DERECHO CIVIL I

(Apuntes de Clases)

PROFESOR: JUAN ANDRES VARAS BRAUN

1
PRIMERA PARTE

INTRODUCCION Y FUENTES DEL DERECHO CIVIL

I) GENERALIDADES

A) CONCEPTO DE DERECHO PRIVADO

Derecho: conjunto de normas que regulan la conducta.

Derecho privado: sección del ordenamiento jurídico que contiene las reglas que regula las relaciones entre
particulares o de los particulares con el estado cuando este actúa como particular.

B) EL DERECHO CIVIL COMO SISTEMA

Derecho civil: El derecho civil es el derecho privado general, común y subsidiario de las otras ramas.
Conjunto normativo que, en defecto de una normativa especial que regule las relaciones entre particulares, se
nos aplica a los particulares. El derecho civil es una regulación completa, que pretende abordad la totalidad
de las relaciones posibles entre particulares y es además una regulación esencialmente sistemática, es decir
un conjunto de normas con una interrelación de modo funcional.

Dentro del derecho civil hay distintas categorías de normas que configuran subsistemas.
Por ejemplo el que tiene que ver con la propiedad y el de la familia que tienen cierta autonomía pero que se
mezclan entre sí en algunas materias, dentro de estos subsistemas hay otros subsistemas relacionados.

Código civil: jerarquía de ley ordinaria. Hay otras normas que configuran el derecho civil además del código
civil, son leyes complementarias, algunas son leyes ordinarias, algunos reglamentos, tratados internacionales,
decretos ley. La fuente fundamental siempre va a ser el código. El código data de 1857, se mantiene en
esencia este código aunque ha sufrido varios cambios, principalmente en derecho de familia, el patrimonial
se conserva prácticamente igual.

C) NOCIONES SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO

La fuente fundamental del derecho nacional es la ley, que es especialmente importante en el derecho civil. La
ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la constitución,
manda, prohíbe o permite (art.1 CC) lo que caracteriza a la ley es que es obligatoria, general, abstracta,
emana del poder público y es exigible coactivamente. Además son permanentes y tienen un procedimiento de
creación que garantiza certeza.

Siguiendo una antigua costumbre, que se remonta a los cuerpos legales romanos, los códigos modernos se
dividen en libros y estos en títulos. Cada título se ocupa de una materia especial: el matrimonio, la tradición,
asignaciones testamentarias, la compraventa, etc.

II) FORMACION DEL DERECHO CIVIL CHILENO1

3) Estructura (*)
El código civil chileno comprende un título preliminar y cuatro libros, seguidos del “Titulo final”. Cada libro
se divide en títulos y muchos de estos en párrafos. Por último el código se divide en artículos, desde el 1º al
2524, más el artículo final.
1
Figueroa Yáñez, Gonzalo. “Curso de Derecho Civil”. Tomo I, edición 2006.

2
El “Titulo preliminar comprende seis párrafos y consta de 53 artículos. Trata de todo lo relativo a la ley y de
la definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes. “Consigna nociones y definiciones que se
refieren igualmente a todas las ramas del derecho. Se las ha colocado en este código por ser el más general y
porque fue el primero que se dictó entre nosotros”.

El Libro I, que está dividido en 33 títulos que comprenden los artículos 54 a 564, se titula “De las personas”.
Trata de las personas naturales en cuanto a su nacionalidad y domicilio; del principio y fin de su existencia;
del matrimonio; de las diferentes categorías de hijos (legítimos, naturales e ilegítimos); 2 de las pruebas del
estado civil; de la emancipación; de la habilitación de edad; de las tutelas y curatelas; de las personas
jurídicas; etc.

El Libro II se titula “De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce”. Se divide en 14 títulos que
comprenden los artículos 565 a 950. Ocupase de las varias clases de bienes: del dominio; de la ocupación;
de la accesión; de las servidumbres; de los derechos de uso y habitación; de la reivindicación; de las acciones
posesorias, etc.
El Libro III se denomina “De la sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos”. Se divide en
13 títulos que comprenden los artículos 951 a 1436. Trata de la sucesión intestada; de los testamentos; de las
asignaciones testamentarias; de las asignaciones forzosas; de la revocación y reforma del testamento; de la
apertura de la sucesión, y de su aceptación, repudiación e inventario; de los ejecutores testamentarios; de los
albaceas fiduciarios; de la participación de los bienes; del pago de las deudas hereditarias y testamentarias;
del beneficio de separación; y de las donaciones entre vivos.

El Libro IV, titulado “De las obligaciones en general y de los contratos”, se divide en 2 títulos que
comprenden los artículos 1437 a 2524. Trata de las diferentes clases de obligaciones; del efecto de ellas; de
los modos de extinguirlas (pago efectivo, novación, remisión, etc.); de su prueba; de las capitulaciones
matrimoniales y de la sociedad conyugal que forma parte del régimen de la familia; de las diversas clases de
contratos (compraventa, arrendamiento, sociedad, etc.); de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos
civiles; de la fianza; de la prenda; de la anticresis; de la transacción; de la prelación de créditos; y de la
prescripción.

El Título final consta sólo del artículo final.

En resumen, el código civil se compone de ciento cuarenta títulos, comprendiendo el preliminar y el final, y
de 2525 artículos con el final.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY

Reglas auxiliares prácticas de interpretación

Son en general criterios admitidos doctrinaria y jurisprudencialmente, cuyo fin es determinar la extensión que
deba dársele a una ley en cuanto a la producción de sus efectos.
En general estos criterios o reglas o tienen una base retórica argumentativa o una raíz de carácter lógico.

1º Todo aquello que no está prohibido está permitido:

Solo tiene aplicación estricta en el derecho penal. Allí por mandato constitucional se produce un
cumplimiento estricto. (Principio de reserva legal, 19 nº 3º de la Cº)
En derecho público, en cambio, el principio carece de toda aplicación, solo puede hacerse aquello que está
permitido explícitamente.

2
La distinción entre legitimo e ilegitimo no tiene mucha importancia debido a la ley de filiación, por la cual ahora todos son hijos legítimos.

3
En derecho privado en principio la regla tiene algún valor, pero hay que tener presente la existencia de ciertos
conceptos de contenido indeterminado como lo es por ejemplo el Orden Público, Buena Fe, Buenas
Costumbres, moral. 3

2º Principio de contradicción (o argumento a contrario sensu):

A partir de una norma determinada, que establece una voluntad legal en una determinada dirección, se
supone para todos los demás casos la voluntad legal contraria.
Este principio se concretiza en la retórica jurídica en dos axiomas:

a.- Quien dice de unos niega de otros.

b.- Incluida una cosa, debe entenderse excluidas las demás.
La crítica que se le hace a este principio es se quiere hacer hablar a la ley cuando ella guardó silencio.
Se le denomina Interpretación a Contrario Sensu. Sólo es aplicable en situaciones de excepción y para volver
a la regla general. (Por ejemplo en el artículo 1447 en cuanto a incluir a los mudos en esta disposición)

3º Principio de analogía o Apari Ratione:

Se basa en la idea de que los hechos de igual valor jurídico deben tener iguales consecuencias jurídicas. Se
expresa en la retórica forense con el aforismo:
“Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición"
Hay que distinguir la analogía interpretativa de la analogía integrativa. Se basan sobre distintos aforismos.
Analogía interpretativa: Existe una norma A, cuya consecuencia jurídica no es clara, por lo tanto necesita ser
interpretada. No se sabe si el legislador le asigna como consecuencia X, Y o Z. Existe un asegunda norma
que para A' prevé claramente Y'. Si A es equivalente jurídicamente a A', a A se le asignará Y.
Analogía integrativa: Al hecho A la ley le aplica la consecuencia X. A' no tiene consecuencia en la ley, por lo
tanto a A' se le aplica X'.
4º Argumento a fortiori:
Se basa en la premisa de extender la aplicación de una norma a los casos en que las razones para aplicarla son
más poderosas que en el caso dogmático o legalmente previsto:
A maiori ad minus: quien puede lo más puede lo menos.
A maiori ad maius: a quien le está prohibido lo menos, también le está prohibido lo más. (A minori ad
maius)

5º Argumento de no distinción o a generale sensu:

Se expresa en: " Donde la ley no distingue, no le es lícito a quien la interpreta realizar una distinción”.

“Ubi lex non distinguit, nec nos distuinguere rese mus”

 Podría haber una distinción implícita.

6º Argumentación por reducción al absurdo:

El ejemplo clásico es el de los contratantes diligentes y la ley del contrato. Los contratos quedan perfectos si
las partes acuerdan sus partes elementales, por lo tanto todo lo que no pacten se rige por el CC. Se trata de
seguir una tesis hasta llegar a un absurdo, como por ejemplo que un juez no puede invalidar una parte del
contrato porque estaría invalidando al CC. Si los contratantes diligentes anotaran todo lo que se entiende
incorporado al contrato, el juez podría en ese caso invalidarlas. En cambio, si no los incluyen no podría
porque estaría negando al CC, esto es absurdo.

7º Argumento de los resultados prácticos:

Está relacionado con el anterior, y consiste en concretar una determinada interpretación de carácter abstracto
para demostrar la inviabilidad o inconveniencia de la praxis de esa tesis interpretativa.
3
P.ej. en materia contractual uno de los requisitos de valor del contrato es que este tenga un objeto lícito y es ilícito el objeto que contraviene la
moral, el orden público o las buenas costumbres.

4
Se siguen consecuencias prácticas y no lógicas como en el caso anterior.

8º Regla o argumento del efecto útil:

Sostiene que debe preferirse en la interpretación aquel de los sentidos posibles que sea capaz de producir
resultados o consecuencias por sobre aquellos en que aquel resultado o consecuencia no se produce.
En nuestro sistema está expresamente consagrado a propósito de la interpretación de contratos en el art.
1562, regla que la jurisprudencia ha entendido aplicable a la interpretación de la ley.
Por ejemplo en un contrato las partes fijaron residencia, como esta no produce efectos, se entendió que
fijaron domicilio.

9º Argumento Ab Auctoritate:
Consiste en invocar a favor de la interpretación que uno postula la opinión favorable de cierto tratadista,
instancias judiciales altas, derecho comparado, etc.

10º Argumento pro subyecta materia:

Consiste en privilegiar la aplicación de aquella norma que se encuentra sistemáticamente mejor ubicada en
un texto legal, frente a la contradicción de dos normas, o frente a una interpretación en que dos normas se
contradicen.
Por ejemplo los artículos 1874 y 680. Ambas normas se refieren a la compraventa. Prima el 1874 por estar
mejor ubicado en el CC.

11º Argumento pro libértate:

Se sustenta en el ppio de la autonomía de la voluntad.
En la duda interpretativa se debe favorecer la libertad de los privados, aquella interpretación que favorezca la
autonomía de la voluntad por sobre otra que la restrinja.

No siempre es clara cuál es la que favorece la libertad de los privados; abstractamente es posible sostenerlo
pero en el caso concreto es susceptible de atacarse.

Dº dominio U
G
D pactos de no enajenar; puede el duelo restringir su facultad de disposición.

EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO

El principio general es que la ley rige desde que entra en vigencia hasta ser derogada.
Existen tres períodos analíticos:
1º Desde que entra en vigencia hasta que se deroga.
2º Momento anterior a la entrada en vigencia.
3º Período posterior a la derogación.

El efecto de la ley en el momento desde que entra en vigencia hasta que se deroga se denomina Efecto
Inmediato o Normal de la ley.
El segundo y tercer período se llaman respectivamente Efecto Retroactivo y Efecto Ultraactivo o
Subsistencia.

En el ámbito jurídico son pocas las cosas que ocurren instantáneamente, y tales desarrollan sus efectos en el
tiempo. Por lo tanto ocurre que un hecho acaecido en el período normal puede estar desarrollando sus efectos
en el período posterior a la derogación. O puede ser que un hecho que se comenzó a producir dentro de la
vigencia de la ley se termine de producir en el período posterior a la derogación.
Se genera entonces la duda de si a estos efectos se le aplica la ley antigua o la nueva. (Esto debe ser
aclarado para su solución).

5
El efecto ultraactivo ocurre cuando la ley antigua sigue afectando la situación después de haber sido
derogada.

El art. 9 del CC establece el principio general de la irretroactividad de la ley. 4

El fundamento de este artículo se encuentra en una preocupación por la certeza y seguridad jurídica. Sin
embargo es solo una ley, por lo tanto la posición del legislador es distinta a la del juez. El legislador no está
obligado por este principio, pero el juez si lo está.
Esto siempre y cuando el legislador no altere hoy el derecho de propiedad consagrado en el art. 19 nº 24 de la
Cº, que constituye una limitación al legislador para dictar normas con efecto retroactivo. 5 (Prevención
importante en materia civil).
En materia Penal sí existe tal limitación. La retroactividad solo se acepta en lo favorable al reo.

El juez, frente a la irretroactividad debe obedecer al artículo 9 del CC. Está imposibilitado de dar a cualquier
norma efecto retroactivo. La retroactividad es de derecho estricto y debe ser interpretada
restrictivamente por el juez.
Toda la actividad judicial y la que gira en torno al Derecho, está fundada sobre el proceso de la
interpretación, de ahí deriva que vía esta interpretación el juez podría darle efecto retroactivo a una ley, pero
aquí cobra relevancia el artículo 9.

Existen dos teorías principales que determinan cuándo hay o no hay efecto retroactivo:

1º Teoría Clásica o de los Derechos Adquiridos y las Simples Expectativas.

2º Teoría de la Situación Jurídica.

1º TEORÍA CLÁSICA, O DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Y LAS SIMPLES EXPECTATIVAS

Parte de la base de la distinción entre las ideas de derecho adquirido y simple expectativa.
La ley tiene efecto retroactivo cuando lesiona derechos adquiridos durante el imperio de la ley antigua, y no
lo tiene cuando afecta meras expectativas.

ROBERTO GABBA sostiene que debe entenderse por derecho adquirido aquel Derecho que es consecuencia
de un hecho apto para producirlo bajo el imperio de la ley vigente en el momento de realizarse el hecho y que
ha ingresado al patrimonio de la persona.
Simple expectativa en cambio, es la esperanza de adquirir un Derecho fundado en la ley vigente, y que no se
ha convertido en Derecho por carencia de condiciones o requisitos establecidos legalmente.

CONCEPTO DE LA JURISPRUDENCIA CHILENA:

Derecho Adquirido es aquel derecho que por un acto o hecho del hombre, o por ministerio de la ley, se ha
incorporado al patrimonio y se asimila al derecho adquirido la facultad que ha sido legalmente ejercida.
Mera expectativa es aquel derecho que no se ha incorporado al patrimonio o la facultad que no se ha ejercido
legalmente.

Inconvenientes a la Teoría Clásica:

1º Hay situaciones intermedias entre las hipótesis que no son claras. El límite entre Derechos Adquiridos y
simple Expectativa se hace difuso.

2º Existen Derechos sin contenido patrimonial, como por ejemplo algunos Derechos de familia, también los
Derechos políticos. No son susceptibles de valuación pecuniaria y quedan fuera de la teoría Clásica.

4
Corresponde al art 2 del Código de Napoleón
5
Solo en materia Civil

6
2º Teoría de la Situación Jurídica de Paul Roubier

Surge como consecuencia de la anterior. Se formula un intento por superar las debilidades de la otra teoría y
se basa en el concepto de Situación Jurídica.

SITUACIÓN JURÍDICA es la posición que ocupa un individuo frente a una norma de Derecho o de una
Institución Jurídica.

Estas situaciones jurídicas se pueden encontrar en tres estados o momentos:

1º Momento de constitución de la situación jurídica.
2º Momento de producción de efectos de la situación jurídica.
3º Momento de la extinción de la situación jurídica.

A partir de esta idea, Roubier sostiene que la norma que comienza a regir una situación jurídica tiene efecto
retroactivo cuando:
- Afecta a situaciones jurídicas ya constituidas.
- Afecta a situaciones jurídicas ya extinguidas.
- Se afectan los elementos ya existentes de una situación jurídica por constituirse o por
extinguirse.

No tiene efecto retroactivo cuando:

- La nueva ley afecta o rige la producción de efectos de situaciones jurídicas ya constituidas.
- Cuando rige la extinción de situaciones jurídicas constituidas.
- Si la ley se limita a regir la constitución de nuevas situaciones jurídicas.

El inciso 2º del art. 9 se refiere a la retroactividad de las leyes interpretativas:

Ley interpretativa es aquella que se limita a declarar el sentido y alcance de una ley anterior.
Por mandato de este inciso, ocurre que las leyes interpretativas se entienden incorporadas a la ley que
interpretan, por lo tanto, jurídicamente, no hay efecto retroactivo de esa norma interpretativa.
Sin embargo el límite lo impone la realidad. En este tiempo intermedio ocurren cosas, y se fallan juicios
conforme a la ley interpretada, por lo que las sentencias judiciales ejecutoriadas en los tiempos intermedios
no se ven afectadas.

ANÁLISIS DE LA LEY DE EFECTO

RETROACTIVO DE 18616

En términos generales la Ley de Efecto Retroactivo sigue a la teoría clásica.

Establece en su art. 1º, que su fin es decidir los conflictos que resultaren de la aplicación de las leyes dictadas
en diversas épocas.
Trataremos de agrupar las diversas materias a que ella se refiere, en ciertas categorías principales.

1º Estado civil:
Se refieren a él, los art. 2º a 7º de la ley. El estado civil es la calidad permanente que ocupa un individuo en
la sociedad, y que depende principalmente de sus relaciones de familia.
El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsiste aunque esta pierda
después su fuerza.
Las leyes que establezcan para la adquisición del estado civil condiciones diferentes de las que antes existían
se aplican desde que comienzan a regir.

6
Según el texto de Carlos Ducci.

7
Los derechos y obligaciones anexos al estado civil se subordinan a la ley posterior, sin perjuicio del pleno
efecto de los actos ejecutados válidamente bajo el imperio de la ley anterior.
Las reglas que el art. 3º prescribe para el estado civil, se aplican a la existencia y derechos de las personas
jurídicas, conforme al art. 10º de la ley.

2º Capacidad:
Se refieren a él, los art. 7º inc. 2º y 8º de la ley.
La capacidad es la aptitud legal de una persona para la adquisición de los derechos civiles (capacidad de
goce) o para el ejercicio de los mismos (capacidad de ejercicio).
Respecto a la capacidad de goce, generalmente se acepta que ella es una mera expectativa y queda sujeta a la
nueva legislación. Se cita al efecto el inc. 2º del art. 7º de la ley.
El art. 8º en cambio, dispone que la capacidad de ejercicio, vigente en el momento de obtenerla, no se pierde,
aunque la nueva ley exija nuevas condiciones para ella.
El ejercicio y continuación de la capacidad se rigen por la ley posterior. Se argumenta que al subordinar la
continuidad de la capacidad a la ley posterior se está contraviniendo el principio sustentado en la misma
disposición.
Una norma análoga señala para los guardadores el art. 9º, que constituidos bajo una ley continúan ejerciendo
sus cargos bajo una ley posterior, pero que quedan sometidos a esta última en cuanto a sus funciones,
remuneración, incapacidad o excusas.

3º Derechos reales:
Los contemplan los art. 12, 15, 16 y 17 de la ley.
El derecho real adquirido bajo el imperio de una ley y en conformidad a ella subsiste bajo la ley posterior.
Sus goces, cargas y extensión se rigen por la nueva ley. Se hace el mismo argumento señalando en cuanto a
que si la nueva ley rige la extensión del derecho, se atenta en realidad al derecho adquirido, que puede ser
totalmente suprimido por la nueva legislación.

4º Posesión:
Se refiere a ella el art. 13 de la ley.
La ley posterior rige tanto la retención como la pérdida o recuperación de la posesión. En realidad la posesión
queda entregada totalmente a la nueva ley. Es lógico, ya que la posesión no constituye un derecho.

5º Derechos condicionales:
Art. 14 de la ley.
El plazo para que se considere fallida una condición bajo la cual se ha definido un derecho es el de la ley
antigua, a menos que excediere el establecido en la ley nueva a contar desde su vigencia.

6º Sucesiones:
Art. 19, 20 y 21 de la ley.
Las solemnidades o requisitos externos de los testamentos se rigen por la ley vigente a la época de su
otorgamiento.
Las disposiciones testamentarias y, por lo tanto, las reglas que fijan la incapacidad, o indignidad de los
herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras, poción conyugal y desheredaciones, se rigen por la nueva
ley.
Nada dice la ley respecto de los requisitos internos del testamento, como la capacidad y libre voluntad del
testador. Algunos autores estiman que ellos deben regirse por la ley vigente a la apertura de la sucesión; otros
a la ley vigente al otorgarse el testamento; otros en fin, que deben conformarse tanto a la ley vigente al
otorgarse el testamento como a la apertura de la sucesión. La opinión hoy día mas aceptada es que ellos se
rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse el testamento.
En las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representación de los llamados a ellas se rige por la ley
bajo la cual se hubiere verificado la apertura.
La adjudicación o partición de una herencia o legado se rige por la ley vigente al tiempo de su delación.

8
Debe tenerse presente que de acuerdo a los art. 955 y 956 del CC, la sucesión de una persona se abre en el
momento de su muerte, y que en ese momento se defieren también las herencias o legados.

7º Contratos:
El art. 22 de la LER establece el principio fundamental de que en todo contrato se entenderán incorporadas
las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
Por lo tanto, es la ley antigua la que rige tanto los requisitos internos como externos de los actos y contratos,
y aún más los efectos de dichos actos en el futuro.
Este principio, de enorme importancia en la vida del derecho, y que es de aplicación prácticamente universal,
plantea en realidad no un problema de retroactividad de la ley, sino un problema de supervivencia de la ley.
El art. 22 habla solo de contratos; en cambio el art. 23 habla de los actos y contratos. La omisión de la
palabra actos en el art. 22 se debe a un error en la tramitación de la ley, pero, en todo caso, la disposición
debe entenderse que se aplica a todos los actos jurídicos y no solo a los contratos.
El mismo art. 22 señala dos excepciones a la regla que considera incorporadas al acto las leyes vigentes al
tiempo de su celebración. La primera consiste en las leyes concernientes a reclamar en juicio los derechos
que resultaren de ellos; y la segunda a las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado.
De acuerdo con el art. 23, los actos y contratos podrán probarse con los medios de prueba que establecía la
ley vigente al celebrarlos, pero que la forma de rendir la prueba se regulará por la ley vigente al tiempo de
rendirla.

8º Procedimiento judicial:
Las leyes procesales rigen in actum. No obstante esta disposición general, los términos que hubieren
empezado a correr y las actuaciones y diligencias ya iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su
iniciación.
9º Prescripción:
En el art. 25 de la ley da al prescribiente, ya sea en la prescripción adquisitiva o extintiva la opción de
escoger entre el plazo de la ley antigua o de la ley nueva, pero si escoge el de la ley nueva no se empieza a
contar el plazo sino desde que esta haya empezado a regir.
El art. 26 dispone que si una ley declara algo imprescriptible no puede adquirirse por prescripción adquisitiva
bajo su vigencia, sin importar para ello cuanto tiempo de posesión llevara antes el prescribiente.

Efecto Ultraactivo:
En el art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo, en materia de contratos las leyes siguen vigentes después de su
derogación.

Efecto diferido:
Por mandato expreso de la ley nueva o derogatoria, la ley derogada sigue produciendo sus efectos, para
situaciones especiales o particulares.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CIVIL

Los principios establecen directrices generales que no apuntan a una situación determinada como lo hacen las
normas. Los principios generales del derecho civil están entre los principios generales y otros principios
específicos del derecho civil. Son directrices generales y abstractas que tienen un origen ideológico en la
conformación normativa del derecho civil, pero que pueden obtenerse por inducción del conjunto de sus

9
disposiciones y cuya aplicación permite interpretar adecuadamente las normas. Con los principios no se
regula, sino que tienen un carácter orientador. Los principios son ideologías que conforman un sistema
normativo y que posteriormente las podemos inducir del propio conjunto de disposiciones.
Hay autores que sostienen que los principios no obligan, sino que es optativo o voluntario recurrir a ellos,
hay otros autores que sostienen que los principios son obligatorios. Dworkin plantea que los jueces a veces se
apartan de las normas y cuando lo hacen, lo hacen invocando principios, entonces si los jueces no hacen caso
a las normas invocando un principio que no es obligatorio, entonces tampoco lo son las normas y por lo tanto
las normas y los principios son obligatorios aunque no en el mismo sentido, no tienen la misma
obligatoriedad. Las normas jurídicas son univocas, los principios son de aplicación difusa por lo tanto en su
aplicación entra en juego el sistema de ponderación de principios. Es cierto que los principios son
obligatorios pero no al modo en que lo son de una manera difusa a través de un ejercicio de ponderación y
valoración.

1- principio de autonomía de la voluntad:

Autonomía es la capacidad de autor regularse del querer individual, la autonomía de la voluntad es una
doctrina de filosofía del derecho que le reconoce a los individuos el poder abstracto para auto regular sus
intereses y relaciones y que en concreto supone la posibilidad del individuo de actuar libremente en dos
grandes áreas: la creación de derechos y obligaciones y el ejercicio del poder y facultades. El principio de
autonomía de la voluntad se concreta en otros cuatro principios: consensualismo, libertad contractual, fuerza
obligatoria del contrato y efecto relativo del contrato.

Consensualismo:
Doctrina jurídica que propugna la idea de que los contratos deben nacer por la sola concurrencia de la
voluntad de las partes (postula la validez del pacto sin formalidades)
Libertad contractual: en materia de creación de derecho y obligaciones las partes deben ser libres para
celebrar el tipo de obligaciones contractuales que estimen convenientes a sus propios intereses. Esto tiene un
aspecto interno y uno externo: el externo se refiere al tipo de negocio y a la contraparte. El aspecto interno se
refiere a la libre determinación del contenido negocial, las clausulas del contrato son de libre disposición de
las partes. El fundamento filosófico de la libertad contractual es la igualdad esencial de la persona. Desde el
punto de vista económico está la idea de que el bien común se consigna a través de la satisfacción egoísta de
los bienes individuales, como la igualdad no es tal entonces debe haber un cierto limite a la libertad
contractual en beneficio de las partes más débiles
Fuerza obligatoria del contrato: las obligaciones provenientes del contrato son efectivamente obligatorias
como si fueran ley (art. 1545) porque no serviría de nada la facultad de las personas de crear derechos y que
luego este no sea obligatorio.
Efecto relativo del contrato: si reconocemos que es el querer individual el que obliga a los que contratan,
entonces los únicos que se ven obligados son los que han celebrado el contrato. Res ínter alios acta (los
contratos son cosa entre parte) excepción: art. 1449 estipulación por otro.

2- principio de responsabilidad:

Quien causa un daño mediante su actuar culposo debe reparar íntegramente el prejuicio que produjo. El
principio de responsabilidad concreta la máxima “neminem laedere” (no dañar a nadie) en el plano
contractual y extracontractual. En el contractual cuando alguien causa un daño a otro con un vínculo
contractual, en el extra contractual cuando se genera un daño cuando no hay vinculo o este no tiene que ver
con el daño. Entre el contractual y el extra contractual hay un factor de imputación que es la culpa o el dolo
(culpa es negligencia, dolo es intención de producir daño). En la responsabilidad contractual hay una
presunción de culpa por incumplimiento (no es necesario probar que el incumplimiento es negligente o
doloso), en la extra contractual hay que probar el dolo o negligencia y el daño. Derecho de prenda general
(art. 2465) para responsabilidad contractual y extra contractual

10
3- Principio de protección de la buena fe

Es un principio que abarca tres contenidos: presunción, amparo y sanción

Presunción: supone que los privados en ejercicio de la autonomía de la voluntad actúan o creyendo que están
obrando de manera licita y legitima (buena fe subjetiva) o bien conformando su actuar a parámetros
socialmente estimados como estándares de corrección, socialmente aceptados como correctos (buena fe
objetiva).
Amparo: presunción general, cuando se concreta probando que un sujeto actúa de buena fe recibe amparo
legislativo.
Sanción: en los casos en que se demuestra que un sujeto actuó de mala fe, el derecho sanciona esta mala fe.

4- principio de evitación y reparación del enriquecimiento injustificado o sin causa:

Postula que el derecho tiene que evitar los incrementos patrimoniales que se produzcan sin razón
justificadora suficiente y si e producen el derecho debe tender a reparar el empobrecimiento correlativo que
otro patrimonio ha experimentado. Actio in rem verso: acción de reembolso.

TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO

A efecto de situar al Acto Jurídico en un contexto más global, se realiza una clasificación de los hechos, es
decir todo aquello que ocurre

Lícitos Unilaterales
/ /
Hechos jurídicos -- Ilícitos Contratos --
Bilaterales
/ /
Voluntarios Bilaterales o convenciones -- Otras
convenciones
/ \ /
Humanos Acto jurídico Simples
/ \ \ /
Con relevancia jurídica Involuntarios Unilaterales
/ \ \
Hechos Naturales Complejos
\
Sin relevancia jurídica

Acto o negocio jurídico: instrumento a través del cual los privados ejercen su autonomía, mecanismo técnico
mediante el cual se regulan los propios intereses. La autonomía privada se ejerce a través de actos o negocios
jurídicos La teoría como tal es prácticamente nueva, es una construcción realizada desde principios del siglo
XIX. ¿Por qué razón ideológica se construye una teoría en base al derecho civil? El propósito de la
codificación es limitar el poder, ¿este proceso de codificación es omnicomprensivo? No, tiene vacios
técnicos e ideológicos, el legislador no puede regular la totalidad de situaciones jurídicas, el propósito de la
teoría del negocio jurídico es entonces salvar los vacios legislativos que sean coherentes con el resto del
sistema. ¿Que contiene esta estructura de la teoría? Una parte general con conceptos y clasificaciones, una
parte sustancial con los requisitos del negocio, la teoría de la invalidez y la parte final que contiene elementos
accesorios o modalidades.

Negocio jurídico:

11
 Requisitos de existencia:
Voluntad
Objeto
Causa
Solemnidades
Requisitos de validez:
Voluntad sin vicios
Capacidad
Objeto licito
Causa licita.

Hecho: Es todo acaecimiento, todo lo que sucede y es, cualquiera sea su origen. La relevancia o irrelevancia
jurídica no es una cuestión interna del hecho. El concepto de clasificación está determinado por la producción
o no producción de consecuencias jurídicas. Un mismo hecho en circunstancias externas distintas puede tener
o no relevancia jurídica.

Los hechos con relevancia jurídica se clasifican en aquellos que son producto de la naturaleza, y aquellos que
son producto de la actividad del hombre.

Nos centraremos en los hechos humanos que tienen relevancia jurídica. Estas consecuencias pueden
producirse con o sin participación de la voluntad, entendida esta no como intención, sino como una aptitud
abstracta para querer, desear, aptitud que se debe encontrar sustentada en la libertad y en la racionalidad. Sin
ellas no hay aptitud para querer.
Son actividades humanas involuntarias las de un demente, borracho, infante, etc.
Dentro de los actos humanos consientes y voluntarios, está los hechos jurídicos y los Actos Jurídicos. Si él o
los autores del hecho quisieron producir los determinados efectos que el derecho prevé para el hecho,
estamos frente a un Acto Jurídico. Si por el contrario no quisieron producir esas consecuencias, estamos
frente a un hecho jurídico.

Hecho jurídico es aquel al que la ley atribuye un efecto distinto al querido por su autor, o un efecto que este
no deseaba.
Estos hechos jurídicos en que se produce esta discrepancia pueden ser lícitos, que se denominan en general
cuasicontratos, art. 2290; o pueden ser ilícitos, que se denominan cuasidelitos.

DEFINICIONES DE ACTO JURÍDICO

Carlos Ducci
Acto Jurídico es un hecho humano consiente y voluntario destinado a producir efectos jurídicos determinados
y queridos por su autor.

Jurisprudencia
Acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a producir las consecuencias jurídicas queridas por su
autor y que las produce en cuanto la ley sanciona esa manifestación de voluntad.
En la definición de Ducci no hay legalismo.

Federico de Castro
Negocio jurídico es la declaración o acuerdo de voluntades con que los particulares se proponen conseguir un
resultado que el derecho estima digno de su especial tutela, sea en base solo a dicha declaración o acuerdo,
sea completado con otros hechos o actos.

Se enmarcan dentro de la Teoría Clásica de las consecuencias jurídicas, de origen francés, y postula que las
partes lo que quieren con el Acto Jurídico, es conseguir los efectos jurídicos que el acto jurídico genera.

12
La doctrina italiana es crítica al respecto en base a un análisis sociológico.
El cuestionamiento que hace se basa en la siguiente constatación: Si cada vez que se celebra un acto jurídico
se tuviera que tener en mente la producción de todos los efectos de derecho que ese acto jurídico genera,
resulta que solo podrían celebrar actos jurídicos los buenos abogados.

En consecuencia la doctrina italiana esboza una definición de acto jurídico basada en la Teoría del fin general
práctico, la cual se pregunta que es lo que las partes realmente quieren al celebrar un acto jurídico.
Las partes lo que pretenden es satisfacer una necesidad o alcanzar un fin práctico de carácter general.

Nicolás Covellio
Entiende que acto jurídico es la manifestación de voluntad de una o mas personas cuyas consecuencias
jurídicas van encaminadas a realizar el fin práctico de aquellas.

Si un acto jurídico constituye la manifestación de voluntad de una sola parte, se habla de acto jurídico
unilateral.
Si constituye la manifestación de voluntad o el acuerdo de más de una parte se habla de acto jurídico bilateral
o convención.
El art. 1438 identifica la noción de contrato y convención. La mayor parte de la doctrina coincide en que
constituye una inconveniencia, ya que el contrato es una especie del género convención.
Además este art. deja claro que cada parte puede ser una o varias personas.
Hay que entender que PARTE en el contexto del acto jurídico, es el interés o haz de intereses, cuya voluntad
tiene la misma dirección. En los actos jurídicos unilaterales se habla de autor o declarante y no de parte.

Los actos jurídicos unilaterales se clasifican en simples o complejos, según si su autor es una o muchas
personas. El acto jurídico simple por definición es el testamento porque no se puede testar en conjunto, no
existen testamentos mancomunados. (Art. 1003).
Acto unilateral complejo es la manifestación de voluntad de varias personas que expresan una sola voluntad
en el mismo sentido, p.ej. las corporaciones, art. 550.
Los actos jurídicos bilaterales o convenciones son los acuerdos de voluntad encaminados a crear, modificar o
extinguir obligaciones.
Los CONTRATOS son convenciones que generan obligaciones, o sea, aquellas encaminadas a crear
obligaciones.

Los contratos se dividen en unilaterales y bilaterales. Son unilaterales cuando resulta obligada solo una de las
partes (comodato o préstamo de uso). Son bilaterales cuando ambas partes se obligan recíprocamente.

Análisis de la definición de Acto Jurídico

1º Es una manifestación de voluntad:

Se colige que no basta la pura voluntad interna o sicológica. Para servir de base a un acto jurídico la voluntad
debe expresarse. Debe haber voluntad de contenido y voluntad de manifestación.
Se requiere la concurrencia de un elemento interno que es la voluntad de contenido, y la expresión de esa
voluntad que sale del fuero interno para que haya manifestación de voluntad.

2º La manifestación de voluntad debe perseguir un fin o propósito específico y determinado.

Para la teoría francesa serán los efectos del acto jurídico; para la teoría italiana en cambio, el fin general
práctico que las partes persigan al celebrar el acto jurídico.

3º Los efectos del acto se producen porque el derecho sanciona la manifestación de voluntad:
Es decir el derecho autoriza la manifestación de voluntad. Existe una corriente individualista que dice que los
efectos del acto jurídico se producen directamente por obra de la voluntad humana. (Ducci)

13
Existe otra corriente más estatista y legalista que postula que el acto jurídico produce sus efectos solo porque
el ordenamiento jurídico autoriza su celebración y les atribuye efectos.

ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO

Composición o elementos del acto jurídico:

Los actos jurídicos están compuestos por ciertos elementos esenciales, otros de la naturaleza o naturales, y
por otros meramente accidentales.

ELEMENTOS ESENCIALES son los necesarios y suficientes para la existencia de un acto jurídico.
Necesario quiere decir que sin cualquiera de ellos no existe acto jurídico. Suficientes quiere decir que si solo
están ellos el acto jurídico existe.
Los elementos esenciales se dividen en generales y especiales. Los generales son los requeridos para todo
acto jurídico, p.ej. la voluntad. Los especiales son aquellos requeridos para ciertos y determinados actos
jurídicos, p.ej. en la compra venta el precio.
Los elementos esenciales generales son según la doctrina clásica o tradicional la VOLUNTAD, OBJETO y
CAUSA.

Según cierta parte de la doctrina, y en base a ciertas definiciones del objeto, se puede prescindir del objeto,
quedando solo la voluntad y la causa.
Para otros la causa es prescindible, por lo tanto solo queda la voluntad como único elemento esencial general
de los actos jurídicos.
El art. 1444 del CC, reseña los elementos que es necesario que estén presentes para que se genere la
obligación, sin embargo no nos indica cuales son esenciales y cuales no.
De acuerdo al análisis según el 1444:
La capacidad no es esencial.
La voluntad si es esencial - la voluntad sin vicios no es esencial.
El objeto si es esencial - el objeto lícito no es esencial.
La causa si es esencial - la causa lícita no es esencial.
El CC sigue la doctrina clásica.

Así, los REQUISITOS de EXISTENCIA del acto jurídico son la voluntad, la causa, el objeto y las
solemnidades.
Los REQUISITOS de VALIDEZ son la voluntad exenta de vicios, la causa lícita, el objeto lícito y la
capacidad.

ELEMENTOS NATURALES son aquellos elementos que no siendo esenciales, se entienden pertenecerle al
acto jurídico sin necesidad de una cláusula especial.
Son elementos de la naturaleza aquellos efectos o consecuencias del acto que ocurren en virtud de la sola
disposición de la ley, frente al silencio de las partes. Por lo tanto la voluntad de las partes no es necesaria para
que se produzcan estos efectos, aún cuando esa misma voluntad es suficiente para modificarlos o
extinguirlos. P.ej. los vicios redhibitorios. En todos los contratos de orden patrimonial las partes pueden
modificar los elementos de la naturaleza.
Autores españoles e italianos han criticado esta concepción de elementos naturales en base a un principio de
lógica: ¿cómo puede entenderse que las consecuencias de un acto jurídico sean parte del mismo? Se debiera
hablar de efectos naturales.
El art. 1444 utiliza la expresión cosas de la naturaleza, por lo tanto es mejor, pero también dice que se
distingue en el contrato, por lo tanto la crítica es válida. Sin embargo esta estructura en términos de eficiencia
es operativa.

ELEMENTOS ACCIDENTALES son aquellos que las partes pueden incorporar o introducir al acto jurídico,
en virtud del principio de la autonomía privada, que no alteran su naturaleza.

14
Estos elementos accidentales pueden referirse a la existencia misma del acto, que son los más escasos, o
también a la forma en que el acto producirá sus efectos, que son los más frecuentes.
Una cláusula en que el comprador renuncia a la acción redhibitoria es un elemento accidental que modifica
un elemento natural, pero que no altera su naturaleza. También las modalidades que se le incluye a los
contratos, las cláusulas penales, etc. Todos estos modifican la eficacia del acto jurídico.
P.ej. el art. 1802, la compraventa es en general un contrato consensual, sin embargo, el art. 1801 establece la
solemnidad de ciertos contratos de compraventa, p. ej los inmuebles.

REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO

Dentro de estos se distinguen los requisitos de existencia y los requisitos de validez.

Los requisitos de existencia son aquellas condiciones requeridas para que el acto nazca, aparezca en el
mundo jurídico.
Los requisitos de validez son aquellas condiciones que el derecho exige para que el acto nazca a la vida del
derecho sin defectos, sin taras o vicios que impiden la producción normal de sus efectos.

Todos los elementos esenciales son a su vez requisitos de existencia: voluntad, causa y objeto. A ellos se les
agrega única y exclusivamente las solemnidades.

Si faltan los requisitos de validez el acto nace, pero nace viciado y en consecuencia nace expuesto a ser
invalidado.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS

1º Actos jurídicos unilaterales y bilaterales

Los actos jurídicos UNILATERALES son obra de la expresión de voluntad de una sola parte, autor o
declarante.
P.ej. el testamento, la oferta, la aceptación, la renuncia, la ratificación, reconocimiento voluntario de un hijo
natural, repudio a una herencia, etc.
Los actos jurídicos BILATERALES o CONVENCIÓN, son aquellos que requieren de la voluntad de dos o
más partes para su perfección.
P.ej. todos los contratos, algunos de los modos de extinguir obligaciones como el pago, la tradición.

2º Actos jurídicos entre vivos y mortis causa

Atiende a si la producción de efectos del acto requiere o no de la muerte de una de las partes.
Acto jurídico ENTRE VIVOS es aquel que no requiere para la producción de sus efectos de la muerte de una
de las partes.
Acto jurídico MORTIS CAUSA es aquel que si requiere para producir sus efectos la muerte de una de las
partes.

3º Actos jurídicos patrimoniales y de familia

Atiende al contenido del acto jurídico; si es de carácter patrimonial y tiene por finalidad la adquisición,
modificación o extinción de un derecho pecuniario o apreciable en dinero se trata de un acto jurídico
PATRIMONIAL. P.ej. el contrato de compraventa 1793, contrato de arrendamiento 1915, contrato de
sociedad 2053, etc.
En cambio, aquellos otros actos que atienden al estado civil de las personas o a las relaciones del individuo
dentro de la familia son actos jurídicos de FAMILIA.

15
Una consecuencia clave de esta distinción, es que en los actos de familia la reglamentación de los efectos son
de orden público, y no pueden ser modificados o extinguidos por la voluntad de las partes. (No se puede p.ej.
pactar en el matrimonio que la infidelidad no importará entre ambos). Son ejemplos de actos de familia el
matrimonio 102, reconocimiento del hijo natural 271 nº 1, legitimación 202, adopción ley 18703 art. 1º y ley
7613 art. 1º.

4º Actos jurídicos solemnes y no solemnes

Atiende a si la ley exige o no formalidades para reconocerle existencia o valor al acto jurídico.

Acto jurídico SOLEMNE es aquel sujeto a la observancia de ciertas formalidades de modo que sin ellas no
produce ningún efecto civil, art.1443. Por ejemplo el matrimonio 102, la compraventa de inmuebles 1801.
Acto jurídico NO SOLEMNE es aquel que en virtud de la autonomía de la voluntad y del principio de
consensualismo, no requiere para entenderse existente y/o válido, el cumplimiento de determinadas
formalidades.

5º Actos jurídicos gratuitos y onerosos

Proviene de las clasificaciones de los contratos.

Acto jurídico GRATUITO es aquel que tiene por objeto la utilidad de una sola de las partes, sufriendo la otra
el gravamen. P.ej. la donación 1386, comodato o préstamo de uso 2174, mutuo o préstamo de consumo 2196,
mandato sin remuneración 2116 etc.
Es ONEROSO cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes que se gravan recíprocamente. P.ej.
la compraventa 1793, la transacción 2446, etc.
Importancia de esta clasificación:
- Para determinar la base de culpa. Para determinar, generar responsabilidad contractual en un
contrato gratuito se requiere culpa grave. Para generarla en un contrato oneroso, basta la culpa
leve - 1547 inc 1º y 44 -.
- También es importante en la acción Pauliana o Revocatoria, frente a los actos ejecutados por el
deudor, para que proceda esta acción, la situación es distinta si se trata de un acto gratuito u
oneroso.

6º Actos jurídicos sujetos a modalidades y puros y simples

Atiende a la forma en que los actos jurídicos son eficaces, a la forma como producen sus efectos.
Actos jurídicos SUJETOS A MODALIDADES son aquellos cuya eficacia se encuentra subordinadas a
cláusulas incorporadas convencionalmente, legalmente, o unilateralmente, con el fin de alterar los efectos
normales del acto jurídico.
Las principales modalidades son la condición 1473, el plazo y el modo; pero también existen otras como la
representación y la solidaridad.
Los actos jurídicos PUROS Y SIMPLES son aquellos que producen sus efectos de inmediato y sin
limitaciones. No hay modalidad alguna que altere su eficacia.

7º Actos jurídicos de ejecución instantánea, de tracto sucesivo y de ejecución diferida

Atiende a como producen sus efectos y a como los efectos se desarrollan en el tiempo. Esta no es una
clasificación legal, y se aplica principalmente a los contratos. Tiene importancia respecto a la teoría de la
impredicción.
Son actos jurídicos de EJECUCIÓN INSTANTÁNEA son aquellos cuyas obligaciones se cumplen
inmediatamente después de celebrado el acto, p.ej. la compraventa.

16
Son actos jurídicos DE TRACTO SUCESIVO aquellos que establecen el nacimiento de obligaciones en
etapas sucesivas, y cuyos actos de cumplimiento se van en consecuencia escalonando en el tiempo por un
período prolongado. P.ej. el arrendamiento.
Son actos jurídicos de EJECUCIÓN DIFERIDA aquellos en que media un plazo para el cumplimiento de una
o más de las obligaciones que de él derivan, p.ej. la compraventa a plazo.

8º Actos jurídicos principales, accesorios y dependientes

Atiende a si los actos jurídicos subsisten por si mismos o no.

Actos jurídicos PRINCIPALES 1492, son aquellos que subsisten por sí mismos sin necesidad de otra
convención, p.ej. el matrimonio, la compraventa, etc.
Actos jurídicos ACCESORIOS son aquellos cuyo propósito es asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de modo que no puede subsistir sin ella. Son en general los contratos de garantía, como p.ej. la
prenda 2384, la hipoteca 2407, la cláusula penal 1535, la fianza 2335, etc.
En general este tipo de obligaciones puede existir antes de la obligación principal, lo que no pueden hacer es
subsistir una vez extinguida la obligación principal. Esto da lugar a lo que se denomina Garantías Generales,
hipotecarias o prendarias generalmente. (Art. 2413 respecto de la hipoteca)
Acto jurídico DEPENDIENTE es aquel que no puede subsistir por sí mismo, pero no tiene como propósito
asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Art. 1715, capitulaciones matrimoniales.

9º Actos jurídicos típicos y atípicos o nominados e innominados

Estando el acto jurídico reglamentado es TÍPICO, de lo contrario es ATÍPICO.

Esto es una consecuencia evidente de que nuestro sistema civil se rija por el principio de la autonomía de la
voluntad, y del principio derivado de la libertad contractual, por el cual las partes pueden celebrar tantos
actos jurídicos en el campo patrimonial, de tantas clases y con el contenido que estimen conveniente.
Ambas clases de actos jurídicos son igualmente legítimos. Respecto de unos existen efectos naturales y
respecto de los otros no.
Los actos innominados habitualmente se refieren a formas nuevas de contratación.
La ley en general es lo que determina si un acto es típico o no.
También se da el desuso en los nominados y luego las partes pueden usarlos pasando a ser innominados.

10º Actos jurídicos causados o causales y abstractos

Atiende a la relevancia de la causa.

Si el acto requiere de la existencia y la constatación de existencia de la causa para entenderse a la vida del
derecho, y requiere que esa causa sea lícita y la constatación de esa licitud para que sea válido, entonces es
un acto jurídico CAUSAL o CAUSADO. Estos son la regla general.
Aquellos actos en que la noción de causa es jurídicamente irrelevante, se denominan actos jurídicos
ABSTRACTOS, en estos la existencia del acto y la licitud de él son independientes de la causa. En
consecuencia la inexistencia o ilicitud de la causa no conlleva la inexistencia o la validez del acto. P.ej. las
letras de cambio, todos los títulos al portador.
Todos los actos jurídicos tienen causa, pero en algunos ella tiene relevancia jurídica y en otros no.
Hay una abstracción absoluta y una relativa.
La abstracción es relativa cuando la noción de causa es relevante en el acto originario, e irrelevante en los
actos sucesivos.
La abstracción es absoluta cuando la noción de causa es irrelevante desde el acto originario.
La abstracción se basa en la intención de dar fluidez a los actos jurídicos. La mayor parte se ha entendido que
es abstracción relativa, sin embargo es discutible.

17
ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS

LA VOLUNTAD

La voluntad es una potencia del alma que mueve a hacer o no hacer alguna cosa. Es la aptitud para querer
algo.
El acto volitivo es aquel acto con que la potencia volitiva admite o rechaza una cosa queriéndola o
aborreciéndola.
La primera fase es la voluntad como potencia del alma que no necesita ejercitarse, sino solo estar capacitada.
La segunda fase es el acto volitivo que es el efecto producido por esa potencia, acto en que se quiere o
rechaza algo. La tercera fase es la manifestación del acto volitivo, exteriorización hacia el medio social.
Necesariamente la voluntad se funda en dos pilares cuya falta inutiliza jurídicamente a la voluntad:
1º La libertad
2º La racionalidad.
Si la voluntad no está sustentada en una racionalidad perfecta y en una libertad perfecta, la voluntad se
inutiliza, no sirve.

Jurídicamente la fase relevante es la última, la voluntad como potencia volitiva es una cuestión cuyo análisis
queda para el legislador, para establecer incapacidades.
Para efectos del acto jurídico importa la voluntad manifestada, las otras dos se entienden incorporadas a la
exteriorización del acto volitivo.

Para constituir una voluntad apta para generar el acto jurídico, la voluntad además de manifestarse debe ser
seria; debe estar encaminada efectivamente a obtener ciertas consecuencias jurídicas tuteladas por el derecho
o ciertos fines prácticos.

Requisitos esenciales de la voluntad:

1º Que se manifieste

La manifestación es el elemento verdaderamente constitutivo del acto jurídico que se integra con la voluntad
y forma una unidad a la que se llama manifestación de la voluntad. Consiste en el proceso de llevar al acto
volitivo desde la conciencia individual al mundo externo.
Formas de traslado:
a.- En forma expresa
b.- En forma tácita
c.- A través del silencio.

a) La forma expresa, explícita o directa se refiere en derecho a una acción directa encaminada al fin
perseguido.
Habitualmente a través de la palabra, verbal o escrita. Pero también es posible concebir acciones tendentes a
dar a conocer la voluntad, que no consisten en palabras, p.ej. los gestos.
La forma expresa es el medio que menos problemas crea, y constituye la normalidad en los actos jurídicos.

b) La forma de expresión tácita de la voluntad se da cuando el acto volitivo se deduce de hechos que
necesariamente conducen a esa inducción. La inducción debe ser inequívoca. Si hay dudas debe presumirse
que no existe voluntad tácita, debe decidirse en contra de la formación del contrato.
Esto porque expresar la voluntad tiene consecuencias graves, la persona queda generalmente obligada. Ej.:
1241 y 1244, 2124, 1654.
En cuanto a los efectos, la voluntad tácita es igual a la expresa. La excepción está constituida por aquellos
casos en que la ley exige voluntad expresa:

18
La ley exige voluntad expresa en todos los actos solemnes. La solemnidad está constituida por un modo de
expresión de la voluntad que es exigido por la ley. Art. 1801 la compraventa de inmuebles es acto solemne
porque exige escritura pública. Art. 1554 el contrato de promesa debe constar por escrito. Por definición en
los contratos solemnes la voluntad debe ser expresa.
También debe ser expresa en aquellos casos en que la ley así lo exige. P. ej. 1511 Inc. 3º, 1946, 1060.
En otros casos el acuerdo de las partes puede hacer insuficiente la voluntad tácita. Se da en procesos de
negociación complejos en que la formación del consentimiento se produce en un período más o menos largo
de tiempo para evitar sobreentendidos.

En cuanto a la divergencia que pueda ocurrir entre la voluntad expresa y la voluntad tácita existe un
problema. Se plantea este respecto de los actos jurídicos unilaterales, ya que en los bilaterales rige la ley del
contrato, art.1545, de manera que lo que un contratante dijo expresa o tácitamente, no puede ser cambiado
por la otra parte sin su consentimiento.
Ahora, en el caso hipotético de que una persona dice una cosa y luego hace otra, cabe la pregunta del cual de
las voluntades prima.
Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha estimado que debe primar la voluntad tácita por sobre la expresa
porque la tácita consiste en hechos y no en palabras como la expresa. (Facta non verba).

c) El silencio como expresión de voluntad: Existe una gradación sutil. Sin palabras puede estarse en tres
situaciones:
- Manifestación expresa sin palabras.
- Manifestación tácita sin palabras.
- Silencio absoluto, que solo en circunstancias especiales debe entenderse como manifestación de
voluntad.
La regla general en derecho es contraria a la social que dice " quien calla otorga”. En derecho quien calla en
realidad nada dice.
Solo hay tres series de excepciones en que se le otorga al silencio el valor de manifestación de voluntad:
- Legales: la ley supone en el silencio una voluntad en determinado sentido. P.ej. en la aceptación de
herencia o legado, art. 1233 y 1225. Aquí se le otorga el valor de expresión de voluntad en sentido negativo.
- Por vía convencional: en que por la voluntad de las partes se le da al silencio el valor de
manifestación de voluntad. Esta serie de casos es mas frecuente, por lo general en contratos de tracto
sucesivo, por ej arriendo, sociedades, y mandatos generales. Estos generalmente tienen un determinado
plazo, se les agrega una cláusula en el contrato general que dice que se entenderá prorrogado naturalmente si
ninguno se manifestase en contrario. Suponen en el silencio de las partes la voluntad en el sentido de seguir
con el contrato.
- Silencio circunstanciado: aquí no es la ley ni las partes quien da valor al silencio, sino que es el juez
quien lo hace, pero solo cuando concurran circunstancias concomitantes externas que hagan posible atribuirle
al silencio de manera incontestable el valor de manifestación de voluntad, tienen que ser circunstancias
externas y no internas porque sino sería manifestación tácita. Si existen dudas, el juez no puede hacerlo.

2º Seriedad de la voluntad

Que sea seria la voluntad significa que contenga el propósito real, efectivo y verdadero de producir un efecto
práctico o jurídico sancionado por el derecho.

Falta seriedad cuando hay animus docendi, ánimo de jactancia, etc. En estos casos hay pura voluntad de
declaración, pero no de contenido. Se quiere decir lo que se dice, pero no se quiere hacer lo que se dice.
Si falta seriedad la voluntad no produce consecuencia jurídica alguna. Ahí está el fundamento de la nulidad
de algunas obligaciones que se contraen bajo condición meramente potestativa dependiendo de la voluntad
del deudor.

