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TEORÍA DE LA LEY

Lama&Riveros
2015

Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio del ramo Teoría de la
Ley por parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de diversos tratados y
manuales de estudio, a los cuales se han adicionado comentarios.

De los tratados y manuales empleados se deben destacar los siguientes:

1. ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio,


Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General, Tomo I, Editorial Jurídica de
Chile, Primera Edición, 1998.

2. DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil. Parte General, Editorial Jurídica de Chile,
Cuarta Edición, 2007.

3. DUCCI CLARO, Carlos, Interpretación Jurídica, Editorial Jurídica de Chile, Tercera


Edición, 2006.

4. PACHECO G., Máximo, Teoría del Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Quinta Edición,
2004.

5. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Teoría de la Interpretación Jurídica, Editorial Jurídica de


Chile, Segunda Edición, 2004.

6. SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile,


Primera Edición, 2007.

7. WILLIAMS BENAVENTE, Jaime, Lecciones de Introducción al Derecho, Ediciones


Fundación de Ciencias Humanas, Tercera Edición, 1996.

Advertencia: Estos apuntes fueron realizados con el único y exclusivo fin de apoyar el
estudio del alumno que se encuentra preparando el examen de grado, razón por la
cual se invita al alumno de pre-grado a consultar otros apuntes a fines, ya que en los
presentes solo se encuentra la materia estrictamente necesaria según lo señalado en el
cedulario del examen de grado emitido por la facultad de Derecho de la Universidad
de los Andes.

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DERECHO CIVIL.

Definición.

Hoy el derecho civil puede definirse sintéticamente como el “derecho privado común y
general”; en forma descriptiva, como el “conjunto de normas sobre la personalidad y las
relaciones patrimoniales y de familia”.

Contenido.

El contenido del derecho civil moderno lo forman las normas sobre las instituciones
fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las personas, sin distinción de su
condición social, profesión, etc. Estas instituciones son la personalidad, la familia y el
patrimonio.

1) Las normas sobre la personalidad miran a la persona en sí misma, con prescindencia de


sus relaciones familiares o patrimoniales con los demás. Disciplinan la existencia,
individualización y capacidad de las personas físicas y morales o jurídicas.

2) Las normas sobre la familia rigen la organización de ésta y, dentro de ella definen el
estado de cada uno de sus miembros: cónyuge, hijos matrimoniales y no matrimoniales, etc.

3) Las normas sobre el patrimonio, es decir, sobre el conjunto de derechos y obligaciones


valuables en dinero, regulan los derechos siguientes:

a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales (obras literarias, marcas de
fábrica, etc.). Algunos autores comprenden ambas clases de derechos bajo el nombre
común de derechos de exclusión, porque ellos excluyen del goce de las cosas corporales o
incorporales a toda otra persona que no sea el titular de los derechos que sobre ellas recaen.

b) Los derechos de obligación, en virtud de los cuales una persona (acreedor) está
facultada para exigir de otra (deudor) una prestación en interés de la primera. Tradúcese la
prestación en una acción positiva (dar, hacer) o en una abstención (no hacer). Hay, pues,
obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.

c) Los derechos de sucesión por causa de muerte, que regulan la transmisión de los bienes
o patrimonio de una persona por causa de la muerte de ella.

Ubicación del Derecho Civil dentro de las ramas del Derecho.

El Derecho Civil se ubica dentro de las ramas del derecho privado. Es el derecho privado
general y común.

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Es general porque gobierna las relaciones jurídicas ordinarias más generales del ser humano
en cuanto tal, con prescindencia de cualquiera otra circunstancia (nacionalidad, profesión,
etc.)

Es también común el derecho civil, porque todas las relaciones jurídicas privadas de los
hombres que no están disciplinadas por otra rama especial o autónoma del derecho, son
regidas por el derecho civil, y es común, asimismo, porque sus principios o normas
generales suplen los vacíos o lagunas de las ramas especiales del derecho privado. Estas
últimas con respecto al derecho civil son especiales porque, en su ámbito respectivo,
derogan o modifican las normas civilistas. Pero cuando un derecho especial carece de
regulación propia sobre una materia o situación, mantiene su imperio general el derecho
civil. Así, por ejemplo, el Código especial llamado Código de Comercio declara que
cuando sus preceptos no resuelven especialmente un caso se apliquen las disposiciones del
Código Civil (art. 2º).

Estructura y contenido.

El Código Civil chileno comprende un título preliminar y cuatro libros, seguidos del “título
final”. Cada libro se divide en títulos y muchos de estos en párrafos. Por último, el Código
se distribuye en artículos desde el 1° al 2524, más el artículo final.

El Título Preliminar trata todo lo relativo a la ley (concepto, promulgación, obligatoriedad,


efectos en el tiempo y en el espacio, su derogación e interpretación) y da la definición de
varias palabras de uso frecuente en las leyes: “Consigna nociones y definiciones que se
refieren igualmente a todas las ramas del Derecho. Se las ha colocado en este Código por
ser el más general y porque fue el primero que se dictó entre nosotros”. También, en los
arts. 14 a 18 contiene normas fundamentales de Derecho Internacional Privado.

El Libro I se titula “De las personas”. Habla de las personas naturales en cuanto a su
nacionalidad y domicilio; del principio y fin de su existencia; del matrimonio; de los
derechos y deberes para con los hijos; de las pruebas del estado civil; de la emancipación,
de las tutelas y curatelas; de las personas jurídicas, etc.

El Libro II se titula “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”. Trata de las
variadas clases de bienes, del dominio o propiedad, de los diversos modos de adquirir ésta,
de la posesión de los bienes, de las limitaciones del dominio (propiedad fiduciaria, derecho
de usufructo, derechos de uso y habitación, las servidumbres prediales), la reivindicación, y
de las acciones posesorias.

El Libro III se denomina “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre
vivos”. Trata de la sucesión intestada, o sea, señala quienes heredan los bienes del difunto
cuando éste no ha hecho testamento, de los testamentos, de las asignaciones testamentarias,
de las asignaciones forzosas, de los ejecutores testamentarios, de la partición o reparto de
los bienes del difunto, del pago de las deudas hereditarias y testamentarias, de las
donaciones entre vivos.

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El Libro IV, titulado “De las obligaciones en general y de los contratos”, habla de las
diferentes clases de obligaciones; del efecto de ellas; de los modos de extinguirlas (pago
efectivo, novación, remisión, etc); de su prueba; de las convenciones matrimoniales y de la
sociedad conyugal, de la separación de bienes y del régimen de participación en los
gananciales; de las diversas clases de contratos (compraventa, arrendamiento, sociedad,
etc.), de su interpretación; de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la
fianza; de la prenda; de la hipoteca; de la anticresis; de la transacción; de la prelación de
créditos, y de la prescripción.

El Título Final contiene el artículo final del Código Civil, relativo a la observancia del
Código, estableciendo lo siguiente: “El presente Código comenzará a regir desde el 1º de
enero de 1857, y en esa fecha quedarán derogadas, aun en la parte que no fueren contrarias
a él, las leyes persistentes sobre las materias que en él se tratan. Sin embargo, las leyes
persistentes sobre la prueba de las obligaciones, procedimientos judiciales, confección de
instrumentos públicos y deberes de los ministros de fe, sólo se entenderán derogadas en lo
que sean contrarias a las disposiciones de este Código”.

(v)Principios que inspiran el Código Civil.

Los principios fundamentales que inspiran el Código Civil chileno son:

a. La libre circulación de los bienes, incluso el de la mutación de la propiedad de la


tierra, no sujetándola a trabas que obstaculicen su paso de unas manos a otras.

b. La defensa de la propiedad individual.

c. Protección a la buena fe (y consecuencialmente el castigo de la mala fe). En sentido


objetivo la buena fe es el correcto comportamiento en las relaciones con otros sujetos
(actuar de buena fe). La norma general de la buena fe como conducta se encuentra en el art.
1546 del CC al establecer “Los contratos deben ejecutarse de buena fe”. En sentido
subjetivo es la creencia sincera o firme persuasión de conocer una situación jurídica,
estando basada tal creencia o persuasión en un error de hecho (estar de buena fe). En
homenaje a la convicción sincera el legislador protege al que en tales condiciones ha
incurrido en error; lo protege contra las consecuencias del acto en que se ha obrado con
dicho conocimiento erróneo. Ejemplo: art. 706 que define la buena fe en materia posesoria
como “la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio”; otro ejemplo es el del matrimonio nulo que produce
los mismos efectos civiles del válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa
causa de error, lo contrajo, supuesto, sí, que el acto se hubiere celebrado ante oficial del
Registro Civil (art. 122).

La legislación parte del concepto de que los particulares están y actúan de buena fe en sus
relaciones jurídicas. Por eso el art. 707 del Código Civil establece al respecto un principio
general: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse”.

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d. El reconocimiento de la autonomía de la voluntad, principio según el cual los


particulares, respetando las normas de orden público y buenas costumbres, pueden celebrar
libremente los actos jurídicos y determinar, con arreglo a su voluntad, el contenido y
efectos de los mismos (art. 1545 del Código Civil).

e. La reparación del enriquecimiento sin causa que es aquel que no tiene un motivo
jurídico válido para haberse producido y que por lo tanto debe ser reparado. Ejemplo:
restitución del pago de lo no debido (arts. 2295 y 2297 del CC)

f. El de igualdad de todos los habitantes de nuestro territorio, sean chilenos o extranjeros,


en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles (C. Civil, art. 57).

g. La responsabilidad. La ley es un precepto emanado del Estado y lleva aparejada una


sanción. La más general de estas sanciones, ya sea porque se infrinja o no se cumpla un
precepto legal, ya sea porque se desarrolle una conducta antijurídica, es la responsabilidad.

Esta responsabilidad puede significar una pena cuando se ha cometido un delito, o bien,
indemnizar un perjuicio o resarcir un daño, como sucede en la responsabilidad civil.

En materia civil se distinguen dos campos fundamentales de la responsabilidad. Una


corresponde a la de aquellas personas que no han cumplido oportunamente la obligación
derivada de un contrato; por lo mismo, se la denomina responsabilidad contractual. Otra
incumbe a las personas que, dolosa o culpablemente, han cometido un hecho ilícito que
causa daños a un tercero; en este caso se habla de responsabilidad extracontractual.

III. FUENTES DEL DERECHO.

En general, por fuente del derecho se entiende cualquier “hecho generador de normas
jurídicas”.

Se distingue entre las fuentes formales del derecho y las fuentes materiales del derecho.
Son fuentes formales los “distintos procedimientos de creación de normas jurídicas, así
como los modos de exteriorización de éstas y los continentes normativos donde es posible
hallarlas, tras los cuales procedimientos es posible identificar un órgano, una autoridad,
una fuerza social o sujetos de derecho que se encuentran calificados para producir normas
jurídicas por el mismo ordenamiento jurídico al que pasan a incorporarse las nuevas
normas por ellos creados” (Squella). Se reconocen como fuentes formales del derecho la
ley (y los tratados y decretos que se les asimilan), la potestad reglamentaria, la costumbre,
la jurisprudencia, los principios generales del derecho, la equidad, los actos jurídicos y los
actos corporativos.

Por su parte, las fuentes materiales del derecho son los factores de muy diversa índole –
políticos, económicos, sociales, morales, religiosos, científicos, técnicos, etc.- que,
presentes en una sociedad dada en un determinado momento, y en dinámica y recíproca
interacción de unos con otros, influyen de manera decisiva, o a lo menos importante, en el
hecho de la producción de las normas jurídicas del respectivo ordenamiento jurídico y en el

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contenido de que estas normas resultan provistas. Así, y sólo a modo de ejemplo, es posible
advertir que la religión católica influyó de forma determinante en la original regulación que
el ordenamiento jurídico dio al matrimonio civil; por su parte, las fuerzas económicas
imperantes al momento de redactarse el Código Civil, en las que la propiedad inmueble era
el principal bien económico, explica la especial regulación que de ellos se hizo.

LA LEY

DEFINICIONES DE LEY.

Definiciones doctrinales.

Santo Tomás de Aquino da una definición de ley en su Suma Teológica: “ordenación de la


razón para el bien común, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad”.

Por su parte, Planiol ha definido la ley diciendo que es una “regla social obligatoria,
establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”.

Definición del Código Civil.

El Código Civil pone de relieve que lo decisivo para calificar a un acto de ley es la forma
en que se gesta y no la naturaleza de la disposición en él contenida. En efecto, dice que “La
ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por
la Constitución, manda, prohíbe o permite” (art. 1°).

Conforme a nuestra Constitución, la soberanía reside esencialmente en la nación (art. 5°),


quien delega el ejercicio de la soberanía, en lo que al establecimiento de las leyes se refiere,
en el Poder Legislativo, integrado, entre nosotros, por el Congreso Nacional y el Presidente
de la República.

Esta definición ha sido criticada en cuanto a su forma y en cuanto a su fondo.

En cuanto a la forma, porque se señala que la redacción es poco feliz, ya que la ley parece
mandar, prohibir o permitir, por haber sido manifestada en la forma prescrita en la
Constitución y no por ser la voluntad soberana.

En cuanto al fondo, porque no señala las características específicas de la ley. En especial se


aduce que al dar a la ley una validez solamente formal, no se señala que debe ajustarse a
ciertos principios de justicia natural, a ciertas formas consideradas válidas en cualquiera
sociedad.

CARACTERÍSTICAS PARTICULARES DE LA LEY.

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A rasgos generales, se podría señalar que son características comunes a toda norma jurídica
su imperatividad, exterioridad, heteronomía, y coercibilidad. Asimismo, las normas
jurídicas legales tienen dos importantes características que le son propias y que a
continuación se analizan:

a) Abstracción.

Las normas jurídicas emanadas de la ley son generales, atendido que no prevén ellas casos
concretos, sino situaciones-tipo.
La situación-tipo, que es la hipótesis abstracta, entra en juego, se aplica cuando se produce
un hecho concreto que corresponda al modelo o esquema suyo, desencadenándose entonces
los efectos que la norma prevé.

¿Cómo se explican las leyes que se refieren nominativamente a una persona, cosa o
relación? Ejemplos de esas leyes son las que reconocen a cierta persona años de servicios
prestados en una repartición estatal; las que otorgan o privan de la nacionalidad a un sujeto;
las que, por gracia, conceden a un individuo una pensión vitalicia. La explicación que suele
darse a estas leyes “con nombre y apellido” es que, en verdad, no constituyen normas
jurídicas, sino actos administrativos emitidos por el poder legislativo que revisten forma de
ley, limitándose a constatar que la persona a que aluden se encuentra en la situación
prevista por determinada norma general. Por ejemplo, cuando a un extranjero se le otorga
por gracia la nacionalidad chilena, no se hace sino comprobar, por un acto administrativo
dictado en forma de ley, que dicho extranjero cumple con las condiciones que establece la
norma general del citado beneficio honorífico.

b) Generalidad.

Las normas legales además de abstractas, son generales. Esto quiere decir que se dirigen a
todos los coasociados que, durante el tiempo de su vigencia, encajen en las hipótesis por
ellas previstas. En tales hipótesis pueden encontrarse todos los habitantes del territorio
nacional, como cuando la Constitución Política dispone que toda persona tiene derecho a
defensa jurídica en la forma señalada por la ley (artículo 19 Nº 3); o sólo pueden
encontrarse algunas personas, como las que contemplan las leyes que otorgan ayuda estatal
a los habitantes de una zona afectada por una catástrofe natural (como los damnificados por
la erupción de un volcán en Chaitén); e incluso puede encontrarse en la hipótesis prevista
una sola persona. Ejemplo típico de este último extremo son los preceptos que se refieren al
Presidente de la República, los cuales se aplican a cada ciudadano que, sucesivamente,
ocupe ese cargo. Basta, pues, para que el mandato tenga el carácter de general el que sea
susceptible de aplicarse a cualquiera que se halle en la hipótesis señalada.

La generalidad de las normas legales responde al principio de igualdad ante la ley, pues la
regla es la misma para todos, sin favorecer o perjudicar determinadamente a nadie. La
generalidad evita la discriminación arbitraria.

FORMACIÓN DE LA LEY.

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La definición legal de ley establece que la declaración de la voluntad soberana sea


manifestada en la forma prescrita por la Constitución. Al efecto, los artículos 65 y
siguientes de la Constitución regulan la formación de la ley, en la cual participan tanto el
Congreso Nacional como el Presidente de la República.

Si bien el estudio de la formación de la ley es propio del Derecho Constitucional, es posible


indicar que, en término muy generales, sus fases son las siguientes:

a) Iniciativa.

La primera etapa es la iniciativa, esto es el acto por medio del cual un proyecto de ley se
somete a la consideración del Poder Legislativo. La iniciativa únicamente puede provenir
del Presidente de la República (en cuyo caso se llama mensaje), o de uno o más diputados o
senadores (en cuyo caso se llama moción). El art. 65 de la Constitución establece ciertas
materias de ley que son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República (Ej; las leyes
relativas a tributos).

En cuanto a la Cámara en que un proyecto de ley debe iniciar su tramitación, puede ser
tanto en la de Diputados como en la del Senado, salvo algunas excepciones establecidas en
el art. 65 de la Constitución. La Cámara ante la cual se presenta un determinado proyecto
de ley se llama “cámara de origen”, mientras la otra se denomina “cámara revisora”.

b) Discusión.

Luego procede la discusión, que es el conjunto de actos que tienen lugar al interior de
ambas cámaras, tanto en la sala como en las distintas comisiones en que cada rama del
Congreso divide su trabajo legislativo, y cuya finalidad es el análisis del proyecto de ley
respectivo, de modo que los parlamentarios puedan ofrecer las razones a favor o en contra
del mismo, así como las proposiciones que permitan mejorar el texto primitivo del
proyecto. Nuestra Constitución regula pormenorizadamente el paso del proyecto de una a
otra Cámara y lo que acontece cuando una de ellas lo aprueba, modifica o rechaza.

c) Aprobación.

La tercera etapa es la aprobación, esto es el acto por medio del cual cada Cámara
manifiesta su conformidad con el proyecto de ley de que se trate, debiendo reunir para ello
el quórum que para las distintas clases de leyes exige la propia Constitución.

d) Sanción.

La cuarta etapa es la sanción, esto es el acto por el cual el Presidente de la República da su


conformidad al proyecto de ley previamente aprobado por ambas ramas del Congreso
Nacional. La aprobación es expresa cuando el presidente promulga el proyecto sin más
trámites y tácita cuando transcurren 30 días desde la fecha de recepción del proyecto por
parte del Presidente sin que éste lo devuelva al Congreso. En este último caso el proyecto
se entiende aprobado por el sólo transcurso de ese plazo.

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Como alternativa a la sanción del proyecto recibido, el Presidente tiene el veto, para lo cual
cuenta obviamente con este mismo plazo de 30 días. Por lo mismo, nuestra Constitución
establece que si el Presidente desaprueba el proyecto, deberá devolverlo a la Cámara de
origen con las observaciones convenientes, dentro del término de treinta días. Si las dos
Cámaras aprueban las observaciones presidenciales, el proyecto queda afinado y se
devuelve al Presidente para que éste proceda a promulgarlo. Lo mismo ocurre si las dos
Cámaras desechan todas o algunas de las observaciones e insisten por los dos tercios de sus
miembros presentes en la totalidad del proyecto o parte del proyecto aprobado por ellas.

e) Promulgación.

Luego procede la promulgación, acto que ejecuta el Presidente y que tiene por finalidad
certificar la existencia de la ley, dotar de ésta de fuerza obligatoria y ordenar que sea
cumplida como tal. La promulgación se expresa en un decreto promulgatorio que dicta el
Presidente. Este debe expedirse en el plazo de 10 días desde que el proyecto haya sido
sancionado y el decreto debe ir a trámite de toma de razón en la Contraloría general de la
República.

f) Publicación.

Finalmente debe procederse a la publicación, esto es el acto mediante el cual se comunica o


informa el contenido de la ley, lo cual se realiza mediante una inserción del texto completo
de la ley en el Diario Oficial, dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde que la
Contraloría haya tramitado completamente el respectivo decreto promulgatorio

CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES.

I. Leyes imperativas, prohibitivas y permisivas.

El art. 1° del Código Civil, al decir que la ley manda, prohíbe o permite, consagra
enunciativamente la clasificación de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas, lo
que sirve para determinar la sanción de cada una ellas.

a) Leyes imperativas.

Toda ley, de cualquiera clase que sea, es imperativa, porque siempre envuelve una orden,
un mandato. Pero cuando se habla de leyes imperativas se toma la expresión mandato en un
sentido más específico, y se entiende por ley imperativa la que manda hacer algo, impone
una acción, como la de pagar impuestos, prestar el servicio militar, o las que ordenan el
cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades (Ej; el art. 1801 CC exige la solemnidad
de la escritura pública para la celebración de la compraventa de bienes raíces).

Para conocer la sanción de las leyes imperativas de interés privado relativas a los bienes o a
los requisitos de los actos o contratos es previo distinguir: a) requisitos esenciales que
pertenecen a la sustancia del acto, de modo que sin ellos no nace o nace viciado, y b)

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requisitos no sustanciales. La infracción de los requisitos esenciales produce la inexistencia


o la nulidad absoluta, porque sin ellos el acto no nace o existe viciado. Por ejemplo, es
inexistente el matrimonio celebrado por personas de un mismo sexo; es absolutamente nula
la compraventa en que las partes no se han puesto de acuerdo sobre el precio de la cosa.
Expresamente declara el Código Civil que la omisión de un requisito prescrito por las leyes
para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos produce
la nulidad absoluta (art. 1682). La omisión de requisitos o formalidades prescritos por las
leyes en consideración a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan
produce sólo nulidad relativa.

Por otra parte, hay requisitos exigidos a ciertos actos cuya omisión no produce nulidad; por
ejemplo, en los testamentos la ley establece que se hagan ciertas designaciones
encaminadas a la individualización del testador, el escribano (notario) y testigos; si se
omiten estas designaciones el testamento no es nulo con tal que no haya duda acerca de la
identidad personal de los mencionados sujetos (C. Civil. art. 1026, inc. 2°).

Por último hay leyes imperativas dictadas a favor de terceros que imponen requisitos o
condiciones cuya vulneración trae otra clase de sanción, la inoponibilidad. Esta consiste en
la imposibilidad de hacer valer, oponer frente a terceros un derecho surgido de un acto o
contrato válido o la imposibilidad de hacer valer los efectos de la nulidad de los mismos.
Ejemplo del primer caso tenemos en la cesión de un crédito en que el cesionario, es decir,
el que adquiere el crédito no puede hacerlo valer contra el deudor si éste no acepta la cesión
o ella no le es previamente notificada. Un ejemplo del segundo caso es el de la sociedad
nula que, sin embargo, actúa de hecho y más tarde, cuando se declare judicialmente la
nulidad, los terceros de buena fe, los que creyeron que la sociedad era válida, podrán cobrar
las deudas a todos y cada uno de los asociados que ellos contrajeron a nombre de la
sociedad, no pudiendo tales socios de hecho alegar que, como la sociedad era nula, nada
deben. (C. Civil, art. 2058).

b) Leyes prohibitivas.

Leyes prohibitivas son las que mandan no hacer algo en forma absoluta; el acto prohibido
no puede llevarse a cabo bajo ningún respecto o condición por lo que si el acto vedado
puede realizarse si se llenan algunos requisitos, la ley correspondiente no es prohibitiva
sino imperativa. Por ejemplo, una disposición del Código Civil dice que “no se podrán
enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su
peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con
conocimiento de causa” (art. 254). Esta es una ley imperativa, porque la enajenación o
hipoteca pueden hacerse si el juez la autoriza.

La ley prohibitiva se caracteriza, pues por prohibir el acto absolutamente en atención al


acto mismo. De ahí que los términos aislados, como “se prohíbe”, “no se puede” o “no es
lícito” que a menudo contienen las leyes, por sí solos no imprimen sello prohibitivo a una
disposición legal; forzoso es atender al contexto íntegro.

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En general, la sanción de la ley prohibitiva es la nulidad absoluta del acto que la


contraviene (el art. 10 sólo habla de nulidad, pero el art. 1466 dispone que “Hay asimismo
objeto ilícito.... en todo contrato prohibido por las leyes”), porque tal especie de ley se
funda siempre en razones graves de moralidad, de orden público o conveniencia general.
Sin embargo por excepción, hay casos de leyes prohibitivas no sancionadas con la nulidad
absoluta. El Código Civil prescribe que “los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún
valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención” (art. 10).

Ley prohibitiva sancionada con la nulidad absoluta es, por ejemplo, la disposición del
Código Civil que prohíbe “la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto
de juez” (art. 402). Y ejemplo de ley prohibitiva que tiene una sanción distinta de la nulidad
absoluta es la norma del Código Civil según la cual es prohibido constituir dos o más
usufructos sucesivos o alternativos, pero, agregando ella, que si de hecho se constituyeren,
los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar los
anteriores antes de deferirse el primer usufructo (art. 769).

Adicionalmente, el Código Civil dispone que cuando la ley declara nulo algún acto, con el
fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de convivencia
pública o privada, no ha de dejarse de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella
anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley (art. 11).

