas excepciones en las que este último está ausente. PALABRAS CLAVE: antijuridicidad; injusto; desvalor (objetivo y/o subje- tivo) de acción; desvalor de resultado; tentativa inidónea.

ABSTRACT: the contents and the structure of wrongdoing have been subject to an intense dogmatic debate throughout time. The purpose of this paper is to analyze and evaluate the main theories on that subject in the current Spanish and German dogmatic debate, as well as their connection to the punishment of the attempted crime, especially of the so-called “unsuitable attempt”. Finally, I will defend a dualist conception of wrongdoing (based as a general rule on an objective and subjective wrongful conduct and a wrongful result), in which, however, some exceptions without the latter are allowed. KEYWORDS: wrongfulness; wrongdoing; (objective and/or subjective) wrongful conduct; wrongful result; unsuitable attempt.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD Y EL INJUSTO (PENALES). II. TEORÍAS ACTUALES SOBRE EL CONTENIDO Y LA ESTRUCTURA DEL INJUSTO PENAL. 1. La antijuridicidad basada predomi- nantemente en el desvalor de resultado. 2. La antijuridicidad como desvalor de acción subjetivo y/o objetivo. El resultado como condición objetiva de punibilidad. 3. La antijuridicidad como desvalor de acción y desvalor de resultado. 3.1. Tesis prin- cipales. 3.2. Críticas a las concepciones monistas del injusto. 3.3. Debate en torno a la consideración del desvalor de resultado como condición necesaria en todo caso. 3.3.1. Posturas afirmati- vas. 3.3.2. Posturas negativas. III. TOMA DE POSTURA.

I.

INTRODUCCIÓN:

ANTIJURIDICIDAD Y EL INJUSTO (PENALES)

ALGUNAS

PRECISIONES

SOBRE

LA

Frente a la antijuridicidad formal, que equivale a «la contrariedad a Derecho de la conducta» 1 , la antijuridicidad material se refiere, como se-

1 LUZÓN PEÑA, D.-M., Lecciones de Derecho penal: PG, 3.ª ed. ampliada y revisa- da, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016, 13/1. Vid. también ROXIN, C., Strafrecht, AT, Band I,

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ñala LUZÓN PEÑA, a las razones de fondo por las que una conducta se decla- ra contraria a Derecho, y es simultáneamente una exigencia al legislador penal. En particular, la antijuridicidad material remite a la dañosidad o nocividad social, entendida tradicionalmente como la lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico 2 . En ambos casos se está aquí haciendo referencia a la antijuridicidad en el ámbito penal, si bien, en puridad, la antijuridicidad a secas –sin tal adjetivo– se refiere a la contrariedad a normas de cualquier sector del ordenamiento jurídico. En tanto que antijuridicidad penal, su definición y contenido pueden ser más exigentes que los propios de otras ramas del Derecho (aunque es cierto que, en lo que a la exclusión de la antijuridi- cidad se refiere, existe una conexión con la totalidad del ordenamiento jurídico) 3 . Por eso, una definición más completa y correcta de la antiju-

Grundlagen – Der Aufbau der Verbrechenslehre, 2.ª ed., München, C. H. Beck, 1994, 14/4 = Derecho Penal, PG, Tomo I, Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito Luzón Peña, D.M./Díaz y García Conlledo, M./de Vicente Remesal, J. (trad. y notas de la 2.ª ed.), Madrid, Civitas, 1997, 14/4: «Una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o mandato legal»; MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M., Derecho Penal: PG [libro electrónico], 9.ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2015, p. 296: «A la simple contradicción entre una acción y el Ordenamiento jurídico se le lla- ma antijuricidad formal»; MIR PUIG, S., Derecho penal: PG, 10.ª ed., 1.ª reimp. corregida, Barcelona, Reppertor, 2016, 6/9: «En sentido formal antijuridicidad penal significa la re- lación de contradicción de un hecho con el Derecho penal».

2 LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/2. Vid. también ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 14/4 = PG, I, 1997, 14/4: «Una acción antijurídica es […] materialmente antijurídica en la medi- da en que en ella se plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales»; MARTÍNEZ-BUJÁN, C., Derecho Penal Económico y de la Empresa: PG, 4.ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, pp. 160-

161; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, p. 297: «La ofensa al bien jurídico, que constituye la esencia del juicio de antijuricidad, puede consistir en una lesión o en una puesta en peligro de dicho bien jurídico»; MIR PUIG, PG, 10.ª, 2016, 6/10. Contra la distin- ción entre antijuridicidad formal y material como dos clases de antijuridicidad diferentes

o dos aspectos diferenciados y separables de la antijuridicidad, vid. COBO DEL ROSAL, M./

V IVES A NTÓN , T. S., Derecho Penal: PG , 5.ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 293- 296; p. 296: «… solamente cabe hablar de antijuridicidad sin ulteriores calificativos, pues

la antijuridicidad, en suma, es una sola. Toda conducta materialmente antijurídica lo será

también formalmente y viceversa. Los aspectos material y formal de la antijuridicidad son inseparables. Para calificar de antijurídica una conducta es preciso que reúna los caracteres ónticos descritos en el precepto que le haya de ser aplicable y que realice, a la vez, el injusto tipificado en él».

3 PAREDES CASTAÑÓN, J. M., “Consentimiento y riesgo en las actividades deporti- vas: algunas cuestiones jurídico-penales”, ADPCP, 1990, pp. 648-649, n. 51; LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/59. Otros autores no distinguen entre distintos tipos de antijuri- dicidad, puesto que esta sería igual para todos los sectores del ordenamiento: por ejem-

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ridicidad (penal) material, en opinión de LUZÓN PEÑA, es la que –por lo menos en los delitos comisivos– la concibe como «afectación: lesión o puesta en peligro reprobable (y grave) de un bien jurídico protegido en concreto y del propio Derecho» 4 . En este sentido, cabe subrayar que el es- tudio de la antijuridicidad no se limita a la comprobación de si concurren o no causas de justificación –materia que en este trabajo no será objeto de análisis–, sino a la determinación de si de entrada se dan sus elementos fundamentadores positivos 5 . Dicho esto, es usual entre la doctrina distinguir entre antijuridicidad e in- justo (penales), aunque a veces ambos términos se utilicen como sinónimos 6 y

plo, según WELZEL, H., Das deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, 11.ª ed., Berlin, Walter de Gruyter, 1969, pp. 51-52; Derecho penal alemán: PG, 11.ª ed. (4.ª ed. en castellano), Bustos Ramírez, J./Yáñez Pérez, S. (trads.), Chile, Ed. Jurídica de Chile, 1993, pp. 76-78, «[a]ntijuridicidad es, por lo tanto, la contradicción de una realización tí- pica con el ordenamiento jurídico en su conjunto (no sólo con una norma aislada)», por lo que sería «… una y la misma en todo el Derecho. Lo que es antijurídico en un sector del Derecho lo es también en el otro». No obstante, reconoce que en cada sector del ordena- miento puede haber materias distintas de prohibición. Tampoco distinguen entre clases de antijuridicidad GRACIA MARTÍN, L., Fundamentos de dogmática penal: una introducción a la concepción finalista de la responsabilidad penal, Barcelona, Atelier, 2006, pp. 296, 310-314, claramente en contra de la distinción de una antijuridicidad propiamente penal; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, pp. 295-296.

4 LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/4, para quien esta definición enriquece la tradicional definición de la antijuridicidad material como mera lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico y, enlazando con el principio de intervención mínima, hace hinca- pié en la necesidad de que tal lesión o peligro para el bien jurídico sea reprobable, grave, de que no concurran causas de justificación que desprotejan ese bien jurídico en el caso concreto y de que también se añada la perspectiva supraindividual de ataque al Derecho además de al bien jurídico (ibídem, 13/3). Vid. también ALCÁCER GUIRAO, R., ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?, Barcelona, Atelier, 2003, p. 20.

5 LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/11-12. Vid. también MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, pp. 295-296, admitiendo que la antijuridicidad tiene una problemáti- ca propia, aparte de la constatación de si concurren causas de justificación (aunque esta última sea en la práctica su función más importante).

6 Dan cuenta de esta práctica, entre otros, WELZEL, Deutsche Strafrecht, 11.ª, 1969, p. 52; Derecho penal alemán, 4.ª, 1993, p. 78; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PG, Madrid, Civitas, 1978, p. 321; ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 14/3 = PG, I, 1997, 14/3; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M./SERRANO GÓMEZ, A., Derecho Penal español: PG, 18.ª ed., Madrid, Dykinson, 1995, p. 404; JESCHECK, H.H./WEIGEND, T., Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5.ª rev. y ampl., Berlin, Duncker & Humblot, 1996, p. 233 = Tratado de Derecho Penal: PG, 5.ª ed., Olmedo Cardenete, M. (trad.), Granada, Comares, 2002, p. 250; EISELE, en: Schönke/Schröder/Eser, StGB Kommentar (con la colaboración de Perron, Sternberg-Lieben, Eisele, Hecker, Kinzig, Bosch, Schuster, Weißer, Schittenhelm), 29.ª ed., München, Beck, 2014, observaciones pre- liminares a los §§ 13 ss./51; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, p. 296. Nótese, por otro lado, que también puede haber injustos no penales: civiles, administrativos, etc.

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la distinción haya llegado a ser calificada de «artificiosa» 7 . La antijuridi- cidad expresaría así una contrariedad de la acción con la norma jurídi- co-penal (antijuridicidad formal), que supondría una lesión o puesta en peligro de los bienes protegidos por esa norma (antijuridicidad material). De ahí que se diga que la antijuridicidad sería una cualidad de la acción típica o, en otras palabras, un predicado. En cambio, el injusto sería un sustantivo referido a aquel hecho típico al que se ha atribuido la caracte- rística de antijurídico, lo que lo haría (a diferencia de la antijuridicidad, según se dice) graduable 8 . Esta expresión sería también aplicable al tipo penal, designado como “tipo de injusto”, en la medida en que este cons- tituiría como mínimo un indicio de la antijuridicidad de la conducta en él descrita, si no directamente –como apunta por ejemplo la teoría de los elementos negativos del tipo– la ratio essendi de la antijuridicidad 9 . Por último, interesa recordar que la exigencia de antijuridicidad (pe- nal) material no solo tiene importancia político-criminal a la hora de cri- ticar los tipos penales que no la satisfacen suficientemente y de proponer alternativas, sino que su eficacia se despliega ya de lege lata, en especial al interpretar los tipos penales y apreciar o no la tipicidad de conductas que en principio son subsumibles en su tenor literal. Así, mediante inter- pretaciones teleológicas restrictivas del tipo o la apreciación de causas de

7 En este sentido, vid. RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PG, 18.ª, 1995, p. 404.

8 WELZEL, Deutsche Strafrecht, 11.ª, 1969, p. 52; Derecho penal alemán, 4.ª, 1993, p. 78; RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, 1978, p. 321; ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 14/3 = PG, I, 1997, 14/3; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996, pp. 233-234 = Tratado, 5.ª, 2002, pp. 250- 251; GRACIA MARTÍN, Fundamentos, 2006, p. 296; EISELE, en: Schönke/Schröder/Eser, StGB Kommentar, 29.ª, 2014, observaciones preliminares a los §§ 13 ss./51; MUÑOZ CONDE/ GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, pp. 296-297; p. 296: «… lo injusto es, por lo tanto, la conducta antijurídica misma»; LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/25, 13/60-64, quien de todas maneras matiza que el que la antijuridicidad sea o no graduable es una cuestión “opina- ble”. Por lo demás, y como también apunta este último autor, cabe señalar que para la traducción a la lengua castellana de la expresión alemana “das Unrecht” algunos autores consideran preferible la terminología de “el ilícito” frente a la de “el o lo injusto” –domi- nante– (ibídem, 13/26). En esta sede he optado por esta última precisamente por ser la más habitual entre la doctrina de habla española.

9 LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 12/7-13, 13/25: como sostiene este autor, la ma- yoría de la doctrina es partidaria de la concepción del tipo penal únicamente como tipo indiciario, si bien otros penalistas entienden que el tipo supone ya directamente antijuri- dicidad: dentro de estos últimos se encuentran los representantes de la teoría de los ele- mentos negativos del tipo, para quienes cabría hablar de un tipo penal total o global que abarcaría (en su parte negativa) la ausencia de causas de atipicidad y de justificación. Cfr. MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, p. 296: «En Derecho penal se emplea la expre- sión tipo de injusto para calificar el comportamiento típicamente relevante sobre el que ha de recaer el juicio de antijuricidad».

