Guion

Introducción

La constante evolución de la delincuencia, en cuanto a la gravedad de los delitos y

al hecho de que muchos de ellos son transnacionales, sumado a la crisis existente en la
administración de justicia, a lo abarrotados que se encuentran los Tribunales y a la
ineficacia de las técnicas tradicionales de investigación para aplicarlas a las verdaderas
“empresas” que constituyen hoy las organizaciones ilícitas, con cada vez mayor tecnología
que aplican con el fin de no ser descubiertos, me lleva a estudiar esta figura, que considero
que aplicada diligentemente no lesionaría los derechos fundamentales de quienes están
siendo investigados.
Pretendo encuadrar esta figura en el Estado de derecho, tratando de lograr un
equilibrio entre la dilucidación de los delitos por parte del Estado y la preservación de los
derechos de los delincuentes.
De igual manera, aspiro hacer un panorama del estado actual de esta figura en las
diferentes legislaciones y jurisprudencia a nivel internacional, a fin de compararlas con el
estado actual de nuestra jurisprudencia.
Finalmente, entiendo que debe aplicarse solo en casos excepcionales, a fin de la
persecución del terrorismo, el narcotráfico, la corrupción o el blanqueo de capitales, con el
debido resguardo del derecho a la intimidad de aquéllos que delinquen.

Justificación

*Relevancia social:
Es interesante profundizar en este tema porque cada vez hay más bandas
organizadas y con más tecnología, lo que hace muy difícil la inspección de las mismas con
las técnicas tradicionales de investigación. Los delitos vinculados al narcotráfico están más
insertos en la sociedad, por lo que necesitamos nuevas técnicas de investigación, y entre
ellas encontramos la figura del agente encubierto.
 *Relevancia cognitiva:
Considero que es muy importante una profunda investigación sobre este tema,
puesto que se viene aplicando en todo el mundo esta figura, pero en nuestro país no son
muchos los autores que han tratado este tema, y aún quedan muchos baches por cubrir en la
ley, puesto que solo la ley 24.424 contempla la figura del agente encubierto, y aún pueden
realizarse numerosos aportes a esta figura que, si bien ya hace varios años fue legislada, no
es de mucha utilización por nuestros Tribunales.
Con la investigación tiendo a profundizar y aportar mayor luz sobre esta figura,
diferenciándola de otras similares, y encontrar una aplicación de esta figura para que pueda
ser utilizada sin violentar las garantías del imputado y resguardando la vida y seguridad de
quien actúa como agente encubierto y su entorno familiar.
Me interesa en lo particular este tema porque continuamente se ven jóvenes insertos
en la droga, a quienes las distintas fuerzas de seguridad los detiene una y otra vez, con 20
grs., 30 grs. o 100 grs. de marihuana. Sin embargo, al que comercializa en grandes
cantidades no se lo puede detener y muy pocas veces se llega al líder de esas
organizaciones que realizan ventas de drogas a gran escala.
Que, resulta sumamente dificultoso llegar a los líderes de las organizaciones
criminales dedicadas al narcotráfico en tanto que nunca son los que llevan la carga de
droga, se comunican en códigos por teléfono, cambian todo el tiempo de chips y teléfonos,
cambian de rutas, e incluso lamentablemente tienen gente de la Policía y de la Gendarmería
Nacional entre sus filas, lo que hace muy difícil aprehenderlos in fraganti, por lo que
entiendo que la figura del agente encubierto en este tipo de organizaciones sería útil para
desbaratar la banda.
Por todo ello, creo que debemos aplicar esta figura, pero siempre con el cuidado de
que en la búsqueda de los delincuentes no pasemos por arriba derechos de los imputados.
 Pregunta Problema

¿Qué garantías del imputado podrían verse afectadas con la figura del agente
encubierto? ¿Qué valor probatorio tiene la información aportada por el agente encubierto?

Objetivos

General: Determinar qué garantías del imputado podrían verse afectadas con la
figura del agente encubierto y qué validez probatoria tiene su testimonio brindado bajo
reserva de identidad en el marco de la ley 23.737.

Específicos:
Analizar pormenorizadamente la figura del agente encubierto desde el punto de
vista doctrinario y conocer la validez probatoria de la información aportada por el agente
encubierto.
Analizar el estado actual de la jurisprudencia.
Interiorizarme sobre el estado actual de la figura del agente encubierto en la
legislación y jurisprudencia internacional.
Analizar cada una de las garantías del imputado que podrían verse vulneradas con
esta figura.

Hipótesis

Hipótesis I: La figura del agente encubierto vulnera garantías constitucionales del imputado
porque resulta una invasión al derecho a la intimidad del mismo, a la prohibición a la
autoincriminación y una violación a la presunción de inocencia.

Hipótesis II: El testimonio del agente encubierto sin haberse revelado su verdadera
identidad no tiene validez probatoria puesto que el imputado no tiene la posibilidad de
control sobre dicha prueba.
 Material y Método

Se hizo una investigación que en general será de tipo bibliográfica, en relación al

problema de la presente investigación.
Los pasos fueron:
1) Recolección de bibliografía (libros, suplementos, artículos, etc.) existente en torno
al agente encubierto.
2) Una lectura organizada de todo el material colectado, revisando cuidadosamente
todas las fuentes existentes, centrándome en los aspectos que son de interés para la
confirmación o no de mi hipótesis, plasmando en fichas toda la información
relevante, divididas por temas y autores.
3) Recolección de los fallos dictados en torno al agente encubierto.

Desarrollo

El agente encubierto en el derecho comparado

*Estados Unidos: Las leyes de los Estados Unidos, en la mayoría de los casos,
dejan excento de todo cargo a aquéllos oficiales de policía quienes bajo la autorización de
sus supervisores se encuentran ejecutando la tarea de “agente encubierto” en un caso.

*Gran Bretaña: En la jurisprudencia inglesa se descontaba la irresponsabilidad del

agente encubierto y la responsabilidad del provocado.

*Alemania: El Código de Procedimiento Penal Alemán regula, en los arts. 110.a. a

110.e, todo lo concerniente a su aplicación, destacándose que va a realizarse sobre delitos
de importancia si no existen otras formas de actuación que garanticen el éxito, de los cuales
se da cierta especificación que no resulta taxativa, si se actúa con la orden emanada del
Juez o Fiscal interviniente, si existe un control policial sobre el agente encubierto y éste no
puede cometer actos delictivos (Slupski, 2015, pág. 76/77).

*Colombia: Normativamente, la actuación de los agentes encubiertos se encuentra

regulada en el artículo 242 del Código de Procedimiento Penal colombiano, el que señala
que cuando un fiscal tenga motivos fundados para inferir que se está cometiendo una
actividad criminal, previa autorización podrá ordenar la designación de un agente
encubierto.

España: Se encuentra legislada específicamente esta figura en el art. 282 bis de la

Leuy de Enjuicimaiento Criminal y la jurisprudencia la ha definido como una técnica de
investigación adaptada a la clandestinidad de la delincuencia organizada.

*Italia: A través del Texto único de actualización de la legislación relativa a los

delitos de tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, se introdujo la figura de la
adquisición simulada de droga en cuya virtud se declara la no punibilidad de los agentes de
policía judicial adscriptos a la unidad especializada antidroga que, a los únicos fines de
adquirir elementos de prueba sobre los delitos relativos a estupefacientes, y en ejecución de
operaciones contra el crimen procedan a la adquisición desustancias estupefacientes.

2.1 La actual perspectiva internacional:

*Las técnicas de investigación recomendadas por la Conferencia de las Partes

en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional en la actualidad: En el derecho internacional las técnicas especiales de
investigación hoy en día difieren de los métodos habituales de investigación y comprenden
tanto técnicas encubiertas como el uso de la tecnología. Respecto del uso de agentes
encubiertos, que pueden o no participar en una operación más amplia, se remarca su valor
en los casos en los que resulta muy difícil acceder por medios convencionales a las
actividades de los delincuentes o de los grupos delictivos organizados, por lo que se hace
necesario infiltrar en las redes delictivas.

En virtud del artículo 20, párrafo 1, de la Convención contra la Delincuencia

Organizada, siempre que lo permitan los principios fundamentales de su ordenamiento
jurídico interno, los Estados partes tienen la obligación de permitir el adecuado recurso a la
entrega vigilada y, cuando resulte apropiado, la utilización de otras técnicas especiales de
investigación, como la vigilancia electrónica y las operaciones encubiertas en su territorio,
con objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada. Se hace hincapié en que las
herramientas también pueden utilizarse de manera conjunta. Así, por ejemplo, la entrega
vigilada que es una herramienta de investigación, que no constituye una técnica especial de
investigación en sí misma, se puede utilizar como parte de un conjunto de medios
especiales de investigación. Normalmente se complementan la vigilancia, el despliegue
encubierto y la interceptación de las comunicaciones.

Incluso en delitos informáticos es posible utilizar como técnica de investigación la

infiltración de un agente. En particular, la admisibilidad de las pruebas electrónicas exige,
como cualquier cadena de custodia, que se sigan los procedimientos establecidos para
salvaguardar los derechos humanos. Para determinar la admisibilidad de las pruebas
electrónicas, debe hacerse hincapié en la importancia de cumplir el principio de
proporcionalidad al utilizar técnicas especiales en las investigaciones de delitos
cibernéticos, incluida la utilización de agentes encubiertos y técnicas forenses remotas,
especialmente en la Internet oscura.

En el territorio europeo, en consecuencia, con esta idea de cooperación se ha

concebido un documento para facilitar la investigación transfronteriza, la Directiva
2014/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014 relativa a la orden
europea de investigación en materia penal. Dicha Directiva incluye disposiciones relativas a
las investigaciones encubiertas con la intervención de las telecomunicaciones.

El empleo de técnicas especiales de investigación, en particular de operaciones

encubiertas, no puede infringir por sí mismo el artículo 6, párrafo 1, del Convenio Europeo
de Derechos Humanos, pero está supeditado a la observancia de restricciones y
salvaguardias. En cuanto a los límites a la intervención de los agentes encubiertos en
operaciones encubiertas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos distingue claramente
los agentes encubiertos de los agentes provocadores. La actividad de aquellos se
circunscribe a la reunión de información, mientras que estos incitan realmente a las
personas a cometer actos delictivos.

Legislación y Jurisprudencia de la República Argentina

 En nuestro país se sancionó la ley 24.424 que prevé las figuras del agente
encubierto, del informante, del arrepentido y la entrega vigilada para delitos previstos en la
ley 23.737 y el art. 866 del Código Aduanero.

Por medio de la Ley 23.737 se incorporan al Código Penal de la Nación nuevas

penas y tipificaciones respecto de los delitos que conciernen a la producción y venta de
estupefacientes. En el caso del art. 866 del Código Aduanero también contempla los delitos
derivados de la producción y venta de estupefacientes o precursores químicos en lo que
respecta a su entrada o salida del país por los controles fronterizos y la labor llevada a cabo
por los agentes aduaneros.

*Jurisprudencia anterior a la sanción de la ley 24.424:

La Cámara Nacional de Casación Penal tuvo oportunidad de referirse a la figura del

agente provocador, descartando su configuración in re: “Veisaga José”, causa N° 58, rta. el
10 de marzo de 1994, el mismo se dijo que “el autor obró con total libertad al determinar su
conducta, y que en nada influyó el actuar policial que se limitó a efectuar un operativo de
vigilancia – del que Veisaga ignoraba su existencia- en el marco de las obligaciones que le
impone el art. 183 del CPPN.