19
P.ej. " le regalo este lápiz si quiero " adolece de nulidad, art. 1478 inc. 1º.

En cuanto al tema de la mentira, el sentido común dice que si obliga.

En el caso de la reserva mental unilateral, no hay carga valórica, pero en el fuero interno no se quiere lo que
se expresa externamente. Existe una discrepancia entre voluntad interna y voluntad externa. Se produce en la
simulación, ocultación dolosa, error, etc.
Se han planteado dos posturas antagónicas que tienen su raíz en la valoración del papel de la voluntad en la
formación del acto jurídico:

a.- Teoría clásica, de Savigny:

Atribuye un rol fundacional a la voluntad, para lo cual la manifestación es solo un canal para la voluntad
interna.
Por lo tanto, constatando una diferencia entre la voluntad real y la expresada o declarada, la primera debe
primar. Esta es la tesis voluntarista, esencialista o francesa.

b.- Teoría alemana o de la declaración:

La voluntad interna pura y sola, es jurídicamente irrelevante. Es el ordenamiento jurídico quien le da valor a
la declaración de voluntad que es el único hecho social y jurídicamente relevante.
En consecuencia para determinar la eficacia del acto jurídico, basta que exista voluntad de declaración, que la
manifestación sea querida sin importar si ella refleja o no lo que se quería en el fuero interno.
El fundamento de esta tesis radica en la seguridad del tráfico jurídico.

Ninguna puede seguirse en términos absolutos. Si se siguiera la primera se llegaría al caos en cuanto a la
seguridad jurídica. Si se sigue la otra, se llega a situaciones de injusticia jurídica.

Los ordenamientos jurídicos adoptan en términos generales una, pero con rasgos de ambas. En Chile se sigue
mas la teoría clásica agregando matices de la otra para dar cierta seguridad jurídica.

SIMULACION

La simulación es un fenómeno frecuente en la práctica, las partes esconden una realidad con apariencia de
otra cosa.
Conceptos de simulación:
Federico de castro y bravo: Existe simulación cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio jurídico
normal otro propósito negocial, ya sea este contrario a la existencia misma (simulación absoluta) o el de otro
tipo de negocio (simulación relativa)
Francisco ferrara: negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, porque no existe en
absoluto o porque es distinto a como aparece. Entre la forma extrínseca y la esencia íntima hay un contraste
llamativo, el negocio que aparentemente es serio y eficaz, es en sí mentiroso y ficticio, o constituye una
máscara para ocultar un negocio distinto.

Avelino León: la simulación consiste en aparentar una declaración de voluntad que no se desea, contando con
la aquiescencia de la parte en que esa declaración está dirigida.

Jorge López Santa María: hay simulación cuando los efectos de un acto aparente o simulado son modificados
o completamente suprimidos por otro acto distinto o permanece en secreto.
¿Qué requisitos tiene que haber para que haya simulación? Esencialmente 3:
 Tiene que haber una disconformidad entre voluntad real y voluntad declarada, pero esta
disconformidad tiene que estar deliberadamente producida.
 Tiene que haber ocurrido un acuerdo entre las partes para producir esta disconformidad, se llama
acuerdo simulatorio o consillium simulationes. Es un acuerdo de doble cara, tiene que extenderse

20
 sobre la finalidad inmediata de simular, necesariamente se extiende a la finalidad mediata que
persigue (las partes tienen que estar de acuerdo)
 Tiene que haber causa simulandi, lo que es el propósito de engañar a terceros. Este engaño es
valoricamente neutro, lo relevante es que haya propósito de engañar.

Clases de simulación:

-simulación lícita o simulación ilícita: la licitud o la ilicitud debe conocerse revisándose la causa simulandi,
porque el propósito de engañar a terceros tiene una finalidad concreta. Cuando se busca perjudicar a terceros
se realiza una simulación ilícita, mientras que cuando no es en perjuicio de terceros la simulación es licita, es
posible de concebir en la norma, pero en la práctica esto es muy poco frecuente. Hay una simulación
intermedia que queda entregada a la prudencia del juez. Son las simulaciones con fines de ostentación o con
fines de propaganda.
-Simulación absoluta, simulación relativa y simulación por interposición de personas: la simulación absoluta
o simulación nuda es el proceso de creación de una apariencia negocial cuando no se quiso dar vida a
negocio alguno sino tan solo una apariencia absoluta. La simulación relativa o non nuda es cuando se quiere
realizar un negocio, pero distinto del manifestado. Sea total, sea parcialmente, alterando la naturaleza jurídica
del negocio o una o más clausulas La simulación por interposición de personas es una especie de simulación
relativa que se produce para ocultar a las personas, o alguna de ellas que verdaderamente contrata, ¿cómo?
Mediante la intervención consiente y deliberada de un tercero. Para que exista una simulación tiene que haber
acuerdo simulatorio entre las partes.

Efectos de la simulación

Los efectos de la simulación pueden ser respecto de las partes o respecto de terceros. La regla en Chile es que
se prefiere el acto secreto. Se interpreta a contrario sensu el art 1707 en c 1ero. Que valga entre las partes el
acto disimulado es distinto que el acto sea válido en sí. Puede adolecer de un vicio de nulidad o de un
problema de existencia o validez. Entre las partes rige el acto oculto, pero a este se le aplican las reglas de
existencia y validez.
El acto relevante es el oculto o disimulado.
Art. 1707 interpretado a contrario censu → el acto que vale entre las partes es el acto oculto o disimulado (no
es que sea válido, sino que es el que rige).
Que no produzca efectos para terceros quiere decir que si produce efectos a los contratantes (contrario sensu).
El acto oculto es inoponible a terceros.
Existe una escritura pública en que a y b dicen x, y una escritura privada en la que dicen cualquier cosa
distinta de x. Ente las partes vale la escritura privada, pero frente a terceros es inoponible, es como si para
terceros este acto privado no existiera.
Existen dos grandes problemas con la simulación: el primero se da cuando los terceros son perjudicados con
la simulación y el segundo cuando las partes son perjudicadas porque la otra intenta hacer prevalecer el acto
simulado.

Acción de simulación Es aquella que ejercen los terceros a quienes la simulación perjudica con el objeto de
que el juez declare cual ha sido la voluntad real. Acción que también pueden ejercer las partes frente al
desconocimiento de lo contrario de esta misma voluntad real. La simulación entre partes también suele
oponerse como excepción frente al pretencioso judicial de hacer valer el acto aparente.
La acción de simulación es meramente declarativa porque el propósito de esta es una declaración judicial que
establece cual ha sido la voluntad real de los contratantes. Debe interponerse en conjunto con la acción de
condena que corresponda (art. 17 CPC).

21
Problema de la prueba de simulación: hay que distinguir el régimen probatorio de la simulación entre partes
con el respecto a terceros. En cuanto al régimen de la simulación entre partes lo normal es que se dé cuenta
de la verdadera voluntad de las partes a través de la escritura privada (o carta de resguardo), la escritura
privada puede oponerse a la escritura pública, por cuanto estas no garantizan que lo que se dijo es verdadero.
A veces basta con la carta de resguardo, pero en otras oportunidades no, por lo que los jueces prefieren la
escritura pública. Se recurre al resto de medios de prueba, en especial a la presunción, con la limitación del
1708-1709 CC en relación con el 1711. Si no hay carta de resguardo no hay mucho que hacer ya que sería
complejo probarlo.

En cuanto a la prueba de simulación respecto a terceros no rige la limitación testimonial que afecta a las
partes cuando se celebra el contrato por escrito. No les afecta porque no se les puede aplicar una sanción
creada para quienes celebran el acto. Pueden probar sin limitación de medios de prueba el acto (necesitan
probar el acto oculto). La prueba fundamental es la prueba por presunciones (una presunción es un
razonamiento lógico en virtud del cual concluimos un hecho desconocido a partir de un hecho conocido) Art.
47 y 1712 CC.

La presunción puede ser legal o judicial. Dentro de las legales se encuentra la simplemente legal y la de
derecho. La judicial se encuentra en el 1712 CC. Para probar la simulación se ocupa la presunción judicial.

La simulación no es susceptible de prueba directa, pueden existir indicios o antecedentes probatorios que
hagan declarable una simulación, por ejemplo la venta por quien no necesita vender o un comprador que
carece de medios para el negocio son indicios de simulación.
Sanciones de la simulación: las sanciones civiles son la ineficacia y la invalidez. Las sanciones civiles están
contenidas en el 466 CP, 471 nº2 CP, 220 y 221 ley de quiebras código de comercio.

El Consentimiento

En los actos jurídicos bilaterales, el requisito de voluntad es llamado consentimiento, que no es otra cosa que
la confluencia de voluntades de las partes.
En el consentimiento hay un asentimiento que cada parte presenta a la voluntad que presenta la contraparte.
Si la concurrencia no es perfecta, el consentimiento no se forma, o se vicia.

El consentimiento está conformado siempre y necesariamente por la concurrencia sucesiva de dos actos
jurídicos unilaterales:
- la oferta
- la aceptación de la oferta

En el CC no se tratan la oferta y la aceptación. El vacío se llenó por la dictación del Código de Comercio, 12
años más tarde. En sus artículos 93 y siguientes regula el tema de la formación del consentimiento.
En general la jurisprudencia acepta esta aplicación básicamente porque entiende que en el mensaje del
Código de Comercio hay una declaración explícita del legislador para hacer aplicable a las materias civiles el
código, específicamente en lo relativo a la forma en que el consentimiento se forma.

Referencias generales teóricas:

Doctrina clásica o francesa:

Pone el acento en ambos actos jurídicos unilaterales. Todo acto anterior a la oferta y la aceptación constituye
un simple hecho social que no está bajo el control jurídico y no genera responsabilidad de ninguna clase.

En los actos jurídicos consensuales sencillamente concurren oferta y aceptación y queda perfeccionado el
acto jurídico.

22
En los actos jurídicos reales o solemnes existe la posibilidad que se concuerde previamente en una promesa
de celebrar contrato.
Todo hecho anterior, salvo la promesa en su caso, excede del control legal.

Doctrina italiana y alemana:

Estas doctrinas son más modernas y distinguen fases en la formación del consentimiento:

a- Tratativas preliminares, que son simples conversaciones, tanteos, sondeos, reconocimientos previos. En
general estas no producen responsabilidad, a menos que concurran cuatro situaciones:
- Que haya acuerdo para negociar, interés recíproco en negociar se traduce en este acuerdo
- retiro unilateral de las partes
- El retiro debe producir a la contraparte un daño patrimonial (por dolo o culpa del que se retira), el
daño debe ser efectivo, es decir debe ser daño emergente.
- El retiro debe provenir de una actitud que no se compadece con la buena fe.
Esta fase concluye o con la formulación de la oferta y la consecuencia posible de celebrar el contrato,
o bien por el retiro unilateral o desistimiento pactado.
Existe aquí un hito relevante que es la puntualización. Esa es un resumen de cuestiones acordadas
sobre las bases fundamentales en cuya consideración se realizará una oferta. Así mismo puede contener los
puntos de desacuerdo que las partes estimen importante consignar.

b.- Oferta
c.- Aceptación.

La importancia de esta doctrina es que hace ciertas puntualizaciones que pueden llegar a constituir
consentimiento definitivo, esto tendría que apreciarlo el juez.
Tiene además una notable incidencia probatoria que es fundamental para determinar responsabilidades
precontractuales.
Hace relevante la fase de las tratativas preliminares.

Importancia del tema

Tiempo

1º Capacidad de las partes: la capacidad de las partes debe existir al momento de perfeccionarse el
consentimiento, de manera que es necesario saber en que momento este se perfecciona, para determinar si en
ese momento las partes eran capaces o no.

2º Art 22 de la LER: El contrato se forma cuando se perfecciona el consentimiento. La legislación vigente a

ese momento se entiende incorporada a ese contrato.

3º Determinar también el momento desde el cual comienzan a correr los plazos, p.ej. el plazo para cumplir el
contrato, el plazo de prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento, etc.

4º El momento de perfección del consentimiento altera la adjudicación legal del riesgo de la cosa. Si la cosa
todavía no se ha entregado, la responsabilidad por riesgo pasa del acreedor al deudor. 1550.

El lugar determina la competencia de los tribunales

OFERTA, PROPUESTA, POLICITACIÓN O LICITACIÓN

23
Es un Acto jurídico unilateral, por medio del cual una parte propone a la otra, la celebración de una
determinada convención (AJ bilateral), de modo tal que aceptada pura y simplemente la propuesta, quede
perfecto el negocio.

La oferta puede expresarse de modo expreso o tácito, en forma verbal o escrita, y puede dirigirse a persona
determinada o indeterminada.
En todo caso son requisitos esenciales de la oferta que sea:
- firme
- completa.

Que sea FIRME significa que debe expresar una voluntad decidida de concluir un contrato al aceptar la
oferta.
También es seria la oferta que expresa una voluntad decidida de aceptar un contrato en caso de aceptar la
oferta.
No es seria una oferta que nada mas invite a contratar o negociar, es una simple anuencia y no jurídicamente
una oferta.

Que sea COMPLETA, significa que debe contener a lo menos, los elementos esenciales del acto que se
propone celebrar.

Toda oferta que no sea seria o completa no es en realidad una verdadera oferta. Así lo dispone el art 105 del
C de C., que priva de efectos prácticos a esta clase de ofertas incompletas, indeterminadas o con falta de
seriedad.

ACEPTACIÓN

Es el AJ unilateral por medio del cual la parte a quien le fue dirigida una propuesta, manifiesta su
conformidad con ella.
Puede ser expresa o tácita, y ambas producen iguales efectos. 103 del C. de C.

Lo esencial en la aceptación es que sea pura y simple, es decir que se conforme enteramente a los términos
de la propuesta. Toda aceptación condicional no es una aceptación, y se considera como contraoferta,
invirtiéndose los papeles. 102 del C. de C.
Aceptación parcial: es aquella que acepta una parte de la oferta, esta no está resuelta en el C. de C., y se
recurre al criterio de interpretación.
La doctrina dice que para ver si forma consentimiento hay que ver la intención del proponente. Si su
intención era hacer una oferta divisible, si constituye consentimiento la aceptación parcial. Si su oferta quería
ser indivisible, entonces no. En este caso sería una contra oferta la aceptación parcial.

Condiciones que deben presentarse para que la aceptación forme el consentimiento:

- La oferta debe encontrarse vigente.
- La aceptación debe ser oportuna.
- La aceptación debe ser pura y simple.
¿Cuándo está vigente la oferta?

La vigencia de la oferta es importante porque a partir de ese momento comienzan a correr los plazos y si es
irrevocable, a partir de ese momento es irrevocable.
La oferta no puede valer desde el envió, eso es incompatible con los plazos d vigencia de la oferta.
La oferta es vigente desde el momento en que el destinatario la recibe.

Avelino León: el plazo debe comenzar a regir desde el momento en que se recibe la oferta. La convención de
Viena dice que rige desde que llega al destinatario.

24
La regla general dice que aunque la oferta esté vigente el oferente puede arrepentirse, salvo en determinados
casos.
La oferta esta vigente hasta que ocurre una causal de pérdida de
vigencia: retractación o caducidad.

CAUSALES DE PÉRDIDA DE VIGENCIA DE LA OFERTA:

1º Retractación:

También llamado arrepentimiento es un AJ unilateral que consiste en que el proponente deja sin efecto una
oferta que había previamente formulado.
La facultad de retractarse está legalmente conferida al oferente como un elemento de la naturaleza del AJ
oferta, y como consecuencia de la concesión de esa facultad, hay que concluir que en general la oferta no
obliga al proponente, teoría francesa e italiana, y sus respectivos códigos, la sigue nuestro código y no al
alemán y suizo, que estiman que en general obligan a menos que el oferente se reserve tal facultad.
Art. 99 del C. de C.

Excepciones.
- Que el proponente se comprometa a esperar la respuesta del destinatario.
- Que el proponente se haya comprometido a no disponer del objeto del contrato hasta desechada la
oferta, o hasta transcurrido un determinado plazo.
Una oferta que contiene un plazo no implica la segunda hipótesis. Debe haber una manifestación de no
disposición del objeto hasta un determinado plazo, lo que es distinto de ofrecer algo por dos semanas p.ej.

La retractación no se presume, debe ser explícita, no puede ser tácita.

Responsabilidad por la retractación, art 100.
Tempestiva quiere decir hecha a tiempo, hasta antes de la aceptación, cuando no se está sujeto a ninguna de
las excepciones vistas.

2º Caducidad de la oferta:

Es la ineficacia de esta en virtud de disposición legal que considera la sobreviniencia de la muerte o de la

incapacitación legal del proponente. 101.

Duda doctrinal:
Esta caducidad ocurre o no en las ofertas que obligan al proponente, o sea, que cumplen con los requisitos del
art. 99, y en las cuales el oferente no puede retractarse.

Si caduca: la caducidad se procede por disposición legal, que es independiente de la voluntad del proponente
y que no distingue.
Si caduca: si la oferta caduca es porque no es obligatoria.

El tema ha perdido importancia por una cuestión de facto, la gran mayoría de las ofertas importantes son
hechas por personas jurídicas.

La caducidad está regulada en el art 104 del código de comercio. ¿Por qué pierde vigencia? Consecuencia
natural de la doctrina en que la oferta no obliga y por tanto no se le puede transmitir a los herederos. ¿Qué
pasa con las ofertas que si obligan? Hay un vacío legislativo ¿la caducidad opera respecto de las ofertas
irrevocables? Existen dos aproximaciones distintas. Si el legislador no distingue entonces el intérprete
tampoco lo hace y por lo tanto caduca. El segundo razonamiento dice que el fundamento de la caducidad es

25
la ausencia de la obligatoriedad de la oferta, entonces no se puede predicar la caducidad de una oferta que es
obligatoria porque aflora el fundamento.

QUE LA ACEPTACIÓN SEA OPORTUNA

Esto quiere decir que se realice dentro del plazo. Aquella que se realiza a tiempo, aquella que se da dentro del
plazo que puede ser voluntario, fijado por el proponente, o a falta de éste el plazo que fija la ley.
El C. de C. distingue entre ofertas verbales y escritas, y entre las escritas entre si la persona reside dentro o
fuera de cierto lugar.

Oferta verbal:
La aceptación debe darse en el acto de ser conocida la propuesta. 97.
Propuesta por escrito:
Si el proponente vive en el mismo lugar del destinatario, el plazo es de 24 hrs. para aceptar o rechazar.
Si vive en lugar diverso, el plazo dado es a vuelta de correo. El juez determinará si hay dudas.

Vencido el plazo sin contestación, la oferta se tiene por no realizada, aún cuando luego se acepte. 98. Estos
plazos regulan lo que se denomina Otorgamiento de la Aceptación. No se refiere al momento en que el
proponente conozca la respuesta.

El inc. 3º del art 98, se refiere a la aceptación extemporánea, o sea, hecha fuera de plazo. Esta le genera al
proponente la obligación de dar rápido aviso de que la oferta ya no produce efectos. Habla de retractación,
pero en realidad no la hubo, sino que hay intención de no perseverar.

QUE LA CEPTACIÓN SEA PURA Y SIMPLE

Debe adecuarse íntegramente a la oferta, no debe agregarle ni modificarle nada. Toda modificación a los
términos de la oferta debe entenderse como una nueva oferta. El destinatario pasa a ser oferente y viceversa.
101 y 102.

Momento en que forma el consentimiento

Por copia de la doctrina francesa que no tiene disposición expresa, que permita determinar el momento en
que se forma, el C. de C. tiene norma expresa al respecto, por lo tanto no necesita recurrir a esas 4 teorías:

1º Teoría de la declaración o aceptación:

El consentimiento se forma cuando el destinatario da su aceptación.

2º Teoría de la expedición:
Se forma cuando el destinatario envía la aceptación al oferente.

3º Teoría de la recepción:
Se forma en el momento en que la aceptación llega a la esfera de control del oferente.

4º Teoría del conocimiento o de la información:

Se forma cuando el oferente conoce de la respuesta afirmativa del destinatario.

Reglas en general:

Actos entre partes:

El consentimiento se forma en el momento mismo en que la oferta se acepta. 101.

26
Actos entre ausentes:
La regla es la misma. El art. 101 no distingue. El art 99, la retractación puede ocurrir entre el envío de la
propuesta y su aceptación.
Tanto para actos entre presentes como ausentes, por disposición expresa el art 101 y 99, debe concluirse que
las voluntades concurren a formar el consentimiento en el momento en que la aceptación se da. Salvo en tres
series de situaciones:

a.- Es posible que las partes en acuerdos previos a la formulación de la oferta hayan acordado algo distinto.

b.- Contratos no consensuales como los reales y los solemnes. El acuerdo previo carece de todo valor
jurídico. El contrato se perfecciona solo por la entrega de la cosa, o por las solemnidades necesarias.
La formación del consentimiento solo existe cuando hay entrega o solemnidades.

c.- Donaciones entre vivos.

Con respecto a ellas la ley regula de modo distinto la formación del consentimiento. Art 1412 del CC.
El consentimiento se perfecciona cuando la aceptación es notificada al donante. Debe ser una notificación
personal, asegura el conocimiento del donante. Antes de ello puede revocarlo a su arbitrio.

Lugar en que se forma el consentimiento

Importancia:
- Determina la competencia de los tribunales.
- Determina la legislación aplicable.
- Para efectos de aplicación de la costumbre.

El lugar depende del momento en que se forma el consentimiento, y consecuente con eso el C de C. en el art
104, dispone que el consentimiento de forma en el lugar de residencia de quien acepta.
La excepción seria lo que las partes acuerden.

LOS REGIMENES ESPECIALES DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN CHILE

I.- LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE

COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS

La normativa que se analiza a continuación tiene aplicación en los contratos de compraventa de mercaderías
cuando las partes tienen su establecimiento en distintos Estados signatarios de la Convención de Viena sobre
compraventa internacional de mercaderías (en adelante la Convención).

La Convención no se aplica en los siguientes casos:

1.- Cuando se compra mercaderías internacionales para uso personal, domestico o familiar, con la excepción
de que el vendedor no hubiera sabido ni debido saber que las mercaderías se usaban para ese uso.
2.- Cuando se compra en subastas.
3.- En compraventas judiciales.
4.- En compraventas de valores mobiliarios (Acciones, dinero, títulos, etc.)
5.- Electricidad.
6.- Embarcaciones de cualquier clase.
7.- Aerodeslizadores o aeronaves en general.
8.- Cuando las partes acuerdan no aplicar la Convención.

La oferta

27
La oferta conforme lo prescrito por el Art. 14 de la Convención debe ser:

1.- Seria; debe expresar la intención del oferente de quedar obligado a ella si se acepta.

2.- Precisa; reemplaza la noción de “completa” que se maneja en el derecho nacional reemplazándola por la
precisión, que comprende señalar:
a) las mercaderías;
b) expresa o tácitamente la cantidad y el precio o indicar la forma de determinarlos, lo cual se encuentra en
armonía con lo señalado en el Art. 1.461 Código Civil (en adelante CC)

3.- Dirigida a persona determinada; en este punto la Convención crea una excepción al régimen del Código
de Comercio, donde en la práctica no existen excepciones –valga la redundancia-, sobre la base del principio
de autonomía de la voluntad, permitiendo que una oferta dirigida al público, o abierta, obligue al oferente si
este expresa su voluntad de quedar obligado ante una aceptación.

Vigencia de la Oferta

Los Arts. 15, 16 y 17 de la Convención señalan respecto a la vigencia de la oferta lo siguiente:

1.- La oferta se encuentra vigente desde el momento en que llegue al destinatario; vale la pena señalar la
pertinencia de la norma desde el momento que es de suyo lógico que una oferta que no es conocida por el
destinatario mal puede aceptarse y mal puede estar vigente mientras el destinatario desconozca su contenido
e incluso su existencia. Lo anterior pone de manifiesto la incoherencia que presenta nuestro régimen interno.
2.- La oferta, incluso aquella irrevocable, podrá ser retirada, si su retiro llega antes o incluso conjuntamente
con la oferta a su destinatario.
3.- La oferta por regla general se encuentra vigente desde el momento en que llega a su destinatario y hasta
que este preste su aceptación
4.- La revocabilidad de la oferta se puede hacer efectiva desde que esta adquiere vigencia y asta que es
prestada la aceptación (por regla general).
5.- Solo se puede revocar la oferta hasta antes de que se envié la aceptación.
6.- No se puede revocar la oferta si:
a) expresamente lo ha señalado el oferente (irrevocabilidad expresa);
b) implícitamente se desprende de la oferta, por fijación de un plazo, por ejemplo (irrevocabilidad tácita o
implícita); o
c) por generación de confianza. Esta última hipótesis es recogida en el Art. 16.2 b) de la Convención, que
prescribe que no se podrá revocar una oferta cuando el destinatario ha actuado basándose en esa oferta y ha
podido razonablemente pensar que era irrevocable (por ejemplo, si ya ha efectuado varios negocios similares
con el mismo oferente).
7.- La caducidad de la oferta se produce por dos causas:
a) por rechazo de la oferta. Señala la Convención que tal rechazo producirá sus efectos desde que llegue al
destinatario (el oferente);
b) por vencimiento del plazo, la fijación del plazo puede ser voluntaria o legal. Será voluntaria si el oferente
determina un plazo; en su defecto operará el plazo legal, que es el señalado por la Convención. Esta, en el
Art. 18.2 (parte final) señala que las ofertas verbales deberán ser aceptadas inmediatamente, a menos que la
circunstancias señalen otra cosa; en tanto, para las ofertas escritas, el plazo será “un plazo razonable, habida
cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicación
empleados por el oferente”. Disposición que otorga un amplio campo de decisión al Juez.

Computo de los plazos

28
En primer lugar, se debe señalar que para la Convención, en cuanto al computo de los plazos, en principio,
los días feriados (oficiales) o no laborables si se computan para efectos del plazo. No obstante, si la
aceptación de la oferta no puede ser entregada el día de vencimiento del plazo en el domicilio del oferente
por tratarse de un feriado oficial o día no laborable en tal lugar, el plazo se extenderá hasta el primer día hábil
siguiente.

La aceptación

1.- La aceptación puede ser expresa o tácita. Constituirá aceptación tácita todo acto del destinatario que
indique asentimiento (Art. 18)

2.- La aceptación deberá prestarse mientras se encuentre vigente la oferta, esto es, sin que haya operado el
retiro, la revocación o la caducidad de la misma.

3.- La aceptación debe ser oportuna, es decir, debe darse dentro del plazo, ya sea voluntario o legal.

4.- La aceptación debe ser incondicional. La regla general es la misma que en nuestro derecho interno, o sea
cualquier adición, modificación o supresión se mira como una contraoferta. No obstante, el régimen de la
Convención presenta una excepción en su Art. 19.2, que entiende que si las modificaciones a la oferta no son
sustanciales, se entiende igual formado el consentimiento, salvo que el oferente comunique al aceptante que
modificó los términos no aceptar los propuestos, comunicación que deberá efectuar en el menor tiempo
posible. El mismo Art. 19 en su numeral 3 establece una presunción de sustantividad, señalando: “Se
considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad
y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte
con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta”.
5.- Eficacia de la aceptación. El contrato se perfecciona al momento de surtir efecto la aceptación de la oferta
conforme a la Convención, esto es una vez que la aceptación ha llegado al oferente (Arts. 14, 18 y 24). Antes
de que la aceptación llegue al oferente se puede retirar en cualquier momento.

6.- Eficacia preliminar de la aceptación. Desde el momento en que se envía la aceptación, la oferta se vuelve
irrevocable, lo que constituye un efecto anticipado de eficacia del acto de aceptación, pues, como sabemos, el
contrato no se forma hasta que la aceptación llega al oferente.

7.- En el régimen de la Convención es posible que una aceptación tardía surta efectos. En primer lugar y
como regla general, queda entregada la decisión al oferente, que de admitir la aceptación tardía deberá
informar al aceptante. Además la Convención prevé otra situación, cual es la de que circunstancias externas,
no imputables al aceptante, hayan impedido la entrega oportuna de la aceptación, en tal caso el aceptante
deberá indicar tales circunstancias en la carta o medio de comunicación en que la haga llegar; de este modo
igualmente se formará el contrato. En este último caso no se requiere el consentimiento del oferente para
formar el contrato, sin embargo, la convención faculta a este, para dejar sin efecto el contrato, debiendo
comunicar tal decisión en el menor tiempo posible al oferente que envía la aceptación tardía.

II.- LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LOS NEGOCIOS DE CONSUMO

La Ley Nº 19.496 de protección al consumidor (en adelante LPC), modificada por la Ley Nº 19.995 de 2004,
contiene una serie de diferencias en materia de formación del consentimiento en relación al régimen general
del Código de Comercio, las cuales analizaremos someramente en las siguientes líneas.

En primer lugar, se debe tener presente que la aplicación de la LPC esta circunscrita a los negocios de
consumo, tales negocios se denominan de doble carácter o mixtos, ya que por un lado son negocios
comerciales (para el proveedor), mientras por el otro revisten un carácter civil (para el consumidor) . Es

29
importante señalar que el consumidor es o debe ser el destinatario final del bien o servicio, lo que significa
que adquiere con un fin distinto a la reinserción del bien en el mercado o a la introducción del mismo en una
cadena de producción.

Algunos aspectos fundamentales de este régimen especial:

 Los derechos conferidos por la LPC son irrenunciables por los consumidores (Art. 4 LPC).
 La oferta es irretractable, y obliga incluso siendo dirigida a personas indeterminadas (Arts 1nº 4, 12,
12 A y 13 LPC)
 El silencio no constituye aceptación (Art. 3 letra a)).
 Existe el derecho a retracto, el cual cede a favor del consumidor y en los casos expresamente
mencionados en la LPC.

El Derecho de retracto del consumidor

La Ley Nº 19.995 de 2004 vino a completar el catalogo de derechos conferidos al consumidor al consagrar en
los Arts. 3 bis y 3 ter LPC el derecho de retracto. Tal derecho faculta a una de las partes, en este caso al
consumidor, a poner término unilateralmente a un contrato válidamente celebrado en los plazos y en la forma
que prescribe la LPC.

Para analizar los casos que contempla nuestra legislación lo haremos separando los contemplados en el Art. 3
bis LPC, de la situación contemplada en el Art. 3 ter LPC referente a la prestación de servicios
educacionales.

El Art. 3 bis contempla tres situaciones en las cuales se faculta al consumidor para terminar unilateralmente
un contrato. En todas ellas debe ejercer el derecho en el plazo de 10 días desde la recepción del bien o desde
la contratación del servicio y antes de la prestación del mismo.

El primer caso señalado en el Art. 3 bis LPC se refiere a la compra de bienes o contratación de servicios
realizados en reuniones convocadas por el proveedor, donde el consumidor deba prestar la aceptación el
mismo día de la reunión. Señala la norma que para hacer valer su derecho deberá el consumido enviar carta
certificada al proveedor en el plazo antes señalado, carta que deberá dirigirse al domicilio que señale el
contrato.

El segundo caso contemplado hace alusión a los contratos celebrados por medios electrónicos, y aquellos en
que se acepte una oferta contenida en catálogos, avisos u otras formas de comunicación a distancia. La norma
contempla la excepción en el caso de que el proveedor haya señalado expresamente lo contrario en la
comunicación electrónica, catálogo, etc. tampoco podrá ejercerse el derecho a retracto si el bien, objeto del
contrato, se ha deteriorado por algún hecho imputable al consumidor. Contempla además la norma que el
consumidor deberá comunicar al proveedor el retracto por los mismos medios que utilizó para celebrar el
contrato, contando el plazo desde el momento de la recepción del bien o de la celebración del contrato si se
trata de un servicio. El Art. 12 A contempla que el proveedor deberá enviar una confirmación escrita del
contrato celebrado por medios electrónicos. Si el proveedor omite tal comunicación el plazo para ejercer el
derecho se extiende a 90 días.

En este literal del Art. 3 bis LPC se regula también el caso de que los costos del bien o servicio hayan sido
cubiertos en todo o en parte por créditos otorgados al consumidor, por el proveedor o por terceros, previo
acuerdo entre este y aquel, señalando la norma que de ejercerse el retracto se resuelve tal crédito, y en caso
de haber costos involucrados (en créditos otorgados por terceros), estos serán de cargo del consumidor.

30
La norma en comento señala un plazo máximo para devolver las sumas abonadas, por el consumidor, sin
retención de gastos, estableciendo como limite 45 días desde que se comunica el retracto. En el caso de
servicios solo se devolverán las sumas que no correspondan a servicios ya prestados al consumidor.

Finalmente señala la norma que el consumidor deberá devolver en buen estado los elementos originales del
embalaje (etiquetas, certificados de garantía, etc.), o su valor respectivo.

El derecho de retracto en los contratos de prestación de servicios educacionales de nivel superior. La norma
comprende como proveedores a los centros de formación técnica, los institutos profesionales, y las
universidades. Permite tal retracto, al alumno, o a quien haya efectuado el pago en su nombre, solicitar dejar
sin efecto el contrato celebrado y la devolución de lo pagado por los servicios educacionales no prestados. El
plazo para ejercitar el derecho de retracto es de 10 días, contados desde las primeras publicaciones de los
resultados de las postulaciones a las universidades pertenecientes al Consejo de Rectores de las
Universidades Chilenas. Para poder ejercer este derecho debe tratarse en primer lugar de un alumno de
primer año de una carrera de pregrado, además se debe acreditar ante la institución frente a la cual se hace
valer el derecho, el que el alumno se encuentra matriculado en otra entidad de educación superior. La
institución recurrida no podrá retener los dineros pagados, ni los documentos de pago o crédito entregados en
respaldo del periodo educacional respectivo, sin perjuicio de que se faculta a la misma a efectuar una
retención sobre el monto de la matricula, que no podrá exceder el uno por ciento del arancel anual por
conceptos de costos de administración. La institución de educación superior cuenta con el plazo de 10 días
para devolver los referidos documentos, plazo que se cuenta desde el día en que se hace efectivo el retracto.
Pesa sobre la Institución de educación superior además la carga de no poder negociar o endosar los
documentos entregados antes de los 10 días primeramente señalados (antes de las publicaciones)

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO Y LA LESIÓN

Consideraciones generales

El tema de la necesidad de una voluntad libre, y consciente para constituirse en una voluntad jurídicamente
relevante a efectos de configurar la base de una declaración o manifestación que, a su turno, converja en un
AJ, surge de modo relativamente tardío en la teoría del derecho. Tanto del derecho Romano, como el derecho
Canónico, prestaron mayor interés a la satisfacción de la formalidad ritual (causa eficiente del acto), que a la
expresión soberana de un acto volitivo. (Qui vi aut error consentit, tamen consentit).
Recién en Domat y Pothier, con el auge del voluntarismo jurídico surgido como consecuencia de la
revolución filosófica que significó el individualismo y el liberalismo, y ya claramente en el Code Napoleón,
aparece una preocupación por el resguardo de una expresión volitiva plenamente libre e informada.
Como es de toda evidencia, este influjo se deja sentir muy nítidamente, en nuestro CC. El art. 1445 hace
necesaria, para la validez de todo AJ, la presencia de una voluntad exenta de vicios. Debe puntualizarse, claro
está, que la presencia de una voluntad es requisito de existencia del acto. Requisito de validez, propiamente
hablando, es la ausencia de vicios en la voluntad.

Pese a que la norma citada se refiere al consentimiento, es decir, a la concurrencia de voluntades, la doctrina
está conteste en extender la aplicabilidad de las normas reguladoras del tema a las manifestaciones
unilaterales de voluntad, habida consideración, eso sí, de las normas especiales que rigen la materia respecto
de ciertos actos. (Ver respecto del testamento los art. 1007, referido a la fuerza, y 1057 y 1058 relativos al
error. Asimismo, respecto de ciertos actos de familia, ver los art 32 y 33 de la Ley de Matrimonio Civil).

Nuestro ordenamiento civil consagra, en el art. 1451, los siguientes vicios del consentimiento:
- Error
- Fuerza
- Dolo

31
Es discutible como se verá mas adelante, si las hipótesis legales de lesión enorme, constituyen o no verdadero
vicio de la voluntad.

EL ERROR

Concepto:

La doctrina chilena tradicionalmente ha definido al error como la ignorancia o falso concepto que se tiene de
una cosa, de un hecho, de una persona o de la ley.
El tratadista italiano Stolfi, precisando el concepto, indica que el error es la falsa representación de la
realidad, determinada por la ignorancia, es decir, por no haber tenido la parte conocimiento de todas las
circunstancias que influyen en el acto concertado; o por la equivocación, es decir, por no haber valorado
exactamente la influencia de dichas circunstancias.

Terminología y precisión:

 Equivocación, yerro o error, por una parte, e ignorancia por la otra, son ideas claramente diversas,
como queda de manifiesto en la definición de Stolfi. Es preciso aclarar que para todos los efectos
jurídicos relacionados con el tema que se comenta, estos conceptos son equivalentes. El error,
jurídicamente hablando, tanto da que provenga de equivocación como que venga de la ignorancia.

 La equivocación o error de previsión, que comúnmente se denomina error, no constituye

jurídicamente error. Por tanto, el error de previsión no vicia la voluntad. Ello es así porque dicho error
recae sobre hechos futuros, y estos no forman parte de la realidad.

Error de derecho y error de hecho

El ERROR DE DERECHO: Se está en presencia de un error de derecho cuando:

 Se ignora la existencia de una norma,
 Se conoce la existencia de una norma, ignorándose el contenido,
 Se conoce la existencia y el contenido de una norma, pero se desconoce su significado.

El derecho Romano como es sabido, consagró en términos categóricos el principio de la inexcusabilidad del
error en materia de derecho. Lo hizo en consideración de dos factores primordiales: Como medida de
protección del ordenamiento estatal, por una parte, y como una sanción por la culpa existente en un
ciudadano romano que desconoce una norma o ignora su contenido.

El principio romano se mantuvo en la obra de Pothier, a quien siguió de cerca el Código de Napoleón. En
esta materia, tuvo poca fortuna en ese momento la innovación de Domat, que excusaba el error de derecho,
cuando este error era la causa única de la convención.

El Código de Bello, en tanto, como una natural y lógica consecuencia de la presunción de conocimiento de la
ley, ficción contenida en el art. 8º, sigue al Código francés, estableciendo la inexcusabilidad general del error
de derecho. Así lo consignan el art 1452, que, en definitiva, importa prohibir que se invoque el error de
derecho como fundamento de una argumentación tendente a impedir las consecuencias jurídicas de actos
lícitos, o a eximirse de responsabilidad por los actos o hechos ilícitos; salvo, como es obvio, en los casos en
que la ley expresamente lo autorice.

Además, y reforzando categóricamente el principio sustentado, se establece una presunción de actuación de

mala fe para quién alegue error sobre un punto de derecho, presunción que no admite prueba en contrario. Es
decir, tratase de una de las presunciones llamadas de derecho. Esta presunción contenida en la normativa

32
referida a la posesión, art 706, inc. Final, ha sido entendida, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina,
como de aplicación general.

El CC contempla un par de situaciones de excepción, en que el error de derecho se torna excusable, primando
el principio de la evitación del enriquecimiento injusto, por sobre el de la inexcusabilidad. Dichas
excepciones son las contenidas en los art. 2297 y 2299.

Art 2297:
Se podrá repetir aún lo que se ha pagado por un error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni
aún una obligación meramente natural. Es decir puede pedirse la devolución, y quien recibió
equivocadamente el pago se verá obligado a restituir, sin poder alegar que el error de derecho no vicia el
consentimiento.

Art 2299:
Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento
de lo que hacía, tanto en los hechos como en el derecho. Se trata de una hipótesis esencialmente relacionada
con la anterior, en el que se establece que la intención de donar no se presume. Por lo tanto, es necesario
probar, para establecer la donación, que el que da lo que no debía, lo hace con cabal conciencia de que nada
lo obligaba a hacerlo.
(Ver art 2470)

En derecho comparado, el error de derecho es tratado de diversos modos.

En Burgerlicher Gezetzbuch (BGB), de 1900, reglamenta de modo unitario el error de hecho y el error de
derecho. En general pues, el error vicia el consentimiento o la voluntad, cuando ésta no se hubiera
manifestado de tenerse conciencia del estado de las cosas o se hubiera podido apreciar bien la situación.
También se admite el error sobre cualidades o personas, cuando estas son consideradas como esenciales.

El Código italiano, de 1942, siguiendo la doctrina de Jean Domat, acepta la excusabilidad del error de
derecho cuando éste ha sido la razón única o principal del contrato.

Merece la pena destacar el caso de Libia, en que el error de derecho vicia el consentimiento sin restricciones.
En general, la tendencia doctrinaria actual, se dirige hacia el tratamiento unitario de las diversas clases de
error, al modo del BGB.

El error de hecho

Consiste, como se ha avanzado, en los conceptos generales sobre el error, en una falsa representación que se
tiene, por ignorancia o equivocación, de una cosa, de un hecho, o de una persona. En síntesis, se trata de
creer verdadero lo falso, o a la inversa.

El Código de Bello, apartándose de su modelo usual, siguió en este aspecto las ideas de Pothier, y distinguió
diversas clases de error:
- Esencial
- Sustancial
- Accidental
Solo las dos primeras clases vician el consentimiento, produciendo la anulabilidad del acto.

En cualquier caso, la doctrina estima que para que realmente se produzca el vicio, se requiere que el error sea
EXCUSABLE, es decir, comprensible o entendible. En este sentido es inexcusable el error que proviene de
culpa (negligencia), imprudencia (temeridad), o supina ignorancia de quien lo sufre.

1º El error esencial

33
También llamado obstáculo, obstativo o impediente. Es el error que impide el acuerdo o convergencia de
voluntades, y por ello, impide la formación del consentimiento.
En consecuencia técnicamente no constituye un vicio, ya que no puede estar viciado algo que no existe. Lo
consagra el art 1453, disposición tomada de Pothier, y que no existe en el código francés.
Se produce el error esencial en dos supuestos:
 Cuando se yerra sobre la especie o tipo de AJ que se ejecuta o celebra (error in negotio). El error
por supuesto, se produce tanto cuando las partes yerran en la naturaleza del título, como si uno
cree que es traslaticio de dominio (compraventa), y el otro que no lo es (arrendamiento); como
cuando se yerra en la distribución de la utilidad, siendo ambos títulos de igual naturaleza, como
ocurre si una parte cree celebrar una compraventa o un mutuo de dinero, y la otra una donación, o
si una cree acordar un comodato y la otra un arrendamiento.
 Se produce también error esencial cuando se yerra acerca de la identidad de la cosa específica de
que se trata. Hay que aclarar que esta clase de error se produce no solo cuando la equivocación
versa sobre individuos de diverso género (un caballo y un burro), sino también cuando el yerro
recae en dos individuos diversos del mismo género (la vaca X y la vaca Y).
Jurisprudencialmente, incluso, se ha llegado a admitir el error en inmuebles, con respecto a terrenos del
mismo dueño, ubicados contiguamente, pero de diversa cabida.

En síntesis, y para concluir la caracterización de esta clase de error, cabe recordar la frase de Planiol a su
respecto: " Ce n'est pas un contrat, c'est un malentendu”

A modo de precisión final, hay que indicar que los casos de error en la causa, como el pago de alimentos a
quien no es verdaderamente hijo, la indemnización de un daño no causado, no constituyen casos de error,
sino de falta de causa, y su sanción es la nulidad absoluta, arts. 1467, 1682, 1445. Según los casos podría
también entenderse comprendidas estas situaciones como figuras cuasicontractuales derivadas de un pago de
lo no debido, art 2295, y obtener una restitución por la vía de la correspondiente acción de reembolso, in rem
verso.

Si bien la caracterización de esta categoría de error es muy nítida, no lo es la sanción que debe aplicarse a los
casos en que se presenta. La doctrina francesa frente a la carencia de norma que regule el tema, ha optado,
en general, por aplicar la inexistencia y la nulidad absoluta, por tratarse de una situación más grave que el
error vicio (sustancial) que importa nulidad relativa. Planiol y Ripert, disienten y postulan la conveniencia de
aplicar de igual modo la nulidad relativa, por las razones de fondo que luego se expondrán en referencia al
caso chileno.

En nuestro medio, la sanción aplicable es materia de controversia. En primer término autores como CLARO
SOLAR postulan la inexistencia, puesto que, al faltar el consentimiento, o existir un consentimiento aparente
y no real, falta un requisito general de existencia de todo A.J.
Otros autores como DOMINGUEZ AGUILA y ALESSANDRI BESSA, aún compartiendo el
razonamiento anterior, estiman que la inexistencia no tiene cabida formal como sanción en el ordenamiento
nacional, y por ello aplican la nulidad absoluta, fundad en la omisión de un requisito establecido por la ley en
consideración a la naturaleza del Acto.

Finalmente, un tercer grupo de tratadistas, entre los cuales se cuentan AVELINO LEON y CARLOS
DUCCI, propugnan como sanción adecuada la nulidad relativa, compartiendo así el criterio de Planiol y
Ripert.
Se esgrimen en primer término, argumentaciones de fondo para sustentar esta tesis. La nulidad absoluta, está
establecida por causales de interés general, y de allí derivan sus especiales características. Por ello, su
aplicación a casos de interés estrictamente particular, como es el error, distorsiona el sistema de las nulidades
absolutas. De este modo no se divisa razón alguna para que un acto que adolece de error esencial no pueda
sanearse por un período razonable de tiempo (si acepta la nulidad absoluta, deberían pasar diez años), ni

34
pueda tampoco ratificarse; Tampoco la hay para ampliar la titularidad de la acción a terceros diversos de las
partes involucradas, como ocurre con la nulidad absoluta, que puede pedirla cualquiera que tenga interés en
ello, y puede declararla el juez de oficio.
En segundo lugar se apoya esta argumentación con razonamientos de texto legal:
1º El art 1453 indica que esta clase de error de hecho vicia el consentimiento. Luego, si lo vicia, el
consentimiento existe, y la sanción a los vicios del consentimiento es la nulidad relativa.
2º El art. 1454, referido al error sustancial, respecto del cual no se discute su sanción con nulidad relativa, se
inicia expresando " vicia asimismo el consentimiento..." Pues bien, el adverbio de modo " asimismo ",
significa de la misma manera, de igual forma. Así si el error sustancial se sanciona con nulidad relativa, el
error esencial debe asimismo, de igual modo, sancionarse con nulidad relativa.

Finalmente se sostiene que el art 1691 al referirse al plazo para pedir la nulidad relativa, un cuadrienio,
menciona al error, sin hacer distinción de ninguna especie.

2º El error sustancial
Es aquel que recae sobre la sustancia o la calidad esencial de la cosa sobre la que versa el A.J., art 1454.
Además, se asimilan a esta clase de error ciertos errores accidentales y el error in persona, bajo determinadas
condiciones.

a.- Error en la sustancia:

Con respecto a este punto no se presentan dificultades. La sustancia es la materia o la sustancia de que está
conformada una cosa, y el ejemplo con que ilustra Andrés Bello la disposición del CC es suficientemente
elocuente.

b.- Error en la calidad esencial:

A este respecto la situación es más compleja. En efecto, puesto que no puede entendérsela como una
expresión sinónima de " sustancia ", lo que deba entenderse por calidad esencial es una cuestión disputada.
La disputa como ocurre con frecuencia, deriva del empleo de criterios diversos.
Así si examinamos la cuestión desde una PERSPECTIVA SUBJETIVA, debe concluirse que la calidad
esencial es aquel atributo de la cosa que una de las partes, o ambas, han tenido primordialmente en vista para
contratar.
En cambio mirado el punto desde un PRISMA OBJETIVO, calidad esencial es aquel atributo que conforma
una cosa, y sin lo cual deja de ser lo que es. P.ej. calidad esencial de una mesa, en tanto mesa, sería la
existencia de un soporte y de una cubierta, la calidad esencial de una reliquia histórica, en tanto tal reliquia,
es su antigüedad.

Ahora bien, considerando las cosas detenidamente, debe concluirse que el solo criterio subjetivo es
insuficiente, puesto que, considerado desde su sola perspectiva, el concepto de calidad esencial, que da lugar
a error sustancial, se hace muy difícilmente distinguible de la hipótesis contenida en el inc. 2º del art 1454,
vale decir, al error sobre la calidad no esencial que ha sido el principal motivo de una de las partes para
contratar. Aclarar este deslinde es fundamental, porque en el segundo caso, para asimilarlo al error sustancial
y anular el acto, habrá que probar - y esa prueba puede ser dura - que la contraparte tuvo conocimiento de la
circunstancia de haber sido una determinada calidad no esencial el motivo principal del acto para la otra
parte. En cambio en el error sustancial por yerro en la calidad esencial esa prueba es innecesaria, basita
probar que la calidad es efectivamente esencial.

Entonces, siendo insuficiente el criterio subjetivo y algo estrecho el objetivo, es necesario atender, para
resolver los casos concretos sometidos al conocimiento del juez, a criterios mixtos, a parámetros generales de
razonabilidad, y fundamentalmente a las circunstancias de la especie, que son aquellas que rodean al acto en

35
particular, que constituyen el ambiente, el entorno en que este se produce, como la situación relativa de las
partes, la ocasión en que el acto se celebra, etc.

Un par de tópicos generales respecto de este tema:

1º En principio se ha entendido doctrinariamente que la calidad esencial prevalece sobre la materia o

sustancia, de modo que si se yerra sobre esta última, pero no sobre la calidad esencial, no hay error. Así si se
compra un objeto en un comercio de antigüedades, creyendo que es de madera de ébano, y en realidad,
siendo igualmente antiguo, es de una madera distinta, no hay error sustancial, sino solo, y eventualmente
error sobre el valor.

2º El error sobre el valor de la cosa no vicia el consentimiento, porque el valor no es una calidad intrínseca de
la cosa. Puede, claro esta, tipificarse una hipótesis de lesión, si nos encontramos frente a alguno de los casos
legalmente consagrados; o, si el error es producto de una maquinación fraudulenta o engañosa, tipificarse una
hipótesis de dolo, que dará lugar, según los casos, a la nulidad o a una indemnización.

c.- Error accidental elevado a la categoría de sustancial:

Como se ha avanzado es uno de los casos asimilados al error sustancial, para efectos de su sanción, y se
contempla en el 2º inc. Del art 1454. Se trata de equivocaciones no esenciales ni sustanciales, que sin
embargo han sido el principal motivo o razón explicadora de una de las partes para contratar, habiendo tenido
la otra parte conocimiento de esa razón explicativa.
Esta última cuestión, claro, es de una incumbencia probatoria de quien alega el error. Sin embargo no se
requiere que el contratante que padece el error haya dado explícitamente a conocer a su contraparte el motivo
que tiene para contratar. Puede probarse que este conocimiento se obtuvo por cualquier otro medio.

Esta hipótesis de error es limítrofe, y a veces superpuesta, con las situaciones de existencia de vicios
redhibitorios (1858). La delimitación es importante por cuanto la sanción aplicable es diversa: en el primer
caso la nulidad; en el segundo, resolución o rebaja del precio. Además los plazos se prescripción de las
acciones son diversos: cuatro años para el error, y un plazo variable entre seis meses y un año y medio para
las acciones derivadas de vicio redhibitorio.
A efectos de hacer una distinción cuando es posible hacerla, debe indicarse que el error, a diferencia del vicio
redhibitorio, no debe recaer necesariamente sobre una calidad cuya ausencia haga que la cosa " no sirva para
su uso natural, o solo sirva imperfectamente ", art 1858 nº2. Es decir hay un criterio diferenciador referido a
la funcionalidad de la cosa. Así, la divergencia acerca de si un auto tiene techo descapotable es un caso de
error, y no de vicio redhibitorio.
Con todo, es probable que las hipótesis coincidan, caso en el cual, por aplicación del principio de
especialidad, deben privilegiarse las normas de vicios redhibitorios, ya que son especiales para la
compraventa, frente a normas generales para todo A.J.
Así ocurriría p. ej. Si en una compraventa de un automóvil, resulta que las partes creyeron que el motor
estaba en perfectas condiciones, teniendo en realidad un defecto grave que en un plazo mediano, iba a
provocar la imposibilidad de utilizarlo adecuadamente.

d.- Error en la persona asimilado al error sustancial:

Se trata de la especie de error en la que la equivocación o ignorancia recae sobre la persona con quien se
contrata, cada vez que la consideración de esa persona sea la causa principal del contrato. Art 1455 inc. 1º.
El error puede caer tanto sobre la identidad de la contraparte como sobre sus cualidades. Es decir, tanto
puede errarse creyendo contratar con Pedro Pérez cuando en realidad se contrata a Rodrigo Rodríguez; como
creyendo contratar con Juan Pérez, artista del retrato al óleo, cuando se contrata realmente con el propio Juan
Pérez, pero que es pintor profesional de brocha gorda.

36
Como regla general debe indicarse que el error en la persona no vicia el consentimiento. Este principio se
quiebra solo cuando la consideración de la persona es determinante en la celebración o ejecución del acto.
Art 1455, inc. 1º, parte final.
El problema en consecuencia se traslada hacia el conocimiento de cuales son los actos en que ocurre tal cosa.
Es claro que en principio, cualquier acto puede ser celebrado en consideración a la persona de la contraparte.
Se trata pues, de una cuestión de prueba. Con todo, esta prueba se facilita por la existencia de una presunción
en tal sentido, doctrinal y jurisprudencialmente aceptada, en los actos que en general son intuito personae.
Hay que decir que no necesariamente un acto que generalmente es intuito persona, lo sea necesariamente en
cada caso particular. Puede ocurrir, y puede en consecuencia probarse lo contrario. Así ocurre con algunos de
los llamados matrimonios por conveniencia, o en las donaciones a multitud.

Respecto del tema la doctrina entrega los siguientes principios generales:

1º Respecto de los actos de familia se presumen celebrados en consideración a la persona. Así ocurre en el
matrimonio, en el reconocimiento de un hijo, en la adopción. Frente a este principio general, ha surgido la
duda respecto del error en la persona en el consentimiento para el matrimonio. ¿El consentimiento se vicia
solo por error en la identidad de la persona, o también se vicia si el error recae sobre las cualidades o
condiciones que singularizan a la persona? La jurisprudencia chilena, interpretando restrictivamente el
término identidad del art 33 de la ley de matrimonio civil, ha sostenido que solo vicia la voluntad el error en
la persona física. La posición contraria es sustentada por la doctrina y jurisprudencia francesa, y por algunos
autores chilenos, fundándola en que las cualidades o condiciones son tanto o mas parte constitutiva de una
persona que su mera identidad física.

