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ESTUDIOS CRÍTICOS
de Derecho Penal peruano

Alonso R. Peña Cabrera Freyre
James Reátegui Sánchez
Víctor Jimmy Arbulú Martínez
Jorge A. Pérez López
Eva María Souto García
Ciro J. Cancho Espinal
Miguel Toyohama Arakaki
Miguel Ángel Sánchez Mercado
Carlos Abel Villarroel Quinde
Juan Diego Ugaz Heudebert
Estuardo Leonides Montero Cruz
Gustavo Seminario Sayán
Omar Levi Rosillo Sánchez
Alejandro Urtecho Navarro
David Rosales Artica
Ronald Vílchez Chinchayán
Guillermo Andrés Chang Hernández
Federico Quispe Mejía
Carlos Alberto Pinedo Sandoval
Heydegger Francisco Rodríguez
GACETA
& procesal penal

ESTUDIOS CRÍTICOS
de Derecho Penal peruano
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
www.gacetajuridica.com.pe
3
PRESENTACIÓN
Son diversos los factores que, en los últimos años, han mejorado las condicio-
nes para la discusión de temas de Derecho Penal en el país. Es cierto que esto
no nos ha acercado a otras realidades en las que la reflexión es más frecuente
y profunda, pero permite pronosticar un futuro distinto para nuestra doctrina.
Sin embargo, si algo hay que resaltar aquí (con evidente adhesión a la fina-
lidad de este libro), son algunas de las circunstancias que impiden a nuestra
doctrina dar ese salto significativo.
Quisiera mencionar, en primer lugar, la pobre difusión que hasta ahora ha te-
nido la jurisprudencia penal. En mi opinión, esto se explica no solo por la
inexistencia de un sistema que permita acceder a ella con facilidad (como sí
sucede con la jurisprudencia constitucional), sino también porque pareciera
que en la labor dogmática se desdeña la relevancia de las decisiones jurispru-
denciales para el análisis de concretos problemas, quizá, con la errónea idea
de que la práctica jurisprudencial no constituye un ámbito determinante en la
configuración del poder punitivo.
Por esa razón, no basta con facilitar el acceso a la jurisprudencia, sino que
además debe tomarse conciencia de su importancia para la labor dogmáti-
ca, pues ignorar las decisiones jurisprudenciales tiene consecuencias negati-
vas para el debate, ya que lo aleja de las necesarias referencias prácticas, aca-
so la única posibilidad de que el ejercicio del poder punitivo alcance legiti-
midad social.
En segundo lugar, quiero llamar la atención sobre la ausencia de una la-
bor conjunta entre legisladores, aplicadores del Derecho y académicos; so-
bre todo entre estos últimos. Es revelador, por ejemplo, que no existan pro-
puestas serias para organizar a los académicos en torno a proyectos com-
partidos que permitan el progreso de la investigación o la solución de los
principales problemas de nuestro sistema jurídico penal. Pareciera más bien
que cada uno de ellos persiguen individualmente sus objetivos, olvidando
que esa dispersión de esfuerzos es precisamente la que impide la concreción
de una dogmática penal nacional fuerte y verdaderamente influyente en la
sociedad.
5
Estudios crÍticos de Derecho Penal peruano
Finalmente, debo mencionar el menor interés por las reflexiones interdisci-

plinarias, así como la mínima preocupación por ámbitos como la política cri-
minal o la criminología, que una visión global del sistema penal aconsejaría
abordar o tener en cuenta a la hora de realizar el análisis dogmático.
La idea de reunir en este libro un conjunto de artículos sobre diversos temas
de la parte general y especial del Derecho Penal tiene como objetivo mos-
trar al lector las principales inquietudes de la doctrina penal peruana. Debi-
do a ello, bien puede constituir un referente al momento de trazar proyectos
de investigación más profundos y de intentar resolver los problemas que he
mencionado.
Por supuesto, nada de esto será relevante y nuestro debate penal seguirá ca-
reciendo de solidez mientras los legisladores se empeñen en ignorar las pro-
puestas de la doctrina, mientras la jurisprudencia insista en desvincular su in-
terpretación a la que un correcto criterio interpretativo sugiere, y mientras la
doctrina no privilegie el análisis de los problemas que aquejan a nuestro sis-
tema jurídico penal.
Hay que recordar que solo puede aspirarse a un adecuado nivel de la justicia
penal si la actividad académica se empeña en resolver los problemas de aque-
lla con especial ánimo crítico, que precisamente es el que inspira este libro.
GUSTAVO URQUIZO VIDELA

Coordinador de la obra
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Parte General
Algunos criterios para diferenciar los
delitos de peligro de las infracciones
administrativas en el aspecto objetivo
Ronald VÍLCHEZ CHINCHAYÁN[*]
Introducción
La sociedad actual se caracteriza, básicamente, por los grandes adelantos tec-

nológicos y nuevas transformaciones que, indudablemente, repercuten en el
bienestar individual y social. Si bien es cierto que este desarrollo humano y
tecnológico ha traído aspectos positivos, no podemos dejar de resaltar que ha
producido también la llamada “sociedad de riesgos”[1], en donde ya no nos
atemoriza tanto la naturaleza como las conductas de los demás hombres que
llevan a cabo actividades riesgosas y que muchas veces (con o sin “inten-
ción”) terminan lesionando o poniendo en peligro determinados bienes.
Frente a esta situación, “[e]l único instrumento que tiene la posibilidad de poner
en relación valorando las ventajas y desventajas de correr riesgos así como de
conducirlas a cauces reguladores, es el Derecho”[2]. De ahí que se invoque, por
ejemplo, al Derecho Penal cuando hay que asegurar el respeto de los valores lí-
mite para los riesgos socialmente tolerados, sancionando las conductas no solo
cuando han lesionado efectivamente los bienes jurídicos protegidos (por ejem-
plo, un homicidio o estafa), sino también cuando son potencialmente lesivas;
[*] Abogado por la Universidad de Piura. Becario del Programa Futuro Docente en la Universidad de
Piura.
[1] Silva Sánchez, Jesús-María. La expansión del Derecho Penal. 2ª edición, Civitas, Madrid,
2001, pp. 26-27. “Desde la enorme difusión de la obra de Ulrich Beck, es un lugar común caracteri-
zar el modelo social postindustrial en que vivimos como ‘sociedad de riesgo’ o ‘sociedad de riesgos’
(Risikogesellschaft)”.
[2] Kindhäuser, Urs. “Estructura y legitimación de los delitos de peligro del Derecho Penal”. En:
InDret Revista para el análisis del Derecho, disponible en: <http://www.indret.com/pdf/600.pdf>.
9
adelantándose así las barreras de protección[3] (por medio de los delitos de pe-
ligro concreto y abstracto[4]) en el ordenamiento jurídico (es el caso de la con-
ducción en estado de ebriedad, en donde no hay una efectiva lesión pero la
conducta es idónea para producirla).
Sin embargo, el legislador también puede hacer frente a la necesidad de se-
guridad mediante el Derecho Administrativo sancionador, que es otro medio
proporcionado por el Derecho Público y que también sanciona las conductas
que lesionan bienes jurídicos.
Si el legislador cuenta con ambas “opciones”, ¿cuál será la ratio para englo-
bar unas determinadas conductas dentro del Derecho Administrativo sancio-
nador y otras dentro del Derecho Penal? Un sector dominante de la doctrina
afirma que la cuestión se resuelve señalando que entre ambas ramas del Dere-
cho la diferencia es meramente cuantitativa (el Derecho Penal abarca aquellos
supuestos en donde la lesión y la sanción impuesta es mayor)[5]. Sin embargo,
en nuestra opinión, esta respuesta no solo es errada sino que en nada resuelve
la cuestión, según explicaremos más adelante.
La cuestión se complica aún más cuando se confrontan las infracciones ad-
ministrativas frente a una sola clase de delitos: los de peligro concreto o abs-
tracto (en donde la intervención del Derecho Penal no depende de la efectiva le-
sión), puesto que el límite “más o menos” claro que existía entre el injusto pe-
nal y la infracción administrativa se diluye en este nivel quedando al arbitrio
[3] Válidamente podríamos cuestionar lo dicho porque el adelantamiento de la protección ya existe a través
de la punición de la tentativa. Entonces ¿en qué consiste la diferencia? En la tentativa se requerirá de
un dolo de lesión, pues tradicionalmente se considera impune la tentativa imprudente. Señala Eisele,
Jörg. “Razón y límites del delito de peligro abstracto”. En: Gaceta Penal & procesal penal, Tomo 14,
agosto 2010, p. 82, “[e]n conexión con la punibilidad de la tentativa se debe observar que los delitos de
peligro abstracto pueden cumplir con la tarea de llenar los vacíos que resultan del limitado alcance de
la punibilidad de la tentativa”.
[4] Señala Peris Riera, Jaime. “Delitos de peligro y sociedad de riesgo: una constante discusión en la
dogmática penal de la última década”. En: Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal,
versión digital, disponible en: <http://vlex.com/vid/322134> [fecha de consulta: 7 de diciembre 2010],
que “[e]sta constante necesidad de adelantar las barreras de protección acaba llevando al legislador a
tales niveles de incremento de los delitos de peligro que convierte esa tendencia en uno de los núcleos,
no solo del actual debate dogmático y político-criminal, sino también constitucional”.
[5] Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4ª edición, Tecnos, Madrid, 2008, p. 152 y
ss. Este autor señala que es una pérdida de tiempo y de esfuerzo discutir si hay o no una diferencia cua-
litativa o cuantitativa, porque (p. 200) “se ha comprendido que un capricho normativo puede en un día
dar o borrar diferencias, aplicar regímenes jurídicos iguales a realidades distintas o regular de manera
variada manifestaciones concretas de un mismo fenómeno”. En nuestra opinión, esto no es algo que
pueda depender únicamente de los antojos del legislador, sino que deben observarse unos determinados
aspectos para brindar una protección administrativa o penal según sea un determinado aspecto de la
sociedad. Sobre esto, volveremos en el punto IV.
10
Ronald VÍLCHEZ CHINCHAYÁN
del legislador de turno la determinación de los supuestos abarcados por el De-

recho Penal o el Derecho Administrativo sancionador.
Debido a que no solo las consecuencias jurídicas de una y otra rama del Dere-
cho Público son distintas, sino que el fundamento de uno y otro injusto tam-
bién lo es, el demarcar de manera clara aquella situación no es una cuestión
superflua. Es por esta razón que en el siguiente trabajo nos proponemos ex-
poner, partiendo de la consideración de que existe una diferencia cualitati-
va, algunos criterios que nos permitan distinguir en el plano objetivo (sin
caer en las arbitrariedades del legislador[6]), al injusto penal de la infracción
administrativa[7].
I. Cuestiones preliminares
No es una novedad en nuestro ordenamiento jurídico la coexistencia de dos

potestades sancionadoras: la administrativa y la penal[8]. La primera (de orden
general) es la que ejercita la Administración sobre la totalidad de los ciudada-
nos, en virtud de la supremacía general de la que goza. Esta potestad sancio-
nadora es una manifestación del ius puniendi estatal. En cuanto a la segunda,
supone la posibilidad de aplicar una pena a un sujeto al que se le puede impu-
tar haber lesionado (o ser su conducta idónea para lesionar) un bien jurídico
penalmente protegido[9].
[6] Ibídem, p. 160. “La literatura alemana ha estado indagando paciente y brillantemente durante casi dos
siglos la naturaleza jurídica de las infracciones administrativas; pero sus admirables resultados (…) se
han derrumbado como un castillo de naipes cuando el Legislador ha tenido el capricho de convertir de
golpe algunas infracciones en delitos, y en otros casos a la inversa”. Esto es lo que ha sucedido con gran
parte de los artículos comprendidos en el Título IX Delitos contra el orden público.
[7] Ibídem, p. 153.
[8] Ibídem, p. 90 y ss. Señala este autor que “la constatación de la existencia de estas dos potestades para-
lelas ha admitido dos interpretaciones muy diferentes: o bien se trata de dos potestades independientes
y con igualdad de rango o bien la judicial es originaria y de ella se deriva la administrativa con rango
complementario y hasta auxiliar”. Continúa diciendo que “[e]n la actualidad la cuestión no se plantea
como una alternativa sino como acciones paralelas con un decidido predominio de la administrativa,
aunque no tanto por razones de confianza política como la eficacia y rapidez. El Estado no dispone de
jueces suficientes, pero sí de bastantes funcionarios administrativos”.
[9] Peñaranda Ramos, Enrique; Suárez gonzález, Carlos y Cancio Meliá, Manuel.
“Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs”. En: Estudios de Derecho Penal.
UAM Ediciones, Madrid, 1997, p. 22. “En correspondencia con la localización de quebrantamiento de
la norma y pena en el plano del significado, no se puede considerar como misión de la pena la evitación
de lesiones de bienes jurídicos. Su misión es más bien la confirmación de la vigencia de la norma. Esa
desvinculación se produce, pues, mediante, la distinción que este autor efectúa entre bien jurídico (ob-
jeto de protección, […], de algunas normas en la concepción de Jakobs) y bien jurídico-penal, que sería
11
Cabe señalar que mientras que el Derecho Administrativo sancionador bus-

ca mantener el funcionamiento de aspectos “que simplemente dan un or-
den a sectores regulados del sistema social o de cuestiones accesorias al
sistema”[10], el Derecho Penal busca la protección de los elementos básicos,
esenciales y fundamentales para el mantenimiento de la propia sociedad. Por
esta razón las consecuencias jurídicas aplicables en cada una de estas ramas
son distintas.
Sin embargo, cada vez más la “sensación de inseguridad”[11] en la que nos en-
contramos lleva a optar por el Derecho Penal[12] en vez del Derecho Adminis-
trativo sancionador sin importar la inobservancia del principio de última ra-
tio. Y es que “en un mundo en el que las dificultades de orientación cognitiva
son cada vez mayores, parece incluso razonable que la búsqueda de elemen-
tos de orientación normativa –y dentro de estos, el Derecho Penal ocupa un
lugar significativo– se convierta casi en obsesiva”[13].
Esta “huida al Derecho Penal”, respaldada en el sentimiento de seguridad que
causa su intervención en la sociedad para “solucionar conflictos”, con todo,
no justifica la tipificación como delitos y la aplicación de las consecuencias
jurídicas propias de esta rama a conductas que no tienen la entidad suficiente
para ser consideradas como delictivas. Peor aún, si se adelantan las barreras
de protección y se establecen como delitos de peligro, conductas que son ob-
jeto de persecución del Derecho Administrativo sancionador.
el aseguramiento de las expectativas normativas esenciales frente a sus defraudaciones o, lo que resulta
igual, la vigencia efectiva de las normas en que esas expectativas se fundamentan”.
De una manera más precisa, García Cavero, Percy. La responsabilidad penal del administrador
de hecho de la empresa: Criterios de imputación. J.M. Bosch, Barcelona, 1999, p. 50, señala que “lo
que se protege formalmente no es la norma penal en sí, sino su contenido normativo: esto es, aquellas
expectativas que gozan de consenso social. No obstante, en un plano material, tampoco se protegen las
expectativas sociales porque sí, sino en tanto son aspectos fundamentales para la convivencia humana
(referencia al individuo)”.
[10] García Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 91.
[11] Díez Ripollés, José. “De la sociedad de riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”.
En: Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo. Civitas, Madrid, 2005, pp. 269-270, “en
la sociedad se ha difundido un exagerado sentimiento de inseguridad, que no parece guardar exclusiva
correspondencia con tales riesgos, sino que se ve potenciado por la intensa cobertura mediática de los
sucesos peligrosos o lesivos, por las dificultades con que tropieza el ciudadano medio para comprender
el acelerado cambio tecnológico y acompasar su vida cotidiana a él (…). En suma, todo ese conjunto
de factores activa demandas de intervenciones socio estatales que permitan controlar tales riesgos y
aplacar tales temores, y a eso aplica, entre otros mecanismos sociales, la política criminal”.
[12] Silva Sánchez, Jesús-María. Ob. cit., p. 41.
[13] Ídem.
12
II. Sobre los delitos de peligro
Hemos manifestado que la distinción entre el injusto penal y la infracción ad-

ministrativa se vuelve mucho más tenue si centramos nuestra atención en los
delitos de peligro, que son a fin de cuentas, una forma para el legislador de pe-
nalizar determinadas conductas[14] que no lesionan efectivamente un bien ju-
rídico. A continuación revisaremos, sin ánimo de exhaustividad, algunos pun-
tos de los delitos de peligro en general.
La doctrina suele distinguir dentro de los delitos de resultado entre los delitos
de lesión y los delitos de peligro[15]. En los primeros es indispensable la efec-
tiva lesión de un bien jurídico protegido; en cambio en los segundos, solo es
necesaria una amenaza al objeto protegido[16].
En esta segunda clasificación, la doctrina diferencia entre delitos de peligro
abstracto (de peligrosidad) y delitos de peligro concreto. Así, los primeros
se caracterizan por sancionar comportamientos peligrosos sin que efectiva-
mente se haya lesionado un objeto; en los segundos, se presentan todas las
[14] García Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 85. “En la medida
que estos comportamientos no lesionan o ponen en peligro el sustrato de un bien jurídico, un sector
crítico de la doctrina considera que el concepto de peligro abstracto no es más que una invención del
legislador para solucionar simbólicamente, y no de manera efectiva, los problemas de criminalidad”.
Sin entrar a cuestionar la legitimidad de esta clase de delitos, hay que preguntarnos por aquello que
debe observar el legislador para que determinada conducta pueda ser considerada como un delito de
peligro.
[15] Rodríguez Montañés, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Rubinzal-Culzoni
Editores, Santa Fe, 2004, p. 168. Según afirma, goza de gran aceptación la idea de que los delitos de pe-
ligro “no serían sino ‘tentativas’ o, si se prefiere, formas de imperfecta ejecución de delitos impruden-
tes, castigados excepcionalmente, al ser elevados por el legislador a la categoría de delitos autónomos”.
[16] García Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 314. Este autor
señala que “[s]i se analiza detenidamente los delitos de peligro abstracto, podrá concluirse que no se
tratan, en sentido estricto, de delitos de resultado, sino de delitos que se configuran solamente con la
realización de una conducta en general peligrosa. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General.
7ª edición, 3ª reimpresión, B de F, Buenos Aires, 2007, p. 233. Afirma que “[s]i el tipo requiere la lesión
del bien jurídico protegido, dará lugar a un delito de lesión, mientras que si se contenta con su puesta
en peligro, constituirá un delito de peligro”. Hurtado Pozo, José. Manual de Derecho Penal.
Parte General. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 775 y ss. “Al configurar los delitos de peligro, la pre-
ocupación no se refiere a lo que ya ha sucedido en cuanto tal (…), sino más bien a lo que podría haberse
producido a consecuencia de esta situación fáctica. (…) El aspecto decisivo del concepto de peligro
radica entonces en la relación entre el suceso (considerado fuentes de riesgos) y el mal futuro que pueda
producirse”. Bacigalupo Zapater, Enrique. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 308, “[e]n estos delitos no solo se debe comprobar la realización de
una acción que supere los límites del peligro permitido. Además se requiere que la acción haya repre-
sentado un peligro para un determinado bien jurídico”. Aquello de límites del peligro permitido, nos
permitirá referirnos más adelante, a la diferencia objetiva que debe existir entre el riesgo que origina
un injusto penal y un riesgo que origina una infracción administrativa.
13
condiciones para la lesión del bien jurídico protegido, pero esta no se produ-
ce por razones fortuitas.
Centrando nuestra atención en los delitos de peligro, comprobamos que exis-
te una pretensión de proteger los bienes jurídicos a través del Derecho Penal,
adelantando las barreras de protección, puesto que debido a la complejidad de
las relaciones que tienen lugar dentro de la sociedad muchas veces las conse-
cuencias lesivas no tienen lugar a corto plazo sino mucho después de come-
tida la conducta lesiva, y en tal caso, los delitos de resultado de lesión no son
lo suficientemente satisfactorios para darles solución, presentándose los deli-
tos de peligro como los instrumentos más adecuados[17] para enfrentar tal si-
tuación sin esperar la afectación efectiva y todas las consecuencias negativas
que podrían derivarse.
Así, encontramos delitos de peligro, por ejemplo, en el ámbito rodado[18], la
salud pública[19] y el medio ambiente[20]. Y es que este adelantamiento de la
protección se percibe como “normal” y “necesario” dentro de esta “sociedad
de riesgo”[21], de tal modo que no es imprescindible esperar la producción
de un resultado que lesione efectivamente el bien jurídico-penal protegido
sino que pueden sancionarse penalmente las conductas peligrosas que son
[17] Silva Sánchez, Jesús-María. Ob. cit., p. 30.

[18] Artículo 274 del Código Penal (CP): “El que encontrándose en un estado de ebriedad con presencia
de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de estupefacientes,
conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, instrumento, herramienta, máquina u otro análogo,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o treinta días-multa como mínimo y
cincuenta días multa como máximo e inhabilitación, según corresponda, conforme el artículo 36, inci-
sos 6 y 7. || Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros o de transporte pesado,
la pena privativa de libertad, será no menor de uno ni mayor de dos años o cincuenta días multa como
mínimo y cien días multa como máximo e inhabilitación, conforme el artículo 36 incisos 6 y 7”.
[19] Artículo 286 CP: “El que envenena, contamina o adultera aguas o sustancias alimenticias o medicina-
les, destinadas al consumo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
diez años”.
[20] Artículo 304 CP: “El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o
realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos
o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o
subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus compo-
nentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad
ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años
y con cien a seiscientos días-multa. || Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no
mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas”.
[21] Silva Sánchez, Jesús-María. Ob. cit., pp. 26-27. “[L]a que aquí interesa resaltar es la configuración
del riesgo de procedencia humana como fenómeno social estructural. Ello, por el hecho de que buena
parte de las amenazas a que los ciudadanos estamos expuestos provienen precisamente de decisiones
que otros conciudadanos adoptan en el manejo de los avances técnicos: riesgos más o menos directos
para los ciudadanos […] que derivan de las aplicaciones técnicas de los desarrollos en la industria, la
biología, la genética, la energía nuclear, la informática, las comunicaciones, etcétera”.
14
idóneas para causar una lesión efectiva del bien[22]. Sin embargo, el asunto
está en aclarar cuál es la conducta peligrosa que el sujeto debe realizar para
ser sancionado[23].
Ahora bien, un concepto que debemos revisar, antes de proseguir con nues-
tro análisis, debido a la importancia que tiene en esta clasificación es el con-
cepto de peligro. La doctrina afirma respecto al peligro que “se pone habi-
tualmente en relación con la probabilidad de la lesión de un bien jurídico”[24],
pero “[p]ara poder explicar la peligrosidad en los delitos de peligro abstrac-
to, no debe recurrirse al peligro sobre el bien jurídico como tal, sino a las con-
diciones para disponer despreocupadamente del mismo”[25]. Así, el concepto
de peligro “implica la incapacidad física, psíquica o cognitiva de poder evitar
intencionadamente la producción de un daño cuando se ejecuta un comporta-
miento. De ahí que no se hable de un peligro cuando se está seguro de la pro-
ducción de un daño”[26].
Lo llamativo de esta situación es que nos encontramos frente a conduc-
tas peligrosas en sí mismas, pero permitidas siempre que se respeten cier-
tos límites de riesgo[27]. El peligro, entonces, no es un estado subjetivo sino
aquel factor que puede encontrarse en una sociedad con contactos sociales
complejos.
En este contexto, el legislador busca proteger determinados bienes jurídicos
fundamentales para el desarrollo del individuo en la sociedad, pretendiendo
[22] Rodríguez Montañés, Teresa. Ob. cit., pp. 22-23. “Es cierto que el adelantamiento de la protec-
ción se realizaba ya a través de la punición de la tentativa, pero con la limitación subjetiva derivada
de la exigencia de dolo de lesión, pues tradicionalmente se considera impune la tentativa imprudente”.
Feijoo Sánchez, Bernardo. “Seguridad colectiva y peligro abstracto. Sobre la normativización del
peligro”. En: Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo. Ob. cit., pp. 307-308, afirma
que “[r]esulta evidente a estas alturas que dejar la protección de bienes jurídicos básicos como la vida o
la salud exclusivamente en manos de los delitos imprudentes de resultado es político-criminalmente in-
satisfactorio”. Silva Sánchez, Jesús-María. Ob. cit., p. 51, “en este marco ideológico general, debe
introducirse seguramente también el incremento de la tipificación de delitos de peligro. En efecto, si de
lo que se trata es de garantizar la seguridad, no puede dejar de advertirse la inconsecuencia preventiva
de los tipos delictivos imprudentes de resultado de lesión”.
[23] Hefendehl, Roland. “¿Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos colecti-
vos y delitos de peligro abstracto” (trad. Eduardo Salazar Ortuño). En: Revista Electrónica de Ciencia
Penal y Criminología, Nº 04-14 (2002). Disponible en la web: <http://criminet. ugr.es/recpc>.
[24] Kindhäuser, Urs. Ob. cit.
[25] García Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 87.
[27] Jakobs, Günther. La imputación objetiva en el Derecho Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997,
p. 44. “Puesto que una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente a renunciar a la
sociedad, una garantía normativa que entrañe la total ausencia de riesgos no es factible, por el contrario, el
riesgo inherente a la configuración social ha de ser irremediablemente tolerado, como riesgo permitido”.
15
incidir sobre realidades sociales (nuevas o ya existentes)[28] problemáticas o

cuya vulnerabilidad se haya potenciado, (1) incrementando las penas de esas
conductas (v.g. delitos de violación sexual contra menores de edad), (2) mo-
dificando el sistema de imputación de responsabilidad penal y de las garan-
tías penales y procesales (v.g. Derecho Penal del enemigo) o (3) anticipan-
do el momento en que procede la intervención penal (v.g. delitos de peligro).
Esta “expansión del Derecho Penal”, que es un proceso continuo y permanen-

te debido precisamente a las proyecciones sociales del progreso tecnológico,
adquiere ciertos rasgos particulares en la tercera forma expuesta, debido a que
se hace uso del Derecho Penal ya no solo ante la vulneración efectiva del bien
jurídico penalmente protegido, sino mucho antes de que esta se produzca[29].
Por consiguiente, debido a esta especial situación de la tipificación de conduc-

tas a través de delitos de peligro, debemos resaltar que no puede darse cabi-
da a tipos penales de cualquier manera, sino que es necesaria una doble legi-
timación. Así, tenemos por un lado “la legitimación de la restricción de la li-
bertad del ciudadano mediante las prohibiciones penales en general y, por el
otro, la legitimación de la concreta intervención del Estado por la infracción
del tipo penal”[30].
No queremos concluir este punto sin resaltar que no cuestionamos la legiti-

midad de los delitos de peligro (concreto o abstracto)[31], lo que nos interesa
puntualizar es que su uso debe ser sumamente cuidadoso evitando caer en la
penalización de actos de mera desobediencia. Nosotros partimos de la consi-
deración de que resultan necesarios los delitos de peligro abstracto, debido a
que en la sociedad actual existen relaciones complejas que no requieren de un
resultado. Entiéndase, entonces, que no es nuestro propósito negar la utilidad
y necesidad de esta clase de delitos, sino encontrar el verdadero fundamen-
to que permita legitimar la puesta en marcha de todo el aparato estatal para
[28] Como el ámbito tecnológico, informático, genético y socioeconómico.

[29] Como resalta Peris Riera, Jaime. Ob. cit., “[a]nte un episodio desastroso se pide no solo la agrava-
ción de las normas penales sino también un “adelantamiento” de las barreras de tutela: se pretende que
el Derecho Penal lo solucione todo y no hay mecanismos complementarios, entre otras cosas, porque
han ido siendo neutralizados”.
[30] García Cavero, Percy. Derecho Penal económico. 2ª edición, Grijley, Lima, 2007, p. 48.
[31] Como lo hacen los de la escuela de Frankfurt. Señala García Cavero, Percy. Derecho Penal eco-
nómico. Ob. cit., p. 83, que “[l]os frankfurtianos advierten que en los procesos de neo-criminalización
en el ámbito de la economía el Derecho Penal está dejando de ser un instrumento de reacción frente
a lesiones graves de la libertad de los ciudadanos para convertirse en instrumento de una política de
seguridad”.
16
penar unas determinadas conductas sin dejar de observar los principios[32] que
informan al Derecho Penal[33].
Finalmente, como afirma el profesor García Cavero, esta aceptación de los de-
litos de peligro no significa dar paso a cualquier configuración, sino que de-
ben respetarse los siguientes requisitos para que su uso resulte legítimo: a) la
conducta prohibida debe estar claramente descrita, b) se debe referir a un bien
jurídico y c) que no vulnere el principio de culpabilidad[34].
III. Diferencia, en el plano objetivo, entre el injusto penal (en los

delitos de peligro) y la infracción administrativa
Debemos reconocer que existe la necesidad de que el legislador establezca

unos criterios aplicables para todos, independientemente de las valoraciones
individuales. En palabras de Jakobs: “se genera la necesidad de determinar
el peligro con independencia del juicio potencial del autor”[35]. Esta situa-
ción permitiría, siempre y cuando exista un fundamento[36] (que es la cues-
tión que abordaremos a continuación), la entrada del Derecho Penal para
proteger los bienes jurídicos esenciales para el mantenimiento de la pro-
pia sociedad. No obstante, esto no está claro en la realidad en donde la jus-
tificación para imponer una sanción penal (o administrativa) pasa por los
[32] Señala Silva Sánchez, Jesús-María. “Retos científicos y retos políticos de la ciencia del Derecho
Penal”. En: Revista de Derecho. Vol. I. Universidad de Piura, 2000, p. 101, “[l]a ciencia del Derecho
Penal contemporánea tiene ante sí, como es sabido, dos retos fundamentales. Por un lado, debe hacer
frente al fenómeno de la internacionalización y uniformización del Derecho Penal. Por otro, ha de
afrontar una legislación y una aplicación judicial del Derecho que tienden al intervencionismo y
a la restricción de no pocas de las garantías político-criminales clásicas” El formato de la letra es
agregado. De hecho, él mismo en, La expansión del Derecho Penal. Ob. cit., pp. 81-121 afirma que “el
Derecho Penal de la globalización económica y de la integración supranacional será un derecho desde
luego crecientemente unificado, pero también menos garantista, en el que se relativizarán las garantías
político-criminales, sustantivas y procesales”. Así también señala que “la combinación de la intro-
ducción de nuevos objetos de protección con la anticipación de las fronteras de la protección penal ha
propiciado una transición rápida del modelo ‘delito de lesión de bienes individuales’ al modelo ‘delito
de peligro (presunto) para bienes supraindividuales’, pasando por todas la modalidades intermedias”.
[33] Ottaviano, Santiago. “Sanción penal, sanción administrativa y ne bis in idem”. En: Derecho Penal
empresario (Dir. Guillermo Yacobucci). Editorial B de F, Buenos Aires, 2010, p. 740. “Los problemas
se agravan cuando se busca establecer si el hecho por el que se pretende imponer una sanción penal es
realmente idéntico al que sirve de base a la persecución en sede administrativa”.
[34] García Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal, Ob. cit., p. 87.
[35] Jakobs, Günther. Estudios de Derecho Penal. Civitas, Madrid, 1997, p. 195.
[36] Nieto, Alejandro. Ob. cit., p. 304. Señala que el mandato de tipificación es distinto en el Derecho
Administrativo sancionador y en el Derecho Penal.
17
deseos del legislador[37] sin importar si aquella conducta sancionada tiene la

entidad suficiente (en el caso de los delitos de peligro, el fundamento para
que esa peligrosidad ex ante de la conducta merezca una sanción penal) para
ser abarcada por el Derecho Penal.
Conscientes de que aquella situación originaría una gran inseguridad jurídi-

ca al tipificar cualquier conducta como delito o simplemente sancionarlas por
el Derecho Administrativo sancionador cuando no le corresponde, conside-
ramos ineludible la tarea de establecer, mínimamente, algunos criterios que
nos permitan diferenciar, en el plano objetivo, los contornos que configuran
un delito (de peligro) y una infracción administrativa. Así, buscamos dar res-
puesta al ¿cómo puede una puesta en peligro constituir un injusto y no una in-
fracción administrativa? O mejor aún, según lo expresa el Profesor García Ca-
vero, determinar el aspecto referido al momento en que la defraudación de las
expectativas alcanza el carácter de esencial y justifica, por lo tanto, el recurso
a los delitos de peligro[38].
Sin embargo, antes de exponer este tema, abordaremos de manera breve las
diferencias cualitativas entre el injusto penal y la infracción administrativa
por ser un punto relevante para llegar a establecer el asunto central del pre-
sente trabajo.
1. Diferencia cualitativa entre el delito y la infracción administrativa[39]

En la doctrina encontramos varias posiciones que intentan hacerle frente a
este problema: Por un lado tenemos a los defensores de la llamada teoría
[37] Según Feijoo Sánchez, Bernardo. Normativización del Derecho Penal y realidad social.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 317. “Señalar aquello que justifica la opción
por no aplicar una sanción administrativa basada en la infracción de una norma que estadística-
mente y desde una perspectiva general encierra una cierta peligrosidad, sino por recurrir a una
pena que representa la retribución de un injusto de especial gravedad”. El resaltado es mío. También
Kindhäuser, Urs., afirma que “más importante y fundamental […] es la cuestión de la fundamen-
tación del injusto de los delitos de peligro, pues todos los delitos de peligro tienen el elemento negativo
común de que su injusto no consiste en la lesión de un bien jurídico”.
[38] García Cavero, Percy. Derecho Penal económico. Ob. cit., p. 124.
[39] Gómez Tomillo, Manuel y Sanz Rubiales, Íñigo. Derecho Administrativo sancionador. Parte
General. Teoría General y Práctica del Derecho Penal Administrativo. 2ª edición, Aranzadi, Navarra,
2010, p. 71 y ss. Afirma Gómez Tomillo, que la llamada diferencia cualitativa no puede ser de recibo.
Así, por ejemplo, (p. 77) señala que “estimamos que tales peculiaridades en sí mismas son meras con-
tingencias normativas, algunas justificadas político legislativamente y otras no, las cuales en ningún
caso son suficientes para desdibujar la esencial coincidencia en lo que a la naturaleza jurídica respecta”.
En lo que ha nosotros compete, debemos señalar que no termina por convencer su crítica basada sim-
plemente en que aceptar la distinción entre ambos supone consecuencias inasumibles, tales como tener
18
unificadora quienes afirman que ambas son manifestaciones del ius punien-
di del Estado, que ambas guardan en común garantías y principios y se distin-
guen solamente al momento de imponer las sanciones, correspondiéndole las
más graves al Derecho Penal. Por otro, los defensores de la teoría diferencia-
dora, señalan que sí existe entre ambas una diferencia cualitativa, asignándo-
le al Derecho Penal la protección de los bienes jurídicos “más importantes”.
También encontramos partidarios de posturas eclécticas[40], quienes afirman
que es la misma distinción cuantitativa la que les lleva a confirmar que existe
una diferencia cualitativa. Finalmente, incluso hay quienes niegan su impor-
tancia diciendo que en nada aporta la discusión sobre su naturaleza porque, al
fin y al cabo, todo es resuelto en las manos del legislador[41].
En la doctrina penal señala Silva Sánchez que las tesis clásicas distinguen
entre ilícito penal e ilícito administrativo, “atribuyendo al primero el carácter
de lesión éticamente reprochable de un bien jurídico, mientras que el segundo
sería un acto de desobediencia ético-valorativamente neutro”[42]. Sin embargo,
con el posterior desarrollo de la doctrina, fue asentándose la idea de la mera
diferenciación cuantitativa entre ambas clases de ilícitos. Así, por ejemplo,
para Roxin “[e]l legislador debe recurrir a la contravención y a la multa
administrativa, en vez de la incriminación y la pena, cuando la perturbación
social pueda anularse con la sanción menos onerosa”[43].
Si bien es cierto la opinión mayoritaria favorece a la teoría de la diferen-
cia cuantitativa[44], sin embargo, señalan algunos de sus partidarios que “más
allá de la cantidad [esta] se transforma en cualidad: así no es planteable cas-
que asumir nuevos principios y garantías para cada uno, porque no tiene en cuenta cuál es el ámbito de
protección de cada una de estas ramas del Derecho Público.
Y además utiliza datos incompletos para rechazar de raíz cualquier distinción posible entre los injustos
porque a partir de la crítica al Derecho Penal de dos velocidades propuesto por Silva Sánchez afirma
que no es posible hacer tal distinción. A pesar de conocer (porque así lo cita) la obra de García
Cavero, Percy. Derecho Penal económico. Ob. cit., p. 107 y ss., (quien también critica los criterios de
distinción del Derecho Penal de dos velocidades propuestos por su maestro, dando una salida alterna-
tiva al asunto), donde este autor expone de manera consistente la diferencia cualitativa entre el injusto
penal y la infracción administrativa. Sin embargo, nada de esto es observado por Gómez Tomillo para
hacer su análisis.
A favor de la diferencia cualitativa entre normas penales y administrativas, Lascuraín
Sánchez, Juan. “Por un Derecho Penal solo penal: Derecho Penal, derecho de medidas de
seguridad y Derecho Administrativo sancionador”. En: Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo
Rodríguez Mourullo, Ob. cit., p. 589.
[40] Gómez Tomillo, Manuel y Sanz Rubiales, Íñigo. Ob. cit., p. 71 y ss.
[41] Afirmar que simplemente responden a una diferencia normativa (como lo hace Nieto, Alejandro. Ob.
cit., p. 156 y ss.) sería simplemente quedarse en un plano positivista normativo.
[42] Silva Sánchez, Jesús-María. La expansión del Derecho Penal. Ob. cit., p. 124.
[43] Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Civitas, Madrid, 1997, p. 71.
[44] Ibídem, p. 72.
19
tigar un asesinato, una toma de rehenes o un atraco a un banco solo con con-
travenciones”. Por ello, García Cavero sostiene que “existen conductas como
el homicidio que nunca podrán aparecer como una infracción administrativa,
pues constituyen en todo momento una lesión a la vigencia de las condicio-
nes esenciales para el desarrollo de la persona”[45]; con esto este autor está afir-
mando que existe una diferencia cualitativa entre ambos injustos.
Tomando posición en esta discusión, afirmamos que entre el ilícito penal y el

ilícito administrativo existe una diferencia cualitativa[46] y es que con el Dere-
cho Penal se busca la protección de un bien jurídico-penal de la efectiva lesión
o de la puesta en peligro, siguiendo criterios de imputación individual de un
injusto propio; en cambio, el Derecho Administrativo persigue ordenar sec-
tores de actividad, “[p]or eso no tiene por qué seguir criterios de lesividad o
peligrosidad concreta, sino que debe, más bien, atender a consideraciones de
afectación general, estadística; asimismo, no tiene por qué ser tan estricto en
la imputación, ni siquiera en la persecución”[47].
No obstante lo expuesto, nos parece oportuno traer a colación aquella afir-

mación hecha por el profesor García Cavero referida al análisis de los delitos
aduaneros pero que puede sernos útil aquí, para precisar que “[a] pesar de la
aparente contradicción de la regulación positiva de los delitos aduaneros con
el criterio de distinción cualitativo entre delito e infracción administrativa, no
consideramos que el establecimiento de un criterio cuantitativo tire por
la borda la posibilidad de una diferenciación cualitativa entre delito e in-
fracción. Puede ser que por simples razones de seguridad jurídica se re-
curra a establecer una referencia cuantitativa entre el delito aduanero y la in-
fracción aduanera, de la misma forma que se recurre a los 18 años como lími-
te para la responsabilidad penal. La entidad del delito sigue siendo cualitati-
vamente distinta a la infracción administrativa” [48].
Resumiendo nuestra exposición tenemos que el carácter esencial de aquello

que es protegido por el Derecho Penal marca una diferencia cualitativa con
[45] García Cavero, Percy. Derecho Penal económico, Ob. cit., p. 64 y ss.
[46] García Cavero, Percy. Derecho Penal económico. Parte Especial. Grijley, Lima, 2007, p. 23.
Aunque la sección comentada hace referencia a una parte ya derogada en el Código Penal, el análisis
dogmático es válido: “Esta protección de la competencia limitada al Derecho Administrativo sanciona-
dor solo resulta posible mantener mientras la conciencia colectiva lo considere una mera infracción de
las reglas de juego en el mercado, pues en la medida en que comience a destacarse el efecto nocivo que
estas prácticas producen en el mercado y finalmente en el bienestar de los consumidores, la persecución
puramente administrativa, por más severa que sea, no bastará para satisfacer las demandas sociales de
castigo”.
[48] García Cavero, Percy. Derecho Penal económico, Parte Especial. Ob. cit., p. 729. El resaltado es mío.
20
el Derecho Administrativo sancionador, “lo que explica, entre otras cosas,

que este último recurra fundamentalmente a mecanismos de reestabilización
de carácter cognitivo como el decomiso, medidas preventivas de seguridad,
etc.”[49]. En consecuencia, sí existe una diferencia cualitativa entre los injustos
por ello, no es correcto decir que entre ambos no existe más diferencia que la
que pueda determinar el legislador al momento de hacer las leyes.
2. Criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones

administrativas
Cuando el legislador crea tipos penales por lo general no repara en las situa-
ciones límite y establece reglas generales que más o menos no terminan de
convencer (ni legitiman) la puesta en marcha de las sanciones penales en cier-
tos casos en donde se observa la inaplicación de los principios de última ra-
tio y de proporcionalidad[50] y la desmedida intención por penalizarlo todo.
La situación se agrava aún más en el caso de los delitos de peligro, porque ya
no se espera la lesión material del bien jurídico sino que se anticipan las me-
didas de protección y con esto se elevan a la categoría de delitos cuando sim-
plemente son infracciones administrativas.
Por eso es imperativo incidir en esta cuestión, puesto que los supuestos con-
templados pueden conducir a la punición de conductas sin suponer mate-
rialmente un injusto penal en el caso concreto[51]. En las líneas que siguen
expondremos algunos criterios, que en nuestra opinión pueden servir para
remarcar la línea divisoria entre los delitos de peligro y las infracciones
administrativas.
El punto inicial para encontrar un criterio de diferenciación material entre
el delito y la infracción administrativa no puede ser la gravedad de la lesión
del bien jurídico[52], según hemos hecho notar anteriormente, pues el Derecho
Penal no protege objetos valiosos sino expectativas sociales fundamentales
para el funcionamiento de la propia sociedad; a diferencia del Derecho Admi-
nistrativo sancionador en donde lo determinante es asegurar las expectativas
cognitivas referidas al funcionamiento de un sector en especial y apuntando
[49] García Cavero, Percy. Derecho Penal económico. Parte General. Ob. cit., p. 124. El mismo. “La
persona jurídica como sujeto penalmente responsable”. En: Derecho Penal empresario (Dir. Guillermo
Yacobucci), Editorial B de F, Montevideo, 2010, p. 70. “No es lo mismo pasar un semáforo en rojo que
ser responsable de un delito contra la seguridad en el tráfico”.
[50] Corcoy Bidasolo, Mirentxu. Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales suprain-
dividuales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 194-195.
[51] Feijoo Sánchez, Bernardo. Normativización del Derecho Penal y realidad social. Ob. cit., p. 327.
[52] García Cavero, Percy. Derecho Penal económico. Parte General. Ob. cit., p. 68.
21
como única finalidad que estos sectores no colapsen[53], por esto no importa en
modo alguno que se cree una situación de riesgo, por muy real o amenazante
que esta resulte, sino que se dé la infracción tipificada en la norma[54].
La discusión la enfocaremos en los delitos de peligro, debido a que al llevar
a cabo una protección anterior a la lesión se podrían llegar a penalizar ciertas
conductas que merecen simplemente una protección administrativa, pero que
al no haber criterios claros para englobar las conductas como infracciones ad-
ministrativas o delitos de peligro, sumada a la sensación de seguridad en la so-
ciedad que provoca la intervención del Derecho Penal, el legislador arbitraria-
mente tipifica como delito cualquier conducta[55].
Hemos ya resaltado que no cuestionamos la legitimidad de estos delitos y que
por el contrario consideramos que son necesarios puesto que responde a las
necesidades sociales que se han ido e irán originándose en el actuar de la so-
ciedad. En este sentido, afirma Roxin que “[l]a concepción del bien jurídi-
co (…) no es estática, sino que dentro del marco de las finalidades constitu-
cionales está abierta al cambio social y a los progresos del conocimiento
científico”[56], así entonces puede entenderse la necesidad de sancionar con-
ductas que son apropiadas para lesionar un bien jurídico; sin embargo, el de-
talle estará en determinar quién debe intervenir para sancionar: ¿el Derecho
Administrativo sancionador o el Derecho Penal?
Respecto a aquello, “[e]s evidente que la decisión de qué comportamientos
merecerán una sanción penal y cuáles merecerán una sanción administrativa
solo puede estar, en un Estado social y democrático de Derecho, en manos del
legislador. Pero no [hay que] olvidar que la privación de libertad que supo-
ne la pena de prisión es una sanción de tal gravedad que debe imponerse solo
cuando la utilización de otras medidas no sea eficaz y el fin preventivo sea es-
pecialmente relevante”[57]. Por tales razones, a continuación iremos exponien-
do una serie de criterios que los doctrinarios han ido esbozando para funda-
mentar la tipificación de conductas como delitos de peligro.
[53] Ídem.
[54] Esteve Pardo, José. Técnica, riesgo y Derecho. Ariel, Barcelona, 1999, p. 79.
[55] Como por ejemplo la conducta tipificada en el artículo 243-C CP: “El que organiza, conduce o explota
juegos de casino y máquinas tragamonedas, sin haber cumplido con los requisitos que exigen las leyes
y sus reglamentos para su explotación, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno
ni mayor de cuatro años, con trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación para ejercer dicha
actividad, de conformidad con el inciso 4) del artículo 36 del Código Penal”.
[56] Roxin, Claus. Derecho. Ob. cit., p. 57 y ss.
[57] Miró Llinares, Fernando. “El ‘moderno’ Derecho Penal vial y la penalización de la conducta sin
permiso”. En: InDret Revista para el análisis del Derecho. Disponible en la web: <http://www.indret.
com/pdf/649.pdf>.
22
2.1. La estadística
Feijoo Sánchez en reiteradas ocasiones menciona que “la peligrosidad esta-
dística representa una fundamentación suficiente para crear normas que des-
valoren ese tipo de conductas, pero no para fundamentar la intervención del
Derecho Penal mediante penas frente a un ciudadano concreto”[58]. De igual
manera Hefendehl afirma que “[e]ncontrar normas para el futuro [y] actuar
con miras a lo que puede acontecer, sería, según determinados pronósticos,
más acertado que querer reaccionar a posteriori ante errores, omisiones o ca-
tástrofes del presente”[59].
Según esta propuesta, debemos observar aquellos peligros que continuamente
son idóneos para ocasionar la lesión “justificando” su calificación de “al me-
nos”, delitos de peligro abstracto. Sin embargo, no nos queda claro si este pe-
ligro estadístico puede llegar a legitimar la entrada del Derecho Penal, pues no
hay que olvidar que esta rama del Derecho Público busca la reestabilización
de las expectativas normativas defraudadas. Esto nos lleva a reafirmar la idea
de que no puede penalizarse cualquier tipo de peligro, sino solo el peligro nor-
mativo. Por esto hacíamos hincapié en aquello de que el legislador debe esta-
blecer unas máximas generales aplicables para todos, independientemente de
las valoraciones individuales.
Respecto, entonces, a aquello que deja de ser meramente un peligro estadísti-
co (y por tanto asumido y controlado por el Derecho Administrativo sanciona-
dor) para ser un peligro normativo, lo será debido a “la importancia del bien
puesto en peligro y la especial relevancia lesiva de la forma de ataque al mis-
mo, en [donde] ciertos ámbitos [de] la naturaleza de la actividad y la expe-
riencia acumulada han permitido ‘tipificar’ la norma de cuidado con suficien-
te precisión, [y] hac[en] posible la punición de esa conducta peligrosa sin re-
sultado, sin menos cabo de la seguridad jurídica”[60].
En consecuencia, podemos hablar de un peligro que puede ser idóneo para le-
sionar un bien jurídico penalmente protegido, pero debemos observar que este
sea un peligro normativo y que afecte las estructuras básicas y esenciales para
el funcionamiento de la propia sociedad; si esto no es observado no podrían
ser legítimas las tipificaciones como delitos de peligro (abstracto o concreto)
de aquellas conductas peligrosas.
[59] Hefendehl, Roland. Ob. cit. El resaltado es agregado.
[60] Rodríguez Montañés, Teresa. Ob. cit., p. 23.
23
2.2 La seguridad
Resulta interesante la apreciación realizada por Kindhäuser sobre los delitos
de peligro, pues rechaza que sean un adelantamiento de las barreras de protec-
ción y afirma que tienen un contenido propio: la pérdida de seguridad.
Así, el mencionado autor sostiene que: “[M]ientras que el delito de lesión ca-
racterístico tiene por objeto un conflicto individual, las intervenciones en los
ámbitos de seguridad afectan a los intereses de una pluralidad de seres huma-
nos, con la consecuencia de que, pese a que la carga para el individuo sea so-
lamente pequeña, esa intervención se puede convertir cumulativamente en un
injusto importante”[61]. Y luego de haber hecho hincapié en algunos delitos
donde afirma que es necesaria la aplicación de los delitos de peligro, concluye
que “los delitos de lesión son insuficientes, puesto que cada uno de estos ám-
bitos de la vida solamente puede funcionar cuando se cumplen estándares de
seguridad. Si estas normas han de ser asignadas al Derecho Penal criminal o
al Derecho de las infracciones administrativas depende de su valor para el li-
bre desarrollo del individuo”[62].
Feijoo Sánchez, por otro lado, señala que “[n]o se trata simplemente de tema-
tizar la seguridad como bien jurídico y objeto de tutela, sino de tematizar el
comportamiento que genera inseguridad como injusto penal o como hecho ju-
rídico penalmente imputable”[63].
En nuestra opinión, no nos parece convincente este criterio y más bien pare-
ce ser una derivación del criterio anterior, con la particularidad que centra su
atención especialmente en la seguridad “de los ámbitos que afectan a los in-
tereses de una pluralidad de personas”, lo que nos podría llevar a suponer que
hace ya una depuración de otros bienes jurídicos que no son esenciales y por
tanto no tienen la entidad suficiente para ser protegidos por el Derecho Penal.
2.3. La salud general

Miró Llinares entiende que la diferencia entre el injusto penal y el injusto
administrativo puede verse según exista una lesión o riesgo para la vida o
la salud”[64]. “Si partimos de la consideración de que el Derecho Penal sirve
para la protección de bienes jurídico-penalmente considerados, entonces debe

[62] Ídem.
[64] Miró Llinares, Fernando. Ob. cit. Este autor menciona con ocasión de la seguridad vial y la ex-
pansión del Derecho Penal que “[l]a frontera, que antiguamente era definida por el riesgo o lesión del
comportamiento vial para la vida o salud de una persona, se fue desdibujando desde que se comenzaron
24
estar bien dada la referencia a un bien jurídico determinado. Es el caso, por

ejemplo, cuando nos referimos al cuerpo o a la salud”[65].
Entiende también Hefendehl que “el delito de peligro abstracto como estruc-
tura delictiva […] debería quedar reservada para tipificar aquellas conduc-
tas que supongan riesgos latentes contra bienes jurídicos de primer orden,
por ejemplo riesgos para la integridad corporal o la vida. Los delitos de peli-
gro abstracto, deberían, además, ser aquellos que protejan los bienes jurídi-
cos cuya lesión esté, dentro de una sociedad de riesgo, sometida al dominio
del azar”[66].
Sin embargo, este criterio parece revivir aquella distinción “blanco-negro”
entre los bienes jurídicos más importantes (el cuerpo y la salud) y “todos los
demás”, dejando en manos del legislador la decisión sin alcanzarles algunos
criterios para que puedan enfrentar los matices de la escala.
2.4. El interés colectivo

Hasta el momento, hemos dado cuenta de varios criterios que intentan de-
limitar el contenido de los delitos de peligro y diferenciarlos de las infrac-
ciones administrativas, pero sin que ninguna de estas nos termine por con-
vencer del todo. Ya que hemos centrado nuestra atención en una clase de de-
litos, apuntamos la discusión en la búsqueda del contenido del injusto ma-
terial que justifique su carácter de injusto penalmente típico[67] y que nos
despeje de una vez por todas las dudas que podrían dificultar la toma de
decisión.
Por ello, debemos preguntarnos: ¿qué fundamenta realmente la tipificación de
los delitos de peligro? O mejor aún, se entiende que el Derecho Penal prote-
ge bienes jurídicos fundamentales para el mantenimiento de la sociedad, pero
¿cómo puede saber el legislador cuáles son en la escala de matices (a la que
hemos hecho mención antes)? ¿Por estadística? ¿Por la afectación de la sa-
lud general?
Según Silva Sánchez hay conductas que si bien pueden significar una lesión
administrativa no se ve justificada la entra del Derecho Penal. No obstan-
te, señala el referido catedrático, que existe una “administrativización” del
Derecho Penal en cuanto ya no se preocupa tanto de la lesividad del com-
portamiento individual sino de la lesividad global de las acumulaciones o
a incluir como delito conductas que no exigían la prueba de una cercanía del riesgo para la salud de
alguna persona”.
[65] Ídem.
[66] HEFENDEHL, Roland. Ob. cit.
[67] Rodríguez Montañés, Teresa. Ob. cit., p. 381.
25
repeticiones: “lo decisivo empieza a ser el problema de las grandes cifras”[68].

Pero ¿qué debe estar en juego para permitir la entrada de los delitos de peli-
gro y no de las infracciones administrativas?
En nuestra opinión, cuando existe un interés colectivo de por medio o en
juego las personas tienden a ser menos tolerantes frente a las situaciones de
riesgo o de lesión efectiva, y es aquí en donde se abre la puerta para la en-
trada del Derecho Penal y no del Derecho Administrativo sancionador. Lo
que estamos diciendo ahora, no quiebra el esquema que hemos expuesto,
sino que por el contrario, termina por reafirmarlo pues este interés colecti-
vo habrá señalado la pauta de que aquello es básico para el funcionamiento
de la sociedad, y por tanto, merecerá no una protección administrativa sino
una penal.
Para ejemplificar lo dicho podríamos preguntarnos: ¿por qué no se tipifica
como delito aquella conducta de la madre que hierve agua y deja que su hijo
juegue cerca? Y ¿por qué sí cuando alguien conduce un vehículo con 0.5 gr/
litro de alcohol en la sangre? Porque se responde a un interés colectivo que
debe ser protegido por el Derecho Penal. Por eso debemos entender que cuan-
do hablamos de un peligro normativamente determinado no nos referimos a
una diferencia meramente formal (porque de igual manera no podríamos es-
tablecer límites al legislador y el camino seguiría abierto a la indeterminación
de qué es aquello que realmente legitima la intervención del Derecho Penal)
sino que necesitamos de criterios materiales que nos permitan señalar qué es
aquello que merece protección a través del Derecho Penal. Y en este caso ve-
mos que el interés colectivo es un criterio material, que concretizado en el
ejemplo termina con la penalización de la conducción en estado de ebriedad,
en donde no se ha lesionado efectivamente ni la vida ni la integridad física
de una persona, sin embargo, es igualmente sancionada por ser un comporta-
miento idóneo para producirlas.
Podría achacarse a esta postura las mismas críticas de revivir la discusión en-
tre los bienes jurídicos más importantes, pero sería apresurado hacerlo porque
si están de por medio las acumulaciones o repeticiones que inciden en un in-
terés colectivo la protección no solamente recaerá sobre la vida, el cuerpo o
la salud, sino que el espectro será mucho más amplio, siempre y cuando, es-
tos bienes jurídicos penalmente protegidos sean esenciales para el manteni-
miento de la sociedad.
26
Conclusiones
Con base en las ideas plasmadas en este trabajo podemos concluir que:
1. En nuestro ordenamiento jurídico, las sanciones a ciertas conduc-
tas son establecidas según el Derecho Penal o el Derecho Adminis-
trativo. Sin embargo, no debe perderse de vista que la legitimación
para dar cabida a cada una de estas ramas del Derecho Público es
distinta.
2. A través del Derecho Penal se busca asegurar el respeto de los va-
lores límite para los riesgos socialmente tolerados, sancionando las
conductas no solo cuando han lesionado efectivamente los bienes
jurídicos protegidos, sino también cuando son potencialmente lesi-
vas; adelantándose así las barreras de protección en el ordenamiento
jurídico.
3. El Derecho Administrativo sancionador busca mantener el funciona-
miento de aspectos que simplemente dan un orden a sectores regula-
dos del sistema social o de cuestiones accesorias al sistema.
4. Esta situación no está clara para el legislador penal que en su afán de
combatir determinadas conductas termina por adelantar las barreras
de protección a tales niveles, recurriendo a los delitos de peligro.
5. El problema es que termina tipificando como tales delitos de peligro,
conductas que no guardan una entidad suficiente para ser abordadas
por el Derecho Penal. Sin embargo, la impresión que causa en la po-
blación termina por calmar el clamor general de seguridad y por “le-
gitimar de modo suficiente” la entrada del Derecho Penal.
6. Doctrinalmente pueden establecerse algunos criterios que permitan
diferenciar el injusto penal de la infracción administrativa: la estadís-
tica, la seguridad, la salud general, el interés colectivo.
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29
Criminalidad empresarial ad extra
e imputación penal de empresa
Estuardo Leonides MONTERO CRUZ[*]
I. Sobre la criminalidad empresarial ad extra

(Unternehmenskriminalität)
Introducción
a) Globalización económica
El tema de la globalización en la sociedad no es sencillo. Implica demasiado
porque lo involucra todo. Sin embargo, solo me avocaré a describir somera-
mente su incidencia en el campo económico.
Es sabido que el fenómeno de la globalización ha abierto toda frontera económi-
ca regional (Estados nacionales). Las aperturas de tales fronteras han impues-
to en el mundo un sistema de libre mercado, esto es, sistemas económicos no
regulados (libres) o tan solo enmarcados[1]. Son los participantes en la econo-
mía los que toman las decisiones en forma particular.
[*] Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad Nacional de Trujillo (UNT) y de la Universidad
San Pedro de Chimbote (Filial Trujillo-2011). Profesor visitante en la Maestría de Derecho Penal de
la Universidad San Pedro (Chimbote). Maestro en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la
Universidad Nacional de Trujillo.
[1] El sistema económico enmarcado es una forma mixta entre economía libre y planificada. Como la de
los países de la Unión Europea y de América Latina. No obstante, los modelos económicos de estos
países pueden ser calificados como un sistema de mercado. Vide BOTTKE, Wilfried. “Mercado, cri-
minalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania”. En: Revista Penal. Nº 2. Praxis, Barcelona,
1998, p. 2. Esta forma de economía considera “necesaria la intervención de Estado para, en primer
lugar, impedir los abusos en el terreno económico por parte de particulares, pero también, y funda-
mentalmente, para fomentar una justa distribución de la riqueza. En este sentido, no se habló ya de
un sistema económico autorregulado por leyes naturales, sino de una economía social de mercado
(soziale marktwirtschaft) cuyas bases se asentaban sobre el libre mercado, pero con la necesidad de
31
Con la globalización económica en las regiones se ha incrementado la com-

plejidad de las relaciones sociales de producción y de consumo en la sociedad
moderna. La necesidad de reducir dicha complejidad se le ha encomendado al
sistema de la economía, “que tiene como objetivo la utilización con la máxi-
ma eficiencia, en todo tiempo y lugar, de los recursos limitados (escasez), es
decir, la gestión óptima de los bienes”[2]. Sin embargo, la economía en la glo-
balización permite que la obtención de tal objetivo en las regiones, quede su-
bordinado al mercado global. En la medida en que progresa la modernización
de la sociedad en el sentido de diversificación de las necesidades, las regio-
nes se vuelven dependientes del sistema económico global, es decir, de la pro-
ducción y las ventas, del trabajo y los créditos[3]. Así, “los centros de la socie-
dad mundial (sobre todo, evidentemente, los mercados financieros internacio-
nales) producen fluctuaciones que regionalmente llevan luego a estructuras
disipativas y a la necesidad de autoorganización. Esto –en el sistema econó-
mico– se lleva a cabo a través de las empresas aunque también mediante los
fondos para la locación de los capitales –lo cual, a su vez, luego influye en las
posibilidades regionales de producción y empleo–”[4].
En efecto, nuestra sociedad está definida unitariamente no solo porque está en-
trelazada mundialmente por sus mercados (de finanzas, de materias primas, de
productos y de manera creciente, de mercados de trabajo), sino también por-
que forma organizaciones que actuando precisamente como tales tratan de sa-
car ventaja de las diferencias que encuentran. De esta manera, el sistema eco-
nómico diferencia mercados que sirven de entorno a la formación de las orga-
nizaciones empresariales –las cuales a su vez, mirando al mercado, se perciben
como competidores–[5]. En este sentido, tal como refiere Bottke, “[l]as empre-
sas y sus dueños son global players in a free global market”[6].
b) La criminalidad económica de la globalización y la empresa

Pero el sistema de producción de libre mercado que se ha impuesto en el
mundo desde la caída del muro de Berlín –afirma Zúñiga Rodríguez–, no
solo nos ha llevado a la globalización de las relaciones, sino también a una
una participación activa del Estado mediante prestaciones esenciales”. Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy.
Derecho Penal económico. Parte General. Tomo I, 2a ed., Grijley, Lima, 2007, p. 11.
[2] Vide BOTTKE, Wilfried. “Criminalidad económica y derecho criminal económico en la República
Federal de Alemania”. En: Revista Penal. Nº 4. Praxis, Barcelona, 1999, p. 21.
[3] Vide LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. Herder, México
D.F., 2007, p. 126.
[4] Ibídem, pp. 640-641.
[5] Ibídem, p. 602.
[6] En este sentido, Vide BOTTKE, Wilfried. “Criminalidad económica y derecho criminal económico en
la República Federal de Alemania”. Ob. cit., p. 22.
32
Estuardo Leonides MONTERO CRUZ
nueva criminalidad relacionada al lucro. Una criminalidad que puede mover-

se a sus anchas por los territorios nacionales aprovechando las redes de co-
mercio internacional[7].
La criminalidad económica ha tomado otro cariz a partir de que el mercado ha
traspasado progresivamente las fronteras del Estado nacional y se va “globali-
zando”. La criminalidad económica se ha organizado y ha trasgredido las fron-
teras de los Estados nacionales. Esto parece ser lógico, si se tiene en cuenta que
el mercado global maximiza las ventajas económicas, obteniéndose de él mayor
provecho. Así, “[d]onde en el mercado exista demanda de bienes y servicios hay
oferta. Donde la demanda reclama a la oferta con dinero, la disposición a ofer-
tar hace acto de presencia fácilmente. También la demanda de bienes y servi-
cios, que son ilegales o desacreditados socialmente, encuentra predisposición a
ser ofertada, si prometen grandes beneficios según la relación gastos-ingresos.
Los sectores comerciales de la criminalidad organizada son, sobre todo, la pro-
ducción y distribución de estupefacientes, adquisición de material humano para
la prestación de servicios ilegales o socialmente desacreditados (por ejemplo, en
la forma de trata de blancas para la obtención de prostitutas), explotación (por
ejemplo, mediante chantaje), así como el comercio con producta sceleris, por
ejemplo con vehículos robados”[8]. De esta manera, los sectores comerciales de
la nueva criminalidad organizada son todos los ámbitos de la actividad lucrativa.
Por otra parte, desde que las empresas comenzaron a tener una participación más
activa en el tráfico jurídico-patrimonial[9] a finales del siglo XVIII hasta más o
menos la segunda mitad del siglo XX, con el desarrollo de los sistemas econó-
micos estatales de las “sociedades de explotación” (sociedades posindustriales
y latinoamericanas) como consecuencia del fenómeno de la globalización eco-
nómica[10], esta adquiere el papel de protagonista principal en la economía cuan-
do termina por desplazar al clásico interviniente de los mercados: el comercian-
te individual[11] (persona física). Convirtiéndose en el nuevo sujeto económico
de mayor obtención de ventajas del mercado –nacional y extranjero–.
Por esta razón, las organizaciones criminales se vinculan a las empresas no
solo por la capacidad de acción que tienen a nivel nacional, sino ahora tam-
bién a nivel internacional (como, por ejemplo, las empresas transnacionales).
[7] Cfr. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Criminalidad organizada, Unión Europea y sanciones a empresas”.
En: José, Hurtado Pozo (Coord.), Derecho Penal. Artículos. Universidad de Fribourg, 2008, p. 2.
[8] Vide BOTTKE, Wilfried. “Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania”.
Ob. cit., p. 2.
[9] Vide GARCÍA CAVERO, Percy. La persona jurídica en el Derecho Penal. Grijley. Lima, 2008, p. 17.
[10] Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús M. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en
las sociedades posindustriales. 2a ed. B de F, Montevideo, 2006, p. 89.
[11] Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General. Ob. cit., p. 651.
33
De esta manera, el fenómeno criminal que se observa en las relaciones eco-

nómicas internacionales y también en las relaciones económicas de los pro-
pios Estados, es palpable también al interior y concretamente en la empresa,
principal agente económico de la sociedad moderna. En la actualidad es inne-
gable que la criminalidad organizada necesita de empresas para los diferentes
ciclos del delito: comisión de delitos (societario, de iniciados, etc.), encubri-
miento de delitos (lavado de activos) y financiación de la comisión del delito
(empresas para financiar el terrorismo).
c) Precisiones sobre el concepto de criminalidad organizada y crimina-

lidad económica
Como suele vincularse casi obligatoriamente el concepto de criminalidad or-
ganizada al de la criminalidad económica, es necesario para los fines de nues-
tro trabajo hacer algunas precisiones sobre ambos conceptos.
Se dice que la criminalidad organizada es por naturaleza económica y de que
la criminalidad económica es cada vez más organizada. Incluso en la litera-
tura criminológica de los Estados Unidos, el concepto de criminalidad orga-
nizada es empleado frecuentemente como sinónimo de enterprise crime (em-
presa del crimen/industria del crimen), considerando así la búsqueda del lu-
cro indebido como característica esencial de cualquier actividad delictiva
organizada[12].
Esta afirmación, sin embargo, es imprecisa pues el concepto de organized cri-
me[13], como afirma Bottke, “significa la criminalidad de varios miembros de
la sociedad, que más que para un hecho concreto, se asocian generalmente por
tiempo indeterminado y organizan a su actividad criminal como si fuera un
proyecto empresarial”[14]. En este sentido, refiere el profesor italiano Foffani,
vincular el concepto de criminalidad organizada a la criminalidad económi-
ca es poco selectiva porque “no tiene en cuenta que en determinadas realida-
des sociales y nacionales existen una serie de estructuras organizadas ilícitas
[12] Vide FOFFANI, Luigi. “Criminalidad organizada y criminalidad económica”. En: Revista Penal. Nº 7,
Praxis, Barcelona, 2001, p. 56.
[13] La expresión “organized crime”, a decir de Zaffaroni “es oriunda de los Estados Unidos; tiene su pla-
taforma de arranque en la preocupación de los criminólogos por explicar los fenómenos delictivos con
pluralidad de agentes y el grado de dañosidad social, pero los caminos usados han sido tan diversos,
que resulta imposible en la actualidad hallar una concepción homogénea que abarque los diferentes
compartimientos colectivos”. Citado por URTECHO BENITES, Santos Eugenio. Criminalidad de la
empresa: Responsabilidad penal de los administradores fácticos y apoderados. Fundamentos jurí-
dicos. Forum, Trujillo, 2006, p. 34 (al artículo de ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El crimen organiza-
do: una categoría frustrada. Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminología. Libro
Homenaje a Ricardo Núñez. Número 1, Nueva Serie, Córdova, 1995, p. 251 y ss.).
[14] Vide BOTTKE. “Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania”. Ob. cit., p. 2.
34
que preexisten a (y prescinden de) la influencia que ejercen sobre las activi-
dades económicas”[15].
Por otro lado, no debe ignorarse también que la criminalidad económica con-
forma un campo de acción totalmente distinto: abarca formas de criminalidad
en la economía y criminalidad contra la economía. Y formas de criminalidad
empresarial (se entiende que la criminalidad empresarial es siempre econó-
mica) que pueden ser: criminalidad en la empresa y criminalidad de empresa.
1. La criminalidad de empresa
La criminalidad empresarial constituye el objeto de estudio de la dogmática
del Derecho Penal económico. El estudio del fenómeno de la criminalidad em-
presarial es muy amplio; abarca comportamientos dirigidos contra bienes ju-
rídicos de la propia empresa (criminalidad en la empresa), esto es, la crimina-
lidad hacia adentro, centrípeta o ad intra (Betriebskriminalität); como delitos
contra bienes jurídicos de terceros (criminalidad de empresa.), esto es, la cri-
minalidad hacia afuera, centrífuga o ad extra (Unternehmenskriminalität)[16].
1.1. Criminalidad de empresa ad extra (Unternehmenskriminalität)

Sin embargo, precisamente porque necesitamos vincular nuestro tema de in-
vestigación al estudio de una de estas formas de criminalidad empresarial, es
que haremos algunas consideraciones sobre la criminalidad empresarial ad
extra.
Hemos dicho supra, que la criminalidad empresarial ad extra atenta contra los
bienes jurídicos de terceros. Esta consecuencia puede darse con la inserción de
conductas ilícitas en el contexto de una actividad y de una política de empre-
sa por lo demás lícita como por ejemplo, cuando en el seno una empresa que
ha sido formada legalmente y con fines lícitos, se lanza al mercado algún pro-
ducto defectuoso que es perjudicial para la salud humana, o cuando se conta-
mina el medio ambiente provocando también graves daños en la salud humana.
Por otra parte, puede darse también el fenómeno de la empresa ilícita, entendi-
da como empresa heterodirigida por una estructura criminal a ella sometida, así
[15] Vide FOFFANI, Luigi. Ob. cit., p. 57.

[16] Vide PASTOR MUÑOZ, Nuria. “La respuesta adecuada a la criminalidad de los directivos contra
la propia empresa: ¿Derecho Penal o autorregulación empresarial?”. En: Revista para el Análisis
del Derecho. Barcelona, 2006, p. 3.; así también CESANO, José Daniel y BALCARCE, Fabián I.
“Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la República Argentina”.
En: ADPCP, Tomo LVI. Madrid, 2003, p. 387.
35
por ejemplo, las sociedades pantallas: donde la empresa existe solo para lavar
de dinero o para favorecer la entrada o salida de droga en el país.
Aunque en estas últimas parece no haber problema, puesto que se entiende que
la empresa es instrumento de sus miembros para fines delictivos. Por lo que
en todo caso, sería sencillo resolver esta cuestión con la doctrina del levanta-
miento del velo. Sin embargo, el problema de la doctrina se presenta respecto
la primera situación, cuando se trata de grandes empresas de estructura com-
pleja. Donde parece ser, tal como afirma Feijoo, que los papeles se invierten y,
es la empresa la que “instrumentaliza a sus miembros”[17], no suponiendo ma-
terialmente estos más que piezas que cumplen funciones para la empresa sus-
ceptibles de ser sustituidas en cualquier momento por otras personas que cum-
plan las mismas labores (carácter fungible de los integrantes de la empresa)[18].
1.2. El tratamiento de la doctrina penal sobre el particular fenómeno de

la criminalidad de empresa ad extra
La doctrina penal no ha sido uniforme al intentar dar soluciones a este fenóme-
no económico. La variedad de sus respuestas a este prodigio giran entorno a si
afirman o niegan una responsabilidad penal de personas no-físicas.
En este sentido, por un lado, los que niegan la responsabilidad penal de las
empresas sostienen que el problema debe ser tratado alternativamente con los
mecanismos de imputación penal de persona física (por ejemplo, con las figu-
ras de “autoría mediata”, la del “actuar en lugar de otro”, con la “omisión” o
con las “consecuencias accesorias”). Mientras que, por otro lado, los que afir-
man por una responsabilidad penal de las empresas entienden que el sistema
de imputación penal de personas físicas es insuficiente en una sociedad mo-
derna por razones vinculadas a la proliferación de sociedades mercantiles[19]
relacionadas con la nueva criminalidad económica empresarial; por lo que se
hace necesario, un derecho penal de empresa.
[17] Vide FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “Sobre el fundamento de las sanciones penales para personas
jurídicas y empresas en el Derecho Penal español y el Derecho Penal peruano”. En: Urquizo Olaechea
(Dir.). Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 15. Grijley, Lima, 2004, p. 261.
[18] El carácter fungible de los integrantes de la empresa, es tanto de las personas situadas en los escalafo-
nes inferiores como los de la cúspide de la jerarquía empresarial. Vide GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos.
“¿Responsabilidad penal de los directivos de empresa en virtud de su dominio de la organización?
Algunas consideraciones críticas”. En: Cuadernos de Política Criminal. Nº 88. Madrid, 2006, p. 134.
[19] Vide ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. “La admisión de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas”. En: Luis M. Reyna Alfaro (Coord.). Nuevas tendencias del Derecho Penal Económico y de
la empresa. ARA, Lima, 2005, p. 446.
36
II. La doctrina de la responsabilidad penal de la empresa
1. El fundamento político-criminal y criminológico de la doctrina de

la responsabilidad penal de las empresas
La influencia real de las organizaciones empresariales y su relevancia en el
Derecho Penal ha encontrado apoyo a favor de la doctrina de la responsabili-
dad penal de la empresa, de primer plano, en la política criminal y también en
algunos estudios criminológicos.
1.1. La situación político-criminal

Los partidarios de la intervención del Derecho Penal contra las sociedades mer-
cantiles sostienen que la situación político-criminal correspondiente a las socie-
dades modernas, viene caracterizada porque, de una manera ascendente, los he-
chos con significado penal en la economía no son cometidos ya solo por perso-
nas físicas, sino por corporaciones caracterizadas habitualmente por sus estruc-
turas organizativas complejas, construidas en torno a la división del trabajo y
que reúnen gran capacidad de poder. La empresa actúa como organización de
carácter complejo que, como consecuencia de la concentración de poder de sus
miembros, se han desarrollado como un factor predominante de la vida econó-
mica[20]. De esta manera, la empresa podría responder por delitos económicos y
contra el medio ambiente. La persecución penal de los delitos económicos co-
metidos por las empresas se ve dificultada debido a que la creciente división de
trabajo conduce a una difuminación de la responsabilidad penal individual. Asi-
mismo, se considera las dificultades de aplicación de los delitos económicos in-
dividuales como las considerables dificultades de prueba[21].
En este sentido, si se recurre al Derecho Penal tradicional para identificar a
los autores al interior de estas organizaciones empresariales complejas, se en-
contrarán innumerables dificultades de imputación. Incluso, es más probable
que termine en la impunidad. De esta manera, según esta posición, se haría
necesaria una respuesta dogmática de un sistema de imputación penal de em-
presa, pues guardaría correspondencia con el actual fenómeno de la colecti-
vización de la vida, y serviría para combatir algunos excesos de la globaliza-
ción económica[22].
[20] Vide DANNECKER, Gerhard. “Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”.
En: Revista Penal. Nº 7, La Ley, Salamanca, 2001, p. 41.
[21] Ídem.
[22] Cfr. TIEDEMANN, Klaus. “Nuevas tendencias en la responsabilidad penal de personas jurídicas”.
En: Ávalos Rodríguez y Quispe Villanueva (Coord.). Dogmática penal del tercer milenio. ARA, Lima,
2008, p. 417.
37
Todo este contexto ha llevado a replantear el problema de la criminalidad de

la empresa no ya en términos del Derecho Penal tradicional de medidas de
clausura o cierre en los delitos relativos a tráficos ilegales (drogas, armas,
etc.) y a la prostitución[23], sino de un Derecho Penal de Empresa. En este
sentido, la situación político-criminal consistiría en evitar una posición privi-
legiada de las organizaciones empresariales respecto con las personas físicas.
El desarrollo de la criminalidad económica y medioambiental exigiría que se
adopten medidas penales orientadas a la protección efectiva de un bien jurí-
dico reconocido para así dirigir y controlar la conducta y el poder de las em-
presas, entendidas estas como unidades de acción propias de la libre econo-
mía de mercado.
1.2. El factor criminológico de la empresa

Por otra parte, la decisión de los que postulan por la intervención del Derecho
Penal contra las empresas, se apoya en algunos estudios empíricos o crimino-
lógicos sobre los grupos o colectivos como la teoría de la asociación diferen-
cial aplicable a la delincuencia económica.
Según la teoría de la asociación diferencial (differential association)[24], exis-
ten en ciertos casos una relación causa-efecto entre el clima de un colectivo
y la comisión de hechos delictivos. Es cierto que las personas físicas que for-
man parte de un colectivo tienen en muchos casos comportamientos distin-
tos a los que tendrían al actuar en solitario (como por ejemplo en empresas,
bandas juveniles, grupos de hinchas en el fútbol, desmanes colectivos como
lo que se vive en Brasil y Argentina, etc.) y que puede existir una actitud cri-
minal de grupo dentro de la cual se diluyan las inhibiciones, la responsabili-
dad individual y el conocimiento de lo antijurídico o que el grupo proporcio-
ne motivos, explicaciones y justificaciones para cometer un hecho delictivo.
Los integrantes actúan de forma distinta a como lo harían fuera del colectivo.
Los integrantes no conciben su conducta como desviada ya que se han com-
portado conforme a las reglas del grupo o conforme al rol que el grupo le ha
asignado o conforme a las expectativas o reglas de conducta colectiva[25].
[23] Vide FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. cit., p. 262.