-“Fiscal v. Víctor Hugo Fernández”, resuelto por la Corte Suprema de Justicia

de la Nación en fecha 11/12/1990.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre el

agente encubierto en el caso “Fiscal v. Víctor Hugo Fernández”, el 11 de diciembre de 1990
(Fallos: 313:1305). Dicho fallo remite a la ya derogada Ley 20.771 por la cual se establecía
diferentes penas para quienes participaban en el tráfico de estupefacientes.

En el caso, la policía federal anoticiada por información confidencial, llevó a cabo

un procedimiento en un bar de la ciudad de Mendoza, en ese lugar detuvo a Víctor
Fernández y secuestró 380 gramos de cocaína que tenía dispuesta para la venta y que
procedía de Bolivia.
 A raíz de las manifestaciones del detenido se pudo detener a otra persona, Chaad,
secuestrándose 300 gramos de cocaína y una balanza y de sus dichos, además surgió que en
un domicilio de la zona de Godoy Cruz se guardaba el resto de la droga traída de Bolivia.

Así, un policía y el detenido se trasladaron hasta dicho domicilio que, era la sede del
Consulado de la República de Bolivia. En ese lugar fueron atendidos por el Cónsul Ricardo
E. Rivas Grana, quien los hizo pasar y ante el cual el policía no se identificó como tal. A
instancia de Fernández, Rivas Grana entregó una caja con la droga que fue trasladada al
asiento policial, donde se confeccionó el acta de estilo. Así, Rivas Grana fue llamado a un
lugar público con el pretexto de asistir a un connacional Chaad, y en esas circunstancias fue
detenido.

*Jurisprudencia posterior a la sanción de la ley 24.424:

- “Prefectura Naval Argentina”, resuelto por la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Penal Económico”, Sala A, en fecha 15/05/1996.

Surge del expediente que, en la Plazoleta Benito Correa de la Administración Gral.

de Puertos, uno de sus encargados estaría relacionado con los robos ocurridos en
jurisdicción portuaria que la Prefectura Naval Argentina intentaba dilucidar. La
investigación toma este rumbo ya que existe constancia por el accionar de un agente en
forma encubierta, que pudo lograr un acercamiento al sospechado empleado Aguirre,
Producto de este acercamiento el mencionado Aguirre ofrece al personal dinero para que
sacara mercaderías de la mencionada plazoleta; y, consecuentemente se solicitó
autorización a este tribunal para que el ayudante de segunda Luis A. Fernández ofreciera su
colaboración para sacar la mercadería, trasladarla a un domicilio de Capital Federal y
proceder inmediatamente a la detención de los involucrados.

Ante ello, el juez autorizó a Fernández a el traslado de los bultos que serían sacados
desde las instalaciones portuarias metropolitanas, en un vehículo dependiente de la
Prefectura y disponiendo que se ponga en conocimiento de la autoridad a cuyo cargo esté el
control de salidas de vehículos de dicho puerto la orden precedente, como así también
secuestrar la mercadería en cuestión y detener al o los presuntos responsables del hecho
delictuoso cuya consumación se pretendía evitar. Como consecuencia de ese auto se
produjo el allanamiento del local donde se depositaron las mercaderías.

Bajo estos últimos hechos en primera instancia se hace hincapié en que la comisión
de Fernández como agente encubierto fue mucho más allá de una mera participación.
Aunque Fernández, en rigor de verdad, tuvo dominio casi absoluto del hecho toda vez que
subordinó las condiciones de su realización a su voluntad; ello no porque el funcionario se
haya desmadrado de un cauce prefijado, sino porque ese cauce excedía a criterio del
magistrado, las características propias de la actividad de prevención mediante la infiltración
de un agente. Es decir, existió un hecho delictual original, quienes ejercieron la dirección de
los hechos asignaron a Fernández un papel que excedía el del agente encubierto,
adecuándose su conducta al rol que parte de la doctrina ha dado en llamar agente
provocador o instigador aparente generando así un llamado delito experimental.

Si bien se remarca que los agentes de la policía tienen la obligación de perseguir

delitos perpetrados, y no la de suscitar, acciones delictuosas con fines pretendidamente
lícitos, se entiende que tal formulación debe interpretarse restrictivamente frente a las
nuevas realidades a las que atiende el derecho – como los delitos de alta complejidad -
justificándose por necesario el empleo de agentes encubiertos con el propósito de desplegar
una más eficaz tarea de prevención del delito, a condición de que no susciten más acciones
delictuosas.

En efecto, no radica pues en el empleo de agentes encubiertos sino, la cuestión finca

en la extensión del rol que el agente encubierto ha de cumplir, sea siguiendo su propia
iniciativa o ajustándose a las pautas que se le hayan impartido.

Es que el caso de autos, el agente encubierto ha tomado un papel de intensa

actividad y la misma autoridad de prevención aportó también condiciones de realización del
hecho, en consecuencia, la cuestión supera el marco y el propósito inicial, porque el agente
encubierto va más allá de los límites a los que debe ceñirse su actuación, ya que ha
abandonado su función de oportuno informante y desbaratador para asumir la de
provocador y ejecutor total o parcial del injusto. Cuando esto ocurre la actividad asumida
por el Estado mediante sus organismos, pierde sustento ético.
 Esto es así porque la actividad del agente debe mantenerse dentro de los principios
del estado de derecho, lo que no ocurre cuando el delito es producto de la actividad creativa
de los funcionarios encargados de ejecutar la ley.

Se recuerda que el agente provocador se ha ido ajustando con el transcurso de los

años y debe aún adecuarse más, superando la concepción del mero instigador aparente, a fin
de insertarlo en el marco de un delito experimental. Así agente provocador ha de ser aquel
que instiga a otro a cometer un delito o aporta a su comisión condiciones subjetivas y
objetivas determinantes, no por estar interesado en que el mismo se consume, sino para
evitar su consumación.

La actuación del agente encubierto no ha de encuadrarse en tal descripción porque

de así ocurrir estaremos en presencia de un delito experimental, como tal imposible; y no
ante una tentativa de sentido estricto. Máxime cuando la doctrina lo clasifica como una
especie peculiar en la categoría de delito imposible. Contrariamente, si la actividad de
agente encubierto es la de mero observador, informante, desbaratador, o una participación
secundaria en la realización del hecho, nos encontraremos ante una tentativa y con todas las
consecuencias que de ello derivaran.

Estas precisiones llevan en sus consecuencias más allá de los límites, ya que no sólo
se ha producido la imposibilidad de que el daño se verifique porque la actuación de agente
provocador, desde el punto de vista de la idoneidad de la acción, pueda considerarse como
posible causa de inidoneidad; sino que además deja al descubierto el problema del sustento
ético de estas acciones emprendidas por organismos y funcionarios del Estado en la tarea de
prevención del delito.

Incluso se efectúan algunas precisiones en torno a la vinculación de la cuestión

analizada en autos con dos figuras que en el marco legislativo nacional resultaban
novedosas en ese momento, la del agente encubierto y la entrega controlada. Tales figuras
se crearon especialmente como parte del instrumental destinado a combatir un fenómeno
singular la narcocriminalidad. Se conoce que el tráfico de drogas excede las fronteras de los
países, su desarrollo está dirigido por organizaciones transnacionales, no queda limitado al
marco geográfico de un determinado país. Esas y no otras son las peculiaridades que
condujeron a la consagración legislativa del agente encubierto y la entrega controlada.
 En otro orden es claro que no existía aún una posición jurisprudencial que
establezca sus límites y modo operativo, pero en principio se podía afirmar que nada tiene
que ver ella con una situación como la de autos, en la que los hechos se encuadraban en el
despliegue de la actividad de otro tipo de delincuentes y con un marco geográfico preciso.
Así, si en el caso de contrabando de sustancias estupefacientes la entrega controlada podría
revestir características propias que determinarían el accionar de la autoridad de prevención,
las mismas no correspondían con el caso en particular.

Así las cosas, se constató que la evidencia colectada fue obtenida por un proceder
ilegítimo, dado que se provocó la comisión del hecho y se tomó activa y determinante
participación en el mismo con el paradójico propósito de detener al o los presuntos
responsables del hecho delictuoso cuya consumación se pretendía evitar. Si el papel que
jugó el agente encubierto superó y excedió el marco que debía ceñirlo y la prueba así
adquirida deviene de origen ilegítimo. Esto, sin descuidar que en el caso concreto de
Fernández existió un deber jurídico de actuación que así le fue impuesto, lo que torna
atípica su conducta. Anecdóticamente el magistrado enfatiza en que el reproche es ético y la
consecuencia necesaria e ineludible es la declaración de nulidad de la totalidad de las
actuaciones. Y consecuentemente la Cámara confirma la sentencia apelada ya que concluye
que se ajusta a derecho.

- “Navarro, Miguel Ángel s/ rec. de casación”, resuelto por la Cámara

Nacional de Casación Penal, Sala I, el 09/04/1997.

Con fecha 7 de abril de 1995 la juez federal de instrucción designo al sargento

Navarro como agente encubierto, en los términos y con los alcances del art. 31 bis de la ley
23. 737. En la resolución dejó constancia que actuaría bajo determinada falsa identidad y
apodo, y que utilizaría cuatro automotores cuya identificación se efectuó en el auto de
autorización. Este último y el oficio policial denunciando la infiltración del agente fueron
reservados en la caja fuerte del juzgado. Entre sus tareas designadas se encontraba, visitas
al domicilio del imputado Oscar O. Sánchez para enterarse de su presunta actividad en la
comercialización de cocaína; contactos con el coimputado Alfredo O. París,
acompañamientos de este último como custodia en diversas entregas de paquetes que,
supuestamente, contendrían cocaína y demás. Dicho accionar dio como resultado la
detención de varios imputados.

Durante la citación a juicio se solicitó la incorporación por lectura de los informes

realizados por el agente encubierto designado en la investigación, asimismo, el fiscal de
juicio ofreció como prueba la declaración testimonial del agente encubierto. Es que el
representante del Ministerio Público consideró que esa declaración es absolutamente
imprescindible porque la actuación del agente encubierto determinó directamente la
realización de distintos allanamientos que culminaron con importantes secuestros de
cocaína y la detención de varias personas. El tribunal de juicio, al proveer la prueba
ofrecida por las partes, decidió incorporar al expediente las actuaciones reservadas a fin de
resguardar el contradictorio y la publicidad del proceso y citar a declarar a Miguel A.
Navarro.

Así fue como el agente promovió contra la decisión del Tribunal un incidente de
nulidad por la previa revelación de su identidad. Alegó que el apartamiento de la regla de
estricto secreto, que impone la institución del agente encubierto, debe estar precedido no
sólo del ejercicio de la opción por el retiro activo de la fuerza policial, sino de la adopción
de las medidas especiales de protección que resulten adecuadas - sustitución de identidad y
provisión de recursos económicos para el cambio de domicilio y ocupación -. Sin embargo,
no se le dio derecho a la protección personal y familiar y, además, se develó su identidad
con daño irreparable de ese derecho, por lo que sólo podría evitarse otro mayor, el de la
individualización fisonómica por parte de los investigados.

El Ministerio Público insistió en el carácter imprescindible de la declaración del

suboficial Navarro, sin motivos adicionales a los expresados al ofrecer la prueba
testimonial. No obstante, señaló el representante que su petición no importaba el
levantamiento del secreto de la identidad del agente encubierto. En tales condiciones,
sostuvo el funcionario, que se encuentra en cabeza del tribunal de la causa haber extremado
las medidas a fin de que la declaración fuese tomada sin poner en riesgo la seguridad
personal del agente encubierto o de su familia.