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exclusión de la tipicidad –que en definitiva se basan en las anteriores– es posible negar la tipicidad de conductas que no supongan tal lesión o pues- ta en peligro reprobable y grave del bien jurídico protegido. Igualmente, las consideraciones de lesividad propias de la antijuridicidad material sirven para graduar el injusto penal en su gravedad conforme a criterios cuantitativos y cualitativos 10 .

TEORÍAS SOBRE EL CONTENIDO Y LA ESTRUCTURA DEL INJUSTO PENAL

La concepción de la antijuridicidad material ha evolucionado con el tiempo. Según el concepto clásico del delito, el desvalor de resultado –re- ferido a los caracteres externos y objetivos de la conducta– era el funda- mento del injusto, y este último se contraponía a la culpabilidad, ámbito de lo subjetivo. Con la influencia de la filosofía neokantiana comenzó a advertirse la presencia de algunos elementos subjetivos en el injusto y, por lo tanto, a atribuirse cierto papel al desvalor de acción, sin ponerse en duda sin embargo la función del desvalor de resultado en la configura- ción del injusto. El finalismo centró en cambio su atención en el desvalor de acción, aunque sin abandonar por completo, por lo menos para algu- nos de sus representantes, el desvalor de resultado. Para esta corriente, el desvalor de acción era entendido ante todo en el sentido subjetivo de la anteposición mental de la finalidad que dirige la acción, motivo por el que el injusto era siempre un injusto personal 11 . Como consecuencia de los desarrollos finalistas, hoy en día ha que- dado prácticamente fuera de duda, con algunas excepciones, que el des- valor de acción debe formar parte del injusto. Las concepciones mayori- tarias son las dualistas, que estructuran el injusto en desvalor de acción y desvalor de resultado, aunque las teorías basadas exclusivamente en el

II.

10 Vid. en este sentido ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 14/6-14 = PG, I, 1997, 14/6-14; ACALE SÁNCHEZ, M., El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, Granada, Comares, 2000, pp. 176-177, 209-210; ALCÁCER GUIRAO, Lesión, 2003, pp. 24-26; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, pp. 296-297; LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/5-10; MIR PUIG, PG, 10.ª, 2016, 6/34-35.

11 MIR PUIG, S., Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democráti- co de Derecho, 2.ª ed., Barcelona, Bosch, 1982, pp. 58-60; “Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto”, ADPCP, 1988, p. 661; LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 9/15-51. El juicio de antijuridicidad no dejaría sin embargo de ser objetivo en el sentido de un juicio general de valor, aunque su objeto pueda estar compuesto de elementos objetivos y subjetivos. Vid. ya al respecto, por ejemplo, WELZEL, Deutsche Strafrecht, 11.ª, 1969, p. 51; Derecho penal alemán, 4.ª, 1993, p. 77.

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desvalor de acción vayan ganando cada vez más seguidores 12 . A conti- nuación se detallarán un poco más –aunque siempre de manera esque- mática– las posiciones que se encuentran en el actual panorama español y alemán en relación con los delitos comisivos 13 y su eventual conexión con la punición de la tentativa, especialmente con la llamada tentativa inidónea. Aunque existe cierto desacuerdo doctrinal sobre el concepto de ten- tativa y en particular sobre el de tentativa inidónea 14 , tradicionalmente se ha entendido esta última como aquella tentativa incapaz de alcanzar la consumación del delito debido a que su objeto, medios o sujeto no son idó- neos o adecuados para ello 15 (supuestos estos a los que se podrían añadir otros más, como todos aquellos en los que falta de entrada un elemento objetivo del tipo de injusto, creyendo el autor que sí concurre 16 ). Ahora bien, atina SOLA RECHE al afirmar que «[l]o que deba enten- derse por inidóneo tendrá que determinarse por las condiciones en que

12 Vid. STRATENWERTH, G., “Zur Relevanz des Erfolgsunwertes im Strafrecht”, en:

Grünwald/Miehe/Rudolphi/Schreiber (eds.), Festschrift für Friedrich Schaffstein zum 70. Geburtstag am 28.Juli 1975 (“FS-Schaffstein”), Göttingen, Otto Schwarz, 1975, p. 177; LAURENZO COPELLO, P., El resultado en Derecho penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1992, p. 37; ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 10/93-94 = PG, I, 1997, 10/93-94; LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/38.

13 Al respecto, vid. especialmente las clasificaciones realizadas por HUERTA TOCILDO, S., Sobre el contenido de la antijuridicidad, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 17-20, 24-34; LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, pp. 37-58. Otras clasificaciones interesantes son asi- mismo las efectuadas por MORENO-TORRES HERRERA, M. R., Tentativa de delito y delito irreal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 58-66; SANTANA VEGA, D. M., “La fundamentación del injusto a la luz de sus teorías y de los principios informadores del Derecho penal”, en: Luzón Peña, D.M. (dir.), Derecho penal del Estado social y democrático de Derecho. Libro Homenaje a Santiago Mir Puig, Las Rozas (Madrid), La Ley, 2010, pp. 297-326. La referencia que se hace en el presente trabajo al panorama actual comprende fundamen- talmente posturas defendidas a partir de los años setenta.

14 SOLA RECHE, E., La llamada “tentativa inidónea” de delito, Granada, Comares, 1996, p. 3; MORENO-TORRES HERRERA, Tentativa de delito, 1999, pp. 27-28, 249-302; ALCÁCER GUIRAO, R., La tentativa inidónea: fundamento de punición y configuración del injusto, Granada, Comares, 2000, pp. 6-14.

15 Vid. por ejemplo JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996, p. 529 = Tratado, 5.ª, 2002, p. 569.

16 Así, LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 17/65-68 expone que hay tentativa inidónea (punible o no) en todos los casos de error de tipo inverso o al revés, es decir, de ausencia de cualquier elemento del tipo creyendo el sujeto que sí concurre; y en 17/95, 21/29 califi- ca también de tentativa inidónea aquellos supuestos en que, de manera desconocida para el sujeto que realiza la conducta indiciariamente típica, se dan los presupuestos objetivos de una causa de justificación (error inverso sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación).

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dicha cualidad se establezca; así, si se trata de una valoración ajena a la representación del autor, si debe realizarse desde la perspectiva ex ante o ex post, y en su caso los factores que pueden hacer dicho comportamien- to inidóneo» 17 . De hecho, un análisis ex post es lo que lleva a la doctri- na dominante 18 , por ejemplo a MIR PUIG, a defender que solo constituyen tentativas inidóneas aquellas que, conocidas ya todas las características del hecho, eran desde un primer momento incapaces de la consumación (frente a aquellas que, aun habiendo fallado por circunstancias posterio- res, en un principio eran capaces de consumar el delito). Sería el caso, por ejemplo, del hecho de disparar sobre la cama en la que la víctima parecía estar durmiendo, pero que en realidad solo contenía un bulto si- mulando su figura, o el verter una cantidad insuficiente de veneno en la bebida de la víctima 19 . En cambio, otros autores adoptan esa perspectiva ex ante ya con efectos conceptuales, entre ellos CEREZO MIR, quien define la tentativa inidónea como «… aquella en la que, de antemano, ex ante, en un juicio de previsibilidad objetiva, aparece como imposible, o absoluta- mente improbable la realización del tipo y, especialmente, en los delitos de resultado, la producción del resultado delictivo» 20 . Por lo tanto, a su juicio será idónea toda aquella tentativa cuya conducta sea peligrosa des- de una perspectiva ex ante (es decir, cuya producción del resultado apa- rezca ex ante como una consecuencia “no absolutamente improbable”),

17 SOLA RECHE, La llamada “tentativa inidónea”, 1996, p. 249. Como señala ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 169-179 (especialmente, p. 172), la perspectiva de enjuiciamiento que puede adoptar el juez o juzgador para contemplar el hecho puede ser ex post o ex ante: (a) será ex post si se adopta el punto de vista del momento real del juicio (posterior a la realización del hecho), una vez que se conocen todas las circunstan- cias concurrentes en el hecho; (b) en cambio, será ex ante si se adopta el punto de vista equivalente al lugar del autor en la acción (lo que se llama también hacer una “prognosis posterior”): en este último caso, el juzgador deberá ubicarse mentalmente en el lugar equivalente al del autor y emitir desde allí el juicio, sin tomar en consideración las cir- cunstancias que desde esa posición no pudieran conocerse ni preverse por un espectador hipotético con un grado de conocimientos determinado (pero que el juzgador, dada su situación real ex post, conoce). La perspectiva de enjuiciamiento debe diferenciarse con- ceptualmente, en su opinión, del momento del hecho en el que debe situarse mentalmente el juzgador, y del grado y la clase de conocimientos del observador.

18 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996, p. 529 = Tratado, 5.ª, 2002, p. 569.

19 MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 69-70; PG, 10.ª, 2016, 13/81. Le sigue ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 13-14, 442. La perspectiva ex ante sería a juicio de estos autores solo válida para determinar su condición de tentativa inidónea injusta y pu- nible desde los parámetros del art. 16.1 CP.

20 CEREZO MIR, J., Derecho Penal, PG, Buenos Aires, B de f, 2008, p. 917: por ese motivo debería quedar en su opinión impune ex art. 16 CP.

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de tal modo que los ejemplos de tentativa inidónea referidos en las líneas anteriores se convierten en supuestos de tentativa idónea 21 . La existencia o no de una conexión entre la estructura del injusto y el fundamento de la punición de la tentativa inidónea –que se ha basado en teorías objetivas, subjetivas y mixtas 22 – resulta interesante para los propó- sitos de otras investigaciones relativas a la legitimación de la anticipación de la tutela penal. De hecho, como ya manifestara ALCÁCER GUIRAO, tanto la tentativa inidónea como los delitos de peligro abstracto presentan una pro- blemática similar –aunque no idéntica– en cuanto a su compatibilidad con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, ofensividad o lesi- vidad 23 . En ese sentido, las propuestas sobre el fundamento de la tentativa inidónea podrían ser inspiradoras o, como mínimo, motivo de reflexión para la legitimar –o deslegitimar– los delitos de peligro abstracto 24 u otras

21 CEREZO MIR, PG, 2008, pp. 915, 923-925. Semejante perspectiva es la adoptada por SOLA RECHE, La llamada “tentativa inidónea”, 1996, pp. 250-251. Más allá, en discusión con CEREZO MIR, va MORENO-TORRES HERRERA, Tentativa de delito, 1999, pp. 27-28, 249-302, que concluye que la “tentativa inidónea” no sería una categoría autónoma ni independiente, y que, desde una perspectiva ex ante, solo habría dos categorías: las tentativas (a secas), puni- bles, y los delitos irreales, impunes (p. 277: «… desde la perspectiva ex ante, o es tentativa, y entonces la acción es idónea, o es inidónea (la acción), y entonces no es tentativa, sino delito irreal, con lo que los términos “tentativa” e “inidónea” nunca aparecen relacionados. Y esta formulación, que pudiera parecer un trabalenguas y llevar a confusión, refleja la imposibi- lidad de hablar, desde tal perspectiva ex ante actum, de “tentativa inidónea”»). Sin embargo, a pesar de los desacuerdos conceptuales expuestos, las diferencias en la práctica no llegan a ser tan notables, puesto que muchos de los casos que, por ejemplo, para CEREZO MIR y SOLA RECHE son tentativas idóneas (o tentativas, a secas, para MORENO-TORRES) han de ser califica- dos para MIR PUIG como tentativas inidóneas punibles.

22 Sobre ellas, vid. con detalle SOLA RECHE, La llamada “tentativa inidónea”, 1996, pp. 15-34; MORENO-TORRES HERRERA, Tentativa de delito, 1999, pp. 303-340; SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, M.I., El moderno Derecho penal y la anticipación de la tutela penal, Valladolid, Secretariado de Publicaciones e Intercambio Científico, Universidad de Valladolid, [1999], pp. 20-30; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 17-317; ROXIN, C., Strafrecht, AT, Band II, Besondere Erscheinungsformen der Straftat, München, C. H. Beck, 2003, 29/9- 58 = Derecho Penal, PG, Tomo II, Especiales formas de aparición del delito, Luzón Peña, D.M./Paredes Castañón, J.M./Díaz y García Conlledo, M./de Vicente Remesal, J. (trad. y notas de la 1.ª ed.), Madrid, Civitas, 2014, 29/9-58; CEREZO MIR, PG, 2008, pp. 918-923; MIR PUIG, PG, 10.ª, 2016, 13/6-25.

23 ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, p. 221.