[24] La teoría de la asociación diferencial (differential association) fue formulada por Sutherland en 1939 en su
manual Principles of Criminology y aplicada en 1949 para el esclarecimiento de la delincuencia de cuello
blanco. Sutherland rechaza las explicaciones psiquiátricas del comportamiento criminal o “desviado”, de
inútil aplicación en los delitos económicos cometidos por grandes empresas, y las explicaciones que afectan
a una clase particular. Véase más en detalle sobre esta teoría en BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. “La delin-
cuencia económica desde el punto de vista criminológico”. En: Luis M. Reyna Alfaro (Coord.). Nuevas
tendencias del Derecho Penal económico y la empresa. ARA, Lima, 2005, p. 31.
[25] Vide FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. cit., p. 262.
38
Esta teoría aplicada al fenómeno de la delincuencia económica[26], sostiene

que el problema de las grandes empresas parece ser el clima que fomentan y
favorecen la comisión de delitos. Porque en la delincuencia económica todos
los sujetos de una comunidad de economía competitiva obedecen al principio
de “adoración del éxito” y como tal está sometido a valores comunes centra-
dos en el dinero.
2. Problemas dogmáticos de la doctrina de la teoría penal de persona

no física. Algunos argumentos a favor y en contra
2.1. Respecto de su existencia
La primera de las discusiones dogmáticas tradicionales sobre la posible res-
ponsabilidad penal de personas jurídicas[27] consistía en averiguar la verdade-
ra esencia de la persona jurídica[28] (persona no-física). De esa manera, solo
[26] Según Kellens, se le ha acusado a Sutherland no haber sido suficientemente experimental en el terreno
de la delincuencia económica. Citado por BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. “La delincuencia económi-
ca…”. Ob. cit., p. 32.
[27] A pesar de que en adelante, por razones metodológicas (esto es, para no alterar los conceptos que
literalmente fueron escritos así por sus autores), siga utilizando el concepto de persona jurídica para
referirse a las organizaciones, estimo que lo apropiado es la utilización del concepto persona no-física
para referirse a la misma referencia. Si bien es cierto que hay un acuerdo casi unánime en la doctrina,
de que el término de persona jurídica se reserva para hacer referencia a las organizaciones; por lo que
parece ser una idea bastante aceptada por la doctrina. Desde mi punto de vista, esa posición es impre-
cisa. Esto, por el adjetivo que lo acompaña: jurídica.
Cuando el concepto de persona ingresa al campo del Derecho, este es juridificado. Es decir, es bañado
de ese tejido normativo. De ahí que se adjetive de jurídico. Así, tanto el hombre como las organizacio-
nes, son personas jurídicas. Son actores del Derecho.
Aunque es sabido por nosotros que la realidad es establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un
acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados símbolos (lenguaje), sin embargo, nadie
está constreñido, ni por razones lógicas, ni por factores empíricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir
cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que
le resulten convenientes. Vide NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del Derecho. Astrea, Buenos
Aires, pp. 12-13. En efecto, el problema filosófico que enfrenta este y otros conceptos, como diría Wittgenstein,
“descansa en la incomprensión de nuestro lenguaje”. En este sentido Vide en el prólogo de WITTGENSTEIN,
Ludwig. Tractatus lógico-philosophicus. Tomo I. Gredos, Madrid, 2009, p. 5. Así, un problema en todo caso
entre el signo, significante y significado. En este sentido, y partiendo entonces de los postulados de la filosofía
analítica, me aparto de lo posición de la doctrina mayoritaria. Aunque utilizo el mismo signo (los símbolos de
“persona jurídica”), el significado que le he dado a dicho concepto, es consecuencia de que mi realidad signifi-
cante es más extensa porque abarca al hombre y a las organizaciones que actúan en el Derecho.
En efecto, considero que si hay que hacer una clasificación de personas en el Derecho, esta debe ser: la
de persona física (porque lo “físico” como adjetivo califica la referencia de empírica: al humano como
ser de carne y hueso) para referirse al ser humano que actúa en Derecho, y de la personas no-físicas
(porque precisamente lo “no-físico” como adjetivo, califica a la referencia sin realidad empírica pero
existente) para referirse a las organizaciones que también actúan en Derecho.
[28] La vieja discusión sobre la esencia de la persona jurídica es uno de los problemas filosóficos que fue
abordada precisamente por la filosofía trascendental. Es decir, si existe, detrás de la persona jurídica,
al igual como con las persona físicas, una entidad metajurídica que el Derecho encuentra y a la que
39
encontrando su verdadero ser, podríamos saber: si la persona jurídica no exis-

te realmente sino que solo es una “ficción” y, por tanto, no puede ser sujeto de
imputación penal; o si verdaderamente existe como persona “real”[29].
Durante la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, en el reinado del
principio societas delinquere nom potest, refiere García Cavero, que se desa-
tó un debate por penalistas a partir de las teorías de los líderes de la Escuela
Histórica del Derecho: V. Savigny (teoría de la ficción) vs. V. Gierke (teoría
de la realidad). De ahí que, autores como Berner, Binding o V. Lilienthal, de-
fensores de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, se apoyaron
de alguna forma en la teoría de la ficción; mientras que autores como V. Liszt,
Hafter y Mestre afirmaron la posibilidad de una responsabilidad penal de las
personas jurídicas a partir de su realidad social[30].
2.2. Respecto del concepto jurídico-penal de acción

Argumento tradicional
Para algunos, la acción en sentido jurídico-penal solo puede ser realizada por
personas físicas, pues se exige una conducta humana voluntaria (“final”)[31].
En este sentido, pensar en una responsabilidad penal de personas jurídicas no
es coherente con tal postulado, puesto que las personas jurídicas solo podrían
actuar a través de las personas físicas (en sus órganos)[32], ellas mismas no lo
pueden hacer. De esta manera, responsabilizar penalmente a las personas ju-
rídicas “no sería más que la imputación de acciones naturales de otros”[33] y
no de ella.
solo otorga personalidad jurídica. Vide RADBRUCH, Gustav. “Filosofía del Derecho”. En: Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1959, p. 171.
[29] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal económico. Consideraciones jurídicas y económicas.
Idemsa, Lima, 1997, p. 156.
[30] Sin embargo, tal como afirma García Cavero, “la posición doctrinal que finalmente se impuso en esta
etapa de la historia de las ideas dogmáticas fue aquella que negaba la responsabilidad penal de los entes
colectivos, sintetizándose su conclusión central en el extendido aforismo de societas delinquere non
potest.” Vide GARCÍA CAVERO, Percy. La persona jurídica en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 17. La
crítica que se impuso fue que “las únicas personas que existen en el mundo real son las personas físicas
y no las personas jurídicas”. Cfr. GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. “La incidencia de la autorregulación
en el debate legislativo y doctrinal actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En:
Martín Arroyo Jiménez y Nieto (Dir.). Autorregulación y sanciones. Lex Nova, Madrid, 2008, p. 279.
[31] Cfr. WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Depalma, Buenos Aires, 1956, p. 39.
[32] Vide JESCHECK, Hans - Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol. I. Trad. S. Mir Puig
y F. Muñoz Conde. Bosch, Barcelona, 1981, p. 300.
[33] Cfr. CUADRADO RUIZ, Ángeles. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Un paso hacia
delante… ¿Un paso hacia atrás?”. En: Revista Jurídica de Castilla y León. Nº 12. Consejería de presi-
dencia y administración territorial, Valladolid, 2007, p. 133.
40
Argumentos modernos
Para otro sector de la doctrina, las personas jurídicas, en tanto se les consi-
dere como entes reales, también pueden actuar. Según opinan, el concepto
jurídico-penal de acción es un concepto formulado normativamente[34], y
como tal no se resuelve en una valoración prejurídica, naturalística u onto-
lógica. Lo que importa es que la persona jurídica pueda infringir sus deberes
(aspecto normativo de un deber).
En este sentido, dice Polaino Navarrete, debe reconocerse en la persona ju-
rídica la perfecta idoneidad de acción. Por ejemplo, una empresa, “si bien es
cierto no puede cometer determinados delitos (matar, lesionar a alguien, agre-
dir sexualmente, etc.), (...) sí puede cometer [otros] (estafas, falsificaciones
documentales, etc.). La imposibilidad fáctica de realizar determinados deli-
tos (¡tampoco un paralítico puede matar a alguien de una patada y no por ello
se niega su capacidad de acción penal!) no obsta de ninguna manera para que
pueda –¡y aun deba!– reconocerse la capacidad jurídica de la empresa para
realizar acciones con relevancia penal”[35].
Por otra parte, suele decirse, que si a la persona jurídica se le reconoce capa-
cidad para ser sujeto pasivo de delitos[36], por qué no pensar que también pue-
de ser sujeto activo de delitos.
2.3. Respecto de los elementos subjetivos del tipo: dolo/culpa

Argumentos tradicionales
La doctrina detractora de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
sostiene que es imposible que estos sujetos puedan actuar por dolo o culpa,
puesto que para ello se hace necesaria la psiquis de la que precisamente care-
cen. A estos entes les faltaría “la conciencia y la voluntad en el sentido psico-
lógico, y con eso la capacidad de autodeterminación”.
Al respecto sostenía Jiménez de Asúa, –confundiendo los elementos subjeti-
vos del tipo con la culpabilidad– que: “no es posible afirmar que una persona
[34] Cfr. JAKOBS, Günther. Derecho Penal - Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Trad.
Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. 2da. ed. corregida. Marcial Pons/
Ediciones Jurídicas, Madrid, 1997, pp. 182-183.
[35] Vide POLAINO NAVARRETE, Miguel. “Acción, omisión y sujetos en la teoría del delito. De la po-
sición de garante a la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: Colección Estudios de
Derecho Penal de la Universidad de Huánuco. Serie Minor, Grijley, Lima, 2009, p. 111.
[36] La propia legislación penal les reconoce capacidad para ser sujetos pasivos de delitos (p.e. del delito de
desprestigio comercial del artículo 240 del CP peruano). Vide ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit.,
p. 156.
41
ha realizado un acto con dolo, si en él no concurren dos grupos de elementos

esenciales: el intelectual y el afectivo. El intelectual consiste en que el suje-
to capte dentro de su conciencia el hecho (...) Es decir, que para que el sujeto
que actúa, perpetre una acción dolosa, es preciso que conozca las circunstan-
cias de hecho, y al mismo tiempo la significación antijurídica de su conduc-
ta (...); sin el dolo, con sus elementos intelectuales y afectivos, no hay delito
intencional, porque el delito es un acto antijurídico y culpable”. Entonces, re-
flexiona este autor: “¿cómo podríamos construir en la persona jurídica el ele-
mento intelectual, para el que es preciso tener conocimiento, conciencia, jui-
cio conativo? (...)” Luego, continúa diciendo, “no es posible hablar de dolo en
la persona social, esta no puede ser penalmente responsable. La persona jurí-
dica no es capaz de delinquir (...)”[37].
Por otra parte, están, los que consideran que la persona jurídica si bien no
posee propiamente tales elementos subjetivos, sin embargo, por principio
“reflejo o de rebote” puede ser responsable porque su dirigente ha realiza-
do “el elemento intencional del delito”. Sin embargo, esto no haría más que
confirmar que no es posible hallar los elementos subjetivos en la persona
jurídica.
Argumentos modernos
Otro intento de fundamentar la imputación subjetiva de la persona jurídica es
la teoría del conocimiento colectivo (collective knowledge doctrine), postula-
da en Estados Unidos, “conforme a la cual se le imputa a la organización em-
presarial la suma de los conocimientos de sus miembros”.
Asimismo, destacan los planteamientos de Zúñiga Rodríguez, Heine y Willke
que manejan la concepción que la persona jurídica puede ser imputada subjeti-
vamente. Y que tales elementos subjetivos, en ella, están deslindados de las de
las personas físicas. Así, para Zúñiga, “partiendo de una concepción de dolo
como ‘representación del peligro concreto de producción del resultado’, se-
ñala que deben observarse ‘las actuaciones organizacionales, donde la actua-
ción que denote mayor peligrosidad objetiva del peligro para el bien jurídico
dará lugar a la imputación dolosa y la actuación que denote menor peligrosi-
dad objetiva del resultado peligro para el bien jurídico, dará lugar a una impu-
tación culposa’. Por su parte, Heine, considerando que, hoy en día, ‘el dolo no
se establece como un conocimiento real del autor, sino que se imputa funcio-
nalmente conforme a la medida de la concepción social’, ‘a la empresa como
autor se le puede imputar, en conjunto, el conocimiento disperso a través de
[37] Citado por MONCAYO, Néstor. Delitos cambiarios y responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 43 y 44.
42
toda la organización’”[38]. Mientras que para Willke, “el núcleo del conoci-
miento colectivo es la observación de que el contenido de este conocimiento
no está caracterizado por las partículas de conocimiento individuales que se
encuentran en las cabezas de las personas (…), sino por las relaciones y los
modelos de vinculación entre estos elementos de conocimiento. Las vincula-
ciones mismas constituyen el conocimiento independiente, colectivo o sisté-
mico, de la organización”[39].
2.4. Respecto del concepto jurídico-penal de culpabilidad
Argumento tradicional
Se argumenta que la persona jurídica no es pasible del juicio de reproche
que se hace al autor del delito; puesto que ella, carece, de poder desaprobar
ético-socialmente[40] su comportamiento, contenida en una norma jurídica[41].
De esta manera, la persona jurídica no podría ser sancionada precisamente
porque carecería de culpabilidad[42].
Argumentos modernos
Tal dificultad dogmática, ha llevado a algunos a ofrecer modelos de respon-
sabilidad penal de personas jurídicas ausentes del concepto de culpabilidad.
Sin embargo, se le critica a esta posición que con la renuncia a la culpabili-
dad no se hace más que retroceder a los avances hasta ahora encontrados en
la ciencia penal.
En contra de amabas concepciones, se replica que el concepto de jurídico-penal
de culpabilidad es un concepto sui géneris y normativo (que no puede seguir
formulado tradicionalmente en un concepto subjetivo o psicologizado)[43]. Y
que como tal, podría formularse un concepto de culpabilidad de persona jurí-
dica. En este sentido se encuentra formulada la tesis del profesor Gómez-Jara
Díez, que más adelante abordaremos detenidamente.
[38] Véase más detalle en GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. “El modelo constructivista de autorresponsabili-
dad penal empresarial”. En: Gómez-Jara Díez (Edit). Modelos de autorresponsabilidad penal empre-
sarial. Propuestas globales contemporáneas. Arazandi, Navarra, p. 141.
[39] Ibídem, p. 142.
[40] Vide JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 300.
[41] En contra DANNECKER, Gerhard. Ob. cit., p. 45 y ss.
[42] Vide BERAÚN SÁNCHEZ, David. “El problema de la responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 119, Gaceta, Lima, 2003, p. 19.
[43] Vide POLAINO NAVARRETE. Ob. cit., p. 112.
43
2.5. Respecto de la pena

Fueron las teorías de la pena, de la segunda mitad del siglo XIX y principios
del XX, que también influyeron en la discusión dogmática sobre la responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas. Así, para poder decidir si la pena des-
pliega su función, hay que precisar cómo están constituidos los sujetos del
Derecho Penal[44].
Argumentos tradicionales
En efecto, los que postulan por la irresponsabilidad penal de las personas ju-
rídicas, sostienen que de aplicarse penas a las personas jurídicas, estas no po-
drían cumplir las funciones que la doctrina les reconoce (funciones retributi-
va, preventiva general y preventiva especial) porque no es posible intimidar o
resocializar a quien carece de psiquis.
Por otro lado, se sostiene que las personas jurídicas no pueden sufrir las pe-
nas previstas en su ejecución para las personas físicas. Así también, que las pe-
nas para las personas jurídicas deben corresponder a un hecho propio de es-
tas, sin embargo, se dice que ello no es así, puesto que tal hecho sería realiza-
do por personas físicas.
Argumentos modernos
En contra de estas, se replica que las penas para las personas jurídicas no tie-
nen que ser las mismas que las previstas para las personas físicas, sino otras
equivalentes (por ejemplo, pena de muerte = disolución de la empresa; pena
privativa de libertad = clausura temporal del negocio, etc.). Además, se dice,
que si a las personas jurídicas se les reconociera autonomía y capacidad de
acción, la pena impuesta se justificaría en que es consecuencia de su propio
hecho. Finalmente, se dice también que la pena sí podría cumplir sus funcio-
nes[45]. De esto también nos encargaremos más adelante.
[44] Sin embargo, tal como afirma García Cavero, “la posición doctrinal que finalmente se impuso en esta
etapa de la historia de las ideas dogmáticas fue aquella que negaba la responsabilidad penal de los entes
colectivos, sintetizándose su conclusión central en el extendido aforismo de societas delinquere non
potest.” Vide GARCÍA CAVERO, Percy. La persona jurídica en el Derecho Penal. Ob.cit., p. 17. La
crítica que se impuso fue que “las únicas personas que existen en el mundo real son las personas físicas
y no las personas jurídicas. Cfr. GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. La incidencia de la autorregulación…
Ob. cit., p. 279.
[45] Vide ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Económico, pp. 156-157.
44
3. Problemas procesales en una teoría de derecho penal de persona

no física
Según refiere el maestro Abanto Vásquez, suele mencionarse “la falta de ca-
pacidad procesal de las personas jurídicas para muchos actos (por ejemplo,
capacidad para dar declaraciones preventivas o para ser pasibles de prisión
preventivas)[46]”; en contra se aduce que estos problemas no serían insalva-
bles, que si bien es cierto falta desarrollar cuanto antes un derecho procesal
penal pensado para las personas jurídicas, sin embargo, puede adecuarse el
proceso a las peculiaridades de la persona jurídica y que en todo caso dichas
medidas son plenamente aplicables a las personas físicas también compren-
didas en el proceso. En este sentido, dice Espinoza Goyena citando a Echarri
Casi, “no es que el proceso penal adapte sus arcaicas estructuras para permi-
tir el enjuiciamiento de las grandes sociedades, de los grupos multinacionales
y de las nuevas formas empresariales en una economía globalizada, sino que
debe crear procedimientos de nuevo cuño que se adapten a las necesidades so-
ciales y económicas del momento actual, evitando su dispersión normativa en
multitud de leyes sectoriales”[47].
III. Imputación penal de empresa
Hasta antes de mediados del siglo pasado, el tema de la responsabilidad pe-

nal de las personas no-físicas parecía haber quedado zanjada por la doctri-
na penal de los países del sistema jurídico romano-germánico del viejo Con-
tinente y de América Latina, resumiéndose en la victoria del viejo aforismo:
Societas (Universitas) delinquere non potest. Sin embargo, con la segunda
mitad de aquel siglo, el desarrollo de los sistemas económicos estatales de las
“sociedades de explotación” (sociedades posindustriales y latinoamericanas)
había evolucionado enormemente en razón al fenómeno de la globalización
económica; que el clásico interviniente de los mercados: el comerciante indi-
vidual (persona física), fue desplazado por un nuevo sujeto económico –si se
quería ser más productivo aún y sobrevivir en el mercado–: la empresa (per-
sona no-física).
En este nuevo panorama, el fenómeno de la criminalidad adoptó un nue-
vo cariz al trasladarse al escenario de la economía: el nacimiento de la
[46] Ibídem, p. 157.

[47] Vide ESPINOZA GOYENA, Julio César. “La persona jurídica en el nuevo proceso penal”. En: El nuevo
proceso penal, estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005. También, en el portal electrónico del
Instituto de Ciencia Procesal Penal, p. 1 y ss. Disponible en: <http://www.incipp.org.pe>.
45
criminalidad económica de empresa. Lo que ha hecho que los legisladores

introduzcan sanciones[48] en los ordenamientos penales aplicables a estos
nuevos intervinientes.
[48] De esta manera, por ejemplo, el contexto que presentan los diversos ordenamientos jurídicos europeos des-
de el punto de vista de la clase de sanciones que pueden imponerse a las personas jurídicas es un dilema. En
este sentido, la situación puede describirse en tres grandes bloques: los ordenamientos jurídicos que prevén
sanciones propias de un Derecho Penal nuclear, como lo es la pena de multa (Inglaterra, Irlanda, Países
Bajos, Noruega, Islandia, Francia, Finlandia, Dinamarca, Eslovenia, Bélgica y Suiza), los países que optan
por sanciones administrativas (Alemania y Portugal) y finalmente, los países que optan por sanciones
–cuya naturaleza discutida– en todo caso no pertenecen al Derecho Penal nuclear y que son las llamadas:
consecuencias accesorias sui géneris (Suecia, España) y las llamadas sanciones quasi-penales (Polinia e
Italia). Estás últimas consisten en sanciones pecuniarias de carácter jurídico-público, que no siguiendo
los principios de la responsabilidad policial, es un juez penal el que impone la sanción. Vide HEINE,
Günter. “La responsabilidad colectiva: una tarea pendiente a la luz de la reciente evolución europea”. En:
Carlos Gómez-Jara Díez (Editor). Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globa-
les contemporáneas. Arazandi, Navarra, 2006, pp. 166-167. En los países de América Latina a excepción
de Chile, los ordenamientos jurídico-penales han seguido el modelo de las consecuencias accesorias. En
Chile recientemente con la Ley Nro. 20.393 (2.XII.2009) se ha establecido un régimen de responsabilidad
–directa– de las personas jurídicas que su misma ley llama “penal”. Vide VAN WEEZEL, Alex. “Contra
la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: Política Criminal. Vol. 5, Nº 9, Artículo 3. Centro
de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2010, p. 115.
En el Perú, en cambio, el legislador no ha aceptado expresamente la responsabilidad (directa) pe-
nal de las personas jurídicas, pero utiliza sanciones que denomina “consecuencias accesorias”; que
a decir de alguno de nuestros doctrinarios, son verdaderas penas. En este sentido Vide PRADO
SALDARRIAGA, Víctor Roberto. “Las consecuencias jurídicas del delito: las consecuencias acceso-
rias”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 82-B, Gaceta, Lima, 2000, pp. 26-28. Por otra parte, la doctrina
nacional minoritaria ha expuesto muchos argumentos a favor de un nuevo modelo de responsabilidad
penal de las personas jurídicas, aunque muchos de sus planteamientos carecen de un respaldo legal.
Vide ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 162.; así también, HURTADO POZO, José. “Personas
jurídicas y responsabilidad penal”. En: Anuario Derecho Penal. PUCP, Lima, 1996, pp. 155-158. Sin
embargo, como refiere García Cavero, eso no niega viabilidad en la actual situación del sistema penal
peruano, pues la afirmación de que la capacidad de culpabilidad está negada de lex lata a las perso-
nas jurídicas tiene una validez discutible: “no el Código Penal, ni leyes penales especiales rechazan
expresamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En este sentido, parece ser que la
imposibilidad de aplicar sanciones a las personas jurídicas constituye más de un determinado modo
de interpretación judicial que una prohibición legislativa. Incluso el artículo 27 del Código Penal que
regula la figura del actuar en lugar de otro, no niega una responsabilidad de las personas jurídicas, sino
que afirma simplemente la responsabilidad de sus órganos o representantes en el caso de ciertos delitos
especiales. No cabe duda que para hacer viable una responsabilidad de la persona jurídica se requiere
de una legislación penal más orientada a la persona jurídica (sobre todo en el tema de las sanciones),
pero también hay que admitir que muchas veces es la práctica judicial la que impulsa precisamente la
reforma legislativa requerida”. Cfr. GARCÍA CAVERO. Derecho Penal Económico. Parte General.
Ob. cit., pp. 661-662.
A todo esto, los problemas para la dogmática respecto de este fenómeno, se ha planteado en determinar
si tales efectos son penas, medidas de seguridad o sanciones administrativas. Cada una de estas opcio-
nes –como dijera Bajo– tiene su costo correspondiente. Vide BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. “De nuevo
sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: ADPCP. Fasc. II y III. Tomo XXXIV,
Madrid, 1981, p. 373.
46
Este prodigio ha terminado por poner en jaque la vigencia de dicho principio

romanista. Y a la vez, de dar comienzo a uno de los debates doctrinales más
importantes entre penalistas[49]: sobre el si es o no posible responsabilizar pe-
nalmente a las empresas. Sin embargo, nuestro actual contexto doctrinal pare-
ce indicar que el debate entre defensores y detractores de responsabilizar o no
penalmente a las empresas, no más está orientarla por ese lado, sino ya por el
de “cómo articular la respuesta sancionatoria”[50]. Esto significa, partir de que
las empresas pueden ser sujeto activo de delitos, y que en todo caso, lo único
que hay que averiguar ¡ha cómo de lugar! en palabras de Hurtado Pozo, “son
los criterios de imputación que deben ser admitidos para hacer responsables
penalmente a las personas jurídicas”[51].
1. Imputación penal de empresa: heterorresponsabilidad vs. auto-

rresponsabilidad
Sin embargo, la doctrina maneja dos grandes modelos teóricos de imputación
de responsabilidad a las personas jurídicas. Estos son, siguiendo la terminolo-
gía poco convencional asentada en la doctrina, el modelo de “heterorrespon-
sabilidad” y el modelo de la “autorresponsabilidad”.
Este primer modelo de imputación, muy a parte de los demás problemas que
puede acarrear el adoptarlo, comete una grave infracción. Toda vez que esta
[49] El problema está bastante dividido en la doctrina. Así, por un lado, algunos consideran que el prin-
cipio romanista está a salvo. Toda vez que niegan el carácter de penas a dichas sanciones. En tal
sentido, consideran que el sistema de imputación penal es exclusivo para la persona física. Solo esta
(y no otra) es susceptible de ser penada. En este sentido, Vide GRACIA MARTÍN, Luis. Estudios
de Derecho Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 898 y ss.; también en JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob.
cit., p. 300.; asimismo en RUIZ VADILLO, Enrique. “La persona jurídica y el Derecho Penal”. En:
ADPCP. Fasc. II y III. Tomo XXXIV. Madrid, 1981, p. 789 y ss. Por otra parte, está el otro sector de
la doctrina, que considera que la vieja fórmula romanista afronta una crisis en su vigencia. Según
se afirma aquí, el sistema de imputación de responsabilidad de persona física (clásico paradigma)
es insuficiente en una sociedad moderna por razones vinculadas a la proliferación de sociedades
mercantiles relacionadas con la nueva criminalidad económica empresarial. De esta manera, se ha-
ría necesaria una respuesta dogmática de un sistema de imputación penal de empresa, pues guar-
daría correspondencia con el actual fenómeno de la colectivización de la vida, y serviría para com-
batir algunos excesos de la globalización económica. Vide TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 417;
ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. Ob. cit., p. 446. Finalmente está el otro sector de la doctrina, que
asegura que tal principio ha quedado derogado pragmáticamente, sin dar cuenta.
[50] Cfr. ROBLES PLANAS, Ricardo. “¿Delitos de personas jurídicas?”. En: InDret. Revista para el análi-
sis del Derecho. Nº 344. UPF, Barcelona, 2006, p. 3.
[51] Cfr. HURTADO POZO, José. “Personas jurídicas y responsabilidad penal”. Ob. cit., pp. 143-144.
Según están orientadas las nuevas discusiones, dice Hurtado, ya no puede pretextarse afirmándose que,
de una parte, no existe dogmática penal en los países del sistema romano-germano que pueda fundar
contenidos de una responsabilidad penal de las personas jurídicas o que no está suficientemente desa-
rrollada. Tampoco que solo sean avances de criterios puramente pragmáticos a costa de los principios
dogmáticos.
47
lógica parece contraria a las reglas de imputación objetiva que tiene como
principio rector: “el principio de la autorresponsabilidad”. Esto es, en térmi-
nos del profesor colombiano Reyes Alvarado, “imputar a cada persona solo
aquello que deba ser considerado como ‘su obra’, nada mejor que recurrir al
principio de autorresponsabilidad, de acuerdo con el cual cada individuo debe
responder por sus propias actuaciones y no por las conductas de los demás
(…)”[52]. En cambio, el modelo de autorresponsabilidad penal fundamenta una
responsabilidad propia de la empresa, en tal sentido, respetuoso del principio
básico de la imputación objeto: principio de autorresponsabilidad. Incluso,
concordante con las garantías que ofrecen todos los Estados Sociales y De-
mocráticos de Derecho.
En este sentido, por todo lo expuesto, no me parece apresurado proponer para
nuestro país, un modelo penal legislativo autónomo para empresas, que gire
sobre la base del principio autorresponsabilidad[53].
[52] Al no respetar el principio rector de la imputación objetiva: el principio de “autorresponsabilidad”.

Vide REYES ALVARADO, Y. (1992) “Fundamentos teóricos de la imputación objetiva”. En: ADPCP,
T.XLV, Fasc. III, Madrid, p. 935-936.
[53] Sobre la base del principio de autorresponsabilidad, se han desarrollado algunos modelos dogmáticos
avanzados de imputación penal de empresas. Así por ejemplo, los modelos presentados por LAMPE,
DANNECKER, HEINE y GÓMEZ-JARA DÍEZ. Todos ellos basándose en mayor o menor grado, en
la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos han logrado construir sus modelos de imputación con un
aparato conceptual impresionante. Vide DANNECKER, Gerhard. Ob. cit., pp, 40-54.; HEINE, Günter.
“Modelos de responsabilidad jurídico-penal originaria de la empresa”. En: Carlos Gómez-Jara Díez,
(Editor). Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporáneas.
Navarra, Arazandi, 2006, pp. 25-67; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. “El modelo constructivista de au-
torresponsabilidad penal empresarial”. Ob. cit., pp. 93-161. Aunque de manera muy particular y sin
quitarle mérito a los modelos presentados por los demás autores, este último de los trabajos me parece
muy interesante.
48
Las personas jurídicas, ¿son
penalmente responsables?
Heydegger Francisco RODRÍGUEZ[*]
Introducción
§ 1. En la actualidad nos encontramos en un contexto donde se vuelve, otra

vez, a discutir sobre la verdadera punibilidad de las personas jurídicas. La bi-
bliografía extensa nos muestra la preocupación dogmática al respecto. Pero,
el regreso a este problema no solo trata de buscarle una solución en el mar-
co dogmático, sino también a través de su regulación en los distintos cuerpos
normativos[1].
En la dogmática hay posturas que plantean la punibilidad y otras que por el
contrario la niegan, fundamentándose –esencialmente– en: la ausencia de la
acción o en la ausencia de la culpabilidad de las personas jurídicas, y más aún
sostienen que a ellas no están destinadas las normas penales.
Entre los que plantean la responsabilidad penal se encuentran Tiede-
mann[2], Schünemann[3] y Hirsch[4], en Alemania, y en España: Zugaldía
[*] Miembro del área académica del Estudio José Urquizo Olaechea & Abogados.
[1] Véase, ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. “Capacidad de acción y capacidad de culpabilidad de las
personas jurídicas”. En: Cuadernos de Política Criminal. Nº 53, Madrid, 1994, p. 617: refiriendo a los
avances en los últimos años del siglo pasado, sostiene que “los legisladores han operado con criterios
más pragmáticos y, por razones de evidente necesidad, han procedido –con mayor o menos profundi-
dad– a derogar la fórmula Societas delinquere non postest”.
[2] Cfr. Tiedemann, Klaus. “Responsabilidad penal de personas jurídicas y empresas en Derecho com-
parado”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 6, gc ediciones, Lima, 1998, p. 783 y ss.
[3] Cfr. Schünemann, Bernd. “La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea”.
En: Hacia un Derecho Penal económico europeo. Jornadas en honor al profesor Klaus Tiedemann.
Madrid, 1995, p. 565 y ss.
[4] Cfr. Hirsch, Hans-Joachim. “La cuestión de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas”.
En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo 46, fasc/mes 3, Madrid, 1993, p. 1099 y ss.
49
Espinar[5], Zúñiga Rodríguez[6], Bacigalupo Saggese[7], y sobre todo ahora Gó-

mez-Jara[8], etc.
En la orilla contraria al anterior tenemos a los que aún siguen anclados en
el aforismo societas delinquere non postest, es decir, en la figura de que las
sociedades no delinquen, entre ellos tenemos a: en Alemania esencialmen-
te a Jakobs[9]y Roxin; y en España, Bajo Fernández[10], Gracia Martín[11], Mir
Puig[12], Silva Sánchez, Feijoo Sánchez[13], etc.
§ 2. En las líneas que siguen partiremos por las posiciones que están de acuerdo
con la punición de las personas jurídicas[14] para después pasar a exponer a los
que se encuentran en una posición contraria[15], posteriormente, expondremos
nuestra posición personal[16] intentando, de tal modo, dar respuesta a la
interrogante esencial que lleva como título nuestra contribución. Se sigue este
orden por cuestiones metodológicas, prescindiendo de la temporalidad del
orden de las posturas, siguiendo más bien una metodología hegeliana para un
[5] Cfr. Zugaldía Espinar, José Miguel. “Una vez más sobre el tema de la responsabilidad crimi-
nal de las personas jurídicas [doce años después]”. En: Hacia un Derecho Penal económico europeo.
Jornadas en honor al profesor Klaus Tiedemann. Madrid, 1995, p. 723 y ss.
[6] Cfr. Zúñiga Rodríguez, Laura. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad a las
personas jurídicas. Aranzadi, Navarra, 2000.
[7] Cfr. Bacigalupo Saggese, Silvina. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bosch,
Barcelona, 1998.
[8] Ver por todos, Gómez-Jara Díez, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Marcial Pons,
Madrid, 2005; Gómez-Jara Díez, Carlos. “El modelo constructivista de autorresponsabilidad
penal empresarial”. En: Gómez-Jara Díez, Carlos [Ed.]. Modelos de autorresponsabilidad penal em-
presarial. Propuestas globales contemporáneas. Garrigues Cátedra y Thomson-Aranzadi, Navarra,
2006.
[9] Jakobs, Günther. Derecho Penal. Parte General. Traducción de Cuello Contreras, Joaquín y Serrano
González de Murillo, José. 2ª, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 185. n.m. 45.
[10] Cfr. Bajo Fernández, Miguel. Derecho Penal económico aplicado a la actividad empresarial.
Civitas, Madrid, 1978, p. 109 y ss. Asimismo, “La responsabilidad de las personas jurídicas en el
Derecho Administrativo. En: Mir Puig, S. & Luzón Peña, D.-M. Responsabilidad penal de las empre-
sas y sus órganos y responsabilidad por el producto, 1997, p. 17 y ss.
[11] Gracia Martín, Luis. “La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas”.
En: Mir Puig, Santiago y Luzón Peña, D-M [Coord.]. Responsabilidad penal de las empresas y
sus órganos y responsabilidad por el producto. J.M. Bosch, Barcelona, 1996, p. 35 y ss.
[12] MIR PUIG, Santiago. “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”.
En: Revista electrónica de ciencia penal y criminología. Nº 6, 2004.
[13] Cfr. Feijoo Sánchez, Bernardo José. Sanciones para empresas por delitos contra el medio am-
biente. Civitas, Madrid, 2002; asimismo, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas, ¿un
medio eficaz de protección del medio ambiente? Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las
agrupaciones y asociaciones de personas”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 9, Lima, p. 262
y ss.
[14] Infra II.
[15] Infra III.
[16] Infra IV.
50
Heydegger Francisco RODRÍGUEZ
mejor entendimiento de nuestro objeto de estudio. En conclusión seguiremos

una estructura analítica de tesis, antítesis y síntesis.
I. Posiciones a favor de la responsabilidad penal de las personas

jurídicas
§ 3. Dentro de la dogmática se han diseñado posiciones que atribuyen la orga-

nización defectuosa de las personas naturales a personas jurídicas, a las cua-
les se ha llamado modelos de heterorresponsabilidad, ya que atribuyen la res-
ponsabilidad de las personas naturales a las personas jurídicas; por otro lado
tenemos a la doctrina que intenta elaborar la verdadera responsabilidad pe-
nal de las personas jurídicas, donde el injusto no será de las personas natura-
les, sino de la propia organización empresarial, esto es, de la propia empresa
o persona jurídica[17].
Por lo tanto, nos encontramos dentro de una frondosa discusión de la funda-
mentación de la responsabilidad penal, pues para algunos se tiene que prepa-
rar un sistema de imputación a partir de la responsabilidad de las personas
físicas y para otros se debe elaborar una imputación a partir de la competen-
cia de las propias personas jurídicas.
En líneas abajo seguiremos desentrañando las posiciones nombradas.
1. Modelos de heterorresponsabilidad
§ 4. Como habíamos adelantado, este modelo atribuye la conducta delictuo-
sa de la persona natural, quien se encuentra inmiscuida dentro de las activida-
des de la persona jurídica, es decir, tiene una función determinada dentro de
la empresa, a la persona jurídica, por tanto hablamos de la transferencia de la
responsabilidad de la persona natural a la persona jurídica.
§ 5. Es así que la capacidad de acción de las personas jurídicas, para la doc-
trina que acata esta posición, se puede afirmar a partir de algo semejante a la
figura civil de la representación. Precisamente esto se inicia desde que von
Liszt sostuviera: “(…) se debe afirmar que el reconocimiento de la respon-
sabilidad penal de las sociedades, hasta donde llegue su capacidad civil, y
[17] Ver otros modelos –que en contenido son similares–, ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. “Capacidad
de acción y capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas”. Ob. cit., p. 618 y ss. Quien comparte la
figura de “propia directa”. Cfr., p. 620.
51
la punición de tales entidades, en cuanto son sujetos independientes de bie-

nes jurídicos, se presentan, no solo como posible, sino, asimismo, como
conveniente”[18]. En ese sentido se asume que si las personas jurídicas, por
ejemplo, pueden celebrar contratos como personas, pueden también realizar
actos con relevancia penal, porque lo esencial es la acción de realizar un com-
portamiento con relevancia jurídica sea civil o penal; para la posición que es-
tamos exponiendo son equivalentes. Por tanto, si la empresa realiza contratos
de compraventa, que es una conducta de relevancia civil, asimismo puede rea-
lizar conductas defraudadoras que tengan relevancia penal.
Pero esta equilibración no convence dogmáticamente por lo que en la doc-
trina se han elaborado fórmulas para atribuir las conductas delictuosas de las
personas físicas a las personas jurídicas. En esta línea se ubica, uno de los más
grandes seguidores de Hans Welzel, yendo contra los principios ontológicos,
Hirsch para quien las personas jurídicas debido a su naturaleza actúan necesa-
riamente en el exterior a través de conductas humanas, por tanto estas accio-
nes son al mismo tiempo de las personas jurídicas, puesto que se desenvuel-
ven dentro de la estructura condicionada de las personas jurídicas[19].
Por tanto, la cuestión esencial es determinar la responsabilidad penal de las
personas físicas, a partir de la cual se pueda sostener la responsabilidad de
las personas jurídicas. Klaus Tiedemann menciona que hay tres modelos, así
“(…) la responsabilidad de la empresa solamente se desencadena por actos u
omisiones de parte de los órganos y/o representantes legales, jurídicamen-
te cualificados para actuar en nombre de la empresa. Esta restricción corres-
ponde a la teoría del Derecho Civil y un clásico punto de vista que quiere que
la persona moral actúe a través de sus órganos. El modelo contrario se centra
en los actos de toda persona que actúe en nombre de la empresa o a favor
de ella. Esta concepción más bien pragmática va lejos, pero realiza la idea de
facilitar la prueba y de dejar superfluas las distinciones entre diferentes cate-
gorías de representantes, incluidos los representantes de hecho. Los modelos
mixtos, en fin, se sitúan entre los dos tipos opuestos introduciendo, como en
el Model Penal Code de Estados Unidos, un managerial test para limitar así
la responsabilidad demasiado extensa del segundo modelo dejando de lado las
acciones de personas que no tienen ningún poder de decisión”[20].
El primer modelo parte de la doctrina de la identificación, donde el órgano
superior es considerado como el cerebro de la asociación y por lo tanto
[18] VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, 3ª edición, traducción de 20ª edición alemana
por Jiménez de Asúa, Reus, Madrid, p. 299.
[19] Véase, HIRSCH, Hans-Joachim. Ob. cit., p. 1106.
[20] TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 801.
52
su actuación es aquella que corresponde a la persona jurídica[21], así pues el

comportamiento doloso o culposo de los directores será el dolo o culpa de la
empresa[22]. Como habíamos dicho supra, en este punto tenemos que identificar
a los miembros del órgano, los “cerebros” de las corporaciones, siendo ello
complicado ¿a quiénes concebimos como cerebros? ¿A los que están formalmente
en esa situación o a los que de facto dominan las actividades de las empresas?
En consecuencia, ¿cómo establecer límites claros entre los “cerebros” y las
supuestas “extremidades” de la empresa? ¿Qué hacer en esta sistemática si la
conducta defraudadora se despliega a partir de las extremidades de la empresa?
De todos modos este modelo ha sido aceptado en las legislaciones de Inglaterra
–donde se origina–, Francia[23], Alemania[24] y Portugal, esencialmente. Todos
estos ordenamientos exigen la relación del órgano con la empresa. Por lo tanto,
no hay responsabilidad cuando es un subordinado quien delinque.
Para la segunda posición no importa la ubicación de la persona física como
parte del órgano, sino solo que tenga una conexión representativa de la empre-
sa; sin embargo, esta posición se amplía demasiado, ya que cualquier conduc-
ta del subordinado será reprimida como acción imputable a la persona jurídi-
ca, como si se tratara de las extremidades de una persona natural. Esta figura
se ha adoptado en el cuerpo normativo de la Unión Europea.
El tercer modelo se ha adoptado en EE.UU., que en un principio seguía la
teoría del órgano, como la legislación de Inglaterra, pero la abandonó en el
siglo pasado, concibiendo que no solo aquel infringe la norma penal, sino
[21] Ibídem, p. 792. Asimismo, GUARDIOLA LAZO, Mª J. Responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas y alcance del Art. 129 del Código Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 50; esta concepción
vendría ya de la posición realista de Gierke, así GARCÍA CAVERO, Percy. La persona jurídica en el
Derecho Penal. Grijley, Lima, 2008. Concibe desentrañando la posición clásica realista que “la persona
jurídica expresa su voluntad social a través de sus órganos”, p. 17.
[22] Cfr. DANNECKER, Gerhard. “Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”.
Traducción de Rodríguez Yagüe, Ana. En: Revista Penal. Nº 7, 2001, p. 52, sostiene: “Los órganos
son siempre totalmente responsables de la organización y de la filosofía empresarial por lo que su
dolo referido al derecho de organización o a la defectuosa ética empresarial constituye siempre dolo
de la empresa. (…). Por el contrario, el comportamiento de personas situadas en niveles inferiores a la
dirección de la estructura organizativa deficitaria o de la filosofía empresarial criminógena no pueden
ser constitutivas ni de dolo ni imprudencia de la empresa”.
[23] Así el artículo 121-2 de su Código Penal. “Las personas morales, con la exclusión del Estado, son res-
ponsables penalmente, en los casos previstos por la ley, de las infracciones cometidas por su cuenta,
por sus órganos o representantes (…)”.
[24] Así el § 30 de OWiG [Geldbuße gegen juristische Personen und Personenvereinigungen] Ley de
Infracciones Administrativas - multas para las personas jurídicas y asociaciones. En esta norma se
establece la posibilidad de imponer al ente colectivo una sanción administrativa de multa cuando se
constate un hecho de conexión que supone la comisión de una contravención al orden por un órgano
con poderes de representación de una asociación, véase sobre esto, BACIGALUPO SAGGESE,
Silvina. Ob. cit., p. 104.
53
también los otros intervinientes siempre que el actuante lo haga en interés de

las personas jurídicas (vicatorius liability)[25]. Por tanto, la ubicación fáctica
de las personas dentro de la empresa es totalmente irrelevante, resultando im-
portante solamente que la persona física actúe en el ejercicio de las funciones
designadas por la persona jurídica, y claro está, en beneficio de esta.
§ 6. El segundo punto trascendental para quienes plantean la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, es la determinación de la capacidad de culpa-
bilidad. En este punto Hirsch, partiendo de la reprochabilidad social –lengua-
je cotidiano– de la conducta de las personas jurídicas[26], levanta una postura
dogmática de traslación de la culpabilidad de las personas físicas a las perso-
nas jurídicas, es decir, a partir de la culpabilidad de los órganos. Pero, según
Hirsch, no debe concebirse esa culpabilidad como todo un conglomerado o
una sumatoria de culpabilidades de los componentes de la empresa, sino que
es una culpabilidad independiente[27], que se abstrae de las individualidades y
adquiere su propio contenido.
Para dicho autor, la culpabilidad se determina a partir de la culpabilidad
de los órganos que realizaron la acción. Sin duda esta postura es insosteni-
ble, puesto que lleva el problema al terreno de una supuesta responsabili-
dad solidaria de la persona jurídica y el órgano[28]. Además, si se sancio-
na también al órgano, se quebranta el principio de culpabilidad, que es un
elemento esencial de construcción de la responsabilidad penal de la perso-
na (natural o jurídica).
2. Modelos de autorresponsabilidad
§ 7. Es Gómez-Jara Díez quien intenta revolucionar la doctrina de la respon-
sabilidad penal de las personas jurídicas proponiendo la verdadera respon-
sabilidad penal que se fundamentan en estas:
[25] ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Ob. cit., p. 144.

[26] Así –del mismo parecer– HURTADO POZO, José. “Persona jurídica y responsabilidad penal”. En:
Hurtado Pozo, José [dir.]. Anuario de Derecho Penal 96. Grijley, Lima, 1997, p. 155. Sostiene que:
“No es extraño, por ejemplo, que se reproche a una empresa industrial de haber contaminado un río o
un lago y considerar que debe reparar los daños causados. De este modo, se le tiene por culpable por
el perjuicio personal o social causado por sus actividades. Esto significa que existe una percepción
social, manifiesta en el lenguaje, de que las decisiones de las personas jurídicas y, por tanto, los actos
cometidos por sus miembros individuales se originan en el ejercicio de un poder difuso específico a
ella. Poder que es el producto de las estructuras organizativas de la persona jurídica. En consecuencia,
la culpabilidad de los miembros individuales no se confunde con la de la persona jurídica”.
[27] HIRSCH, Hans-Joachim. Ob. cit., p. 1111; TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 798: “Tal culpabilidad de
la agrupación no es idéntica a la culpabilidad cumulativa constituida por la suma de culpas personales
(…), y ella no está basada, o no solamente, en la imputación de la culpabilidad de otro”.
[28] BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Ob. cit., p. 176.
54
(i) En el constructivismo operativo[29], como un sistema social autopoiético

en el cual podemos englobar a las personas naturales, personas jurídicas,
el Derecho, etc. Como sistemas autopoiéticos se autoproducen de mane-
ra totalmente distinta, es así que –sostiene Gómez-Jara– “se trata de dife-
rentes modos de reproducción autopoiética. En tal sentido, el ser huma-
no es un sistema psíquico que se reproduce con base en la conciencia; la
organización empresarial un sistema social organizativo que se reproduce
sobre la base de decisiones, y el Derecho un sistema social funcional cuya
reproducción tiene lugar de la mano de comunicaciones jurídicas”[30] .
(ii) La empresa concebida como un ciudadano corporativo fiel al Derecho
que tiene una vertiente formal y la material, lo primero implica que la em-
presa tiene el deber de institulicionalizar una cultura empresarial de
fidelidad al Derecho[31]; lo segundo que la empresa participa en asuntos
públicos[32] .
§ 8. A partir de dichos fundamentos Gómez-Jara levanta todo un conjun-
to de criterios constructivistas: la capacidad de acción por la capacidad de
organización[33], establece la equivalencia funcional[34] de la culpabilidad y
adopta la retribución comunicativa[35] como fin de la pena direccionada a las
personas jurídicas.
A decir de Gómez-Jara, la primera institución surge a partir del sinalagma
de autoorganización[36] y asunción de las responsabilidades si se sobrepasa
dicho ámbito de organización[37]; esto es, a las personas se les reconoce un
[29] Véase GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. “Distinciones teóricas en la observación del sistema jurídico-
penal: Breves apuntes sobre la teoría de reflexión del Derecho Penal”. En: Montealegre Lynett, E.
[Coord.]. El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje a Günther Jakobs. Tomo II, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 15 y ss; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. La culpabilidad penal
de la empresa. Ob. cit., p. 208 y ss.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Teoría de los sistemas. Derecho
Penal. fundamentos y posibilidades de aplicación, Comares, Granada, 2005, p. 386 y ss.
[30] GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. “El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial”.
Ob. cit., p. 101.
Ob. cit., p. 105.
[32] Ibídem, p. 108.
[33] GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. “El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial”,
Ob. cit., p. 112 y ss.
[34] Véase GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Ob. cit.
[35] GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. “El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial”,
Ob. cit. , p. 128 y ss.
[36] Con más extensión véase, GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Ob. cit.,
p. 236.
[37] Ver sobre este GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Teoría de los sistemas... Ob. cit., p. 209 y ss; SÁNCHEZ-VERA
GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Marcial Pons,
Madrid, 2002, p. 83.
55
ámbito de libertad en el cual se pueden desarrollar, pero si en el ejercicio

de dicha libertad se crean riesgos intolerables para la sociedad, el Derecho
Penal ha de intervenir. Pero no es suficiente con ello, sino que, según el pa-
recer de Gómez-Jara, tenemos que hablar de un sistema complejo autorre-
ferencial, es decir, tenemos que hacer referencia a una empresa que surge
como una realidad diferente a la de cada uno de los sistemas psíquicos sub-
yacentes y que comienza a adquirir una capacidad autoorganizativa indivi-
dual de cualquiera de sus miembros[38], por lo tanto para que una persona ju-
rídica responda penalmente tiene que haber una complejidad interna del sis-
tema que permita la autorreferencialidad.
Con respecto al segundo instituto, la culpabilidad estaría construída a par-
tir de la (i) fidelidad al Derecho[39], (ii) el sinalagma del Derecho Penal[40] y
(iii) la capacidad de cuestionamiento de la vigencia de las normas[41]. Todo ello
en virtud de la función que cumple el Derecho Penal[42]. Según Gómez-Jara,
la obligación elemental que afecta a toda persona jurídico-penal es la de fi-
delidad al Derecho, la cual se concretiza en la instalación de una cultura
empresarial fiel al Derecho[43]; por tanto, si una persona no es fiel al Derecho
asume la responsabilidad por el mal ejercicio de la libertad, defraudadora de
expectativas normativas, claro está que para ello se debe reconocer a la em-
presa como una persona libre que emite comunicación.
Y según el tercer instituto (pena), esta cumple la función de contribuir al res-
tablecimiento comunicativo de la norma, derivándose como prestación el re-
forzar la fidelidad al Derecho[44]. De tal modo se supera toda crítica de que las
personas jurídicas no sienten las penas, ya que se elabora la pena en un plano
comunicativo que no distingue las personas naturales de las jurídicas.
A esta postura también se le ha criticado por incurrir en la violación del prin-
cipio de culpabilidad[45], crítica que consideramos desatinada.
Ob. cit., p. 120.
[39] Ibídem, p. 124 y ss; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Ob. cit.,
p. 236.
[40] Cfr. GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. “El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empre-
sarial”. Ob. cit., p. 128 y ss.;
[41] Ídem.
[42] GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Ob. cit., p. 213.
[43] Ibídem, p. 261 y ss.
Ob. cit., p. 130.
[45] FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José. “¿Culpabilidad y punición de personas jurídicas?”. En: Montealegre
Lynett, Eduardo [Coord.]. El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al profesor Günther
Jakobs. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 352 y ss.
56
II. Posiciones en contra de la responsabilidad penal de las personas

jurídicas
§ 9. La doctrina tradicional y actual mayoritaria o más autorizada, niega toda

tendencia de la responsabilidad de las empresas, adoptando de ese modo el prin-
cipio de la personalidad de las penas, con lo que se pretende eliminar todo ras-
tro de responsabilidad objetiva mediante la exigencia del principio de culpabi-
lidad[46], exigiendo que las acciones solo puedan ser realizadas por las personas
físicas, así la voluntad es integrante de la acción jurídico-penal, la cual está con-
siderada desde el punto de vista psicológico, no normativo, por lo que solo pue-
de ser atribuida a una persona física. De este modo, se niega de plano la capaci-
dad de acción de la persona jurídica en el ámbito criminal y, por tanto, la posi-
bilidad de que sea penalmente responsable[47].
En el iter de la doctrina podemos encontrar como principio la imposibilidad
de la realización de acción penal por parte de la personas jurídicas. Esto a par-
tir de que los que idearon la teoría del delito concibieron que este solo esta-
ría destinado a las personas naturales. Es así que dentro de la sistemática cau-
salista y naturalista[48] era imposible concebir que las personas jurídicas rea-
licen un desenvolvimiento causal con un resultado delictuoso. Es más, en la
sistemática de Welzel[49] también la acción era concebida como la manifesta-
ción de una voluntad interna, la cual sería valorada por el Derecho Penal. Para
ello se necesitaba que la idea delictuosa fuera concebida psicológicamente, lo
que debía proyectarse en la realidad y luego expresarse mediante una acción
que concretice dicha idea. Por tanto la acción es concebida como un com-
portamiento humano voluntario o un ejercicio de la voluntad en un sentido
psicológico. En consecuencia, bajo esta sistemática tampoco puede sostener-
se una responsabilidad penal de las personas jurídicas. También en la actua-
lidad la doctrina más autorizada la niega. Roxin asevera que “tampoco son
[46] Cfr. BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 110; POLAINO NAVARRETE, Miguel. Acción, omi-
sión y sujetos en la teoría del delito (De la posición de garante a la responsabilidad penal de las
personas jurídicas). Grijley, Lima, 2009, pp. 108 y 109.
[47] BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Ob. cit., pp. 111 y 112.
[48] VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, 3ª edición, traducción de 20ª edición alemana
por Jiménez de Asúa, Reus, Madrid, p. 297: “acto es la conducta (Verhalten) voluntaria en el mundo
exterior; causa voluntaria o no impediente de un cambio en el mundo externo”.
[49] WELZEL, Hans. El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción
finalista. Traducción de Cerezo Mir, José. Ariel, Barcelona, 1964, p. 25: “La acción humana es ejercicio
de la actividad final. La acción es, por tanto, un acontecer ‘final’ y no solamente ‘causal’”; HURTADO
POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 372/n.m.
979: “Su idea clave es la referencia a la acción humana. Esta es caracterizada en esencia por su estruc-
tura finalista, lo que supone que su autor tenga la capacidad de proponerse diferentes objetivos y de
orientar su comportamiento hacia ellos”.
57
acciones conforme al Derecho Penal alemán los actos de personas jurídicas,

pues, dado que les falta una sustancia psíquica-espiritual, no puede manifes-
tarse a sí mismas”[50].
§ 10. Del mismo modo que la acción, se niega también la capacidad de la cul-
pabilidad de las personas jurídicas sosteniendo que la culpabilidad es un re-
proche jurídico-penal y este solo está destinado a las personas individuales[51].
Así, a partir de Frank, donde la culpabilidad empieza a ser normativa y con-
cebida como todo reproche por no haber actuado de otro modo[52], este esta-
ba destinado a las personas naturales, lo que imposibilitaba que se dirija a las
personas jurídicas. Así en la actualidad la construcción de la culpabilidad pro-
pia de las personas jurídicas elaborada por Tiedemann es criticada, puesto que
sería un reproche a las personas naturales y por lo tanto una ficción, ya que la
organización defectuosa no puede ser realizada por la propia persona co-
lectiva, sino por sus directivos[53].
De lo anterior se sigue que la persona jurídica no podría ser penada, puesto

que la pena presupone la culpabilidad, una reprochabilidad que sin duda está
fundada –para la crítica– en la capacidad libre y consciente de autodeter-
minación[54].
§ 11.También, desde el punto de vista político-criminal, se concibe que si se

responsabiliza penalmente a las personas jurídicas, los que más sufrirían se-
rían los trabajadores, a pesar de que no cometen los hechos delictuosos, es de-
cir, se castiga al inocente en cuanto la sanción no recae exclusivamente sobre
los autores materiales, sino sobre todos los componentes de la entidad, fueran
o no culpables del hecho cometido[55]. Tesis que no resiste la crítica de que,
por ejemplo, también cuando las personas naturales cometen delito y se les
priva de la libertad, de algún modo se afecta la economía de la familia.
[50] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 2ª edición alemana por Luzón Peña,
Diego-M. & Díaz y García Conlledo, Miguel & De Vicente Remesal, J, 1ª edición en español, Civitas,
Madrid, 1997, p. 258.
[51] BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 112. “En lo que respecta a la pena es indudable que, de apli-
carse a la persona jurídica, no podría hablarse de expiación, retribución, reeducación o intimidación”.
[52] FRANK, Reinhard. Estructura del concepto de culpabilidad. Traducción de Soler, Sebastián, Universidad
de Chile, Santiago, 1996, p. 29.
[53] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 260.
[54] Vide, ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. “Conveniencia político-criminal e imposibilidad dogmá-
tica de revisar la fórmula tradicional –societas delinquere non potest–”. En: Cuadernos de Política
Criminal. Nº 11, Madrid, 1980, p. 81.
[55] BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 110.
58
III. Postura personal

§ 12. Para tomar una postura en el contexto de sostener la responsabilidad o
no de las personas jurídicas es necesario partir por examinar aquellas institu-
ciones que nos servirán de fundamento.
§ 13. Debemos iniciar señalando que nos encontramos en una sociedad

que construye sus propias instituciones sociales como las personas, el De-
recho, etc. Si cada una de ellas es llenada de contenido normativo a par-
tir de la sociedad, nos circunscribimos sin duda en un plano del mundo co-
municativo, así sostiene Jakobs que “la sociedad es comunicación”[56]. La
comunicación es el modo en que se establecen las relaciones dentro de un
sistema. Asimismo, en esta sociedad las comunicaciones están expresadas en
las expectativas normativas y estas instituciones se guían dentro de un esque-
ma de deberes y derechos. Es decir, la sociedad no está compuesta ontológi-
camente, sino por nexos de comunicación que tienen un sentido atribuido por
la sociedad.
§ 14. Ahora bien, dentro de la sociedad hay subsistemas como las personas,
empresas, etc. Antes de adentrarnos más, en este tema se debe tener claro que
para nosotros es contradictorio y redundante[57] utilizar los institutos de perso-
nas naturales y personas jurídicas, ya que la persona es de por sí normativa
y no tiene nada de natural. Por lo tanto ambas son personas, pero por cuestio-
nes diferenciadoras utilizaremos los institutos de persona humana y persona
empresarial. Dicho esto, en cada uno de ellas existe la autorreflexión basa-
da en la conciencia, en el caso de las personas humanas y, en las decisiones,
en caso de personas empresariales. La actual teoría del delito ha sido cons-
truida para personas humanas y no para personas empresariales. Es por eso
que en la doctrina se discute aun si las personas empresariales no tienen ac-
ción, dolo, culpabilidad, etc., sin entender que deben ser evaluadas conforme
a otra sistemática. Así pues, debemos sostener que la teoría del delito actual
fue construida para personas humanas, concebidas estas con base en la con-
ciencia. Luego se debe construir una teoría del delito, pero con base en deci-
siones, que son los elementos normativos de reflexión dentro de las empresas.
[56] Vide, JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 57. Asimismo, Sociedad, norma y persona en una teoría de un
Derecho Penal funcional, traducción de Cancio Meliá, Manuel y Feijoo Sánchez, Bernardo, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1996, p. 17: “La sociedad es la construcción de un contexto de comu-
nicación que en todo caso podría estar configurado de otro modo a como está configurado en el caso
concreto (...)”.
[57] Porque al llamar a la persona, persona natural no se pueden introducir al mundo normativo elementos
como natural, que indican a la ontología, esto es contradictorio. O llamar persona jurídica, cuando ya
la persona es jurídica, esto implica reiterar en lo mismo.
59
Se trata de realidades distintas[58] y de ningún modo deben ser medidas con

los mismos baremos.
§ 15. Ahora bien, como habíamos dicho, las personas son sistemas auto-
poiéticos en cuyo frente tienen el mensaje de respetar las normas institu-
cionalizadas de la sociedad. En consecuencia, las personas tienen una posi-
ción funcional dentro de la sociedad y esta posición funcional es la expre-
sión fidedigna de los roles que se cumplen y, cuando infringen dichos ro-
les, el Derecho Penal reaccionará como un instrumento[59] de confirmación
de la expectativa quebrantada. Así, introduciéndonos ya en el marco empre-
sarial, las personas cumplen funciones dentro de la sociedad, tales como el
de la producción, distribución, comercialización, etc., de bienes y servicios;
de tal modo que si infringen sus roles habrán realizado una conducta sancio-
nada por el Derecho Penal, por tanto –sostiene García Cavero[60]–, la perso-
na jurídica realiza una acción jurídico-penal en la medida en que, por la in-
fracción de su rol, defrauda expectativas normativas de conductas esencia-
les. Entonces, no importan las configuraciones ontológicas, sino la infrac-
ción de deberes.
A este entendimiento se llega –sostiene Polaino[61]–, sin duda, superando el

clásico entendimiento de la acción como algo ontológico o prejurídico (que
exigía concretos movimientos corporales dependientes de la voluntad huma-
na) y entendiendo el concepto de acción de manera normativa, donde lo que
importa no es el movimiento corporal (esto es, el elemento ontológico del
ser), sino la infracción de un deber (o sea, el aspecto normativo del deber ser).
Y qué duda cabe de que toda empresa tiene una serie de deberes y obligacio-
nes para que pueda actuar lícitamente en el mundo jurídico, de manera que
si infringen dichos deberes pueden comportarse delictivamente y dar lugar a
responsabilidad penal.
§ 16. Una vez determinada la acción de las personas jurídicas es indispensable

sostener que las empresas tienen libertades económicas, de organización, etc.,
[58] Así, “No cabe duda que son realidades distintas en el plano empírico y que una identidad tampoco
puede encontrarse en el plano ontológico, pues la individualidad de la persona jurídica a través de la
libertad constituye desde ya una exigencia imposible de cumplir”. Sostiene, GARCÍA CAVERO, Percy.
Ob. cit., p. 48.
[59] No tomamos como cualquier instrumento lacayo, sino como un elemento de reciprocidad con la sociedad.
[60] GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 61. Ahora bien la infracción penalmente relevante de los roles
por parte de las personas jurídicas se pueden expresar, al igual que en las personas naturales,
como delitos de dominio o delitos de infracción de un deber.
[61] POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit., p. 111.
60
mas no libertad ambulatoria[62]. Es por ello que la antigua doctrina se oponía a la

responsabilidad penal de las personas empresariales, como si el Derecho Penal
tuviera que llevar a la cárcel a las empresas. Eso sí, el Derecho Penal interviene
para limitar las libertades de las empresas. Porque no puede sostenerse una per-
sona sin atribuciones (deberes y derechos), es decir sin libertad, ya que la norma
crea y limita libertades, por lo que si la persona jurídica es un centro de impu-
tación tiene libertad.
La libertad que estamos desentrañando permite a las empresas autoorganizar-

se[63] como instituciones autónomas de las libertades individuales de las perso-
nas que fácticamente se encuentran en ellas, por tanto las empresas desarrolla-
rían otro tipo de libertades cuyo mal ejercicio es reprochado dentro de la so-
ciedad. Es decir, construimos la culpabilidad de las empresas a partir del que-
brantamiento de las expectativas normativas[64], cuyo cumplimiento esperaba
la sociedad, ya que aquellas son indispensables en el tráfico económico-finan-
ciero, medio ambiental, etc.
Claro está que no se le puede imponer a las personas jurídicas la pena de pri-
vación de libertad ambulatoria, porque no tienen sino la libertad comercial, la
libertad de contratar, etc. Sin embargo, claramente se les puede imponer pe-
nas de carácter pecuniario (multa), además de otras como el cierre temporal o
incluso definitivo de la empresa (que se correspondería con la pena de muer-
te en la persona jurídica)[65].
§ 17. Debemos sostener que no todas las personas empresariales respon-

den penalmente, siendo válida la idea que concibe a las empresas como ins-
trumentos peligrosos (como objetos). Pero aceptamos dicha idea solo cuan-
do la empresa ha sido constituida con ese objeto criminal. Claro está que se
tiene que hacer el levantamiento del velo y tratar de determinar quiénes son
los verdaderos responsables jurídico-penales de los hechos, ya que la empresa
es un instrumento y no un sistema autorreflexivo destinatario de expectativas
[62] A esta libertad García Cavero la llama “libertad de actuación”, véase en GARCÍA CAVERO, Percy.
Ob. cit., p. 49, opinión que no compartimos, ya que no es normativa.
[63] En la doctrina peruana –siguiendo la teoría de los sistemas–, García, construye la culpabilidad como
un “concepto analógico”. Vide, GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 51.
[64] Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., asevera que: “Culpabilidad jurídico-penal en las personas
jurídicas, o mejor dicho imputación personal, significa haber manifestado socialmente una autoor-
ganización en infracción de los roles que socialmente les corresponde a las personas jurídicas por su
participación en el tráfico económico-patrimonial”, p. 55.
[65] De la misma opinión, Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit., p. 112; TIEDEMANN, Klaus.
Ob. cit., p. 787; penas in extenso, en ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. “Conveniencia político-cri-
minal e imposibilidad dogmática de revisar la fórmula tradicional –societas delinquere non potest–”.
Ob. cit., p. 77.
61
normativas. Por lo tanto, así como en la teoría del delito individual las perso-
nas humanas son instrumentalizadas, así también las personas empresaria-
les pueden ser instrumentalizadas.
§ 18. Entre las anteriores aseveraciones nuestra postura tiene ventajas dog-
máticas y constitucionales. En primer lugar, responde a la pregunta acerca
de si es válida la crítica de la infracción del ne bis in idem. La respuesta ne-
gativa es la correcta, puesto que bajo nuestra sistemática las empresas son
responsables de sus propios injustos y las personas humanas serán responsa-
bles de los suyos. Por lo tanto nos encontramos en un nivel donde se acep-
te que las personas empresariales pueden ser coautores o partícipes de las
personas humanas y a la inversa. En segundo lugar, se debe sostener que el
principio de culpabilidad es una exigencia válida y un imperativo del De-
recho sancionador[66] para atribuir responsabilidades propias basadas en in-
justos propios y en la propia culpabilidad. Bajo nuestra sistemática, como
señalamos, las personas responden por su propio injusto y no por injustos
prestados o transferidos. Esto sería intolerable para un Estado Social, De-
mocrático y Constitucional de Derecho.
[66] Cfr. ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. “Capacidad de acción y capacidad de culpabilidad de las
personas jurídicas”. Ob. cit., p. 620.
62
El delito de omisión impropia y
el principio de legalidad
Características del problema y
propuestas de solución
James REÁTEGUI SÁNCHEZ[*]
I. Aspectos fundamentales del cuestionamiento
1. El delito de omisión impropia y el principio de legalidad
Si bien en el Derecho Penal argentino existe un delito impropio de omisión ti-

pificado (por ej. artículo 106), esto no quiere decir que exista una tipificación
expresa de este sistema de imputación a las demás figuras delictivas. No exis-
te en el Código Penal argentino, por ejemplo, un tipo penal en la Parte Espe-
cial referente al homicidio simple que castigue literalmente: “El que deja mo-
rir a alguien será reprimido (...)”, o en el delito de hurto: “El que no evita que
otro se apodere de un bien mueble ajeno (...)”[1], aunque algunos autores esti-
men más conveniente, de cara al principio de legalidad, estructurar la regula-
ción expresa de esa figura delictiva en la Parte Especial.
[*] Doctor por la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Profesor en la Maestría con Mención en
Ciencias Penales de la Universidad Peruana Los Andes de Huancayo.
[1] Similar: en la doctrina peruana ROY FREYRE, Luis E. Derecho Penal, Parte especial. Tomo I, re-
impresión 1989, Lima, p. 78 en el contexto del Código Penal (CP) derogado de 1924 anota que según
en el delito de homicidio, la Constitución Política (artículo 2, inc. 20 apartado d.) y el CP (artículo 3)
descartan aquí a la omisión propia en cuanto prescriben que un comportamiento de tal naturaleza no
podría motivar un proceso o una sentencia condenatoria si es que previamente no ha sido calificado
en la ley “de manera expresa e inequívoca” como infracción penal. Matar a otro por omisión propia no
aparece en la descripción típica del artículo 150 del CP.
63
En otras palabras: desde esta perspectiva la contradicción interna se establece

entre algunas normas del Derecho Penal (descripciones típicas de la Parte Es-
pecial de nuestros Códigos como la omisión impropia) y un principio general
del Derecho consagrado en la mayoría de los ordenamientos en una norma de
la Parte General del respectivo Código Penal, pero también y casi siempre, en la
Carta Magna del ordenamiento jurídico como lo es el principio de legalidad[2].
Sin embargo, y ahondando más sobre este tema, en el Derecho Penal alemán,
donde la omisión impropia ha alcanzado un alto nivel de desarrollo dogmáti-
co y jurisprudencial, el propio Welzel admitía que en estos delitos, el proble-
ma decisivo no solo era desde el punto de vista dogmático, sino también des-
de el punto de vista del Estado de Derecho, donde el principio nulla poena
sine lege experimenta una profunda limitación: solo la conducta del autor está
“legalmente determinada” y no las características objetivas de autor. “Por esta
razón –indica Welzel– se han hecho valer siempre reparos de índole constitu-
cional en contra de los delitos impropios de omisión”[3]. Cuando se introdujo
legalmente en el Código alemán (artículo 13, I), el tema de la constitucionali-
dad no se terminó de superar, o en todo caso, fueron otros los inconvenientes,
como por ejemplo, las objeciones constitucionales circunscritas en el sentido
de que hayan fracasado hasta ahora todos los intentos para precisar en mayor
medida la regulación legal[4].
[2] Véase, en este sentido, sobre el principio de legalidad, la Sentencia del Tribunal Constitucional, en el
Expediente Nº 010-2002-AI-TC (03/01/2003), que ha establecido lo siguiente: “el principio de legalidad
exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén
claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que
prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro
texto constitucional al requerir que la tipificación previa de la ilicitud penal sea ‘expresa e inequívoca’
(Lex certa). El principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la Ley es una prescripción
dirigida al legislador para que este dote de significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma que
la actividad de subsunción del hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre”.
La certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con un cierto margen de indetermi-
nación en la formulación de los tipos y así, en efecto, se ha entendido por la doctrina constitucio-
nal. (FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El Sistema Constitucional Español. Madrid, 1992, p. 257).
El grado de indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudada-
no conocer qué comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos. (En este sentido:
BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal, Parte General. Bogotá, 1989, p. 35). Como lo
ha sostenido este Tribunal en el Caso “Encuesta a boca de urna” (Exp. Nº 002-2001-AI/TC), citando
el Caso Conally vs. General Cons. de la Corte Suprema Norteamericana, “una norma que prohíbe que
se haga algo en términos tan confusos que hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su
significado y difieran respecto a su contenido, viola lo más esencial del principio de legalidad”.
[3] WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yánez, Santiago
de Chile, 1970, p. 288. Aunque este autor indique que la dificultad dogmática no radica en las deficien-
cias de una ley determinada, sino en la naturaleza de la cosa. Es imposible, por principio, circunscribir
concreta y exhaustivamente en tipos legales la inmensa variedad de posibles autores de omisión.
[4] STRATENWERTH, Günther. Derecho Penal. Parte General. Hecho Punible I. Traducción de la edición
alemana de Gladys Nancy Romero, Buenos Aires, 1999, pp. 292 y 293. JESCHECK, Hans-Heinrich.
64
James REÁTEGUI SÁNCHEZ
Asimismo, en el Derecho Penal austríaco, suizo, y en el propio Derecho ale-

mán como hemos visto, se cuestionaba –y se cuestiona aún– la validez cien-
tífica de la omisión impropia como construcción jurídico-dogmática. En este
punto, por ejemplo Kaufmann decía lo siguiente: “De este modo se exonera a
la omisión impropia del estigma de ser inauténtica o impropia por partida do-
ble. Solo cabe calificar de ‘impropia’ esta infracción del mandato de garan-
te en la medida en que no está tipificada por la ley y su concepción y delimi-
tación sigue siendo, así, político-criminalmente difícil y problemática desde
la perspectiva del principio de legalidad”[5]. Así también Stratenwerth dice
lo siguiente: “Desde mucho tiempo atrás se había censurado a este respecto
que su punibilidad fundamentada solamente por la doctrina y jurisprudencia
era incompatible con el nullum crimen sine lege. Los tres textos legales de los
cuales hablo aquí hacen el intento, por ello, de codificar las posibles causas
de surgimiento de los llamados deberes de garantía, como presupuesto decisi-
vo de la equiparación de la omisión con el deber activo. Ellos muestran tam-
bién, sin embargo, que una regulación legal satisfactoriamente difícil, cuando
no imposible”[6]. De más está decir, que sin duda la problemática fundamental
de la constitucionalidad de la omisión impropia en Alemania, Austria y Sui-
za está en determinar cuáles serían los límites del deber de evitación de resul-
tados típicos (posición de garante) para “evitar” las ampliaciones en el círcu-
lo de autores posibles.
En España, hasta antes de la entrada en vigencia del Código Penal de 1995
(tanto el Código anterior, el Proyecto de Código Penal de 1980 y la Propues-
ta de Anteproyecto del Nuevo Código Penal de 1983), no se receptaba una
cláusula general de omisión impropia, a contrario de lo que pasaba en Italia
y Alemania. Ello se debía probablemente a las dificultades que la comisión
por omisión presentaba frente a las garantías derivadas del principio de lega-
lidad, por lo que han inducido al legislador al rechazo de un reconocimiento
explícito del tipo de comisión por omisión[7]. Se decía que con la aprobación
del Código Penal español de 1995 y el reconocimiento expreso de la omisión
impropia iban a quedar silenciados los más importantes obstáculos que exis-
tían para la adecuación de los delitos de omisión impropia al principio de le-
galidad; ya que en Derecho español no existía un artículo que regulase estos
“Orígenes, métodos y resultados de la reforma del Derecho Penal alemán”. Traducción de María Isabel
García de la Torre. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, p. 11, que destaca la
problemática de la legalidad, específicamente en la certeza, de los delitos impropios de omisión.
[5] KAUFMANN, Armin. Dogmática de los delitos de omisión. Traducción de la segunda alemana por
Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo, Madrid-Barcelona, 2006, p. 319.
[6] STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. Parte General. Traducción de Marcelo Sancinetti y
Patricia Ziffer. En: CDJP, N 8-A, 1998, p. 56.
[7] En este sentido: VALLE MUÑIZ, José Manuel; “Tipicidad y atipicidad de las conductas omisivas en el
delito de estafa”. En: ADPCP, Madrid, 1986, p. 872, nota 34.
65
delitos, al estilo del parágrafo 13.1 del Código Penal de la República Federal
de Alemania[8].
Sin embargo, una parte de la doctrina como la jurisprudencia española, antes
de 1995, reconocían comportamientos omisivos que no estaban expresamen-
te tipificados; es decir, se sancionaban determinadas evitaciones de resultados
“típicos” cuya vulneración estaba protegida solo por acciones positivas (por
ej. homicidio); a esta figura delictiva se le dio el nombre de delitos de comi-
sión por omisión, y reprimía utilizando el marco penal de los delitos de comi-
sión. En tal línea de pensamiento, Mir Puig –en el marco del anterior Código
Penal español– decía que estimaba acertado el punto de partida según el cual
la admisibilidad de la comisión por omisión depende, en un Derecho como
el nuestro en que no existe ningún precepto que prevea su existencia, de que
quepa en el sentido del tipo. Para que esto sea posible tenía que interpretar-
se no en función de un sentido causal estricto, sino con arreglo a su significa-
do social[9].
Ahora bien, el Código Penal español vigente contiene en su artículo 11 una
regulación expresa de esta figura delictiva, sin embargo, aun así, la constitu-
cionalidad, es decir, la compatibilidad de esta categoría con el principio
de legalidad, no está totalmente fuera de duda[10]. Por eso, quizá a mayor
[8] MORENO Y BRAVO, Emilio. Autoría en la doctrina del Tribunal Supremo (Coautoría, autoría
mediata y delitos impropios de omisión). Madrid, 1997, p. 130. En este mismo sentido: FARALDO
CABANA, Patricia. Los delitos societarios. Valencia, 1996, p. 250 anota que: “La primera conclusión,
pues, que cabe extraer respecto a la regulación expresa de la comisión por omisión en un precepto de
la Parte General es de índole positiva: sirve para compatibilizar la punición de la comisión por omisión
con el aspecto formal del principio de legalidad...”.
[9] MIR PUIG, Santiago. En: Adiciones de Derecho español al Tratado de Jescheck, Volumen Segundo,
Barcelona, 1981, p. 845. En contra: CÓRBOBA RODA, Juan. En: notas de Derecho español al Tratado
de Derecho Penal de Maurach, tomo II, Barcelona, 1962, p. 297 para quien: “En derecho español úni-
camente serán pues punibles aquellas formas de comisión por omisión tipificadas en el texto, o lo que
es lo mismo, la apreciación en todas las figuras legales de una forma de comisión por omisión junto a
la acción, representaría una inadmisible interpretación extensiva del término “acciones” del artículo 1,
párrafo 1, o el olvido del requisito de tipicidad (“penados por la Ley”) de las omisiones”.
[10] Así, BACIGALUPO, Enrique. “La regulación de las conductas omisivas en el nuevo Código Penal”.
En: Buompadre, Jorge Eduardo (Dir. y Coord.), Derecho Penal y Procesal Penal. Homenaje a Carlos
Alberto Contreras Gómez, Buenos Aires, 1997, p. 390. Expresamente: SILVA SÁNCHEZ. El Delito
de omisión,...2003, p. 456 cuando sostiene que: “La construcción de comisión por omisión es, pues,
inconstitucional y no es posible mantenerla ni un minuto más”. Más aún en autores como GRACIA
MARTÍN, Luis. “Los delitos de comisión por omisión (Una exposición crítica de la doctrina dominan-
te)”. En: Estudios de Derecho Penal, Idemsa, Lima, 2004, p. 439 que pretendía una regulación específi-
ca en la Parte Especial, en tal sentido si “(...) las omisiones no están comprendidas en el tenor literal de
los tipos de la Parte Especial, y si, por añadidura, el tipo de lo injusto realizado por una omisión es uno
que no solo no está escrito sino que es también estructural y materialmente diferente al tipo (escrito) de
la acción, parece evidente concluir que toda pretensión de penar la comisión por omisión por los pre-
ceptos de la Parte Especial supone una grosera burla del principio de legalidad”. En sentido, totalmente
contrario se pronuncia: ROMEO CASABONA, Carlos María. “Los delitos contra la vida humana: el
66
dificultad que enfrenta la doctrina española –y por ende toda la doctrina que encierra
a la omisión impropia en países que ya la tienen legislada–, es lo concerniente al
establecimiento de la posición de garante, de ahí como dicen Muñoz Conde/García
Arán que se hayan formulado “(...) reparos de orden constitucional (infracción
del principio de legalidad) con la figura de los delitos de comisión por omisión
(...) Para evitar objeciones de inconstitucionalidad por infracción del principio de
legalidad de los delitos, el artículo 11 propone como indicadores de un especial
deber jurídico de actuar la ley, el contrato y el actuar precedente”[11].
El problema que enfrentó la teoría general de la posición de garantía de cara
al cambio cualitativo de la teoría formal a la material, no solamente enfrentó
dificultades de fundamentación doctrinaria, sino también de constitucionali-
dad, porque el principal problema de la teoría material o funcional lo tuvo con
el principio de legalidad, pues su fundamento jurídico no provenía de una lex
scripta, como lo exige este principio, sino, en todo caso, del derecho consue-
tudinario[12]. A partir de este momento se tomó conciencia de la necesidad de
una disposición legislativa que autorizaba aplicar la pena del delito activo a
la comisión de impedir el resultado típico. Pero no solo en el ámbito de la po-
sición de garante tuvo inconvenientes de constitucionalidad, también lo tuvo
en el marco de la relación de causalidad. Por eso se intentó demostrar que la
omisión impropia es tan causal del resultado, como la de no evitar un aborto,
como lo puede ser un hacer positivo; de lo que se trata, entre otras cosas, es
de evitar la objeción de que la punibilidad de la comisión por omisión vulne-
raría el principio de legalidad[13].
Un ejemplo claro de lo que estamos afirmando es que la Comisión Especial
Revisora del Código Penal peruano a través de la Ley Nº 27837 ha presentado
el Anteproyecto de la Parte General del Código Penal reformando el delito de
omisión impropia (artículo 13), en el sentido de suprimir consideraciones ex-
presas sobre la posición de garantía en el marco legal. El texto es el siguiente:
delito de homicidio”. En: Revista de Derecho Penal, 2003-I, Delitos contra las personas. Santa Fe, p.
58 para quien el artículo 11 CP español no infringe el principio de legalidad, por el contrario, se ha
superado la inseguridad jurídica que existía en este delito.
[11] MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia,
1996, p. 260.
[12] En este sentido, BACIGALUPO, Enrique. “La regulación de las conductas omisivas en el nuevo
Código Penal”. Ob. cit., p. 25. EL MISMO, Delitos impropios de omisión. Bogotá, 1983, p. 26. “La
falta de una sólida fundamentación legal de las fuentes del deber, más que los problemas relativos a la
unidad conceptual de acción y omisión, propicia la remisión a un ámbito puramente valorativo en el
cual encontrar las pautas axiológicas que con prescindencia de los aspectos formales (legales) alcance
a determinar los supuestos en que la omisión de impedir un resultado es equiparable a la realización de
un tipo de comisión y de resultado”.
[13] GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. La causalidad en la omisión impropia y la llamada “omisión por
comisión”. Buenos Aires, 2003, p. 25.
67
“Artículo 13.- El que omita impedir la realización de cualquier hecho pu-

nible de resultado, será sancionado si el no evitarlo, equivale, según el
texto de la ley, a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena
del omiso podrá ser atenuada. La pregunta central sería en este caso la si-
guiente: ¿si la ausencia de regulación expresa sobre la posición de garan-
tía en el Anteproyecto y dejar en manos de la doctrina y jurisprudencia di-
cha tarea significa una vulneración del principio de legalidad?”[14].
En otro contexto jurídico, por ejemplo en el Derecho Penal norteamericano,
unos de los penalistas más importantes, Fletcher, opina que la responsabilidad
por “comisión por omisión” es sin duda inconstitucional[15]. Por otro lado, una
de las cuestiones de la dogmática de la omisión impropia, en el lenguaje de To-
río López[16], es que hay que someterlo a los principios filosóficos jurídicos, po-
lítico-criminales y dogmáticos propios de nuestra época. Ello supone un equi-
librio entre aspectos lógicos, teleológicos y axiológicos en esta modalidad de
comportamiento punible. Los aspectos lógicos vienen representados por la se-
guridad jurídica o certeza del derecho, es decir, por el respecto al principio de
nullum crimen sine lege en sentido realista y crítico. Los aspectos teleológicos
consisten en reclamar que la acción omitida pueda ser penada como medio para
disminuir el peligro e impedir la lesión de bienes jurídicos. Ahora, estos dos as-
pectos actuarán como especie de muro de contención para impedir el predomi-
nio del aspecto axiológico de la omisión impropia, cual es, la equiparación ana-
lógica in malam partem de una comisión por omisión que en su forma origina-
ria estaba regulada a través de un delito de comisión.
Sin embargo, los textos punitivos no están demasiado claros algunas veces,
pues como bien expresa el profesor Jakobs, casi todos los presupuestos ge-
nerales de la imputación –como la imputación objetiva, incluidos los presu-
puestos especiales de la omisión impropia, del dolo y de la imprudencia, de
la justificación (en parte), de la participación, de la culpabilidad (en parte), de
la tentativa (en parte) y diversos ámbitos del error–, cuando están formulados
en la ley, no lo están de modo tan detallado como para llegar al estándar de la
[14] Véase, para una visión de los delitos impropios de omisión aplicada al Derecho peruano, por ejemplo,
la postura: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La omisión: concepto e imputación objetiva. Buenos
Aires, 2007, p. 494, quien señala lo siguiente: “La derogación del artículo 13 del Código Penal no impli-
caría una afectación al principio de legalidad, puesto que, si se admite la identidad entre la acción con la
omisión en el ámbito valorativo o de regulación de un concreto tipo penal, entonces se estaría salvando
el aspecto formal del principio de legalidad; por otro lado, fundar el sentido de la norma penal en el
modelo de imputación sobre la base de roles (valedero tanto para la acción, así como, para la omisión),
permitiría respetar el aspecto material, del principio de legalidad”.
[15] FLETCHER, George P. El Derecho y lo razonable. Ensayos de Derecho Penal. Introducción y traduc-
ción de Edgardo A. Donna y Natalia Barbero. Buenos Aires, 1997, p. 88.
[16] TORÍO LÓPEZ, Ángel. “Límites político-criminales del delito de comisión por omisión”. En: Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales. Ministerio de Justicia. Madrid, 1986, p. 706.
68
formulación de los tipos de la Parte Especial. Naturalmente, no sin excepcio-

nes; junto a numerosos conceptos en forma de cláusula general en la Parte Es-
pecial se encuentran en ella especiales remisiones a doctrinas generales que
no aportan precisión alguna. Ejemplo: Las posiciones de garante menciona-
das en la Parte Especial en los delitos de omisión propia equivalentes a la co-
misión no van más allá de la vaguedad del artículo 13 StGB (y de hecho son
propias de la Parte General)[17].
2. La inconstitucionalidad de la omisión impropia “no escrita”

legalmente en la doctrina argentina
Como es sabido, el primer Código Penal argentino de 1887 no contenía una
fórmula expresa sobre la omisión impropia, como tampoco el actual Códi-
go Penal de 1922. Las sucesivas reformas de proyectos que se implemen-
taron hasta 1941 tampoco contemplaron esta clase de omisión. Correspon-
de recién a Sebastián Soler la iniciativa legal en 1960 de incorporar la omi-
sión impropia en el Derecho positivo penal[18]. Lo más llamativo es que Soler
siendo un liberalista individualista, muy cercano a las ideas del siglo XVIII y
reaccionario del positivismo peligrosista, propuso una regulación de la omi-
sión impropia en la Parte General, lo cual no era irracional ni descabellado
pensar así. Porque según Soler “no es correcto dejar a la doctrina la tarea de
fijar los límites de la responsabilidad en los casos de comisión por omisión,
que son bastante delicados”.
Por su parte, el profesor Zaffaroni antiguamente había dicho que los delitos
impropios de omisión “no escritos” no pueden ser inconstitucionales, por-
que hay un criterio legal para cerrar los tipos, y aunque el principio de legali-
dad sufre un menoscabo por demás notorio, se argumenta que ello obedece a
que es imposible legislar de otro modo: sería la naturaleza de la materia pro-
hibida la que impide adoptar otra técnica legislativa[19]. Actualmente, Zaffa-
roni conjuntamente con Alagia y Slokar estiman que solo los tipos omisivos
[17] JAKOBS. Derecho Penal. Parte General. 1997, p. 90.