El tribunal, con cita del art. 376 del Cód. Procesal Penal, difirió el trámite y su
decisión para el debate, oportunidad en la que rechazó, de conformidad con las partes, la
nulidad de la convocatoria del agente. Sin embargo, adoptó como recaudos la celebración
del acto sin perjuicio y con la sola presencia del fiscal y de los abogados defensores de los
imputados, pero asegurando la audición de los dichos del testigo a estos últimos. En efecto
no medió pronunciamiento alguno respecto de las demás medidas de protección
reclamadas.

Al denegar el recurso de casación interpuesto por Navarro, el tribunal a quo sustentó

la imprescindibilidad de su declaración en que las órdenes de allanamiento decretadas en la
instrucción tuvieron un fundamento secreto toda vez que se remitían a las actuaciones
secretas. Y en que no podría privarse a la Fiscalía de contar con una prueba que considera
necesaria para la dilucidación de los hechos en juzgamiento. En la misma ocasión, el
órgano de juicio ordenó librar oficio a la Policía Federal y al Ministerio de Justicia de la
Nación a fin de hacerles conocer la situación del testigo Navarro para que, si éste lo
quisiera, opte por el retiro de la fuerza policial; o se lo auxilie, en caso de requerir la
sustitución de identidad o recursos para cambiar de ocupación o domicilio.

Es preciso remarcar en este momento si debía estar fundada la necesidad de citar

como testigo al agente de fuerza policial o de seguridad que hubiese actuado durante el
proceso en calidad de agente encubierto; y, en su caso, si ella debía ser revisada en esa
instancia de la causa y por el medio de impugnación que se le dio curso. Por otro lado,
evaluar cuál era el momento oportuno para otorgar la protección del testigo, es que se
discutió si la misma debe brindarse con anterioridad a la concreción de su declaración.

Del caso se desprende que no le está permitido al mencionado testigo cuestionar la

validez de su convocatoria con sustento en la falta de fundamentación de la
imprescindibilidad absoluta de su aporte. Sin embargo, como la motivación del decreto
respectivo es una exigencia del funcionamiento del estado de derecho la ausencia o
insuficiencia de fundamentación importa una nulidad de carácter absoluto que debería ser
declara en el caso particular por el tribunal interviniente.

Por consiguiente, al confirmar los procesamientos se remarcó que la actuación y los

informes reservados del agente encubierto habían sido, únicamente, el hilo conductor de la
investigación, pues no se habían tomado como elemento de prueba en contra de la situación
de los imputados.
 Aun cuando lo concluido en el apartado anterior permite dilucidar la gravedad del
asunto, ha de recordarse que cualquier persona citada como testigo en una causa penal
tramitada por ante un tribunal nacional o federal, cuya integridad física o moral estuviere en
peligro o amenazada, tiene derecho a la protección estatal. Esa obligación en que se hallan
los órganos judiciales debe asumirse en cualquier estado del proceso y en todo caso en el
momento en que el peligro o la amenaza se presentan. La obligación puesta a cargo del
tribunal de hacer conocer al testigo el derecho a la protección de su integridad física y
moral -personal y familiar- al momento de practicar la primera citación del testigo,
conduce, necesariamente, a que éste pueda ejercitarlo antes de realizar su declaración, que
es el tiempo en el que se suelen producir las agresiones o coacciones tendientes a evitar el
testimonio o a torcer su recto sentido. Si esto debe ocurrir en el caso de cualquier testigo,
con mayor razón ha de observarse en lo tocante al que actúa o ha actuado como agente
secreto.

En consecuencia, la Cámara resolvió anular el auto que ordenó recibir declaración

testimonial al agente encubierto designado durante la instrucción y que en efecto reveló su
identidad. Y se concluyó entonces que se dicte, por quien corresponda, nueva decisión
sobre los puntos implicados con arreglo a las pautas de interpretación de la ley 23.737.

- “Gaete Martínez, Rufo Ed. s/ rec. de casación”, resuelto por la Cámara

Nacional de Casación Penal, Sala II, reg. 2591, en fecha 03/06/1999.

El procedimiento en cuestión se inicia a raíz de un llamado telefónico anónimo

recibido en la guardia de la División Inteligencia de la Superintendencia de Drogas
Peligrosas de la Policía Federal Argentina que dio cuenta de que en la localidad bonaerense
de Villa Transradio se domiciliaba una persona que se dedicaría a la venta de
estupefacientes.

Acto seguido el comisario Rolando H. Rossi a cargo de esa repartición dispuso una
serie de tareas de inteligencia tendientes a corroborar la información recibida. Entre ellas la
realizada por un suboficial comisionado, quien se puso en contacto con una persona, que
respondía a las características fisonomistas aportadas tanto por el denunciante como las
brindadas por el resto del personal Policial que intervino en las primeras diligencias de la
encuesta, pudiendo establecer por la conversación mantenida que no era ajena al tráfico
ilícito de sustancias estupefacientes. Como consecuencia de este informe y de otras tareas
de inteligencia realizadas, las actuaciones fueron elevadas al juez federal, quien en virtud
del requerimiento de instrucción formulado por el fiscal dispuso la actuación en la causa de
un agente encubierto conforme lo autoriza el art. 31 bis de la ley 23.737.

Producto de aquella investigación es que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N°

2 de la Ciudad de La Plata condenó a Luis G. Gorman a la pena de 6 años de prisión,
multas más accesorias legales y costas por considerarlo coautor penalmente responsable del
delito de transporte de estupefacientes. Contra esta resolución la defensa interpuso recurso
de casación en el que señaló que se ha violado lo dispuesto en el art. 31 bis de la ley 23.737
y consecuentemente las garantías Constitucionales de la defensa en juicio y del debido
proceso por entender que el suboficial de la Policía Federal que actúo como agente
encubierto obtuvo pruebas sin que se formalizara con arreglo a derecho su designación con
lo que todos los elementos probatorios obtenidos a partir de esta actuación devienen
ilegales. Asimismo, sostuvo que la autorización de la intervención del agente encubierto
carece de fundamentación, puesto que no expresa los motivos de hecho y de derecho que
justifican la adopción de la medida conforme lo establecía la normativa procedimental
vigente.

En lo que respecta al planteo sobre la supuesta falta de fundamentación del decreto

por el que se designa al agente encubierto se destaca que el art. 31 bis de la citada ley
prescribe que es durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la
comisión de algún delito previsto en esa ley o en el art. 866 del Cód. Aduanero que, para
impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores,
partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el
juez por resolución fundada podrá disponer de agentes de las fuerzas de seguridad en
actividad, actuando en forma encubierta; por tanto corresponde dilucidar que debe
entenderse por resolución fundada.

Analizando el decisorio del Tribunal bajo estos lineamientos la Cámara sostiene que
la medida dispuesta por el magistrado, encontró sustento en los informes labrados por el
personal Policial interviniente en las tareas de inteligencia, que luego dieron cuenta de la
actividad delictiva por lo que resulta razonable y motivada conforme lo prescriben los arts.
31 bis de la ley 23.737 y 123 del Código Procedimental.

- “Chiliguay, Gustavo C. y otros”, resuelto por la Cámara Federal de

Apelaciones de Salta, en fecha 07/02/2007.

Dicha causa llega al Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por
la defensa de los imputados Alejandro Chiliguay y otros, como también por el señor
Procurador Fiscal, en contra de la resolución de primera instancia por la que se dispuso el
procesamiento y prisión preventiva de los tres primeros como autores "prima facie"
responsables del delito de almacenamiento de estupefacientes, la entrega de estupefacientes
a título oneroso y tenencia de estupefacientes respectivamente.

El hecho surge a raíz de la detención de un menor de quince años de edad, quien se

encontraba junto a otros tres menores en la ventana del inmueble donde se domiciliaban los
imputados. Cuando el personal policial realizaba un patrullaje por la zona, secuestrándosele
tres cigarrillos armados con tabaco y cocaína que tenía en su poder. Luego de ello se
ordenaron tareas de vigilancia, advirtiéndose el arribo de numerosas personas a dicho
domicilio, por lo que se ordenó el allanamiento que dio como resultado el secuestro de
estupefacientes y en un monedero, entre diversos billetes, se encontró el de $ 5 n°
23773263 D que previamente le fuera entregado al agente encubierto para que efectuara
una compra controlada, medida que se cumplió adquiriendo a una mujer a la que describió
físicamente, un envoltorio en papel de revista conteniendo cocaína.

El señor Cristian Chiliguay declaró que la droga secuestrada les pertenecía a los dos
y a Marcos Corimayo, y la habían adquirido para armar cigarrillos para consumo propio. Su
defensa solicitó se revoque por contrario imperio el auto recurrido, por considerar que se
basa en actuaciones previas viciadas de nulidad absoluta, lo que torna totalmente nulo el
proceso desde la realización de aquellas nulidades hasta el momento; y por la errónea
calificación legal que se le asignó al hecho que se le imputaba, dada que la cantidad de
sustancia secuestrada y las circunstancias que rodearon el hecho, no concordaba con la
realidad de lo acontecido.
 Como fundamento de su postura hizo alusión a la actuación del agente encubierto, a
la que calificó como violatoria de la Constitución Nacional toda vez que la compra
controlada de estupefacientes no está permitida por la ley 23.737 en razón de que dicha
actividad consiste en una provocación o instigación a cometer un delito, lo que el Estado no
consiente desde ningún punto de vista, pues se trata de un agente provocador, en tanto que
la misión de aquél es cumplir una función pasiva recepcionando información para luego
trasmitirla a las autoridades que lo designaron.

En base a ese razonamiento, también es dable resaltar que el procedimiento

realizado en el inmueble de los encartados no fue de manera casual ni circunstancial, sino
en base a conclusiones obtenidas luego de tareas de una investigación realizadas por la
Policía de que allí se estaban comercializando estupefacientes al menudeo. En base a lo
señalado, la Cámara resalta que el legislador ha contemplado ese tipo de delito como de
peligro abstracto, desvinculando la acción del resultado, en un tipo penal complejo que
contiene un elemento subjetivo acerca de la intención del agente referido al elemento
objetivo del tipo tenencia de estupefacientes.

Así las cosas, el procesamiento y prisión preventiva de Chiliguay debe confirmarse,

modificándose el encuadre legal de su conducta, debiéndose desestimar por tanto el
argumento de la defensa ya que en el caso no se trata de una escasa cantidad, ni surge de
manera inequívoca como lo exige la norma que el estupefaciente estuviera destinado a un
consumo personal.

En lo que respecta a la actuación del agente encubierto, a quien la defensa califico

como agente provocador, ya la Cámara había establecido las facultades que otorga el art. 31
bis de la ley 23.737 - ley 24.424 -, para determinados casos, como también el valor
probatorio de su testimonio, obviamente habiendo actuado en estricto cumplimiento de sus
obligaciones. Es por ello que el argumento defensista se desestima, siendo destacado que de
las actuaciones de la causa surgen claramente los motivos por los cuales resultaba necesaria
la realización de una compra controlada, contándose con información seria de que en el
inmueble allanado estaba comercializando estupefacientes.

En efecto, no puede hablarse de agente provocador, pues es claro que éste representa
el papel de instigador, guiado con la finalidad de lograr que el instigado sea descubierto,
situación que no ocurría en autos ya que se tenía información acerca de actividades de
tráfico de drogas. Lo que encuentra sustento, también, en el hecho de haberse observado el
arribo de un gran número de personas al domicilio allanado, en distintas horas,
supuestamente con la finalidad de adquirir el tóxico, y el temor de los vecinos de denunciar
el hecho por las consecuencias que pudieran derivar. Como se puede advertir, en modo
alguno el agente encubierto incito a los imputados a cometer el delito, pues la operación de
venta al agente encubierto podría haber sido con cualquiera de las muchas personas que
llegaban y que luego de permanecer unos instantes se retiraban del lugar.