Por último, el mismo Código establece que los actos o contratos que la ley declara
inválidos, no dejan de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se
renuncie la acción de nulidad (art. 1469).

c) Leyes permisivas.

Son leyes permisivas las que permiten a una persona hacer o no hacer algo; obligan a las
demás a respetar la facultad concedida a aquella persona.

El sujeto a quien se permite hacer o no hacer algo puede renunciar a este derecho, con tal
que sólo mire al interés individual suyo, y que no esté prohibida su renuncia (art. 12 CC).
Ejemplo de renuncia prohibida: derecho de alimentos (art. 334 CC).

La ley permisiva se infringe cuando el obligado a respetar el derecho del favorecido le


impide o hace imposible ejercitarlo; en el primer caso el derecho podrá hacerse cumplir por
la fuerza y obligar además al infractor a indemnizar los perjuicios causados, y en el
segundo caso procede la indemnización total del perjuicio causado.

II. Leyes supletivas, imperativas o prohibitivas, y dispositivas.

La mayor parte de las leyes de derecho privado son de carácter declarativo o supletivo de la
voluntad de las partes; otro grupo está integrado por leyes imperativas o prohibitivas, y el
último grupo lo componen leyes de carácter dispositivo.

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a) Leyes supletivas o integradoras.

Son las que suplen declaraciones que las partes pudieron hacer libremente y no las hicieron
a pesar de ser necesarias. La ley suple este silencio u omisión de las partes a fin de que
tengan la regla que no se cuidaron de establecer. Para ello toma en consideración dos ideas
directrices: o se dirige a reproducir la voluntad presunta de las partes, reglamentando la
relación jurídica como probablemente lo habrían hecho ellas mismas si hubieran
manifestado su voluntad; o bien, consideran principalmente las tradiciones, las costumbres,
los hábitos, el interés general. La primera de las ideas se refleja, por ejemplo, en los
contratos más frecuentes de la vida, como la compraventa, en que el legislador se inspira
ante todo en la presunta intención de las partes (ej. art. 1872). La segunda de las ideas
aparece, por ejemplo, en los artículos del Código Civil que reglamentan el régimen de los
bienes de los cónyuges que se han casado sin hacer capitulaciones matrimoniales,
entendiéndose contraído el régimen de sociedad conyugal (C. Civil, art. 1718); otro
ejemplo es el de las reglas de la sucesión intestada, que señalan quiénes son heredados
cuando el difunto no los ha designado por testamento (art. 980 y siguientes).

Las normas del derecho privado son, en gran parte, puramente interpretativas o supletivas,
es decir, los autores de los actos jurídicos pueden desechar su aplicación para reemplazarlas
por otras que ellas mismas se den.

b) Leyes imperativas y prohibitivas.

Pero no todas las normas de derecho privado son de carácter supletivo, ni siquiera todas las
que se refieren al patrimonio, a los bienes. Por el contrario, algunas de estas últimas, y cada
día más, tienen un alcance imperativo, absoluto, o sea, se imponen a la voluntad de los
particulares, los cuales no pueden eludir su aplicación.

Las causas que determinan al legislador a dictar reglas de esta naturaleza son asegurar el
orden público y proteger a las personas que por su edad, sexo o condiciones físicas o
mentales son incapaces de defender por sí mismas sus derechos y que, a no mediar esta
protección, podrían ser víctimas de su debilidad o inexperiencia.

Esta segunda categoría de normas debe, necesariamente, ser imperativa, porque las medidas
que esas normas entrañan no llenarían su fin si pudieran ser alteradas por la voluntad de los
contratantes.

Entre las disposiciones de orden público no relacionadas con el patrimonio, pueden citarse
las que versan sobre el matrimonio y las relaciones de familia en general. Sin embargo,
también hay normas de orden público en el ámbito patrimonial; por ejemplo, el art. 1462
CC establece que “hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público
chileno. Así, la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las
leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto”.

Al contrario de las leyes de derecho privado que son en gran parte supletivas, las leyes de
derecho público son por regla generalísima imperativas.

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Las leyes prohibitivas se fundan en razones graves de moralidad, de orden público o de


conveniencia general; en materia de derecho privado, frente a las imperativas y permisivas,
constituyen la excepción.

c) Leyes dispositivas.

En la vida jurídica surgen relaciones entre personas sin que la voluntad de ellas haya
intervenido. Por ejemplo, un sujeto vende a otro una cosa ajena; entre el comprador y el
dueño de la cosa surge un conflicto de intereses ajeno a sus voluntades. El legislador se
encarga entonces de solucionarlo a través de las llamadas leyes dispositivas, que son las
que resuelven conflictos de intereses surgidos entre personas que no han contratado entre sí.
En tales casos el legislador pesa y compara los intereses en pugna, y se pronuncia dando la
primacía a aquel que le parece más digno de protección. Por ejemplo, el Código Civil
dispone que la venta de cosa ajena vale entre vendedor y el comprador, pero dejando a
salvo los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de
tiempo (art. 1815).

Sostienen algunos autores que las leyes dispositivas no constituyen otro miembro de la
clasificación que distingue, por un lado, entre leyes supletivas de la voluntad de las partes,
y por otro, leyes imperativas o prohibitivas, porque esas leyes que “disponen” abstracción
hecha de voluntad de los sujetos, serían imperativas o supletorias, según rechacen o
admitan la posibilidad de una declaración de voluntad contraria de los particulares.

FICCIÓN DEL CONOCIMIENTO DE LA LEY.

La ficción, en Derecho es la suposición de un hecho o una situación distintos de la realidad,


para lograr consecuencias jurídicas prácticas. Pues bien, el Código Civil consagra una
ficción al ordenar que “nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya
entrado en vigencia” (art. 8°).

En verdad, la inmensa mayoría de las personas no conoce los textos de las leyes, e incluso
los juristas (por eso se trata de una ficción y no de una presunción). Y es natural, porque
resulta imposible conocer millares y millares de normas legales. Pero la ficción se justifica.
Porque si se pudiera alegar la ignorancia de las leyes para escapar a sus mandatos, ellas, en
el hecho, a nadie obligarían y su aplicación sería nula.

LA COSTUMBRE

CONCEPTO.

La costumbre es una norma jurídica de generación espontánea. Se define como la


“observancia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por la generalidad
o gran mayoría de los miembros de una comunidad social, de manera constante y uniforme
y con la convicción de que responde a una obligación jurídica”.

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El conjunto de las normas creadas por la costumbre se denomina derecho consuetudinario.

ELEMENTOS.

Conforme al concepto recién dado, los elementos de la costumbre son dos:

a) Uno externo, material u objetivo, que estriba en la general, constante y uniforme


repetición de actos similares, y por lo tanto se requiere que no exista otra norma de
conducta contraria o inversa, porque de otra manera perdería su característica de
generalidad. La práctica debe prolongarse en el tiempo, como expresión de un acuerdo
colectivo. Además debe ser pública, esto es, conocida por la sociedad y sus autoridades. En
síntesis, el elemento objetivo de la costumbre exige que esta sea observada u obedecida,
que sea de general aplicación, que posea antigüedad y que sea constante.

b) El segundo elemento es interno, espiritual o subjetivo, y está fundado en la


convicción, por parte de los miembros de la comunidad, de que la conducta que se repite es
jurídicamente obligatoria, lo cual significa, en síntesis, que los sujetos normativos observan
esa conducta con conciencia de que de ella cabe esperar que se sigan consecuencias
(sanciones) jurídicas.

LA COSTUMBRE Y LOS USOS.

La costumbre no debe ser confundida con los usos, que tan sólo son prácticas o conductas
que por conveniencia, oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones jurídicas
determinados sujetos. No tienen el carácter de generalidad de la costumbre, ni tampoco son
realizados con la convicción de estar cumpliendo con un imperativo jurídico. Por lo tanto,
el uso nunca constituye derecho, aunque pueda servir de base o de germen de una futura
costumbre.

CLASIFICACIONES.

La costumbre, según sea el punto de vista que se considere, admite diversas clasificaciones.

a) Costumbre local, general e internacional.

Tomando como base el factor territorial en que impera, la costumbre puede ser local,
cuando es observada en una determinada parte del territorio del Estado; general, que es
aquella que rige en todo el territorio de un Estado; e internacional, cuando rige en el ámbito
de las relaciones interestatales.

b) Costumbre contra la ley, fuera de la ley y según la ley.

Según sea su relación con la ley, la costumbre es contra la ley, fuera de la ley o según la
ley.

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(i) Costumbre contra la ley (contra legem) es la que introduce una norma destructora de la
ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta
diferente de la establecida por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso
de la norma legislativa.

(ii) Costumbre fuera de la ley (praeter legem) es la que rige una materia o asunto sobre
el cual no hay normas legislativas, sin oponerse a la legislación.

(iii) Costumbre según la ley (secundum legem) es la que adquiere el carácter de norma
jurídica en razón de ser llamada por la ley a regir un asunto dado.

VALOR DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO.

Para efectos de determinar el valor de la costumbre en nuestro ordenamiento jurídico,


resulta necesario distinguir entre las diversas remas de éste.

a) Derecho Civil.

Nuestro Código Civil reconoce la costumbre según la ley al decir que “la costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella” (art. 2).

Que la costumbre no constituye derecho significa que no tiene fuerza de ley, porque en esta
acepción está tomada la palabra derecho; pero, de acuerdo con la última parte de la
disposición transcrita, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando ésta se remite a aquella.

La consideración de la norma consuetudinaria se explica porque la legislación por más


general o casuística que sea, no puede llegar a comprender todas las modalidades que
adoptan las relaciones de los hombres. Numerosos son los casos en que la ley se refiere
expresamente a la costumbre. Por ejemplo, muy importante es la referencia a la costumbre
que hace el art. 1546 del Código Civil, que dispone que los contratos (cualquiera sea) deben
ejecutarse de buena fe, y en consecuencia obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino
a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella. Otro ejemplo en que la ley se remite a la costumbre es el
artículo 2117 del mismo Código, según el cual la remuneración del mandatario se
determina por la convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la
costumbre o el juez (art. 2117).

b) Derecho Comercial.

Por su parte, nuestro Código de Comercio acepta la costumbre según la ley en su art. 6, que
establece que “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de
las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles”.

Adicionalmente, en esta rama se acepta la costumbre fuera de la ley, dice que las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurre los requisitos que

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señalar el art. 4 del Código de Comercio que “Las costumbres mercantiles suplen el
silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos y
generalmente ejecutados en la República, o en una determinada localidad, y reiterados por
un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de
comercio”.

c) Derecho Penal.

En el Derecho Penal, la costumbre carece de toda fuerza, atendido que no hay delito ni pena
sin previa ley que lo establezca (principio de legalidad del delito reconocido en el art. 19 Nº
3 de la Constitución).

d) Derecho indígena.

Una notable y especial regulación de la costumbre se da en la legislación indígena, pues el


artículo 54 de la Ley Nº 19.253 (denominada “Ley Indígena”) establece que “La costumbre
hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho,
siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República”. De este
modo, se acepta la costumbre contra la ley en las circunstancias descritas en la norma, en la
medida que dicha costumbre no sea incompatible con la Constitución.

Aún más, y al contrario de lo que ocurre en el derecho general, la misma disposición


establece que “En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente
para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad.”

e) Derecho Internacional Público.

Finalmente, cabe destacar que la costumbre tiene notable importancia en el Derecho


Internacional Público, ya que constituye su principal fuente.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE.

A pesar de que la costumbre en los casos en que la ley la llama a regir es una norma
jurídica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revés de lo que
ocurre con la ley, ninguna autoridad pública atestigua oficialmente su existencia. En
materia civil, cualquier medio idóneo para demostrar la costumbre es aceptable:
instrumentos públicos o privados, testigos, etc.

No ocurre lo mismo en materia comercial en que reina un criterio restrictivo. En efecto, el


art. 5 del Código de Comercio establece que la costumbre “solo podrá ser probada por
alguno de estos medios: 1° Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando
la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2° Por tres
escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba”.

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Finalmente, en lo que respecta al derecho indígena, el ya citado art. 54 de la Ley Indígena


establece que Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos
los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar
la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) a requerimiento del Tribunal.

LA JURISPRUDENCIA

CONCEPTO.

En la literatura jurídica, la palabra “jurisprudencia” tiene dos acepciones principales: una


primera, ligada a la idea de saber o conocimiento del derecho, y la segunda vinculada a la
actividad de los órganos jurisdiccionales. Como puede observarse, la primera acepción de
la palabra jurisprudencia dice relación con lo que hemos llamado “doctrina”, la cual, según
se vio, constituye una fuente material y no formal del derecho, por cuanto no es un hecho
generador de normas jurídicas.

En razón de lo anterior, en este capítulo nos focalizaremos en el examen de la


jurisprudencia de los tribunales de justicia, la cual, a su vez, admite dos acepciones:

(i) En primer lugar, la jurisprudencia es una palabra que se emplea para aludir a una serie o
conjunto de fallos concordantes dictados por los tribunales superiores de justicia en casos o
asuntos similares, los cuales permiten establecer el o los criterios que esos tribunales
observan uniformemente en presencia de casos similares.

(ii) En segundo término, la jurisprudencia se emplea para designar a la norma jurídica


concreta y particular que producen los jueces por medio de las sentencias con las que
ponen término a las controversias y demás gestiones que ante ellos se promueven.

LA JURISPRUDENCIA COMO CONJUNTO DE SENTENCIAS


CONCORDANTES.

Como se adelantó, en su primera acepción la jurisprudencia está constituida por una serie
de decisiones judiciales concordantes que se dictan sobre una cuestión de derecho
determinada.

Para determinar el valor de la jurisprudencia en esta acepción, es necesario distinguir entre


dos sistemas jurídicos diferentes:

a) El Sistema Anglosajón (o del Common Law).

Si bien el derecho anglosajón se sirve de leyes (statute law), es preferentemente un derecho


jurisprudencial, esto es basado en las sentencias dadas por los tribunales, las cuales se
configuran como precedentes obligatorios a ser aplicados en los casos futuros de igual
índole que puedan promoverse.

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Por lo anterior, en este caso la jurisprudencia es una fuente formal del derecho del cual
emanan normas jurídicas generales, lo que conduce a que el estudio de este derecho se
funde principalmente en casos (case law).

b) Sistema Continental Europeo (Legislado o Codificado).

Por el contrario, el denominado derecho continental, formado por la recepción del derecho
romano y al cual pertenece nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia no obliga como
precedente al juez que la dicta ni tampoco a otros tribunales. Así lo dispone expresamente
el inciso 2° del artículo 3° del Código Civil: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. Este es el
llamado efecto relativo de las resoluciones judiciales.

Teniendo en cuenta lo anterior, la jurisprudencia, entendida como conjunto de fallos


concordantes, no constituye una fuente formal del derecho ni crea normas jurídicas
generales.

Sin embargo, en esta acepción la jurisprudencia es una muy relevante fuente material del
derecho, puesto que en el hecho influye en las decisiones futuras del mismo tribunal y en
las de los de carácter inferior. De ahí que ciertos autores afirmen que en esta acepción la
jurisprudencia ejerce una fuerza psicológica.

En este sentido, si los tribunales fallan determinadas materias de una manera uniforme se
produce lo que se llama jurisprudencia uniforme sobre esa materia. Sobre todo si emana de
la Corte Suprema, la cual tiene, por disposición constitucional (art. 82), la superintendencia
directiva de todos los Tribunales de la República. Aunque los tribunales inferiores no están
obligados a ajustarse a una determinada interpretación de la ley realizada por la Corte
Suprema, una razón de subordinación hace que por lo general se acate el criterio del más
alto tribunal. Por otra parte, un recurso corriente de los abogados en los alegatos y escritos
es apoyar la tesis expuesta, señalando una jurisprudencia favorable a la pretensión,
especialmente si ella emana de la Corte Suprema.

A lo anterior cabe agregar el importante rol que en materia jurisprudencial juega el recurso
de casación en el fondo, el cual tiene por objeto dejar sin efecto las sentencias fundadas en
una errónea aplicación o interpretación de ley. Además, este recurso tiene un importante rol
unificador de la jurisprudencia, puesto que si en el caso que en diversos fallos la Corte
Suprema hubiese sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del
recurso, cualquiera de las partes puede solicitar que el mismo sea conocido por el pleno del
máximo tribunal.

LA JURISPRUDENCIA COMO NORMA JURÍDICA CONCRETA Y


PARTICULAR.

A diferencia de lo que ocurre con las normas jurídicas legales –que son de carácter general
y abstracto-, la jurisprudencia, entendida ahora como la sentencia de un tribunal que
resuelve una controversia, produce un norma jurídica concreta (esto es, aplicable a

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únicamente a un caso determinado) y particular o singular (es decir, sólo afecta a quienes se
encuentran vinculados en el caso y a nadie más).

En aplicación del inciso 2° del artículo 3° del Código Civil, el legislador priva a los fallos
judiciales de obligatoriedad jurídica general, pero, a la vez, está admitiendo que respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren las sentencias judiciales sí tienen fuerza
obligatoria, lo cual viene a confirmar el carácter normativo que tiene la jurisprudencia
respecto del caso que se pronuncia.

Sin perjuicio de lo anterior, hay casos de excepción en que los fallos de los tribunales
producen efectos generales (también denominada erga omnes). Así, por ejemplo, la
sentencia que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale
respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos,
relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea (art. 315). Esto
significa que cuando una sentencia declara que una persona es hijo de determinado hombre
o mujer, todo el mundo está obligado a reconocerle tal calidad.

Otro caso se encuentra en el artículo 1246, que dispone que “el que a instancia de un
acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o
condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de
nuevo juicio”. Por ejemplo, si Pedro demanda a Juan para que se le declare heredero de
Diego y si el juez así lo declara, quiere decir, en virtud de la citada disposición, que Juan
será heredero con respecto a todos los acreedores hereditarios y testamentarios, porque la
calidad de heredero no es divisible; no se puede ser heredero con respecto a una persona y
no serlo con respecto a las demás.

Para finalizar, únicamente cabe agregar que el carácter normativo de las sentencias tiene
lugar cuando estas producen efecto de cosa juzgada, que significa juicio u opinión dado
sobre lo controvertido; y que, en la práctica, se traduce en dos consecuencias: a) una
coercitiva, por la cual la parte en cuyo favor se ha reconocido un derecho podrá exigir su
cumplimiento, y ningún tribunal podrá negarle la protección debida (acción de cosa
juzgada); y b) la inmutabilidad, esto es la parte condenada o la parte cuya demanda ha sido
desestimada no pueden en un nuevo juicio renovar lo ya resuelto (excepción de cosa
juzgada).

INTEGRACION DEL DERECHO

GENERALIDADES.

Las lagunas normativas pueden ser definidas como “ausencia de una solución para un
caso genérico de un determinado sistema normativo”. En los casos en que no hay ley
aplicable, ni clara ni oscura, no se está frente a un problema solucionable con la
interpretación de la ley, sino con la integración de la misma que tiende a llenar sus vacíos o
lagunas.

LAGUNAS DE LEY Y LAGUNAS DE DERECHO.

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Lagunas o vacíos de ley son los casos o situaciones que no encuentran una norma legal
específicamente adecuada para ser resuelta por ella. Si esos casos no pueden ser resueltos ni
aún por todo el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto, se hable de lagunas de
derecho.

Se discute la existencia de lagunas de derecho. La doctrina dominante opina que sólo


pueden existir lagunas de ley y no de derecho, porque cualquier caso que se presente puede
ser resuelto de acuerdo a las orientaciones marcadas por el mismo derecho; las lagunas
formales pueden ser llenadas con el espíritu general de la legislación.

LAS LAGUNAS DE LA LEY EN EL DERECHO CHILENO.

Nuestro derecho positivo, en particular el de carácter procesal, prevé las lagunas de la ley.
Al respecto dispone que reclamada la intervención de los tribunales en forma legal y en
negocios de su competencia, no pueden excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de
ley que resuelva la contienda sometida a su decisión (art. 76 de la Constitución y 10 inc. 2º
del COT). Es el llamado principio de inexcusabilidad de los tribunales.

MECANISMOS PARA INTEGRAR LAGUNAS LEGALES.

De acuerdo a nuestro derecho, es posible integrar las lagunas legales mediante los
siguientes mecanismos:

a) La Analogía.

En particular, la analogía jurídica se trata de una argumentación en uso de la cual la


solución prevista por la ley para un caso jurídicamente relevante se traslada a otro caso no
previsto por la ley, aunque similar o parecido al que sí se encuentra previsto, por entender
que existe una razón de justicia para ello, o, cuando menos, algún motivo plausible que
justifique que al caso no regulado se le aplique la solución dada para el caso previsto.

De este modo, la analogía jurídica opera sobre la base de los siguientes presupuestos:

(i) un caso jurídicamente relevante de la vida social que no se encuentra previsto ni


regulado por la ley;

(ii) un caso similar, si bien no idéntico al anterior, que sí se encuentra previsto y


regulado por la ley;

(iii) existencia de una semejanza relevante entre ambos casos; y

(iv) posibilidad de ofrecer una razón de justicia, o cualquier otro motivo plausible, que
haga aconsejable trasladar al caso no previsto la solución contemplada para el caso previsto
y regulado.

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Por último, debe señalarse que en nuestro ordenamiento jurídico la analogía reconoce los
siguientes límites: (a) el derecho penal, en el cual rige el principio de legalidad o reserva,
en cuya virtud no hay delito ni pena sin una ley expresa promulgada con anterioridad a la
perpetración del hecho; y (ii) las normas excepcionales o contrarias a la regla general.

b) Los Principios generales del Derecho y Equidad Natural.

Éstos cumplen un relevante rol integrador de las lagunas legales, lo cual se encuentra
expresamente reconocido en el art. 170 Nº 5 del CPC, que establece que, en defecto de las
leyes, las sentencias definitivas deben contener los principios de equidad con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo.

También se podría recurrir para colmar la laguna al art. 24º CC, que si bien se refiere a la
interpretación de la ley y no al caso de lagunas legales, es claro que el juez también puede
apoyarse en el espíritu general de la legislación (principios generales) y la equidad natural
para solucionar un caso que no tiene ley aplicable, porque si ello le está permitido cuando
la ley es oscura o contradictoria, con mayor razón le estará permitido cuando no hay ley.

LAS ANTINOMIAS JURÍDICAS

CONCEPTO.

Como se vio, una de las características del ordenamiento jurídico es su coherencia o


armonía, lo que se traduce en que no pueden subsistir al interior de él antinomias, esto es,
contradicciones normativas.

REQUISITOS PARA QUE EXISTA UNA ANTINOMIA LEGAL.

Para que exista una antinomia deben presentarse los siguientes presupuestos:

(a) Que ambas normas tengan los mismos ámbitos de vigencia normativa; y

(b)Que exista una solución jurídica incompatible, lo que se da, por ejemplo, cuando una
norma prohíbe una conducta, y otra distinta la permite o bien la ordena.

MECANISMOS PARA SUPERAR LAS ANTINOMIAS EN CHILE.

Para solucionar las antinomias normativas se deben aplicar los siguientes principios:

(i) Jerarquía. La norma superior prima sobre la norma inferior, conforme al orden
jerárquico de las mismas establecido en la Constitución.

(ii) Especialidad. La ley especial prima sobre la ley general. En este sentido, el art. 4 del
Código Civil establece este principio frente antinomias entre dos cuerpos legales, al
establecer que “las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, de

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Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”.
Por su parte, el art. 13 CC consagra el principio de especialidad frente a una antinomia que
se dé en un mismo cuerpo legal, al señalar que “Las disposiciones de una ley, relativas a
cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma
ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición”.

(iii) Temporalidad. La ley más nueva prima sobre la ley anterior, puesto que la deroga,
según se verá al analizar los efectos de la ley en el tiempo (arts. 52 y 53 CC).

(iv) Principios generales y equidad natural. Finalmente, si tenemos dos normas jurídicas
de igual jerarquía, ambas con el mismo ámbito de vigencia, y con la misma fecha, se deberá
recurrir a los principios generales del derecho y a la equidad natural.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY

INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.

Interpretar es, en términos generales, establecer el real significado de algo. Por lo mismo,
interpretar el derecho tiene que ser la acción que ejecutan determinadas personas con el fin
de establecer el significado del derecho y sus normas.

Si bien hemos visto que las normas jurídicas tienen diversas fuentes, en este capítulo
únicamente nos centraremos en las reglas de la interpretación de la ley, atendido que la
interpretación de las normas generadas por otras fuentes o escapan del objeto de este curso
o bien carecen de mayor relevancia. En efecto:

(i) En lo referente a la interpretación de los tratados internacionales tienen aplicación los


artículos 26 a 38 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados otorga las
reglas para interpretar estos instrumentos, cuyo estudio especial corresponde al curso de
Derecho Internacional Público. Sin embargo, basta con señalar que la regla principal es que
los tratados deben interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a sus términos en el contexto de éstos, y teniendo en cuenta el objeto y fin del
tratado.

(ii) En lo que toca a la costumbre, la interpretación del derecho consuetudinario se


confunde en cierto modo con la determinación y acreditación del hecho que la constituye.