24 Tanto es así, que algunos autores han reconducido, con distintos matices, la estructura (objetiva) de la tentativa inidónea a la de un delito de peligro abstracto: por ejemplo, CRAMER, P., Der Vollrauschtatbestand als abstraktes Gefährdungsdelikt, Tübingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1962, pp. 64-65; KRATZSCH, D., Verhaltenssteuerung und Organisation im Strafrecht: Ansätze zur Reform des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs und der Regel der Gesetzesanwendung, Berlin, Duncker & Humblot, 1985, pp. 277-287; MIR

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estructuras típicas que supongan una mayor anticipación que la propor- cionada por estos últimos 25 .

LA ANTIJURIDICIDAD BASADA PREDOMINANTEMENTE EN EL DESVALOR DE RESULTADO

Una postura minoritaria hoy en día es la que considera que el injusto estaría principalmente compuesto por el desvalor de resultado. Según expone LAURENZO COPELLO, estas teorías partirían en primer lugar de una concepción causal de la acción, que permitiría prescindir de la voluntad del autor en la comprobación de la vulneración de la norma jurídico- penal (primaria 26 ), y en segundo lugar, del entendimiento de esta última exclusivamente como norma de valoración en sede de antijuridicidad, de

1.

PUIG, S., “Sobre la punibilidad de la tentativa inidónea en el nuevo Código Penal” [en línea], RECPC, 03-06, 2001 [consulta: 14-05-2018]; disponible en: http://criminet.ugr.es/re- cpc/recpc_03-06.html; PG, 10.ª, 2015, 13/83. No obstante, ya se verá a lo largo del presen- te apartado que, como mínimo, el injusto subjetivo de una y otra categoría no son equi- valentes y ello podría llevar a conclusiones diferentes sobre su legitimidad. Paralelismos entre ambas categorías también han sido planteados por TORÍO LÓPEZ, A., “Los delitos de peligro hipotético (Contribución al estudio diferencial de los delitos de peligro abstrac- to)”, ADPCP, 1981, p. 843; HIRSCH, H.J., “Gefahr und Gefährlichkeit”, en: Haft/Hassemer/ Neumann/Schild/Schroth (ed.), Strafgerechtigkeit. Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70.Geburtstag (“FS-Kaufmann”), Heidelberg, C.F. Müller Juristischer Verlag, 1993, pp. 560-561 = “Peligro y peligrosidad”, Sola Reche, E. (trad.), ADPCP, 1996, pp. 525-526. En contra, MENDOZA BUERGO, B., Límites dogmáticos y político-criminales de los delitos de peligro abstracto, Granada, Comares, 2001, p. 199, sostiene que «[c]ualquiera que sea el contenido que se le quiera atribuir a los delitos de peligro abstracto, las puertas no deben estar desde un principio cerradas a la posibilidad de que la acción desemboque en un pe- ligro efectivo o en una lesión», como sucedería en cambio en la tentativa inidónea.

25 Se está haciendo aquí referencia por ejemplo a estructuras típicas como las de los delitos de riesgo (normativo), los delitos cumulativos y los delitos preparatorios, aunque la terminología es variable. Con independencia de la posición que sobre cada una de estas categorías se defienda en términos de legitimidad o constitucionalidad, considero que el análisis dogmático gana en precisión si se parte de una definición “enriquecida” de los delitos de peligro abstracto, basada como mínimo en la peligrosidad general o abstracta por sí misma de la conducta típica (en lugar de como una categoría “cajón de sastre” ) y, consecuentemente, se añaden a la clasificación de tipos penales según la relación de la conducta con el bien jurídico protegido los ya citados delitos de riesgo normativo, cumu- lativos y preparatorios. En su forma pura, todas estas figuras presentan características peculiares, cuyo análisis excede sin embargo de los propósitos de este trabajo.

26 Para la relación entre la norma primaria y secundaria de conducta, vid. MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 45-46. Mientras que el delincuente incumple con su conduc- ta la norma primaria, realiza sin embargo el supuesto de hecho de la norma secundaria de conducta, dirigida al juez.

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tal modo que la dimensión de norma de determinación quedaría a su juicio relegada al ámbito de la culpabilidad 27 . Por lo tanto, para los defen- sores de esta postura, lo primordial a la hora de valorar si una conducta es antijurídica (desde un punto de vista material) sería la constatación de si ha producido o no una lesión o una puesta en peligro –no justificada– del bien jurídico protegido, esto es, un desvalor de resultado o resultado jurídico. Se trata, así, de una teoría predominantemente objetiva de la antijuridicidad, aunque se reconozca que ciertos tipos exigen elementos subjetivos –en principio, distintos del dolo (salvo que se trate de una ten- tativa y no de un delito consumado)– o, a veces, determinadas formas de perpetrar el ataque que también fundamentarían el injusto 28 . Como explica MOLINA FERNÁNDEZ, la inclusión de elementos subjetivos en el injusto no siempre obedece a un desplazamiento (de parte) del cen- tro de atención del desvalor de resultado al desvalor de acción (enten- dido como intención y/o como peligro objetivamente medido), sino que para alguna doctrina se trata de una simple modificación en la forma de evaluar la lesividad: en otras palabras, esos elementos subjetivos cons- tituirían una condición del efecto lesivo de la conducta sobre los bienes jurídicos protegidos. Así, «… el contenido esencial de la antijuridicidad no se modifica: el centro del injusto sigue siendo el desvalor de resultado, de forma que la acción se valora atendiendo a su efecto sobre los bienes jurídicos, pero se acepta que en determinados casos –o siempre– algunos elementos subjetivos condicionan la dañosidad social del hecho» 29 . Se puede decir que algo semejante sucedería para aquellos autores que admiten eventualmente en el injusto, además de ciertos elementos subjetivos, específicas modalidades de ataque: por ejemplo, RODRÍGUEZ MOURULLO considera que el desvalor de acción, entendido como forma y modalidad de perpetrar la ofensa (e.g., violencia o intimidación, infrac-

27 LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, pp. 39-40. Vid. también las exposiciones de OCTAVIO DE TOLEDO, E./HUERTA TOCILDO, S., Derecho penal: PG, 2.ª ed., Madrid, 1986, pp. 168-170; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996, pp. 236-237 = Tratado, 5.ª, 2002, p. 253; LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 1/42, 13/55.

28 Con antecedentes recientes en MEZGER, E., Tratado de Derecho Penal, I, 2.ª ed., Rodríguez Muñoz, J. A. (trad. y notas), Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1946, pp. 328-348, 383, vid. también en España RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, 1978, pp. 323- 336; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, PG, 5.ª, 1999, pp. 296-300. Cfr. las exposiciones de estas posturas efectuadas por HUERTA TOCILDO, Contenido de la antijuridicidad, 1984, pp. 17-20, que recuerda además que ya no es sostenible una concepción absolutamente objetiva de la antijuridicidad; LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, pp. 39-40.

29 MOLINA FERNÁNDEZ, F., “El concepto de injusto en la evolución de la teoría jurídica del delito”, RCD, 22-2, 1995, p. 284.

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ción del deber objetivo de cuidado), también puede formar parte del con- tenido de la antijuridicidad, y hasta llega a admitir que su papel es en ocasiones decisivo junto al desvalor de resultado; ahora bien, concluye que el contenido sustancial de la antijuridicidad estaría constituido en primer lugar por este último; el desvalor de acción cumpliría una (oca- sional) función selectiva –la de destacar como especialmente intolerables ciertas lesiones o puestas en peligro de los objetos jurídicos protegidos– y adquiriría únicamente significación en la medida en que estuviera referi- do a la creación de esos riesgos o lesiones 30 . Por supuesto, una concepción del injusto en la que el desvalor de re- sultado constituye el núcleo del injusto requiere que este esté presente de un modo u otro en toda conducta punible 31 . A tales efectos, algunos auto- res han defendido la existencia de un desvalor de resultado en la tentati- va idónea –en la que concurriría una puesta en peligro del bien jurídico protegido– 32 e incluso en la inidónea, mediante el recurso a teorías objeti- vas o mixtas que partieran de conceptos un tanto amplios de peligro o de desvalor de resultado, como se verá más adelante 33 .

30 RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, 1978, pp. 327-336, p. 332: «La lesión del bien jurídico puede no constituir un injusto típico si no va, a veces, acompañado del desvalor de la ac- ción». La cursiva es mía. Tanto HUERTA TOCILDO, Contenido de la antijuridicidad, 1984, pp. 18-19 como LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, pp. 39-42 destacan a este autor entre las posiciones expuestas.

31 Vid. LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, p. 40.

32 Así parece hacerlo RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, 1978, pp. 339-340: «… la noción de peligro juega también un importante papel en referencia con los delitos de daño (lesión efectiva del bien jurídico), a través de la institución de la tentativa. El aspecto objetivo del contenido material de lo injusto de la tentativa está constituido por la creación de un peligro directo para el jurídico protegido en el correspondiente delito consumado (v.gr. el riesgo que A. creó para la vida de B. al disparar sobre éste, aunque no haya logrado alcanzarle)». Téngase en cuenta que para este autor «… el peligro es siempre concreto» (ibídem, p. 279). En contra, y desde una perspectiva dualista del injusto, CEREZO MIR, PG, 2008, p. 912 mantiene que un resultado de peligro solo podría concurrir «… en la tentati- va acabada, es decir cuando el sujeto ha llevado a cabo todos los actos de ejecución, si el bien jurídico ha entrado en el radio de acción del sujeto».

33 RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, 1978, pp. 334-335 sigue por ejemplo la llamada teoría de la impresión en cuanto al fundamento de la tentativa inidónea: «Si se castiga la ten- tativa inidónea y no se castiga, en cambio, la tentativa irreal a pesar de que en ambas el desvalor de acción es idéntico, es porque la primera de algún modo pone en peligro “el general orden público” […], mientras la segunda no puede conmover ni conmueve de manera alguna la realidad del ordenamiento jurídico como poder espiritual. En un caso hay, pues, esa especial conmoción del orden jurídico (que no deja de ser ya un desvalor de resultado) que, en cambio, falta en el otro». Para más detalles sobre estas teorías, vid. infra, apartado 3.

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Las tesis expuestas no pueden, sin embargo, convencer. Sin entrar de lleno por el momento en las cuestiones sobre la naturaleza de la norma

jurídico-penal, lo cierto es que resulta incoherente admitir que el dolo es un elemento subjetivo del injusto solo cuando se trata de una tentativa

y no cuando el delito ha quedado consumado. WELZEL, por ejemplo, cri-

ticó que la ubicación del dolo en el injusto o en la culpabilidad pudiera depender del mero hecho de que el disparo dé o no en el blanco: de he- cho, también en los delitos dolosos consumados resultaría determinante la intención del autor para subsumir la conducta en un tipo penal u otro, cuestión esta que demostraría que el dolo debe formar ya parte del in-

justo, al igual que hacen otros elementos subjetivos 34 . Si esto es así, y se une a las específicas modalidades de ataque cuya función también es ad- mitida por algunos de los autores referidos (incluyendo la infracción del deber de cuidado en los tipos imprudentes), no cabe ya afirmar que el rol del desvalor de acción es ocasional, como una condición del efecto lesivo de la conducta, sino que debe concluirse por el contrario que se trata de un aspecto esencial en la configuración del injusto penal, conjuntamente

o

no –lo que ahora se discutirá– con el desvalor de resultado.

2.

LA ANTIJURIDICIDAD COMO DESVALOR DE ACCIÓN SUBJETIVO Y/O OBJETIVO. EL RESULTADO COMO CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD

Frente a las anteriores posiciones, otra doctrina sostiene en cambio que el injusto penal únicamente se fundamentaría por el desvalor de ac- ción, conclusión esta que se derivaría, en algunos casos, de una teoría de la acción finalista, y, sobre todo, de un cambio en la concepción de la norma jurídico-penal en sede de antijuridicidad 35 . La argumentación de fondo de esta doctrina remite pues a la idea de que la norma jurídico- penal no podría impedir resultados (desvalor de resultado), puesto que estos últimos serían sobre todo producto del azar: su función, en cambio, sería la de determinar conductas mediante la prohibición de acciones dirigidas a producir esos resultados o capaces de producirlos por la in- fracción de una norma de cuidado (desvalor de acción). Así, la evitación del posible resultado sería el objetivo, el presupuesto o la razón de la pro- hibición, pero solo la conducta podría constituir el objeto de la misma y, por lo tanto, parte del injusto. De centrarse este último en el desvalor de

34 WELZEL, Deutsche Strafrecht, 11.ª, 1969, pp. 60-61; Derecho penal alemán, 4.ª, 1993, pp. 90-91.

35 LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, p. 43. Vid. también OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, PG, 2.ª, 1986, pp. 168-171.