Concluye el Tribunal entonces que es correcto el procesamiento como autor del

delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, a quien le fuera
secuestrado en su domicilio material estupefaciente fraccionado como se distribuye en la
modalidad minorista y dinero de baja denominación. Y en cuanto a la acción de compra de
estupefacientes por parte de un agente encubierto resalta su validez a efectos de demostrar
la comisión del delito en tanto encuadra en las facultades que el art. 31 bis de la ley 23.737
le confiere a dicho agente.

- “Levy, Gustavo R.”, resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en

lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, en fecha 19/07/2007.

Un agente policial al cual se le había encomendado la realización de tareas de

inteligencia relativas a la presunta comercialización de prendas falsificadas, se hizo pasar
por un cliente y adquirió una prenda. En efecto de la propia causa surgía que el
procedimiento iniciado por el agente policial comenzó cuando este se encontraba
recorriendo el área jurisdiccional y pudo observar que existía un local comercial, sin
denominación, en el cual se exhibían para la venta prendas de vestir con marcas estampadas
de firmas reconocidas, no siendo aparentemente originales. Como consecuencia de esta
circunstancia, el Fiscal formuló el correspondiente requerimiento de instrucción y el Juez
de primera instancia ordenó la realización de tareas de inteligencia. Así es como finalmente
el juez procesó al imputado en orden al delito consignado en el art. 31 inc. d de la ley
22.362.
 La Cámara declaró la nulidad de todo lo actuado y sobreseyó al encartado al
sostener que correspondía declarar la nulidad de lo actuado cuando, el personal policial al
cual se le había encomendado la realización de tareas de inteligencia, concurrió al local
comercial del investigado haciéndose pasar por un cliente y adquirió un producto
falsificado pues, la actuación del agente policial es propia de un agente provocador y, como
tal, violatoria de la garantía contra la autoincriminación consagrada en el art. 18 de la
Constitución Nacional. Es que establecida la invalidez de la actuación policial igual suerte
debe correr el allanamiento al que diera origen y el secuestro de la mercadería desde que,
reconocer la idoneidad de los elementos incautados en un procedimiento ilegítimo para
sustentar la condena, equivaldría a admitir el empleo de medios ilícitos en la persecución
penal.

Es que los magistrados remarcan la diferenciación que existía entre el agente

encubierto y el provocador, definiéndolos por un lado al agente encubierto que oculta su
calidad de agente de las fuerzas de seguridad a los fines de investigar o prevenir un delito y
por otro el agente provocador que crea la voluntad o instiga a cometer el delito con el fin de
someter a su autor a la justicia.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya en el año 1990, expresó que la

utilización excepcional de la herramienta del agente encubierto no es por sí sola
inconstitucional, más aclaró que el uso de un agente provocador era extraña a nuestro
ordenamiento.

Ahora bien, con posterioridad al fallo 313:1305 de la C.S.J.N "Fiscal c. Fernández,

Víctor Hugo s/ av. infracción ley 20.771" y en relación con la utilización de la figura del
"agente encubierto", se dictó la ley 24.424, modificatoria de la ley 23.737, que en el
artículo 31 bis estipuló: "Durante el curso de una investigación y a los efectos de
comprobar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en el artículo 866 del Código
Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los
autores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba
necesarios, el juez por resolución fundada podrá disponer, si las finalidades de la
investigación no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de
seguridad en actividad, actuando en forma encubierta: a) Se introduzcan como integrantes
de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos
en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, y b) Participen en la realización de
alguno de los hechos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero...".

De esta forma, con la sanción de la ley 24.424 el legislador ha establecido que la

aplicación de la figura del agente encubierto está reservada en nuestro derecho para el
esclarecimiento de delitos previstos en la ley 23.737 o en el artículo 866 del Código
Aduanero, siempre que se den ciertas condiciones y que el juez lo autorice por auto
fundado.

De modo consecuente con todo lo expuesto precedentemente, puede concluirse que

el agente provocador resultaba incompatible con normas fundamentales de nuestro
ordenamiento jurídico, mientras que la herramienta del agente encubierto se encuentra
limitada en sus posibilidades de implementación a ciertos delitos y bajo condiciones muy
excepcionales.

Con respecto a la actuación del personal policial al que se le encomendara la

realización de las tareas de inteligencia, cabe destacar que su obrar no sólo excedió el
marco de la autorización judicial), sino que utilizó métodos propios del llamado agente
provocador. Ahora bien, de igual manera sucede con el allanamiento, el secuestro de la
mercadería y todos los actos procesales que en su consecuencia se produjeron, debiendo
excluirse la prueba obtenida en tanto esta fue habida ilegítimamente. Ello así porque la
incautación del cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegítimo,
y reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la utilidad del
empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el procesado la
evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales, lo cual no sólo es
contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de
justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito. Es entonces sobre esta la
base que la Cámara decide declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del accionar del
agente policial mencionado, es que su desarrollo había viciado insalvablemente el posterior
procedimiento llevado a cabo. De esta forma, habida cuenta de la irregularidad de la
actuación policial y la consecuente exclusión del material de carga en autos, es que
correspondió adoptar un temperamento de tipo liberatorio respecto del señor Levy.
El agente encubierto y las garantías constitucionales

Como ya se ha indiciado, el artículo 3° de la ley 27.319 prevé la figura del agente

encubierto, el cual no es más que la figura que preveía el derogado artículo 31 bis de la ley
23.737, pero con otra redacción y sólo reservado a la Ley de Estupefacientes.

Los requisitos son muy similares que en su anterior redacción; el agente encubierto
deberá ser un funcionario de las fuerzas de seguridad federales "altamente calificado",
quien, previamente, deberá prestar su consentimiento y, ocultando su verdadera identidad,
se infiltrará en las organizaciones criminales o asociaciones delictivas a efectos de
identificar autores, partícipes o encubridores, con el fin de impedir la consumación del
delito, para reunir información y/o elementos de prueba necesarios para la investigación.

Sin dudas de que la capacitación de los agentes es fundamental para preservar la

vida de los mismos y con ello el éxito de la investigación, ésta debe de ser intensa y muy
específica, debe hacer hincapié no sólo en la recolección de datos para la imputación, sino
también en dotar al agente de una preparación en técnicas sensoriales y psicológicas para
resistir la presión psíquica que genera estar infiltrado en una organización que en muchos
casos reviste un peligro concreto para la vida del agente.

El segundo párrafo establece que una vez que el juez de oficio, o a pedido de parte,
realiza la designación consentida del funcionario es el Ministerio de Seguridad quien está a
cargo de proveer los elementos técnicos para la protección del agente. Por otro lado, no
podrá tener antecedentes penales.

El agente encubierto se presenta como una importante herramienta de investigación

que el legislador ha previsto para desentrañar las organizaciones delictivas.

En cuanto al instituto del agente encubierto que realiza esta ley, es que se puede usar
ya no sólo para los delitos relacionados con estupefacientes, sino que se podría infiltrar
agentes para la lucha contra la trata.

En otro orden de ideas, y en cuanto a las garantías constitucionales, resulta de

interés el fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos, en el cual este Alto Tribunal
precisó que la Convención Europea no impide basarse en el estadio de la instrucción
preparatoria y cuando la naturaleza del delito pueda justificarlo en delatores ocultos, su
utilización para justificar la condena es un problema diferente. Así, se expresó: “La
intervención de agentes infiltrados debe estar circunscripta y rodeada de garantías, incluso
cuando está en juego la represión del tráfico de estupefacientes. Las exigencias generales de
equidad consagradas en el art. 6 se aplican a los procesos concernientes a todo tipo de
delitos, de los más simples a los más complejos. El interés público no justifica el empleo de
elementos producidos a consecuencia de una provocación policial1.

Desde el punto de vista de la dinámica criminal, combatir formas graves de

criminalidad transnacional exige del Estado un cambio de estrategias de investigación para
realizar un control más eficiente de la grave situación de inseguridad por la que pasa la
sociedad actual.

Por consiguiente, tal como lo exige nuestra Constitución Nacional, las

investigaciones criminales ejecutadas por el Estado deben resguardar fielmente el carácter
de resguardo y conservación de los derechos y garantías fundamentales de todos los
ciudadanos. Aunque se conoce, que los derechos fundamentales no son absolutos, es por
eso que pueden ser restringidos o flexibilizados en situaciones extremas por la aplicación
de estas medidas de investigación, como forma de equilibrar la tensión entre la eficacia
estatal y las garantías.

Partiendo de esta línea de pensamiento, la actuación penal represiva del Estado sólo
se puede justificar en tanto se haya seguido escrupulosamente las reglas vigentes, pero
tampoco se puede dejar desarticulado al Estado, ni a los ciudadanos que sufrirían los
efectos de las formas más graves de criminalidad. Es absolutamente necesario que los
ciudadanos no puedan sentirse amenazados por el propio Estado a través de sus leyes y
actos, pero es también seguro que los ciudadanos no pueden estar sometidos a amenazas
genéricas e indiscriminadas, pudiendo ser víctimas de delitos especialmente graves.

1 In re “Teixeira de Castro c. Portugal” rta. 9/6/1998, publicada en “Investigaciones”, 1999, t.I, pág. 23 y
sgtes.
 En resumen, serían tres reflexiones o indagaciones las que deberán ser contestadas o
analizadas por la autoridad competente antes de dictar la resolución que autorice la puesta
en práctica del plan operacional de infiltración: En primer lugar, si es justificable la
autorización para ingreso de un agente encubierto en un clan de delincuentes organizados,
en razón del nivel de peligrosidad de la amenaza a los derechos y garantías fundamentales
de las personas investigadas. En segundo lugar, si es adecuada la utilización de esta técnica
para los fines de desarticulación de un grupo criminal. Y en tercer lugar si la repercusión de
la concesión de autorización para la infiltración policial puede ser compatible con el
sacrificio de determinadas garantías del investigado en el objetivo de la manutención de la
seguridad colectiva.

Resueltos estos interrogantes, estaría la actuación del agente encubierto situada de

forma razonable y proporcional en la zona de armonía procesal penal, quedando las
vertientes de la eficacia y de las garantías sopesadas y compatibilizadas, y por lo tanto,
minimizados los efectos de la tensión de fuerzas.

Dentro de este contexto y estrechamente relacionado con la tan mencionada zona de

equilibrio, la intervención del agente encubierto hay que circunscribirla en el campo de
tensión existente entre el deber de los poderes públicos de realizar una eficaz represión de
la conducta delictiva y la protección de que tales derechos deben dispensar el Estado.

La Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal en causa: “Lencina Rivero,

María Isabel s/ recurso de casación”2 que si bien resultan vigentes las pautas limitativas
fijadas a su actividad por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Fiscal c/
Fernández”, a partir de la incorporación del art. 31 bis a la ley 23.737, el empleo de tales
agentes en la investigación de los delitos en ella tipificados debe ajustarse cabal y
específicamente a su regulación legal (voto de la Dra. Berraz de Vidal).