(iii) En lo referente a la interpretación de los actos jurídicos, los artículos 1560 a 1566
del Código Civil establecen las reglas de interpretación de los contratos, cuyo estudio
corresponde al curso sobre Fuentes de las Obligaciones; en todo caso, valga señalar que la
primera regla de interpretación contractual establece que “conocida claramente la
intención de los contratantes, debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras” (art.
1560). Por su parte, el art. 1069 establece las reglas para interpretar un testamento (acto
jurídico unilateral), cuyo análisis se realiza en el curso de Derecho Sucesorio; al respecto,

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cabe destacar que dicha norma contiene un principio muy similar al citado art. 1560, por
cuanto establece que “prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada”.

(iv) En fin, en lo que concierne a la interpretación de la sentencia judicial (entendiendo


a ésta como una fuente formal de normas jurídicas particulares y concretas), el art. 182 del
Código de Procedimiento Civil establece el derecho de las partes de interponer el
denominado recurso de aclaración, rectificación o enmienda, el cual es analizado en el
curso de Derecho Procesal.

Expuesto lo anterior, a continuación se pasará a examinar la interpretación de la ley, por lo


que cada vez que se hable puramente de “interpretación”, se debe entender que nos
referimos a la de las normas legales.

HERMENÉUTICA LEGAL Y SISTEMAS DE INTERPRETACIÓN.

La hermenéutica es el arte de interpretar textos para fijar su verdadero sentido. Si el arte de


interpretar se refiere a los textos legales se habla de hermenéutica legal.

La interpretación se realiza, no arbitrariamente, según puro arbitrio o sentimiento del que la


hace, sino obedeciendo a ciertos criterios, principios o directrices. Cuando estos criterios o
principios los señala el legislador, el sistema de interpretación se llama reglado; de lo
contrario, no reglado. El Código Civil Chileno consagra el primer sistema; los de Francia y
Alemania, el segundo.

CLASES DE INTERPRETACIÓN.

a) Interpretación doctrinal o privada y de autoridad o pública.

Esta clasificación atiende a la persona, institución u órgano de quien emane la


interpretación, distinguiéndose la interpretación privada de la pública.

(i) Interpretación Doctrinal o Privada.

Llámese interpretación doctrinal de la ley -o de las normas jurídicas en general- la que


hacen los juristas y abogados, sean autores de obras de derecho, profesores o abogados.
Esta interpretación se manifiesta en los tratados, en las revistas jurídicas, en la cátedra y en
la práctica profesional.

La interpretación privada no tiene fuerza obligatoria alguna, pues la doctrina no es fuente


formal del derecho. Sin embargo, la doctrina (y sus interpretaciones) constituyen una fuente
material, y su valor dependerá del prestigio del intérprete y de la solidez de los
fundamentos y argumentos que la sustentan.

(ii) Interpretación de Autoridad o Pública.

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Interpretación de autoridad es la que desarrollan el legislador en las llamadas leyes


interpretativas (interpretación legal), los tribunales de justicia en sus sentencias
(interpretación judicial) y la que realiza la autoridad administrativa en sus resoluciones y
decretos (interpretación administrativa).

a. Interpretación legal o auténtica.

Esta es la interpretación que hace una ley de otra ley anterior cuyo sentido es oscuro,
ambiguo o controvertible; así, la ley interpretativa viene a fijar el verdadero, genuino o
auténtico sentido de la ley interpretada. A esta interpretación se le denomina auténtica por
provenir del mismo órgano (Poder Legislativo) que dictó la ley interpretada.

A diferencia de la interpretación judicial -que sólo obliga a las partes del juicio en que el
tribunal hizo su pronunciamiento-, conforme al art. 3 CC la interpretación del legislador
posee una obligatoriedad general.

La ley interpretativa se entiende incorporada en la interpretada (art. 9 inc. 2° CC). Por


tanto, los efectos obligatorios de la ley interpretativa rigen no desde su fecha, sino desde el
día que entró en vigencia la ley interpretada. O sea, la ley interpretativa en realidad es
retroactiva, porque sus efectos alcanzan a situaciones o relaciones jurídicas surgidas antes
de su entrada en vigor.

Puede suceder que un fallo judicial se pronuncie conforme a determinado sentido de una
ley, y más tarde una ley declara que el genuino sentido de dicha ley era otro ¿deberá
rectificarse el mencionado fallo? No; expresamente dispone el Código Civil que las leyes
interpretativas “no afectarán” en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio entre la vigencia de la ley interpretada y la
interpretativa (art. 9° inciso 2°, parte final).

b. Interpretación judicial.

Esta es la interpretación que llevan a cabo los jueces en el ejercicio de la función


jurisdiccional que les está encomendada, en virtud de la cual deben conocer y resolver los
casos jurídicamente relevantes que se les sometan en aplicación de las leyes que regulen
tales casos.

La fuerza obligatoria de la interpretación judicial es muy limitada, pues sólo alcanza a los
litigantes (artículo 3° inc. 2 del Código Civil).

La interpretación judicial no obliga ni siquiera al mismo juez que falla el conflicto en que
hizo la interpretación; puede dicho juez, en casos análogos, interpretar la ley y resolver los
otros juicios en forma diversa. En este sentido se cita la interpretación que hizo la Corte
Suprema del artículo 688 del Código Civil antes de sentar la doctrina definitiva: interpretó
esa norma en cinco formas distintas.

c. Interpretación Administrativa.

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Es la que realizan determinados órganos y servicios públicos que cumplen funciones


fiscalizadoras de diversa naturaleza, tales como Contraloría, Servicio de Impuestos
Internos, Dirección del Trabajo, las Superintendencias, etc., y suele ella expresarse en
dictámenes que tienen por finalidad hacer aplicación de normas legales que rigen en el
ámbito de competencia del respectivo órgano o servicio.

A este respecto, cabe agregar que reiteradamente los tribunales de justicia han declarado
que las interpretaciones que hacen los organismos administrativos a través de sus
dictámenes o circulares no obligan, en cuanto a sus conclusiones, a los jueces, y si éstos
consideran que dichas conclusiones se apartan de la ley o la interpretan erróneamente,
pueden dar a las normas jurídicas otra inteligencia y arribar a conclusiones distintas.

b) Interpretación declarativa, restrictiva y extensiva.

Esta clasificación atiende al resultado a que conduzca la interpretación.

Si el proceso interpretativo consiste en la investigación de la voluntad de la ley expresada


en una fórmula, que puede ser inadecuada, el resultado de la indagación será
necesariamente uno de estos tres:

a. Reconocer que la fórmula o términos literales coinciden exactamente con el


pensamiento legislativo, es decir, que lo exterioriza con fidelidad y acierto (interpretación
estricta o declarativa), o

b. Comprobar que expresan menos de lo que fue querido (interpretación extensiva), o

c. Comprobar que expresan más de lo que fue pretendido por el legislador (interpretación
restrictiva).

De este modo, según la interpretación estricta la ley se aplicará a todos los casos que
expresan sus términos, ni más ni menos; de acuerdo con la interpretación extensiva, la ley
se aplicará a más número de casos que los que parecen comprender los términos literales de
la ley; en fin, conforme a la interpretación restrictiva no se extenderá la aplicación de la ley
a un caso que, considerando las palabras literales de la ley, parecería estar comprendido en
la misma.

Como se verá más adelante, el art. 23 CC se inclina por la primera de estas tres
modalidades de la interpretación.

REGLAS DEL CÓDIGO CIVIL PARA LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY.

El Código Civil da a los jueces una serie de normas esenciales para la interpretación de las
leyes, las cuales están contenidas en el párrafo 4 del Título Preliminar (artículos 19 a 24).
Las normas de interpretación de la ley del Código Civil no son meros consejos dados al

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juez sino criterios obligatorios que debe seguir para desentrañar la voluntad de la ley. Es
por ello que en nuestro ordenamiento jurídico rige un sistema reglado de interpretación.

Según se verá a continuación, el Código Civil establece los elementos y reglas que deben
ser considerados por el intérprete. Las normas de interpretación fueron tomadas por Andrés
Bello del Código Civil de Luisiana, Estados Unidos, del cual reprodujo en algunos casos
literalmente las reglas de hermenéutica legal, y apartándose del mismo en otros.

a) Elemento teleológico (sentido de la ley).

Se denomina elemento teleológico a aquel que permite establecer el o los sentidos y


alcances posibles de una ley atendiendo al de ésta, o sea, a los determinados objetivos que
buscó conseguir por medio de su establecimiento.

Al respecto, el Art. 19 establece en su inciso primero que “cuando el sentido de la ley es


claro no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”; agregando su
inciso segundo que “pero bien se puede, para interpretar un expresión oscura de la ley,
recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestada en ella misma …”1. Esta norma
obliga a analizar los siguientes puntos:

(i) Si bien más de un autor ha entendido que esta norma haría primar el elemento gramatical
por sobre el sentido de la ley, en nuestro concepto tal conclusión es errada.

En efecto, para analizar el punto resulta relevante considerar que esta norma fue tomada del
art. 13 del Código Civil de Luisiana, que establecía “cuando una ley es clara y libre de
toda ambigüedad…”. Como puede observarse, Bello modificó tal redacción y señaló
“cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal…”: por lo tanto, la
claridad a la que se refiere el precepto es a una claridad de sentido, de contenido y alcance
jurídico de la norma, y no su calidad gramatical. De este modo, una ley puede ser
gramaticalmente perfecta, y sin embargo, su sentido jurídico puede ser ambiguo, oscuro o
contradictorio; en otras palabras, el intérprete debe fijar en primer lugar el claro sentido de
la norma, sin estar obligado a ceñirse estrictamente a su tenor literal.

La conclusión anterior –consistente en lo que prevalece es el sentido de la ley y no su tenor


literal- se ve reafirmado por el art. 22, al decir que “el contexto de la ley servirá para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes”; a su vez, el art. 23 insiste en que “la
extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido”.

De este modo, en el Código Civil existe una perfecta concordancia entre las diversas
reglas de interpretación jurídica: en materia de interpretación de la ley, prima su sentido
por sobre las palabras (art. 19); en lo que toca a la interpretación de los contratos, prima la
intención claramente conocida de los contratantes por sobre el tenor literal de las palabras
(art. 1560); finalmente, en lo que respecta a la interpretación de testamentos, prevalece la
voluntad del testador por sobre las palabras que hubiese empleado (art. 1069).
1
Esta interpretación no es unánime, existen otras corrientes que consideran que aquí prevalece el elemento
gramatical.

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Atendido que la determinación del sentido de la ley implica que siempre debe efectuarse
un proceso de interpretación, atendido que es imposible establecer a priori que el sentido
de la ley es claro si no se interpreta para establecer dicho sentido.

(ii) Expuesto lo anterior, procede referirnos al evento en que el sentido de la ley no sea
claro, sino que oscuro o ambiguo.

Para buscar el sentido de la ley puede considerarse su razón o espíritu, es decir, realizar una
interpretación teleológica buscando la finalidad de la ley o ratio iuris. Esta intención o
espíritu (finalidad de la ley) es un concepto de carácter objetivo, por lo que debe buscarse la
finalidad manifestada claramente en la propia ley, sin que tenga cabida el subjetivismo de
buscar una supuesta voluntad del legislador. Así lo establece el art. 19, que señala que la
finalidad de la ley se busca “en ella misma” (y no en el legislador), frase agregada por Bello
y que no se encontraba en la norma del Código de Luisiana de la que se tomó la redacción
de esta norma.

4.2 Elemento gramatical.

Por su parte, el elemento gramatical es aquel que permite establecer el o los posibles
sentidos y alcances de la ley atendiendo para ellos al tenor de las palabras de la ley, es
decir, al significado de los términos y frases de que se valió el legislador para expresar y
comunicar su pensamiento normativo. Quizá con mayor precisión podría hablarse del
elemento semántico, que se refiere al significado de las voces y de sus combinaciones o
enlaces.

Conforme se expuso, sólo una vez que sea claro el sentido de la ley, procede aplicar el
elemento gramatical, atendido que el art. 19 expresa que “no se desatenderá su tenor
literal”. Para establecer el tenor literal el Código Civil establece ciertas reglas acerca de la
forma de establecer el significado de las palabras.

(i) El art. 20 establece que “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y
obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”
(artículo 20).

Ordinariamente, el sentido que a las palabras da el uso general de ellas una comunidad
coincide con alguna de las acepciones que señala el Diccionario de la Real Academia
Española de la Lengua (RAE), el cual registra incluso los significados que otorgan a los
vocablos los diversos pueblos que hablan en castellano.

(ii) Por su parte, el art. 21 se refiere a las palabras técnicas de una ciencia o arte, y al
efecto dispone que “se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia
o arte, salvo que aparezcan claramente que se han tomado en sentido diverso”.

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Por ejemplo, si una disposición legal alude a la concepción de las criaturas humanas,
debemos darle a la voz concepción el significado que le atribuyen los biólogos.

Si una palabra técnica aparece tomada claramente en la ley en un sentido diverso de los que
le atribuyen los que profesan la respectiva ciencia o el arte correspondiente, es claro que
habrá que atenerse a la inteligencia que ha dicha expresión le confiere el legislador. Por
ejemplo, el Código Civil se refiere en múltiples ocasiones al “demente” para designar a un
enfermo mental que, por la gravedad de su trastorno psíquico (cualquiera que sea éste),
debe estimarse incapaz e inimputable, y así habremos de entenderlo todos, aunque la
psiquiatría le dé a la palabra en cuestión otro significado o la declare hoy totalmente
obsoleta.

c) Elemento histórico.

El elemento histórico es aquel que permite establecer el o los sentidos o alcances posibles
de una ley atendiendo para ello a la historia del texto legal que se trata de interpretar.

Al efecto, el art. 19 inciso 2º dispone que para interpretar la ley es posible recurrir a la
intención o espíritu de la ley, claramente manifestada en ella misma, “o en la historia
fidedigna de su establecimiento”.

La historia fidedigna de la ley la constituyen las circunstancias existentes a la época de


elaborarse el proyecto de ella, el texto de ese proyecto enviado al Congreso Nacional, el
mensaje del ejecutivo que lo acompaña, las actas de las Comisiones parlamentarias que
examinan e informan el proyecto, las explicaciones y discusiones habidas en ambas
Cámaras hasta su aprobación. Cuando el proyecto antes de ser presentado al Congreso ha
sido elaborado por un hombre o por una Comisión de especialistas, también, por cierto,
forman parte de la historia fidedigna de la ley todas las opiniones de sus autores de las
cuales se deja constancia en actas oficiales.

Si bien se ha discutido el tema, en nuestro concepto la historia fidedigna de la ley no es la


voluntad subjetiva del legislador, sino que se trata de un concepto de carácter objetivo.

d) Elemento lógico.

El elemento lógico consiste en la concordancia que debe existir entre las diversas partes de
la ley, pues es natural que éstas no sean contradictorias y exista entre ellas una unidad
conceptual y de criterio. El elemento lógico parte de la base que de que las normas de una
ley hacen un conjunto coherente y que deben ser interpretadas no en forma aislada o
desvinculada unas de otras, sino en el contexto de la norma legal.

Este elemento está contenido principalmente en el art. 22 inciso 1°, que establece que “el
contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”. Por contexto en general se
entiende el conjunto del texto que rodea una frase citada, y del que depende la verdadera
significación de ésta. Esta norma se funda en que todas las partes de una ley forman una

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unidad y responden a una misma intención o espíritu y es natural entonces que guarden
armonía y no contradicción. Por tanto, si en un artículo de una determinada ley cierta
expresión puede ser tomada en dos sentidos y en todos los demás artículos se considera uno
de dichos sentidos, a la expresión ambigua habrá que atribuirle este sentido que demuestra
ser el de la voluntad de la ley.

En relación al elemento lógico de interpretación, cabe asimismo recordar lo dispuesto en el


art. 13, que consagra el principio de especialidad frente a una antinomia que se dé en un
mismo cuerpo legal.

e) Elemento sistemático.

En el elemento sistemático la correspondencia de la ley se busca más allá de la propia ley


interpretada. De este modo, este elemento no difiere sustancialmente del elemento lógico,
sino que representa un grado más avanzado de éste, puesto que consiste en establecer el o
los posibles sentidos y alcances de una ley atendiendo ahora a las conexiones que la ley que
se trata de interpretar pueda guardar con la totalidad del ordenamiento jurídico del cual
forma parte.

El elemento sistemático se encuentra en consagrado en el art. 22 inciso 2º, que dispone que
“los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

En relación al elemento sistemático de interpretación, cabe asimismo recordar lo dispuesto


en el art. 4, que consagra el principio de especialidad frente a una antinomia que se dé
entre dos cuerpos legales.

f) Lo favorable u odioso de las disposiciones y la interpretación de ellas.

Esta reglase encuentra en el art. 23, que preceptúa que “lo favorable u odioso de una
disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La
extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las
reglas de interpretación precedentes”.

Este artículo tiene un fundamento histórico; en tiempos antiguos lo odioso se restringía y lo


favorable se ampliaba (odia restringi te favores convenit ampliari). Como esta norma se
prestaba para muchos abusos, el Código estimó conveniente abolirla en forma expresa.

g) Espíritu general de la legislación y equidad natural.

Finalmente, el art. 24 establece que “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas
de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del
modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad
natural”.

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Pese a la redacción de esta regla, buena parte de la doctrina estima que el criterio del art. 24
no es supletorio, sino que informan todo el proceso interpretativo, atendido que no sería
aceptable una interpretación que contradijera abiertamente los principios generales del
derecho o la equidad natural.

El “espíritu general de la legislación” es lo que hemos denominado principios generales del


derecho, que integran e informan a todo el ordenamiento jurídico, y cuya función
interpretativa se encuentra expresamente reconocida en el precepto en análisis.

En lo que toca a la equidad natural, nos remitimos al análisis que de la misma hicimos en
cuanto fuente del derecho, sin perjuicio de recordar que ella consiste en la consideración de
un caso particular para darle una solución justa y prudente en atención a sus circunstancias
especiales.

RAZONAMIENTOS INTERPRETATIVOS.

Aparte de los preceptos del Código se emplean en la interpretación de las leyes diversos
aforismos jurídicos, formados en la práctica del foro universal, y que a menudo hacen uso
de ellos la doctrina y la jurisprudencia. Generalmente se los cita en las fórmulas latinas, que
los antiguos juristas moldearon. Ninguno de ellos es concluyente o de valor absoluto y
ninguno debe ser empleado de modo exclusivo.

a) Argumento de analogía o a pari.

Este argumento se expresa en el adagio “Donde existe la misma razón, debe existir la
misma disposición” (Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio).

El uso de la analogía como medio interpretativo se da respecto de las leyes oscuras o


ambiguas. Si una ley, por ejemplo, puede tomarse en dos sentidos distintos, y otras leyes
sobre materias similares tienen todas claramente uno de esos sentidos, el juez al darle éste a
la ley ambigua considerando el preciso sentido de las otras, lo que hace es interpretar la ley
por analogía.

El Código Civil contempla la analogía como medio interpretativo al disponer que los
“pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados (es decir, aclarados) por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto” (art. 22 inciso 2°).

Hay casos en que expresamente se prohíbe recurrir a la analogía; pero aun sin tal
prohibición se entiende universalmente que no pueden aplicarse por analogía las leyes
excepcionales, las que establecen sanciones y las que restringen el ejercicio de los
derechos.

b) Argumentación de contradicción o “a contrario sensu”.

Parte de la voluntad expresada en el caso previsto por el legislador para suponerle en todos
los otros casos una voluntad contraria. Ordinariamente, se formula en estas frases:

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“incluida una cosa se entienden excluidas las demás”, “quien dice lo uno niega de los
otros”.

c) Argumento “a fortiori”.

En su virtud se extiende la disposición de la ley a un caso no previsto por ella, pero en el


cual concurren razones más poderosas para aplicarla que en el mismo caso previsto.

Se sintetiza en dos fórmulas:


- “quien puede lo más, puede lo menos” (argumentum a maiori ad minus);
- “al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más”
(argumentum a minori ad maius).

d) Argumento de la no redundancia.

Es aquel que concluye que entre dos o más significados posibles de una norma, ha de
rechazarse el que constituya una mera repetición de lo establecido por otra norma del
mismo ordenamiento jurídico.

e) Argumento pragmático.

Es aquel que en presencia de dos significados posibles de una norma, uno de los cuales le
da efectividad y el otro la convierte en inútil, prefiere u opta por el primero de ellos.

f) El absurdo.

Debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo, esto es, cualquiera
conclusión contraria a las reglas de la lógica, del buen sentido o de la razón.

Finalmente, una serie de autores se refieren al denominado argumento de no distinción, que


se expresa con el adagio: “Donde la ley no distingue, tampoco debe el intérprete
distinguir”. Sin embargo, en nuestro concepto, y conforme a la primera regla de
hermenéutica legal consagrada en el art. 19 CC, siempre resulta procedente interpretar la
norma legal, para así determinar su real sentido. Es más, es precisamente en los casos en
que ley no distingue cuando se generan ambigüedades que deben ser aclaradas mediante el
correspondiente procedimiento interpretativo.

EFECTOS DE LA LEY

Las leyes son dictadas por la autoridad para que tengan eficacia o produzcan ciertos efectos
en el tiempo y en el espacio. El campo normal de aplicación de normas jurídicas la
determina, por una parte, el territorio sobre el cual impera la autoridad soberana que las
dicta; por otra, el tiempo que media en que la ley comienza a regir y aquel en que cesa su
fuerza obligatoria. El tiempo y el espacio son los límites naturales de la eficacia de las
leyes, pero, como se verá más adelante, no son límites absolutos.

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I. EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO

CICLO DE EXISTENCIA DE LA LEY

Por regla general, las leyes son dictadas para que subsistan por un tiempo indefinido, pero
no eterno, porque las necesidades sociales a las que tiende satisfacer o desaparecen o
cambian o surgen otras nuevas, y entonces las respectivas leyes deben perder su eficacia
definitivamente, o ser modificadas, en fin, dar paso a otras leyes que llenen mejor las
mismas necesidades o que satisfagan las nuevas que el progreso de la civilización ha hecho
surgir.

a) Inicio de la existencia de la ley.

La ley, de acuerdo al art. 1 del Código Civil, debe formarse según los preceptos que señala
la Constitución. De acuerdo a la Carta Fundamental, para que la ley sea obligatoria no basta
con el voto conforme de la Cámara de Diputados y del Senado, ni tampoco de la sanción
del Presidente de la República, esto es, el acto por el cual éste, en su calidad de
colegislador, presta su adhesión al proyecto de la ley aprobado por el Congreso. Para que la
ley sea obligatoria se requiere que sea promulgada y publicada.

i. Promulgación de la ley.

Aprobado un proyecto de ley por ambas Cámaras, debe remitirse al Presidente de la


República quien, si también lo aprueba, debe disponer su promulgación como ley.

La palabra promulgación tiene dos acepciones. En una significa publicar una cosa
solemnemente, hacerla saber a todos. En la otra quiere decir el acto por el cual el Jefe de
Estado, en su calidad de representante del Poder Ejecutivo, atestigua o certifica la
existencia de una ley y ordena observarla y hacerla observar.

Nuestro Código Civil, como otras legislaciones, da este último significado a la palabra
promulgación, y reserva la de publicación para el medio de dar a conocer a todos el
contenido de la ley.

La promulgación se dice es la partida de nacimiento de la ley: ella le da existencia cierta,


auténtica, incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes carecía.

La Constitución señala en su art. 32 Nº1 que es atribución especial del Presidente de la


República concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, sancionarlas
y promulgarlas, lo cual hace a través de un decreto promulgatorio que contiene su firma y
la del ministro respectivo.

ii. Publicación de la ley.

La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a las normas constitucionales y
publicada.

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La publicación es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los
individuos. Es lógico que para exigir obedecimiento de la ley se proporcione el medio de
conocerla.

La publicación de la ley se hace ordinariamente insertando su texto en el Diario Oficial y


desde la fecha de éste se entiende conocida por todos y pasa a ser obligatoria. Para todos los
efectos legales la fecha de la ley es la de su publicación en el Diario Oficial. Sin embargo,
en cualquiera ley pueden establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la
fecha o fechas en que va a entrar en vigencia. (arts. 6 y 7 CC).

Si bien ordinariamente la publicación de la ley se hace mediante la inserción de su texto en


el Diario Oficial, hay autorización para seguir otra regla diferente, y así podría publicarse
una ley haciéndola conocer por bandos, carteles, etc. Los Códigos muy extensos, como
sucedió con el mismo Código Civil, suelen no publicarse en el Diario Oficial, sino que se
imprimen inmediatamente en tomos, insertándose en dicho diario sólo el decreto supremo
aprobatorio del correspondiente Código y mandándose tener por oficial la edición así
publicada.

También, conforme al inc. 3º del art. 7, una ley puede establecer que ella entrará a regir un
tiempo después de publicada, quedando entonces suspendida la aplicación hasta la fecha
indicada. En este caso se habla de vacancia legal. Ej; nueva Ley de Quiebras. En fin, la ley
puede comenzar a regir antes de su publicación; en semejantes hipótesis, bastante
excepcionales, se habla de leyes retroactivas.