2º Respecto de los actos patrimoniales, es preciso distinguir aquellos que se efectúan a título gratuito, que se
presumen intuitus personae, de los realizados a título oneroso, en que rige la presunción contraria,
morigerada prudentemente en los casos que establecen relaciones estables entre las partes (sociedad,
arrendamiento, mandato, contrato de trabajo), o que suponen una habilidad especial de una de ellas
(confección de obra material). Asimismo, debe tenerse presente un caso legalmente regulado: la transacción
se presume legalmente efectuada por consideración de la persona con la que se transige. (Art. 2314)

Finalmente, y en conformidad al inciso 2º del artículo 1455, el tercero con quién erróneamente se ha
contratado, tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios derivados de la nulidad del acto, siempre que
haya estado de buena fe. Si estaba de mala fe, es decir, sabía que su contraparte creía contratar con una
persona diversa, podrá verse de acuerdo a las normas generales, compelido a reparar los daños ocasionados.
Art. 2314.

Concluyendo con las hipótesis de error sustancial, una referencia general respecto de la sanción aplicable, la
que como se avanzó no es discutida: Nulidad relativa, conforme a os art. 1455 y 1682.

3º El error accidental

Por exclusión es todo error que no alcance a la categoría de esencial o sustancial. Es decir, es todo error que
recae sobre la calidad no esencial, no determinante para la celebración del acto, o que recae sobre la persona,
pero la consideración de ésta no ha sido determinante.
Pese a que estimamos como ya se dijo, que el error sobre el valor de una cosa no constituye jurídicamente
error, se debe consignar aquí que algunos autores lo consideran en la categoría de error accidental. La
consecuencia en todo caso es la misma, porque el error accidental no vicia el consentimiento.
Algunos casos legalmente consagrados, son los contenidos en el art. 676 inc 2º, respecto del error en el
nombre en la tradición, y en el art 2458, respecto de los errores de cálculo en la transacción.

4º El error común

37
Es tal el que sufre la generalidad de los habitantes de un lugar, por causa de un motivo justificado y
existiendo buena fe.
El origen de la consideración jurídica del error común, se remonta al derecho romano. La cuestión se suscitó
a raíz de la necesidad de calificar los actos realizados por un pretor equivocadamente nombrado en el cargo,
puesto que se trataba de un siervo fugitivo llamado Barbarius Philipus. Pese a la manifiesta nulidad de los
actos realizados por este falso funcionario, el sentido común romano les dio valor, por haber incurrido en el
error de creer válidos esos actos la generalidad de los ciudadanos.
La doctrina fue posteriormente recogida en el Digesto, donde halló cabida la conocida sentencia " error
communis facit ius”.
Luego la teoría es desarrollada por los autores franceses, aún cuando el código de Napoleón, al igual que el
chileno, no lo recoge de modo general.

Como ya se habrá advertido, el efecto del error común es exactamente el contrario al efecto del error
individual, que vicia y anula un acto que sin él sería válido: Valida un acto que de otro modo sería nulo.

El error común se presenta generalmente en casos de funcionarios mal nombrados, o que se exceden en sus
atribuciones.
Debe existir una apariencia de veracidad en los títulos que se exhiben para ostentar una cierta calidad
funcionaria.
Al decir del antiguo derecho español y del derecho canónico, los títulos deben tener " color " de verdaderos;
de allí la referencia a los " títulos colorados”. A este respecto hay que acotar que, principalmente frente a la
hipótesis de exceso en las atribuciones, puede plantearse un conflicto entre el error común y el error de
derecho, conflicto que no ha sido resuelto jurisprudencialmente de modo explícito.
Piénsese que en una localidad el juez de policía local, hace las veces de oficial del registro civil, y autoriza la
celebración de matrimonios, excediéndose en sus atribuciones. Los habitantes, de buena y por justificados
motivos (lejanía, ausencia de medios de comunicación, educación insuficiente) creen que esos actos son
perfectamente válidos. Hay aquí un error común, pero que es a la vez, error de derecho, puesto que se ignora
que dentro de los funcionarios habilitados para celebrar matrimonios, no se encuentra el juez de policía local.

Nuestra legislación, como se dijo, no recoge una hipótesis general de error común. Con todo, existen ciertos
casos específicos, en los que la solución legal se basa en su consideración.
Así, el art. 1012, respecto de la habilidad de los testigos en los testamentos; el art. 704 inc final (y 1269),
respecto de los títulos posesorios; el art. 1267, en cuanto hace que los actos del heredero putativo de buena fe
se impongan al heredero verdadero, en razón del error común que sufren los terceros que contrataron con el
heredero putativo; asimismo, el art. 1576, inc. Final, valida el pago a quien estaba en posesión del crédito, es
decir, a quien errada pero justificadamente se cree que es el acreedor.

En general, la jurisprudencia tiende - fundamentalmente en derecho comparado - a aceptar la procedencia

amplia del error común, pero de modo cauteloso.
Así, lo acepta en todos los casos en que, presentándose los requisitos, adoptar la actitud contraria -no aceptar
que el error común pueda validar una situación viciada- importaría injusticia evidente o inequidad manifiesta.

LA FUERZA

Concepto
Se ha definido la fuerza como la presión o constreñimiento ejercido sobre la voluntad de un individuo
mediante coacción física, o mediante amenazas que le producen un temor de tal magnitud que le induce a
obligarse.
Hay que notar que, en estricta lógica, el verdadero vicio del consentimiento es el miedo o temor (efecto) y no
la fuerza (causa).

Clases de fuerza

38
 1º Fuerza moral: Es la que se ejerce mediante la amenaza de un mal futuro.
2º Fuerza física: Consiste en el maltrato o sufrimiento físico (corporal) actual.
Sin embargo, hay que señalar que, en el caso de los castigos físicos lo que induce a consentir no es el
maltrato en sí, sino el temor de que el sufrimiento inflingido se repita, con lo que, en verdad, ésta sería
también una forma de fuerza moral.
Con ello la hipótesis de fuerza física, queda reducida a la que los latinos llamaron vis absoluta, es decir, a las
situaciones en que la voluntad queda por completo anulada o eliminada, como ocurre con la persona a quien
se le mueve afirmativamente la cabeza, o cuyo pulgar se utiliza para estampar una impresión digital. Como es
claro, aquí no hay propiamente vicio de la voluntad; hay ausencia de ésta.
En consecuencia, al igual que lo que ocurre en estricta teoría con el error esencial, la sanción que
corresponde es la inexistencia.

Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento

Se aceptan como requisitos o condiciones para estimar que la fuerza vicia la voluntad, que ésta sea grave,
injusta y determinante.
Algunos autores agregan que la fuerza debe ser actual, pero la mayor parte de la doctrina entiende ésta
condición incorporada en la gravedad.

1º Gravedad

Art. 1456. El concepto se refiere a que la fuerza posea una entidad, suficiente para efectivamente para
determinar la celebración de un acto que sin una tal presión no se hubiere efectuado.
El criterio inicial que establece la ley consiste en que la fuerza, para viciar el consentimiento, debe ser capaz
de producir una impresión fuerte.
El derecho romano medía la gravedad conforme a un parámetro objetivo, refiriéndola a la impresión que
podía causarse en un hombre de temple (hominem constantissimum). Pareciéndole al legislador injusto este
rasero indiferenciado, estableció criterios subjetivos. Es preciso, pues, atender a la edad, sexo y condición del
sujeto pasivo de la fuerza para considerar su gravedad. No es lo mismo amenazar a un hombre joven y sano,
que a un anciano enfermo, a un niño o, a riesgo de herir susceptibilidades feministas, a una mujer.
Además deben ser tomadas en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar. Una misma amenaza puede ser de
muy diversa gravedad formulada en un lugar público y de día, que nocturnamente y al descampado.
No se plantean restricciones con respecto al objeto y ni naturaleza de la amenaza. Así, el peligro puede recaer
tanto en la persona de la víctima, como sobre su patrimonio, o su honor o reputación. Incluso se admite
doctrinariamente sin reservas, que la amenaza puede recaer sobre la persona del propio victimario.

La parte final del 1º inc. Del art. 1456 contiene una presunción de gravedad de la fuerza que merece ser
detenidamente estudiada.
Reza dicha disposición: " Se mira (de esta expresión se desprende que se trata de una presunción legal)
como una fuerza de éste género todo acto que infunde a una persona un justo temor (el miedo debe generarse
por motivos justificados) de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a
un mal irreparable y grave (daño considerable e imposible o muy difícil de subsanar)."
El propósito legal como ocurre con todas las presunciones, es facilitar al afectado la prueba, de modo que a
partir de ciertos hechos conocidos (amenaza plausible de un daño irreparable y grave) la ley infiere o supone
otro desconocido que ya no requiere prueba directa (la impresión fuerte).
Como es fácil percibir, la prueba de un hecho externo, una amenaza de cierto calibre, será siempre más
sencilla que la prueba de un hecho síquico interno, como es la impresión o miedo.
El principal problema que genera esta presunción se halla referido al carácter de la enumeración de personas
que contiene. Para parte de la doctrina, Avelino León, se trata de una enunciación no taxativa, y por ello,
basta probar el vínculo estrecho de relación fraternal o íntima amistad, para poder prevalerse de la
presunción.

39
Para sus contradictores, Alessandri, Vodanovic, en tanto, la enumeración es claramente taxativa, y por ello,
no puede utilizar la presunción aquel que ha contratado mediando una amenaza a persona no comprendida en
la enumeración. Este contratante si quiere anular el acto, deberá probar que sufrió una impresión fuerte, en
los términos de la primera parte del art. 1456.

El inc. 2º de la norma que comentamos reglamenta la figura llamada Temor Reverencial, definiéndolo como
el sólo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, e indicando que ese solo
temor no vicia el consentimiento. Frente a dichas personas, por lo tanto, la fuerza procede según las normas
generales. Pese a que gran parte de los autores tratan el tema del temor reverencial a propósito del requisito
de injusticia o ilegitimidad, abordándolo como un caso de fuerza legítima, nos parece que su lugar natural
corresponde al requisito de gravedad, y la forma correcta de tratarlo, como un caso específico y legalmente
regulado, de falta de gravedad.

2º Injusticia o ilegitimidad

Se trata de un requisito que no está expresamente contemplado en el CC. Pese a esta ausencia normativa, la
doctrina, desde el derecho romano, ha considerado la ilegitimidad como una condición necesaria para que la
fuerza vicie el consentimiento.
En general se sostiene que es injusta la fuerza que es contraria a derecho. Ello importa el reconocimiento, por
cierto, de que en el sistema legal, entendido en su extremo como la regulación del uso estatal de la coacción,
existen numerosas situaciones en que el uso de la fuerza está legitimado normativamente.

De este modo, l amenaza del ejercicio legítimo de un derecho subjetivo no importa fuerza, aunque
objetivamente signifique su empleo. Así, la amenaza de llevar a prisión al deudor, cuando ello está
legalmente previsto, el desalojo judicial o lanzamiento, el retiro forzoso de especies, el inicio de acciones
judiciales, son todas hipótesis en que no existe, jurídicamente hablando, fuerza.

Como lo da a entender la expresión " ejercicio legítimo " empleada en el párrafo anterior, el límite a la
ausencia de fuerza por legitimidad de ella se encuentra en la idea del ejercicio abusivo de los derechos.
Se ejerce de tal manera un derecho, en esta materia, cuando se pretende agravar ilícitamente la condición del
amenazado. De tal modo, si se usa una presión legal para obtener intereses usurarios, o para obtener el
consentimiento en una obligación diversa, o para obtener la renuncia de un derecho, existe fuerza, aun
cuando la amenaza sea objetivamente legítima o justa.

3º La fuerza debe ser determinante

Quiere esto decir que la fuerza debió haber sido realizada con el preciso y deliberado objeto de obtener el
consentimiento. Así lo indica el art. 1457, al señalar que para que la fuerza vicie el consentimiento basta que
se haya empleado con el objeto de obtenerlo.
Por otra parte, la fuerza puede haber sido ejercida por cualquier persona. No es necesario que la ejerza el
contratante que se beneficia con ella, como ocurre, como se verá más adelante, con el dolo. Éste último, para
viciar el consentimiento, debe ser obra de una de las partes.

Estados de peligro y necesidad frente al vicio de fuerza

Estado de peligro, es una situación objetiva que de modo presente o inminente, pone en riesgo o amenaza la
vida o los bienes, propios o de un tercero.
Estado de necesidad, en cambio, es la situación en que el sujeto afectado carece de los medios pecuniarios
requeridos para resolver una situación que los exige necesariamente.

40
1º La tesis de MARÍA ESTER TOCORNAL, avalada por la opinión del profesor CARLOS DUCCI, postula
que estas hipótesis pueden comprenderse conceptualmente integradas al vicio de fuerza, por lo que dan lugar
a solicitar y obtener la nulidad del acto celebrado en ellas.

Argumentan Tocornal y Ducci que, en el caso de fuerza, el verdadero vicio del consentimiento es el temor, el
miedo. Siendo así, no se divisa razón para limitar la procedencia del vicio a los casos en que el temor
proviene de actos humanos. En el caso del error, este distingo limitante no se realiza. Tanto vicia el
consentimiento el error que provenga de un acto humano como el causado por circunstancias ajenas al actuar
consciente. Lo que al derecho debe importar, es garantizar la expresión libre y consciente de la voluntad.

Por otra parte sostienen, que la voz " Acto " que emplea el 1456, no tiene porque circunscribirse a actos
humanos. La extensión natural del término es amplia. En cambio el art. 1457 (Para que la fuerza vicie el
consentimiento... basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el
consentimiento) sí regula exclusivamente los casos de fuerza provenientes de acto humano, pero solo tiene
por objeto excluir una interpretación restrictiva que, por analogía con el dolo, preceptúe que la fuerza solo
vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes. No puede, por simple cuestión de lógica, dársele
una interpretación que concluya que la fuerza, en general, solo puede provenir de actos humanos.

Finalmente, presentan en favor de su postura, el texto del art. 1007, que referido al testamento, estatuye en
que en el testamento en que " de cualquier modo" haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes. Se
interpreta aquí la expresión entrecomillada como aludiendo a la proveniencia amplia de la fuerza (no
restringida al acto humano) y se sostiene la necesidad de realizar una contextualización armónica con el art
1456, para lograra una coherencia sistémica.

2º En contra de la tesis mas arriba señalada argumenta el profesor VODANOVIC, y lo acompaña la mayoría
de la jurisprudencia y la doctrina.
Sostienen que, en caso de aceptarse que los estados de peligro y necesidad son asimilables a la fuerza, sería
necesario declara nulo cualquier acto celebrado en esas condiciones, haya o no obtenido un provecho de esa
circunstancia la contraparte, lo que es absurdo. Así sería anulable incluso el acto de buena voluntad en que un
amigo compra un bien, a precio de mercado, a quien se halla en un caso de necesidad, y que hubiera incluso
vendido por bajo de dicho precio.

Por otra parte, no es posible entender que bajo estos estados exista una laguna legal que deba ser salvada por
aplicación de principios o por analogía con la fuerza: el fundamento de nulidad por lesión enorme es la
exagerada desproporción en las prestaciones recíprocas, y esta desproporción supone, para su producción, un
estado de peligro o necesidad. Por lo tanto, los estados de peligro y necesidad están contemplados en la ley,
porque presupuestos, se encuentran en su base, en las hipótesis de lesión, que tienen una expresa
consagración restringida. No existe, como veremos más adelante un tipo legal general de lesión.

Se mantiene la idea de que, desde el punto de vista del CC, la fuerza solo puede provenir de actos humanos.
El art. 1457 es una aclaración y pormenorización del art. anterior, y en modo alguno puede entenderse como
referido a un tema diverso (sólo a los actos humanos), en contrapunto con el anterior (toda clase de actos).
Finalmente, indican que el sentido correcto en el que debe entenderse la disposición contenida en el art. 1007
es el siguiente: Como el testamento es un acto jurídico unilateral, la expresión " de cualquier modo " indica
que tanto lo vicia la fuerza ejercida por quien será beneficiado por la disposición testamentaria, como la
ejercida por otra persona diversa. Esta interpretación es, además, perfectamente coherente con el art. 1457,
con lo que se mantiene la cohesión sistémica de la interpretación.

En derecho comparado, el tema tiende a ser solucionado regulando de forma independiente la hipótesis de
consentimiento forzado de las situaciones de peligro o necesidad, estableciendo la procedencia general de la
anulabilidad, por lesión, cada vez que se produce un desequilibrio injusto en las prestaciones. Así, en el
código Italiano de 1942 y en el BGB de 1900.

41
Sanción

A diferencia de lo que ocurre con el error, la sanción aplicable a las hipótesis de fuerza no es discutida. Sin
lugar a dudas, por aplicación de los art. 1445 (para que una persona se obligue... es necesario... que... su
consentimiento no adolezca de vicio...), 1456 (la fuerza no vicia el consentimiento sino cuando...) y 1682
(cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión...), complementados por
el art. 1691 (el plazo para pedir la rescisión...en el caso de violencia...), la sanción aplicable es la NULIDAD
RELATIVA

Respecto de este tema, se genera el problema de determinar la extensión de la nulidad declarada por la
fuerza. ¿Se anula sólo la cláusula en que la fuerza incidió, o la nulidad alcanza a todo el acto jurídico?
La doctrina generalmente aceptada (Planiol, Ripert y en nuestro país Avelino León), postula que solo debe
anularse la parte del acto en que el vicio incida, salvo que, desaparecida la o las cláusulas viciadas, el acto no
puede subsistir, caso en el que, naturalmente, la nulidad afecta al acto completo. Todo ello desde luego,
habida consideración de los casos excepcionales que están expresamente regulados por el CC. Así, está el ya
citado art. 1007, a propósito del testamento; y el art. 2453, a propósito de la transacción. Ambos establecen la
regla contraria: detectado el vicio, se anula todo el acto, sin considerar la parte sobre la cual pudo únicamente
haber recaído la fuerza.

EL DOLO
Concepto y referencia histórica
Conforme lo define el art. 44 del CC, el dolo es la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro.
Evidentemente es necesario entender la expresión " injuria " en su sentido gramatical, y no referido al
concepto penal de injuria. Así, la injuria es todo agravio, ultraje, daño o incomodidad.

El dolo en materias civiles, es un tema que se plantea al menos respecto de los 3 siguientes ámbitos:
 Como vicio del consentimiento
 Como actitud fundante del incumplimiento de obligaciones
 Como fuente de delitos civiles.

Como concepto genérico, la idea del art. 44 es aplicable a cada uno de ellos. Sin embargo, es preciso acotar
el concepto cuando se particulariza.
Así, el dolo como vicio de la voluntad ha sido caracterizado por la presencia de maniobras engañosas
empleadas con el propósito de inducir a error o a mantener en el error a una persona, a fin de determinarla a
expresar su voluntad.

Como se desprende de la definición anterior, lo que verdaderamente vicia la voluntad es el error. Pese a ello,
la consagración legal del dolo como una hipótesis autónoma de vicio es crucial, porque a su respecto no se
formulan las exigencias y requisitos precisados para lograr la anulación del acto por error, precisamente
porque en el error no hay mala fe, elemento que si está presente en caso de dolo.

Pese a que la consagración legal del dolo como vicio de la voluntad posee un origen romano, es preciso
acotar que este origen es tardío. La Actio Dolii, y la Exceptio Dolii, son fórmulas que aparecen recién a fines
de la República, en la época de Cicerón. Antes, el criterio dominante consideraba que cada parte debía ser
capaz de precaver las posibles trampas que la contraparte pudiera tender para inducir la celebración de un
acto que de otro modo no se hubiera celebrado. Es famosa la sentencia de Aquilo Galo: La ley no suele
proteger a los necios.

Clases de dolo

42
1º Dolo bueno y dolo malo

Distinción hecha tanto por el derecho romano, como por el derecho Español antiguo.
En el dolo bueno, que no es punible, sólo hay sagacidad, astucia, precaución extremada, fines de propaganda,
pero no intención de inferir injuria. Esta distinción carece hoy de efectos prácticos, puesto que la ley sólo
reconoce al dolo malo: El dolo bueno no es dolo.

2º Dolo positivo y dolo negativo

El dolo positivo es el que consiste en actos o hechos. El segundo, llamado también reticencia dolosa, es el
que consiste en guardar silencio, estando obligado por ley, por la costumbre o por las circunstancias del acto
a decir algo. El ejemplo más paradigmático lo constituye el art. 557 del C de C, respecto del contrato de
seguro.

3º Dolo principal, determinante, inductivo o causal, y dolo meramente incidental.

El dolo principal es el que logra mover a una persona a contratar o celebrar el acto sobre el que la maniobra
recae. Es decir, se trata de aquel dolo sin el cual el negocio no se hubiera celebrado en absoluto.
El dolo incidental, en cambio, es aquel que, no determinando directamente la celebración misma del acto,
determina sin embargo su conclusión en condiciones diversas (obviamente más onerosas) que aquellas en
que se habría hecho de no mediar el dolo.
Condiciones para que el dolo vicie el consentimiento

1º Debe ser determinante

Es decir, debe ser tal que, sin él no hubieran las partes contratado. Art. 1458. El dolo que solo tienda a
obtener mejores condiciones contractuales, debe ser considerado como puramente incidental, y dar lugar
nada más que a la indemnización de perjuicios. Art. 1458 inc. 2º, en las condiciones que esa disposición
señala:
 En contra de los autores ( aquellos que lo han fraguado ) del dolo, por el monto total de los
perjuicios sufridos; y
 En contra de quienes se aprovecharon del dolo, por el monto del beneficio o provecho reportado.

En general, la doctrina, (Planiol y Ripert) tiende a adoptar una postura crítica frente a esta discriminación,
sosteniendo que el dolo incidental es perfectamente capaz de viciar la voluntad, y propugnando la
homologación de ambas clases de dolo. En todo caso, la determinación de la clase de dolo enfrente de la se
está, suele ser sutil y compleja en los hechos, y da, por lo tanto, una discrecionalidad judicial relativamente
amplia.

2º Debe ser obra de una de las partes

Así lo establece el art. 1458 inc. 1º. Que el dolo sea obra de parte significa, en verdad, que las maniobras
inductivas a error deben ser realizadas por una de ellas.

Ahora bien, como las consecuencias de esta exigencia legal no son del todo deseables, la jurisprudencia ha
tendido, tanto en Chile como en derecho comparado, a ampliar el concepto de autoría.
De tal modo, se considera incluido en él cualquier grado de complicidad (participación lateral anterior o
simultánea) de la parte con el autor directo de la maniobra dolosa. Más aun, se ha considerado que hay dolo
obra de parte cuando esta, sin haber grado alguno de complicidad, contrata sabiendo que su contraparte es
víctima del dolo de un tercero con el que no hay concierto. Así mismo, y aún cuando el dolo es estrictamente
personal, por razones de equidad se considera que el dolo del representante (art. 1448) es también obra de

43
parte. En el caso en que se estipula entre dos partes en beneficio de un tercero (estipulación por otro 1449) se
estima que tanto vicia la voluntad el dolo de la voluntad - que es jurídicamente parte - como el del
beneficiario que, ve radicarse en su patrimonio los efectos de la estipulación.

Una última disquisición doctrinal y jurisprudencial acerca de la autoría del dolo: El dolo recíproco cancela la
anulabilidad del acto jurídico en que ha incidido.

La consecuencia legal prevista para el dolo obra de un tercero, es idéntica para aquella establecida para el
dolo incidental. Es decir, solo habilita para solicitar indemnización de perjuicios, excluyendo la nulidad del
acto.

Este trato legal moderno del dolo, ciertamente diverso al que rige al error, en el que no se atiende al origen
para determinar sus efectos, proviene de la consideración romana de la nulidad por dolo como sanción a un
delito. Hoy, que la teoría legal permite diferenciar nítidamente el campo de la responsabilidad civil, del
ámbito de la responsabilidad penal, la discriminación aparece como claramente injustificada o arbitraria, y
debiera ser abolida.
Maniobras dolosas en los actos jurídicos unilaterales
En ellos, como es natural se requiere únicamente que el dolo sea determinante, y se obvia como es natural, el
requisito o condición de que sea obra de parte. Tanto da, por cierto, que el dolo sea obra del beneficiario de la
declaración unilateral de voluntad, o de otra persona.

El dolo no vicia el consentimiento en el matrimonio

Art. 32 y 33 de la Ley de matrimonio civil. La razón justificadora de esta exclusión se encuentra en la
cantidad de juicios escandalosos a que daría lugar, la posibilidad de poder anular el vínculo por dolo.

Prueba del dolo

En virtud de la disposición legal contenida en el art. 1459, el dolo, a menos que exista una presunción legal
que altere la carga de la prueba, debe ser probado por quién lo alega. No existen limitaciones a los medios de
prueba en relación con el objeto del contrato (1708 y 1709), puesto que se trata de probar el ilícito, y no el
acto sobre el que incide. En consecuencia, las presunciones del dolo o mala fe presentan un carácter
marcadamente excepcional (p.ej. 706).

Condonación del dolo

En razón de lo dispuesto en el art. 1465 a propósito de un caso particular (aprobación de cuentas), todo
perdón o condonación del dolo, que implica naturalmente una renuncia a perseguir al autor por las
consecuencias y responsabilidades derivadas de la acción dolosa, debe ser realizado expresamente. Por otra
parte, es requisito de validez de esa condonación que recaiga sobre un dolo ya ocurrido, es decir una acción
dolosa pasada. La condonación anticipada del dolo, o perdón del dolo futuro, adolece de ilicitud de objeto, y
es por tanto, absolutamente nula.

Sanción del dolo

Respecto al dolo principal, y según se ha adelantado, la sanción correspondiente es la nulidad relativa del
acto o contrato en que tal dolo ha incidido. Además procede la indemnización de perjuicios por aquellos no
cubiertos por los efectos de la declaración de nulidad. Así lo ha estimado la doctrina y lo ha confirmado la
jurisprudencia, hallando una argumentación de texto legal, en el inc. 2º del art. 1458. Dicha norma expresa
que en los demás casos (en los que el dolo no es copulativamente principal y obra de parte), el dolo da lugar
solamente a la acción de perjuicios. De allí se colige que en el primer caso de dolo principal y obra de parte
da lugar a la nulidad y a la indemnización.

Respecto al dolo incidental, la sanción como ya ha quedado claro, es la indemnización de perjuicios.

44
LA LESIÓN

Generalidades y concepto
En primer término, es necesario aclara que, en el derecho chileno, es muy discutible que la lesión sea un
vicio del consentimiento. Con todo, en legislaciones comparadas loes, y sistemáticamente el tema de los
vicios del consentimiento parece el menos inadecuado para entregar una visión general sobre la lesión.

Se entiende por lesión el perjuicio pecuniario que sufre una de las partes en razón del desequilibrio entre las
prestaciones recíprocamente estipuladas.
Como se desprende de la última parte de la definición, el ámbito en el cual puede producirse la lesión es el de
los contratos onerosos conmutativos, es decir, en aquellos en que ambas partes se gravan la una en beneficio
de la otra, y las prestaciones de las partes se miran como equivalentes. (Art. 1440 y 1441).

Referencia histórica

El derecho romano clásico no conoció la institución a la que nos referimos. El principio inspirador, en esta
materia y en otras, es que cada ciudadano debe estar atento a la vigilancia y protección de sus intereses
propios, y no puede la ley subsanar la torpeza, negligencia o inexperiencia de quien no lo hace así.

Recién en el derecho romano tardío, con Justiniano, se admite la lesión como causal de ineficacia de las
ventas de bienes raíces. Es decir, se favorece solo al vendedor que recibe un precio ruinoso.
Mas tarde, la figura es recogida por el derecho Canónico, que, como consecuencia natural de su afán por
moralizar la relación contractual, desarrolla y teoriza la lesión, ampliándola al mutuo, a propósito de la
prohibición de la usura.
Este desarrollo influiría luego en Pothier, quien sostuvo a este respecto una postura mas amplia que la
restrictiva adoptada luego por buen número de códigos decimonónicos.

El derecho francés de la época de la Revolución, del cual surge el Código de Napoleón, inspirado en las ideas
de máxima libertad contractual y económica (e trata de una revolución de la burguesía), rechaza en general la
tesis de lesión. Sólo termina por admitirla, a instancias personales de Bonaparte, en defensa del patrimonio
familiar, en la venta de inmuebles. Es decir en idénticos términos que el derecho Justinianeo.
La mayor parte de los códigos que resultaron de ese primer impulso codificador moderno, como ya se ha
dicho adoptaron al respecto posiciones semejantes a ésta: limitativas o restrictivas.

Finalmente, y recién en códigos modernos, como el BGB de 1900 y el código Italiano de 1942, prevalece la
idea de garantizar en términos genéricos y amplios la justicia conmutativa en los contratos.

La lesión en el Código Civil chileno

En primer término, y como ya se habrá colegido por las referencias anteriores a los códigos decimonónicos,
la lesión no se consagra como una hipótesis general, y sólo se admite respecto de casos particulares
expresamente considerados, y con las sanciones específicas que para cada situación se reglamenta.

ESTOS CASOS SON:

1º Compraventa de bienes raíces

Arts. 1888 a 1896.

En este caso, se posibilita que tanto el vendedor como el comprador puedan rescindir, es decir anular, el
contrato cuando han sufrido lesión.
Hay lesión para el vendedor, cuando recibe un precio menor a la mitad del justo precio.

45
Para el comprador, hay lesión cuando paga un precio mayor al doble del justo precio.
La nulidad declarada en este caso tiene una particularísima calidad: El perdedor (aquel en contra de quien se
pronuncia la sentencia) puede consentir en ella, o nivelar el equilibrio contractual de la manera dispuesta por
el art. 1890. Esa disposición garantiza, de todas formas, una ganancia razonable para quien la había obtenido
enorme.

2º Permuta de bienes raíces (1900)

Se aplican las mismas normas de la compraventa, considerando a cada permutante como vendedor de la cosa
que da, y comprador de la que recibe.

3º Partición de bienes (1348)

La disposición citada hace aplicables a las particiones las reglas de rescisión de los contratos, especificando
que puede alegar lesión quien ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.

4º Mutuo o préstamo de consumo

Art. 2206, Arts. 6 y 8 de la ley 18010.

Estas normas establecen la falta de eficacia de todo pacto de intereses que supere el interés máximo
convencional. Este último equivale al 50 % por sobre el interés corriente, que es el promedio cobrado por los
bancos e Instituciones financieras para sus operaciones en el país.
En caso de realizarse un pacto de tal naturaleza, el juez debe bajar los intereses hasta el nivel del interés
corriente.

5º Cláusula penal (1544)

Es una caución consistente en que una persona, para garantizar una obligación, se obliga a dar o hacer algo
para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento de la obligación principal.
Si ambas obligaciones, la principal y la pena, son cantidades determinadas, la pena no puede exceder del
doble de la obligación principal. Si excede, el juez debe rebajarla dicho duplo.
Si las obligaciones son de valor inapreciable o indeterminado, se deja a prudencia del juez la morigeración de
la pena, cuando atendidas las circunstancias, pareciere enorme.

6º Anticresis (2443)

Se trata de un contrato de garantía por medio del cual el deudor entrega al acreedor un bien inmueble, para
que se pague con sus frutos.
Ahora bien, cuando el crédito produce intereses, el acreedor tiene derecho a que os frutos se imputen primero
a ellos, antes que al capital adeudado, pudiendo pactarse que frutos e intereses se compensen. En este caso,
los intereses, en caso de lesión, están sujetos a la misma reducción que en el caso del mutuo.

7º Aceptación de herencia o legado (1234)

Puede dejarse sin efecto una aceptación cuando, al momento de realizarla, se desconocían disposiciones
testamentarias en cuya virtud el valor total de la asignación disminuye en más de la mitad.

Para todos los casos anteriormente reseñados, es preciso tener presente que la lesión debe producirse y existir
al momento de perfeccionarse el acto o contrato.
En el caso de los actos de tracto sucesivo o de ejecución diferida, si la desproporción se produce después de
perfeccionado el contrato, la situación se desplaza de la lesión, para situarse en el marco de lo que

46
doctrinariamente se denomina Teoría de la Imprevisión. De aceptarse la teoría, no consagrada legalmente
como hipótesis general, las soluciones posibles son dos:
 O se resuelve el contrato por excesiva onerosidad sobreviniente
 O se produce una intervención judicial del contrato en curso.

También a título general, y aunque hay norma expresa para un solo caso particular, se ha estimado que la
acción que emana de la lesión es irrenunciable. 1892.

Problema de si la lesión constituye un vicio del consentimiento

La respuesta en nuestro sistema legal, que consagra la lesión siempre de modo objetivo, y con un criterio
evaluativo matemático (regla o criterio Dimidium), no puede sino ser negativa.
En las hipótesis de lesión no se atiende para nada a la voluntad de las partes, no existe ningún análisis
sicológico o subjetivo. Exclusivamente se compara, de modo objetivo, la proporción de las prestaciones, y se
establece la sanción de ineficacia o el ajuste de los términos económicos de la prestación.

En cambio, en aquellas legislaciones en que existe un matiz subjetivo en la consagración de la lesión enorme,
sí puede considerarse que esta constituya vicio del consentimiento.
Así ocurre p.ej. en el código italiano de 1942, que exige una desproporción objetiva y un estado de
necesidad, sumado a un aprovechamiento de dicho estado; y la consagra como hipótesis general.
Lo propio acaece con el código alemán de 1900 (BGB) que exige la presencia de ventajas pecuniarias
enormes, atendidas las circunstancias, y la explotación, aprovechamiento, de la desgracia, la ligereza o
inexperiencia de la contraparte.

LA CAPACIDAD

Hay un conjunto de personas que el legislador cuestiona si tienen o no la capacidad en abstracto para querer o
no algo.
La voluntad se funda en la libertad y en la racionalidad, por lo tanto a falta de estas no hay capacidad de
ejercicio. La capacidad de goce jamás se cuestiona.

Concepto:
Es la aptitud legal que tiene la persona, para ser titular de derechos, y para ejercer esos derechos y contraer
obligaciones por sí mismas (este concepto de la capacidad de goce y de ejercicio)
La capacidad de ejercicio está definida en el art. 1445 inc. Final.
La capacidad de goce es un atributo de la personalidad, la de ejercicio un requisito de validez de los actos
jurídicos.

La regla general es la capacidad, la excepción son las incapacidades legalmente establecidas, por lo tanto la
capacidad se presume, y las incapacidades deben ser probadas por quien las alega. 1446.

En cuanto a la capacidad de goce, la regla es absoluta. Todos tienen capacidad de goce.

Todas las incapacidades están establecidas en razón de carencia de racionalidad, inmadurez de la voluntad, o
imposibilidad absoluta de expresar la voluntad.
El 1447 distingue entre incapacidades absolutas y relativas. Además las enumera.
ABSOLUTAS: Dementes, impúberes y sordo mudos que no pueden darse a entender por escrito.
RELATIVAS: Menor adulto y disipador declarado en interdicción.

Estas son disposiciones de orden público, se entiende que hay un interés social en el establecimiento de
incapacidades. Por lo tanto se le aplican los mismos principios, son derechos irrenunciables (1469), estos

47
preceptos son inmodificables para las partes, un pacto sobre capacidad adolece de objeto ilícito, y por lo tanto
es nulo absolutamente (1462).
Estas normas son además de carácter general, y se aplican comúnmente sobre toda persona y prevalecen las
normas especiales al respecto. P.ej. para hacer testamento, 1005 nº2.

La capacidad debe existir al momento de perfeccionarse los contratos.

Prueba de la capacidad:
Según el criterio de la normalidad respecto de la prueba, lo normal es que las personas sean capaces, quien
sostenga lo contrario debe probarlo. La incapacidad no puede presumirse.

Incapacidades absolutas

Dementes

Se debe considerar a la demencia, a pesar del art. 21, como un caso que se ha tomado en sentido diverso, ya
que en ese tiempo la siquiatría no había nacido aun, siendo imposible entender a la demencia en su sentido
técnico estricto. Por lo tanto se la debe entender en su sentido amplio o extensivo.
La demencia debe probarse mediante la prueba pericial, excepto cuando nos encontramos ante un decreto de
interdicción.

El art. 465, dice que los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos,
aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado durante un intervalo lúcido.
Por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción serán válidos, a menos
de probarse que el que los ejecutó, estaba entonces demente.

Surge la pregunta de si puede celebrarse un matrimonio durante el intervalo lúcido.

SOMARRIVA sostiene que sí, ya que según el art. 30 de la Ley de Matrimonio Civil, el impedimento que
anula el matrimonio, ha de haber existido al tiempo de la celebración de éste. (Relación de arts. 3 y 4 con el
30 de LMC)
AVELINO LEON dice que no es posible, ya que los intervalos lúcidos no existen.
Situaciones transitorias de privación de razón:
 Estado de ebriedad
 Drogadicción
 Hipnosis
 Sonambulismo
 Privaciones de razón químicamente inducidas
¿Desde el punto de vista civil, pueden asimilarse a la demencia?
CLARO SOLAR, siguiendo a Pothier, estima que sí, y por lo tanto la contratación en estas circunstancias
permite anulara el acto por demencia (inexistencia del acto por falta de voluntad)
ALESSANDRI, siguiendo a Planiol y Ripert, sostienen que no es posible asimilar estas circunstancias a la
demencia porque se desvirtúa el sistema.

¿Qué tratamiento se le da?

En estos casos lo que falta es una voluntad jurídicamente viable, por lo tanto falta un requisito de existencia
del acto jurídico, de modo que el tratamiento debe ser considerado dentro de los actos absolutamente nulos
por falta de voluntad.

Impúberes

La mujer que no ha cumplido los 12 años, y los hombres que no han cumplido los 14.

48
El art. 26 del CC distingue una tercera situación, la de los infantes, que son los hombres y mujeres menores
de 7 años.

Esta incapacidad está fundada en la impubertad, que la madurez sexual determina la pubertad. Tiene
aplicación de carácter general.
Su origen es una cuestión eclesiástica y de derecho canónico antiguo. La idea es evitar en el campo
matrimonial las uniones ilegítimas, el sexo prematrimonial y la filiación extramatrimonial. Posibilita
matrimonios con autorización de los padres de personas menores de edad. Esto se traspasó al CC.

Importancia de los infantes:

1º En relación a la capacidad posesoria:

La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño. Art. 700.
Si el loco o demente carece de razón, tampoco puede tener ánimo de señor y dueño con relevancia jurídica,
no tiene capacidad posesoria.
Desde que se deja de ser infante, se puede poseer, se tiene capacidad posesoria. 723

2º En lo referente a la responsabilidad extracontractual, responsabilidad por la comisión de delitos o

cuasidelitos.
2319: No son culpables de delito o cuasidelito, los menores de 7 años y los dementes.
Los infantes no tienen capacidad extracontractual, solo a los guardadores se les puede imputar negligencia, se
les puede imputar responsabilidad.
Los mayores de 16 años tienen capacidad extracontractual plena.

Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito

La incapacidad no proviene exclusivamente de la sordomudez, sino de la imposibilidad de expresar la

voluntad.
Los que oyen, pero son mudos y analfabetos, según Alessandri se les aplica la misma regla que al
sordomudo, por lo tanto es incapaz absoluto. Pero la generalidad de la doctrina sostuvo lo contrario, que el
mudo que no puede darse a entender por escrito, es capaz. Aquí se hizo uso del principio de contradicción,
incluida una cosa, se entienden excluidas las demás. Se trata de interpretar una norma de excepción, para
volver a la regla general.
Igual que en el caso del demente, es perfectamente posible que la incapacidad por sordomudez puede cesar.
472.

En derecho comparado, en términos generales, si la persona tiene una madurez mental suficiente para darse a
entender por cualquier medio, debe declararse capaz, y si la persona llega a darse a entender por escrito y no
tiene madurez suficiente, debe declararse incapaz.

Incapacidades Relativas

Menores Adultos

Los que han dejado de ser impúberes, y no han cumplido los 18 años.
Pueden actuar representados, pero también pueden obrar autorizados por su representante legal. También sus
actos pueden ser ratificados por su representante, casos en los cuales el acto es plenamente válido.
En caso de no cumplirse con una de estas condiciones, el acto adolecerá de nulidad relativa. 1682 inc. Final.

Excepción: El ejercicio de una profesión o industria que le genere ingresos propios (por parte del menor
adulto)

49
En este caso se considera plenamente capaz de los bienes que resultan de dicha profesión o industria, los
cuales quedan fuera del usufructo legal que goza el padre respecto de los bienes del hijo. (En general de
quien tiene la patria potestad) 243 y 246.

Disipadores sometidos a Decreto de Interdicción

También llamados pródigos en interdicción.

Son pródigos aquellos que malgastan o dilapidan sus bienes, manifestando una completa falta de
responsabilidad y prudencia. 445.
Es importante considerar que los hechos deben ser repetidos en el tiempo.

La interdicción en el disipador la provoca el decreto de interdicción, no su dilapidación, por lo tanto todo

acto de dilapidación anterior al decreto no es anulable.
Se ha estimado que la incapacidad deriva de la disipación y de la interdicción, por lo tanto solo se aplica a los
actos patrimoniales, es decir, para celebrar actos de familia, el disipador es plenamente capaz.

CAPACIDAD DE LAS PARTES

Art. 1445 inc. Final: “La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y
sin el ministerio o la autorización de otra”

(Requisito de validez de los actos jurídicos)

Art. 1446: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”
Se trata de una norma general; disposición de orden público establecida en mérito de consideraciones de
interés social. Sobre ésta prevalecerá cualquier ley que establezca requisitos especiales de capacidad.

*Consecuencias:
1. Los derechos que se derivan como consecuencia de la capacidad son renunciables.
2. Los requisitos son inmodificables. (Toda convención sobre capacidad es nula por Objeto Ilícito,
según el art. 1462, ya que contraviene el derecho público)

*Respecto de la capacidad de ejercicio se establecen ciertas incapacidades en razón de falta de voluntad,

de la imposibilidad de expresar esa voluntad racional o por la inmadurez de esa voluntad (art. 1447)

MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR LA CAPACIDAD

 Cttos. Consensuales: La capacidad debe existir al momento de formarse el consentimiento.
 Cttos. Reales y Solemnes: debe existir cuando se perfeccionan.

PRUEBA DE LA CAPACIDAD
Según el criterio de racionalidad respecto de la prueba, lo normal es que las personas sean capaces, quién
sostenga lo contrario debe probarlo. (La incapacidad no puede presumirse)

INCAPACIDADES ABSOLUTAS

A.-DEMENCIA: Se debe considerar a la demencia, a pesar del art. 21, como un caso que se ha tomado en
sentido diverso, ya que, la psiquiatría no había nacido siendo imposible entender a la demencia en su sentido
técnico estricto. Por lo tanto, se la debe entender en su sentido amplio o extensivo.
*La demencia debe probarse por medio de una Prueba Pericial, excepto cuando nos encontramos ante un
Decreto de Interdicción.

50
Art.465: “Los actos y cttos. Del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se
alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y cttos. Ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos
de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente

¿Puede celebrar un matrimonio (a.j. de familia) en un intervalo lúcido un interdicto?

 Somarriva: sí puede hacerlo, ya que según el art. 30 de la Ley de Matrimonio Civil, el
impedimento que anula el matrimonio ha de haber existido al tiempo de la celebración de éste
(relación arts. 3 y 4 con el 30 L.M.C.)
 Avelino León: no puede celebrarse, ya que, los intervalos lúcidos no existen.

¿Los casos de privación transitoria de la razón pueden asimilarse a la demencia? (Embriaguez,

hipnosis, drogadicción)
-Tratadistas Antiguos: Claro Solar, Pothier.
Señalan que sí, ya que el efecto es el mismo: la privación de la razón.
-Tratadistas Modernos: Planiol, Ripert, Alessandri.
No, porque la demencia tiene cierto carácter de permanencia.
El acto sería anulable por el lado de la ausencia de Voluntad y no por demencia o falta de razón.

B.-IMPUBERTAD: (art.26)
 *Infante: los menores de 7 años.
 *Impúberes:
a) Hombres: menor de 14 años
b) Mujeres: menor de 12 años.

Efectos Matrimoniales: en Chile pueden celebrarse matrimonios con la autorización de los padres desde que
se ha dejado de ser impúber.

Capacidad Posesoria: el impúber que ha dejado de ser infante puede poseer.

(art.723 inc. final: “Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea
para sí mismo o para otros.”)

Responsabilidad Extracontractual: (delictual o cuasidelictual)

Art.2319: “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes, pero serán
irresponsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles
negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin
discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inc. Anterior.”
1. Menores de 7 años: responden los padres si han sido negligentes.
2. Entre 7 y 16 años:
a) sin discernimiento: responden los padres si han sido negligentes.
b) con discernimiento: responden siempre.

C.-SORDOMUDEZ: Lo que genera la incapacidad es la imposibilidad de expresar o manifestar su voluntad.

*Lenguaje Simbólico Gestual: no es suficiente para excluir la incapacidad.

¿Mudo que no puede darse a entender por escrito?

- Arturo Alessandri R.: si la razón no es la sordomudez, sino el no poderse a entender por escrito, el
mudo debe comprenderse en la incapacidad absoluta.
- Doctrina: el mudo es capaz por 2 razones:
a) Correcta interpretación de las normas excepcionales.

51
 b) Por el principio de Contradicción (“incluida una cosa, se entiende excluidas las demás)

Art. 472: “ Cesará la curaduría cuando el sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido por
escrito, si él mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus bienes; sobre
lo cual tomará el juez los informes competentes.”
 -Este art. establece la forma en que la incapacidad puede cesar.
 -Puede declararse de oficio.
 -Es discriminatorio.
 -En derecho comparado la sordomudez no incapacita, pero sí la insuficiencia mental.

EFECTOS DE LA INCAPACIDAD ABSOLUTA

1. No genera ni aún obligaciones naturales.
2. Sólo pueden obrar representados (art.1448)
3. Sanción: Nulidad Absoluta (art.1447 y 1682)

INCAPACIDADES RELATIVAS
A.-MENORES ADULTOS: Son los que han dejado de ser impúberes y que no han cumplido los 18 años
(art.26)
*Pueden obrar: representados
Autorizados
Sujetos a ratificación.

*Excepción: los menores adultos pueden ser considerados plenamente capaces, cuando ejerzan
independientemente alguna profesión o industrial que genere un patrimonio propio.

 -Art. 243: “El padre goza del usufructo de todos los bienes del hijo de familia, exceptuados los
siguientes:
o 1° Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, de toda profesión liberal,
de toda industria y de todo oficio mecánico. Los bienes comprendidos en este número forman
el peculio profesional o industrial del hijo.”

 -Art. 246:”El hijo de familia se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su
peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.255”

 -Art.255:”No se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez con conocimiento de causa.”

B.-PRODIGALIDAD: “Es aquella situación o condición psicológica que impide a una persona administrar
prudentemente sus bienes y, que por el contrario lo lleva a dilapidarlos reiteradamente con total falta de
prudencia o responsabilidad en la administración de sus bienes.
-Art.445:”La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total
de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin
causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdicción.”

o *Son cuestiones de hecho a las que el juez les da contenido.

o *La incapacidad deriva del decreto de interdicción y no de su prodigalidad.
o *La incapacidad sólo se aplica a los actos Patrimoniales, siendo plenamente capaz para los
actos de familia.
o *Para que el decreto de interdicción sea oponible a Terceros, debe:
 -Inscribirlo en el Registro del Conservador.

52
  -Notificarse en un diario de la comuna, capital de provincia o capital de la región por 3
veces. (art.447-442 y 454)
o *La resolución que resuelve la interdicción por demencia es una excepción a la cosa juzgada.

EFECTOS DE LA INCAPACIDAD RELATIVA

 Sanción: Nulidad Relativa. (art.1447 y 1682)

FORMAS DE ACTUAR
1.- REPRESENTADOS: supone que el representante actúa en nombre y lugar del incapaz. Ejerce la
representación el que tenga la patria potestad o el guardador.
La representación debe ser expresa.

2.- AUTORIZADOS: actúa el incapaz con la aquiescencia del representante. La autorización puede
otorgarse:
a. Antes de la celebración del acto. (Jurisprudencialmente se ha entendido que en este caso, debe
realizarse la autorización con las mismas formalidades que contenga el acto por celebrar)
b. Durante la celebración del acto.

3.- RATIFICADOS: cuando la autorización se ha entregado después de celebrado el acto.

INCAPACIDADES DE GOCE

a. Doctrina Antigua: decía que se trataba de incapacidades especiales de goce.

b. Doctrina Moderna: señala que son situaciones o causales legales de deslegitimación para un
determinado acto jurídico (=impedimentos)
Ejemplos:
Art.412 inc. Final: “Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o
tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes
legítimos o naturales”

Art.1796: “Es nulo el ctto de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente, y entre el padre o
madre y el hijo de familia”
Art.1798:”Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su
ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y
que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta”

SANCION
 *Nulidad Absoluta (art. 1466)
 *Nulidad Relativa (art. 412)
 *Otras sanciones (ej. art.114-desheredamiento)

EL OBJETO

Es un requisito de existencia de los A.J. y, el objeto lícito un requisito de validez de los mismos. (Arts.1445
n°3, 1460, 1682 inc. final)

DOCTRINA TRADICIONAL: “Son aquellos derechos y obligaciones que el acto jurídico crea, modifica o
extingue.”, “Es lo que las partes quieren lograr con el acto jurídico”
* Crítica: No pueden ser requisitos si son consecuencias.

CODIGO CIVIL Y NAPOLEONICO: “Son las prestaciones, es decir, las cosas o hechos debidos”
* Crítica: Confunde el objeto del A.J. con el objeto de la obligación.

53
Centra el tema en un ámbito exclusivamente patrimonial, excluyendo los de familia. (La prestación es en
verdad el objeto de la obligación)

DOCTRINA MODERNA: “Es la materia, los bienes, las utilidades o las relaciones que las partes someten a
su voluntad.”
 Aspecto externo: aquello de lo que estamos hablando.
 Aspecto interno: conjunto de derechos y obligaciones que el A.J. crea, modifica o extingue.
 Objeto de la Obligación: son las prestaciones (dar, hacer o no hacer)
 Objeto de la prestación: son los bienes o cosas en su más amplio sentido.

DAR BIENES
A.J. OBLIGACION PRESTACION HACER Y
NO HACER COSAS

REQUISITOS DE EXISTENCIA EN LAS OBLIGACIONES DE DAR

1.- OBJETO REAL: ART.1461: “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan...”

Debe existir o esperarse que exista, pero en este último caso se requiere de una estipulación expresa o va a
ser absolutamente nulo o inexistente por falta de objeto.
Art.1814:”La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe,
no produce efecto alguno.”

Naturaleza de las cosas que se espera que existan

En principio el acto jurídico existe bajo condición suspensiva (conmutativo),
*salvo: Que se exprese lo contrario
Que por la naturaleza del acto sea aleatorio

(Art.1813:”La venta de cosas que no existen pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo condición
de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del ctto aparezca que se compró la
suerte.”)

(Art.1441: “El ctto. Oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa
que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”)

** En la duda hay que entenderlo como CONMUTATIVO.

Responsabilidad por falta de objeto

Quién contrata a sabiendas que no existe objeto, incurre en responsabilidad extracontractual, porque el ctto
no llega a perfeccionarse (delito civil) culpa in contrahendo

(Art 2314:” El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.”)

(Art.2329:” Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe
ser reparado por ésta.”)

2.-OBJETO COMERCIABLE: “Todos aquellos bienes que son susceptibles de apropiación comercial
privada o transacción económica.”

54
*Cosas incomerciables
Por propia naturaleza (art.585: “Las cosa que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como
la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de
apropiación.”)
Por destinación
(art.589:”Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación como el de calles, plazas, puentes y caminos,
el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o
bienes fiscales.”)
(art.592:” Los ´puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares en tierras que les
pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos.”)

Las que atenten contra el Orden Público, la Moral o las Buenas

Costumbres: Por problemas de licitud del objeto (art.1464: “Hay objeto ilícito en la enajenación: N° 1: De
las cosas que no están en el comercio.”)

3.-OBJETO DETERMINADO O DETERMINABLE

- Debe señalarse el género, la especie, la cantidad o individuo.
- Si falta la determinación hay inexistencia o nulidad absoluta por
 falta de objeto.
- Si la cantidad es incierta , deben darse las reglas que permitan
 fijarla.

Determinación del objeto en relación con los INMUEBLES

a.- Determinación Física
1.- Ubicación: -Inm. Urbanos: calle y número
-Inm. Rurales: comuna, lugar, camino.
2.- Límites o deslindes: -Vecinos
-Medidas
-Puntos cardinales.
3.- Superficie o cabida:
4.- Plano

b.- Determinación Jurídica

-Inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (Registro de propiedad con el
año, fojas y número)

REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL OBJETO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER Y NO

HACER
1.-OBJETO DETERMINADO: No está regulado en el art.1461 por obvio.

2.-OBJETO FÍSICA Y MORALMENTE POSIBLE:

*Imposibilidad Física: es la determinada por las leyes naturales

1. Absoluta: afecta a todos o al común de los hombres. Implica falta de objeto.
a) Transitoria: en un determinado lapso de tiempo. No obsta a la existencia del objeto, cuando la
imposibilidad ya ha desaparecido. (ej. alguien podría obligarse hoy a una cosa que le es imposible)
b) Permanente: subsiste en el tiempo.

55
 2. Relativa: afectan a determinadas personas. (Jurídicamente hay imposibilidad física únicamente
respecto de la imposibilidad absoluta)

3. Moral: Aquella que contraviene el Orden Público o las Buenas Costumbres. Es un problema más de
licitud que de existencia o validez.

*Imposibilidad Moral: es imposible el hecho prohibido por las leyes, incluyendo el fraude a la ley.

Mecanismos en que se viola la ley

a. Frente a actos jurídicos prohibidos o ante una combinación de actos jurídicos.

b. Modificación de las condiciones o de los requisitos fácticos de la prohibición legal. (ej.

necesito venderle un inmueble a mi mujer, así que anulo el matrimonio, hago la compraventa
y me vuelvo a casar.)

c. Interposición de personas. (ej. le vendo a x , y éste se lo vende a mi mujer)

d. Contrarios a las Buenas Costumbres.

i. relacionado con la idea de moral aplicada o moral práctica.

e. Contrarios al Orden Público.

ii. ”conjunto de reglas que se refieren o atienden a aquellas instituciones o intereses de
mayor relevancia social.”