El Dr. Madueño, quien lideró la votación en la causa “Gaete Martínez, Rufo Ed. s/
rec. de casación” refiriéndose a la fundamentación de estas decisiones que la exigencia de
motivación (art. 123 del CPPN) no implica necesariamente que el juez deba volcar en la
providencia una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lo llevó a resolver en
determinado sentido, ni a aumentar en detalle las circunstancias fácticas que le sirven de
sustento, ni reclama una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento.
2 Causa N° 931, registro 1668, rta. el 28/12/1998.
Sino que dicho requisito se cumple cuando “guarde relación con los antecedentes que le
sirven de causa y sean congruentes con el punto que decida, suficientes para el
conocimiento de las partes y para las eventuales impugnaciones que se pudieran plantear.3

Desde este planteamiento la delincuencia organizada responde a parámetros de

ocultación de su actividad y desaparición de las huellas y vestigios del delito, y por ello es
útil y necesaria la figura del agente encubierto, que por medio de actos de engaño se
infiltra en una banda organizada para descubrir sus actividades, con la finalidad de recoger
datos, informaciones y pruebas que puedan ayudar en la desarticulación del agrupamiento
criminal, con la detención y punición de las personas pertenecientes al grupo delictivo.

Justificando la elección de la técnica de investigación de las operaciones encubiertas

para el combate al crimen organizado destaca la jurisprudencia la introducción de nuevas
figuras en las investigaciones contra el crimen organizado, entre las cuales como ya se
desarrolló, en nuestra normativa se destacan la acción vigilada, la infiltración de agentes y
la protección de los colaboradores de la justicia.

Actuaciones secretas del agente encubierto en materia tributaria y comercial.

La ley 26.044 introduce en el art. 35 de la ley 11.683 la figura del agente encubierto,
facultando a la A.F.I.P. a autorizar a sus agentes, mediante orden de juez administrativo, a
que actúen en calidad de compradores o locatarios de obras y servicios a fin de constatar el
cumplimiento por parte de los contribuyentes de la obligación legal de emitir y entregar
facturas o comprobantes equivalentes por las operaciones realizadas. La orden del llamado
juez administrativo debe estar fundada en los antecedentes fiscales del contribuyente que
obren en el organismo fiscal.

El art. 35 de la ley 11.683 no autoriza a la utilización de esta figura en forma

indiscriminada o generalizada sino respecto de contribuyentes cuyos antecedentes hagan
aconsejable recurrir a la misma, como forma de comprobar eventuales transgresiones a la
obligación de emitir facturas. A efectos de autorizar, en cada caso concreto el ejercicio de

3 CNCP, Sala II, Reg. N° 2591, rta. el 3/6/99.

tales atribuciones, el llamado juez administrativo deberá emitir el correspondiente acto
administrativo en el que deberá consignar los antecedentes del contribuyente de que se
trate.

Es que como ya se desarrolló el empleo de un agente encubierto para la

averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales. Una
cuidadosa comprensión de la realidad de nuestra vida social común y en especial el hecho
comprobado de que ciertos delitos de gravedad se preparan e incluso ejecutan en la esfera
de la intimación de los involucrados en ellos, como sucede particularmente con el tráfico de
estupefacientes, impone reconocer que esos delitos sólo son susceptibles de ser
descubiertos y probados si los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en
el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar. Por tal razón, una interpretación
prudencial de las garantías procesales contenidas en la Constitución nacional permite
aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos de modo similar al que
se lo admite en otros países en los que las reglas del Estado de Derecho prescriben garantías
análogas a las que rigen en la República Argentina: entre los cuales cabe citar a los Estados
Unidos y la República Federal de Alemania.

En las investigaciones fiscales la circunstancia que se exima al agente encubierto de

requerirle expresamente al contribuyente la emisión de la factura por la operación realizada
no permite considerar a aquél como agente provocador o instigador de la infracción
cometida. El contribuyente no necesita que el adquirente o locatario lo insten al
cumplimiento de obligaciones formales que obstaculizan o impiden maniobras de evasión
fiscal.

El flagelo de la evasión fiscal que corrompe el principio de solidaridad social exige

el debido cumplimiento, en tiempo y forma, de las obligaciones tributaria, y al logro de ese
objetivo la figura del agente encubierto, en la forma que se encuentra regulada en la ley
11.683, constituye un instrumento eficaz que no lesiona derechos de orden constitucional.

Ahora bien, la normativa si establece que la AFIP podrá autorizar, mediante orden
de juez administrativo, a sus funcionarios a que actúen en el ejercicio de sus facultades,
como compradores de bienes o locatarios de obras y servicios y constaten el cumplimiento,
por parte de los vendedores o locadores, de la obligación de emitir y entregar facturas y
comprobantes equivalentes con los que documenten las respectivas operaciones, en los
términos y con las formalidades que exige la AFIP.

En tal sentido, se establece que la orden del juez administrativo deberá estar
fundada en los antecedentes fiscales que respecto de los vendedores y locadores obren en
poder de la AFIP igualando este requisito el conocimiento de un hecho delictivo grave e
indicios racionales de su existencia. La facultad administrativa de autorizar a sus
funcionarios a actuar de la manera encubierta señalada es de naturaleza excepcional, debe
contar con una orden de juez administrativo que no tiene facultades discrecionales para
ordenar la actuación de un funcionario encubierto y que la misma debe encontrar
fundamento en los antecedentes fiscales que obren en la AFIP respecto de los vendedores o
locadores.

Por lo tanto, debe destacarse que para determinar la pertinencia y la validez de la

orden del juez administrativo para viabilizar la actuación de un funcionario encubierto debe
verificarse la existencia, previa a aquella orden, de los antecedentes fiscales aludidos, así
como la consideración de los mismos por el funcionario autorizado a otorgarla.

Es que sin este requisito el ejercicio de la facultad de un juez administrativo se

asemejaría a una atribución discrecional e incluso posibilitaría que el propio organismo
administrativo pudiera autoestimularse para autorizar a sus funcionarios a actuar de manera
encubierta, extremos que han sido expresamente descartados por la norma legal en
cuestión, pues en caso contrario hubiere bastado con otorgar legalmente la facultad de que
se trata de manera indiscriminada y no con sujeción a las exigencias legales requeridas.

En cuanto al procedimiento de captación del dato, resulta necesario analizar la

validez y eficacia del instrumento Acta como medio de prueba. Dicho esto, corresponde
destacar que un acta administrativa, judicial o notarial constituye un instrumento necesario
para preconstituir prueba. La regla general en materia de actas es que documentan hechos
que pueden tener consecuencias jurídicas posteriores, de ahí que preconstituyen pruebas.

En este camino de análisis, el Acta labrada por un funcionario encargado de

verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias constituye un instrumento que
constata la captación de un dato, y dicho instrumento abre un procedimiento sumarial que
exige el resguardo de elementales garantías constitucionales de naturaleza penal en la
imposición de sanciones pecuniarias.

Partiendo del carácter de Instrumento Público de las Actas de comprobación de

infracciones labradas por Agentes Fiscales Encubiertos que canalizan un procedimiento
sumarial de naturaleza penal, y transitando por los requisitos de validez instaurados en
función de garantías de raigambre constitucional, resulta evidente que la ocultación del
carácter asignado al Agente Fiscal Encubierto invalida el acta de comprobación por lo que
en caso de recabar algún tipo de prueba como agente encubierto de ser plasmada en las
actuaciones administrativas bajo otro medio de constatación.

Principios Constitucionales que podrían verse afectados

Frente a un proceso penal constantemente se presenta una tensión entre el interés del
Estado por la búsqueda de la verdad y el interés de la persona investigada en la protección
de sus derechos individuales. Ante esta incesante pugna de pretensiones contrapuestas, todo
sistema democrático asume el reto imprescindible de armonizar, por un lado, el interés
público del Estado en conocer lo que realmente sucedió, es decir, que en el proceso se
alcance una verdad no meramente formal sino material, y, por el otro, el interés del
procesado en la salvaguarda de sus derechos fundamentales.

Diversas son las posturas y los autores que establecen las variaciones a las garantías
y principios constitucionales que genera la aplicación de esta figura:

* Principio de inocencia: Se lo puede referenciar como aquel precepto de que toda

persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, lo cual se efectivizará en un
proceso judicial y se agotará en la condena del inculpado. La figura del agente encubierto
se trata de una medida extrema que, si bien puede forzar garantías constitucionales, no
lograría quebrarlas.

* Igualdad ante la ley: Hace referencia a que todos los ciudadanos gozan de los
mismos derechos y garantías, sin prerrogativa alguna, ya sea de sangre, cargo, etc.,
permitiendo que todos los habitantes sean evaluados con el mismo rigor. A lo largo del
trabajo se analizará si se afecta este principio constitucional al intervenir un agente
encubierto en la investigación.

* Derecho de defensa en juicio: esta afirmación hace referencia al derecho de

todos los ciudadanos de poseer los elementos para poder ejercer sus defensas en juicio, ya
sea el de contar con un abogado de su confianza o uno brindado por el Estado, de poder
obtener los elementos de cargo, de poder ejercer o no el derecho de descargo y, dentro del
mismo, de no declarar contra sí mismo. La jurisprudencia internacional establece como
principio que no se ve afectada la defensa en juicio, ya que el agente encubierto o el testigo
a quien se le reserva la identidad puede perfectamente prestar testimonio en el juicio sujeto
al control y participación de las partes, siempre y cuando no sea interrogado en relación a
su identidad; pero que en nada obsta su testimonio a la objetividad de los hechos de que
tomara conocimiento (Slupski, 2015, pág. 105).

* No obligación de declarar contra uno mismo: Este principio se encuentra

previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional, y fue agregado también con rango
constitucional desde la reforma del año 1994 por la Convención Americana de Derechos
Humanos.

El derecho a la no autoincriminación del acusado es el derecho fundamental que

asiste a toda persona a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable en un
procedimiento. También engloba el derecho a guardar silencio y hay quien plantea que
también incluye el derecho del acusado a mentir. Este derecho pretende garantizar tres
principios jurídicos. El principio de igualdad de armas que implica que todas las partes de
un proceso tienen las mismas oportunidades procesales para alegar y probar. El principio in
dubio pro reo, cuando en caso de duda se debe favorecer al imputado o acusado. Y por
último el principio del respeto a la dignidad humana como derecho humano reconocido
legalmente a nivel nacional e internacional.

En consecuencia, a la hora de evaluar el rol de un agente encubierto observaremos

cuales son los límites que se avasallan de esta garantía constitucional y sobre que
fundamentos se sustenta el trabajo del agente.

*Limitación de Derechos Fundamentales:

 ¿Realmente este medio probatorio limita derechos fundamentales?

Algunos autores creen que las reformas legislativas vinculadas con la figura del
agente encubierto han propiciado limitaciones a derechos y garantías fundamentales que
hacen al debido proceso legal, la protección de la privacidad, el domicilio, en suma,
menoscabando el sentido de nuestro sistema republicano y el Estado de Derecho, así lo
entienden los Dres. Héctor Superti y Claudia B. Moscato de Santamaría.(Superti,
25/9/1997).

En efecto, esta doctrina observa que los derechos de los individuos merecen
protección, aun cuando signifique que algunos culpables quedarán impunes. Por ende, el
camino de perseguir la verdad a cualquier costo trae aparejado, eventualmente, un peor
resultado.