Finalmente, cabe agregar que, según ya se analizó, el inicio de la existencia de la ley es de


gran importancia, pues hace aplicable la ficción legal del artículo 8 CC, que establece que
“nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”.

b) Término de la existencia de la ley.

La causa que priva de existencia a las leyes puede ser, respecto de ellas extrínseca o
intrínseca: la externa está constituida por la derogación, y la interna, por cumplirse el
término preestablecido para su duración o el logro del fin perseguido por la ley.

1. Cesación de la vigencia de una ley por causas extrínsecas: Derogación de la ley.

Concepto.

Derogación es la cesación de la existencia de la ley toda o de una parte de ella por mandato
expreso o tácito de otra posterior. La ley derogada puede ser o no reemplazada por otra.

En nuestro idioma derogación y abrogación son sinónimos, pero en la doctrina de algunos


países extranjeros suelen establecerse ciertas diferencias, como la de que la abrogación
importa la pérdida de eficacia total de la ley y la derogación sólo de la parcial.

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Clases de derogación.

Atendiendo a diversos puntos de vista, pueden distinguirse varias clases de derogación:


expresa, tácita y orgánica, por un lado, y total y parcial, por otro.

(i) Según que la ley declare o no explícitamente la cesación de la vigencia de una ley
precedente, la derogación es expresa o tácita, resultando en este último caso la abolición de
la ley anterior por la incompatibilidad que tiene con la posterior o porque la ley nueva
regula en forma completa la materia ya regulada por la antigua.

Nuestro Código Civil declara que “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita cuando
la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”
(art. 52, inc. 1° al 3°).

Lo característico de la derogación expresa es la especificación de la ley derogada o de una


parte de ella. Por tanto, no hay derogación expresa cuando se dice: “Derogase todas las
leyes contrarias a la presente”. En este caso no hay derogación expresa porque no se citan,
individualizándolas, las leyes que se derogan. Sólo hay una derogación tácita que la ley
derogadora quiere recalcar.

Entre las dificultades que suscita la derogación tácita está la que se relaciona con las
normas generales y especiales. En efecto, por disposición del Código Civil, las normas
especiales prevalecen sobre las generales (arts. 4 y 13), por lo que ha de concluirse que si
una ley general está en pugna con una ley especial anterior, ésta subsiste, no queda
derogada, a menos que la ley general nueva declare expresamente que deroga a la especial
o si no lo hace de modo expreso resulte con toda evidencia que la ley general nueva quiere
incorporar a su régimen la materia que antes era dominio de la ley especial. Por ejemplo si
la jubilación de determinada categoría de funcionarios públicos estaba regida por una ley
especial, y más tarde una ley general dispone que todos los funcionarios públicos, sin
excepción, jubilarán de acuerdo con las normas de la presente ley, no hay duda alguna que
aunque no hubo cita formal de la ley especial, ella queda derogada.

La derogación orgánica es una especie de la derogación tácita. Existe cuando una materia
ya regulada por una o más leyes, posteriormente esa misma materia es regulada de nuevo y
en forma completa por otra ley, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de
la ley o leyes primitivas y las de la nueva.

Generalmente, la derogación orgánica se presenta respecto de leyes que fijan un nuevo


estatuto orgánico a una institución o corporación, como, por ejemplo, una municipalidad, o
cuando se dicta un nuevo Código que sustituye a uno anterior del mismo ramo. Y en estos
casos suele remarcarse expresamente la derogación de que se habla. Encontramos un
ejemplo de lo aseverado en el artículo final de nuestro propio Código Civil, que dice: “El
presente Código comenzara a regir desde el 1° de enero de 1857, y en esta fecha quedaran
derogadas aún en la parte que no fueren contrarias a él, las leyes preexistentes sobre todas
las materias que en él se tratan. Sin embargo, las leyes preexistentes sobre la prueba de las

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obligaciones, procedimientos judiciales, confección de instrumentos públicos y deberes de


los ministros de fe, sólo se entenderán derogadas en lo que sean contrarias a las
disposiciones de este Código”. En la última parte, desde las palabras “Sin embargo” hay
una derogación tácita de las disposiciones relativas a materias singulares.

Aunque la llamada derogación orgánica no está consagrada en forma general en ningún


precepto de nuestro ordenamiento jurídico, la Corte Suprema ha reconocido más de una vez
su existencia, que nace de una lógica incontestable.

(ii) De acuerdo con su extensión, la derogación puede ser total o parcial (art. 52 inc.
final): la primera hace cesar la vigencia de la ley antigua en todas sus partes; la derogación
parcial, sólo en alguna de sus partes, como ser un artículo, o varios, un inciso, una frase,
una palabra. Las normas derogadas pueden o no ser reemplazadas por otras.

La derogación tácita es total si todas las disposiciones de la ley nueva son inconciliables
con las de la antigua; si sólo son inconciliables algunas, la derogación tácita es parcial: las
normas de la ley antigua que no pugnan con las de la nueva subsisten, continúan vigentes
(art. 53).

Derogación por retruque.

Hay leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor extensión, a las
disposiciones de leyes que regulan otras. Las leyes que se limitan a llenar su contenido con
el de otras a las cuales se remiten se llaman referenciales y las leyes de cuyos textos se
apropian aquellas reciben el nombre de leyes referidas. Ejemplo típico encontramos en la
norma del Código Civil que dice: “Las disposiciones relativas a la compraventa se
aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato...”
(art. 1900).

No existe pauta general alguna o uniforme para determinar cuándo se produce o no se


produce esta derogación, porque las leyes referenciales se presentan en formas, grados y
matices muy diversos, como asimismo la derogación de la ley referida. En consecuencia,
habrá que construir la solución en cada caso concreto, analizando sus particularidades.

Jerarquía de las leyes y derogación.

Conforme a una doctrina, las normas jurídicas pueden ser derogadas tanto por normas de la
misma jerarquía como por normas de superior jerarquía. Así, una ley ordinaria puede ser
derogada por otra ley ordinaria o por una constitucional.

De más está decir que la norma derogatoria o derogadora jamás puede ser de inferior rango
que la derogada. Así, no se concibe que un reglamento derogue una ley.

De acuerdo con otra doctrina, sólo cabe la derogación entre normas de la misma jerarquía,
porque cuando lo son de distinta, simplemente la superior prevalece por sobre la inferior,
aunque esta última sea posterior.

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Efectos de la derogación de la ley derogatoria.

Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley derogatoria. Es necesario
que una ley expresamente devuelva su vigor a una ley derogada, pero ello implicaría que se
ha dictado una nueva ley sobre la materia; la simple abolición de la ley derogatoria no
puede por si sola dar vida a lo que ya no existe. Y es lógico que así sea. La ley es una
declaración positiva y actual del legislador, su existencia no puede desprenderse por meras
conjeturas.

Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada reciben el nombre de
restauradoras o restablecedoras.

Supervivencia de la ley antigua.

Se habla de supervivencia de la ley antigua cuando no obstante de haber sido derogada


continúa rigiendo determinadas situaciones jurídicas. Por ejemplo, en todos los contratos se
entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo ciertas
excepciones (Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, art. 22), por lo que si esas leyes son
más tarde derogadas, subsisten, sin embargo, respecto a dichos contratos; se aplican como
si estuvieran en vigor.

2. Cesación de la vigencia de una ley por causas intrínsecas.

Si bien la derogación -causa extrínseca- constituye la causa más frecuente e importante de


la cesación de la eficacia o vigencia de una ley, también hay otras, llamadas causas
intrínsecas, porque se encuentran señaladas en forma expresa o implícita en la misma ley.
Tales son:

a) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, ya sea que ese tiempo
aparezca establecido en una fecha precisa de antemano señalada o sujeta a un hecho que no
se sabe cuándo se va aa producir. Ejemplo del primer supuesto fue la ley que aumentó el
impuesto a la renta por año para cubrir mayores costos por el terremoto y ejemplo del
segundo caso sería la ley que impusiera cierta obligación a los ciudadanos mientras dure
una guerra. También tienen un tiempo predeterminado las leyes transitorias que dan normas
para casos que ocurran entre el término de una ley y el comienzo de la vigencia de la ley
nueva. Ejemplo, la norma del Código Civil que dice: “En el tiempo intermedio entre la
fecha en que principie a regir el Código (que es la que pone termino a las leyes anteriores) y
aquella en que la inscripción empiece a ser obligatoria, se hará la inscripción de los
derechos reales mencionados en los artículos anteriores, del modo siguiente...” (art. 697,
inc. 1°).

2) La consecución del fin que la ley se propuso alcanzar; ejemplo, la ley que ordena una
expropiación y ésta se consuma.

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3) La desaparición de una institución jurídica, que trae como consecuencia la cesación de


la vigencia de todas las leyes relacionadas con ella, como sucedió con la abolición de la
esclavitud.

4) La imposibilidad de que se produzca un hecho que era presupuesto necesario de la ley;


ejemplo: la ley que ordena honores extraordinarios a un personaje cuando llegue al país, y
él muere antes de emprender el viaje.

Pero no puede estimarse causal de cesación de la vigencia de la ley el desaparecimiento de


los motivos o circunstancias que determinaron su promulgación (occasio legis) porque una
vez promulgada se independiza de sus motivos o circunstancias. Ejemplo: si se establece un
impuesto nuevo considerando las penurias de las arcas fiscales y más tarde sobreviene un
período de prosperidad económica, nadie podría excusarse del gravamen basado en el
cambio de situación.

3. El desuso.

¿Deroga la ley el desuso, esto es, la no aplicación de una ley, el simple no uso de ella? Las
leyes dejan de aplicarse cuando la conciencia colectiva las estima inadecuadas, malas o
superadas por las ideas de los nuevos tiempos. En rigor, desde el punto de vista jurídico, es
inadmisible que la ley sea derogada por el desuso, porque si la costumbre contra la ley no
tiene esa virtud, tampoco puede tenerla el hábito de no aplicarla.

Entre las razones que justifican la no aceptación del desuso como causa de la cesación de la
vigencia de las leyes se cuentan:

1) La incertidumbre del momento preciso en que el desuso se torna suficientemente grande


para equipararlo a la derogación;

2) El medio indirecto que tendrían los poderes ejecutivo y judicial para derogar las leyes,
usurpando las atribuciones del legislativo, pues bastaría con que no se aplicaran las leyes
que no les convienen y hacerlas caer en el olvido;

3) Por último, se aduce que podría prestarse a arbitrariedades: nada costaría a un tribunal
rechazar la aplicación de una determinada ley argumentando que está en desuso.

EFICACIA TEMPORAL DE LA LEY: EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD.

Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella no se aplica a situaciones
anteriores a su vigencia y que corresponden al imperio de la ley antigua. Al respecto el
Código Civil dice: “La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto
retroactivo” (art. 9° inc. 1°).

Este principio de la irretroactividad de la ley, obligatorio para el juez, suscita dificultades


en su aplicación respecto de hechos y actos jurídicos que empiezan a formarse bajo la
vigencia de una ley y terminan por consumarse o perfeccionarse bajo el vigor de una nueva

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ley; también se presentan dificultades cuando los efectos de un hecho o acto jurídico nacido
bajo el imperio de una ley se despliegan bajo el dominio de otra. En estos casos es
necesario determinar el campo de aplicación de la ley antigua y el de la nueva de modo que
esta última no tenga efecto retroactivo si expresamente no se lo ha dado el legislador.

La solución del conflicto que puede originarse entre la ley antigua y la nueva para regir
ciertos casos es objeto de teorías y, entre nosotros, de una ley especial.

Fundamento del principio de irretroactividad.

El principio de irretroactividad de las leyes se fundamenta en la seguridad jurídica. Los


derechos permanecerían inciertos si después de haberse adquirido conforme a una ley,
pudieran ser frustrados por otra que exigiera nuevos supuestos o requisitos para tenerlos por
definitivamente consolidados.

Por su gravedad, las leyes retroactivas no son frecuentes.

El principio de irretroactividad ante el legislador.

Como el principio de irretroactividad está consagrado en el Código Civil, es decir, en una


ley ordinaria y no en una constitucional, no compromete al legislador, ya que este sólo se
encuentra subordinado a la Carta Fundamental. Excepcionalmente, dicha Carta, directa o
indirectamente, impide al legislador dictar normas retroactivas.

Así ocurre en materia penal, pues, al respecto, la Constitución dispone que “ningún delito
se castigará con otra pena que la que señale la ley promulgada con anterioridad a su
perpetración a menos que una nueva ley favorezca al afectado” (art. 19 N° 3, inciso
penúltimo). Nótese que la ley no puede ser retroactiva cuando es desfavorable al inculpado,
pero sí lo debe ser cuando lo favorece; por disposición del Código Penal, no sólo lo
beneficia mientras se le procesa, sino también después de condenado (art. 18).

En materia civil hay una prohibición indirecta de dictar leyes retroactivas que traigan como
consecuencia la vulneración del derecho de propiedad en sus diversas especies; nadie, en
caso alguno, puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de sus
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que
autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional calificada por el
legislador, teniendo el expropiado siempre derecho a indemnización por el daño
patrimonial efectivamente causado (art. 19, N° 24). Ahora bien, la circunstancia de que sea
inconstitucional una ley que atente contra el derecho de dominio o de propiedad constituido
regularmente bajo el imperio de otra, determina que el legislador no pueda dictar leyes
retroactivas con respecto a ese derecho.

En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas, pero excepcionalmente, no


puede hacerlo en materia penal cuando desfavorece al reo y tampoco, en materia civil,
cuando la retroactividad importa un atentado contra el derecho de propiedad.

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El principio de irretroactividad ante el juez.

El Código Civil, al declarar que la ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás
efecto retroactivo (art. 9° inc. 1°), establece una norma obligatoria para el juez, el cual no
puede aplicar una ley con efecto retroactivo si ella misma no lo señala expresamente. El
juez no debe darle a la ley una inteligencia que lo conduzca a la aplicación de ella con
efecto retroactivo.

La retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto.

Si la norma general es que la ley no tenga efecto retroactivo, la excepción, la retroactividad


de la ley, lógico es que se declare expresamente y que su interpretación y aplicación sean
restrictivas, de derecho estricto.

2.5 La retroactividad de las leyes interpretativas.

El Código Civil señala: “(…) las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se
entenderán incorporadas a éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio” (art. 9 inc. 2).

Las leyes que no derogan ni modifican a las anteriores sino que se limitan a declarar el
sentido de ellas se llaman interpretativas. Se proponen determinar el verdadero sentido de
las que aparecen con uno oscuro, ambiguo, impreciso o dudoso. Dado, que jurídicamente,
no contienen innovación alguna, se entienden incorporadas a las leyes que interpretan, y
rigen a partir de la fecha de éstas.

¿Cómo se reconoce que una ley es interpretativa? Verificando que ostenta dos
características que le son inherentes: 1) el contener la mera fijación del sentido incierto o
dudoso de una ley anterior, y 2) el encerrar una solución que habría podido adoptar la
jurisprudencia, pues en este acto, el legislador se transforma, por un momento, en un simple
interprete del derecho, a la manera del juez.

Consecuencia de que la ley interpretativa se entienda incorporada en la interpretada, es que


rige, no desde su propia fecha, sino desde la fecha de la interpretada.

En todo caso las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio no se ven


afectadas (art. 9 inc. 2).

A veces, el legislador, para dar efecto retroactivo a una ley modificatoria dice expresamente
que ella es interpretativa. Se vale de este subterfugio con el fin de hacer regir la
modificación desde la fecha de la ley pretendidamente interpretada.

En el derecho chileno, jurídicamente, por una ficción, las leyes interpretativas no son
retroactivas, porque la retroactividad supone la pugna de dos leyes de distinta fecha, y
como según el Código Civil la ley interpretativa se entiende incorporada en la que

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interpreta, la única fecha valedera es la de ésta. Pero, en la realidad de los hechos, las leyes
interpretativas son retroactivas.

Disposiciones Transitorias.

Muchas veces el legislador dicta las llamadas disposiciones transitorias, mediante las cuales
previene los conflictos entre la ley antigua y la nueva, al determinar los efectos precisos que
ésta debe producir en las relaciones o situaciones anteriores. Antes de aplicar la ley sobre
efecto retroactiva de las leyes es preciso ver si existen en una nueva ley estas disposiciones
transitorias y sólo si no existen o si las que hay presentan vacíos, se aplican las normas de
la ley de efecto retroactivo.

Teorías sobre la determinación del efecto retroactivo de las leyes.

Si una ley no declara expresamente que debe aplicarse con efecto retroactivo, impera el
principio general de la irretroactividad, y el juez ha de aplicarla cuidando de no darle efecto
retroactivo. A veces, el juez se ve aliviado de esta tarea gracias a que la nueva ley contiene
las llamadas disposiciones transitorias, que previenen el conflicto entre ella y la ley antigua
determinando los efectos precisos que la primera debe surtir respecto de los hechos, actos o
situaciones generados antes de su entrada en vigor.

Pero si no existen tales disposiciones transitorias corresponde al juez señalar los límites de
las nuevas normas con respecto a los hechos, actos o situaciones generados con anterioridad
a su vigencia. ¿Qué criterios le servirán de guía para no dar efecto retroactivo a una ley que
no lo consagra expresamente? Diversas teorías procuran dar la respuesta. Las principales
son la clásica y la moderna del tratadista francés Paul Roubier.

a. Teoría clásica de los derechos adquiridos y las meras expectativas.

Para la teoría clásica una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares
constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley antigua; pero no lo es cuando sólo
vulnera meras facultades legales o simples expectativas. El juez no debe en una
controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la ley anterior, aplicar la nueva;
pero puede hacerlo si la controversia recae sobre un hecho que bajo la ley antigua sólo
constituía una mera facultad legal o una simple expectativa.

La esencia del problema estriba en determinar los conceptos de derecho adquirido, simple
facultad y mera expectativa.

Se entiende por derecho adquirido todo derecho que es consecuencia de un hecho apto para
producirlo bajo la ley vigente en que el hecho se ha realizado y que ha entrado (el derecho)
inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la
circunstancia de que la ocasión de hacerlo valer se presente en el tiempo en que impera otra
ley.

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También se dice que derecho adquirido es el que para existir cumple todos los requisitos
impuestos por la ley bajo cuya vigencia nace y que, por tanto, entró en ese tiempo a formar
parte del patrimonio de su titular, aunque la ocasión para hacerlo valer se presente bajo la
ley posterior.

El hecho idóneo para producir un derecho puede ser del hombre o de la ley. Ejemplo del
primer extremo es el derecho de crédito que nace en virtud de un contrato, y ejemplo del
segundo es todo hecho al que la ley por su sólo ministerio genera un derecho a favor de una
persona.

Se entiende por facultades legales, en el campo de esta teoría, los supuestos para la
adquisición de derechos y las posibilidades de tenerlos y ejercerlos, como, por ejemplo, la
capacidad de obrar (es decir de ejercitar un derecho), la facultad de testar.

Las simples expectativas son las esperanzas de adquisición de un derecho fundado en la ley
vigente y aun no convertida en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la
ley; por ejemplo, la expectativa a la sucesión del patrimonio de una persona viva.

Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador no le ha dado efecto retroactivo,
los derechos adquiridos; pero si puede vulnerar las facultades legales y las simples o meras
expectativas, porque aquéllas ni éstas constituyen derechos que hayan entrado
definitivamente a formar parte del patrimonio de una persona.

La teoría de los derechos adquiridos, entre otras dificultades que presenta en la práctica,
resalta la de no ser siempre posible distinguir cuándo se está frente a un verdadero derecho
adquirido o ante una mera expectativa.

b. Teoría moderna de Roubier.

El sistema de Roubier reposa sobre la distinción entre efecto retroactivo, que es la


aplicación de la ley en el pasado, en el tiempo anterior a su entrada en vigor, y efecto
inmediato, que es su aplicación en el presente.

El problema radica en determinar la acción de la ley frente a situaciones jurídicas. El


concepto de situación jurídica es amplio y constituye una de las bases de esta teoría; puede
definirse como la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una
institución jurídica. El concepto de situación jurídica es más amplio y flexible que el de
derecho adquirido.

La teoría de Roubier parte de la observación de que toda situación jurídica puede ser
sorprendida por la nueva ley en diversos momentos, ya sea 1) en el de su constitución, 2) en
el momento en que produce sus efectos, o 3) en el de su extinción.

La ley nueva tiene efecto retroactivo si ataca a las situaciones jurídicas ya constituidas o
extinguidas o a los elementos ya existentes que forman parte de la constitución o de la
extinción de una situación jurídica en vías de constituirse o extinguirse.

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Por el contrario, la ley nueva sólo produce efecto inmediato si rige, desde su entrada en
vigor, los efectos de las situaciones jurídicas anteriormente establecidas, así como su
extinción y la constitución de situaciones jurídicas nuevas.

El efecto inmediato es la regla; pero hay que considerar una excepción tradicional y muy
importante, que Roubier justifica en virtud del mismo fundamento de la regla. El efecto
inmediato de la ley, que tiende a asegurar la unidad de la legislación, no afecta a los
contratos, los cuales constituyen, por su esencia instrumentos de variedad jurídica. Las
leyes nuevas no producen efectos sobre los contratos vigentes.

La teoría de Roubier lleva en muchos casos a soluciones distintas de la teoría clásica.

Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.

En la mayoría de los países el desarrollo del principio general de la irretroactividad de las


leyes queda entregado a la doctrina de los autores y al criterio de la jurisprudencia, pero en
Chile se estableció que los conflictos que resultaren en la aplicación de las leyes dictadas en
diversas épocas se decidirían conforme a las disposiciones de la Ley de Efecto Retroactivo
de las Leyes, de 7 de octubre de 1861 (artículo 1° de esta misma ley). Esta ley se inspira, en
general, en la teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas; su art. 7 dice
expresamente “Las meras expectativas no forman derecho”.

La verdad es que en la práctica las normas de la Ley de Efecto Retroactivo sólo se aplican
cuando una ley nueva no consagra disposiciones transitorias que demarquen el dominio de
sus normas en relación con las de la ley antigua. Únicamente, en este caso, los jueces están
obligados a ceñirse a las pautas de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes (revisar a
rasgos generales esta Ley en el apéndice del Código Civil).

II. EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO

INTRODUCCIÓN.

Conforme a los principios básicos del Derecho Internacional Público todo Estado soberano
e independiente ejerce dentro de su territorio, en forma absoluta y exclusiva, la potestad
legislativa (facultad de dictarse sus propias leyes) y jurisdiccional (facultad de poder
hacerlas cumplir). De aquí deriva el hecho de que cada Estado sólo pude dictar leyes y
hacerlas cumplir dentro de las fronteras de su propio territorio; ninguno puede pretender
que sus normas jurídicas sean respetadas más allá de sus confines territoriales. Si este doble
principio fuera reconocido y aplicado con todo rigor no se producirían conflictos entre las
legislaciones de los diversos Estados; cada uno aplicaría sólo su propia legislación sin
considerar la nacionalidad de las personas, el país en que se encuentran las cosas o en que
se celebran los actos o contratos. Pero es fácil comprender que una aplicación estricta del
concepto de soberanía sería obstáculo a las relaciones internacionales, que son parte muy
importante de la existencia misma de los Estados por la interdependencia en que viven, y

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entrabaría el comercio jurídico. Estos factores determinan el respeto de las leyes extranjeras
y su aplicación, en muchos casos, dentro del territorio nacional.

Puede suceder que dos o más legislaciones pretendan, simultáneamente, regir una misma
situación jurídica. En ésta hipótesis, ¿a cuál se le dará preferencia? Esta materia, la colisión
o conflicto de las leyes en el espacio, es propia del Derecho Internacional Privado.

Diversas causas hacen que una situación o relación jurídica pretenda ser regida por dos o
más legislaciones: la nacionalidad de los individuos, el cambio de domicilio, la
circunstancia de encontrarse un bien en otro país que en el que reside el dueño, el hecho de
celebrarse un contrato en un país para que produzca efectos en otro, etc.

Varias teorías se han preocupado de determinar, atendiendo a diversos factores y puntos de


vista, la legislación de qué país debe aplicarse cuando concurren dos o más a regir una
misma situación jurídica. Las que han ejercido mayor influencia son:
1) la teoría de los estatutos;
2) la teoría de la comunidad de derecho entre los diversos Estados, y
3) la teoría de la escuela italiana o de la nacionalidad.

TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD DE LAS LEYES.

Todos los conflictos de leyes en el espacio giran en torno a dos principios antitéticos; el
territorial y el extraterritorial o personal. Según el principio territorial, las leyes se dictan
para el territorio y tienen su límite espacial marcado por las fronteras de cada país. Por el
contrario, de acuerdo con el principio extraterritorial o personal las leyes se dictan para las
personas, y acompañan a éstas fuera del territorio.

¿Qué ocurriría si se aplicara exclusivamente uno de los principios? Si sólo tuviera valor el
de la territorialidad, el Estado podría imponer el reconocimiento exclusivo del propio
derecho dentro del territorio sujeto a su soberanía; pero no podría pretender que sus normas
jurídicas fueran reconocidas más allá de sus fronteras. Y, por el otro lado, si se aplicara en
absoluto el principio personal, el Estado sólo podría legislar para sus nacionales y vedado
le estaría hacer valer ninguna autoridad sobre los extranjeros que residieran en su territorio.