[18] Luego puede citarse algunos proyectos como la de Frías Caballero: artículo 10 “El que omite impedir
un resultado que de acuerdo con las circunstancias podía evitar, responde como si lo hubiese producido
cuando le incumbe un deber jurídico de actuar, o de precaver el riesgo, o este último ha sido creado
por su comportamiento precedente”. También el Proyecto elaborado por los doctores Jesús E. Porto,
Enrique B. Aftalión, Enrique Bacigalupo, Ricardo Levene (h) y Alfredo Masi, cuyo artículo 14 dedi-
cado a la omisión impropia establecía: “El que omitiera impedir el resultado de un hecho punible será
sancionado con la pena prevista para su comisión si le incumbía el deber jurídico de cuidar que ese
resultado no se produjera o cuando el riesgo que originara el resultado se hubiera creado con su com-
portamiento precedente”.
[19] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte General. T. III, Buenos Aires, 1981,
p. 465 (el resaltado es nuestro).
69
impropios no escritos son inconstitucionales[20], dejando a salvo la legalidad

a aquellos tipos escritos de la Parte Especial de omisión impropia. Sobre este
último punto “(...) tanto desde la intuición del público como desde la valora-
ción jurídica, no puede afirmarse que es exactamente lo mismo dejar morir
que ahogar a la criatura. En la ley vigente, el caso encuadra en el tipo del ar-
tículo 106 CP, calificado por el parentesco conforme al artículo 107. Esto sig-
nifica que el delito está conminado con pena máxima de veinte años, según la
reforma de la ley 24.410 del 1 de febrero de 1995. Dado la escala penal pre-
vista, la solución sería idéntica en los códigos que establecen la cláusula
de equivalencia con el correctivo de correspondencia, con la ventaja de
que en el texto argentino no se viola la legalidad”[21].
Teniendo en cuenta la clasificación de los delitos impropios de omisión de
Orts Alberdi, en “omisión comisiva causal” y “omisión comisiva no causal”;
mejor dicho “delitos puramente de resultados” y “omisiones impropias no es-
critas” respectivamente. En los primeros no se presentaría una vulneración
al principio de legalidad y por tanto no sería inconstitucional –según el ci-
tado autor– porque se tratan de figuras que tipifican un resultado sin llevar
en consideración la forma adoptada por la conducta para producirla, la omi-
sión causal estará comprendida en el tipo. “Cuando, verbigracia, el artículo
79 del Código Penal expresa que se aplicará una pena ‘al que matare a otro’
está exigiendo que se haya causado la muerte de un ser humano sin especi-
ficar si la causa ha sido una acción o una omisión”[22]. Sin embargo, Orts
Alberdi, sostiene que es inconstitucional cuando se trata de “omisiones co-
misivas no causales”, porque no están contemplados por un tipo penal. Con-
cretamente expresa: “‘Matar a un hombre’, no es lo mismo que ‘no evitar su
muerte’, y por lo tanto esta segunda conducta no está comprendida en el tipo
del artículo 79 del Código Penal, en la forma en que dicho artículo se en-
cuentra redactado”[23]. Finalmente concluye Orts Alberdi que en el Derecho
argentino –opinión válida hasta la fecha– solo constituyen delitos los de “omi-
sión comisiva causal” y los de “omisión comisiva no causal” que estén expre-
samente contemplados en un tipo penal[24]. Es decir, que teniendo en cuenta
el actual régimen de la omisión impropia en Argentina (en la Parte Especial),
es evidente concluir aceptando aquellas omisiones impropias que estén “es-
critas” en la ley, a modo solamente de resultado típico o a modo de verbo rec-
tor “dejar de hacer”.
[20] ZAFFARONI, SLOKAR, ALAGIA, Derecho Penal. Parte General, 2000. p. 548 y ss.
[21] Ibídem. p. 553.
[22] ORTS ALBERDI, Francisco. Delitos de comisión por omisión. Buenos Aires, 1978, pp. 103 y 104.
[23] Ibídem, p. 104.
[24] Ibídem, p. 105.
70
Por otro lado, Sancinetti opina, en los delitos impropios de omisión no escritos,
la posibilidad de imputar a una omisión la producción de un resultado, como si
se tratara de una comisión, se podría formular reparos desde el punto de vista del
principio de legalidad[25]. Asimismo, Sancinetti, es de la opinión de no introducir
ninguna “cláusula de conversión” porque tiene la ventaja relativa de mantener la
punición de la “comisión por omisión” dentro de los límites bien estrechos, pues,
por lo dicho, la ausencia de una cláusula de conversión no tiene de hecho el efec-
to de generar una laguna de punibilidad intolerable –como lo sería la derogación
de delitos del Derecho Penal nuclear en la parte especial–, sino el de que la puni-
ción imprescindible siga rigiendo en la práctica, pero por vías objetables desde el
punto de vista constitucional.
Por su parte, Pessoa estima que estos delitos “(...) son inconstitucionales por
lesionar el principio de ley previa establecido por la Constitución Nacional en
su artículo 18. Ello es así, desde nuestro punto de vista, por una razón funda-
mental: porque los tipos omisivos impropios constituyen un mecanismo de
ampliación del tipo penal. El tipo penal activo, como hace a su propia estruc-
tura, describe con sentido de prohibir acciones (el hacer), no describe omisio-
nes, estos se convierten en materia de prohibición por vía de los llamados ti-
pos omisivos propios”[26].
El profesor Donna estima que los delitos impropios de omisión, luego que no
se aplican de manera constante, y cuando se aplica se hace “(...) de una ma-
nera sumamente flexible, y por qué no decirlo, sumamente peligroso para el
principio de legalidad”, ya que “(...) no se sabe bien cuál es el criterio utili-
zado para la imputación del resultado en estos casos”[27]. Por su parte, Dulo-
up sostiene “(...) que hoy es indubitamente violatoria del principio de le-
galidad la pretensión de adecuación de estas formas omisivas o tipos conce-
bidos como de acción positiva. Baste pensar en la elaboración de proyectos
en tal sentido desde hace décadas, para comprender que la falta de legislación
positiva no puede redundar en perjuicio para el ciudadano, desde la óptica
de su derecho a una información precisa acerca de lo prohibido bajo amena-
za de sanción penal”[28].
En esta línea de pensamiento, puede ubicarse también a Righi y Fernández
quienes afirman que una sentencia condenatoria por delito impropio de omisión
[25] SANCINETTI, Marcelo. Casos de Derecho Penal. Buenos Aires, 1991, p. 139.
[26] PESSOA, Nelson R. “En torno a la constitucionalidad de los tipos omisivos impropios en el Derecho
Penal argentino”. En: Buompadre, Jorge Eduardo (Dir. y Coord.). Derecho Penal y Procesal Penal.
Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gómez. Buenos Aires, 1997, p. 112.
[27] DONNA, Edgardo Alberto. Prólogo en: Gimbernat Ordeig. La causalidad en la omisión impro-
pia y la llamada “omisión por comisión”. Buenos Aires, 2003, p. 7.
[28] DULOUP, Osvaldo Arturo. Teoría del Delito. Buenos Aires, 1995, p. 177.
71
puede ser atacable por inconstitucionalidad. “Es evidente la exigencia político

criminal que orienta la jurisprudencia que, por ejemplo, aplica la norma del
artículo 80 inc. 1 del Código Penal que sanciona severamente a quien mata
a un pariente, a la madre que en lugar de estrangular a su bebé, lo deja morir
por inanición. Sin embargo, el comportamiento que describe la norma es
‘matar’, es decir causar la muerte de la víctima, en tanto que la imputada
por reprochable que sea su omisión, no mató al bebé. Por insatisfactorio
emocionalmente que resulte condenarla por omisión de auxilio (artículo 108
Código Penal) es una solución más compatible con lo que dispone el artículo
18 de la Constitución Nacional”[29].
Por su parte Silvestroni indica que “la teoría de la equiparación no puede ser
admitida en el marco de una teoría del delito respetuosa del principio de le-
galidad. Si el tipo penal se limita a describir la causación del resultado, no
es posible considerar típica la no evitación (aun recurriendo a la posición de
garante como límite de la tipicidad) porque ello constituye un razonamiento
analógico”[30]. Posteriormente manifiesta este autor que “la posición de garan-
te no permite salvar la analogía; solo sirve para ponerla de manifiesto: la res-
tricción del número de autores es un modo de acotar la violación del princi-
pio de legalidad a unos pocos casos graves en lo que resulta valorativamente
inadmisible la laguna de punibilidad. Pero ninguna consideración valorativa
puede pasar por encima al principio de legalidad”. Concluye Silvestroni que
“la inconstitucionalidad de la teoría de la equiparación es una manifiesta en
el Código Penal argentino”[31].
Siguiendo con la línea de cuestionamiento, Gullco, dice: “Es sabido que, en

principio, bajo un sistema de Derecho Penal liberal, solo las conductas positivas
pueden ser objeto de sanción penal. Suponer, al contrario, la existencia de
una obligación genérica de evitar hechos lesivos para terceros –equiparando
la violación de aquella a una conducta positiva– constituiría una seria
amenaza al principio de la autonomía individual, garantizado en el artículo
19, CN”. El mismo autor enfatiza: “Esta es la idea, además, que subyace en
el principio de legalidad, previsto por los códigos y constituciones de todos
los países civilizados”[32]. En la réplica del comentario anterior, Camiña
[29] RIGHI, Esteban y FERNÁNDEZ, Alberto. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, pp. 260 y 261.
[30] SILVESTRONI, Mariano H. Teoría constitucional del delito. Buenos Aires, 2004, p. 235.
[31] Ídem.
[32] GULLCO, Hernán Víctor. “La posición de garante del médico”. En: DP, Nº 37 a 40. Buenos Aires,
1987, p. 50. Siguiendo en el contexto de comentarios a fallos judiciales: PINTO, Hugo J. “Delitos de
omisión impropia y el principio de legalidad”. En: DP, Nº 41 a 44. Buenos Aires, 1988, p. 666. Sostiene
que los delitos impropios de omisión: “Es precisamente en este último recaudo (conducta omisiva
que es capaz de vulnerar una prohibición) donde el principio de legalidad parece oponer reparos a la
72
estima finalmente: “Cabe reconocer los esfuerzos de la doctrina alemana por

reducir o limitar el ámbito de la posición de garante, justamente en razón de
su dudosa y disentida constitucionalidad, pero también es prudente no incurrir
en limitaciones arbitrarias o paradójicas, puesto que ante el panorama mucho
más incierto que generaría esta última clase de limitaciones, sería preferible
renunciar directamente a la tipicidad del delito impropio de omisión, mientras
no esté legalmente descrito”[33].
En esta línea de pensamiento, Vitale también sostiene que una clara vio-
lación del principio de legalidad “(...) es el caso de la creación dogmática
de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, en
aquellas legislaciones penales que no los describen expresamente”[34]. Se-
gún el autor ha sido la dogmática penal y no la legislación la que ha trans-
gredido el principio de legalidad a lo que se ha pretendido llegar por me-
dio de la construcción extralegal de la posición de garante. Es cierto cuan-
do dice Vitale que es distinta la situación, una serie de legislaciones pena-
les han previsto, en forma expresa, la punición de los delitos impropios de
omisión, a través de una cláusula que describe los recaudos que deben pre-
sentarse, para que la omisión de evitar un resultado sea equiparable a una
acción.
Uno de los últimos “ataques” a los delitos de omisión impropia es la propicia-
da por el procesalista argentino Alberto Binder. Este autor, en principio se re-
fiere a la omisión propia diciendo que: “Ese castigo debe ser una excepción
dentro de sistemas de imputación basados en acciones. Además, si se pretende
castigar una omisión el marco normativo o valorativo que la constituye como
tal, debe ser tan preciso que no deje margen para la duda”[35]. Enseguida seña-
la textualmente este autor que: “El uso de fórmulas generales (omisión impro-
pia, comisión por omisión, etc.) es inadmisible desde las exigencias del prin-
cipio de exterioridad”[36].
penalización de la omisión de inventariar como falsedad ideológica”. Más adelante agrega una adver-
tencia: “En consecuencia, la doctrina que se extrae del precedente comentario debe ser tomada con
serias reservas en cuanto se alude en ella al delicado problema de la omisión impropia (p. 667).
[33] CAMIÑA, María Cristina. “Algo más sobre la posición de garante del médico”. En: DP, Nº 37 a 40,
Buenos Aires, 1987, p. 559.
[34] VITALE, Gustavo. “Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal”. En: Teorías actuales en el
Derecho Penal. Buenos Aires, 1998, p. 83.
[35] BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Penal. Buenos Aires, 2004, pp. 151 y 152.
[36] Ibídem, p. 127. Además dice que: “El uso del concepto de omisión como una categoría expansiva del
poder penal, que ha sido propiciado por cierta dogmática que en este curso criticamos, es uno de los
signos claros de la confusión entre las tareas del Derecho Penal y los sistemas de imputación de base
político-criminal” (p. 128).
73
Quizá el hecho de que en la doctrina argentina exista un escepticismo en cues-

tionar la incorporación del Derecho positivo de la omisión impropia es por-
que existe una ideología enmarcada en el positivismo jurídico. Es más, tres de
sus máximos exponentes del surgimiento de la dogmática argentina en la dé-
cada del treinta: Soler, Núñez y Fontán Balestra fueron de esa tendencia. Así,
Sebastián Soler, “lo que caracteriza a toda dogmática jurídica, no ya solamen-
te a la dogmática penal, consiste en el objeto entendido por ella, que es siem-
pre un Derecho positivo dado. Su existencia no es un accidente o el fruto de
un opinión personal, sino una consecuencia ineludible del solo hecho de que
existan derechos positivos vigentes (...)”[37]. Por otro lado, el Derecho Penal
de Ricardo Núñez era uno construido desde la Constitución, que no era sim-
plemente una ley de organización, sino que constituye el soporte del Estado
liberal y democrático surgido como reacción frente al Estado policía. La doc-
trina de Núñez, por ejemplo, se enfatiza como un positivista jurídico resaltan-
do el examen del Derecho positivo, es decir, a los mandatos de la ley. Por eso,
tal como ningún otro autor Núñez otorgó singular importancia a los artículos
18 y 19 de la Constitución Nacional[38]. Finalmente, Carlos Fontán Balestra
anota que el método adecuado a la naturaleza del Derecho Penal sea el méto-
do jurídico, en contraposición del método teleológico[39].
3. Posturas en la doctrina argentina que sostienen la constituciona-

lidad de la omisión impropia
En sentido contrario del cuestionamiento constitucional de la omisión impropia,
se expresa Creus, cuando sostiene que “(...) la corrección jurídica de la causali-
dad permite incluir en ella toda condición ‘típica’ de un resultado, sea esta la de
producirlo –cuando no se lo debía producir– o la de no impedirlo –cuando se lo
debía impedir–, por lo cual no nos parece violatoria del principio de legalidad
la consideración de la comisión por omisión (en su significado socialmente ade-
cuado de la acción de “matar”, tanto mata el que quita la vida a otro, como el
que permite que se extinga la vida cuando puede impedirlo”)[40].
En efecto, Quintero acertadamente sostiene: “Al suponer la omisión impropia
una referencia a determinada acción expresamente consagrada no se vulnera
el principio de legalidad, dado que en la omisión impropia el núcleo del injusto
[37] SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo 1, Buenos Aires, 1983, pp. 14 y 15.
[38] BAIGÚN, David. “Homenaje a Ricardo Núñez, sus ideas”. En: Nueva Doctrina Penal. Buenos Aires,
1997-B, p. XIV.
[39] FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo 1, Buenos Aires,
1995, pp. 56 y 57.
[40] CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, 1999, p. 178.
74
penal está dado ya por el tipo legal de referencia. Es decir, existiendo un tipo
penal que contemple, aunque en una versión comisiva, la determinación de un
resultado, no se puede afirmar que la punición de la versión omisiva vulnere
el principio de legalidad, sino por el contrario: que resulta adecuada a él”[41].
Aunque luego expresa “(...) si bien podría ser plausible su incorporación desde
el punto de vista formal, no resulta necesaria desde el aspecto material pues,
aunque la norma no declare expresamente la equiparación, la expresión del
sentido atribuido a la acción y a la omisión es idéntica, como idénticos son,
desde el plano normativo, los deberes que infringe el autor de tales conductas
(sea esta activa u omisiva)”[42].
Al respecto, también debe citarse a Cesano que establece: “Esta metodolo-
gía crea, indudablemente, problemas con uno de los principios básicos que
debe presidir un Derecho Penal propio de un Estado Constitucional de De-
recho: el de legalidad. Lo dicho es así por cuanto, a través de esta categoría
dogmática, se trata de penar una omisión utilizando un tipo en el cual la ley
ha previsto declaradamente una conducta de acción”[43]. El mismo Cesano
ha dicho: “Empero, pensamos que para que se disipe cualquier duda respec-
to a la compatibilidad con el principio constitucional de legalidad, los deli-
tos omisivos impropios exigirán, a la par de la consagración de una cláusu-
la legal que permita aquella equiparación de tratamiento (...) una precisa de-
finición de los presupuestos frente a los cuales pueda surgir la posición de
garante”[44].
A Campos le preocupa su aparente inconstitucionalidad. ¿Cuál es el funda-
mento de nuestra duda? El hecho de que no está descripto de un modo ma-
nifiesto en el texto legal. El matar no haciendo, el estafar callando, etc. Pero,
como dice Campos, si leemos los artículos que describen los delitos antes ci-
tados, advertimos que si bien no detallan las omisiones, estas no son rechaza-
das tampoco. Este no rechazar, que a mi juicio convalida en parte su constitu-
cionalidad, debe tener un límite, y este ha sido establecido por la jurispruden-
cia y doctrina principalmente en nuestro país[45].
[41] QUINTERO, María Eloísa; “Delito impropio de omisión”. En: Guillermo Jorge Yacobucci (Director),
Los desafíos del Derecho Penal en el siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor Dr. Günther Jakobs, Lima,
2005, pp. 593 y 594.
[42] Ibídem, p. 596.
[43] CESANO, José Daniel. “Problemas de responsabilidad penal de la empresa”. Disponible: <www.unifr.
ch/derechopenal/articulos/pdf/cesano2.4.pdf>.
[44] Ídem.
[45] CAMPOS, Alberto A. Derecho Penal. Libro de Estudio de la Parte General. Buenos Aires, 1987,
p. 446.
75
Cercana parece ser la posición de los autores Frías Caballero y Codino y Co-
dino cuando, a la pregunta sobre la constitucionalidad de los delitos impro-
pios de omisión, responden lo siguiente: “En rigor, la objeción se fundamen-
ta más en la apariencia que en la realidad. La punición de esta clase de delitos
se halla referida a la interpretación de los tipos legales. Existen algunos que,
por no discriminar los medios concretos con los que se perpetra el hecho, ad-
miten implícitamente su comisión por omisión”[46].
4. Los delitos impropios de omisión se tratan de tipos abiertos

En la legislación penal argentina los delitos impropios de omisión se dividen
tanto en tipos “escritos” como en “no escritos”. En la primera, está por ejem-
plo, el artículo 106 del Código Penal que desarrolla conceptos restrictivos de
situaciones de garantía (“[...] y a la que deba mantener o cuidar o a la que el
mismo autor haya incapacitado”). Asimismo, el artículo 107 del Código Pe-
nal amplía los círculos de autores especiales en función a circunstancias agra-
vantes (“[...] fuera cometido por los padres contra sus hijos y por estos contra
aquellos, o por el cónyuge”). En cambio, los delitos impropios de omisión no
escritos que serán la mayoría de casos en el Código Penal y en la legislación
complementaria (es decir, todos aquellos delitos que estén redactados con un
resultado típico) no están expresados: ni quiénes serán los garantes, ni criterio
alguno para realizar la equiparación normativa. Entonces estos se deducirían
de cada tipo de injusto donde exista la posibilidad o vocación dogmática de
equivalencia de una estructura que en principio está concebida como estruc-
tura comisiva a una estructura omisiva (bastaría con indagar los medios, que
se trata de un delito de resultado material, etc.). Los tipos de los delitos im-
propios de omisión, por consiguiente, son solo en parte tipos de formación le-
gal y en parte, por el contrario, de formación judicial[47]. Por eso, Zaffaroni, al
respecto dice que estos “(...) tipos impropios de omisión no están todos escri-
tos: los debe completar el juez individualizando las características de los au-
tores conforme a los modelos legales (a los que se hallan escritos). Por ende
–continúa el autor– los tipos impropios de omisión no escritos, son tipos
abiertos, al igual que los tipos culposos”[48].
Los supuestos más resaltantes, por excelencia, de tipos abiertos en el Derecho
Penal son: por un lado, los delitos culposos o imprudentes (por el “deber
[46] FRÍAS CABALLERO, Jorge, CODINO, Diego y CODINO, Rodrigo. Teoría del delito. Buenos Aires,
1993, pp. 206 y 207.
[47] En este sentido: WELZEL, Hans. Ob. cit., p. 288.
[48] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo III, Buenos Aires, 1981,
p. 458.
76
objetivo de cuidado”: el Código no define qué es imprudencia, dejando a

la doctrina científica y jurisprudencial la tarea de especificar los límites de
la materia de prohibición, es decir, en qué consiste la falta de cuidado); y,
por otro lado, los delitos de omisión impropia o comisión por omisión, pues
estos vulneran el mandato de determinación de la respectiva ley penal, que
implica la homologación o equiparación, vía interpretativa, de los delitos de
omisión con los delitos de acción. Sin embargo, todo tipo penal puede ser
considerado como “abierto” por dejar un margen para “cerrarlo” a través de la
interpretación, por lo que se ajusta más a la verdad aquello que se pregona que
existe una cuestión de grados: hay tipos más cerrados y otros más abiertos[49].
Hasta el mismo y emblemático delito de homicidio simple doloso, que se prevé
“el que matare a otro” presenta una enorme dificultad a la hora de encarar la
solución, por ejemplo: qué se entiende por el “otro”, ¿cuándo comienza la
vida humana?
Así, por ejemplo, la legalidad de las posiciones de garantía tiene que ver con
los supuestos de “integración normativa”, de la misma manera que en los de-
litos culposos la legalidad de esta realización típica está en dos supuestos de-
finidos: por un lado, existe una enorme problemática con la determinación de
los deberes de cuidado de cada ámbito social, de ahí que diga que sea un tipo
abierto; y, por el otro, la inserción de los criterios de imputación objetiva –que
no están regulados– en la determinación legítima de la relación causal en re-
sultados culposos[50].
La omisión impropia exige entender que los tipos de resultado en los que
cabe su invocación (aquellos que no habiendo prefigurado el modo de
acción contengan un resultado alcanzable activa o pasivamente), son tipos
totalmente abiertos, lo cual en buena técnica legislativa conviene evitar[51].
Los tipos abiertos, son aquellas normas jurídico-penales que necesitan ser
complementados vía judicialmente para captar con mejor precisión las
proposiciones y/o presupuestos de la conducta prohibida o mandada por el
legislador, que está abstracta o estáticamente descrita en la norma primaria.
[49] SILVESTRONI, Mariano. Ob. cit., pp. 142 y 143.

[50] Con esto corrijo mi posición: REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Aplicación de los criterios de imputa-
ción objetiva al delito culposo de lesión”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 35, Lima, 2001, p. 77.
Cuando decía: “(...) nuestros tribunales están aplicando en determinados casos criterios de imputación
objetiva, ésta no tiene una versión o fuente legislativa sobre el tema que ampare sus resoluciones judi-
ciales, máxime si está ventilando un caso penal, donde tendría que primar inexorablemente el principio
de legalidad. Sin embargo, la imputación objetiva encontraría su legitimidad en la medida que es una
teoría que busca irresponsables o un razonamiento pro reo”.
[51] Así, QUINTERO OLIVARES, MORALES PRATS y PRATS CANUT. Manual de Derecho Penal,
Parte General. Aranzadi, 1996, p. 309 (negritas del original). En este mismo sentido: WELZEL, Hans.
Ob. cit., p. 75.
77
En estos casos no hay una complementación mediante una norma de

inferior categoría como sucede en las leyes penales en blanco, sino que se
realiza a través de la propia jurisprudencia. Con tal apreciación no es que la
jurisprudencia vaya a formar parte de fuente inmediata del Derecho Penal. Eso
sería desconocer el Derecho Penal eurocontinental del cual somos tributarios.
Se ha dicho, por si fuera poco, que los tipos penales abiertos son a menudo
sospechosos de inconstitucionalidad, por contravenir los artículos 18 y 19 de
la Constitución Nacional argentina (del cual se deriva el principio de máxima
taxatividad)[52], lo cual a esta altura el lector no se vería fatalmente sorpren-
dido. En definitiva, los delitos impropios de omisión no escritos en la ley son
tipos abiertos, como consecuencia de la imposibilidad de definir ex ante to-
dos los supuestos en que un sujeto puede estar en posición de garante[53]. Qui-
zá todo esto encontraría algún tipo de justificación porque en los últimos años
se está viviendo tendencias “desformalizadoras”, caracterizadas significativa-
mente por la ambigüedad y la imprecisión: leyes con conceptos vagos o poro-
sos, con términos de fuerte contenido valorativo, con cláusulas generales, que
de modo implícito conllevan una renuncia del legislador a su misión de defi-
nición de los comportamientos punibles y una remisión al juez para que pro-
ceda a tal labor[54].
En síntesis, dentro de las críticas que subyacen a esta forma de realización típica,
encontramos un secular enfrentamiento con el principio de determinación
de las leyes penales, como derivado del principio de legalidad en su versión
nullum crimen nulla poena sine lege certa. Entre los casos más conocidos
[52] Así, expresamente: SAGÜÉS, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. 3a edición, Astrea,
1999, p. 806. Este autor describe un caso de tipos penales abiertos (pp. 806 y 807): “En: ‘Musotto’, la
Corte Suprema señaló que el concepto constitucional de ley previa no implica necesariamente que la
figura penal contenga una descripción formalmente agotada, y que no existe óbice constitucional para
que el contenido de los deberes y prohibiciones dependa sustancialmente de la valoración que realizará
el juez en vista de circunstancias concretas no susceptibles de enumeración previa. Para el Tribunal
basta que la ley contenga una remisión suficientemente clara al contexto valorativo condicionante del
tipo penal, y tal es el caso del artículo 128 del Código Penal, que incrimina la publicación de libros,
escritos o imágenes obscenos”. “Este último concepto –agrega el mismo autor– incluye ideas y senti-
mientos que pueden variar con el tiempo, y que deben ser precisados por el juez, cosa que no significa
que este se convierta en legislador (“Musotto, Fallos, 310: 1909, y dictamen del procurador general,
con cita de “SA La Plata Cereal”, Fallos, 293: 130; “SA Peters Hnos”, Fallos, 293: 378; “Ordene”,
Fallos, 306: 1437, entre otros”. También: ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En busca de las penas perdidas.
Deslegitimación y dogmática jurídico-penal, Buenos Aires, 1998, p. 247. Declara que a la luz del prin-
cipio de máxima taxatividad “(...) resultan claramente inconstitucionales los tipos sin ciertos límites (...)
incluso estando en la órbita judicial, se dejan librados a tipicidades de construcción judicial”.
[53] RIGHI, Esteban. “Delitos omisivos equivalentes a la comisión activa de un delito”. En: Antonio José
Cancino (Edición). El Derecho Penal español de fin de siglo y el Derecho Penal Latinoamericano.
Homenaje a Enrique Bacigalupo, Buenos Aires. 1999, p. 194.
[54] Así, SILVA SÁNCHEZ. Ob. cit., p. 255.
78
tenemos la denominada “indeterminación que existe en la norma penal en

relación con el supuesto de hecho”, donde se encuentran los tipos abiertos,
que es contraria al principio de división de poderes del Estado, porque le
permite al juez hacer cualquier interpretación que quiera e invadir con ello
el terreno legislativo, lo cual impide el proceso de motivación (prevención
general) a los ciudadanos. Es función del legislador –el mismo que crea el
Derecho, destinatario directo de la competencia primaria legisferante– el de
dotar de límites restrictivos al juzgador, para que este puede realizar su labor
dentro de un marco impuesto por la propia literalidad de la Constitución y
las normas penales[55]. Por esto, resulta racional considerar erradas aquellas
opiniones de la doctrina o decisiones de los tribunales que han aceptado, en
general, la punición de omisiones no expresamente tipificadas[56].
Dicho de otra manera, la vigencia de leyes indeterminadas es contraria a la di-
visión de poderes porque permite superposición de funciones, ya que el juez
[55] Así, el método de interpretación conforme a la Constitución Política del Estado, denominado también
interpretación desde la Constitución, reconocida en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, sig-
nifica que los jueces interpretan y aplican las leyes según los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de proceso. La norma jurídica que no se puede interpretar conforme a la
Constitución es inconstitucional, o sea, que no tiene validez, no pertenece al ordenamiento jurídico, y
por ello, los jueces tienen el deber sustancial de no aplicarlas.
El Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 014-2006-PI/TC (19/01/2007) ha precisado que “las ba-
ses del Derecho Penal y de todas las ramas del Derecho, en general, no hay que buscarlas en los códigos
o en las leyes, sino en la Constitución, entendida como orden jurídico fundamental del actual Estado
Constitucional Democrático. La influencia del derecho constitucional sobre la dogmática penal se con-
cretiza en la actuación del Tribunal Constitucional, en tanto supremo interprete de la Constitución, por-
que el Tribunal no se limita a analizar y aplicar, sin más las instituciones ‘propias’ del Derecho Penal y
‘desde’ el Derecho Penal, sino que también determina el contenido, a través de su interpretación y sus
sentencias, de las instituciones penales, haciéndolas conformes de manera concreta o abstracta, con
la Constitución. Es a través de la interpretación y la argumentación constitucionales que el Tribunal
contribuye a superar las limitaciones de la dogmática penal”.
El principio de concordancia práctica con la Constitución implícito en este método interpretativo, para
LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Lima, 2003, p. 495. Postula
“la coordinación de los distintos bienes jurídicos constitucionales conservando su contenido esencial,
a través de la ponderación proporcional de valores o bienes, donde no cabe sacrificar a uno por otro.
De este modo, se debe respetar el núcleo duro de cada bien constitucional en conflicto, afectándose
mutuamente solo en su modo, forma, espacio o tiempo de ejercicio siempre que exista razonabilidad,
racionalidad y proporcionalidad en la recíproca delimitación de los derechos en conflicto”. El Tribunal
Constitucional en el Expediente Nº 1013-2003-HC/TC (30/06/2003) considera que “la exigencia de la
predeterminación legislativa del juez, no puede ser entendida en términos absolutos, no solo porque
ningún derecho constitucional tiene tal cualidad, sino, además, porque existen otros bienes y principios
constitucionales que también exigen ser optimizados. De allí que el Tribunal juzgue que tal predeter-
minación del juez debe ser interpretada bajo los alcances del principio de concordancia práctica, que
exige determinar el contenido esencial de un derecho en coordinación con otros principios o exigencias
constitucionalmente relevantes”.
[56] NOVOA MONREAL. “Los delitos de omisión”. En: Doctrina Penal, Nº 21, enero-marzo, 1983, p. 39.
79
puede invadir terreno del legislador. La “abertura” más significativa está en el

tema de los deberes de garantía, ya que dichos deberes están redactados muy
escuetamente en la norma penal o simplemente en otras legislaciones no exis-
ten. Es el juez, y no la ley, quien decide en cada caso si la aparición de un su-
ceso (resultado) como consecuencia de una omisión equivale a causarlo ac-
tivamente[57]. Como los tipos abiertos están en relación directa con la proble-
mática de legalidad, al igual que en las leyes penales en blanco, el tipo legal
ha de contener el núcleo fundamental de la materia de prohibición[58]. En el
tema de la omisión impropia la pregunta sería: ¿deben regularse los núcleos
fundamentales de la omisión impropia, es decir, la determinación de los de-
beres de garantía y la cláusula de equivalencia entre acción y omisión, o solo
algunos de ellos?
II. Ubicación sistemática en el derecho positivo para la regulación

de los delitos impropios de omisión
Actualmente en el Derecho Penal eurocontinental la incorporación del delito

impropio de omisión, constituye un acierto porque permite estar acorde con
las nuevas ideas que hilvana el pensamiento dogmático penal. En este pun-
to, dice Torío López que este “(...) método es preferible al silencio legislati-
vo sobre el problema, sobre todo porque elimina la fundamentación de comi-
sión con arreglo a criterios morales o con base en un deber general, no espe-
cífico de actuar establecido por el derecho”[59]. Es más, la resolución del XIII
Congreso Internacional de Derecho Penal de 1984, celebrado en El Cairo, so-
bre el Tema I: Delitos de omisión, exige en aras del respeto al principio de le-
galidad, una regulación legal del delito impropio de omisión situado fuera de
la ley[60], es decir que el mensaje está dirigido a aquellos ordenamientos jurí-
dico-penales que no poseen expresamente la omisión impropia.
Estimo conveniente la incorporación de la figura de la omisión impropia en
los ordenamientos jurídicos. Sin embargo, también creo que no es el único
inconveniente que tendrá que solucionarse, pues ahora –como segundo
problema– será encarar una decisión importante, en el sentido: ¿qué ubicación
–siguiendo la lógica y la tradicional división de los Códigos penales: Parte
[57] CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Lima, 2002, p. 83.
[58] BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALAREE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal.
Vol. 1, Madrid, 1999, p. 93.
[59] TORÍO LÓPEZ. Ob. cit., p. 698.
[60] Citado por: JESCHECK. “Problemas del delito impropio de omisión desde la perspectiva del Derecho
Comparado”, Ob. cit., p. 84.
80
General o Parte Especial– será la más aconsejable para regular la omisión

impropia? Mejor dicho: ¿cuál será la mejor técnica o sistema de incriminación
que respete los principios constitucionales? En la doctrina comparada se
registra hasta tres posturas para el tratamiento jurídico de la omisión impropia,
y son las siguientes:
1. Posturas a favor de la Parte General

Esta tendencia postula concretamente que debería procederse a incluir una
cláusula en la Parte General que reconociera la posibilidad de cometer los de-
litos tipificados en la Parte Especial. El Código Penal Tipo para Latinoaméri-
ca (en la reunión llevada a cabo en Sao Paulo, Brasil, de 1971), ubicó la regu-
lación de la omisión impropia, en la Parte General (artículo 12, pár. 2). Así, en
la doctrina española quienes siguen esta línea son: Mir Puig[61]; Gómez Bení-
tez[62]; De Vicente Martínez[63]; Zugaldía Espinar; De la Cuesta Aguado[64]; To-
río López[65]; Quintero Olivares, Morales Prats y Prats Canut[66], Cerezo Mir;
en la Argentina, Donna[67]; Saénz[68]. Se muestra crítico Tiedemann al consi-
derar que en la comparación llama la atención que en la doctrina alemana de
la Parte General, influenciada fuertemente por la filosofía y la teoría del dere-
cho en las cuestiones fundamentales, se conforme con una regulación funda-
mental para admitir importantes cuestiones de punibilidad, como por ejemplo
en la omisión impropia... Ante todo, precisamente la más legalista doctrina
francesa, como es sabido, rechaza totalmente la comisión por omisión cuando
[61] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, 1996, p. 302, nota 23.
[62] En este sentido: GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel. Causalidad, imputación y cualificación por el resul-
tado. Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, p. 585.
[63] DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. Responsabilidad penal del funcionario por delitos contra el
medio ambiente (una contribución al estudio de la responsabilidad penal omisiva de los funcionarios
públicos por delitos contra el medio ambiente). Madrid, 1993, p. 25.
[64] DE LA CUESTA AGUADO, Paz M. Tipicidad e imputación objetiva, Mendoza, 1998, p. 215. Los
delitos de comisión por omisión deben ser deducidos cuidadosamente para no quebrantar el principio
de legalidad y por eso la incorporación del Código Penal en una cláusula genérica.
[65] TORÍO LÓPEZ. Límites político-criminales del delito de comisión por omisión. Ob. cit., p. 698.
[66] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, MORALES PRATS, Fermín y PRATS CANUT, J. Miguel. Manual
de Derecho Penal. Parte General. Navarra, 2000, p. 376. “En ese sentido, parece auspiciable, a mi
juicio, la instauración de criterios generales (sin predeterminar ahora la bondad o las incorrecciones
del artículo 11 CP) en una fórmula genérica de acotación conceptual en la Parte General a la que,
ulteriormente, podría adosarse el sistema de númerus clausus en la Parte Especial, conforme al cual
el legislador determinarse el ámbito de figuras delictivas respecto de las cuales ex lege se autoriza la
identificación normativo-conceptual entre omisión y realización activa del tipo”.
[67] DONNA, Edgardo Alberto. Prólogo al libro de GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. La causalidad en la
omisión impropia y la llamada “omisión por comisión”. Buenos Aires, 2003, p. 8.
[68] SAÉNZ, Ricardo O. “Algunas cuestiones relativas a los delitos de omisión”. En: DP, Nº 45 a 48. Buenos
Aires, 1989, p. 305.
81
no se encuentra expresamente regulada, en cuyo caso generalmente se prevé

acudir a la imprudencia con el fin de evitar la impunidad[69].
2. Posturas a favor de la Parte Especial

Esta postura entiende que debería legislarse los delitos impropios de omisión
mediante la creación de un sistema de númerus clausus o catálogo cerrado de
tipos específicos de omisiones impropias merecedoras de sanción, que esta-
rían ubicados en determinadas figuras delictivas de la Parte Especial, guar-
dando una cierta racionalidad en aquellos delitos donde verdaderamente se
estime conveniente. Con la adhesión a esta postura no habría necesidad al-
guna de una remisión a un tipo de comisión (como referencia para la homo-
logación), ni tampoco a una cláusula en la Parte General. Una de las venta-
jas es que la regulación expresa en la Parte Especial no dejaría muchas dudas
sobre el tema del conflicto constitucional (principio de legalidad) que pade-
cen los delitos impropios de omisión. En el Derecho positivo argentino, el le-
gislador, en líneas generales, ha seguido con esta tendencia, pues en la Par-
te Especial se encuentran varias figuras delictivas, donde el comportamien-
to expresamente se comete por omisión impropia, sin posibilidad de admi-
tir otra conducta.
En los demás supuestos, es decir, en los que no se encontrarían una tipificación
expresa de omisión impropia relevante, de igual modo se seguirían sancionan-
do en la Parte Especial, pero tal propósito se llevaría a cabo mediante una rein-
terpretación (respetando los métodos y técnicas correspondientes) de los tipos
dolosos de comisión, injustos culposos de comisión y tipos propios de omisión
redactados a gran amplitud. Todas estas posibilidades de realización típica serían
la base objetiva originaria para parangonar a una omisión. Pueden mencionarse
a autores, con diferentes matices, que se adhieren a esta postura, por ejemplo,
a Huerta Tocildo, Romeo Casabona[70], Bustos Ramírez[71], Silva Sánchez[72],
[69] TIEDEMANN, Klaus. “Requisitos fundamentales de una regulación de la Parte General”. Traducción
de Iván Meini Méndez. En: Aspectos fundamentales de la Parte General del Código Penal peruano.
Anuario de Derecho Penal, Lima, 2003, pp. 32 y 33.
[70] ROMEO CASABONA, Carlos María. “Los delitos contra la vida humana: el delito de homicidio”. En:
Revista de Derecho Penal, 2003-I, Delitos contra las personas, Santa Fe, p. 58.
[71] BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Consideraciones respecto a la estructura del delito en la reforma penal
latinoamericana”. En: Doctrina Penal, Nº 5 a 8, Buenos Aires, 1979, p. 480.
[72] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Aspectos de la Comisión por omisión. Fundamentos y formas de inter-
vención. El ejemplo del Funcionario Público”. Ob. cit.; y precisando dicha postura reitera en otro trabajo la
inconveniencia de su redacción porque generará un carácter expansivo de la criminalización de las omisio-
nes. Así en “Política criminal y reforma legislativa en el delito de “comisión por omisión” (el artículo 10 del
proyecto de Código Penal de 1992)”. En: Política Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria del
Prof. Dr. Juan del Rosal, Madrid, 1993, p. 1079. El mismo: El Delito de omisión..., 2003, p. 456. Sostiene, sin
82
Terragni[73]; De Luca / López Casariego[74]; Hurtado Pozo[75]. En sentido crí-

tico se muestra Jakobs, pues considera que existe “(...) poca esperanza de
que las dificultades de la determinación general de los deberes para la omi-
sión impropia se puedan soslayar mediante regulaciones especiales en la Par-
te Especial, pues siempre que tal procedimiento se ha llevado ya a cabo, a sa-
ber, en los delitos de omisión propia semejantes a la comisión, el legislador
no ha conseguido una determinación de la formulación que satisfaga el están-
dar de la Parte Especial más que en los supuestos concretos no problemáti-
cos”. Jakobs afirma correctamente que mediante el desplazamiento no se acla-
ra ningún problema material[76].
3. Posturas en contra de la Parte General y Parte Especial

Por último, están quienes consideran que no es necesario ni adecuado políti-
co-criminalmente una tipificación exprese verbis en la Parte Especial ni tam-
poco la inclusión de una cláusula genérica en la Parte General de los códi-
gos penales. Que la introducción de cualquiera de esos mecanismos reporta-
ría más inconvenientes que ventajas. Como puede verse, la ausencia a una re-
gulación de los delitos impropios de omisión se debe principalmente a causas
de orden constitucional (concretamente en la legalidad de las conductas omi-
sivas que no se encuentran incriminadas expresamente). No debemos olvidar
que esta postura indica que tanto la acción positiva como omisión impropia
resultarían de una correcta interpretación de los tipos penales, concretamen-
te los verbos típicos responde a un sentido social (dando recepción también a
una omisión cuando el resultado sea objetivamente imputable a su conducta)
embargo, que la alternativa de lege ferenda debe ser la tipificación expresa en la Parte Especial de los casos
de omisión en que esta muestra igual merecimiento de pena que la comisión activa. Las inconveniencias de
su regulación en la Parte General, puede dar, por su imprecisión, lugar, “(...) en el marco de una jurispruden-
cia como la española que, de momento, no se muestra extensiva en materia de comisión por omisión dolosa,
a soluciones contraproducentes, fomentando prácticas que, afortunadamente, hoy no existen”.
[73] TERRAGNI, Marco Antonio. “Omisión impropia y posición de garante”. En: BUOMPADRE, Jorge
Eduardo (Dir. y Coord.), Derecho Penal y Procesal Penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras
Gómez, Buenos Aires, 1997, p. 130. Este autor apunta que: “Manteniéndolos en la ineludible depen-
dencia de un tipo ya existente, la posibilidad de comisión por omisión depende de los particulares
contenidos de cada una de las figuras delictivas. Los casos en que sería factible son homicidio y lesio-
nes; abandono de personas; algunos casos de lesión de la libertad e injurias; la estafa y algunas formas
asimilables entre delitos contra la propiedad, así como la malversación de caudales públicos en la
hipótesis del artículo 262 del Código Penal argentino”.
[74] DE LUCA y LÓPEZ CASARIEGO; “Enriquecimiento patrimonial de funcionarios, su justificación
y problemas constitucionales”. En: DONNA, Edgardo Alberto (Director). Revista de Derecho Penal
–Delitos contra la Administración Pública II. 2004, p. 140.
[75] HURTADO POZO, 1987, p. 352.
[76] JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción
de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Madrid, 1997, p. 954.
83
y no meramente causal, y dicha aseveración –como se dice– no responde a

una analogía extensiva in malam partem.
Como puede verse, esta postura se encuentra en líneas fronterizas con la pos-
tura anterior en el sentido de admitir la convertibilidad de acción y omisión
con base en la interpretación (judicial); sin embargo, la diferencia está en que
esta postura ni siquiera reporta una tipificación expresa de omisión impro-
pia en la Parte Especial, como sí lo hace la anterior. Esta postura, que prefiere
guardar silencio, y por ende inseguridad a las conductas omisivas impropias,
simplemente no legisla ni en la Parte Especial ni en la Parte General. Este mo-
delo lo constituye, por ejemplo, el Código francés, caracterizado por la ausen-
cia de una regulación expresa en la Parte General. Igualmente en el Código
Penal venezolano tampoco se prevé una regulación expresa de la omisión im-
propia, pero sí en legislaciones especiales, específicamente en la Ley Orgáni-
ca de Protección del Niño y el Adolescente (29 de agosto de 1998, entrando
en vigencia el 1 de abril del año 2000)[77]. En la doctrina puede citarse a Jes-
check[78]; Gracia Martín[79]. Dentro de esta línea de pensamiento, Bacigalupo
apunta correctamente “(...) que no se trata de lograr una formulación inserta-
ble en la Parte General o en la descripción típica de los casos en que la posi-
ción de garante es punible en la parte especial. Antes que desde un punto de
vista político-criminal y de técnica legislativa, entre nosotros, lo que debe per-
seguirse es el logro de un criterio dogmático sobre la base del cual determinar
la posición de garante en el Código Penal argentino”[80].
[77] Vide FIGUEROA ORTEGA, Yván José. “Los delitos de omisión impropia en la legislación penal
venezolana”. En: JAEN VALLEJO, Manuel (Director) y REYNA ALFARO, Luis M (coordinador).
Sistemas penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65
aniversario, Lima, 2003, p. 381 y ss.
[78] JESCHECK, Hans-Heinrich; “Problemas del delito impropio de omisión desde la perspectiva del
Derecho comparado”. Traducción de José Luis Manzanares Samaniego. En: Jornadas sobre la “Reforma
del Derecho Penal en Alemania”, Madrid, p. 84. Este autor sostiene que en la regulación de la omisión
impropia en la Parte General o Especial, ambas soluciones presentan insuficiencias. La cláusula ge-
neral habrá de configurarse de modo más o menos general en la caracterización de las posiciones de
garante, y la regulación en la Parte Especial complicará y dará pesadez a los preceptos penales, y dejará
abiertas considerables lagunas de punibilidad.
[79] GRACIA MARTÍN, Luis. “Política criminal y dogmática jurídico-penal del proceso de reforma penal en
España”. En: RPCP, Nº 2, Lima, 1993, p. 420, tiene un peculiar punto de vista, pues afirma que una “una
correcta interpretación de los tipos de injusto de la parte especial permite deducir criterios normativos
susceptibles de fundamentar una total identidad entre acción y omisión en la esfera de la tipicidad. Dicho
criterio de identidad debe orientarse a la determinación del momento a partir del cual la acción y omisión
constituyen comportamientos fungibles susceptibles de realizar lo injusto típico”. El mismo: “Los delitos
de comisión por omisión (Una exposición crítica de la doctrina dominante)”. En: Modernas Tendencias
en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología. Madrid, 2001, p. 439.
[80] BACIGALUPO. Ob. cit., pp. 132 y 133.
84
III. Toma de postura a favor de la dogmática de la Parte General

como receptora de los delitos impropios de omisión
1. Las funciones del principio de legalidad en el Derecho positivo

penal: la función “virtual” de la Parte General y la función “real”
de la Parte Especial
En Derecho Penal alemán el Derecho consuetudinario surge normalmente por el
uso judicial continuado, y a primera impresión pareciera que no tendría espacio
en el Derecho Penal desde que este es dominado por la lex scripta. “Sin embargo,
–anota Jescheck– todavía el Derecho consuetudinario goza de una cierta impor-
tancia en el Derecho Penal. Su ámbito de aplicación es, por un lado, precisamen-
te la Parte General, porque ante la parcial codificación de las teorías generales,
el Derecho consuetudinario tiene que completar lagunas, funcionando en reali-
dad como una forma de interpretación consuetudinariamente reconocida. Por otro
lado, también tiene eficacia el Derecho consuetudinario en la Parte Especial siem-
pre que beneficie al ciudadano, derogando (desuetudo), atenuando o limitando
por la costumbre los tipos penales”[81].
Así, el Código Penal alemán del Reich de 1871 en lo que se refiere a la Parte
General casi no encontraba demasiadas regulaciones expresas de todas las ins-
tituciones generales del hecho punible, situación que ha permitido a la ciencia
y a la jurisprudencia un amplio margen para el desarrollo de la dogmática jurí-
dico-penal. Esta situación, por ejemplo, permite que en el actual Código Penal
alemán de 1975, en su Parte General, encuentre regulaciones en detalle de casi
todas las reglas generales, y era lógico pensar que a esa fecha (1975) la cien-
cia y jurisprudencia penal hayan alcanzado un alto grado de desarrollo. Situa-
ción que puede ser criticada porque deja la discusión “atrapada” en el lengua-
je de la ley.
Por tal motivo, decir que el principio de legalidad cumple en igual dimensión
en las reglas generales de la imputación con los respectivos tipos penales de
la Parte Especial es un error. Así, no debería dejar duda el hecho de que si no
se tiene regulada la omisión impropia en la Parte General y se pretende apli-
car a tipos delictivos de la Parte Especial, es evidente que esa aplicación sería
inconstitucional. Pero no así, si es a la inversa, es decir, si se regula –aunque
sea “mínimamente”– en la Parte General la omisión impropia. Me explico:
[81] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen primero, traducción
y adiciones de Derecho español por Mir Puig y Muñoz Conde, Barcelona, 1981, p. 152.
85
el principio de legalidad material cumple, dentro del Derecho positivo penal,

dos funciones complementarias, aparentemente opuestas:
● En la Parte General, el principio de legalidad cumple una función vir-
tual, en la medida que no se necesita una reglamentación detallista
de todas aquellas reglas generales para la imputación delictiva. Aquí
la discrecionalidad judicial, pero fundamentado en la dogmática ju-
rídico-penal juega un papel preponderante en relación a la legali-
dad penal (por ej. la accesoriedad en la participación criminal es una
construcción netamente dogmática y no necesariamente legal). Se
podría decir que aquí la discrecionalidad judicial es la que constitu-
ye la “fuente creadora” de la legalidad penal. La Parte General regu-
la “instituciones” aplicables a todos los delitos. ¿Constituye infrac-
ción al principio de legalidad el hecho de que no se regula una deter-
minada categoría dogmática en la Parte General? No, porque en esta
situación entraría la función de la dogmática jurídico-penal que sería
aquel soporte de conocimiento especializado que se necesita para re-
gular determinados casos, donde la legalidad de la Parte General no
ha llegado. A todo esto lo que pasa es que la dogmática jurídico-pe-
nal no es sinónimo del Derecho positivo[82]. Los problemas que hoy
en día se presentan al interior del delito de comisión por omisión y su
elemento posición de garante es como consecuencia de aquel resul-
tado de estrecho entendimiento del Derecho en general, que se aferra
al positivismo jurídico[83].
[82] Así, CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, 2003, p. 37 anota que la dogmática
se designa aquella exposición del Derecho Penal que parte del Derecho positivo y de las reglas jurídicas.
A mi entender la confusión viene porque la dogmática en la Francia de Napoleón, se llamaba la escuela
de la exégesis, caracterizada por considerar que la legislación como la única que legitima el Derecho.
Como dice NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del Derecho. Buenos Aires, 1998, p. 335
las teorías dogmáticas cumplen la función más importante de permitir la inferencia de nuevas normas
no pertenecientes al Derecho legislado, el ejemplo de la teoría dogmática más refinada y desarrollada
es quizá la “teoría general del delito” en el ámbito del Derecho Penal.
[83] En este sentido, el funcionalismo extremo establece a través de PERDOMO TORRES, Jorge Fernando.
“Dos cuestiones actuales en la dogmática del delito de omisión. Sobre la supuesta accesoriedad y sobre
solidaridad”. En: DONNA, Edgardo Alberto (Dir.) Revista de Derecho Penal. 2004-I, Buenos Aires:
“La solución a la problemática solo se podrá alcanzar en la medida en que se abandonen estos criterios
y se construya un marco teórico-jurídico en el que sean partícipes todas aquellas disciplinas sociales
(por ejemplo la Sociología del Derecho y la Antropología), de manera que las herramientas del Derecho
sean aquellas que se correspondan efectivamente con las necesidades de toda sociedad; solo de esta
forma se alcanzarán las soluciones a los problemas a los que se ve enfrentada la dogmática penal actual,
sin embargo sin que se renuncie a criterios de legitimación y validez, y a una fundación eminentemente
normativa, pues algo debemos tener claro: en el sistema del Derecho estamos solucionando problemas
jurídicos de una sociedad”.
Por eso los funcionalistas radicales encuentran en la imputación objetiva un campo fértil para desa-
rrollar sus teorías jurídicas, pues implica una tesis sobre los presupuestos de la solución correcta de
86
Sancinetti ha dicho “(...) de qué depende que una regla de Derecho

positivo que regule la dogmática del hecho punible sea lamentada
como una infeliz atadura de la filosofía práctica a las palabras de la
ley o que, en cambio, sea recibida con beneplácito como un valor re-
querido por la seguridad jurídica”[84]. Las reglas generales del he-
cho punible de cualquier Código Penal están dominadas en alto gra-
do por la doctrina judicial y la dogmática penal. La regulación legal
al respecto opera aquí en segundo grado. Es decir, como es sabido,
la Parte General comprende tres grandes aspectos: la teoría general
de la ley penal, la teoría general de la pena criminal, y la teoría gene-
ral del hecho punible. Lo que aquí estamos diciendo es que la vigen-
cia virtual del principio de legalidad está referida fundamentalmen-
te a la teoría del delito. En este sentido, coincido con Sancinetti que
los Códigos Penales en su Parte General deben contener algunas dis-
posiciones estrictamente indispensables para la operatividad judicial,
a modo de un “estándar mínimo” para que la pena pueda ser la reac-
ción justa al ilícito culpable. Esto es, normas sobre el ámbito de va-
lidez del Derecho Penal, normas sobre los presupuestos generales de
penalidad y las normas sobre las consecuencias jurídicas del hecho
punible. Esta opción de estándar mínimo no impide que las opiniones
o criterios acerca de cuál sea la solución en cada caso más justa pue-
dan ser discutidas constantemente en la dogmática penal. La codifi-
cación del Derecho Penal ofrece solamente una imagen aproximada
de su real extensión, ya que nunca podrá ser completa.
En ese sentido, los grados de vinculación que ejercita el Derecho
positivo en las elaboraciones dogmáticas de la Parte General tendrá
que ser sustancialmente mínima. Cuanto más vaga sea la determina-
ción legal en la teoría de la imputación, es evidente que más impor-
tante será el afianzamiento sistemático de aquellas teorías (por ej. las
teorías de la posición de garantía) que ha de desarrollar el juzgador,
atendiendo a los puntos de apoyo en la ley. Tiene que existir un mar-
gen de libertad para los operadores jurídicos para construir las diver-
sas categorías y teorías explicativas, a partir de las correspondientes
un conflicto. Así, la imputación objetiva que en verdad tiene la pretensión de ser aplicada tanto en el
Derecho privado como en el Penal o en el Administrativo, considera que no es correcto responsabilizar
al autor de una conducta por todos los resultados que ésta cause, sino solo por los que sean consecuen-
cia de la creación de un peligro jurídicamente desaprobado. La pretensión de corrección de una teoría
puede ser derivada de presupuestos generales del orden jurídico; se trata de postulados sin los que la
interpretación de textos jurídicos sería imposible, todo entendimiento de un texto legal requiere, al
menos, una concepción de la justicia o de la utilidad social.
[84] SANCINETTI, Marcelo. “Exigencias mínimas de la dogmática del hecho punible en la Parte General
en los Códigos Penales”. En: CDJP, Nº 11, Buenos Aires, p. 95.
87
premisas axiológicas y criterios argumentativos. Ahora bien, el mar-

gen de libertad que pregonamos tendrá que moverse dentro del crite-
rio y límite de una correcta discrecionalidad sin caer en la arbitrarie-
dad. Es más, la dogmática penal debe construirse desde la Constitu-
ción, de los Pactos Internacionales y así depurar a la legislación (Có-
digo Penal) de todos los vicios constitucionales que conlleva.
Un parámetro que deberá tener en cuenta el juzgador es que la dogmá-
tica penal debe contener o servir de “muro de contención” al poder pu-
nitivo del Estado, o en todo caso, hacerlo “más” previsible. Por eso que
en aquellas situaciones fácticas donde la razón impone que una con-
ducta debe quedar fuera de la órbita jurídico-penal, porque en sí mis-
mo no afecta la esencia del Derecho, la dogmática penal deberá con-
firmar o convalidar esa conclusión. Así, cuando existen las situaciones
de exclusión de responsabilidad penal y que no encuentran apoyo le-
gal, debe aplicarse tal exclusión porque están conteniendo al poder pu-
nitivo. Así nacieron por ejemplo, las figuras dogmáticas como el con-
sentimiento de la víctima; las causas de justificación supralegales[85]
(concretamente el estado de necesidad) que tampoco encuentran regu-
lación en algunos Códigos Penales; menos aún los criterios de imputa-
ción objetiva encuentran apoyo legal: el riesgo permitido, adecuación
[85] Al respecto: JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Losada, Buenos Aires, 1963,
pp. 208 y 209 sostiene: “Hoy nos urge que para nosotros la dogmática ha de edificarse sobre el Derecho
vigente y no sobre la mera ley. El Derecho no es la ley a secas. Para los que no creemos que el Derecho
sea puramente lo formal, sino que tiene un contenido realista, el Derecho abarca también las vivencias
del pueblo en que rige”. A mi juicio este párrafo sería el gran resumen de todo lo que hasta aquí hemos
visto. Es más el autor agrega que “Hay un Derecho supralegal al que a menudo tenemos que acudir para
establecer conceptos positivos y negativos de la antijuricidad, es decir, de lo injusto, y de las causas de
justificación, así como para individualizar la culpabilidad, que en su aspecto negativo se corona con la
causa general de exclusión que se denomina en Alemania “no exigibilidad de otra conducta”. De este
segundo párrafo de Jiménez de Asúa se puede deducir que las categorías dogmáticas –aún fuera de la
ley–, mientras limitan al poder punitivo del Estado, contienen legitimidad dentro del ordenamiento
jurídico-penal.
A las eximentes de responsabilidad no expresamente destacadas en la ley se les llama “supralegales”:
no es acertada esta denominación porque solo puede operar si se desprenden dogmáticamente, es decir,
del ordenamiento positivo. Mas la doctrina designa así a las causas impeditivas de la aparición del factor
indispensable para configuración del delito. Aludir a la supralegalidad produce la impresión de algo por
encima de las disposiciones positivas, cuando en realidad esas eximentes derivan del propio sistema
dogmático. Hecha la aclaración sugerimos seguir empleando esta terminología porque está demasiado
difundida.
La enumeración expresa de las causas excluyentes de responsabilidad en las leyes no tiene carácter
limitativo; antes bien, es puramente enunciativa, todas aquellas causas que impidan la aparición de
alguno de los elementos del delito evitará su configuración, solo tratándose de las justificantes no pue-
de hablarse de las causas supralegales. Toda antijuricidad se descompone en un contenido material o
sociológico de oposición al orden, de conveniencia para la vida colectiva y en una declaración expresa
hecha por el Estado, que constituye la antijuricidad formal.
88
social[86], entre otros. Por otro lado, la doctrina judicial tendría el efecto
de delimitar el tipo penal en la Parte Especial, como por ejemplo los
términos de funcionario público en los delitos contra la Administración
Pública, la disposición patrimonial en la estafa, etc. La jurisprudencia
y la dogmática solo puede cubrir los espacios que los preceptos de la
Parte General no hayan cubierto: determinados requisitos de la acción,
la causalidad y algunos desarrollos no definidos exhaustivamente en la
Parte General. La doctrina judicial puede consolidar una determinada
interpretación de prescripciones jurídicas penales. En síntesis, el dere-
cho judicial y la dogmática no solo no están excluidos, sino que son,
como lo enseña la Parte General del Código Penal, simplemente im-
prescindibles. De ahí que Roxin haya sostenido en relación a la Parte
General que “(...) lo único cierto es que menudo el legislador ha deja-
do abiertos amplios campos de las teorías generales del Derecho Penal
y los ha encomendado a la decisión de la jurisprudencia; en parte, las
dificultades que en muchos casos se oponen a una codificación de tales
materias, y en parte por los loables deseos de no bloquear la evolución
científica mediante la fijación escrita de un estadio del conocimiento
que después quedará superada”[87].
La jurisprudencia y la dogmática solo en determinadas áreas debe
ceder ante la función de garantía de la ley penal: está prohibido
crear nuevas penas y tipos como agravar las existentes[88], por esto
que decía Goldschimdt que el “(...) ordenamiento normativo penal
opera como un sistema formal en contra del acusado, y como un
sistema material a su favor, toda vez que la integración de las nor-
mas solo se admite a favor del reo”[89]. Sin embargo, existe otro gru-
po de figuras dogmáticas que por razones de represión, el Derecho
Penal tenía que contemplarlos en su Derecho positivo para hacer
[86] WELZEL consideró a la adecuación social como una causa de justificación consuetudinaria, (citado
por: CANCIO MELIÁ, Manuel. “Teoría final de la acción e imputación objetiva. Consideraciones
sobre la teoría de la adecuación social”. En: CDJP, Nº 3, Buenos Aires, 1993, p. 83). ROXIN, Claus.
“Observaciones sobre la adecuación social en el Derecho Penal”. Traducción de Mariana Deanasi. En:
CDJP, Nº 12, Buenos Aires, 2001, p. 83.
[87] ROXIN. Ob. cit., pp. 159 y 160. Asimismo: WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Traducción de
Bustos Ramírez y Yánez Pérez, Santiago de Chile, 1970, p. 40 sostiene que el derecho consuetudinario
puede ser de importancia mediata para la interpretación legal, sobre todo para conceptos de la Parte
General, donde el uso prudente de los tribunales puede llevar al esclarecimiento de un derecho consue-
tudinario.
[88] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Volumen 1, traducción de Jorge
Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Buenos Aires, 1994, p. 138. STRATENWERTH. Ob. cit.,
p. 36.
[89] GOLDSCHMIDT, Werner. Introducción al Derecho. La teoría trialista del mundo jurídico y sus hori-
zontes. Buenos Aires, 1996, p. 582.
89
frente a la criminalidad común y económica. Así, nacieron algunas

figuras como la tentativa punible, la participación punible, actio li-
bera in causa, el delito continuado y figuras más recientes como el
actuar en nombre de otro, las consecuencias accesorias aplicables a
las personas jurídicas y obviamente la omisión impropia. En suma,
se preferirá en la Parte General de un Código Penal el esquema de
un Derecho Penal “dogmatizado”, y en la Parte Especial se preferi-
rá un esquema, que en la medida de lo posible, sea un Derecho Pe-
nal “legalizado”.
● En la Parte Especial del Derecho Penal el principio de legalidad ma-
terial cumple una función real, porque no se puede ni debe procesarse
ni mucho menos sancionarse una conducta si no está previamente es-
tablecida como “delito”. La función tipificadora de la Parte Especial
guarda relación con la función garantística de legalidad. Esta sería la
función “tradicional” del principio de legalidad pues esta debe ser de
máxima taxatividad posible. La Parte Especial regula “conductas tí-
picas” concretas. De manera que cualquier comentario –al menos de
lege lata– que se realice a cualquier tipo penal, debe hacerse nece-
sariamente apegado a los parámetros de la ley positiva. Aquí está la
clave, a mi juicio, el porqué la doctrina argentina considera a la omi-
sión impropia inconstitucional, porque al ser –la omisión impropia–
un tema de la Parte Especial, dicha imputación tiene que estar “escri-
ta” realmente en la ley, y su ausencia motiva obviamente una infrac-
ción al principio de legalidad.
2. ¿Será la omisión impropia una aplicación integradora de carác-

ter analógica in malam partem?
2.1. El concepto de analogía y situaciones conexas
Como es sabido, el mandato de determinación en el Derecho Penal tiene un
doble aspecto: por un lado, se dirige al legislador, imponiéndole la exigencia
de una lex certa. Por otro lado, se dirige al juez, prohibiéndole básicamente
la aplicación analógica de esa lex certa y obligándole, en consecuencia, a ce-
ñirse a la lex stricta[90]. La diferencia del Derecho Penal y las restantes ramas
del ordenamiento jurídico consiste en que en esta, el juez debe llenar los va-
cíos (lagunas) sirviéndose de cualquier disposición o principio general que
sean compatible con el Derecho vigente. En Derecho Penal, siempre es la ex-
clusividad de la norma penal, y esa norma simplemente es nullum crimen sine
[90] En este sentido: SILVA SÁNCHEZ. Ob. cit., p. 254.
90
lege, que da, para algunos delitos que deberían tipificarse, siempre el mismo
resultado: la impunidad[91].
Por eso, se ha dicho, con razón, que el problema de las “lagunas de la legisla-
ción” no existe para el Derecho Penal, que es un sistema discontinuo de ilici-
tudes[92]. De manera que un método para llenar esos vacíos sería a través de la
analogía, que supone la aplicación de la ley penal a un supuesto no compren-
dido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análoga a otros sí
comprendidos en el texto legal. La analogía, en líneas generales, para el De-
recho Penal no está permitida. Por otro lado, la analogía se diferencia de la
interpretación (extensiva), que sí está permitida, porque esta no sobrepasa el
sentido posible de la letra de la ley. Por ejemplo, el artículo 80, inciso prime-
ro del Código Penal argentino, prescribe una circunstancia agravante del ho-
micidio (parricidio) si la víctima es ascendiente, descendiente o cónyuge, sa-
biendo que lo son. Sería una aplicación análoga extenderlo al que matare a
quien desde pequeño se encuentra en casa, y se le considera como a un “hijo”.
Suele distinguirse en Derecho Penal, entre analogía in malam partem y analo-
gía in bonam partem, entendiendo por la primera la que integra la ley exten-
diendo la punibilidad (es decir, para crear o agravar la responsabilidad penal),
por lo tanto, en caso de aplicación del Derecho en perjuicio del sujeto el po-
der del juez penal termina en los límites de la interpretación; y por la segun-
da la que la restringe más allá de la letra de la ley (es decir, para atenuar o ex-
cluir la responsabilidad penal), este planteamiento estará acorde con el límite
garantizador que posee el propio texto legal: dicho límite solo persigue garan-
tizar al ciudadano que no podrá verse afectado por una pena que no se halle
prevista por la letra de la ley. Siendo así, parece lógico admitir la aplicación
de un beneficio legal para el reo cuando su situación sea análoga a la que mo-
tiva dicho beneficio[93]. En el ejemplo descrito del supuesto parricidio, se tra-
ta sin duda, de una analogía in malam partem.
[91] Así, SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. 1, Buenos Aires, 1983, p. 135. FONTÁN
BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Introducción y Parte General. Actualizado por Guillermo AC.
Ledesma, Buenos Aires, pp. 120 y 121. Este autor apunta que: “El problema de las lagunas del Derecho,
que contempla los silencios de la ley y que deben resolver los códigos de Derecho privado por disposi-
ción del Derecho positivo, según dijimos, no existe en el orden penal: la ley penal está, debe estar llena
de silencios, y en materia penal el silencio es libertad”.
[92] SOLER. Ob. cit., p. 132.
[93] MIR PUIG. Ob. cit., p. 87. LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General,
Universitas, Madrid, 1996. Ob. cit., p. 137. BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE,
Vol. 1. Ob. cit., p. 95. En este sentido, también la doctrina argentina: NÚÑEZ, Ricardo C. Manual
de Derecho Penal. Parte General. Córdoba. 1999, p. 68 nos dice que existe “prohibición de ana-
logía in malam partem. Pero sí es aplicable cuando es bonam partem. Pone el siguiente ejemplo
(p. 69): “(...) para eximir de castigo a los contraventores de leyes policiales locales, se han aplica-
do por analogía las reglas del Código Penal sobre prescripción y causas de inculpabilidad”. FRÍAS
91
Existe un aspecto esencial del principio de legalidad, derivado del nullum

crimen, nulla poena sine lege stricta, que merece atención, cual entonces, la
prohibición de la analogía, esto es, se entiende en el lenguaje científico la ex-
clusión de una aplicación del Derecho que exceda del sentido deducido por la
interpretación de una norma jurídica penal[94], más aún será prohibida cuando
va en “contra reo”, es decir, cuando perjudica a los intereses del reo. En cam-
bio, sí es admisible cuando la analogía favorece al reo (in bonam partem) en
tanto y cuando no sea arbitraria, se ha dicho también que esta analogía no vul-
nerará el límite garantizador del ciudadano frente al Estado. En el Derecho pe-
ruano, es una prohibición regulada en el artículo III del Título Preliminar del
Código Penal peruano[95].
Lo que sí está claro es que la tarea creadora que afecta a la construcción de un
determinado ordenamiento jurídico (por eso se les llama “sistema” en el sen-
tido que no puede padecer de lagunas), tanto el juez como el intérprete operan
sin restricción alguna. Muy al contrario –dice Baldo Lavilla– la libertad opera-
tiva que poseen al desarrollar esta función –la de precisar, completar y corre-
gir el Derecho en los puntos en los que el “arsenal hermenéutico” deja abier-
ta la elección entre múltiples alternativas o allí donde las leyes presentan “in-
completudes” que requieren ser completadas– debe respetar las reglas proce-
dimentales del desarrollo legítimo del Derecho (...) en el ámbito del Derecho
Penal, la prohibición de analogía in malam partem, la prohibición de restric-
ción teleológica de reglas permisivas o autorizadas por debajo de su núcleo
conceptual básico, y la prohibición de extensión teleológica ilegítima (...)”[96].
De esta manera, el Derecho Penal provee mayor seguridad –a contrario de lo
que sucede en el ámbito del Derecho privado, donde sí puede primar la ana-
logía, los usos y costumbres, etc.–, cuando más discontinuo es el ejercicio del
poder punitivo que habilita, es la misma seguridad jurídica que requiere que
CABALLERO / CODINO / CODINO. Teoría del Delito, 1993, pp. 40 y 50. DONNA, Edgardo Alberto.
Teoría del Delito y de la Pena. 1, Buenos Aires, 1996, p. 12.
[94] En este sentido: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Fundamentos. La Estructura
de la Teoría del Delito, traducción de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y de Vicente Remesal,
Madrid, 1997, p. 140. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen
Primero. Traducción y adiciones de Derecho español por Mir Puig y Muñoz Conde, Barcelona, 1981, p.
181. El mismo autor acota lo siguiente: “El término ‘prohibición de la analogía’ no es del todo acertado,
pues la analogía es un procedimiento de uso habitual en la lógica jurídica que se emplea en el Derecho
en general y en Derecho Penal en particular incluso, aunque no sea in bonam partem. Pero nada hay
que objetar contra el empleo de dicha expresión, si se es consciente de que al decir prohibición de la
analogía se está pensando en la analogía con la finalidad de crear Derecho”.
[95] El texto del artículo es el siguiente:
“Artículo III. No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un esta-
do de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde”.
[96] BALDÓ LAVILLA, Francisco. “La construcción de la teoría del delito y el desarrollo continuador del
Derecho”: En: CDJP, Nº 6, Buenos Aires, 1997, p. 113.
92
el juez acuda a la analogía en el Derecho Civil, la que exige que aquí se abs-
tenga de ella[97]. Por otro lado, también habría que destacar que la operativi-
dad de la garantía del principio de legalidad, según los estratos o categorías
del delito, adquiere algunas particularidades. En el plano de la tipicidad, como
se sabe, la regla es la legalidad que impide toda construcción analógica y ex-
tensiva de los tipos penales y de las normas prohibitivas. La situación parece
variar en el plano de la antijuricidad ya que parece lícito reducir teleológica-
mente el alcance de ciertas causas de justificación.
La analogía ha pasado de ser un problema de la ley a la teoría de la interpreta-
ción del Derecho[98], es decir, la primera cuestión presentada por este progra-
ma interpretativo es la referencia a la interpretación extensiva y su diferencia-
ción de la analogía. A su vez, también con la interpretación analógica, que es
distinta de la analogía propiamente dicha, porque la interpretación es el des-
cubrimiento de la voluntad de la ley en sus propios textos, y es perfectamente
admisible en la medida en que sigue siendo interpretación, es decir, se man-
tiene dentro los límites del sentido literal posible, y para optar en sentido am-
pliatorio por alguno de sus significados posibles, recurre a la semejanza de ese
término con otros términos de otro precepto legal que se interpretan también
en ese sentido amplio. En tanto que con la analogía no se interpreta una dis-
posición legal, que en absoluto falta, sino, por el contrario, se aplica al caso
concreto una regla que disciplina un caso semejante. En la interpretación ex-
tensiva falta la expresión literal, pero no la voluntad de la ley, y en la analogía
falta también la voluntad de esta[99].
2.2. La omisión impropia no constituye analogía in malam partem si se

encuentra “escrita” en la Parte General o en la Parte Especial
En un primer momento, lo que se entendería en los delitos de omisión impropia
legalmente escritos, como analogía in malam partem, sería: “causar la muerte a
otro” que no es lo mismo “que no evitar la muerte de otro”. Se interpretaría en el
sentido, que la frase no típica “no evitar” estaría llenando un vacío lingüístico,
integrándola jurídicamente al término típico “causar”. Entonces, a la pregunta
planteada: ¿es la omisión impropia una aplicación analógica in malam partem?
La respuesta sería, dependiendo de una situación; de la incorporación de la omi-
sión impropia en el código o cuerpo legislativo, esto es, si está en la Parte Ge-
neral o Parte Especial.
[97] ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR. Ob. cit., p. 111.

[98] BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales del Derecho Penal. Buenos Aires, 1999, p. 77.
[99] JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Lecciones de Derecho Penal. Volumen 3, México, 1997, p. 76.
93
Considero que en ordenamientos jurídicos donde existe una ausencia de pre-

visión legal para admitir omisiones impropias, es obvio que los juzgadores no
la deben aplicar, por más que la omisión impropia haya nacido históricamen-
te como una creación jurisprudencial, y si lo hacen, constituiría una aplica-
ción análoga de creación judicial. Por tal motivo, Silva Sánchez considera que
la omisión impropia al no realizar los “tipos escritos” sino los tipos no escri-
tos, produce un enfrentamiento frontal con la prohibición de analogía in ma-
lam partem. “Pues, en efecto –dice el autor español–, el recurso a la analogía
tiene lugar, en estos casos, no en la limitación, sino precisamente en la funda-
mentación de la punibilidad. De modo que resulta ser claramente una analo-
gía contra reo”[100].
En la legislación penal argentina, como dijimos, no existe una cláusula gene-
ral que regule de manera específica las reglas de la equivalencia entre hacer
y no hacer. También es claro que los jueces tienen la posibilidad de interpre-
tar extensivamente los tipos penales hasta donde se lo permita el “sentido li-
teral”, con el riesgo que ello siempre representa para las garantías penales del
imputado. Así las cosas, las omisiones impropias que no se encuentren “escri-
tas” en la Parte Especial o en leyes complementarias dicen Zaffaroni, Slokar,
Alagia, “(...) ella misma sería inconstitucional frente a la general prohibición
de la analogía in malam partem”[101]. En esta línea de pensamiento, sostiene
Terragni, que “(...) no es posible aventurar la sensación de que así se produce
una suerte de creación libre del Derecho. Se deja en manos de los jueces defi-
nir los presupuestos de la equivalencia de la omisión con la acción, con el pe-
ligro de que se viole la prohibición constitucional de acudir a la analogía”[102].
En sentido contrario Quintero opina que la omisión impropia se “(...) trata de
un mecanismo de interpretación, y no propiamente de una fuente de integra-
ción: es hermenéutica, no analogía in malam partem, con lo que no se lesio-
na el principio de legalidad, pues el legislador no crea ex novo el sentido de
una omisión que ya, sistemáticamente, tiene idéntico sentido que una concre-
ta acción”[103].
Sin embargo en sistemas jurídicos donde sí existe expresamente una previ-
sión legal de omisión impropia, no tendría por qué cuestionarse una supues-
ta aplicación análoga de una conducta comisiva a una omisiva, pues siguien-
do la lógica del principio de legalidad, si existe una norma penal que prevé
su convertibilidad no veo inconveniente para que no se permita judicialmente
su aplicación a los casos concretos. Es la propia ley penal –buena o mala– la
[100] SILVA SÁNCHEZ. El delito de omisión... Ob. cit., p. 456.