Principios básicos que se deben respetar en una operación encubierta para no

vulnerar garantías constitucionales:

Principio de legalidad: La obediencia a la ley se configura como requisito

imprescindible y obligatorio a cualquier actividad desarrollada en un Estado de Derecho.
(Pereira, 2012)

El principio de legalidad significa que los actos y comportamientos de todos los

ciudadanos, e incluso del propio Estado, deben estar justificados en una ley previa y de
carácter general. En consecuencia, el más elemental principio de actuación del agente lo
constituye la legalidad. Aquí es importante destacar que el procedimiento para la obtención
de una autorización para comenzar una operación de infiltraciones quedara sujeto por el
ordenamiento jurídico, evitándose situaciones que no se encuentren previstas y
reglamentadas, es decir, sin previsión legal.

Bajo este precepto es que, admitida la inserción del agente en la investigación,

deben darse las condiciones y requisitos sobre los cuales resulta admisible la restricción del
derecho fundamental. El primer requisito, como ya se determinó, es la habilitación legal de
la medida. Esto no significa que sería obligatoria de exponer la norma que da lugar a la
medida, puesto que dicha publicidad podría acarrear el fracaso de la infiltración, sino que
contenga tal publicidad sin especificar el modo de actuar del infiltrado ni las técnicas de
inteligencia criminal que se utilizaran con el objetivo de conocer la estructura interna de la
organización.

Se concluye entonces, que corresponde el precepto constitucional de la legalidad al

hecho de que este medio extraordinario de investigación encuentre previsión explicita y
circunstanciada en nuestro sistema jurídico vigente. Por esta razón, el principio de legalidad
como presupuesto formal del principio de proporcionalidad constituye el principal requisito
que ha de cumplir toda actuación limitativa de derechos fundamentales. Es preciso entonces
que las operaciones encubiertas reciban un adecuado tratamiento legislativo, ya sea por ley,
disposición o directriz administrativa.

Principio de especialidad: Establece que la intervención del infiltrado debe estar

relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que puedan autorizarse
mecánicamente, de modo genérico, ante cualquier solicitud policial. (Mansilla, 2009)

La finalidad de este principio se sustenta en el requisito de que la puesta en práctica

de operaciones encubiertas debe contener explícitamente un objetivo concreto. Es decir, es
la determinación de los delitos de cuya comisión se sospecha. La providencia
que autoriza la actuación del agente infiltrado determinará concretamente y en forma
específica cual es el delito que se investiga y cuáles son las personas que son objeto de esa
investigación. De esta forma, solo se adoptará una medida investigativa cuando
previamente exista una sospecha cierta y sólida de que el hecho delictivo se cometerá y
nunca con la finalidad de descubrir de modo indiscriminado cualquier conducta delictiva.
En efecto bajo este principio también se cumple el principio de economía procesal, en el
sentido que se utilizaran los fondos del Estado solo cuando se configure una clara sospecha
y no generar por el contrario un dispendio judicial sin objetivos fijados.

Otro punto relacionado a este principio, tal lo desarrollando anteriormente, es lo

concerniente a que obligatoriamente deberá recaer sobre supuestos relacionados a los
delitos graves practicados por la delincuencia organizada. Es que tal como lo establece el
art 2 de la Ley 27.319 solo se pueden derivar agentes encubiertos en esos hechos
tipificados. El legislador individualiza cada delito plausible de someter su persecución bajo
estas medidas investigativas.

Principio de Retribución Penal: Este punto o principio encuentra su máxima

expresión en el aforismo latino nulla poena sine crimene, queriendo decir que la
consecuencia directa de la producción del delito será indefectiblemente la pena dispuesta en
la ley, lo que significa una consecuencia normal y necesaria de la consecución del delito
como una retribución justa a lo sucedido, tal cual como se establece en la teoría del delito.

Para Ferrajoli, toda intención de adelanto de pena implicaría una lesión a este
principio que se entiende como fundamental para la práctica del derecho penal y desde la
constitución misma (Ferrajoli, 2008, pp. 368-369).
Esta idea implica que al día de hoy se proponen múltiples mecanismos y
dispositivos tendientes a adelantar pena, o a evitar que el supuesto autor siga cometiendo
supuestos ilícitos, lesionando los principios constitucionales elementales. Ello lleva muchas
veces a considerar medios coactivos de recolección de pruebas que lesionan garantías
constitucionales, pero que se basan en la protección de principios más “altruistas” o
mayores para el estado de derecho, como la seguridad y el orden público (Hassemer, 1998,
p. 47-50). Como ya se dijo, esto traería consigo caminos peligrosos que ya se han transitado
en la historia universal y de nuestro país, llevando a la utilización de medios ilegítimos, que
llevan una fuerte carga de poder y que apuntan en muchas oportunidades, a sistemas
políticos o de gobierno de carácter autoritario o desmedido.

Respecto a la aplicabilidad de la pena, existe un ejemplo que resulta práctico para

entender la incidencia del Agente Encubierto en la teoría del delito y como se pueden
saltear ciertos pasos hasta la imposición de una pena que resulta operativa como adelanto.
Si el agente encubierto logra a priori, con la investigación penal abierta, la suficiente prueba
como para aseverar al Fiscal y Juez penales la necesidad del dictado de la prisión
preventiva, ello inexorablemente implicara un claro y materializado adelanto de pena,
modificando el normal devenir de una investigación penal y de la aplicación de la pena
misma.
 Principio de Lesividad: El principio de lesividad, consiste en que las únicas
prohibiciones penales justificadas por su absoluta necesidad, son aquellas establecidas para
impedir comportamientos lesivos, que si se le añade la reacción informal que ellos
importan, implicarían una mayor violencia y una más grave lesión de derechos que las
generadas de manera institucional por el derecho penal. Es un principio que ve en el daño
causado a terceros las razones, los criterios y la medida de las prohibiciones y de las penas.

Este principio limita la función punitiva del estado, y hasta donde el estado puede
realizar el “catalogo” de conductas típicas (Ferrajoli, 2008, pp. 464-467). En referencia con
el agente encubierto, el derecho penal considera su actuación como “de ultima ratio”, ello
implica que esta rama del ordenamiento jurídico intentara participar lo menos posible en la
realidad social en la que se encuentra, dado el poder punitivo y coactivo que detenta. Esta
intervención mínima es necesaria en los Estados de Derecho modernos, para facilitar la
libertad de las personas. Ahora bien, la existencia de agentes encubiertos en las situaciones
u organizaciones delictivas lleva a considerar la posibilidad de duda o desconocimiento de
quien se encuentra delante de nosotros y que es lo que esa persona que no conocemos del
todo pretende. Por ello, el principio de lesividad necesariamente se acopla a la idea de
utilizar la herramienta del agente encubierto lo menos posible, para no alterar el normal
desenvolvimiento de los hechos dentro del estado de derecho, violentando de esta manera
lo menos posible las instituciones del mismo, y generando un normal desarrollo de la vida
en sociedad.
Por ello, la actuación del Agente Encubierto debe ser limitada y controlada, para
imposibilitar hechos de violencia institucional o colisión de mayores derechos por el solo
hecho de la actuación del Agente.

Principio de subsidiariedad: Consiste en la defensa de que el método de

infiltración policial sea utilizado siempre que sean agotadas previamente todas las
posibilidades de utilización de técnicas y métodos de investigación menos invasivos y
restrictivos de derechos y garantías.(Pereira, 2012)

En efecto, el funcionario encargado de la persecución penal debe utilizar la técnica

de infiltración como última posibilidad para corroborar el entramado criminal o cuando
no exista otro medio de investigación del delito menos gravoso. Tal infiltración deberá
entonces significar que los objetivos de la investigación no se pueden cumplir de otro
modo. Todas estas diligencias deberán ser puestas en conocimiento del juez para que este
corrobore que no existe otra forma de poder llegar a descubrir los canales por los cuales se
están cometiendo los delitos y así de lugar a la medida de designación del agente.

Principio de proporcionalidad: Es esencial para dotar de armonía al proceso penal

y para alcanzar el equilibrio en la tensión de fuerzas entre la eficacia estatal y los derechos
y garantías fundamentales del ciudadano (Pereira, 2012)

El principio de proporcionalidad tiene como requisito fundamental la relación entre

la utilización del agente como medida extraordinaria y la extrema gravedad del delito a
investigar, es decir, que debe existir un dispendio económico propicio del uso de medida
por la peligrosidad que repercute la comisión del delito investigado.

En efecto y a modo de ejemplificación no sería adecuada la solicitud de un agente

para desarticular un grupo de ladrones que ejecutan delitos de hurto. Es que se configuraría
aquí la proporcionalidad de la movilización del aparato de seguridad especializado para
lograr la detención de estos delincuentes.

Asimismo, cabe señalar que este principio conecta directamente con los
denominados límites al ius puniendi del Estado. De ahí que este poder estatal no se puede
ejercer de cualquier forma, ni a cualquier precio, sino que se encuentra limitado por los
principios informadores del derecho penal, entre ellos, el de proporcionalidad.

Es que dicho principio se manifiesta también como un criterio para establecer los
límites a la intervención estatal en la búsqueda de la verdad, equilibrando los intereses del
Estado y los derechos de las personas a investigar.

Como ya se desarrolló, podemos identificar este límite con la taxativa lista de

delitos que la Ley 27.319 en su art 2 establece para designar agentes encubiertos.

Por último, se remarca que el legislador delimita la infiltración policial no solo a las
peculiaridades de la investigación, sino también que se corresponde con la excepcionalidad
de la limitación de los derechos fundamentales. En este sentido, el uso del engaño efectivo
a través de la identidad supuesta, su consideración de medio extraordinario y su
determinación como más agresivo con las personas objeto de investigación, son causas
suficientes para hacer que el principio de proporcionalidad no sólo tenga que estar presente
en la adopción de la medida sino en la actuación del agente encubierto con respecto a los
demás integrantes de la organización criminal.

Principio de carga acusatoria de la prueba: Un modelo acusatorio entiende que

quien tiene la carga de la prueba es quien realiza la acusación (el Ministerio Público o MP),
por ello, la carga de la prueba no la tiene el imputado ni tampoco el juez, quién debe valorar
la prueba que ha sido recolectada por la acusación y la defensa del imputado, para así llegar
a la convicción (Ferrajoli, pp. 610 y ss.. En nuestro país, como ya adelantamos, el Estado es
quien posee la carga de la prueba, ya que este es el que va iniciar y mantener la acusación.
El Estado puede obtener la prueba de muchas formas diversas y una de ellas es a través del
agente encubierto.

En nuestro derecho, la utilización del agente encubierto vulnera, por ejemplo, el

derecho a guardar silencio contemplado como garantía del acusado, en el caso de prestar
declaratoria, dado que el agente encubierto logra que el acusado, dentro de su seno íntimo y
de su privacidad, realice declaratorias de carácter informal, pero sin tener una clara
voluntariedad de si desea hacerlo, violentando claramente su derecho por un actuar
empañado del artificio del Agente revelador (AE). Asimismo, este agente en oportunidades
ingresa al domicilio del acusado o investigado, quien abre las puertas de su domicilio
movilizado por la conducta engañosa del AE, lo que violenta también principios
constitucionales, como son el principio de reserva y el derecho humano a la intimidad,
como así también realiza esta conducta sin contar con una orden judicial de allanamiento,
llegando así a la posibilidad de encontrarse sujeto a estar englobado en conductas típicas
como violación de domicilio.