A través de la historia ha regido en unas épocas un principio y en otras el contrario. En los


tiempos de las invasiones bárbaras estuvo en rigor el principio de la personalidad de la ley,
conforme al cual cada individuo permanecía exclusivamente sometido a la ley de su origen
en cualquiera parte que se hallará: el godo, a la ley goda; el franco, a la ley franca; el
romano, a la ley romana, etc. En la época feudal, en cambio, imperó el sistema de la
territorialidad de la ley traducido en el axioma de que las leyes no valen fuera del territorio
en que se instituyen.

La solución extrema de los dos principios expuestos presentaba dificultades e


inconvenientes muy graves. Por eso cuando las relaciones sociales y comerciales en los
pueblos se hicieron más continuas y regulares, se comprendió que la ley no podía ser

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absolutamente personal ni absolutamente territorial, y que había que buscar fórmulas de


armonía y conciliación entre esos dos opuestos principios. Esta ha sido la constante
aspiración de los sistemas de Derecho Internacional Privado. En ellos se da por supuesto
que algunas leyes son territoriales y otras tienen eficacia extraterritorial; pero lo que se
discute es:

1° La preponderancia que ha de tener el principio personal o el territorial;


2° La fórmula que ha de determinar qué leyes son territoriales y cuáles personales, y
3° El fundamento o justificación del hecho de la autoridad extraterritorial del derecho
interno.

Entre las teorías que han intentado dar solución a estos problemas sobresalen por su
importancia, la de los estatutos, la de comunidad del derecho y la de la personalidad o
nacionalidad del mismo. Se limita el estudio a la primera, por estar fundada en ella, en
parte, nuestra legislación.

TEORÍA DE LOS ESTATUTOS.

La teoría de los estatutos nació en el siglo XIII y se desarrolló ulteriormente. Clasifica las
leyes en personales, es decir, relativas a las personas; reales, o sea, relativas a los bienes y
las leyes mixtas que se refieren al mismo tiempo a los bienes y a las personas y
particularmente a la forma de los actos jurídicos.

Las leyes personales afectan directa y exclusivamente al estado de la persona, o sea, a la


universalidad de su condición, de su capacidad o incapacidad para celebrar o ejecutar los
actos de la vida civil y que si tienen relación con las cosas es sólo accesoriamente. Así, son
personales: la ley que determina si el individuo es nacional o extranjero; la que fija la
mayor edad; la que establece los requisitos o condiciones para celebrar el matrimonio, la
que somete a los hijos de familia a la patria potestad; la que señala la capacidad de
obligarse o de testar, etc.

Son leyes reales las que se refieren directamente a las cosas para determinar su naturaleza y
el modo de poseerlas o adquirirlas, transferirlas entre vivos y transmitirlas por causa de
muerte, sin que ellas tengan relación con el estado o capacidad general de la persona si no
es de un modo incidental y accesorio. A esta clase pertenecen las leyes que clasifican los
bienes en cosas corporales e incorporales, muebles e inmuebles; las que determinan el
derecho de suceder abintestato o por testamento, las que fijan la cuota de los bienes suyos
de que puede disponer libremente el testador, etc.

Las leyes personales tienen aplicación extraterritorial, pues siguen a la persona a cualquier
país que vaya, la siguen –decían los antiguos estatutarios– como la sombra al cuerpo. Las
leyes reales sólo se aplican en el territorio en el cual están situados los bienes, es decir,
tienen carácter local, territorial. En cuanto a las leyes mixtas o relativas a los actos jurídicos
se verá más adelante.

EFECTOS DE LA LEY CHILENA DENTRO DEL TERRITORIO

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El principio de la territorialidad de las leyes.

El Código Civil adoptó como principio general el de la territorialidad de la ley, porque a la


época de su dictación Chile era un país escasamente poblado y le convenía junto con
estimular la inmigración, obtener la uniformidad de población y de legislación. Por eso el
artículo 14 de ese cuerpo legal dispone: “La ley es obligatoria para todos los habitantes de
la República, inclusos los extranjeros”. El principio de la territorialidad de la ley declarado
en forma genérica, se refuerza con otra disposición más específica, la del artículo 16 que,
en su primer inciso, prescribe que “los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes
chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”.

Interpretando en forma amplia el artículo 14 significa que todas las personas que habitan en
el territorio nacional, sean chilenas o extranjeras, quedan sometidos a la ley chilena desde el
punto de vista de sus personas, bienes y actos. Y así, por ejemplo, si conforme a su ley
nacional un extranjero es mayor de edad a los 17 años, dentro de nuestro territorio será
menor de edad, porque la ley chilena establece la mayoría de edad a los 18 años.

El principio de la territorialidad absoluta está consagrado en varias otras disposiciones de


nuestra legislación positiva y en algunas lo ha llevado al extremo. Típica en este sentido es
la norma que declara que el matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a
las leyes del mismo país, pero que no hubiera podido disolverse según las leyes chilenas, no
habilita a ninguno de los dos cónyuges para casarse en Chile mientras viviere el otro
cónyuge (C. Civil art. 120).

Por último, la forma de los actos jurídicos celebrados en nuestro territorio debe ajustarse a
la ley chilena (C. Civil, art. 17, inc. 1º)

El sometimiento del extranjero que vive en nuestro país a la ley chilena tiene la
compensación de estar asimilado a los chilenos en cuanto a la adquisición y goce de los
derechos civiles (C. Civil, art. 57).

Excepciones al principio de la territorialidad.

La regla de la territorialidad de la ley chilena, como toda regla, tiene excepciones. Podemos
distinguir dos clases: a) aplicación de la ley extranjera en Chile, y b) aplicación de la ley
chilena en el extranjero.

a) Aplicación de la ley extranjera en Chile.

1. Las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país


extraño valen en Chile (C. Civil, art. 16 inc. 2°). A través de tales estipulaciones la ley
extranjera puede aplicarse en Chile, porque, como es sabido, en todo contrato se entienden
incorporadas las leyes vigentes en el lugar y al tiempo de su celebración. Pero esto tiene
una limitación, ya que “los efectos de los contratos otorgados en país extraño para
cumplirse en Chile, han de arreglarse a las leyes chilenas” (C. Civil, art. 16 inc. final).

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Que los efectos de estos contratos se arreglarán a la ley chilena, quiere decir que los
derechos y obligaciones que de ellos emanan deben ajustarse a la ley chilena. Si, por
ejemplo, conforme a la ley extranjera un inmueble se entiende transferido por efecto del
solo contrato, en Chile el inmueble para su transferencia requerirá inscripción del contrato
en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, porque en Chile la tradición del dominio
de los bienes raíces se realiza mediante esa inscripción.

2. El Código Civil preceptúa que “la sucesión se regla por la ley del domicilio en que
se abre; salvas las excepciones legales” (art. 955 inc. 2°).

Conforme a esta disposición, si al morir el causante tenía su domicilio en Francia, la


sucesión se regirá por la ley francesa y no por la chilena aunque los bienes del difunto estén
situados en nuestro país. Pero entre las excepciones, es decir, en las hipótesis en que no se
aplica la ley extranjera del último domicilio del causante, sino la ley chilena, está el caso de
la sucesión abintestato de un extranjero que fallece fuera de nuestro país y tiene vínculos
con personas chilenas con derecho a la herencia, a alimentos o porción conyugal: esos
chilenos tienen los mismos derechos que según las leyes chilenas corresponderían sobre la
sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados pueden pedir que se les
adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la
sucesión del extranjero (C. Civil, art. 998 incisos 1° y 2°). Supóngase que conforme a la ley
del país en que falleció el extranjero, los nietos no tengan derecho a alimentos; pues bien,
los nietos chilenos podrán demandar a la sucesión que tiene bienes en Chile, esos
alimentos.

b) Aplicación de la ley chilena en el extranjero.

1. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecen sujetos los
chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en lo relativo al estado de
las personas y a su capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efecto en Chile (C.
Civil, art. 15 Nº 1°).

Respecto de esta disposición hay que observar lo siguiente:

- Un acto jurídico produce efectos en Chile cuando los derechos y obligaciones que
engendra se hacen valer o cumplir en nuestro país.

- Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de crear derechos y obligaciones


en Chile, deberá ajustarse a las leyes chilenas en lo relativo al estado civil y la capacidad
para ejecutar este acto.

- De lo dicho fluye que si un extranjero ejecuta ese acto no estará sujeto a las leyes
chilenas, aunque ese acto haya de producir efectos en chile. Y en esta última hipótesis no
cabe averiguar si es capaz según la ley chilena, sino si lo es según la ley del país en que
ejecutó el acto.

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- A la inversa, el acto ejecutado por un chileno en el extranjero está sujeto a la ley chilena,
en cuanto al estado y la capacidad, si ese acto va a producir efectos en Chile; si los produce,
queda sujeto a las leyes chilenas; en caso contrario, se rige por las leyes del país en que el
acto se realiza.

2. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, también
permanecen sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero,
en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de
sus cónyuges y parientes chilenos (C. Civil, art. 15 Nº 2°). Nótese que en las relaciones de
familia respecto de los parientes extranjeros, un chileno fuera del país no queda sometido a
la ley chilena.

LEYES RELATIVAS A LOS ACTOS JURÍDICOS.

Para determinar qué ley rige los actos jurídicos sean unilaterales, como el testamento, sean
bilaterales, como los contratos, preciso es distinguir entre los requisitos externos y los
internos.

Son requisitos internos o de fondo los relativos a la capacidad de los sujetos, al


consentimiento de ellos, al objeto y a la causa del acto o contrato.

Son requisitos externos o de forma los relativos a la manera de hacer constar


fehacientemente la existencia del acto. Constituyen la manifestación externa del acto. Así,
en la compraventa de bienes raíces, la formalidad, requisito externo o solemnidad, es la
escritura pública.

Cuando un acto jurídico se otorga o celebra en Chile, no hay necesidad de hacer distinción
alguna, porque en nuestro territorio, la ley patria es obligatoria para todos.

El asunto cobra importancia cuando los actos se realizan en el extranjero y ellos han de
tener efectos en Chile.

Ley que rige la forma de los actos.

La ley chilena acoge la regla universalmente consagrada según la cual la forma de los actos,
los requisitos externos, se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o celebran. La regla
se expresa sobriamente en latín diciendo lex locus regit actum.

La justificación de esta regla se halla en que es la única que permite, sin complicaciones,
celebrar actos jurídicos en un país para producir efectos en otro. Si la forma del acto se
rigiera por la ley del país en que él va a producir sus efectos, resultaría, por ejemplo, que
en caso de que la legislación de éste exigiera que el acto se celebre con la intervención de
un notario, el acto no podría llevarse a cabo si en el país en que se otorga o celebra no
existe la institución del notariado. También la dificultad sería insalvable si la forma del acto
estuviera sometida a la ley nacional de las partes, pues la del uno podría señalar una
determinada forma y la del otro una distinta.

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Entre nosotros está aceptada como norma general que las solemnidades se rigen por la ley
del país en que celebran los actos jurídicos. Así se desprende de varias disposiciones (arts.
17, 16 inc. 2, 1027).

Según el artículo 17 del Código Civil: “La forma de los instrumentos públicos se
determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará
según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las
solemnidades externas y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgado y
autorizado por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese".

El Código Civil define el instrumento público como el “autorizado con las solemnidades
legales por el componente funcionario”. Otorgado ante escribano (notario) e incorporado
en un protocolo o registro público, se llama escritura pública (art. 1699).

La autenticidad de los instrumentos públicos se prueba según las reglas establecidas en el


Código de Procedimiento Civil; el artículo 345 de éste señala minuciosamente tales reglas.

¿Los instrumentos privados, esto es, los que en su otorgamiento no cuentan con la
intervención de ningún ministro de fe pública, se rigen también por la ley del lugar en que
se otorgan? La respuesta es afirmativa, porque si bien la ley sólo menciona los instrumentos
públicos, con igual o mayor razón cabe la regla locus regit actum respecto de los privados.

Nuestra Corte Suprema ha declarado que el principio locus regit actum es de carácter
general, se refiere a todo acto o contrato y a todo instrumento, sea público o privado y,
entre ellos, incluso la letra de cambio (R.D.J., t. XXV, sec. 1ª, p. 544).

- Carácter facultativo del principio locus regit actum.

En el ordenamiento jurídico chileno el principio locus regit actum no es una regla


obligatoria, sino una norma facultativa. Los nacionales pueden en el extranjero sujetarse a
las leyes chilenas para realizar actos que hayan de surtir efecto en Chile, acudiendo a los
funcionarios diplomáticos o consulares que estén autorizados para desempeñar en estos
casos funciones de Ministro de Fe.

Los chilenos residentes en el extranjero sabrán qué les conviene más, si ajustarse a las leyes
chilenas o a las extranjeras. El otorgamiento de instrumentos ante los funcionarios
diplomáticos o consulares chilenos tiene la ventaja de simplificar en gran medida la prueba
de la autenticidad de esos documentos; se evitan los largos y costosos trámites de
legalización en el extranjero.

Caso en que no valen como prueba en Chile las escrituras privadas. Cuando las leyes
chilenas exigen instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto
en Chile, no valen las escrituras privadas cualquiera que sea la fuerza de ellas en el país en
que hayan sido otorgadas (C. Civil, art. 18). Esta disposición no es una excepción a la regla
locus regit actum porque no se refiere a los instrumentos públicos y a las escrituras

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privadas como formas o solemnidades de un acto jurídico, sino como prueba de éste.
(Carlos Ducci dice que sí es una excepción).

Leyes que rigen los requisitos de fondo de los actos.

Los requisitos de fondo o internos son los que constituyen la substancia del acto y en esta
materia se miran como tales la capacidad de las partes, el consentimiento de ellas, el objeto
y causa del acto. Entre nosotros se concluye que todos estos requisitos, salva una
excepción, se rigen por la ley del lugar en que se otorga el acto o contrato. Así se ha
deducido de la norma del Código Civil que da valor en Chile a las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño (art. 16 inc. 2°).

La excepción de la regla que aplica a los requisitos internos la ley del país en que el acto se
otorga se halla establecida en el precepto que somete a la ley patria la capacidad y el estado
de los chilenos que ejecutan ciertos actos en el extranjero que han de tener efecto en nuestro
país (C. Civil, art. 15 N° 1).

Ley que rige los efectos de los contratos otorgados en el extranjero.

Los contratos válidamente otorgados en país extraño producen efectos en Chile, es decir,
los derechos y obligaciones que ellos engendran pueden hacerse valer en nuestro país; pero
para cumplirse en él deben arreglarse a la ley chilena (C. Civil, art. 16 incisos 2° y 3°).

Que esos efectos (los derechos y obligaciones derivados del contrato) deben arreglarse a la
ley chilena, quiere decir que han de conformarse a ésta. Si, por ejemplo, en el país
extranjero en que se celebró cierta compraventa de un bien raíz, el dominio del mismo pasa
por la sola virtud del contrato al comprador, en Chile no ocurrirá de ese modo, sino que
será necesario inscribir dicho contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces,
porque en nuestro país la transferencia del dominio de los inmuebles situados en Chile se
efectúa mediante tal inscripción.

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PERSONA

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LAS PERSONAS.

Para comenzar el estudio sobre esta materia es necesario señalar que don Andrés Bello al
momento de redactar nuestro Código Civil (en adelante, “CC”), y en particular al momento
de tratar el tema que dice relación a las personas, no solo hizo referencia a la persona
natural, es decir, no solo buscó referirse al concepto de persona como individuo de la
especie humana, sino que también quiso regular un concepto de personas de naturaleza más
bien ficticia, las cuales se conocen en nuestro CC bajo el nombre de personas jurídicas.

Por la razón antes señalada, a nuestro entender el concepto de persona que Bello buscó
plasmar en nuestro CC es del todo incierto ya que como señala el artículo 54, inc 1° del CC
el cual que señala “Las personas son naturales o jurídicas”, lo cual nos da a entender que
el concepto macro de lo que se debe entender como persona se encuentra “vacante” dentro
de nuestro CC, ya que en este solo distingue la clasificación de las personas, entregando
una definición de cada una de éstas clasificaciones.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que una parte no menor de la doctrina entiende
que el concepto de persona que prima, y por ende, une tanto a la persona natural como a la
persona jurídica, es la señala en el artículo 55 del CC el cual señala que “son personas
todos los individuos de la especie humana cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o
condición. Divídase en chilenos y extranjeros”, ya que dicho artículo se encuentra
redactado de una forma más bien general sin señalar (como lo hace el artículo 545 del CC
al momento de definir a las personas jurídicas) que el artículo en cuestión definine a la
persona natural.

Por otra parte, también es necesario señalar que lo anterior no ha estado exento de críticas,
principalmente al tener en consideración lo que implica una persona jurídica, ya que en la
práctica resulta del todo contrario considerar a una persona jurídica, como lo es por ejemplo
la Universidad de los Andes, un individuo de la especie humana propiamente tal, sin
perjuicio, claro está, de que la institución antes señalada pueda ser claramente objeto de
diversos derechos y obligaciones.

Es por las razones antes señaladas es que, con el objeto de llegar a un punto medio o
ecléctico dentro de las diversas posiciones antes expuestas es que nos conviene considerar
que el concepto de persona posee un carácter amplio y un carácter más bien estricto. Por su
parte y en lo que dice relación al carácter amplio de lo que se debe entender por persona
podemos encontrar la definición del artículo 55 del CC, para luego pasar al concepto más
bien restringido de lo que se ha de entender de persona señalado en el artículo 54 del CC el
cual entiende que las personas pueden clasificarse tanto en naturales como jurídicas,
rigiendo cada definición particular al caso que corresponda.

Clasificación de las personas.

Andrés Bello clasificó a las personas en dos grupos, las naturales y las jurídicas, cuyo
estudio abordaremos a continuación.

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I. Persona Natural.

Concepto.

“Son personas todos los individuos de la especie humana cualquiera que sea su edad,
sexo, estirpe o condición. Divídase en chilenos y extranjeros”.

Esta definición excluye la exigencia de las personas de estar dotadas de voluntad y


conciencia. Así, todo individuo de la especie humana por el hecho de ser persona, aunque
sea demente, cae dentro del concepto que da el CC.

Cosa distinta es que el derecho le reconozca personalidad a una persona, es decir, la


posibilidad de ser titular de derechos y deberes, lo que da lugar a la noción que hoy día
tenemos de persona jurídica.

Por último, los animales no están dotados de personalidad y no son sujetos de derechos y
obligaciones. La ley protege a los animales de los abusos de los hombres, pero el
fundamento de dicha protección es el interés social y no una concesión de derechos en su
favor.

Sub-clasificaciones.

De la lectura de los Artículos 55 y 58 del CC, se puede apreciar que el concepto de persona
natural admite dos subclasificaciones:

i) Chilenos y extranjeros: el artículo 56 del CC establece que “Son chilenos los que
la Constitución del Estado declara tales. Los demás son extranjeros” y el artículo 10 de la
Constitución establece que “son chilenos:

1º.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se
encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes,
todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena;

2º.- Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se
requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya
adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1º, 3º ó 4º;

3º.- Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley, y

4º.- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.

La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena; de


otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización, y la formación de
un registro de todos estos actos”.

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Es decir, quienes cumplan con los requisitos del artículo 10 de la Constitución serán
considerados como chilenos, y quienes no lo hagan serán considerados, a contrario sensu,
como extranjeros.

ii) Domiciliados y transeúntes: Esta sub-clasificación se encuentra comprendida dentro del


Artículo 58 del CC el cual señala que “las personas se dividen, además en domiciliadas y
en transeúntes”.

Para el mejor análisis y comprensión de esta sub-clasificación es necesario señalar que esta
se aplica tanto a las personas chilenas como también a los extranjeros, existiendo por ende
la posibilidad de que nos encontremos con chilenos domiciliados y chilenos que sean
transeúntes, así como también con la posibilidad de constatar la existencia de extranjeros
domiciliados y extranjeros transeúntes.

Para estos efectos, el criterio que nos servirá como guía para distinguir entre uno y otro
concepto será la tenencia o no, por parte de la persona de que se trate, de un domicilio,
entendiéndose por tal lo señalado por el Artículo 59, inc 1° del CC el cual indica que “El
domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de
permanecer en ella” (concepto el cual trataremos a profundidad más adelante apropósito de
los atributos de la personalidad).

De esta manera podemos hacer la siguiente distinción:

Domiciliadas: Son aquellas personas que tienen un domicilio dentro del territorio de la
República, que pueden ser tanto chilenos como extranjeros.

Transeúntes: Son aquellas personas las cuales no están domiciliadas o no poseen


domicilio dentro del territorio de la República, sino que tan solo se encuentran de paso.
Estos pueden ser tanto chilenos como extranjeros.

PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA NATURAL.

Como bien es de lato conocimiento por todos nosotros nuestro CC distingue dos tipos o
formas de dar inicio a la existencia de la persona natural, las cuales son la existencia natural
y la existencia legal de la misma:

i) Existencia natural.

Se encuentra regulada en el artículo 19 N° 1 de la Constitución y en los artículos 75 y 76


del CC:

El artículo 75 señala lo siguiente: “La ley protege la vida del que está por nacer, El juez, en
consecuencia, tomará a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias
que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea
que de algún modo peligra”.

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En razón de esta norma, en Chile está prohibida y sancionada cualquier acto u omisión que
sea destinada a impedir que nazca la criatura concebida. En este sentido, Chile es uno de los
pocos países que van quedando en que no está prohibido el aborto terapéutico. Art 119 del
Código Sanitario.

Artículo 76: “De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla
siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos
que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la
medianoche en que principie el día del nacimiento”.

Antes de continuar el análisis de la materia que hoy nos ocupa es importante señalar que la
norma del artículo 76 del Código Civil antes citada es una de las pocas presunciones de
derecho que podemos encontrar dentro de dicha norma legal, ya que como bien sabemos la
regla general dentro de nuestro ordenamiento civil dice relación con que todo lo que se
alegue debe ser probado por quien lo alega, sin embargo al elevar esta materia a una
presunción de derecho lo que está haciendo es invertir la carga de la prueba debiendo
probar en este caso no quien lo alega, sino quien lo desconoce o impugna el hecho de la
concepción. Ejemplo de otra presunción de derecho: art. 2327 del CC.

Se ha criticado esta norma, debido a que la experiencia ha demostrado que hay casos de
gestación de más de 300 y menos de 180 días. No obstante, lo normal es que el nacimiento
se produzca entre los 270 y los 285 días posteriores a la concepción.

Protección de derechos del que está por nacer.

Suspensión de los derechos del que está por nacer: el del CC señala lo siguiente: “Los
derechos que se diferirían a la criatura que ésta en el vientre materno, si hubiese nacido y
viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye
un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos como si
hubiese existido al tiempo en que se difirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2°,
pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”.

Esta suspensión de derechos, junto a las normas ya antes citadas, constituye uno de los
fundamentos principales del por qué se entiende que la existencia natural de la persona se
origina con la concepción de la misma, ya que al reconocer la posibilidad de mantener
suspensos los derechos de quien aún se encuentra en el vientre materno se le está
reconociendo una capacidad eventual, un germen del derecho que se terminará de constituir
en su totalidad cuando el menor nazca y se encuentre totalmente separado de su madre y
sobreviva un instante siquiera a dicha separación (art 74 CC).

Cabe dejar en claro que los derechos que se le consideran como suspensos al no nacido solo
dicen relación con los derechos de carácter patrimoniales, ya que los tipos de carácter
personalísimos y fundamentales como el de la vida y de la integridad física ya se entienden
reconocidos al instante en que nuestro ordenamiento jurídico reconoce expresamente el
derecho a la vida del que está por nacer (art. 75 CC).

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Se discute sobre la naturaleza jurídica de los derechos regulados en el artículo 77 del CC:

- Alessandri y Claro Solar: derechos sujetos a condición suspensiva, siendo ésta que
la criatura nazca con vida.
- Galecio: son derechos eventuales.
- Somarriva: son derechos especiales.
- Clemente de Diego y León: vinculación de un bien a un titular futuro, sin que quepa
considerar a la criatura como sujeto de derechos subjetivos, encontrándose éstos,
mientras la criatura no nace, sin pertenecerle a nadie.

Lo anteriormente señalado se sustenta en el hecho de que con posterioridad se reconoce la


posibilidad de que en la eventualidad de que el menor no llegase a sobrevivir por sí mismo
un instante siquiera, estos derechos se entenderán conferidos a otras personas, lo que es
muy característico de los derechos de naturaleza patrimonial.

Por otra parte, se debe señalar que tratándose de un derecho deferido al no nacido por
medio de un testamento o una donación, a quien le corresponderá el cuidado de dichos
derechos, en especial cuando estamos hablando de un bien en específico (por ejemplo un
legado), será a la persona a quien haya designado el causante o donante según sea el caso, y
en el caso de faltar dichas personas, ya sea porque el causante o donante no lo han
designado o por el solo hecho de no existir al momento de realizarse el acto, la función de
custodia y resguardo, así como también la mera tenencia de la misma, le corresponder a los
representantes legales del no nacido, es decir, sus padres o a falta de ellos, a sus tutores o
curadores en su caso.

ii) Existencia Legal.