[101] ZAFFARONI, SLOKAR y ALAGIA. Ob. cit., p. 553.
[102] TERRAGNI, Marco Antonio. El delito culposo. Ob. cit., p. 113.
[103] QUINTERO, María Eloísa. Delito impropio de omisión. Ob. cit., p. 600.
94
que permite llenar esos espacios grises de lagunas de punibilidad, no permi-

tiendo una integración similar sino una integración exclusivamente legal;[104]
otra cosa es que el juzgador necesite adicionalmente de otros elementos de ca-
rácter interpretativo para una mejor y correcta subsunción del caso concreto.
Por otro lado, en el Derecho positivo peruano (y como lo hacen la mayoría de
Códigos en el Derecho comparado), donde se encuentra regulada a través de
una cláusula cita, la problemática de la analogía se encuentra focalizada de
manera distinta, en el sentido que tenemos que tener en consideración antes –
siguiendo a Hirsch[105]– las opiniones divergentes que por un lado, sostenían –
con diferentes fundamentos– que en la Parte General la aplicación de la ana-
logía estaba totalmente vedada, ello basado en el IV del Congreso Internacio-
nal de Derecho Penal, de 1937, en el que se adoptó una resolución según la
cual la exclusión del método analógico solo alcanzaría a los textos que con-
tengan penas o prevean circunstancias agravantes. Por otro lado, otra corrien-
te de la opinión tradicional que explica que no debe ponerse en tela de juicio
lo básico de que la prohibición de la analogía también tiene significación para
la Parte General.
Teniendo en consideración lo anterior, y si bien puede argumentarse que la
prohibición o no de la analogía es un tema que se discute principalmente en
el ámbito de la Parte Especial, en función al alcance y deficiencias de cada fi-
gura delictiva y de su consecuencia jurídica, estimo que tal prohibición tam-
bién debe aplicarse para ambas partes del Derecho Penal sustantivo: Parte
General y Parte Especial. Así las cosas, en el artículo 13 del CP peruano, pri-
mer inciso, en el nivel referido a las fuentes del deber de garante, debe esta-
blecerse como posición de garante lo que legalmente se estatuye. En conse-
cuencia, la fundamentación en relación a las teorías materiales o funciona-
les que reconocen un criterio dual de deberes: “protección de un determina-
do bien jurídico” o “control o vigilancia de una fuente de peligro”, o en posi-
ciones mixtas, constituirían definitivamente analogías in malam partem por-
que se estaría reconociendo, en principio, una asunción de responsabilidades
en virtud de una evitación de resultados que no se encuentran expresamen-
te tipificadas[106].
[104] HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General, Lima, 1987, p. 350; en el marco
del derogado Código Penal de 1924 decía que: “En relación con estas infracciones no es posible tam-
poco suponer que se trate de una aplicación analógica de las disposiciones que regulan las infracciones
comisivas. No estamos, pues, ante un caso de violación del principio de la legalidad”.
[105] HIRSCH, Hans Joachim. “Causas de justificación y prohibición de la analogía”. Traducción de Esteban
Sola Reche. En: Derecho Penal. Obras Completas. Tomo II, Buenos Aires, 2000, p. 319.
[106] En este sentido: MEINI MÉNDEZ, Iván Fabio. “Responsabilidad penal de los órganos de dirección
de la empresa por comportamientos omisivos. El deber de garante del empresario frente a los hechos
cometidos por sus subordinados”. En: Revista de Derecho. Nº 52, Lima, 1998-1999, p. 894.
95
3. La Parte General y la omisión impropia

La necesidad de regulación expresa de la omisión impropia ha surgido como
consecuencia de garantizar el principio de legalidad que de manera contra-
ria la doctrina ha reclamado que venía vulnerándose. La incorporación de la
omisión impropia al Derecho Penal codificado significa cumplir con el man-
dato de legalidad. Se estaría dando cobertura legal a un fenómeno que la ju-
risprudencia ya venía aplicando desde hace mucho tiempo. Ahora, las dife-
rencias existentes entre una acción y una omisión se remonta a la Sentencia
del Tribunal del Reich alemán en la cual se investiga la responsabilidad del
fabricante de pinceles que entrega a sus trabajadores pelos de cabra traídos
de la China sin desinfectarlos para la fabricación de estos, lo que les ocasio-
nó infección y sus posteriores muertes. Perdomo Torres considera “(...) que
un Código Penal moderno, que de igual forma se corresponde con un siste-
ma de Derecho Penal de las mismas características, no debe contener un pre-
cepto como este”[107].
Por el contrario, a mi entender, considero acertada la incorporación de la omi-
sión impropia, pero bajo determinados presupuestos. En esta línea de pensa-
miento, me adhiero a la opción de la cláusula cita, ya que por razones, en pri-
mer orden, de política criminal, la determinación de la regulación de la omi-
sión impropia en una única cláusula cita en la Parte General del Código Pe-
nal admitirá a su vez obtener una cobertura regulativa amplificadora en cuan-
to a la punibilidad para casi todos los tipos de la Parte Especial. La opción de
considerar lo más conveniente para el tratamiento jurídico-penal de los deli-
tos de omisión impropia pasa –previamente– también por considerar cuál de
las dos partes del Derecho Penal sustantivo (Parte General o Parte Especial),
es la más importante.
Para algunos críticos (y algunos con razón), por ejemplo, no basta con co-
nocer la Parte General para comprender cualquier figura delictiva, por-
que presenta, según el profesor Alfredo Molinario[108], tres inconvenien-
tes: Uno, consiste en que cada delito tiene su propia vida, es decir sus pro-
blemas, su función, motivos, finalidades, es decir, que un buen manejo de
la Parte Especial puede mostrar que la abstracción o la generalización tie-
ne fallas. Otro, es que la mayor parte del material de la teoría del delito
[107] PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. “Algunas consideraciones dogmáticas sobre la regulación de la
comisión por omisión en el nuevo Código Penal colombiano”. En: RPDJP, Nº 2, Lima, 2001, p. 446.
[108] MOLINARIO, Alfredo J. Los Delitos. I, Buenos Aires, 1996, pp. 26 y 27. Este autor cita a Rober Vouin,
que dice que en definitiva la Parte General “jamás llegará a enunciar precisamente en qué se distingue
cada infracción tomada en particular, de todas las otras. Por el contrario, es tarea del Derecho Penal
Especial definir cada calificación especial y concreta, primero en sus elementos constitutivos y después
en sus consecuencias de derecho que se deriven”.
96
se obtiene mediante generalizaciones operadas a partir del delito de homi-

cidio, sea porque justamente a él se refirió en detalle, sea también porque
tal figura resulte mejor para la enseñanza, y que todo el arsenal dogmático
sea dependiente de tal figura. Y el tercer inconveniente es la marcada ten-
dencia de algunas mentes ocupadas por los problemas de la Parte General
a girar en el vacío. Así, por ejemplo, la tentativa, su definición aparece en
la Parte General de los manuales y tratados, y hasta en el mismo Código
Penal, pero poco sirve, sino en tanto y cuanto se la aplique a cada figura.
Hay un typus que es tentativa de homicidio; otro, tentativa de violación;
tentativa de extorsión, etc.
Ahora bien, ello es cierto en la medida que sí, efectivamente, los instrumen-
tos dogmáticos cobran aplicabilidad en tanto resuelvan problemas concretos
de la Parte Especial. Hacia tal finalidad debería estar enfocada. Pero no com-
parto la tesis, en el sentido que se prefiera exclusivamente el conocimien-
to científico del Derecho Penal, a quien solamente domina la “letra” del tipo
penal de la Parte Especial. Lo que en todo caso debe existir –y creo que no
hay duda sobre ello–, es una interdependencia entre ambos saberes. Empe-
ro, creo que hay que resaltar algo en las elaboraciones dogmáticas, para no
caer en el caos interpretativo: una cosa es el lugar de tratamiento jurídico ge-
neral y otra cosa es el estudio detallado de las figuras delictivas. En conse-
cuencia, existirán omisiones impropias de lesiones, omisiones impropias de
estafa, etc. pero también debe existir un marco general que defina la omisión
impropia, para a partir de allí volcarlo a cada realidad delictiva. Lo contra-
rio sería sostener, por ejemplo, que en el delito homicidio, los tratadistas de-
jan expresa constancia de que puede admitir la modalidad omisiva impropia,
sin embargo, para los delitos contemplados en la legislación complementaria
(así por ejemplo en la Ley de Residuos Peligrosos, Ley Nº 24.051 o la Ley
para la Violencia en Espectáculos Deportivos, Ley Nº 24.192), se podrá apli-
car la omisión impropia. ¿La ley penal prevé alguna opción? ¿Los tratadistas
han dicho algo al respecto?
En esta línea argumentativa y desde un punto de vista crítico, la opción de
adhesión a la cláusula cita no está exenta de algunas interrogantes. Esta pos-
tura enfrenta concretamente el inconveniente de saber, ¿a qué delitos concre-
tos podrá aplicarse la convertibilidad entre una acción a omisión?; ¿también
comprende a las faltas o contravenciones?; ¿a delitos de mera actividad, de
peligro abstracto, de medios típicos determinados?; ¿también a delitos que
protegen bienes jurídicos colectivos? Lo que sí es seguro, donde sea su ubi-
cación sistemática debe establecerse expresamente determinados paráme-
tros. Así por ejemplo, la doctrina, casi unánimemente, ha dicho que solo la
convertibilidad funciona en aquellas estructuras típicas de la Parte Especial
que sean de resultado lesivo. En el caso peruano, la regulación de la omisión
97
impropia se realiza mediante una cláusula cita (artículo 13)[109] y así parece
ser la tendencia legislativa en el Derecho positivo comparado: en Italia[110];
Alemania[111]; Austria[112]; Portugal[113]; Brasil[114]; España[115]; Colombia[116];
[109] CP del Perú.

Artículo 13.- “El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuere propio para produ-
cirlo; y
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada”.
[110] CP de Italia.
Artículo 40.- “No impedir un resultado que se tiene la obligación jurídica de evitar, equivale a produ-
cirlo”.
[111] CP de Alemania.
Parágrafo 13 del StGB “(1) Quien omite evitar un resultado que pertenece al tipo de una norma penal,
solo será punible de acuerdo con esta ley cuando haya de responder jurídicamente de que el resultado
no se produzca y cuando la omisión se corresponda con la realización de un tipo legal a través de una
conducta activa. (2) La pena podrá ser atenuada de acuerdo con el parágrafo 49.1”.
[112] CP de Austria
Parágrafo 2 del ÖStGB “Cuando la ley castigue la producción de un determinado resultado, será
también punible quien omita evitarlo a pesar de estar obligado a ello en virtud de un especial deber que
le impone el sistema legal vigente y siempre que la omisión de evitar dicho resultado sea equivalente a
la realización de los elementos de un hecho comisivo penado por la ley”.
[113] CP de Portugal
Artículo 10.- “Cuando un tipo legal de delito contiene un resultado determinado, el hecho no solo
comprende la acción adecuada para producirlo, sino también la omisión de la acción apta para evitarlo,
salvo voluntad diferente de la ley. La comisión por omisión del resultado solo será punible si el omitente
tenía un deber jurídico personal que le obligaba a evitar ese resultado. En el caso del número anterior,
la pena podrá ser especialmente atenuada”.
[114] CP de Brasil
Artículo 13.- “El resultado del que depende la existencia del delito, solamente es imputable a quien
le dé causa. Se considera la causa la acción u omisión sin la cual el resultado no se hubiera producido.
1.- Si sobreviene una causa relativamente independiente se excluye la imputación cuando, por sí sola,
produjo el resultado; los hechos anteriores, sin embargo, se imputan a quien los practicó. 2.- Una omi-
sión es penalmente relevante cuando el omitente debía y podía actuar para evitar el resultado. El deber
de actuar incumbe a quien: a) tenga por ley deber de cuidado, protección o vigilancia; b) de otra forma
asumió la responsabilidad de impedir el resultado; c) con su comportamiento anterior creó el riesgo de
producción del resultado”.
[115] CP de España
Artículo 11.- “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán
cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor,
equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equipará la omisión a la
acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido median-
te una acción u omisión precedente”.
[116] CP de Colombia
Artículo 25.- “Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción y por omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de impedir el resultado perteneciente a una descripción típica y no lo
llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva
norma pena. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien
98
El Salvador[117]; Ecuador[118]; Paraguay[119]. El Código Penal mexicano, antes

de la reforma de 1994 carecía de las reglas fundamentales de la omisión im-
propia. Solo se establecía en el artículo 7 (Parte General) lo siguiente: “De-
lito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales”. La reforma de
1994 introdujo, en el mismo artículo 7 del Código Penal una regla general
para darle fundamentación legal a la omisión impropia[120].
Además, es recomendable específicamente por dos puntos de vista: prime-
ro, desde el punto de vista de economía legislativa, pues basta con una sola
cláusula ubicada en la Parte General aplicable para todos los supuestos, si-
guiendo la lógica de las demás categorías jurídicas amplificadoras de la pu-
nibilidad, como serían entre otros, la tentativa, las reglas de autoría (especí-
ficamente la mediata y co-autoría) y participación criminal. En segundo lu-
gar, desde el punto de vista de la seguridad jurídica, ya que en los casos para
los cuales no se hubiera previsto y fuera necesaria, existiría una evidente la-
guna de punibilidad. Así, por ejemplo, no podría sustentarse que la tentativa
jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuen-
te de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:
1.- Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo,
dentro del propio ámbito de dominio.
2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3.- Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.
4.- Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien
jurídico correspondiente.
Parágrafo. Los numerales 1, 2 ,3 y 4 solo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles
delictuales que atentan contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y for-
mación sexual”.
[117] CP de El Salvador.
Artículo 22. “El que omite impedir un resultado que de acuerdo con las circunstancias debía y podía
evitar, responde como si lo hubiera producido. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obliga-
ciones de cuidado, protección o vigilancia; o quien con su comportamiento precedente creó el riesgo; y
a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriría, determinó con ello que el riesgo
fuera afrontado”.
[118] CP deEcuador.
Artículo 12. “No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo,
equivale a ocasionarlo”.
[119] CP de Paraguay.
Artículo 15.- “Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de
acción, se aplicará la sanción prevista para este solo cuando: 1. exista un mandato jurídico que obligue
al omitente a impedir tal resultado y, 2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurídico
amenazado de manera tan específica y directa que la omisión resulte, generalmente, tan grave como la
producción activa del resultado”.
[120] CP de México:
Artículo 7, segundo párrafo: “En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado
típico producido el que omite impedirlo, si este tenía el deber jurídico de evitarlo. En estos casos se con-
siderará que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite
impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su actuar precedente”.
99
–como forma ampliada de captar (y punir) interrupciones de actos ejecuti-

vos– o la complicidad –que sería una ampliación del concepto de autor prin-
cipal–, serían supuestamente auténticas analogías in malam partem, porque
existen preceptos desde la Parte General (artículos 42 y ss., 46 respectiva-
mente del Código Penal argentino, y artículos 16 y ss., 25 del Código Penal
peruano) que legitiman la aplicabilidad de tales supuestos. Además porque
responde a la idea que el Derecho (en este caso penal) debe regular y adecuar
todo su arsenal dogmático-conceptual, en la medida de lo posible, a todas las
manifestaciones de comportamientos humanos disvaliosos para los bienes
jurídicos. En este mismo razonamiento, la omisión impropia, respondería a
una idea, si se quiere amplificadora, de las realizaciones típicas (comisión y
omisión propia) de la Parte Especial.
En consecuencia, si no se hubiera positivizado una cláusula general, sí se da-
ría aval a una aplicación analógica in malam partem o contra reo que está pro-
hibida, pues va contra el principio de legalidad. Con la ubicación sistemática
en la Parte General se terminaría, también, aquella obsoleta división dual de
omisiones impropias, omisiones legalmente “escritas” y “no escritas” (tales
divisiones han hecho entender que la omisión sea una temática exclusivamen-
te de la Parte Especial). Ahora, lo “escrito” sería solamente la cláusula cita y
los tipos penales de la Parte Especial serían “parcialmente escritos de posibi-
lidad de omisión impropia”.
Así, en el Derecho español, si bien existe una cláusula general de regulación
de la omisión impropia (artículo 11 Código Penal), que tiene cierta similitud
estructural con el antiguo 565 del Código Penal español derogado: mientras
este artículo permitía transformar todo tipo doloso en otro culposo, el nuevo
artículo 11 Código Penal autoriza a convertir todo tipo penal activo de
resultado de lesión en otro comisible omisivamente. En ese sentido, por más
que exista una regulación expresa en la Parte General (sistema de númerus
apertus), en la Parte Especial también se prevé algunas figuras delictivas de
omisiones impropias[121]. Por ejemplo, en el delito de malversación (artículo
432 Código Penal español) se sanciona expresamente la posibilidad “(...) que
consintiere que un tercero, con igual ánimo [ánimo de lucro], sustraiga los
caudales o efectos públicos (...)”. Se castiga al funcionario o autoridad por no
impedir (dolosamente) las sustracciones por otro con ánimo de lucro de los
[121] Esta misma situación la percibimos también en la regulación de las “consecuencias accesorias” para las
personas jurídicas. Así, debe quedar claro, en el terreno formal, que se hace innecesario el recurso a un
estricto sistema de númerus clausus, como el acogido por el 129.1 del CP español de 1995, que señale
en la parte especial los casos en los que es posible imponer la medida accesoria. Por otro lado, existe la
otra postura que exige una cláusula general como la del artículo 105 del CP peruano.
100
caudales públicos a su cargo por razón de sus funciones[122], puede admitirse

construcciones específicas de omisiones impropias desde la Parte Especial, no
obstante que el mismo Código Penal español permite desde la Parte General
su punición por omisión impropia.
En el Derecho peruano existe el delito de omisión pura de garante en el ar-
tículo 126 del Código Penal la cual es una agravación frente al tipo de omi-
sión de socorro regulado en el artículo 127. La circunstancia agravatoria radi-
ca en que el sujeto previamente ha originado con su actuar precedente una si-
tuación de peligro “(...) que ha herido o incapacitado (...)”. En esta misma ló-
gica existe el delito de sustracción de menor (artículo 147 del Código Penal),
que bien podría ser un delito de omisión impropia explícita o tipificada; el que
sustrae, que es una acción, o no entrega, que es una omisión explícita. Se pue-
den cometer mediante acciones positivas u omisivas, ambos supuestos tienen
la misma penalidad. Asimismo, el legislador quizá sin proponérselo, ha con-
signado en los delitos contra la libertad sexual regulaciones específicas en la
Parte Especial sobre calidades de garantía y por ende de delitos de omisión
impropia. Así, en el artículo 174 del Código Penal peruano prescribe que: “La
persona que tuviere acceso carnal con otra persona en situación de dependen-
cia, custodia o vigilancia”. La situación de vigilancia –y también de custodia–
en este articulado representa a mi juicio dos momentos relevantes para el jui-
cio de tipicidad: por un lado constituye una agravante específica de la viola-
ción sexual de menores; y por el otro, la situación de vigilancia puede iniciar-
se de un hecho fáctico y circunstancial, en la cual ha nacido en principio un
deber de la persona, quien a su vez se encontraría evidentemente en una posi-
ción de garante. Dicho sujeto ya no puede eludir su responsabilidad de vigi-
lancia mientras tenga en su poder al menor. Este hecho es tan igual a la rela-
ción extracontractual surgida de un accidente de tránsito. Habría que decir que
el vínculo parental puede generar también una posición de garante de custo-
dia en el sujeto activo, motivante inicialmente para imputar penalmente el re-
sultado “violación sexual” por omisión impropia[123].
[122] MIR PUIG, Carlos. Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal. Barcelona,
2000, p. 303.
[123] Sin embargo, el juicio completo de tipicidad de la omisión impropia estará condicionado a la presencia
de la equivalencia “jurídica” de la figura delictiva a la cual se pretende imputar el resultado típico a
través de la omisión impropia, por más completa y perfecta asignación que exista en el sujeto activo con
respecto a la víctima (calidad de garantía). Habría que preguntarnos, entonces, si la expresión activa
“acceso carnal” puede confluir también expresiones negativas como las de “dejar violar”, “permitir
que otro tenga acceso carnal”. Como puede observarse, siempre la imputación por omisión impropia
“permite” la incorporación de terceras personas en el evento criminal, en la cual el garante tendría la
obligación de eliminar o neutralizar el peligro originado por ese “tercero” (o evento circunstancial pero
previsible al garante).
101
Me pregunto: ¿Por qué se establece o se prefiere una tipificación expresa en

la Parte Especial de la omisión impropia si ya existe –en aquellos sistemas
que ya lo tienen– una norma en la Parte General que habilitaría la punición
por omisión impropia? ¿Es que acaso no es suficiente que esté incorporada la
omisión impropia en la Parte General? ¿Será acaso que por la tipificación en
la Parte Especial de algunas figuras delictivas realizadas por omisión impro-
pia se respeta más irrestrictamente el principio de legalidad? En la doctrina
peruana: Abanto Vásquez sigue esta tendencia pues anota que en el delito de
peculado doloso (artículo 387 Código Penal) “(...) por razones del ‘principio
de legalidad’ y de seguridad jurídica sería preferible que el legislador intro-
duzca un tipo específico de ‘omisión impropia’ como el español (aunque sin
exigir elementos subjetivos innecesarios)”[124], aunque admite correctamente
que de lege lata el delito de peculado es admisible la figura de omisión impro-
pia a través de la regla general del artículo 13 Código Penal peruano.
A modo de conclusión
A esta altura de la exposición nos preguntamos: ¿qué hemos aprendido de

la dogmática jurídico-penal? ¿Vale la pena el sistema dogmático penal? He-
mos aprendido fundamentalmente cuándo existe delito, cuándo se debe apli-
car la pena, y cuál debe ser la medida de la pena. Pero lo que todavía no he-
mos aprendido es que la dogmática refleje la realidad a la cual la estamos
aplicando. Parece ser que por ejemplo, el “error sobre los presupuestos fácti-
cos de las causas de justificación” solo lo entendieran los dogmáticos y no el
lego, que es, finalmente, quien padecerá la sanción penal. A ese nivel de abs-
tracción teórica hemos llegado. La pregunta sería si dicho error tiene algún
sentido práctico. A la dogmática jurídico-penal seguramente le ha hecho daño
aquella separación entre el “debe ser” y el“ser” propiciado por los neo-kantis-
tas. Si bien el sistema neo-kantista representó un avance del causalismo-po-
sitivista por influir en la normativización de los conceptos (“debe ser”), esta
se dio sin basamento en el mundo del “ser”[125]. “El discurso jurídico-penal se
[124] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal pe-
ruano. Lima, 2001, p. 295.
[125] Habría que destacar que el Derecho Penal debe ser una de las pocas ramas jurídicas donde se puede hacer
filosofía. La influencia de las corrientes filosóficas en el Derecho Penal ha sido enorme, no solamente en
la sistemática de la teoría del delito, sino también en la teoría de la pena: Kant, Hegel, Feuerbach, etc. La
historia nos ha demostrado que evolución del pensamiento penal –o de su involución– ha sido en reali-
dad la evolución –o involución– del pensamiento filosófico: desde el siglo XIX las posturas causalistas-
positivistas, neokantismo, ontologicismo, normativismo a ultranza, son prueba de ello. Así, también por
ejemplo: Radbruch, Welzel, antes que penalistas eran filósofos del Derecho. Esto sin hablar de las bases
del Derecho Penal liberal del XVIII que provienen fundamentalmente de la obra de Beccaria, que no fue
102
elabora –dice Zaffaroni– sobre un texto legal, explicitando mediante los enun-
ciados de la “dogmática” la justificación y el alcance de una planificación en
la forma de “debe ser”, o sea, como un “ser” que “no es”, pero que “debe ser”
o, lo que es lo mismo, como un ser “que aún no es”[126].
Concretamente, en el delito de omisión impropia no se puede decir que no
cumple las funciones de garantía de la ley penal. Existen dos motivos que ava-
lan esta postura: en primero lugar, si bien la omisión impropia es un sistema
de imputación que amplía el marco de punibilidad, también lo es que en su
estructura causal se aplican ciertos correctivos o restrictivos como lo son, por
excelencia, los criterios de imputación objetiva que en esencia tiene como fi-
nalidad limitar la responsabilidad penal (dolosa o culposa). En segundo lugar,
en cuanto a la sancionabilidad de la omisión impropia esta no representa un
mayor agravamiento del delito de acción (y por ende, tampoco lo amplía) que
le sirve de referencia, porque en determinados ordenamientos jurídicos donde
se prevé una cláusula cita (como en Alemania y Perú), existe una cláusula de
atenuación que rebaja la pena en relación al delito de acción.
En definitiva que sea la dogmática científica quien defina el contenido y los
límites de dicha institución y no el legislador penal, quien muchas veces
está imbuido de consideraciones político-criminales. Por eso no se concibe
actualmente aquella tesis que indica que si no existiera el artículo 13 del
Código Penal peruano o un precepto que señalara explícitamente cuáles son
los requisitos de la comisión por omisión, esta modalidad delictiva no podría
ser sancionada amén del principio de legalidad.
Sin embargo, cabe una pregunta relevante: ¿La dogmática jurídico-penal pue-
de ir más allá de las regulaciones legales?; o mejor dicho: ¿La voluntad del
intérprete puede abarcar o llenar supuestos no contemplados en su momento
por la voluntad del legislador? Nuevamente me remito a la anterior referencia,
la dogmática sí puede llenar supuestos no previstos en la Parte General, por
eso, en las legislaciones penales que ya contemplan expresamente a la autoría
mediata, tentativa, como el caso peruano, no impide que la dogmática cum-
pla su función de delimitación, aunque esta tenga como objetivo “ampliar” la
un penalista. También los penalistas “clásicos” mantuvieron el estudio del “Derecho Penal” en el plano
de la especulación filosófica (responsabilidad moral) y el de la pura deducción. Exponente máximo de
esta tendencia fue Francesco Carrara en su célebre Tratado “Programa del Curso de Derecho Criminal”,
donde todos los problemas penales de su época los solucionaba sobre la base de principios lógicos, sin
comentar una determinada legislación positiva. En definitiva, así como en el Derecho Procesal Penal debe
ser la “constitución aplicada”, en el Derecho Penal material debería ser la “filosofía aplicada”. Esto debe-
ría generar un gran debate, sobre todo en el aspecto metodológico: ¿queremos una dogmática “cerrada” a
su propio sistema o una dogmática “abierta” a las consideraciones extrapenales (filosóficas)?
[126] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En busca de las penas perdidas. Buenos Aires, 1998, p. 22.
103
punibilidad[127]. Este mismo fenómeno ocurre con la tentativa, con la compli-

cidad, inducción, autoría mediata, omisión impropia, todos ellos contempla-
dos en la ley, pero aun cuando no hubiesen estado contemplados en la norma,
igual se tendría que aplicar judicialmente[128].
Parece ser que para aplicar las figuras de la dogmática jurídico-penal se debe-
ría ir de la mano con los objetivos que persigue cada Estado, a través de su po-
der punitivo. Aquellas figuras dogmáticas que tienen como función limitar la
función punitiva del Estado encontrarán legitimidad constitucional para apli-
carla en un caso concreto. En cambio, aquellas figuras dogmáticas que tienen
como función ampliar la función punitiva del Estado encontrarán serios cues-
tionamientos de orden constitucional para aplicarla a un caso concreto, por-
que no estaría cumpliendo con la función de garantía del tipo penal.
Personalmente entiendo que el problema de la omisión impropia, y de aque-
llas figuras dogmáticas que amplían el radio de acción del poder punitivo es-
tatal, es que lo encaran desde un prisma “bilateral”. Es decir, como si se trata-
se simplemente de un problema de la ley y el caso concreto. La omisión im-
propia, para su aplicación a la realidad judicial, debe encararse desde un pris-
ma “trilateral”, donde la dogmática vaya de la mano de la ley y el caso con-
creto. La omisión impropia es un problema metodológico.
Porque no se plantea el mismo problema constitucional en el ámbito de la ten-
tativa o de la autoría y de la participación, que son instituciones dogmáticas
que amplían en el mismo sentido el marco de punibilidad de las conductas[129].
¿Será acaso porque estas instituciones ya encontraron regulaciones expresas
en el Código Penal argentino? Vamos a situarnos en una institución similar a
la de la omisión impropia, como es el delito culposo. En este tampoco vemos
[127] Así, JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La Ley y el delito. Principios de Derecho Penal. Buenos Aires, 1981,
p. 502 que dice: “Cuando el Código Penal define un delito lo hace contemplando la consumación y la
autoría –valga la palabra–; por eso, según hemos dicho, la tentativa y la participación no son más que
causas ampliatorias, de la subordinación al tipo o de la imposición de castigo”.
[128] En este misma línea puede ubicarse: GARCÍA CAVERO, Percy. La comisión por omisión en el Código
Penal peruano, texto mecanografiado (inédito); cuando dice: “En efecto, puede perfectamente partirse
de la comprensión de que la cláusula general no resulta necesaria para la punibilidad de las omisiones
equiparables en términos penales a las conductas activas, pero que esta falta de necesidad no impide
que el legislador regule expresamente los presupuestos necesarios para equiparar una omisión a una
acción. De alguna forma lo mismo sucede con la regulación de la autoría: Nadie podría afirmar que sin
el artículo 23 del Código Penal no sería posible castigar a quien realiza el tipo penal de la parte especial,
aunque su regulación en una norma general pone de manifiesto las formas de autoría y sus requisitos
que vinculan al intérprete penal. Del mismo modo debería procederse en la regulación de la comisión
por omisión: el castigo de los casos de comisión por omisión no depende de la cláusula general del
artículo 13 del Código Penal, aunque resulte necesario seguir criterios de equiparación expresamente
señalados en esta disposición penal”.
[129] Algunos autores lo designan como “formas ampliadas del tipo penal”.
104
cuestionamientos por parte de la doctrina de orden constitucional por infrac-

ción del principio de legalidad, no obstante que en los deberes de cuidado en-
tiendo carece de taxatividad legal.
En la doctrina alemana, hasta antes del parágrafo 13 del actual Código Penal
alemán, era absolutamente deseable el acuerdo en la introducción de una dis-
posición penal que equiparará bajo determinados supuestos, los impropios de-
litos de omisión a los comisivos[130]. Por su parte, Orts Alberdi expresa la con-
veniencia de incluir una disposición de la omisión impropia en el Derecho ar-
gentino. Este autor dice: “(...) opinamos que si se pretende punir las conduc-
tas omisivas no causales sin necesidad de que estén específicamente contem-
pladas en un tipo penal, es necesario la existencia de una norma jurídica que
así lo establezca, para no violar el principio de reserva”[131]. Por otro lado, una
prueba de que en la jurisprudencia penal peruana ya venía aplicándose la omi-
sión impropia, y lo mismo podríamos decir del tratamiento en la doctrina pe-
nal, es la explicación que realiza la exposición de motivos del artículo 13 del
Código Penal peruano al decir que: “Se subsana un importante vacío legisla-
tivo al señalarse los requisitos para que la comisión por omisión pueda llegar
a ser castigada”. Solo así se entendería la función subsanadora del actual Có-
digo Penal peruano en relación a la omisión impropia.
En efecto, entiendo que por ejemplo, el artículo 11 Código Penal español no
ha provocado, al menos de forma significativa, un aumento de la punibilidad
de la omisión impropia en los delitos de resultado típico, pudiéndose afirmar
que grosso modo se han venido castigando las mismas conductas que con an-
terioridad a la promulgación del precepto en cuestión. Ello es fácilmente com-
probable si analizamos las sentencias que el Tribunal Supremo español ha ve-
nido dictando a partir de la nueva regulación legal, comparándolas con las
[130] Así, véase: MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, traducción y notas de Derecho
español de Juan Córdoba Roda. Barcelona, 1962, p. 282. Igualmente: GRAF ZU DOHNA, Alexander.
La estructura de la teoría del delito, traducción de Carlos Fontán Balestra con la colaboración de
Eduardo Friker. Buenos Aires, 1958, p. 58, “vista la importancia práctica del problema (de la omisión
impropia), el legislador no deberá eludir el deber de dar al juez una fórmula expresa en la que pueda
fundamentar sus decisiones”.
[131] ORTS ALBERDI. Ob. cit., 1978, p. 37. FIGUEROA ORTEGA, Yván José. “Los delitos de omisión
impropia en la legislación penal venezolana”. En: JAÉN VALLEJO, Manuel (Director) y REYNA
ALFARO, Luis M. (coordinador). Sistemas penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr.
D. Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario. Lima, 2003, p. 405 dice que: “(...) de lege ferenda consi-
deramos necesaria la regulación legal para así disipar cualquier duda acerca de la constitucionalidad
de estos delitos, al igual que para fijar ciertos límites la actividad judicial. De este modo, opinamos que
estos delitos deben regularse expresamente en el Código Penal venezolano, tal como se ha hecho en
las legislaciones penales de España y Alemania, así como también en las de Italia, Portugal y Austria”.
Además, como bien expresa: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General.
Lima, 2006, p. 655 con la incorporación de la omisión impropia en el Derecho peruano se supera los
problemas de constitucionalidad.
105
resoluciones judiciales anteriores[132]. En resumen, considero que el artículo

11 Código Penal español (y de todos aquellos códigos penales que regulan la
omisión impropia en la Parte General) constituye un acierto porque no infrin-
ge el principio de legalidad, sino que es la reafirmación de su vigencia –aun-
que sea que cumpla una función “virtual” propio de la sistemática de la Par-
te General–, además ha venido a proporcionar a los operadores jurídicos unos
criterios interpretativos a la hora de aplicar el Derecho Penal, los cuales en
buena parte ya habían sido más o menos determinados por la dogmática y la
jurisprudencia, pero el hecho de hacerlos suyos el legislador y plasmarlos en
el Código Penal no ha generado sino una mayor seguridad jurídica.
Por todo lo que vimos hasta acá, la pregunta de rigor sería: ¿vivimos actual-
mente una muerte del legislador penal a través de la doctrina judicial? Tene-
mos que responder positivamente. En la medida que la dogmática penal vaya
incrementando herramientas, ya sea para limitar o para ampliar la función pu-
nitiva del Estado, el principio de legalidad, motivo único de punición, esta-
rá supeditada a servir solo de un gran marco de referencia situado en la Parte
Especial de un código. Sabido es que la jurisprudencia asume influencia de-
cisiva para la interpretación, reforma de las leyes penales, pero no es fuente
de Derecho Penal. Sin embargo, los magistrados actualmente asumen un rol
de “legisladores de facto”, donde la zona entre “fuente” e “interpretación” se
pierden; es decir, la función de fuente de producción y a la vez, de interpreta-
ción se presenta con más fuerza en la Parte General de un Código Penal, don-
de debe reinar un Derecho Penal dogmatizado, y que en la Parte Especial que
debe reinar un Derecho Penal legalizado, sin perjuicio que puede realizarse
labores de dogmática, y que es donde finalmente será aplicado. En algún mo-
mento de la historia quizá el principio de legalidad lamentablemente será “tra-
gado” por la dogmática jurídico-penal.
En la Argentina no existe una auténtica dogmática sobre la omisión impro-
pia, debido fundamentalmente al positivismo metodológico que todavía
reina en un sector importante de la doctrina penal. El concepto de omisión
[132] Así, como ya apuntaba la Sentencia del Tribunal Supremo español del 10 de abril de 1981 (RJ 1981/1624),
la delincuencia por omisión, por su menor frecuencia en la vida del delito, tuvo una lenta elaboración
doctrinal y difícil acogida en la praxis jurisprudencial, no obstante proclamar el artículo 1 CP, desde
el mismo inicio de la época codificadora, que las omisiones voluntarias penadas por la Ley están al
mismo nivel y ostentan igual rango punitivo que las acciones de igual índole; dificultades que explican
que una primera y antigua Sentencia de esta Sala (STS del 10 de abril de 1874) declarara que aquellos
delitos que, como el asesinato, exigen acción, por su índole y naturaleza, no pueden cometerse más que
por actos positivos y nunca por omisión, posición bien pronto rectificada en la misma centuria pasada.
En efecto, ya la Sentencia del 17 de febrero de 1877 admitió la participación omisiva en un delito de
incendio, a pesar de que también otras posteriores la descartaron en relación con la complicidad (STS
del 19 de febrero de 1935 y 19 de octubre de 1943, entre otras).
106
impropia se ha obtenido mediante la aplicación del método técnico-jurídico y

en consecuencia con los postulados del positivismo decimonónico[133]. Lo que
existe actualmente son meras exposiciones exegéticas de determinados tipos
penales de realizaciones omisivas impropias implícitas (artículo 79 Código
Penal) explícitas (artículo106 del Código Penal).
Por eso, es lógico pensar que si la doctrina penal mayoritaria argentina, que se
mueve bajo una concepción de corte positivista jurídico, termine por aceptar
que la omisión impropia no tiene “cabida” en el Derecho positivo. Y aun en
países que sí regulan a la omisión impropia en la Parte General –por más det-
allista que sean en la regulación– el problema seguirá latente, si la dogmática
jurídico-penal no encuentra consolidación al menos mayoritaria de los doctri-
narios. En suma, entiendo que el problema basal de la omisión impropia –por
su alto grado de creación de la jurisprudencia y la ciencia penal– es un prob-
lema fundamentalmente de definición y consolidación metodológica. Si la op-
ción es por la regulación de la omisión impropia en la Parte General –como en
la mayoría del Derecho comparado– poco interesa si está regulado en el Códi-
go Penal, poco interesa que esté mal o deficientemente redactada en un marco
legal. Lo que interesa es que en la ciencia penal y la jurisprudencia estén con-
solidadas las opiniones (porque de aquí nació la omisión impropia[134]) para
permitir una aplicación segura.
[133] En España, por ejemplo: PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. La coautoría y la complicidad (necesaria)
en Derecho Penal. Granada, 1998, p. 5 sostiene que existe una dogmática del antiguo artículo 14 del
CP español y no una dogmática de la autoría y participación en Derecho Penal: “Pero los conceptos
jurídico-dogmáticos (autoría y participación, en este caso) no son solo producto del Derecho positivo.
En la actualidad, la ciencia jurídica (penal) opera con parámetros valorativos distintos, considerando
básicamente que la interpretación de la ley y la determinación de los criterios metanormativos de los
que parte el intérprete, es decir, de las valoraciones y tomas de decisiones últimas, que permitan una
mejor interpretación racional y fundada de la ley y, por tanto, del concepto jurídico-dogmático: la
definición del concepto (autoría y participación) en el sentido de la ley (artículos 28 y 29 CP)”.
[134] Por ejemplo: MAURACH/ ZIPF, 1994, p. 54 nos dice: “Así, por ejemplo, no obstante que la limitación
de responsabilidad por omisión dispuesta constitucionalmente está regulada en el parágrafo 13 y su
concreción efectiva se obtiene esencialmente por medio de las posiciones de garante desarrolladas por
la jurisprudencia y la doctrina”.
107
La naturaleza jurídica de la eximente
de “obediencia debida”
Juan Diego Ugaz Heudebert[*]
Introducción
El tema más discutido con respecto a la obediencia debida es el referente a la

determinación de su naturaleza jurídica. Esto se debe a que no existe acuerdo
en la doctrina con respecto a la ubicación sistemática de la obediencia debida
–la cual está regulada por el artículo 20 inciso 9 del Código Penal–, llegando
a ser entendida como una causa de justificación, de atipicidad, de exclusión de
la culpabilidad, de atenuación y hasta de exclusión de la acción.
Sí existe acuerdo, en cambio, con referencia a qué relaciones de subordina-
ción podrán generar obediencia debida. Para que pueda aplicarse la obedien-
cia debida, la relación de subordinación entre el que ordena y el que aca-
ta debe ser legal y proveniente de una relación de Derecho público o militar,
lo cual impone al inferior jerárquico la obligación de obedecer los mandatos
de su superior, creándose así un deber jurídico, cuya inobservancia se castiga
como delito de desobediencia[1]. Esto quiere decir que debe existir una regu-
lación jurídica determinada que especifique la situación de subordinación de
un sujeto respecto a otro, la cual solo podrá darse en el ámbito público y mi-
litar, pero no en las relaciones privadas laborales o familiares[2]. En el caso de
[*] Profesor de Derecho Penal en la Universidad Científica del Sur. Abogado del Estudio Benites, Forno,
Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados.
[1] En ese sentido, MORILLAS CUEVA, Lorenzo, La obediencia debida. Aspectos legales y político-
criminales, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1984, p. 48 y s.; y MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal:
Parte General. 8ª ed., Editorial Reppertor, Barcelona, 2008, p. 506.
[2] VILLAVICENCIO T., Felipe, Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 645. Asimismo,
concuerdan con este razonamiento: MEINI, Iván. “La obediencia debida en Derecho Penal ¿órdenes
ilícitas vinculantes?”. En: Imputación y responsabilidad penal. Ensayos de Derecho Penal, ARA
109
las relaciones familiares, es cierto que en la época del Imperio Romano, por
citar un ejemplo, el jefe de la familia mantenía una relación superior-subordi-
nado con el resto de sus integrantes, incluso con cierta independencia del po-
der del Estado[3]. Sin embargo, actualmente ese tipo de relaciones no son to-
leradas por el Derecho, no existiendo una facultad de mando establecida por
ley para el jefe de la familia.
I. Teorías sobre la naturaleza jurídica de la “obediencia debida”
1. La obediencia debida como conducta atípica

Esta teoría supone que existe un comportamiento atípico cuando el subordi-
nado, en virtud de la legalidad –formal y de contenido– de la orden, no tenga
más remedio que cumplirla, al generársele una obligación jurídica para que
obedezca el mandato[4]. La obligación de obedecer esta clase de órdenes hace
que, como consecuencia de su licitud y vinculatoridedad, el subordinado ten-
ga que acatarla, ya que de no hacerlo cometerá delito de desobediencia[5].
En consecuencia, se acoge también la idea de que cuando la orden sea im-
partida legítimamente y su contenido sea lícito, el inferior deberá obedecer-
la, quedando su comportamiento encuadrado en el cumplimiento de un de-
ber jurídico, considerado como ausencia de tipicidad, y no como causa de
justificación[6].
Editores, Lima, 2009, p. 103; BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General.
3ª ed., Editorial Ariel, Barcelona, 1989, p. 223; NÚÑEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal.
Parte General. 3ª ed., 4ª reimpresión, Editora Córdoba, Córdoba, 1987, p.202 y ss; FONTÁN
BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 2ª ed. corregida y actualizada,
Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, p. 346; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel.
Manual de Derecho Penal. Parte General. 3ª ed., Editorial y Distribuidora de Libros S.A., Lima,
2005, p. 255; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Introducción a la Parte General del Derecho Penal
español. Universidad Complutense Facultad de Derecho sección de publicaciones, Madrid, 1979,
p. 67; y UGAZ SÁNCHEZ-MORENO y UGAZ HEUDEBERT. La obediencia debida, Grijley, Lima,
2004, p. 813.
[3] RODRÍGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal español. Parte
General. 16 ª ed., revisada y puesta al día. Editorial Dykinson, Madrid, 1993, p. 529 y ss.
[4] En este sentido, BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob. cit., p. 320; BUSTOS RAMÍREZ,
Juan. Ob. cit., p. 225; DU PUIT, José. “La obediencia jerárquica en el Derecho Penal militar peruano”.
En Hurtado Pozo (dir.), Anuario de Derecho Penal 2001-2002: La Reforma del Derecho Penal Militar.
Lima, 2002, p. 252.
[5] BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit., p. 225.
[6] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal.
Parte General, 1ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 593; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de
Derecho Penal. Parte General IV, Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 282.; VILLAVICENCIO T., Felipe.
110
El razonamiento antes mencionado tiene como fundamento a la teoría de la

tipicidad conglobante impuesta por Zaffaroni[7]. De existir obediencia de ór-
denes legítimas en su forma y contenido –lo cual constituye el cumplimiento
de un deber–, podrá haber un conflicto entre dos normas de obligatorio cum-
plimiento. Por ejemplo, en el caso del policía que cumple con un mandato de
detención legítimo ordenado por un juez, habrá un conflicto entre la obliga-
ción de cumplir con el mandato y la obligación de no restringir la libertad de
una persona.
Si es que se aplica la teoría de la tipicidad conglobante, el conflicto se re-
solverá de la siguiente manera: El tipo legal constituido por la norma pro-
hibitiva de no restringir la libertad de las personas será conglobado con el
resto de normas para poder verificar si es que es antinormativa y vulnera
algún bien jurídico. Al existir una norma prohibitiva que impide al subor-
dinado no cumplir con la orden de restricción de la libertad, su comporta-
miento no será antinormativo, ni vulnerará bienes jurídicos[8], siendo de
esa manera atípico. Ello se debe a que según este razonamiento no es po-
sible que dos normas valoren de modo contradictorio un mismo hecho[9]
–una ordena la detención de la persona y la otra impide la restricción de su
libertad–.
2. La obediencia debida como error de tipo

Laura Zúñiga sostiene que la obediencia debida podría generar un error de
tipo cuando se presente un error sobre el deber de obediencia, ya que este
es un elemento que integraría al tipo penal[10]. Ello se explicaría porque el
inferior jerárquico puede tener una falta de representación o representación
falsa sobre el deber de obedecer una orden cuando no sea manifiestamente
Ob. cit., p. 644 y ss.; y VIDAL, Humberto S. Derecho Penal. Parte General. Teoría del delito.
Advocatus, Córdoba, 1991, p. 329.
[7] Al respecto: ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte General III, Ob. cit.,
p. 220; RUSCONI, Maximiliano A. Los límites del tipo penal. Un análisis de la tipicidad conglobante,
Ad-Hoc, 1ª ed., Buenos Aires, 1992, p. 29 y ss.
[8] Sentencia de la Sexta SPE del 19/2/2007, Exp. N° 33-2001. La jurisprudencia nacional parece haber
aceptado, al menos en parte, el fundamento de la teoría de la tipicidad conglobante en el sentido de
que no será típico un comportamiento que no vulnere bienes jurídicos. Esto al señalar que uno de los
requisitos para la aplicación de la obediencia debida es que la orden impartida por el superior debe ser
siempre antijurídica, ya que esta eximente solo puede hacer referencia al cumplimiento, en virtud de
la obediencia debida, de una orden antijurídica, porque para eximir de pena por el cumplimiento de
órdenes lícitas no antijurídicas no es necesario ningún precepto legal expreso, toda vez que el derecho
penal, al ser de ultima ratio, solo interviene cuando se vulnera un bien jurídico.
[9] RUSCONI, Maximiliano A. Ob. cit., p. 29 y ss.
[10] ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “La obediencia debida: Consideraciones dogmáticas y político-crimina-
les”.En: Derecho. Nº 46, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, p. 208.
111
ilícita, lo cual le puede llevar a creer erróneamente que debe obedecerla. El

inferior jerárquico ha recibido un mandato que, al no ser abiertamente anti-
jurídico, le hace pensar que su comportamiento no constituye supuesto típi-
co alguno. Es por este contexto social y jurídico (el deber cumplir una orden
que proviene de un superior y que no es manifiestamente antijurídica) que el
subordinado no comprende el sentido material de su comportamiento, des-
conociendo así que su conducta se adecua a un tipo objetivo[11].
Un ejemplo de lo antes señalado es el de un miembro de la fuerza aérea que
recibe la misión de soltar una bomba sobre un blanco en un aparente ejerci-
cio práctico. Se había informado al subordinado que el objetivo era una cho-
za deshabitada, aunque lo cierto era que en su interior había prisioneros de
guerra detenidos. En este caso, el inferior recibió una orden aparentemen-
te lícita, al habérsele informado que el objetivo del ejercicio práctico era
una choza deshabitada, creyendo equivocadamente que su comportamien-
to no constituía ilícito penal alguno. Asimismo, en este ejemplo el subordi-
nado se encontraba en un contexto en el cual tenía que obedecer una orden
que aparentaba ser lícita, puesto que la relación de subordinación que lo une
con su superior hace que deba cumplir con los mandatos de este, siempre y
cuando no sean manifiestamente ilícitos, tal y como sucedió en el ejemplo
en mención.
3. La obediencia debida como causa de justificación

Es pertinente en este punto hacer un repaso de las diferentes interpretaciones
que ha dado la doctrina a la posibilidad de que la obediencia debida sea con-
siderada como una causa de justificación.
3.1. Órdenes justificadas per se

Esta clase de órdenes se ha trabajado en los Estados Unidos de Norteamérica
a través de la teoría del Respondeat Superior, utilizada en las relaciones
militares existentes en ese país. Para esta teoría la orden de un superior,
cualquiera sea su naturaleza, es de obligatorio cumplimiento, de tal forma
que quien la ejecuta obra siempre de manera justificada. El fundamento es
el siguiente: la piedra angular del sistema militar norteamericano consiste
en que las órdenes impartidas por el superior jerárquico protegerán al
subordinado que las cumple. No interesa que dichos mandatos no sean
conforme a ley, teniendo los subordinados el deber de obedecer siempre las
[11] Revisar al respecto, HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª ed.,
Grijley, Lima, 2005, p. 468.
112
órdenes de los superiores, al extremo de no poder discutirlas o cuestionar

su legalidad[12].
Este fundamento, en su afán de demostrar que el superior siempre responde-
rá ante el actuar de sus subordinados, llega a señalar que hay responsabilidad
del superior incluso ante el actuar del subordinado que va más allá de las ór-
denes específicas dictadas por su superior, al tener este la obligación de vigi-
lar las acciones realizadas por sus inferiores jerárquicos[13].
3.2. Cumplimiento de órdenes conforme a Derecho

De acuerdo a este razonamiento, el cumplimiento de una orden con conte-
nido legal hace que el subordinado incurra en una causa de justificación[14],
por aplicación de la regla que excluye la antijuridicidad del comportamien-
to de quien obra en cumplimiento de un deber[15] o ejercicio legítimo de un
cargo[16]. La orden lícita justifica, porque al ejercer la facultad funcionarial
en cuyo cumplimiento todo acontece, se impone la voluntad del ordenamien-
to jurídico mismo. Por lo tanto, la orden no es otra cosa que la comunicación
de la voluntad del ordenamiento jurídico al órgano llamado a su ejecución
inmediata[17].
[12] MAC LEAN M., Ana Cecilia. “Obediencia debida como defensa para los criminales de guerra en el
Derecho nacional e internacional”. En: Themis. Revista de Derecho Nº 37, Lima, 1998, p. 212.
[13] KELMAN C., Herbert. Crimes of Obediente. 1ª ed, Yale University Press, Nueva York, 1989, p. 71.
[14] Revisar con referencia a la licitud de la orden, VILLA STEIN, Javier. La culpabilidad. Ediciones jurí-
dicas, Lima, 1997, p. 155 y ss.; y VILLAVICENCIO T., Felipe. Ob. cit., p. 369 y ss. El autor señala que
de acuerdo a lo proscrito por el artículo 20, inciso 9 del Código Penal, se exime de responsabilidad pe-
nal al que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.
Según el autor, ello significa que para que se configure la eximente el mandato debe ser legítimo. En
ese mismo sentido, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte General. Teoría
del delito y de la pena y sus consecuencias jurídicas. 2ª ed., Editorial Rhodas, Lima, 2007, p. 491.
[15] BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. tomo I. Derecho Penal. Parte General. Ara editores,
Lima, 2005, p. 927 y ss; RIGHI, Esteban. La culpabilidad en materia penal. Ad-Hoc, Buenos Aires,
2003, p. 159 y ss.; RODRÍGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Ob. cit.,
p. 321; y ROMERO SOTO, Luis Enrique, Derecho Penal. Parte General volumen I, Editorial Themis,
Bogotá, 1969, p. 349 y ss. Cfr: BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General
Ob. cit., p. 225; y RODRÍGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Ob. cit.,
p. 527. Los autores estiman que el cumplimiento de un deber es diferente a la obediencia debida, ya
que en aquel el deber no surge de relaciones de subordinación a un superior, sino que en relación al
ordenamiento jurídico directamente.
[16] NÚÑEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 203.
[17] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 7ª ed. alemana
por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Editorial Astrea, Buenos Aires, p. 505.
113
3.3. Cumplimiento de órdenes antijurídicas

En este punto se hace mención a supuestos en los que el cumplimiento del
mandato del superior hace que el subordinado incurra en una causa de justifi-
cación, a pesar de que este tiene contenido antijurídico.
3.4. Cumplimiento de la ley

Aquí se dice que la obediencia del subordinado de una orden ilegítima del
superior cuya legalidad no tiene derecho a examinar justifica su hecho por-
que la ley le impone un deber específico de obediencia. En este caso la
obediencia debida queda absorbida por la justificante genérica del cumpli-
miento de la ley[18].
3.5. La colisión de deberes

Este razonamiento ha sido expuesto mayoritariamente por la moderna doctri-
na penal alemana. Según ella, un mandato con contenido antijurídico da lu-
gar a un deber de obediencia cuando la instrucción cumple con los requisi-
tos formales y aquello que se exige no es manifiestamente antijurídico, produ-
ciéndose un conflicto entre el deber de obediencia –entendido como una ne-
cesidad del funcionamiento de la Administración Pública– y la prohibición
de cometer acciones antijurídicas. En tal caso, la contradicción entre el de-
ber de obediencia y el deber de no infringir la norma penal solo puede ser re-
suelta según cuál de ambos deberes deba ser calificado con rango superior. Si
se considera que prima el deber de obediencia, el subordinado estará justifi-
cado[19]. Por otro lado, hay autores[20] que estiman que en dicho conflicto tie-
ne preferencia el interés en la obediencia del subordinado frente al interés de
evitar el comportamiento antijurídico, pero solo cuando se trate de infraccio-
nes no tan graves, como podría ser el caso del soldado, que en cumplimien-
to de una orden intenta arrestar a un terrorista que se encuentra escondido en
una casa, para lo cual tiene que romper la puerta de esta y causar otros daños
a la propiedad. En caso de infracciones más graves, por ejemplo, si se ordena
[18] NÚÑEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 203; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte
General IV. Ob. cit., p. 278.
[19] Revisar, MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 504 y ss.; JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General.
Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª ed. trads. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
González, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 256 y ss.; ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho
Penal. Parte General IV. Ob. cit., p. 278; y RODRÍGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GÓMEZ,
Alfonso. Ob. cit., p. 95 y ss.
[20] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos, la estructura de la teoría del delito.
Trads. Luzón Peña, Díaz y García Conlledo, y De Vicente Remesal. Civitas, Madrid, 1997, p. 744; y
JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad.
Miguel Olmedo Cardenete, 5ª ed., renovada y ampliada, Editorial Comares, Granada, 2002, p. 423 y ss.
114
ejecutar extrajudicialmente a un detenido, tiene prioridad el interés en evitar

el injusto[21].
Para que el cumplimiento de una orden pueda ser analizado desde la perspec-
tiva de la colisión de deberes, esta debe ser revisable. De no ser así, se trataría
de un error de prohibición, ya que el subordinado –que no podía revisar la or-
den– habría cumplido con la orden ilícita, pero sin saber que su contenido era
contrario a Derecho. En el caso de la colisión de deberes, el subordinado sabe
que lo mandado es ilícito, debiendo decidir si es que cumple con la orden di-
recta o desiste hacerlo.
La colisión de deberes es una de las dos formas en las que se presenta el estado
de necesidad justificante –la otra es la colisión de bienes o intereses–. Este con-
flicto aparece cuando, para realizar un deber, es necesario infringir o lesionar
otro[22]. No se hace referencia aquí a cualquier clase de deberes, ya que debe tra-
tarse de deberes jurídicos que se contrapongan, y no simplemente de que uno li-
mite al otro[23]. Ahora bien, la elección del deber que debe prevalecer no se de-
termina exclusivamente según la importancia del bien jurídico que se trate, o
de la intensidad del peligro que amenace, sino que también, entre otros facto-
res, según el grado de vinculación entre el obligado y el afectado –por ejemplo,
los casos en que existe un deber de garante del obligado sobre el afectado–[24].
Existe controversia cuando concurre una colisión entre dos deberes de igual
rango. Aquí la doctrina se divide entre los que la consideran como una causa
de justificación[25], de exclusión de la culpabilidad[26] o incluso de atipicidad[27].
Asimismo, esta figura puede dar lugar a tres grupos de supuestos en los que
se presentaría la colisión de deberes: a) Cuando un deber de acción puede en-
trar en conflicto con un deber de omisión; b) cuando hay un conflicto

[22] MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 453 y ss.; bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Parte General.
Presentación y anotaciones de Percy García Cavero. ARA Editores, Lima, 2004, p. 363 y ss.
[23] BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. tomo I. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 920;
REYES ECHANDÍA, Alfonso. Antijuridicidad. 4ª ed. Editorial Temis, Bogotá, 1989, p. 73 y ss.
[24] STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible, 4ª ed. totalmente reela-
borada. Trads. Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 252.
[25] Entre otros, STRATENWERTH, Günter. Ob. cit., p. 253; bacigalupo, Enrique. Ob. cit., p. 364;
MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 454; ROXIN, Claus, Ob. cit., p. 726 y ss.; MAURACH, Reinhart y
ZIPF, Heinz. Ob. cit., p. 485; JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND. Thomas. Ob. cit., p. 393; y
LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I. 1ª reimpresión, Editorial
Universitas, Madrid, 1999, p. 626 y ss.
[26] Por ejemplo, MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito, 2ª ed., Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 1991, p. 100; MEZGER, Edmund. Derecho Penal. Parte General. Libro de estudio.
Traducción de la 6ª edición alemana (1955) por el Dr. Conrado A. Finzi, DIN editora, 1955, p. 181.
[27] BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. tomo I. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 920.
115
entre dos deberes de acción; c) cuando hay un conflicto entre varios deberes
de omisión[28].
Si se aplicara esta teoría a la obediencia debida, existiría una colisión entre un
deber de acción, –cumplir con una orden– y un deber de omisión –no cometer
un hecho antijurídico–. Para que se cumpla con uno de estos deberes será ne-
cesario infringir o lesionar el otro, debiéndose analizar cuál de los dos debe-
ría prevalecer, tomando como referencia los criterios de ponderación estable-
cidos por el artículo 20 inciso 4 del Código Penal.
3.6. ¿Legítima defensa ante el ataque?

Si es que se parte de la idea de que el comportamiento del subordinado se en-
cuentra justificado al haber elegido cometer el ilícito porque consideró que in-
cumplir la orden iba a significar un mal mayor que cometer el hecho punible, no
podrá ser aplicada la legítima defensa del tercero afectado por el actuar del su-
bordinado, puesto que la agresión cometida por este no contaría con uno de los
requisitos para que proceda la legítima defensa: que la agresión sea ilegítima.
En ese sentido, la agresión cometida por el subordinado no constituiría un
acto arbitrario, sino que sería la consecuencia del cumplimiento de una or-
den que tiene más valor que la agresión a cometer, lo cual hace que en virtud
de la colisión de deberes su comportamiento se encuentre conforme a Dere-
cho. Esto no significa que el superior que imparte la orden antijurídica pueda
transformar lo injusto en Derecho, sino que su conducta sigue siendo consti-
tutiva de un injusto, aunque se lleve a cabo por medio de un instrumento que
obra conforme a ley[29].
Como se puede observar, la acción justificada del subordinado implicaría a
priori una exigencia poco coherente hacia el tercero agredido de soportar un
ataque objetivamente ilícito. Es por ello que los autores que defienden la teo-
ría de la colisión de deberes[30] para casos de obediencia debida plantean como
solución a este problema que el tercero pueda repeler la agresión ilegítima de
manera justificada amparándose en un estado de necesidad defensivo.
Esta modalidad de estado de necesidad surge cuando se enfrentan un bien ju-
rídico y una agresión que no es amparada por la institución de la legítima de-
fensa al no tratarse de una agresión ilegítima, como puede ser el caso de las
agresiones que provienen de cosas, animales, de comportamientos humanos
[28] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 392.

[30] Entre ellos, plantean esta solución. Ibídem, p. 745; JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas.
p. 505; y JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 551.
116
que no configuran agresión ilegítima –por ejemplo, quien actúa hipnotizado–,

o de comportamientos imprudentes[31]. De presentarse esta figura, el tercero
agredido tendrá el derecho de ejercer un deber de defenderse (acción de sal-
vaguarda) contra la persona, animal o cosa que ha creado la fuente de peligro
que lo afecta. La diferencia con respecto a la legítima defensa es que la fuen-
te de peligro no constituye una agresión ilegítima porque el peligro amena-
zante le es objetiva, pero no plenamente imputable al agresor[32]. Otro elemen-
to importante es que a diferencia del estado de necesidad agresivo, no se exi-
ge que el interés protegido sea sustancialmente preponderante sobre el daña-
do, lo cual no implica que el daño realizado al agresor sea desproporcionado
con el peligro que lo amenaza[33].
Se concluye así que si bien el actuar del subordinado se encontraría confor-
me a Derecho, ello no significa que el tercero que se vea atacado a consecuen-
cia del cumplimiento del mandato esté obligado a soportar la agresión sin po-
der defenderse. La solución aparenta ser correcta, pues resultaría ilógico creer
que ante agresiones de semejante envergadura no cabe defenderse porque la
persona que comete la agresión no obra ilegítimamente.
4. La obediencia debida como causa de inculpabilidad

4.1. Obediencia debida y error de prohibición
El entendimiento de la obediencia debida como una causa de inculpabilidad
por error esencial o invencible que recae sobre la legitimidad de lo mandado,
fue la primera identificación que los pioneros de esta forma de concebir su na-
turaleza jurídica pusieron en práctica. Esta teoría parte por reconocer que no
existen órdenes antijurídicas vinculantes para el subordinado[34], siendo solo
excusado su actuar delictivo cuando la cumple como consecuencia del error
[31] ARMAZA GALDÓS. Julio. Legítima defensa, error de comprensión y otros aspectos negativos del
delito. 1ª ed., Adrus, Arequipa, 2004, p. 139; CHOCANO RODRÍGUEZ, Reiner. “Situaciones de
necesidad en las que derivan causas de justificación: Estado de necesidad agresivo y defensivo”. En:
HURTADO POZO (dir.), Anuario de Derecho Penal 2003: Aspectos fundamentales de la Parte General
del Código Penal peruano, Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003,
p. 263.
[32] En el mismo orden de ideas, MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Ob. cit., p. 483; CHOCANO
RODRÍGUEZ, Reiner. Ob. cit., p. 263; BALDÓ LAVILLA, Francisco. Estado de necesidad y legítima
defensa: Un estudio sobre las situaciones de necesidad de las que derivan facultades y deberes de salva-
guarda. José María Bosch Editor, Barcelona, 1994, p. 121 y ss.
[33] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 706; STRATENWERTH, Günter. Ob. cit., p. 225 y s.; LUZÓN PEÑA, Diego
Manuel. Ob. cit., p. 633; y JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 520.
[34] En ese mismo sentido, STC del 30/9/2005, Exp. N° 2446-2003-AA/TC-Puno.
117
sobre su legitimidad[35]. En cuanto al grado de error, este debe ser invencible

para el obligado a obedecer, siendo el subordinado un sujeto irresponsable,
respondiendo solo penalmente, y en calidad de autor mediato, el superior que
emite la orden con conocimiento de que esta es ilícita[36].
El error es invencible porque el deber de examen de quien actúa en virtud de
obediencia debida es restringido, reduciéndose el reproche de culpabilidad
que puede ser formulado frente al subordinado que no reconoce la ilicitud del
comportamiento ordenado[37].
Consecuencia de que la obediencia del subordinado constituya un error de
prohibición es que, al ser el hecho cometido por este antijurídico, será facti-
ble que el tercero afectado por el cumplimiento de lo mandado pueda ejercer
la legítima defensa. Asimismo, podrá ser punible la participación[38].
4.2. No exigibilidad de otra conducta y obediencia debida

Se estima[39] que cuando el subordinado cumple con la orden a pesar de conocer
que la misma es ilícita, habría inculpabilidad por no exigibilidad de otra con-
ducta, siempre y cuando el inferior jerárquico actúe por no tener otra opción de
comportamiento, y este se adecue al del hombre medio en una situación igual.
[35] Concuerdan, MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Ob. cit., p. 130; RIGHI, Esteban. Ob. cit., p. 163 y ss; CARDINI,
Eugenio Oswaldo. Estado de necesidad. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 173; MESA VELÁSQUEZ,
Luis Eduardo. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Editorial Universidad de Antioquia, Medellín,
1962, p. 254; UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, José y UGAZ HEUDEBERT. La obediencia debida. Grijley,
Lima, 2004, p.811; PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte
General. Con la colaboración de José Antonio Caro John y Reiner Chocano Rodríguez, 2ª ed., Grijley, Lima,
1995, p. 455; JIMÉNEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo VI. La Culpabilidad y su exclu-
sión, 3ª ed., Editorial Lozada, Buenos Aires, 1962, p. 808; ROMERO SOTO, Luis Enrique, Derecho Penal.
Parte General volumen I. Editorial Themis, Bogotá, 1969, p. 351; ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA,
Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p.594.; CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General, 2ª
ed. actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 375 y ss; FONTáN BALESTRA,
Carlos. Ob cit., p. 344; ZÚÑIGA Rodríguez, Laura, Ob. cit., p. 209; Cfr: VIDAL, Humberto S. Ob. cit.,
p. 326. El autor no estima posible la concepción de la obediencia debida como una causal de error, ya que él
parte de que la obediencia debida solo se aplica para casos en que la orden es manifiestamente contraria a
Derecho, lo cual impide que el subordinado pueda incurrir en error.
[36] JIMÉNEZ DE ASúA, Luis. Ob. cit., p. 455.
[38] ZÚÑIGA Rodríguez, Laura. Ob. cit., p. 209.
[39] A favor de esta posición, UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, José y UGAZ HEUDEBERT, Ob. cit., p. 811;
VILLAVICENCIO T., Felipe. Ob. cit., p. 644; ZÚÑIGA Rodríguez, Laura. Ob. cit., p. 211; y
MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Ob. cit., p. 137 y ss. En este caso el autor cita a Rivacoba Rivacoba,
quien sustenta la aplicación de la inexigibilidad de otra conducta para casos de obediencia debida cuan-
do a quien obra en virtud de ella no se le puede exigir otra conducta diferente, porque nada menos que
el propio Derecho le impone realizar el mandato de sus superiores. Señala además que prevalece en el
subordinado el deber de obediencia al superior sobre el deber jurídico objetivo, siendo la obediencia
debida una institución que disculpa por excelencia.
118
Sin embargo, esto no significa que el subordinado tenga que obedecer ciega-
mente cualquier disposición emitida por el superior a pesar de conocer su ca-
rácter antijurídico, sino que solo aquellas que, de manera objetiva y proporcio-
nada, creen en él una situación motivacional anormal. De no ser así, un soldado
al que se le manda matar a un prisionero de guerra bajo la amenaza de correr 5
kilómetros como castigo si es que no lo hace, podría justificar su actuar despro-
porcionado en el mero hecho de que la orden provino de un superior y que por
ende su actuar se encuentra disculpado por el Derecho.
Por este motivo resulta lógico concluir que para el funcionamiento de la eximente
de no exigibilidad de otra conducta en la obediencia debida tienen que concurrir
las circunstancias del estado de necesidad exculpante o del miedo insuperable[40].
Respecto a la obediencia debida, existiría miedo insuperable cuando la orden
le haya producido al subordinado un estado emocional que no le deje otra po-
sibilidad distinta que obedecerla[41]. Aquí el subordinado conoce la antijuridi-
cidad de lo mandado, tanto en su forma como en su contenido, no pudiéndo-
sele reprochar el cumplimiento de la misma puesto que de hacerlo caerían so-
bre él gravísimas consecuencias, como podría ser el caso en que al subordi-
nado se le ordene ejecutar extrajudicialmente a una persona bajo la amenaza
de que si no lo hace él será también ejecutado[42]. Zúñiga Rodríguez sostiene
que en estos supuestos se habría afirmado el injusto, pero se excluiría la res-
ponsabilidad debido a que el Derecho no puede castigar las conductas del su-
bordinado que se encuentran adecuadas al baremo del funcionario medio[43].
Asimismo, hay autores[44] que piensan que los casos en que la orden ha sido
cumplida como consecuencia de algún tipo de coacción no deben considerar-
se dentro de la obediencia debida, pues lo que en tal caso mueve al subordi-
nado no es la relación de dependencia jerárquica, sino la amenaza de sufrir un
mal grave e inminente.
[40] ZÚÑIGA Rodríguez, Laura. Ob. cit., p. 212.

[41] Vide Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín, del 9/7/1996, Exp.
N° 983-95; CARDINI, Eugenio Oswaldo. Ob cit., p. 32 y ss.
[42] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Ob. cit., p. 283 y ss; NÚÑEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 205; MEZGER,
Edmund.Ob cit., p. 266; MESA VELÁSQUEZ, Luis Eduardo. Ob cit., p. 254; VIDAL, Humberto S. Ob.
cit., p. 330.
[43] ZÚÑIGA Rodríguez, Laura, Ob. cit., p. 212.
[44] RODRÍGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Ob. cit., p. 549; FONTÁN
BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 348 y ss.; RIGHI, Esteban. Ob. cit., p. 160; REYNOSO DÁVILA,
Roberto. Teoría general del delito. Con la colaboración de Máximo Reynoso Othón, 5ª ed., Editorial
Porrúa, México D.F., 2003, p. 174.
119
Por otro lado, el estado de necesidad exculpante se encuentra regulado por el

artículo 20 inciso 5 del Código Penal. Según ella, estará exento de responsabi-
lidad penal el que ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que sig-
nifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza
un hecho antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una persona con
quien tiene estrecha vinculación. Sin embargo, la norma hace mención a que
no procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o soporta-
se el peligro en atención a las circunstancias; especialmente, si causó el peli-
gro o estuviese obligado por una particular relación jurídica.
En el caso de cumplimiento de órdenes antijurídicas, para que el subordinado
pueda alegar estado de necesidad exculpante, deberá encontrarse ante una situa-
ción en la cual está en riesgo alguno de los bienes jurídicos que dan lugar a esta
figura (vida, cuerpo y libertad) como consecuencia de la obediencia del manda-
to recibido, debiendo sacrificar uno u otros bienes para salvar aquellos.
5. Obediencia debida como atenuante

La primera referencia de utilización de la obediencia debida como defensa en
la práctica de los tribunales internacionales sucedió en el juicio seguido contra
Peter Von Hagenbach, el que se llevó a cabo en Breisach en 1474.
En 1474 el duque de Borgoña Carlos III –llamado Carlos “El Temerario”– nom-
bró a Peter Von Hagenbach como gobernador de la ciudad de Breisach. Las ins-
trucciones que le dieron a este gobernador era someter a la ciudad para que for-
mara parte del territorio que dominaba el duque. Bajo estas órdenes Hagenbach
cometió una serie de crímenes como asesinatos, violaciones, entre otros.
Los habitantes de los territorios vecinos, al tomar conocimiento de estos actos,
formaron una gran coalición integrada por lo que hoy es Austria, Francia y Ale-
mania a fin de juzgar los crímenes cometidos por Hagenbach. Fue así que se
creó el Primer Tribunal Penal Internacional en el mundo, conformado por 28
jueces elegidos entre los miembros de la coalición. Los cargos que se le imputa-
ban al gobernador de Breisach eran “pisotear las leyes de Dios y del Hombre”,
mientras que este adujo como defensa la carta de acatamiento de órdenes supe-
riores en las que no reconocía a otro juez que su señor, Carlos “El Temerario”,
Duque de Borgoña y la obediencia de sus mandatos. Esa defensa fue desesti-
mada por el tribunal que lo juzgó y condenó a muerte por los crímenes contra la
población de la ciudad de Breisach[45].
[45] ZIMMERMANN, Andreas. The Rome Statute of the International Criminal Court: A commentary.
Volume I. Oxford University Press, Great Britain, 2002, p. 958.
120
El primer documento internacional que trató el tema de la obediencia debida

fue el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, ello debido
a que muchos de los oficiales del nacional-socialismo alegaron haber actua-
do en cumplimiento de las órdenes impartidas por Adolf Hitler. El artículo 8
del Estatuto señala que:
“El hecho de que el acusado actuara obedeciendo órdenes de su gobier-
no o de un superior no le exonerará de responsabilidad, pero podrá con-
siderarse un atenuante al determinar la condena si el Tribunal estima que
la justicia así lo exige”.
La obediencia debida fue incluida así en las normas internacionales, no a ma-
nera de eximente de responsabilidad, sino de atenuante. Considero que la no
inclusión de la obediencia debida como eximente se debió a la coyuntura en
que se le incluyó en las normas internacionales, y a los crímenes que fueron
juzgados por el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg. No hay que ol-
vidar que este Tribunal se instauró luego de la Segunda Guerra Mundial, y se
juzgaron varios de los crímenes que más conmocionaron al mundo. En ese
contexto era muy difícil que se pudiera llegar a eximir de responsabilidad a
alguno de los subordinados de Hitler. El Tribunal se pronunció en este sentido
haciendo referencia al acusado Keitel, concluyendo que la obediencia debida
no podrá ser considerada como atenuante cuando se cometen los más serios
crímenes de manera consciente y sin ninguna excusa o justificación militar[46].
La Cruz Roja Internacional también hizo referencia a la obediencia debida du-
rante la preparación para los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y el Proto-
colo Adicional I de 1977. Este organismo internacional propuso que las órde-
nes de los superiores no constituirán una defensa válida si en el proceso se pue-
de probar, tomando en cuenta las circunstancias de cada caso, que el acusado
tuvo suficientes razones como para asumir que con sus actos estaba violando los
Cuatro Convenios de Ginebra o el Protocolo Adicional I[47]. La obediencia debi-
da se rechaza como medio de defensa, no porque el subordinado obedezca una
orden manifiestamente ilícita, sino por obedecer a una que viola los convenios
citados. Este razonamiento no me parece del todo convincente, porque al no re-
querirse que la directiva sea manifiestamente ilícita para que no se aplique la
obediencia debida, no va a poder concluirse con toda objetividad en qué opor-
tunidades el subordinado tendrá suficientes razones como para asumir que está
violando los Cuatro Convenios de Ginebra o el Protocolo Adicional I.
[46] Ibídem, p. 963.

[47] Ibídem, p. 959.
121
De manera similar al Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg,

los Estatutos de los Tribunales Penales para la ex Yugoslavia y para Ruanda
reconocen también a la obediencia debida como un atenuante, mas no como
eximente. Tanto el artículo 7 inciso 4 del Tribunal Penal para la ex Yugosla-
via, como el artículo 6 inciso 4 del Tribunal Penal para Ruanda señalan que:
“El hecho de que un acusado haya actuado en ejecución de una orden de
un gobierno o de un superior no le exonera de su responsabilidad penal,
pero puede ser considerado como un motivo de disminución de la pena si
el Tribunal Internacional lo estima conforme a la justicia”.
Por otro lado, el artículo 33 del Estatuto de Roma se pronuncia también so-
bre el tema de la obediencia debida. Este artículo señala que las órdenes del
superior no relevarán a una persona de responsabilidad penal a no ser que
se cumpla con una serie de requisitos. Este artículo refiere que quien hubie-
re cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de
una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será
eximido de responsabilidad penal a menos que: a) Estuviere obligado por
ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se tra-
te; b) No supiera que la orden era ilícita; y c) La orden no fuera manifies-
tamente ilícita. Este artículo establece también que se entenderá que las ór-
denes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiesta-
mente ilícitas.
Como se puede observar, a diferencia del Estatuto del Tribunal Militar Inter-
nacional de Nüremberg, y de los Estatutos de los Tribunales Penales para la ex
Yugoslavia y para Ruanda, en el artículo 33 del Estatuto de Roma no se con-
sidera a la obediencia debida como atenuante, sino que como una eximente de
responsabilidad siempre que se cumpla con los requisitos ya señalados. Esto
podría ser un problema, al romper este artículo con el standard internacional
que consideraba a la obediencia debida como un atenuante, no existiendo ya
uniformidad en las normas internacionales sobre el tema.
Lo más importante del artículo 33 del Estatuto de Roma es que deja claro
que nunca se podrá alegar obediencia debida cuando se cometan los críme-
nes internacionales de mayor gravedad, como el genocidio y los crímenes de
lesa humanidad.
6. Obediencia debida como ausencia de conducta

Esta idea es sostenida por los profesores argentinos Soler y Fontán Balestra, y
consiste en afirmar que cuando la orden no sea revisable por el inferior, y este
cometa un hecho ilícito como consecuencia de su cumplimiento, la autoría
122
se desplaza totalmente al superior, de tal manera que el inferior no realizaría

ninguna conducta –esto debido a que la acción no es obra de su personalidad
al no hacer más que actuar la voluntad del superior que la imparte–, otorgán-
dole al comportamiento del subordinado el carácter de causa de ausencia de
conducta[48].
Esta tesis ha recibido diversas críticas[49], y no ha tenido mayor asidero en la
dogmática contemporánea, por lo que no resulta relevante a efectos de este
trabajo el hacer un mayor análisis sobre los fundamentos que la sustentan.
Entre las principales críticas que se le hacen a esta teoría se tiene a la que afir-
ma que esta deforma totalmente los datos del mundo y la misma coherencia
del orden jurídico, que premia y castiga las acciones del inferior, y que el de-
recho penal le niega nada menos que el carácter de conducta humana[50]. Se le
critica también que desplace la cuestión de la acción o autoría de su verdade-
ro ámbito, que es el aspecto fáctico de la intervención voluntaria del agente
en la ejecución del delito, y lo traslada al ámbito puramente jurídico[51]. Asi-
mismo, se dice que esta teoría se equivoca, pues quien está en obediencia de-
bida por lo menos acciona, sin perjuicio de que esa acción esté cubierta even-
tualmente por alguna causal de impunidad[52]. Finalmente, de manera contra-
ria a lo expuesto por la teoría de la ausencia de acción, se dice que el subor-
dinado que cumple un mandato de contenido antijurídico siempre va a actuar,
aunque sea coaccionado[53].
II. Análisis de las posiciones dogmáticas con respecto a la naturale-

za jurídica de la obediencia debida
A continuación paso a exponer mi posición personal con respecto a las diver-

sas interpretaciones que se han realizado a nivel dogmático sobre la naturale-
za jurídica de la obediencia debida.
[48] Véase, ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ob. cit., p. 280; NÚÑEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 204; CREUS,
Carlos. Ob. cit., p. 307; VIDAL, Humberto S. Ob. cit., p. 326; MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Ob.
cit., p. 101 y ss.; FONTÁN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 344 y ss; y ZAFFARONI, Eugenio Raúl,
ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Ob. cit., p. 593.
[49] Véase, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Ob. cit., p. 280; NÚÑEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 204; CREUS,
Carlos. Ob. cit., p. 307; VIDAL, Humberto S. Ob. cit., p. 326; ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA,
Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 593.
[50] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 593.
[51] NÚÑEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 204.
[52] VIDAL, Humberto S. Ob. cit., p. 326.
[53] CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 307.
123
1. La obediencia debida como causa de atipicidad

La gran duda que trae consigo el cumplimiento de una orden lícita en su for-
ma y contenido surge cuando como consecuencia de su obediencia se afectan
los derechos o bienes de un tercero. Un claro ejemplo es el del policía que da
cumplimiento a una orden legal de detención y afecta así el derecho a la liber-
tad de la persona arrestada.
La doctrina coincide en que se trata del cumplimiento de un deber, pero se di-
vide al momento de decidir si es que este cumplimiento deriva en una causa
de justificación o de ausencia de tipicidad. Me inclino por la segunda solución,
tomando para ello como referencia los fundamentos de la teoría de la tipicidad
conglobante del profesor Zaffaroni. Si bien el cumplimiento de la orden podrá
producir actos que perjudiquen a un tercero (el policía que arresta a una perso-
na en cumplimiento de un mandato de detención emitido por juez competente
va a perjudicar al arrestado, quien verá restringido su derecho a la libertad) es-
tos van a estar amparados por la ley, y por ende el comportamiento del inferior
jerárquico será atípico. Esto se debe a que se trata de comportamientos tolera-
dos que no superan la barrera del riesgo permitido, lo cual hace que no se pue-
da imputar responsabilidad penal a quien realiza este tipo de acciones.
2. La obediencia debida como error de tipo

En cuanto al error de tipo, creo que este podría ser aplicado cuando el subor-
dinado incurra en un error sobre el deber de obediencia, y estime que su com-
portamiento no constituye supuesto típico alguno.
Como acabo de mencionar en el punto anterior, la actuación de un subordi-
nado en virtud del cumplimiento de un deber deberá ser entendido como un
comportamiento atípico. En ese sentido, el subordinado incurrirá en error de
tipo cuando crea que actúa en cumplimiento de un deber, pues creerá está rea-
lizando un hecho lícito y atípico, aunque objetivamente ha realizado un tipo
penal.
A fin de poder entender de mejor manera lo expuesto, se debe tener en cuen-
ta lo dicho al respecto por el profesor Muñoz Conde, quien señala que si las
características especiales del deber jurídico, el carácter “debido” del compor-
tamiento, es un elemento determinante de la tipicidad concreta del delito en
cuestión, el error sobre estas (en su conjunto y no descomponiéndolas) debe
ser tratado como un error sobre el tipo, ya que el dolo debe referirse a todos
los elementos integrantes del tipo (de la “infracción penal”) y estas caracte-
rísticas son elementos configuradores y constitutivos del mismo. En ese senti-
do, es evidente que en el caso de la obediencia debida el deber jurídico es un
124
elemento determinante de la tipicidad, pues el subordinado actuará de mane-

ra atípica cuando lo haga precisamente en cumplimiento de un deber, el cual
se genera a partir de la emisión de una orden lícita por parte de su superior.
Pese a lo dicho, para que el subordinado pueda alegar error de tipo, deberá pri-
mero recurrirse a la teoría de la imputación objetiva, a fin de corroborar si es
que de acuerdo a su rol le era exigible o no el conocimiento de la antijuridici-
dad de lo mandado.
Asimismo, a fin de poder establecer cuándo el subordinado podrá alegar error
de tipo, creo necesario hacer referencia a la potestad que tendrá que revisar lo
ordenado, para así determinar si es que tenía la capacidad de conocer que no es-
taba actuando en cumplimiento de un deber, por hacer recibido una orden con
contenido antijurídico.
3. La obediencia debida como causa de justificación

Las teorías estudiadas que entienden a la obediencia debida como una cau-
sa de justificación se pueden dividir en tres grupos: 1) Las órdenes justifica-
das per se; 2) las órdenes conforme a Derecho; y 3) las órdenes con conteni-
do antijurídico.
Las órdenes justificadas per se obedecen a la teoría del Respondeat Superior.
Según esta, toda orden emitida por un superior será de obligatorio cumpli-
miento para el subordinado, quien estará siempre justificado por la ejecución
del mandato. Es evidente que esta teoría no podrá tener asidero en nuestro or-
denamiento jurídico. Esto se debe a que una orden con contenido antijurídi-
co no puede vincular en un Estado de derecho, razón por la que ningún subor-
dinado podría ser justificado por haber cumplido una orden que a todas luces
tiene un contenido antijurídico. Asimismo, no hay que olvidar que las cau-
sas de justificación son supuestos excepcionales y taxativos dentro de la nor-
ma penal que excluye la antijuridicidad de la conducta típica, haciendo que
esta sea conforme a Derecho. Pues bien, no existe causa de justificación algu-
na dentro del Código Penal que exima de responsabilidad al subordinado que
cumpla con toda clase de orden emitida por su superior.
Por otro lado, ya me he pronunciado anteriormente respecto a las órdenes
conforme a Derecho, concluyendo que estas implican el cumplimiento de un
deber, pero no como causa de justificación, sino como una de ausencia de
tipicidad[54].
[54] MEINI, Iván. Ob. cit., p. 112.
125
Finalmente, cabe repasar las órdenes con contenido antijurídico. En primer

lugar, se tiene la justificación del cumplimiento de órdenes antijurídicas por
estado de necesidad en su modalidad de colisión de deberes, en el cual surge
un conflicto para el subordinado entre el deber de obediencia hacia el supe-
rior, y el deber de no cometer hechos antijurídicos. La aceptación de lo pro-
puesto por esta teoría es inaceptable en nuestro ordenamiento jurídico[55]. No
cabe duda de que en nuestro ordenamiento jurídico no existirá un deber de
obediencia de órdenes antijurídicas –ya que en un Estado de derecho no puede
vincular una orden ilícita–, por lo que la colisión de deberes a la que se hace
referencia no podrá nunca presentarse[56].
Como consecuencia de lo dicho, cuando el cumplimiento de la orden antijurí-
dica derive en una agresión contra un tercero, este podrá repelerla, ya no bajo
la justificación del estado de necesidad defensivo, puesto que al ser la agre-
sión ilegítima, es perfectamente aplicable la legítima defensa.
Asimismo, y a pesar de lo expuesto, sí creo aplicable el estado de necesidad
cuando el subordinado cumpla con un mandato que sabe es antijurídico. Sin
embargo, ello no se deberá a que existe una colisión entre el deber de obede-
cer una orden antijurídica y el de no cometer hechos antijurídicos. El funda-
mento para la aplicación del estado de necesidad será la existencia de una co-
lisión de bienes ante la existencia de una situación de necesidad, en la que el
bien salvado deberá ser de mayor jerarquía que el sacrificado[57]. De esta for-
ma, se podrá justificar al subordinado que cumple con una orden antijurídi-
ca si es que se comprueba que con su obediencia se salvará un bien de mayor
jerarquía que el que se resguardaría de no cumplirse con el mandato. Los re-
quisitos que exige la norma para que se pueda aplicar el estado de necesidad
justificante por conflicto de bienes son los mismos que para los casos de co-
lisión de deberes.
Un ejemplo de la aplicación del estado de necesidad por colisión de bienes
en casos de cumplimiento de órdenes antijurídicas puede ser el siguiente: El
ejército del Estado A inicia una persecución a un grupo terrorista en la fron-
tera que tienen con el país B. El problema aparece cuando los perseguidos in-
gresan al territorio del país B, y el superior ordena a sus subordinados que in-
gresen también a pesar de que saben que ello está prohibido.
La razón por la cual el subordinado se encontraría obligado a cumplir con la
directiva no es su conformidad a Derecho, sino que lo debería de hacer en
[55] MEINI, Iván. Ob. cit., p. 112 y ss.