Principio de derecho a defensa en Juicio: La carga de la prueba sobre la

acusación, englobada en el Ministerio Público, implica por contraposición, garantizar un
derecho a defensa del imputado, la cual será técnica y material. Este derecho resulta una
vital e importante herramienta en un estado de derecho, dado que abre las puertas para la
actuación de una parte contra la otra. De un lado estará la actividad Estatal del MP, con toda
la infraestructura y capital humano necesario para impulsar y mantener una acusación. Del
otro lado se encontrará el acusado, con su defensa técnica y también enjuiciado por una
“parte” estatal, que de diferencia, claramente, del MP. Entonces, es vital dotar al acusado de
una protección fuerte a su garantía de derecho de defensa (Ferrajoli, pp. 613 y ss).
Este principio se vulnera por la actuación del agente encubierto, debido a que se
coloca a disposición del MP herramientas que se erigen en clara desigualdad en cuanto a
medios de obtención de pruebas respecto al acusado. Incluso, colocan al mismo en una
constante declaración confesional, la que ya se encuentra regulada y que tiene
características muy diferentes a la actuación de un agente encubierto. Ello genera una
desigualdad que colisiona claramente con garantías constitucionales y derechos humanos.

Principio del control jurisdiccional: Está referido a la autorización, intervención y

control judicial de la medida de investigación encubierta.

Como ya se adelantó en apartados anteriores, el rol de las autoridades judiciales es

de vital importancia para que el procedimiento de infiltración sea exitoso y conforme a la
ley. Aquí es de suma importancia el control judicial que se ejerce sobre las operaciones
encubiertas. De no efectuarse de manera correcta dicho control por las autoridades de
persecución, y principalmente por parte de aquélla que ha concedido la autorización para el
inicio de la operación de ingreso de un agente encubierto en un determinado entorno
criminal, pueden sucederse situaciones de arbitrariedad, excesos de investigación o
situaciones de vulneración a la legalidad.

La importancia de este principio recae en que la intervención judicial es

indispensable para otorgar el debido objetivo probatorio de las actuaciones llevadas a cabo
por el agente infiltrado y en particular, cuando el accionar del agente pueda alterar el
debido proceso.

Respecto del control a realizar, debe estar centrado en la protección de los derechos
en juego del investigado, es que se encuentra ya se encuentra ante la desprotección de no
estar informado de la actuación del agente, por lo que no tiene la capacidad de defenderse
ni de impugnar tal situación, por lo que el juez debe ser riguroso en el seguimiento del
proceso. Es claro en consecuencia que en caso de inobservancia tanto del principio de
control jurisdiccional, como de los principios en general conllevará a violaciones de los
derechos fundamentales por lo que lo actuado hasta el momento en el proceso será
plausible de nulidades e impugnaciones.

Principio de presunción de inocencia: De inicio nos cumple conceptuar el

principio de la presunción de inocencia con la siguiente frase: nadie puede ser penado sin
que exista un proceso en su contra, seguido de acuerdo a los principios de la ley procesal
vigente. Ahora bien, a este postulado corresponde agregar lo que en realidad constituye su
corolario natural, esto es, la regla de la presunción de inocencia, la cual se resuelve en el
enunciado que expresa que todo imputado debe ser considerado como inocente antes de
comprobada su culpabilidad. Se trata pues de una garantía esencial y fundamental del
ciudadano al empezar del siglo XXI.

En este sentido, si se considera erróneamente un proceso penal eficaz a aquél que

proporciona un elevado número de condenas, habrá de colegirse que la tentación de
vulnerar este derecho a la presunción de inocencia aparece como opción atractiva.
Partiendo de ese punto de vista, el cual es considerado inadecuado desde la perspectiva de
este trabajo, el principio de la presunción de inocencia existiría como una especie de valla
que dificulta el desentrañamiento de la verdadera justicia, puesto que sirve como una
garantía para los acusados.
Aun así, se puede afirmar que el principio de presunción de inocencia existe como
una garantía constitucional de primer orden y de vital importancia en el Estado de Derecho
actual, ya que es el reflejo de las luchas que durante años, la evolución del estado y las
sociedades han arrojado, en la constante puja de poder existente entre el despotismo de los
estados centrales, en ejercicio de la concentración de poder y la actuación del ius puniendi
en cabeza del Estado, un equilibrio dado por el derecho penal liberal, el cual busca poner un
coto a ese ejercicio desproporcionado de poder por parte de aquel, proponiendo garantías
constitucionales que pongan la piedra basal del Estado de Derecho actual. Todas estas
cuestiones no hacen mas que demostrar que el derecho tiene un trasfondo político e
histórico tal, que sus institutos básicos son un reflejo del devenir de las sociedades. Tales
ideas, con la fortaleza de las Ilustración, cerradas con el hecho de la Revolución Francesa,
han puesto la óptica sobre las limitaciones al ejercicio del poder del Estado, ampliando la
esfera de los derechos efectivos de los individuos, tales como este principio de presunción
de inocencia.
Este principio, se repite nuestra idea, presupone un concepto clave en el palmarés de
derechos fundamentales en el estado de derecho actual. Resulta la garantía máxima para un
imputado y es un pilar central en el proceso acusatorio actual. En palabras de SOTO
NIETO, este principio resulta un “pilar básico e inestimable en el proceso penal,
constituyéndose en barrera que impide todo pronunciamiento de condena de quien se
presume iuris tantum inocente, mientras no exista una prueba de cargo que, revestida con
las garantías exigidas, venga a poner en evidencia su participación en el hecho delictivo”
(Soto Nieto, 1994, P. 1116).

La actuación del agente infiltrado: ¿vulnera la garantía de presunción de

inocencia?

Se entiende como presunción de inocencia al conjunto de derechos fundamentales

que definen el estatuto jurídico del imputado, cuyo respeto debe ser el primer criterio rector
del contenido de un proceso penal. Es decir, es la garantía de todo ciudadano a no ser
puesto en condiciones de condenado desde la imputación, sino con el desarrollo completo
del debido proceso.

El principio de la presunción de inocencia ha adquirido notoriedad en el escenario

mundial principalmente después de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
10 de diciembre de 1048, la cual estableció en su artículo 11.1 que "toda persona acusada
de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las
garantías necesarias para su defensa".

La mayor parte de la doctrina afirma que para que sea válidamente desvirtuada la
presunción de inocencia, deben existir pruebas firmes y válidas de la responsabilidad de los
imputados.

Cabe aclarar entonces que para que la autoridad pueda emplear medios
extraordinarios de investigación como la técnica del agente encubierto es necesario que
concurran requisitos previos, como son el conocimiento de un hecho delictivo grave e
indicios racionales de su existencia; luego en el momento de poner en marcha estos medios
sui generis de investigación, sí se puede hablar de los límites que el principio impone a la
propia presunción de inocencia. Es decir, primero la presunción de inocencia limita la
intervención estatal y después con el cumplimiento de los requisitos previos se autoriza la
limitación de la presunción.

En síntesis, al encontrar en la investigación fuertes indicios de la comisión de un

delito grave y tomando a la infiltración de agente como excepcional y ultimísima medida
no se vulneraría el principio de inocencia.

¿Qué derechos del imputado se verían afectados con la actuación del agente
encubierto?

Nuestra Carta Magna está fundada bajo los preceptos del reconocimiento de la
persona humana como principio, sujeto y fin de las instituciones, lo cual comporta la
sujeción de las actuaciones de las autoridades a dicho postulado. Así consagra el respeto de
la dignidad humana, en el cual las autoridades están establecidas para proteger a todas las
personas en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y donde se
reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona.

En efecto, todos los funcionarios del Estado deben observar en cada uno de sus
actos los derechos fundamentales a favor de todas las personas, teniendo en cuenta que
estos son límites constitucionales para alcanzar cualquier finalidad. Si esto es así, aún más
en la investigación y en el desarrollo del proceso penal deben las autoridades velar por no
violar los derechos fundamentales del implicado, pues el sólo ejercicio de la acción penal
comporta un serio riesgo de coartar o, incluso, anular el disfrute de los mismos. Entonces,
el límite a la persecución penal lo constituye el respeto a la dignidad y a los derechos
fundamentales de la persona investigada, como lo son el derecho a la vida, a la integridad
personal, a la libertad, al debido proceso, a la intimidad, a la no autoincriminación. Estos
además son garantías de un juicio justo, tornándose toda afectación injustificada de los
mismos inadmisible en un Estado democrático.
 En principio serían tres los derechos más afectados por la actuación del infiltrado: el
derecho a la intimidad, el derecho a la autodeterminación informativa y a la no
autoincriminación.(Pereira, 2012, pág. 757).

* Derecho a la intimidad: Consagrado en el Artículo 18 de la Constitución

Nacional, Artículo 11 inc. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el
Artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el derecho a la
intimidad es el derecho a que no se tengan datos sobre una persona que ésta no quiera que
sean públicamente conocidos.

El concepto de intimidad es asumido por la mayoría de la doctrina como sinónimo

de privacidad o de vida privada, entendiendo entonces que abarca los diversos actos,
situaciones y circunstancias que por su carácter personalísimo no deben, salvo el
consentimiento de la persona afectada o por razones legítimas, estar expuestos a la
curiosidad y a la divulgación, sino salvaguardados de la injerencia extraña, al ser uno de los
valores que en toda sociedad democrática debe tener el hombre para ser el auténtico dueño
de su núcleo jurídico personalísimo.

Por ende, se reconoce que la intimidad como noción es algo básicamente subjetivo,
unido a una esfera interior de la vida del hombre y del grupo humano fundamental del cual
haga parte, y estrechamente vinculado al hogar, domicilio o espacio físico reservado, que
debe ser respetado tanto por las demás personas como por el Estado, debido a que las
manifestaciones del ser humano en este ámbito están excluidas del conocimiento público y
de cualquier intromisión ajena, salvo el consentimiento de su titular. Como derecho, se lo
vincula con la idea de libertad del individuo, en el sentido de que hay una esfera de acción
que no le afecta más que a él mismo y en el que la sociedad no tiene más que un interés
indirecto.

El derecho a la intimidad como todos, guarda relación con otros derechos y

libertades, ahora bien, nuestra Constitución refiere en su Artículo 18 hace especial alusión a
el derecho a la inviolabilidad domiciliar, el derecho a la inviolabilidad documental y de
correspondencia entre otros.
 Se entiende como inviolabilidad domiciliar a todo domicilio que sea ocupado como
lugar de habitación, sitio de trabajo o espacio cerrado en el cual no hay libre acceso para el
público, destinado para desarrollar actividades pertenecientes a la esfera de la vida privada,
estándole prohibido a cualquiera introducirse en él sin consentimiento de su propietario o
habitante, salvo cuando se obre en ejercicio de una legítima atribución para allanarlo y
registrarlo.

Por consiguiente, se entiende como inviolabilidad documental y de correspondencia

tanto a la libertad de una persona para comunicarse con otros, como la reserva o secreto de
aquello que se escribe o habla entre quienes se hayan comunicado, sin que se produzcan
intromisiones ilegales o arbitrarias, estando prohibido el acceso a la correspondencia, a la
transmisión de datos, imágenes o voces, a menos que la interceptación o registro sea
resultado de la decisión del funcionario judicial competente.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que el derecho a la intimidad

no es absoluto, y por lo tanto la inviolabilidad de la vida privada no es algo incondicional,
pues ante ciertos supuestos, el ámbito personal y familiar constituido por las circunstancias
íntimas debe ceder por exigencias del bien común.

En casos de persecución de delitos graves el Estado puede limitar el ejercicio del

derecho a la intimidad.

Es aquí cuando se infiltra un agente encubierto en una organización criminal. Para

obtener información sobre ella y sus integrantes, este se hace de una identidad falsa y de
una autorización judicial para cometer delitos y así poder ganarse la confianza de los
miembros de la organización. El objetivo final es que a partir de los datos que el agente
encubierto aporte a la investigación, sea posible reunir prueba de cargo contra los
integrantes de la asociación criminal y así poder perseguirlos penalmente. De esta forma, el
Estado logra avasallar la intimidad de la persona investigada.