*Desde el punto de vista sistemático es muy difícil tratar a la posibilidad moral como un requisito de
existencia del objeto. Es más un caso de objeto ilícito, pero dada la ausencia de reglamentación legal del
objeto ilícito es más bien un requisito de existencia.

*Sanción: Nulidad Absoluta.

OBJETO ILÍCITO

No hay definición legal, sólo se tipifican algunos casos (arts.1445, 1462 a 1466), por lo que los autores han
señalado las siguientes:
*SOMARRIVA: sostiene que es el que está en desacuerdo con la ley, orden público o buenas costumbres.
(Asume que el inc. final del art.1461 trata el objeto ilícito y no la falta de objeto)

*ALESSANDRI: es el objeto incomerciable, es decir, el que atenta contra la moral, el orden público o las
buenas costumbres.

*EUGENIO VELASCO: es aquél que no cumple con el art.1461. (Superpone requisitos de existencia con los
de validez)
*AVELINO LEON: es aquél que versa sobre cosas incomerciables o contrarios a las buenas costumbres, a
las leyes o al orden público.

CASOS LEGALMENTE REGULADOS DE OBJETO ILÍCITO

1.- Contravención a las normas de D° Público.

art.1462: “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno...”

“Conjunto de normas que regula la organización de la sociedad política, la constitución de los poderes
estatales, la determinación de los deberes y facultades y, los derechos ciudadanos frente al poder estatal”
-Es innecesario porque está incluido en el objeto ilícito que es la imposibilidad moral.

56
2.- Pacto sobre Sucesiones Futuras
art.1463: “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una
donación o ctto., aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o a
mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas.”

El origen de esta disposición está en el derecho romano que repudió los pactos sobre sucesiones futuras,
porque los encontró inmorales, ya que hacían desear la muerte de una persona y, a la vez, peligrosas, puesto
que podían inducir o causar la muerte de esa persona. Los llamaban votum corvinum o pacto de cuervos.
Este repudio pasó al código de Napoleón y de ahí directamente al art.1463.
Hay que tener cuidado, porque la voz pacto es extensiva a todos los actos jurídicos unilaterales como el
repudio o aceptación que no pueden hacerse, sino cuando la sucesión se haya abierto.
(Art, 956:”La Delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión
se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la
condición, si el llamamiento es condicional...”)

(art.1226:”No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha deferido.”)

*Estos pactos adolecen en términos generalísimos de Objeto Ilícito

EXCEPCIÓN: “PACTO DE NO DISPOSICIÓN DE CUARTAS DE MEJORAS”

El art.1463 da a entender que respecto de las legítimas se puede hacer algún tipo de pacto, pero ello no es así.
No existe ninguna situación de pacto sobre legítimas explícitamente regulados en el código civil.
Explicación: El art.1182 nombra las legítimas. Si la persona no tiene legitimarios puede disponer libremente
de su patrimonio; si tiene legitimarios debe repartir el 50% entre ellos. Todos deben recibir la mitad
legitimaria o legítima
El legitimario es distinto de hijo legítimo, entonces en conformidad al art.1184 si no hay descendientes
legítimos, pero si legitimarios, de la mitad de la herencia se puede disponer libremente. Si en cambio, hay
descendientes legítimos, les corresponde la mitad, pero la mitad de libre disposición se reduce a ¼ y el otro
¼ se denomina cuarta de mejoras. Esta cuarta de mejoras según el art.1184 inc.3 la puede asignar al
cónyuge o a los descendientes legítimos sean o no legitimarios, a uno o más de sus hijos naturales o a los
descendientes legítimos de estos. La cuarta de mejoras se reparte arbitrariamente entre los asignatarios de la
misma.

Art.1204:” Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos, a su cónyuge en el caso del
art.1178 inc. 2, o a un hijo legítimo o natural o a alguno de los descendientes legítimos de estos, que a la
sazón era legitimario, no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después
contraviniere su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura entre un legitimario y el que debe la legítima, serán
nulas y de ningún valor.”

Art.1182:” Son legitimarios:

1° Los hijos legítimos personalmente, o representados por su descendencia legítima;
2° Los ascendientes legítimos;
3° Los hijos naturales personalmente, o representados por su descendencia legítima;
4° Los padres naturales que hubieren reconocido al hijo con arreglo a los números 1 ó 5 del
art.271 (reconocimiento voluntario).

57
 Art.1184:”La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art.959, y las agregaciones que en
seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de
la sucesión intestada, lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.
No habiendo descendientes legítimos con derecho de suceder, la mitad restante es la porción de bienes de que
el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, la masa de bienes , previas las referidas deducciones y agregaciones, se
dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para
las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes
legítimos, sean o no legitimarios, a uno o más de sus hijos naturales o de los descendientes legítimos de
estos; y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.”

- Según el art.1204 el testador se compromete, por escritura pública, a no disponer de la cuarta de mejoras.
Este puede pactarse únicamente con el cónyuge y con alguno de los otros que además fueran legitimarios
(art.184 inc. 3)

-Efectos del pacto: la masa de bienes de la cuarta de mejoras pasa a engrosar la legítima rigorosa que le
corresponde a los legitimarios.
- Contravención al pacto: el art.1204 lo regula.

3.-Condonación del dolo futuro

Art.1465:” El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en
ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.”

-Una cuenta es un acto jurídico en virtud del cual un representante legal o convencional informa y pone en
cabales antecedentes acerca de su contenido al representado o al juez, en los casos que el representado no es
capaz plenamente.

4.-Artículo 1466.
“Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación
es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados
como abusivos de la libertad de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las
leyes.”

a.- Deudas contraídas en juegos de azar.

Juego: es un ctto aleatorio (arts. 2259 a 2263).
Doctrinariamente se ha entendido que son “cttos en virtud de los cuales las partes hacen pender de una
misma condición la exigibilidad o caducidad de una promesa de dinero o de especie, que recíprocamente se
hacen.”

1.- Juegos de azar: son aquellos en que predomina la suerte por sobre la habilidad.
2.- Juegos de destreza: son aquellos en que predomina la habilidad.
2. a.- destreza corporal: producen acción y excepción, es decir el exigir y retener el pago.
2. b.- destreza intelectual: producen sólo excepción.
(La determinación entre juegos de azar o de destreza, tiene importancia puesto que los juegos de azar nos
hacen caer en el art.1466 y en la ilicitud del objeto y, puede conllevar una sanción penal art.276, 277 y 278
del C.P.)
La definición de juego también es aplicable a la apuesta, pero la diferencia está en que en la apuesta la
condición se refiere a la existencia incierta de un hecho que no es obra de las partes, de ninguna de ellas. En
cambio, en el juego, la condición que debe cumplirse es un hecho que realizan las partes.

58
Una apuesta sobre un juego de azar se contagia de su ilicitud, en cambio las apuestas sobre un juego de
destreza sólo producen excepción y no acción (art 2260).

*Crítica:
Lo que en verdad es ilícito no es el objeto sino la causa, ya que, se pretende ganar dinero sin esfuerzo. Esta es
la posición de la doctrina extranjera.

b.- Venta de objetos de circulación prohibida o contrarios a las buenas costumbres.

Lo que determina su incomerciabilidad.
Existe además una sanción penal (art.374 C.P.) Y todas las sanciones que prevé para el tema la Ley de
Abusos de Publicidad.

C.-Contratos prohibidos por las leyes.

Arts. 10, 1466 y 1682.

5.- Hay objeto ilícito en la enajenación:

Sentidos que deben atribuírseles a la palabra enajenación.
-S. Restrictivo: “Transferencia de dominio”
Apoyaban Luis Claro Solar y Miguel Luis Amunategui, basados en algunas disposiciones del cc, como por
ej. El art. 393 y 1135, que distingue entre enajenación y otros derechos reales.
Hoy tiene escaso apoyo, por sus consecuencias prácticas.

-S. Amplio: “Transferencia de dominio y toda otra constitución de derechos reales que limiten el
dominio (usufructo, prenda, hipoteca, etc.)
La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia se pronuncian por el sentido amplio, basándose en ciertas
notas de A. Bello y en ciertos arts. Del cc, donde se incluye dentro de la enajenación la constitución de otros
derechos reales, como por ej. El art 2387 sobre la prenda o, el art 2414 sobre la hipoteca. De ellos puede
colegirse que para el legislador son asimilables ambos conceptos. Se hace un razonamiento de orden
analógico, exigiéndose los mismos requisitos.

Cuestiones previas

a.-Hipoteca: según el art.2410, para que sea considerada enajenación debe estar inscrita.

b.- Adjudicaciones entre comuneros: no constituye enajenación, porque es meramente declarativa. No se

constituye ningún derecho, pues cada comunero se estima dueño de su cuota desde el momento en que se
adquirió el bien en común.

C.-Compraventa: en nuestro ordenamiento jurídico se sigue la doctrina romana que distingue entre título y
modo de adquirir. Una cosa se adquiere por el modo y no por el título.
En la compraventa el modo de adquirir es la tradición, la compraventa es el título y no constituye
enajenación, sólo crea la obligación de hacer la tradición del precio y la cosa, generando derechos personales:
“Quién vende no enajena, se obliga a enajenar”.
La jurisprudencia se resistió durante muchísimo tiempo a realizar este ejercicio y, entendía que la
compraventa era enajenación, hasta que en 1918 en la C. de Apelaciones de Valdivia, se realizó por primera
vez. La jurisprudencia ha sido variable.
El problema que se presenta aquí más que el problema doctrinario es el art.1810: “Pueden venderse todas las
cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.” Relacionado con el art 1464.
*Alessandri - Somarriva: sostienen que una compraventa cuya enajenación esté prohibida es nula por
objeto ilícito. No es la compraventa la prohibida sino su enajenación, por lo tanto la pura venta no esta
prohibida, sino las ventas cuya enajenación estén prohibidas y, el art.1810 sostiene que tampoco pueden

59
venderse las cosas cuya enajenación esté prohibida por ley, o sea, también es anulable por objeto ilícito la
compraventa.
-Crítica: relaciona el título con el modo de adquirir, por lo que no es doctrinariamente correcta.

*Eugenio Velasco: el art. 1810 que dice “las cosas cuya enajenación esté prohibida”, es una norma
prohibitiva de determinados actos jurídicos bajo toda circunstancia, sin excepción. Pero el art.1464 en sus nº
3 y 4 no se establecen prohibiciones, sino que son normas imperativas de requisitos, cuyos números tienen
más importancia práctica. No está prohibido enajenarlas, sino que se establecen algunos requisitos para ello.
Por lo tanto, la compraventa cuya enajenación está prohibida (art.1810) no es válida, esto es, los nº 1 y 2 del
art. 1464; pero en los nº 3 y 4 serían válidas las compraventas, siempre y cuando se cumpla con los requisitos
establecidos para proteger intereses de terceros y resguardar las resoluciones judiciales.

Esta solución simplona, pero nada de mala de Velasco, no ha tenido acogida jurisprudencial, aunque su
contribución a la doctrina es valiosísima.

d.-Promesa de compraventa: es un ctto preparatorio, que regula en términos generales el art. 1554,
mediante el cual las partes se obligan a celebrar un ctto futuro, haciéndolo depender de un plazo o condición.
Art.1554:” La promesa de celebrar un ctto no produce obligación alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1º. Que la promesa conste por escrito.
2º. Que el ctto prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces.
3º. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del ctto.
4º. Que en ella se especifique de tal manera el ctto prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la
tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.”

¿Podría prometerse vender alguno de los objetos contenidos en el art. 1464?

Respecto del nº 1 y 2 siempre será nulo. En cambio, en los nº 3 y 4 habrá que adoptar una posición:
-Según Alessandri no es válida la promesa, pues se trata de un ctto ineficaz.
-Según Velasco la promesa es válida si se alza la condición o se cumple con los requisitos.

*Análisis del art. 1464*

- Nº1: Hay objeto ilícito en la enajenación “De las cosas que no está en el comercio”
Lo que hace es repetir lo dispuesto en el art.1461, en cuanto exige que el objeto sea comerciable. El
problema radica en saber si es un requisito de existencia o de validez: desde un punto de vista sistemático es
mejor tomarlo como un requisito de validez, ya que la licitud es una condición de validez.

- Nº2: Hay objeto ilícito en la enajenación “De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a
otra persona”
Se refiere a los denominados derechos personalísimos, como por ejemplo el derecho de alimentos (art.334:
“El derecho de alimentos no puede transferirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno,
ni renunciarse.”), el derecho de uso y habitación (art.819:” Los derechos de uso y habitación son
intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse.”), el pacto de
retroventa (art.1881:” Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta
estipulación lo que le haya costado la compra.” --- art.1884:” El derecho que nace del pacto de retroventa
no puede cederse.”).
Se ha dicho sobre este número que está demás, porque de alguna manera queda incluido en el Nº1, son de
alguna manera incomerciables. En contra otros opinan que el Nº2 establece hipótesis más que de
incomerciabilidad, situaciones de inalienabilidad y, que se trata de conceptos diversos, puesto que no todas
las cosas que son inalienables son también incomerciables. Las cosas incomerciables lo son bajo todo
respecto y circunstancia, en cambio las cosas inalienables se pueden comerciar. Una cosa inalienable que es
incomerciable, es el caso del Nº2. La diferencia es sutil y no tiene importancia práctica.

60
-N°3: Hay objeto ilícito en la enajenación “De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”

*Primer problema: el embargo no está definido legalmente en ninguna parte, carece de definición
dogmática. El CPC es el que más se refiere a ello, regulando este procedimiento (arts. 434,443 nº2, 445, 447,
451)

*Conceptos de embargo:
-Sentido Restringido: “es una medida de carácter compulsiva que se dicta en un juicio ejecutivo y mediante
la cual se produce la afectación exclusiva de determinados bienes al pago de una deudas, prohibiéndose su
enajenación y poniéndose esos bienes a disposición del tribunal en manos de un depositario que normalmente
es el propio deudor” (juicio ejecutivo)
-Sentido Amplio: “Comprende el embargo en sentido estricto más todas las instituciones afines que tienen
por finalidad asegurar el resultado del juicio”
(El art.290 CPC establece las principales medidas precautorias)

*Hay casi unanimidad en entender que el sentido que debe darse a la palabra embargo es el sentido amplio.
Este sentido amplio del art. 1464 nº3 ha sido cuestionado por el profesor Velasco Letelier, al menos en el art.
290 nº4 CPC (“prohibición de celebrar actos y cttos”), sosteniendo que esta medida no puede entenderse
incluida dentro de la voz embargo, por varias razones:
a.- Hay ciertos cttos como el arrendamiento que no constituyen enajenación en modo alguno, por lo que no
puede incorporarse al concepto de embargo.

b.- Incluso respecto de la compraventa aún cuando se sostenga que ésta va a ser ilícita por aplicación del
art.1810, en este caso la compraventa sería válida ya que la prohibición no es legal sino judicial.

¿Queda entonces sin sanción la contravención a la prohibición judicial?

Aparentemente sí según Velasco. El sostiene que ésta es una situación claramente contraria al espíritu de la
ley, no es sostenible que la ley establezca una posibilidad de prohibición judicial y no contemple sanción
alguna para la contravención, de modo entonces que hay que buscar alguna salida que permita entender que
la contravención a una decisión judicial sí tiene sanción. La salida de Velasco es decir que aquí hay un
problema de temporalidad, ya que el CPC es posterior al CC y, en consecuencia hay que entender que el
CPC en su art.296 modifica al CC en su art.1464, en el sentido de hacer aplicable la sanción de nulidad
absoluta por objeto ilícito a los actos que contravengan la decisión de celebrar actos y cttos aún cuando esos
actos y cttos no signifiquen enajenación.
Toda esta legislación cautela los derechos del acreedor, pero ¿qué sucede con los terceros que sufren daño
por la anulación del ctto? El art. 290, 296 y 297 CPC respecto de las medidas precautorias y el art.453
respecto del embargo en sentido estricto.

Problemas:
1.- ¿El art. 1464 nº3 alcanza a las enajenaciones voluntarias o también a las forzosas?
-Claro Solar: sostuvo aisladamente en su época la respuesta negativa, es decir que la sanción por objeto
ilícito no alcanzaban a las enajenaciones forzadas.
Después de 1954 se modificó el actual art.528 CPC (concurrencia de acreedores y prelación de pagos) y la
posición de Claro Solar fue aceptada por la jurisprudencia y la doctrina.
-Velasco y Somarriva: sostienen que la respuesta es afirmativa, que la sanción por objeto ilícito sí afecta a
las enajenaciones forzadas, esto por el argumento de no distinción, ya que el art.1464 nº3 no hace distinción
alguna y, además es necesario entender así ésta disposición ya que es la única manera de garantizar por
completo el fin que la ley ha tenido en vista al establecer la norma.
** Las dos posiciones son razonables.

2.- ¿Se aplica o no a las prohibiciones convencionales de enajenar?

61
El valor de las cláusulas es lo importante:
-Argumentos de validez de las cláusulas:
a. En virtud del principio de autonomía de la voluntad o libertad contractual que incluye la
determinación libre del contenido negocial y no estando prohibido el pacto por la ley, debe
entenderse que el pacto es válido.
b. Si soy dueño de una cosa tengo las facultades o atributos del dominio: uso, goce y disposición,
por lo que puedo renunciar a la facultad de disposición.
c. El art.53 nº3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, dispone que estos pactos
pueden inscribirse. Es obvio que la ley los entiende válidos.

-Argumentos de invalidez de estas cláusulas.

a. El argumento de la libertad contractual es falaz, porque en definitiva este pacto atenta en
contra de la propia autonomía de la voluntad. Es necesario limitar la libertad para protegerla
y por ello hay que negarle validez al pacto de no enajenar.
b. La facultad de disposición es consustancial al dominio, no puede entenderse el dominio sin la
facultad de disposición.
c. Al art.53 nº3 hay que entenderlo respecto de los pactos de no enajenar que explícitamente la
ley permita.

**En definitiva es necesario distinguir:

1.- Casos en que la ley prohíbe el pacto de no enajenar:
- Hipoteca (art.2415)
- Arrendamiento (art.1964)
- Censo (art.2031)
- Legado (art.1126)
La sanción no siempre es la nulidad, ya que en los casos en que la ley establece otra sanción se aplica esa.

2.- Casos en que la ley permite el pacto de no enajenar:

- Fideicomiso (art.751 inc 2)
- Usufructo (art.793)
- Donación (art.1432)
La cláusula es válida y por lo tanto podrá dejarse sin efecto la enajenación que se haga transgrediendo la
prohibición convencional.

3.- Casos de silencio legal:

Se presenta aquí un problema y los criterios que doctrinariamente y jurisprudencialmente se manejan en el
derecho comparado son:
- Se estima que las prohibiciones de carácter general, absoluto o perpetuo deben estimarse contrarias al
orden público y, por lo tanto adolecen de objeto ilícito.
- Las prohibiciones específicas o limitadas por condición o plazo y, justificadas por un interés legítimo,
deben considerarse válidas. (*Aceptado por Francia desde 1858).
- En Chile se han penalizado todos los pactos de no enajenar, todos son igualmente inválidos para el
derecho chileno. (*caso paradigmático: la compraventa).

Ej. Vendo un supermercado y me comprometo a no iniciar una actividad semejante dentro de cierto plazo.
Frente a una cláusula de esta naturaleza y para el evento de estimársela válida, la sanción correspondiente es
la indemnización de perjuicios, en conformidad al art.1555:” Toda obligación de no hacer una cosa se
resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al
tiempo de celebrar el ctto, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a
expensas del deudor.

62
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se
allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.”
La manera de asegurar esta obligación de no hacer, es a través de una cláusula penal (art.1535:”La cláusula
penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena,
que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.” ---
art.1543:” No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado
así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.”)

4.- Hay objeto ilícito en la enajenación:”De las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio.”
El art. 14646 nº4 está modificado por el art.296 inc.2 CPC. No basta que la especie se encuentre en litigio,
sino que es necesaria además la prohibición del juez de enajenar. Sin esa resolución judicial no es procedente
la declaración de objeto ilícito, aún cuando su propiedad sea objeto de litigio.

LA CAUSA

Es un requisito de existencia de los actos jurídicos.

*Art. 1467 inc.2:” Se entiende por causa el motivo que induce al acto o ctto; y por causa ilícita la prohibida
por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de
dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.”

El problema radica en que se trata de un término ambiguo y equívoco. Principales modos en que puede
entenderse la noción de causa:

1.- Causa Eficiente

Es el primer principio que produce el efecto, es aquello que hace o por quién se hace una cosa, es aquel
elemento que genera el efecto, sea una cosa o una persona.
2.- Causa Final
Es el objetivo inmediato con el cual se realiza alguna cosa, la causa final es el interés jurídico inmediato o
razón que induce a obligarse, es el propósito inmediato e invariable de un acto, es la finalidad típica y
constante. Para todos los actos jurídicos de la misma clase la causa es la misma;
Ejemplo: en el caso de la compraventa la obtención del dominio de una cosa por una parte y la adquisición
del dinero o precio por la otra.

3.-Causa Motiva, Ocasional o Psicológica

Es la razón que inclina a hacer o no hacer una cosa, se trata del fin lejano o mediato y, por ende, variable de
los actos;
Ejemplo: en una compraventa de una casa, sería la causa motiva la de que mi familia viva ahí.

4.-Causa Formal
Es aquella que provoca que una cosa sea lo que es, es más bien filosófica que jurídica, no tiene nada que ver
con la causa final.

*Evolución*
En el derecho romano se aludió a la causa indirectamente y como causa eficiente. Jamás estableció como
requisito de un A.J. el que tuviera causa, únicamente le preocupó la causa eficiente, que era el cumplimiento
de las formalidades respectivas.
Con el derrumbe del Imperio Romano, los glosadores y canonistas, que eran al mismo tiempo hombres de
iglesia, se interesan por el problema de la moralidad de los cttos. Al preocuparse por ello, se tiene que buscar
un instrumento para lograr la moralidad y, allí aparece la causa como motivo psicológico y, al establecer la

63
existencia de una causa lícita en los A.J. se posibilita al juez medieval la investigación de los motivos
psicológicos o móviles.
Sólo en el S. XVIII, el tratadista francés Jean Domat comienza a estructurar una doctrina de la causa que
construye los fundamentos de lo que va a ser después una teoría de la causa. Domat se despreocupa de la
causa motiva y, se concentra en al causa de la obligación más que en la causa del ctto. Considera la causa en
los cttos bilaterales como causa final y entiende que ella es siempre la obligación que asume la contraparte,
mientras que en los cttos gratuitos ocurre que hace las veces de causa el espíritu de liberalidad, Domat
hablaba de animus donandi.

Esta doctrina ya comienza a insinuarse en el art.1467.Esta teoría se difunde gracias a Pothier que de alguna
manera la perfecciona y la introduce en el código napoleónico, introducción nada pacífica que generó una
enorme polémica dividiendo a los autores entre causalistas y anticausalistas.
Con respecto al debate actual que se estructura en torno a la doctrina clásica de la causa de Domat y Pothier,
hay que distinguir entre aquellos que consideran a la causa como elemento del acto jurídico y aquellos que la
consideran como elemento de la obligación:

1. Causa como elemento del acto jurídico

Esta se subdivide en:
a.- Posiciones Objetivas: radican principalmente en la doctrina italiana (Carriota Ferrara, Emilio Betti,
Torrente) y en la francesa (Maury). Todos ellos entienden a la causa como el fin típico o función práctica-
social del acto jurídico. De esta manera en general establecen que en los:
- cttos onerosos: la causa es la función económica de cambio
- cttos gratuitos: la causa es la función económica de enriquecer a un beneficiario.
Como consecuencia se establece una reparación tajante entre causa y motivo. El auge se produjo en Italia y
ya se ha separado legalmente entre la noción de causa y motivo.

b.- Posiciones Subjetivas: no realizan esta separación, por el contrario sostienen que la causa es un motivo,
pero no cualquiera, la causa es la representación psicológica abstracta del fin inmediato que se persigue.
- Inmediato: aquel motivo más próximo a la celebración de un acto jurídico y, siempre es el mismo
para todos los actos jurídicos (por ej. el motivo para los cttos de arriendo es el uso de la cosa.)
- Determinante: es el motivo que decide a la voluntad, a la realización del acto jurídico.
- Abstracto: el motivo va a ser siempre el mismo, se prescinde del autor concreto.

2.-Causa como elemento de la obligación

También como elemento del ctto, corresponde a la teoría clásica de la causa. Es la que acoge el código de
Napoleón y el CC. La causa se concibe como el fin inmediato o directo de la obligación, se limita a los A.J.
de carácter contractual que generan obligaciones
Para la doctrina derivada de Domat y Pothier, la causa en los cttos bilaterales está constituida por la
obligación que asume la contraparte; en los cttos reales la causa es la prestación ya efectuada y, finalmente
para los cttos gratuitos, se sostiene que la causa es el ánimo de beneficencia.

*TEORÍA CHILENA
La mayor parte de los autores entienden o han estimado que, a pesar de la definición del art. 1467, debe
entenderse que la causa es la causa final y no la causa motiva.
La jurisprudencia nacional no se ha preocupado de realizar sobe la causa en lo más mínimo. Sencillamente
cada vez que se le ha presentado un problema ha entendido que debe estimarse como causa final para
proteger la voluntad contractual, en los casos en que se cuestiona la moralidad contractual; en los casos en
que se cuestiona la moralidad contractual han optado por la causa motiva o impulsiva.

CAUSALISTAS V/S ANTICAUSALISTAS

64
- Anticausalismo: El anticausalismo es de antigua data. El creador es el profesor belga Ernst en la
universidad de Lieja en 1928. Luego se desarrolla en escritos de tratadistas como Baudry Lacantinerie, Huc,
Laurent, J. Dabin. El principal exponente moderno es Marcel Planiol quién, en síntesis, sostiene que la
noción de la causa es falsa desde el punto de vista conceptual e inútil desde el punto de vista instrumental.

*Fundamentos del anticausalismo:

- Cttos bilaterales: si las causas nacen conjuntamente, una obligación no puede ser causa de la otra. Es
errónea o equivocada, la causa no puede nacer al mismo tiempo que el efecto.
- Cttos reales: para los clásicos la causa es la contraprestación, o sea, la entrega es la causa de la
obligación. Crítica: el error consiste en confundir la causa jurídica con la causa eficiente; la entrega es
lo que hace nacer el ctto (causa eficiente) de modo que si no hay entrega, el ctto no nace y, en
consecuencia, la doctrina de la causa es completamente innecesaria para juzgar la validez del ctto.
- Cttos gratuitos: la doctrina clásica sostiene que la causa es el animus donandi. Los anticausalistas
sostienen que una verdadera tautología (circular, que vuelve al principio) en que se dona porque se
quiere donar y, decir esto es no decir nada y, así cualquiera liberalidad es válida con prescindencia de
los motivos reales se ese animus donandi.

*La causa es inútil, no sirve:

- Cttos bilaterales: si no hay causa o la causa es ilícita no hay ctto, o bien el ctto es ilícito por falta o por
ilicitud del objeto. La noción de objeto suple a la noción de causa.
- Cttos reales: si la causa es la entrega de la cosa, la falta de entrega importa ausencia o inexistencia del
ctto y, en consecuencia, carece de toda utilidad preguntarse por la causa en un ctto que no existe.
- Cttos gratuitos: la inutilidad está dada, porque concebida de la manera clásica es imposible pensar en
un acto que carezca de causa o en un acto cuya causa sea ilícita y, así la noción de causa carece de
toda utilidad práctica.
- Causalismo: Henry Capitant en 1922 elaboró una tesis en defensa de la causa, respondiendo a los ataques
de Planiol y haciendo que la noción de causa sobreviviera.

*Fundamentos del causalismo:

a.-La causa no es falsa, es conceptualmente correcta.
- Cttos bilaterales: sostiene que salvo la causalidad eficiente, la causalidad en general no requiere
escalonamiento temporal, esto en lógica formal y, aunque fuera incorrecta mi representación
psicológica, mi representación de la contraparte es la causa del ctto.
- Cttos reales: sostuvo que no hay inconveniente lógico ni jurídico, para entender que la causa eficiente
es al mismo tiempo causa final.
- Cttos gratuitos: Capitant la soslayó, pero hizo un comentario en el que señalaba que había una
situación especial. Domat dice (dos siglos antes) que en el ctto gratuito, el animus donandi hace las
veces de la causa.

b.-La causa no es inútil.

- Cttos bilaterales: si una obligación es nula porque la otra obligación carece de objeto, es precisamente
porque la primera carece de causa. Mi obligación teniendo objeto puede ser inexistente por falta de
causa, aún cuando para la contraparte la obligación carezca de objeto (ej. una compraventa de un auto
que no existe. Si yo he pagado el precio, para mí existe el objeto, pero no existe causa y, para la
contraparte no existe objeto.)
Crítica: Es una argumentación reduccionista, las obligaciones no subsisten, lo que se anula es el acto jurídico
completo.

Ha y ciertas relaciones contractuales bilaterales en que la noción de objeto y de objeto lícito es insuficiente.

65
Ej. ¿Qué pasa con el pago hecho como contrapartida de no realizar un hecho delictuoso, hay objeto ilícito?
Se paga para que no se cometa un delito, por lo que no habría objeto ilícito, pero ¿es válido un ctto de esa
naturaleza?
¿La obligación asumida de cumplir una obligación ya existente?
¿El pago por cosa propia?

Respecto de la utilidad, la causa en los cttos bilaterales es el concepto que explica instituciones tan vitales
como la acción resolutoria, la teoría de los riesgos (art.1550), y la excepción de ctto no cumplido (art.1552).

En definitiva, la situación es la siguiente: es indudable que en los cttos bilaterales, la noción de causa es
clave, sin embargo, la noción se hace difícilmente aceptable en los cttos reales y en los gratuitos.

REQUISITOS DE LA CAUSA

El art.1467 y el 1445 nº4, exigen para que una persona se obligue que tenga una causa lícita y real.
La doctrina ha sido errática y dispar en sus apreciaciones. En materia de causa hay quienes sostienen
haciendo un análisis exegético y que probablemente tengan razón, como don Jorge Mera M., que el art.1467
se refiere a la causa final, pero de la obligación y no del acto jurídico.
Contradiciéndolo hay un importante sector de la doctrina que entiende que, a pesar de la literalidad del
art.1467, la disposición se refiere no a la causa de la obligación, sino a la causa del acto jurídico. Dentro de
ellos (A. Barros Errazuriz, Adolfo Carvallo), fundándose en la palabra motivo del inc. 2, le otorgan a la causa
una dosis importante de subjetividad y concuerdan con las posiciones francesas modernas (motivo calificado
más inmediato) y, quiénes por el contrario, a pesar de la palabra motivo tienden a sostener mayores dosis de
objetividad, (Víctor Vial Lyon y A. Lyon) concordando con la doctrina moderna italiana.
La Jurisprudencia frente al tema de la causa no ha elaborado nunca una tesis coherente que globalice el tema
de la causa, no hay ninguna sentencia con un análisis serio y concreto, ha evitado el problema y, cada vez que
ha tenido que pronunciarse ha entendido en los cttos bilaterales la causa final y frente al problema de la
licitud se ha pronunciado sobre la causa motiva.
El problema de la causa radica en que hay dos finalidades diversas que se pretenden satisfacer con una
noción única y, no es posible satisfacer el tema de la bilateralidad y el de la moralidad con un tratamiento
unitario.
El legislador intentó obtener dos objetivos:
1.- Proteger la voluntad negocial, proteger una obligación, evitar que alguien se obligue porque sí, evitar que
pague por algo que no voy a recibir o por lo cual no necesito pagar. Esta custodia de la bilateralidad sólo
puede lograrse entendiendo a la causa como causa final.
2.- Controlar la moralidad de los actos jurídicos, este objetivo de política legislativa sólo puede satisfacerse
entendiendo a la causa como causa motiva.
Ej. Para toda compraventa la causa final va a ser la misma y no puede ser ilícita por definición. Desde el otro
punto de vista, si la entendemos como causa motiva, jamás vamos a poder cautelar adecuadamente la
bilateralidad en los actos en que se requiere. Los dos objetivos son incompatibles. Sólo entendiendo la causa
de dos modos distintos se pueden satisfacer los objetivos de política legislativa.

*Alessandri Besa y Avelino León H., han entendido doctrinariamente esta confusión y han reparado el
tratamiento hablando de causa final y motivos, mientras no tengamos un texto normativo de mayor claridad.

*Requisitos*
La causa debe ser real y lícita.
- Real: importa que efectivamente exista: No es real, en consecuencia, la causa inexistente, falsa o
errónea. Causa Final, tema de la bilateralidad. Se relaciona con el tema de la presunción de la causa
del art.1467:”...No es necesaria expresarla.”. El hecho de que un acto jurídico no tenga explicitación
de la causa, no obstaculiza su validez, le existencia de la causa se presume. (Causa motiva).

66
 - Lícita: según el art.1467 es lícita la causa que no está prohibida por ley, que no es contraria a las
buenas costumbres y al orden público.

*Prueba*
Últimamente se ha pretendido uniformar el criterio en torno a considerar que le incumbe probar la ausencia
de causa a aquél deudor que se ampara en esa ausencia para no cumplir la obligación. Implica probar un
hecho negativo.

*Sanción*
La sanción a la falta de causa y a la causa ilícita teóricamente es la inexistencia, pero en la práctica es la
Nulidad Absoluta. (arts.144, 1467, 1468, 1682, 1687).

SOLEMNIDADES

Solemnidad es un concepto específico. En general formalidad es un concepto genérico, entendiéndose por

tal “Todo requisito externo o exterior de los actos jurídicos.”
El derecho romano era esencialmente formalista, pasando al consensualismo absoluto en la época de la
Ilustración, para formalizarse posteriormente para la protección de la libertad.

*CLASIFICACION Y SANCIONES*
Atendiendo a los fines que persiguen:
1.- Solemnidades: también llamadas formalidades ab solemnitatem. Tienen por finalidad resguardar la
emisión misma de la voluntad, de modo que la única forma de expresarla legítima y válidamente, es por
medio de la solemnidad prescrita.
Las solemnidades que son los medios de exteriorización de la voluntad previstas en forma predeterminada y
concreta por la ley, son siempre de derecho estricto, es decir, no es posible establecer solemnidades por
analogía. Tampoco las partes pueden libremente pueden determinar solemnidades y, en definitiva, las normas
que establecen solemnidades deben ser interpretadas restrictivamente. Algunas solemnidades más corrientes
son: la venta de bienes raíces por escritura pública (art.1801 inc. 2), las capitulaciones matrimoniales
(art.1716), testamento (art.999), actos jurídicos de familia que deben ser ejecutados dentro del marco legal
como, por ej. El matrimonio, el reconocimiento de un hijo, adopción plena, etc.
Sanción: sólo el incumplimiento de una solemnidad acarrea la inexistencia del acto (ej. art.1701)

2.- Formalidades probatorias: o ad probationem; tienen por fin entregar certeza jurídica al acto.
Sanción: no se permite la prueba de testigos (arts.1708, 1709; art. 14 Ley 18010, sobre operaciones de crédito
de dinero)

3.- Formalidades habilitantes: cuyo fin es la protección de incapaces.

Sanción: Nulidad Absoluta o Relativa. (art.393: no es lícito enajenar o gravar los bienes del pupilo sin previo
decreto judicial; art.1754: no se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad
otorgada por escritura pública.)

4.- Formalidades de publicidad. Cuyo ethos es poner el acto en conocimiento de terceros.

Sanción: Acarrean la Inoponibilidad (arts. 1902 y 1464 nº3)
Hay un caso específico en que la sanción no es la inoponibilidad sino la Nulidad (art.1723, sobre el pacto de
separación de bienes)
Son formalidades de publicidad la notificación, la publicación, la inscripción y subinscripción.

67
5.- Formalidades convencionales: son aquellas que las partes establecen en ejercicio de la autonomía de la
voluntad.
Sanción: la ley permite que las partes pacten una formalidad convencional y, por la omisión de este pacto las
partes pueden retractarse.

CAUSALES DE INVALIDEZ E INEFICACIA

*Ineficacia: es una noción que cubre todos los casos en que un acto jurídico no produce la totalidad de los
efectos queridos por las partes, valer decir, un acto jurídico es ineficaz cuando no produce efectos o cuando
los produce parcial, efímera o caducamente.
Las causales de ineficacia son en general medidas de protección.
La resolución es un típico caso de ineficacia: el acto jurídico es perfecto pero por una causal sobreviniente se
establece la ineficacia.
(Ej. -inoponibilidad: es la ineficacia de un acto jurídico o de su nulidad respecto de ciertos terceros, por no
haber las partes cumplido algún requisito externo de eficacia dirigido precisamente a proteger a esos tercero;
-revocación: Es una declaración de voluntad unilateral, que consiste en la retractación de un precedente acto
jurídico, incluso bilateral, consentida por la ley al autor de dicha retractación;
-resciliciación: cuando a consecuencia de su otorgamiento o celebración, el autor o una de las partes del acto,
sufre un perjuicio tan lesivo a sus intereses que la ley la faculta para solicitar se prive de eficacia a dicho
acto, a menos que en otra forma la anomalía se corrija;
-incumplimiento;
*Invalidez: es una noción mucho más restringida, que cubre únicamente los casos en que la ley priva de
efectos a un acto jurídico, por ausencia de elementos o requisitos que el ordenamiento jurídico considera
necesarios. El acto jurídico no produce efectos o los produce efímera o caducamente por falta o ausencia de
esas condiciones.
En las causales de invalidez hay una tara de origen; están establecidas con un carácter sancionatorio.
La falta de algunos requisitos de los A.J. en general, produce invalidez que incluye la inexistencia y las
nulidades.

INEXISTENCIA

“Es una consecuencia de la omisión o ausencia de algún requisito de existencia del acto jurídico o la
falta de algún elemento esencial particular de un acto jurídico determinado.”
Arranca de la constatación de ciertas hipótesis que no están contempladas como causales de nulidad y, que
son más graves que las que sí están contempladas. (ej. Ausencia de consentimiento en el matrimonio)
Deriva del principio pas de nullitè sans texte (no hay nulidad sin texto). Eran de derecho estricto, en
consecuencia, no se podía aplicar la nulidad a hipótesis más graves que las contempladas legalmente.
De allí surge la llamada teoría de la inexistencia del alemán Zachariae, a propósito del matrimonio, quién
elucubró que sencillamente en estas hipótesis no había nulidad que declarar, porque no había acto jurídico y,
no están contempladas dentro de las causales de nulidad. Para Zachariae, en todos aquellos casos en que haya
un supuesto legal del acto jurídico cuya ausencia no esté penalizada, los jueces deben pronunciarse por la
inexistencia del acto. La noción de inexistencia se extendió del derecho de familia al derecho patrimonial
donde se desarrolla.

-Luis Claro Solar: introductor en nuestro derecho, quién sostenía que nuestro código civil acoge la teoría de
la inexistencia, fundado en los arts. 1444:”...No produce efecto alguno...”; 1681:”...para el valor de los actos
y cttos...”; 1460, 1467, 1701, 1801, 1802, 1809, 1814, 2027, 2055, 2057.

-A. Alessandri: se inclina por la nulidad absoluta: primero sostiene que la redacción de los arts.1681 y 1682
comprende tanto los requisitos de existencia como los de validez y, en consecuencia, la sanción de nulidad
absoluta es comprensiva de la inobservancia de ambos tipos de requisitos.

68
En segundo lugar señala que el código civil no ha reglamentado la inexistencia, de modo que se llega a la
misma conclusión; se estima que los actos inexistentes deben sancionarse con nulidad absoluta.
Un tercer argumento son las hipótesis de incapacidad absoluta, ellas derivan en definitiva de inexistencia de
racionalidad y, produce como es lógico la inexistencia de voluntad, por lo tanto, lo coherente sería
sancionarlos con la inexistencia, sin embargo el código civil lo sanciona con nulidad absoluta.
El argumento ulterior lo encuentra en el art.1026: “El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se
omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según a los arts. Precedentes,
no tendrá valor alguno.”

-Enrique Rossel: sostuvo que en primer lugar el código civil efectivamente no reglamenta la inexistencia
sino sólo la nulidad. La explicación no consiste en que el CC. Considere que los casos de inexistencia estén
comprendidos dentro de los casos de nulidad absoluta, sino que evidentemente el CC no podía tratar la
inexistencia junto con la nulidad, porque la nulidad la trata como un modo de extinguir obligaciones y los
actos inexistentes no llegan a producir obligaciones.
También sostuvo que el art.1682 tiene precisamente como premisa que el acto ya existe y, que tiene objeto y
causa. Finalmente intenta contestar el argumento de los incapaces absolutos sosteniendo que la sanción de
nulidad absoluta prevista para esas hipótesis proviene de la inexistencia de una apariencia de voluntad y,
como existe una apariencia de voluntad el CC lo anula absolutamente.
*Jurisprudencialmente ha habido decisiones en uno y otro sentido. Los casos que se han presentado son
bastantes escasos.
*Desde el punto de vista doctrinario, es necesario sostener la inexistencia, esto para una coherencia
sistemática. Desde el punto de vista práctico, las posiciones son divergentes.

NULIDAD INEXISTENCIA
1.- Requiere declaración judicial 1.-No requiere declaración
judicial, sólo debe ser
constatada por el juez.

2.- El acto produce efectos 2.-El acto no llega a producir

efectos.

3.- Puede sanearse por el 3.-Jamás puede sanearse.

transcurso del tiempo.

4.- Puede ser ratificado con 4.-No puede jamás ser ratificado,
posterioridad a la celebración. no produce efectos con la
ratificación.

5.- Puede alegarse como acción y 5.-No es menester alegarla como

como excepción. acción basta con dejar de
cumplirlo; a lo más puede alegarse
como excepción.

6.-Las hipótesis de nulidad 6.-Tienen una titularidad

absoluta y relativa tienen una absolutamente amplia.
titularidad más o menos
restringida.

NULIDAD

69
 “Es la sanción establecida para los casos de omisión de requisitos y formalidades prescritas para el
valor de un acto, según su especie o según la calidad y estado de las partes que lo celebran, consistente
en la privación de los efectos del acto jurídico.”
Desde el punto de vista del CC, se carece de una teoría unitaria general de la nulidad de los actos jurídicos.
De este modo, tenemos sólo algunas regulaciones para las distintas clases de A.J. como el Título XX, libro
IV, arts. 1681 y ss.; arts. 29 y ss. De la LMC en materia de matrimonios; arts. 1006, 1007, 1012, 1013 y 1026
CC, respecto del testamento.

CLASIFICACION
1.- Nulidad Absoluta y Relativa.
Tienen idénticos efectos, pero se diferencian en sus causales, en los titulares de la acción, en la posibilidad de
saneamiento y ratificación.
La diferencia de nombre entre una y otra se explica: un acto nulo absolutamente está viciado en sí mismo,
objetivamente, por lo tanto su nulidad existe respecto de todos, erga omnes, con alcance ilimitado, esto es
absoluto. Un acto nulo relativamente, nada de vituperable tiene en sí; su vicio se debe a la omisión de un
requisito exigido en consideración a las personas que lo celebran o ejecutan, y por eso es de carácter
subjetivo, la nulidad relativa sólo existe respecto de determinadas personas y por ende su alcance es limitado.
La regla general está constituida por la nulidad relativa y la excepción por la nulidad absoluta.
En ciencia jurídica se reserva la palabra nulidad para designar la absoluta, y rescisión para referirse a la
nulidad relativa.

2.- Nulidad Total y Parcial.

Si el juicio de nulidad afecta nada más que a una parte del acto jurídico y, el acto puede subsistir sin esa
parte, se produce la nulidad parcial. Hay ciertos actos como el testamento que admiten con mayor libertad
estas nulidades.
No hay que confundir la nulidad parcial con la nulidad de un acto jurídico independiente, pero inserto en un
contexto junto a otro acto; por ej. Es habitual que una sola escritura pública se celebren varios actos jurídicos.
Si la subsistencia del acto jurídico no es posible sin la parte anulada, nos encontramos ante la nulidad total.
Ej. Si se anula una cláusula penal, el acto es perfectamente posible que subsista; si en cambio se anula la
cláusula en que se determina el monto del precio en una compraventa, el acto no subsiste.

3.- Nulidad Consecuencial y Refleja.

La nulidad consecuencial es la que se produce como resultado de la declaración de nulidad de un acto
jurídico del cual otro es accesorio; no ocurre lo contrario. (Ej. Cláusula penal, art.1536; fianza, art.2381 nº 3;
prenda, art. 2385; hipoteca, art.2434.)
La nulidad refleja es aquella nulidad que afecta a un acto jurídico como consecuencia de la nulidad de la
formalidad que la contiene. Este fenómeno ocurre principalmente en los actos solemnes y, habitualmente
respecto de la escritura pública, regulado prolijamente. (Ej. Si se firma una escritura pública con un pariente
del notario.)

NULIDAD ABSOLUTA

Art. 1682:” La nulidad producida por un objeto o causa ilícita , y la nulidad producida por la omisión
de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o cttos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de la personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y cttos de personas absolutamente incapaces.”

La nulidad absoluta se fundamenta en la protección del interés general que básicamente se refleja en las ideas
de ley, orden público, moral y buenas costumbres. De este fundamento es de donde se derivan los caracteres
propios de la nulidad absoluta:

70
 A.- Titulares de la acción de nulidad absoluta:
*Tiene una titularidad amplia. (art. 1683: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin
petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o ctto; puede alegarse por todo el que tenga interés
en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el ctto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o la ley;
y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años.)
1.) El ministerio público:
Hoy el ministerio público es una noción reducida y existe nada más a nivel de C. de Apelaciones y C.
Suprema, a través de los denominados fiscales.
El ministerio público sólo puede accionar o pedir la nulidad absoluta cuando esté en juego la moral o la ley.

2.) El juez que conoce de la causa:

El propio juez puede y debe declarar la nulidad, cuando el vicio se encuentra de manifiesto en el acto o ctto.
Constituye una excepción a un principio general de derecho de derecho procesal: la pasividad.
Este deber en la práctica significa que el juez debe declarar la nulidad aún cuando ninguna de las partes lo
haya pedido, aún cuando ninguna de las partes desee la nulidad del acto. Debe también declararla cuando las
partes estén impedidas de pedirla en virtud de la máxima nemo auditur propiam turpitudinem alegans, es
decir, nadie puede alegar su propia torpeza o culpa.

*Requisitos*
a.- El vicio debe aparecer de manifiesto: ha sido discutido y se ha llegado a la conclusión que el vicio debe
ser patente o debe desprenderse de la sola lectura.
b.- El asunto debe estar sometido a conocimiento o jurisdicción del juez: significa que el juez no puede
declarar la nulidad de un acto jurídico que no esté sometido a su conocimiento, pero también significa que el
juez puede declarar la nulidad aún cuando no haya sido sometido a su conocimiento solicitando una
declaración de nulidad.

3.- Cualquiera que tenga interés en ello:

¿Qué debe entenderse por interés?, el proyecto del CC precisaba el concepto y agregaba la palabra
pecuniario, pero la comisión revisora en el Congreso retiró el adjetivo pecuniario con la intención de que
fuera la jurisprudencia la que determinara la ampliación del concepto de interés. Sin embargo, la totalidad de
la jurisprudencia y buena parte de la doctrina han interpretado, entendiendo que el interés debe ser
pecuniario.
Parte de la doctrina moderna ha venido sosteniendo que esta restricción a una cuestión monetaria es
claramente injustificada, ya que, en la nulidad absoluta hay nociones que no son pecuniarias como orden
público, moral, buenas costumbres, etc. Es evidente que la noción no es puramente patrimonial y, resulta
injustificado el restringir la nulidad absoluta, ya que si es efectivo que la nulidad absoluta se funda en el
interés social, entonces no se ve razón alguna para circunscribirlo sólo al interés pecuniario (Domínguez
Águila).

*Además hay dos cuestiones claras respecto del interés:

a.- El interés debe existir al tiempo de producirse el vicio (coetáneo).
b.- El interés debe ser probado por quién lo alega.

¿Quiénes son los que habitualmente tienen interés en la declaración de nulidad?

1.-Las partes.
2.-Herederos: la cuestión es discutible. Si el heredero también tiene interés en ello u obra en representación
del interés de su causante. En general se acepta que el heredero de quién tenía interés, puede optar, tiene dos
acciones: una en representación del de su causante en tanto heredero y, la otra en base a su propio interés.

71
Si el heredero obra en tanto heredero, tiene obviamente que acreditar su calidad de heredero y el interés que
tenía el causante. Si en cambio actúa ejerciendo su propia acción de nulidad, debe probar nada más que su
propio interés.
La jurisprudencia ha dicho que para tener interés debe configurarse la calidad de heredero (muerte del
causante) y, ello es consecuencia del interés pecuniario, porque si no es heredero no hay ningún interés
patrimonial, porque se tiene una mera expectativa.

Objeción von Conta: ¿cómo es posible que el heredero tenga interés en el acto o ctto, si el interés debe
existir al tiempo de producirse el vicio y, éste no ha participado en la celebración de él, como también puede
que el heredero ni siquiera exista? Además el heredero sólo tendría una mera expectativa.
3.-Acreedores: son aquellas personas que tienen créditos o derechos personales en contra de alguna de las
partes. El interés les deriva de su derecho de prenda general art. 2465. Sólo procede respecto de actos
celebrados con posterioridad a la relación jurídica que une al acreedor con el deudor.
(Ver el art. 2468 sobre la acción revocatoria o pauliana)

Excepciones: situaciones en que a pesar que en principio se tiene la acción, pero que posteriormente se
carece de ella. Son casos de personas que tienen interés pero que no pueden accionar.

a.- La parte que ha ejecutado o celebrado el acto jurídico, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba.
El fundamento de esta restricción se encuentra en el principio de origen latino, que sostiene que el derecho no
debe proteger a aquél que por su propio hecho ilícito se ha puesto en posición de ser perjudicado, esto es, la
máxima nemo auditur (no será oído aquél que alegue sobre la base de su propia torpeza).
*Contempla dos situaciones:
1. Para entender que una parte sabe del vicio que invalidaba el acto, se requiere un conocimiento real y
efectivo de los hechos. No basta saber del vicio con el conocimiento presunto de la ley, en su art.8; así
lo ha determinado la jurisprudencia.
2. Parte que debía saber el vicio que invalidaba el acto. debiendo saber es una expresión referida a
aquella persona que con una diligencia, atención o inteligencia mediana no podrá menos que conocer
los fundamentos de hecho de la causal de nulidad. Aquí entran en juego elementos de carácter
subjetivo y personal, lo que se quiere es graficar aquellas situaciones en que no se han podido ignorar
los hechos recurriendo a una ignorancia grave y, ella se refiere siempre a una situación especial.

b.- Herederos de la parte que estaba sujeta a la restricción anterior.

¿Ellos están afectos a la restricción de la titularidad de la acción de nulidad?

La respuesta de la jurisprudencia ha sido uniforme en cuanto a declarar inhabilitados para alegar la nulidad
absoluta a los herederos del que ejecutó el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba. Se exponen dos razones:
1.-Los herederos y cesionarios del causante no pueden alegar la nulidad absoluta, por la sencilla razón de que
no han podido adquirir por la sucesión por causa de muerte un derecho que su causante no tenía y que mal
podía transmitirles. Más todavía no sólo el causante no tenía derecho de alegar la nulidad absoluta, sino que
la ley expresamente se lo impedía. Pero todo esto no significa que se haga al heredero responsable del dolo o
culpas ajenas, pues no cabe identificar el dolo mismo, que es personalísimo y que nace y muere con el autor,
con sus consecuencias o efectos civiles, que por ser de carácter económico se transfieren o transmiten de
acuerdo con las reglas generales.
Frente a esta posición jurisprudencial surge una fuerte crítica de la doctrina (Gonzalo Barriga, A. Alessandri),
quienes sostienen que el art.1683, cuando priva de una acción de nulidad constituye una verdadera sanción y
como tal debe aplicarse restrictivamente (las sanciones son personales), el heredero no ha empleado ninguna
acción censurable y, además interpretando liberalmente el art.1683 no es quién ha ejecutado el acto o
celebrado el ctto y, por lo tanto, no es procedente negarle el derecho a intentar la acción de nulidad. Por
último ocurre además que el heredero puede ocasionar su propia acción invocando su propio interés en ella,

72
no utilizando la del causante. Esta posición es la que se ha aceptado por la jurisprudencia, es decir, en cuanto
el heredero utiliza su propia acción de nulidad, como posición independiente, no está afecta a ninguna
restricción.

c.- Teoría de las acciones de nulidad de matrimonio.

El matrimonio es una materia de orden público y de interés social y, en consecuencia, su nulidad no puede
quedar entregada a un hecho particular como es el conocimiento o desconocimiento del vicio.
La jurisprudencia ha podido dar salida a la presión social, por medio de la nulidad de matrimonio; si no fuera
así no sería posible pedir la nulidad del matrimonio si se aplicara la máxima nemo auditur.

B.- Causales de nulidad absoluta.

Del art.1682 se desprende que la nulidad absoluta tiene lugar cuando:
- Hay objeto ilícito;
- Hay causa ilícita;
- Se omite algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o cttos en
consideración a la naturaleza de ellos;
- Los actos o cttos se celebran por personas absolutamente incapaces.

* A estos casos se agregan por los que niegan la teoría de la inexistencia:

- Error esencial;
- Falta de objeto;
- Falta de causa;
- Falta de consentimiento.

C.- Características
1. No puede sanarse por ratificación.
2. Sólo se sanea por el transcurso de un lapso de tiempo de 10 años, esto es, la acción prescribe a los 10
años.
3. La acción de nulidad absoluta es irrenunciable, cuestión que deriva del fundamento de la nulidad
absoluta que reside en consideraciones de interés público.
4. No importa para el ejercicio de la acción si el acto o ctto se ha cumplido o no.
5. La nulidad absoluta, como toda nulidad, requiere siempre de declaración judicial; no hay nulidades
ipso iure, de pleno derecho. Algunas disposiciones de las que se desprenden esta característica son los
arts. 1683, 1687 inc.1, 1689; 37 LMC. En consecuencia, la nulidad absoluta sólo surte efectos desde
que es judicialmente declarada.

NULIDAD RELATIVA
Art.1683 inc.3: “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión
del acto o ctto.”