[56] RIGHI, Esteban. Ob. cit., p. 163.
[57] bacigalupo, Enrique. Ob. cit., p. 361 y ss.
126
virtud a que se encuentra ante un evidente estado de necesidad en el cual de-

berá salvar el bien de mayor.
En segundo lugar, está la justificación del cumplimiento de órdenes antijurí-
dicas por el cumplimiento de la ley. Aquí se dice que la obediencia por el su-
bordinado a una orden ilegítima del superior cuya legalidad no tiene derecho
a examinar, justifica su hecho, porque la ley le impone un deber específico de
obediencia. No resulta tampoco aceptable concluir que la ley impone un de-
ber de obediencia de órdenes ilegítimas, pues como ya he mencionado, en un
Estado de derecho esta clase de mandatos no podrá nunca generar deber jurí-
dico alguno.
4. La obediencia debida como causa de inculpabilidad

4.1. La obediencia debida como causa de inculpabilidad por error de
prohibición
El error de prohibición se presenta cuando el subordinado no conoce la ilicitud
del comportamiento ordenado, al no tener la posibilidad de revisar la orden.
Sin embargo, en el caso de la obediencia debida, ya he concluido que cuando
el subordinado no conozca la ilicitud del comportamiento ordenado actuará en
error de tipo, al creer que está actuado en cumplimiento de un deber.
De acuerdo a lo mencionado, el subordinado no podrá alegar error de prohibi-
ción cuando crea que está actuando lícitamente. Sin embargo, sí podrá alegar
error de prohibición indirecto cuando sabe que su comportamiento es antiju-
rídico, solo que cree erróneamente que está actuando bajo una causa de jus-
tificación. Un ejemplo de lo dicho puede ser el caso de un subordinado que
cree estar actuando en un estado de necesidad, al cumplir con una orden ilíci-
ta pensando que con ello está salvando un bien de mayor jerarquía que el vul-
nerado con su cumplimiento.
Asimismo, a fin de poder saber en qué circunstancias el subordinado que cum-
ple con un mandato antijurídico no manifiesto podrá alegar error de prohibi-
ción indirecto, resulta fundamental, al igual que en el caso del error de tipo,
aplicar los fundamentos de la teoría de la imputación objetiva del profesor
Jakobs. Así, el subordinado no podrá encontrarse en error de prohibición indi-
recto cuando de acuerdo a su rol le sea exigible el conocimiento de que no es-
taba actuando bajo una causa de justificación, lo cual impedirá que pueda ser
eximido de responsabilidad penal por haber actuado presuntamente bajo un
error de prohibición indirecto.
127
4.2. La obediencia debida como no exigibilidad de otra conducta

Considero que es posible que el subordinado alegue miedo insuperable cuan-
do cumpla con una orden que sabe que es ilícita. Esto sucederá cuando el au-
tor actúe bajo coacción a causa de un miedo que hace que este cometa un he-
cho ilícito a pesar de conocer la antijuridicidad de su actuar, estando ante una
circunstancia en la que, tomando en cuenta la situación de necesidad en la que
se encuentra el subordinado, no se le pueda exigir que actúe de otra manera.
Estimo conveniente la idea de que el cumplimiento de órdenes ilícitas como
consecuencia de algún tipo de coacción debe constituir una causal de exclu-
sión de la responsabilidad independiente a la de la obediencia debida. Efec-
tivamente, el subordinado no actuará en estos supuestos como consecuencia
de la relación jerárquica que lo une al superior, sino que lo hará para evitar un
mal grave. Esto nos va introduciendo a la idea de que quizás no sea conve-
niente que la obediencia debida sea regulada como una causa independiente
que exime de responsabilidad, pues los casos que la originan podrían ser re-
conducidos a otras causas de exclusión de la responsabilidad.
Por otro lado, no concuerdo totalmente con lo expuesto por Zúñiga Rodrí-
guez, quien afirma que cuando el inferior jerárquico cumple un mandato an-
tijurídico por coacción se habría afirmado el injusto, pero se excluiría su res-
ponsabilidad debido a que el Derecho no puede castigar las conductas del su-
bordinado que se encuentran adecuadas al baremo del funcionario medio. La
exclusión de responsabilidad no se debe a que el funcionario medio hubiera
actuado de igual modo ante la misma circunstancia, pues esta afirmación re-
sulta demasiado subjetiva. ¿Qué es el funcionario medio? ¿En base a qué se
define el concepto del funcionario medio? Me parece que lo correcto es afir-
mar que el Derecho no puede castigar las conductas del subordinado cuando
estas se encuentran adecuadas a lo que se le debe exigir de acuerdo, no solo
al baremo del funcionario medio, sino que también tomando en cuenta las cir-
cunstancias en que sucedieron los hechos y las características que forman par-
te de la personalidad del subordinado, las que pueden hacer que su reacción
ante un mismo hecho sea distinta a la de otra persona.
En otro orden de ideas, estimo poco probable que el subordinado pueda alegar
estado de necesidad exculpante para eximir su responsabilidad cuando cum-
pla con una orden de contenido antijurídico, ello en virtud a las restricciones
que se le debe aplicar al estado de necesidad exculpante de acuerdo al artículo
20 inciso 5 del Código Penal[58], las cuales paso a desarrollar a continuación.
128
a) Deber de soportar mayores peligros por oficio o cargo

Hay situaciones en las que el sujeto, ya sea por su profesión o cargo, está
obligado a asumir riesgos para su vida. Esto sucede con las funciones es-
pecíficas que tienen las personas encargadas de ciertos oficios o profesio-
nes, que les imponen la obligación de arrostrar cierto grado de peligro su-
perior al normal[59].
Entre los ejemplos más saltantes está el del bombero, quien tiene que
asumir riesgos para su vida al tener el deber de apagar un incendio y ve-
lar porque, incluso, bienes materiales sean salvados, como consecuencia
de su cargo. Por tanto, el bombero no podrá invocar un estado de necesi-
dad exculpante si es que elude al peligro, a pesar de que en las situacio-
nes normales la preservación de la vida y la salud justifican que se dañen
bienes materiales[60]. Queda claro que esta exigencia de asumir mayores
riesgos no puede carecer de límites, por lo que debe estar circunscrita a
los alcances que le confieran las normas jurídicas y también de lo exigi-
ble a cada función[61]. Debe agregarse que la obligación no es la de sacri-
ficarse, sino la de asumir ciertos riesgos, esto siempre por una exigencia
de carácter jurídico y no moral, debiendo recordarse que el Derecho Pe-
nal no exige comportamientos heroicos a las personas[62].
Esta obligación de asumir mayores riesgos por el oficio o cargo se ve muy
claramente en la obediencia debida. Aquí hay un subordinado que mu-
chas veces en cumplimiento de su cargo tendrá que asumir ciertos riesgos
que no se le exigen a un ciudadano de a pie. Como claro ejemplo está el
soldado que debe arriesgar su vida en el campo de batalla, quien ante el
peligro inminente de perderla, no puede abandonar su puesto y dejar a sus
compañeros en medio de una batalla. Creo que el problema no es aceptar
[59] MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 104.

[60] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 701. En sentido contrario opina VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte
General. 3ª ed. aumentada y actualizada, Grijley, Lima, 2008, p. 365. Villa Stein, considera que en
estos casos se quiebra el principio de ponderación de bienes, toda vez que la vida del bombero es más
importante que cualquier bien patrimonial que deba ser salvado en un incendio. Al respecto, considero
que el razonamiento del citado autor no es el más adecuado, ya que parece no tomar en cuenta que estos
son casos especiales en los que el rol social de la persona que se encuentra en peligro –precisamente
en virtud del contexto especial de actuación– le impone una obligación de sacrifico cuando el cargo u
oficio así lo requiera. De este modo, se encuentra pues dentro del rol del bombero el arriesgar su vida
por tratar de salvar la mayor cantidad de vidas o bienes patrimoniales en caso de incendio. No es cierto,
entonces, que el principio de ponderación de bienes se quiebra, sino que en estos casos no se puede
hacer una ponderación de bienes como en el resto de casos, toda vez que se debe tomar la exigencia que
imparte su rol social a estos sujetos para soportar riesgos mayores que los del hombre medio.
[61] MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 476.
[62] HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 560.
129
esta carga de riesgos que el subordinado tiene que asumir, sino poder de-
terminar cuándo la asunción de riesgos exigida al subordinado se encuen-
tra circunscrita a los alcances de lo que su cargo le exige. Para entender
esto, debe quedar claro una vez más que se trata de una obligación de ca-
rácter jurídico y no moral de asumir mayores riesgos[63]. Por esto debe en-
tenderse que el subordinado debe asumir un riesgo exigido por su supe-
rior, siempre y cuando sea legal y se encuentre dentro de lo que su car-
go le exige.
Como ejemplo se tiene el caso en el que un Coronel se encuentra consu-
miendo licor con uno de sus subordinados en su día libre. El superior no
podrá exigirle que conduzca una patrulla en estado de ebriedad con la fi-
nalidad de ir a comprar más licor. De ser así, el inferior jerárquico estaría
asumiendo el grave riesgo de incurrir en un accidente de tránsito como
consecuencia de su estado etílico. No existe exigencia de asumir el riesgo
en este ejemplo, pues la orden que va a derivar en la asunción del peligro
no es de acuerdo a ley, y además el comportamiento solicitado al inferior
no es exigido por su cargo.
b) Que el estado de necesidad no haya sido provocado intencionalmen-

te por el sujeto
Aquí, el sujeto causa la situación de peligro que dará lugar al estado
de necesidad invocado. El artículo 20 inciso 5 del Código Penal señala
expresamente que no procederá la exención del estado de necesidad
exculpante si el agente causó el peligro, razón por la cual no será posible
que el subordinado que cumple con un mandato antijurídico pueda alegar
estado de necesidad exculpante, pues será aquel quien cause la situación
de peligro como consecuencia del cumplimiento de la directiva.
5. La obediencia debida como atenuante

Resulta un poco confuso el tratamiento diferenciado que se ha dado en el pla-
no internacional a la obediencia debida. Por un lado, se tiene la posición to-
mada por el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg y los Estatutos de
los Tribunales Penales para la ex Yugoslavia y para Ruanda, los cuales consi-
deran a la obediencia debida como un atenuante. Por otro lado, se tiene al Es-
tatuto de Roma, el cual considera que la obediencia debida puede eximir de
[63] Al respecto, JAKOBS, Günther. Acción y omisión en Derecho Penal, trad. de Luis Carlos Rey Sanfiz y
Javier Sánchez Vera, 1ª ed., Universidad externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 14 y ss.
130
responsabilidad cuando se presenta alguno de los supuestos establecidos por

el artículo 33 de dicha norma.
Con referencia a la primera posición, resulta interesante observar que tanto el
Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, como los Estatutos de los Tri-
bunales Penales para la ex Yugoslavia y para Ruanda establecen que quien co-
mete un ilícito en cumplimiento de una orden no será eximido de responsabi-
lidad, por más que actúe bajo orden de su superior o de su gobierno. Resulta
novedoso, en comparación con las normas internas que regulan la obediencia
debida, que se haga mención a la ejecución de la orden emitida por un gobier-
no. Lo mencionado cobra mayor sentido al recordar que estas normas provie-
nen de Tribunales Internacionales que han juzgado los crímenes internacio-
nales más graves, los cuales suelen producirse como consecuencia de una po-
lítica de Estado. De esta forma, los Tribunales no prohíben solo el cumpli-
miento de órdenes ilícitas que provienen de un superior, sino que también las
que provienen de una política de gobierno[64].
Esto resulta sumamente interesante, pues conduce a analizar cuál es la razón
de ser de estas normas. Considero que los Tribunales no analizan la relación
existente entre el subordinado y el superior, o entre el subordinado y el orde-
namiento jurídico interno, sino una relación entre el subordinado y las normas
internacionales más importantes. A estas alturas del análisis, resulta eviden-
te que la relación entre el subordinado y el superior no es fundamental para
poder imputar responsabilidad penal ante el cumplimiento de una orden ilíci-
ta, toda vez que este tipo de mandatos no vincularán al inferior jerárquico por
más que provengan de su superior. Aun así, resulta novedoso que las normas
bajo análisis le resten importancia a la relación entre el ordenamiento jurídi-
co interno y el subordinado.
Si bien no se dice de manera expresa, se entiende que el ordenamiento jurídi-
co es establecido por los gobiernos. Es por esto que el subordinado no podrá
justificar su comportamiento ilícito, por más que este sea amparado por el or-
denamiento interno de su país. Creo que ello tiene una explicación, y es que
existen normas internacionales que tienen gran importancia, y que deben ser
cumplidas por los integrantes de cada gobierno, más allá de la normativa in-
terna de cada país.
Este tema fue muy discutido durante los juicios de Nüremberg, pues la defen-
sa de los generales nazis alegaba que su comportamiento no estaba prohibido
por norma alguna, ya que la guerra de agresión no estaba regulada, razón por
la que se estaba violentando el principio del nullum crimen, sine lege, nulla
[64] Basta recordar la política del Gobierno nazi, la cual promovía el exterminio de la raza judía.
131
poena sine lege. Sin embargo, se concluyó en dicho juicio que este principio
no tenía una limitación de soberanía, por lo que más allá de que los crímenes
cometidos por los generales alemanes no estuvieran regulados por sus nor-
mas internas, ellos debieron tener conocimiento de los tratados firmados por
Alemania y del recurso ilegal a la guerra para resolver las disputas internacio-
nales, razón por la que no se les podía eximir de responsabilidad, al haber ac-
tuado en desafío de las reglas establecidas por el Derecho Internacional y en
completa indiferencia de los dictados mínimos de humanidad[65].
El razonamiento utilizado por el Tribunal de Nüremberg guarda coherencia
con los principios de la imputación objetiva. Esto al considerarse que, más allá
de lo que diga la normativa interna, un subordinado no podrá obedecer una or-
den que sea manifiestamente contraria a las normativas internacionales o ma-
nifiestamente contraria a los Derechos Humanos, ya que tanto sus conocimien-
tos morales como militares le van a permitir saber que su actuar constituye un
crimen internacional o contra la humanidad. Por ejemplo, un soldado no podrá
solicitar que se le exima de responsabilidad penal, cuando su superior le orde-
nó torturar, violar y asesinar a un prisionero, por más que las normas internas
militares de su Estado se lo permita, ello debido a que sus conocimientos mí-
nimos como militar y como persona hacen que se le exija no cumplir con la
orden.
En todo caso, creo que la obediencia debida es considerada como atenuan-
te debido a que el subordinado actuará mayormente de acuerdo a una política
de gobierno, lo cual puede hacer que su poder de decisión se vea restringido.
Distinto sería cuando la orden cumplida sea totalmente arbitraria y no se co-
rresponda con la política de gobierno.
A diferencia de lo estipulado por los Tribunales antes referidos, el Estatuto
de Roma tiene una visión distinta de la obediencia debida. En este caso ya no
se le ve como atenuante, sino como eximente. El artículo 33 del Estatuto de
Roma considera que la obediencia debida será considerada como eximente
cuando el subordinado: a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emi-
tidas por el gobierno o el superior de que se trate; b) no supiera que la orden
era ilícita; c) la orden no fuera manifiestamente ilícita.
Respecto al primer supuesto –inciso a)–, este puede ser interpretado de dos
maneras: (i) Este inciso regula supuestos en los que la orden es lícita y por
lo tanto constituye una causa de atipicidad; (ii) regula supuestos en los que
en un ordenamiento jurídico las órdenes ilícitas pueden vincular y son de
[65] Sentencia del Tribunal Internacional de Nüremberg, p. 46.
132
obligatorio cumplimiento. Creo que este inciso debe ser interpretado como
una causa de atipicidad, toda vez que interpretarlo de la otra forma impli-
caría aceptar una condición intolerable para el DPI: Que una orden ilícita
emitida por un gobierno o superior, y que implique la comisión de un cri-
men de la competencia de la Corte Penal Internacional pueda vincular. Este
razonamiento iría en contra de lo ya regulado por el Tribunal Militar Inter-
nacional de Nüremberg y los Estatutos de los Tribunales Penales para la ex
Yugoslavia y para Ruanda, quienes, como ya he podido concluir, reconocen
que la relación entre las normas internacionales y el subordinado debe pri-
mar sobre la relación entre el ordenamiento jurídico interno de un país y el
subordinado.
En cuanto al inciso b), se trata de un evidente supuesto de error, en el cual los
conocimientos del subordinado no le permiten reconocer que la orden era ilí-
cita. El inciso c) del artículo 33 señala que se exonerará de responsabilidad al
subordinado, cuando la orden no fuera manifiestamente ilícita, a partir de lo
cual se entiende que las órdenes ilícitas no manifiestas pueden vincular, a pe-
sar de que el subordinado tenga conocimiento de su ilicitud. Este razonamien-
to no puede resultar tolerable para el Derecho, ya que las órdenes ilícitas no
pueden vincular.
III. Propuesta: derogación de la obediencia debida
1. Relación jurídica en la obediencia debida

Respecto a este tema, considero que debe aclararse cuál es la relación que va
a importar al Derecho para poder imputar responsabilidad penal: ¿La relación
entre el superior jerárquico y su subordinado, o la relación entre el sistema ju-
rídico y el subordinado? Hurtado Pozo se inclina por el primero de estos su-
puestos, al considerar que: al contrario de lo que sucede en el caso del obrar por
disposición de la ley, el aspecto específico de la obediencia debida radica en el
hecho de que no existe una relación directa entre el precepto y el funcionario
que ejecuta el comportamiento típico, sino que entre estos hay un intermedia-
rio: El superior jerárquico que dicta la orden para que el acto sea ejecutado[66].
Una afirmación como esta podría tener como consecuencia que el subordina-
do que cumple con una orden ilícita no incurra en responsabilidad penal. Al
referir que no existe relación entre el precepto y el subordinado, nos da a en-
tender que no se le va a exigir a este que analice si es que la orden cumplida
133
es o no conforme a Derecho, sino que se le deberá exigir solamente que revi-

se que la orden proviene de autoridad competente. Incluso si llevamos este ra-
zonamiento a su extremo, se podría concluir que las órdenes manifiestamente
antijurídicas van a vincular al subordinado, siempre y cuando se cumpla con
la relación entre subordinado y superior.
Resulta poco probable que en un Estado social y democrático de Derecho,
como el peruano, se pueda concluir que la relación entre el subordinado y el
sistema jurídico no tiene relevancia, lo cual podría permitir que una orden
ilícita vincule al subordinado. De ser así, se estaría violentando la igualdad
jurídica y el aseguramiento de la legalidad, principios que forman parte de
nuestro modelo de Estado. Así las cosas, creo que la importancia de la rela-
ción entre subordinado y precepto es indiscutible, más allá de que se pueda
considerar que de por medio existe un intermediario llamado superior jerár-
quico. No se puede olvidar que incluso la persona que se encuentra en el úl-
timo escalafón de las relaciones jerárquicas debe respetar la normativa vi-
gente, ya que esta vincula a todas las personas, más allá de que dentro de la
institución para la que sirve existan superiores que se encuentran por enci-
ma de ellos en la escala administrativa.
2. Innecesariedad de contar con la figura de la obediencia debida

En un Estado social y democrático de Derecho, solamente las órdenes lícitas
podrán vincular a los subordinados. El cumplimiento de estas órdenes cons-
tituirá siempre un supuesto de atipicidad, puesto que su cumplimiento estará
siempre dentro del riesgo permitido y tolerado por el orden social.
Por otro lado, las órdenes ilícitas no van a ser vinculantes, ya que de acuerdo
a nuestro modelo de Estado, no van a poder expresar juridicidad, por lo que
quien la cumple va a incurrir en responsabilidad penal. Sin embargo, nuestro
ordenamiento jurídico va a tolerar a quien cumpla con una orden ilícita, ya
que puede invocar los supuestos de error, miedo insuperable o estado de ne-
cesidad. Como se ha podido revisar a lo largo de este trabajo, los supuestos
de cumplimiento de órdenes ilícitas van a poder, dependiendo del caso y del
cumplimiento de ciertos requisitos, ser reconducidos a causales de exculpa-
ción o justificación; lo cual hace innecesario que se tenga en el Código Penal a
la obediencia debida como una causal independiente de exclusión de respon-
sabilidad penal, razón por la que considero esta debe ser derogada[67].
[67] MEINI, Iván. Ob. cit., p. 97; MEINI, Iván. “Observaciones en torno a la Parte General del Código
de Justicia Militar”. En: Hurtado Pozo (dir.), Anuario de Derecho Penal 2001-2002: La Reforma del
Derecho Penal Militar. Lima, 2002, p. 282.
134
Un similar razonamiento impulsó a los legisladores españoles a no incluir en

su nuevo y último Código Penal –1995– a la institución de la obediencia de-
bida, la cual era reconocida por el artículo 8 numeral 12 del anterior Código
Penal –1944–. En el Código de 1944 se establecía que estaba exento de res-
ponsabilidad: “El que obra en virtud de obediencia debida”. La razón prin-
cipal por la que no se incluyó esta eximente en el nuevo Código español de
1995 fue precisamente porque si el artículo 8 numeral 12 del Código de 1944
requería que la obediencia fuera “debida” para que se aplique la eximente, ha-
bía de admitirse que quien la presta cumple con un deber derivado de su car-
go, deber que cabría en la eximente de cumplimiento de un deber[68].
Se puede ver así como se ha aprobado en el Derecho comparado la deroga-
ción de la obediencia debida por el mismo fundamento, por el que propongo
que también se derogue en nuestro Código Penal: la eximente de obediencia
debida se puede reconducir, al menos en nuestro ordenamiento, a causales de
exculpación o justificación ya reguladas.
Conclusiones
- El cumplimiento de una orden lícita en su forma y contenido consti-
tuye una conducta atípica.
- El subordinado podrá alegar un error de tipo –y por ende realizará
una conducta atípica– cuando incurra en un error sobre el deber de
obediencia y estime que su comportamiento no constituye supuesto
típico alguno.
- El subordinado podrá alegar una causa de justificación en caso exis-
ta una colisión de bienes ante la existencia de una situación de nece-
sidad, en la que el bien salvado deberá ser de mayor jerarquía que el
sacrificado.
- El subordinado podrá alegar error de prohibición indirecto cuando
sabe que su comportamiento es antijurídico, solo que cree errónea-
mente que está actuando bajo una causa de justificación.
- Es posible que el subordinado alegue miedo insuperable cuando cum-
pla con una orden que sabe es ilícita y actúe bajo coacción a causa de
un miedo que hace que cometa un hecho ilícito a pesar de conocer la
[68] MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 497; CEREZO MIR, José. Obras completas. Tomo I. Derecho Penal.
Parte General. ARA Editores, Lima, 2006, p. 727.
135
antijuridicidad de su actuar, estando ante una circunstancia en la que,

tomando en cuenta las exigencias que le impone su rol, no se le pue-
da exigir que actúe de otra manera.
- Es poco probable que el subordinado pueda alegar estado de nece-
sidad exculpante para eximir su responsabilidad cuando cumpla con
una orden de contenido antijurídico, ello en virtud a las restricciones
que se le debe aplicar al estado de necesidad exculpante.
- Los tribunales penales internacionales no analizan la relación exis-
tente entre el subordinado y el superior, o entre el subordinado y el
ordenamiento jurídico interno, sino una relación entre el subordina-
do y las normas internacionales más importantes. En virtud a ello,
más allá de lo que diga la normativa interna, un subordinado no po-
drá obedecer una orden que sea manifiestamente contraria a las nor-
mativas internacionales o manifiestamente contraria a los Derechos
Humanos.
- Los supuestos de cumplimiento de órdenes ilícitas van a poder, de-
pendiendo del caso y del cumplimiento de ciertos requisitos, ser re-
conducidos a causales de exculpación o justificación, lo cual hace in-
necesario que se tenga en el CP a la obediencia debida como una cau-
sal independiente de exclusión de responsabilidad penal, razón por la
que esta debe ser derogada, según mi consideración.
136
Análisis doctrinario del consentimiento
del titular del bien jurídico
Jorge A. Pérez López[*]
Introducción
Uno de los temas que produce mayores discusiones doctrinarias en la dogmá-

tica penal contemporánea es el del consentimiento del titular del bien jurídi-
co. Esta figura se encuentra regulada en el numeral 10 del artículo 20 de nues-
tro Código Penal como una causa de exención de responsabilidad penal[1]. En
la exposición de motivos de este cuerpo de leyes se afirma lo siguiente: “La
coincidencia de voluntades, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de un de-
lito, no tiene penalmente el significativo valor que ostenta el acuerdo ajusta-
do por las partes en el área del derecho privado. Sin embargo, teniéndose en
consideración que en el campo penal no siempre son públicos los intereses
ofendidos, el proyecto de la Comisión Revisora admite, entre otras causas de
exención de responsabilidad penal, el actuar con el consentimiento válido del
titular del bien jurídico”.
El consentimiento surge cuando el sujeto activo realiza una conducta típica
autorizada expresa o tácitamente por el titular de un bien jurídico de libre dis-
posición –sujeto pasivo–. En estos casos la norma cede, como consecuencia
de la renuncia del titular del bien jurídico amenazado, a la protección jurídi-
ca. Esto se debe a que el Derecho Penal al momento de brindar protección a
los bienes jurídicos, tiene que tener en cuenta la autonomía del individuo para
determinar si se ha producido o no la lesión de un derecho.
[*] Docente universitario. Abogado con estudios de maestría en Ciencias Penales en la Universidad de San
Martín de Porres.
[1] El artículo 20, inciso 10 del Código Penal, declara exento de responsabilidad penal a quien “actúa con
el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición”.
137
La lesión de un bien jurídico supone el daño o puesta en peligro del objeto

del delito (bien mueble o inmueble, en caso de daños a la propiedad; cuerpo
humano, en relación con las lesiones, por ejemplo) y la restricción de la vo-
luntad del titular de disponer o conservar a este concretado en el objeto del
delito.
Si el dominio del titular sobre el bien jurídico no es violado, la agresión
no es penalmente relevante. Esto significa que el acto no es típico, porque
la lesión o la puesta en peligro de aquel (y no del objeto material del de-
lito) no adquiere la relevancia penal de la lesión o del peligro considera-
do en el tipo legal, por no afectar el dominio de quien lo ejerce; por ejem-
plo, cuando el propietario de un bien (mueble o inmueble) consiente que
este sea dañado o destruido, no se realiza el tipo legal de daños (artículo
205 del Código Penal) porque el bien jurídico patrimonio, a pesar de que
el objeto haya sido destruido, no ha sido atacado. La destrucción de la
cosa, consentida por el propietario, constituye una manifestación del libre
ejercicio de su capacidad de disposición. El objeto de disposición y la fa-
cultad de disponer libremente de él, constituyen aspectos en simbiosis del
bien jurídico[2].
En casos cotidianos como el corte de pelo por el peluquero, la puesta de una
inyección por un enfermero, la poda de plantas por un jardinero, el consenti-
miento del titular de los bienes integridad corporal, salud y patrimonio, res-
pectivamente, hace desaparecer tanto el valor negativo del resultado, como de
la acción. Así, el agente no actúa con la intención de ocasionar un resultado
perjudicial. Mediante su obrar satisface una manifestación de la personalidad
del interesado[3]. Admitir el criterio opuesto implicaría aceptar una concep-
ción paternalista excesiva que haría del Estado el árbitro supremo de lo que
conviene a la persona, aun en contra de ella misma.
Dos cuestiones fundamentales delimitan el problema que se plantea en torno
al consentimiento del titular del bien jurídico en el Derecho Penal. En primer
lugar, este va referido siempre a la conducta “de otro” distinto del titular del
bien jurídico que consiente y, en segundo lugar, como elemento intrínseco, el
que emite el consentimiento debe tener “poder” para consentir. Sin embargo,
esta potestad puede faltar por dos circunstancias distintas, bien porque
la conformidad se refiera a una clase de actos respecto de los cuales a los
ciudadanos en general el ordenamiento jurídico no les reconoce la facultad de
[2] Rudolphi citado por HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª ed.,
Grijley, Lima, 2005, p. 490.
[3] Ídem.
138
disponer, o bien porque el titular concreto del bien carece de las capacidades
que dicho ordenamiento exige para poder disponer de el[4].
En el consentimiento no se da un problema de abandono de interés en la de-
fensa del bien jurídico, sino que, al contrario, lo que ocurre es que el indivi-
duo ejercita su interés consintiendo determinadas acciones que, objetivamen-
te, han sido consideradas dañosas.
El objetivo del presente trabajo es exponer lo que la doctrina considera de es-
tos supuestos, en los que el sujeto pasivo acepta, en determinadas condicio-
nes, que el autor realice una conducta que de otro modo constituiría delito.
I. Naturaleza jurídica del consentimiento
En la doctrina nacional no existe uniformidad respecto a la teoría que se sigue,

a la naturaleza jurídica del consentimiento. En la doctrina extranjera “exis-
te un posicionamiento bastante equilibrado entre las tesis dualistas o de di-
ferenciación (que es la tradicional) y la unitaria, monista o de la unifica-
ción. Es decir, entre quienes afirman que el consentimiento eficaz puede ser,
según los casos, causa de atipicidad o de justificación y quienes entien-
den que solo puede ser causa de atipicidad”[5]. La atipicidad se corresponde-
ría con los denominados casos de “acuerdo” o “conformidad” (institución de
la que trataremos más adelante), y la justificación con los de “consentimien-
to” en sentido estricto. Por su parte, y en sentido opuesto, para la teoría uni-
taria no tendría relevancia tal diferenciación y se centraría exclusivamente en
el consentimiento[6].
1. El consentimiento como causa de justificación

Se ha planteado la configuración del consentimiento como excluyente de la
antijuricidad, cuyo fundamento reside en la renuncia legitimada por el dere-
cho de autodeterminación del beneficiario en la protección del bien jurídico
frente al atentado, de lo que se deriva que retrocede la norma de prohibición[7].
[4] LEÓN ALVA, P. Eduardo. “El consentimiento como eximente de responsabilidad penal”. En:
Actualidad Jurídica. Nº 142, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2005, p. 73.
[5] DE VICENTE REMESAL, Javier. “Consentimiento y acuerdo. ¿Causa de exclusión de la tipicidad
o de la antijuricidad?”. En: Cuestiones actuales de la teoría del delito. Mir Puig y Luzón Peña
(Coordinadores). Monografía. Ciencias Jurídicas, Madrid, 1999, p. 118.
[6] RODRÍGUEZ DELGADO, Julio. “El consentimiento”. En: Código Penal comentado. Tomo I. Gaceta
Jurídica, Lima, 2004, p. 820.
[7] VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 340.
139
Esta posibilidad derivaría del hecho de que para el ordenamiento jurídico no

existe motivo alguno para proteger bienes jurídicos que su titular consiente-
mente ha abandonado a la intervención de terceros[8].
El consentimiento radicaría en una renuncia a la protección del derecho, re-
nuncia que tendría fuerza justificante como efecto del derecho individual de
autodeterminación, sea por Derecho consuetudinario[9] o basándose en la li-
bertad constitucional de acción. Otra parte de la doctrina señala que la justi-
ficación se debe a que el desvalor de la lesión del bien jurídico sería ponde-
rado con una libertad de disposición del particular, teniendo el efecto de que
ante un mayor valor de la libertad de disposición, el consentimiento sería
efectivo[10].
A la hora de fundamentar el consentimiento como causa de justificación sur-
gen diversas posiciones doctrinales entre las que tenemos: la teoría del nego-
cio jurídico, la teoría de la ausencia del interés o renuncia al interés, y fi-
nalmente, la teoría de la ponderación de valores.
1.1. La teoría del negocio jurídico

Esta teoría sostiene que el consentimiento del ofendido viene a ser un ne-
gocio jurídico, que tiene como efecto conceder al autor un derecho revoca-
ble a la infracción; dado que el ejercicio de un derecho no puede ser antiju-
rídico, el consentimiento vendría a ser para el Derecho Penal una causa de
justificación.
La teoría del negocio jurídico, desarrollada por Zitelmann, llega a consi-
derar que el consentimiento es un acto jurídico de naturaleza negocial, me-
diante el cual se concede una autorización al destinatario para realizar la ac-
ción. Este ejercita, pues, un derecho ajeno que es atribuido por aquella au-
torización, y su conducta estaría justificada frente a todo el ordenamiento
jurídico[11].
[8] DE LA GÁNDARA VALLEJO, Beatriz. Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva. Colex,
Madrid, 1995, pp. 67 y 68.
[9] En la dogmática extranjera se considera al consentimiento como un producto del Derecho consuetudi-
nario (BACIGALUPO Z., Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogotá, 1998, p.
237).
[10] ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Trad. de Manuel Abanto Vásquez. Grijley,
Lima, pp. 262 y 263.
[11] LEÓN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 75.
140
La tesis de Zitelmann fue expresamente rechazada en la doctrina alemana por

Mezger[12], quien entendía que no era posible aplicar la teoría del negocio ci-
vil al ámbito de la antijuricidad penal por las razones que pasaremos a señalar
en la teoría de la renuncia al interés.
1.2. La teoría de la renuncia al interés

Para Mezger el fundamento del consentimiento se encuentra en el principio
de “ausencia de interés”, partiendo de que es “la lesión de intereses” el con-
tenido de todo injusto.
Para esta teoría, el consentimiento es considerado como un signo de la renun-
cia al interés por parte del titular del bien jurídico, lo que tenía su significado
en la medida en que el ordenamiento jurídico había abandonado en él la de-
cisión acerca de la conservación de sus bienes. Asimismo, fue aceptado que
con el consentimiento decaía, parcialmente, el objeto de protección, pues el
injusto típico también reside en la desconsideración de la voluntad del ofendi-
do. La doctrina mayoritaria defiende el punto de vista en virtud del cual quien
consiente, a través de la abdicación de sus intereses, renuncia a la protección
penal[13].
La idea central de Mezger respecto a la eficacia del consentimiento del titu-
lar del bien jurídico se resume en que concurriendo este, desaparece el interés
que, en otro caso, hubiera sido lesionado por el injusto y, por lo tanto, la ac-
ción queda justificada.
Como vemos, la teoría de los intereses se esfuerza por encontrar el fundamen-
to de la justificación de la renuncia a intereses, en tanto relaciones con bienes
o estados, derechos, deberes, etc.
Como crítica a esta teoría, se podría señalar que si el consentimiento supo-
ne el abandono consiente de los intereses por quien legítimamente tiene la fa-
cultad de disposición del bien jurídico, la fundamentación del consentimien-
to como causa de justificación se apartaría de la fundamentación general del
resto de causas de justificación, que encuentran su base en el principio de in-
terés preponderante[14].
[12] MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Trad. de la 2ª ed. alemana (1933) por J. Rodríguez
Muñoz. Tomo I. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 414.
[13] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad.
de Miguel Olmedo Cardenete, 5ª ed., Comares, Granada, 2002, p. 404.
[14] Ver LEÓN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 76.
141
1.3. El principio de ponderación de valores

Lo justificante, según esta teoría, se daría en los supuestos en que el ejerci-
cio de la libertad de disposición del titular sea un valor preponderante. Así,
entre la posibilidad del individuo de consentir la afectación de sus bienes ju-
rídicos, en cuanto parte integrante de su libertad de autodeterminación, y el
bien jurídico protegido, existiría una colisión de intereses. El consentimien-
to como causa justificante se entendería solo cuando la libertad del indivi-
duo para disponer de sus propios bienes jurídicos resulte preponderante[15].
Esta tesis, defendida por Noll, parte por considerar que cuando se da una to-
tal ausencia de interés, falta el conflicto que da base a los problemas de justi-
ficación, debiéndose en estos casos trasladar el problema a la tipicidad: cuan-
do no concurre un mínimo de daño o peligro para el bien jurídico, la conduc-
ta es atípica y no solo justificada[16].
Noll señala que los supuestos de consentimiento no son de ausencia de inte-
rés, sino de ponderación de valores, ya que en ellos el principio de autonomía
de la voluntad entra en colisión, como un valor más, con aquel que el bien
(en sentido de sustrato material) tiene de suyo, con la particularidad de que se
trata de dos bienes pertenecientes a la misma persona. La afirmación anterior
parte de la idea de que existen bienes jurídicos individuales, sobre los que el
sujeto tiene poder absoluto de disposición, produciendo en estos casos, el con-
sentimiento, la atipicidad de la conducta por no producirse quebrantamiento
de interés alguno[17].
Sin embargo, existen otros bienes considerados de tal importancia que el De-
recho no los puede dejar a la libre determinación de su titular. En estos casos,
cabe la ponderación de valores entre la libertad del individuo para disponer
y el desvalor de la acción y del resultado representado por el hecho típico. El
consentimiento como causa de justificación supralegal puede llegar a excluir
totalmente la ilicitud, siempre que resulte preponderante el principio de auto-
nomía de la voluntad sobre el valor representado por el bien jurídico, o puede,
en casos de agresión a bienes no totalmente disponibles, tras la ponderación,
no excluir totalmente el injusto, pero sí aminorarlo[18].
El problema no debe traspasar el ámbito de la tipicidad, puesto que donde no
existe interés en la protección por parte del titular del bien, no existe afectación
[15] VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Ob. cit., p. 340.

[17] Ídem.
[18] Ídem.
142
del bien jurídico ni, por supuesto, conflicto de intereses que dé lugar a la
justificación.
Jescheck y Weigend[19] concluyen que las tres tesis mencionadas no consiguen
suministrar plenamente el fundamento de la fuerza justificante del consenti-
miento, la teoría del negocio jurídico desconoce los diferentes fines que cum-
plen el Derecho Penal y el Civil. La teoría de la renuncia al interés no explica
por qué una renuncia subjetiva, apoyada en móviles que con probabilidad son
sumamente inmorales, puede desligar al Estado de su misión en la proyección
objetiva de intereses. Igualmente, la teoría de la renuncia a la protección jurí-
dica tampoco aclara por qué la renuncia privada puede ser preferente al deber
del Estado en la protección jurídica de carácter público.
2. El consentimiento como causa de atipicidad

Frente a la tradicional tesis que considera al consentimiento como causa de
justificación, en la actualidad se alza la posición de quienes consideran al con-
sentimiento como una causa de atipicidad penal.
Así, se ha llegado a señalar que la facultad de consentir tiene su raíz consti-
tucional en la garantía de la libertad general de acción derivada del derecho
a la dignidad de la persona humana. En la medida en que la protección de los
bienes jurídicos esté destinada precisamente a favor del individuo, desapare-
ce su valor social, en tanto el individuo renuncia a ella. En este caso, le co-
rresponde a la libertad de disposición del individuo una mayor importancia
en la vida social.
En las normas penales que protegen bienes jurídicos disponibles, el verdade-
ro bien jurídico no consistiría en “la integridad de los objetos”, sino en el “do-
minio autónomo del titular sobre los bienes jurídicos que le corresponden”.
De acuerdo con esta concepción, el consentimiento excluye de antemano la
posibilidad de que la acción consentida suponga una lesión al bien jurídico.
En palabras de Roxin[20]: “El motivo decisivo para admitir que cualquier con-
sentimiento efectivo excluiría el tipo, radica en la teoría liberal del bien jurídi-
co referida al individuo. Si los bienes jurídicos deben servir para el libre desa-
rrollo del particular, no puede existir una lesión del bien jurídico cuando una
acción se basa en una disposición del portador del bien jurídico que no afec-
ta su libre desarrollo, sino por el contrario constituye su expresión”. Así, en el
[19] Ver JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., pp. 404-405.
143
delito de daños lo que se protege no es la existencia de la cosa concreta, sino

el derecho a la propiedad, que consiste en la facultad del titular de hacer ser-
vir la cosa que le pertenece al libre desarrollo de su personalidad, de manera
que pueda hacer con ella lo que le parezca.
La opinión contraria estaría confundiendo el objeto del hecho con el bien ju-
rídico, ya que si bien se produce un daño a la cosa concreta (el objeto del he-
cho), esto no significa un ataque contra la propiedad, sino un respaldo a su
propio ejercicio[21].
Roxin oponiéndose a las teorías que consideran que el consentimiento ope-
ra como causa de justificación, señala que a favor de la eficacia excluyente de
la tipicidad del consentimiento habla no solo la teoría del tipo, sino también
el hecho de que el consentimiento constituiría un “cuerpo extraño” en el sis-
tema de las causas de justificación. En efecto, sostiene que: “Todas las cau-
sas de justificación se basan en el principio de ponderación de intereses y la
necesidad”. Sin embargo, “en el caso del consentimiento no se trata ni de un
conflicto de intereses entre el que actúa y el que consciente, ni de la necesi-
dad del hecho” [22].
Los bienes jurídicos individuales son amparados en cuanto contribuyen al
desarrollo personal del individuo, de tal forma que debe considerarse a la
libertad de disposición del titular como elemento integrante de la “protec-
ción” de los bienes jurídicos. Consecuentemente, el consentimiento del titu-
lar es un instituto jurídico que despliega siempre su eficacia a nivel de la tipi-
cidad objetiva, y que hace desaparecer el indicio de antijuricidad que el tipo
supone.
Desde este punto de vista, se ha llegado a señalar que la característica del
“consentimiento como causa de justificación”, tal como lo hace alguna doctri-
na, supone, en definitiva, trasladar al ámbito de la justificación una conducta
que no ha lesionado el bien jurídico.
Continuando con la crítica a la teoría que postula al consentimiento como una
causa de justificación, se ha afirmado también que ubicarlo en la justificación
manifiesta, el deseo por parte del Estado de controlar que el ejercicio que el
individuo hace de su libertad sea afín a un teórico desarrollo ideal que, sin em-
bargo, y por lo mismo, ya no puede calificarse de libre; subyace, pues, en esa
caracterización, el deseo de controlar la “racionalidad” del ejercicio, que de
[21] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, trad. a la 2ª ed. alemana por Diego Manuel
Luzón Peña, Miguel Díaz García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Civitas, Madrid, p. 517.
144
su libertad hace el individuo a la hora de consentir determinadas actuaciones

de terceros, supuestamente lesivas de sus bienes. Esta actitud paternalista por
parte del Estado, que intenta evitar que el individuo haga un uso no “racio-
nal” de su libertad, resulta incompatible con el propio sistema dogmático[23].
Como vemos, dos serían los argumentos que nos llevarían a rechazar el trata-
miento del consentimiento como causa de justificación[24]:
Un primer argumento, consideramos que como consecuencia del derecho de
libre desarrollo de la personalidad, garantizado constitucionalmente, los bie-
nes jurídicos individuales son ámbitos de organización reservados a los ciu-
dadanos, espacios sobre los cuales se les concede a estos, tanto la facultad de
excluir las intervenciones o injerencias ajenas, incluidas las del propio Esta-
do, así como la facultad de “consentir” la intervención, en principio, solo re-
servada al titular del bien jurídico. Una interpretación contraria, es decir, el
entendimiento de que el bien jurídico queda afectado por la intervención con-
sentida de un tercero, supondría negar el carácter subsidiario y de última ra-
tio del Derecho Penal.
El segundo argumento, ubicar el consentimiento como causa de justificación,
manifiesta el deseo del Estado de controlar la racionalidad del ejercicio, que
de su libertad hace el individuo a la hora de consentir determinadas actuacio-
nes de terceros supuestamente lesivas de sus bienes.
Solo la determinación del verdadero papel que cumple el hombre en la socie-
dad nos puede llevar a rechazar todo rol paternalista del Estado respecto del
consentimiento que haga el sujeto pasivo sobre sus bienes individuales dispo-
nibles. Para ello, tomamos como punto de partida la idea de la dignidad del
hombre que exige tratar al hombre como fin, dotándolo a la vez de libertad
para elegir, incluso respecto a la disposición de sus bienes, proscribiendo con-
siderarlo como un simple objeto, conforme al cual los derechos individuales
deben someterse a los derechos colectivos.
Una intervención en un ámbito de organización ajeno que se produce en vir-
tud del consentimiento de la propia persona legitimada para otorgarlo, supo-
ne una forma de autoorganización de la propia existencia garantizada por la
Constitución, a través del derecho a la libertad de acción en cuanto expresión
del libre desarrollo del individuo.
[23] Ídem.
[24] Ibídem, p. 79.
145
El efecto excluyente del tipo de consentimiento no resulta recién del Dere-

cho consuetudinario o de la adecuación social de la acción que se apoya en él,
sino de forma inmediata de la libertad de acción garantizada constitucional-
mente, cuya práctica a través de quien consiente hace imposible la lesión si-
multánea de un bien jurídico que le corresponda, y con ello también que se
complete un tipo penal[25].
Rudolph señala que: “El bien jurídico y la potestad de disposición sobre el
bien jurídico no solamente representan una unidad, sino el objeto y la potes-
tad de disposición que es el mismo bien jurídico protegido en el tipo en su ca-
rácter de relación entre ellos”. La lesión del bien jurídico no se agota, enton-
ces, en el actuar contra la voluntad del portador del bien jurídico, sin embar-
go, este es uno de sus presupuestos. Con justicia dice Stratenwerth que la vo-
luntad del afectado sería “no solamente significativa para la protección del de-
recho”, sino pertenecería “también al objeto protegido”[26].
Amelung pretende refutar la tesis de que la libertad de disposición del por-
tador del bien jurídico sería parte esencial del bien jurídico mismo, mencio-
nando a las personas que carecen de facultad de disposición, por ejemplo,
los niños pequeños. Pero en tales casos, el tutor ejerce una representación en
cuanto a la voluntad; por ejemplo, el consentimiento de los padres rige como
si fuera el del niño dentro de los límites jurídicamente trazados, no falta, de
ninguna manera, una afección de la voluntad imputable al portador del bien
jurídico[27].
En un consentimiento efectivo desaparece el desvalor del resultado y con él
desaparecen el desvalor de la acción y el tipo de delito. Esto es indiscutible
cuando la acción ejecutada con el consentimiento y, mayormente, por deseo
del portador del bien jurídico, es útil para este, e incluso es, por lo demás, so-
cialmente usual bajo cualquier aspecto. Quien tala un árbol por encargo del
propietario, quien aplica una inyección al paciente para prevenir infecciones
o le corta la barba a un cliente, no realiza un resultado típico justificado por el
consentimiento, sino falta, desde el principio, cualquier desvalor del resulta-
do. Pero cuando la voluntad del actor no está dirigida a la ejecución de un des-
valor del resultado, también se carece de un desvalor de la intención. Es cla-
ro que una conducta totalmente neutral al Derecho y adecuada socialmente no
realiza el tipo de delito y por ello no puede ser típica[28].
[25] ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Ob. cit., p. 269.
[26] Ibídem, p. 270.
[27] Ibídem, p. 271.
[28] Ibídem, p. 272.
146
Hay situaciones en las cuales se podría contemplar que un daño o una inter-
vención corporal, pese al consentimiento, irían en contra del verdadero bie-
nestar del portador del bien jurídico. En estos casos, se podría, por lo me-
nos, considerar un desvalor del resultado y a formar con él el tipo delictivo,
de manera que el consentimiento tendría efectos excluyentes del tipo o justi-
ficantes según la concreta situación[29]. Ejemplos: José ingresa a una comuni-
dad religiosa estricta que permite a sus asociados destruir sus objetos de lujo
a fin de no caer en la tentación de apegarse a bienes terrenales; o Pedro po-
see una valiosa imagen femenina hecha por un maestro, pero su amante, que
está celosa de la mujer retratada, hace depender su aceptación a la propues-
ta de matrimonio a que se le permita destruir la odiada imagen, y él consien-
te en ello; o el caso de que alguien permita que le hagan cicatrices en prue-
bas de valor o tatuajes visibles.
Habla a favor de la fuerza excluyente del tipo de consentimiento no solamente
la teoría del tipo, sino también la circunstancia de que el consentimiento sig-
nificaría un cuerpo extraño en el sistema de las causas de justificación, como
se ha mencionado anteriormente. Todas las causas de justificación se basan
en el principio de la ponderación de intereses y en la necesidad: ante una ine-
vitable situación de conflicto es conforme al Derecho, el sacrificio de uno de
los intereses que el ordenamiento jurídico considera de menor valor, siempre
que este sacrificio sea necesario para la preservación del interés mayor, pero
en el consentimiento no se trata ni de un conflicto de intereses entre el actor
y quien consiente, ni tampoco de la necesidad del hecho. Este carácter moti-
vó a Mezger a desarrollar un sistema dualista de causas de justificación. Se-
gún este sistema, la justificación, en la mayoría de casos, seguiría el principio
del interés preponderante, y en los otros lo haría con el principio de la falta de
interés: “Una justificación según el principio de la falta de interés ocurre me-
diante el retiro, en el caso particular, de la voluntad que en el tipo ha sido pen-
sada como lesionada”. Pero, precisamente, esta fundamentación muestra que
en la realidad no se trata de un problema de justificación, sino uno del tipo[30].
Allí, donde es posible un consentimiento efectivo se afirma la libre voluntad
del portador del bien jurídico, sin que exista una contradicción de intereses
y sin que la necesidad, o incluso tampoco solo la razonabilidad del consenti-
miento deban ser todavía probados o ponderados en contra del valor del obje-
to concreto del hecho.
Ante la disyuntiva en la doctrina sobre la naturaleza jurídica del consenti-
miento, que para algunos autores es causa de atipicidad y para otros causa de
[29] Ibídem, p. 273.

[30] Ibídem, p. 274.
147
justificación, es preciso tomar posición e indicar que el enfoque más aceptable

es el que señala que el consentimiento excluye la tipicidad cuando el tipo pe-
nal describe una acción cuyo carácter ilícito reside en obrar contra la voluntad
del sujeto pasivo. Son los casos en que la ley condiciona expresamente la ti-
picidad a la ausencia de conformidad con el sujeto pasivo; por ejemplo: el de-
lito de violación de domicilio (artículo 159 del Código Penal), y aquellos en
que tal ausencia se deduce, implícitamente, del contexto o del objeto de pro-
tección de la ley, como cuando se utiliza un automóvil de un amigo para auxi-
liar al hijo de este, el cual ha sufrido un accidente[31].
De todo lo anteriormente esbozado se desprende que la función exacta que
le corresponde al consentimiento en la teoría del delito, es la de actuar como
causa de exclusión de la imputación objetiva.
II. Acuerdo y consentimiento
La doctrina mayoritaria ha identificado en el consentimiento una doble efica-

cia: el consentimiento como excluyente de la antijuricidad (Einwilligung)
y como excluyente de tipicidad (Einverständnis). Al primero, denominado
consentimiento propiamente dicho, se eliminaría la antijuricidad en los ca-
sos “que el consentimiento de la víctima tiene lugar en hechos que atacan un
bien jurídico del que puede disponer su titular, pero cuya lesión no desapare-
ce por virtud del consentimiento”[32]. El consentimiento sería en este caso una
causa de justificación; ejemplo: el que daña, destruye o inutiliza una cosa con
el consentimiento de su propietario (daños, según el artículo 205 del Código
Penal). Al segundo, denominado acuerdo, la exclusión de la tipicidad se da-
ría en los casos en los que el tipo legal presupone obrar contra o sin la volun-
tad del afectado. Para estos supuestos bastaría solo la capacidad natural para
consentir; ejemplo: la violación de domicilio (artículo 159 del Código Penal:
[...] el que permanece allí rehusando la intimación que le haga quien ten-
ga derecho a formularla [...])[33].
El acuerdo (Einverständnis) excluye la tipicidad de la conducta en los ca-
sos en los que el tipo legal respectivo presupone un obrar contra o sin la vo-
luntad del afectado. Jescheck y Weigend[34] señalan que el acuerdo se refiere a
[31] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General. 2ª ed. Santa
Rosa, Lima, p. 227.
[32] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General (Fundamentos y teoría del delito). 2ª ed. PPU,
Barcelona, 1985, p. 447.
[33] Ver VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Ob. cit., pp. 340-341.
148
aquellos casos en los que si el afectado está de acuerdo, la acción punible se

convierte en un proceso normal en el marco del orden social dado. Refiriéndo-
se a estos supuestos Mir Puig[35] considera que “en estos casos, faltando la opo-
sición del sujeto pasivo, es indudable que desaparece toda lesividad de la con-
ducta”, ejemplo: no concurre el delito de violación de domicilio si el morador
“acepta” en su casa al extraño.
Según un sector de la doctrina, dentro de este grupo de supuestos también
puede incluirse aquellos tipos que no parecen exclusivamente atacar la volun-
tad ajena, como los delitos contra la propiedad. Así, cuando alguien toma una
cosa de otro “con su consentimiento” falta el concepto mismo de hurto o robo.
El consentimiento (Einwilligung) elimina la antijuricidad en los casos de un
bien jurídico del que puede disponer su titular[36]. No se acepta en el caso de
los delitos contra la colectividad.
Debe analizarse la distinción que se hace, en doctrina, entre el consentimien-
to y el acuerdo. Según el criterio dominante, este último excluye la tipicidad,
y es de aplicación en los supuestos en los que el tipo legal prevé la realización
de una acción contra la voluntad de la víctima. En este caso, la voluntad se-
ría de “orden natural” y no la que se requiere para que se dé el consentimien-
to, por ejemplo: el hurto implica ruptura de la posesión, es decir, sustracción
del bien mueble ajeno contra la voluntad del propietario; si un niño de siete
años de edad con discernimiento, regala uno de sus bienes muebles o autoriza
a un tercero que se lo apropie no se realiza el tipo legal previsto en el artículo
185 del Código Penal (hurto simple); la violación de domicilio supone que el
agente penetre o permanezca en casa ajena sin derecho, sin autorización del ti-
tular. Esos actos, debido al acuerdo del titular del bien jurídico, no son confor-
mes a los tipos legales correspondientes, porque el bien no ha sido perjudica-
do. Debido a que el titular está de acuerdo con la acción, esta se convierte en
“un proceso normal entre ciudadanos en el marco del orden social dado”[37].
El consentimiento, por el contrario y conforme a la concepción mayoritaria,
concierne a los casos en los que el acuerdo del titular del bien jurídico no es un
elemento del tipo legal y solo sería una causa de justificación, si se dan todas
las condiciones exigidas para que la manifestación de voluntad sea válida.
Este criterio supone que el acto realizado es conforme al tipo legal: el agente
inutiliza o destruye el bien mueble o inmueble (artículo 205 del Código Penal)
o lesiona a una persona (artículo 121 del Código Penal). El carácter ilícito de

[36] Ver VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Código Penal comentado. 3ª ed. Grijley, Lima, p. 132.
149
estos comportamientos es excluido por el consentimiento del interesado. De

modo que obrar con la conformidad del afectado no constituye, en este caso,
un proceso normal de la vida social, sino que se trata de un daño que, a pesar
de ser bastante doloroso, el titular del bien jurídico, en uso de su libertad de
disposición, está dispuesto a soportar por cualquier razón[38].
En el acuerdo se trataría solo de la voluntad interna de quien asiente, aun
cuando esa voluntad no se haya manifestado en el exterior; por el contrario, en
el consentimiento se exige como mínimo que la voluntad sea reconocible en
el mundo exterior a través de palabras o acciones, de manera indubitable, por
ello se dice que se trata de una expresión de voluntad manifiesta[39].
El acuerdo supondría para su eficacia solo la voluntad “natural” de la víctima,
incluso cuando a esta le falte la capacidad de comprensión por su edad juve-
nil (inimputabilidad por minoría de edad) o por perturbación mental (inimpu-
tabilidad por enfermedad mental). En el consentimiento, por el contrario, es
el presupuesto material de su eficacia que el afectado “goce de juicio y equili-
brio mental necesarios para comprender el alcance de su manifestación y para
sopesar razonablemente los pros y los contras”[40]. Tomando los ejemplos, si
el autor da lugar a que un niño incapaz de entendimiento le “regale” su bille-
tera, no existe hurto porque falta el quebrantamiento de la custodia, esto es,
el sujeto no sustrae para trasladar el bien de la esfera de vigilancia de la vícti-
ma e incorporarlo a su esfera de dominio (pero, tal vez dadas las circunstan-
cias particulares del caso, podría tratarse de apropiación ilícita o estafa). De
igual manera, también el consentimiento en una lesión (tratándose de una riña
o pelea) habrá que considerarlo ya ineficaz si el que consiente se encontraba
en estado de ebriedad[41].
Los vicios de la voluntad tradicionalmente aceptados (error, engaño y fuerza)
serían irrelevantes para el acuerdo, pero harían ineficaz el consentimiento,
verbigracia, aquel que mediante simulaciones astutas da lugar a que el
propietario de la vivienda le autorice la entrada, no comete violación de
domicilio, a menos que se le solicite salir de la vivienda y permanezca en
ella[42]. La intervención del médico se estima como lesión corporal típica
al bien jurídico de salud individual, pero justificada por el consentimiento
del paciente; sin embargo, el consentimiento es solo eficaz merced a la
[38] Ídem.
[39] RODRÍGUEZ DELGADO, Julio. Ob. cit., p. 821.
[40] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 513 y s.
[41] Ídem.
[42] Ibídem, p. 822.
150
información médica que se otorga libre de error al paciente; si falta aquella, el

médico será castigado por lesiones[43].
En la situación de que el autor desconozca una aprobación efectivamente
existente del titular de un bien jurídico, en los casos de acuerdo, tan solo en-
tra aquí en consideración una tentativa porque no se llega a configurar el tipo
objetivo, y en este orden de ideas, es obvio que el dolo delictivo del autor se
dirige a un objeto inidóneo. Si, por el contrario, en unos daños o en unas le-
siones, el autor no conoce de la existencia del consentimiento de la víctima,
se puede llegar a la aceptación de un delito consumado porque se da un resul-
tado típico y también un dolo delictivo del autor dirigido a su realización[44].
En una suposición errónea inexistente, si la misma afecta al acuerdo, excluye
sin más el dolo: quien supone el permiso del titular del derecho sobre el acce-
so o no a un domicilio o del titular de la custodia de un bien mueble, no tiene
dolo de invadir ni de sustraer. Quien, por el contrario, en unas lesiones o en
unos daños, supone por error un consentimiento de la víctima, yerra según la
doctrina dominante sobre los presupuestos objetivos de una causa de justifi-
cación, lo que constituye un error de tipo negativo[45].
Por otro lado, como hemos indicado con anterioridad, existe una tendencia
que entiende al consentimiento solo como excluyente de tipicidad, y por ende,
como figura que excluye la imputación objetiva. Esta tendencia deniega la
distinción entre estas dos instituciones (acuerdo y consentimiento) que ten-
drían diferentes funciones en la imputación penal, afirmándose más bien la
concreción de una figura unitaria del consentimiento como excluyente del
desvalor del resultado y con él, el desvalor de la acción. “Esta teoría conside-
ra que cuando el bien es disponible se trata de proteger el ámbito de dominio
del titular; en todos los casos en que concurre un consentimiento consciente
y libre no hay necesidad de intervención del Derecho Penal, quedan fuera del
ámbito de protección de la norma y con ello se excluye la imputación objeti-
va, pues la libre determinación del titular prevalece sobre el interés social en
la conservación del sustrato material”[46].
Teniendo en cuenta sobre todo las imprecisiones en la delimitación entre los
casos de “acuerdo” y “consentimiento”, en los últimos años se ha venido de-
sarrollando la tendencia mencionada en el párrafo anterior, que considera la
totalidad de los supuestos en los que concurre la voluntad del titular del bien
[43] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 514.
[44] Ver RODRÍGUEZ DELGADO, Julio. Ob. cit., pp. 822 y 823.
[45] Ibídem, p. 823.
[46] Choclán Montalvo citado por VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal. Parte
General. Ob. cit., p. 341.
151
jurídico como excluyentes de la propia tipicidad de la conducta, dando lugar

a la denominada “teoría unitaria” de la función del consentimiento[47]. Esta
teoría se viene aplicando en la jurisprudencia nacional, al no hacerse distingos
entre las figuras jurídicas del acuerdo y el consentimiento:
“Los actos imputados consistentes en impedir el ingreso al agraviado a su lo-
cal comercial, adoptados por acuerdo de asamblea de propietarios y como me-
canismo de presión para el pago de cuotas de mantenimiento, no resulta un
hecho punible, pues el inculpado solo se limitó a cumplir con un acuerdo de
asamblea suscrito, entre otros, por el propio agraviado”[48].
III. Requisitos del consentimiento
La eficacia del consentimiento dependerá de los siguientes requisitos:
1. Disponibilidad del bien jurídico
Un criterio comúnmente aceptado es el que hace un distingo entre los bienes

jurídicos disponibles y los no disponibles por parte del individuo, para llegar a
la conclusión de que el consentimiento es eficaz en las normas protectoras de
los primeros, en tanto que el delito queda subsistente en los que contemplan
los segundos. Se parte de que, en el primer supuesto, la ley tutela solamente
el interés particular o privado; en tanto que en el segundo garantiza, además y
fundamentalmente, un interés público o común. Es esta, en términos genera-
les, la posición adoptada por Mezger[49], para quien el consentimiento supone
el abandono válido real o presunto de los intereses por parte del que legítima-
mente tiene la facultad de disposición sobre el bien jurídico.
La doctrina es unánime en reconocer que la “disponibilidad” solo puede pre-
dicarse respecto de los denominados bienes jurídicos individuales, excluyén-
dose a los denominados bienes jurídicos supraindividuales, cuyo portador
puede ser la propia sociedad o el Estado[50]. El consentimiento solo tiene sig-
nificación allí donde la persona que lo emite es titular exclusivo del bien ju-
rídico; por lo tanto, la libertad de disposición está limitada por el carácter
[47] Ver LEÓN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 75.

[48] Resolución superior 23/03/98. Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp.
Nº 6633-97.
[49] Citado por FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Introducción y Parte General. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, p. 250
152
personal del bien jurídico en cuestión. No debemos confundir el concepto dis-

ponibilidad con el de enajenabilidad.

Jurisprudencia:
“El ejercicio de la acción, en los delitos contra el honor, es privado, por
lo que al ser un bien jurídico disponible el consentimiento excluye la
responsabilidad, no existiendo infracción cuando el titular del derecho
hubiese otorgado al efecto su consentimiento”[51].
Es preciso que quien consiente sea el único titular del bien jurídico protegi-
do. En caso de ser varios los titulares del bien, solo el consentimiento de to-
dos tiene plena eficacia. Si Jorge y Enrique son condóminos de un reloj y Car-
los se apodera de él con el consentimiento de Enrique únicamente, Carlos co-
mete el delito de hurto[52].
Una excepción a la posibilidad de disponer de los bienes jurídicos individua-
les parecería ser la contemplada por los artículos 5 y 6 del Código Civil. Según
su artículo 5, los derechos inherentes a la persona humana son irrenunciables;
en tanto que el artículo 6 prohíbe la disposición del propio cuerpo, “cuando
ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de al-
guna manera sean contrarios a la moral y a las buenas costumbres”.
En síntesis, los bienes disponibles serían los únicos objetos de la tutela pe-
nal, cuando esa tutela garantiza, además un interés público o común el con-
sentimiento es irrelevante, puesto que la facultad de disposición no se refie-
re a estos.
Para determinar si un bien es o no disponible hay que considerar los intere-
ses en juego. La situación de aquellos que se vinculan particularmente con el
sujeto individual es diversa a la situación de los bienes que mantienen rela-
ción con el Estado o con la sociedad en su conjunto. Estos, por escapar a la
tuición del individuo como tal, quedan fuera de su disponibilidad, entre ellos,
los que no tienen un sujeto determinado, como la seguridad nacional o la sa-
lud pública.
Cuando el tipo legal solo protege un bien jurídico colectivo, es evidente que el
consentimiento de una persona particular no tiene ningún efecto sobre la tipi-
cidad del acto, por ejemplo, cuando se ataca el bien jurídico de seguridad pú-
blica, creando un peligro común para las personas o para los bienes mediante
[51] Resolución Superior del 31 de marzo de 1998. Sala Penal. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp.
Nº 378-98).
[52] FONTAN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 249.
153
incendio, explosión o liberando cualquier clase de energía (artículo 273 del

Código Penal); el consentimiento de la o las personas expuestas realmen-
te a peligro no excluye la tipicidad del incendio provocado. El orden jurídi-
co busca proteger a las personas o sus bienes de manera indeterminada (peli-
gro común)[53].
Este criterio debe aplicarse en relación con los delitos contra la Administra-
ción Pública a pesar de que una persona sea la directamente perjudicada por
el comportamiento. Así, por ejemplo, el delito previsto en el artículo 376 del
Código Penal (abuso de autoridad). Según esta disposición se reprime al fun-
cionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena en per-
juicio de alguien un acto arbitrario cualquiera. Además del bien jurídico pro-
tegido, es necesario tomar en consideración que el legislador declara implíci-
tamente inválido el consentimiento de la persona objeto del delito, pues esta
se encuentra en un estado de inferioridad, de desamparo respecto al funcio-
nario (policía, juez, etc.). Respecto a este tema, la jurisprudencia nacional
–de manera equivocada–, ha tomado un camino distinto del utilizado por la
doctrina como veremos a continuación:
“La solicitud del denunciante peticionando ‘licencia sin goce de haber
por razones de estudio durante el mes de febrero’, justifica la retención
del cheque de remuneraciones a que se contrae la denuncia, por lo que no
existe delito de abuso de autoridad, al haber actuado el encausado dentro
de lo dispuesto por el inciso diez del artículo veinte del Código Penal”[54].
En los tipos penales en los que se prevé una intervención de la víctima y se le
protege de manera especial, debe existir un razonamiento semejante, es de-
cir, el consentimiento no debe ser válido, por ejemplo, en los delitos sexuales
en donde la víctima es un menor de catorce años (artículo 173 del Código Pe-
nal), o una persona en situación de dependencia o vigilancia o que se halle de-
tenida, recluida e internada (violación con persona dependiente, tipificado en
el artículo 174 del Código Penal)[55].

Jurisprudencia:
“Si bien el acto sexual lo realizó con consentimiento de la agraviada, no
habiendo mediado para ello fuerza o amenaza alguna, ello no lo exime
de su responsabilidad, ya que se trata de una menor que no tiene control

[54] Ejecutoria suprema del 25 de junio de 1997. Exp. Nº 572-97. Áncash.
[55] Ídem.
154
racional sobre su conducta sexual, por lo que su aceptación no puede

tenerse en consideración”[56].
“Para el caso de la violación sexual de un menor de edad resulta irrele-
vante el hecho que este haya consentido, pues tal consentimiento carece
de validez”[57].
Un caso particular, conforme a una parte de la doctrina, sería el de las cláusu-
las de autorización administrativa en delitos en los que se protegen bienes ju-
rídicos colectivos. Mediante dichas cláusulas, puede comprenderse que el Es-
tado, por intermedio de la Administración Pública, consiente que se cometan
ciertos actos que comprometen algún bien jurídico de la comunidad. Para au-
torizar estos se debe tener en cuenta diversos criterios, como la utilidad social
y la preservación de estos bienes. Tal sería el caso, por ejemplo, de los deli-
tos contra los bienes culturales previstos en el artículo 226 del Código Penal,
en el que se reprime la explotación, excavación o remoción de yacimientos
arqueológicos prehispánicos no autorizados por la autoridad competente. En
consecuencia, la realización de uno de esos actos con la autorización respec-
tiva, no es comprendida por ese tipo legal[58].
El principio de que el particular no puede consentir eficazmente en la lesión
de bienes jurídicos de la colectividad, genera dificultades en su aplicación
cuando el bien jurídico tutelado es discutible o cuando el tipo protege tanto
bienes jurídicos de la colectividad como del particular. Respecto a los tipos
penales pluriofensivos, que protegen al mismo tiempo bienes jurídicos de la
colectividad y del individuo, como ocurre en el delito de denuncia calumniosa
(artículo 402 del Código Penal), el consentimiento del denunciado falsamente
no evita la lesión del correcto funcionamiento de la Administración de Justi-
cia que el precepto pretende prevenir. Roxin[59] añade que si se ve el bien jurí-
dico tutelado, solamente, en la Administración de Justicia al interior del Esta-
do, la cual debe ser protegida de investigaciones erradas contra determinadas
personas, el consentimiento del sospechoso carece totalmente de importancia
(es ineficaz); este eleva, más bien, el contenido de injusto del hecho al refor-
zar la confusión (el fraude) de la autoridad.
[56] Ejecutoria Suprema del 10 de enero de 2000. Exp. Nº 4385-99. Amazonas. ROJAS VARGAS, Fidel e
INFANTES VARGAS, Alberto. Código Penal catorce años de jurisprudencia sistematizada. 2ª ed.,
Idemsa, Lima, 2005, p. 115.
[57] Sentencia de la Segunda Sala Penal para procesos sumarios con reos en cárcel del 19 de octubre de
1998. Exp. Nº 1877-98. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Serie de Jurisprudencia 3. Lima,
2000, p. 180.
[59] Ver ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Ob. cit., pp. 282-283.
155
Se excluye desde el principio un consentimiento en los bienes jurídicos cuya

lesión se dirige contra la colectividad, como ya se ha mencionado con anterio-
ridad. Aun cuando una persona individual es afectada por el hecho de mane-
ra inmediata, ella no puede consentir la lesión porque el bien jurídico no está
a su disposición, por ejemplo, en una falsificación documental (artículo 427
del Código Penal) el “perjudicado” no puede consentir porque el bien jurídi-
co protegido es la pureza del tráfico probatorio y no el interés individual del
afectado. Con respecto a este delito, la jurisprudencia nacional se ha pronun-
ciado en este sentido:
“En el delito de falsificación de documentos, si bien el consentimiento de
la persona cuya firma fue falsificada no exime de pena al inculpado, al ser
el Estado el titular del bien jurídico, puede tomarse en cuenta para dismi-
nuir la pena por debajo del mínimo legal”[60].
De igual forma, en la bigamia (artículo 171 del Código Penal) son protegidos
intereses de la colectividad (esto es, el estatus jurídico familiar para el públi-
co y el ordenamiento estatal del matrimonio), de manera que no tiene impor-
tancia la aprobación de la “víctima”[61]. Un acompañante se sienta en el coche
de un conductor ebrio y resulta lesionado a continuación en un accidente. Se
considera irrelevante el consentimiento porque no solamente se protegería el
cuerpo y la vida del participante individual en el tráfico, sino sobre todo la se-
guridad en el tráfico, y con ello la seguridad de la colectividad. El expuesto al
peligro no podría disponer sobre el bien jurídico de la seguridad del tráfico.
Su consentimiento solamente tiene fundamental importancia allí donde él es
el único portador del bien jurídico protegido y este está bajo su disposición[62].
Se afirma que la esfera en que la eficacia del consentimiento es la regla, está
constituida por los derechos patrimoniales[63]. Se consideran como bienes dis-
ponibles la propiedad y el patrimonio en general. Hay otros bienes que estan-
do muy vinculados a una persona no son disponibles, como la propia vida, la
integridad corporal y la salud. La libertad es un bien jurídico que debe exami-
narse en cada caso, frente a la autoridad pública y al Estado no es bien dispo-
nible, en los demás casos podría serlo y justificar el acto atentatorio.
La discusión es intensa respecto a los tipos legales que protegen la vida. El
punto de partida de la regulación de las infracciones contra esta es la inefica-
cia del consentimiento de la víctima. Circunstancia que explica que se reprima
[60] Sentencia del 31 de mayo de 1999. Sala Penal. Corte Superior de Justicia de Puno. Exp. Nº 31-L-1-98.
ROJAS VARGAS, Fidel e INFANTES VARGAS, Alberto. Ob. cit., p. 115.
[62] Ibídem, pp. 283-284.
[63] FONTÁN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 250.
156
al que, por piedad, mata a un enfermo incurable que solicita de manera ex-
presa y consiente que se ponga fin a sus dolores intolerables (homicidio a pe-
tición, tipificado en el artículo 112 del Código Penal). Esta solución se com-
prende si se considera, interpretando de un modo restrictivo la Constitución,
que el derecho a la vida es tan importante que debe ser protegido aun contra
el propio interesado[64].
En los delitos contra la vida humana nuestra norma sustantiva no concede nin-
guna eficacia eximente al consentimiento. El sistema de justicia penal recono-
ce el carácter irrenunciable del derecho a la vida, lo que puede fundarse en la
consideración de la vida humana y/o de la prohibición de matar a otra perso-
na, como bienes dotados de un valor social que trasciende al interés particular
de su titular, ya sea en el hecho de que, a diferencia de otros derechos funda-
mentales, la renuncia a la vida es irreversible. Hay casos en los que el consen-
timiento no excluye directamente la tipicidad del comportamiento, porque el
legislador, por la propia importancia del bien jurídico (vida, integridad física)
exige especiales requisitos para darle mayor relevancia justificante al com-
portamiento en sí, típico. Nuestro ordenamiento legal, de forma coherente,
castiga (atenuadamente) aquellos actos de disposición sobre la vida que haga
un tercero respecto de su titular (artículo 112 del Código Penal); sin embar-
go, en estos casos, de acuerdo con las circunstancias, podría admitirse un es-
tado de necesidad justificante. Debemos reconocer que no son pocos los par-
tidarios de la lenidad en la pena para los homicidios cometidos por piedad y,
aunque cada día menos, también los de la impunidad. Esto solo es válido lege
ferenda, ya que lege lata ninguna duda queda respecto a la falta de significa-
ción del consentimiento en el homicidio, pues nada autoriza en la ley a soste-
ner tal excepción[65].
La sola voluntad del autorizado a disponer no proporciona un motivo jurí-
dicamente suficiente para intervenir en sus bienes, sino que debe añadírsele
además un empleo racional de tales bienes. En relación con la vida, se de-
duce que ni siquiera se justifica un consentimiento cualificado, es decir, el
ruego del sujeto para que se le dé muerte; ello ha de interpretarse en el sen-
tido de que ninguna pérdida cierta de la vida se considera razonable por el
consentimiento (por sí solo). La punición, a pesar del ruego (y a pesar de la
impunidad del suicidio), sirve para garantizar en general la prohibición de
matar[66].

[65] Ver FONTÁN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 250.
[66] Ver JAKOBS, Günter. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Trad.
por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid,
1997, p. 525.
157
En los delitos de aborto, el consentimiento de la gestante no exime la pena,

pero es atenuante frente al supuesto del aborto sin consentimiento (artículo
116 del Código Penal).
Un sector de la doctrina admite la eficacia del consentimiento en las accio-
nes peligrosas para la vida, pues, según se refiere, es un derecho de la perso-
na vivir peligrosamente. Hay que tomar en cuenta que la vida postmoderna no
solo valora el riesgo y lo considera como mecanismo dinamizador de la so-
ciedad, sino inclusive para algunas personas implica un modo de vida (depor-
tes de aventura, deporte de alto riesgo, deportes de velocidad, deportes extre-
mos, entre otros)[67].
Las lesiones corporales peligrosas para la vida bajo el consentimiento de la
víctima, por lo visto, deben ser permitidas. No obstante, hay que diferenciar
los casos del que consiente en que otra persona lo ponga en peligro de muer-
te, del supuesto de quien se pone a sí mismo en peligro de forma descuida-
da y solicita u obtiene el auxilio de terceros. En este caso, cabe admitir la im-
punidad de los partícipes porque el supuesto es estructuralmente coinciden-
te con la cooperación o ayuda al suicidio prevista en el artículo 113 del Códi-
go Penal (supuesto especial en donde se castiga solo al partícipe sin que exis-
ta autor del hecho, como excepción del principio de accesoriedad limitada[68]),
pero es de recalcar que dicho supuesto no está previsto en la ley. Por ende,
se trata de una conducta de participación en un hecho imprudente, no admiti-
do en nuestra doctrina y legislación, lo que genera que no pueda castigarse si
la norma no considera típico el hecho principal (accesoriedad limitada de la
participación)[69].
La regulación del delito de lesiones en sus diversas formas no prevé una dis-
posición que señale, ni siquiera implícitamente, un criterio referente al consen-
timiento. Como toda conducta punible, la infracción de lesiones supone más
bien que sea cometida contra la voluntad de la víctima. De acuerdo con lo se-
ñalado, anteriormente, resulta necesario referirse al Código Civil y, en espe-
cial, a su artículo 6[70].
En lo relativo al delito de lesiones se sostienen las dos posiciones extremas:
mientras que para un grupo el consentimiento carece de absoluto significado,
para otro es eficaz en todos los casos; posiciones ambas equivocadas. El cri-
terio más exacto nos parece el intermedio, para el cual el consentimiento, si

[68] Artículo 26 del Código Penal.- Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de los
autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible.
[69] Ídem.
158
bien no ha de aceptarse, en principio, como eficaz para restar tipicidad al de-

lito de lesiones, tampoco puede decirse que carezca en absoluto de significa-
ción, en todos los casos, pues puede concurrir para completar otras causas de
justificación[71].
Las mayores disidencias giran en torno a la prevalencia que corresponde dar a
la integridad física y a la salud, porque si bien es cierto que la lesión típica de
esos bienes se presume causada contra la voluntad del interesado, su disponi-
bilidad resulta discutible. En las lesiones corporales también están en juego
valores insustituibles. La salud, de forma no muy distinta a la vida, es el pre-
supuesto básico de la mayoría de funciones que la persona cumple en la co-
munidad. La lesión corporal consentida no debe atentar contra las buenas cos-
tumbres, como ya lo hemos señalado; no obstante, solo deberían entrar al ám-
bito del Derecho Penal las lesiones considerables, especialmente las que com-
portan daños permanentes, pues de lo contrario la consecuencia sería caer en
una inoportuna moralización.
En cuanto al tratamiento médico, gran parte de la doctrina ha afirmado que
el galeno, a pesar de que su régimen afecta el cuerpo o la salud del paciente,
no lo maltrata (misshandeln), sino que lo somete a un procedimiento curativo
(handeln). La intervención curativa es considerada como lesión corporal que,
no obstante, estaría justificada por el consentimiento del paciente.
Respecto a la integridad física, la exigencia, por ejemplo, de un deber de
información al paciente para que el consentimiento de este a una operación
quirúrgica tenga eficacia justificante, o la irrelevancia del consentimiento para
determinadas circunstancias, como la venta de órganos, por ejemplo, demues-
tran que, en principio, cualquier intervención sobre la integridad física de una
persona requiere de unos requisitos adicionales para que el consentimiento
justifique un hecho en sí típico. Por todo ello, en estos casos parece más co-
rrecto tratarlo como causa de justificación, dándole también el mismo tra-
tamiento en los casos de error sobre sus presupuestos fácticos y sobre sus
límites[72].
Es eficaz el consentimiento en las lesiones sadomasoquistas, pues, en primer
lugar, en tales prácticas privadas falta la relación con el daño social y, en se-
gundo lugar, tampoco es visible una desaprobación del legislador contra di-
chas conductas.