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resultado en lugar de en el desvalor de acción, se ha llegado a afirmar que se estaría infringiendo el principio de culpabilidad en sentido am- plio, al castigar por una responsabilidad accidental 36 . Como señaló en su momento MIR PUIG, si la tarea del Derecho penal en un Estado social y democrático de Derecho es la evitación de resultados nocivos para la sociedad, esto solo podría ser cumplido contemplando el hecho ex ante, es decir, mediante una norma penal imperativa o de determinación, ca- paz de motivar a los ciudadanos a no realizar determinadas conductas constitutivas de delitos 37 : «El Derecho no puede prohibir que se produz- can resultados dañosos –¡no puede prohibir que los hombres mueran o enfermen!–, sino sólo que los ciudadanos lleven a cabo voluntariamente comportamientos capaces de ocasionar dichos resultados. Un resultado, en sí mismo, no puede infringir las normas jurídicas ni ser, por tanto, contrario a Derecho –por mucho que pueda suponer la lesión de un bien protegido jurídicamente–» 38 .

36 Describen estas posiciones STRATENWERTH, en: FS-Schaffstein, 1975, pp. 182- 183; GALLAS, W., “Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriff”, en: Festchrift für Bockelmann (“FS-Bockelmann”), München, 1979, pp. 155-156; LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, pp. 43-44; ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 10/94 = PG, I, 1997, 10/94; GRACIA MARTÍN, Fundamentos, 2006, p. 298; LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/51. Esta con- cepción de la norma jurídico-penal es defendida, con sus diversos matices, por ejemplo por BREHM, W., Zur Dogmatik des abstrakten Gefährdungsdelikts, Tübingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1973, pp. 123-126; HORN, E., Konkrete Gefährdungsdelikte, Köln, Dr. Otto Schmidt, 1973, pp. 77-95; KAUFMANN, Armin, “Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht”, en: Stratenwerth, G. et al., Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag am 25. März 1974, (“FS-Welzel”), Berlin/New York, Walter de Gruyter, 1974, pp. 395-396; MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 60-61 y 71-72; ADPCP, 1988, pp. 671-672; ZIELINSKI, D., Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito, Sancinetti, M.A. (trad.), Buenos Aires, Hammurabi, 1990, pp. 136-143, 154-164, 367-369; SILVA SÁNCHEZ, J.M., Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, Bosch, 1992, pp. 340-352, 383-389; MORENO-TORRES HERRERA, Tentativa de delito, 1999, pp. 66-80.

37 MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 60-61, 71-72: de ahí MIR concluye que la an- tijuridicidad debe entenderse como antinormatividad (contradicción con la regulación deseable del Derecho penal) y no como la provocación de una lesión de un bien jurídi- co-penal; ADPCP, 1988, pp. 661-662. No obstante, en épocas posteriores la posición de MIR cambia, estableciendo una diferencia entre antijuridicidad penal objetiva y antinor- matividad, que le permitirá integrar el desvalor de resultado dentro de la primera. Vid., por ejemplo, en “Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho Penal”, ADPCP, 1994, pp. 5-28, especialmente pp. 25-28; “Valoraciones, normas y antijuridicidad penal” [en línea], RECPC, 06-02, 2004, pp. 1-2, 7-19 [consulta: 14-05-2018]; disponible en: http:// criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-02.pdf; PG desde la 4.ª ed., 1996 (destacándolo ya con én- fasis en su Prólogo) hasta la 10.ª, 2016, 6/37, 6/48-61. En este apartado se destacan las posturas mantenidas hasta tal cambio de parecer.

38 MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, p. 60.

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Es cierto que WELZEL, impulsor del finalismo, no negaba que en los delitos dolosos la lesión o el peligro para el bien jurídico pudieran tener un papel en el injusto; ahora bien, en su opinión no sería un elemento autónomo ni tampoco indispensable, sino que estaría integrado dentro del desvalor de acción y solo sería susceptible en su caso de aumentar- lo 39 . Hecha esta precisión, otros desarrollos de la teoría finalista y otras corrientes doctrinales radicalizaron sus conclusiones al sostener, ahora ya sí, que el desvalor de resultado carece de relevancia en el injusto, que- dando este no solo constituido por el desvalor de acción sino, incluso, ya agotado en él 40 . En cualquier caso, se advierte que la concreta caracterización del desvalor de acción no es homogénea. En efecto, en un lado se encontra-

39 WELZEL, Deutsche Strafrecht, 11.ª, 1969, p. 62; Derecho penal alemán, 4.ª, 1993, p. 92, en relación con los delitos dolosos: «En la mayor parte de los delitos es esencial, sin duda, una lesión o peligro de un bien jurídico, pero sólo como momento parcial de la acción personalmente antijurídica, y nunca en el sentido de que la lesión del bien jurídico caracterice suficientemente lo injusto del hecho. La lesión del bien jurídico (el desvalor de resultado) tiene relevancia en el Derecho Penal sólo dentro de una acción personal- mente antijurídica (dentro del desvalor de acción). El desvalor personal de la acción es el desvalor general de todos los delitos en el Derecho Penal. El desvalor de resultado (el bien jurídico lesionado o puesto en peligro) es un elemento carente de independencia en numerosos delitos (los delitos de resultado y de peligro). El desvalor de resultado puede faltar en el caso concreto sin que desaparezca el desvalor de acción, por ejemplo, en la tentativa inidónea». En los delitos imprudentes, sin embargo, el papel del resultado sería todavía menos decisivo, puesto que no sería capaz ni de aumentar ni de reducir el desvalor de acción, y cumpliría tan solo una función selectiva (ibídem, pp. 184-186, 192-193). Por este motivo, se ha discutido si en su concepción el resultado no es más que una condición objetiva de punibilidad. Cfr. las diferentes exposiciones que al respecto realizan HUERTA TOCILDO, Contenido de la antijuridicidad, 1984, pp. 25-28; SOLA RECHE, E., “La peligrosidad de la conducta como fundamento de lo injusto penal”, ADPCP, 1994, pp.

168-169.

40 HORN, Konkrete Gefährdungsdelikte, 1973, pp. 77-96; KAUFMANN, Armin, en: FS- Welzel, 1974, pp. 403, 410-414; ZIELINSKI, Disvalor de acción, 1990, pp. 2, 162-164, 231- 253, 367-369 en Alemania; y en España y Argentina MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 60- 73, sin perjuicio de su cambio de postura posterior; p. 64: «… no es la lesión resultante, como estado, sino su objetiva puesta en peligro, como conducta, la que fundamenta lo injusto»; ADPCP, 1988, pp. 661-662; CUELLO CONTRERAS, J., “Acción, capacidad de acción y dolo eventual”, ADPCP, 1983, p. 86; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, 1992, pp. 383-389, 406-408, 415-420; CORCOY BIDASOLO, M., Delitos de peligro y protección de bienes jurídico- penales supraindividuales: nuevas formas de delincuencia y reinterpretación de tipos pe- nales clásicos, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 143 (n. 296) y 148 (n. 308); MORENO- TORRES HERRERA, Tentativa de delito, 1999, pp. 78-81, 94-95; SANCINETTI, M.A., “El disvalor de acción como fundamento de una dogmática jurídico-penal racional”, InDret, 1, 2017, pp. 1-21.

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rían los partidarios de entender el desvalor de acción como desvalor de la intención, es decir, referido a la concurrencia de dolo natural o, como mínimo, imprudencia en la conducta del autor, así como otros específi- cos elementos subjetivos del tipo penal 41 . Dentro de este sector doctri- nal, que GALLAS ha denominado concepto monista-subjetivo de injusto 42 , es frecuente la defensa de teorías subjetivas en relación con la tentativa, según las cuales el fundamento de su punición sería la voluntad manifes- tada contraria a Derecho: en ese sentido, y con la excepción para algunos autores de la tentativa irreal o supersticiosa, no habría verdaderas dife- rencias entre la tentativa idónea y la inidónea, pudiendo decirse que esta última se convertiría de hecho en el prototipo del injusto 43 . En cambio, para MIR –incluso en su primera posición, en la que con- sideraba la antijuridicidad integrada solo por el desvalor de la acción desde una perspectiva ex ante– y parte de su escuela no puede obviarse tampoco la dimensión objetiva de la conducta, so pena de exceder «el límite liberal del fuero interno» 44 . Por lo tanto, no bastaría la actitud in- terna del autor, sino que serían precisas la exteriorización de la conducta del sujeto y cierta peligrosidad o «… capacidad propia de una determina-

41 KAUFMANN, Armin, en: FS-Welzel, 1974, pp. 403, 410-414; ZIELINSKI, Disvalor de acción, 1990, pp. 162-163, 367-369.

42 GALLAS, en: FS-Bockelmann, 1979, p. 155.

43 KAUFMANN, Armin, en: FS-Welzel, 1974, pp. 403-404, que de hecho considera tam- bién antijurídica a la tentativa irreal o supersticiosa, aunque en algunos casos no exista necesidad de pena; nótese de todas formas que este autor matiza su discurso, reduciendo el grado de desvalor de acción y hasta cuestionando su existencia, cuando se trata de tentativas inacabadas. También ZIELINSKI, Disvalor de acción, 1990, pp. 151-152, n. 14, en sentido similar. Sobre las teorías subjetivas de la tentativa inidónea, vid. por ejemplo la exposición de SOLA RECHE, La llamada “tentativa inidónea”, 1996, pp. 15-16, 26-31, 172- 176; SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Moderno Derecho penal, 1999, pp. 20-23; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 17-127; CEREZO MIR, PG, 2008, pp. 919-920: «Según sus de- fensores la tentativa inidónea debe castigarse siempre, porque toda tentativa –ex post– es inidónea y una resolución delictiva puesta de manifiesto por actos externos, de carácter ejecutivo, representa ya un peligro serio para el ordenamiento jurídico. […] difícilmente puede decirse que en la tentativa irreal o con medios supersticiosos se da el desvalor de la acción, se da el dolo, porque éste es conciencia o conocimiento y voluntad de la realiza- ción de los elementos del tipo y aquí no se puede hablar de la existencia de conocimiento, del elemento intelectual del dolo»; MIR PUIG, PG, 10.ª, 2016, 13/11-14.

44 MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 62. De hecho, para MIR PUIG el dolo y la impru- dencia no tendrían en realidad un papel de fundamento (en el sentido de razón primera) del injusto, sino de límite de su ámbito. El fundamento de la prohibición no sería otro en su opinión que la peligrosidad objetiva de la conducta: sin embargo, también la volunta- riedad de la conducta podría afectar a esa peligrosidad y en esa medida contribuir a la fundamentación (ibídem, pp. 74-75).

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da conducta para producir un resultado lesivo» 45 . Todo ello valorado ex ante, puesto que «[e]l Derecho sólo puede pretender que los ciudadanos omitan aquellos comportamientos que en el momento de ser llevados a cabo aparezcan como peligrosos, […] aunque luego resulte que en reali- dad no lo eran» 46 , según el juicio de un espectador objetivo situado en el lugar del autor al actuar, con sus conocimientos y capacidades especia- les. En resumen, a juicio de MIR no ha de tenerse en cuenta a estos efectos la peligrosidad real, ex post, de una determinada conducta, sino su apa- riencia social-objetiva de peligrosidad ex ante 47 . Esto es lo que, por ejem- plo, permitiría a su juicio la punición de la tentativa inidónea, en la que tal peligrosidad objetiva ex ante sí tendría lugar, frente a la impunidad de la tentativa irreal o supersticiosa, respecto de cuya conducta cualquier espectador objetivo sería capaz de advertir su carácter inocuo (e.g., inten- tar matar con azúcar o mediante vudú) 48 .

45 MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, p. 64.

46 MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 64-65.

47 MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 62-66, 71-72; ADPCP, 1988, pp. 661-663, 674- 675. En este último trabajo, pp. 670-671, MIR se plantea precisamente a cuál de los dos desvalores correspondería el «… desvalor de la parte externa de la conducta, que puede verse como integrante de la conducta voluntaria, pero también como un producto de la voluntad que únicamente adquiere relevancia jurídico-penal cuando resulta típica», y opta por la solución diferenciada que se expone en el texto: la valoración ex ante de la pe- ligrosidad de la conducta, es decir, la que parece entrañar al iniciarse esta última y duran- te su ejecución, debe integrarse en el desvalor de acción; en cambio, la valoración ex post de la lesividad o efectiva virtualidad lesiva de la conducta correspondería al desvalor de resultado, ubicado en la punibilidad (mientras que a partir de ADPCP, 1994, pp. 25-28, y de la 4.ª ed. de su PG, 1996, vuelve a ubicarlo en la antijuridicidad). Siguiendo a MIR PUIG en cuanto a la dimensión objetiva que se añade a la subjetiva en el desvalor de acción, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, 1992, pp. 384-389; MORENO-TORRES HERRERA, Tentativa de delito, 1999, pp. 78-81, 94-95.