Como se desprende de las normas sobre la materia, es la sanción que prevé la ley para los actos jurídicos en
que se ha omitido un requisito en consideración a la calidad o estado de las partes que intervienen, ejecutan o
celebran el acto o ctto.
El fundamento de la nulidad relativa lo encontramos siempre en la protección de intereses privados que se
estiman, sin embargo, dignos de tutela. La acción de nulidad relativa, en este sentido, es un beneficio que está
establecido en favor de ciertas y determinadas personas.

A.- Titulares de la acción.

La acción de nulidad relativa es más restringida que en la absoluta.
(Art.1684: “La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse
su declaración por el ministerio público en el sólo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en

73
cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de
tiempo o por la ratificación de las partes.”)

1.) Las personas afectadas por el vicio.

2.) Los incapaces relativos: con la única excepción contemplada en el art.1685: “Si de parte del incapaz ha
habido dolo para inducir el acto o ctto, ni él ni sus herederos o cesionarios podían alegar nulidad. Sin
embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no
inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.”
Se requiere de dolo calificado del incapaz, para que se entienda válida la excepción. (Ej. Falsificar su carné
de identidad.)

3.) Los herederos o cesionarios de las personas comprendidas en las categorías anteriores.

B.- Causales de nulidad relativa.

- Celebración de actos jurídicos por personas relativamente incapaces, cuando se omiten las
formalidades, asistencias o requisitos establecidos para que sus actos tengan valor;
- Error sustancial en su más amplio concepto;
- Error en la persona cuando su consideración haya sido la causa principal del ctto.

*Doctrinariamente se agregan:
- Error esencial;
- La fuerza;
- Dolo principal;
- Lesión enorme.
*El inc. Final del art.1682 pone a la nulidad relativa como norma de clausura.

C.- Características de la nulidad relativa.

1.- Sólo puede alegarse por aquellas personas en cuyo beneficio la ha establecido la ley.
2.- Puede sanearse por un lapso de tiempo de 4 años.
En este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de
error o dolo, desde el día de la celebración del acto o ctto.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya
cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo.”

-Art.1692:”Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr;
y gozarán del residuo en caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad
mayor.
Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto
o ctto.

-Art.1693:”La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del ctto es susceptible de este
remedio, puede ser expresa o tácita.”)

3.- Según lo dice la parte final del art.1684 puede sanearse por la ratificación de las partes. Doctrinariamente
la ratificación tiene otro significado, “es el acto jurídico por el cual una persona hace suyo un acto que le era
inoponible.”

74
(Caso típico de ratificación es el art.1450 en donde se regula la promesa de hecho ajeno “Siempre que uno de
los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de
darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud
de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la
promesa.”).
En doctrina la ratificación a que alude el art.1684 se denomina convalidación, confirmación o subsanación.

CONVALIDACIÓN

“Es el acto jurídico unilateral, mediante el cual una persona hace desaparecer los vicios que afectan a
un acto jurídico y de los que podría prevalerse para solicitar una declaración de nulidad.”
*El fundamento de esta institución está:
- En primer lugar, en la posibilidad de renuncia de los derechos de intereses particulares y,
- En segundo término, en el principio de conservación del acto jurídico, en virtud del cual el
ordenamiento jurídico debe tender a mantener o conservar el acto jurídico de modo que las partes
puedan lograr el fin que tuvieron en cuenta al celebrar dicho acto.

Condiciones para que opere la convalidación:

1.- Debe tratarse de un vicio de nulidad relativa.
2.- Debe emanar de la parte que tiene derecho a alegar la nulidad.
3.- Debe ser efectuada por personas capaces de contratar (art.1697)
4.- Si el negocio que se convalida es solemne, la convalidación debe efectuarse con idénticas solemnidades a
las cuales está sujeto el acto convalidado.

Clases de convalidación.
a.- Expresa: es aquella que se realiza en términos formales y explícitos. En la práctica debe mencionarse en la
convalidación la voluntad de confirmar y el vicio que se sanea.
b.- Tácita: para que una ejecución de una obligación anulable importe convalidación en los términos del
art.1695, se requiere también voluntad de convalidar y conocimiento del v vicio, vale decir, se tiene que
demostrar que cuando se ejecutó la obligación el que la ejecutó tenía conciencia del vicio y la voluntad de
sanearlo.

Efectos de la convalidación.
1. Produce la plena validez del acto, como consecuencia de lo cual después de convalidar, no puede pedirse
la declaración de nulidad y, aquí hay una excepción a una eventual declaración de nulidad.
2. Tiene efecto retroactivo, es decir, el acto se entiende válido desde el momento que se originó y no desde
el momento que se convalidó. Esto tiene importancia considerable respecto de la adquisición del
dominio, los plazos de prescripción y el tema de la legislación que va a regir el acto.
3. Sólo puede efectuarse antes de pronunciada la nulidad. Aquí se concluye la posibilidad de convalidar
durante la secuela del juicio y, antes de la dictación de la sentencia.
4. Después de dictada la sentencia de nulidad el acto jurídico no es confirmable, sin perjuicio de que pueda
renovarse, es decir, la celebración del acto después de la declaración de nulidad y no antes.

EFECTO DE LA ACCION DE NULIDAD

Entre las partes !------ ctto no cumplido: sus efectos se extinguen.

!------ ctto cumplido: se vuelve al estado anterior.
Efectos Debe procederse a las prestaciones mutuas (904 a 915)
(Iguales) -Excepciones: 1468-1688-1470.

Respecto de terceros. Acción reivindicatoria

75
 -Excepciones: 94-1895-1432.

Los efectos de la nulidad son idénticos para la nulidad absoluta y relativa. La nulidad sólo produce efectos
una vez declarada judicialmente; antes produce efectos el acto como si fuera válido, lo que pasa es que
adolece de un vicio que lo hace anulable.
La nulidad en cuanto a sus efectos opera de manera parcial o relativa, es decir, afecta sólo a quiénes han sido
partes en el juicio de nulidad y no afecta a terceros al juicio que también contrataron. (art.1690: “Cuando dos
o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a
la otras.”)

*EFECTO ENTRE LAS PARTES:

a.- Acto no cumplido: la nulidad opera como modo de extinguir la obligación que deriva del ctto. (art.1567
n°8)
b.- Acto cumplido: tiene aplicación en principio el efecto general restitutorio de la declaración de nulidad.
(Art.1687:” La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho
para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o ctto nulo; sin perjuicio
de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
En la restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada
cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las
mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de
buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el
siguiente artículo.”)

Todo esto produce una serie de problemas regulados a propósito de la acción reivindicatoria, donde el CC
regula las llamadas prestaciones mutuas. (arts. 904 y ss.)

Excepciones al efecto general restitutorio.

Aquella que insinúa la última parte del art.1687 inc.1°:”...sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o
causa ilícita.”:

1.-Art.1468:”No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.”
Esta disposición está en estrecha relación con el art.1683; es también una aplicación de la máxima Nemo
auditur, la cual va a tener aplicación cada vez que la nulidad la declare el juez de oficio, el ministerio público
o por la alegación hecha por quién
-Jurisprudencia: se inclinó por la posición de Claro Solar, que es la más coherente, entendiendo que la
nulidad es una medida de protección al incapaz.

*Jurisprudencialmente el pago debe haberse realizado mientras subsista la incapacidad. Si ésta hubiere
cesado a la época del pago, no procede la excepción al efecto restitutorio de la nulidad.

*La carga de la prueba recae sobre la contraparte del incapaz, lo cual significa que se presume, en teoría, que
el incapaz no se benefició.

3.-Respecto de los frutos: (Art.907, 913 en relación con el 706).

El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos desde que comenzó la
posesión y hasta la notificación de la demanda. En cuanto a los percibidos después será considerado poseedor
de mala fe y obligado a restituirlos.
Se posee de buena fe cada vez que se tiene conciencia de haber adquirido la cosa por medios lícitos y exentos
de vicios.

*En relación con la lesión enorme:

76
Art.1890:”El comprador contra quién se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o
completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su
arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en
una décima parte.
No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de
las expensas que haya ocasionado el ctto.”

-Si el comprador consiente en completar el justo precio o el vendedor en restituir el exceso, se da una clara
excepción al efecto general restitutorio. Esto es en la compraventa de muebles raíces.

*EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE TERCEROS.

La regla general es el art.1689:”La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra
terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales.”
Los efectos de la nulidad, una vez pronunciada, no se limitan o reducen sólo a los contratantes, sino que
alcanzan también a los terceros que derivan su derecho de la persona que adquirió la cosa en virtud del ctto
nulo o rescindido. Ello no es sino la aplicación de las reglas generales que rigen la nulidad y la adquisición
del dominio; anulado un ctto por resolución judicial ejecutoriada, sus efectos se producen retroactivamente, y
se reputa que el ctto no ha existido nunca, que no ha salido jamás de poder del tradente.
Siendo así, y como por otro lado nadie puede transferir más derechos de los que tiene y nadie puede adquirir
más derechos que los que tenía su causante, las personas que han derivado sus derechos del que compró en
virtud del ctto nulo, no han podido adquirir el dominio, puesto que él no lo tenía, y como el verdadero dueño
es el primer vendedor, puede ejercitar la acción reivindicatoria, que es la que tiene el dueño no poseedor
contra el poseedor no dueño. De esta, manera es como se explica que la nulidad judicialmente pronunciada
dé acción reivindicatoria contra terceros poseedores.
a.- No se distingue entre poseedores de buena o mala fe. Se van a ver igualmente afectados por la declaración
de nulidad.
Ocurre algo distinto a lo que se reglamente para la resolución, donde se requiere mala fe en general, para que
se haga procedente la acción reivindicatoria.
*En la nulidad hay genérico, en la resolución no lo hay.

b.- En general debe declararse primero la nulidad y después la acción reivindicatoria, pero es perfectamente
posible el intento de ambas acciones conjuntamente; art.18 CPC son acciones que derivan o guardan un
mismo hecho y tienen el mismo el mismo objetivo.

Excepciones a la posibilidad de intentar la acción reivindicatoria.

1.- Rescisión por lesión enorme: art. 1895: “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá
previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.”
Determina que los terceros adquirentes de una cosa y que deban restituirlas no se van a ver afectados por la
acción reivindicatoria, el comprador debe previamente purificarla; rescindido un ctto de compraventa por
lesión enorme, no caducan las hipotecas y gravámenes constituidos sobre la cosa.
Si el comprador está obligado a purificar la cosa de los gravámenes, es porque ellos no han caducado por la
sola declaración de rescisión, y aún, enajenada la cosa por el comprador, no puede pedirse la rescisión por
lesión enorme, pues esta acción se extingue cuando el comprador ha enajenado la cosa, como lo dispone el
art.1893:”Perdida la cosa en poder del comprador, no habrá derecho por una ni otra parte para la rescisión del
ctto; lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa.”

2.- Tercero que ha adquirido la cosa por prescripción: Se trata de una prescripción adquisitiva, que puede
ser ordinaria cuando ha habido justo título, buena fe y tradición. (2 años muebles y 5 años inmuebles) y
extraordinaria cuando falte algunos de los requisitos.
Basta posesión irregular y, el plazo es de 10 años.

Esta excepción no está reglamentada en ningún art. del código, pero se desprende del:

77
art.682:”Si el tradente no es verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren
por medio de la tradición otros derechos que los transferibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la
tradición.”
art.683:”La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por
la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”
art.717:”Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a menos que
quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios”.

3.- Art.890:”Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles.

Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo
que haya dado por ello y lo que hay6a gastado en repararla y mejorarla.”

DIFERENCIAS NULIDAD NULIDAD

ABSOLUTA RELATIVA
1.- Causales 1.-Falta de objeto. 1.- Vicios del
Objeto ilícito. consentimiento.
Falta de causa. Omisión de
Causa ilícita. formalidades
Falta de habilitantes.
consentimiento. Lesión, en los casos
Incapacidad absoluta. señalados por la ley.
Omisión de
solemnidades.
2.-Personas que 2.-Juez que conoce de 2.- Aquellos en cuyo
pueden invocar la la causa si aparece beneficio la han
nulidad de manifiesto en el establecido las leyes,
acto o ctto (debe). excepto el incapaz
Ministerio publico en que ha inducido con
interés de la ley o dolo al acto. Sus
moral. herederos. Sus
Cualquiera que tenga cesionarios
interés en ella,
excepto el que ejecuto
sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo
invalidara.
3.-Confirmación 3.-No admite 3.-Admite
(ratificación) confirmación. confirmación
Expresa-acto
unilateral e
irrevocable:
a)que
emana de la parte
que puede alegarla;
b)que el
confirmante sea
capaz;
c) con las

78
 formalidades.
Tácita-ejecución
voluntaria del acto.
4.-Saneamiento. 4.- 10 años, desde la 4.-4 años, desde la
(prescripción) celebración del acto. Se interrumpe.
Se interrumpe. No se suspende,
salvo caso de
herederos menores
de edad.

CONVERSIÓN DEL ACTO NULO

-Se produce cada vez que declarada la nulidad de un acto, el acto nulo puede subsistir como otro acto
diverso. La manifestación de voluntad de las partes que han sido anulados surte los efectos previstos para
otro tipo de actos.
-Se produce por el sólo ministerio de la ley, no por la voluntad de las partes.
-El fundamento está dado por el principio de conservación del acto jurídico.
*Ejemplos:
-art.1701inc.2:”...el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma,
valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.”

-art.2219:” El depósito propiamente dicho es gratuito.

Si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, el depósito degenera en arrendamiento de
servicio.”

-La jurisprudencia ha entendido que un convenio extrajudicial declarado nulo por falta de requisitos, vale
como confesión de deuda.

Preventivo
Judicial
Propiamente tal
Acuerdo

Extrajudicial

INOPONIBILIDAD

Hemos visto los ppios. Generales y, dentro de ellos el Ppio. De la autonomía de la voluntad. A su vez, este
involucra al efecto relativo de los cttos; una muestra de ello lo tenemos en los arts.1449 y 1450.
Sin embargo hay un efecto expansivo o absoluto de los cttos, en donde hay una serie enorme de situaciones
donde este Ppio. Se atenúa, produciendo efectos respecto de terceros, sin afectar los derechos y obligaciones
que nacen para las partes. En general, se ha conceptualizado la situación de inoponibilidad como una
excepción al efecto absoluto.
Es un tema nuevo con una tesis doctoral de un profesor francés en 1929, Daniel Bastián, que elaboró una
teoría general de la inoponibilidad y, la definió como “la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido

79
como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico.”. En otras palabras, consiste en la
imposibilidad legal de hacer valer contra terceros un acto válido o las consecuencias o efectos de su nulidad.
En nuestro CC, se carece de toda regulación sistemática de inoponibilidad; sólo reglamenta algunas
situaciones, pero jamás usa el término, éste no existe en el CC; existe referencia a la inoponibilidad en
algunas normas CPC art. 767 inc.4 y en la Ley de Quiebras.
La definición de inoponibilidad de Bastián ha sido criticada por tratadistas posteriores:
-Federico de Castro: sostuvo que la definición de Bastián era incorrecta o inadecuada desde el punto de vista
sistemático por cuanto la inoponibilidad no presenta el carácter propio de un mecanismo de ineficacia,
porque no se deriva de una intrínseca impotencia del negocio. Se trata de una manifestación del fenómeno
general del valor relativo de los negocios jurídicos, en cuanto títulos de derechos y obligaciones.
-Cariota Ferrara: definió la inoponibilidad en la frase siguiente:”se tiene inoponibilidad del negocio jurídico
cuando éste no puede tener valor contra el tercero, en el sentido de que respecto a éste las cosas se hayan
como si el negocio no existiere; su situación jurídica no está influida en absoluto por el negocio.
En el fondo conceptualiza a la inoponibilidad como una causal de ineficacia. Es mejor hablar de irrelevante
que de ineficaz.

*La nulidad deriva de infracciones o vicios que se producen al celebrarse el acto o ctto. Son vicios que
significan o que importan una intrínseca impotencia del negocio. En cambio en la inoponibilidad no hay
ningún vicio interno que lo tare, sino que deriva de situaciones externas al negocio.
*En cuanto a los alcances, la nulidad tiene tanto alcance respecto de terceros como de parte. En la
inoponibilidad sólo lo es respecto de terceros.
*La nulidad es una institución de orden público, irrenunciable y, que puede incluso en ciertos casos, ser
declarada de oficio. La inoponibilidad es de orden privado, renunciable y sólo declarable a requerimiento de
parte.

*CAUSALES*
1.-Inoponibilidad por falta de formalidades de Publicidad o clandestinidad:
Es decir respecto de aquellas formalidades que persiguen divulgar a terceros la celebración de un acto o ctto,
o el acaecimiento de un suceso de importancia jurídica. Son los siguientes casos:
-Cesión de créditos: requiere de notificación (art.1902).
-Contraescrituras públicas: se debe subinscribir (art.1707)
(Las partes pueden alterar por escritura privada lo establecido por un a escritura pública, pero jamás tendrá
efectos respecto de terceros.
¿Qué pasa si la modificación la hacen por escritura pública?
Pasa en Ppio. Lo mismo, a menos que se cumpla con la formalidad de la subinscripción.)
-Disolución de las sociedades: se requiere dar aviso (art.2114 n°2)
-Embargo o prohibición de celebrar actos y cttos sobre bienes raíces: inscripción (art.297 y 453 CPC)
-Escrituras sociales mercantiles y con los mandatos mercantiles: anotación en un registro (art.22 n°4 y 5 -24
C de C)
-Prescripción: es de importancia la sentencia judicial con la competente inscripción (art.2513)

2.-Inoponibilidad por falta de fecha cierta:

Los instrumentos privados en términos generales, carecen de certeza respecto de la fecha en que han sido
otorgados y, en ese aspecto son absolutamente inoponibles respecto de terceros.
Hay ciertas situaciones de excepción, en que a pesar de tratarse de un instrumento privado, sí hay fecha
cierta.
-Art.1703:”La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros, sino desde:
*El fallecimiento de alguno de los que le han firmado;
*El día en que ha sido copiado en un registro público;
*Que conste haberse presentado en juicio;
*Que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal.”

80
-Art.346 CPC.
-Art.127 C de C.

3.-Inoponibilidad por falta de concurrencia o consentimiento:

*Algunas situaciones:
-Art.1815. Sobre la venta de cosa ajena. La venta le es inoponible al dueño (caso paradigmático).
-Art.1916 inc.2. Respecto del arriendo.
-Art.2390. En cuanto a la prenda de cosa ajena.
-Art.1450. Promesa de hecho ajeno.
-Art.407. Arriendos efectuados por el tutor o curador, más allá del período que la ley le permite arrendar.
-Art.2136 y 2160. Respecto de la delegación y límites del mandato.
-Art.2079. Respecto de los límites legales de los consocios en una sociedad.

4.-Inoponibilidad derivada de la nulidad o de otras ineficacias:

Al hablar de los efectos de la nulidad, ya hemos hecho referencia a esta hipótesis.
-Art.1689. Excepción a la posibilidad de intentar la acción reivindicatoria.
-Art.2058. Respecto de la sociedad de hecho.
-Art.122. Respecto de la nulidad matrimonial y el matrimonio putativo. (El inc.2 es aplicación del inc.1)
-Art.1489, 1490 y 1491. Resolución a terceros de buena fe.

5.-Inoponibilidad derivada de las quiebras:

Son una serie de casos de inoponibilidad, producidos como consecuencia de la declaración de quiebra de un
deudor.
-Art.2468.
-Arts. 72, 74, 75, 76 L. de Quiebras (C de C)

6.-Inoponibilidad derivada de la simulación o del fraude:

El Ppio. General que opera a este respecto es que, en caso de probarse la existencia de simulación el acto
oculto es inoponible a terceros. Sin embargo, los terceros pueden elegir entre valerse del acto oculto,
debiendo probarlo.
LA SIMULACIÓN

*Federico de castro:”existe simulación cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio jurídico normal,
otro propósito negocial, ya sea éste contrario a la existencia misma (simulación absoluta), ya sea el propio
tipo de negocios (simulación relativa)”
*Francesco Ferrara:”negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, porque no
existe en absoluto o porque es distinto que como aparece. Entre la forma extrínseca y la esencia íntima, hay
un contraste llamativo; el negocio que aparentemente es serio y eficaz, es en sí mentiroso y ficticio o,
constituye una máscara para ocultar un negocio distinto.”
*Avelino León: “consiste en aparentar una declaración de voluntad que no se desea, contando con la
aquiescencia de la parte a quién esa declaración va dirigida.”
*Jorge López Sta. María: “hay simulación cuando los efectos de un acto aparente o simulado, son
modificados o completamente suprimidos por otro acto destinado a permanecer en secreto.”

En verdad en la simulación no hay un solo acto sino dos:

-el acto simulado, aparente, ostensible, público.
-el acto disimulado, oculto o secreto.
Requisitos de la simulación.
1.-Que se produzca una divergencia intencional entre la voluntad interna y la voluntad declarada.
La intencionalidad y la conciencia de la divergencia, entre la voluntad real y la declarada, es lo que aparta de
los casos de simulación de los casos de error, en que las partes carecen de conciencia.

81
2.-Es necesario que exista entre las partes un acuerdo para producir esa disconformidad intencional. Este
acuerdo es de la esencia de la simulación, se llama consilium simulationis; sin él no hay simulación.
El acuerdo simulatorio es lo que permite distinguir las hipótesis de simulación, de las reservas mentales y de
la ocultación dolosa (que puede ser incluso bilateral, cuando ocultan sin acuerdo cosas distintas).
Este acuerdo simulatorio es uno complejo, no es un acuerdo de contenido único, al menos, reviste una doble
faz, una doble vertiente.
-finalidad inmediata: las partes acuerdan que debajo de un acto jurídico aparente, quieren celebrar uno
distinto o no celebrarlo.
-finalidad mediata: sobre aquello que se persigue con la propia simulación. (ej. Engañar a los acreedores).

3.-En toda simulación debe haber un propósito de engañar a terceros. Es valóricamente neutro, no significa
causar un perjuicio, sino que solamente engañarlo. Este propósito es lo que constituye la causa de la
simulación y, se denomina causa simulationis.
La causa simulationis es una causa de características especiales, que no responde a la noción técnica de
causa. Por ello, suele estudiarse como una causa distinta de los actos jurídicos; es un caso sui géneris, atípica.

Clases de simulación.
1.- Simulación Lícita: es aquella en al cual atendida la causa simulationis, resulta que le propósito de
engaño, no atenta en contra de la ley ni de las buenas costumbres o el orden público.
Ej. Mandar a alguien, para no aparecer como donando algo.

2.- Simulación Ilícita: es aquella cuyo propósito de engaño sí contraría los conceptos válvulas ya
nombrados.
Ej. Fraude a los legitimarios y a los acreedores.

*Criterio de distinción: exclusivamente en la causa simulationis, o bien, al resultado (N. Coviello).

-Crítica: Puede ocurrir que una simulación de origen lícito pueda redundar en perjuicio de terceros. ¿La
vamos a calificar de lícita o ilícita?
Ej. sim. Loable: cuando una persona necesita cumplir un deber moral y no jurídico y, quiere hacerlo
discretamente (donación por medio de una interposición de persona.)
sim. Neutra: hacer actos de ostentación o autopropaganda, lo cual no es moralmente plausible, pero tampoco
es jurídicamente reprobable. (Alguien le da dinero a un político y éste lo regala públicamente)

3.- Simulación Absoluta o Desnuda: supone la creación de una apariencia de un acto jurídico, al que en
verdad no se quiso hacer nacer, sino por el contrario, se quiso dar vida nada más a su apariencia engañosa. En
definitiva el acto aparente o simulado no oculta realidad alguna.
Ej. Si estoy siendo perseguido por mis acreedores y, le transfiero a otras personas (amigos) mis bienes,
desprendiéndome de todo; ¿mi intención ha sido celebrar algún ctto?, no sólo crear la apariencia de ello.

4.- Simulación Relativa o non nuda: lo que se quiere realizar es un acto distinto del que se manifiesta, sea
total o parcialmente, es decir, se altera la naturaleza jurídica del acto oculto o se modifican una o más
cláusulas.
Ej. Tengo 4 hijos, estoy en una edad en la cual me puedo morir en cualquier momento y, estoy peleado con 2
de ellos y no quiero dejarles nada. Como hay ciertas normas sobre sucesiones que me imponen dejarles algo,
sencillamente celebro una compraventa con los hijos con los que no estoy peleado; ¿en estos cttos hay algo
detrás?, sí una donación.
5.- Simulación por interposición de persona: es una especie de simulación relativa, sin embargo, presenta
caracteres de individualidad suficientes. Se produce una ocultación de las personas que verdaderamente
convienen un acto, ocultación que se produce mediante la intervención deliberada de una tercera persona.
Aún cuando puede ser lícita, habitualmente es ilícita y, se realiza con el propósito de burlar prohibiciones
legales. Para que exista simulación se requiere probar en la persona del testaferro o testanombre (tercero que
se presta para la simulación), una intención deliberada en la intermediación. Sólo habrá simulación si hay

82
acuerdo simulatorio, es por esto que no toda interposición de personas constituye necesariamente simulación
(ej. en el mandato sin representación, art.2151).

**Sobre la validez del acto oculto o disimulado, se ha dicho en general lo siguiente: los glosadores
medievales sostuvieron que la simulación, del mismo modo que el dolo y el fraude, son artificios que tienen
por objeto siempre el engaño a terceros y, que en consecuencia, no merecen protección legal.

Graciano, sostuvo que la simulación vincula a los contratantes que han convertido la mentira y, por lo tanto,
los contratantes no pueden alegar la simulación entre sí; la mentira obliga.
Con posterioridad, juristas como Demogué, cambiaron el criterio y sostuvieron que la simulación es siempre
perfectamente lícita, en virtud del derecho de las partes de celebrar actos secretos, derivados de la autonomía
de la voluntad.
Doctrinas posteriores recogidas en el código español, señalaron que la simulación en sí no descalifica al acto
disimulado, en virtud, de que el engaño es valóricamente neutro. Sin embargo, el procedimiento en general se
reputa sospechoso, de modo que por consecuencia de este procedimiento indicador de ilicitud, se suprime
respecto del acto disimulado la presunción de existencia y licitud de causa. Las partes tendrán que probar que
el acto disimulado tiene causa y que ella es lícita. Aunque, la doctrina ha salvado en el tiempo de muy
diversos modos, al acto oculto y al acto aparente.
La doctrina clásica (francesa) sostuvo siempre que al aclararse la falsedad el negocio ostensible. Éste se
disuelve, desaparece y queda el negocio oculto o disimulado, que la doctrina clásica valora al máximo,
porque encuentra que es allí donde radica la voluntad real de las partes.
En cambio, cierta doctrina italiana y alemana posterior, le da primacía al tipo negocial que se utilizó.
Sostiene muy por el contrario a la doctrina clásica, que el acto simulado no desaparece, sino que es
precisamente su estructura formal la que le sirve de fundamento a la eficacia (posibilidad de producir efectos)
del acto disimulado.
En síntesis, la valoración de la simulación dependerá de la doctrina.

EFECTOS

A.-Entre las partes: El art.1707 inc.1 interpretado a contrario sensu: tiene pleno valor el acto disimulado u
oculto; entre las partes sí produce efectos.
Esto hay que tomarlo con algunas precisiones, ya que al decir que el acto vale entre las partes, no quiere decir
que el acto sea válido. En el caso de simulación absoluta y, aplicando las reglas generales, la sanción va a ser
la nulidad absoluta; en caso de simulación relativa, la sanción va a depender del tipo de acto: nulidad
absoluta, relativa, revocación, puede no haber sanción si el acto no adolece ningún vicio, si no es contrario a
derecho, etc. (art.2206, la sanción consiste en la rebaja de interés.)
Esto porque la simulación no tiene tendencia valórica.

B.-Frente a terceros: el acto oculto es inoponible a los terceros según el art.1701. El inc.2 no establece una
inoponibilidad por simulación, sino por falta de formalidades.
Los terceros pueden elegir sin perjuicio que sea oponible, valerse del acto oculto o del simulado, pero para
hacer valer el acto oculto tiene que probarlo.
El problema doctrinal es el tema de conflicto entre terceros: ¿si uno quiere valerse del acto simulado y el otro
del disimulado? En Ppio. La simulación absoluta entre las partes a un tercero que está poseyendo de buena fe
le es inoponible el acto oculto, sin embargo, el acreedor de los simuladores va a querer hacer valer el acto
oculto.
No está resuelto jurisprudencialmente, pero existen dos criterios:
1.- favorecer al poseedor (López Sta. María)
2.- favorecer al que está de buena fe (Víctor Vial)

ACCION DE SIMULACIÓN

83
“Es una acción de certeza que ejercen los terceros a quiénes la simulación perjudica, con el propósito
de que el juez declare cual ha sido la voluntad real”
Puede también ser ejercida por las partes, aún cuando es frecuente que las partes la ejerzan como excepción
frente a la pretensión de su contraparte de hacer valer el acto aparente.

Requisitos:
a.-Que haya interés por parte del actor.
b.-Que el actor haya sufrido un perjuicio por causa de la simulación.

Características:
a.- Es una acción de certeza o meramente declarativa. Persigue únicamente que el juez declare una cierta
verdad. No es la acción de simulación una acción de impugnación (que se deje sin efecto).
b.- Es imprescriptible.
c.- Puede ejercerse conjuntamente con la acción de impugnación o condenatoria correspondiente. Estas
acciones distintas a la simulación o derivadas, son prescriptibles. (ej. Revocación, nulidad, rescisión)

Prueba de la simulación
1.-Entre las partes: el tema se resuelve esencialmente mediante el mecanismo que prevé el art.1707, es
decir, por medio de las contraescrituras privadas, cartas de resguardo, boletas, facturas, etc., las cuales dan a
entender la verdadera intención de las partes.
El resto de los medios de prueba también podrán ser ocupados, con la salvedad de la prueba testimonial
(arts.1708-1709-1711)
2.-Respecto a terceros: ellos carecen de las cartas de resguardo, ya que, ellas sólo son de las partes, siendo
la prueba difícil.
La prueba máxima la obtienen de presunciones (art.47 y el art.1712; la presunción judicial debe cumplir con
los requisitos de ser graves, precisas y concordantes.)
¿Rige la limitación respecto de la prueba testimonial?
No está resuelto legalmente, pero jurisprudencialmente se ha entendido que los terceros pueden presentar la
prueba testimonial.

“Olfateo de la simulación”.
-Venta de quién no necesita vender (sin conveniencia monetaria o sin urgencia).
-Muerte de una persona y, que no aparezca el precio que se dice haber recibido en virtud de un ctto.
-Cttos con personas más próximas.
-Situaciones de quién compra no necesitando la cosa o, careciendo de medios económicos.
-Vendedor que está en peligro de embargo.
-Enemistad con algún legitimario.
-Matrimonio en vías de separarse.
-Persona anciana bajo cuidado de una sola persona con quién contrata.
-En las escrituras públicas el notario puede dar fe de lo que hacen o dicen las partes en su presencia. En una
compraventa se puede recibir materialmente el dinero o sólo expresar su entrega.
-En la cuenta corriente del supuesto vendedor se registre un movimiento de entrada y salida de cantidades
equivalentes a la supuestamente entregada por el comprador en fechas anteriores y/o posteriores a la compra.
-El no ejercicio de los derechos derivados de la relación contractual.
Ej. Comprador que no actúa como dueño, sino como tenedor, realizando los actos de dominio el antiguo
dueño.

Perjuicios de carácter pecuniario a terceros que constituyen estafa.

Arts.466 y 471 n°2 Cp.
Arts.220 y 221 de la Ley de Quiebras.

MODALIDADES

84
*Sentido Amplio: “Son todos los elementos accidentales que las partes o la ley introduzcan al A.J. y, que
modifiquen o alteren sus efectos naturales” (involucra a la representación, solidaridad, etc.)

*Sentido Restringido:”Es un elemento accidental constituido por la designación de un elemento futuro de

cuya realización dependen los efectos del A.J.” (Plazo y condición -- modo: situación ambigua)

Características.
1.- Son elementos excepcionales.
2.- Son siempre elementos accidentales.
3.- Rigen o pueden incorporarse a actos patrimoniales.
Condición
Tradicional Plazo
Modo
Modalidades
Solidaridad
Modalidad
Representación.
A.- CONDICIÓN.

“Acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción del derecho”.

El acto jurídico nace desde la celebración de éste, lo que queda sujeto es su eficacia (efectos).
El hecho presente o pasado no es jurídicamente una condición, aun cuando sean desconocidos por las partes.

Requisitos.
1.- Futuro e incierto: debe ser objetivamente incierto, no sólo para las partes.
2.- Puede ser un hecho positivo o negativo: condición positiva (que ocurra algo) o una condición negativa
(que no ocurra).
3.- Las condiciones se dividen en suspensivas (nacimiento) y resolutorias (extinción): depende desde el punto
de vista del acreedor y deudor, siendo por ende, la condición sólo una.
4.- Desde el punto de vista lógico, la condición consiste en un juicio hipotético doble y alternativo.
-hipotético: A ocurre, entonces X (o no X)
-doble: si A no ocurre, entonces no X (o X)

B.- PLAZO

“Consiste en un hecho futuro y cierto del cual depende la extinción o exigibilidad de un derecho”.

El acto jurídico ya nació, pero sólo respecto de su obligación.

-Plazo extintivo: extinción de un derecho.
-Plazo suspensivo: nacimiento de un derecho.

_C.- MODO

“Es un fin especial, el cual debe ser aplicado al objeto que se asigna por medio del acto jurídico”.
-Conceptualmente difusa.
-El CC no da un concepto.
-Sucesión por causa de muerte, donaciones y asignaciones.

Pone un límite al alcance económico o jurídico al beneficiario de la liberalidad, ya que, sufre una carga
puesto que debe emplear el objeto para un fin específico.

85
El modo no afecta la existencia del derecho (a diferencia de la condición).
El incumplimiento del modo puede acarrear la resolución del derecho, lo cual, ocurrirá única y
exclusivamente cuando hay “cláusula resolutoria expresa”.

Delimitación del modo con la condición.

Es una materia muy difícil de precisar desde el punto de vista lingüístico.
-”La condición suspende, pero no constriñe”
-”El modo constriñe, pero no suspende” (la adquisición).

LA REPRESENTACIÓN

”Fenómeno jurídico en virtud del cual, los efectos de un acto que celebra una persona en lugar y a
nombre de otra, con suficiente poder, se radican de modo inmediato y directo en la persona por cuenta
de quién se ha actuado, como si ésta hubiese obrado”.

Art.1448:”Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.

Las consecuencias de una declaración de voluntad deben recaer en la persona y patrimonio del declarante,
salvo por la representación
(Por conveniencia y por un ius filosófico).
Esta figura es de amplia utilización y prácticamente todos los actos jurídicos la admiten, con la única
excepción del testamento, ya que según el art.1004:”La facultad de testar es indelegable”.

Fuentes del poder de representación.

Es el supuesto necesario para que opere el fenómeno. Es la autorización que tiene una persona para celebrar
actos por cuenta de otra, obligando exclusiva y directamente al interesado. Esta autorización no es normal,
tiene un carácter extraordinario; se puede concretizar por dos vías:
-autorización por ley.
-autorización concedida por el representado.

a.-Representación legal: supone que el interesado se encuentra inhabilitado para ejercer por sí sólo la
autonomía de la voluntad (incapaces).
Esta autorización que hace la ley puede derivar de:
-El ejercicio de la patria potestad (padre o madre legítimos o adoptantes).
-Un nombramiento de la autoridad judicial.
*Guardador --del pupilo.
*Juez --del ejecutado.
*Síndico de quiebra ---del deudor fallido.

b.- Representación voluntaria: surge como consecuencia de una A.J. unilateral denominado
apoderamiento, por medio del cual, el interesado autoriza u otorga poder a otra persona para que actúe.
Este apoderamiento o constitución de poder, suele encontrarse asociado al ctto de mandato, aunque no es una
relación necesaria porque: el apoderamiento por ser un A.J. unilateral se encuentra perfecto antes que se
perfeccione el mandato.
(art.2116:”El mandato es un ctto en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se
hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado,
procurador, y en general, mandatario”.)

86
Un apoderamiento es siempre una oferta de mandato. Al aceptarse, existe mandato con representación; si no
ocurre, hay mandato sin representación, lo que deja claro que el apoderamiento no es esencial del mandato,
ya que el mandatario puede contratar a su propio nombre o al del mandante.

(art.2151:El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si
contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante”)
*Encargo, con poder de representación, que compre una cosa y, el mandatario obra dolosamente: no sucede
nada, ya que, el dolo debe ser obra de parte.
*Qué sucede si obro para beneficiar a un tercero: la respuesta la da la denominada Estipulación por otro en el
art.1449:”Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptación expresa o tácita; es revocable el ctto por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituye aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del ctto”.
*También puede darse el caso de que exista ratificación, como lo dispone La promesa de hecho ajeno en el
art.1450:”Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quién no es
legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá
obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de
perjuicios contra el que hizo la promesa”.

Influencias de las circunstancias personales del representante y del representado.

a.- Capacidad.
-R. legal: el representante debe ser capaz, pues está actuando en nombre de uno incapaz.
-R. convencional:
* El representado debe ser capaz, porque si no el apoderamiento carece de toda validez.
* El representante en Ppio. Debe ser capaz, sin embargo, nuestra legislación se inclina por la teoría de la
ficción que supone que el representado es el que contrata y no el representante. Por lo tanto podría ser
representante el que no es plenamente capaz (art.2128:” Si se constituye mandatario a un menor adulto, los
actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a estos y al
mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino
según las reglas relativas a los menores”).

Válido

A B C
(Mandatario) (Menor adulto) (Tercero)

Anulable

b.- Formalidades habilitantes.

Cuando se requiere, por ejemplo una autorización de la mujer o del juez para enajenar un bien: si hace la
operación mediante un representante ¿requiere satisfacer la solemnidad habilitante?, si el representado lo
debía hacer, también
Tendrá que hacerlo el representante.

c.- Vicios del consentimiento.

Respecto de este punto, las posiciones adoptadas tienden a depender del rol que se asigne a la voluntad del
representante o del representado en el acto jurídico. Aquí no se ha generado una teoría general, más bien hay
soluciones casuísticas a los problemas presentados:
-Error: se sostiene que el error del representante vicia el consentimiento únicamente cuando también el error
es relevante para el representado. Para lograr la nulidad por error, es necesario probar que tanto para el
representante como para el representado el error es relevante.

87
A su vez, el error del representado en la representación convencional, vicia la voluntad que está contenida en
el poder y, el vicio de que adolece el poder vicia consecuencialmente el acto en que ocurre la representación.

-Fuerza y dolo: se ha señalado que se vicia el consentimiento cada vez que se ejercen de manera
determinante sobre el representante y, lo propio ocurre si recae sobre el representado.
Si se trata de la hipótesis contraria, es decir, es el representante el que ejerce la fuerza, no se plantea
problema alguno, ya que, provenga de donde provenga, ésta vicia el consentimiento. En cambio, respecto del
dolo sí se plantea un problema, pues éste debe ser obra de parte. Estrictamente hablando no habría
posibilidad de anular el ctto, sin embargo la jurisprudencia se ha puesto en la solución contraria por una
razón de equidad, debiéndose extenderse la noción de parte para cubrir al dolo que no es obra de parte. Hoy
no se considera justificado que el dolo vicie el consentimiento sólo cuando es obra de una de las partes; lo
que vicia la voluntad en realidad es sólo el error.

c.-Buena o mala fe.

Esta condición sociológica tiene importancia jurídica:
- -Determina el tiempo para adquirir el dominio por prescripción (posesión regular o irregular).
- -En la aplicación de las normas sobre prestaciones mutuas.
- -En la acción pauliana o revocatoria (art.1468), la cual, cobra importancia dependiendo de la buena o
mala fe del tercero con quién contrató el deudor.

*La jurisprudencia estima que por un lado, que la mala fe del representado lo afecta aún cuando el
representante esté de buena fe.
Respecto de la mala fe del representante que no es compartida por el representado, se presentan algunos
problemas:
-judicialmente se estimó que si lo afectaba, en base a consideraciones del tipo de la teoría de la ficción.
Posteriormente ha mostrado alguna tendencia dirigida a sostener que la mala fe no afecta al representado,
fundamentalmente en materias sobre nulidad; en cambio en el tema de las posesiones, esa mala fe sí afectaría
el acto.
(art.706:”La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio”)

d.-Aplicación de la máxima nemo auditur.

¿Qué es lo que ocurre si es el representante quién contrata a sabiendas del objeto o causa ilícita (art1468)?,
¿en qué situación queda el representado?, ¿puede pedir la nulidad o la restitución?
La doctrina extranjera en general tiende a quitarle importancia a la mala del representante, es decir, tiende a
centrar la atención en la persona del representado.
En Chile hay alguna jurisprudencia al respecto, pero es contradictoria. La última jurisprudencia sostiene que
el dolo siendo personalísimo, no afecta al representado, esto es, se le aplica al respecto todas las
consecuencias de la máxima nemo auditur.

Requisitos de la representación.
1.- El representante debe declarar su propia voluntad.
Esto es así en la representación legal, puesto que en la representación voluntaria, por el hecho de que deba el
representante actuar dentro del marco fijado por el poder, se está excluyendo la actuación con su propia
voluntad.

2.- El representante debe obrar a nombre del representado.

Es indispensable que este requisito se exprese, dando lo mismo como se haga. La única hipótesis en que no
hay contemplatio domini es en la del art.2151 y, en consecuencia falta la representación.

3.- El representante debe tener pode de representación.

88
El apoderamiento es un A.J. unilateral que se perfecciona por la sola voluntad del representado, del
poderdante. Sin embargo la C. Suprema ha entendido que el apoderamiento debe satisfacer idénticos
requisitos de forma que el acto, para el cual, se otorga el poder.
(ej. Si otorgo un poder para comprar un inmueble, debo hacerlo por escritura pública, también debe constar
por escrito y, el poder será para comprar una cosa de más de 2 UTM)

*Hay tres situaciones excepcionales, en que a pesar de no haber poder, los efectos igualmente se radican en
la persona por cuenta de quién el acto se efectúa:
a.) Cuasicontrato de agencia oficiosa: cada vez que la gestión del agente oficioso ha sido útil al interesado.
La agencia oficiosa por su propia naturaleza, excluye el poder de representación.
Art.2286:”La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un
cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con
ésta, y la obliga en ciertos casos”.
Art.2290:”Si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha
contraído en la gestión y le rembolsará las expensas útiles o necesarias.
El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente.
Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios”.

Art.2292:”El que creyendo hacer su propio negocio hace el de otra persona, tiene derecho para ser
reembolsado hasta concurrencia de la utilidad
Efectiva que hubiere resultado a dicha persona, y que existiere al tiempo de la demanda”.

b.) Es lo que ocurre con posterioridad a la celebración del acto. Ratificación por parte del interesado.
-La ratificación es un acto jurídico unilateral, facultad que se transmite a los herederos.
-Es un acto jurídico irrevocable desde el momento en que la persona a quién va dirigida la ratificación la
conoce.
-Opera con efecto retroactivo. Sus efectos rigen desde la celebración del acto o ctto.
-Debe hacerse con las mismas formalidades que el acto que se ratifica.
-Puede ser expresa o tácita.

¿A quién debe hacerse la ratificación?, al representante que contrató a su nombre, o bien, dirigirla a la parte
con quién el representante contrató.

c.) Situación respecto del mandato, cuando por causas que el mandatario no conoce, el mandato ha caducado
y, de igual modo celebra o ejecuta un acto o ctto.
Art.2173:”En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que
éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el
mandante.
Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de
la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el
mandatario le indemnice.
Cuando el hecho que da causa a la expiración del mandato hubiere sido notificado al público por periódicos,
y en todos los casos en que no apareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia
absolver al mandante”.

Consecuencias de la actuación en exceso del poder o en defecto de él.

Esta situación se produce cada vez que la actuación de una persona en nombre de otra, no se realiza
conforme al poder de representación, sea porque el poder de representación es más restringido, o sea porque
falta completamente.
En ambas hipótesis, la sanción es la inoponibilidad por falta de consentimiento o concurrencia.
Art.2154:”El mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es sólo responsable al mandante; y no es
responsable a terceros, sino:

89
1.-Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes;
2.-Cuando se ha obligado personalmente”.

Art.2160:”El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los
límites el mandato.

Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera
obligaciones contraídas a su nombra”.

Naturaleza jurídica de la representación.

1.-Pothier: teoría de la ficción legal.
Se asume que la ley es la que supone, a través de esta ficción, que es el representado y no el representante
quien manifiesta su voluntad en el acto jurídico.
Crítica: El principal problema que presenta esta teoría, es que es incapaz de explicar las hipótesis de
representación legal; la ley no puede fingir que el demente es el que actuó.

2.-Savigny: teoría del nuncio o mensajero.

Sostiene que lo que hay sencillamente es un mensajero. El representante es un portador del representado, es
decir, el representante es el portador de una voluntad ajena, el verdadero sujeto del acto es el representado.
Se le hace la misma crítica

3.-Thol: teoría del doble acto o ctto.

En la representación lo que hay es una doble figura jurídica. En primer lugar un ctto entre el representante y
el tercero, en el cual, se expresa una voluntad general de contratar para otra y, en virtud de esa relación
jurídica se forma un segundo acto que vincula contractualmente al representado y el tercero.
Crítica: Esta es una construcción compleja y no logra solucionar los problemas presentados por las teorías
anteriores, como tampoco facilita la operación de la figura jurídica.

4.-Mitteis: teoría de la cooperación de voluntades.

Aquí hay un solo acto jurídico, pero la voluntad contractual está repartida en las dos partes.
5.-Derecho francés: Teoría de la modalidad.
Sostiene que la representación es una modalidad de un acto jurídico, que se refiere a todo elemento
accidental que modifica los efectos naturales del acto, provocando que dichos efectos se radiquen en un
patrimonio diverso de la persona que ha contratado.

6.-Teoría del poder del derecho objetivo.

Señala que es inútil buscar la naturaleza jurídica a una institución que tiene poder legal de derecho objetivo.

7.-Modernamente.
Se ha señalado que la representación es una modificación del A.J. en que los efectos del acto se radican en
una tercera persona, que no ha contratado. Esta tesis predomina
Crítica: no explica la representación en base a su naturaleza jurídica, sino que más bien la describe.

BIENES

Consideraciones preliminares.
El estudio de los bienes, es la forma en que jurídicamente se radican en el patrimonio y, la posibilidad que
para su titular genera este activo.
El CC utiliza indistintamente la palabra cosa y bien, que en teoría sería el género y la especie
respectivamente.

90
*cosa: “es todo aquello que no es sujeto de derecho (persona) es decir, todo aquello que no tiene existencia
real, corporal, espiritual o abstracta”.
*bien: “es toda aquella cosa susceptible de apropiación. Es una idea superior de cosa o bien, esto es, el
objeto de derecho. Se relaciona con las cosas o bienes a través de las prestaciones que contienen obligaciones
de dar”.
(Sobre los bienes pueden recaer obligaciones de dar o hacer)

Clasificación.
Esta sistematización se hace desde los tiempos del derecho romano. Las cosas de distinta naturaleza tienen
diferentes estatutos jurídicos, `por lo que se clasifican los bienes en:

1.-Bienes corporales e incorporales: Los bienes incorporales no fueron conocidos por el derecho romano,
pero sí por las filosofías griegas.
El concebir lo incorporal como un bien, produce una serie de consecuencias jurídicas.
Art.565:”Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas”.
Art.576:”Las cosas incorporales son derechos reales o personales”.

-Si las cosas son corporales e incorporales y, estos últimos son derechos, sobre ellos también recae un título
de dominio.

-En la década de los 60 (últimos años de Ibáñez o primeros de Alessandri) se dictó una ley que pretendió
favorecer a los arrendatarios de predios agrícolas: se decreta en forma automática una extensión que significó
que la restitución de un predio sólo podría pedirse en un plazo no inferior a 10 años.
*Defensa de los arrendadores: se situó dicha defensa en el plano del derecho de propiedad, es decir, que
como arrendador se tiene un derecho personal para solicitar la restitución en un determinado plazo.
Ocurre que en virtud de las disposiciones de los arts.565, 576 y 583 sobre este derecho personal se tiene un
derecho real de dominio y ¿qué ocurre con el derecho de dominio establecido?, la ley no puede dañarlo, sino
es por medio de una ley de expropiabilidad y, como esta ley no lo es debe entenderse inconstitucional.
La jurisprudencia acepta esta última posición, la cual, se recoge después en el art.19 nº24 de la Constitución.
También se ha salvado este problema, mediante la utilización del recurso de protección en relación con el
derecho de propiedad. Pero la extensión a este razonamiento no está clara aún. (En legislación comparada, se
permite el atentado en sede constitucional, o sea, se afecta directamente al derecho real de dominio y no sus
efectos).

*Se ha criticado esta clasificación aduciendo que no es verdadera, pues toda clasificación supone dividir un
criterio dado en un conjunto más o menos homogéneo de cosas, pero:
-el CC hace una clasificación arbitraria de cosas totalmente diferentes y,
-si las cosas incorporales son derechos reales y derechos personales; el principal derecho real es el de
propiedad y, sobre las cosas incorporales recae una especie de propiedad conforme al art.583, resulta que
puedo ser dueño de mi derecho de usufructo, pero también soy dueño de mi derecho de propiedad y,
entonces, soy dueño de mi derecho de propiedad sobre mi derecho de usufructo. Es decir, soy dueño de mi
derecho de propiedad sobre mi derecho de propiedad, hasta el infinito.

*Las fuentes romanas limitan el derecho de propiedad sobre el derecho de dominio y lo excluyen, esto es,
que el derecho romano no lo hace recaer sobre el derecho de propiedad, sino sobre cosas corporales e
incorporales que no sean el derecho de dominio.

1.-Bienes incorporales.
-Derechos reales.
Art.577:”Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

91
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales”.
Recoge cabalmente la doctrina romana, es decir, la relación directa entre persona y cosa de carácter
inmediato y sin intermediario (ius in rem). Se trata de un poder que se tiene sobre un bien determinado:
-cuando el poder es total---derecho de propiedad.
-cuando el poder no es total---cualquier otro derecho.
En la relación tradicional, los términos de la relación son siempre un sujeto y un objeto.
Esta es una definición que tiene una gran acogida en legislación comparada.
La crítica moderna, está basada en la imposibilidad teórica de concebir una relación entre una persona y una
cosa, ya que, las relaciones jurídicas se dan sólo entre personas. Es por ello, que se postula la existencia de un
tercer término en esta relación que es un sujeto pasivo universal, cuya obligación principal es una abstención,
un no hacer; lo cual explica teorías como la acción reivindicatoria.

a.) sujeto ----- cosa.

b.) sujeto activo ----- sujeto universal pasivo.

*Clasificación de los derechos reales.

1.-Derechos reales de goce: son aquellos que configuran para el titular la posibilidad de utilizar, de
aprovechar directamente la cosa. Así ocurre con el derecho real de propiedad, uso, habitación, usufructo y
servidumbres activas.

2.-Derechos reales de garantías: son aquellos que configuran para el titular, una utilidad indirecta. Esto
ocurre, por ejemplo en la hipoteca y en la prenda.

¿El art.577 contiene una enumeración taxativa o habrá más derechos reales?
El art.577 es meramente enunciativo, ya que, el art.579 menciona otro (el derecho real de censo).

¿La norma de clausura para los derechos reales está en la ley o en las partes?
Frente a esto, la gran mayoría de la doctrina está de acuerdo en torno a que la norma de clausura es la ley
(cualquier ley; ej. ley de aguas---derecho a gozar y a distribuir las aguas) y, que las partes sólo se limitarían a
concretizar en específico los derechos reales previamente contemplados.

-Derechos Personales.
Art.578:”Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un
hecho suyo o por la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene
el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos
derechos nacen las acciones personales”.

*La estructura del derecho personal contempla a:

Un sujeto activo sujeto pasivo un objeto.
(Acreedor) (Deudor) (Dar, hacer o no hacer).
Las acciones son también consideradas cosas incorporales y, siguen las mismas normas que éstas.

2.-Bienes incorporales muebles e inmuebles.

Se sustenta en una ficción.
Art.580:”Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de
ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del
comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero,
para que se le pague, es mueble”.
-Hipoteca: inmueble.
-Prenda: mueble.

92
La importancia de esta clasificación radica en la determinación del tribunal competente; donde se pagan las
obligaciones.
Si un derecho real es inmueble, se debe someter al régimen jurídico de los inmuebles, por ej. El derecho de
usufructo requiere de una inscripción.

3.-Clasificación de las cosas corporales.

Su origen está en el derecho romano y, tiene como finalidad la de proteger la riqueza inmobiliaria.
Es la clasificación de mayor relevancia y, distingue entre bienes muebles e inmuebles, siendo distinto el
tratamiento jurídico de ambos.
Ej. Distinción entre una compraventa de inmuebles y de muebles, forma de hacer la tradición, su
prescripción, etc.

-Bienes muebles: art.567:"Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas
a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza
externa. Como las cosas inanimadas.
Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el art 570".
*Muebles por naturaleza: se ajustan al precepto citado.
-Inanimadas.
-Semovientes.
*Por anticipación: las consagra el art.571; puede decirse que son bienes inmuebles por naturaleza, por
adherencia o por destinación que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellos, en favor de otra persona
que el dueño (terceros), se reputan muebles antes de su separación del inmueble a que pertenecen.
Arts.572, 573, 574, 1121.

-Bienes Inmuebles: Art.568:"Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse
de un lugar a otro; como las tierras y minas y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios,
los árboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos".
*Inmuebles por naturaleza: corresponde al contenido de la disposición referida.
*Inmuebles por adherencia: "son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar
adheridos permanentemente a un inmueble".
*Inmuebles por destinación: "son ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar
permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble". Entiéndase bien, el bien debe estar
destinado al aprovechamiento del inmueble, no del propietario del inmueble.
La exigencia de que el destino de esos muebles deba ser dado por el dueño del inmueble es discutible, ya que
la ley no lo exige en términos generales.

4.-Bienes Consumibles y No Consumibles.

*Son objetivamente consumibles los bienes que por sus propias características, se destruyen ya natural, ya
civilmente, por el primer uso.
-Se destruyen naturalmente si desaparecen físicamente o sufren una alteración substancial (manzana);
-Se destruyen civilmente (jurídicamente) si el uso implica enajenación del bien monedas).
*Son objetivamente no consumibles los bienes que, por sus propias características, no se destruyen ni
natural ni civilmente por el primer uso (como una mesa, un automóvil).