[72] Ver MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 4ª ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 391 y 392.
159
Como supuestos del consentimiento justificante se toman en consideración

intervenciones lesivas en la integridad corporal no solo de carácter inciden-
tal, sobre todo en las operaciones médicas o con fines curativos, con vistas a
otras alteraciones de funciones corporales (esterilización, castración), con fi-
nes estéticos (incluso cuando no son objetivamente razonables y ni siquiera
tiene efectos embellecedores) o con vistas a realizar extirpación de órganos
con fines de trasplante, así como consentimientos en lesiones de actividades
deportivas, como por ejemplo, el boxeo y consentimiento en graves lesiones
al honor o limitaciones duraderas de la libertad, entre otras[73]. Los cambios
de sexo o cirugía transexual están permitidos cuando existe el consentimien-
to correspondiente[74].
En el caso específico de la donación y trasplante de órganos y/o tejidos hu-
manos, la extracción y el procesamiento de órganos y tejidos de donantes vi-
vos requieren consentimiento por escrito ante un notario público de manera
libre, conciente y desinteresada (artículo 10, numeral 4 de la Ley N° 28189);
la extracción y procesamiento proveniente de donantes cadavéricos requieren
la previa y expresa voluntad de donar, para después de su muerte y de produ-
cirse el deceso y no haberse expresado la voluntad, el consentimiento podrá
ser otorgado por los parientes más cercanos (artículo 11, numeral 1, in fine, de
la Ley N° 28189), salvo que el consentimiento haya sido obtenido de mane-
ra viciada, por ejemplo, consentimiento otorgado por el representante de un
donante vivo menor de edad (artículo 10, numeral 2 de la Ley N° 28189)[75].
El consentimiento es eficaz cuando la tutela penal realizada a través de la co-
rrespondiente figura solo alcanza a los casos en que se obra contra la volun-
tad del interesado; no lo es cuando la protección se establece prescindiendo
de esa circunstancia. Pero el Código no necesita decir en cada artículo de la
parte especial que el hecho debe ser ejecutado contra la voluntad del interesa-
do, porque esa es la regla; debe decirlo y lo dice, en cambio, cuando la acción
es típica incluso mediando el consentimiento, porque esa es la excepción[76].
En general, el análisis de la disponibilidad de un bien procede hacerlo con
cada tipo penal. La facultad de disposición de los bienes jurídicos que el siste-
ma reconoce al titular está limitada por el principio establecido en el artículo
1 de la Constitución Política. Las acciones lesivas de estos bienes no podrán
afectar –aun con el consentimiento de su titular– el ámbito de los derechos in-
herentes a la dignidad del ser humano.
[73] Ver JAKOBS, Günter. Ob. cit., p. 526.

[74] ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Ob. cit., pp. 287-288.
[75] VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 343.
160
La dignidad humana debe asegurar la libertad de decisión autónoma del indi-

viduo y no es, por ello, un instrumento idóneo para restringir la libertad de ac-
ción. Nunca el consentimiento puede llegar a la negación de la libertad de la
persona que lo da.
La falta de tipo resulta muy clara en aquellos delitos en que la figura requie-
re expresamente que el hecho sea cumplido sin el consentimiento del intere-
sado, o contra su voluntad; verbigracia, en la violación del domicilio (artículo
159 del Código Penal). De igual claridad resultan los casos en que se requie-
re fuerza, intimidación o fraude, de lo que resulta palmar la falta de volun-
tad de la víctima, por ejemplo, la coacción (artículo 151 del Código Penal) y
la violación sexual (artículo 170 del Código Penal). En el mismo plano están
colocadas las figuras donde la falta de consentimiento se presume legalmen-
te, como en la violación de menores (artículo 173 del Código Penal). En este
último caso, el consentimiento carece de eficacia, pues el legislador presume
que el menor de edad está en incapacidad de formularlo. Respecto a este tema
la jurisprudencia se ha pronunciado de la siguiente manera:
“En nuestro ordenamiento jurídico-penal practicar el acto sexual con una
menor de edad constituye delito, debido a que no tiene una madurez sico-
lógica suficiente para saber la gravedad del hecho y por lo tanto su con-
sentimiento no es válido”[77].
Como vemos, el consentimiento del portador del bien jurídico no excluye el
cumplimiento del tipo en todos los casos. Esto rige, en primer lugar, para los
tipos que presuponen una cooperación de la víctima y sirven para su protec-
ción. Así, en los delitos que comprenden acciones de abuso sexual un con-
sentimiento de la víctima es irrelevante porque el legislador, por la vía de una
presunción irrefutable, le priva desde el principio la capacidad para decidir li-
bre y responsablemente[78].
En otros casos, como en los delitos contra el patrimonio la mutación de la
situación jurídica de la cosa por obra del consentimiento, resta todo significado
delictuoso a la acción. Quien consiente que alguien tome una cosa mueble
para quedarse con ella, “se la está regalando”; de suerte que el que la toma
no se apodera de ella, sino la recibe en donación. Por lo demás, desaparece
la tipicidad furtiva del hecho. En los casos de privación simple de libertad,
ocurre algo parecido; eso no es una privación en el sentido del tipo: quien se
priva (se hace privar) voluntariamente de su libertad, sus razones tendrá, pero
no puede hablar de una acción típica realizada por otro. No puede decirse lo
[77] Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 1999. Exp. Nº 935-99. Junín.

[78] Ver ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Ob. cit., p. 284.
161
mismo en los supuestos de privación de libertad cometidos por funcionarios,

en los que la ley tutela, además, un interés general del que no puede disponer
el particular[79].
En la actualidad, bienes jurídicos como la vida o la integridad corporal, están
siendo objeto de replanteamientos en cuanto a su disponibilidad; se esgrimen
criterios dirigidos a reconocer cierta posibilidad en tal sentido, con motivo de
lo que se denomina muerte digna, o por los trasplantes de órganos, cambio de
sexo, cirugía estética. Esta temática ha dado lugar a una cautelosa revisión de
muchos principios que hasta un tiempo atrás parecían inmutables[80].
En relación con el bien jurídico y el consentimiento no procede hacer distin-
ciones respecto de la naturaleza del acto típico que lo lesiona o pone en peli-
gro: el consentimiento de la víctima opera, si se trata de un delito doloso o de
uno culposo, en uno de acción como en uno de omisión. El consentimiento no
presenta en esas alternativas modalidades especiales[81].
2. Capacidad para consentir

Para que el consentimiento sea eficaz, quien lo expresa debe ser capaz. Quien
consiente debe estar enteramente legitimado para disponer del bien y obrar
con capacidad de entendimiento y de discreción. Capacidad para disponer,
que no tiene que coincidir necesariamente con la capacidad civil, pero que,
igual que esta, exige unas facultades intelectuales para comprender el alcance
y significación de sus actos por parte de quien consciente.
El sujeto pasivo debe tener la capacidad de comprender la situación en la que
consiente. Esta capacidad de disposición no debe ser entendida como la capa-
cidad civil para negociar válidamente, sino que es suficiente con la capacidad
natural de comprender o juzgar, entendida como aquella que resulta indispen-
sable para discernir y advertir la importancia de los alcances del acto y el aban-
dono al bien jurídico tutelado[82]. El sujeto debe poder comprender la significa-
ción de su consentimiento respecto de la acción que lesionará el objeto de esta.
El titular del bien jurídico debe, sobre todo, poseer una capacidad de razona-
miento y juicio natural, para poder calcular en esencia el significado de la re-
nuncia al interés protegido y al alcance del hecho. Si en los menores de edad
o enfermos mentales falta la capacidad natural de raciocinio, entonces en el

[80] GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., pp. 124-125.
[81] Ídem.
[82] Ver VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 343.
162
representante legal encargado de su cuidado quien tiene el derecho y, en su

caso, el deber de prestar el consentimiento[83].
El consentimiento ha de haber sido prestado libremente por quien tiene capa-
cidad para ello. No consiente libremente el que cede ante la amenaza o acep-
ta inducido a error por el engaño. No consiente tampoco quien en el momen-
to de acceder carece de la capacidad necesaria para disponer del bien de que
se trata. Se ha sostenido que para la eficacia del consentimiento ha de tomarse
en consideración la capacidad penal, criterio que tomado con carácter general
parte de un punto de vista equivocado, pues no se trata de la capacidad para
comprender la criminalidad del hecho o para delinquir, sino para un acto de
disposición. La regla, pues, es atenerse a la capacidad de disposición del bien
de que se trata, la que también puede resultar de la propia ley penal, cuando
ella fija para determinados casos, a través de los tipos, el límite de la tutela ju-
rídica sobre la base de una edad, por ejemplo, esto ocurre, en algunas figuras
que prevén formas de acceso carnal involuntario[84].

Jurisprudencia:
“Si bien es cierto que las cópulas carnales llevadas a cabo entre la agra-
viada y el encausado fueron de mutuo acuerdo, también lo es que dada la
minoría de edad de la agraviada, esta no tiene capacidad plena para dispo-
ner de su libertad sexual, por lo que la ley tiende a tutelar esta libertad de
los menores de edad, así como también su inocencia, cuyo desarrollo psi-
coemocional se ve afectado por ciertos comportamientos delictivos”[85].
El titular del bien jurídico debe darse cuenta, en concreto, de los alcances de
la acción que afectará a uno de sus bienes jurídicos y debe poder apreciarla
debidamente de acuerdo con sus intereses. Esta capacidad es admitida, por lo
general, respecto a las personas adultas. En este sentido, hay que admitir que
carecen de esta capacidad las personas que padecen trastornos mentales o de
conciencia graves.
Tratándose de menores, la manifestación de voluntad es válida en la medi-
da en que, respecto al caso concreto, tengan el discernimiento suficiente para
apreciar los alcances de su autorización, por ejemplo, el consentimiento de un
menor de diecisiete años de edad puede excluir el tipo legal de estafa (artículo
196 del Código Penal); pero no así el expresado por un niño de siete años.
[83] Ver JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 410.

[85] Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 1999. Exp Nº 797-88. ROJAS VARGAS, Fidel e INFANTES
VARGAS, Alberto. Ob. cit., p. 115.
163
En el caso de niños, de acuerdo con el límite de edad fijado en la ley penal, se

les debe considerar, en principio, incapaces de comprender. Si se trata de ado-
lescentes, se les reputa capaces de discernimiento, pero si su decisión es cla-
ramente contraria al sentido común, esta puede constituir un indicio de su fal-
ta de capacidad.
En caso de incapaces, en el sentido antes indicado, el representante legal debe
dar el consentimiento, por ejemplo, los padres en relación con los hijos o los
curadores respecto a sus pupilos. La mayoría de veces, el contexto en el que
debe darse, es el mismo que el del estado de necesidad, de modo que si el re-
presentante legal se niega a dar el consentimiento para proteger los bienes de
su representando, la intervención, por ejemplo, del médico tratante, estará
amparada por dicha circunstancia[86].
Cuestiones bastante delicadas son las decisiones de tipo existencial, como la
referente a la donación de un órgano. Si la persona concernida por la extracción
tiene la capacidad concreta de comprender y apreciar la situación y sus efec-
tos, ella sola puede consentir. Cuando se trata de un incapaz, su decisión no
puede ser sustituida por la de su representante legal. Por respeto a la dignidad
de la persona, no debe realizarse la intervención[87].
3. Manifestación del consentimiento

El consentimiento solo necesita ser una manifestación de voluntad unilateral,
por eso puede ser revocado antes del hecho. Este principio no rige cuando ha
sido la consecuencia de un acto bilateral, para el que no puede valer una re-
vocación unilateral.
La voluntad de autorizar la intervención del sujeto activo de la acción perju-
dicial debe ser exteriorizada por cualquier medio o mediante actos conclu-
yentes. En la primera hipótesis, el titular puede hacerlo oralmente o por escri-
to. En ciertos casos, es indispensable por mandato legal que el consentimien-
to sea manifestado con una formalidad determinada. Por ejemplo, en las cir-
cunstancias de trasplante de órganos, el donante debe consentir expresamen-
te la extracción del órgano que será trasplantado en otra persona (artículo 10,
numeral 4 de la Ley N° 28189).
Respecto a la segunda hipótesis (manifestación del consentimiento mediante
actos concluyentes), por ejemplo, manifiesta de manera tácita su consentimiento,

[87] Ídem.
164
quien tome asiento en un vehículo sabiendo que será conducido por un

conductor ebrio. De esta manera, acepta mediante su proceder concluyente
correr el riesgo de sufrir un perjuicio en su integridad corporal.

Jurisprudencia:
“Se imputa al procesado que en su calidad de vendedor y cobrador de la
empresa se ha apoderado ilícitamente y en forma sistemática de dinero
que se encontraba obligado a entregar al propietario de la empresa an-
tes mencionada, correspondiente a facturas pendientes de cancelar. Las
afirmaciones del procesado en el sentido de que el agraviado dio su con-
sentimiento para retener parte del dinero cobrado, al no estar corrobo-
radas por documento alguno ni medio probatorio idóneo, son argumen-
tos que no enervan su responsabilidad en la comisión del ilícito penal
imputado”.
La seguridad jurídica y la protección de los bienes jurídicos requieren que el
consentimiento sea expresado de una manera clara por cualquier medio, pero
de forma positiva. La simple actitud pasiva de la víctima es insuficiente.
Tanto si se trata de una causa de exclusión de la tipicidad, como si es una cau-
sa de justificación, el consentimiento del titular del bien jurídico debe quedar
claramente manifestado, aunque no siempre ha de ser expreso. Cabe también
el consentimiento tácito en aquellos casos en los que una previa relación de
confianza, basada en la gestión de negocios, relación de vecindad, etc., permi-
ta pensar que el titular del bien jurídico admite la realización del hecho (la per-
sona que utiliza el automóvil de su socio para realizar una gestión a favor del
negocio común; el vecino que entra en la casa de su amigo que se halla de va-
caciones para regar las flores y evitar que se sequen, etc.); muchos de estos ca-
sos pueden solucionarse por la vía del estado de necesidad, con lo cual no hay
que recurrir al consentimiento[88].
Cualquier vicio de la voluntad del que consiente (error, coacción, engaño,
etc.) invalida el consentimiento.
No se requieren formalidades, todas las formas reconocidas por la ley y por la
costumbre son válidas para manifestar el consentimiento, que como ya se ha
dicho, puede ser expresa o tácita. Para que el consentimiento resulte eficaz no
es preciso que sea conocido por el sujeto activo, puesto que ha de ser aprecia-
do objetivamente. La apreciación subjetiva nos conduciría a dar al consenti-
miento el carácter de causa excluyente de culpabilidad, tesis inaceptable.
[88] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., p. 392.
165
Por lo que se refiere a la forma del consentimiento, se plantea si es necesario exi-

gir a efectos de reconocer la eficacia objetiva del consentimiento, que se mani-
fieste en el exterior y, en este caso, si se requiere que haya llegado al conocimien-
to del autor.
Se ha forjado una opinión mayoritaria en relación con la cuestión de hasta qué
punto el consentimiento debe ser exteriorizado. Mientras que con anteriori-
dad la teoría de la declaración de voluntad precisaba que el consentimiento
debía ser declarado exteriormente, como si de un negocio jurídico se tratara y
la teoría de la dirección de la voluntad en una trayectoria opuesta se confor-
maba con la mera aprobación interior del ofendido, en la actualidad se exige
que el consentimiento debe ser manifestado externamente de un modo inequí-
vocamente reconocible, sin que sean aplicables las reglas del Derecho Civil
relativas a la declaración de voluntad (capacidad negocial, vicios de consen-
timiento, recepción)[89].
3.1. Teoría de la declaración de voluntad

La primera teoría en hacer su aparición fue la denominada teoría de la decla-
ración de voluntad fundada por Zitelmann, que exigía para la eficacia del con-
sentimiento una declaración de voluntad negocial en el sentido del Derecho
Civil, exigencia que se basaba en la concepción del consentimiento como ne-
gocio jurídico.
3.2. Teoría intermedia

Una vez que la teoría de la declaración de voluntad prácticamente cayó en
desuso, aparece la teoría intermedia, también conocida como “teoría limitada
de la declaración de la voluntad”, que exige para la eficacia del consentimien-
to que este haya sido manifestado hacia el exterior de alguna forma, pero sin
que sea necesario que tenga una declaración de acuerdo con las normas civi-
les que rigen los negocios jurídicos. De acuerdo con esta teoría tampoco hace
falta que el consentimiento sea expreso, sino que basta con que sea manifes-
tado mediante actos concluyentes.
3.3. Teoría de la dirección de la voluntad

Es una postura enfrentada a la teoría intermedia o limitada de la declaración
de voluntad. La teoría de la dirección de la voluntad considera que no es
necesario que el consentimiento sea manifestado al exterior, sino que bas-
ta la ‘mera voluntad interior del titular’ del bien jurídico. Para esta tesis, lo
[89] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., pp. 409-410.
166
importante es saber si la acción del autor ha lesionado intereses del titular ob-
jetivamente existentes o no. Por lo tanto, la eficacia del consentimiento no de-
pende de que el autor haya conocido el consentimiento o siquiera lo haya po-
dido conocer, es decir, no depende de que el titular haya manifestado su con-
sentimiento de forma expresa o tácita o que sea manifiestamente irreconoci-
ble desde el exterior.
Respecto a esta última teoría existen opiniones discordantes como la de
Roxin[90] quien llega a señalar que: “Si bien el consentimiento expresa la vo-
luntad interior del bien jurídico, sin embargo un pensamiento que no se ma-
nifiesta hacia el exterior no es expresión de la voluntad y debido a su falta de
comprobabilidad no es adecuado para llevar consecuencias jurídicas. El pre-
tender renunciar a cualquier tipo de manifestación y basarse únicamente en el
pensamiento íntimo del titular, que en ocasiones puede contradecirse con su
comportamiento exterior, significa renunciar a cualquier clase de seguridad
jurídica y abrir un campo demasiado amplio a errores de tipo infundados por
parte del autor”.
Sobre la base de estas consideraciones estimamos que la postura preferible es
la que defiende la “teoría intermedia”. Por consiguiente, consideramos que la
aquiescencia del titular del bien jurídico debe ser manifestada hacia el exte-
rior, aunque lo sea solo de manera concluyente. De acuerdo con esta posición,
resultaría que cuando el consentimiento del titular no haya sido manifestado
de alguna forma hacia el exterior, el hecho del autor tendrá que ser sanciona-
do como delito consumado[91].
4. Momento del consentimiento

Siendo objetos del consentimiento la acción y el resultado típico, estos pueden
ser consentidos antes de su concreción, siempre que sea previsible al tiempo
de aquel[92]; por ello, durante dicho tiempo el sujeto puede revocar o retractar-
se de su consentimiento. Se entiende que esta revocación o retractación debe
presentarse de manera expresa, ya que “una autorización ulterior (…) care-
ce de influencia sobre la realización del tipo”[93]. De ninguna manera el con-
sentimiento debe producirse con posterioridad, pues el consentimiento a pos-
teriori solo es perdón. Este hecho no excluye la tipicidad, pues la acción ya
ha sido cometida; es una circunstancia que, a lo más, puede ser considerada
[93] Ibídem, p 535.
167
en el momento de la individualización de la sanción penal. El consentimiento

debe ser anterior a la acción (ex ante) y se debe haber mantenido hasta el mo-
mento de la acción, es decir, es retractable[94]; el titular del bien jurídico pue-
de exteriorizar su cambio de voluntad libremente hasta antes de concluida la
acción perjudicial, en tanto no exista una vinculación contractual en el caso
particular.
Para la revocación no solo deberá considerarse suficiente el cambio de volun-
tad puramente interno, sino que tendrá que exigir que se dé a conocer hacia
fuera. Una autorización posterior (por ejemplo: el hurtado regala la cosa al au-
tor después de descubrir el hecho) no influye en la realización del tipo. Pues,
en caso contrario, el perjudicado podría decidir sobre la pretensión punitiva
estatal, lo cual contradice el principio de persecución pública (offizialprinzip)
(el principio de la intervención de oficio). Claro que, en los delitos de perse-
cución a instancia de parte, el perjudicado puede liberar al autor de la perse-
cución penal, cuando renuncia a presentar la denuncia penal[95].
En síntesis, el consentimiento ha de ser dado antes de la comisión del hecho
y ha de ser conocido por quien actúa a su amparo. La injerencia en los bienes
jurídicos ajenos solo puede ser autorizada por el titular del bien jurídico antes
de que el autor intervenga.
5. Contenido del consentimiento

El titular del bien jurídico debe expresar su conformidad respecto a la inter-
vención del tercero sobre la base de una información suficiente y exacta so-
bre los alcances de esta. Debe tener pleno conocimiento de la naturaleza de la
acción consentida, de los peligros que conlleva, así como de los efectos que
producirá.

Jurisprudencia:
“Al haber recibido la agraviada un cheque sin fondos, conociendo este
hecho, debe considerarse como consentimiento válido y eximente de res-
ponsabilidad del inculpado. Al considerar el juez que no procede el inicio
de la acción penal, procede dictar el auto de no ha lugar”[96].
Solo en estas circunstancias se podrá considerar el consentimiento como el
ejercicio concreto de la libertad de obrar. El consentimiento general, como el
[94] Ver BACIGALUPO Z., Enrique. Ob. cit., p. 133.

[96] Exp. Nº 4165-98-Lambayeque.
168
proporcionado por el paciente cuando firma el formulario de internamiento

en un hospital, no es suficiente respecto a los actos médicos particulares a los
que podría ser sometido.
El consentimiento no será válido si el titular del bien jurídico lo ha expresa-
do bajo la influencia de un error. Se ha propuesto que solo se tengan en con-
sideración los errores relacionados con los alcances o el peligro de renunciar
a la protección del bien jurídico. Por ejemplo, cuando el error concierne a la
gravedad de la intervención quirúrgica a la que se sería sometido, por lo tan-
to, es ineficaz el consentimiento dado por el paciente, a quien el médico en-
gaña diciéndole que le extraerá un fragmento de tejido intestinal con el fin de
realizar ciertos análisis, cuando le será practicada, en realidad, una interven-
ción más grave[97]. El error sobre otras circunstancias que motivan el consen-
timiento no debe ser tenido en cuenta.
En los tipos legales en los que el uso de la coacción es previsto como ele-
mento constitutivo del comportamiento delictuoso, el consentimiento obte-
nido mediante engaño no es suficiente para la realización de estos, por ejem-
plo, en caso de violación sexual (artículo 170 del Código Penal), el delin-
cuente debe someter a la víctima con violencia o grave amenaza. El hecho
de que la víctima ceda ante la coacción del delincuente, no significa que
consienta. Su actitud pasiva, condicionada por la agresión violenta, es mu-
chas veces la sola vía que tiene la víctima para evitar daños más graves (ser
lesionada o muerta)[98].
Estos casos de error provocado por engaño deben ser distinguidos de los erro-
res en que incurre el mismo consintiente. Si este es el caso, el consentimien-
to es válido, por ejemplo, cuando el destinatario de la correspondencia autori-
za por error a su secretaria para que abra sus cartas personales, esta no come-
te ninguna violación del secreto de las comunicaciones (artículo 161 del Có-
digo Penal).
IV. Consentimiento libre
El consentimiento debe estar libre de vicios de voluntad (engaño, error y vio-

lencia). Pero no basta con un simple error en los motivos para hacer ineficaz
el consentimiento, igualmente, el error acerca de la conformidad de quien va
a ser sometido a una intervención curativa puede carecer de significado en
el supuesto de escasa trascendencia; caso distinto es la obtención capciosa

[98] Ibídem, p. 504.
169
del consentimiento a través del engaño. Tampoco un error en la declaración

hace ineficaz el consentimiento, puesto que en este caso la mayor parte de la
culpabilidad dolosa del autor será excluida por el error correspondiente. Por
el contrario, el engaño y el error que afectan a la dimensión y clase de me-
noscabo del objeto de la acción, determinan la ineficacia del consentimien-
to, porque entonces este no cubre la intervención del autor en la esfera jurí-
dica del afectado. La ineficacia se extenderá también a aquellas hipótesis en
las que el afectado, como consecuencia de un error o un engaño, no consi-
gue la finalidad altruista del sacrificio de su bien jurídico o se equivoca en
cuanto al sentido del consentimiento para evitar un daño propio o ajeno; tan-
to en uno como en otro caso, el consentimiento no es expresión de su auto-
nomía. En relación con la amenaza, este debe contener un mal de considera-
ble importancia[99].

Jurisprudencia:
“No se halla acreditado el delito ni la responsabilidad penal de los pro-
cesados, ya que la agraviada no ha sido inducida a error bajo ningu-
na de las modalidades típicas; toda vez que la participación de esta en
la ‘junta pandero’ realizada por los procesados se debió a un acto vo-
luntario en la que no medió ningún factor que desnaturalizara su libre
consentimiento”[100].
El consentimiento, para ser eficaz, debe ser una auténtica manifestación de la
voluntad del titular o, con otras palabras, estar “libre de vicios relativos a la
voluntad”; por ello, tradicionalmente, se ha sostenido que cualquier error o vi-
cio del consentimiento da lugar a la ineficacia de este.
Para analizar las consecuencias de los mencionados vicios deben distinguir-
se los supuestos de consentimiento otorgado por violencia e intimidación, los
otorgados por engaño, y finalmente, los otorgados por simple equivocación o
error del titular.
El consentimiento debe ser dado con plena libertad. No debe haber sido obte-
nido mediante engaño o coacción. Solo bajo esta condición el consentimien-
to es un acto autónomo y, por lo tanto, solo de esta manera elimina la lesión
del bien jurídico.
[99] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., pp. 410 y 411.
[100] Exp. Nº 6335-97. GACETA JURÍDICA. El Código Penal en su jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima,
2007, p. 91.
170

Jurisprudencia:
“Se entiende el engaño como toda actividad destinada a presentar como
verdadero algo falso, capaz de inducir a error respecto a la trascen-
dencia o significación del consentimiento que pudiera brindar la parte
agraviada”[101].
El consentimiento originado en un error es denominado por la doctrina como
consentimiento putativo.
El consentimiento presupone la capacidad de raciocinio, que básicamente
debe estar libre de todo engaño o violencia, y que debe emitirse al exterior de
modo reconocible. Basta la capacidad natural de discernimiento del titular del
bien jurídico que le permita advertir el significado y consecuencias esencia-
les de su consentimiento. No obstante, para el caso de delitos que señalan lí-
mites de edad más elevados o más bajos, el consentimiento pierde todo va-
lor como causa de justificación; verbigracia, el Código Penal considera viola-
ción sexual presunta la práctica del acto sexual sobre una persona menor de 14
años (artículo 173 del Código Penal), siendo absolutamente ineficaz su con-
sentimiento, aunque tenga discernimiento natural.
El consentimiento sea reconocible externamente, por cualquier medio, no es
óbice a que algún caso la norma pueda requerir que el consentimiento se ma-
nifieste expresamente. En cualquier caso, debe entenderse que el consenti-
miento no puede producirse con posterioridad (sin perjuicio de la posibilidad
del consentimiento presunto).
La coacción excluye siempre la eficacia del consentimiento, pero el error y
el engaño solo lo hacen cuando afectan a la cantidad y cualidad de la inje-
rencia consentida. No hace ineficaz el consentimiento del error en los mo-
tivos (pues allí se aprecia disponibilidad del bien jurídico), el error sobre
la identidad de la persona a la que se consciente intervenir (de igual mane-
ra resulta incuestionable que el sujeto está realizando actos de disposición
del bien jurídico), cuando no tiene trascendencia suficiente, ni el error en la
declaración.
Respecto a la violencia, en general, se dice que la coacción excluye la efi-
cacia del consentimiento, siempre que alcance una gravedad tal que anu-
le la capacidad del individuo de tomar una decisión y ejecutarla. La violen-
cia que hace ineficaz el consentimiento ha de ir dirigida a vencer la volun-
tad de la víctima, de forma tal que si esta está de acuerdo con el uso de la
[101] Exp. Nº 1117-98.
171
violencia, desaparece el poder coercitivo o intimidatorio de esta y, por lo tan-

to, del tipo[102].
Respecto a la intimidación, conforme a la opinión mayoritaria, siempre ha de
incidir en la eficacia del consentimiento. Hay quienes mantienen la conve-
niencia de establecer limitaciones a la ineficacia provocada por la intimida-
ción. Así, se ha llegado a señalar que no cualquier amenaza debe ser apta para
hacer irrelevante el consentimiento, sino solo una amenaza que alcance la en-
tidad exigida por el artículo 151 del Código Penal, referido al delito de coac-
ciones; por lo tanto, habría que entender que solo la amenaza “de un mal con-
siderable” es suficiente para determinar la ineficacia del consentimiento[103].
Dentro de esta última postura hay quienes consideran que “la gravedad del
mal con el que se amenaza deberá ser determinada en cada caso en relación
con el bien renunciado”[104].
Según sea el bien a que se renuncie, el mal con el que se amenaza puede pare-
cer suficiente en unos casos pero insuficiente en otros, para considerar que la
libertad de decisión del titular ha sido seriamente afectada.
Si el consentimiento es consecuencia de un engaño que conduce a un error so-
bre el bien jurídico, su clase o extensión, o la peligrosidad de la renuncia, sería
un supuesto de consentimiento inválido por parte del instrumento titular, falta
la voluntad de renuncia al objeto de la acción, al faltar la propia conciencia de
dicha renuncia. Si el engaño se refiere, únicamente, a la contraprestación y no
afecta al bien jurídico, no conlleva la ineficacia del consentimiento; por ejem-
plo: el caso de que a alguien se le induzca a donar sangre a cambio de dinero,
pero se le engañe acerca de la disponibilidad a pagar[105]. La donación consti-
tuirá una disposición patrimonial y el autor que engañe al donante acerca de la
contraprestación será punible como estafa, pero no por un delito de lesiones.
Hay que negar también la eficacia excluyente de la tipicidad del consenti-
miento, cuando el engaño no se refiere al bien jurídico, sino “a la finalidad
altruista que motivó la concesión del consentimiento”; por ejemplo, se hace
creer a una madre que su hijo ha tenido un accidente y que necesita un tras-
plante de córnea para mantener su capacidad visual y la madre sacrifica uno de
sus ojos por ese motivo. En estos casos, el engaño no afecta al bien jurídico,
[102] SEGURA GARCÍA, M. El consentimiento del titular en el Derecho Penal. Valencia, 2000, pp. 142-
146.
[104] JAKOBS, Günter. Ob. cit., p. 301.
172
dice Roxin[106], o mejor dicho, al sustrato de dicho bien, pero la acción consen-
tida no es expresión de la libertad de acción de la madre. Finalmente, y por la
misma razón, habrá que negar la eficacia del consentimiento cuando el autor
simula una situación de necesidad, debido a la cual la víctima erróneamente
considera necesaria una renuncia al bien jurídico para evitar otros daños, ya
que en semejantes casos el engaño tiene un efecto intimidatorio equivalente
al producido por una amenaza.
Por lo que se refiere al error no provocado mediante engaño, hay que señalar
como primera cuestión que los errores en la declaración no pueden determinar
la ineficacia del consentimiento, ni siquiera cuando se traten de errores referi-
dos al bien jurídico. A esta conclusión se llega si se acepta la postura esgrimida
por la denominada “teoría intermedia” que considera que el consentimiento ne-
cesita ser manifestado y que manifestar es solo lo que resulta de una interpre-
tación objetiva. Es decir, que el derecho solo puede considerar como voluntad
del titular lo que haya expresado objetivamente y no su pensamiento interno[107].
Dos excepciones[108] pueden formularse a la regla anterior. Por una parte, si
el autor se da cuenta del error del titular y se aprovecha de él, puede atribuír-
sele al autor la lesión del bien jurídico, considerando algunos que la invoca-
ción del consentimiento hecha por el autor constituye un abuso de derecho.
En contra, Jakobs[109] fundamenta la responsabilidad a través de las reglas de
la autoría mediata, de forma que esta se determinaría, no por el hecho de que
conociese el error del que consciente, sino por la “posibilidad de fundamentar
su competencia preferente por haber organizado la conexión entre el derecho
del consentimiento y la realización del hecho”.
Otra excepción a la regla de que los errores no suscitados por el engaño no
afectan la eficacia del consentimiento, vendría dada por los supuestos en los
que el autor tiene del deber jurídico de eliminar las representaciones erróneas
por parte del titular mediante una aclaración experta. Así ocurre en el caso del
deber de aclaración que les corresponde a los médicos frente a sus pacientes.
En virtud a este deber el médico está obligado a informar a sus pacientes
acerca del diagnóstico, la clase y extensión de la intervención y sus posibles
repercusiones. En estos supuestos, el consentimiento condicionado por error
basado en un cumplimiento deficiente del deber de aclaración es ineficaz, de
forma que el médico puede ser castigado por lesiones dolosas o culposas,
según se haya omitido la aclaración de forma dolosa o culposa.
[106] Ibídem, p. 548.

[107] Ibídem, p. 550.
[109] JAKOBS, Günter. Ob. cit., p. 301.
173
El sujeto pasivo debe de disponer su consentimiento de manera libre y con

una perfecta conciencia en relación al alcance de su decisión[110].
V. Consentimiento presunto
El consentimiento es presunto en los casos en los que el titular del bien jurídi-
co o, en su caso, su representante legal, no puede manifestar expresamente su
consentimiento, porque está ausente o inconsciente[111], pero sería seguro que
lo daría si pudiera. Este tipo de consentimiento no es expreso, pues como ve-
mos, el titular del bien jurídico se encuentra imposibilitado de emitirlo o no
es posible recabárselo. Ante estos supuestos, la acción es ejecutada por el au-
tor bajo la presunción de que, de haber conocido el titular la situación y haber
podido prestar su consentimiento, este hubiera consentido en su realización.
Desde una valoración objetiva ex ante de todas las circunstancias, la presta-
ción del consentimiento por parte del interesado habría tenido lugar con toda
seguridad[112]. Ejemplos: En el internamiento hospitalario de una persona in-
consciente gravemente herida, puede llevarse a cabo una intervención inme-
diata sin el consentimiento del paciente por motivos sanitarios, siempre que
pudo aceptarse que él mismo habría consentido de conocer tales circunstan-
cias; en el aborto terapéutico, es suficiente el consentimiento presunto de la
mujer embarazada cuando, por ejemplo, a causa de su inconsciencia aquel no
puede ser recabado.
A diferencia de las circunstancias precisas de peligro y ponderación de in-
tereses, propias al estado de necesidad, el consentimiento presunto con-
siste en una apreciación hipotética, por cuya virtud se afirma que el titular
del bien jurídico, encontrándose en la situación de hecho concreta, hubie-
ra decidido personalmente autorizar la ejecución de la acción. Para la de-
terminación del consentimiento presunto es necesario un juicio objetivo
de parte del autor antes o en el momento de la acción (ex ante). El juicio
objetivo se refiere al de un tercero razonable en el lugar del autor[113]. An-
tes de actuar, el tercero debe indagar sobre la voluntad de la persona que
va a ser afectada. Este no es el caso cuando la voluntad ha sido expresada
de manera tácita; por ejemplo, el propietario que como de costumbre, deja
abierta la puerta del jardín para que, en su ausencia, el jardinero pode y
riegue las plantas; este, al ingresar en esas condiciones, no realiza el tipo
[110] VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 345.
[111] Ver VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Código Penal comentado. Ob. cit., p. 132.
[113] BACIGALUPO Z, Enrique. Ob. cit., p. 134.
174
legal de la violación de domicilio; porque aquel lo ha consentido median-

te un acto concluyente[114].
En los casos de consentimiento presunto se requiere que quien ejecuta la ac-
ción realice “un juicio hipotético acerca de lo que el titular del bien jurídico
hubiera hecho si poseyese un conocimiento adecuado de la situación”[115]. Lo
decisivo para la eficacia eximente del consentimiento presunto es la probabi-
lidad ex ante de que el titular consentiría. Incluso, no dejará de eximir aun-
que luego (ex post) resulte que, contra todo pronóstico, el titular del bien ju-
rídico no aprueba tal intervención. Es decir, si, en las circunstancias mencio-
nadas, el titular del bien jurídico manifiesta, con posterioridad a la realización
del hecho, su consentimiento y, contra todo pronóstico, no aprueba la conduc-
ta realizada por el agente, no por ello deja este de estar exento de responsabi-
lidad penal.
Mezger[116] señala que el consentimiento presunto no se trata de una presun-
ción en el sentido de la admisión subjetiva de un consentimiento, como su
denominación podría hacer suponer, sino de una “presunción” objetiva; es
decir, de la comprobación judicial de que el lesionado habría consentido en
la acción si hubiera conocido exactamente la situación de hecho. Por eso he-
mos dicho, que el consentimiento presunto, es el que se juzga que el intere-
sado habría dado y no el que se supone; esto último constituiría una “pre-
sunción”, que en última instancia, el interesado podría rectificar, lo que re-
sulta inadmisible, tanto en el ámbito de la tipicidad como en el de la antiju-
ridicidad. Es el juzgador quien debe decidir si se dan las circunstancias del
consentimiento presunto, del mismo modo que lo hace al apreciar la concu-
rrencia de los elementos de una figura penal o de una causa de justificación.
El consentimiento presunto es de aplicación diaria, para sobre todo comple-
tar el legítimo ejercicio de un derecho en la práctica de la medicina. Ejem-
plo: Un herido encontrado en la vía pública sin conocimiento, es llevado
a un hospital e intervenido quirúrgicamente. Esas intervenciones se reali-
zan asumiendo de antemano el consentimiento del interesado, aunque en la
práctica ni se piensa en ello, se le tiene por un hecho lógico; por lo demás,
el médico está facultado por la ley para obrar en estos casos bajo su exclu-
siva responsabilidad.
El autor puede llevar a cabo la intervención en la esfera jurídica ajena si ha
examinado detenidamente las circunstancias. Si no ha realizado tal examen

[115] COBO DEL ROSAL, Manuel. y VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho Penal. Parte General. 4a ed.,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 458.
[116] Citado por FONTÁN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 251.
175
conforme a su deber y la intervención contradice la verdadera voluntad del

afectado, el hecho resulta ser finalmente antijurídico. La acción de quien in-
terviene entonces resulta justificada por el consentimiento presunto, solo en la
medida que su acto se oriente en el sentido probable de la voluntad que el ti-
tular del bien jurídico hubiera manifestado en la situación concreta.
No debe adoptarse una actitud paternalista al determinar la presumible volun-
tad del individuo concernido. No se trata de precisar qué es lo mejor para él,
sino qué es lo que hubiera querido, aun cuando fuera algo no razonable, pues
el consentimiento es eficaz aunque la autorización dada por el titular del bien
jurídico pueda ser considerada como incorrecta o insensata; como por ejem-
plo: dejarse amputar el dedo meñique para defraudar al seguro.
La opinión dominante se muestra partidaria de considerar al consentimiento
presunto como causa de justificación y niega la posibilidad de considerarlo,
como ocurre con el consentimiento expreso, como causa de atipicidad por dos
razones fundamentales[117]: En primer lugar, se dice que la conformidad ex-
cluyente de la tipicidad debe ser real y no presunta; en segundo lugar, se se-
ñala que si el consentimiento presunto constituye una causa de atipicidad, de-
bería excluir necesariamente la posibilidad de lesión del bien jurídico, exclu-
sión que no se garantiza en estos supuestos en donde, por el contrario, subsis-
te la posibilidad de lesión.
Entre los partidarios de tratar el problema en el ámbito de la justificación apa-
recen, a su vez, dos corrientes principales[118]: para una parte de la doctrina,
el problema se puede encausar a través del estado de necesidad, para otros,
como una causa de justificación autónoma.
Respecto a la posibilidad de acudir al estado de necesidad, ha señalado Ba-
cigalupo[119] que ello plantea problemas de difícil solución, porque dicha cir-
cunstancia exige una situación de verdadera necesidad, exige que el conflic-
to requiera necesariamente el sacrificio de uno de los bienes para salvaguar-
dar el otro y, además, que el autor haya sido ajeno a la creación del conflicto,
requisitos ambos que no son de necesario cumplimiento en el consentimien-
to presunto.
Sin embargo, la posición dominante considera que el consentimiento presun-
to en el caso de bienes jurídicos no disponibles (ejemplo: la vida) podrá solu-
cionarse por la vía del estado de necesidad justificante[120].

[118] Ídem.
[119] BACIGALUPO ZAPATER, E. “El consentimiento del lesionado en el Derecho y en la dogmática penal
española”. En: Justificación y exculpación en el Derecho Penal. A. Eser, E. Guimbernat y W. Perrón
eds, Madrid, 1995, p. 123.
176
En la actualidad, la doctrina penal se inclina por considerar al consentimiento

presunto como una causa de justificación autónoma, cuyo fundamento se en-
contraría en el riesgo permitido, tanto si la conducta se realiza en interés del
propio titular o de un tercero[121].
La eficacia justificante del consentimiento presunto descansa sobre una com-
binación de tres puntos de vista según Jescheck y Weigend[122]: En primer lu-
gar, debe tener lugar una ponderación de intereses en el sentido del ofendido,
en segundo lugar, debe ser realizada una presunción objetiva acerca de cuál
habría sido la resolución más probable de haber conocido aquella situación y,
finalmente, hay que recurrir a la idea del riesgo permitido, de lo que se deriva
sobre todo el deber de realizar un examen minucioso. Los dos primeros crite-
rios muestran una relación recíproca. El hecho también está justificado cuan-
do posteriormente la presunción ha resultado ser equivocada a pesar de un
examen cuidadoso de carácter objetivo; en este caso la justificación de la in-
tervención descansa sobre la idea del riesgo permitido. Si, a pesar de haber-
se realizado el examen en las condiciones requeridas, la resolución adoptada
yerra sobre la voluntad verdadera del titular, la causa de justificación operará
igualmente. La omisión del citado examen o la realización de este de forma no
concienzuda, impide la aplicación de la causa de justificación.
En el consentimiento presunto deben cumplirse los requisitos que fueron exi-
gidos para la eficacia del consentimiento real, salvo los relativos a la exterio-
rización del consentimiento, que son sustituidos en el consentimiento presun-
to por los exigidos al juicio de probabilidad sobre la voluntad real del afecta-
do. La presunción tiene que referirse al momento del hecho, siendo irrelevan-
te la esperanza de una aprobación posterior. Además, el portador del bien ju-
rídico cuyo consentimiento debe justificar el hecho debe poseer la capacidad
general de raciocinio y juicio, que habría sido necesaria para valorar correcta-
mente el significado de la intervención; de lo contrario hay que acudir a la vo-
luntad presunta del representante legal[123].
Hay que distinguir dos grupos de casos en los que se plantea el consentimien-
to presunto[124]:
1. Colisiones internas de bienes e intereses en la esfera vital del lesio-
nado, que tengan que resolverse a través de una intervención des-
de fuera, porque no pueda tomarse a tiempo la decisión propia.

[122] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., pp. 415 y 416
[123] Ibídem, p. 417.
[124] Ibídem, p. 415.
177
Este supuesto se aproxima al estado de necesidad justificante (en su

modalidad de auxilio necesario), dado que también aquí debe ponde-
rarse si un interés supera esencialmente al otro. La diferencia con la fi-
gura jurídica mencionada radica en que los intereses implicados co-
rresponden a una misma persona, y la elección respecto a consentir ha
de hacerse por un tercero, aunque le hubiese correspondido al titular
hacerla, y en que la presumible voluntad del titular del bien jurídico re-
sulta siempre decisiva. Ejemplos: El médico lleva a cabo una amputa-
ción inaplazable que salva la vida a un paciente en estado inconsciente
internado con graves heridas; la esposa abre una carta enviada a su ma-
rido ausente durante mucho tiempo para evitar que expire un plazo im-
portante; alguien se introduce en la casa de un vecino que se encuentra
de viaje para impermeabilizar una tubería defectuosa.
2. Supuestos en donde se requiera del afectado la renuncia de intereses
propios en beneficio del autor o de un tercero. La presunción de que
el titular está de acuerdo descansa en su escaso interés respecto a la con-
servación del bien correspondiente, o en razones especiales concernien-
tes a la persona del implicado. El afectado renuncia a sus propios inte-
rese en beneficio del autor o de un tercero. Ejemplos: Unos niños reco-
gen fruta caída de un árbol en un año de exceso de producción; alguien
utiliza la bicicleta de un amigo para no perder el autobús que está por
partir; la empleada del hogar que regala a un mendigo el traje desgasta-
do del dueño de la casa.
En la primera hipótesis se actúa en interés del presunto consintiente[125]; en la
segunda, nos referimos a los casos en los que quien presume el consentimien-
to actúa en interés propio.
En los casos de actuación de interés propio, dado que el titular del bien jurídico
solo puede ser perjudicado y sin compensación alguna, el consentimiento pre-
sunto no debe ser admitido salvo que se den las circunstancias determinantes
para tener la convicción de que la víctima hubiera consentido en el caso con-
creto. El acto cometido es en consecuencia ilícito, salvo que se trate de un esta-
do de necesidad[126].
Cuando se actúa en interés ajeno, en la medida en que no se trata de ponderar
de manera objetiva intereses en conflicto, no es posible considerarlo como es-
tado de necesidad.

[126] Ídem.
178
VI. Consentimiento en los delitos imprudentes
El consentimiento como causa de exención de penalidad es aplicable no solo

a los delitos dolosos, sino también a los delitos culposos. La libertad de dispo-
sición no solo se reconoce frente a acciones dolosas de terceros sino también,
por supuesto, frente a acciones peligrosas, y esto porque la autonomía del titu-
lar forma parte del propio concepto de bien jurídico: consintiendo el titular de
la conducta, en este caso, en la puesta en peligro imprudente, falla cualquier
afectación punible al bien jurídico protegido. Ahora bien, es necesario que el
que consienta posea un conocimiento cierto del riesgo de producirse el resul-
tado lesivo que genera la acción imprudente que consciente[127].
La estructura de los delitos culposos está basado en la presencia de dos ele-
mentos: el resultado lesivo y la violación de la norma de cuidado (acción ge-
neradora del riesgo). Por lo tanto, se presenta un problema vinculado a si el
consentimiento alcanza a la conducta descuidada, a la producción del resulta-
do o a ambas a la vez. Compartiendo el criterio de Mir Puig[128] es suficiente
que el consentimiento se refiera a la conducta descuidada.
Sin embargo, el objeto del consentimiento no es solamente la acción del au-
tor, sino también el resultado, pues este es una parte esencial del tipo. El que
el consentimiento se tenga que referir al resultado es bastante evidente en los
delitos dolosos. Por el contrario, en los delitos culposos es discutible si es que
no podría haber un consentimiento en acciones y riesgos, sin consentir simul-
táneamente en el resultado. Pero aquí también puede referirse un consenti-
miento solamente al resultado que constituye el tipo[129].

[128] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5ª ed. Reppertor, Barcelona, 1998, p. 524.
179
La complicidad primaria en el Derecho
Penal peruano: ¿es necesaria?
David ROSALES ARTICA[*]
I. Planteamiento
Cuando se aborda el tema de las formas de intervención en un hecho punible,

por tradición se reconoce que aquellas han de clasificarse en principales y se-
cundarias. Dentro del primer grupo encontramos los tres modelos clásicos de
estructuración del comportamiento penalmente relevante a título de autor: la
autoría directa, la autoría mediata y la coautoría. Por su parte, en el segun-
do grupo se ubican las dos reconocidas figuras que implican el tomar parte en
un “hecho ajeno”: la instigación y la complicidad[1].
Sin embargo, en el marco del Derecho Penal peruano (artículo 25) –y así tam-
bién en el español (artículos 28 literal b y 29)– legalmente se reconoce la
[*] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con estudios de Maestría con mención en
Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
[1] En la actualidad, el CP peruano al igual, por ejemplo, que los Códigos Penales alemán y español no
reconocen al encubrimiento como tercera forma de participación criminal junto a la inducción y la
complicidad (primaria y secundaria). Sin embargo, no se debe olvidar que existió una tradición legis-
lativa, en la cual se optaba por un punto de vista contrario, es decir, concebir al encubrimiento como
forma de participación, lo que motivó que la doctrina penal desarrollará los conceptos de participación
propia e impropia. Así, por ejemplo, ANTÓN ONECA, José. Derecho Penal. 2ª edición. Akal, Madrid,
1986, p. 454; sobre la base de la regulación de la autoría y la participación previa al vigente CP español
de 1995, establecía la siguiente clasificación: la participación podía ser propia o impropia, la primera
agrupaba a la inducción, la complicidad necesaria y la complicidad; mientras que la segunda estaba
integrada solamente por el encubrimiento. Esta última figura era considerada como tal, “por ser parti-
cipación después de ejecutado el delito, o sea por no ser verdadera participación”.
A mi juicio, el encubrimiento no es una forma de participación criminal, sino que se trata de una figura
típica autónoma, la que se encuentra en relación con la comisión de un hecho punible previo (artículos
404 y 405 del CP peruano). En efecto, el tipo penal de encubrimiento criminaliza la conducta de un
sujeto que pretende auxiliar al autor de un ilícito penal previo, con la intención o finalidad de impedir
que dicho hecho pueda ser descubierto o para evitar la investigación del mismo o para eludir la captura
181
existencia no de una, sino de dos formas de complicidad, diferenciándose am-

bas por un criterio netamente cualitativo, a saber, el nivel de relevancia del
aporte del cómplice para incrementar las posibilidades de materialización del
suceso en el cual interviene y también por uno de corte cuantitativo, pues
el cómplice primario, a pesar de ser un mero partícipe en un “hecho ajeno”,
será castigado con la misma pena destinada o prevista para el autor; mientras
que el secundario verá disminuido prudencialmente su sanción penal. Así,
en nuestro derecho positivo junto con las tres formas de autoría y la insti-
gación se advierte la presencia de una complicidad primaria (primer párra-
fo del artículo 25 del CP) y una secundaria (segundo párrafo del artículo 25).
De ambas, es la primaria la que presenta mayores dificultades al momento de
del responsable del delito o incluso para posibilitar que el autor del injusto previo se beneficie de las
consecuencias económicas del mismo.
Asimismo, el exigir que se trate de comportamientos que se realizan con posterioridad a la ejecución,
implica entender, en sentido inverso, que la ayuda prestada al autor durante la fase ejecutiva debe
ser calificada como complicidad. En tal sentido, la esencia o naturaleza del encubrimiento radica en
intervenir en un delito con posterioridad a su ejecución, pues tal como lo señaló MEZGER, Edmundo.
Derecho Penal. Libro de estudio. Tomo III. Parte Especial. Traducción de la 6ª edición alemana por
Conrado A. Finzi, Librería El Foro, Buenos Aires, 2001, p. 368; “Lo que interesa a los fines de la dife-
renciación entre participación y favorecimiento, es por lo general, saber si el hecho precedente ha sido
consumado”, ya que el encubrimiento (o “favorecimiento” en los términos de MEZGER) requiere un
hecho precedente; mientras que la participación un hecho inminente.
Por otro lado, el análisis dogmático del encubrimiento requiere tomar en consideración lo siguiente:
primero, las conductas de encubrimiento o de favorecimiento mediante comportamientos posejecuti-
vos están íntimamente relacionadas a la existencia de un hecho previo, el que constituye un delito. En
segundo lugar, el hecho previo debe de haber alcanzado el nivel de ser un hecho típico y antijurídico,
aunque no culpable, es decir, se requiere la presencia de una accesoriedad limitada (acerca de la rele-
vancia de la accesoriedad en el encubrimiento, Cfr. GILI PASCUAL, Antoni. “Consideraciones sobre
el concepto de accesoriedad en el encubrimiento”. En: CPC. N° 61. Edersa, Madrid, 1997, p. 183),
toda vez que la imputación personal o culpabilidad es una cuestión que compete a cada sujeto. De esta
manera, en el supuesto en el que falte esta atribuibilidad respecto de uno de los sujetos que intervienen
en un hecho antijurídico, esta solamente puede afectarle a él y no romper la relación que existe entre el
hecho y los demás intervinientes. En tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, es necesario que el
agente que favorece conozca que con su conducta está buscando encubrir la comisión de un hecho ilíci-
to (previo) cometido por un tercero (en doctrina se suele considerar que el conocimiento que se exige al
encubridor, no precisa ser un conocimiento cabal del hecho, pues basta con que este comprenda, como
límite inferior, los rasgos esenciales del hecho previo que se quiere encubrir), es decir, que se requiere
intencionalidad en el encubridor, además de la presencia del elemento subjetivo animus adjuvandi y la
ausencia de un ánimo de lucro, toda vez que la conducta de auxilio a los autores o cómplices para que
se beneficien del provecho o producto del delito, pero que es realizada con dicho ánimo lucrativo, nos
colocaría ante la figura de un delito de receptación. Finalmente, se debe tener en consideración, que el
encubridor no debe de haber intervenido en el delito previo ni como autor ni como cómplice (de donde
se colige que la figura del autoencubrimiento es impune), ni que su intervención en la etapa posterior al
delito –tal como señala la doctrina mayoritaria– haya sido pactada previamente, de tal manera que per-
mita un perfeccionamiento de la consumación del hecho delictivo previo. Cfr., para más detalles, mis
estudios “Configuración típica del delito de encubrimiento real”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo
81. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 159-168 y “Consideraciones en torno al bien jurídico protegido
en los delitos de encubrimiento”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 109. Año 13. Gaceta Jurídica,
Lima, 2007, pp. 199-207.
182
David ROSALES ARTICA
gestionar su concreción, siendo diversos los intentos desplegados hasta aho-

ra por la doctrina y la jurisprudencia penales a tales efectos. Ello es así, por-
que nos encontramos –siguiendo en esto a Pérez Alonso– ante una “figura de
intervención criminal que parece estar a mitad de camino entre la autoría y la
participación”[2].
El trasfondo de la reconocida ausencia de claridad existente alrededor de la
composición de la complicidad primaria –mayormente planteada en la doctri-
na española– es el debate por conocer si nos encontramos ante una figura au-
tónoma o simplemente residual. En efecto, lo que hay detrás de las voces dis-
cordantes respecto a la existencia de la complicidad primaria y de su manteni-
miento en el derecho positivo, es el intento de buscar razones sólidas que per-
mitan dotarle de fuerza y estabilidad a dicho tipo de intervención en un hecho
punible y, a partir de ello, conocer la forma de su estructuración. Sin embar-
go, hay que precisar que ninguno de los muchos intentos destinados a tal fi-
nalidad han ofrecido respuestas que puedan aclarar el panorama, estando aún
el horizonte bastante brumoso; pues –a mi parecer– la respuesta a la interro-
gante sobre la naturaleza de la complicidad primaria se encuentra más allá de
los parámetros ontologicistas con los que constantemente busca ser explica-
da, siendo necesario un cambio de perspectiva metodológica.
Ahora bien, constituyendo un dato cierto que la complicidad primaria es legal-
mente reconocida –por citar algunos casos– en el derecho positivo peruano y es-
pañol, lo primero que se demanda –de lege lata– es establecer una delimitación
de aquella frente a la coautoría (limitación máxima) y también en relación con
la complicidad secundaria (limitación mínima). Así, por ejemplo, si se pregun-
ta si es coautor, cómplice primario o secundario, el empleado X que le entrega a
los sujetos Y y Z una copia de las llaves de la casa de sus patrones, a fin de que
estos puedan ingresar a sustraer un importante botín, el que será compartido con
el desleal trabajador X; lo primero que debería analizarse es si la conducta de X
puede subsumirse o no como un supuesto de coautoría.
En tal sentido, corresponde recordar el tratamiento actual y dominante de la
coautoría como dominio del hecho funcional, es decir, que alguien es coautor,
cuando toma parte junto con otros en la realización de un hecho punible a par-
tir de la división del trabajo e interviene durante la fase de ejecución de este
con un aporte esencial o relevante –desde un punto de vista objetivo– para su
materialización, el cual le permite, asimismo, coconfigurar de forma plena el
sí y el cómo de la infracción penal, cuya base se encuentra en la existencia de
un acuerdo común o decisión conjunta en el marco de un plan global delictivo
[2] PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal.
Comares, Granada, 1998, p. 327.
183
destinado a la realización de determinado tipo penal. De esta manera –y por

exclusión– el aporte de un sujeto que no se encuentre dentro de la forma de
composición del dominio del hecho funcional y no comparta las caracterís-
ticas mencionadas, no permitirá catalogar a aquel como coautor, sino como
mero partícipe (instigador o cómplice) en un “hecho ajeno”. Así, en nuestro
ejemplo, el empleado X al no participar de determinados elementos propios
del dominio del hecho funcional (v. gr., no interviene durante la fase ejecutiva
del ilícito), no puede ser coautor, quedando solamente la posibilidad de darle
un tratamiento penal a título de cómplice primario o secundario.
Precisamente, a continuación vamos a presentar la manera en la que ambas
formas de complicidad criminal punible son diferenciadas a nivel doctrinal y
jurisprudencial, ya sea en el Derecho Penal nuestro o el español.
II. La complicidad delictiva
1. La accesoriedad de la participación criminal

A nivel de la doctrina penal, es usual sostener que las formas de participación
tradicionales como la inducción y la complicidad, entrañan la intervención de
determinados sujetos en un “hecho ajeno”, es decir, se trata de comportamien-
tos accesorios al principal llevado a cabo por el autor, lo que permite conside-
rar la actuación de los partícipes como un “agregado”[3]; pues como ha puesto de
manifiesto Bockelmann, “la participación es, necesariamente, accesoria; es de-
cir, dependiente de la existencia de un hecho principal. Esa accesoriedad no es
‘producto de la ley’, ella está en la naturaleza misma de la cosa. Complicidad e
instigación presuponen conceptualmente ‘algo’ al cual se prestan”[4].
La reconocida naturaleza accesoria de la participación criminal, se encuentra
estrechamente vinculada a los planteamientos de Karl von Birkmeyer. Para
este autor, “las conductas de participación por sí solas consideradas equi-
valen, objetiva y subjetivamente, a meros actos preparatorios y son iguales
que estos, jurídico-penalmente irrelevantes, en tanto el legislador no los con-
vierta excepcionalmente en delicta sui generis”, en tal sentido, los partícipes
[3] OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio y HUERTA TOCILDO, Susana. Derecho Penal. Parte
General. 2ª edición, Editor Rafael Castellanos, Madrid, 1986, p. 507.
[4] Cfr. BOCKELMANN, Paul. Relaciones entre autoría y participación. Abeledo-Perrot, Madrid, 1960,
p. 7; PEÑARANDA RAMOS, Enrique. La participación en el delito y el principio de accesoriedad.
Tecnos, Madrid, 1990, p. 326; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal. Parte
General. 2ª edición, Aranzadi, Navarra, 2000, p. 622; DONNA, Edgardo Alberto. La autoría y la par-
ticipación criminal. 2ª edición, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 92.
184
“siempre toman prestada su punibilidad de la conducta delictiva ajena”[5].

Efectivamente, la participación entraña la intervención en una infracción pe-
nal, con un comportamiento cuya relevancia jurídico-penal depende de forma
completa y exclusiva de la conducta que realice el autor. A partir de ello, la
doctrina dominante se decanta por admitir la vigencia del principio de acce-
soriedad, el cual cumple una función de garantía, pues exige que la responsa-
bilidad criminal de todo partícipe se establezca una vez comprobada la exis-
tencia de un hecho ajeno o lo que es lo mismo, se requiere dependencia en la
conducta del partícipe respecto a la conducta del autor[6]. En efecto, una de las
mayores ventajas que ha ofrecido el principio de accesoriedad desde su for-
mulación, es el permitir limitar el ámbito de lo jurídico-penalmente relevan-
te y, de esta manera, hacer que el tratamiento de la intervención en el delito
se articule adecuadamente con los postulados del Derecho Penal propio de un
Estado de Derecho, no tanto porque conlleve un recorte del número de las fi-
guras penales, sino porque establece claramente que donde no exista un he-
cho principal, no será posible configurar la participación. En tal sentido, su
significado principal es el de definir estrictamente el campo de lo punible[7].
De esta manera, la participación criminal ha de implicar la conformación de
un tipo de responsabilidad indirecta o vicarial[8], en tanto, se trata de un con-
cepto secundario o de referencia frente a la autoría. Por consiguiente, no hay
participación sin referirse al mismo tiempo a aquello en lo que se participa[9].
Con tal entendimiento de la accesoriedad, lo que se pretende es hacer notar
que la justificación y la determinación de la punibilidad del partícipe depen-
den de la conducta del autor principal del hecho delictivo, de manera que pue-
de sostenerse la inexistencia de algún tipo de responsabilidad autónoma para
la participación. Esto significa, que la responsabilidad jurídico-penal se “tras-
lada” de los autores a los partícipes, lo cual significa que la responsabilidad
de estos últimos no se mide según el hecho cometido, sino conforme al he-
cho del autor o de los autores principales. Así lo han expresado también Jes-
check/Weigend, al señalar que: “la participación no es portadora por sí mis-
ma del pleno contenido de injusto, sino que lo adquiere del hecho ajeno”[10].
[5] Citado por GÓMEZ GONZÁLEZ, Orlando. Participación criminal: Análisis doctrinal y jurisprudencial.
Dykinson, Madrid, 2001, p. 118.
[6] Cfr. QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 623.
[7] Cfr. GÓMEZ GONZÁLEZ. Ob. cit., pp. 127-129.
[8] Cfr. PEÑARANDA RAMOS. Ob. cit., p. 239.
[9] Cfr. ZUGALDÍA ESPINAR, José M. (Director) y PÉREZ ALONSO, Esteban J. (Coordinador). Derecho
Penal. Parte General. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 729; BLANCO CORDERO,
Isidoro. Límites a la participación delictiva. Las acciones neutrales y la cooperación en el delito.
[10] JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción
de Miguel Olmedo Cardenete. 5ª edición, Comares, Granada, 2002, pp. 706-707.
185
En tal sentido, sobre la base de su origen e inspiración liberal, el principio de

accesoriedad de la participación se constituye como factor exclusivo de limi-
tación de la responsabilidad jurídico-penal[11], ya que las conductas de los par-
tícipes no poseen autónomamente relevancia penal alguna, sino que su régi-
men jurídico se encuentra en estricta dependencia o subordinación con el he-
cho principal (el hecho punible) en el que han tomado parte; lo que supone,
asimismo, reconocer que los partícipes actúan en hechos ajenos y que, por tal
motivo, no se les imputa aquellos como propios[12] (afirmación que no com-
partimos). En efecto, la participación es frecuentemente caracterizada de for-
ma negativa, básicamente porque el partícipe no ejecuta la acción típica. De
ahí que el principio de accesoriedad[13], sirva para demostrar que el castigo
de la participación obedece única y exclusivamente a una extensión de la
punibilidad.
Ahora bien, la afirmación de que el carácter accesorio de la participación cri-
minal es su elemento identificador, ha llevado de forma general y frecuente a
la doctrina de la intervención en el delito, a asociar la idea de la dependencia
del hecho del partícipe con respecto al del autor o denominado también “he-
cho principal”[14]. Por tal motivo, para la dogmática penal se convirtió en tarea
imprescindible determinar cuáles son los requisitos mínimos que debe cum-
plir aquel, para que también el partícipe pueda ser considerado responsable
penalmente; pues, como afirma Gómez González, “el sí y el cómo de la res-
ponsabilidad del partícipe se rigen básicamente con relación a la calidad del
hecho principal”[15].
La mayor parte de las opiniones doctrinales establece que para relacionar ade-
cuadamente el hecho del autor con el del partícipe, concurrentes en la reali-
zación de un ilícito penal, es imprescindible efectuar un doble análisis. Dicho
examen debe tomar como referencia, no solo el grado de desarrollo necesario
e indispensable que debe alcanzar el suceso principal para que el hecho pu-
nible del autor desencadene la punibilidad de los partícipes (que se denomi-
na accesoriedad cuantitativa); sino también se debe exigir la determinación
de los elementos del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) que de-
ben constituir objeto de referencia para las conductas de participación (que se
[11] Cfr. PEÑARANDA RAMOS. Ob. cit., p. 336; ZUGALDÍA ESPINAR y PÉREZ ALONSO. Ob. cit.,
p. 703.
[12] Cfr. OLMEDO CARDENETE, Miguel. La inducción como forma de participación accesoria. Edersa,
Madrid, 1999, p. 212.
[13] Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 8ª edición, de F, Montevideo-Buenos Aires,
2008, p. 398, párr. 34; quien ha precisado que se trata del principio supremo de la teoría de la partici-
pación.
[14] Cfr. ZUGALDÍA ESPINAR y PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 729.
[15] GÓMEZ GONZÁLEZ. Ob. cit., p. 129.
186
designa como accesoriedad cualitativa). Con ambos criterios, lo que se pre-

tende es fijar las pautas necesarias para saber a partir de qué momento o ins-
tante existe una participación relevante jurídico-penalmente[16]. A continua-
ción, vamos a indagar en el contenido de ambos factores de limitación la res-
ponsabilidad de los partícipes.
1.1. La accesoriedad cuantitativa o externa de la participación

La denominada accesoriedad cuantitativa es la que toma en consideración
las fases o el grado de desarrollo o lesividad alcanzado por el hecho princi-
pal, para que una conducta de participación sea relevante penalmente. Es opi-
nión dominante, que esta forma de accesoriedad requiere que el hecho prin-
cipal haya comenzado a ser ejecutado por el autor (límite cuantitativo míni-
mo[17]), para que también al partícipe se le pueda responsabilizar penalmente,
sin que ello signifique, además, que se exige también la consumación del deli-
to. En efecto, solo se castigará la participación cuando el autor ha llegado con
su propia actuación a una etapa de ejecución que se considera ya injusto pu-
nible, es decir, ha arribado a la fase de tentativa[18] (artículo 16 del CP perua-
no). De esta manera, si el hecho delictivo se ha realizado totalmente, el partí-
cipe tendrá que responder por su intervención en un delito consumado; mien-
tras que si el delito no ha llegado a consumarse, responderá por su participa-
ción en un delito intentado. Sin embargo, si la acción principal ni siquiera ha
[16] Para SANCINETTI, Marcelo. “El ilícito propio de participar en el hecho ajeno. Sobre la posibilidad de la
autonomía interna y externa de la participación”. En: Ilícito personal y participación. 2ª edición, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2001, pp. 59-61 y 90; estas dos nociones de la accesoriedad se encuentran relacionadas,
pero no se identifican. Además, a partir de la posición que este autor defiende y que se enmarca bajo la
idea de la autonomía de la participación, llega a sostener que: “desde el punto de vista de una teoría de
la responsabilidad que se base en el quebrantamiento de una norma de conducta que sirve de modelo del
contacto social, ni una ni otra forma de accesoriedad tiene razón de ser. Construida que sea la norma
dirigida personalmente al partícipe, él infringe el precepto por su comportamiento individual”.
[17] Cfr. ZUGALDÍA ESPINAR y PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 730.
[18] En este sentido, JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la impu-
tación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras - José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. 2ª edición.
Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 803 párr. 19; quien indica que: “Como ya en la coautoría, también en la
participación se unen las aportaciones de todas las personas en un suceso delictivo que recorre unita-
riamente los estadios de la preparación y de la tentativa (consideración global), es decir, no separada-
mente para cada interviniente (consideración individual). Aun cuando un interviniente haya realizado
enteramente su aportación, para él solo existirá tentativa cuando el suceso delictivo en su conjunto
haya alcanzado el grado de tentativa. Así pues, se trata a todas las aportaciones conforme al progreso
cuantitativo del hecho en su conjunto, es decir, como si un solo autor lo ejecutara todo”.
Cfr., también, ROBLES PLANAS, Ricardo. La Participación en el delito: Fundamento y Límites.
Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003, p. 175; para quien la accesoriedad cuantitativa hace referencia
a que el castigo de la participación depende de la continuación por parte del autor de la acción que ha
realizado el partícipe.
187
sido intentada, su responsabilidad carecerá de un objeto real de referencia[19],

pues como con razón han expresado Octavio de Toledo y Huerta Tocildo, “se
participa puniblemente en la ejecución, no en la preparación de esta”[20].
Efectivamente, el partícipe interviene en un hecho injusto solo cuando el au-

tor inicia con los actos ejecutivos de un delito, tomando en consideración que
la responsabilidad penal lo es por el hecho. Precisamente, tal requerimiento
impide calificar como participación criminal, aquellos actos de colaboración
o favorecimiento que se lleven a cabo durante la etapa de preparación de un
ilícito penal. Así, por ejemplo, si un sujeto le entrega a otro un revólver para
que este mate a su esposa, tal acto no será complicidad hasta el momento en
que el autor dé comienzo a la ejecución del homicidio. La accesoriedad cuan-
titativa, entonces, es un requisito derivado del principio del hecho que debe
respetar todo Estado de Derecho[21].
1.2. La accesoriedad cualitativa o interna de la participación[22]

Esta accesoriedad hace referencia a los elementos del delito que deben con-
currir en el hecho principal llevado a cabo por al autor, para que se pueda
constituir en el objeto de referencia más adecuado de las conductas de parti-
cipación criminal. A fin de establecer el grado de dependencia en que nece-
sariamente se encuentra el hecho del partícipe con el ejecutado por el autor
principal, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias nacional[23] y extranjera[24]
[19] MAURACH, Reinhart, GÖSSEL, Karl Heinz y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General 2. Traduc-
ción de la 7ª edición alemana por Jorge Bofill Genzsch. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 463 §53 Nº 2.
[20] OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 425. Así también, GÓMEZ GONZÁLEZ.
Ob. cit., p. 115.
[21] Cfr. ROBLES PLANAS. Ob. cit., p. 221.
[22] En la doctrina penal peruana, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General.
Grijley, Lima, 2006, pp. 498-501 párrs. 1108-1116; desarrolla la accesoriedad cualitativa bajo el prin-
cipio de accesoriedad; mientras que la cuantitativa lo hace dentro del, por él denominado, principio
de exterioridad. De la lectura del texto de este autor, parece que se trata simplemente de un asunto de
definiciones, pues refiere que “lo que desarrollaremos aquí como principio de accesoriedad, otros au-
tores lo hacen bajo la denominación de ‘accesoriedad cualitativa’, ‘ámbito interno de la accesoriedad’,
‘estructura interna del delito’, entre otras”.
[23] Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 584;
PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General. 1ª reim-
presión de la 3ª edición, Grijley, Lima, 1999, pp. 350 y 352; VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte
General. 3ª edición, Grijley, Lima, 2008, p. 331; VILLAVICENCIO TERREROS. Ob.cit., p. 499 párr.
1110; BRAMONT ARIAS, Luis Alberto. Derecho Penal peruano. Ediciones jurídicas Unife, Lima, 2004,
pp. 419-420; ROJAS VARGAS, Fidel. Estudios de Derecho Penal. Jurista editores, Lima, 2004, p. 193.
[24] Cfr. PEÑARANDA RAMOS. Ob. cit., p. 255; BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal.
Parte General. 5ª edición. Akal, Madrid, 1998, pp. 379-380; GÓMEZ GONZÁLEZ. Ob. cit., pp. 127 y
131; OLMEDO CARDENETE. Ob. cit., pp. 208 y 215; OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO.
Ob. cit., p. 509; ZUGALDÍA ESPINAR y PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 731; BUSTOS RAMÍREZ,
188
han adoptado una de las cuatro formas de accesoriedad que fueran

planteadas por Max Ernst Mayer [25], esta es la denominada accesoriedad
Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Trotta,
Madrid, 2006, p. 407.
[25] Para este autor, junto con la accesoriedad limitada, los otros criterios que conforman el esquema del
principio de accesoriedad vigente hasta hoy y que, por su propia esencia, es graduable son:
a) Accesoriedad mínima.
De acuerdo con esta, el hecho principal solo requiere ser típico. Por consiguiente, la participación
será punible aun en los casos en los que concurra una causa de justificación.
Esta propuesta es criticable, pues se trataría de un criterio excesivo que desconoce que la tipicidad
es solo un indicio del injusto (ratio cognoscendi). Efectivamente, la aceptación de la accesoriedad
mínima implicaría arribar a conclusiones erróneas, pues se ampliaría la punibilidad de los partí-
cipes a hechos que si bien son típicos, no necesariamente han de resultar ser contrarios a Derecho
(v. gr., castigar por participación criminal a quien prestó a otro un bate de béisbol para que se de-
fienda del asalto del cual era víctima). Asimismo, para los partidarios de la “teoría de los elementos
negativos del tipo”, la adopción de la accesoriedad mínima entraña que no se configura causa de
justificación alguna, pues el comportamiento del autor sería atípico si eso ocurriera. Cfr. OCTAVIO
DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 507.
En la doctrina española, CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte General. III.
4ª reimpresión de la 1ª edición, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 229-230; se afilia al planteamiento de la
accesoriedad mínima por considerarlo coherente con la concepción personal de lo injusto y por no
suponer la admisión de un tipo de lo injusto independiente de la participación, ni la consideración de
la participación como un delito autónomo. Para salir al frente de las críticas que sostienen que con la
accesoriedad mínima la participación sería punible incluso en los supuestos donde concurre una causa
de justificación, CEREZO aclara que: “la conducta del partícipe es lícita no solo cuando concurre en
ella una causa de justificación, sino también cuando concurre una causa de justificación en la conducta
del autor y el partícipe lo sabe. En ese caso falta en la conducta del partícipe el desvalor de la acción”.
b) Accesoriedad extrema.
En la doctrina penal se le denomina también “accesoriedad máxima”. Cfr. BUSTOS RAMÍREZ
y HORMAZÁBAL MALARÉE. Ob. cit., p. 409; ZUGALDÍA ESPINAR y PÉREZ ALONSO.
Ob. cit., p. 731; CEREZO MIR. Ob. cit., p. 230; OLMEDO CARDENETE. Ob. cit., p. 206; LÓPEZ
BARJA DE QUIROGA, Jacobo. En: CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido (Director), LÓPEZ
BARJA DE QUIROGA, Jacobo (Coordinador). Comentarios al Código Penal. Tomo 1. Bosch,
Barcelona, 2007, p. 405.
La accesoriedad extrema imperó por un prolongado tiempo en las relaciones entre la autoría y la
participación. Se debe recordar que hasta el año 1943, la accesoriedad máxima o extrema tuvo
vigencia en Alemania, ello debido a que en el modelo causalista imperante por entonces, el dolo
radicaba en la culpabilidad y su presencia era imprescindible a efectos de fundamentarla. Quienes
entendían la punibilidad de la participación sobre la base de este criterio, requerían que el autor
haya obrado típica, antijurídica y culpablemente, esto es, con responsabilidad plena, salvo el su-
puesto de concurrencia de una excusa absolutoria.
En la doctrina penal, MAURACH, GÖSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 487 y 488 §53 Nº 97; se muestran
como partidarios de la vigencia de la accesoriedad extrema. Señalan que: “el linde de la accesorie-
dad limitada está ubicado demasiado bajo”, siendo lo correcto “plantear respecto del hecho princi-
pal mayores exigencias que las requeridas por la doctrina dominante”. En tal sentido, “la comisión
de una acción típica antijurídica no es suficiente. Además de ello, el autor principal debe haber
actuado con responsabilidad por el hecho. La posibilidad de la participación se debe descartar en
todos los casos en que el autor principal haya actuado en una situación de necesidad reconocida y
fundante de la inexigibilidad de la conducta adecuada a la norma y, por ello, sin responsabilidad”.
Asimismo, también en la doctrina extranjera, Jakobs es uno de los principales partidarios de la ac-
cesoriedad extrema. Por su parte, a nivel de la doctrina peruana, este planteamiento es seguido por
189
limitada[26] de la participación. De acuerdo con esta, para la punibilidad de

la participación se tiene que haber configurado un injusto, esto es, un hecho
principal típico y antijurídico.
GARCÍA CAVERO. Ob. cit., p. 586. Para este autor, la accesoriedad cualitativa implica que el autor
haya llevado a cabo un hecho típico, antijurídico y culpable (accesoriedad extrema); pues como el
hecho debe expresar un sentido comunicativo de vulneración de la norma penal, el autor debe haber
quebrantado su rol de ciudadano, “lo que presupone evidentemente la capacidad de culpabilidad del
autor”. De esta manera, si quien lleva a cabo la ejecución del hecho principal es un inculpable, “el
hecho podrá reconducirse al que facilita la ejecución como una autoría mediata siempre que se le
asigne la competencia por lo que realice el inculpable”.
La principal crítica que se le ha planteado a la accesoriedad extrema, es que la exigencia de que con-
curra culpabilidad en el autor del ilícito penal se torna excesiva (sobre todo cuando se han superado
las teorías basadas en la participación en la culpabilidad) y problemática. Así, en los casos en los que
se ayudaba o instigaba a un enajenado o a un menor de edad a la realización de un delito, no se con-
figuraba un hecho principal, con lo cual no había autor ni tampoco podía haber partícipe. De ahí que
las razones que puedan exculpar la conducta del autor, no son de aplicación también al partícipe, pues
la presencia de una causa de exclusión de la culpabilidad es un factor de naturaleza eminentemente
personal y no tiene por qué afectar al acto típico e injusto en el cual el partícipe ha colaborado. Por lo
cual, si un menor de edad comete un delito contando con la complicidad de un sujeto imputable, se
puede afirmar que se ha realizado un actuar injusto a pesar de que quien lo cometió no sea declarado
culpable, con lo cual no recae impunidad en quien intervino sin ser menor de edad. En este sentido,
CEREZO MIR. Ob. cit., p. 228; ha expresado rotundamente que: “la participación es participación en
lo injusto cometido por el autor y no en la culpabilidad”. Véase también, MIR PUIG. Ob. cit., p. 402
párr. 31; BACIGALUPO. Ob. cit., p. 381. Estos autores consideran que la culpabilidad es una cuestión
personal de cada sujeto y, por lo tanto, que falte esa atribución en uno de los que toman parte en un
ilícito penal solo puede afectarle a él. De esta forma, no se quiebra la relación entre el hecho y los
demás sujetos que colaboran a su realización, si a tales sujetos sí se les puede atribuir tal vínculo.
c) Hiperaccesoriedad.
Según ha puesto de manifiesto BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel. La comunicabilidad de las
circunstancias y la participación delictiva. Civitas, Madrid, 1995, pp. 133-134; por lo general, esta
forma de accesoriedad ha estado sometida a dos tipos de interpretaciones: por un lado, se dice que
se configurará cuando la punibilidad del partícipe requiere que la conducta del autor sea típica,
antijurídica, culpable y además punible. Se trata básicamente de una dependencia respecto de las
condiciones que determinan la punibilidad del autor. Por otro lado, también se la ha entendido
como sometimiento del partícipe a las cualidades personales del autor, de tal manera que las cir-
cunstancias personales agravantes o atenuantes del autor del hecho principal también benefician o
perjudican al partícipe.
De la misma forma a lo señalado para la accesoriedad extrema, se puede expresar aquí también que
el requerimiento de culpabilidad y punibilidad en el autor de una infracción penal como condición
para la punibilidad del partícipe es exagerado, pues ambos factores poseen una naturaleza emi-
nentemente personal y no tienen por qué afectar al acto típico e injusto en el cual ha intervenido el
partícipe. Inclusive, el requerimiento de punibilidad puede estar ausente, por ejemplo, cuando sea
preciso el cumplimiento de una condición objetiva de punibilidad. Por último, tampoco cabe hacer
depender la responsabilidad del partícipe de las circunstancias agravantes o atenuantes que inciden
en el autor, pues estas solo afectan a aquellos sujetos en quienes concurran (artículo 26 CP peruano).
No obstante, debe reconocerse que esta afirmación no toma en consideración necesariamente lo que
ocurre cuando las circunstancias personales han pasado a constituir parte del injusto, como sucede,
por ejemplo, en el parricidio. Las consideraciones sobre este problema no pueden ni pretenden ser
abordadas en este estudio. Al respecto, BUSTOS RAMÍREZ. Ob. cit., pp. 475-477.
[26] En doctrina se le denomina también “accesoriedad media”. Cfr., QUINTERO OLIVARES. Ob. cit.,
p. 623.
190
Una de las principales consecuencias a las que se arriba con el empleo del cri-
terio de la accesoriedad limitada –que aparentemente se adapta mejor al de-
recho positivo peruano– es que posibilita evitar la impunidad del partícipe,
cuando el injusto penal ha sido realizado por un inimputable (en aquellos su-
puestos en los que no cabe la autoría mediata). Asimismo, impedirá punir a
quien toma parte en un hecho justificado e incluso, como ha manifestado Bus-
tos Ramírez, “se salvan las contradicciones tanto de la accesoriedad máxima
como la mínima, la primera porque utiliza un presupuesto que va más allá de
lo que es un injusto (un delito) y la otra porque parte de algo que todavía no
es un injusto (delito)”[27].
2. La complicidad
A partir de lo señalado en el apartado anterior, puede válidamente sostener-
se que por naturaleza y esencia[28], la complicidad implica un comportamien-
to complementario. Según ha indicado Roxin, el criterio central de la com-
plicidad es designado a través de la noción de “prestación”[29], la que entra-
ña la contribución o el auxilio, anterior o simultáneo, que ha sido útil para
la ejecución de un delito[30]. Asimismo, como ha manifestado acertadamen-
te Köhler, “a diferencia de la coautoría determinada mutuamente y la instiga-
ción determinada unilateralmente, la complicidad requiere de la autónoma de-
cisión adoptada por el autor principal”[31]. En efecto, para la opinión doctrinal
dominante el cómplice pone su aporte solo como medio subordinado al he-
cho ajeno, incluso cuando es indispensable en el caso concreto[32]. En tal sen-
tido, podría manifestarse que la complicidad consiste en apoyar la realización
de un hecho punible por parte de otro, siendo los requisitos para que pueda
[27] Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General. 1ª reimpresión de la 4ª
edición. PPU, Barcelona, 1994, p. 474.
[28] Cfr. GARRIDO MONTT, Mario. Etapas de ejecución del delito. Autoría y participación. Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1984, p. 339.
[29] Cfr. ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band II. Besondere Erscheinungsformen der Straftat.
Beck, München, 2003, p. 192 § 26 Nº 183.
[30] Cfr. QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 628; GARCÍA CAVERO. Ob. cit., p. 591.
En doctrina, es posible encontrar variadas definiciones sobre la complicidad: “(l)a complicidad es cir-
cunscrita por el legislador en el § 27 como la prestación de auxilio dolosa a un hecho típico, antijurídico
y doloso” (ROXIN. Strafrecht. Band II. p. 192 § 26 Nº 183); “cooperador o cómplice, en sentido amplio,
es el que dolosamente coopera en la realización de un delito doloso” (BACIGALUPO. Ob. cit., p. 387);
“cómplice, en sentido amplio, es quien coopera dolosamente en la realización de un hecho doloso
cometido por otro” (DONNA. Ob. cit., p. 107); “(l)a complicidad es la forma subordinada de fomento
(“fomentar”) a la resolución autodeterminada de otro de cometer un delito, ya sea en su preparación
o ejecución” (KÖHLER, Michael. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Berlin, Heidelberg, Springer-Verlag,
New York, 1997, p. 532); “complicidad es la cooperación dolosa en un hecho punible cometido dolosa-
mente por otro” (MAURACH, GÖSSEL y ZIPF. Ob. cit., p. 452 §50 Nº 1).
[31] KÖHLER. Ob. cit., p. 532.
[32] Ídem.
191
configurarse: la concurrencia del principio de accesoriedad y la actuación

dolosa del cómplice.
Ahora bien, desde el punto de vista de la composición objetiva de la compli-
cidad (y vale lo mismo para la complicidad primaria y secundaria), esta se ca-
racteriza por tratarse de actos de colaboración físicos o psíquicos y anteriores
o simultáneos que se prestan para contribuir, favorecer y asegurar la ejecución
de un hecho punible por parte del autor. Hay que precisar, empero, que nin-
guno de los preceptos legales destinados a regular la complicidad delictiva,
hacen referencia a la naturaleza de los medios que se emplean para colaborar
con el autor. No obstante ello, a nivel de la doctrina penal se reconoce que tie-
nen cabida no solamente aquellos de naturaleza material, sino también es po-
sible incluir además los psíquicos[33]. Respecto a los primeros, se sostiene que
se pueden resumir en el hecho de “dar o hacer” algo, esto es, la entrega de de-
terminados instrumentos útiles para la realización del delito (por ejemplo: ar-
mas, explosivos, escaleras, etc.) o cumplir determinada función asignada (por
ejemplo: actuar de “campana”). En lo que concierne a los segundos[34], estos
pueden consistir en reforzar la decisión ya adoptada por el autor o brindar in-
formaciones beneficiosas, en tanto, facilitan o posibilitan la realización del
hecho punible (por ejemplo: indicar donde se guardan joyas o dinero, cómo
abrir cajas fuertes, la prestación de consejos o la asesoría técnica o profesio-
nal). A pesar de la notoria distinción entre ambas formas de colaboración, es
preciso señalar que en la práctica es posible que unos y otros medios aparez-
can tan juntos que sea difícil diferenciarlos. Así, por ejemplo, cuando un suje-
to (cómplice) entrega a otro (autor) un instrumento, el cual si bien este último
no usa, empero refuerza su decisión de cometer el ilícito penal[35].
No podemos dejar de mencionar aquí, que constantemente se plantean pro-
blemas en torno a la denominada complicidad psíquica, es decir, aquella que
consiste en dar consejos o ánimos al autor o incluso acompañarle durante la
[33] Cfr. BACIGALUPO. Ob. cit., p. 387; OCTAVIO DE TOLEDO, HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p.
546; DONNA. Ob. cit., p. 108; BLANCO CORDERO. Ob. cit., p. 18; MUÑOZ CONDE, Francisco y
GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 7ª edición. Tirant lo Blanch, Valencia,
2007, p. 444; BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE. Ob. cit., p. 413; ZUGALDÍA
ESPINAR y PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 739; WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Parte
General. 11ª edición. 4ª edición castellana. Traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 143; MAURACH, GÖSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 452
y 453 §52 Nº 6; JAKOBS. Ob. cit., p. 813 párr. 36; JESCHECK y WEIGEND. Ob. cit., pp. 744-745;
STRATENWERTH, Günther. Derecho Penal. Parte General I. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p.
427 párr. 157; GARRIDO MONTT. Ob. cit., p. 348; COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN,
Tomás. Derecho Penal. Parte General. 5ª edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 760.
[34] DONNA. Ob. cit., p. 108; denomina la prestación de una colaboración no material como “complicidad
intelectual o psíquica”.
[35] Cfr. MAURACH, GÖSSEL y ZIPF. Ob. cit., p. 452 §52 Nº 2.
192
comisión del delito (es claro que no podría admitirse complicidad, cuando un
sujeto con su comportamiento genera la resolución criminal en otro, pues esto
sería inducción), con la finalidad de reforzar la decisión que ya ha tomado el
autor. Al respecto, habrá que reconocer su configuración solo en aquellos ca-
sos en los que dicha complicidad es causal respecto de la realización del re-
sultado. Ello ocurrirá, por ejemplo, en el supuesto en el cual el ánimo del po-
tencial autor de un delito hubiese disminuido respecto a la realización del mis-
mo, si no hubiese contado con el apoyo psicológico de otro sujeto (el cómpli-
ce). Empero, como sostiene la doctrina dominante, no habrá complicidad psí-
quica en aquellos supuestos en los cuales el autor hizo caso omiso a las indi-
caciones recibidas o le sobraba valor para cometer el delito[36]. Aquí no habrá
complicidad, pues a decir de Cerezo Mir, “la cooperación exige que la con-
ducta sea, al menos, una condición de la forma concreta de realización de la
conducta delictiva”[37].
Desde la óptica de la composición subjetiva de la complicidad, habría que in-
dicar –según el artículo 25 del CP peruano– que esta es netamente dolosa, en
la medida que se exige que el cómplice conozca que presta un aporte para la
realización de un hecho punible[38]. No se exige certeza en el conocimiento,
por lo que basta con un dolo eventual[39]; mientras que el simple error sobre el
significado de su intervención impedirá configurar un comportamiento dolo-
so, pues aquel no actuará en el sentido de la norma que incrimina la complici-
dad. Asimismo, cabe indicar que el alcance del dolo del cómplice determina-
rá también el límite de su responsabilidad. De ahí que dicho elemento subjeti-
vo, debe estar en conexión con su propio acto de colaboración (favorecimien-
to), así como con la ejecución del hecho principal, por lo que el dolo debe ser
doble[40]. En tal sentido, se sostiene que el partícipe no puede responder por el
exceso (cuantitativo o cualitativo) del autor con base en el principio de culpa-
bilidad, dado que dicha extralimitación no está abarcada por el dolo del partí-
cipe[41]. Efectivamente, en lo que concierne al exceso cuantitativo, el cómpli-
ce no responde por la parte que va más allá del hecho principal; mientras que
el exceso cualitativo del autor, hace impune cualquier aporte del cómplice[42].
[36] Cfr. CEREZO MIR. Ob. cit., p. 231.