Esta existencia se encuentra regulada en el Artículo 74 del CC el cual señala “La existencia
legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se
reportará no haber existido jamás”.

De la lectura del artículo citado en el punto antecesor podemos establecer como concepto
de la existencia legal como aquella que, de modo general, le permite a toda persona ser
titular de derechos y obligaciones.

Requisitos: Como queda claro a partir de la lectura del Artículo 74, Bello estableció una
serie de requisitos que se deben dar de forma copulativa para que estemos ante la presencia
de la existencia legal de una persona, los cuales son los siguientes:

a) Separación del nacido respecto de su madre: Se entiende que la criatura nace no tan
solo por el hecho del parto, sino que debe existir, para que estemos hablando de un
nacimiento de carácter relevante para el mundo del derecho, de una total separación
entre el hijo y la madre, la cual, como lo acepta la mayoría de la doctrina, se da a

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partir del corte del cordón umbilical y se puede obtener natural o artificialmente, por
medios quirúrgicos, ya que la ley no distingue.

b) Separación completa: mayoría de la doctrina considera que esto se produce con el


corte del cordón umbilical. Otros consideran que basta con que la criatura salga del
seno materno.

c) Haber sobrevivido a la separación un momento siquiera: en los casos de dudas,


existen pericias médicas que resuelven el problema y que determinan si la criatura
respiró o no.

Doctrina de la Viabilidad y de la Vitalidad.

a) Vitalidad: no existe en nuestro ordenamiento jurídico ninguna otra exigencia


posterior al nacimiento para éste reconozca la personalidad.

b) Viabilidad: en el derecho comparado, existen casos en los que se exige a la criatura


una aptitud para continuar viviendo por un determinado lapso de tiempo, para que se
le pueda considerar dotada de personalidad.

La importancia entre una y otra es relevante desde el punto de vista de las donaciones y las
herencias.

FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA NATURAL.

Constituye un hecho cierto y conocido por todos que el término de la vida o existencia de
una persona se produce a través de lo que conocemos como la muerte. Algunas de las
consecuencias jurídicas de la muerte son: extinción de derechos intransmisibles, disolución
del matrimonio por la muerte de un cónyuge, pedir alimentos, derechos de uso, habitación o
usufructo, término de contratos intuito persona, extinción de algunas acciones civiles
(nulidad de matrimonio, acción de divorcio, etc…).

El CC distingue entre dos tipos de muerte:

i) Muerte Natural.

Esta se encuentra regulada al interior del Artículo 78 del Código Civil el cual señala que
“La persona termina con la muerte natural”.

El CC establece de forma clara que la vida o existencia de la persona termina con la muerte.
Al respecto, cabe advertir que el CC carece de una definición o concepto expreso de lo que
se ha de entender por muerte.

Por esta razón, resulta necesario recurrir a la ciencia o arte que mejor comprende el
concepto de la muerte como tal, esto es, la medicina:

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Muerte Clínica: “estado en que se conservan algunas funciones vitales, especialmente


vegetativas, que se mantienen, por lo general, en forma artificial, pero, no obstante ellas, el
individuo ha perdido toda conciencia o proceso intelectual”.

Prueba de la muerte real: el solo hecho del término de las funciones naturales propias del
cuerpo humano no resultan suficientes para poder declarar legalmente la muerte natural de
una persona sino que se deben realizar una serie de diligencias de carácter administrativo-
legal para poder declararla muerta.

Las normas para acreditar de manera efectiva la efectividad de la muerte se encuentran en


el Código Sanitario, el Reglamento del Registro Civil y el CC. Es relevante para
determinarla la certificación del médico que asistió al difunto, la inscripción de la muerte
en el Libro de Defunciones del Registro Civil, la prohibición de sepultar el cadáver sin
previa autorización del Oficial del Registro Civil de la comuna en que haya ocurrido la
defunción, etc…

La principal diligencia para constatar la muerte de una persona dice relación con la
necesaria existencia de una junta médica, dentro de la cual deberá asistir a lo menos un
neurólogo y un neurocirujano, la cual tendrá como principal misión constatar, desde el
punto de vista de la ciencia de la medicina, que el actual estado de inexistencia o cesantía
de las funciones básicas del cuerpo de la persona son de carácter irrevocable. A su vez esta
junta médica deberá concentrarse en constatar los siguientes hechos:

- Falta de apnea por parte del paciente por más de tres minutos luego de ser
desconectado del respirador automático.
- Inexistencia de movimiento reflejo alguno.
- Inexistencia de movimiento ocular (uno de los principales indicadores de actividad
cerebral).
- Realización de tres encefalogramas, los cuales deben necesariamente salir “planos”,
es decir, no deben registrar actividad cerebral alguna.

El caso de los Co-murientes: Esta figura se encuentra regulada en el Artículo 79 del CC el


cual señala “Si por el caso de haber perecido dos o más personas en un mismo
acontecimiento, como por un naufragio, incendio o ruina o batalla, o por otra causa
cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se
procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo
momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras”.

Cuando nos referimos a la figura de los co-murientes, nos referimos al caso en que
producto de diversas circunstancias, por ejemplo un terremoto, dos o más personas mueren
por el mismo hecho o catástrofe, sin que en la práctica éstas hubiesen muerto en el mismo
instante. En cambio, no serán co-murientes quienes mueren en un día diverso o por un
hecho diferente.

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Es importante señalar que la presunción de los co-murientes es legal y puede, por ende,
destruirse probando por cualquier medio que admite la ley, que cierta persona falleció antes
o después que la otra u otras.

ii) Muerte Presunta.2 3

Esta se encuentra regulada en el Artículo 80 y sgtes del CC, los cuales establecen las
circunstancias en las cuales se da este supuesto así como también la serie de condiciones
que se deben dar para poder declarar la muerte presunta de una persona.

Artículo 80: “Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y
verificándose las condiciones que van a expresarse”.

De la lectura del artículo 80 del CC se puede extraer que la muerte presunta constituye una
ficción a partir de la cual se considera como muerto o se da por muerto a quien ha
desaparecido, sin que se posea noticias respecto si este vive o no, concurriendo a su vez los
requisitos de hecho que se establecen en el artículo 81 del mismo Código (plazo por el cual
debe encontrarse desaparecido el sujeto, circunstancias o hecho que deben causar la
desaparición del sujeto, etc).

Objetivos de la Muerte Presunta.

- Interés de la persona que ha desparecido;


- Interés de los terceros (los que tengan derechos en la sucesión del desaparecido); y,
- Interés general de la sociedad, de que no hayan bienes y derechos abandonados.

Elementos.

a) Es una presunción: de un hecho conocido (la ausencia prolongada y sin noticias de una
persona), se concluye uno desconocido (el fallecimiento).

Esta presunción es simplemente legal, por lo que admite prueba en contrario, por la prueba
de que el fallecimiento sucedió en fecha distinta o por la reaparición del desaparecido (art.
93 CC).

b) Ignorancia en paradero del desaparecido: lo anterior es indispensable, además de la


comprobación que se ha hecho lo posible por averiguarlo (art 81 CC).

c) Plazo: se contabiliza desde la fecha de las últimas noticias y variará dependiendo del
caso.

2
Ley N° 20.577 del año 2012 introdujo cambios a los casos especiales de muerte presunta y reguló la
Comprobación Judicial de la Muerte. Cambios ya se encuentran introducidos en esta materia.
3
https://corraltalciani.wordpress.com/2012/02/12/reformas-a-la-muerte-presunta-y-a-la-prueba-de-la-muerte/

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Circunstancias de procedencia: Estas se encuentran expresamente señaladas en el artículo


81 del Código Civil Nos remitiremos a lo expresamente señalado en la norma antes aludida,
que establece lo siguiente:

Art. 81. “1º. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que
el desaparecido haya tenido en Chile, justificándose previamente que se ignora el
paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y
que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, han
transcurrido a lo menos cinco años.

2º. Entre estas pruebas será de rigor la citación del desaparecido; que deberá haberse
repetido hasta por tres veces en el periódico oficial, corriendo más de dos meses entre
cada dos citaciones.

3º. La declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella,
con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la última citación.

4º. Será oído, para proceder a la declaración, y en todos los trámites judiciales
posteriores, el defensor de ausentes; y el juez, a petición del defensor, o de cualquiera
persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se
le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que según
las circunstancias convengan.

5º. Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se insertarán en el


periódico oficial.

6º. El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado
desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos cinco años desde la misma fecha,
concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.

7º. Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le
sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde
entonces cinco años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los
números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de
guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término
medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá
inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

8º. Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los tres meses de la
fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que
tenga interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que se
encontraban en la nave o aeronave. El juez fijará el día presuntivo de la muerte en
conformidad al número que precede, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de
los bienes de los desaparecidos. Si se encontrare la nave o aeronave náufraga o

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perdida, o sus restos, se aplicarán las mismas normas del inciso anterior, siempre que no
pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los
restos de los que fueren hallados.
Si durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero
y desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez procederá en la forma señalada en los
incisos anteriores; pero deberá haber constancia en autos de que en el sumario instruido
por las autoridades marítimas o aéreas ha quedado fehacientemente demostrada la
desaparición de esas personas y la imposibilidad de que estén vivas.
En estos casos no regirán lo dispuesto en el número 2º, ni el plazo establecido en el
número 3º; pero será de rigor oír a la Dirección General de la Armada o a la Dirección
General de Aeronáutica, según se trate de nave o de aeronave.

9º. Después de seis meses de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido
provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones,
cualquiera que tenga interés en ello podrá pedir la declaración de muerte presunta de los
desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones.
En este caso, la citación de los desaparecidos se hará mediante un aviso publicado por
una vez en el Diario Oficial correspondiente a los días primero o quince, o al día
siguiente hábil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario
de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no
lo hubiere, corriendo no menos de quince días entre estas dos publicaciones. El juez podrá
ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más desaparecidos.
El juez fijará, como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno
natural y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los
desaparecidos, pero será de rigor oír al Defensor de Ausentes”.

Efectos de la muerte presunta.

La muerte presunta en principio produce los mismos efectos que causa la muerte natural de
la persona en todo lo que dice relación a la sucesión en el patrimonio del causante así como
también respecto al estado civil del mismo. Sin embargo, nuestro CC ha establecido que, al
tratarse de una ficción legal a la cual se debe recurrir de forma excepcional, los efectos
antes señalados se deben ir dando de forma progresiva, razón por la cual existe la posesión
provisoria y la definitiva de los bienes del desaparecido. Por lo tanto, para poder determinar
de forma específica los efectos que posee la declaración de la muerte presunta se deberá
distinguir entre:

Períodos de muerte presunta.

a) Mera ausencia: comienza con la fecha de las últimas de las últimas noticias del
desaparecido y dura hasta el día en que se decreta la posesión provisoria o definitiva de sus
bienes.

En este período, los apoderados o representantes legales del ausente deben ser los que
cuiden sus intereses. Si no hubiere, procede el nombramiento del curador de bienes del CC.

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Este período termina por: el decreto de posesión provisoria; el decreto de posesión


definitiva; la reaparición del ausente; y, certeza de muerte real del desaparecido.

b) Posesión Provisoria: comienza el período con el decreto del juez que concede la posesión
provisoria y termina con el decreto que otorga la definitiva.

La ley durante este período busca conciliar los derechos del desaparecido con aquellos los
de aquellos a quienes pasarían los bienes del ausente, si hubiera realmente fallecido.

Por regla general, se otorga después de transcurrido un plazo de cinco años contados desde
las últimas noticias de la persona cuya muerte presunta se solicita, sin perjuicio de que se
pueda tratar de alguno de los supuestos “privilegiados” en los cuales, producto de la
circunstancias que provocaron la desaparición del sujeto no se hace necesario esperar el
plazo de cinco años antes señalado para poder solicitar la declaración de posesión
provisoria de sus bienes, como lo es por ejemplo el caso de quien iba a bordo de una nave o
aeronave que desaparece.

Pueden solicitarla los herederos presuntivos del desaparecido (los testamentarios o


legitimarios que lo eran a la fecha de la muerte presunta). Art 84 y 85. La posesión
provisoria comprende la totalidad de los bienes, derechos y acciones del desaparecido,
cuales eran a la fecha de la muerte presunta.

Efectos de la posesión provisoria: Luego de ser declarada la posesión provisoria, se


producen los siguientes efectos (Art 84 del CC):

- Disolución de la sociedad conyugal o participación en los gananciales.


- Apertura y publicación del testamento del desaparecido. En este caso se da la figura
de los presuntos herederos y legatarios, en cuyo caso se considerarán como tales los
que poseían la calidad de herederos o legatarios al momento de la desaparición del
causante.
- Se puede dar paso a la venta de los bienes del desaparecido. En este caso debemos
distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles (art 88 del CC):

Bienes muebles: Se pueden vender todos los bienes muebles del desaparecido o parte de
ellos. Sin embargo, en estos casos siempre se requerirá la previa audiencia del defensor de
ausentes, que la venta se efectúe en pública subasta y que el juez lo crea conveniente.

Bienes Inmuebles: En este caso rige la regla general que dice que no podrá darse curso a la
venta de estos bienes sino hasta la declaración de la posesión definitiva del patrimonio del
desaparecido.

Sin perjuicio de la regla general antes señalada, se debe advertir la existencia de una
excepción la cual dice relación con que se podrán vender los bienes inmuebles del
desaparecido siempre y cuando esta venta se encuentre revestida por una causal de
necesidad o utilidad evidente, para lo cual sin embargo se requerirá de igual manera la

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intervención del defensor de ausentes, que la venta se efectúe en pública subasta y que la
causa necesaria o utilidad evidente sean calificadas por el juez, con conocimiento de causa.

Las obligaciones de los poseedores provisorios son las siguientes (art 86 y 89 del CC):

- Formar inventario solemne o rectificar el que exista.


- Constituir caución de conservación y restitución de los bienes del desaparecido y
harán suyos los respectivos frutos e intereses.

Término del período de posesión provisoria:

- Decreto de posesión provisoria;


- Reaparición del ausente; y,
- Si se tuvieren noticias que motivaren la distribución de los bienes del desaparecido
(muerte real del desaparecido).

c) Posesión Definitiva: se inicia con el decreto del juez que concede la posesión definitiva
de los bienes del desaparecido. Dicho decreta se inscribirá en el CBR que corresponda al
último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Si el decreto no se inscribe, será
inoponible a terceros (art 52 N° 4 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces).

Tiene lugar, por regla general, después de transcurrido 10 años desde las ultimas noticias
del desaparecido (5 años a partir de la declaración de posesión provisoria). No obstante lo
anterior, existen ciertos casos privilegiados en donde no es necesario esperar el
cumplimiento del plazo de 10 años contado desde las últimas noticias del desaparecido, y
aún más, no hacen necesaria la declaración de la posesión provisoria, sino que se pasa de
forma inmediata a la posesión definitiva del patrimonio del desaparecido.

Los casos privilegiados antes señalados son los siguientes:

- Cuando después de transcurridos cinco años desde las últimas noticias del
desaparecido se lograse probar que han transcurrido más de 70 años desde la fecha
de su nacimiento.

- Cuando haya transcurrido el plazo de 3 meses de las últimas noticias de la nave o


aeronave desaparecida, en cuyo caso se podrá solicitar de inmediato la posesión
definitiva sobre el patrimonio de quienes formaban parte de la tripulación o viajaban
en calidad de pasajeros de dichas naves.

En estos casos, la ley se pone en el caso en que las probabilidades de la muerte del
desaparecido prevalecen por sobre las probabilidades de la vida. Los poseedores
provisorios y todos los indicados en el art. 91 son los que pueden solicitar el decreto de
posesión definitiva.

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Efectos del decreto de posesión definitiva: Una vez que se ha declarado judicialmente la
posesión definitiva sobre los bienes del desaparecido se producen los siguientes efectos:

- Cesan las restricciones para poder vender los bienes del desaparecido.

- Se disuelve el matrimonio a consecuencia de la declaración de la muerte presunta


(art 42 N° 2 de la LMC).

- Se abre la sucesión del desaparecido. Esto se da solo en aquellos casos en que no se


haya procedido de forma previa la declaración de la posesión provisoria como lo
sería en el caso al cual aludíamos con anterioridad, la desaparición de una nave o
aeronave.

- Todo aquel que tenga un derecho real que pueda ser exigido o rendido por causa de
la muerte del desaparecido podrá hacer valer su derecho (por ejemplo en el caso de
un usufructo, fidecomiso, propietarios que deseen pedir la reivindicación de su
cosa, etc.).

- Se cancelan o alzan las cauciones y cesaciones de las restricciones para vender e


hipotecar (art. 90 inc 3°).

- Partición de bienes conforme a reglas generales.

Revocación o rescisión de la posesión definitiva.

Esta consiste en pedir por vía judicial la revocación de la posesión definitiva que se ha
otorgado originalmente a favor de ciertas personas en función de la existencia ya sea de
personas que puedan dar fe de la existencia del desaparecido dentro del periodo de tiempo
en el cual se solicitó la posesión definitiva basada en la desaparición de dicha persona.

Un ejemplo de lo anterior sería el caso del cónyuge que haya contraído matrimonio con la
persona del supuesto desaparecido mientras corría el tiempo para solicitar la posesión
definitiva sobre sus bienes, o como lo sería el caso del legitimario que fue concebido dentro
del mismo periodo de tiempo, o incluso por el mismo desaparecido quien reaparece luego
de estar perdido o no haber dado señales de vida y solicita la revocación de la posesión
definitiva sobre su patrimonio para así recuperarlo.

El CC habla de “rescisión”, es decir, nulidad relativa, lo que supondría un vicio que


permitiría la anulación del decreto, pero no hay tal nulidad, sino causales de revocación del
decreto.

Respecto a este tema hay que señalar que el Artículo 94 del Código civil establece las
reglas referentes a la revocación o rescisión de la posesión definitiva, el cual señala lo
siguiente:

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Artículo 94: “En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observaran las reglas
que siguen:
1- El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o
que haga constar su existencia.
2- Las demás personas no podrán pedirla sino dentro de los respectivos plazos de
prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte.
3- Este beneficio aprovechará solamente a las personas que por sentencia judicial
lo obtuvieren.
4- En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se
hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales
constituidos legalmente en ellos.
5- Para toda restitución serán considerados los demandados como poseedores de
buena fe, a menos prueba contraria.
6- El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su
existencia, constituye mala fe”.

Respecto a este artículo, en especial a lo que se refiere a su numerales 4° y 5°, cabe advertir
que esta norma establece que se respetarán los derechos ya constituidos sobre los bienes del
desaparecido y que se hayan provocado durante el período de tiempo mientras estuvo
desaparecido, ya que el fin de esta norma busca respetar los derechos constituidos por
terceros sobre dichos bienes, todo esto dentro de un contexto en el cual se presume la buena
fe.

Respecto al numeral 2°, el plazo de prescripción al que se alude es al de la acción de


petición de herencia (art 2512, 704, 1269 del CC).

Efectos de la rescisión: como ya se señaló, solo aprovechan a las personas que obtuvieron
la dictación del decreto de revocación. Además, se recobran los bienes del desaparecido en
el estado en que se encontraren.

Dado que los poseedores definitivos gozan de los bienes como dueños., no responden ni de
culpa lata. Por ello, pueden devolver los bienes deteriorados, sin responsabilidad, a menos
que se les pruebe dolo (art 94 N 5° CC).

Inscripciones en el Registro Civil y el CBR.

Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el libro
de defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la
declaración. Si la sentencia no se inscribe, no podrá hacerse valer en juicio.

El decreto que confiere la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, debe
inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. La inscripción se hace en el
CBR correspondiente a la comuna del último domicilio del desaparecido en Chile. Si el
decreto no se inscribe, es inoponible frente a terceros.

Comprobación Judicial de la Muerte.

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La Ley N° 20.577 incorporó los artículos 95 a 97 del CC, a propósito de las tragedias
ocurridas en la Isla Juan Fernández. La inclusión de la norma permite que ante la
desaparición de una persona en circunstancias tales que la muerte se pueda tener como
cierta, aun cuando su cadáver no fuere hallado, el juez del último domicilio que el difunto
haya tenido en Chile, a petición de parte interesada, podrá tener por comprobada su muerte
para efectos civiles y disponer la inscripción correspondiente en el Registro Civil.

La resolución referida debe publicarse dentro de 60 días en el Diario Oficial y podría


dejarse sin efecto si el desaparecido reaparece (art 94 del CC).

LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD.

Respecto a esta materia debemos señalar que en el derecho se entiende por atributos de la
personalidad “aquellas propiedades o características de identidad propias de las personas,
tanto naturales como jurídicas en su condición de titulares de derechos y obligaciones”.

Como veremos a continuación la principal característica de los atributos de la personalidad,


es que estas resultan ser del todo necesarias e imprescindibles para la existencia de la
persona, en su sentido amplio (naturales y jurídicas), en la vida del derecho y que son
elementos vinculados a toda persona e indispensables para el desenvolvimiento de ella
como sujeto de derechos.

Características.

a) Necesarios: en el sentido que sin ellos no existe la persona.

b) Únicos: Esto dice relación con que solo se puede tener un atributo del mismo orden, es
decir, una persona solo puede tener un nombre de pila, un solo domicilio, un solo
patrimonio, etc.

c) Inalienables: Esto dice relación con el hecho de que se encuentran fuera del comercio, no
pueden transmitirse por medio de ningún acto ni negocio jurídico, lo cual nos da como
consecuencia inmediata el hecho de que el derecho no permite que una persona pueda
vender, por ejemplo, su nombre, su domicilio u otro atributo de la personalidad.

d) Imprescriptibles: Tal y como se desprende de la sola lectura de esta característica, esta


consiste en que los atributos de la personalidad no se podrán adquirir ni se pierden por el
mero transcurso del tiempo.

e) Irrenunciables: Como principal consecuencia de esta característica podemos señalar que


ni aun los titulares de estos atributos pueden renunciar a ellos unilateralmente ni la
autoridad pública puede establecer sanción alguna que implique su eliminación.

f) Inembargables: todos los atributos de la personalidad resultan ser inembargables, por lo


que su titular no podrá ser privado de ellos ni aun a pretexto de encontrarse en un estado de

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insolvencia de sus negocios. Respecto a este punto es importante señalar lo que dice
relación al patrimonio como atributo de la personalidad toda vez que éste resulta ser
afectado en los supuestos en que el sujeto titular del mismo resulta ser insolvente en sus
negocios. Al momento de encontrarse en un estado de insolvencia, este sujeto se verá
afectado en su patrimonio, mas este no será afectado como atributo propiamente tal, es
decir no se afectará al patrimonio como universalidad jurídica, siendo los distintos bienes
que conforman el patrimonio los que resulten afectados, ya que si le arrebatamos el
patrimonio como concepto de atributo a la persona lo que estaríamos causando en quitarle
la posibilidad o capacidad que posee toda persona de adquirir o tener bienes de forma
perpetua.

Los atributos de la personalidad propiamente tales son los siguientes:

I. EL NOMBRE.

Para entender qué se entiende por nombre nos guiaremos por lo señalado por el profesor
Alberto Lyon Puelma, quien entiende que “el nombre es el signo que la ley otorga a una
persona para diferenciarla del resto”. Por lo tanto, entendiendo al nombre como un
atributo propiamente tal lo podemos definir como “aquel elemento propio de la persona en
cuanto la permite diferenciarla del resto de sus pares”.

Composición del nombre: A diferencia de lo que se suele pensar lo que cotidianamente


conocemos bajo el concepto de nombre, el nombre como atributo de la personalidad está
compuesto por dos elementos, los cuales son los siguientes:

Nombre propiamente tal o Nombre de Pila: Se entiende por nombre propiamente tal o
nombre de pila a aquel elemento individual del sujeto el cual le es propio y lo diferencia del
resto, por ejemplo: Francisco, Diego, Agustín, etc. Este concepto también se conoce bajo el
nombre de “nombre de pila” ya que se refiere al nombre que le es dado al niño por sus
padres en la pila bautismal.

Apellido o nombre patronímico: elemento familiar que es compartido con el resto de la


familia de origen, el cual a su vez es transmitido a sus descendientes.

Características del nombre civil: incomerciable, intransmisible, intransferible,


inembargable, imprescriptible, irrenunciable, permanente (por regla general), uno e
indivisible.

El cambio de nombre.