48 MIR PUIG, ADPCP, 1988, pp. 681-682. Es importante recalcar que, en este juicio de peligrosidad, debería tenerse en cuenta a juicio de MIR el conocimiento de la situación por el sujeto agente: así, «… cometerá tentativa inidónea punible quien aprieta el gatillo de una pistola que equivocadamente cree cargada, mientras que el intento será impune si el sujeto sabe que el arma esta descargada, pero espera, sin base racional alguna, que pese a todo su acción causará la muerte de otra persona. El conocimiento de la situación que tiene el sujeto es relevante, pues, para decidir la peligrosidad ex ante de una acción». En RECPC, 03-06, 2001 ha desarrollado la cuestión con más profundidad en relación con el CP 1995, precisando que el observador ideal debe valorar la viabilidad del intento según su interpretación de los hechos y los conocimientos nomológicos (de las leyes cau- sales) ordinarios, aunque contemplando el intento con los solos datos de la situación que conoce el autor. Por cierto, en cuanto al ejemplo de intentar matar mediante vudú mane- jado por MIR, habría que matizar que, dado el elevado número de personas que creen o al menos sienten miedo ante la posible eficacia de tales prácticas de magia, quizás habría

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Las consecuencias de adoptar una concepción del injusto basada ex- clusivamente en el desvalor de acción son importantes, y dos destacan especialmente. En primer lugar, de ella se desprende que la tentativa aca- bada y el delito consumado tendrían el mismo contenido de injusto, pues el desvalor de acción sería el mismo en ambos casos; ello llevaría, en teoría, a que los dos merecieran en principio la misma cuantía de pena, a diferencia de la tentativa inacabada. En segundo lugar, ha de concluir- se que en los delitos imprudentes el injusto se completaría con la mera infracción del cuidado debido. Ahora bien, como la legislación vigente española y la alemana imponen o permiten respectivamente una pena inferior en casos de tentativa a la del delito consumado 49 , y como por regla general solo castigan los delitos imprudentes cuando se ha reali- zado el resultado lesivo, los representantes de estas tesis tienden a soste- ner que el resultado constituiría, en general o en los delitos imprudentes, una condición objetiva de punibilidad o un presupuesto de perseguibilidad impuestos por el legislador y normalmente vinculados a criterios de ne- cesidad (que no merecimiento) de pena, ya sea general o especial 50 . En tanto que condición objetiva de punibilidad, la producción de un resul- tado operaría a modo de indicio o prueba segura de la peligrosidad de la conducta, no solo en los delitos dolosos sino también –y especialmente– en los delitos imprudentes 51 : de hecho, como señala MIR PUIG, en estos

que matizar la idea de que “cualquier espectador objetivo sería capaz de advertir su ca- rácter inocuo”.

49 Vid. arts. 15, 16 y 62 CP y §§ 22-24 y 49 StGB.

50 Vid. BREHM, Dogmatik, 1973, pp. 123-126; HORN, Konkrete Gefährdungsdelikte, 1973, pp. 97-104; KAUFMANN, Armin, en: FS-Welzel, 1974, pp. 403, 411-414, que entiende que solo se debería reducir o excluir la pena conforme al § 23 III en algunos casos de tentativa irreal o supersticiosa; MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 65-73; ADPCP, 1988, pp. 670, n. 14, 672-673; ZIELINSKI, Disvalor de acción, 1990, pp. 2, 162-164, 231-253, 368- 369; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, 1992, pp. 418-420, para quien el resultado formaría parte de la sancionabilidad; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, 1999, pp. 135-136, 143- 144 (n. 296) y 148 (n. 308); sin embargo, nótese que en “Límites objetivos y subjetivos a la intervención penal en el control de riesgos”, en: Mir Puig, S./Corcoy Bidasolo, M. (dirs.), La política criminal en Europa, Barcelona, Atelier, 2004, p. 38 y en “Protección de bienes jurídico-penales supraindividuales y Derecho penal mínimo”, en: Mir Puig, S. (dir.), Derecho penal del siglo XXI, Madrid, Consejo General del Poder Judicial/Centro de Documentación Judicial, 2007, p. 392 apunta que «la lesividad es el fundamento de la antijuridicidad material»; MORENO-TORRES HERRERA, Tentativa de delito, 1999, pp. 183-194. Describen también estas posturas, por ejemplo, STRATENWERTH, en: FS-Schaffstein, 1975, p. 192; LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, pp. 43-44; ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 10/94-95 = PG, I, 1997, 10/94-95; GRACIA MARTÍN, Fundamentos, 2006, p. 298.

51 HORN, Konkrete Gefährdungsdelikte, 1973, pp. 97-104; MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 65-73, que habla propiamente del resultado como prueba; ZIELINSKI, Disvalor de

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últimos la falta de resultado podría darle la razón al agente que en el momento de actuar no consideraba su conducta como (tan) peligrosa, especialmente en aquellos ámbitos de la vida en los que las normas de cuidado no se encuentran reguladas de manera suficiente 52 . Además, la falta de resultado haría en principio menos necesaria la prevención ge- neral (negativa o positiva, dirigida esta última a estabilizar la conciencia jurídica general mediante la descalificación o estigmatización del hecho ante la comunidad) 53 . Teniendo todo esto en cuenta, es fácil comprender que dentro de esta corriente no haya en principio razón para buscar un resultado jurídico dentro de toda conducta punible: según la interpretación de LAURENZO COPELLO, el resultado «… representa aquí un “problema”, un obstáculo a superar en aquellos casos en los que al legislador no le basta con la plena realización del desvalor de acción para poner la conducta bajo pena, o cuando establece un mayor castigo si además de la conducta disvalio- sa se produce efectivamente el suceso que lo llevó a prohibirla» 54 . Ahora bien, debe precisarse que para algunos de estos autores esto no es necesa- riamente así, y que la referida condición objetiva de punibilidad adquiere especial importancia no solo para armonizar la propia concepción con el Derecho penal vigente sino para legitimar efectivamente la imposición de una pena desde ese punto de vista de la necesidad de pena o, según algunas formulaciones, su conformidad con el principio de exclusiva pro-

acción, 1990, pp. 243-246, que entiende que el resultado no sería ninguna prueba, pero sí facilitaría su demostración: es decir, se trataría de un indicio.

52 MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 67-68. La función probatoria del resultado lleva a MIR PUIG a concluir que, desde un punto de vista político-criminal, debería darse al juez la facultad (que no obligación) de reducir la pena de la tentativa acabada (frustración según la terminología de la época) o inacabada de los delitos dolosos frente a la del delito consumado; añade, en pp. 66-67: «Adviértase que no se presume una mayor peligrosidad ex ante […] ni se admite que el resultado agrave la pena, sino que viceversa, se parte de que la pena del delito consumado es la prevista para las acciones que ex ante revisten el peligro típico de producción del resultado y que en caso de no producirse este puede ate- nuarse (cuando la peligrosidad ex ante resulta menor que la típica de aquellas acciones normalmente lesivas)». En los delitos imprudentes, para este autor son ante todo conside- raciones de seguridad jurídica y de aplicación del principio in dubio pro libertate las que recomiendan que no sea punible la conducta hasta que se cuente con la prueba indiciaria del resultado. Este discurso en relación con el resultado en el delito imprudente se repro- duce en PG, 10.ª, 2016, 11/52-54.

53 MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 70-71; ZIELINSKI, Disvalor de acción, 1990, pp. 240-243; MORENO-TORRES HERRERA, Tentativa de delito, 1999, pp. 183-194, 339-340.

54 LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, p. 45.

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tección de bienes jurídicos o de intervención mínima 55 . Afirma, en este sentido, SILVA SÁNCHEZ: «Cabe, en efecto, sostener la ubicación sistemáti- ca del resultado fuera del injusto y ser ardiente defensor de un Derecho penal de la lesividad. Cabe, por contra [sic], mantener, en el plano dog- mático, la integración del resultado en el injusto y favorecer la tipifica- ción de delitos de peligro» 56 .

3.

LA ANTIJURIDICIDAD COMO DESVALOR DE ACCIÓN Y DESVALOR DE RESULTADO

3.1.

Tesis principales

Como se ha señalado al principio, a día de hoy las posiciones mayo- ritarias son sin embargo las dualistas, que estructuran el injusto en des- valor de acción y desvalor de resultado, al que se le otorgaría una impor- tancia equivalente o, como mínimo, secundaria respecto del desvalor de acción 57 . Al igual que en el caso anterior, hay quienes en el desvalor de

55 MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, p. 65-73; ADPCP, 1988, pp. 672-673; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, 1992, pp. 417-420, que destaca la importancia del resultado a efectos es- pecialmente de necesidad de pena, pues su falta la disminuiría o anularía (vid. n. 444 en p. 417); CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, 1999, pp. 135-136: «Para que un hecho ca- racterizado, ex ante, como tipo de injusto penal, sea merecedor de pena –sancionable–, es necesario probar la realización típica desde una perspectiva ex post, para poder imputar- le el carácter de tipo penal […]. El resultado, en sentido jurídico, como lesión de un bien jurídico-penal imputable al peligro objetivo idóneo, en cuanto creador de un riesgo grave para un bien jurídico-penal es una exigencia derivada del principi o de lesividad y, en con - secuencia, se ha de probar su concurrencia en todas las clases de tipos delictivos».

56 SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, 1992, p. 417. De acuerdo con esta idea, ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, p. 424.

57 Es el caso, entre otros, de RUDOLPHI, H.J., “Inhalt und Funktion des Handlungsunwertes im Rahmen der personalen Unrechtslehre”, en: Schroeder, F. C./ Zipf, H. (eds.), Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag (“FS-Maurach”), Karlsruhe, C. F. Müller, 1972, pp. 51-55, 64-65; STRATENWERTH, en: FS-Schaffstein, 1975, pp. 182-193; GALLAS, en: FS-Bockelmann, 1979, pp. 161-166; WOLTER, J., Objektive und per- sonale Zurechnung von Verhalten. Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Strafsystem, Berlin, Duncker & Humblot, 1981, pp. 24-40, 46-51, 64-67, 356-357, con la peculiaridad de que para él el injusto de los delitos de resultado estaría compuesto en principio de tres partes: un desvalor objetivo-subjetivo de acción, un desvalor objetivo de peligrosidad (o desvalor de resultado primario) y un desvalor objetivo de resultado (o desvalor de resulta- do secundario); en su opinión, el injusto de resultado primario consistiría en la creación, al menos imprudente, de un riesgo jurídicamente desvalorado y adecuado para la lesión del bien jurídico, separado de la acción pero valorado desde una perspectiva ex ante; por este último motivo no sería tampoco equiparable al auténtico desvalor de resultado (el se- cundario), ya que este se valoraría ex post; ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 10/88-101 = PG, I, 1997, 10/88-101; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996, pp. 238-244 = Tratado, 5.ª, 2002, pp.

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acción destacan el aspecto subjetivo (quedando todos los elementos obje- tivos relegados al desvalor de resultado), mientras que otros también han aceptado con razón la importancia de los elementos objetivos requeridos en el desvalor de acción con carácter general (aparte de los propiamente incluidos en el desvalor de resultado) 58 . Como expone LAURENZO COPELLO, este tipo de posturas puede ir aso- ciado a dos tesis diferentes, aunque relacionadas, sobre la naturaleza de la norma jurídico-penal. Así, por un lado se encontrarían quienes de-

256-261; ANASTASOPOULOU, I., Deliktstypen zum Schutz kollektiver Rechtsgüter, München, Beck, 2005, pp. 128-130; EISELE, en: Schönke/Schröder/Eser, StGB Kommentar, 29.ª, 2014, observaciones preliminares a los §§ 13 ss./52-60 en Alemania; y en España HUERTA TOCILDO, Contenido de la antijuridicidad, 1984, pp. 60, 64-73; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, PG, 2.ª, 1986, pp. 171-173; BUSTOS RAMÍREZ, J., Control social y sistema penal, Barcelona, PPU, 1987, pp. 144-152, 168-176, aunque en puridad sitúa el desvalor de ac- ción en la tipicidad y el desvalor de resultado en la antijuridicidad; LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, p. 168; MIR PUIG, ADPCP, 1994, pp. 21-22, 25-28, modificando su postura anterior tras establecer una distinción entre antijuridicidad y antinormatividad; RECPC, 06-02, 2004, p. 15; PG, 10.ª, 2015, 6/37, 6/48-61; SOLA RECHE, La llamada “tentativa ini- dónea”, 1996, pp. 108-114, con los matices que se verán; ACALE SÁNCHEZ, Tipo de injusto, 2000, pp. 69-71; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 383-384, 417-440; LUZÓN PEÑA, D.M., en: Luzón Peña (dir.), Enciclopedia Penal Básica, Granada, Comares, 2002, pp. 74-76, 597-601; Lecciones, 3.ª, 2016, 13/38-58; GORRIZ ROYO, E., Protección penal de la ordenación del territorio, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 595-597 (especialmente, n. 1538), siguiendo a BUSTOS; SOTO NAVARRO, S., La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna, Granada, Comares, 2003, p. 317; GRACIA MARTÍN, Fundamentos, 2006, pp. 297-302; CEREZO MIR, PG, 2008, pp. 463-467, 497-499; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, p. 301.