[37] Ídem.
[38] Desde nuestro punto de vista, el dolo implica “la decisión por no evitar un acto lesivo para intereses
ajenos, tomada sobre la base del conocimiento de la realización de un hecho relevante para el Derecho
Penal”. Cfr. ROSALES ARTICA, David. “Concepto normativo del dolo en el Derecho Penal”. En:
Gaceta Penal Nº 6. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 83.
[39] Cfr. CEREZO MIR. Ob. cit., 234; CÓRDOBA RODA y RODRÍGUEZ MOURULLO. Comentarios al
Código Penal. Ob. cit., p. 895; JESCHECK y WEIGEND. Ob. cit., p. 748; MIR PUIG. Ob. cit., p. 417, párr. 90.
[40] Cfr. JESCHECK y WEIGEND. Ob. cit., p. 748.
[41] ZUGALDÍA ESPINAR y PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 732.
[42] Cfr. MAURACH, GÖSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 460 §52 Nº 34 y 35.
193
Es por ello que se afirma que el cooperador responde hasta donde se extien-
da su voluntad[43].
Por otro lado, no es necesario que el autor sepa de la ayuda que se le presta[44]
(se trata del supuesto denominado como “complicidad clandestina”[45]); em-
pero, distinto es lo que sucede si un sujeto desconoce o ignora que presta una
ayuda efectiva para la realización del hecho punible. En este supuesto, indi-
ca la opinión doctrinal dominante[46], no hay complicidad, pues la complici-
dad imprudente no es punible conforme a nuestro Derecho vigente. En efecto,
de acuerdo con nuestro derecho positivo, el cómplice no puede actuar de for-
ma culposa[47], pues se requiere que conozca que toma parte en la ejecución de
un delito. Si dicho dato intelectual está ausente, no será cómplice. Ello, claro
está, sin perjuicio de que, de ser el caso, se le pueda hacer responsable indivi-
dualmente por la conducta imprudente llevada a cabo, circunstancia en la que
deberá responder como autor y no como cómplice, en tanto, en los delitos im-
prudentes –se sostiene mayoritariamente– no es posible diferenciar entre auto-
ría culposa y complicidad culposa, pues como ha puesto de manifiesto Quinte-
ro Olivares, “el tipo de delito imprudente encuentra su esencia en la infracción
de la norma de cuidado en el sentido que quería evitar la norma protectora. Eso
permite, ante todo, concebir imprudencias de diferentes personas a la vez,
relacionadas con el mismo suceso, pero no la ayuda de una a la impruden-
cia de otra, ya que cada cual infringe su propia norma de cuidado”[48]. En
la misma línea, tampoco sería posible aceptar la complicidad dolosa en un de-
lito culposo, pues como el cómplice tendría un dominio superior al autor inme-
diato (el sujeto imprudente), se reconduciría este tipo de supuestos a la autoría
mediata[49], por la utilización de un sujeto que actúa como instrumento.
[43] Cfr. BACIGALUPO. Ob. cit., p. 387.

[44] JAKOBS. Ob. cit., p. 817, párr. 42.
[45] Cfr. JESCHECK, WEIGEND. Ob. cit., p. 744; DONNA. Ob. cit., p. 107; MAURACH, GÖSSEL y
ZIPF. Ob. cit., p. 454 §52 Nº 7; GARRIDO MONTT. Ob. cit., p. 344.
[46] MAURACH, GÖSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 417 y 452 §50 Nº 65 y §52 Nº 1; CEREZO MIR. Ob. cit.,
p. 236.
[47] Para ROBLES PLANAS, Ricardo. “Participación en el delito e imprudencia”. En: Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penal. N° 1. Grijley, Lima, 2000, p. 333; sí es configurable la complicidad
imprudente, pues si se toma a la prohibición de regreso como criterio de imputación objetiva y criterio
a partir del cual se ha de decidir la relevancia jurídico-penal de los actos externamente neutrales, este
instituto dogmático va a regir con independencia de si el interviniente ha obrado de forma dolosa o
imprudente, de manera que bien puede tener lugar la participación imprudente en un delito doloso, así
como la participación dolosa o imprudente en un delito imprudente, siempre que pueda afirmarse que
el partícipe ha coconfigurado el hecho típico.
[48] QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 625.
[49] BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE. Ob. cit., p. 412; ZUGALDÍA ESPINAR,
PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 773; WELZEL. Ob. cit., p. 136; MAURACH, GÖSSEL y ZIPF. Ob. cit.,
pp. 401, 412 y 417 §50 Nº 6, 48 y 65; CEREZO MIR. Ob. cit., p. 235; JAKOBS. Ob. cit., p. 800 párr. 12;
STRATENWERTH. Ob. cit., p. 427, párr. 156.
194
3. Delimitación entre complicidad primaria y secundaria

A nivel del derecho positivo peruano, el legislador nacional ha regulado la com-
plicidad en el artículo 25 del CP. En dicho texto legal, se señala lo siguiente:
“Artículo 25.-
El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible,
sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena previs-
ta para el autor.
A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asis-
tencia se les disminuirá prudencialmente la pena”.
Tal como ya se indicó líneas atrás, en nuestro Derecho penal se reconocen dos
formas de complicidad: primaria y secundaria. Según el propio texto legal,
el cómplice primario (o necesario en el CP español) se caracteriza por la rea-
lización de un aporte sin el cual el delito no se hubiera podido llevar a cabo[50].
Por su parte, el cómplice secundario[51] es quien realiza una prestación de
auxilio o asistencia al autor de menor relevancia, esto es, aquella cuya ausen-
cia no implica la no configuración del delito[52].
Como se habrá podido apreciar, el legislador nacional no ha establecido la
distinción entre complicidad primaria y secundaria aludiendo a la cercanía
del aporte con la lesión o puesta en peligro del bien jurídico (si es inmediata
es primaria y si es mediata es secundaria), ni tampoco tomando en conside-
ración los medios o las formas en las que se lleva a cabo la contribución del
cómplice. Por el contrario, la distinción se ha hecho depender de la utilidad,
la importancia objetiva o la eficiencia del aporte, esto es, de que la ayu-
da que se presta sea o no indispensable y eficaz para la realización del hecho
[50] Al respecto, es importante recordar que la regulación de la complicidad primaria en nuestro país –y con
ello la diferenciación entre dos tipos de complicidad– surge recién a partir del CP de 1991. En efecto,
el CP peruano de 1863 sostenía en su artículo 15 que: “Son cómplices los que indirecta y secundaria-
mente cooperan a la ejecución del delito, por medio de actos anteriores o simultáneos”; mientras que
en el CP de 1924, el artículo 100 señalaba que: “Serán reprimidos como autores del hecho punible los
que tomaren parte en la ejecución, o los que intencionalmente decidieran a otro a cometerlo, o los que
coadyuvaren intencionalmente con auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido perpetrarse.
(…) Serán reprimidos como cómplices los que de cualquier otro modo hubieran intencionalmente pres-
tado asistencia para cometer el hecho punible”.
[51] En la doctrina peruana, BRAMONT ARIAS. Ob. cit., p. 429; ha descrito a los cómplices secundarios
como “partícipes cuya intervención no fue necesaria para que el hecho sucediere, tal como sucedió,
porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado la ejecución o sus modalidades”.
[52] Para BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE. Ob. cit., p. 414; se trata, como sostiene la
doctrina, de una fórmula residual, pues el sujeto no está comprendido en el supuesto del primer párrafo
del artículo 25 de nuestro CP y, sin embargo, se considera que ha intervenido en el ilícito penal.
195
punible. Esta diferenciación, posee utilidad a efectos de la pena que se le im-

pone a cada uno de los colaboradores. En efecto, al cómplice primario le co-
rresponde la misma pena que se prevé para el autor; mientras que al secunda-
rio, esta se le habrá de rebajar prudencialmente.
A pesar de lo expresado en el párrafo precedente, no constituye una tarea sen-
cilla el obtener una –por lo menos– clara diferenciación entre la complicidad
primaria y la secundaria únicamente basándonos en el criterio de la importan-
cia de la contribución del colaborador para la materialización del hecho puni-
ble. Los esfuerzos desplegados para lograr delimitar ambas formas de com-
plicidad, solo han alcanzado validez para la solución de algunos casos y no
para la generalidad de los supuestos, tornándose la distinción entre aquellas
en un debate con continua actualidad. A ello coadyuva el hecho de que el le-
gislador nacional no nos ha brindado elementos suficientes para poder llevar
a cabo claramente la delimitación y los elementos estructurales de ambas for-
mas de complicidad –según la redacción del artículo 25– no están claramen-
te determinados.
La materialización de lo señalado en el párrafo precedente, puede apreciar-
se en las decisiones de la justicia nacional, en las que al no disponerse de una
pauta general para distinguir bajo qué circunstancias concurre la complici-
dad primaria y también la secundaria, emiten sentencias en las que la diferen-
ciación que llevan a cabo es bastante discutible. Esto puede observarse, por
ejemplo, en el siguiente extracto de una sentencia emitida en nuestro país:
“(…) encausada MP tenía vinculación directa con los ejecutores materia-
les del robo, con quienes acordó que el dinero proveniente de la venta de
la mercadería robada, fuera depositado en su cuenta; que, en tal virtud,
participó en el delito como cómplice secundario –no puede calificar-
la de complicidad primaria porque no aportó una conducta esencial
para la comisión del delito– (…)”[53]
Ahora bien, esta ausencia de claridad en la diferenciación teórica y prácti-
ca entre ambos tipos de complicidad ha sido motivo para que desde distin-
tos sectores de la doctrina penal se abogue por la supresión de la figura de
la complicidad primaria, por estar sustentada en consideraciones meramente
causales y no normativas (conforme a la actual orientación del Derecho Pe-
nal), señalando que se trata de un supuesto de coautoría al igual a lo que ocu-
rre con la coautoría sucesiva, alternativa o aditiva. A mi juicio, y en opinión
que fundamentaremos más adelante, la complicidad –desde una perspectiva
[53] Sentencia de la Sala Penal Permanente del 22 de setiembre de 2005 (R.N. Nº 3456-2004) (El resaltado
es nuestro).
196
objetiva– es propiamente la denominada secundaria; mientras que la prima-

ria en tanto forma de intervención criminal intermedia entre el coautor y el
cómplice[54] es una figura de naturaleza residual; situación a la que ha llega-
do no solo debido a su origen en la antigua teoría de la causa necesaria, sino
también porque se ha constituido en el espacio donde se “esconden o guar-
dan” todas aquellas contribuciones de los intervinientes en la realización de
un ilícito penal que no logran encajar en el esquema del dominio del hecho de
tipo funcional. Lógicamente para consolidar tal conclusión, habría que plan-
tear la necesidad de un cambio de perspectiva metodológica al momento de
abordar el tema de las formas de intervención criminal. Empero, habida cuen-
ta que no podemos “escapar” de la regulación actual de la complicidad, a con-
tinuación presentaremos el panorama de las propuestas esbozadas para la de-
limitación entre la complicidad primaria y la secundaria; resaltando nueva-
mente que la mayor parte de las opiniones vertidas al respecto, han tenido y
tienen lugar en la doctrina y jurisprudencia españolas.
3.1. Criterios de delimitación que atienden a la esencialidad del aporte

del cómplice
De acuerdo con el expreso reconocimiento legal de dos formas de complici-
dad en el artículo 25 del CP peruano, es posible sostener que la diferencia en
el nivel de castigo penal entre ambas se establece a partir de la mayor o me-
nor importancia objetivo-material de la contribución (desde una perspectiva
ex ante) para la lesión del bien jurídico. De esta manera, como sostiene la opi-
nión dominante, el criterio de la esencialidad del aporte, apoyo o auxilio se
convierte en el factor decisivo al momento de fijar si nos encontramos ante
una complicidad primaria o secundaria[55]. Al respecto, existen varios plantea-
mientos –en particular en la doctrina española[56]– que se han formulado para
distinguir entre las dos clases de complicidad. Sin embargo, la doctrina no ha
llegado a ningún acuerdo al respecto. En lo que sí concuerdan, es que si el le-
gislador no hubiese establecido tal diferenciación, no habría mayor necesidad
que emplear la “teoría del dominio del hecho” (criterio dominante en la doc-
trina y la jurisprudencia para distinguir entre autores y partícipes) y sostener
que el cómplice es tal debido a que no posee dominio (del hecho) alguno en
el suceso criminal[57].
[54] Cfr. PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 3.

[55] Al respecto, PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 346, ha sostenido que el criterio de la esencialidad ha sido
tomado del dominio funcional del hecho, pero sacado este totalmente fuera del campo de la coautoría.
[56] Cfr. MIR PUIG. Ob. cit., p. 413, párr. 78.
[57] Cfr. DONNA. Ob. cit., p. 107; ZUGALDÍA ESPINAR y PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 728; MAURACH,
GÖSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 400 y 406 §50 Nº 3 y 29.
197
Uno de los primeros criterios esbozados para la consecución de la finalidad

delimitadora, es aquel que señala que se debe tomar en consideración la utili-
dad relativa o concreta del aporte del cómplice. Según esta idea, sería sufi-
ciente para establecer la configuración de la complicidad primaria, que la ayu-
da o el auxilio prestado condicione la forma concreta en la que el autor desa-
rrolló su plan delictivo. En tal sentido, por ejemplo, será siempre acto nece-
sario conforme a este criterio, el haberle proporcionado un arma a quien per-
petró un homicidio.
Sin embargo, a este planteamiento se le objeta que resulta siendo evidente que
en la forma en la que el autor diseñó su plan, todos los aportes para la conse-
cución del hecho son necesarios o útiles, pues todos configuran aquel proyec-
to, de manera que todos los cómplices serían primarios.
Otro criterio empleado es el que incide en la utilidad abstracta o genéri-
ca del aporte del cómplice. Este criterio, implica reconocer que el plan de-
sarrollado por el autor, con todos sus elementos causales, era el único ima-
ginable[58]. De esta forma, que un sujeto le haya suministrado a otro un arma
para que cometa un homicidio, no se constituye como un acto necesario para
la realización del ilícito penal, pues, en abstracto, el sujeto que tuvo la reso-
lución de matar habría podido conseguir el resultado muerte con una u otra
arma, incluso con sus propias manos[59].
Empero, este planteamiento también es rechazado, pues se produce el efecto
opuesto al de la necesidad o utilidad relativa, ya que en abstracto casi todo de-
lito es realizable de otro modo, con lo cual no existe contribución alguna que
sea absolutamente necesaria, por lo que todas las conductas de los que ayudan
o auxilian al autor deben ser calificadas como complicidad secundaria. Asi-
mismo, esta formulación no es de recibo pues no hace depender la responsa-
bilidad de una persona de su efectiva contribución al delito, sino de que el au-
tor hubiese podido conseguir o no la colaboración de otra persona[60]. Al res-
pecto, desde nuestro punto de vista, cabe indicar que los planteamientos que
se sustentan en juicios hipotéticos no son los más idóneos ni objetivos, ya que
ni siquiera científicamente es posible determinar cuáles son las otras posibi-
lidades de actuación que un sujeto tenía al momento de llevar a cabo su real
comportamiento.
[58] Cfr. QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 630.

[59] Cfr. ANTÓN ONECA. Ob. cit., p. 474; OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 540.
[60] Cfr. CEREZO MIR. Ob. cit., p. 245.
198
Ante las críticas dirigidas contra los planteamientos concreto y abstracto[61],

un sector de la doctrina postula que la distinción entre complicidad primaria
y secundaria, se sustenta en el nivel de eficacia que puede alcanzar la ayuda
o el auxilio con referencia al resultado concreto, tal y como ha sido realiza-
do por el autor[62]. Para ello, acuden a un criterio intermedio entre el abstrac-
to y el concreto[63].
[61] BRAMONT ARIAS. Ob. cit., p. 427; es bastante descriptivo al respecto, cuando señala que: “Si, como
se ha dicho, la necesidad se mide en abstractos, ningún cómplice es necesario y si se mide en concreto,
prácticamente todos lo son”.
[62] Cfr. ANTÓN ONECA. Ob. cit., p. 474; ZUGALDÍA ESPINAR y PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 741.
[63] Sobre la postura intermedia, véase también, BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE.
Ob. cit., p. 413.
Hay que precisar que existen también otros puntos de vista doctrinales que se alejan del uso ecléctico
de los criterios concreto y abstracto. Así, Rodríguez Devesa, critica el empleo de los criterios concreto
y abstracto, señalando que el punto central de la discusión, se encuentra en fijar la relevancia del aporte
del cómplice de acuerdo con la intercambiabilidad de la prestación. En efecto, sostiene que: “(l)a acti-
vidad desplegada por un cooperador en el delito será necesaria (‘imprescindible’) cuando ninguno de
los que en él intervienen hubiera podido sustituirle. Si el acto realizado hubiera podido verificarse por
cualquiera de los demás que intervienen, su cooperación habría de clasificarse en la categoría de simple
complicidad”. Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho
Penal español. Parte General. 18ª edición. Dykinson, Madrid, 1995, p. 817.
A esta posición se le ha reprochado que tanto los aportes necesarios o no, pueden ser intercambiables
entre los sujetos que intervienen o incluso terceros. Si el criterio es la intercambiabilidad, en supuestos
donde intervienen varios sujetos que pueden efectuar las mismas labores y sustituir a otros sin com-
plicaciones, todas las cooperaciones a la realización de un delito se conducirían a la responsabilidad
a título de complicidad secundaria. Asimismo, se le ha criticado que no queda claro cuál es la razón
para que una misma prestación pueda constituir una complicidad primaria dependiendo del número
de sujetos que toman parte en el hecho punible, tal como lo propone Rodríguez Devesa en el siguiente
ejemplo: “En el caso, tan frecuente y variadamente resuelto por la jurisprudencia, de quien se queda a
vigilar mientras los demás roban, habrá que estar a las circunstancias del hecho. Si son solamente dos,
ejecutando uno el hecho mientras el segundo vigila, su auxilio será de índole necesaria; si son varios y
sus actividades en orden a la comisión del robo son permutables, será un simple cómplice; si intervie-
nen varios, pero por razón de la ‘especialidad’ del papel que tienen atribuido no pueden sustituir al que
vigila, este habrá de ser considerado de nuevo como auxiliar necesario”. Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA
y SERRANO GÓMEZ. Ob. cit., p. 817.
A pesar de las críticas mencionadas, el criterio de la intercambiabilidad ha sido empleado en nuestra
justicia penal nacional, tal como podemos apreciar en el extracto de la siguiente sentencia (Sentencia
de la Segunda Sala Penal Transitoria del 4 de diciembre de 2006-R.N. Nº 216-2006 [las negritas son
nuestras]): “(…) la complicidad es definida como aquella conducta dolosa que contribuye, auxilia o
ayuda al autor en la ejecución del delito, sea psíquica o materialmente, distinguiéndose entre complici-
dad primaria y secundaria; la primera, es aquella persona que sin cuyo auxilio el hecho punible no se
hubiese cometido, es decir, que su intervención resulta relevante e indispensable para la comisión del
delito, mientras que el segundo, como lo (sic.) que de cualquier modo, hubiesen prestado dolosamente
su ayuda, es decir, que su intervención no resulta indispensable, dado que el auxilio prestado, lo pudo
haber realizado cualquier persona (…)”.
Por otro lado, también es importante traer a colación la propuesta ofrecida por LÓPEZ PEREGRIN,
Mª Carmen. La complicidad en el delito. Tirant lo Blanch, Valencia; 1997, p. 437; para quien el fun-
damento del castigo de la complicidad primaria (cooperación necesaria) y la secundaria radica en que
ambas formas de intervención contribuyen a la realización de un hecho punible por parte del autor,
pues de manera mediata, lesionan o ponen en peligro un bien jurídico. Para esta autora, la aplicabilidad
199
Uno de los autores que se enmarca en esta línea es Rodríguez Mourullo, quien
sostiene que frente al empleo de un criterio abstracto o de uno concreto para
el establecimiento del valor del aporte que determine si nos hallamos ante una
complicidad primaria o secundaria, existe una fórmula según la cual será re-
levante la cooperación que determine el “sí” del hecho (aquella sin la cual el
resultado no se hubiera producido de ninguna manera), aunque no condicione
el “cómo del mismo”[64]. De esta manera, será complicidad primaria, la coo-
peración de la que depende la comisión del delito y, simplemente, complici-
dad secundaria, aquella de la que depende únicamente la forma de comisión
del mismo. Entonces, la relevancia del aporte se determinará sobre la base de
un “juicio hipotético a posteriori que versa sobre las posibilidades del autor
principal en un momento histórico concreto”[65]. Dicho juicio, “no se refiere al
mundo sin confines y al tiempo sin límites, sino al recortado mundo del autor
en un momento concreto”[66]. Así, manifiesta Rodríguez Mourullo, “si el autor
hubiera tenido que renunciar a la ejecución o, al menos, aplazarla en espera
de conseguir una colaboración equivalente o de que un cambio de circunstan-
cias no hiciera precisa la cooperación ajena, el auxilio es necesario. Si el au-
tor podía realizar el hecho –aunque fuese recurriendo a una forma concreta de
ejecución distinta– en la misma oportunidad en que lo realizó sin el concurso
del cooperador ni otro similar, el auxilio no es necesario”[67]. En conclusión,
lo que decide la relevancia del aporte está en función de las posibilidades que
de determinados criterios de la imputación objetiva en el campo de la complicidad, servirá para poder

determinar en qué circunstancias el comportamiento de un sujeto que favorece un delito, eleva des-
de un punto de vista ex ante las probabilidades de éxito del autor. En tal sentido, sostiene que “si la
complicidad ha de ser idónea ex ante para favorecer la comisión del delito haciéndola más rápida, más
segura o más fácil, o intensificando el resultado lesivo, la cooperación necesaria habrá de suponer un
incremento aún mayor del riesgo de lesión del bien jurídico por el autor, para justificar la imposición
de un marco penal superior”. Por tal motivo, “habrá que recurrir, ciertamente, a un juicio hipotético,
comparando las posibilidades teóricas de comisión del delito por el autor con dicha aportación y sin
ella, permaneciendo las demás condiciones estables”. Asimismo, López propone prestar atención a la
proximidad temporal entre la aportación y el resultado, como uno de los criterios que se debe tomar
en consideración para determinar la sustancialidad del incremento del riesgo, sobre todo teniendo en
cuenta en qué medida el cómplice primario tiene posibilidades de “desbaratar el plan”. De esta manera,
aquel podrá actuar no solo antes, sino también durante la fase ejecutiva. Sin embargo, ello la conduce
a sostener soluciones poco satisfactorias como afirmar que constituirán supuestos de complicidad pri-
maria (¡y no coautoría!), por ejemplo, sujetar a la víctima mientras otro le agrede, distraer al vendedor
mientras otro le sustrae las mercancías o a la víctima mientras otro envenena su comida. Tampoco es
de recibo el planteamiento de López, debido a que el empleo de juicios hipotéticos anexados al plantea-
miento del incremento del riesgo no ofrece –como reiteradamente se señala– la posibilidad de obtener
soluciones similares para los mismos casos, además de tratarse de un criterio no realizable e imposible
de verificar empíricamente.
[64] Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., pp. 543-544.
[65] CÓRDOBA RODA, Juan y RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Comentarios al Código Penal. Tomo I.
Ariel, Barcelona, 1972, pp. 874-875 (con cursivas en el original).
[66] CÓRDOBA RODA y RODRÍGUEZ MOURULLO. Ob. cit., p. 875.
[67] Ídem.
200
el autor disponía en el momento concreto para lograr la ejecución en sí –cual-

quiera que fuese su modalidad– prescindiendo de la colaboración ajena. Lo
que el futuro le hubiera podido deparar al autor no es relevante.
En esta misma línea de argumentación, destaca la formulación elaborada por
Gimbernat Ordeig, quien sostiene que lo fundamental no es que el autor hu-
biera podido realizar su plan delictivo de una u otra manera, sino que lo esen-
cial, a efectos de diferenciar la complicidad primaria de la secundaria, es si el
aporte que brinda el cooperador (el objeto o la prestación) se configura como
difícilmente obtenible. Así, la denominada teoría de los bienes escasos invo-
lucra el establecimiento de tres principios fundamentales[68]:
i) el primer principio, implica prescindir de cualquier razonamiento hi-
potético al momento de determinar: qué es lo que habría ocurrido sin
la concurrencia de la actividad del sujeto a quien se pretende califi-
car como cómplice. Relegar el empleo de este tipo de juicios (en los
cuales se pregunta si le era posible al ejecutor haberse procurado por
otros medios, la ayuda o el auxilio para la realización del delito) im-
pide que se lesione el principio in dubio pro reo, en aras de decidir si
una contribución ha sido o no necesaria;
ii) el segundo principio, contiene la consideración de que la sola afirma-
ción de la especial importancia del aporte para el resultado, se consti-
tuye únicamente como un criterio orientador y requiere, por tanto, un
ulterior desarrollo. En efecto, determinar cuándo un comportamien-
to es importante o no para el resultado delictivo –exclusivamente so-
bre la referencia al criterio (abstracto) de la importancia de la presta-
ción– es un procedimiento inseguro;
iii) el tercer principio, conlleva establecer un vínculo estrecho entre el
lenguaje de la ley con el corriente. Según indica Gimbernat, “en la
conversación de cada día también hablamos de prestaciones o de co-
sas, sin las cuales no habríamos podido hacer esto o lo otro”[69].
En consecuencia, según el planteamiento de los bienes escasos, para determi-
nar la relevancia del aporte del cómplice en la producción del resultado, hay
que acudir al sentido de la necesariedad de una condición, pero tal y como se
entienda esta en el lenguaje corriente, pues en este campo prima el criterio de
la escasez de medios. Para explicar su posición, Gimbernat coloca el siguiente
[68] Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cómplice en Derecho Penal. Colección: Maestros del
Derecho Penal, Nº 20. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2006, pp. 127-130.
[69] Cfr. GIMBERNAT ORDEIG. Ob. cit., p. 128.
201
ejemplo: un inventor desea fabricar una máquina, para ello acude a un presta-
mista a fin de obtener determinado capital (una gran cantidad de dinero) que lo
ayude a solventar todos los gastos que ocasione la materialización de su inven-
to. En este supuesto, el inventor declarará el préstamo recibido como ayuda im-
prescindible para la realización de su proyecto, pero no, por ejemplo, la del suje-
to que le vendió el destornillador con el cual apretó los tornillos de la máquina:
¿cuál es la razón? Que el dinero a diferencia del destornillador es un bien escaso,
no por un criterio económico, sino de posibilidad de disposición de los mismos.
Para Gimbernat, la determinación de la escasez del bien se lleva a cabo de
la siguiente forma: primero, una calificación provisional que tenga en consi-
deración factores generales. Desde esta perspectiva serán escasos, por ejem-
plo: una pistola, una medicina cuya venta sin receta está prohibida, dinami-
ta, la maquinaria para falsificar billetes de banco o cualquier otro objeto cuya
obtención presente serias dificultades. La calificación definitiva se produce
cuando se examinan, a continuación, los componentes especiales del caso
concreto (v. gr., teniendo en cuenta los factores especiales que concurren en
la persona concreta que recibe la cosa). Según ha manifestado Gimbernat, “en
abstracto, no es posible indicar sobre qué número de objetos de la misma es-
pecie debe poder disponer el sujeto para decir, respecto de él, que la cosa era
escasa. Es esta una cuestión que depende de la peculiaridad que tenga el bien
objeto de examen (pistola, dinero, etc.)”[70].
Ahora bien, todo lo expuesto hasta este punto, ha sido desarrollado a efectos
de captar los supuestos en los cuales la acción del cómplice consiste en la en-
trega de una cosa. Pero existen otras formas de contribuir en la realización de
un delito, como aquellas en las cuales el aporte involucra la prestación de un
servicio (desarrollo de una determinada actividad, la facilitación de un dato,
el dar un consejo, etc.). Sin embargo, no todo acto que involucre este puede
ser calificado de complicidad primaria, ello sería desatinado. Por tal motivo,
Gimbernat ha fijado también tres factores fundamentales[71] para decidir si la
prestación de un servicio es o no relevante para la realización del delito:
i) El primer factor, es el de la inequívoca criminalidad de la conduc-
ta. En tal sentido, no será cómplice primario el taxista que, desco-
nociendo las intenciones delictivas de un sujeto que toma sus servi-
cios, lo traslada en su automóvil al lugar del delito. Por el contrario,
el taxista será cómplice secundario si tiene conciencia de la finalidad
del viaje o cómplice primario si se mantiene vigilando mientras el de-
lincuente realiza su actividad criminal;
[70] Cfr. GIMBERNAT ORDEIG. Ob. cit., p. 133.

202
ii) El segundo factor, implica que la actuación debe haber sido causal
para el resultado;
iii) El tercer factor, entraña que el comportamiento claramente crimi-
nal y condicionante del resultado no constituye cooperación prima-
ria (necesaria) cuando, dadas las circunstancias del caso concreto, no
supone la remoción de un obstáculo serio.
Llegados a este punto, se debe señalar que un aspecto relevante en el plantea-
miento de Gimbernat, se encuentra en que resalta el establecimiento de un jui-
cio ex ante, a fin de calificar la actividad del cómplice[72]. Así, este autor señala
que: “si yo quiero contribuir a un delito, lo único que puedo saber, en el mo-
mento de realizar mi prestación, es si el objeto que entrego es uno cuya obten-
ción presenta dificultades o no las presenta en absoluto; esto es, si el objeto es
escaso o abundante”[73].
Si bien la jurisprudencia española ha admitido en gran medida la formula-
ción de Gimbernat, no es menos cierto que solamente la utiliza como un cri-
terio complementario que no reemplaza a otros. En efecto, a la teoría de los
bienes escasos se le ha criticado que en el establecimiento de un doble bare-
mo para determinar la escasez o no del aporte del cómplice, termina imperan-
do –finalmente– el juicio particular, dejando de lado o en un plano secunda-
rio al juicio general[74]. En tal sentido, los críticos sostienen que de nada sirve
saber si el objeto materia del aporte del cómplice es, de forma objetiva, esca-
so; pues será la concreta necesidad del autor, la que decidirá finalmente si lo
es o no. Asimismo, se le ha reprochado a la formulación de Gimbernat, que la
escasez de las cosas (y en algunos casos de las prestaciones) no depende ne-
cesariamente de los juicios (generales o particulares) de los sujetos, sino que
en ello están involucrados, además, una variedad de factores como: la econo-
mía, las destrezas de los individuos para conseguirlos, el tipo de mercado en
el cual circula el bien, etc.
Ahora bien, tanto el planteamiento de Rodríguez Mourullo como el de Gim-
bernat Ordeig han sido matizados por Mir Puig, quien manifiesta que existen
dos criterios principales propuestos por la doctrina con los cuales se puede so-
lucionar el problema que plantea la delimitación de las formas de complici-
dad. Uno de ellos parte del ya mencionado criterio concreto, pero exigiendo
solamente que la necesidad de la cooperación se refiera al resultado, sin que
[72] Así también, MIR PUIG. Ob. cit., p. 414, párr. 81.
[73] GIMBERNAT ORDEIG. Ob. cit., p. 135.
[74] OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 545; se han referido a la propuesta de
GIMBERNAT, argumentando que no se trata de otra cosa que “un riguroso desarrollo o una excelente
materialización de un punto de vista concreto”.
203
sea obligatorio requerir al mismo tiempo que la imprescindibilidad del aporte

se conecte con las modalidades de acción[75]. Este primer criterio lo que posi-
bilita es fijar aquellos aspectos del hecho de los cuales la complicidad debe ser
condición, es decir, servirá para responder a la interrogante: ¿para qué debe
ser necesaria la cooperación? De acuerdo con el segundo criterio, el estable-
cimiento del valor del aporte se encontrará en función de la situación concreta
en la que se configuró, desplegando un rol importante aquí la teoría de los bie-
nes escasos de Gimbernat. Este criterio ayuda a responder la pregunta acerca
de: ¿qué se entiende por necesidad de la cooperación?, pues sirve para de-
finir cuándo la cooperación debe considerarse condición del hecho.
Para Mir Puig, la solución del problema de delimitación entre las formas
de complicidad debe buscar combinar ambas pautas, pues a su juicio son
compatibles, “porque fundamentalmente apuntan a aspectos distintos del
problema”[76]. Así, la importancia de la primera fórmula radica en diferenciar
entre el “sí” y el “cómo” del hecho; siempre que por el “sí” se comprenda la
realización de los elementos típicos dentro del tiempo que persiste la resolu-
ción criminal originaria y que en el “cómo” se incluyan todas las circunstan-
cias ejecutivas irrelevantes para la individualización del tipo. Mientras que el
aporte más relevante de la teoría de los bienes escasos, se halla en que lleva
a cabo un juicio ex ante, pues nunca se podrá conocer con seguridad si luego
el autor hubiera podido cometer o no el delito sin la cooperación. Particular-
mente sobre este criterio de la escasez, Mir sostiene que “es útil para auxiliar
a decidir si la aportación se presentaba (ex ante) ante los ojos del espectador
objetivo, atendiendo el plan del autor, como conditio sine qua non de la rea-
lización del tipo”[77].
También aquí debe incluirse el planteamiento de Pérez Alonso[78], quien en
su trabajo: La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal, ha
planteado la adopción de un criterio intermedio al momento de pretender de-
limitar la complicidad primaria de la secundaria. Aquel es denominado por
Pérez como el principio de la importancia esencial de la contribución y se tra-
ta de un criterio extraído de la doctrina del dominio del hecho funcional, pero
desvinculado totalmente de los elementos del tipo de la coautoría. Asimismo,
de acuerdo con este principio –en la misma línea a lo postulado por Mir Puig–
también se debe combinar “el criterio de la necesidad referida al sí del he-
cho en el caso concreto con la teoría de los bienes escasos”. Para la materia-
lización de su propuesta, Pérez señala la existencia de tres campos desde los
[75] En este sentido, ANTÓN ONECA. Ob. cit., p. 474.

[76] MIR PUIG. Ob. cit., p. 414 párr. 80.
[77] MIR PUIG. Ob. cit., p. 414 párr. 81.
[78] PÉREZ ALONSO. Ob. cit., pp. 345-364.
204
cuales puede distinguirse entre una contribución esencial y una que no dispo-
ne de tal característica. Así, en un primer momento habrá que atender a la fija-
ción del objeto de referencia de la complicidad primaria y secundaria, el cual
está constituido por la referencia al sí de la ejecución del hecho punible para la
primera y al cómo de la materialización de esta para la secundaria. En tal sen-
tido, el indicado autor menciona que “el si del hecho como tipo significa que
el cómplice principal establece las condiciones previas necesarias que posibi-
litan la realización del tipo por parte del que tiene el dominio del hecho puni-
ble (autor)”. Asimismo, continúa, “no debe referirse al cómo de la ejecución,
es decir, a la actividad concreta desplegada o circunstancias ejecutivas indivi-
dualizadoras del tipo, porque en tal caso toda contribución favorecedora del
hecho ajeno sería necesaria, dejando sin contenido la complicidad”.
El otro campo de análisis que permite conocer cuándo una contribución al-
canza el estatus de esencial, tiene que ver con la fijación de parámetros de va-
loración. Al respecto, Pérez Alonso rechaza todas aquellas posturas que recu-
rren a juicios hipotéticos causales a posteriori o ex post a fin de determinar la
relevancia o no del aporte del cómplice. Siguiendo a Gimbernat, Pérez hace
suya la idea de que “cualquier solución viable tiene que prescindir de la cues-
tión de qué es lo que habría sucedido sin la actividad del sujeto. Pues, y aun-
que sea repetirme: el examen de esta cuestión coloca al juez, en la mayoría de
los casos, ante tareas insolubles”.
Finalmente, el último campo es propiamente el de la necesidad o esencialidad
de la contribución, aquí Pérez Alonso indica que las diferentes magnitudes de
pena fijadas para la complicidad primaria y secundaria, demuestran que el le-
gislador quiere castigar con mayor gravedad todo aquel comportamiento que
involucre un significativo grado de ataque accesorio e indirecto al bien jurídi-
co, “por haber incrementado con mayor intensidad el riesgo de lesión del mis-
mo”. En tal sentido, la contribución es esencial cuando –desde una perspec-
tiva objetiva y ex ante– cumple una función imprescindible o de difícil acce-
so o reemplazo ya sea en la fase de preparación del hecho o cuando posibili-
ta y promueve el acceso al dominio del hecho por parte del autor, con una ac-
tuación que tiene lugar –excepcionalmente– durante la fase de ejecución de la
infracción penal. En ambos casos existe una “dependencia vertical y acceso-
ria respecto de la actuación de otro u otros con pleno dominio del hecho (aje-
no), pero posibilitando o contribuyendo en mayor medida al sí de su realiza-
ción por parte del autor”. Por el contrario, una contribución devendrá en no
esencial cuando –también desde una perspectiva ex ante y objetiva– tiene una
función prescindible o de fácil acceso o reemplazo en la fase preparatoria o
ejecutiva. También aquí existirá una dependencia vertical y accesoria respec-
to al hecho ajeno, “pero que contribuye en menor medida a la realización del
tipo por parte del autor”.
205
No obstante lo afirmado hasta aquí, Pérez Alonso hace la salvedad que esta
manera de determinar la esencialidad o no del aporte de los cómplices, no im-
plica el establecimiento de parámetros fijos, de cumplimiento ineludible y de
validez absoluta y general, pues ello iría en contra de la variedad en la cual
suelen presentarse los fenómenos participativos humanos. De manera que el
principio propuesto por este autor, denominado principio de la importancia
esencial de la contribución, no es más que un criterio orientativo de las deci-
siones del juez “para adoptar una resolución independiente mediante una con-
sideración individualizadora”, en lenguaje sencillo, un criterio para ser con-
cretado por los jueces en cada caso.
3.2. Criterio de delimitación que atiende al momento del aporte del

cómplice
Como instrumento idóneo para conseguir delimitar la complicidad primaria
de la secundaria, se ha planteado tomar en consideración también al momento
del iter criminis en el cual intervienen los sujetos[79]. Usualmente se sostiene
que la actuación del cómplice secundario puede presentarse tanto en los actos
preparatorios como durante la fase de ejecución del delito (desde el inicio de
la tentativa hasta la consumación del hecho), es decir, que la práctica de actos
de ayuda innecesarios y no ejecutivos que caracterizan esta segunda forma de
complicidad, pueden llevarse a cabo antes o durante la ejecución del hecho tí-
pico por el autor. Por su parte, el ámbito de intervención del cómplice prima-
rio es más reducido, pues este debe actuar durante la fase preparatoria, esto
es, antes de que se inicie la ejecución del hecho punible, creando las condi-
ciones necesarias que hagan posible su ejecución (por ejemplo, quien prepa-
ra el cochebomba para que otro lo haga explotar o el hijo que entrega el códi-
go de la caja fuerte de su padre a un facineroso, para que este pueda llevarse
todo el dinero días después). Empero, la participación del cómplice primario
no puede tener lugar de manera simultánea a la realización (ejecución) del ilí-
cito penal, pues su carácter de imprescindible en la configuración de aquel, lo
transformaría en un supuesto de coautoría[80] (por ejemplo, en el supuesto en
[79] Al respecto, PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 343, ha indicado que “el momento del aporte puede ser un
criterio delimitador, por regla general, aunque no siempre, entre estas dos formas de complicidad”
(con cursivas en el original).
[80] En la doctrina penal española, se manifiesta que excepcionalmente es posible que la cooperación nece-
saria (complicidad primaria) tenga lugar durante los actos ejecutivos. Al respecto, MIR PUIG. Ob. cit.,
p. 416 párr. 86; sostiene que si la complicidad primaria se presenta durante la ejecución del hecho, esta
no debe “constituir una parte esencial del plan global de realización del mismo, pues de otro modo
daría lugar a la auténtica coautoría”.
En la misma línea, ZUGALDÍA ESPINAR y PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 740; indican que no siempre
el cómplice primario no puede intervenir en la fase ejecutiva de un delito. Según opinan, es posible
que el cómplice intervenga en la ejecución sin que se le considere coautor en dos situaciones concretas:
206
el cual dos sujetos violan a una mujer, el que la inmoviliza para permitir que
el otro la acceda carnalmente no puede alegar ser solo cómplice primario del
injusto, pues si bien su aporte es esencial para su materialización, este es lle-
vado a cabo durante la ejecución del delito).
Sin embargo, al parecer esa concepción no es la que domina con frecuencia
en la jurisprudencia nacional, como se puede apreciar en la siguiente Ejecu-
toria Suprema:
“Segundo: Que se imputa al encausado recurrente que el cuatro de se-
tiembre de dos mil tres, aproximadamente a las dieciocho horas con vein-
te minutos, haber acompañado y observado cuando su “acompañante” in-
terceptó a la agraviada ZRV, la golpeó en el brazo izquierdo y la despojó
de su monedero –que ambos revisaron–, dándose a la fuga, pese a lo cual
un efectivo policial que se encontraba por el lugar logra capturarlo, aun-
que no se recuperó el bien robado. Tercero: Que lo expuesto, está acre-
ditado con la preventiva de la agraviada RV (…), reiterada en el acto del
juicio oral (…), en la que corrobora la forma, modo y grado de participa-
ción del encausado MA, así como con la testifical del policía captor (…)
ratificada en el acto oral (…); Cuarto: Que, ahora bien, atendiendo a las
características de participación del [a]gente –revisó conjuntamente con el
otro sujeto el monedero de la víctima y forcejeó con el efectivo policial
para evitar su detención, a la vez que posibilitó la fuga del otro participe
del evento delictivo–, fluye que su aporte define un cuadro de complici-
dad primaria o necesaria en la fase ejecutiva en relación al hecho del au-
tor –que es quien domina y decide el curso de la acción ilícita–”[81]
De lo mencionado hasta aquí, se deduce que toda contribución, apoyo o auxi-
lio que se brinde durante la fase ejecutiva permite la composición de una com-
plicidad simple o secundaria; mientras que en la etapa de preparación del he-
cho punible confluyen tanto complicidad primaria como secundaria, siendo
aquel el lugar en el cual se ha de buscar la aplicación del criterio de delimita-
ción que se adopte como el más idóneo para tal finalidad.
“a) cuando falte el tipo subjetivo de la coautoría, es decir, cuando actúe de forma unilateral, sin acuerdo
mutuo con los demás sujetos, o bien cuando carezca de los elementos subjetivos de lo injusto que se
puedan requerir por el tipo penal en cuestión; b) y cuando no reúna los elementos especiales exigidos
en el correspondiente tipo para ser autor idóneo”.
También DONNA. Ob. cit., p. 113, manifiesta que puede configurarse la complicidad primaria durante
la ejecución del hecho.
[81] Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Permanente del 14 de abril de 2005 (R.N. Nº 274-2005-Lima) (las
cursivas son nuestras).
207
Por otro lado, frecuentemente se ha puesto en duda si la intervención poste-

rior a la consumación del ilícito penal constituye un acto de complicidad o se
trata finalmente de un encubrimiento. En particular, se ha incidido en los su-
puestos en los cuales se trata del cumplimiento de una promesa que tuvo lu-
gar antes de la realización de la infracción penal. A mi juicio, tal hecho cons-
tituirá una complicidad psicológica o intelectual si la promesa tuvo incidencia
en el hecho (aun cuando luego no se cumpla); sin embargo, si no la tuvo, no
se configurará y la conducta del sujeto se tratará como encubrimiento[82]. En
efecto, para la doctrina mayoritaria en estos casos lo decisivo radica en la in-
tervención anterior a la ejecución y no en la posterior prestación material del
auxilio[83]. Estos actos son reprochables ex ante, por lo que la promesa previa
de auxilio posterior es una forma de participación en el delito.
En este sentido, se han manifestado algunos vocales supremos (en voto singu-
lar) de la justicia nacional, expresando que:
“Es cierto que un supuesto de complicidad primaria se da cuando la inter-
vención está dada por una promesa anterior (…), en tanto esta haya teni-
do incidencia en el hecho delictuoso –aun cuando luego no se cumpla–,
esto es, cuando el autor ha contado con esa ayuda para la comisión del he-
cho, aun cuando este quede en grado de tentativa y, por lo tanto, falte la
posibilidad de cumplir la promesa (…); que a estos efectos es de recono-
cer que un acuerdo previo a la ejecución del delito es suficiente para con-
figurar la participación, aunque el aporte de actividad material pactado lo
fuere para ser ejecutado tras la consumación del mismo, ya que más allá
que tales actos se produzcan ex post son reprochables ex ante, pues la res-
ponsabilidad se traslada en el aspecto subjetivo de codelincuencia al mo-
mento del concierto participativo en que se produce el pactum sceleris y
en el que se plantea el reparto de papeles de los partícipes”[84].
Este criterio que opta por tomar en consideración el momento de interven-
ción del cómplice dentro del iter criminis, no ha recibido el respaldo sufi-
ciente como para imponerse al de la esencialidad de la contribución para la
[82] BACIGALUPO. Ob. cit., p. 388; JAKOBS. Ob. cit., p. 815 párr. 39; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,
Jacobo. En: CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido (Director) y LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,
Jacobo (Coordinador). Comentarios al Código Penal. Tomo 1, Bosch, Barcelona, 2007, p. 405.
En sentido contrario se manifiesta QUINTERO OLIVARES, para quien: “no es posible transformar
esa promesa en fundamento subjetivo de una participación en el hecho, sino que solo es posible ca-
lificar el hecho como encubrimiento y delito contra la Administración de Justicia”. Cfr. QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo (Director) y MORALES PRATS, Fermín (Coordinador). Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal. 5ª edición, Aranzadi, Navarra, 2005, p. 1758.
[83] Cfr. GONZALES RUS, Juan José. En: COBO DEL ROSAL, Manuel (Coordinador). Derecho Penal
español. Parte Especial. 2ª edición, Dykinson, Madrid, 2005, p. 1898.
[84] Ejecutoria Suprema del 30 de diciembre de 2004 (R.N. Nº 2976-2004-Lima).
208
realización del ilícito penal. Ello no obedece solo a una estricta interpretación
de la regulación legal de la complicidad, cuando en ella se indica que lo que
diferencia a un cómplice de otro es que el auxilio prestado sea de tal magnitud
sin el cual no se hubiere perpetrado el hecho punible (artículo 25 del CP pe-
ruano); sino también debido a la existencia de determinadas circunstancias en
las cuales puede apreciarse que un sujeto interviene durante la fase de ejecu-
ción del delito, con un aporte relevante para el hecho punible pero que no lo
convierte en coautor del mismo, sino solo en un cómplice primario. Ello su-
cede, según postula por ejemplo Pérez Alonso[85], cuando un sujeto contribu-
ye con un auxilio esencial para la materialización del hecho punible durante
su ejecución, pero que no califica como coautoría debido a que aquel carece
de algún elemento subjetivo del injusto requerido por el tipo penal (por ejem-
plo, en los casos de delitos contra el patrimonio donde se requiere el ánimo
de lucro junto con el apoderamiento ilegítimo). Lo mismo ocurriría, cuando
un sujeto actúa de forma unilateral y sin acuerdo con los demás intervinien-
tes (autores), no pudiendo convertirse en coautor por faltarle el requisito sub-
jetivo de la coautoría.
III. ¿Es necesaria la complicidad primaria?
Tras lo esbozado hasta aquí, corresponde ahora establecer algunos de los ar-
gumentos desde los cuales consideramos que la complicidad primaria es una
figura que debería ser suprimida de nuestro ordenamiento jurídico-penal[86].
1. En primer lugar, porque su antecedente más remoto lo encontramos
en la denominada complicidad necesaria, plasmada por primera vez
en el CP español de 1848, inspirada en el ancestral planteamiento de
[85] Cfr. PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 343.

[86] En la doctrina nacional, CASTILLO ALVA, José. “La complicidad como forma de participación cri-
minal”. En: RPCP. N° 9. Gráfica Horizonte, Lima, p. 681; es partidario de la tesis por la cual se debe
suprimir la distinción entre complicidad primaria y secundaria, “remitiendo la importancia o significa-
ción objetiva del aporte del cooperador necesario a los principios de determinación judicial de la pena”.
En la doctrina argentina, DONNA. Ob. cit., p. 121; también es defensor de la idea de la supresión.
Eliminar la distinción entre complicidad primaria (necesaria) y la secundaria (o simplemente com-
plicidad en el Derecho Penal español), parece ser también el rumbo que adoptan MUÑOZ CONDE
y GARCÍA ARÁN. Ob. cit., pp. 440-441, cuando manifiestan que: “La cooperación necesaria, sin
embargo, salvo supuestos en los que excepcionalmente el cooperador necesario no tiene el dominio del
hecho (vende por ejemplo una pistola, a sabiendas de que se va a utilizar en un atraco, pero sin inter-
venir para nada en el mismo), debe ser calificada en la mayoría de los casos como forma de coautoría,
por tratarse de un supuesto de dominio funcional del hecho”. También, CEREZO MIR. Ob. cit., p. 247;
OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 546.
209
la causa necesaria defendido por los juristas italianos de la Baja Edad

Media y que no posee parangón en ningún CP europeo.
En efecto, desde un punto de vista dogmático, la adopción en nues-
tro derecho positivo de la complicidad primaria (y su diferenciación
con la secundaria), se encuentra teñida por el influjo de tendencias
causalistas y desconoce –a la luz del desarrollo actual de la doctrina
de la intervención en el delito– que el tratamiento teórico de la par-
ticipación criminal debe ser orientada hacia una perspectiva norma-
tivo-valorativa. Similar crítica se dirige al reconocimiento legal de
dos formas de complicidad en el derecho positivo español (coopera-
ción necesaria y complicidad). Así, Pérez Alonso ha expresado acer-
tadamente que el legislador español “ha sido poco innovador y pro-
gresista, no ha mirado al futuro, ni tan siquiera ha tenido en cuen-
ta el presente de la ciencia penal española y de la cultura jurídica de
nuestro entorno europeo. Aquí, nuestro legislador se ha quedado an-
clado en el pasado, ha conservado la rancia tradición de la codifica-
ción española y su ideario científico primitivo, propios de una dog-
mática de otro tiempo ya muy lejano y totalmente desfasada y (casi)
abandonada”[87]. En el mismo sentido, Hernández Plasencia ha ex-
presado que: “El mantenimiento de la figura del cooperador necesa-
rio sigue constituyendo un resquicio histórico, constituyendo una fi-
gura a caballo entre la coautoría y la complicidad. Y si ya resulta di-
fícil la distinción entre estas últimas, mucho lo supone la propia deli-
mitación de la cooperación necesaria”[88].
2. En segundo lugar, porque no dispone de una autonomía conceptual
que permita justificar su presencia por sí misma en el derecho posi-
tivo nacional. Por un lado, ello se deduce a causa de compartir ele-
mentos comunes con la complicidad secundaria (o meramente com-
plicidad), pues ambas se caracterizan por la prestación de una con-
tribución, apoyo o auxilio a un “hecho ajeno”. Por otro lado, porque
a pesar de tratarse de una forma de complicidad (lo que debería en-
trañar un menor juicio de reproche o desvaloración, a diferencia de
la que recae sobre el autor), el legislador penal ha decidido castigarla
con la misma pena aplicable al autor del ilícito penal. Es decir, des-
de el punto de vista del nivel de sanción para el cómplice primario,
este –aun cuando su comportamiento afecta solo de forma indirecta
a un bien jurídico– es tratado con el mismo rigor dirigido al autor del
[87] PÉREZ ALONSO. Ob. cit., p. 409.

[88] HERNÁNDEZ PLASENCIA, Ulises. La autoría mediata en Derecho Penal. Comares, Granada, 1996,
p. 62.
210
hecho punible, cuyo comportamiento amerita un mayor nivel de re-

proche que los partícipes por tratarse de un ataque directo contra el
bien jurídico protegido.
3. En tercer lugar, porque hasta ahora –como se ha podido apreciar– no
existe un criterio capaz de poder explicar –sin caer en contradiccio-
nes o arbitrariedades– bajo qué circunstancias nos encontramos ante
una contribución de una entidad tal que sin ella el delito no se hubie-
ra podido llevar a cabo, tal como lo sugiere el legislador nacional en
el artículo 25. Al respecto, se han ofrecido diversos planteamientos,
pero ninguno de ellos con la suficiente capacidad para ser de aplica-
ción general y no solo para determinados grupos de casos. Ello segu-
ramente obedece a la naturaleza de la complicidad primaria y al con-
texto teórico en el cual se originó.
4. En cuarto lugar, porque se trata de una figura que ha sido “aprove-
chada” por los seguidores de la doctrina del dominio del hecho (so-
bre todo en la dogmática penal española), para “esconder” en ella to-
dos aquellos supuestos que no caben dentro del esquema del dominio
del hecho funcional (coautoría), esto es, sirve para agrupar compor-
tamientos que a pesar de representar aportes imprescindibles para la
materialización del hecho y funcionalmente adecuados, sobre la base
del principio de división del trabajo y de una decisión común (según
un determinado plan global elaborado para la materialización del he-
cho), no se llevan a cabo en la fase de ejecución. Piénsese en el caso
del cabecilla o jefe de la banda, es decir, supuestos como, por ejem-
plo, el del sujeto que desde la prisión elabora el plan delictivo, distri-
buye funciones y desarrolla todos aquellos actos tendientes a prepa-
rar el delito que sus compinches –quienes se encuentran fuera de pri-
sión– llevaran a cabo o incluso el caso del sujeto que funge de cam-
pana durante la realización de un ilícito penal.
Como podrá apreciarse, en estos supuestos se utiliza la figura de la complici-
dad primaria para recoger los casos en los que existen contribuciones o pres-
taciones relevantes de algunos sujetos de cara a la materialización del hecho
punible, pero que no tienen lugar durante la fase de ejecución del mismo y,
por ende, no pueden constituir coautoría. Ello es así, pues lo que se busca es
no tratar a aquellos como meros cómplices (secundarios) que puedan benefi-
ciarse con una disminución de la pena; siendo que al tratarlos como cómpli-
ces primarios, si bien se cambia el título de imputación (de coautor a cómpli-
ce primario), pero a nivel de la sanción penal se les sigue considerando como
autores, con lo que se termina conservando cierta proporción entre la magni-
tud del aporte y el castigo.
211
Asimismo, este empleo “interesado” de la complicidad primaria también se

materializa ante grupos de casos –entre otros– en los que estando dispuestos
varios sujetos a cometer el ilícito penal, solo uno o algunos lo ejecutan debi-
do a especiales circunstancias espacio-temporales estrictamente dependien-
tes de la víctima o sujeto pasivo de la acción, con lo cual no se configuraría la
coautoría (en la doctrina penal, es tratado bajo la denominación de coautoría
alternativa). Así tenemos, por ejemplo, el supuesto en el cual un grupo de su-
jetos (A, B, y C) han tomado la resolución de asesinar a un empresario millo-
nario, para ello planifican esperarlo apostados por las tres distintas direccio-
nes en las que le es posible a aquel arribar a su domicilio. Finalmente, la víc-
tima escoge el camino por donde lo esperaba el sujeto B, quien apenas lo ob-
servó abrió fuego en su contra y le causó la muerte. También, por ejemplo, el
caso de los sujetos A y B que ingresan a una vivienda de dos pisos para asesi-
nar al propietario, A busca en el primer piso y no lo encuentra; mientras que B
sí logra ubicar a la indefensa víctima en el segundo piso y le causa la muerte.
En casos como estos, la opinión mayoritaria sostiene que la existencia o no
de coautoría, dependerá –entre otros– de distintos criterios como los datos
tempo-espaciales. Pero si a pesar del empleo de dichos elementos no es posi-
ble obtener una solución satisfactoria, en la doctrina española algunos auto-
res[89] no se mostrarían contrarios en afirmar la autoría o coautoría del o de los
que directa o inmediatamente lesionan el bien jurídico (en los ejemplos em-
pleados, los sujetos B y Y) y por el contrario, tratar a los otros intervinientes
(en los casos mencionados, los sujetos A y X) como cooperadores necesarios
(cómplices primarios en el Derecho Penal peruano).
Todos estos argumentos esgrimidos en contra la complicidad primaria, que
sin embargo no son los únicos, demuestran que en la regulación legal de dicha
figura “algo anda mal” y quizás por ello –salvo en algunos ordenamientos ju-
rídico-penales como el peruano y el español– la figura del cómplice primario
o necesario ya no encuentre acogida en los Códigos Penales, especialmente
los europeos. Así sucede, por ejemplo, con el CP alemán que regula una sola
forma de complicidad (§27 del StGB).
Por otro lado, nuestra discrepancia con el mantenimiento de la complicidad
primaria en nuestro Derecho Penal se justifica también en los errores a los que
se arriba en la aplicación del Derecho por parte de la administración de justi-
cia, tal como se puede apreciar en el extracto de la siguiente sentencia:
“Segundo: Que de autos aparece que el acusado Manuel Alejandro Ala-
che Llamo o Manuel Alejandro Alache Llanos con la cooperación de sus
[89] Cfr. PÉREZ ALONSO. Ob. cit., pp. 324-325.
212
coacusados Pedro Emiliano Vásquez Salcedo y Orlando Augusto Córdova

Zagal, así como de otro desconocido que se dio a la fuga, previo concierto,
interceptó a la agraviada Nancy Milagros Cárdenas Goyena cuando en ho-
ras de la noche transitaba por una de las calles del distrito limeño de Surco,
y a viva fuerza –pese a su resistencia– le sustrajo su cartera, siendo del caso
que, ante sus gritos, fue auxiliada por gente del lugar y los imputados se
dieron a la fuga en el vehículo que utilizaron para concretar el robo; que, sin
embargo, como dicho vehículo chocó con un automóvil, la agraviada pudo
recuperar su cartera, a la vez que permitió que los imputados fueran captu-
rados por una unidad policial luego de unos treinta minutos de ocurridos los
hechos. Tercero: Que los imputados Alache Llamo o Alache Llanos, Vás-
quez Salcedo y Córdova Zagal han sido condenados, el primero como au-
tor, el segundo como cómplice primario, y el último como cómplice secun-
dario, en todos los casos, del delito de robo agravado (fundamento jurídico
noveno de la sentencia); que, ahora bien, en tanto se ejerció violencia para
lograr la sustracción de la cartera –lo que es propio de todo acto centrado
en forcejear con la víctima– y superar la resistencia de la agraviada, se trata
de un delito de robo, el cual según las circunstancias de su comisión: con-
curso de dos o más personas y durante la noche, está incurso en las circuns-
tancias agravantes específicas estatuidas en los incisos dos y cuatro del ar-
tículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, modificado por la Ley nú-
mero veintisiete mil doscientos setenta y dos, tal como ha sido calificado
en la acusación fiscal de fojas trescientos veintitrés; que es de precisar que
la propia agraviada descartó un intento de secuestro y la intimidación con
arma blanca; que, por otro lado, no es de aceptar que la intervención del
imputado Córdova Zagal se castigue a título de complicidad secunda-
ria, toda vez que de común acuerdo con sus coacusados prestó apoyo
material para la concreción del robo agravado a cargo de Alache Lla-
mo, pues lo acompañó en el vehículo, cubrió el propio acto de violen-
cia y sustracción, estuvo atento a su desarrollo, y huyó con el autor una
vez conseguido el objeto de apoderarse de la cartera, por lo que se tra-
ta de un supuesto de complicidad primaria”[90].
Así también, puede observarse el extracto de la siguiente decisión judicial:
“Segundo: Que de autos aparece que el día nueve de diciembre de dos
mil cuatro los encausados Portugal Huayanca, Chuquispuma De La Cruz
y Yarasca Sotelo, así como los apodados ‘Quisifur’, ‘Voly’ y otro sujeto
no identificado, se trasladaron de Pisco a Chincha en la camioneta station
wagon conducida por el primero con la finalidad de robar un vehículo
[90] Ejecutoria Suprema del 3 de noviembre de 2004. (R.N. N° 3038-2004-Lima) (las negritas son nuestras).
213
para desmantelarlo; que es así que en la Plaza de Armas de Chincha el

encausado Yarasca Sotelo y ‘Quisifur’, bajo el pretexto de un servicio de
taxi, abordaron el vehículo modelo Tico del agraviado Huaccamayta Du-
ran y le solicitaron los traslade a la urbanización ‘Los Bancarios’; que al
llegar al lugar indicado atacaron al taxista con la finalidad de apoderar-
se del coche, hecho en el que intervienen otros dos individuos –‘Voly’ y
el sujeto desconocido– pese a lo cual no logran su cometido por la oposi-
ción del agraviado, a quien auxilian los pobladores del lugar, quienes lo-
gran capturar a Yarasca Sotelo; que los tres restantes se dieron a la fuga
y, según las informaciones de los pobladores, abordaron el vehículo sta-
tion wagon conducido por el encausado Portugal Huayanca, el mismo
que luego, merced a una operación policial, fue intervenido en el kilóme-
tro doscientos uno de la carretera Panamericana Sur, en cuyo interior solo
se encontró al citado Portugal Huayanca y a Chuquispuma De La Cruz.
Tercero: Que el encausado Yarasca Sotelo en el acta de entrevista fiscal
de fojas treinta y siete reconoció que con sus coimputados se habían pues-
to de acuerdo para robar un vehículo; que según el tenor de la Ocurren-
cia de Calle Común transcrita a fojas uno y dos los pobladores de la Ur-
banización ‘Los Bancarios’ capturaron a Yarasca Sotelo e informaron que
los otros tres asaltantes se dieron a la fuga y abordaron un vehículo sta-
tion wagon blanco, el cual fue intervenido luego de una operación poli-
cial ‘cerrojo’, en cuyo interior se encontró a los encausados recurrentes
Chuquispuma De La Cruz y Portugal Huayanca, sindicados como partí-
cipes en los hechos por el propio Yarasca Sotelo y, además, por el agra-
viado. Cuarto: Que en sede policial –fojas catorce– Chuquispuma De La
Cruz reconoce el acto de traslado de los delincuentes de Pisco a Chincha
y que escuchó que los que subieron al vehículo, entre ellos Yarasca Sote-
lo, iban a robar un vehículo en la urbanización ‘Los Bancarios’; que, asi-
mismo, Portugal Huayanca en sede policial reconoció el acto del traslado
de Pisco a Chincha, así como que el llamado ‘Quisifur’ le dijo que espe-
re en El Pedregal unos veinte minutos, y que fue durante esa espera que
la policía lo capturó; que aún cuando ambos encausados rechazaban ha-
ber intervenido en el robo y que, a sabiendas, esperaban a sus coimputa-
dos a la salida de Chincha, si se toma en cuenta: a) la propia intervención
policial precedida del arresto ciudadano a Yarasca Sotelo, b) la informa-
ción proporcionada por los pobladores del lugar –que dio lugar a la ope-
ración policial y a la captura de la camioneta y de los encausados Portugal
Huayanca y Chuquispuma De La Cruz–, en el sentido de haber observado
que los asaltantes que huyeron subieron a una camioneta station wagon
de color blanco, c) la declaración inicial de Yarasca Sotelo, ratificada y
desarrollada en el acto oral a fojas trescientos ochenta, ocasión última en
que con rotundidad precisa la intervención dolosa que correspondió a los
214
encausados impugnantes, y d) el reconocimiento –desde luego parcial– de

los propios recurrentes en el sentido que en horas de la noche se condu-
jo en la camioneta intervenida a los implicados en el delito –es de resal-
tar que respecto al motivo del viaje a Chincha dichos encausados dan ver-
siones contradictorias en sede de instrucción y del juicio oral– y que luego
acordaron esperarlos a la salida de Chincha, donde fueron detenidos a al-
tas horas de la noche: es de concluir que participaron dolosamente en la
planificación e intervinieron concertadamente en proporcionar apoyo
para su debida ejecución, de suerte que como su intervención fue debi-
damente coordinada –en los marcos de un plan común– y los ejecuto-
res materiales del robo tentado del taxi contaban con su apoyo para lle-
varlo a cabo tienen la condición de cómplices primarios, sin ese apoyo,
según el plan común, el delito no hubiera podido perpetrarse conforme
al artículo veinticinco, primer párrafo, del Código Penal. Quinto: Que
aún cuando el agraviado en sede judicial se retracta de la inicial sindicación
que efectuó contra los acusados recurrentes –afirmó en esa ocasión que los
reconocía como parte de los cuatro sujetos que lo agredieron para sustraer-
le el vehículo que conducía–, las evidencias glosadas en el fundamento ju-
rídico anterior revelan que definieron y concretaron un plan común para ro-
bar un vehículo y que una de sus tareas –propia de la división ejecutiva del
hecho delictivo– era esperar a sus coimputados a la salida de Chincha para
conseguir el agotamiento del delito y trasladarlos”[91].
En ambas decisiones judiciales puede observarse que la decisión de calificar a
algunos sujetos como cómplices primarios no es justificable, pues es claro que
aquellos, a pesar de intervenir en momentos distintos a la ejecución del hecho,
contribuyen al mismo con aportes relevantes y comparten los elementos que
componen el denominado dominio del hecho funcional (división del trabajo,
plan común, acuerdo común, etc.), tal y como lo haría un coautor. En tal sen-
tido, el solo hecho de no tomar parte en los actos ejecutivos, no es un criterio
válido y suficiente por sí mismo para dotar de legitimidad a la existencia de la
complicidad primaria, pues con tal razonamiento esta se convertiría en un es-
pacio residual para los comportamientos que no encajan dentro de los paráme-
tros tradicionales bajo los que se estructura la coautoría.
A mi juicio, la solución al problema que plantea la complicidad primaria, radi-
ca en un cambio de perspectiva al momento de establecer qué es la coautoría.
En tal sentido, consideramos que la doctrina del dominio del hecho, por estar
sustentada en gran parte en datos ontológicos, no constituye un medio idóneo
para captar los supuestos de realización de un hecho punible por un conjunto
[91] Ejecutoria Suprema del 10 de enero de 2006 (R.N. N° 4648-2005-Chincha) (las negritas son nuestras).
215
de personas. Considero que la composición de la coautoría no debe depender