Nuestra legislación permite el llevar a cabo un procedimiento de cambio de nombre ante el


Juez de Letras en lo Civil del domicilio del peticionario, en virtud de lo dispuesto por la
Ley N° 17.344. Este procedimiento de carácter voluntario permite que una persona cambie
su nombre por una sola vez basado en alguno de los siguientes fundamentos:

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- El nombre resulta ser risible, ridículo menoscabe moral o materialmente para la


persona.
- El sujeto ha sido conocido por más de cinco años con un nombre o apellido, o
ambos, distintos al cual consta en su partida de nacimiento.
- Por haber procedido la existencia de un cambio de filiación. Por ejemplo el menor
“X” se entendía hijo del señor Pérez, pero con posterioridad se impugnó y reclamó
la paternidad por parte del señor Encina, concediendo la filiación del menor a este
último, el menor sufrirá un cambio de nombre producto del cambio de filiación
antes señalado, cambiando su apellido de Pérez a Encina.
- Por existir o producirse una diferencia entre el nombre original que consta en la
partida de nacimiento y la traducción de este al español. Por ejemplo si un portugués
llamado Felipao Carvaho viene a vivir por un largo tiempo a Chile, eventualmente
podría solicitar el cambio de su nombre por la traducción del español de este, el cual
sería Felipe Encina.

A su vez cabe señalar que el cambio de nombre puede darse a través de dos vías, las cuales
son:

 Vía Principal: se entiende que el cambio de nombre se da por medio de esta vía cuando
esta procede por medio de una sentencia judicial, la cual se entiende que ha sido antecedida
de un proceso en el cual se ha solicitado el cambio de nombre. Cabe señalar que este
cambio de nombre afecta siempre a los descendientes menores de edad, y a los
descendientes mayores de edad siempre que estos últimos estén de acuerdo con el cambio
de nombre (en caso del apellido).

 Vía consecuencial: Esta vía de cambio se presenta cuando los criterios establecidos por
la ley para determinar el nombre han cambiado. Por ejemplo, en la actualidad el criterio
actual para determinar el nombre, en lo que dice relación al apellido de la persona, dice
relación con que primero se ha de señalar el apellido paterno y luego el materno, sin
embargo si el día de mañana se decidiera optar por el criterio que actualmente rige en otros
países, como Brasil por ejemplo, en donde primero se antepone el apellido materno y luego
el paterno, estaríamos ante el caso de un cambio de nombre por medio de una vía
consecuencial, dejando de llamarnos, por ejemplo, José González Pérez, sino que ahora
seríamos conocidos como José Pérez González.

El nombre como derecho de la persona: Cuando nos referimos al nombre como un derecho
de toda persona, no solo nos referimos al derecho propio de toda persona de tener y ser
conocida por su nombre sino que también nos referimos al derecho que posee toda persona
a usar su nombre y a evitar que se dé o exista un mal uso del mismo como lo sería por
ejemplo la usurpación de su identidad.

II. LA CAPACIDAD DE GOCE.

Entendemos por capacidad a aquella aptitud que tienen las personas físicas para ser sujetos
de derechos y obligaciones. Se adquiere desde el nacimiento y de ella están dotados todos
los seres humanos, sin excepción. Su concepto, se confunde con el de personalidad, ya que

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privar a un ser humano de capacidad para adquirir todo derecho sería lo mismo que negarle
su condición de persona.

En lo que se refiere a la persona natural, cabe señalar que se suele distinguir


entre capacidad jurídica o de goce y capacidad de obrar o de ejercicio concreto de los
derechos.

Por otra parte, en lo que dice relación con las personas jurídicas, cuando se hace referencia
a la capacidad de éstas, se entiende que se está haciendo alusión a su capacidad para ser
sujetos de derechos y obligaciones, la cual se encuentra determinada por el alcance de su
objeto social y necesariamente se ejercita por medio de la representación a través de una
persona física, tanto judicial como extrajudicialmente.

Clasificación.

a) Capacidad de Goce: Esta capacidad consiste en aquella que posee toda persona para ser
titular de derechos y contraer obligaciones.

No obstante lo anterior, existen ciertas incapacidades particulares de goce, consistentes en


la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar o celebrar algunos
actos o contratos (arts. 402, 412, 961, 965, 1065, 1796 a 1800).

b) Capacidad de ejercicio: Esta consiste en la capacidad que poseen ciertas personas para
ejercer derechos y cumplir obligaciones por sí mismos, sin la necesidad del ministerio o
autorización de otro.

Se entiende que por regla general todas las personas son capaces, sin embargo existen
ciertos casos en que la ley considera como incapaces de ejercicio a ciertas personas por
entender que no son totalmente idóneas para obligarse por el hecho de no poder administrar
idóneamente sus bienes.

Las incapaces de ejercicio se pueden dividir en dos grupos:

Incapaces absolutos: Son considerados incapaces absolutos (art 1447 CC):

- Dementes.
- Impúberes.
- Sordos o sordomudos que no pueden darse a entender por sí mismos.

Incapaces relativos: son considerados incapaces relativos (art. 1447 CC):

- Menores adultos.
- Disipadores que se hayan en interdicción de administrar lo suyo.

III. EL PATRIMONIO.

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Se entiende por patrimonio “aquel conjunto de bienes de una persona considerado como
conformando una universalidad jurídica”. Se entiende que los bienes de una persona
constituyen una universalidad jurídica porque están sometidas al arbitrio y voluntad de una
sola persona. En el caso de las personas jurídicas también se considera como parte de su
patrimonio aquellos medios que le permiten cumplir sus fines.

Características esenciales.

- Universalidad jurídica: Los bienes están unidos por una misma persona lo cual lo
transforma en un solo bloque o conjunto de bienes. Los efectos de ser considerada como
una universalidad jurídica son los siguientes:

- El activo responderá por el pasivo.


- Comprende tanto los bienes presentes como también los bienes futuros.
- El cambio de los elementos que componen el patrimonio no cambia que el activo
siga respondiendo por el pasivo.

- Atributo de la personalidad: El hecho de que sea un atributo de la personalidad provoca


que la persona sea el sustento principal del patrimonio, por lo que el patrimonio no podrá
existir sin la persona.

- El patrimonio solo consiste en derechos y obligaciones susceptibles de apreciación


pecuniaria: Esto dice relación principalmente con el hecho de que el patrimonio al servir
para responder de los pasivos o deberes de su titular, conlleva de forma consecuente que los
derechos que a su vez lo componen sean de naturaleza pecuniaria.

IV. DOMICILIO.

Se entiende por domicilio a aquel lugar en que la ley sitúa a una persona para la generalidad
de sus relaciones de derecho. Es la sede legal de la persona o el asiento jurídico de la
misma.

Importancia del domicilio: El determinar cuál es el domicilio de una persona posee una
gran importancia para una serie de actuaciones jurídicas, como por ejemplo:

- El domicilio del demandado determinara la competencia relativa del tribunal en el


cual habrá que presentar la demanda.
- El lugar de la apertura de la sucesión estará determinada por el último domicilio del
causante.
- El domicilio del desaparecido, por regla general, determinará el lugar en donde se
ha de pedir la solicitud de muerte presunta del mismo.
- Lugar en que deba efectuarse el pago (art 1587 y 1589 del CC).

Clases de Domicilio.

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El domicilio se puede clasificar en tres grande grupos:

a) Domicilio político y civil.

El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene, se hace
miembro de la sociedad chilena, aunque conserve su calidad de extranjero.

El domicilio civil, en tanto, es relativo a una parte determinada del territorio del Estado. La
comuna es la que se relaciona con la idea de domicilio civil.

b) Domicilio general y domicilio especial.

El domicilio general es el normal de una persona para todas sus relaciones jurídicas.

El domicilio especial, en tanto, se refiere solo a ciertas relaciones determinadas. El artículo


2350, por ejemplo, establece un domicilio especial para la fianza.

c) Domicilio legal, convencional y real.

El domicilio legal es aquel domicilio fijado por la ley a ciertas personas que se encuentran
bajo ciertos supuestos, como su grado de dependencia respecto de otras, o bien, del cargo
que desempeñen.

Este domicilio posee la característica de ser necesario y forzoso, independiente de la


voluntad de la persona y del ánimo de permanecer en un lugar determinado que esta pueda
tener. En otras palabras, corresponde solo a casos establecidos por ley y no cabe aplicar la
analogía para extenderlos a otras situaciones.

Las personas que se encuentran sometidas a este tipo de domicilio son las siguientes:

- Personas que se encuentran sujetas a patria potestad o bajo tutela o curaduría: En


estos casos estas personas tendrán el mismo domicilio que posean sus padres o en su
defecto su tutor o curador dependiendo del caso.

- Los criados y dependientes: Estas personas poseerán el mismo domicilio que posea
la persona bajo cuya dependencia o criado se encuentre.

- Interdicto: las personas a quienes se priva legalmente de la administración de sus


bienes, siguen el domicilio de sus curadores.

El domicilio real es consiste en “la residencia, acompañada realmente o presuntivamente,


del ánimo de permanecer en ella” (Art 59 del CC). Por lo tanto, se entiende por domicilio
real aquel en que la persona efectivamente vive y tienen asiento sus negocios.

Para que se origine un nuevo domicilio real, es necesaria la residencia de una persona en
lugar distinto del anterior y su intención de establecerse en esa nueva residencia.

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Para determinar si hay o no cambio de domicilio, habrá que atender a las presunciones
positivas y negativas que existen en el CC.

El domicilio convencional es el domicilio que el sujeto o persona puede establecer de forma


convencional con otro para efectos de llevar acabo o celebrar sus negocios. Artículo 69 del
CC: “Se podrá en un contrato establecer de común acuerdo un domicilio civil especial
para todos los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato”.
Este domicilio es limitado en cuanto a la materia, porque se aplica solo a los efectos a que
diere lugar ese contrato y en cuanto al tiempo, porque solo durará mientras el contrato
produzca sus efectos.

Los efectos del domicilio convencional son los siguientes:

- Determina la competencia del tribunal que resolverá las cuestiones entre las partes.
- Solo tiene efectos para los contratos celebrados entre las partes que pactaron o
fijaron el domicilio convencional, por lo que este existirá solo mientras se encuentre
vigente la obligación entre las partes.

Pluralidad de domicilios.

Nuestro CC regula esta materia y acepta el hecho que exista una pluralidad de domicilios,
aunque esto atente contra la teoría según la cual una persona no puede tener si no un solo
domicilio.

Art 67 CC: “Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo
individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo
tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones
exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del individuo”(ver
también art 140 del COT).

V. NACIONALIDAD.

La nacionalidad es un “vínculo jurídico que une a una persona con un Estado determinado,
que impone derechos y obligaciones recíprocos”.

Son chilenos los que la Constitución declara como tales. Los demás son extranjeros (Art. 56
CC):

Formas de adquirir la nacionalidad chilena:

1. Por nacer en territorio chileno.


2. Habiendo nacido en el extranjero: por ser hijo de padre o madre chileno y
avecindarse en Chile.
3. Siendo extranjero: por obtener carta de nacionalización en conformidad a la ley.
4. Por obtener especial gracia de nacionalización por ley.

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Existen causales de pérdida de la nacionalidad. Pese a que la nacionalidad debe ser


una, se permite la doble nacionalidad.
La ley no reconoce diferencias entre el chileno y extranjero en cuanto a la adquisición
y goce de los derechos civiles que regla el CC (art. 57). Pero hay ciertas excepciones
y distinciones. Ej. No puede ser testigo de un testamento solemne un extranjero no
domiciliado en Chile (Art. 1012 N° 10 CC); no pueden ser albaceas los no
domiciliados en Chile, prohibición de adquirir dominio de inmuebles ubicados en
provincias o regiones limítrofes.
Todas estas normas están relacionadas con los artículos 14 y 16 del CC, que
consagran el principio de territorialidad.
VI. ESTADO CIVIL.
Según el artículo 304 del CC, “El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le
habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”.
Esta definición es deficiente porque:
- N
o señala a qué calidad se refiere, por lo que perfectamente podría confundirse con la
definición de capacidad o de nacionalidad.
- N
o hace ninguna referencia a las características clásicas del estado civil.

Por lo anterior, una mejor definición para estado civil es la siguiente: “el estado civil es la
posición o calidad permanente del individuo en razón de la cual goza de ciertos derechos o
se haya sometido a ciertas obligaciones” (Claro Solar).

Características.
- E
l estado civil es uno e indivisible en cuanto se atienda a una sola clase de relaciones
de familia (en cuanto a su fuente): filiación o matrimonio.
- E
l estado civil da origen a derechos y cargas u obligaciones.
- E
s un atributo de las personas naturales. Por ello, no puede faltar. Las personas
jurídicas no tienen estado civil.
- T
odo lo relativo al estado civil es de orden público; su regulación escapa a la
autonomía de la voluntad particular.
- E
l estado civil es personalísimo. Es por ello que:

a) En los actos de estado civil no se admite representación legal, sino sólo


voluntaria.
b) Las acciones judiciales para adquirirlo o protegerlo son estrictamente
personales, intransferibles, intransmisibles e intransables (Art. 2450 CC).
c) Ciertos derechos patrimoniales inherentes estados civiles son inembargables.
Ej. Usufructo del padre sobre los bienes del hijo (Art. 2466 CC).

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- El estado civil es imprescriptible.


- Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros (art 230 COT).

Fuentes del estado civil.

a) La ley. El estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiación se haya determinado en
conformidad a las reglas previstas por el CC (art 33).

b) La voluntad de las partes. Así ocurre con el estado civil de casados.

c) Hechos. Por ejemplo, la muerte de uno de los cónyuges hace adquirir al otro el estado
civil de viudo.

d) Sentencias judiciales. Está la que declara a una persona hijo de otra.

La Familia y el Parentesco.

Las relaciones de filiación y matrimonio dan origen al parentesco. La familia es un


conjunto de personas unidas por un lazo de parentesco o matrimonio.
El parentesco puede ser:
a) Por consanguinidad: se produce entre dos personas que descienden una de otra o
tienen un antepasado común (Art. 28 CC).

b) Por afinidad: se produce entre una persona que está o ha estado casada con otra y
los consanguíneos de ésta (Art. 31 inc. 1º CC).

En el parentesco hay que distinguir:


a) Línea: serie de parientes que descienden unos de otros (línea recta), o de un
antepasado común sin descender uno del otro (línea colateral). (Art. 27 inc. 2º CC)

b) Grado: número de generaciones que separan a los parientes (Art. 27 inc. 1º CC). Si
es en línea colateral, para contarlas hay que subir al antepasado común, y luego bajar.

¿Hasta qué grado podemos considerar que los colaterales son parientes? La ley no da una
respuesta directa, pero en las reglas de la sucesión intestada se establece que hasta el sexto
grado (los que en lenguaje corriente son primos de segundo grado, Art. 992 regla 2ª CC).
Se considera iguales a los colaterales de simple conjunción (parientes por parte de madre o
de padre) y los de doble conjunción (por parte de madre y de padre).
La línea y el grado de afinidad con un consanguíneo del marido o la mujer, se califican por
la línea y grado de consanguinidad del dicho marido o mujer con ese consanguíneo (Art. 31
inc. 2º CC).
Importancia del parentesco.
- Genera derechos y obligaciones entre los padres y los hijos (Título IX Libro I CC).
- Genera el deber de alimentos frente al cónyuge y parientes (Art. 321 CC).
- Determina quiénes son llamados a la guarda legítima de una persona (Art. 367 CC).

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- Los órdenes de sucesión (en la sucesión intestada) se establecen en atención a la


cercanía del parentesco.
- Determina quiénes deben dar el ascenso para el matrimonio (Art. 107 CC).
- Determina impedimentos para contraer matrimonio (Art. 6º LMC).
- Hay disposiciones que se refieren al parentesco en puntos específicos. Ej. Es nula la
compraventa entre el padre y el hijo.

Prueba del estado civil.

No se aplican las reglas generales sobre prueba de las obligaciones, sino las reglas
establecidas por el Título XVII Libro I CC.
La prueba fundamental se efectúa por medio de los certificados o partidas del Registro
Civil (copias o certificados de las inscripciones), esencialmente de nacimiento, matrimonio
y muerte. Estas partidas no prueban directamente el estado civil sino sus hechos
constitutivos.
Estos certificados son instrumentos públicos (Art. 24 Ley 4.808 sobre Registro Civil), los
cuales, de acuerdo al Art. 1700 CC, hacen plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado
y su fecha, pero no en cuanto a las declaraciones contenidas en ellos, sino sólo en contra de
los declarantes. La autenticidad del instrumento se refiere al hecho de haber sido otorgado y
autorizado por las personas y de la manera en que lo expresa el documento (Art. 17 CC).
Las partidas pueden rechazarse, aun cuando conste su autenticidad, probando que no son la
misma la persona a que se refiere el documento y aquella a quien se le pretende aplicar
(Art. 307 CC).
En cuando a las partidas de matrimonio, atestiguan las declaraciones hechas pero no su
veracidad, pudiendo impugnarse probándose la falsedad de las mismas (Art. 308 CC), lo
que concuerda con el Art. 1700 CC, pero hay una diferencia: pueden impugnarla tanto los
interesados como los terceros sin limitación probatoria (en los instrumentos públicos en
general, el declarante necesita otra plena prueba para impugnar su declaración).
Hay medios supletorios de prueba del estado civil, los que no pueden usarse contra la
partida ni en vez de la partida si esta existe, sino sólo cuando falta.
La falta de partida puede suplirse (Art. 309 CC):
- Por otros documentos auténticos (instrumentos públicos, o instrumentos privados
cuya autenticidad esté establecida).
- Declaración de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado
civil (testigos presenciales).
- Posesión notoria del estado civil: “posesión” entendida en un sentido diverso de la
posesión en materia de bienes. La posesión aquí es un hecho social; no sirve para
adquirir un estado, sino para probarlo. Los hechos notorios (públicos) que la
constituyen consisten en el trato, nombre y fama que la persona ha tenido ante
terceros. Para probar el estado de matrimonio, debe haber durado a lo menos 10
años continuos (Art. 312 CC); para probar la filiación, 5 años (Art. 200 CC). La
posesión se prueba por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de
modo irrefragable.

Sentencias en materia de estado civil.

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Para que una sentencia tenga tal carácter, es necesario que el estado civil que establece no
sea una cuestión accesoria, sino la cuestión principal debatida. Para que produzcan efectos
en la materia es necesario (Art. 316 CC):
- Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada.
- Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor (determinado en el Art. 317
CC).
- Que no haya habido colusión en el juicio.

Pese a ser declarativas, estas sentencias valen respecto de todos; tienen efectos absolutos
(Art. 315 CC).
La acción que se entabla se llama acción de reclamación de estado, y es imprescriptible
(Art. 320 CC).

LAS PERSONAS JURÍDICAS.

El concepto de persona jurídica se encuentra regulado dentro del artículo 545 de nuestro
CC que establece lo siguiente: “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente”.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia
pública. Las corporaciones de derecho privado se llaman también asociaciones.

“Una asociación se forma por una reunión de personas en torno a objetivos de interés
común a los asociados”.

“Una fundación, mediante la afectación de bienes a un fin determinado de interés general.


Hay personas jurídicas que participan de uno y de otro carácter”.

Limitación o extensión de la norma: La norma relativa a las personas jurídicas tratadas


dentro del CC resulta ser una norma aplicable tan solo a las Fundaciones y Corporaciones
de beneficencia y sin fines de lucro, por lo que las otras personas jurídicas de naturaleza
comercial quedan fuera de la norma y se encontraran reguladas por el Código de Comercio,
algunas normas ubicadas dentro de otros títulos del mismo Código Civil, y demás normas
pertinentes. Las personas jurídicas de derecho público, tales como iglesias, comunidades
religiosas, las municipalidades, el Fisco, etc… también quedan fuera de la norma.

Nombre de la persona jurídica: Respecto a este tema debemos señalar que el CC es tajante
en señalar que el nombre, ya sea de una fundación o corporación, debe decir relación con el
fin u objeto de la misma, es por esto que, por ejemplo podemos encontrar Corporaciones
con nombres como la “Corporación de Asistencia Judicial” en la cual se señala en su
nombre de forma clara el fin u objetivo de la misma.

Como regla general, el CC señala que no se podrán usar nombres de otras corporaciones o
fundaciones, o que estos sean parecidas unas de otras, e incluso de prohíbe que posean

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nombres que induzcan a error respecto a los fines u objetivos de las mismas o que permitan
confundirla con otras corporaciones o fundaciones, así como también se prohíbe, en un
principio, que tengan nombre de una persona natural.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que existen ciertas excepciones en las cuales se
permite que la fundación o corporación tenga el nombre de una persona natural, para lo
cual se debe dar alguna de los siguientes requisitos: que hayan transcurrido más de veinte
años de la muerte de la persona natural cuyo nombre llevará la fundación o corporación, o
en su defecto que los herederos o posibles interesados en ello acepten que esta lleve el
nombre de la persona natural.

Constitución de la personalidad jurídica: Como bien señala el CC en su artículo 548, la


persona jurídica se podrá constituir por medio de una escritura pública o privada, la cual
necesariamente deberá encontrarse autorizada por un ministro de fe el cual podrá ser ya sea
un Notario, un Oficial del Registro Civil o por un funcionario municipal autorizado por el
Alcalde.

Una vez que la autorización antes señalada ha sido otorgada, se debe depositar, dentro de
los treinta días hábiles siguientes, copia autorizada de la misma, firmada por el ministro de
fe o funcionario ante el cual se otorgó, ante la secretaría municipal del domicilio de la
persona jurídica en formación.

Una vez que la copia ha sido recibida por el correspondiente funcionario municipal este
podrá aceptar la solicitud sin más trámite, o en su defecto, podrá realizar objeciones a los
estatutos dentro de un plazo de treinta días de recibida la correspondiente copia. En el caso
de que el funcionario municipal no realice las observaciones dentro del plazo de treinta días
antes señalado se entenderá que los estatutos serán aprobados de pleno derecho. Sin
embargo si es que el funcionario municipal realiza objeciones dentro del plazo de treinta
días antes señalado, se otorgará un nuevo plazo de treinta días al solicitante para que pueda
realizar los ajustes o arreglos correspondientes.

Una vez que ha sido aceptado el acto constitutivo o en su defecto, una vez que se han
subsanado los errores de los que adolecía el acto constitutivo, la ley otorga al funcionario
municipal un plazo de cinco días para remitir el documento aprobado al Servicio de
Registro Civil e Identificaciones para que este lo inscriba en el Registro Nacional de
Personas Jurídicas sin Fines de Lucro.

Contenido de los estatutos de la Persona Jurídica: El contenido que todo estatuto de una
persona jurídica debe poseer son los siguientes:

- Nombre y domicilio de la persona jurídica;


- Fines u objetivos a los cuales está dirigida la persona jurídica.
- Duración, si es que no ha sido establecido por un tiempo indefinido, y en el caso de
que se produzca la extinción de la persona jurídica, establecer a que otra persona
jurídica pasarán sus bienes.

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- Determinación del patrimonio inicial de la Persona Jurídica, si es que lo hubiere, y


la forma en que se aporta.
- Órganos de administración interna, composición y funciones dentro de la persona
jurídica.
- Procedimiento y medidas aplicables en el caso de que se deban reformar los
estatutos y como se ha de llevar acabo la extinción de la persona jurídica.

Contenido especial de los estatutos de la Persona Jurídica: Para estos efectos, se debe
distinguir si se trata de:

a) Asociación: además de los requisitos señalados debe mencionar los derechos y


obligaciones de los asociados, así como también, los motivos y formas que podrían gatillar
la expulsión de alguno de los asociados.

b) Fundaciones: Además de los requisitos antes señalados se deberán mencionar los bienes
y recursos que aporta el fundador de la fundación, y la aplicación de los recursos para fines
fundacionales, así como también la determinación de quienes serán considerados como
beneficiarios de la fundación.

LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES

La “Prueba” se estudia tradicionalmente en el curso de Derecho Civil, porque el Código


Civil contiene en el Libro IV, un Título dedicado a la "Prueba de las Obligaciones", Título
XXI, arts. 1698 a 1714.

Sin embargo, es tradicional que también la prueba se estudie en el curso de Derecho


procesal, pues tiene claramente una índole procedimental. De hecho, el Código de
Procedimiento Civil contiene reglas de carácter probatorio.

Podemos distinguir, entonces, en materia de prueba, un aspecto sustantivo que bien


podemos estudiarlo en el curso de Derecho Civil, y un aspecto sustantivo, que es propio del
Derecho Procesal.

Aspectos sustantivos o materiales de la teoría de la prueba, lo constituyen las reglas que


fijan los medios de prueba admitidos por la ley, su limitaciones, su valor probatorio en sí y
comparadamente, el onus probandi o carga de la prueba; son aspectos procesales, la forma
de producir la prueba y en general los procedimientos que la ley contempla para oponerse o
impugnar la prueba rendida.

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El hecho de que en materia civil, tanto el Código Civil como el Código de Procedimiento
Civil contengan normas sobre prueba, no significa que las normas sustantivas estén
necesariamente en el Código Civil y las de procedimiento en el CPC, porque encontramos
unas y otras en ambos cuerpos legales.

Importancia de la prueba de un Derecho

Es obvia la importancia de probar un determinado derecho (u obligación), porque aunque


se tenga absoluta claridad personal sobre la existencia de un derecho que nos beneficia, y
por lo tanto de una obligación que afecta a otra persona correlativamente, si no se acredita
dicha obligación en un proceso, conforme con las normas sobre prueba, cuando dicho
derecho es controvertido por el deudor, el juez no podrá acoger la sentencia. De aquí que,
por ejemplo, uno de los casos de obligaciones naturales, conforme con el art. 1470 n°4 del
CC, lo constituyan las obligaciones que no han podido probarse por falta de prueba.