58 En otros, aluden al desvalor objetivo de acción, aunque con distintos matices que abarcan más o menos elementos (e.g., cuestiones relacionadas con la autoría, el modo, forma o grado de realización de la acción, referencia a la propia peligrosidad objetiva ex ante de la conducta, etc.): HUERTA TOCILDO, Contenido de la antijuridicidad, 1984, p. 50-51; SOLA RECHE, ADPCP, 1994, pp. 73-87, 169, 175; ACALE SÁNCHEZ, Tipo de injusto, 2000, pp. 165-170; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 384-416; LUZÓN PEÑA, en:

Luzón Peña (dir.), Enciclopedia Penal Básica, 2002, pp. 75-76, 598-599, 959; Lecciones, 3.ª, 2016, 13/38-58; CEREZO MIR, PG, 2008, pp. 463, 497-499; MIR PUIG, PG, 10.ª, 2016, 6/52; en España; y en Alemania STRATENWERTH, en: FS-Schaffstein, 1975, p. 178, n. 9, aun- que con un carácter mucho más secundario; GALLAS, en: FS-Bockelmann, 1979, p. 161; WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, 1981, pp. 24-40, 46-51; ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 10/101 = PG, I, 1997, 10/101; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996, pp. 238-241 = Tratado, 5.ª, 2002, pp. 257-258; ANASTASOPOULOU, Deliktstypen, 2005, pp. 128-129. Se refieren, sin embargo, al desvalor de acción como exclusivamente subjetivo, por ejem- plo, RUDOLPHI, en: FS-Maurach, 1972, p. 65; EISELE, en: Schönke/Schröder/Eser, StGB Kommentar, 29.ª, 2014, observaciones preliminares a los §§ 13 ss./55-56 en Alemania; y en España OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, PG, 2.ª, 1986, pp. 171-173. Describe esta división doctrinal, por ejemplo, GALLAS, en: FS-Bockelmann, 1979, pp. 155-157.

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fienden que la norma jurídico-penal tendría una naturaleza estrictamen- te imperativa, pero su fin sería la protección de bienes jurídicos: en esa medida, aunque ubicada fuera de la materia de prohibición, la efectiva perturbación de tales bienes jurídicos también habría de formar necesa- riamente parte del injusto; o, expresado en otras palabras: el contenido del injusto «… ya no se limita a la “materia de prohibición”, sino que in- cluye otros elementos que no se derivan directamente de la infracción de aquéllas [las normas jurídico-penales]» 59 . Por otro lado estarían quienes mantienen que, ya en el ámbito de la antijuridicidad, existen dos normas o dos facetas de la misma norma: una imperativa –como prohibición o mandato de realizar determinadas conductas, y a cuya vulneración se vincularía el desvalor de acción– y otra valorativa –cuya infracción es- taría asociada solo o también al desvalor de resultado– 60 . Según LUZÓN PEÑA, esta norma de valoración tendría una doble función: de una parte, valorar un determinado bien como merecedor de protección jurídica, y de otra, desvalorar la conducta que bajo ciertas circunstancias lo ataca (tanto el modo de comportamiento del sujeto agente como la situación jurídicamente indeseable que crea su ataque) 61 . Ambas normas o face-

59 LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, pp. 51-53. En esta corriente podría ubicarse a STRATENWERTH, en: FS-Schaffstein, 1975, pp. 184-185; HUERTA TOCILDO, Contenido de la anti- juridicidad, 1984, pp. 64-73; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, PG, 2.ª, 1986, pp. 172-173; BUSTOS RAMÍREZ, Control social, 1987, pp. 169-170; SOLA RECHE, La llamada “tentativa inidó- nea”, 1996, pp. 54-57, 60-62, 71, 108-114; SOTO NAVARRO, Protección penal de los bienes colec- tivos, 2003, p. 317; CEREZO MIR, PG, 2008, p. 465: «Estas normas prohibitivas tienen su fun- damento en la valoración positiva de ciertos bienes por parte del Derecho, que los eleva a la categoría de bienes jurídicos y en la valoración negativa de las acciones dirigidas a su lesión y que sean peligrosas desde un punto de vista ex ante. […] La norma es solo un instrumento de protección de los bienes jurídicos. Lo injusto rebasa, por tanto, el ámbito de prohibido». Una tesis particular es la mantenida por MIR PUIG, RECPC, 06-02, 2004, pp. 7-19.

60 LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, pp. 53-55. Vid. GALLAS, en: FS-Bockelmann, 1979, pp. 156-162, que defiende que para incluir el desvalor de resultado en lo ilícito es necesario localizar una vinculación normativa, es decir, una contradicción con la norma penal; WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, 1981, pp. 25-29, 46-51; ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 10/93 = PG, I, 1997, 10/93; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996, pp. 237-238 = Tratado, 5.ª, 2002, pp. 253-255; EISELE, en: Schönke/Schröder/Eser, StGB Kommentar, 29.ª, 2014, observaciones preliminares a los §§ 13 ss./56-57 en Alemania; y en España ACALE SÁNCHEZ, Tipo de injusto, 2000, pp. 71-72, 165-170; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 432-434; LUZÓN PEÑA, en: Luzón Peña (dir.), Enciclopedia Penal Básica, 2002, pp. 74-76, 957-959; Lecciones, 3.ª, 2016, 1/42-43, 13/52-58; GRACIA MARTÍN, Fundamentos, 2006, pp. 297-302; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, pp. 45, 301.

61 LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/58. Con semejante postura vid. también CEREZO MIR, PG, 2008, p. 465. Con matices un poco distintos, GALLAS, en: FS-Bockelmann, 1979, p. 162 sostiene que hay (además de la norma prohibitiva) dos normas de valora-

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tas, la de determinación y la de valoración, estarían interconectadas y no tendrían sentido la una sin la otra: de una parte, sería cierto que la función de protección de bienes jurídicos mediante la prevención no se podría cumplir sin la imposición de mandatos o prohibiciones de reali- zar determinadas conductas; sin embargo, tales normas imperativas solo cobrarían significado al valorar los objetos que protegen y desvalorar las conductas que los atacan. En ese sentido, como afirman MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, «… el juicio de antijuricidad descansa siempre en la lesión o puesta en peligro un bien jurídico (desvalor de resultado) producida por una acción también desvalorada (desvalor de acción)» 62 .

3.2. Críticas a las concepciones monistas del injusto

Desde la corriente dualista se han presentado numerosas críticas contra la concepción monista basada en el desvalor de acción, y que van más allá de los problemas de correspondencia de sus conclusiones con la legislación vigente –especialmente en España– y/o su menor acepta- bilidad desde un punto de vista político-criminal 63 . Desde una perspec- tiva normológica, se ha admitido que el Derecho no puede prohibir ni prevenir fenómenos naturales o sucesos imprevisibles o inevitables. Dicho esto, para algunos autores no sería sin embargo cierto que la nor- ma jurídico-penal imperativa solo pueda prohibir acciones que intenten o tengan potencial para causar resultados, y sea incapaz de prohibir la causación los resultados mismos 64 . En palabras de LUZÓN PEÑA: «Las nor- mas jurídicas prohíben primariamente causar evitablemente resultados mediante acciones humanas dolosas o imprudentes (esquemáticamente:

se dice “prohibido matar” y no “prohibido intentar o poder matar”), y ya secundariamente se plantean también prohibir la tentativa y los delitos de peligro» 65 . Incluso para quienes cuestionan que la norma penal pueda

ción: una que desvalora aquellas conductas dirigidas a la lesión del bien jurídico, y una norma de protección que desvalora el menoscabo de la integridad de los bienes jurídicos.

62 MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, pp. 301-302.

63 En este sentido, HUERTA TOCILDO, Contenido de la antijuridicidad, 1984, pp. 60, 67-72; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, PG, 2.ª, 1986, pp. 170-171, que hacen especial hincapié en la armonización con el principio de intervención mínima; ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 10/95, 10/100 = PG, I, 1997, 10/95, 10/100; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996, pp. 239-240 = Tratado, 5.ª, 2002, pp. 256-257; ANASTASOPOULOU, Deliktstypen, 2005, p. 129; CEREZO MIR, PG, 2008, p. 466.

64 ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 10/95 = PG, I, 1997, 10/95; LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/53.

65 LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/53.

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efectivamente prohibir resultados, existe acuerdo en que, de la idea de que el desvalor de acción deba formar necesariamente parte del injusto como consecuencia de la configuración normativa, no se puede concluir sin más que el desvalor de resultado deba quedar fuera de este 66 . Si, como afirma STRATENWERTH, se pone el acento en el hecho (y no en la desviación interna del autor), claro que debe importar la merma del bien jurídico y la dimensión del daño producido 67 . De hecho, tanto si se entiende que el fin de la norma jurídico-penal o parte de su contenido están ligados a la protección de bienes jurídicos, lo más correcto para esta corriente es considerar que el resultado jurídico de peligro o lesión de estos últimos también ha de formar parte del injusto penal 68 . Además, la afirmación de que el resultado sería fruto del azar se ha puesto seriamente en duda por parte de la doctrina: en primer lugar, porque mediante la categoría de la imputación objetiva se logra precisamente atri- buir a los sujetos agentes solo aquellos resultados que puedan considerarse como obra de la peligrosidad de su conducta, evitándose así la exigencia de responsabilidad por aquellos resultados que puedan considerarse imprevi- sibles, producto de la casualidad 69 . Añade ROXIN: «Dado que los resultados producidos casualmente nunca son típicos, tampoco puede ser casual la producción del resultado, sino a lo sumo su no producción, p. ej. si un plan fracasa por una circunstancia imprevista. Y en algunos casos la no produc-

66 STRATENWERTH, en: FS-Schaffstein, 1975, pp. 182-184; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, PG, 2.ª, 1986, p. 173; CEREZO MIR, PG, 2008, pp. 465-466.

67 STRATENWERTH, en: FS-Schaffstein, 1975, pp. 183-184. Por otro lado, critica este autor que, al centrarse la discusión en la cuestión normológica, se acaba concibiendo al Derecho penal solo como instrucciones de comportamiento del individuo, cuando cumpliría también otras funciones muy importantes tras la quiebra de la norma: reforza- miento de la vigencia de la norma lesionada, satisfacción en cierta medida a la víctima, creación de un procedimiento para la resolución ordenada de conflictos, etc. (ibídem, pp. 185-186).

68 STRATENWERTH, en: FS-Schaffstein, 1975, pp. 184-185; BUSTOS RAMÍREZ, Control social, 1987, pp. 169-170; ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 10/93 = PG, I, 1997, 10/93; JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996, p. 240 = Tratado, 5.ª, 2002, pp. 256-257, con matices; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 432-434; GRACIA MARTÍN, Fundamentos, 2006, pp. 299- 302; CEREZO MIR, PG, 2008, pp. 465-466, 498-499; LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/52.

69 ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 10/97-98 = PG, I, 1997, 10/97-98; ACALE SÁNCHEZ, Tipo de injusto, 2000, pp. 70-71; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 430-432; LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/53, 14/12, 29/12. Vid. también en sentido crítico BUSTOS RAMÍREZ, Control social, 1987, pp. 172-174. Además, varios autores han criticado las con- tradicciones en que incurren las concepciones monistas cuando afirman que el resultado es fruto del azar, pero también es prueba o indicio de la mayor peligrosidad de la conduc- ta: vid. HUERTA TOCILDO, Contenido de la antijuridicidad, 1984, p. 39; ACALE SÁNCHEZ, Tipo de injusto, 2000, pp. 66-69.