*Son subjetivamente consumibles los bienes que atendido el destino que tienen para su actual titular, su
primer uso importa enajenarlos o destruirlos.
*Son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su actual titular, su
primer uso no importa enajenarlos.
-Los libros de una librería son consumibles subjetivamente para el librero, pero son no consumibles
objetivamente;

93
-Una botella de licor o un elaborado producto alimenticio es objetivamente consumibles, pero destinado a
exposiciones o muestras, es subjetivamente no consumible.
-Los alimentos de un almacén, que son consumibles subjetivamente para el almacenero y, también
objetivamente consumibles.

¿Cabe el arrendamiento de un kilo de manzanas?

Depende si se mira la consumibilidad, desde el punto de vista jurídico subjetivo sí y, objetivamente no.

***El usufructo no puede recaer sobre una cosa consumible, que pretende utilizarse en su natural destino.
-Cosas Deteriorables: "Son aquellas que sin destruirse por su primer uso, se destruyen, sin embargo, por la
utilización repetida y paulatino".
La deteriorabilidad de cada objeto debe tenerse presente para precisar el alcance de restitución para quién lo
presta. Ej. Si se presta un CC por 5 años, éste se va a deteriorar y no se va a poder devolver igual.

-Cosas muy deteriorables: (Art.483 CPC) "Son aquellas cosas que deben usarse en un plazo relativamente
breve, pasado el cual, se toman como inaptas".

5.-Bienes Fungibles y No fungibles.

*Bienes Fungibles: "Son aquellas cosas que por presentar entre sí una igualdad de hecho, se les considera
como de igual poder liberatorio".
"Son aquellas que tienen una aptitidud para substituir a otra, puesto que desempeña las mismas funciones".

Objetivamente hay fungibilidad entre dos cosas o bienes, cuando éstas poseen iguales características e
idéntico poder liberatorio. Sólo se aplica a los muebles.
Ej. Si debo un saco de trigo, dará lo mismo que lo pague con el nº 1 o el nº 20 de la misma cosecha y calidad.
En todos los países existe una fungibilidad legal: dinero; caso en el cual debemos aceptar que 10 monedas de
$100 son iguales a un billete de $1000.
*En qué tipo de A.J. tiene relevancia la fungibilidad objetivamente aceptada:
 -Derecho de usufructo (art.764)
 -Compensación (modo de extinguir obligaciones)
 -Mutuo o préstamo de consumo (art.2196)

La fungibilidad subjetiva es aquella que para las partes dos cosas diversas poseen iguales poderes
liberatorios, aunque objetivamente no lo posean.

*Relevancia:
-Dación en pago. (A le debe a B un tractor, ya que, B se lo ha comprado. Algo ocurre y A le ofrece a B
pagarle con 10 yuntas de bueyes o con un auto, a lo cual, B acepta.---debe entenderse jurídicamente
reemplazado el tractor y extendida la obligación de pagar).

-Compensación. (art.1656; opera por el sólo ministerio de la ley, aun cuando las partes no lo sepan. Sin
embargo, las partes pueden pactar que se produzca la compensación, fenómeno denominado compensación
convencional.
Ej. Si le debo a alguien $200 y esa persona me debe 3 kilos de manzanas, legalmente no se produce
compensación, porque no son objetos fungibles iguales. Pero podría pactar en base a una fungibilidad
objetiva que se produzca la compensación convencional.)

-Obligaciones Alternativas. (Art.1499; tanto si el deudor ejecuta una u otra, se extingue la obligación, porque
las partes concibieron idéntico poder liberatorio a las distintas obligaciones que dieron nacimiento a la
obligación alternativa.)

*Cosa fungible, pero no consumible: una silla, una mesa, un auto.

94
*Cosa fungible y consumible: una manzana.
*Cosa no fungible y no consumible: una pintura.
*Cosa no fungible, pero consumible: la última botella de 1865 (cualquier última especie de un género
limitado. Como el género no perece debe tratarse de uno limitado).

6.-Bienes Principales y Accesorios.

-Bienes principales: "Son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros". (Suelo)

-Bienes accesorios: "Son aquellos que están subordinados a otros sin los cuales no puede subsistir".
(Árboles)

7.-Bienes Divisibles e Indivisibles.

-Bienes divisibles:
*Materialmente divisibles: "Son aquellos bienes que pueden fraccionarse sin que se destruyan en su estado
normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las partes en su conjunto". (Agua)

*Intelectualmente divisibles: "Son aquellas cosas que pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias,
aunque no lo puedan ser materialmente". (Bienes corporales e incorporales, salvo la servidumbre)

-Bienes indivisibles: "Son aquellos que no pueden fraccionarse"

8.-Bienes Singulares y Universales.

-Bienes singulares: "Son aquellos que constituyen una unidad, natural o artificial".

-Bienes universales: "Son aquellas agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre sí una conexión
física, pero que forman un todo funcional y, que están relacionados por un vínculo determinado".

9.-Bienes Simples y Compuestos.

-Bienes simples: "Son aquellos que en su totalidad tienen una estructura uniforme y, que no admiten
divisiones en partes que adquieran su propia individualidad". (Un animal)

-Bienes compuestos: "Son aquellos que están formados por dos o más cosas simples unidas, fusionadas o
mezcladas, que pierden su individualidad en la composición" (Un automóvil).

10.-Bienes Presentes y Futuros.

-Bienes presentes: “Son aquellos que en un momento determinado (al celebrarse una relación jurídica)
tienen una existencia real”.

-Bienes futuros: “Son los que a esa época no existen y tan sólo se espera que existan”.

11.-Bienes Comerciables e Incomerciables.

-Bienes comerciables: “Son los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, de manera que sobre
ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho personal”.

-Bienes incomerciables: “Son los que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares. No
pueden existir a su respecto un derecho real ni personal”
*Por su naturaleza (aire, alta mar)
*Por su destinación. (Plazas, calles)

12.-Bienes Apropiables e Inapropiables.

95
-Bienes apropiables: “Son aquellos susceptibles de propiedad”
*Bienes apropiados: son los que tienen dueño.
*Bienes inapropiados: son los que no tienen dueño, aunque sean susceptibles de apropiación.

*Bienes susceptibles de apropiación por los particulares: se enmarca dentro de la definición de bienes
apropiables.
*Bienes no susceptibles de apropiación por los particulares: son aquellos que siendo susceptibles de
apropiación por su naturaleza, no quedan entregados al dominio de los particulares, sino que pertenecen a
toda la comunidad”.

-Bienes inapropiables: “Son aquellos no susceptibles de propiedad”

13.-Bienes Nacionales. (art.589)

“Son aquellos que pertenecen a la sociedad toda”

-Bienes nacionales de uso público: “Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos
los habitantes” (Plazas, caminos, calles, mar adyacente)

-Bienes fiscales: “Son aquellos que constituye el patrimonio privado del Estado; pertenecen a él en cuanto
sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyo efecto se llama fisco”.

14.-Predios Rústicos y No Rústicos.

-Predios Rústicos. (art1° letra a Ley 16.640): “Es todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o
forestal, esté situado en sectores urbanos o rurales”.

-Predios No Rústicos: “Los que no sean susceptibles de aquellos usos”

15.-Predios Urbanos y Predios Rurales.

-Predios Urbanos: “Es todo inmueble que se encuentre situado dentro del radio urbano de las ciudades”.

-Predios Rurales: “Es el que se encuentre ubicado fuera de ese radio”.

EL DOMINIO

Art.582: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad”.

El código le da una importancia extraordinaria a la propiedad, pues es una garantía de libertad.

La definición del código recoge con bastante precisión los elementos centrales del derecho de dominio,
aunque se ha criticado el hecho de que omite a las cosas incorporales. Es por ello, que debe entenderse
complementada esa definición con él:
-art.583: “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo”;
-art.584: “Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores.
Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales”.

Características del derecho de dominio.

1.) Derecho Real: “Es el que se tiene sobre una cosa sin respecto de determinada persona”
Es el derecho real por antonomasia.

96
2.) Derecho Absoluto: “Permite al titular, el ejercicio de las más amplias facultades que el ordenamiento
jurídico permite ejercer sobre las cosas”.

3.) Derecho Exclusivo: significa dos cosas:

-El propietario en Ppio tiene la facultad de exclusión, es decir, tiene el derecho de mantener a los terceros al
margen de la esfera de su derecho de dominio.
Ej. Si mi parcela es de 5 hectáreas, yo puedo echar de ahí a quién quiera.

-No se conciben como jurídicamente posibles 2 titulares independientes del derecho de dominio, sobre una
misma cosa y, con iguales poderes.
Se aplica el Ppio lógico de contradicción: “Si A es dueño, es falsa toda aseveración que dice que A no es
dueño”.

Titulares del derecho de dominio.

La independencia en la titularidad significa que los títulos que de esa propiedad emanan, no estén conectados
entre sí.
La comunidad a contrario sensu, sería que hay dos dueños de una cosa, lo cual, es posible cuando su dominio
arranca del mismo título.

Iguales poderes sobre la cosa.

Es posible que sobre una misma cosa concurran derechos de dominio que tenga alguna independencia, pero
con diversos poderes sobre la cosa.
Ej. Usufructo-----goce y uso del usufructuario.
Nuda propiedad-----facultad de disposición del dueño.
4.-Derecho Perpetuo: significa dos cosas:
 -Que no se extingue por el sólo transcurso del tiempo.
 -Que no se extingue por su no ejercicio.
A la mayor parte de las propiedades especiales, no se les aplica la perpetuidad (ej. propiedad intelectual,
industrial, fiduciaria).

Facultades del derecho de dominio.

A.) Derecho de uso (ius utendi).
Comprende el derecho a servirse se la cosa, conforme a su propia naturaleza.
Este derecho de uso tiene una aplicación extensa en el derecho civil (arts.575, 592, 764, 811, 1915, 1946.)
B.) Derecho de goce (ius fruendi).
Consiste en el derecho a obtener los frutos naturales o civiles de una cosa.
-Frutos naturales: son el resultado de una producción periódica de la cosa, sin detrimento de la cosa
productiva y, con o sin intervención humana (doctrinaria). Art.644: “Se llaman frutos naturales los que da la
naturaleza ayudada o no de la industria humana”

-Frutos civiles: son las rentas, las utilidades o intereses de cosas corporales o de capitales. Art.647: “Se
llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales
exigibles, o impuestos a fondo perdido”.

A los frutos se los distingue de los productos, que es aquello que la cosa produce con detrimento de su
sustancia.

Frutos
Productos
Productos propiamente tales.

97
C.) Facultad de disposición (ius abutendi).
Es el derecho de determinación material o jurídica que el titular del derecho de dominio tiene sobre una cosa.
Ese derecho comprende tanto la disposición material, que se concretiza en el derecho a modificar o destruir
total o parcialmente la cosa (productos), como a la determinación jurídica o civil que se concretiza en la
posibilidad de enajenarla (destruirla completamente) o de imponerle gravámenes.

Restricciones o límites del derecho de dominio.

1.- Límites de orden constitucional.
Algunas derivan de la función social de la propiedad. También de la posibilidad de que el titular del derecho
de dominio se vea privado de él, en virtud de una causa de utilidad pública o interés nacional.

2.- Limitaciones de índole civil.

Se agrupan en series:

A.- Teoría del abuso del derecho: El ejercicio de un derecho genera un daño para un tercero.
¿Cuándo el derecho debe obligar a ese tercero a tolerar el daño y, cuándo no?
Caso nº1.-El titular del derecho de dominio lo ejerce, genera un daño a un tercero y, no genera utilidad para
sí.
La mayor parte de los autores coinciden en que aquí hay un ejercicio abusivo del derecho. Se genera una
responsabilidad que se concretiza en la necesidad de indemnizar los perjuicios.

Caso nº2.-Se ejerce el derecho, se genera un daño a un tercero y hay utilidad para el titular.
Es una situación más compleja.
*El ejercicio del derecho corresponde o no a una actuación de buena fe:
-Si hay dolo o culpa de parte de quién ejerce el derecho, también hay un ejercicio abusivo y, por lo tanto debe
indemnizar.
-Cuando hay una actuación de buena fe, las posiciones son muy variadas y, los autores entregan pautas para
que el juez decida en cada caso:

1.-Saleilles.
Entiéndase que hay ejercicio abusivo del derecho cuando tal ejercicio contraría la finalidad social o
económica del mismo derecho. (Más objetivo).

2.-Jousserand.
Hay abuso del derecho cuando los móviles del ejercicio, son contrarias al legítimo espíritu y ejercicio del
derecho. (Más subjetivo).

3.-Henry, León y Jean Mazeau.

Hay ejercicio abusivo del derecho, cuando tal ejercicio supone la concreción de un delito o cuasi delito civil.
En Chile esta posición fue recogida por Arturo Alessandri.

B.- Consagración legal de excepciones a la facultad de exclusión: En nuestro ordenamiento las hipótesis
son limitadas.
1.-Derecho de acceso forzoso.
Este derecho puede derivar a su vez de dos o vías diversas:
-El tercero tiene un derecho coactivamente exigible.
(arts.620, 685 inc.2 y 943)

2.-Por razones de fuerza mayor.

98
Hurto famélico; art.604, caso que consiste en que una persona hurta comida para satisfacer su hambre, lo cual
no está penalizado.
En derecho comparado se estima, además, lo que se denomina el derecho de uso inocuo, que no produce
daño y, que consiste en que todas las personas tienen derecho a entrar a los inmuebles rústicos, de manera tal
de no causar daño y de usarlos legítimamente. (No está consagrado en Chile).

C.- Relaciones de vecindad: El desarrollo teórico no ha sido recogido en Chile en casi nada, a diferencia del
derecho comparado (Francia).
La idea matriz señala que la sociabilidad impone un cierto grado de tolerancia hacia las intromisiones en que
cada uno pueda verse afectado en sus esferas.
Ej. No puedo impedir que me miren de la otra casa.
La idea se aplica a los inmuebles por regla general y, excepcionalmente a cosas muebles.
Ej. Aparatos de radio.

Clasificación de las intromisiones:

a.- Directas: son aquellas que derechamente invaden la esfera del dominio interno del otro propietario. (ej.
Botar basura al vecino).

b.- Indirectas: son aquellas en que la invasión de la esfera del dominio ajeno, se produce por consecuencia
de una actividad que se realiza en el predio propio. (ej. Tener un retrete orgánico).

c.- Materiales: es aquella en la cual se introducen al predio del vecino (no físicamente contiguo) sustancias
corporales nocivas o, al menos, no deseadas.
(ej. Tirar piedras a la casa del vecino).

d.- Inmateriales: son aquellas que se realizan a través de fluidos de corporeidad imperceptibles. (ej. Olores,
ruidos).

*En Chile hay algunas reglamentaciones:

-Ley de pisos y departamentos o, ley de propiedad horizontal.
-Ordenanzas municipales.
-Constitución política de la república (19 nº4, 5).
-Código civil (arts.856, 942, 942).

*Problema: ¿Cuál es el límite?, ¿cuál es el umbral de tolerancia?

-Queda a la prudencia judicial el margen, ya que, no hay disposiciones que respalden al juez. Su prudencia
prima.
Algunas salidas del juez, podrían ser:
1.-Decretar si es posible, la disminución de las molestias a un punto por debajo del umbral de tolerancia.
2.-Si la baja no es posible, la actividad productora de intromisión debe cesar.
3.-Se da fundamentalmente en derecho comparado esta solución y, consiste en que cuando la actividad es
necesaria o imprescindible, se recurre a la indemnización de perjuicios.

D.- Derechos de terceros: Ya sean derechos reales o personales (Ej. Usufructo, servidumbre - arriendo,
comodato).

EXTENSIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO.

Conceptualmente dice relación con los límites de las cosas corporales, siendo el tratamiento distinto para los
muebles y para los inmuebles.

99
-Muebles: no se presenta problema alguno, ya que, al moverse los muebles, autodefinen sus límites; con la
excepción de los fluidos que requieren mecanismos de medición (ej. Recipientes).

-Inmuebles: aquí si hay problema, pues es complicado delimitarlos. Se plantea en dos vertientes:
a.-Extensión Horizontal: El código civil contempla normas que permiten identificar los deslindes y, luego
realizar los cierres correspondientes. Este fin se satisface a través de dos servidumbres legales.
1.-Serv. de demarcación: todos tienen derecho a ejercer coactivamente sus servidumbres;
2.-Serv. de cerramiento: involucra que ambos vecinos concurran a expensas comunes a la separación de los
predios.
(Arts.842, 843 y 846)

b.-Extensión Vertical: Las legislaciones contienen preceptos puntuales y no generales (ej. libertad de cielo).

*Soluciones:
1.-Teoría de los Glosadores.
La extensión vertical derivaba del siguiente aforismo: “Por arriba hasta el cielo, por abajo hasta el infierno”.

2.-Teorías Modernas.
-Restrictivas: se es dueño únicamente de la superficie, por lo que el espacio aéreo y el espacio subsolar o
subterráneo son espacios comunes.
(ej. Propiedad minera)

-Teoría del interés (Jhering): el límite se extiende hasta el lugar donde se halle legalmente garantizada la
actividad económica del titular del derecho de dominio. (ej. con el subsuelo, en que el dueño de éste es sólo
propietario de todo aquello que no sean minerales, pues ellos pertenecen al Estado).
Hacia arriba hay un cierto límite al uso del espacio, pues se limita por el plan regulador de la comuna, en el
cual, está situado.
Es una teoría más flexible.

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

Por una concepción antigua, que viene desde la última época del derecho romano, para la transferencia del
dominio y demás derechos reales y, aun personales, se exige la concurrencia de dos elementos jurídicos: un
título y un modo de adquirir. Por lo tanto, nuestro sistema es dual.
Ej. la compraventa no transfiere por sí sola el dominio, ya que, es un título translaticio de dominio y, lo que
transfiere el dominio es el modo, que sería la tradición.
(Los títulos translaticios de dominio no transfieren el dominio).

-En el derecho francés, el título y el modo se identifican, por lo que ahí la compraventa sí transfiere el
dominio.
*Por lo tanto tienen para exigir: 1) acción reivindicatoria.
2) incumplimiento del ctto.
*En Chile hay sólo acción de ctto. no cumplido.

res perit creditorum = res perit domino (Francia)

res perit creditorum = res perit domino (Chile)

Conceptos.
a.- Título: “hecho o acto jurídico que sirve de antecedentes para la adquisición del dominio”.
Del título emanan los derechos personales.

100
b.- Modo: “hecho o acto jurídico, al cual la ley, le atribuye el efecto jurídico de operar la adquisición
del dominio”.
Del modo emanan los derechos reales.
Modos de adquirir.
 -Ocupación.
 -Accesión.
 -Tradición.
 -Sucesión por causa de muerte.
 -Prescripción.
*Ley (es el modo que le falta a esta clasificación; es la norma de clausura, ya que sólo pueden ser
establecidos por ley los modos de adquirir--art.19 nº24 inc.2 Const.).

La adquisición del dominio siempre se realiza por un modo, no puede ser por dos.

Clasificación de los modos de adquirir.

1.-Modos Originarios: son aquellos que operan la adquisición de la propiedad con prescindencia de un
eventual titular anterior; permite adquirir la propiedad independientemente del derecho de un antecesor.
(Pueden haber titulares anteriores, pero eso carece de relevancia).
 -Ocupación.
 -Accesión.
 -Prescripción.
2.-Modos Derivativos: la adquisición del dominio se opera por medio del traspaso del derecho de manos del
titular anterior.
El traspaso puede ser por medio de una: transferencia (inter vivos) y transmisión (mortis causa).
 -Tradición.
 - Sucesición por causa de muerte.

***La distinción tiene importancia para determinar el alcance y características del derecho del adquirente. Si
se adquirió el dominio por un modo originario, bastará examinar el acto o hecho que configura el modo y la
cosa sobre la que recae. Si se ha adquirido, en cambio, por un modo derivativo, será preciso además
examinar los derechos que tenía el antecesor, pues “nadie puede transferir más derechos que los que tiene”
(nemo plus iuris ad alium transfere potest quam ipse haberet).

3.-Modo a Título Universal: son aquellos mediante los cuales, se adquiere la totalidad de los bienes de una
persona o de una cuota de ellos, como consecuencia de la transmisión de un patrimonio o de una cuota de
éste.
Debe ser indeterminada.

4.-Modo a Título Singular: son aquellos por medio de los cuales, se adquiere un bien o derecho específico o
determinado.
-Accesión.
-Ocupación.

*Casos especiales.
-Sucesión por causa de muerte: -Universal (R. general)
-Singular (Excepción--cuando se
constituye un legado.)
-Tradición: -Singular (R. general)
-Universal (Excepción--cuando se transfiere el derecho real
de herencia, luego de que se ha abierto la
sucesión (el heredero vende), por lo tanto se
transfiere la calidad de heredero).

101
 -Prescripción: -Singular (R. general)
-Universal (Excepción--detentando la calidad de heredero
sin serlo, ganándose por lo tanto, la calidad de
heredero por prescripción).

5.-Modo a Título Oneroso: son aquellos que exigen una contraprestación por parte del adquirente.

6.-Modo a Título Gratuito: son aquellos que no exigen dicha contraprestación.

 -Sucesión por causa de muerte.
 -Prescripción (aunque su título sea oneroso).
 -Ocupación.
*Casos especiales:
 -Accesión: -Oneroso (R. general)
 -gratuito (Excepción--sólo respecto a la accesión de inmuebles).
 -Tradición: dependerá del título.

7.-Modo por acto entre vivos: no presupone la muerte del titular del derecho para que opere el modo.
 -Ocupación.
 -Accesión.
 -Tradición.
 -Prescripción.

8.-Modo por causa de muerte: presupone la muerte del titular del derecho.
-Sucesión por causa de muerte.

Clases de bienes en relación con los modos de adquirir.

1.-Ocupación: bienes corporales muebles.

2.-Accesión: bienes corporales muebles e inmuebles.

3.-Tradición: bienes muebles, inmuebles, derechos personales o créditos, universalidades (ej. derecho real de
herencia).

4.-Sucesión por causa de muerte: bienes corporales muebles e inmuebles, bienes incorporales (derechos
reales y personales), aunque no todos son transmisibles (ver efecto de la muerte--guía).

5.-Prescripción: bienes corporales muebles e inmuebles, derechos reales (salvo las servidumbres discontinuas
y las continuas inaparentes; por la tanto sólo las continuas aparentes), las universalidades jurídicas (ej.
heredero putativo).
*Respecto de los derechos personales, aunque es discutible, la posición mayoritaria no lo acepta.

¿La exigencia general de título es sólo para la tradición o para todos los modos de adquirir?
*Alessandri: siempre es exigible el título para que opere el modo y, aunque no hay preceptos que lo
establezcan para los demás modos, ello es así, por varias disposiciones legales que se conjugan, entre las que
se mencionan principalmente los arts.703 y 951.
En los modos originarios, el título y el modo se identifican (ocupación, accesión, prescripción).
En la sucesión por causa de muerte, el título es el testamento o la ley, dependiendo si es testada o ab
intestato.

*Somarriva: la exigencia de título está legalmente determinada para la tradición según el art.675.

102
Cuando el art.703 menciona los títulos constitutivos, calificando de tales a los tres modos de adquirir
señalados, los está refiriendo no al dominio, sino a la posesión: allí son títulos para poseer (cuando por falta
de requisitos u otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir). Si se rechazara la existencia de
estas dos funciones diferentes sosteniendo que siempre la ocupación, accesión y prescripción son títulos y
modo, se llegaría a la incongruencia de que quién empieza a poseer sería ya dueño.

**No tiene consecuencias prácticas, sólo teóricas.

(l) OCUPACIÓN

“Es la aprehensión material de una cosa que no pertenece a nadie y, cuya adquisición no es prohibida
por las leyes chilenas o por el derecho internacional, con ánimo de señor y dueño”.
(Art.606)

Características.
 -Originario.
 -A título singular.
 -A título gratuito.
Elementos.
*Cosas que no pertenecen a nadie.
Requisito esencial de la ocupación, que lo distingue de la prescripción.
Incluye a los muebles que sean:
 -res nullius (que no pertenecen a nadie). ej. animales bravíos.
 -res derelictae (cosas abandonadas) ej. Monedas que se arrojan a las fuentes de los “deseos”.

Excluye a los inmuebles, pues estos siempre pertenecen a alguien, ya sean los particulares o el Estado.

Cuando uno pierde una cosa, puede perder la posesión, pero no el dominio. Es así como el que lo encuentra
debe devolverlo o si no será penado por el denominado Hurto de Hallazgo.

*Adquisición no prohibida por las leyes nacionales o por el derecho internacional.

 -Leyes nacionales: hay prohibiciones permanentes derivadas de la incomerciabilidad y, otras
transitorias. Ej. no puedo ocuparme un pudú o, un loco en tiempo de veda o, cazar en verano.
 -Derecho internacional: se refiere a tratados ratificados por Chile sobre especies protegidas.

*Aprehensión material y ánimo de señor y dueño.

 -La aprehensión puede satisfacerse a veces con una aprehensión presunta (arts.617 y 618).
 -El ánimo.
¿Para ocupar se requiere un acto volitivo?, ¿Se requiere de plena capacidad?
No hay respuesta legal, pero sí existe una paralela respecto de la posesión: el art.723 señala que no pueden
poseer a) los dementes y b) los infantes, por lo que el resto puede poseer y ocupar, sin representación ni
autorización.

Clases de ocupación.
1.-Ocupación de cosas Animadas:
 -Caza.
 -Pesca.
o *clases de animales (arts.607-608)
o *lugares permitidos (arts.609 a 616-622)
o *aprehensión (arts.617-618)

103
 o *normas especiales (arts.619-620-621-623).

2.-Ocupación de cosas Inanimadas:

 -Invención o hallazgo (art.624)
 -Descubrimiento de tesoro (arts.625 al 628)
 -Captura bélica (arts.641 y 642).

**Reglas especiales de ocupación:

 -Sobre cosas al parecer perdidas (arts.629 al 634)
 -Sobre especies náufragas (arts. 635 al 639).
Estas disposiciones deben complementarse con numerosos cuerpos legales de carácter administrativo.

(ll) ACCESIÓN.

Art.643: “Es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce,
o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles”.

ACCESIÓN DISCRETA, DE FRUTOS O POR PRODUCCIÓN.

En virtud de esta accesión, el dueño de una cosa lo es también de lo que la cosa produce. Es bastante claro
que en este caso, la construcción teórica de la accesión es innecesaria:
-Lo que una cosa produce forma un solo todo con ella y no hay más que una extensión física del objeto del
dominio. Es decir, mientras los frutos están pendientes forman parte de la cosa fructuaria.
-Cuando se separan los frutos, tampoco habría accesión según la posición mayoritaria, porque habría algo
contrario a la accesión: una separación.

Por lo tanto, estos se adquieren por una proyección del derecho de dominio sobre lo accesorio.

Producto propiamente tal.

Producto
Naturales
Frutos
Civiles.

1.-Producto en sentido genérico: es todo aquello que se adquiere de otra cosa.

2.-Producto en sentido específico: supone la obtención de una cosa a partir de otra, con detrimento de la
sustancia de la cosa productiva y, usualmente sin periodicidad.
3.-Frutos: es la utilidad que constituye el rendimiento periódico de una cosa, sin detrimento de su sustancia.
a.-Naturales (art.644: “son aquellos que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana”.)
*Propiamente tal.
*Industriales.
 -Pendientes: mientras que adhieren todavía a la cosa que los produce.
 -Percibidos: son los que han sido separados de la cosa productiva.
 -Consumidos: cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado.

La importancia del art.645 radica en que mientras los frutos no salgan de la esfera del dueño no importa, pero
sí respecto de derechos de terceros que se hacen exigibles al momento de percibirse los frutos de la cosa
productiva.
(arts.571-1801 y 685 --derecho compulsivo).

b.-Civiles (art.647: “son las utilidades que se obtienen como rendimiento de una cosa que se mira como
equivalente al uso y goce que ella proporciona como consecuencia de una relación jurídica”.)

104
Ej. canon de arriendo, intereses en operaciones de crédito, canon en el censo, etc.

 -Pendientes: mientras se adeudan no siendo exigibles.

 -Percibidos: desde que se pagan.
 -Devengados: sin haberse pagado, pero siendo exigibles.
Dominio de los frutos.
Según se ha dicho anteriormente, los frutos de una cosa pertenecen a su dueño (así lo disponen pura y
simplemente los arts.646 y 648; ver también art.1816). Ello es así por la facultad de goce que corresponde al
propietario y, porque tratándose de frutos naturales, al formar estos un solo todo con la cosa que los da,
quedan cubiertos por el dominio de ésta. No es necesario recurrir al concepto de accesión.
Como se indica en el art.646, puede haber situaciones excepcionales en que los frutos no pertenezcan al
dueño, ya sea por disposición de la ley o por voluntad del propietario. Ejemplos de la primera posibilidad son
los llamados usufructos legales, el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos de la cosa que
poseyó sin ser dueño. De la segunda, cada vez que el dueño lo decida; así, puede ser que el dueño entregue la
cosa a un tercero para que éste obtenga gratuitamente los frutos que produzca. En los casos de usufructo o,
más claramente, de arrendamiento, citados por el referido precepto, debe advertirse que si bien es cierto que
los frutos naturales pertenecerán a un tercero y no al dueño, él está obteniendo una suma de dinero en
contraprestación y entonces está siempre adquiriendo los frutos, ahora civiles.

Frutos v/s Temas.

Aparte de las normas contenidas en la accesión, hay numerosas otras disposiciones relativas a frutos, a
propósito de diferentes materias:
 -Potestad marital.
 -Potestad tutelar.
 -Patria potestad.
 -Anticresis.
 -Ciertas garantías.
 -Prestaciones mutuas.
 -Condición resolutoria.
 -usufructo, etc.

ACCESIÓN CONTINUA.
1.- Accesión de suelo: son aquellos casos en que el dueño de un inmueble gana terreno por un hecho natural
y de modo gratuito.
 -Aluvión.
 -Avulsión.
 -Mutación de álveo.
 -Nacimiento de isla nueva.
 -Inundación.

2.- Accesión de Mueble a Mueble:

*ADJUNCIÓN. Art.657: “Es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separase y subsistir
cada una después de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o
en un marco ajeno se pone un espejo propio”.
-Hay accesión aunque puedan separarse, por el plus o valor agregado que tienen los muebles al juntarse y,
por lo tanto más riqueza.

Elementos.
 -Cosas de distintos dueños.

105
 -Debe haber desconocimiento por una parte; importante en materia contractual.
 -Debe haber buena fe por la otra. Por lo tanto, la mala fe será constitutiva de un hurto; tiene importancia
en materia penal.

Criterios de estimación.
1º.-Es el afectivo no el comercial. (Art.659 inc2: “Se mirará como de más estimación la cosa que tuviere
para su dueño un gran valor de afección”)

2º.-Lo que complementa a lo otro: accesorio. (Art.660: “Si no hubiere tanta diferencia en la estimación,
aquella de las cosas que sirva para el uso. ornato o complemento de la otra, se tendrá por accesoria”)

3º.-Lo de más volumen: principal. (Art.661: “En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas
precedentes, se mirará como principal lo de más volumen”).

*ESPECIFICACIÓN. Art.662: “Es otra especie de accesión que se verifica cuando de la materia
perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas
ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave”.

“Es la creación de una especie nueva, participando en ello el dueño de la cosa y el artífice”

Elementos.
 -Cosa ajena.
 -Desconocimiento de una parte.
 -Buena fe de la otra.

Criterios de estimación.
1º.-La nueva especie pertenece al dueño de la materia, pagando la hechura. (Art.662 inc2: “No habiendo
conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la
nueva especie, pagando la hechura”.)

2º.-Si la cosa nueva vale más (muy superior), el dueño es el especificante o artífice, indemnizando perjuicios.
(Art.662 inc.3: “A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho más que el de
la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace una estatua; pues en este caso la
nueva especie pertenecerá al especificante, y el dueño de la materia tendrá solamente derecho a la
indemnización de perjuicios”.)

3º.-Si la materia es parte propia y parte ajena, la especie pertenece a ambos proporcionalmente.
a.- Materia.
b.- Materia + hechura.
(Art.662 inc3: “Si la materia del artefacto es, en parte ajena y, en parte propia del que la hizo o mandó hacer,
y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente; a uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a
prorrata del valor de la suya y de la hechura”.)

*MEZCLA. Art.663: “Si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o líquidas, pertenecientes a
diferentes dueños, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio
de la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno
pertenezca.
A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior, pues
en tal caso el dueño de ella tendrá derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el
precio de la materia restante”.

Elementos.

106
  -Cosa de diferentes dueños.
 -Desconocimiento.
 -Buena fe.

Criterios de estimación.
1º.-Si la materia vale mucho más, el dueño de la cosa será el dueño de la materia, indemnizando la hechura.
(art.663 inc.2)
2º.-Si no hay mayor valor, hay copropiedad proporcionalmente. (art.663 inc.1).

**Normas comunes en los arts.664 al 667.

3.- Accesión de Mueble a Inmueble o accesión Industrial. (arts.668 y 669)

*HIPOTESIS A):
“Edificar, construir o sembrar con materiales ajenos en suelo ajeno.”

1.-Sin conocimiento del dueño.

1.1.-Los materiales se encuentran arraigados y hay justa causa de error.
*El dueño del suelo se hace dueño de los materiales pagándolos o entregando otros.

1.2.-Materiales arraigados sin justa causa de error (culpa).

*El dueño del suelo se hace dueño de los materiales pagándolos, entregando otros similares más
indemnización.

1.3.-Materiales arraigados con dolo.

*Se hace dueño de los materiales, devuelve materiales e indemniza y se sujeta a leyes penales por hurto.

1.4.-Materiales no arraigados o incorporados, pero con justa causa de error.

*No hay accesión y, se deben restituir los materiales.

1.5.-Materiales no arraigados, con culpa y negligencia.

*No hay accesión, debe restituir los materiales e indemnizar.

1.6.-Materiales no arraigados, pero con dolo.

*No hay accesión, debe restituir los materiales, indemnizar y queda sujeto a las leyes penales.

2.-Hay conocimiento del dueño de los materiales.

*El dueño del suelo debe pagar solamente los materiales.

*HIPOTESIS B):
“Se construye, edifica o siembra con materiales propios en suelo ajeno”.

1.-No existe conocimiento del dueño del suelo.

1.1.-Edificación y plantación.
*El dueño del suelo tiene la opción de hacerse:
 -dueño de lo edificado o plantado pagando las indemnizaciones (Arts.904 y ss.)----justo precio.
 -obligar al dueño de los materiales y ejecutante, a comprarle el terreno más intereses por el tiempo que
tuvo el terreno en su poder.

1.2.-Siembra.
*Se obliga a pagar por el uso del suelo (o canon), por su arrendamiento más perjuicios.
2.-Con conocimiento del dueño del suelo.

107
*Debe pagar por la edificación, plantación o sementera para recuperarlo”.
*HIPOTESIS C):
“Siembra, edificación o plantación con materiales ajenos en suelo ajeno”.
*Se aplica en conjunto el art.668 y el 669.
 -El dueño del suelo se entiende con el artífice.
 -El dueño de los materiales se entiende con el dueño del suelo putativo.

(lll) TRADICIÓN.

Art.670: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y
por la otra la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”.

Caracteres.
 -Consiste en una entrega más la intención.
 -Es un modo de adquirir derivativo.
 -Es un modo de adquirir que opera entre vivos.
 -Es un modo de adquirir a título oneroso o gratuito, dependiendo del título que lo antecede.
 -Es una convención, esto es, un A.J. bilateral que extingue derechos y obligaciones.

*La intención que está detrás de la entrega nos permite diferenciar entre:
 -Entrega desnuda o mera entrega.
 -Tradición.

*¿De la fisicalidad de la entrega, se colige la intención?

No, la intención se denota por el título, ya sea:
 -Título de mera tenencia.
 -Título translaticio de dominio.

*En Latín entrega=traditio, lo cual genera un error conceptual.

Entrega----simples entregas
----tradiciones.

Traditio----nuda traditio.
----traditio propiamente tal.

Ejemplos: arts.1443 (en éste hay tradición sólo respecto del mutuo)-1824-2174-2196-2197-2435-2437-2212-
2213-2384-2386.

Requisitos de la tradición.
1.-Por ser un A.J. bilateral, requiere de dos partes.
 -Tradente (transfiere).
 -Adquirente (adquiere).
*Ambos deben ser capaces, puesto que de lo contrario serían sancionados de acuerdo a la clase de
incapacidad.
El tradente debe tener facultad de transferir el dominio, esto deja establecido que requiere el denominado
poder de disposición.

2.-Consentimiento de ambas partes.

Basados en que se trata de un A.J. bilateral.

108
  -Art.672:”voluntariamente”
 -Art.673:”con consentimiento”.

El consentimiento debe estar exento de vicios. Sin apartarse de las normas generales, el código ha señalado
para la tradición algunas reglas relativas al vicio de error, el cual puede recaer en:
 -La cosa tradida (art.676 relacionado con el art.1452)
 -La persona (art.676)
 -El título o error esencial in negotio (art.677).

El art.671 inc.2, 3 y 4 y. el art.674, regulan una especie de representación de la tradición. Se aplican las
reglas generales del art.1448.

3.-Título translaticio de dominio.

Puede decirse que desde el punto de vista del modo, la tradición requiere de un título translaticio precedente,
o que el título translaticio de dominio requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la tradición. Esta relación
conduce a los autores nacionales a considerar al título como la causa de la tradición.
Los títulos son innumerables, legalmente no tiene número cerrado y pueden revestir la forma y características
que acuerden los particulares (generalmente como cttos).
Tiene dos sentidos la palabra título:
a.-Sentido jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo a la adquisición del dominio o a la causa
inmediata de un derecho.
b.-Sentido material o documento, en el cual consta el A.J.

Ejemplos:
 -Compraventa. son los más
 -Mutuo. importantes.
 -Permuta.
 -Donación.
 -Cuasi-usufructo. (Sobre cosas consumibles).
 -Transacción sobre objetos no disputados en el juicio. (“Acuerdo para terminar un litigio presente o
precaver uno eventual, haciéndose concesiones mutuas”).
 -Aporte a sociedades.
 -Dación en pago. (acuerdo en que se acepta que se devuelva al acreedor una cosa distinta a la
debida).
 -Novación por cambio de objeto.

*Prenda:
a.-Entrega (respecto al derecho de dominio del tradente).
b.-Tradición (del derecho real de prenda).

*Usufructo de un lápiz.
a.-Entrega.
b.-Tradición del derecho de dominio (670 inc. final).

*Transacción.
Siempre será un título translaticio de dominio.
-Salvo: respecto de la cosa debida.

4.-Título Translaticio de dominio válido.

Tiene que ser válido en sí mismo y respecto de la persona a quién se transfiere, para que produzca su efecto
normal de transferir el dominio.

109
Debe cumplir con todos los requisitos de existencia y validez de los A.J. más los especiales de dicho acto.
(art.675: “Para que valga la tradición se requiere de un título translaticio de dominio, como el de venta,
permuta, donación, etc.
Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quién se confiere. Así el título de
donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges”).

Problema: ¿Qué ocurre cuando la tradición no es válida?

1.- La invalidez del título acarrea la invalidez de la tradición, por lo que ésta no produce ningún efecto. (no
se acepta esta tesis).

2.- La invalidez de la tradición sólo supone la imposibilidad de que ésta produzca su efecto primario que le es
propio. Por lo tanto, conserva sus efectos posesorios, dejando al adquirente en calidad de poseedor irregular.
Art.675 inc. Final: limita el alcance de la validez de la tradición.
Art.704 Nº3: no es justo título el que adolece de un vicio de nulidad.
Art.702: l justo título es requisito “sine quanon” de la posesión regular.
Art.708: la posesión irregular es aquella a la que le falta algún requisito del art. 702.

5.- Entrega.
“Traspaso físico o simbólico de la cosa tradida de manos del dueño a manos del adquirente”.
Más que un requisito, la entrega es en realidad el elemento substantivo de la tradición, alrededor del cual han
de cumplirse las demás exigencias anotadas.
-Toda tradición requiere entrega, pero no toda entrega es tradición.
-Le antecede a la tradición un título translaticio de dominio o un título de mera tenencia.
-En los cttos. reales, salvo el mutuo, no hay tradición. (art.1443).

EFECTOS DE LA TRADICIÓN.

1.- Efecto Normal o Propio de la Tradición.

Es la de transferir el dominio del tradente al adquirente (arts.670, 671,1575).
Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, en que la tradición desempeña precisamente su
función de modo de adquirir la propiedad, se produce siempre que el tradente haya sido dueño de la cosa
(es la condición sine quanon), pues nadie puede transferir más derechos de los que tiene.

2.-Efectos Secundarios.
A) Cuando el tradente no es dueño de la cosa, pero es titular de otros derechos reales transferibles:
Esos derechos reales se transfieren.
Ej. un usufructuario de un bien mueble hace la tradición de éste, con lo cual, sólo transfiere el derecho de
usufructo. Queda el adquirente como poseedor de la cosa y, como dueño y poseedor de los derechos que el
tradente tenía.
Si el tradente tenía el objeto sometido a gravámenes reales, el adquirente lo adquirirá con las mismas cargas.
Art.682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se
adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transferibles del mismo tradente sobre la cosa
entregada”.

B) Cuando el tradente no es dueño:

Produce el efecto de dejar al adquirente en calidad de poseedor, haya sido el tradente poseedor o mero
tenedor. Esto porque, en la tradición, ambas partes tienen la intención de que el adquirente quede como
dueño.
Con la tradición, el adquirente quedará con la cosa a su merced (aunque no la atrape físicamente; recordar
tradiciones simbólicas) y, entonces reunirá los elementos de la posesión exigidos en él:
*art.700: tener una cosa + ánimo de señor y dueño.

110
*art.730: expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor, queda en posesión; con mayor razón si
recibe de un poseedor.

Además, de ponerlo en posesión de la cosa, lo deja en vías de ganar el dominio por prescripción.
Art.683: “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar
por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”.

REGLAS PARTICULARES RESPECTO DE LA TRADICIÓN

1.- Art.682 inc.2: “Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido
desde el momento de la tradición”.
La tradición efectuada con anterioridad se valida retroactivamente.
Ej. vendo un caballo de mi padre y, al año vuelvo a adquirirlo; desde el momento en que hago la venta del
caballo, se entiende válida esa tradición.

El art. precedente puede relacionarse con el art.1819:”Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el
vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha
de la tradición.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el
dominio de ella en el primer comprador”.

*Desde un punto de vista lógico no es correcto, pues en el tiempo intermedio, habrían dos dueños de una
misma cosa. Al efectuar el tradente la tradición, el verdadero dueño no perdió su dominio sobre la cosa
entregada, se produce, teóricamente, una suerte de superposición de dominios.
Ej. El 1º de enero alguien efectúa la tradición de una cosa ajena a otro, y el 30 del mismo mes el tradente
adquiere el dominio de aquella especie, se entiende que el adquirente es dueño de ella desde el 1º de enero;
pero como el primitivo dueño lo siguió siendo hasta el 30 de enero, resulta que durante ese mes, dos sujetos,
sin convención y automáticamente, habrían sido dueños del mismo objeto.

A B Tradición C Adquiere
(1º de enero) (30 de enero)
---------------!-----------------------------!---------------->
! //////////////////////////////// !
---------------!-----------------------------!--------------->
Hay dos
dueños.

2.-Art.681: “Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para
su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario”.

¿Cuándo es exigible la tradición?

a.-Hay que recurrir al título respectivo, del cual la tradición es una consecuencia. Allí constarán las
obligaciones de efectuarla y la época en que el acreedor podrá exigir esa tradición; es ahí donde se
determinará desde cuando la obligación es exigible. Así si en el título se somete la entrega a una condición
suspensiva, habrá que esperar a que la condición se cumpla. Si nada se dice, será exigible desde que se
perfeccione el título.
b.-Puede ocurrir que, exigible ya la tradición, se le notifique a quién debe efectuarla una resolución judicial
por la que se ordene la retención, embargo o prohibición de celebrar actos y contratos respecto de lo debido,
antes que entregue el objeto al acreedor. En este caso, el obligado a efectuar la tradición se debe abstener de
hacerla, pues si lo hace, la tradición sería nula por ilicitud del objeto (arts.1464 y 1681).
3.-LOS “EFECTOS” DE LA TRADICIÓN SE SOMETEN A MODALIDAD.

111
Art.680:”La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se
exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado
el precio, a menos, que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de
una condición”.
(-Cláusula de reserva de dominio.)

Una vez más, esta modificación de los efectos, se establece en el título respectivo, de modo que habrá que
remitirse a él para conocer si hay o no modalidades a que queden sometidos.

3.1.-Tradición sujeta a condición suspensiva: Se trata en la especie de una tradición anticipada; de modo
que si la condición suspensiva se cumple, el dominio se traslada de pleno.
Ej. A dona a B un automóvil que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo cuando
obtenga un título universitario.
El pacto mencionado constituye una aplicación de la denominada “Cláusula de reserva de dominio”, de
antigua construcción y, que consiste en el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida
hasta el cumplimiento de una condición o plazo.
Por nuestros textos, la cláusula puede ser acordada válidamente y origina el efecto correspondiente; en
cualquier título translaticio y bajo cualquier condición o término.
Existe un caso controvertido: El art.680 inc.2, la permite expresamente, con su efecto normal de mantener el
dominio en el tradente, cuando se pacta bajo la condición de que se pague el precio; por los términos del
precepto, se concluye que está referido a la compraventa (sólo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida,
que son los términos utilizados allí). Y, por otra parte, el art.1874, regulando precisamente la compraventa,
dispone que la cláusula de reserva de dominio hasta la paga del precio no producirá otro efecto que poder
demandar el cumplimiento o la resolución del ctto. (El efecto del art. precedente), es decir, ningún efecto
especial, en todo caso no el efecto literal de efectiva reserva de dominio, y el adquirente recibiría el dominio
desde la entrega misma, no obstante el pacto.
Se ha sostenido que en la pugna ha de prevalecer el último precepto por ser de carácter particular, aplicable
precisamente a la compraventa. El argumento no es de valor decisivo, por cuanto, como se ha advertido, el
precepto del art.680, no obstante su ubicación, está dado para la compraventa. Con todo, parece adecuado
solucionar el conflicto a favor del art.1874, por las dificultades que puede traer consigo la reserva de
dominio, que podría establecerse con frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente
confusión de propietarios, especialmente respecto de terceros; reservándose el dominio, además, el vendedor
podría en el intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectarían al comprador aun luego de pagar
todo el precio. Sin recurrir a la cláusula, si el comprador no paga el precio, el vendedor encuentra protección
en el art.1489.
(Recordar el argumento pro subyecta materia).
3.2.-Tradición sujeta a condición resolutoria: Significa que la entrega o mejor dicho la transferencia de
dominio, produce efectos hasta que se cumpla la condición.
Ej. A dona a B un automóvil y se lo entrega, estableciéndose en el acto de la donación que lo restituirá
cuando obtenga un título universitario.
Se ha planteado en esta situación la controversia de si el art.680 se aplica también cuando opera la condición
resolutoria tácita (art.1489), como cuando el comprador de una cosa no paga posteriormente el saldo de
precio y, por tal motivo la venta se resuelve. La dificultad, en definitiva no merece plantearse, ya que es
evidente que si al incumplirse una obligación de las contenidas en el título, se recurre al art.1489 y se obtiene
por sentencia judicial la resolución del ctto, por aplicación de los ppios. De la resolución, quedará sin efecto
la tradición, pues debe restituirse lo que se recibió en virtud del título resuelto, aplíquese o no el art.680.

3.3.-Tradición sujeta a un plazo: Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habrá
que buscarlas en el título.
Con plazo suspensivo, la situación será poco común; debe observarse que no se trata aquí de que la
obligación de efectuar la tradición se postergue para el futuro, sino que se conviene que la tradición que

112
ahora se efectúa, empezará a producir sus efectos desde que llegue un cierto día. Se trata también aquí de una
tradición anticipada; vale lo dicho para la cláusula de reserva de dominio.
Tendrá lugar la tradición a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto día se extinguirá el dominio para el
adquirente. (Aquí, como en el caso de una condición resolutoria, puede configurarse un usufructo o un
fideicomiso).

CLASES O ESPECIES DE TRADICIÓN

1.-Bienes Muebles y Derechos Reales constituidos sobre bienes muebles. (Arts.684-685).

1.1.-Tradición Real o Propiamente tal.

Satisface íntegramente la definición del art.670, es decir, aquella que consiste en la entrega material de la
cosa (entrega manual).
a.-Tradición Real.
b.-Aprehensión material de una cosa presente.
(Art.684:”La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra
que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
Nº1:Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente”.)

1.2.-Tradición Ficta o Simbólica.

1.2.1.- Tradición simbólica propiamente tal.
Entrega de la clave de acceso al bien cuya tradición se está efectuando.
(Art.684 Nº3:”Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la
cosa”).

1.2.2.- Traditio Longa Manus.

Consiste en la muestra del objeto que se está entregando. EJ. animales, un fundo.
(Art.684 Nº2:”Mostrándosela”.).

1.2.3.- Tradición por Convención.

Se entiende realizada, cuando el tradente se encarga de poner la cosa a disposición del otro en un tiempo y
lugar determinado.
-Obligación de poner la cosa.
-Fijación de tiempo y lugar.

(Art.684 Nº4:”Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido”.).

**Se entiende realizada desde el “Acuerdo” y, no es necesario que se cumpla el encargo.

**Problema: Se puede confundir con la tradición sujeta a plazo, ya que la tradición efectuada empieza a
producir efectos desde el día del plazo (tradición anticipada).

1.2.4.- Traditio Brevi Manu.

Consiste en que el mero tenedor pasa a ser dueño de la cosa. Este es un caso en que el título translaticio de
dominio, hace el papel de título y modo a la vez.
Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que significaría en estas situaciones que el
arrendatario u otro tenedor, debería restituir la cosa al dueño y luego éste nuevamente entregársela, ahora
como tradición. Se entiende que la tradición aquí está representada por la entrega que antes se efectuó por el
dueño al mero tenedor cumpliendo el ctto de arrendamiento u otro.
Esta construcción evita reconocer que simplemente se está en presencia de una transferencia de dominio por
el solo contrato; lo cual se ajusta al Ppio de economía procesal.
Ej. Te presto mi código---->te gusta el código y haces una oferta por él-->

113
Yo acepto y te lo vendo, pero no requiero entregarlo pues ya lo tenías.

(Art.684 Nº5 parte 1º:”Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de
dominio”.).

1.2.5.- Constituto Posesorio o Cláusula de Constituto.

Es la figura inversa a la anterior. Se evita con esta forma una doble entrega, en que el tradente primero
entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la entregara a su vez, ahora cumpliendo el ctto de
arrendamiento u otro que celebren Asimismo, vale también la observación del número anterior, de que, al
menos prácticamente se está en presencia de una transferencia de dominio “por el mero ctto”.
(Art.684 Nº5 parte 2º:”Y recíprocamente por el mero ctto en que al dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.”).

**En estos dos últimos casos hay sólo un cambio de ánimo.

1.3.- Tradición de Frutos.

Los frutos mientras están adheridos, son reputados inmuebles por adherencia, hasta que se constituya un
derecho para un tercero, en el cual, se reputan muebles por anticipación.
-Por lo tanto, se puede transferir por medio de un acto consensual.
-La tradición se entiende realizada cuando el dueño separa el fruto de la cosa fructuaria (ej. cuando se sacan
las manzanas de una a una).

**Pregunta. ¿Será posible respecto de los frutos hacer una tradición ficta que me haga dueño de todos los
frutos a la vez?
La respuesta está todavía en debate, pero sin embargo, se ha tenido por válida la compraventa de un bosque
por escritura pública.

1.4.-Tradición del derecho real de USUFRUCTO sobre Muebles

Los arts.774 y 775 parecen dar a entender que para el caso del usufructo, se requiere necesariamente
tradición real precedida de:
 -Caución.
 -Inventario.

La mayor parte de la doctrina (posición contraria), está por sostener que para el derecho real de usufructo, se
aplican las mismas normas del art.670 inc.2º, es decir, cualquier tipo de tradición, sea real o ficta.

1.5.- Tradición del derecho real de PRENDA.

“Consiste en la entrega que hace el deudor de una cosa mueble, para que se pague el acreedor”

**Problema: ¿Se puede aplicar el art.670 inc.2º, para ese derecho real de prenda o tradición ficta?
No valen las tradiciones fictas para transferir el dominio de un derecho real de prenda. (arts.2384-2386).
El criterio está dado por razones de índole práctico, ya que, se estaría dando paso a una serie de fraudes,
puesto que la cosa seguiría en manos del deudor, pudiendo acceder a créditos en base a cosas ajenas. Por lo
mismo, se han creado las llamadas Prendas sin desplazamiento, que conllevan el respectivo resguardo. (Se
ve en forma inconveniente dar en prenda un bien económicamente productible).
Ej. Inscripción de autos, en el SII.

Cuestiones generales sobre tradiciones fictas.

*¿El art.684 es o no taxativo?
-La mayoría opina que no es taxativo.
(Ej. se ha aceptado la tradición de un bosque por escritura pública).

114
-Otra argumentación aislada que se inclina por la taxatividad, pertenece a don Victorio Pescio y, se
fundamenta en la posesión (Pescio trata la tradición a propósito de la adquisición de la posesión) de la
siguiente manera:
“La tradición cuando no transfiere el dominio, deja al adquirente como poseedor. Según el art.723 la
posesión se adquiere legal o materialmente, entonces,
¿Cómo se puede adquirir la posesión de una forma que no sea legal?
La respuesta es de ninguna manera; por lo tanto, los modos del art.684 son los únicos de transferir el dominio
en forma ficta. (Aquí también se aplica el Ppio. restrictivo en la interpretación de las normas de excepción).”

*¿Qué prevalece: la tradición real o la ficta? (entendiéndose que se hace la tradición a varios).
a.-Ficta a real en una compraventa:
Ej. A vende a B un mueble, y se acuerda que A lo conservará en su poder como arrendatario; posteriormente
A lo vende nuevamente a C y, le efectúa su tradición real.
Según el art.1817, se prefiere la ficta.
En derecho comparado se tiende a preferir la tradición real, basados en la protección de terceros de buena fe.