El agente encubierto significa la presencia continua de la persecución estatal en la

intimidad del individuo, sin que él lo sepa y mucho menos haya consentido esa intrusión.
“La sola existencia de un agente encubierto afecta el derecho a la intimidad de los
investigados porque, ocultando su condición de policía, observa y oye conductas que tienen
lugar en su presencia o en domicilios a los que tienen acceso”. (Delgado, 2001)
 Así, cualquiera que toma parte en una organización criminal corre el riesgo de caer
por un ardid en la violación a su derecho a la intimidad incluso en estos supuestos el agente
tiene más amplio acceso a los datos propios de la vida privada de los investigados, muchos
de ellos ajenos a la propia misión.

* Derecho a la autodeterminación informativa: Continuando el hilo de los

derechos a la privacidad el derecho a la autodeterminación informativa radica en que las
personas tienen derecho a decidir por sí mismas cuándo y dentro de qué límites procede
revelar secretos referentes a su propia vida. En efecto, en los delitos que acarrean
investigaciones complejas que conllevan un largo tiempo e incluso la intromisión de
agentes encubiertos, uno de los vértices a investigar son las telecomunicaciones que los
investigados tienen dentro de la organización. Al inmiscuirse en este tipo de plataformas
para extraer información referente al caso es de suma importancia no vulnerar este tipo de
derechos. En consecuencia, si bien se pasa un límite al derecho a la intimidad y a la
autodeterminación, este traspaso del Estado debe aplicarse restrictivamente a los hechos
investigados y evitar lo referente a la vida privada de las personas.

* No autoincriminación: Este derecho no ha sido reconocido desde siempre, sino

que, por el contrario, existieron épocas donde se consideraba que el acusado tenía la
obligación de colaborar en la investigación de la verdad de los hechos, declarando incluso
contra sí mismo. Es que desde antes de la época de la inquisición la prueba por excelencia
era la confesión, la prueba reina que debía ser obtenida a toda costa, ya que ésta
manifestaba el arrepentimiento y el sometimiento a la pena, autorizándose entonces la
tortura y otros medios atroces para obtenerla del acusado, el cual ante los insoportables
sufrimientos físicos y psíquicos, la mayoría de las veces confesaba a pesar de toda
inocencia. Estos métodos perduraron durante la Edad Media, convirtiéndose el sistema
punitivo en un arma de sumisión. La reacción ante tan detestables procederes se manifestó
entre los intelectuales a partir del triunfo del Iluminismo en los años de la Revolución
Francesa, postulándose que el acusado volviera a ser sujeto de derechos perteneciéndole la
posición jurídica de un inocente hasta que se dictara sentencia. En efecto el derecho a la no
autoincriminación parte del principio de que la carga de la prueba le corresponde al que
acusa, pues en virtud de la presunción de inocencia, al acusado no se le puede obligar a
contribuir con su propia condena.

Existe una estrecha relación entre el derecho a no autoincriminarse, el derecho de

defensa y el principio de la dignidad humana, pues todo lo que quiera o no quiera declarar
el acusado puede ser tomado como una estrategia defensiva, y así su inactividad puede
entenderse como una modalidad de autodefensa pasiva.

Este derecho fundamental incluye tanto la libertad de la persona imputada

penalmente de abstenerse de declarar, generalmente llamado derecho a guardar silencio,
como la libertad de no incriminarse en caso de declarar, sin que en ningún caso pueda ser
sujeto de coacción o presiones físicas y psíquicas para renunciar a este derecho, ni que se
pueda extraer perjuicio alguno por el ejercicio de este. De igual manera engloba este
derecho la posibilidad de consultar a un abogado por parte del imputado antes de realizar la
declaración, solo así se asegura el pleno ejercicio del derecho y fortalece su defensa.

De esta manera, si el investigado decide hablar debe ser fruto de su libre voluntad
informada de las consecuencias que le puede acarrear, pero sin que en ningún caso pueda
ser determinante de dicho ejercicio la actividad de agentes externos, pues aunque el objeto
del proceso penal es llegar a una verdad real y no meramente formal, tal propósito no puede
alcanzarse a cualquier precio sacrificando otros derechos fundamentales tan caros para una
sociedad democrática como la libertad, la dignidad de la persona o el debido proceso.

Según ya se desarrolló, respecto del principio consagrado y las manifestaciones que

pueda hacer el imputado al agente encubierto en confianza, sin el conocimiento de su
condición de funcionario, parte de la doctrina ha afirmado que si no se contemplaron las
reglas que rigen la declaración del imputado sólo se podrá conducir a una prohibición de
valoración probatoria. Es que, la regulación de forma establece que el acusado sólo puede
ser interrogado por el juez, debe ser informado del derecho que le asiste de contar con un
abogado defensor y de conferenciar con él antes de declarar. A su vez, se le debe indicar
cuál es el hecho cuya comisión se le atribuye y cuáles son las pruebas en su contra.
Ninguna de estas formalidades y medidas previas tiene lugar cuando la persona vierte
dichos autoincriminatorios frente al agente encubierto, parte de la doctrina entiende así que
el Estado se vale de una maniobra engañosa para obtener una confesión del sospechoso.
 Ante este argumento se alzan las siguientes objeciones: por un lado, resultaría
inherente a la tarea del agente encubierto oír y ver lo que sucede a su alrededor y sería la
propia ley la que autorizaría ese proceder; por otra parte, en la actividad del agente
encubierto no existe un marco coercitivo derivado de la privación de la libertad que torne
exigible la previa información al inculpado de los derechos que posee, sino que el
sospechoso habla libre y voluntariamente ante la presencia del agente. Ahora bien, es ese
desconocimiento de la verdadera situación en la que se encuentra lo que priva de libertad y
voluntariedad a las declaraciones de la persona investigada. Se observa aquí que el uso de
un agente encubierto puede llevar a desaparecer el derecho de permanecer en silencio del
imputado.

Instigación a cometer delitos y agente encubierto

Es necesario determinar que agente encubierto no es un agente provocador y no debe instigar a los
investigados a cometer delitos.

El comportamiento del agente encubierto no se mantiene dentro de los principios del Estado de
Derecho cuando se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza
del delincuente.

La función de quienes ejecutan la ley es la prevención del crimen y la aprehensión de los

criminales, pero esa función no incluye la de producir el crimen tentando a personas inocentes a cometer
esas violaciones.
La figura del agente encubierto es por regla general una herramienta preventiva dirigida a peligros futuros y
no al esclarecimiento de hechos pretéritos; previos a su intervención no existe el delito.

Existe una clara distinción entre la herramienta procesal del agente encubierto (que oculta su
calidad de agente de las fuerzas de seguridad a los fines de investigar o prevenir un delito) y el agente
provocador (que crea la voluntad o instiga a cometer el delito con el fin de someter a su autor a la justicia).

El agente provocador resulta incompatible con normas fundamentales de nuestro ordenamiento

jurídico, mientras que la herramienta del agente encubierto se encuentra limitada en sus posibilidades de
implementación a ciertos delitos y bajo condiciones muy excepcionales.
 Sin Embargo, el gran problema y riesgo de la actuación del agente encubierto es que muchas veces
los agentes de las Fuerzas de Seguridad que actúan en el rol de agentes encubiertos, con el fin de acelerar los
procedimientos y obtener que el investigado incurra en el delito en el menor tiempo posible, le facilitan tanto
las cosas (por ejemplo, en un caso de transporte de estupefacientes, le facilitan el vehículo, el chofer, la
mercadería que oculta la droga, etc.) que terminan de alguna manera instigándolo a cometer el delito en
cuestión.

Conclusiones
Es evidente que la implementación de técnicas encubiertas de investigación resulta
indispensable para enfrentar la delincuencia organizada. En ese ámbito, y bajo tal carácter,
“agente encubierto” como técnica empleada por funcionarios de las fuerzas de seguridad
que, de forma solapada, permiten tomar contacto con la organización criminal desde afuera
y desde adentro de la misma, respectivamente.
Ahora bien, debe quedar en claro que el aporte más relevante de los agentes
consistirá en la información brindada en el marco de la investigación, vinculada a la
operación en particular o a la actividad en general de la organización, según cada caso, lo
cual, además de individualizar a los intervinientes en hechos ilícitos, permitirá dar base a
medidas de prueba con el objeto de obtener elementos de convicción independientes para
formular las acusaciones pertinentes.
En efecto, el valor plenamente convictivo de la información del agente encubierto
dependerá de su correlato con elementos de prueba externos e independientes adquiridos de
modo previo o posterior a su intervención, mientras que su existencia sin ese proceso de
corroboración operará simplemente como un indicio.
Desde este punto de partida, el AE puede ser considerado como una herramienta
enquistada en la Sociedad moderna, pero que resulta conflictiva y chocante con la idea del
Estado de derecho. Recabar prueba de un hecho contrario al ordenamiento jurídico
mediante técnicas contrarias al mismo no resulta lógico, menos aún cuando existe
regulación y diversidad de medios y objetos de prueba para incorporar a un proceso
judicial. Así, una herramienta que se fijó como excepcional y de alto costo institucional en
el ámbito del estado de derecho poco a poco se convierte en una práctica asidua, que
desentona con la evolución de las ideas del hombre y con la necesidad de la regulación de
una sociedad justa, equitativa y equilibrada.
En este marco, el Estado no puede ser quien es el encargado de la administración de
justicia y de “hacer cumplir la ley” el mismo tiempo que de incorporar sujetos “protegidos”
que de manera cuasi fraudulenta se inmiscuyen en la vida de determinadas personas
apuntadas, ejecutando todo un abanico de ardides y artificios a los efectos de engañar a los
mismos, para luego incorporar esa probanza en un juicio legal, cuando dicha actividad ha
pasado por encima principios como el de reserva, legalidad, defensa, intimidad, propiedad,
proporcionalidad, no autoincriminación, entre otros.
Así, pues, cual es el fin verdadero que tiene esta práctica para la sociedad y cuál es
el ejemplo que el estado quiere dar con esta práctica, ya que, si bien hay un fin un poco más
“institucionalmente altruista” en la idea de esta herramienta, como es contar con pruebas de
difícil recolección, el costo institucional y social de estas prácticas parecen ser muy altos en
comparación con el tipo de delitos que se busca perseguir. Incluso en la antigüedad, este
tipo de prácticas eran solo acotadas a cuestiones esenciales de estado, situaciones de guerra
o posibles expansiones territoriales militarizadas, en donde existía realmente un grave
riesgo para una porción importante de un Pueblo, Estado o Nación determinados. Entonces
no resulta dudosa la real materialización de esta práctica en hechos concretos, y en donde
pueda realmente existir un concreto control y cuidado de garantías constitucionales.
Si nuestro enfoque fuese positivista, quizás la convicción de que esta práctica no es
correcta mermaría considerablemente, dada la mirada pragmática y directa de esta corriente
dirigida al imputado o acusado, pero desde el enfoque garantista, pensamos que esta
herramienta debe regularse lo más posible, o incluso ser eliminada, por el riesgo
institucional que conlleva realizarla, más allá de los fines que se logran. Ya que, de no
pensar así, caeríamos en la máxima (y ya superada) idea Maquiavélica de que “el fin
justifica los medios”.
Dado el carácter novedoso de las figuras y el estado incipiente de su
implementación en las investigaciones vinculadas a la delincuencia organizada es que se
espera que estas líneas aporten al debate.