En lo que se refiere a la valoración de los distintos medios probatorios, la ley establece el


valor probatorio de los distintos medios probatorios: art. 1700, 1702, 1704, 1706, 1713 del
CC; arts. 383, 384, 398, 399, 408, 427 del CPC.

Medios probatorios

Conforme con el art. 1698, inciso 2° del CC, y con el art. 341 del CPC, los medios
probatorios que la ley admite en el sistema civil, los siguientes:

-Instrumentos, públicos y privados


-Testigos
-Confesión de parte
-Inspección personal del Juez
-Informe de peritos
-Presunciones.

Como puede apreciarse, el CC contempla como medio probatorio el "juramento deferido",


que ya no existe porque su regulación en el CPC fue derogada. El CPC, a su vez, agrega un
medio que es el informe de peritos, que no contempla el CC.

El onus probandi o a quien le corresponde aportar la prueba en el juicio.

Un aspecto importante que debe ser determinado, es a quien le corresponde aportar la


prueba, es decir que parte del juicio tiene la carga del onus probandi. Esto es importante,

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porque si aquella parte que ha debido rendir la prueba en un juicio, no lo hace, significará
que el juez deberá rechazar su pretensión, por ello se dice que quien tiene el onus probandi
recae sobre el sí el riesgo de la prueba, es decir, verá limitadas o rechazadas sus
pretensiones si no se tiene por probado el hecho en que ellas descansan.

En un sistema dispositivo como el proceso civil chileno, la aportación de las pruebas


corresponde a las partes, el juez no tiene en principio iniciativa, salvo en la etapa previa a la
sentencia, en donde puede dictar medidas para mejor resolver (art. 159 CPC).

No es sencillo resolver quién debe aportar la prueba en un juicio, y ciertamente este tema se
desliga del hecho de ser actor o demandado, es decir de las posiciones de las partes en el
juicio, que llevaría a afirmar que el demandante debe probar y el demandado sólo
defenderse. Lo que es un error. El tema, es más de fondo, porque depende de las
pretensiones que las partes hayan hecho valer y los hechos que hayan invocado.

Existen diferentes criterios doctrinales para establecer a quien le corresponde el onus


probandi.

Alteración de la normalidad.

Un criterio bastante difundido es el de la alteración de la normalidad, es decir que debe


probar aquel que con sus pretensiones afirma un hecho que supone una alteración de lo
normal o corriente.

Pero no siempre resulta sencillo, frente a un caso concreto, saber qué es lo corriente y qué
es lo normal.

Norma básica del Código Civil.

La norma básica del CC sobre onus probandi, está contenida en el art. 1.698 CC, inciso 1°:
"Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o éstas".

Pese a que pudiera pensarse que se trata de una norma de alcance relativo, porque está en el
Libro de las Obligaciones y Contratos, y por lo mismo sólo pudiera servir para probar
obligaciones, existe un cierto consenso en sostener que es una norma de alcance general.

De acuerdo a la doctrina nacional común, esta norma se funda en el principio de la


normalidad, porque lo corriente es que la gente no se encuentre obligada y lo extraordinario
es que sí lo esté.

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Aunque es una norma básica de onus probandi, no es la única, pues existen otras dispersas
en el Código, como la contenida en el art. 1547, inciso 3°, referida la prueba del caso
fortuito y de la diligencia o cuidado.

Queda claro, entonces, que quien afirme que una persona le debe algo, cualquiera sea la
fuente de dicha obligación, debe acreditar los presupuestos en que funda dicha obligación.
Por el contrario, si quien se defiende, sin desconocer la existencia de dicha obligación,
pretende que ella se extinguió, habrá de acreditar los hechos constitutivos del modo de
extinguir correspondiente.

De cualquier manera determinar a quién le corresponde el onus probandi es un asunto de


tipo sustancial, por lo mismo los errores que pueda cometer un juez en esta materia pueden
ser impugnados por la vía del recurso de casación, pues se trata de una quaestio iuris.

Modificación del onus probando.

Existen ciertas circunstancias que modifican o alteran la regla general del onus probandi.

Las presunciones.

Suele afirmarse que una de las excepciones al onus probandi estarían dadas por las
presunciones, que vienen a dar por establecido un hecho en circunstancias que él no estaría
acreditado.

La verdad es que las presunciones, si son meramente legales, y lo presumido por la ley es lo
corriente o común, no parece ser una caso correcto de alteración del onus probandi, porque
de cualquier manera, al no existir tal presunción, igual el juez tendría que llegar a la misma
conclusión a la hora de fija el onus probandi, es decir imponer la carga de la prueba a
aquel que pretendiese alterar la normalidad de las cosas.

Sólo cuando lo presumido no es lo corriente o normal, efectivamente una presunción legal


vienen a constituirse en una alteración del onus probandi.

Pactos que alteran el onus probandi.

Aunque se ha discutido, para algún sector de la doctrina, también constituiría una vía de
alteración del onus probandi, el acuerdo de las partes, por el cual establecen una alternativa
diferente para distribuir la carga de la prueba. De aceptarse la eficacia de estos pactos, es
obvio que se constituirían en una excepción al onus probandi.

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Los medios de prueba en particular

I. Instrumentos (documentos).

En general, puede decirse que documento “es todo elemento que recoge o expresa el
pensamiento o que presenta o reproduce algo”.

Puede hablarse de instrumento de una manera muy amplia, y por lo tanto superando la idea
de que conste por escrito, y más aún hoy donde los sistemas de almacenamiento de datos
pueden revestir distintas alternativas tecnológicas: fotografías, disquettes, discos
compactos, video cassettes, etc.

Nuestro sistema civil, en general sólo admite a los documentos escritos, como pruebas
directas (aunque con la dictación de la ley sobre firma digital, la situación cambia, pues se
admiten como medios de prueba los instrumentos electrónicos, debidamente certificados,
conforme con dicha ley).

Para el profesor Fernando Rozas, podría hacerse una distinción entre documento en general
e instrumento, afirmando que el instrumento es aquel documento destinado a servir como
medio de prueba. Según el autor, nuestro Código emplea los términos en forma amplia en
algunos casos (art. 1698 CC), y estricta en otros (arts. 1.702 y 1.703 CC) .

Clasificación.

Los instrumentos pueden clasificarse en públicos y privados; creados por vía de prueba o
por vía de solemnidad; auténticos o no auténticos.

a) Por vía de solemnidad o de prueba:

- Por vía de solemnidad: son aquellos instrumentos que la ley exija revistan la forma
de un acto, y sin los cuales el acto carece de eficacia en la ley civil, ejemplo, la
escritura pública en la compraventa de bienes inmuebles.

- Por vía de prueba: son aquellos instrumentos que se otorgan el fin de probar un
determinado acto.

b) Auténticos o no Auténticos:

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- Auténtico: De acuerdo con el art. 17 del CC, es auténtico un instrumento cuando


ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en
ellos se expresa. Se opone al instrumento falsificado.

- No Auténtico: Se opone al auténtico, en tal sentido puede decirse que por no haber
sido verdaderamente otorgado o autorizado por las personas y de la manera que en
ellos se indica, quiere decir que es falsificado.

Debe advertirse que el instrumento auténtico puede ser tanto público como privado, y el
CC incurre en una impropiedad cuando asimila instrumento público a instrumento auténtico
(art. 1699 CC), porque puede ser que el instrumento público no sea auténtico. Lo que
ocurre es que lo corriente será que el instrumento público sea auténtico, aún más, goza de
una presunción de autenticidad.

I. Los Instrumentos Públicos.

Instrumento público o auténtico, “es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario” (art. 1699 CC).

Como ya se dijo, el CC asimila el instrumento público con el auténtico, no obstante ser


conceptos diferentes.

Cumpliéndose con estos requisitos estamos frente a un instrumentos público, por lo que
existen muchos documentos que pueden calificarse como públicos, tales como un
certificado emitido por el Oficial de Registro Civil., un decreto del Presidente de la
República, una escritura pública, etc.

Cuando el instrumento público no se otorga en un acto que debió otorgarse de esa manera,
se produce el efecto contenido en el art. 1701 es decir, parece existir un vicio de
inexistencia.

Sin embargo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario, o por otra falta
en la forma, "valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes", art.
1701, inciso 2°.

Valor Probatorio de los Instrumentos Públicos: art 1700 CC.

El instrumento público hace plena fe de lo siguiente:

- el hecho de haberse otorgado;

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- de su fecha;
- el hecho de que las partes hicieron las declaraciones que en el documento se
expresa;
- el hecho de que las declaraciones que hicieron las partes son las que en el
instrumentos se expresa.

El instrumento público hace plena fe respecto de las siguientes declaraciones del


funcionario autorizante:

-relativas a hechos propios;


-a hechos que percibe por sus sentidos;
-hechos que el funcionario acredita por medios de prueba legal (art. 405 COT).

Los instrumentos públicos pueden ser impugnados por tres capítulos o vías:

a) Por vía de nulidad.

Pueden acreditarse distintas causas que hagan al instrumento público nulo, sea por falla en
la forma, o porque el funcionario autorizante carecía de competencia.

b) Por falta de autenticidad.

Es decir el instrumento es falsificado, porque no ha sido autorizado por el funcionario que


se indica, ni otorgado por las personas ni de la manera que en el documentos se indica (art.
17 CC). Sin embargo, en lo que se refiere a la E.P., existe una limitación para impugnarlas
por falta de autenticidad, contenida en el art. 429 CPC.

La disposición, en su parte final, permite precisar que la limitación sólo está circunscrita a
la autenticidad de la escritura misma, pero no está referida a la impugnación de las
declaraciones hechas por las partes en una escritura pública auténtica.

c) Por falsedad o falta de sinceridad de las declaraciones hechas por las partes.

No es técnicamente una impugnación del instrumento, sino de su contenido. Hay que


distinguir los tipos de declaraciones, según si son dispositivas o enunciativas:

Dispositivas: los terceros pueden impugnarlas probando lo contrario, pues gozan de una
presunción débil de sinceridad.

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El declarante, para impugnarlas requiere de otra plena prueba, conforme con el 1700CC. La
contraparte, puede impugnarla con otro medio probatorio, la presunción a su respecto es
más débil. Tener presente el art. 350 del C. de Comercio

Enunciativas relacionadas directamente con las dispositivas: Siguen el régimen de las


dispositivas, conforme con el art. 1706 CC.

Meramente Enunciativas: el declarante puede impugnarla probando el hecho contrario,


porque sólo sirve de base para una presunción judicial.

A los terceros, en cambio, no les afecta la declaración.

Instrumentos Privados.

En general, es un escrito otorgado por las partes, aunque para algunos éste debe ser
firmado, lo que es bastante discutido. La firma, que es señal de aceptación, sólo debe ser
exigida cuando del instrumento se pretenda una declaración de voluntad que tenga carácter
de acto jurídico.

En general, no se exigen solemnidades para su otorgamiento, pero ello no es así siempre,


por ejemplo el caso de las letras de cambio.

Casos especiales.

- Firma autorizada ante Notario: la firma autorizada ante notario no hace público
al instrumento privado, pero si sirve para que algunos instrumentos privados
adquieren el carácter de títulos ejecutivos (art. 434 CPC). Dado el hecho de la
constancia notarial, el instrumento adquiere fecha cierta, pero no se transforma en
instrumento público, conforme con el art. 1703 del CC.

- Documento Protocolizado: conforme con el art. 415 COT, es el agregado con


ciertas formalidades al final del protocolo del notario. Esta circunstancia no hace
público al instrumento, como parece desprenderse del art. 420 COT. Lo que sí
produce es el efecto de darle fecha cierta al instrumento.

Valor probatorio de los instrumentos privados: art. 1702 CC.

Los instrumentos privados, para tener valor probatorio, deben estar reconocidos o
mandados tener por reconocidos, conforme con las normas contenidas en el CPC.

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Conforme con el art. 1702 CC, el instrumento privado, reconocido o mandado tener
reconocido, tiene el valor de escritura pública "respecto de los que aparecen o se reputan
haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos
de éstos".

De acuerdo, con este criterio, y dado que el instrumento privado, como cuestión previa para
darle valor probatorio, debe haber sido reconocido o mandado tener por reconocido por la
persona contra quien se hace valer, es obvio que tendrá eficacia probatoria en contra de los
que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y sus sucesores.

En consecuencia, respecto de los que lo han suscrito, puede establecerse el siguiente valor
probatorio:

-en cuanto a su fecha


-en cuanto al hecho de haberse otorgado
-en cuanto al hecho de haberse hecho las declaraciones que en el documento se indica
-en cuanto a la veracidad de las declaraciones.

Respecto de Terceros.

Hay autores que niegan absolutamente el valor probatorio de los instrumentos privados,
para terceros, otros le asignan valor relativo, en cuanto al hecho de que otorgó
efectivamente, aunque la fecha tiene reglas propias.

Asimismo, la fecha tiene reglas especiales, por lo que hay que distinguir entre las partes y
respecto de terceros:

Entre las partes: para que adquiera fecha cierta -que será la que expresa el mismo
instrumento- el instrumento deberá ser reconocido o mandado tener por reconocido por la
persona contra quien se hace valer.

Respecto de terceros: la fecha de un instrumento privado, para terceros no se cuenta sino


desde que ha ocurrido algunos de los hechos siguientes (art. 1703 CC):

-desde el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado


-desde el día en que ha sido copiado en un registro público
-desde que conste haberse presentado en juicio
-desde que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario
competente, en el carácter de tal
-desde que haya sido protocolizado (art. 419 COT)

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Reconocimiento de un instrumento privado: como se desprende del art. 346 CPC, el


reconocimiento de un instrumento puede ser judicial o extrajudicial, y puede ser expresa o
tácito.

Si se acompaña un instrumento privado y éste se impugna por falsedad o falta de


integridad, se manda a tener por reconocido por el juez, cuando luego del incidente de
impugnación, estima que tiene valor por provenir de la parte contraria es íntegro.

Si el instrumento emana de un tercero, para hacerlo valer en el juicio debe acompañarse con
citación, y citar al tercero que aparece como suscribiente, para que lo reconozca declarando
como un testigo.

El instrumento privado, reconocido o mandado tener por reconocido, tiene mérito ejecutivo,
conforme con el art. 434 n° CPC.

Asientos, registros o papeles domésticos: art. 1704 CC.

-sólo tiene mérito probatorio si han sido reconocidos o mandado tener por
reconocidos;
-sólo hacen fe respecto de los que lo han escrito o firmado;
-pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad;
-y en la medida que quien se quiere aprovechar de ellos, no los rechace en lo
desfavorable.

Notas escritas o firmadas: art. 1705 CC.

Supone dos casos:

- En el inciso primero, se plantea el caso de la nota escrita o firmada por el acreedor,


a continuación, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha permanecido
en su poder.

- Sólo tiene mérito probatorio, si ha sido reconocida o mandada tener por reconocida.

- Hace fe en todo lo favorable al deudor, y en la media que el deudor no rechace lo


que le fuere desfavorable

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- En el inciso segundo, plantea el caso de una nota escrita o firmada por el acreedor,
a continuación, al margen o al dorso del duplicado de una escritura, que se
encuentra en poder del deudor.

- Hace fe en todo lo favorable al deudor, y en la media que el deudor no rechace lo


que le fuere desfavorable

Contraescrituras.

El Código en su art. 1707 contempla la posibilidad de que las partes otorguen una
contraescritura, sea pública o privada, para alterar lo pactado en otra escritura, también
pública o privada.

El concepto de contraescritura puede entenderse restringidamente, en el sentido de una


simulación, esto es como una escritura que se otorga simultáneamente a otra, y que altera o
modifica lo pactado en aquélla, es decir supone una simulación (Claro solar).

Pero también se puede tener un concepto más amplio de contraescritura, en el sentido de


cualquier escritura que se otorga a otra, sea coetánea o anterior (Alessandri).

Nos parece que el concepto adecuado es el amplio, ya que no tendría sentido darle
únicamente una extensión restringida a la disposición, dado el alcance probatorio que ella
tiene, pues en la base de la protección de los terceros está la tutela del principio de la
confianza, que puede violar no sólo cuando se hace una simulación, sino también cuando se
altera una escritura pública por instrumento privado.

En cualquier caso, es claro que las contraescrituras pueden ser instrumentos privados o
públicos.

Efectos

Entre las partes, producen pleno efecto (art. 1.545 CC). Por ello prevalece la contraescritura
a la escritura, por simple aplicación del art. 428 CPC, pues parece más conforme con la
verdad la contraescritura que la escritura.

Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado por escritura
pública, no producen efecto contra terceros (art. 1707 inciso 1°).

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Las contraescrituras públicas tampoco producen efecto, a menos que se haya tomado razón
de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura y del traslado (copia) a cuya virtud ha obrado el tercero (art 1707 inciso 2°).

Si la contraescritura no puede hacerse valer contra los terceros, pueden existir algunos que
le interesen prevalerse de la escritura y otra de la contraescritura, y deberán ser preferidos
los que afirmen pretensiones a partir de la escritura por aplicación del art. 1707 CC.

II. Prueba Testimonial.

Testigos son personas extrañas al juicio, que declaran sobre hechos que han tenido
conocimiento, sea porque los han percibido directamente o simplemente porque han oídos
de ellos de otras personas.

Puede distinguirse así, testigos presenciales, son aquellos que han percibido los hechos con
sus propios sentido, o bien de oídas, pues sólo han oídos de los hechos sin haberlo
percibido directamente.

El CC establece una serie de limitaciones a la prueba testimonial, que es importante tener


en cuenta. Dice el art. 1708 CC, que no se admitirá la prueba de testigos respecto de una
obligación que ha debido consignarse por escrito, que son "los actos o contratos que
contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias",
art. 1709 CC

Al respecto, se puede señalar que esta limitación sólo rige para los testigos, pero la
obligación podrá probarse por otros medios legales de prueba. Además, la disposición sólo
se refiere a actos o contratos, no a hechos (obligaciones que emanan de hechos materiales,
los cuasicontratos), porque ellos sí pueden probarse por testigos.

En lo que se refiere al alcance de la limitación, es claro que se trata de obligaciones de dar


una cosa, o que suponga la promesa de dar una cosa. Es dudoso que también haya de
extenderse a obligaciones de hacer y no hacer, porque las limitaciones se interpretan
restrictivamente (Claro Solar).

También deben constar por escrito los actos o contratos en que se "adicione o altere de
modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse
dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en alguna de estas
adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance la referida suma",
art. 1709, inciso 2°.

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- Al respecto, el valor de la cosa se determina al tiempo del contrato, por lo que no se


incluyen en la suma los frutos, accesorios o intereses.

- Al que demanda una cosa de más de dos unidades tributarias, no se le admitirá la


prueba de testigos aunque limite a ese valor la demanda

- Tampoco es admisible la prueba testimonial, cuando lo que se demanda es el saldo


de una obligación que debió constar por escrito y no lo fue (art. 1701, inciso 2°).

El CC establece casos en los que sí es admisible la prueba testimonial:

a) Cuando existe un principio de prueba por escrito: es decir, un acto escrito del demandado
o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso, art. 1711 inciso 1°.

-Documento privado o público, firmado o no (pero siempre debe haber sido


reconocido o mandado tener por reconocido);
-Debe hacer verosímil el hecho litigioso, es decir, se trata de un tema de hecho que lo
define el juez del fondo;
-Debe emanar de la parte contra quien se invoca.

b) Cuando ha sido imposible obtener una prueba escrita: La imposibilidad puede ser física,
si lo impiden circunstancias materiales, o moral, cuando aspecto de cortesía o delicadeza
han impedido obtener una prueba escrita, como un hijo contra su padre.

c) En los demás casos exceptuados por las leyes: tales como el comodato (art. 2175 CC), el
depósito necesario (Art.2237 CC) o negocios mercantiles (art. 128 CCom) .

III. Las Presunciones

Se dice presumir un hecho, cuando de hechos conocidos se deducen hechos desconocidos


(art. 47 CC). Existen dos tipos de presunciones: las legales y las judiciales (art. 1712 CC).

Las presunciones legales se dividen en de derecho o simplemente legales. Las de derecho


son aquellas que no admiten prueba en contrario, mientras que las simplemente legales
admiten prueba en contra.

Como ejemplos de presunciones de derecho encontramos la de la concepción, y como


ejemplo de presunción simplemente legal es que el poseedor se presume dueño.

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Las presunciones judiciales son las que construye el juez. Deben ser graves, precisas y
concordantes (art. 1712 CC).

Que sean graves, significa que exista tal convicción que el hecho que deriva del hecho
desconocido, que sea precisa exige que debe ser inequívoca, todas deben dirigirse al mismo
punto, no ha muchos distintos, y por ultimo deben ser concordantes, esto es cuando se han
construido más de una presunción, no deben contradecirse.

Basta una sola presunción judicial para constituir plena prueba (426 CPC) cuando a juicio
del tribunal tenga los caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar convicción.

“Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga
caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento” (art 426.2
CPC).

IV. La Confesión

La confesión debe recaer, como regla general, sobre hechos personales y puede rendirse por
la parte, por apoderado especial que puede ser el abogado, y también por su representante
legal (art. 1713 CC).

El abogado también puede ser citado a confesar sobre hechos propios personales ejecutados
en su cargo, sin embargo, el abogado está amparado por el secreto profesional, debiendo
comparecer pero no está obligado a declarar (art 396 CPC. “Podrá exigirse confesión al
procurador de la parte sobre hechos personales de él mismo en el juicio aun cuando no
tenga poder para absolver posiciones”).

El artículo 1713 inciso 2°, establece que el error de hecho es una excepción que permite
revocar la confesión, lo que es en sí una excepción al carácter de irrevocable que
caracteriza a este medio de prueba.

La confesión de hechos de terceros en principio sirve como medio de prueba y podría


retractarme, sin embargo cuando se declara un hecho personal este va a constituir plena
prueba, en cambio cuando se confiesan hechos de terceros se admite prueba al contrario
(cfr. articulo 402 CPC).

Para poder retractarme debe probarse el error de hecho que aquellas situaciones fácticas
llevaron a confesar erróneamente.

Valor probatorio.

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Sobre los hechos personales, constituye plena prueba que no admite prueba en contrario.
Sobre los hechos de terceros también constituyen plena prueba pero si admiten prueba en
contra (art. 1713 CC).

La confesión extrajudicial

Si es puramente verbal, puede aceptarse como base de presunción judicial, si es admisible


la prueba de testigos. Art. 398 CPC “La confesión extrajudicial es sólo base de presunción
judicial, y no se tomará en cuenta, si es puramente verbal, sino en los casos en que sería
admisible la prueba de testigos”.

La confesión extrajudicial que se haya prestado a presencia de la parte que la invoca, o ante
el juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción, se estimará siempre como presunción
grave para acreditar los hechos confesados. La misma regla se aplicará a la confesión
prestada en otro juicio diverso; pero si éste se ha seguido entre las mismas partes que
actualmente litigan, podrá dársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos
poderosos para estimarlo así.

Si se ha prestado ante la parte que la invoca o ante juez incompetente o ante un juicio
distinto, constituye presunción grave para acreditar los hechos confesados.

“La confesión extrajudicial que se haya prestado a presencia de la parte que la invoca, o
ante el juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción, se estimará siempre como
presunción grave para acreditar los hechos confesados. La misma regla se aplicará a la
confesión prestada en otro juicio diverso; pero si éste se ha seguido entre las mismas
partes que actualmente litigan, podrá dársele el mérito de prueba completa, habiendo
motivos poderosos para estimarlo así.” (art. 398 CPC).

En consecuencia, en un juicio distinto seguido ante las mismas partes, podría ser plena
prueba habiendo méritos poderosos para determinarlo así el juez (art. 398 CPC).

La confesión judicial

Art. 399 CPC “Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de la confesión judicial en
conformidad a lo que establece el artículo 1713 del Código Civil y demás disposiciones
legales.
Si los hechos confesados no son personales del confesante o de la persona a quien
representa, producirá también prueba la confesión”.

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El art 1713 CC señala que “La confesión que alguien hiciere por sí o por medio de
apoderado especial, o de su representante, y relativo a un hecho personal de la misma
parte, producirá plena fe contra ella, aunque no haya un principio de prueba por escrito;
salvo los casos comprendido en el art. 1701inciso 1° y los demás que las leyes exceptúen”.

En consecuencia, si la confesión es es expresa, si es y recae sobre hechos personales,


constituye plena prueba, sobre hechos de terceros es plena prueba, pero admite prueba en
contra.

Si es tácita la confesión, en tanto, se tendrá por probado todos aquellos hechos que estén
categóricamente afirmados de forma asertiva (art. Art. 400 CPC “La confesión tácita o
presunta que establece el artículo 394, producirá los mismos efectos que la confesión
expresa”).

Inadmisibilidad de la prueba confesional

La prueba confesional no es admisible cuando un instrumento público constituye la


solemnidad de un acto o contrato o en los casos en que las leyes la limitan. Ej. el articulo
157 CC, en el juicio de separación de bienes por el marido; el articulo 2485 CC, en juicio
de padre-madre, curadores, tutores del pupilo en contra de los acreedores.

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