*¿Qué sucede con los títulos translaticios que no son compraventa?

Existen muchas respuestas, dadas en base a la analogía, equidad, etc.

b.- Real a ficta en una compraventa:

Se prefiere la real.

*¿Qué sucede en los otros títulos translaticios de dominio que no son compraventa?
Se aplica por analogía el art.1817, pues hay una protección a terceros y coincidencia de los hechos con el
derecho.

Art.1817:”Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en
posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquél a quién se haya hecho primero será
preferido; si no ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá”
(-Art. sólo para la compraventa.)

DERECHO REAL DE HERENCIA.

“Es la relación de los herederos con el patrimonio del causante”.

1.-Se puede adquirir por:

 -Sucesión por causa de muerte.
 -Prescripción (heredero putativo).
 -Tradición (título + modo).

2.-La tradición de Inmuebles se realiza de un modo ficto, con la inscripción del título en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces.
(Art.686:”Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro
del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes
raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca”.).

3.-Las inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte son:

a.) Inscripción del Decreto de Posesión efectiva.
b.) Inscripción Especial de Herencia.
c.) Inscripción del Acto de Adjudicación.

115
Ej. a.-Fundo X es de Y.
b. -A y B son los herederos de Y.
c.- Fundo X es de A y B.
-partición: X1 de A
X2 de B.

___
Tpo. ! !
! ! !----->situación del causante: clara.
!___!
! !
! !----->situación de herederos: obscura.
!___! (determinación de pasivos y activos).
! !! !
! !! !----->situación de herederos: clara.
!_!!_!
A B

Art.688:” En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al
heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no preceda:
1º El decreto judicial que da la posesión efectiva: este decreto se inscribirá en el Registro de la comuna o
agrupación de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesión es testamentaria, se inscribirá al
mismo tiempo el testamento;
2º Las inscripciones especiales prevenidas en los inc.1 y 2 del art. precedente: en virtud de ellas podrán los
herederos disponer de consuno (de común acuerdo) de los inmuebles hereditarios; y
3º La inscripción especial prevenida en el inc.3: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los
inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido”.

Problemas:
1.- ¿Alguna de las inscripciones es equivalente a la tradición en los inmuebles?
No, con ninguna de las inscripciones se realiza la transferencia del dominio. Sólo tienen por objeto
regularizar.
Se es dueño solamente luego de la inscripción de la Adjudicación
(art.688).

2.- ¿Qué ocurre si los herederos disponen del bien antes de que precedan estas inscripciones?
a.) Se produce Nulidad Absoluta del título y de la tradición efectuada.
(Art.687 y 688 son normas de Orden Público y, por lo tanto, según los arts.1682 y 1464 son nulos los A.J.
que los contravengan).

b.) Se mantiene la Nulidad Absoluta cuando la venta ha sido forzosa. (C. Suprema).

c.) Las ventas forzosas son Válidas.

(La C. Suprema cambia su parecer basados en posibles fraudes a la ley).

d.) La sanción no podía ser nulidad absoluta, porque el art.696 contempla una especie de saneamiento y,
porque el art.688 es una norma imperativa y no prohibitiva.

116
Por esto la sanción es no dar o transferir el derecho como lo señala el art.696. La inscripción es para disponer
y, la cosa se hace ajena al operar el modo; por lo tanto vende el inmueble, pero aún no dispone (sin
inscripción).
-Mala razón.

e.) Habría Nulidad Absoluta sólo de la Tradición efectuada, pero no del título.
-La C. Suprema olvida el art.1810, por lo que si la tradición es nula, también lo es el título.
-El art.696 al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripción no se efectúa, no
se refiere al art.688, pues se está refiriendo sólo a las inscripciones que transfieren el dominio, a las que son
tradición y, esas no tienen por finalidad la transferencia del dominio, sino otras funciones del Registro.
-Por otra parte, esa solución asegura que mientras las inscripciones no se efectúen queda en suspenso la
transferencia del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble el tercero, sin que el heredero
practique las inscripciones, el título y la inscripción serían válidos pero completamente ineficaces, con lo que
el tercero no adquiriría el dominio ni la posesión.

f.) Es aplicable la sanción de Nulidad Relativa, ya que, atiende justamente a la calidad de una de las partes y,
que es heredero (art.1682).
-Posición del Sr. Varas.

3.- Las compraventas de una Sucesión Hereditaria, de un Bien Raíz, de una Servidumbre y de un
Censo, son actos solemnes según el art.1801 inc.2, debiendo ser por escritura pública (solemnidad).
¿Basta sólo el título para adquirir?
No se requiere la tradición, pero no existe norma sobre tradición del derecho real de herencia.
(Los arts.1901 y 1910 sólo se refieren a los efectos).

**Soluciones:
a.-José Ramón Gutiérrez: conforme al art.580 los bienes se reputan muebles o inmuebles, según si recae
sobre uno u otro.
Por lo tanto, si recae sobre inmuebles: art.686.
si recae sobre muebles: art.684.
si recae sobre bienes mixtos: art.686 (inscripción).

b.-Leopoldo Urrutia: la herencia es una universalidad jurídica independiente y diversa de los activos de esa
herencia.
Por lo tanto, la herencia no es posible conceptualizarla de mueble o inmueble, pudiéndose hacer la tradición
de cualquier manera en que conste la intención de transferir el dominio. (Art.684 primera parte)
-En la práctica conviene hacer las inscripciones.

c.-Enrique Silva Segura: analiza las dos posiciones anteriores y, dice que hay una confusión, ya que, aquí
hay dos derechos distintos:
1.-El de dominio.
2.-El de herencia.
El modo de adquirir por sucesión es de adquirir el dominio, pero la muerte del causante genera un derecho
real que establece una relación entre el patrimonio y los herederos, que es el derecho real de herencia, por lo
que se debe distinguir si lo que se cede es:
-La calidad de heredero (Dº real de herencia), se aplica en conformidad a la tesis de Leopoldo Urrutia el
art.684, es decir, tradición real o ficta.
-Una cuota de la comunidad de dominio que se forma, sobre los bienes de la herencia, entonces se aplica la
tesis de José Ramón Gutiérrez, distinguiendo si los bienes son muebles (art.684) o si son inmuebles (art.686).

TRADICIÓN DE D° PERSONALES O DE CRÉDITOS.

117
En la sistematización del código, los derechos personales o créditos son bienes incorporales y, siendo bienes,
pueden transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte. Su transferencia requiere, como
es la regla general en nuestro sistema, de título y modo (tradición y a veces la sucesión por causa de muerte).
El código no ha reglamentado el título, ya que ésta disposición de las
partes, incluso pueden inventarse.
Para efectuar la tradición de estos derechos personales, el código reservó un precepto especial: el
Art.699:”La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la
entrega del título hecha por el cedente al cesionario”.
Debe entenderse por:
-Título, el instrumento en que el crédito consta, donde se encuentra escriturado.
-Cesión, la transferencia propiamente tal, es decir, la tradición; no es que la cesión sea un ctto.
(El art.1901 repite el art.699).

Ej. A le debe a B $100, de lo cual, hay constancia de entrega y recepción.

B le cede a C el trato que tiene en contra de A, pasándole el documento en que consta el A.J.
C queda como el acreedor frente a A y, puede hacer efectivo el documento.

Presunciones.
1.- El código regula la tradición de una clase de derechos personales, que son los créditos nominativos (puede
cobrar el cheque la persona a cuyo nombre está dicho documento).
-todos lo cttos civiles son nominativos.

2.- La tradición entre cedente y cesionario queda perfecta por la entrega del título. Otra cosa distinta es la
oponibilidad de la cesión al deudor. (arts.1901 y 1908).
-Cesión sobre créditos cesionarios: oponibilidad y responsabilidad del cedente.
-En Ppio. ésta cesión es inoponible al deudor, pues hay falta de concurrencia o notificación.
-Para hacerla oponible, se requiere que el deudor acepte la cesión o se le notifique (lo cual se realiza por
medio de un funcionario judicial que cede el título con el traspaso anotado).

¿Qué sucede si no hay aceptación o notificación?

Art.1905:”No interviniendo la notificación o aceptación sobredichas, podrá el deudor pagar el cedente, o
embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en general, se considerará existir el crédito en manos del
cedente respecto del deudor y terceros”.
-El traspaso le es inoponible al deudor, por lo tanto, el acreedor sigue para todos los efectos, siendo el
cedente.

3.- Los créditos, en general, son nominativos, al portador o a la orden.

-Los créditos al portador representan el otro extremo, el cual puede hacerse exigible por cualquiera que esté
en posesión del título.
-El crédito a la orden puede cambiar de titular, pero requiere de una orden del titular anterior para que el
deudor pague al nuevo titular. (Esta orden se denomina endoso).

¿Cómo se realiza la tradición de un crédito al portador?

Con la pura entrega, la cual, hace oponible la cesión al deudor y a terceros. Además, perfecciona la
transferencia de dominio entre cedente y cesionario.

¿Cómo se realiza la tradición de un crédito a la orden?

La entrega o el endoso, hacen perfecta la cesión y la hacen oponible al deudor y a terceros.

TRADICIÓN DE INMUEBLES Y DE D° REALES SOBRE INMUEBLES.

118
La norma matriz es el art.686, es decir, se trata de una tradición ficta que crea el código civil. Este art.
establece que toda transferencia de bienes raíces o entrega debe realizarse mediante dicha inscripción.
Rige para el derecho real de herencia, usufructo, hipoteca, censo y, derechos de uso y habitación constituidos
en bienes raíces.
(Antes de la vigencia del CC., no existía el Registro del Conservador).

Se está aquí en presencia de la inscripción desempeñando el rol de tradición. Rigiendo entre nosotros el
régimen de la dualidad título-modo, para la transferencia del dominio por acto entre vivos, mientras la
inscripción de un título translaticio de dominio no se efectúa, el dominio no se ha transferido. Así, en el caso
de compraventa de inmuebles, perfeccionada la escritura pública, mientras la inscripción la inscripción no se
efectúa, tiene el inmueble en su dominio y el comprador no lo ha adquirido.
Se exceptúan de esta fórmula de realizar la tradición:
-Las servidumbres, las cuales se hacen por la sola escritura pública.
(se escapan de esta excepción, las servidumbres de alcantarillado en predios urbanos, las cual requiere de
inscripción).

-Derecho real de herencia, el cual puede recaer sobre una universalidad jurídica y, no sobre cuotas o bienes
determinados.

¿Qué es el Registro?
“Es un sistema constituido por un conjunto de mecanismos operados por un funcionario público, cuya
finalidad es dejar constancia del estado de bienes determinados y de sus posibles mutaciones”.
-Esta es una definición amplia, aplicable a cualquier tipo de registros.

Principios que sirven de base a los sistemas registrales.

1.-Predialidad v/s Personalidad:

a.-Sistemas Catastrales o Prediales: se basan en predios o inmuebles y, sus mutaciones. En los predios se
incluye un folio inicial de orden y otros datos.

b.-Sistema Personal: el cual, se opone al anterior y, que funciona sobre la base del Registro Sucesivo de los
A.J., que afectan a un bien raíz determinado, existiendo una mera referencia a la inscripción anterior. Este
registro contiene los nombres que se ordenan cronológicamente, por índice alfabético.

2.-Transcripción v/s Inscripción.

a.-Transcripción: se transcribe el título completo o se archiva en el registro correspondiente.

b.-Inscripción: consiste en una especie de síntesis del A.J., que incide o modifica el bien, cuyo registro se
pretende. (Se ocupa en Chile, pudiendo conocerse las inscripciones anteriores).

3.-Grado de Legalidad.
“Es el carácter de seguridad absoluta, eventualmente con garantía del Estado, de que los titulares de derechos
incorporados al Registro, efectivamente lo son”.
Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la inclusión del
inmueble en el registro, a nombre de determinada persona. El dar legalidad a un registro significa establecer
un riguroso examen de los antecedentes jurídicos relativos a los derechos sobre el inmueble, del primer
solicitante, que pide su inclusión en el registro, y una precisión de las características materiales del bien raíz
de que se trata. En consecuencia, aceptado un inmueble en el registro, como perteneciente a una persona,
queda así de modo indiscutible, y las transferencias o gravámenes futuros se irán haciendo constar
estableciendo también mecanismos que aseguren el carácter indubitable del sistema.

119
Este carácter de legalidad, cuya creación y puesta en práctica, pueden resultar complejas y costosas, es sin
duda, de gran utilidad para un país, al dar seguridad y certeza a los derechos sobre inmuebles, facilitando las
negociaciones sobre ellos, evitando litigios estériles y desarrollando el crédito con garantía territorial.
La legalidad de un sistema registral, apunta a la fuerza con que el Estado respalda el valor de la inscripción.
El grado de legalidad de un sistema, se desprenderá de los textos positivos que regulan sus mecanismos, es
decir, es de característica graduable. Ello dependerá de:
-Cómo esté constituido el sistema.
(El sistema chileno, está pensado para ubicarse en un punto más o menos alto de legalidad, pero sin ocupar
medidas compulsivas).
-La forma como el sistema funciona en la práctica.
(En la realidad, el grado de legalidad es mucho menor, por ello se requiere: Estudio de título.
Además, existen muchas propiedades con poseedores materiales no inscritos, por lo que quedan fuera del
sistema.
 con la consecuente labor del Estado para sanear dicha situación.
(D.L2695 “Ley sobre saneamiento de la pequeña propiedad raíz”, la cual fue modificada por la ley
N°19.455).

Funciones que cumple el registro del Conservador.

1.-Función de tradición.
2.-Función de publicidad.
(Ej. Sentencia que declara la prescripción adquisitiva del inmueble.
Arts.689 y 251).
3.-Función de conservación de la historia de la propiedad raíz.
4.-Cumple una función posesoria.
5.-Opera como formalidad o tradición (dependiendo del autor).
a.)Donación: en este caso es tradición. (Art.1400).
b.)Fideicomiso: no se tiene claro, pero se podría considerar como tradición. (Art.735).
c.)Usufructo, Uso y Habitación: es tradición. (Art.767 y 812).
d.)Censo: se trata de una formalidad. (Art.2027).
e.)Hipoteca: sería tradición. (Art.2409 y 2410).

Estructura general del registro del conservador.

(arts.686, 695 más su propio Reglamento-->apéndice dictado en 1857).
Está constituido por tres libros, los cuales son:
1° Repertorio: equivale a un libro de ingresos cronológico. Todos los documentos que ingresan al
conservador, se inscriben por orden de llegada; no es propiamente tal, la inscripción.
Tiene por objeto establecer precedencia y, lograr un ordenamiento administrativo del sistema. (En caso de
que 2 A.J. incidan sobre un mismo inmueble, prima la primera que se haya inscrito).
Luego de dicha inscripción, el conservador determina si aprueba o rechaza la inscripción propiamente tal.

2° Registro: éste se materializa en él:

-Registro de Propiedad.
(En él se inscriben las que señala el art.688).
-Registro de Hipotecas y gravámenes.
-Registro de interdicciones y prohibiciones de Enajenar.

Una vez, que se realizan las inscripciones en estos registros, se hace una referencia en el Índice General.

3° Índice General: en donde se estructura alfabéticamente, en forma anual, y que contendrá:

 -El nombre de ambas partes.
 -El número de foja.
 -El año.

120
  -El número de repertorio.
 -Inscripción del título.
Después de esto, se accede al título y, se podrá ver la historia de ellas (inscripciones anteriores y posteriores).

Títulos que deben inscribirse.

Art.52 del Reglamento:”Deberán inscribirse en el Registro Conservatorio:
1.-Los títulos translaticios del dominio de los bienes raíces; los títulos de derecho de usufructo, uso,
habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripción
adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos.
Acerca de la inscripción de los títulos relativos a minas, se estará a lo prevenido en el código de minería;
2.-La constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; la del usufructo, uso y
habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitución, división, reducción y
redención del censo; la constitución de censo vitalicio, y la constitución de la hipoteca.
Las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al código de comercio;
3.-La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente;
4.-Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del disipador y demente, el que
confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separación de
bienes, según el art.1385 del CC”.

Documentos que deben inscribirse.

Aunque el reglamento no lo dispone expresamente, debe concluirse que se admiten a inscripción los:
A.) Instrumentos públicos, porque:
1.-La seguridad que confiere esta clase de instrumentos permite la mínima estabilidad necesaria para que el
sistema cumpla su función.
2.-Varios preceptos también lo dan a entender (arts.13, 57, 62 y 65).

**La inscripción se debe solicitar exhibiendo copia auténtica del título o, del decreto judicial en su caso
(arts.690 CC. y 57 del reglamento).
**Se exhibirán también los demás documentos necesarios, sean públicos o privados.
Esta disposición desarrolla el término de “Minuta”, que es un instrumento privado, suscrito por los
interesados, cuya función es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos, con el requisito de
estar firmadas por quiénes tengan interés en su contenido (Arts.694cc y, 57, 82 y 101 del Reglamento).
**Se exige también el plano (art.54 de la Ley de Propiedad Horizontal).
**Respecto de la inscripción de instrumentos otorgados en país extranjeros ver arts.63 y 64 del Reglamento.

Contenido de las inscripciones.

Fundamentalmente, la inscripción es un extracto o resumen del título de que se trata. El CC. y el Reglamento
señalan el contenido o menciones precisas que la inscripción debe incluir y, que varía según la naturaleza del
título (arts.690 y ss. CC y 78 del Reglamento).
Dos menciones merecen una referencia especial:
1.-Cuando se trata de la inscripción es un título translaticio, deben firmarla las partes o sus representantes
(arts.78, 83,60 y 61).
La exigencia se justifica por cuanto lo que se está realizando es el acto jurídico, denominado tradición, que
siendo una convención, requiere el consentimiento de ambas partes (arts.670 y ss.).
Pero también se permite actuar por apoderado, que puede quedar facultado en el mismo título que ha de
inscribirse. Con esta base, en la práctica es muy usual que se incorpore en el título, una estipulación que
faculta para inscribir, con una redacción como la siguiente: “Se faculta al portador de copia autorizada de
esta escritura, para requerir y firmar las anotaciones, inscripciones y Subinscripciones que procedan”.
Tal estipulación facilita la diligencia registral, evitando la concurrencia personal de las partes. Por otro lado,
al utilizarla pueden surgir dificultades, sobre las que se cierne la posible nulidad de la inscripción-tradición.
Así, después de otorgado el título y, antes de practicarse la inscripción, puede fallecer, incapacitarse o

121
retractarse una de las partes o ambas; surge entonces, la duda sobre la validez de la inscripción de un
portador de copia del título.
Para las soluciones es decisiva la determinación de su naturaleza jurídica. Con frecuencia, se le ha calificado
de un mandato a persona indeterminada. Pero dentro de esa técnica, parece más preciso distinguir 2 etapas:
*al conferirse, surgiría sólo una oferta de mandato a persona indeterminada (no puede haber mandato, porque
aún no hay mandatario).
*cuando alguien acepta el encargo, expresa o tácitamente (requiriendo la inscripción), quedaría configurado
el mandato.
Otro planteamiento con menos base legal, pero no por eso descartable: puede configurarse como un acto de
“apoderamiento”, unilateral y que cobra vida propia desde que se emite, independizándose de la suerte de
quienes lo emitieron. Con cada alternativa, los problemas advertidos tienen soluciones diversas.

2.-Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble y, por lo mismo su historia, se
exige cuando procede, la mención de la inscripción precedente (arts.690c y 80 del Reglamento). La
referencia es de especial importancia en la utilidad del registro. No obstante, si dicha mención no se incluye
en la inscripción, no parece justificado estimarla nula, y podría ser del caso aplicar el art.696 CC (y la
omisión se podría salvar a través de lo dispuesto en el art.88).
Por otra parte, el conservador debe poner, en las inscripciones anteriores “no canceladas”, una nota de
referencia a las posteriores (art.92). Esta nota, muy útil, que podría estimarse como la recíproca de la recién
referida, no está clara en su alcance. Luego se verá que una inscripción se cancela mediante una
subinscripción al margen (para ese caso no hace falta la nota de referencia), pero también se puede cancelar
por la sola circunstancia de practicarse más adelante una nueva inscripción, sin necesidad de una
subinscripción en la anterior. Ahora bien, puede entenderse que en tales casos no está obligado el
conservador a poner la nota de referencia (art.92), porque debe hacerlo en las “no canceladas” y, ésta estaría
cancelada por la posterior. Dándosele ese alcance, estaría obligado a poner la nota sólo en los casos en que,
por ejemplo, se inscribe una transferencia de parte del inmueble, con lo que la anterior no quedaría cancelada
en su totalidad. En la práctica, y para beneficio del registro, frecuentemente se entiende que la nota procede
cada vez que no haya subinscripción, es decir, incluso en los casos en que se cancela virtualmente, de manera
que al examinarse la inscripción sea posible percatarse de que más adelante hay una nueva inscripción que la
ha cancelado, ya parcial, ya totalmente.
En cuanto a la época de las firmas, se ha sostenido que las firmas del conservador, del tradente y del
adquirente, pueden estamparse con intervalos de tiempo. Más aun, se ha llegado a aceptar que siendo la firma
de las partes la demostración de su consentimiento, puede faltar la del adquirente, si por hechos posteriores
muestra dicho consentimiento (art.673); pero se ha fallado también que si falta la firma del conservador, la
inscripción carece de valor.
El Reglamento no contiene una norma clara que obligue al conservador a efectuar una inscripción por cada
inmueble. El problema queda planteado cuando un solo título se refiere a dos o más inmuebles (ej. en una
escritura se venden dos inmuebles), lo que es perfectamente posible. De los arts.71, 72 y 54 inc.2, parece
desprenderse que debe practicarse una por cada predio, solución que es la más conveniente para los fines del
registro. En la práctica no siempre se ha procedido de este modo.
Para otros detalles de la inscripción se aplican al conservador reglas establecidas para los notarios (art.84).
Efectuada la inscripción, el conservador certifica en el título la constancia de haberse inscrito (arts.85, 89 y
87).

Subinscripciones.
Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez practicada la inscripción, se
salvan a su margen derecho, mediante las llamadas “Subinscripciones”, que son anotaciones escritas al
margen de la inscripción, en la forma y para las finalidades que el Reglamento señala (arts.88, 89 y 91). Y
por su misma naturaleza, ha insistido la jurisprudencia, no pueden en manera alguna desempeñar la función
de la inscripción.
Con lo dispuesto en los arts.88 y 89, si la rectificación se funda en el mismo título inscrito, se efectúa
mediante subinscripción. Pero si se basa en un nuevo título, debe practicarse nueva inscripción (salvo que el

122
antecedente sea una sentencia, porque entonces siempre será subinscripción lo que se practicará, según el inc.
final del art.89).
Se ha puntualizado lo anterior, porque la redacción del art.89 inc1, permitiría también entender que se está
refiriendo a variaciones en la subinscripción, pero preferimos interpretar los textos como se señaló, por ser
más lógico.
Lo que no precisa el Reglamento es si cuando se debe practicar nueva inscripción (porque la enmienda se
basa en nuevo título), lo que se inscribe es sólo un extracto del título corrector, quedando el inmueble con dos
inscripciones que se complementan (la practicada antes y esta segunda, que enmienda a aquella) o queda sólo
con una, la segunda, la cual contendrá la primitiva y la enmienda o, podría decirse una sola nueva,
enmendada.
Nos parece que es lo primero lo que se pretendió establecer, porque la segunda alternativa significa toda una
cancelación de la anterior y la práctica de una nueva inscripción, que es el Reglamento habría dispuesto en
términos más claros y categóricos. Por otra parte, la expresa exigencia de notas de referencia en ambas
conduce, a la misma conclusión.
En todo caso, la duda es razonable y los dos métodos pueden operar sin tropiezo.

Cancelaciones.
Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto. El Reglamento ha dispuesto que las cancelaciones de
inscripciones se efectúen mediante Subinscripciones, es decir, por notas marginales, que no otra cosa son las
Subinscripciones. Pero en esta materia debe tenerse presente el art.728 CC, según el cual, para que cese la
posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele: por voluntad de las partes, por una nueva
inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por sentencia judicial. Ahora bien, en el
segundo caso, la subinscripción a que se refiere el art.91 no es indispensable para la cancelación: el dueño de
un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo vende; el comprador inscribe la venta, y en virtud de
esa inscripción se canceló la anterior (ya cancelada por la nueva) esta mutación, sólo para la convención del
Registro.
Se ha sostenido que la nueva inscripción no cancelaría “virtualmente” a la anterior y sería necesaria la
subinscripción, pero se ha rechazado tal exigencia.

LA POSESIÓN

Art.700: “Es la tenencia de una cosa determinada, con ánimo de señor y dueño”

Elementos
1.-Material: corpus.
2.-Psicológico: animus. (Es lo más importante arts.700 segunda parte inc.1, 725 y 727).

*Puede ignorarse dónde está la cosa o no estar, pero mientras nadie lo tiene, se conserva la posesión de la
cosa.

¿La posesión es un hecho o un derecho?

a.-Savigny:
En 1803 publicó un texto llamado “El texto de la posesión”.
La posesión es un hecho, puramente fáctico, es totalmente diversa del derecho de propiedad y, no constituye
más que una probabilidad de propiedad.
Savigny caracteriza este fundamento fáctico de la siguiente manera:
 -Objetivo: tenencia material.
 -Subjetivo: ánimo del dueño.

Si la posesión es un fenómeno puramente fáctico ¿Por qué el derecho protege la posesión a través de las
acciones posesorias? ¿Por qué defiende al poseedor?

123
Ello por un Ppio. de protección de la persona. Por ello hay que rechazar las acciones violentas y la autotutela,
restituyendo a la persona a la situación de hecho que tenía antes del despojo.

¿Esta acción se concede para proteger a la posesión o a la persona?

Los interdictos posesorios buscan restablecer la posición de una persona más que la posesión, por lo que debe
entenderse que protegen a la persona. (Es esta postura la que respalda nuestro ordenamiento).

b.-Jhering:
Autor de la “Teoría del interés”.
La posesión tal cual está regulada legalmente, está configurada como un interés de aprovechamiento
exclusivo y, además, la ley protege esa situación. Por lo tanto, la posesión está configurada legalmente como
un interés jurídicamente protegido, siendo la posesión un derecho.

LA POSESIÓN Y SU RELACIÓN CON EL DOMINIO

La propiedad o dominio genera para su titular ciertas facultades sobre la cosa (uso, goce y disposición), y
para que pueda hacerlas efectivas, necesitará tener la cosa a su disposición, bajo su dependencia o señorío.
De este modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el “derecho a poseer” (ius possidendi), que
viene a ser el ejercicio mismo del dominio. Pero por otra parte, es también frecuente que una persona detente
una cosa con el ánimo de señor, sin que sea el verdadero dueño de ella; aquí aparece la posesión como una
figura autónoma, independiente de la propiedad; y se configura como una situación de hecho, a la que la ley
le atribuye un conjunto de ventajas, que conforman el llamado ius possessionis.
En el primer caso, se está ante un poseedor con derecho a poseer y, en el segundo, ante un poseedor
simplemente, o sin derecho a poseer; por cierto que este último se encontrará generalmente en vías de ganar
el dominio mediante la prescripción (adquisitiva). Esta última situación, además, implica admitir la
existencia de dueños que no tienen la posesión. Y así, se llega al frecuente juego de situaciones de un
poseedor no dueño y un dueño no poseedor (este último que tiene la acción reivindicatoria). No obstante, lo
normal es que ambos, ius possidendi y ius possessionis, vayan unidos, es decir, generalmente el propietario
tiene la posesión; el que tiene derecho a poseer, posee. De ahí lo justificado de la presunción de que el
poseedor se repute dueño (art.700 inc.2).

**Lo importante no es respecto de quién se radique el dominio, sino que se radique.

Ius Possessionis o facultades de la posesión (sin ser dueño).

 -Como el poseedor tiene la cosa, está habilitado para aprovecharse materialmente de ella, con las
facultades que le otorgaría el dominio (en un sentido no estricto).
 -El poseedor puede ganar la cosa por prescripción, es decir, su calidad mejora.
 -El poseedor mediante una presunción legal se considera dueño. (Art.700 inc.2)
 -El poseedor está amparado, en su situación de hecho, por un conjunto de acciones denominadas
“Acciones Posesorias o Interdictos Posesorios” (Art.916 y ss.).
 -El poseedor en ciertos casos y, aún perdiendo la posesión, tiene el derecho a hacerse dueño de las cosas
(Art.907).
 -El poseedor está en ciertos casos, protegido por la propia acción reivindicatoria o acción publiciana.
(Para aquellos que están en vías de ganar la cosa por prescripción ordinaria).

MERA TENENCIA.

“Es la detentación de una cosa en lugar y a nombre del dueño”.

*Art.714:”Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre
del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de

124
habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les
pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”.

-El mero tenedor nunca se cree dueño, pues reconoce derecho ajeno.
Ej. arrendamiento.

-Casos especiales: -acreedor prendario

-usufructo.

-Art.715:”La posesión de las cosas incorporales es susceptibles de las mismas calidades y vicios que la
posesión de una cosa corporal”. Es decir, los derechos reales pueden poseerse. Sin embargo, para ello deben
concurrir dos requisitos copulativos:
1.-Posesión.
2.-Mera tenencia.

FENOMENO DE YUXTAPOSICIÓN LOCAL.

Ocurre cuando uno detenta una cosa a nombre y lugar de otro, porque no sabe que es de otro o, porque no
sabe que la está poseyendo.
Ej. las sillas de la salas de clases.

SUJETO Y OBJETO DE LA POSESIÓN.

A.- Sujeto:
1.-Personas Naturales.
Salvo: Infantes
Dementes (art.723 inc.2)

2.-Persona Jurídicas.
Deben obrar como representantes, teniendo presente a la persona jurídica y, con la exigida capacidad para
representar.

B.- Objeto: 1.-Se trata de cosas “Determinadas”. (Art.700)

-No pueden ser indeterminadas.

2.-Debe ser la cosa “Apropiable”.

Ej. De no apropiables: cosas comunes a todos los hombres, las incomerciables en sentido estricto, los bienes
nacionales de uso público, etc.

3.-La cosa debe ser “Ganable por Prescripción”.

Ej. de no ganable por prescripción: las servidumbres discontinuas y las inaparentes.

Cosas no susceptibles de posesión.

*Cosas incorporales.
a.- Derechos Reales (art.715):
Las servidumbres inaparentes.
b.- Derechos Personales:
¿Puede poseerse un crédito, es decir, la calidad de acreedor?
-Errazuriz y Rosende: Sí pueden poseerse.

125
Se basan en un art. sobre el pago de lo no debido, cuando el poseedor está de buena fe. (art.1576 que habla
precisamente de un poseedor de créditos)

-Mayoría de la doctrina: No pueden poseerse.

Pues no es posible ejercer actos posesorios continuados. (Ej. de un acto posesorio de un crédito: es el de ir y
cobrar el crédito, antes no hay nada visible.).
Se ha contra criticado señalando que hay actos posesorios que sí constituyen actos posesorios continuos,
como por ej. los créditos con intereses.

**No hay respuesta definitiva.

(Antes se admitía como “cuasi posesión”---romano).

CLASES DE POSESIÓN

1.-Posesión Violenta.
Art.710:”Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente”.

Art.712:”Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o
contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su
consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente”.

*Lo determinante es que haya en cualquier momento, un acto de fuerza, ya que, esta posesión se adquiere por
ella.
-No cesa la posesión, pero sí la fuerza (es un acto más o menos transitorio).
-Da derecho a instaurar acciones posesorias (Art.918)
2.- Posesión Clandestina.
Art.713: “Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella.

*Las posiciones viciosas no dan derecho a ganar la cosa por prescripción. ¿Son inútiles?

¿Puede un ladrón ganar por prescripción?

1.-No pueden por ser inútiles (Pablo Rodríguez entre otros).
2.-En el código no hay norma alguna que impida al vicioso ganar por prescripción. Al contrario, el análisis
nos lleva a una posición distinta:
 -El ladrón tendría la posesión irregular de la cosa, con lo cual podría ganarla por medio de la prescripción
extraordinaria.
 -A su vez, lo dicho se ajusta con la prescripción de la pena.
 -Incluso, podría el vicioso ganar la cosa por medio de una prescripción ordinaria, ya que, ésta se adquiere
al momento de adquirir la cosa.
Ej. una tradición con buena fe y justo título, pero a los tres meses me entero de que la cosa era robada.
(art.702)

3.-Posesión Regular e Irregular. (art.702 y ss.)

 -Lo relevante es el momento en que se adquiere la posesión, por lo que la pérdida de la buena fe con
posterioridad a esa fecha no cambiará la posesión regular; claro que será poseedor de mala fe.
 -Se puede ser poseedor irregular de buena fe, cuando falte el justo título.
*Todo esto se ve respecto de quién adquiere.

126
A.-POSESIÓN REGULAR.

Art.702: “La posesión puede ser regular o irregular.

Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe
no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser, por consiguiente, poseedor regular y poseedor
de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición.
La posesión de una cosa a ciencia y paciencia el que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a
menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título”.

-Constituye (según la expresión de un autor) la síntesis del elemento técnico (el título) con el elemento ético
(buena fe). Sus elementos son:

A.1.-Justo título.
No hay definición legal de justo título ni siquiera de título, sin embargo:
“Es aquél que por su naturaleza es apto (en abstracto), para transferir el dominio y, que es real,
verdadero y válido”.

-Esta definición está orientada al dominio. Y eso se explica porque la posesión importa una convicción de
dominio (posesión: hecho + ánimo). El poseedor no se considera poseedor, se considera dueño. De modo que
es lógico que el título en que funda su posesión, el antecedente con que la justifica, con el que responde a la
pregunta por qué tiene esa cosa como un dueño (por qué posee), sea un título cuya función sea atribuir el
dominio.
-Se agrega que el título debe ser real, verdadero y válido, para excluirlos de los títulos injustos.
**TÍTULO JUSTOS:
En el art.703 el código realiza una clasificación, distinguiendo 3 especies de justos títulos:
-Títulos Constitutivos:
El código llama así a los modos originarios de adquirir el dominio. En otros términos, a ciertos modos de
adquirir el dominio, les atribuye el rol de títulos para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir
el dominio y, por lo mismo, la posesión; pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso sólo
actuarán como título constitutivo de posesión.

a.- Ocupación: cuando la cosa tiene dueño, es decir, cuando este modo de adquirir ha fallado.

b.- Accesión: también cuando falle como modo de adquirir.

c.-Prescripción: aquí hay un error, pues:

¿Puede invocarse la prescripción para poseer?
No, porque si adquirí, para que voy a decir que poseo (círculo vicioso-ilógico).

-Títulos Translaticios:
“Son los que por su naturaleza sirven para transferirlo”.
La enumeración del 703 es ejemplar solamente y, vemos aquí que estos títulos, al mismo tiempo que inician
el proceso de transferencia del dominio, son títulos para poseer.
El título es translaticio de dominio, cuando sirve para transferirlo, aun cuando en el caso concreto, de hecho
no lo transfiera, debido a que el que aparece transfiriéndolo carece de él. (Así la compraventa es título
translaticio, aun cuando el vendedor no sea el dueño).

-Títulos Declarativos:
“Son aquellos que se limitan a reconocer situaciones existentes”.

127
Son de esta clase las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos y, las transacciones que declara o
reconoce derechos preexistentes.
Ej. Dos personas disputan una casa, y en virtud de una transacción acuerdan que es de uno de ellos--> se
entiende que siempre le ha pertenecido.

*Problema: Pertenecen a la clase de títulos translaticios de dominio, dos situaciones que para la doctrina y el
resto del código, son claramente títulos declarativos.
a.) Sentencias de Adjudicación.
b.) Actos legales de Partición.
*Entonces, y según lo señalado por los arts.718 y 1344, respecto del dominio, estos son títulos declarativos.
Ej. Se compra de un terreno por A, B y C de 21 hectáreas. A los 3 años se hace la partición y a cada uno le
tocan 7 hectáreas--->el dominio lo tenían desde la adquisición del terreno.

*Soluciones:
a.) Directamente hacer prevalecer el art.703 y, sostener que para efectos posesorios, ésta clase de títulos son
translaticios de dominio; en este caso los arts.718 y 1344, se refieren únicamente al dominio.
Crítica:
El art.718 está ubicado a propósito de la posesión y, habla de ella.
 la posibilidad de ganar por prescripción, comienza desde que se hace la adjudicación, porque es un
título translaticio.

b.) Hacer primar el art.718 y el 1344 incluso, para efectos posesorios.

Crítica:
¿Qué hacemos con la letra del art.703 inc.3º?
El fundamento para salvar el art.703 es que en los procesos particionales, hay situaciones en que por no
poderse dividir la cosa, sin detrimento, entre los comuneros, ésta se vende (remata) a un tercero.
Por lo tanto, esta adjudicación a terceros puede considerarse como títulos translaticios de dominio.
*El Sr. Varas apoya esta tesis.

**TÍTULOS INJUSTOS.
1.-Falsificaciones:
1. a.-Materiales: Se crea una apariencia que no corresponde con la realidad, por lo tanto, puede ser variable.
En Ppio. se consideran injustos, salvo enmendaduras u otras cuestiones de hecho que verá el juez.
Ej. Corrección de defectos ortográficos o terminológicos, que no afectan la autenticidad del acto, pero que
constituyen falsificación.

1. b.-Intelectuales: Ocurre cuando las personas que aparecen declarando, son precisamente ellas, pero que no
declaran la verdad. En Ppio. no obsta a la justicia del título.
Ej. venta de cosa ajena.

2.-Títulos que confiere una persona como mandatario o

representante legal sin serlo:
2. a.-Si vende una cosa ajena como si fuera dueño: justo título. (según el art.1815 y, porque no lo incluye el
art.704 nº2).

2. b.-Si vende una cosa ajena diciendo que es por encargo de una tercera persona: título injusto. (por
negligencia del comprador que no acreditó ese mandato o representación).

3.-Títulos que adolecen de Vicios de Nulidad:

Como la ley no distingue, se contemplan los vicios de nulidad absoluta como los de nulidad relativa.
¿Se requiere de declaración de nulidad?

128
Siempre y, a pesar del art.704, ya que, de lo contrario serían válidos produciendo efectos con normalidad.

4.-Títulos Meramente Putativos:

“Son aquellos aparentes cuya base de realidad es inexistente”.
Ej. heredero putativo: no es justo título.

* Excepción: Art.704 nº4 inc.2, respecto del heredero que ha logrado obtener un reconocimiento judicial, por
medio de una declaración de posesión efectiva.

A.2.- BUENA FE.

Tiene dos formas de entenderlo:
1.- Sentido Objetivo: como un estándar de conducta media, socialmente obligatoria. (art.1546).

2.- Sentido Subjetivo: como un componente ético o cognitivo de la conducta, es decir, que se tenga la
conciencia de obrar legítimamente. (art.706).

A.3.- TRADICIÓN.
Se exige sólo para los títulos translaticios de dominio.

B.-POSESIÓN IRREGULAR.
Art.708: “Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el art.702”
Es decir, que es aquella a la cual le falta alguno de los requisitos de la posesión regular; aunque se exige el
mínimo requisito de que exista:
 -Corpus.
 -Animo.

Ventajas.
1.- Puede ganar la cosa por prescripción extraordinaria.
2.- Se hace dueño de frutos si está de buena fe.
3.- Tiene acciones posesorias, si no está como poseedor violento o clandestino.

TRANSFERENCIA Y TRANSMISIÓN DE LA POSESIÓN.

No es posible, porque la posesión es un hecho; sólo se traspasa la cosa.
La negación de la transmisión y transferencia de la posesión contribuye al mejoramiento de los títulos de
dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su posesión, que puede haber adquirido
legítimamente, con vicios presentes en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener sumando a la
suya la posesión exenta de vicios de su antecesor, se pueden lograr con la facultativa agregación de
posesiones.

AGREGACIÓN DE LA POSESIÓN.
El art.717 permite al poseedor agregar a la suya la posesión de su antecesor o antecesores.
La agregación aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor aplicación de la prescripción
para los poseedores que carecen del dominio y, para el ejercicio de las acciones posesorias, que exigen un
plazo mínimo de posesión (art.920 inc.4:”Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los
arts.717, 718 y 719, se aplican a las acciones posesorias”).
Como está establecida tanto para el sucesor a título singular como para el sucesor a título universal, el tema
se vincula también con el problema de la transmisión mortis causa de la posesión.
La agregación de la posesión, necesariamente debe realizarse con:
-Las mismas calidades y vicios de la posesión anterior.
-Debe ser continua, por lo que no procede si hubo interrupción natural o civil.

129
*Art.717:”Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a menos
que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores”.

Ej.
P.I. P.R. P.R ! P.R. de
! mala fe.
B-------------C-------------D--------------E-------!------F--------------->
!
!
!
A____________________________________________!
demanda reivindicatoria.

INTERVENSIÓN DE LA POSESIÓN.
“Consiste en la transformación de la mera tenencia en posesión o viceversa”.

1.-Mera tenencia en Posesión:

El principio general, es que el sólo transcurso del tiempo no es suficiente para operar esta transformación.
(No importa que exista ánimo).
Aunque se señalan como excepciones, no lo son los siguientes arts:
-Art.730 inc.1º: Aquí hay sólo enajenación y no intervención.
-Artt.2515 regla 3º: establece prescripción adquisitiva, presumiendo la buena fe. A su vez, señala un título de
mera tenencia hace presumir la mala fe. A menos:
*Exista actividad pública del poseedor e;
*Inactividad del dueño.
 Todo lo cual, por un plazo de 10 años. (No hay que olvidar que la prescripción extraordinaria no
admite prueba en contrario).

Por lo tanto, debe entenderse que los requisitos para esta transformación son:
 -Transcurso del tiempo.
 -Cambio de ánimo.
 -Cambio de conducta de ambas partes.

2.-Posesión en Mera tenencia:

Tal posibilidad se contempla señaladamente en nuestro derecho, en las siguientes instituciones jurídicas:
-Constituto Posesorio.
-Poseedor que efectúa, expresa o tácitamente, un reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es;
es decir, un poseedor que sin mediar un título de mera tenencia, comienza a reconocer derecho ajeno.
(Doctrinariamente).
 se entendería como un depósito no formal.
 los efectos serían los de una interrupción de la prescripción.

POSESIÓN DE LA HERENCIA.

Se distinguen 3 clases de posesión:

1.-Posesión “Legal” de la herencia:

130
Art.722:”La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo
ignore”
El que válidamente repudia una herencia, se entiende no haberla poseído jamás”.
(Incluso sin corpus ni ánimo, pues opera por el solo ministerio de la ley).

2.-Posesión “Efectiva” de la herencia:

Se obtiene después de haber logrado un reconocimiento judicial de la calidad de heredero.

3.-Posesión “Real” de la herencia:

Consiste en la detentación real, efectiva de los bienes hereditarios o de alguno de los principales.

Dº REAL DE HERENCIA V/S Dº DE DOMINIO.

1.-La situación normal es que quiénes obtengan estas tres posesiones, sean los herederos verdaderos del
causante y, quiénes las detenten, coincidiendo el derecho real de herencia con el derecho de dominio.
Pero puede ocurrir que un no heredero comience a detentar la calidad de heredero, incluso, obteniendo una
sentencia que le sirva de justo título para adquirir por prescripción a los 5 años (en vez de los 10 para la
prescripción extraordinaria).

¿Tienen los herederos alguna acción?

Sí, la “Acción de Petición de Herencia”.
(arts.2164 y ss.)

2.-La situación normal es que los herederos verdaderos sean los dueños de la masa hereditaria.
Pero puede ocurrir que el causante no sea dueño de alguno de esos bienes.
¿En qué calidad quedan esos bienes?
Como herederos regulares, los cuales podrían agregar (si les conviene) la posesión del causante.

3.-También puede ocurrir que el causante haya sido mero tenedor de las cosas heredadas.

¿En qué calidad quedan los herederos?

Como poseedores, ya sean, regulares o irregulares, según sea su buena o mala fe.

ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN.

1.-BIENES MUEBLES.
-La adquisición de la posesión, se produce por la concurrencia de corpus y ánimo, como lo dan a entender los
arts.684 y 723.

-La conservación se mantiene mientras subsista el ánimo de señor y dueño. Podría, por lo tanto, desprenderse
del corpus.
(art.725:”El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo,
comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título no translaticio de dominio”.)
(art.727:”La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor,
aunque éste ignore accidentalmente su paradero”).

-Se pierde la posesión cuando falta el corpus y el ánimo, lo cual ocurre en:
a.) Transmisión.
b.) Transferencia.

**Hay casos en que se puede perder la posesión, cuando se pierde el corpus:

1.-Cuando el corpus y el ánimo concurren en otra persona

131
-no tiene que ver con el dominio.
(art.726:”Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en
los casos que las leyes expresamente exceptúan”).

2.-Respecto de los animales bravíos.

(art.619:”Los animales bravíos pertenecen al dueño de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques o
corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que recobran su libertad natural, puede cualquier persona
apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya el dueño en seguimiento de ellos,
teniéndolos a la vista, y que por lo demás no se contravenga al art.609”).

**Perdiendo el ánimo, pero conservando el corpus:

-Constituto Posesorio.

2.-BIENES INMUEBLES.
Teóricamente todos los bienes raíces debieran estar inscritos (según lo propuesto por el gran Andrés Bello),
aunque la realidad no demuestra esto, ya que, hay muchos que no lo están, lo que acarrea problemas de
títulos.

2.1) Inmuebles No Inscritos:

Pueden producirse tres situaciones básicas, para efectos de justificar una posesión:

2.1.1.-Que el poseedor invoque un simple apoderamiento material (“toma”).

No va a ser dueño al ocupante, pues pertenece en último término al Estado.

¿Hace cesar la posesión anterior?

Sí y, en consecuencia, se entra en posesión irregular, por problemas de buena fe, respecto de un error de
derecho que acarrea una presunción de derecho de mala fe.
Por lo tanto, se trataría de aplicar las normas (sanción) de los bienes muebles a los inmuebles no inscritos

(art.729:”Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo

título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”).

2.1.2.-Que se invoque otro título constitutivo u otro título translaticio de dominio.

*Accesión:
¿Qué sucede si soy poseedor de un inmueble no inscrito, que gana otro terreno por accesión?, ¿Requiere
inscripción?
-No, porque lo accesorio sigue la regla de lo principal.

*Sucesión por causa de muerte:

¿Requiere inscripción?
(Ojo) -No, porque ésta sólo se requiere para disponer y, no para poseer.

2.1.3.-Que se invoque un título translaticio de dominio.

*¿La venta de un inmueble no inscrito, requiere inscripción?
a.-Sí requiere por lo dispuesto en los arts.724 y 702, que no distingue los tipos de inmuebles, ni tampoco el
tipo de posesión.
Además, por lo dicho en los arts.686 y 696; los cuales señalan que sin esa inscripción, no se adquiere la
posesión.

b.-La posesión contraria señala que, respecto de los inmuebles no inscritos, es posible adquirir la posesión:
“Para adquirir la posesión regular el art.702 requiere de tres requisitos (justo título, buena fe y tradición) y,
¿Qué es respecto de los inmuebles la inscripción?

132
La tradición de estos, por lo que si falta la inscripción, es posible adquirir la posesión irregular del inmueble.

También aducen los arts.728, 729 y 730, señalando que si es posible que entre en posesión el que violenta o
clandestinamente se apodera de la cosa, como no va a ser posible, si alguien vende la cosa.”
** ¿Qué sucede con el art.724?
Debe entendérsela como una norma especial para los inmuebles inscritos.
Esta posición (segunda) es apoyada por el Sr. Varas.

*Respecto de la conservación de la posesión de un inmueble no inscrito, debe decirse, que ésta se

conserva mientras no se pierda.

Excepción:
-Cuando se interpone una acción posesoria.*¿Una inscripción de papel, hace cesar la posesión?
(“Inscripción en el Conservador que antes no estaba inscrita y, que no está respaldado por una posesión
material del inmueble tradido”).
Ej. Existen terrenos no inscritos, pero ocupados. Luego llega un tercero e inscribe una cantidad mayor de la
señalada y, luego intenta echar a aquellos poseedores “materiales”.

**La respuesta de la doctrina y la jurisprudencia en general ha sido que,

no hace cesar la posesión material anterior.
-Esto sería diferente si lo sacaran del terreno violentamente, pues en ese caso perdería irremediablemente la
posesión (ej. que lo saquen a balazos).

Terreno
inscrito

A B
Poseedores
C D materiales

2.2.-Inmuebles Inscritos.
Para hacer cesar la posesión de un inmueble inscrito se puede:

2.2.1.- Invocar un apoderamiento material:

No hace cesar la posesión (arts.724, 728 inc.2, 729).

¿Si alguien se apodera violentamente del inmueble, se posee acción reivindicatoria?

Tiene la querella de restablecimiento (dentro de las acciones posesorias).

2.2.2.- Invocar un Título Constitutivo o uno Transmisivo:

*Accesión:
¿Requiere inscripción un trozo de suelo que ha accedido a un inmueble inscrito?
No, lo accesorio sigue la regla de lo principal.

*Sucesión por causa de muerte:

¿Requiere inscripción?
No, para poseer no se requiere la inscripción, pero sí para disponer.

2.2.3.- Invocar un Título Translaticio de Dominio:

133
Existen dos situaciones en este punto:
A.-Posesión Regular: para adquirirla debe necesariamente inscribirse en el conservador.
(arts.702, 724, 686, 696).

B.-Posesión Irregular: se discute:

B.1.-Leopoldo Urrutia:
No se requiere inscripción, basados en una operación de lógica: Si el art.702 requiere justo título, buena fe y
tradición; el art.704 señala que si falta alguno de estos requisitos, el resultado la posesión irregular.
-Lo apoya la “Teoría de la Inscripción Garantía o Refleja”, que señala que la inscripción no puede disociarse
de la realidad fáctica, sino que debe ser su espejo.
 importa mucho la posesión material de la cosa, en desmedro de la inscripción.

B.2.- Humberto Trucco:

Dice que para poseer irregularmente se requiere inscripción. Su respaldo lo encuentra en los
arts.728, 729 y 2505.
-Lo apoya la Teoría de la “Inscripción Ficción”, que señala que quién está inscrito se reputa poseedor y
dueño de la cosa.
 debe concurrir el corpus y el animus.
 es una tesis más conservadora, que da mayor seguridad.
 No hay solución, sino una cantidad enorme de fallos dictados según la situación política del
momento.

*Conservación y Pérdida de un Inmueble Inscrito:

El inmueble se conserva mientras no exista alguna causal del art.728, esto es en Ppio, cuando se cancela la
inscripción. Por lo tanto, se mantiene mientras la inscripción no se cancele.

-Causales de cancelación.
1.-Voluntad de las partes: Ocurre cuando las partes se arrepienten de una transferencia realizada, dejándola
sin efecto. (arts.1545 y 1567).
Ej. compraventa de un inmueble y, luego de consuno la dejan sin efecto por medio de una escritura pública---
>se cancela la inscripción.
(En estricto sentido habría resciliación, porque las obligaciones ya estaban inscritas).

2.-Sentencia Judicial:
Ej. Juicio de nulidad, por lesión, por acción reivindicatoria, acción resolutoria, etc.
(Es bueno pedir la cancelación de la inscripción -en la demanda- en forma explícita en estos juicios).
3.-Nueva Inscripción: En la cual, el poseedor transfiere el derecho cancelando la inscripción anterior.
3.1.-El que transfiere es dueño, tiene el título inscrito y transfiere con un justo título:
Se produce el efecto normal, transfiriendo el derecho.

3.2.-El dueño transfiere por un título injusto (ej. en un momento de demencia).

La doctrina está dividida:
3.2.1.-Algunos autores señalan que el título no cancela la inscripción anterior. Basados en el art.728 que dice
“...en que el poseedor inscrito transfiere su derecho...”, por lo que si se transfiere por un título injusto el
adquirente no queda en una situación perfecta.

3.2.2.-Sí basta para transferir el derecho un título injusto, pues los arts.728 y 2505, no hacen distinción
alguna de títulos inscritos.
Por lo tanto, el adquirente es dueño mientras no se declare la nulidad de esa transferencia.
***Apoyada por el Sr. Varas.

134
3.3.-Transfiere el derecho un mero tenedor que se da por dueño de la cosa. (Art.730 inc. 2°:”Con todo, si el
que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se
pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”).

¿Cuál es el efecto de esta transferencia respecto del poseedor anterior?

Nada sin la competente inscripción, la cual es:
a.-“Aquella inscripción que cumple formalmente con los requisitos que el código y el conservador (Regla.)
prescriben”.
 Por lo tanto, operando el art.693, se tiene por cumplida esta obligación.
 Arts.683, 2505 y 2513.
 Claro Solar, Urrutia, Claro Vial.

b.-”Aquella que realiza el poseedor inscrito”.

Según A. Alessandri se mantiene la continuidad posesoria y, por lo tanto, la relación inscripción-posesión-
dominio.
(Ej. un mero tenedor vende o regala y, luego el poseedor inscrito transfiere. La venta realizada es inoponible
al dueño, pero luego éste ratifica, quedando así la inscripción competente).

*Crítica: la situación del poseedor inscrito ya está contemplada en el art.728 y, no puede regularlo el art.730.

 No hay solución al respecto y, los fallos se han inclinado por uno u otro sentido.

Prueba de la posesión.
1.-Bienes Muebles:
 -tenencia de la cosa
 -ánimo de señor y dueño.

2.-Bienes Inmuebles: se verá después.

LA PRESCRIPCIÓN

Art.2492:”La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante un cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”.
Incluye a:
 -prescripción adquisitiva.
 -prescripción extintiva o liberatoria.

¿Por qué se juntan ambas instituciones, siendo que habría un párrafo en el CC referente a los modos de
adquirir y extinguir las obligaciones?
Por preferencia sistemática, siguiéndose el modelo del código francés, es decir, como una forma de “cerrar”
el código y poner punto final a la incertidumbre de ciertas situaciones jurídicas.

Prescripción Adquisitiva.
“Es un modo de adquirir las cosa ajenas por haberse poseído las cosas durante un cierto lapso de tiempo y
concurriendo los demás requisitos legales”.

Elementos:
Posesión + transcurso de tiempo.

Características:

135
1.-Opera a título gratuito.
2.-Opera a título singular (excepción: título universal respecto al derecho real de herencia).
3.-Es un modo originario.