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ción del resultado ni siquiera será casual, sino que tendrá su causa en una menor energía criminal del autor […]» 70 . En cambio, para quienes –como CEREZO MIR– consideran que la influencia del azar en la producción del re- sultado resulta a pesar de todo indiscutible, se critica que se utilice este argu- mento cuando esa influencia de la casualidad tampoco quedaría eliminada mediante la vinculación de la necesidad de pena al resultado 71 . En segundo lugar, porque si la producción del resultado desvalorado es lo que intenta evitar la norma jurídico-penal, no puede afirmarse que desvalor de acción y de resultado estén desconectados, sino que el prime- ro debe referirse al segundo 72 . Si el injusto de los delitos dolosos quedara constituido y agotado en el desvalor de acción, podría aplicarse la pena del delito doloso consumado en aquellas situaciones de tentativa acabada a las que siguiera la producción de un resultado no comprendido por el dolo (p. ej., en casos de aberratio ictus o error en el objeto) 73 .

3.3. Debate en torno a la consideración del desvalor de resultado como condición necesaria en todo caso

Llegados a este punto, interesa determinar si para todos los represen- tantes de las teorías dualistas la producción del resultado jurídico constituye

70 ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 10/98 = PG, I, 1997, 10/98. De todas formas, nótese que el concepto de resultado que en algunos de sus argumentos utiliza ROXIN es sin embargo el más amplio posible, relativo a la manifestación exterior de la conducta o realización de la acción típica. Así, señala por ejemplo en ibídem, 10/99 que «[l]a separación de acción y re- sultado y la expulsión del resultado fuera del injusto también es imposible porque el injusto penal no puede existir en ninguna de sus manifestaciones sin un resultado externo». Esto le lleva a concluir que también en la tentativa existiría un resultado externo, de comienzo de la ejecución, y a criticar que las teorías monistas no pongan reparos en considerarlo presu- puesto del injusto, a diferencia del resultado propio de la consumación. Este uso amplio del concepto de resultado ha sido criticado por CEREZO MIR, PG, 2008, p. 466, n. 141. He traba- jado sobre ello en PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ, “Aproximación al resultado jurídico: relaciones y diferencias con otras acepciones del término ‘resultado’” [en línea], Foro FICP, 2017-2, pp. 68-82 [consulta: 24 de mayo de 2018]; disponible en https://ficp.es/revista-foro-ficp/.

71 CEREZO MIR, PG, 2008, p. 466, n. 141.

72 LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/53, 14/12, 29/12.

73 STRATENWERTH, en: FS-Schaffstein, 1975, p. 187; GRACIA MARTÍN, Fundamentos, 2006, p. 299, que aclara que este argumento sería en realidad solo válido en los casos en que el resultado causado es de la misma clase que aquel que el autor se había propuesto producir, pero que sin embargo no es imputable al dolo al no ser consecuencia directa de la acción dolosa realizada por el sujeto; si el resultado fuera uno completamente distinto al pretendido –añade–, entonces ya no se daría el desvalor de acción correspondiente al mismo y tampoco podría por lo tanto imponerse la pena del delito consumado; CEREZO MIR, PG, 2008, p. 466.

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una condición necesaria en todo caso, sin la cual no habría merecimiento de pena. Según SOLA RECHE, la doctrina podría clasificarse entre, de una parte, quienes consideran que el injusto quedaría constituido solo cuando al des- valor de la acción se le añade el desvalor de resultado, y, de otra p arte, quie - nes sostienen que, aun pudiendo quedar constituido el injusto por el desva- lor de acción, el desvalor de resultado contribuiría a incrementar el injusto existente 74 .

3.3.1. Posturas afirmativas

Para empezar, algunos autores han defendido que el desvalor de re- sultado debe estar presente en todas y cada una de las modalidades de- lictivas, aunque este no sea el mismo que el del delito consumado 75 . De manera ilustrativa, y como hicieran las concepciones basadas predomi- nantemente en el desvalor de resultado, se ha sostenido que en el caso de la tentativa idónea concurre un grado menor de desvalor de resultado

–en particular, uno de peligro concreto–, que justificaría su menor pena 76 . Por supuesto, una conclusión como la anterior puede llevar a cuestio- nar otras modalidades delictivas que no supongan siquiera ese peligro con- creto ex post para el bien jurídico protegido, como en el caso de los delitos de peligro abstracto o de la tentativa inidónea; no obstante, sucede que a veces la doctrina identifica otros desvalores de resultado diferentes al an- terior, que permiten a estos autores seguir explicando o justificando total

o condicionalmente su punición 77 . Una operación así parece más sencilla

cuando el desvalor de acción es concebido como desvalor de la intención

y se reconducen todos los elementos objetivos de la conducta al desvalor

de resultado 78 , pero también desde concepciones objetivo-subjetivas del desvalor de acción es posible llegar a conclusiones similares: entre otros

74 SOLA RECHE, La llamada “tentativa inidónea”, 1996, pp. 95, 101-114.

75 Un ejemplo es el de HUERTA TOCILDO, Contenido de la antijuridicidad, 1984, pp. 22-24, 51-60. Recuérdese también, pero ya en relación con las concepciones predominan- temente objetivas, la posición de RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, 1978, pp. 334-335.

76 HUERTA TOCILDO, Contenido de la antijuridicidad, 1984, pp. 52-53; JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996, pp. 238-239, 530-531 = Tratado, 5.ª, 2002, pp. 256-257, 570, junto con el menoscabo de la confianza en la vigencia del ordenamiento jurídico propio de la teoría de la impresión; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, pp. 303, 419-420.

77 Esta propuesta ha sido compartida por algunos autores que, aun defendiendo postu- ras monistas del injusto basadas en el desvalor de acción, exigen un resultado jurídico a efec- tos de necesidad de pena o compatibilidad con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o de intervención mínima: v. S ILVA S ÁNCHEZ, Aproximación, 1992, pp. 384-389.

78 Lo recuerda atinadamente ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 238-241.

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motivos, por los difusos contornos de la frontera entre el desvalor objetivo de acción y el desvalor de resultado. De hecho, se ha tratado de compati- bilizar –con mayor o menor éxito– la punición de la tentativa inidónea con la estructura dualista del injusto tanto desde teorías objetivas como desde teorías mixtas (especialmente, la llamada teoría de la impresión) 79 . En relación con las teorías objetivas, que buscan la razón del casti- go de la tentativa inidónea en el peligro para el bien jurídico, una vía de compatibilización ha sido la de utilizar conceptos amplios de desvalor de resultado, en los que no solo se incluyen los resultados jurídicos conside- rados ex post (lesión, puesta en peligro) sino también ciertos elementos de peligrosidad objetiva ex ante, que para otros autores formarían parte del desvalor objetivo de acción: conscientes de este estiramiento –o inclu- so vaciamiento– del concepto, se habla a veces de un “cierto” desvalor de resultado, o de un “desvalor de resultado potencial” 80 81 .

79 Vid. las exposiciones al respecto de SOLA RECHE, La llamada “tentativa inidónea”, 1996, p. 104, que ha señalado, en relación con la teoría de la impresión, que «… ofrece, pues, tanto a las concepciones subjetivas como objetivas, el recurso para eliminar cualquier ex- cepción a la estructuración dualista de lo injusto. Toda conducta tendente a agredir un bien jurídico se hace merecedora de castigo si mina la confianza de la colectividad en la vigencia del ordenamiento jurídico, lo que por sí sólo representa el resultado de una acción contraria

a la norma»; MORENO-TORRES HERRERA, Tentativa de delito, 1999, pp. 323-325; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 442-447, 452. Curiosamente, aquellas soluciones que algunos de estos autores han considerado aceptables para la tentativa inidónea no son aplicadas también

a los delitos de peligro abstracto, sin que ello venga justificado claramente en concretas dife- rencias entre una categoría y otra. Es el caso por ejemplo de MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, pp. 299-303, 419-422, que se muestran muy críticos contra los delitos de peligro abstracto con carácter general, pero defienden en cambio la compatibilidad de la tentativa (relativamente) inidónea con el principio de ofensividad desde una teoría objetiva.

80 Entre otros, parecen remitirse a un concepto amplio de desvalor de resultado los siguientes autores: HUERTA TOCILDO, Contenido de la antijuridicidad, 1984, pp. 50-60: esta autora se refiere a una peligrosidad objetiva ex ante que excedería del desvalor de acción y supondría “cierto” desvalor de resultado (a pesar de todo, ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidó- nea, 2000, pp. 163-164, 443-444 ha puesto de manifiesto que a ese juicio de peligrosidad ex ante la autora añade algunas circunstancias solo conocidas ex post, como la inexisten- cia del objeto); MIR PUIG, ADPCP, 1994, pp. 11-13; RECPC, 03-06, 2001; PG, 10.ª, 2016, 6/49, 6/54, 13/83 que limita el desvalor de resultado en estos casos a la comprobación ex post de la realización típica; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, pp. 303, 419-422. En contra se pronuncia TAMARIT SUMALLA, J.M., “La tentativa con dolo eventual”, ADPCP, 1992, pp. 537-539, que aunque habla de la necesidad de un “peligro posible” para la puni- ción de la tentativa inidónea, valora esa peligrosidad desde parámetros objetivos ex post, pero referidos al momento de ejecutar la acción.

81 Vid. la exposición y crítica de las diferentes versiones de las tesis objetivas efec- tuada por ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 129-243, y en particular el vacia- miento del desvalor de resultado en algunas de ellas en ibídem, pp. 442-447, 451-453.

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En cuanto a la teoría de la impresión, debe aclararse que en sus orí- genes sirvió para introducir un correctivo objetivo a las teorías subjetivas sobre la tentativa punible: de este modo, aunque el fundamento del cas- tigo de la tentativa era en principio la manifestación de una voluntad de- lictiva contraria a Derecho (incluso si se trataba de conductas de entrada no peligrosas), mediante esta tesis se limitaba el merecimiento de pena solo a aquellas conductas que conmovieran el orden público o socavaran el sentimiento de seguridad o confianza de la colectividad en la vigen- cia del ordenamiento jurídico. A pesar de estos orígenes, la teoría de la impresión también ha sido utilizada por autores procedentes de teorías objetivas como mecanismo para ampliar la punición de conductas no pe- ligrosas que crearan tal efecto de alarma, impresión o conmoción 82 . A esta teoría, dominante en Alemania, se le han dirigido críticas des- de ciertos sectores, especialmente la de pretender suplantar el peligro para el bien jurídico concreto por un supuesto resultado de conmoción social. Así, se ha defendido que la reivindicación de esta teoría para fun- damentar la punición de la tentativa inidónea sería un recurso oportu- nista e intuitivo. La trascendencia psico-social ya estaría presente de manera latente en la decisión de tipificar cualquier conducta e imponer la pena, pero adquiriría un mero segundo plano frente a la agresión del específico bien jurídico protegido en virtud de la teoría del bien jurídi- co; de hecho, sería precisamente el ataque al bien jurídico protegido lo que generaría eo ipso (como consecuencia derivada) la producción de un

82 Vid. la exposición y análisis de estas tesis realizados por SOLA RECHE, ADPCP, 1994, pp. 170, n. 16; La llamada “tentativa inidónea”, 1996, pp. 32-33, 103-104; MORENO- TORRES HERRERA, Tentativa de delito, 1999, pp. 323-325, 332-335; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 247-272, que aclara que para la mayoría de representantes de esta teoría no es preciso determinar si ese efecto de alarma se ha producido efectivamente, sino que se trataría de un juicio hipotético sobre si esa voluntad sería adecuada para producirlo, cuyo contenido sin embargo estaría frecuentemente sin desarrollar o sería objeto de discusión. Han recurrido a ella, por ejemplo, WOLTER, Objektive und persona- le Zurechnung, 1981, pp. 78-79; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996, pp. 514-515, 530-532 = Tratado, 5.ª, 2002, pp. 552-553, 569-571 en Alemania; y en España RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, 1978, pp. 334-33, desde la concepción predominantemente objetiva an- tes referida; TORÍO LÓPEZ, A., “Fin de protección y ámbito de prohibición de la norma”, EPC, 10, 1987, p. 384; “Indicaciones para una concepción dualista de la tentativa”, en:

VV.AA., Presupuestos para la reforma penal, La Laguna (Canarias), Centro de Estudios Criminológicos, 1992, pp. 181-182, donde admite que la teoría de la impresión permite cerrar lagunas para punir la tentativa inidónea, que en su opinión equivaldría a un delito de peligro abstracto (no hipotético); CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, 1999, pp. 141- 142, 272, desde una concepción del injusto basada en el desvalor de acción pero que requiere un resultado jurídico de lesión ex post para garantizar el principio de lesividad.

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efecto de conmoción social. Sin embargo, los defensores de la teoría de

la impresión estarían dotando excepcionalmente a este efecto de alarma

social en el subsistema de la tentativa inidónea de una importancia tal que, por lo menos desde algunos usos de esta teoría, solo se explicaría en la necesidad de justificar la punición de conductas que de otro modo quedarían impunes. Ni siquiera como recurso para limitar los efectos de

tesis subjetivas sería –se reprocha– eficaz, dada la ambigüedad del crite- rio y/o su frecuente falta de desarrollo 83 . Además, tanto la confianza de la colectividad en la vigencia del ordenamiento jurídico como la seguridad

u orden públicos han sido cuestionados como auténticos bienes jurídi-

cos supraindividuales, entre otros motivos por esa ambigüedad, carácter subjetivo y dificultades para determinar su lesión 84 . Partiendo de este problema, algunos autores han cuestionado con ra- zón la compatibilidad de esta doctrina con el principio de ofensividad, intervención mínima, proporcionalidad o culpabilidad, puesto que, como sostiene GONZÁLEZ CUSSAC, tendría «… su punto de partida en comporta- mientos punibles que, aunque no comporten el más mínimo peligro, pro- vocan un gran impacto en la comunidad. O sea, han de castigarse porque impresionan a la ciudadanía. […] Fundamentar la punibilidad, o mejor dicho, el adelantamiento de la misma, en un criterio así resulta a todas

luces inaceptable» 85 . Para ALCÁCER GUIRAO, «… el carácter (potencialmen- te) quebrantador de la paz jurídica es una cualidad que ha de exigirse,

si se quiere, como requisito mínimo a toda conducta susceptible de ser

penalmente relevante, pero ello no quiere decir que tal característica sea suficiente para someterla a una pena, sino que dicha conducta ha de re- sultar, como ulterior requisito –mejor: como requisito previo, esencial–,

83 Sostienen lo anteriormente expuesto en este párrafo, con distintos matices, TAMARIT SUMALLA, ADPCP, 1992, p. 535, n. 72; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Principio de ofen- sividad, aplicación del Derecho y reforma penal”, PJ, 28, 1992, pp. 24-25; SOLA RECHE, ADPCP, 1994, pp. 170, n. 16; La llamada “tentativa inidónea”, 1996, pp. 104-108; MORENO- TORRES HERRERA, Tentativa de delito, 1999, pp. 189-190, 332-335; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 258-272.

84 Un análisis de tales “bienes” excede, sin embargo, de los propósitos de este tra- bajo y deberá ser abordado en otra ocasión. Baste únicamente señalar que la condición de auténticos bienes jurídicos supraindividuales o colectivos dependerá en buena medida de los requisitos que se exijan a los bienes jurídicos en general y también de los rasgos o características que se les atribuyan a los bienes jurídicos supraindividuales si se parte una concepción restringida de los mismos (sobre ellas, y su contraposición con las concepcio- nes amplias, he trabajado en PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ, C., “Concepciones y rasgos de los bienes jurídicos supraindividuales” [en línea], Foro FICP, 2017-1, pp. 492-529 [consulta:

24 de mayo de 2018]; disponible en: https://ficp.es/revista-foro-ficp/).

85 GONZÁLEZ CUSSAC, PJ, 28, 1992, p. 24.

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incisivamente lesiva en los intereses más esenciales de los ciudadanos, y no simplemente capaz de causar “alarma social”» 86 .

3.3.2. Posturas negativas

Con todo, también hay autores que defienden que el injusto del delito –consumado– solo quedaría plenamente constituido cuando al desvalor de la acción se le añade el desvalor de resultado y, sin embargo, enti en - den que excepcionalmente hay y puede haber modalidades delictivas sin desvalor de resultado. En su opinión, esto quedaría demostrado con la punición de la tentativa inidónea, algunos casos de tentativa idónea (e.g., cuando la doctrina utiliza la perspectiva ex ante para definirla, abarcan- do conductas que para otros serían inidóneas) y de los delitos de peligro abstracto. Ello no obstante, tales figuras no constituirían en absoluto el prototipo del injusto penal, y de ahí que se trate únicamente de excepcio- nes 87 . En esta frontera ciertamente porosa entre lo que desde un punto de vista dogmático está castigado y lo que debería estarlo desde la perspec- tiva político-criminal, parece entonces esencial determinar bajo qué re- quisitos habrían de ser admisibles tales excepciones, siempre que tengan encaje en el sentido literal posible de la ley penal. En el caso de la tenta- tiva inidónea de los delitos de lesión, suele ser la peligrosidad objetiva ex ante de la conducta la que, unida al dolo de lesionar el bien jurídico protegido, constituiría para la mayoría de la doctrina española el des- valor de acción merecedor de pena 88 . Sin embargo, con esta conclusión

86 ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 260-261. Vid. También SOLA RECHE, La llamada “tentativa inidónea”, 1996, pp. 107-108.

87 STRATENWERTH, en: FS-Schaffstein, 1975, pp. 192-193; WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, 1981, pp. 64-67, 301-305, aunque con los matices propios de su peculiar estructura del injusto y distinción entre el desvalor de acción, el desvalor de peligrosidad (o desvalor primario de resultado) y el desvalor de resultado (o desvalor secundario de resultado); ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 447-453; GRACIA MARTÍN, Fundamentos, 2006, pp. 297-302; La modernización del Derecho penal como exigencia de la realización del postulado del Estado de Derecho (Social y Democrático)”, RDPCrim, 3, 2010, p. 70; La polémica en torno a la legitimidad del Derecho penal moderno, México, Ubijus, 2011, pp. 89-90; CEREZO MIR, PG, 2008, pp. 463-464, 915, n. 70 y 923-925; LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/46-50, 17/65, con referencia a la tentativa inidónea y también a los actos preparatorios punibles; nótese sin embargo que, en ibídem, 14/10-11, da a entender que el peligro abstracto sería también una forma de resultado jurídico.

88 Aunque en algunas ocasiones, como ya se ha visto, esta peligrosidad objetiva ex ante es concebida como desvalor de resultado en sentido amplio o desvalor del hecho, y en otras (como ha puesto de manifiesto ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 161- 185) se aplican criterios para determinar la peligrosidad objetiva ex ante que, de hecho,

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no estaría necesariamente solucionada la problemática de los delitos de peligro abstracto –si es cierto que todos ellos carecen de desvalor de re- sultado–, puesto que las conductas tipificadas en ellos no van dirigidas a la lesión del bien jurídico protegido, sino que las caracterizaría como mu- cho un dolo de peligro 89 . Partiendo de esta diferencia fundamental con la tentativa inidónea, a la que quizás se podrían añadir otras 90 , resultaría necesario todavía confirmar cuándo puede –si es que puede– prescindir- se excepcionalmente del desvalor de resultado y admitir las estructuras típicas de peligro abstracto. La ausencia del desvalor de resultado en los casos referidos ha lleva- do a algún autor a concluir con más rotundidad y carácter general que el desvalor de resultado no sería ni necesario ni suficiente en el injusto pe- nal, a diferencia del desvalor de acción 91 . En palabras de SOLA RECHE, que admite que su concepción del injusto se encuentra a medio camino entre

suponen conocimientos adquiridos ex post pero referidos al momento de ejecución de la acción, como la inexistencia del objeto. Dentro de la doctrina española, pueden des- tacarse los siguientes autores: SOLA RECHE, ADPCP, 1994, pp. 174-177; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 220-221, 447-459, 473-474, con particularidades en cuanto al tipo subjetivo; CEREZO MIR, PG, 2008, pp. 923-925, por lo menos de lege lata; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, pp. 303, 419-421; LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/50, 17/65, 67; MIR PUIG, PG, 10.ª, 2016, 13/83-86. También el TS ha reconocido en su Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª de 25-4-2012 que «[e]l art. 16 no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados valorados objetivamente y ex ante son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico».

89 Sobre el específico tipo subjetivo de los delitos de peligro abstracto, vid. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, T., Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid-Centro de Estudios Judiciales del Ministerio de Justicia, 1994, pp. 338-340; de modo parcialmente diferente, LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, PG, I, Madrid, Universitas, 1996, pp. 431 ss.; mucho más breve, en Lecciones, 3.ª, 2016, 16/90-91. Destacan también el diferente tipo subjetivo entre la tentativa inidónea y los delitos de peligro abstracto ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 228-229; MIR PUIG, RECPC, 03-06, 2001, n. 41.

90 Téngase en cuenta que, para la doctrina tradicional y parte minoritaria de la doctrina actual, el fundamento de los delitos de peligro abstracto sigue residiendo en la peligrosidad general (estadística) o abstracta la conducta, que no es equivalente a su efecti- va peligrosidad objetiva ex ante (o peligrosidad concreta). Lo recuerda con razón ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 231-236.

91 Vid. en este sentido SOLA RECHE, ADPCP, 1994, pp. 170-171; La llamada “tenta- tiva inidónea”, 1996, pp. 108-114, 172, 176-178, 245-246; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa ini- dónea, 2000, pp. 451-453; CEREZO MIR, PG, 2008, p. 464, n. 134 y 135, donde admite que el desvalor de resultado no es esencial para la existencia de un injusto penal, pero parece mostrarse disconforme con SOLA RECHE cuando este último defiende que el injusto de los delitos de acción dolosos queda ya constituido por el desvalor de acción; ANASTASOPOULOU, Deliktstypen, 2005, p. 130.

ISSN: 0210-4059

CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL

Número 125, II, Época II, septiembre 2018, pp. 71-105

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CARMEN PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ

las monistas y las dualistas absolutas, «… 1) lo injusto queda constituido, pero no necesariamente agotado, por el desvalor de la acción –determi- nado este por la antinormatividad de la conducta–. Así, toda tentativa, en cuanto peligrosa, representa un comportamiento antijurídico. Y 2), lo injusto puede verse incrementado con la concurrencia de un resulta- do disvalioso. Por lo que sólo algunas tentativas –las que hayan alcan- zado el concreto peligro para el bien jurídico–, generan un desvalor de resultado» 92 . Según ALCÁCER GUIRAO, la punición de acciones carentes de desvalor de resultado sería una excepción a la regla general, pero, si las conductas son peligrosas objetivamente ex ante para los bienes jurídicos protegidos, ello no podría calificarse de incongruencia sistemática. En su opinión, la peligrosidad objetiva ex ante de la acción tendría el grado de lesividad y relevancia penal mínimo –en otras palabras: suficiente– para merecer o necesitar una pena desde el marco de un Derecho penal basado en la función de protección de bienes jurídicos mediante la pre- vención. Y, en esa medida, el desvalor de resultado cofundamentaría el injusto, pero no sería necesario para su existencia 93 .

III. TOMA DE POSTURA

1. A la vista de las consideraciones anteriores, considero que las po-

siciones dualistas son las que a día de hoy mejor han logrado dar respues- ta a la estructura del injusto no solo desde un punto de vista dogmático, sino también político-criminal. Aunque no es posible dar una respuesta tajante sobre la naturaleza de la norma jurídico-penal sin un estudio mu- cho más profundo sobre la teoría general de las normas, parece que las dos opciones disponibles –es decir, afirmar que la norma primaria ha de

ser considerada imperativa, pero basada en un fin de protección de bie-

92 SOLA RECHE, La llamada “tentativa inidónea”, 1996, pp. 111-112.

93 ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 357-359, 367, 451-453. De hecho, este autor acaba distinguiendo, de una manera semejante (aunque no idéntica) a WOLTER, entre los diferentes niveles o grados de desvalor de acción y de desvalor de resultado: (i) desvalor primario de acción; (ii) desvalor completo (o secundario) de acción; (iii) desva- lor primario de resultado; (iv) desvalor secundario de resultado; (v) desvalor terciario de resultado (que puede solaparse con el anterior) y (vi) desvalor completo de resultado. El desvalor completo o secundario de acción equivaldría al desvalor primario de resultado en los términos de WOLTER, aparte de que la terminología de este último da a entender (como interpreta ALCÁCER GUIRAO) que concibe el desvalor de acción en términos prin- cipalmente subjetivos (voluntad manifestada y “objetivable”) y asocia en cambio todo lo objetivo, sea valorado ex ante o ex post, al desvalor de resultado (primario y secundario):

ibídem