Legitimidad de la prescripción.
Ha sido atacada como injusta, puesto que priva a alguien de un bien o un derecho personal, sin compensarlo.
Frente a esa crítica, se alza el fundamento de la certeza jurídica, frente a situaciones jurídicas ambiguas,
proveyéndolas de grados notables de certeza.

Reglas comunes a toda prescripción.

1.-Debe ser Alegada:
Tratándose de un beneficio, que podría ser renunciado, es justificado que se exija su alegación, no pudiendo
el juez declararla de oficio. Por otra parte, es necesario que se hagan constar los antecedentes o elementos
que configuren la pretensión de que ha operado; con la alegación se harán llegar esos antecedentes.
Se entiende también que, dado nuestro texto (art.2513) y los efectos, dicha alegación no podría plantarse sino
en un juicio y, seguido contra legítimo contradictor, que sería el dueño contra quien se prescribe, en la
prescripción adquisitiva (y en contra del acreedor en la extintiva).
Las excepciones son escasas:
 Prescripción de la Acción Penal.
 Prescripción de la Pena.
o -condenado que no cumple la pena.
o -debe alegarla como acción. (caso a y b).
 Prescripción de la Acción Ejecutiva.

Art.2493:”El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”

2.-La prescripción no puede renunciarse por anticipado, sino luego de cumplida:

Esto por ser una norma de orden público y certeza jurídica respecto de las relaciones jurídicas, es decir,
conlleva un interés social.
El precepto indica que la renuncia puede ser expresa o tácita.
En la prescripción adquisitiva la fuerza de los acontecimientos obliga a una precisión: sin duda que antes de
iniciarse, no podría renunciarse. Y por otra parte, es imposible impedir al poseedor que, luego de poseer una
parte del lapso, deje de poseer; ciertamente, en cualquier instante podrá reconocer al dueño como tal o
simplemente alejarse de la cosa, dejando de poseer. Así tenida generalmente la irrenunciabilidad anticipada
como una regla común, en la prescripción adquisitiva resulta muy poco consistente.
La estipulación de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estaría infringiendo una ley prohibitiva y,
entonces el acto carece de objeto, con lo que sería inexistente o, al menos, nulo absolutamente. (arts.1461 inc.
final, 1445 y 1682). Se llega también a la conclusión de nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero es
lícito, con los arts1466, parte final y 1682.
Cumplidos los requisitos de la prescripción adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella se exige poder
de disposición del derecho de que se trata (art.2495); como se estará actuando jurídicamente, parece claro
que se ha de exigir, además, plena capacidad de ejercicio.

Art.2495: “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar.”

3.-Se aplican como Norma Común:

Se aplica por igual al Estado y a particulares, todos son sujetos de derecho.
El precepto se explica en cuanto terminó con reglas de privilegio a favor de ciertas entidades en materia de
prescripción.

Art.2497:”Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las
Iglesias, de las

136
Municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que
tienen la libre administración de lo suyo”.

Prescripción entre Comuneros.

*A, B y C poseen la cosa sin ser dueños: Estos prescriben la cosa en conjunto.

*A enajena la cosa como si fuera dueño: el tercero podrá ganar por prescripción la cosa.

*Se prescribe en común y, luego uno de ellos sigue prescribiendo individualmente la cosa: la jurisprudencia
claramente ha señalado que no se acepta esta prescripción individual en contra de los demás comuneros.
(La doctrina lo discute).

*Comuneros prescriben durante un cierto tiempo y, luego un tercero ajeno comienza a prescribir: el tercero
podrá ganar la cosa.

Tiempo para prescribir.

Para llegar a ganar por prescripción, debe poseerse durante un determinado lapso, que depende de la
naturaleza de la cosa y de la clase de prescripción de que se trate. Pronto se indicará ese tiempo. Debe tenerse
presente también la agregación de posesiones y, las normas sobre cómputo de los plazos. (Arts.48, 49 y 717).

INTERRUPCIÓN DE LA POSESIÓN

“Evento que produce la pérdida total del tiempo de prescripción ya corrido”.

Art.2501:”Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil”.

1.) Interrupción Natural.

“Es aquella que proviene de un hecho de la naturaleza o de la pérdida de la posesión”.

1.1.-Imposibilidad de ejercer actos posesorios:

No produce la pérdida total del tiempo, sino sólo hay un descuento de éste. (Ej. En un caso de inundación
permanente).

1.2.-Pasar la posesión a otras manos:

Excepto: si el poseedor ejerce una acción posesoria, recuperando la cosa. En este caso, se entiende que nunca
la ha perdido.

Art.2502:”La interrupción es natural:

1°Cuando sin haberse pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada;
2°Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.
La interrupción natural de la primera especies no produce otro efecto que el de descontarse su duración; pero
la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a lo menos
que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las acciones
posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído”.

2.-Interrupción Civil.
Art.2503:“Es todo recurso judicial intentado por el que se pretende dueño verdadero dueño de la cosa, contra
el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes:
1°Si la notificación de la demanda no sido hecha en forma legal;
2°Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia;
3°Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

137
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda”.
 no interrumpe, por lo que es imposible pedirlo.

SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

Ocurre sólo en la prescripción ordinaria y, consiste básicamente en un:

“Beneficio que establece la ley en favor de ciertas y determinadas personas, en virtud del cual, el
tiempo de posesión de aquél que prescribe en su contra, no se cuenta por el tiempo que dure la causal
legal de protección”.

a.-La suspensión se aplica sólo a la prescripción ordinaria (arts.2509 y 2511).

b.-En cuanto a los menores, nada importa que estén emancipados.
c.- Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaración de interdicción.
d.-Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas personas, menciona a la herencia yacente (arts.1240 y
ss.), con lo que se ha pretendido sostener que la herencia yacente sería persona jurídica; no hay base
suficiente para ello.

Sujetos Beneficiados:
Art.2509:”La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la
suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1°Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o
curaduría;
2°La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;
3°La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos
que administra. La prescripción se suspende entre cónyuges”.

-N°1.-Sólo enunciativa.
-N°2.-Complementada con el inc.3-->libre disposición de la mujer: no suspende.
-N°3.-Es un Estado en que está la herencia cuando no ha sido aceptada por nadie.
¿Se suspende siempre entre cónyuges?
*Siempre:
a.-La suspensión opera en la prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria. (sería el único caso de
excepción).

-Crítica: Art.2511:”El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción es de diez
años contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el art.2509”.

b.-La posición contraria señala que significa que cualquiera en el régimen patrimonial del matrimonio puede
suspender. (Lo normal es que no puedan los cónyuges prescribir respecto del otro).

 Hay jurisprudencia para ambos lados.

Art.2507:”Para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida, durante el

tiempo que las leyes requieren”.

Art.2508:”El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco años
para los bienes raíces”.

138
Art.2510:”El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede
serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1°Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
2°Se presume en ella de derecho la a buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.
3°Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a
menos de estas dos circunstancias:
a.-Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años de haya reconocido expresa o
tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;
b.-Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el
mismo espacio de tiempo”.

DERECHOS REALES LIMITADOS

Clasificación.
1.-Derechos Reales Limitados de Goce:
 -Fideicomiso.
 -Usufructo.
 -Uso y Habitación.
 -Servidumbre.
 Permiten al titular el uso de la cosa directamente.

2.-Derechos Reales Limitados de Garantía:

 -Hipoteca.
 -Censo.
 -Prenda.
 Utilización de estos en forma indirecta, por medio de valor de cambio.

Naturaleza Jurídica de los D° Reales Limitados.

A.) Concepción Clásica.
Contiene el derecho de dominio un conjunto de facultades autónomas, siendo los derechos reales limitados
una desmembración de éste.

B.) Concepción Moderna.

El derecho de dominio es único e independiente, como también lo son los derechos reales limitados.

C.) Código Civil.

Sigue la primera concepción, según el art.1537.
(Art.1537:”Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la
obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el
acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos
cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se
haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal”).

FIDEICOMISO

Art.733: “Es la que está sujeta al gravamen de otra persona por el hecho de verificarse una condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama
restitución”.
 -Constituyente.

139
  -Propietario Fiduciario.
 -Fideicomisario.

*Existe un solo derecho: el de “Dominio”.

Antecedentes Históricos.
Originada en el derecho romano, para sortear dificultades en la adquisición y goce de derechos entre las
distintas categorías de ciudadano, con aplicación principal en la sucesión por causa muerte (por el hecho de
que ciudadano romano no podía hacer sucesión a un peregrino, lo que se hacía, era dejárselo a otro ciudadano
romano con la condición de que se lo transfiera al peregrino). En la Edad Media, es utilizada para la
conservación de fortunas, a través de sus modalidades de fideicomisos perpetuos y sucesivos. Los postulados
liberales de fines del siglo XVlll vuelven a modificar su orientación, impidiendo que sus característ icas
entrabaran a la denominada libre circulación de la riqueza. El código de Bello, manteniendo la institución, no
podía menos que recoger este ideario, tanto en el Mensaje como en disposiciones; entre ellas las de los
arts.739, 745 y 747.

Art.739: “Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en
cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la
restitución.
Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria”.
 se entiende fallida la condición a los 5 años.

Art.745: “se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a
una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.
Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se
extinguirán para siempre las expectativas de los otros”.

Art.747: “Los inmuebles actualmente sujetos al gravamen de fideicomisos perpetuos, mayorazgos o

vinculaciones, se convertirán en capitales acensuados, según la ley o leyes especiales que se hayan dictado o
se dicten al efecto”.
Constitución y Formalidades de un Fideicomiso.
Siempre es un acto solemne, pero debe distinguirse si se constituye:
 -Entre Vivos: instrumento público.
 -Por Acto Testamento: formalidad del testamento.

(Art.735:”Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento
público, o por acto testamentario.
La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el
competente registro”.)

Problema: ¿Cuál es la interpretación del inc.2 del art.735?

1.-Testamento: la inscripción no es tradición, pues el dominio se adquiere por sucesión por causa de muerte.
(Alessandri).
La inscripción sólo sería una formalidad de publicidad, que sirve para, mantener la historia de la pequeña
propiedad raíz. (Claro Solar)

2.-Entre vivos: la inscripción es tradición (Claro Solar, apoyado por la Jurisprudencia); aunque algunos dicen
que es tradición y formalidad a la vez (Alessandri).

 Esto para saber cuando el acto jurídico está perfecto, pues si cumple la función de solemnidad, el
acto no va a estar perfecto hasta que se inscriba. Por el contrario, si entendemos que es tradición,
el acto estará perfecto incluso antes de que se inscriba.

140
*No es posible adquirir por prescripción un fideicomiso, pues es ilógico tener el ánimo de adquirir, para
luego restituir la cosa (art.735).
*Otro grupo de autores recurre a las normas sobre la prescripción (arts.2498 y 2512).
Requisitos para la constitución de un Fideicomiso.
1.) Bien susceptible de darse en fideicomiso:
El art.734, lo entiende en forma amplia, pero la doctrina rechaza un fideicomiso sobre cosas “consumibles”.

(Art.734: “No ´puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota
determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos”.)

2.) Existencia de tres personas:

Constituyente, propietario fiduciario, fideicomisario. (se hace dueño)

*Si el constituyente no es dueño, deja al fiduciario como poseedor del derecho real de fideicomiso (posible
de adquirir la cosa por prescripción). Cumplida la condición, el fideicomisario será de todas formas dueño.

*El propietario fiduciario debe ser una persona determinada.

(Art.742: “El que constituye un fideicomiso, puede nombrar no sólo uno, sino dos o más fiduciarios, y dos o
más fideicomisarios).
 Uno solo adquiere y los demás son substitutos o, también pueden adquirir conjuntamente.

*Cuando no se nombra o no existe el fiduciario, el mismo constituyente lo es.

(Art.748: “Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o cuando
falte por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todavía pendiente la condición, gozará
fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos”).

*El fideicomiso es transmisible a los herederos, mientras esté pendiente la condición.

(Art.751: “La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en
uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas que
antes.
No será, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenación; ni
transmisible por testamento o abintestato, cuando el día prefijado para la restitución es el de la muerte del
fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte la que determine
el día de la restitución”).

*El fideicomiso puede existir o esperarse que exista, pero al momento de restituirse -y no cuando adquiere la
cosa- debe existir.
(Art.737: “El fideicomiso puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no existe,
pero se espera que exista”).
(Art.738: “El fideicomiso supone la condición expresa de existir el fideicomiso, o su substituto, a la época de
la restitución.
A esta condición de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente”).

*El fideicomisario que fallece antes de la condición, no transmite ese derecho a sus herederos.
(Art.762: “El fideicomisario que fallece antes de la restitución, no transmite por testamento o abintestato
derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa ipso jure al substituto o
substitutos designados por el constituyente, si los hubiere”).

*El propietario fiduciario tiene una condición resolutoria.

*El fideicomisario posee una condición suspensiva.

141
3.) Existencia de una condición.

Efectos.
A.-Propietario Fiduciario:
Derechos:
1.-Pueden transferir o transmitir (art.751), pero manteniéndola indivisa y con gravámenes.
Excepto: Es válido el pacto de no enajenar, es decir, cuando se le prohíbe transferir.

2.-Art.757: “En cuanto a la imposición de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera otro gravamen, los
bienes que fiduciariamente se posean se asimilarán a los bienes de la persona que vive bajo tutela o
curaduría, y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos dichos gravámenes sin previa
autorización judicial con conocimiento de causa, y con audiencia de los que según el arrt.761 tengan derecho
para impetrar providencias conservatorias, no será obligado el fideicomisario a reconocerlos”.

3.-Administración.
(Art.758: “Por lo demás, el fiduciario tiene la libre administración de las especies comprendidas en el
fideicomiso, y podrá mudar su forma; pero conservando su integridad y valor.
Será responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa”. (Leve)
 art.775.-

4.-Gozar de los frutos.

(Art.754: “El propietario o fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos
y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los siguientes arts. se expresan”).

(Art.781: “El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales,
incluso los pendientes al tiempo de deferirse el usufructo.
Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a la terminación del usufructo, pertenecerán al
propietario”).

(Art.790: “Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día”).

Obligaciones:
1.-Conservar la cosa.
Art.758 inc.2: “Será responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa”).

2.-Formar un inventario. (Art.754--->775).

 no es obligatorio rendir caución. (Art.755).

3.-Debe restituir al fideicomisario la cosa, si se cumple la condición.

(Arrt.773: “La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte.
El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato”.

B.-Fideicomisario.
Derechos:
1.-Al momento de contribuir la propiedad fiduciario sólo tiene la mera expectativa. Por ello, puede impetrar
medidas conservativas.
(Art.761: “El fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso,
sino la simple expectativa de adquirirlo.
Podrá, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere
peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.

142
Tendrán el mismo derecho los ascendientes legítimos del fideicomisario que todavía no existe y cuya
existencia se espera; los personeros de las corporaciones y fundaciones interesadas; y el defensor de obras
pías, si el fideicomiso fuera a favor de un establecimiento de beneficencia”).

2.-Puede ser indemnizado por los perjuicios que sufrió la cosa en manos del fiduciario. (Art.758).
3.-Una vez cumplida la condición puede exigir entrega de la cosa”

4.-Tiene derecho a ser oído cuando se quiere gravar la cosa fiduciaria.

*Puede vender la expectativa de adquirir (art.1813).

Extinción del fideicomiso.

Art.763: “El fideicomiso se extingue:
1°. Por restitución (art.733);
2°. Por la resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre una cosa
que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y se verifica la retroventa;
3°. Por la destrucción de la cosa en que está constituido, conforme a lo prevenido respecto al usufructo en el
art.807 (total);
4°. Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución; sin perjuicio de los derechos de los
substitutos (caso particular en que se renuncia a una mera expectativa);
5°. Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil;
6°. Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario. (Ej. constituyente compra la
expectativa del fideicomisario)”.

USUFRUCTO

Art.764: “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa
con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o
con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es
fungible”.
Partes.
1.-Constituyente: crea el derecho.
2.-Usufructuario: no es dueño, pero tiene el uso y el goce.
3.-Nudo propietario: es dueño y no tiene el uso y el goce.

Características.
a.-Es un derecho real (art.577).
 -Puede reivindicarse de cualquier persona.
 -Se tiene dominio sobre el derecho de usufructo (art.580).
 -art.765:
o D° de dominio (nudo propietario).
o D° de usufructo (usufructuario).

b.-Es un derecho de goce completo.

 -Se hace dueño del 100% de los frutos, a diferencia del derecho de uso y habitación (civiles y
naturales).

c.-Limita al nudo propietario respecto de sus facultades.

d.-Confiere la mera tenencia.

 -reconoce derecho ajeno (no ganable por prescripción).
e.-Es un derecho temporal.

143
  -no más allá de la muerte del usufructuario.

f.-Es intransmisible.
 -pero transferible por acto entre vivos.

Elementos del usufructo.

1.-Bien susceptible de ser constituido en usufructo:
No hay límite, por lo que puede ser cualquier bien.
 -Salvo: cosas “consumibles”. (art.764).

Usufructo Cuasiusufructo
Mero tenedor Dueño de la cosa, pero debe
restituir otras iguales
Puede Reivindicar Solo acción de restitución
En caso de perdida por caso Como el género no perece, la
fortuito, el riesgo lo corre el restitución siempre existe.
dueño.

2.-La concurrencia de tres partes:

 -Constituyente: una o más personas.
 -Usufructuario: dos o más personas.
 -Nudo propietario: una o más personas. (arts.772, 769).

3.- Existencia de un Plazo:

 -Lo distingue del fideicomiso.
 -Le da una característica de certeza (arts.770 y 771).
 -Puede ser por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario.
 -Debe estarse al plazo, salvo muerte anterior del usufructuario.
 -Puede ser un plazo más una condición, para restituir la cosa. (Ej. Pasados 10 años o hasta tal cosa----
>adelanta el hecho).

Forma en que se constituye un usufructo.

a.-Por Ley:
Respecto de los usufructos legales (art.810).
 -no se rigen por las normas de los arts.767 y ss.
 -se entienden como “derechos legales de goce”.
b.- Voluntad del Propietario:
*Por acto entre vivos--->título gratuito.
--->título oneroso.
o -Bien mueble: consensual.
o -Bien inmueble: escritura pública.
*Por causa de muerte.
-El testamento debe conllevar las formalidades respectivas.

**Art.767 en relación con el art.688 n°1: “Instrumento Público Inscrito”.

 -Es tradición y solemnidad.
 -Es tradición.
o => ¿Momento en que se perfecciona el A.J.?

c.-Por Prescripción Adquisitiva:

144
El derecho va a recaer sobre la totalidad de la cosa. En el caso que el título esté constituido sobre un bien
ajeno, se puede adquirir por prescripción. (ats.766 n°4, 2498, 683)

d.-Por Sentencia Judicial:

Aunque es difícil constituirlo de esta forma, hay algunos casos.
(Ej.art.1337 n°6 CC y, art.11 de la Ley sobre abandono de familia).

Efectos del Usufructo.

1.-Usfructuario.
Derechos:
a.-Tiene el Uso y Goce de la cosa (arts.764, 782, 785 y 787).
 -Tiene el derecho a servirse de ella (mueble).
 -Soporta los gravámenes sobre los que recae.
 -Tiene derecho de los aumentos de que goce la cosa fructuaria.

b.-Puede hacerse dueño de los Frutos producidos por la cosa.

 -Frutos naturales y civiles (art.781 y 790).
 -Bien inmueble: Incluso, los bienes pendientes al tiempo de deferirse el usufructo. (El usufructuario no se
hace dueño de los productos, salvo arts.783, 784 y 788).
 -Las partes pueden establecer que también se goce siempre de los frutos (art.790).

c.-Ceder su derecho a usufructo. (art.793).

-Se discute si se transfiere el derecho o sólo su ejercicio y, se concluye que se cede el ejercicio del derecho y
no el derecho mismo, porque si no se podría hipotecar. (art.2418).

d.-Tratándose del cuasiusufructo, puede perfectamente disponer de la cosa, porque se hace dueño de ella.

Obligaciones:
a.- Previo al goce del bien fructuario.
El usufructuario debe cumplir las siguientes obligaciones para entrar al goce de la cosa:
a.1.- Inventario Solemne (art.858).
-No es exigido en usufructos legales.
-Como no hay norma que lo señale expresamente, se discute si es posible que se exonere la formación de
inventario (sí se permite para el inventario):
*Algunos dice que no puede eximirse por voluntad de las partes, porque la ley no lo permite.
*Otros fundamentados en la autonomía de la voluntad, dicen que sí es posible.
-Se ve limitado por determinados actos que exigen la existencia de inventario.

a.2.-Rendir Caución. (Art.46)

 -No hay obligación de rendirla. (art.775 inc.3)
 -Por acuerdo de las partes se puede exonerar de la caución. (art.775 inc.2).
-Mientras no se rinda caución, el usufructuario no entra a administrar el bien (arts.776 y 777).
b.-Durante el Goce.
Emanan del art.764 las obligaciones, las cuales consisten en:
“Conservar la forma y sustancia de la cosa durante el usufructo”.
*Respecto del significado:
-Hay quienes dicen que se debe respetar la estructura externa del bien.
-Otros señalan que se debe conservar el valor de la cosa.
-Otros se inclinan por entender que se debe dejar la cosa en el estado más parecido al que tenía cuando se
entregó, con el deterioro natural de la cosa.
=>Queda al criterio del juez.

145
*Debe gozar de la cosa como buen padre de familia, siendo responsable por culpa leve, por los perjuicios
causados (Arts.44, 787 y 788).

c.- Posteriores al Goce de la cosa (Extinguido el usufructo).

Debe restituir la cosa fructuaria (arts.764 y787).

Nudo Propietario.
Derechos:
1.- Puede disponer del bien, vendiéndolo o enajenándolo (art.773).
2.- Hipotecar el bien (art.2416).
3.- Transmitir el bien a sus herederos (art.773).
4.- Tiene acción reivindicatoria (arts.893 y 889).
5.- Tiene derecho a los frutos pendientes a la fecha de término del usufructo (art.781).
6.- Deben indemnizarlo por los deterioros y pérdidas producidos (arts.787, 788 y 802).

Obligaciones:
*Pagar las expensas mayores extraordinarias efectuadas (arts.797 y 798).

Extinción del Usufructo.

1.- Cumplimiento del Plazo (arts.804 y 805).
 -Sin perjuicio de una condición que lo adelante.
 -Incluso si no gozó de la cosa.

2.- Por la muerte del usufructuario (art.806 inc.1).

3.- Por la resolución del derecho del constituyente.

4.- Por consolidación (art.806 inc.3).

 -Esto significa que la nuda propiedad y el usufructo pasan a manos de un titular, por lo tanto, tiene las
tres facultades.

5.- Por renuncia del usufructuario (arts.806 inc. 5).

 -Además se requiere inscripción en el registro correspondiente (art. 52 n°3 del Reglamento).

6.- Destrucción “completa” de la cosa (arts.807 y 808).

7.- Sentencia Judicial (art.809).

**Se ha discutido si el usufructo se extingue por el no uso de la cosa:

a.-Claro Solar: debería extinguirse, pues es una grave limitación de derecho de dominio.
b.- Alessandri: no lo extingue, porque es necesario que concurra alguna causal legal para ello y, el no uso no
lo es.
Además, una de las características del derecho de propiedad es que sea perpetuo y, también habría un
derecho de propiedad sobre el usufructo.

USO Y HABITACIÓN

“El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte
limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en el, se llama derecho de habitación”.

146
*Es un solo derecho.
 -Género: uso.
 -Especie: habitación.

*Es un derecho de goce limitado.

-No se hacen dueño de todos los frutos, el usuario y el habitador.

*Su duración puede ser:

 -Según el Título.
 -Por la Ley.
o a falta de la primera (arts.814 a 816).

Características.
1.-Es un derecho real (art.577 y 811).
2.-Es un derecho personalísimo (art.819).
3.-Se constituye o extingue según las mismas reglas que el usufructo.

SERVIDUMBRES

Art.820: “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un

predio en utilidad de otro predio de distinto dueño”.

*Predio Sirviente: el que sufre el gravamen.

*Predio dominante: el que recibe la utilidad.

Elementos.
1.- Debe tratarse de dos predios de distintos dueños.
-Predio: “Bien inmueble”; aunque algunos discuten la extensión del término:
a.-Inmuebles por naturaleza, adherencia y destinación.
b.- Inmuebles por naturaleza (art.568 inc. final).

2.- La existencia de un gravamen.

-Gravamen: “Es una carga que debe soportar una de los predios; para el dominante constituye una utilidad,
un beneficio”.
El contenido del gravamen es un tolerar, un dejar hacer. También el gravamen puede ser un no hacer, se le
impide ejecutar un hecho (Ej. Servidumbre de vista).
En las servidumbres de cerramiento, hay una obligación de hacer; esto se discute por quienes sostienen que
no lo hay, basados en que es una obligación que emana de las relaciones de vecindad.

Características de las servidumbres.

a.- Predio sirviente: es un gravamen real.
b.- Predio dominante:
b.1.- Se trata de un derecho Real que por recaer en un bien inmueble, se trataría de un derecho inmueble
(arts.577 y 580).
b.2.- Es un derecho Accesorio, porque la servidumbre no puede subsistir sin los predios (art.825).
b.3.- Es un derecho de carácter Perpetuo, sin embargo, la ley permite que se fije un plazo, al cabo del cual, se
extingue la servidumbre, y permite también que se extinga por un no uso.
b.4.- Es un derecho Indivisible, ya que, la servidumbre no se puede adquirir, ejercer ni practicar
parcialmente. (arts.826, 827 y 886).

147
Clasificación.

1.-Según el carácter del gravamen:

 -Positivas: dejar hacer.
 -Negativas: no hacer.

2.-Según las señales de su existencia (art.824):

 -Aparente: si es posible observar en el predio, la existencia de la servidumbre.
 -Inaparentes: si la servidumbre no se puede apreciar.

3.-Según su ejercicio (art.822):

 -Continuas: si no requiere actividad humana.
 -Discontinuas: si requieren dicha actividad humana.

4.-Según su origen (art.831):

 -Naturales: las que proviene de la natural situación de los lugares.
 -Legales: las que son impuestas por la ley.
 -Voluntarias: son constituidas por un hecho del hombre.

Forma en que se ejercen las servidumbres.

Se debe atender a la fuente que le dio origen:
 -En las naturales y legales: la fuente es la ley (arts.828, 829 y 830).
 -En las voluntarias: se debe recurrir al título que le dio origen a la posesión (art.884).

Clases de servidumbres.
1.) Naturales: “Provienen de la natural situación de los lugares”.
El código civil regula sólo la servidumbre de libre descenso de las aguas. La característica es que no dan
derecho a ningún tipo de indemnización.
Otra servidumbre natural no consagrada en el CC. sería el cerco que provoca sombra en determinados
horarios en el predio vecino.

2.) Legales: “Son todas aquellas servidumbres impuestas por la ley”.

El CC regula una serie de ellas en los arts.839 a 879.
Estas no operan de pleno derecho, la ley sólo autoriza a una persona a imponer esta servidumbre si cumple
determinados requisitos y, si no hay acuerdo, se puede recurrir al juez.

*Se clasifican en:

2.1.-Serv. Legales de Utilidad Pública: “son una limitación al dominio, por utilidad o interés social”.

2.2.-Serv.Legales de Utilidad privada:”se mira al interés particular y no social”.

2.3.-Serv. de Demarcación:”Todo dueño de un predio tiene a que se fijen los límites que lo separan de los
predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación
a expensas comunes”.

2.4.-Serv. de Cerramiento: “El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin
perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios.
El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas”.

2.5.-Serv. de Tránsito: “Si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino público por la
interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre

148
de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno
necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio”.

2.6.-Serv. de Medianería: “La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de dos
predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, están sujetos a las obligaciones
recíprocas que van a expresarse”.

2.7.-Serv. de Acueducto: “Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad
que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un
pueblo que las haya menester para el servicio doméstico de los habitantes, o en favor de un establecimiento
industrial que las necesite para el movimiento de sus máquinas.
Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del
interesado; y está sujeta a las reglas del C. de Aguas”.

2.8.-Serv. de Vista: “No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las
habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de
tres metros.
La distancia se medirá entre el plano vertical de la línea más sobresaliente de la ventana, balcón, etc., y el
plano vertical de la línea divisoria de los dos planos paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicará la misma medida a la menor distancia entre ellos”. (da
derecho a indemnización; art.878-->874).

3.-Voluntarias: “Son las constituidas por un hecho del hombre”.

Se basan en el Ppio. de la autonomía de la voluntad siempre que no se contravenga el orden público (art.880).
Se pueden adquirir:
 -Por Título.
 -Por Prescripción.
 -Por Sentencia Judicial.
 -Por Destinación del Padre de Familia.

a.-Título: por A.J. entre vivos (oneroso o gratuito) y, por causa de muerte (art.882).
Las formalidades que deben cumplirse, no se establecieron por ley, sin embargo hay que atenerse al acto que
constituye la servidumbre:
-si es onerosa, será por regla general una compraventa y, el art.1801 exige escritura pública, porque recae
sobre un inmueble y las servidumbres siempre recaen sobre inmuebles.
-si es gratuito, será una donación y, aquí hay que ver el art.1400.
-si es testamentaria, debe cumplir las formalidades del testamento.

*La tradición del derecho real de servidumbre:

El art.698 establece que debe ser por medio de una escritura pública. (La servidumbre de alcantarillados
sobre predios urbanos, vuelve a la regla general y, se efectúa la tradición por inscripción en el registro del
conservador.
b.- Sentencia Judicial: es meramente declarativo, aunque en el art.1337 n°5 se establece una excepción,
señalándose que es constitutiva.

c.- Prescripción: Sólo se pueden adquirir las servidumbres continuas y las aparentes y, el plazo de
prescripción es de 5 años, sin distinción entre poseedor regular e irregular (art.882).
 -Inaparentes: no son públicas.
 -Discontinuas: son un acto de tolerancia del dueño.
d.- Destinación del Padre de Familia:
 -puede ser que dos predios contiguos, pertenezcan a un mismo dueño;
 -también puede aplicarse de un predio que es de un dueño y posteriormente se divide;

149
 -se trata de dos predios de distinto dueño que tiene el gravamen y son adquiridas por una persona, ahí
desaparece la servidumbre. (art.881).

Extinción del derecho de servidumbre.

Art.885: “Las servidumbres se extinguen:
1.- Por resolución del derecho del que las ha constituido; (se aplica sólo a las servidumbres voluntarias).
2.- Por la llegada del día o condición, si se ha establecido de uno de estos modos (bis).
3.- Por la confusión, o sea, la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño;
4.- Por la renuncia del dueño del predio dominante (se relaciona con el n°2 del art.53 del Reglamento);
5.- Por haberse dejado de gozar durante tres años
 -discontinuas: corre el tiempo desde que han dejado de gozarse.
 -continuas: desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.”
PROTECCIÓN DEL DOMINIO

1.-Protección Constitucional:
 -Arts.19 N°24, 23 y 25.
 -Lo más importante es el Recurso de Protección (art.20).

2.-Protección Penal:
 -Título lX--->delitos v/s propiedad.
 -Muebles: robo y hurto.
 -Inmuebles: se usurpan.

3.-Protección Civil:
 -Acción Reivindicatoria.
 -Acciones Posesorias.

ACCIÓN REIVINDICATORIA

“La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en
posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”

Requisitos.
1.-Que se trate de una cosa susceptible de reivindicación:
Pueden reivindicarse:
a.-Una cosa singular.
b.-Todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles.
c.-En relación a los derechos personales:
*Los derechos reales pueden reincorporarse.
*Los derechos personales son difíciles de reivindicar, pero sí el título en que estos constan.
d.-Una cuota pro-indiviso de una cosa singular.
*a.-Cuota pro-indiviso aún.
*b.-Cuota determinable. (arts.890 inc.1, 891, 892).

Cosas No reivindicable:
a.-Las Universalidades Jurídicas o de Hecho.
(Para la herencia está la acción de petición de herencia).
b.-El art.890 inc.2 establece una excepción a la reivindicación, pero que en realidad no es tal, puesto que el
poseedor no debe devolver la cosa, mientras no se le paguen sus gastos. Además el art.115 CPP, no habla de
que deba pagarse nada, sólo devolverla. Pero otros no la interpretación así, sino que sólo dice el momento del
juicio en que la cosa debe devolverse, pero no como hacerlo.

150
2.-Que el reivindicante sea dueño:
*Debe probar el dominio, porque el poseedor se presume dueño (art.700 inc2), lo cual puede hacer de dos
formas, dependiendo si se trata de un modo de adquirir:

-Originario.
a.-Ocupación: hay que probar que no tenía dueño.
b.-Prescripción: probar la posesión y transcurso del tiempo.
c.-Accesión: probar lo necesario, por todos los medios de prueba legales.

-Derivativos:
a.-Hay que probar que el poseedor anterior era dueño y, que el anterior también, etc., hasta llegar a uno que
adquirió por un modo originario.
b.-Sucesión por causa de muerte: se prueba por medio de la prescripción
adquisitiva del bien.
c.-Las presunciones judiciales también pueden ayudar a establecer el dominio (art.47)
-Una presunción judicial puede echar abajo la presunción legal del inc.2 del art.700 (a menos que la ley diga
que no se puede).
Excepciones a que el reivindicante sea dueño.
Art.894: “Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión
regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.
Pero no valdrán ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho”.

*Esta es la denominada Acción Publiciana y requiere:

1.-Haber perdido la posesión de la cosa.
2.-Que la posesión haya sido regular.
3.-Debe haber estado en el caso de ganarla por prescripción.

El precepto plantea un problema ¿Para estar en condiciones de ejercitar esta acción es necesario tener
cumplido el plazo para ganar por prescripción ordinaria, o basta con tener sólo algún
tiempo de posesión?
a.-Debe haberse cumplido todo el plazo, pues este art. ampara a quién posee la cosa, por todo el tiempo. De
lo contrario, si pasado un cierto tiempo entra en posesión otra persona, ello produce una interrupción natural
y, se pierde el tiempo anterior.

b.-En el derecho romano se daba al que aún no había cumplido el plazo de prescripción. A su vez, el art. no
dice del que haya podido alegar la prescripción, sino de quién se hallaba en el caso de poderla ganar por
prescripción.
Por otra parte, tendría la acción reivindicatoria y no necesitaría la acción publiciana.
!-> es más fácil ejercer la acción publiciana, pues no hay que probar el dominio, sino la cosa que nos
permitió adquirir la posesión y, procede sólo contra el que posee con menor rango que éste (Ej. no procede
contra el dueño).

3.-Que el reivindicante esté privado de la posesión de la cosa:

¿Corresponde acción reivindicatoria a un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es
arrebatado materialmente--->pierde su posesión?
Depende del valor que se le dé a la inscripción:
-Para los que la inscripción es suficiente prueba de la posesión, no la ha perdido mientras no exista nueva
inscripción.
 No tendría la acción reivindicatoria, por tendría la acción de precario.

151
-Aunque tenga la posesión inscrita, al privarse al dueño de la tenencia material de la cosa, se ha privado de
una parte integrante de la posesión, su fase material y, podría en tal caso, el dueño, reivindicar, al no ser
integralmente poseedor.
 Con este planteamiento tendría acción posesoria, de amparo o restitución.

Contra quién se puede reivindicar.

Según lo señalado en el art.895, ha de dirigirse contra el actual poseedor; el actor deberá tener cautela, por el
efecto relativo de las sentencias y, en base a la práctica dificultosa para establecer, en algunos casos, la
identidad de la persona que realmente está poseyendo.
Art.896: “El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la
persona a cuyo nombre la tiene”.

Art.897: “Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a la
indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor”.

Art.899: “La acción de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero
las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razón de los frutos o de los deterioros que le eran
imputables, pasan a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas hereditarias”.
 art.1526 inc.2; mientras la acción para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no es posible
cumplirla por partes), la de indemnizar es perfectamente divisible.
Casos en que no se dirige contra el actual poseedor.
a.- Se puede dirigir la acción contra el que dejó de poseer, ya de buena fe, ya de mala fe.
Es interesante destacar que en estos casos no se perseguirá con la reivindicación la cosa misma, como es lo
natural, sino un valor; el art.900, que consagra la llamada “reivindicatoria ficta”, no lo señala expresamente,
pero no puede entenderse en otro sentido. La dificultad de la persecución de la cosa puede presentarse
también en los inmuebles, y el precepto es aplicable igualmente a estos bienes, según se ha resuelto.

Art.898: “La acción de dominio tendrá lugar contra el que enajenó la cosa, para la restitución de lo que haya
recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y si la
enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho
la enajenación”.
(Ej. si donó, no debe restituir nada, pero si está de mala fe enajenando la cosa, deberá restituir pero sin
perjuicios).

Art.900: “Contra el que poseía de mala fe y, por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podrá intentarse la
acción de dominio, como si actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual
poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendrá las obligaciones y derechos que según
este título corresponden a los poseedores de mala fe en razón de frutos, deterioros y expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, sucederá en los derechos del reivindicador sobre ella.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de
restituir la cosa por su culpa.
El reivindicador en los casos de los dos inc precedentes no será obligado al saneamiento”.

b.-Se puede dirigir también contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente, es decir, con el
injusto detentador. (art.915
El alcance de esta norma motiva discusión:
1.-Controversia en su calificación:
*Por una parte, se le ha estimado simplemente como la acción reivindicatoria que, excepcionalmente, se
permite contra el mero tenedor.

152
*En contra, se le ha considerado como una acción distinta, a la que el código hace aplicables las reglas de la
reivindicatoria, sobre todo, en la importante materia de las prestaciones mutuas.
*En la práctica, el debate puede llegar a reducirse a una discusión terminológica, centrada en la redacción de
la demanda. En general, parecen inclinarse por llamarla reivindicatoria contra el mero tenedor.

2.-Precisión de su alcance:
*Podría estimarse que se trata de una acción que corresponde al que entregó la mera tenencia de una cosa a
otro, por un ctto que produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.) y que, al terminar la vigencia de esa
relación, el tenedor se niega a restituir. La tendría, además de la acción personal, que surge del respectivo
ctto, a la que podría acudir cuando la personal no prosperara por cualquier causa, o simplemente puede optar.
 Como se ve es una interpretación restrictiva, cuyo alcance sería dudoso que pudiera intentarla el
adquirente del dueño, por cuanto él no es contratante del tenedor (salva la posibilidad de cesión de
ctto).
Y, en todo caso, tampoco podría intentarse contra el que detenta la cosa sin una relación jurídica inicial, es
decir, contra el que desde un comienzo detenta sin justificación jurídica.
*Una segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situación inversa: aplicable sólo a aquellos
tenedores que no tiene, y nunca tuvieron, un título que justifique la detentación. Ellos serían “injustos
detentadores”, y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente, con un antecedente habilitante,
aunque después se niegue a restituir.
*Pero también puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde un comienzo
carezca de antecedentes que lo justifique o que haya empezado a detentar con un título justificante, pero
mientras detentaba quedó sin justificación (porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto caduco);
ambos serían, al tiempo de la demanda, “injustos detentadores”.

Art.915: “Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque la haga sin ánimo de señor”.

Casos en que no procede acción reivindicatoria.

1.- Por Resolución de un ctto, cuando terceros poseían de buena fe. (Art.1490:”Si el que debe una cosa
mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla
contra terceros poseedores de buena fe”).

2.-Por Lesión Enorme.

3.-Cuando otro adquiere por prescripción la cosa.

4.-Art.2303: “El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída, por un tercero de buena fe,
a título oneroso; pero tendrá derecho para que el tercero que la tiene por cualquier título lucrativo, se la
restituya, si la especie es reivindicable y existe en su poder.
Las obligaciones del donatario que restituye son las mismas que las de su autor, según el art.2301”.

 Art.2301: “El que ha recibido de buena fe no responde de los deterioros o pérdidas de la especie que
se le dio en el falso concepto de debérsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya; salvo en
cuanto le hayan hecho más rico.
Pero desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de
mala fe”.

Prestaciones Mutuas.
“Son las obligaciones que recíprocamente tienen el poseedor vencido y el reivindicante triunfador”.

*También se aplica a la acción de petición de la herencia.

(Art.1266: “A la restitución de frutos y al abono de mejoras en la petición de herencia, se aplicarán las
mismas reglas que en la acción reivindicatoria”).

153
*También en el caso de nulidad.
(Art.1687 inc. 2: “En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y
frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos
fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de
lo dispuesto en el siguiente artículo”).

Obligaciones del Poseedor Vencido.

1.-Restitución de la cosa (arts.904 y 905).
2.-Indemnización por los deterioros que haya sufrido la cosa:
Art.906: “El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa.
El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se
hubiera aprovechado a de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado y vendiendo la madera o
leña, o empleándola en beneficio suyo”.

3.-Restituir los frutos naturales y civiles (art.907).

Es importante la buena o mala fe en el momento de la percepción.

4..-Art.904: “Si el vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare; y si la cosa fue
secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos de custodia y conservación, y tendrá derecho para que el
poseedor de mala fe se los reembolse”.
 Art.901: “Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o
deteriore, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o dar
seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir”.

Obligaciones del Reivindicante.

1.-Reembolso de los gastos invertidos en la producción de los frutos y, abono de los gastos ordinarios.
-De lo contrario sería enriquecimiento injusto.
-Los gastos ordinarios son los que se ocupan en una explotación normal de la cosa y, sin exceder el valor de
los frutos.

2.-Reembolsa las mejoras.

“Es toda obra ejecutada para la conservación de una cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato o
recreo”

a.-Mejoras Necesarias.
Art.908:”El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas en la
conservación de la cosa, según las reglas siguientes:
Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones, o un
dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto, se abonarán al
poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las
obras al tiempo de la restitución.
Y si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente,
como la defensa judicial de la finca, serán abonadas al poseedor en cuanto aprovecharen el reivindicador, y
se hubieran ejecutado con mediana inteligencia y economía”.

b.-Mejoras Útiles.
Art.909: “El poseedor de buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a que se le abonen las mejoras útiles,
hechas antes de contestarse la demanda.
Sólo se entenderán por mejoras útiles las que hayan aumentado el valor venal de la cosa.

154
El reivindicador elegirá entre el pago de lo que valgan al tiempo de la restitución las obras en qué consisten
las mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo.
En cuanto a las obras hechas después de contestada la demanda, el poseedor de buena fe tendrá solamente los
derechos que por el art. siguiente se conceden al poseedor de mala fe”.

Art.910: “El poseedor de mala fe no tendrá derecho a que se le abonen las mejoras útiles de que habla el art.
precedente.
Pero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa
reivindicada, y que el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de
separados”.

Art.912: “Se entenderá que la separación de los materiales, permitida por los arts. precedentes, es en
detrimento de la cosa reivindicada, cuando hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las
mejoras; salvo en cuanto al poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se
allanare a ello”.

Art.913: “La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la percepción, y
relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas”.

3.-Mejoras Voluptuarias.
Art.911: “En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no será obligado a pagarlas al poseedor de
mala fe ni de buena fe, que sólo tendrán con respecto a ellas el derecho que por el art. precedente se concede
al poseedor de mala fe respecto de las mejoras útiles.
Se entienden por mejoras voluptuarias las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,
miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa,
en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante”.

ACCIONES POSESORIAS

Art.916: “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces
o de derechos reales constituidos en ellos”.

Permiten recuperar o conservar la posesión y además permiten continuar el plazo de prescripción

adquisitiva (arts.916 a 950 + 549 CPC).
El fundamento principal, es la paz social y busca impedir que los participantes hagan justicia por sí mismos
(art.2502).
Características de las acciones posesorias.
1.-Son acciones Inmuebles.
2.-Son acciones Reales.
-aunque se discute, porque recaen sobre la posesión que es un hecho; pero pueden ser reales, porque se
ejercen contra cualquier persona que lo turbe.
3.-Su ejercicio deja salvo el Derecho a discutir posteriormente el dominio de la cosa (art.563 y 576).

Acción Reivindicatoria Acciones Posesorias

Ampara el domino u otro derecho
real
Recae sobre bienes muebles e
inmuebles
Alega el dueño que es el titular y
excepcionalmente el poseedor
Ampara un hecho (la posesión)
Recae sobre bienes inmuebles
Alega el poseedor de un bien raíz
o de un derechos real sobre

155
cuando va a adquirir por inmuebles
prescripción
No hay plazo de prescripción, el Prescripción extintiva de 1 año
duelo siempre la tiene.
El fallo produce cosa juzgada Procedimiento especial (CPC)
El fallo produce cosa juzgada El fallo no obsta iniciar después
un juicio de reivindicación, donde
se alegue el dominio.

Requisitos comunes a las acciones posesorias.

1.-Posesión tranquila y no interrumpida por un año completo:
*Se protege tanto la posesión regular como la irregular, porque el art. no distingue.
*La posesión tranquila es la que se ejerce pacífica y públicamente, por lo tanto, se niega al poseedor violento
y al clandestino (Art.2501).
 la interrupción se ve a la fecha de la turbación o despojo.
*No puede entablar acciones posesorias un comunero contra otro comunero.

2.-Que la cosa sea susceptible de acciones posesorias:

*Son las cosas inmuebles y derechos reales constituido sobre inmuebles (sean por naturaleza, por adherencia
o por destinación, según la doctrina). Art.922.
*Sobre los derechos de usufructo, uso y habitación, son poseedores y sobre la cosa son meros tenedores.

**No son susceptibles de acciones posesorias:

a.-Los muebles y los derechos reales constituidos sobre muebles.
b.-Las cosas que no pueden ganarse por prescripción (art.917).
c.-El derecho real de herencia, porque no es mueble ni inmueble. Pero el heredero puede usar las acciones
posesorias sobre un inmueble determinado de ella.

3.-Las acciones posesorias prescriben en 1 año:

-----------------------
1 año 1 año 1 año

Se le quita Prescribe Prescribe acciones

la posesión. acciones posesoria del
posesorias 2° poseedor.
1°poseedor

La querella de restablecimiento prescribe a los 6 meses, plazo que no se suspende, por ser un plazo especial
de prescripción.
(Art.2524: “Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de
ciertos actos o cttos., se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que
expresamente se establezca otra regla”).

Objeto de la Prueba en acciones posesorias.

1.- Probar que ha sido poseedor tranquilo y no ha habido interrupción por un año completo a lo menos.
2.-Que se le ha arrebatado o turbado la posesión.

156
a.-Este punto bien puede tratarse en el capítulo de la posesión; varios preceptos, principalmente relativos a la
adquisición, conservación y perdida de la posesión, inciden directamente en el tema de la prueba y, por lo
mismo, deben tenerse presentes en esta ocasión. Ha sido la ubicación de dos textos básicos, implantados en el
título de las acciones posesorias, lo que induce frecuentemente a tratar aquí la prueba de la posesión de
inmuebles: los arts.924 y 925.
El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de esos dos preceptos, traduce la materia en el
planteamiento de un problema: cómo se prueba la posesión.
*Mientras el art.924 dispone que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, el art.925
establece que la posesión del suelo se prueba por hechos posesorios positivos. Tales normas, unidas a los
conflictivos preceptos de la denominada posesión inscrita, han provocado otra de las controversias en la
doctrina y jurisprudencia nacionales.
*Para algunos autores, el art.924 es aplicable a la prueba de la posesión de todos los derechos reales, a
excepción del dominio; este último, más fácil de ejercitarse mediante actos materiales--por ello es que en el
lenguaje del código se confunde el derecho con la cosa misma--debe probarse en la forma indicada en el
art.925 (arts.700, 715, 916, mostrarían esa diferencia entre el dominio y los demás derechos reales). Con esta
posición demuestran también no asignar a la inscripción conservatoria un valor tan absoluto.
*Para otros, que rechazan aquella confusión entre el derecho y la cosa (con preceptos como los arts.686 y
687, en que quedaría claro que siempre lo que se inscribe son derechos, sea el dominio u otro derecho real,
nunca los bienes mismos) y que asignan un valor categórico a la inscripción como símbolo de posesión, el
art.924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos y el art.925 a los no inscritos, es decir, que aún no se
han incorporado al régimen registral (arts.686, 724, 728, 729 apoyarían la solución). Esta posición, más bien
por la fuerza de las circunstancias, admite también la prueba de hechos posesorios en presencia de
inscripción, en caso de inscripciones paralelas, cuando los deslindes del inmueble no están claros en la
inscripción, cuando la posesión tiene menos de un año de duración, etc., para decidir el caso en definitiva.
=>La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa.

*Se ha propuesto todavía otra solución, en que se estima que el art.924 se aplica a la prueba de la posesión
de los derechos reales inscritos distintos del dominio, el art.925 a la prueba de la posesión de inmuebles no
inscritos y ambos preceptos establecerían la prueba de la posesión de inmuebles inscritos (por inscripción
más actos posesorios). Pero, como puede apreciarse, con este entendido quedarían sin decisión aquellos casos
en que un litigante exhibe inscripción y el otro, actos posesorios.

También ha motivado discusión el punto concreto de la prueba de la posesión de inmuebles inscritos que se
han adquirido por un título no translaticio de dominio (como sucesión por causa de muerte, accesión). Se ha
afirmado que en estos casos, como es posible sostener que se puede adquirir posesión sin necesidad de
inscripción, la prueba de ello se regiría por el art.925.
Se ha resuelto que la aplicación del art.924, en cuanto ordena que es la inscripción el medio para probar la
posesión de derechos, ya que en tales casos la posesión se adquiere a través de la inscripción (arts.724 y 728).
No se aplica, por tanto, a situaciones en que la inscripción se practica voluntariamente (como ocurre con las
servidumbres, en que la tradición se efectúa por escritura pública, pero puede inscribirse el título respectivo).
La conclusión es acertada, ya que de otro modo se estaría valorando una prueba pre constituida por el mismo
sujeto a quien posteriormente beneficiaría.
Conviene aquí recordar lo dicho en otra ocasión en orden a que tratándose de bienes del Fisco, se ha resuelto
que si bien está amparado en cuanto al dominio, al atribuírsele los inmuebles que carecen de otro dueño
(art.590), no hay disposición que le confiera de pleno derecho la posesión de tales bienes, por lo que, en
situación de entablar acción posesoria, debe como cualquier particular, probarla.
En fin, debe tenerse presente, para este tema, los arts.719 y 731 en relación con el art.2502.

b.-Hay que probar los hechos y fecha de la turbación o privación de la posesión.

Evidentemente si se interpone acción posesoria deberá probarse también la molestia o privación de la
posesión, según el caso. Más precisamente, se deberán probar los hechos en qué consisten (art.551 CPC) y su

157
fecha, para dejar claro así que se interpone en tiempo oportuno. Los medios de prueba son los comunes, es
decir, se aplican todos los medios legales de prueba.

QUERELLA DE AMPARO

“Tiene por objeto conservar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidas en ellas”.
El querellante no ha perdido la posesión, pero se le ha turbado o tratado de turbar. La turbación puede ser:
 -De hecho (ataque material, etc.).
 -De derecho (turbación a actos que supone una pretensión contraria a la posesión ajena).

*Art.921:”El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de
ella, que se le indemnice del daño que ha recibido, y que se le dé seguridad contra el que fundadamente
teme”.

El Querellante puede pedir.

1.-Que no se le turbe la posesión.
2.-Indemnización por daños recibidos.
3.-Seguridad ante el que teme.

Sujeto Pasivo.
 -Se puede ejercer contra el que ha turbado la posesión, aunque sea el dueño del inmueble.
 -También se puede contra los herederos del autor de la perturbación (Art.919).
 -Sobre comuneros hay que ver los requisitos comunes.

Prescripción de la Acción de Amparo.

Un (1) año desde el acto de turbación o embarazo de la posesión.

QUERELLA DE RESTITUCIÓN

“Tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos”.

El querellante ya ha sido despojado de su posesión, es decir, ha sido privado de la posesión de la cosa o

impedido a ejercer el derecho que posee. El despojo puede ser total o parcial.
Se distingue de la querella de Amparo, en que es permanente y, puede recuperar libremente la posesión o el
uso de la cosa.
No es requisito del despojo, que las personas que lo realizan, tengan la intención de sustituir en la posesión al
otro poseedor.
Art.926: “El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que se le restituya,
con indemnización de perjuicios”.

Que solicita el Querellante.

1.-Que se le restituya la posesión.
2.-Indemnización de perjuicios.

Sujeto Pasivo.
 -Contra el autor del despojo.
 -Contra los herederos (art.927 inc1°).
 -Contra turbadores de cualqu
 ier clase (buena o mala fe), cuya turbación derive de la acción de despojo.
*Es obligado sólo el autor de la turbación y el tercero de mala fe a indemnizar (art.927 inc. 2°).

Prescripción de la Acción.

158
Un (1) año desde el despojo (art.920 inc.2).

¿Qué sucede si el mismo acto constituye turbación en un sector del inmueble y, en otro sector
despojo?
Se deducen ambas acciones conjuntamente.

¿Si no sabemos si el acto es turbación o despojo?

Se deducen dos acciones incompatibles, una en subsidio de la otra. (art.17 CPC).

QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO

“Se otorga al que ha sido violentamente despojado de su posesión o mera tenencia, con el objeto de que
se le restituya al estado anterior a este acto de violencia”.
Art.928:”Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y que por
poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere
instaurar acción posesoria, tendrá sin embargo, derecho para que se restablezcan las cosas en el estado que
antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar
clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses.
Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las
acciones posesorias que correspondan”.

No procede probar posesión; basta acreditar el despojo.

Tampoco es necesario que el actor carezca de acción posesoria de amparo o de restitución; puede recurrir a
aquélla, no obstante disponer también de éstas. (art.564 CPC).

Sujeto Activo.
 -El poseedor despojado violentamente de su posesión.
 -El mero tenedor, en la misma situación.

No importa que la posesión del poseedor haya sido viciosa, pues no se aplica el art.918 para esta acción.

Sujeto Pasivo.
 -Contra el autor el despojo violento (aunque sea el dueño).
 -Se acepta entre comuneros.
* No procede contra los herederos ni en contra del tercero de buena fe, porque los hechos de violencia son
personales.

Prescripción de la Acción.
En seis (6) meses, contados desde el acto de despojo; plazo que no se suspende (art.2524).

Cumplida su función, es decir, restablecida la situación al estado anterior al acto de violencia, pueden
ejercitarse las acciones posesorias que correspondan.

159
160