–primordialmente– de la contraposición: intervención en la fase preparatoria/
intervención en la etapa ejecutiva. La existencia o no de coautoría no está su-
bordinada a cómo esta tenga lugar en el campo fáctico, sino de lo que desde
un punto de vista normativo, valorativo y objetivo debe ser entendido como
tal. Que la calificación o no como coautor, por ejemplo, del sujeto que actúa
como “campana” en el robo de un banco, dependa de si en el caso concreto su
intervención es necesaria o no (porque la policía acudió a solucionar el evento
criminal o nunca se apareció), implica que se le presta mayor atención al dato
fáctico y se olvida que en el Derecho penal es este el que debe imputar cuán-
do hay actuación conjunta y cuándo no.
216
La determinación judicial de la pena
Aspectos críticos de su operatividad
Miguel Toyohama Arakaki[*]
Introducción
Cuando el juez penal debe imponer una pena, tras comprobar la responsabi-
lidad penal de un acusado, es necesario que inicie un procedimiento especial
para determinar la pena aplicable dentro de los alcances establecidos por la
ley. Este procedimiento, en el que se advierten diversas fases, es de exclusiva
responsabilidad del juzgador.
Este procedimiento de concreción de la pena conminada en el caso penal se
denomina determinación judicial de la pena, la que debe imponerse confor-
me a ley, con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica inherente al Es-
tado de Derecho. Sin embargo, ello no obsta a que exista cierta apertura en la
facultad discrecional del juez al individualizar la pena, con la finalidad de ha-
cerla más justa y precisa, respetando el deber de motivación de las decisio-
nes judiciales.
La ley penal, cuando prevé un delito, lo realiza en forma abstracta y genéri-
ca, pues no es posible anticipar todas sus características singulares, circuns-
tancias que recién serán materia de valoración por el juez en el caso concreto.
Igualmente, la ley penal no fija o predetermina la pena de un modo abso-
luto, sino solo como un marco abstracto de pena conminada, dado que su
[*] Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Especialización en Prevención del Blanqueo de Capitales por la Universidad de Alcalá - España.
Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de Lima destacado en la Cuarta Fiscalía Provincial Especializada
en Criminalidad Organizada.
217
imposición debe tener en cuenta una serie de datos propios del caso específi-
co, que no pueden anticiparse, pero que deben ser valorados por el juez al es-
tablecer la pena concreta.
Sin embargo, la teoría de la determinación judicial de la pena, pese a su re-
levancia, quedó inexplicablemente relegada a un segundo plano, en compa-
ración a la teoría general del delito, las teorías de la imputación y las catego-
rías especiales de los delitos; tampoco fue objeto de desarrollo consistente en
la jurisprudencia[1].
No obstante ello, y cohesionando el tema a un Derecho Penal garantista y pro-
tector de los derechos fundamentales, se han desarrollando estudios referidos
a las variantes que pueden surgir en la individualización judicial de la pena,
de cara a hacer posible la aplicación de una pena justa y proporcional al cul-
pable de un hecho punible, a la par de evitar inseguridad jurídica e incurrir en
arbitrariedades.
Es así que resulta necesario analizar el procedimiento de determinación judi-
cial de la pena conforme lo regula el Código Penal de 1991, teniendo en cuen-
ta su vital importancia en la práctica penal como instrumento operativo al
emitir una sentencia condenatoria.
[1] Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción y adiciones de
Derecho español, por S. Mir Puig y F. Muñoz Conde, Bosch, Casa Editorial S.A. Barcelona, 1981,
pp. 1190-1191, quien señala: “la praxis de la determinación de la pena en los tribunales alemanes, vive,
a causa de la falta de una teoría desarrollada de la determinación de la pena, en una saturación de crisis
permanente, que con su rápida sucesión y sus extremas oscilaciones pendulares ha contribuido no poco
a dañar la confianza de la comunidad en la administración de justicia”. Cfr. Schünemann, Bernd, en
prólogo a Hörnle, Tatjana, Determinación de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teoría de la de-
terminación de la pena en Alemania, Fabián J. Di Plácido Editor. Buenos Aires, 2003, p. 17, quien refie-
re “la ciencia penal alemana (…) ha descuidado por completo durante décadas el campo de la medición
de la pena, a pesar de que para el acusado –en muchos casos– la pregunta acerca de la determinación
de la pena es la decisión judicial más importante; mientras que los presupuestos de punibilidad (deter-
minante para la pregunta sobre si se “condena o absuelve”) en la práctica, generalmente, no plantean
problemas especiales; dado que el porcentaje de absolución en Alemania se encuentra por debajo del
4%”. En el ámbito latinoamericano, resulta relevante lo señalado por Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Un
discurso perverso. De cómo la realidad deslegitima al discurso jurídico penal en América Latina”. En:
Justicia y Derechos Humanos. Comisión Episcopal de Acción Social, CEAS, Lima, 1991, p. 105, quien
señala que “los sistemas penales latinoamericanos operan violando la legalidad penal por varias vías:
(…) b) por la carencia de teorías serias para determinar la cuantía de la pena deja a la jurisprudencia un
ámbito de arbitrariedad que elimina prácticamente la legalidad de la pena”. Con respecto al tratamiento
brindado por la jurisprudencia nacional, no se ha observado un avance significativo, ni sistemático, ello
debido en parte, a la ausencia de investigaciones sobre el tema, con excepción de las desarrolladas por
el profesor Víctor Prado Saldarriaga.
218
I. Concepto y naturaleza jurídica
La determinación de la pena, en concreto, se trata de una decisión de índo-

le político-criminal, de carácter técnico, valorativo y utilitario. Determinar la
pena conlleva a conocer la voluntad político-criminal que señala la calidad y
cantidad de pena fijada en la ley por la comisión de un delito.
En general, la determinación de la pena, comprende tres momentos definidos:
la individualización legal de la pena, la determinación judicial de la pena y la
determinación penitenciaria o ejecutiva de la pena.
La determinación judicial de la pena es un procedimiento de exclusiva compe-
tencia del juez, que culmina con la aplicación de una pena al responsable de un
injusto penal, previa valoración de las circunstancias que se suscitaron durante
su comisión y las condiciones personales, económicas y sociales del infractor.
La pena debe fijarse empleando criterios racionales y, por ende, controlables ju-
rídicamente, alejados de amplias dosis de discrecionalidad, que muchas veces
se transforman en una arbitrariedad judicial. Sin un adecuado procedimiento de
determinación judicial de la pena no podría aplicarse de forma correcta y justa,
generando inseguridad jurídica y arbitrariedad en perjuicio de los justiciables.
La determinación judicial de la pena debe estar antecedida por la individuali-
zación legal de la pena, y sucedida por la etapa administrativo-penitenciaria,
propia de la ejecución de la pena.
La determinación judicial de la pena, como señala Prado Saldarriaga: “es un
procedimiento técnico y valorativo que ha de permitir la concreción cualita-
tiva, cuantitativa y a veces ejecutiva de la sanción penal. En la doctrina tam-
bién recibe otras denominaciones como individualización judicial de la pena
o dosificación de la pena”[2].
[2] PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú. Gaceta Jurídica.
Lima, 2000, p. 95, quien señala que “el órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite tres juicios
importantes, denominándolos juicio de subsunción, declaración de certeza e individualización de la
sanción, y justamente la determinación judicial de la pena se relaciona con aquella tercera decisión”.
Conforme señala la doctrina penal, la determinación judicial de la pena puede ser denominada como
individualización judicial de la pena, dosificación judicial de la pena, aplicación judicial de la pena,
medición de la pena o dosimetría penal, términos que se refieren al procedimiento valorativo, efectuado
por el juzgador, a fin de imponer una pena adecuada, en forma cualitativa y cuantitativa, estando a la
culpabilidad del agente y los fines preventivos de la pena, así tenemos: BRAMONT ARIAS, Luis y
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Código Penal Anotado. Editorial San Marcos. Lima,
2004, p. 241 y ss. Demetrio Crespo, Eduardo. Prevención general e individualización judicial
de la pena. Ediciones Universidad de Salamanca. Salamanca, 1999, p. 42, SCHÜNEMANN, Bernd,
en prólogo a Hörnle, Tatjana. Determinación de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teoría de
219
En la determinación judicial de la pena no solo se decide la clase de pena y su

cantidad, sino además una amplia gama de posibilidades que incluyen aspectos
de ejecución (como que esta sea efectiva o se suspenda), la forma de pago de la
multa, entre otras opciones. En ese sentido, afirma Hans-Heinrich Jescheck que
“la determinación judicial de la pena, es la determinación de las consecuencias
jurídicas del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturale-
za, gravedad y forma de ejecución, eligiendo una de las diversas posibilida-
des previstas legalmente. La determinación judicial de la pena no comprende,
como su nombre parece indicar, solamente la fijación de la pena aplicable, sino
también su suspensión condicional con imposición de obligaciones e instruccio-
nes, la de impunidad, la imposición de medidas de seguridad, la imposición del
comiso y de la confiscación, así como la de consecuencias accesorias”[3].
Por su parte, Patricia Ziffer[4] citando a Horn, indica que “la individualización
de la pena es el acto por el cual el juez pondera la infracción a la norma y la
transforma en una medida de pena determinada”. Consecuentemente, la de-
terminación judicial de la pena encuentra su base en que la conminación pe-
nal contenida en la ley se materializa en un caso concreto[5].
En opinión de Santiago Mir Puig, “se entiende por determinación de la pena
la fijación de la pena que corresponde al delito. Ello afecta tanto a la decisión
de la clase de pena que ha de imponerse, como a la cantidad de la que se se-
ñale. En un sentido amplio se incluye también en la determinación de la pena
la decisión acerca de la suspensión de la pena o su sustitución por otras penas
o por medidas de seguridad”.
Además, este autor anota que: “la determinación de la pena posee un momen-
to legal y otro judicial. A ello debe añadirse la intervención de la Administra-
ción penitenciaria en la ejecución de las penas privativas de libertad”[6].
Considerando la naturaleza[7] del acto de determinación judicial de la pena,
Jesús-María Silva Sánchez considera que este “se configura esencialmente
la determinación de la pena en Alemania. Fabián J. Di Plácido, editor. Buenos Aires, 2003, p. 19.
MAURACH, Reinhart. Derecho Penal. Parte General 2, actualizada por K. Gössel y H. Zipf. Traduc-
ción por J. Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 961 y siguientes.
[3] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción y adiciones de
Derecho español por S. Mir Puig y F. Muñoz Conde. Bosch Casa Editorial S.A. Barcelona, 1981, p. 1189.
[4] ZIFFER, Patricia. “Consideraciones acerca de la problemática de la individualización judicial de la
pena”. En: Determinación judicial de la pena. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 91.
[5] JESCHECK. Ob. cit., p. 1190.
[6] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5a edición, Reppertor, S.L. Barcelona, 1998, pp.
744 y 745.
[7] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Problemas de la determinación de la pena”. En: SUÁREZ GONZÁLES,
Carlos y SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La dogmática penal frente a la criminalidad en la Administración
220
como aquel en virtud del cual se concreta el contenido de injusto, culpabilidad

y punibilidad de un determinado hecho, determinándose subsiguientemente
cuál es la exacta medida de su merecimiento y necesidad de pena[8].
En consecuencia, para determinar judicialmente la pena, junto a los concep-
tos de culpabilidad y a los fines preventivos de la pena, se deben agregar los
principios de merecimiento y necesidad de pena como un conjunto de presu-
puestos que la harán más justa y proporcional. La necesidad y merecimiento
de pena deberán ser valorados por el juzgador ya que han sido aceptadas por
nuestro ordenamiento penal vigente, como en el caso de la exención de pena
o perdón judicial.
II. Determinación legal y judicial de la pena
A efectos de desarrollar un mejor tratamiento de la determinación judicial de

la pena resulta necesario efectuar una distinción básica entre la determinación
legal y la determinación judicial de la pena.
En ese sentido, con la determinación legal de la pena se alude al acto efectua-
do por el legislador, por medio del cual se formula un marco penal abstracto y
similar para la generalidad de situaciones fácticas que se subsuman en la ley
penal. Por otro lado, la determinación judicial de la pena es aquella en la que
la conminación penal se concretiza a un hecho sometido a conocimiento del
juez, valorándose aquí tanto el delito como al autor, lo que no sucede en la de-
terminación legal de la pena. En palabras de Jescheck, a la determinación ju-
dicial de la pena se le denomina: “la tercera función autónoma del juez penal,
representando el cénit de su actividad”[9].
Eduardo Demetrio Crespo señala: la “diferenciación previa entre la deter-
minación legal de la pena (Strafbemessung), y la individualización judicial
de la pena (Strafzumessung). Siendo que en el primer estadio el legislador
Pública y otros problemas actuales del Derecho Penal. Grijley, Lima, 2001, p. 88, considera este autor
que “con respecto a la cuestión relativa a la naturaleza del acto de individualización judicial de la
pena, debe sentarse en dos premisas. En primer lugar, la idea evidente para quien sostenga un Derecho
Penal de hecho, algo que hoy resulta prácticamente indiscutido, de que la pena efectivamente impuesta
(castigo con finalidades preventivas) se configura como respuesta a un hecho que constituye un injusto
penal, culpable y punible, en el que se contienen los elementos que fundamentan el merecimiento y la
necesidad de aquella pena. En segundo lugar, la de que injusto y culpabilidad (así como punibilidad)
constituyen magnitudes materiales graduables, cuya concreción nos proporcionará precisamente la
medida de merecimiento y necesidad de pena”.
[8] Ídem.
221
determina en abstracto las penas correspondientes a los delitos, fijando unas

penas máximas y otras mínimas para cada delito, conforme a la gravedad
de este, poniendo de este modo a disposición del juez un espacio de juego
(Spielraum), o marco penal (Strafrahmen), perteneciendo también a este es-
tadio la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal. Mientras que en la individualización judicial de la pena por el juez,
este asume la tarea de la elección de la pena adecuada al caso concreto, den-
tro del marco ofrecido por el legislador[10]”.
Debe considerarse que también se presenta una tercera forma de determina-
ción de la pena: la llamada individualización penitenciaria o administrativa[11]
constituida por aquellos actos que se efectúan durante la ejecución de la pena
privativa de la libertad; es decir, el examen de la persona que sufre la priva-
ción de libertad, a fin de evaluar los efectos del tratamiento penitenciario al
que es sometido y de su grado de reinserción y resocialización. Esto, por parte
del órgano administrativo encargado de la ejecución de las penas[12].
La determinación judicial de la pena, como procedimiento coherente y siste-
mático, demanda un trabajo conjunto del legislador y del magistrado; si bien,
el legislador tiene participación activa al momento de desarrollar la determi-
nación legal de la pena, es decir, cuando formula un tipo penal, que constituye
el marco punitivo abstracto, es el magistrado el que tendrá la responsabilidad
de aplicarlo para un supuesto de hecho determinado teniendo en cuenta los fi-
nes de la pena[13] y valorando las circunstancias modificativas de la responsa-
bilidad penal que se presenten. Para ello deberá considerarse el marco puniti-
vo fijado por el legislador como expresión directa del principio de legalidad,
culpabilidad y determinación de la ley penal[14] y de ese modo individualizar
[10] DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevención general e individualización judicial de la pena. Ediciones
Universidad de Salamanca, Salamanca, 1999, p. 41.
[11] PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General.
Tomo I, Grijley, Lima, 1995, p. 529, quien se refiere a “la determinación ejecutiva, como derivada de la
determinación judicial, en la cual la figura del juez asume un rol de vigilancia sobre el cumplimiento
de la determinación concretada en la sentencia”.
[12] Debe considerarse que el juez que impuso la pena puede intervenir en la fase de la determinación
penitenciaria o ejecutiva de esta, para efectuar el control respectivo.
[13] Por medio de la determinación judicial de la pena, se debe individualizar la pena equiparada a la
culpabilidad del autor, pero además debe tenerse presente la finalidad de la pena, es decir, los fines de
prevención general y especial. Debe indicarse que al respecto, existen diversas teorías, desarrolladas
en la doctrina penal alemana, en las que se proponen diversas posturas de solución y muchas veces,
conducen a situaciones contradictorias en sus pretensiones (lo que denomina “antinomias de los fines
de la pena”). Dichas teorías son señaladas en un apartado posterior de la presente investigación, al
respecto véase infra, apartado 6.
[14] Para efectuar una ampliación de estos principios fundamentales del Derecho Penal, se puede consultar,
entre otros autores: HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. Eddili, Lima,
1987, p. 135; HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Traducción y notas de Francisco
222
la pena correspondiente, ya que por el principio de legalidad de las penas, se

entiende que el juzgador no puede inventar las penas a su libre arbitrio. En
consecuencia, queda prohibida la imposición de penas que no estén señaladas
en el tipo penal específico.
Por su parte, con base en el principio de determinación de la ley penal, el le-
gislador debe redactar la norma penal precisando el supuesto de hecho, la pe-
nalidad, esto es, fijar la esencia del ilícito y sus límites.
Ambos principios son propios de un Estado Constitucional de Derecho, de
esta forma el procedimiento de determinación judicial de la pena es un acto
exclusivo del juzgador, pero que debe guardar relación con lo determinado
previamente por el legislador.
Sobre el particular, Maurach señala que debe tenerse presente que “la medi-
ción judicial de la pena reclama básicamente una cooperación entre el legisla-
dor y el juez, ya que el legislador valora en el marco punitivo la gravedad de
la materia de ilícito tipificada en un tipo penal y, con ello, le entrega al juez el
esquema de clasificación para la concreta realización del tipo penal, esquema
que, en cuanto escala continua de valoraciones, comprende desde los casos
más leves hasta los más graves. El juez ordena el hecho cometido a su enjui-
ciamiento conforme a su gravedad concretamente la pena dentro de los lími-
tes de la adecuación a la culpabilidad y conforme a los fines preventivos que
se deban realizar en el caso particular”[15].
En cuanto a la función jurisdiccional ejercida en nuestro país, como dato empí-
rico, se observa en forma poco alentadora que la individualización judicial de la
pena resulta un tema que no se ha desarrollado en forma óptima, ya que en mu-
chas ocasiones se desnaturaliza este procedimiento valorativo, no observándose
los principios generales del Título Preliminar del Código Penal (artículos I, IV,
VII, VIII y IX) y otros preceptos pertinentes (artículos 45 y 46 del Código Penal).
En muchas oportunidades se efectúa una interpretación inadecuada, advir-
tiéndose también una deficiente motivación, lo que evidentemente constituye
una responsabilidad de los juzgadores, pues es su deber velar por la correcta
Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Bosch. Barcelona, 1984, p. 310 y ss.; SERRANO-PIEDECASAS
FERNÁNDEZ, José. Ob. cit., p. 90 y ss.; CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal.
Parte General. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 67 y ss.; URQUIZO OLAECHEA, José. Principio de de-
terminación de la ley penal; URQUIZO OLAECHEA, José. “Constitución y Culpabilidad”. En: Revista
Institucional. Nº 7 de la Academia de la Magistratura, “Aportes al Derecho Penal peruano desde la
perspectiva constitucional”, Fimart S.A.C. Editores e Impresores. Lima, 2006, p. 155 y ss.; URQUIZO
OLAECHEA, José. “Comentarios al artículo II del Título Preliminar del Código Penal”. En: Código Penal
Comentado. Tomo I, Coordinador José Luis Castillo Alva, Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2004, p. 40 y ss.
[15] MAURACH, Reinhart. Ob. cit., p. 961.
223
aplicación de la ley penal como garantía del derecho a la tutela procesal efecti-
va. Es obvio que las imprecisiones en la determinación de la pena[16] harán poco
predecibles los fallos, afectando el derecho al debido proceso judicial, lo que a
su vez debilitará la confianza de la ciudadanía en la administración de justicia.
Dentro del procedimiento de determinación judicial de la pena, se presentan
diversos criterios de interpretación que no siempre son homogéneos y mu-
chas veces no pueden conciliar intereses que van en sentidos contrapuestos;
por ello, en dicho procedimiento de determinación, se debe valorar cuidado-
samente tanto el hecho cometido, como al autor y, de esa forma, lograr la res-
puesta justa y razonada del sistema jurídico penal.
Resulta válido afirmar, como lo expresa Ziffer[17], que: “la principal tarea de la
determinación de la pena es la identificación de los criterios que deben orientar
la decisión y la fijación de cuáles son las circunstancias que deben ser tenidas
en cuenta y cuáles pueden ser descartadas en el caso. La delimitación de estos
factores y su influencia sobre la pena concreta dependen en gran medida de la
decisión previa acerca de cuál es la finalidad de la pena dentro del sistema”.
III. La facultad discrecional del juez en la determinación judicial de

la pena
El procedimiento de determinación judicial de la pena es considerado como un

acto de aplicación del Derecho, basado tanto en reglas escritas como en reglas
no escritas. Así, debe considerarse que la facultad discrecional del juzgador
[16] Con relación a la actuación de los magistrados nacionales, en el ejercicio de la función jurisdiccional
y sobre todo en la etapa de la determinación de la pena, resulta acertada la crítica formulada por el
profesor Prado Saldarriaga, en el sentido de que “la individualización judicial de la pena se constituye
también en otra de las áreas donde la praxis de los operadores de la justicia penal ofrece resultados poco
halagadores, ello en parte se debe a la ausencia de trabajos de doctrina que orienten sobre el quehacer
práctico en este dominio, y a la escasa información que en las universidades del país se brinda sobre
esta actividad por parte de los docentes de las especialidades de Derecho Penal y Procesal Penal”. Cfr.
PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia. Palestra, Lima, 1999,
p. 269 y ss. Con respecto al similar panorama presentado en Argentina, Cfr. MAGARIÑOS, Mario.
“Hacia un criterio para la determinación de la pena”. En: Determinación Judicial de la Pena. Claus
Roxin et ál., Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 71, quien señala: “a nadie escapa que, en nues-
tro medio, la mayor parte de las decisiones judiciales en punto a la determinación de la pena pone de
manifiesto con toda claridad que la graduación y elección de la pena en cada caso, se encuentra librada
más que al arbitrio a la arbitrariedad del juzgador, sin que las decisiones se presenten sobre la base de
una justificación racional (…)”.
[17] Ziffer, Patricia S. “El deber de fundamentación de las decisiones judiciales y la determinación de la
pena”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 6, Director: José Urquizo Olaechea, GC ediciones.
Lima, 1998, p. 844.
224
también está vinculada jurídicamente, por lo que se trata de una discrecionali-

dad jurídicamente válida. En consecuencia, no nos encontramos frente a la fa-
cultad discrecional de las entidades administrativas (propias del Derecho Pro-
cesal Administrativo) donde de diversas decisiones jurídicamente equipara-
das, solo se escoge la más necesaria o útil, sin mayor motivación.
Debe aclararse que la facultad discrecional del juzgador no es sinónimo de ar-
bitrariedad; por ello, esta facultad deberá ir complementada con el principio
de motivación y fundamentación de las resoluciones judiciales.
En la determinación judicial de la pena, el juzgador debe depender en forma
exclusiva y fundamental de los principios de determinación de la pena deta-
llados en la ley penal y de los no escritos, los que se derivan de los fines de la
pena y en general, estando a lo expuesto por Jescheck[18]: “de la culpabilidad
como fundamento para imponer la pena y los efectos de dicha pena en el pe-
nado y en la sociedad, debiendo el juez evitar la vulneración del principio de
igualdad y evitar distinciones de carácter arbitrario”.
La discrecionalidad jurídicamente vinculada a la que se ha hecho referencia,
significa que el juzgador tiene un radio de acción, en principio, dentro del
marco legal fijado por el legislador para un determinado delito, siendo que al
juez le corresponderá concretar dicha conminación abstracta al hecho some-
tido a juicio, pero basándose en principios legales y, especialmente, aquellos
que rigen los fines del Derecho Penal y los de la pena.
Finalmente, cabe señalar que la discrecionalidad debe ser imparcial, racional y
motivada, pues en caso contrario se podría incurrir en una actuación arbitraria.
IV. Evolución legislativa
En el Código Penal de 1924 o Código Maúrtua, existía un apartado que norma-

ba lo respecto a la aplicación judicial de la pena, aunque con características más
generales que el actual Código Penal. Debe precisarse que dicha aplicación de la
pena estaba circunscrita al catálogo o sistema de penas de esa época, lo que com-
prendía diversas formas de pena privativa de libertad, entre otro tipo de penas.
La determinación judicial de la pena en el Código Penal de 1924 estaba ubi-
cada en los artículos 50 y 51 del Título V, denominado “Aplicación judicial de
las penas”. Dichos artículos señalaban lo siguiente:
225
“Artículo 50.- Los Jueces aplicarán la pena adoptando el máximum o el

mínimum señaladas por la ley para el delito o imponiendo entre los dos
extremos la medida que creyeren necesaria. Deberán expresar en la sen-
tencia los motivos que aconsejen la medida que hubiere adoptado”.
“Artículo 51.- Para la aplicación de la pena los Jueces apreciarán la cul-
pabilidad y el peligro del agente, teniendo en cuenta las siguientes cir-
cunstancias, en cuanto la ley no las considere especialmente como cons-
titutivas o modificadoras del delito:
1. La naturaleza de la acción; el tiempo en que se perpetró y el que hu-
biere transcurrido desde entonces; el lugar, los instrumentos y los
medios de que se hubiere hecho uso; la preparación tranquila o la
perpetración ocasional; el modo de ejecución y las circunstancias en
que esta se hubiere efectuado; la unidad o la pluralidad de agentes; el
número y la importancia o especialidad de los deberes infringidos; la
dificultad que hubiere para prevenirse contra el hecho punible; y la
extensión el daño y del peligro causados.
2. La edad, la educación, la vida personal, familiar y social del sujeto
anterior y posterior al delito, su situación económica, sus preceden-
tes judiciales y penales, la calidad de los móviles honorables o excu-
sables o innobles o fútiles que lo determinaron a delinquir, las emo-
ciones que lo hubieran agitado, su participación mayor o menor en
el delito, la reparación espontánea que hubiere hecho del daño, o la
confesión sincera antes de haber sido descubierto, y los demás ante-
cedentes, condiciones personales y circunstancias que conduzcan al
conocimiento de su carácter”.
Las disposiciones legales antes mencionadas, se constituyen en el anteceden-
te más próximo del actual Código Penal de 1991, donde incluso se advierte la
existencia de pautas que sirven al juzgador para desarrollar la aplicación de
la pena y que, en buena parte, han sido asimilados en los artículos 45 y 46 del
Código Penal de 1991, pero con mayor sistemática.
En el actual Código Penal la determinación judicial de la pena está regula-
da por los artículos 45 y 46, conforme a recientes innovaciones legislativas,
introducidas por las Leyes N° 28726, del 09/05/2006, N° 28730, del 13/05/
2006, Nº 29407, del 18/09/2009, Decreto Legislativo Nº 982 del 22/07/ 2007
y la Ley Nº 29570, del 25/08/2010, que han efectuado incorporaciones en el
artículo 46 y han introducido los artículos 46-B, 46-C y 50-A, así como han
modificado los artículos VIII, 46-A, 48, 50 y 51.
Los artículos 45 y 46 del Código Penal deben ser valorados considerando los
principios generales previstos en el Título Preliminar del Código Penal, en
226
los artículos I al X, que en rigor constituyen el desarrollo de las disposicio-

nes contenidas en la Constitución Política, específicamente los artículos 1, 2,
3, 138, 139 y 162, además de las normas internacionales suscritas por el Perú.
V. Teorías de la individualización judicial de la pena
En cuanto a la determinación judicial de la pena, se han formulado diversas

teorías, generadas y desarrolladas básicamente en el Derecho Penal alemán,
ya sea mediante elaboradas propuestas dogmáticas o de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo alemán, sobre todo en cuanto se refiere a la medición de la
pena y a la culpabilidad del autor, de acuerdo con los fines preventivo-genera-
les y preventivo-especiales de la pena. Para dichas teorías, esto debería cons-
tituirse en el marco de inicio de la determinación judicial de la pena.
A partir de una determinada teoría de la individualización judicial de la pena,
que muestre coherencia con los principios de un ordenamiento jurídico, es po-
sible arribar a una interpretación adecuada y racional sobre la pena que debe
imponerse en un caso concreto.
La dogmática penal, partiendo de la función del Derecho Penal y las limita-
ciones que ello conlleva, se ha basado en la noción de culpabilidad y de su
compensación así como de los criterios de prevención general y prevención
especial, los que si bien son antinómicos, tratan de señalar un proceso de me-
dición judicial de la pena, con base en estos criterios o, en todo caso, en la
preeminencia de alguno. Por ello, se han elaborado diversas teorías dogmáti-
cas, elaboradas principalmente en Alemania.
Entre dichos planteamientos teóricos destacan la teoría del espacio de jue-
go o ámbito de libertad (Spielraumtheorie), la teoría de la pena exacta o pun-
tual (Punkstrafetheorie), la teoría del valor jerárquico del empleo o de los
grados (Stellungswertheorie) y la teoría de la proporcionalidad con el hecho
(Tatproportionalität).
Estas teorías han planteado la forma de cumplir las exigencias señaladas en el
Código Penal alemán (46.1) que señala lo siguiente:
“Fundamentos de la medición de la pena. I. La culpabilidad del autor será
el fundamento de la medición de la pena. Se deberán considerar los efectos
derivados de la pena para la vida futura del autor en la sociedad (…)”.
A efectos de la presente investigación, se ha considerado consignar en forma
panorámica los fundamentos principales de dichas propuestas teóricas y las
críticas formuladas a ellas.
227
De otro lado, deberá valorarse lo señalado por Demetrio Crespo[19], en cuan-

to a que una teoría de la individualización judicial de la pena aceptable tiene
que reunir determinadas condiciones, entre las cuales estarían las siguientes:
a) Tiene que ser accesible a la comprobación en los casos en que se
aplica.
b) Tiene que ser como cualquier teoría: consistente y no contradictoria.
c) No debe colisionar con los fundamentos jurídicos-positivos ni con
las funciones atribuidas a la pena.
d) De una adecuada teoría debería poder deducirse la pena concreta en
el caso particular.
e) Una teoría de la individualización judicial de la pena, debe poder ser
practicable, es decir, debe tomar en consideración el marco de condi-
ciones de organización y personales de la justicia penal.
Ahora bien, la doctrina penal plantea la situación de la pena idónea con la
contraposición de tres criterios diversos: culpabilidad, prevención general y
prevención especial, lo cual conduce al problema de las antinomias de los fi-
nes de la pena.
La culpabilidad es un elemento básico para la determinación judicial de la
pena, en cuanto a su fundamento y límite. Se trata del límite general que in-
cluye exigencias de proporcionalidad con la gravedad del hecho cometido y
culpabilidad en sentido estricto. La culpabilidad implica que la pena debe de-
terminarse conforme al hecho realizado.
La prevención general, adquiere relevancia cuando debe fijarse la pena en un
máximo y mínimo, y no más allá de la que corresponde a la gravedad del he-
cho. La prevención especial, significa imponer una pena adecuada a la gra-
[19] DEMETRIO CRESPO, Ob. cit., p. 182. Sobre el desarrollo de las teorías de la individualización ju-
dicial de la pena antes mencionadas y sus fundamentos dogmáticos, se puede consultar ampliamente:
JESCHECK. Ob. cit., pp. 1197-1199, MIR PUIG. Ob. cit., p. 754, ZIFFER, Patricia. “Consideraciones
acerca de la problemática de la individualización judicial de la pena”. En: Determinación judicial de
la pena. Claus Roxin et ál., Editora del Puerto. Buenos Aires, 1993, pp. 91-96, HÖRNLE, Tatjana.
Ob. cit., p. 23 y ss.; acerca de las teorías de la individualización judicial de la pena, puede revisarse:
DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Ob. cit., p. 187 y ss. Resulta interesante lo señalado por PRADO
SALDARRIAGA. Ob. cit., p. 98, con respectos a los planteamientos teóricos antes mencionados, cuan-
do señala que “la excesiva abstracción de las etapas de concreción sugeridas, han determinado que
tales posiciones pierdan aceptación y proyección práctica, y con mayor razón en países como el nuestro
donde el trabajo judicial de la determinación de la pena es marcadamente empírico”.
228
vedad del hecho, e incluso, una pena inferior a la fijada, con fines de que el su-
jeto alcance un nivel de resocialización.
La teoría de la pena exacta o puntual (Punktstrafetheorie), se fundamenta en
que se debe aplicar la pena exactamente ajustada a la culpabilidad del suje-
to, sin atender a los fines de la pena; es decir, pura retribución de la pena ante
el injusto. Para esta teoría, existe una única pena determinada en absoluto y
que corresponde a la culpabilidad del autor, negándose alguna forma de espa-
cio de juego, ya que comprende que existe una única pena y justa, adecuada
al grado de culpabilidad.
Sin embargo, dicha teoría constituye una ficción jurídica y es inaplicable, ya
que debido a la insuficiencia de la capacidad humana para apreciar las cosas
con exactitud la pena tampoco puede ser determinada con tal precisión.
Los fundamentos de esta teoría no son adecuados, pues no se señala la for-
ma de medir la culpabilidad exacta para el hecho cometido. Además, tal me-
dida de culpabilidad no existe; la culpabilidad es un concepto metafísico pero
su aplicación es concreta y tiene una finalidad social. Además, no atender a
los fines de la pena significa una retribución total, lo que no resulta pertinen-
te. Debido a ello, esta teoría deberá descartarse, puesto que la pena siempre
tiene un fin preventivo y no es mera retribución. Aquí, por supuesto deben te-
nerse en cuenta los argumentos utilizados para rechazar la teoría absoluta de
la pena y su aplicación en el sistema punitivo nacional (que señala como fines
de la pena, la prevención general y especial).
Las siguientes teorías, del “espacio de juego” y “del valor jerárquico del em-
pleo”, plantean equilibrar las funciones preventivas de la pena y la necesidad
de su limitación, conforme al principio de proporcionalidad, con la gravedad
del hecho y la culpabilidad del autor.
La teoría del espacio de juego o del margen de libertad (Spielraumtheorie), ha
sido elaborada por la jurisprudencia alemana y señala que la pena ajustada al
marco de culpabilidad, comprende un marco máximo y mínimo donde se pre-
senta un margen de libertad. Dicho marco constituye para el juez un espacio
de juego dentro del cual puede moverse para graduar la pena en forma preci-
sa, guiado por fines preventivos, generales o especiales.
El marco de culpabilidad es solo una fase intermedia en el camino para la de-
terminación de la pena última. Se debe partir de la retribución, como pun-
to determinado, pero que para la fijación del quantum de la pena existe un
espacio de juego en el que los fines preventivos de la pena puedan ejercer
influencia.
229
La pena adecuada a la culpabilidad, en el caso concreto, no viene dada por una

cantidad fija, sino que se desenvuelve en un marco delimitado por una canti-
dad máxima y una mínima que va desde la pena ya adecuada a la culpabilidad
hasta la que todavía lo es.
En la determinación de la pena final juegan los fines preventivos de la pena, los
cuales pueden agotar el marco de culpabilidad. Se trata de una teoría unitaria
o mixta y de carácter tradicional, propuesta por Berner, y asumida por Roxin.
En cuanto a esta teoría, se propone que la pena tenga un marco, mínimo y
máximo, conforme a la culpabilidad del agente y, de esa forma, el espacio en-
tre ambos extremos, significa un margen de libertad que se brinda al juzgador
o “espacio de juego”, que deberá emplear para individualizar la pena en forma
precisa, en el extremo que sea adecuado, conforme a la culpabilidad del agen-
te y a los fines preventivos generales y especiales de la pena.
Consideramos correcta esta teoría, por ser más racional y adecuada con los
principios de culpabilidad y los fines preventivos generales y especiales de
la pena; por ende, el juzgador deberá tener un margen de movimiento amplio
(pero jurídicamente vinculado) al momento de decidirse por una pena, tanto
en su aspecto cualitativo como cuantitativo.
La teoría del valor posicional o del valor jerárquico del empleo o de los gra-
dos (Stellungswertheorie), considera que debe realizarse una separación entre
culpabilidad y prevención especial.
La culpabilidad debe valorarse al momento de determinar la duración de la
pena y la prevención especial se valora al momento de decidir otras cuestio-
nes, en el marco de la determinación de la pena (clase de pena, suspensión con-
dicional). Solo en estos casos se hace relevante la prevención especial. Es de-
cir, se exige una separación entre una pura determinación del máximo de pena
fundamentada culpablemente (primera fase, en que la culpabilidad tiene por
misión determinar por sí sola la duración de la pena), y una individualización
penal, que solo podrá realizarse desde puntos de vista preventivos y que con-
siste en la elección del tipo de pena y en la aplicación o no de la suspensión de
la pena para la remisión condicional o el apercibimiento con reserva de pena
(segunda fase, que debe orientar la decisión sobre los aspectos mencionados).
Esta teoría se corresponde parcialmente con la teoría de la culpabilidad exac-
ta, en la medida en que el criterio de la culpabilidad debe conducir en esencia
a la concreción de la pena pero consigue, al mismo tiempo, una simplificación
del problema de las antinomias de los fines de la pena.
La presente teoría ha sido desarrollada por Horn, pero fue propuesta por
Henkel. Horn señala que la fijación de la sanción debe concebirse como un
230
proceso de dos niveles, en el cual el juez fija primero el peso del injusto culpa-
ble en un quantum de pena, mientras que las consideraciones preventivo-ge-
nerales y preventivo-especiales son tomadas en consideración en segundo lu-
gar, para determinar de qué modo hay que imponer la pena adecuada a la cul-
pabilidad, o si esta debe o no ser ejecutada. A su juicio, los fines preventivos
solo pueden perseguirse una vez que el juez cuenta con el dato de qué pena
debe imponerse.
En cuanto a esta teoría, se ha argumentado que la exclusión de las considera-
ciones preventivo-especiales en la individualización judicial de la pena con
el argumento de que el juez no puede determinar desde el principio la pena
adecuada para la reeducación del reo no es correcta, porque el juez sí está
en situación de comprobar si una determinada pena conduciría a una mayor
resocialización.
Además, Roxin señala que difícilmente pueden tenerse en cuenta los efectos
de la determinación de la pena para la futura vida del reo en sociedad, si pre-
viamente se ha prescindido de dichos efectos al determinar la magnitud de la
pena, así como que es muy complicado distribuir la retribución de la culpabi-
lidad y la prevención en diferentes fases de la determinación de la pena.
Esta teoría no es compatible con el ordenamiento jurídico peruano ya que, por
mandato constitucional y legal, la prevención especial constituye un criterio
esencial en la aplicación judicial de la pena.
La teoría de la proporcionalidad con el hecho o de la pena proporcional al he-
cho (Tatproportionalität) adquirió un desarrollo gradual en Alemania, pero
su origen es anglosajón. En palabras de Feijoo Sánchez, esta teoría “preten-
de desarrollar criterios de proporción con el hecho en el marco de una teo-
ría de la prevención general intimidatorio, desligando la justificación social
de la pena de los criterios que sirven para distribuir las penas en concreto. Se
trata de buscar cuál es la pena justa que el autor debe soportar por su hecho
más que centrarse en buscar con la pena influencias en el propio autor o en
terceros”[20]. Su fundamento reside en que la medición de la pena deberá ce-
ñirse a la gravedad del hecho de acuerdo con la nocividad del comportamien-
to y la culpabilidad del autor, con el objetivo último de alcanzar objetivos
de igualdad y de justicia en la individualización judicial de la pena antes que
objetivos preventivos.
[20] En cuanto a la teoría de la pena proporcional al hecho, se puede consultar: FEIJOO SÁNCHEZ,
Bernardo. “Individualización de la pena y teoría de la pena proporcional al hecho. El debate europeo
sobre los modelos de determinación de la pena”. En: InDret, Revista para el análisis del Derecho.
Nº 403, Barcelona, enero, 2007, p. 7. En: <www.indret.com/pdf/403_es_1.pdf>.
231
La proporcionalidad sería una exigencia de correspondencia entre el hecho y

la sanción, así como entre las consecuencias jurídicas de los diferentes tipos
de delitos. La exigencia de proporcionalidad se basa en consideraciones de
justicia que suponen, en todo caso, un criterio de retribución.
Sobre esta teoría, se ha señalado que la prevención general fundamenta el De-
recho Penal y que en la individualización judicial de la pena operan criterios
de compensación de culpabilidad, lo cual no es coherente, ni lógico, ya que la
retribución no fundamenta el Derecho Penal. Por ello, no podría emplearse en
forma posterior para determinar la pena concreta y menos para legitimar una
cantidad o calidad de pena.
Esta teoría es rechazada por motivos político-criminales y dogmáticos por
Demetrio Crespo, ya que excluir los fines preventivos en la individualización
judicial de la pena constituye un retroceso lamentable respecto al avance en la
racionalización del proceso de conciliación de antinomias en el sistema penal
que había logrado la teoría del espacio de juego.
La presente teoría no es compatible con el ordenamiento jurídico-penal nacio-
nal, ya que la retribución no constituye el fin de la pena y además no es ade-
cuada para individualizar o medir una pena. Más bien deben subsistir los fi-
nes preventivos generales y especiales, conforme señala la norma constitucio-
nal y la normativa penal.
VI. Los sistemas del marco penal
Existen tres sistemas en la dogmática penal referidos a la determinación del

marco penal y a la determinación judicial de la pena.
El primer sistema señala que la pena debe ser determinada en forma absoluta
en la ley. Este sistema fue criticado porque aplicaba una misma pena a perso-
nas distintas, lo cual es manifiestamente injusto.
El segundo sistema se refiere a una pena absolutamente indeterminada. Este
sistema es incompatible con las garantías de seguridad jurídica, aunque fue
bastante promovido por el positivismo criminológico.
El tercer sistema trata de compatibilizar ambos sistemas. En efecto, será el le-
gislador quien señale el delito y la pena a imponer, pero será el juzgador el en-
cargado de establecer la clase de pena y la cantidad de esta. Este es el sistema
de nuestro Código Penal. Se trata de un sistema mixto o ecléctico.
232
Conforme anota Mir Puig: “existen diversos procedimientos posibles de deter-

minación de la pena. Un legalismo extremo confiaría por completo a la ley la
fijación de la pena de cada delito concreto. Un sistema de libre arbitrio judi-
cial podría llegar, por el contrario, a ceder totalmente al juez dicha misión, no
limitando legalmente ni la clase ni la medida de la pena a imponer”[21]. Efecti-
vamente, podemos señalar que el procedimiento de determinación judicial de
la pena no puede ser asumido desde el punto de vista legalista en forma abso-
luta, ni desde el empleo del libre arbitrio del juez, sino que deberá emplear am-
bos sistemas[22]. Por ello, en la actualidad, la ley fija el marco penal, señalando
en forma expresa los límites mínimos y máximos de la pena y la clase de esta,
correspondiéndole al juzgador, previa valoración, determinar la pena concreta
a imponer al agente culpable, es decir, un sistema de discrecionalidad reglada.
Sobre el particular, refiere Velásquez Velásquez[23], previo examen del Dere-
cho comparado, que existen, por lo menos, seis formas o modelos que regulan
la determinación judicial de la pena.
El primer sistema, que tabula circunstancias agravantes y atenuantes con pe-
nas fijas. El segundo sistema, que realiza una tabulación de criterios generales
de tasación, seguido de atenuantes y agravantes, con penas flexibles. El tercer
sistema, que incluye un marco punitivo específico, sin enunciación de criterios
generales. El cuarto sistema, que señala una tabulación de circunstancias agra-
vantes y atenuantes, con penas relativamente rígidas. El quinto sistema, que fija
una tabla de agravantes y atenuantes no especificadas, sin criterios generales y
con penas flexibles, y el sexto sistema, con criterios generales y penas flexibles.
VII. Fases del procedimiento de determinación
El procedimiento de determinación judicial de la pena no tiene la naturaleza

de acto discrecional amplio que efectúa el juzgador, como ya se señaló líneas
anteriores, sino que se constituye en sí en un procedimiento especial, que po-
see fases determinadas y que pueden estar sujetos a variación por parte del
juzgador, pero no obstante esta variabilidad, se deben respetar ciertos estadios
[21] MIR PUIG. Ob. cit., p. 745, (el resaltado aparece en el texto original).
[22] MOLINA BLÁZQUEZ, María Concepción. La aplicación de la pena. Estudio práctico de las con-
secuencias jurídicas del delito. Bosch Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1996, p. 41, la que señala que
“se trata de un sistema de individualización progresiva que tiene tres pasos: el primero es el de la
individualización o determinación legal; en el segundo se realiza la individualización o determinación
judicial y en el tercero tiene lugar la individualización ejecutiva o penitenciaria”.
[23] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. “Los criterios de determinación de la pena en el Código Penal
peruano de 1991”; publicado en: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/html/artvel2.htm>.
233
fundamentales que se pueden apreciar en el aspecto jurídico vinculante y no

tanto ya basados en la facultad discrecional del juzgador.
Siendo que el procedimiento de determinación judicial de la pena, es uno de
carácter secuencial, puesto que se desarrolla en etapas o fases sucesivas, y si-
guiendo fundamentalmente el planteamiento señalado por Prado Saldarriaga,
podemos señalar que esta deberá recorrer las siguientes fases: determinación de
la pena básica, determinación de la pena concreta e individualización de la pena
atendiendo a las circunstancias especiales de agravación y atenuación.
1. Determinación de la pena básica

El juez deberá proceder, en primer lugar, a señalar la pena que corresponde al
autor del delito, para lo cual deberá reconocer la pena mínima y máxima se-
ñalada por la ley penal para la infracción punible.
En esta fase se detalla la pena o penas que deben imponerse y la cuestión tem-
poral que le corresponde. Si la conducta del autor contiene los elementos de
la ley penal debe aplicarse el marco de pena fijado en ella. Al respecto, Moli-
na Blázquez señala que esto se refiere a “la pena del tipo, es decir, la que se-
ñala la ley para un tipo”[24].
La determinación de la pena básica se constituye en el punto de inicio, esta-
blecido legalmente, para la determinación judicial de la pena. García Arán, en
cuanto al marco penal genérico o abstracto, indica que se refiere a “la cantidad
de pena que el Estado considera lícito y necesario atribuir a la comisión de la
conducta descrita, es decir, como decisión político-criminal en la que se refle-
ja la gravedad que se atribuye a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico
de que se trate en un momento histórico determinado: es el hito legislativo de
la conminación penal en el que, sea cual sea la concepción que se mantenga
con respecto a la orientación del sistema punitivo y la utilización estatal que
de este se haga, se desvalora un hecho concreto y se anuncia una sanción apli-
cable a quien lo cometa, cuya extensión estará en ese momento, en función de
la gravedad que se considera supone la conducta”[25].
[24] MOLINA BLÁZQUEZ. Ob. cit., p. 41. BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel. “Aplicación y determina-
ción de la pena”. En: Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. Gracia Martín, Luis (Coordinador)
y otros, Valencia, 1998, p. 169, quien indica “el cariz de esta fase es básicamente legalista. El legislador
señala en la Parte Especial con carácter general para cada delito o falta tanto la clase de pena (privativa
de libertad, de otros derechos o multa como el quantum asignado a la misma, fijando de este modo el
marco penal abstracto dirigido al autor de la infracción penal consumada, que constituye el modelo de
partida”.
[25] GARCÍA ARÁN, Mercedes. Los criterios de determinación de la pena en el Derecho español, Ediciones
de la Universitat de Barcelona, Barcelona, 1982, p. 96.
234
Con respecto a la inexistencia de algún extremo máximo o mínimo en la pena

fijada por el legislador, refiere Víctor Prado Saldarriaga que “con cierta re-
gularidad el legislador ha incluido para ciertas infracciones pena conmina-
das que solamente contienen un mínimo o un máximo. En estos casos el juez
debe construir su pena básica complementando el extremo mínimo o máxi-
mo omitido. Para esta tarea simplemente se utilizan los marcos genéricos de
la pena que se regulan en la Parte General del Código (Libro Primero)”[26], lo
que constituye la fórmula interpretativa a emplear en dicha situación.
Debe advertirse que la penalidad básica puede estar constituida solo por una
pena o por un conjunto de estas, incluyendo las penas o consecuencias acce-
sorias, como en el caso de la legislación nacional.
2. Determinación de la pena concreta

En esta fase, el juzgador deberá fijar la pena concreta que corresponda al he-
cho punible y deberá valorar y ponderar en forma adecuada las circunstancias
que se presenten y verificar si efectivamente, inciden en la penalidad determi-
nada previamente; es decir, una vez determinada la penalidad básica o gené-
rica, deberá valorarse las circunstancias que afecten el contenido del injusto
penal o la culpabilidad del autor. Se trata, conforme señala Prado Saldarriaga
“una etapa de cotejo de circunstancias”[27].
En el caso de la pena básica, se aprecia la valoración en abstracto efectuada
por el legislador acerca de un hecho considerado punible, pero el marco de
culpabilidad se constituye en la valoración efectiva que hace el juzgador de la
culpabilidad por el hecho respecto de la persona acusada de cometerlo y ello
ocurre en la determinación de la pena concreta, que es en sí el marco de la
culpabilidad, mediante la clasificación del hecho concreto dentro del esque-
ma de valoración señalado por la ley penal. En ese sentido, el juzgador debe-
rá graduar la penalidad estando a las circunstancias de comisión del injusto y
su motivación delictiva. El juzgador deberá valorar las circunstancias de los
artículos 46, 46-A, 46-B y 46-C del Código Penal.
El marco penal concreto es para García Arán: “la cantidad o espacio de pena
que el juez puede recorrer en uso de su discrecionalidad, del cual dispone tras
haber tenido en cuenta los distintos factores establecidos en la ley y confor-
me a los cuales se acorta el espacio genéricamente previsto para cada tipo de
[26] PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. cit., p. 102.

[27] Ídem.
235
infracción”[28]. Dicho marco concreto, como es natural, se encontrará reduci-

do proporcionalmente a lo previamente señalado en el marco abstracto fijado
en la ley penal sustantiva.
3. Individualización de la pena atendiendo a las circunstancias espe-

ciales de agravación y atenuación
Luego de haber señalado la penalidad básica y la concreta, surge una tercera
fase o etapa, por la cual el juzgador deberá valorar la concurrencia de las cir-
cunstancias especiales de agravación y atenuación que se presenten, por lo que
deberá valorar las circunstancias cualificadas, las que implican que se aplique la
pena señalada en el marco concreto, por debajo o por encima de los límites de la
pena tipo, la cual se puede denominar individualización complementaria, pues-
to que no siempre se podrá presentar en el caso concreto.
Dichas circunstancias cualificadas pueden ser, por ejemplo, las circunstan-
cias eximentes imperfectas de responsabilidad penal (artículo 21 del Código
Penal), la imputabilidad restringida por cuestión de edad del agente (artículo
22 del Código Penal), la omisión impropia (artículo 13 del Código Penal), el
error de prohibición vencible (segundo párrafo del artículo 14 del Código Pe-
nal), la tentativa (artículo 16 del Código Penal).
En efecto, si en la revisión del caso el juez encuentra una de estas circunstan-
cias cualificadas, la pena básica y en su caso la obtenida en la segunda etapa
de determinación, deberán adecuarse a los efectos penales que aquellas cir-
cunstancias producen y que, como ya se mencionó, pueden significar dismi-
nuir o elevar el mínimo o máximo legales fijados para el delito[29].
Efectuando un enfoque de mayor amplitud y con carácter general, Jescheck
señala que “el proceso de determinación judicial de la pena se estructura en
tres fases: la determinación de los fines de la pena, la fijación de los factores
que influyen en la determinación de la pena y el examen de los considerandos
en los que se fundamenta la determinación de la pena”[30], lo que haría más in-
tegral y cohesionado el proceso de determinación de la pena.
[28] GARCÍA ARÁN. Ob. cit., p. 123.

[29] PRADO SALDARRIAGA. Ob. cit. p, 103.
[30] JESCHECK. Ob. cit., p. 1194. Sobre el particular, debe considerarse la precisión efectuada por PRADO
SALDARRIAGA. Ob. cit., p. 100, quien señala que “esta última posición se acomoda mejor a las
características del modelo de conminación legal de corte ecléctico que ha asumido nuestra legislación.
Con este modelo el juez tiene un marco legal que se edifica con un mínimo y un máximo de pena y
dentro de cuyos límites debe decidir la calidad y extensión concreta de la sanción. Para ello el órgano
jurisdiccional deberá recurrir a un conjunto de principios y reglas técnicas”.
236
VIII. La fundamentación y determinación de la pena en el Código

Penal
En el artículo 45 del Código Penal se hace referencia a la fundamentación y

a la determinación de la pena, lo que es distinto a la previsión del artículo 46
del Código Penal, que hace mención a la determinación de la pena “dentro de
los límites fijados por la ley”.
Son tres aspectos los que deberá considerar el juzgador en la determinación
de la pena: las carencias sociales sufridas por el agente, su cultura y costum-
bres y los intereses de la víctima, de su familia o de quienes dependen de ella,
y que generalmente sirven al juzgador para graduar la culpabilidad del agen-
te en el hecho punible.
La determinación de la pena del artículo 45 del Código Penal está referida
tanto a la imposición de la sanción penal como a lo relativo a la suspensión
de ejecución de la pena, la reserva del fallo condenatorio, la conversión de la
pena privativa de libertad en multa y los plazos para el pago de esta, por lo
que no se refiere a las situaciones precisas señaladas por el artículo 46 del Có-
digo Penal mediante las cuales, el juzgador, en forma puntual, previo examen
de las categorías del delito, señala las sanciones a imponer al sujeto activo del
delito, es decir, determina la pena dentro del marco punitivo.
Debe señalarse que el Código Penal prevé un modelo unitario y genérico de aplica-
ción judicial de la pena; es decir, no existen tratamientos diversos en razón de la na-
turaleza del delito o el autor del delito, ni ninguna diferenciación, en virtud del prin-
cipio de igualdad, puesto que el sistema de determinación judicial de la pena pre-
visto en los artículos 45 y 46 del Código Penal está referido a un sistema unitario,
conforme se aprecia en el Derecho Comparado (Alemania, Colombia, España, en-
tre otros). Por ello, resulta necesario que se valoren en forma integral todos los cri-
terios de determinación de la pena, señalados en los artículos antes mencionados,
y las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, teniendo en cuenta
la culpabilidad del agente y los fines preventivos generales y especiales de la pena.
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente

Este criterio hace referencia al principio de coculpabilidad[31] de la sociedad
en la comisión del hecho punible por parte del agresor y conduce a valorar el
grado del injusto penal cometido.
[31] PEÑA CABRERA. Ob. cit., p. 526, quien refiere que “el texto punitivo ha consagrado la coculpabilidad
de la sociedad, pues los delitos al responder a múltiples factores condicionan que la valoración que
sobre ellos realice el juez no obvie ningún detalle comprendido en la sucesión del hecho delictivo”.
237
En ese sentido, la sociedad hace un mea culpa (aunque sea en forma declara-
tiva) porque indirectamente propició que el sujeto activo cometiera el delito,
debido a que no le brindó las mismas oportunidades de desarrollo dentro del
grupo social. En consecuencia, reconoce que su culpabilidad es menor[32]; lo
que de ninguna forma significa una actitud permisiva para la comisión de he-
chos punibles y permanente vulneración de bienes jurídicos.
2. La cultura y sus costumbres

El grado de culpabilidad del agente activo del delito puede apreciarse confor-
me al grado de cultura que muestre y las costumbres que desarrolla en su vida
cotidiana, ya que de esa forma se aprecia un mayor o menor grado de repro-
chabilidad por el hecho punible cometido.
Como el Perú es pluricultural, no puede brindarse similar tratamiento a una
persona que ha cometido un hecho punible sin tener conocimiento de la tras-
cendencia de su acto, al encontrarse fuera de nuestro ámbito cultural y social
(v. gr. el caso de ciertas tribus de la Amazonía o en zonas andinas). Debido a
ello, es indispensable que en esos casos, el juzgador valore en forma precisa la
aplicación del denominado error de comprensión culturalmente condicionado.
3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de

ella dependen
Resulta de interés al momento de fundamentar y determinar la pena la posi-
ción de la víctima del hecho punible, de su familia o de las personas que de
ella dependen, ya que muchas veces se toma especial atención en el autor del
delito, mas no en la víctima, y en ese sentido, esta circunstancia sirve para te-
ner en cuenta a la persona agraviada con el hecho punible y determinar en for-
ma justa la pena que le corresponde al autor del delito.
El juzgador deberá valorar la posición de la persona agraviada por el hecho
punible, y ello incluye a su familia y a las personas que dependan de ella.
Debido a la importancia del estudio de la posición de la víctima, se ha desarro-
llado a nivel científico la victimología, disciplina que se encarga del estudio
[32] PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Todo sobre el Código Penal, Tomo II, Idemsa, Lima, 1996, p. 26,
específicamente sobre la exposición de motivos del Código Penal de 1991, Decreto Legislativo N° 635,
apartado “Aplicación de la pena”, en el cual, entre otros aspectos, se menciona que “la Comisión Revisora
conceptúa que la culpabilidad a la que se alude, disminuye o desaparece en la misma medida en que el
delincuente haya tenido las oportunidades de comportarse según las normas de convivencia social”.
238
de la víctima del delito, lo cual es esencial para comprender la posición del

agraviado desde el análisis criminológico y también resulta vital para funda-
mentar la pena a aplicar al responsable del hecho punible.
IX. Las circunstancias de determinación de la pena en el Código Penal
La determinación judicial de la pena presenta una serie de factores que cons-

tituyen reglas generales de aplicación. Estos factores están vinculados al prin-
cipio de la pena conforme a la culpabilidad, así como al principio de preven-
ción de la pena, ya sea en su vertiente general y especial.
Conforme a la legislación nacional, podemos indicar que el artículo 46 del
Código Penal, señala en forma taxativa diversas reglas, en forma de princi-
pios jurídicos que regulan la actividad que el juez deberá tomar en cuenta al
momento de determinar la pena a imponer.
El artículo 46 del Código Penal contiene un catálogo de circunstancias mo-
dificativas generales que deberán ser valoradas por el juzgador al momento
de determinar e imponer una pena. Ello debido a que estas circunstancias se
constituyen en parámetros de los factores de determinación. Esta previsión le-
gal tiene su origen en el artículo 51 del Código Penal.
La medición de la pena conforme al Código Penal, se basa en la gravedad
del hecho punible y en la responsabilidad del agente, sin considerar las cir-
cunstancias que forman parte del tipo legal y además, al lado del principio
de merecimiento de pena, hay que añadirle la necesidad de pena. Conforme
refieren Luis Bramont Arias y Luis Bramont-Arias Torres: “la pena se mide
en el caso particular tomando en cuenta la magnitud del injusto, la magni-
tud de la responsabilidad y admitiendo el correctivo de la necesidad de la
pena”[33], por ello el catálogo de circunstancias genéricas que menciona el
artículo 46 del Código Penal nacional está referido a las tres situaciones an-
tes mencionadas.
Para Jescheck: “en una apreciación más general, los factores del proceso de
determinación judicial de la pena, pueden reseñarse en principios generales
que afectan a todos los preceptos penales”[34].
[33] BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES. Ob. cit., p. 248.

239
Además, dicho autor refiere “que no hay todavía una parte especial de la teo-
ría de la determinación de la pena, en la que se pudieran explicar aquellos fac-
tores determinantes de la pena en los tipos singulares”[35].
Esta última apreciación es razonable, puesto que conforme se propone, la de-
terminación judicial de la pena se concebiría con un criterio criminológico y
específico a los tipos delictivos lo que coadyuvaría a efectuar una aplicación
de la pena más precisa al injusto y a la culpabilidad, y teniendo en cuenta los
fines de prevención mixta de la pena.
Debe considerarse que las circunstancias de determinación de la pena asu-
men, en el sistema penal nacional, el carácter de genéricas, por tratarse de un
sistema unitario y flexible de determinación judicial de la pena, por lo cual,
el juzgador, deberá valorar, en forma razonada y suficiente, las circunstancias
fácticas que se presenten en el caso, conforme a los parámetros de medición,
a fin de individualizar la pena adecuada.
A continuación, se efectuará un análisis breve de las circunstancias que con-
templa el mencionado artículo 46 del Código Penal:
1. La naturaleza de la acción
Por medio de la naturaleza de la acción desplegada por el sujeto activo del delito
es posible considerar la dimensión del injusto penal cometido. Esta circunstan-
cia hace referencia a la cuantificación del injusto penal, verificándose su mag-
nitud, especialmente, el grado de antijuridicidad o contradicción de la conducta
con el Derecho; al respecto, deberán tenerse en cuenta los casos de concursos de
delitos, real o ideal y el delito continuado, ya que resultan necesarios para cuan-
tificar el injusto penal en su real dimensión. A efectos de determinar la pena.
En esta circunstancia se incluye la magnitud del daño ocasionado por el delito, ya
sea un daño físico o moral; en la tentativa y en los delitos de peligro, debe tenerse
en cuenta, además, el grado de puesta en peligro del objeto de acción protegido.
Para apreciar la naturaleza de la acción delictiva, el juzgador deberá valorar el
tipo de delito que se ha cometido, así como la forma de ejecución en que ha
incurrido, puesto que resulta distinto el hurto de la billetera de un transeún-
te distraído que un hurto en el que se emplean sofisticados mecanismos infor-
máticos, con los que se acceden a diversas cuentas bancarias. Esta forma de
actuación nos advierte en forma explícita sobre la dimensión y trascendencia
del injusto penal cometido.
[35] Ídem.
240
2. Los medios empleados

Esta circunstancia guarda relación con la anterior, en cuanto servirá para
coadyuvar a dimensionar el injusto penal cometido, puesto que resulta im-
portante valorar si la ejecución del delito se realizó con los medios eficaces
para tal fin y que el medio empleado pudo no solo dañar a la víctima o a otras
personas, sino además a otros bienes jurídicos.
Por lo tanto, resulta importante para el juzgador valorar los medios empleados
para consumar el delito, para así cuantificar la magnitud del injusto penal co-
metido por el agente activo del hecho punible.
3. La importancia de los deberes infringidos

De la misma forma que la anterior circunstancia, esta guarda relación con la
dimensión del injusto penal cometido, pero no solo eso, sino que también re-
sulta necesario considerar las condiciones personales y sociales del sujeto ac-
tivo del delito y si guarda relación con la víctima.
En ese sentido, debe considerarse que cometer un injusto penal mediante in-
fracción de deberes específicos, genera una circunstancia agravante que debe-
rá ser valorada en forma adecuada por el juzgador.
Piénsese en el caso del agresor sexual de un menor que abusa del grado de pa-
rentesco que tiene con la víctima, en la cual se advierte la dimensión del injus-
to penal cometido y la importancia de los deberes infringidos.
4. La extensión del daño o peligros causados

Esta circunstancia nos revela la cantidad del injusto penal que recae sobre el
bien jurídico en el caso particular, lo que deberá ser valorado por el juzgador
en forma específica, en cada delito sometido a su conocimiento.
El daño causado se refiere al perjuicio a la víctima y la afectación al bien ju-
rídico, mientras que el peligro causado por la conducta ilícita se refiere a la
situación producida por una acción ilícita frente al bien jurídico. Confor-
me anotan Luis Bramont Arias y Luis Bramont-Arias Torres: “la circunstan-
cia de que el grado de injusto se tome en cuenta para la cuantificación de la
pena al autor, pone de relieve la naturaleza personal del injusto en nuestra
ley penal”[36].
[36] BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES. Ob. cit., p. 249.
241
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión

Estas circunstancias son consideraciones de carácter temporal y espacial, que
indican la magnitud del injusto penal cometido y que son empleadas por el su-
jeto activo del delito para ejecutar el hecho punible.
El caso más emblemático es el del robo a mano armada, durante la noche o
en lugar desolado.
6. Los móviles y fines

Esta circunstancia sirve para que el juzgador mida en forma objetiva el repro-
che que merece el sujeto activo del delito, teniendo en cuenta la motivación y
finalidad del agente para cometer el delito.
En general, esta circunstancia se refiere al grado de responsabilidad, es decir,
el grado de reproche que le afecta al autor del delito, por no haberse compor-
tado conforme a la norma, pudiéndolo haber hecho. La motivación es uno de
los criterios para establecer la reprochabilidad[37]. Atendiendo a esta circuns-
tancia, el juzgador deberá buscar o reconstruir la voluntad del sujeto activo
del delito, al momento de transgredir la ley.
7. La unidad o pluralidad de agentes

Esta circunstancia hace referencia a la cantidad de personas o agentes que in-
tervienen en la comisión del delito, como sujetos activos, puesto que resul-
ta de mayor peligrosidad para el agraviado y ello puede llevar a determinar si
ha existido un acuerdo de voluntades y distribución de acciones coordinadas
para cometer el delito.
Esta circunstancia también sirve para medir el grado de responsabilidad del
autor o partícipes del hecho punible, y con ello, para discriminar la imposi-
ción de la pena.
8. La edad, educación, situación económica y medio social

Mediante estas circunstancias se intenta conocer las condiciones personales
y económicas del agente, así como su capacidad de motivación en la norma
penal. Dichos factores se vinculan con el grado de culpabilidad y el reproche
[37] Ídem.
242
que le debe recaer. Además, sirven para valorar la culpabilidad del agente al
momento de cometer el hecho.
Si bien es cierto no se puede imponer al agente una pena por el medio social
en el que ha vivido o por la situación económica que ostenta, estos factores
sirven al juzgador para tomar conocimiento del agente y el reproche que debe
hacérsele al imponer la pena. Además esta situación guarda relación con el
grado de coculpabilidad de la sociedad en la comisión del delito, ya que el
Estado es consciente de que no puede brindar las mismas facilidades de de-
sarrollo a todos los integrantes del grupo social, reconociendo de esta forma
que el delito, también es debido a las falencias del Estado que no puede cum-
plir en forma eficiente con las políticas de orden económico, social, criminal
y de desarrollo integral que le son competentes.
9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño

Esta circunstancia es posterior a la comisión y ejecución del delito y consti-
tuye la conducta del agente, posterior al hecho punible. Resulta loable que el
sujeto activo del delito, una vez consumado este, de modo propio repare el
daño que ha propiciado, en una actitud que revela conciencia y cierto arrepen-
timiento por el daño causado.
La consideración sobre la conducta posterior a la comisión del delito, debe
ser sometida a una valoración con carácter indiciario, puesto que se evaluará
la conducta del agente después de que ejecutó el hecho; en ese sentido, si lue-
go del delito el agente procedió a ayudar a la víctima o a reparar el daño co-
metido por su conducta punible, esta situación podrá atenuar la pena o si, por
el contrario, luego del delito, el agente escapó y dejó sin auxilio al agravia-
do, esta situación resultaría agravante y será analizada durante la determina-
ción de la pena.
La reparación del daño causado consiste básicamente en la supresión de las
consecuencias materiales del hecho punible cometido por el agente.
10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto

Mediante esta circunstancia se somete a valoración un acto voluntario de arre-
pentimiento, posterior al delito cometido, el cual debe presentarse antes de
que el agente del delito haya sido descubierto.
Se debe apreciar la voluntariedad del agente y no que se vea compelido a efec-
tuar la confesión por haber sido descubierto luego de una investigación. Con
243
esto, se aprecia la voluntad del agente de facilitar resultados más eficaces al

sistema de justicia, reconociendo su culpabilidad en el injusto cometido, aun
antes de tener conocimiento del evento delictivo.
Así pues, tenemos el caso de que el agente activo concurra a la comisaría del
sector a fin de ponerse a disposición de las autoridades, por haber cometido
un homicidio culposo. Esta circunstancia es de orden sustantivo, no obstante,
existe también la circunstancia prevista en el ámbito orden procesal, en nues-
tra legislación, conforme señala el artículo 136 del Código de Procedimien-
tos Penales. Debe considerarse que no constituye confesión sincera cuando el
agente ha sido sorprendido en situación de flagrancia delictiva, ya que en este
caso no se aprecia un acto voluntario.
Resulta interesante la posición de Jescheck, quien señala como supuesto es-
pecial de conducta posterior al delito, el comportamiento del acusado durante
el proceso[38]. A mi juicio, dicha apreciación es razonable, ya que deberá va-
lorarse la posición adoptada en el proceso judicial; además, en la legislación
nacional, se presenta la figura procesal de confesión sincera[39], la que auto-
riza al juzgador a disminuir la pena por debajo del mínimo legal establecido,
en caso de que el agente confiese en forma sincera su participación en el he-
cho punible.
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conoci-

miento del agente
Este tipo de circunstancia es de naturaleza abierta, ya que permite que el juz-
gador, en el desarrollo de la función jurisdiccional, valore otro tipo de circuns-
tancias, no mencionadas ni legisladas, que puedan llevar al conocimiento de
la personalidad del sujeto activo del delito. Resulta importante en cuanto a la
personalidad del agente, la valoración de las condiciones personales de este,
así como las condiciones económicas en que se encontraba al momento de co-
misión del hecho punible[40].
La condición económica del agente podrá ser valorada en el sentido de que
se puede apreciar y diferenciar su grado de necesidad económica, en el caso
del agente que comete el ilícito patrimonial por carecer de alimentación como
factor atenuante de pena a favor del agente.

[39] Nos referimos al artículo 136 del Código de Procedimientos Penales.
[40] JESCHECK. Ob. cit., p. 1210, señala este autor que “en cuanto a las condiciones personales del pro-
cesado, deberá evaluarse su grado de educación, el origen y estado familiar, el estatus profesional y
social, el estado de salud físico y mental y la sensibilidad del reo”.
244
Se considera que dentro del factor de la personalidad del agente, debe atender-
se a la necesidad de resocialización del agente; en consecuencia, el juzgador
debe considerar los efectos de la pena a imponer tanto en el agente, como en
su futura resocialización, en su nivel social, trabajo, familia, entre otros ámbi-
tos en los que se desarrolle en el grupo social.
12. La habitualidad del agente al delito

La Ley Nº 28726 del 09/05/2006 incorporó esta circunstancia y, además, el
artículo 46-C, en el que se realiza una definición de habitualidad: cuando el
agente comete un nuevo delito doloso, siempre que se trate de al menos tres
hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cin-
co años.
Como factor para individualizar la pena, el juzgador deberá considerar si el
agente tiene la característica de habitualidad al delito. La habitualidad en el
delito constituye una circunstancia agravante y el juez podrá aumentar la pena
hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
13. La reincidencia
Mediante esta circunstancia, incorporada mediante la Ley Nº 28726, del
09/05/2006, se incorpora el presente inciso, en el que se señala que el juzga-
dor deberá verificar si el agente después de haber cumplido en todo o en par-
te una condena privativa de libertad, incurre en un nuevo delito doloso, ten-
drá la condición de reincidente, la cual será considerada como circunstancia
agravante.
Además de que en ese caso, el juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio
por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, no pudiendo compu-
tarse los antecedentes penales cancelados.
X. Las circunstancias modificatorias de la pena
Las circunstancias modificatorias de la pena son aquellos factores objetivos

o subjetivos que influyen en la intensidad del delito (antijuridicidad o culpa-
bilidad), haciéndolos más o menos graves. La principal función de estos es
coadyuvar a la graduación o determinación de la cantidad de pena aplicable al
hecho punible cometido.
245
En ese sentido, Antón Oneca señala que: “las circunstancias modificativas son
elementos accidentales del delito, en el sentido de que de ellos no depende el
ser del delito, sino solo su gravedad”[41].
Frente al injusto penal se presentan determinadas circunstancias, que podrían te-
ner o no relevancia valorativa penal, y que se constituyen en las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal.
Refiere Prado Saldarriaga que: “a través de las circunstancias concurrentes el
juez toma conciencia del grado de desvalor que merece el hecho punible y del
nivel de reprochabilidad que alcanza su autor. Y luego en función de estos dos
indicadores decidirá el quantum de la pena. De allí que el Código Penal perua-
no destaque con acierto en el artículo 46, antes de detallar la relación de circuns-
tancias, que ‘para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el
juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido’”[42].
Empleando como referencia la clasificación que propone Prado Saldarria-
ga[43], podemos señalar que las circunstancias son clasificadas según su natu-
raleza, en comunes o genéricas, especiales o específicas y elementos típicos
accidentales y, por sus efectos, en: atenuantes, agravantes y mixtas.
Son circunstancias comunes o genéricas aquellas que pueden operar con cual-
quier delito, por ejemplo, las circunstancias previstas en los artículos 46 y
46-A del Código Penal.
Son circunstancias especiales o específicas aquellas que la ley designa como
aplicables solo para determinados delitos. Ese es el caso de las circunstancias
previstas en los artículos 189 (robo agravado) y 297 (tráfico ilícito de drogas
agravado) del Código Penal.
Por último, los elementos típicos accidentales son aquellas circunstancias que
se han añadido a la descripción de un tipo básico y generan la configuración
de un tipo derivado privilegiado o cualificado, tal es el caso de los delitos de
parricidio (artículo 107) e infanticidio (artículo 110).
[41] Antón Oneca, citado por Mir Puig. Ob. cit., p. 628. En lo que respecta el origen de la de la teoría general
de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se encuentran vinculadas a la codificación
y al principio de igualdad. Por ello, conforme señalan COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN,
Tomás. Derecho Penal. Parte General. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 610, las circuns-
tancias se originan en virtud de una concepción real y más justa de la pena, ofreciéndose así la posibilidad
de adaptar el esquema abstracto del precepto, tanto al supuesto concreto, como a la personalidad del delin-
cuente.
[42] PRADO SALDARRIAGA. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú. Gaceta Jurídica, Lima,
2000, p. 106.
246
Las circunstancias agravantes son aquellas que incrementan la penalidad pre-

vista en el tipo penal y se alude a un mayor injusto o mayor culpabilidad. Te-
nemos el caso del funcionario público que comete un hecho punible.
Como circunstancia atenuante, tenemos aquellas que disminuyen la penalidad
y se refieren a factores que determinan una menor culpabilidad o una menor
punibilidad, como el caso de la responsabilidad restringida.
Las circunstancias mixtas son las que pueden constituir, alternativamente, un
factor agravante o un factor atenuante. Pueden, pues, disminuir o incremen-
tar la penalidad. El prototipo de esta clase de circunstancia es el parentesco[44].
Debe considerarse que es posible encontrarse ante la presencia de varias cir-
cunstancias agravantes o de varias circunstancias atenuantes en la conducta
punible atribuida al imputado; asimismo, también se puede detectar que en un
mismo hecho punible aparecen, simultáneamente, circunstancias de agrava-
ción y atenuación. A esta coexistencia plural de circunstancias en el caso pe-
nal, se denomina concurrencia de circunstancias [45].
Se puede advertir la importancia de las circunstancias modificativas de la pena
a efectos del desarrollo del procedimiento de determinación judicial de la pena,
ya que su concurrencia puede aumentar o disminuir la pena, resultando relevan-
te la valoración que efectúe el juzgador, para cuantificar dichas circunstancias.
XI. Reglas específicas para la aplicación de la pena
Habiéndose señalado las reglas generales que se emplean en la aplicación ju-

dicial de la pena, debe considerarse que estas asumen otro matiz, más espe-
cífico, en cuanto se puede presentar una situación que implique concurso de
delitos, sea real o ideal, delito continuado y delito masa.
1. En el concurso real de delitos

El concurso real de delitos se presenta cuando existe una pluralidad de accio-
nes autónomas que configuran distintos delitos independientes, teniendo en
consideración que solo una persona ha realizado dichas conductas.
[44] PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “La determinación judicial de la pena”. En: Revista Peruana de
Doctrina & Jurisprudencia Penal. Nº 1, Lima, 2000, p. 547 y ss.
[45] Ibídem, p. 549.
247
El concurso real de delitos se divide en dos clases: homogéneo y heterogéneo.

Será homogéneo cuando la pluralidad de hechos punibles guarda relación con
delitos de la misma especie. Es heterogéneo, cuando la pluralidad de hechos
punibles guarda relación con delitos de diversas especies.
En cuanto al concurso real retrospectivo, se presenta cuando la pluralidad de
delitos no es materia de juzgamiento en un solo acto; es decir, el sujeto activo
del delito ha cometido varios delitos, pero solo es sancionado por alguno de
ellos, y con posterioridad al primer pronunciamiento jurisdiccional, sentencia,
se descubren los demás delitos, es que se presentará un nuevo juzgamiento.
Antes de la modificación producida por la Ley N° 28730, del 13/05/2006, se
asumía el principio de absorción y, complementariamente, el principio de as-
peración, puesto que para graduar la pena a imponer por los delitos cometidos
en concurso real, primero se determinaba la pena básica, identificando la pena
más grave de los delitos, ello en virtud del principio de absorción; y segundo,
a fin de graduar dicha pena, se empleaban los demás delitos, como agravantes
(principio de asperación).
Para imponer la pena en caso de concurso real retrospectivo, conforme a la
legislación anterior, se tenía como criterio rector, que no se debía castigar al
agente con una pena más severa que aquella que se le habría aplicado si se le
hubiese juzgado simultáneamente por todos los delitos cometidos, por lo que
las penas impuestas en cada juzgamiento se refundían en una sola conforme
al concurso real de delitos. Incluso, si el delito de juzgamiento posterior me-
recía una pena inferior a la ya impuesta en el juzgamiento inicial, se debía so-
breseer la causa; pero si la pena era superior a la aplicada, debía realizarse un
nuevo juicio e imponer la nueva pena.
Con la reciente modificatoria legislativa, tenemos que el juzgador ante un
caso de concurso real de delitos, procederá a sumar las penas privativas de li-
bertad que se fije para cada delito, hasta un máximo del doble de la pena del
delito más grave, pero con un límite que no exceda de 35 años de pena priva-
tiva de libertad. Si uno de los delitos involucrados está sancionado con cadena
perpetua, se aplicará solo esta sanción; en consecuencia, el legislador ha recu-
rrido al principio de acumulación de penas, por el cual la pena de cada delito
se determina en forma separada y luego se procede a la sumatoria de estas; es
decir, por cada delito, el juez debe determinar judicialmente la pena que co-
rresponda, y finalmente procederá a sumar las penas, hasta el tope máximo de
35 años de privación de libertad.
En cuanto al concurso real retrospectivo, conforme al artículo 51 del Código
Penal, con la modificatoria introducida, se señala que si después de la prime-
ra condena se descubre otro delito cometido por el mismo sentenciado antes
248
que los hechos sentenciados, se someterá a nuevo proceso penal y la pena que
se fije en este nuevo proceso se sumará a la anterior, hasta un máximo del do-
ble de la pena del delito más grave, no debiendo exceder de 35 años (de pena
privativa de libertad). En el caso de que alguno de los delitos sea reprimido
con cadena perpetua, se aplicará esta, sin perjuicio de fijarse la reparación ci-
vil para el nuevo delito.
2. En el concurso ideal de delitos

El concurso ideal de delitos se encuentra previsto en el artículo 48 del Códi-
go Penal, conforme a la actual modificatoria se han introducido novedades en
cuanto al tratamiento de esta figura penal.
Se presenta concurso ideal de delitos, cuando una sola conducta del agente ac-
tivo del delito da lugar a una conducta típica múltiple; es decir, la acción del
sujeto activo es tipificada como dos o más delitos, presentándose tipos pena-
les concurrentes.
Con la normativa anterior, en este tipo de concurso de delitos, se recurría al
principio de absorción, ya que el juzgador imponía solamente la pena más
grave de los delitos cometidos que absorbía las penas más leves; ello no era
aceptado cuando se presentaban penas accesorias y medidas de seguridad fi-
jadas para los delitos menos graves, puesto que estos sí podían ser aplicados.
Conforme a la modificatoria legislativa a la que ha sido sometido este tipo de
concurso de delitos, tenemos que cuando varias disposiciones son aplicables
al mismo hecho, se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pu-
diendo incrementarse hasta en una cuarta parte y no pudiendo exceder de 35
años, por lo que se desprende que el legislador ha optado por el principio de
absorción, toda vez que se impondrá la pena más grave en su grado máximo,
el que puede incrementarse hasta un tope máximo.
3. En el delito continuado y en el delito masa

El delito continuado es aquel que se presenta cuando varias acciones efectúan
una misma resolución criminal, implicando múltiples violaciones de una mis-
ma norma penal u otro de igual o semejante naturaleza. En este tipo de deli-
to se debe presentar una identidad de autor, existencia de acciones similares u
homogéneas, múltiples violaciones de la misma ley penal o de naturaleza se-
mejante, existencia de acciones en momentos diversos o en un mismo con-
texto temporal de ejecución, identidad de resolución criminal y unidad de su-
jeto pasivo.
249
En cuanto al delito masa, vendría a configurar una circunstancia agravante es-

pecífica del delito continuado. Encuentra su base en la pluralidad de personas
perjudicadas por el delito continuado que efectúa el agente. Debe presentarse
un delito continuado y una pluralidad de sujetos perjudicados.
En cuanto a la aplicación de la pena en el delito continuado, en primer lugar,
se aplica la pena pertinente, si se trata de actos correspondientes al mismo dis-
positivo legal, y en el caso de que se traten de infracciones distintas, pero de
similar naturaleza, se deberá aplicar la pena del delito más grave. Esto con-
forme a la Ley N° 26683 que, prácticamente, ha transformado el delito conti-
nuado en un concurso ideal.
En el delito masa, en cuanto a la aplicación de la pena, esta se incrementaría
en el equivalente a un tercio máximo de la pena conminada para la infracción
más grave de aquellas que constituyeron el delito continuado. Se presenta una
exclusión de reglas sobre delito continuado y delito masa, en caso de que sean
afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecien-
tes a sujetos distintos.
XII. Aspectos críticos
1. La regulación de la determinación judicial de la pena en el Código Penal es

adecuada, ya que el objetivo es determinar y aplicar la pena teniendo en cuen-
ta ciertos factores de determinación necesarios, a efectos de brindar seguri-
dad jurídica. De esa forma, se cumplirá con la ley penal –donde se señala la
sanción penal– dejándose un espacio para la aplicación de la facultad discre-
cional (que no significa arbitrariedad) del juzgador –como en la elección de
la pena adecuada en caso de que existan más de una sanción aplicable– lo que
revelará una sentencia motivada en forma racional y suficiente.
2. De otro lado, consideramos que la aplicación y desarrollo del procedimien-
to de determinación judicial de la pena por parte del juzgador no es idó-
nea, toda vez que no se ejecuta dicho procedimiento en forma adecuada.
En consecuencia, el juzgador deberá valorar las circunstancias de determi-
nación de la pena (todos los factores de determinación aplicables conforme
a los artículos 45 y 46 del Código Penal) en forma integral y no de mane-
ra parcial, para así cumplir con el deber constitucional de motivación de las
resoluciones judiciales, conforme lo señala la Constitución Política.
3. No consideramos adecuado que muchos juzgadores al momento de dic-
tar sentencia en el caso penal –conforme se advierte de la práctica penal–
desnaturalicen el procedimiento de determinación de la pena, puesto que
250
al momento de fundamentar la sanción penal solo proceden a mencionar

los artículos 45 y 46 del Código Penal, sin efectuar un mínimo de motiva-
ción integral respecto de la totalidad de los factores de determinación se-
ñalados por el legislador y su desarrollo valorativo que conduce a la deci-
sión sobre la calidad y cantidad de la pena a imponer.
4. El sistema de determinación judicial de la pena adoptado por el Código
Penal es flexible y puede ser empleado por el juzgador, sin que esté ajus-
tado a precisiones legales propias de una pena tasada, lo que resulta ade-
cuado, ya que también brinda al juzgador un espacio de libertad al mo-
mento de ejercer su facultad discrecional que deberá encontrarse debida-
mente motivada.
5. El juzgador, al momento de efectuar el procedimiento de determinación
judicial de la pena, también deberá valorar en forma integral los princi-
pios generales del Título Preliminar del Código Penal (artículos I, IV, VII,
VIII y IX) y los artículos pertinentes a dicho procedimiento (artículos 45
y 46, principalmente, del Código Penal antes mencionado).
Conclusiones
1. La determinación judicial de la pena es un procedimiento que efectúa el
juzgador y por el cual decide imponer una determinada clase y cantidad
de pena a la persona cuya culpabilidad se ha comprobado. La determina-
ción judicial de la pena, en nuestro país, se encuentra regulada en los ar-
tículos 45 y 46 del Código Penal. Se aprecia que no se ha empleado un
sistema rígido de determinación judicial de la pena, con penas fijas, sino
un sistema flexible, donde el juzgador luego de valorar las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal y otros indicadores, impone la
pena pertinente, dentro del marco legal vigente.
2. La determinación judicial de la pena no implica el empleo desmedido de
facultades discrecionales, sino una actuación racional y motivada, basa-
da en los hechos y las pruebas, a fin de evitar incurrir en arbitrariedad. El
juzgador deberá tener presente y valorar los principios que rigen la deter-
minación judicial de la pena los que pueden ubicarse en las normas recto-
ras del Título Preliminar del Código Penal e incluso, en la parte dogmáti-
ca de la Constitución Política.
3. Tratándose de un sistema flexible de determinación judicial de la pena,
consideramos que el juzgador debe invocar y valorar en forma conjunta
e integral todos los criterios de determinación de pena que corresponden
251
señalados en los artículos 45 y 46 del Código Penal, así como invocar y

valorar las circunstancias agravantes y atenuantes que modifican la
responsabilidad penal. Además, debe recurrirse a interpretaciones razo-
nadas de la Constitución Política, en lo que respecta a los derechos fun-
damentales y principios y valores constitucionales, como la protección de
la persona humana y su dignidad y los fines de la pena, así como de las
normas rectoras señaladas en el Título Preliminar del Código Penal, que
detalla principios y derechos constitucionales y de Derecho Penal nece-
sarios para la configuración de un sistema penal adecuado y valorativo de
los derechos fundamentales.
4. Por lo tanto, no consideramos adecuado que solo se invoque y valore en la
sentencia, algunos criterios o indicadores de determinación de pena señala-
dos en los artículos mencionados del Código Penal, puesto que ello implica-
ría una motivación insuficiente al momento de determinar la calidad y can-
tidad de pena a imponer, generándose espacios de arbitrariedad, afectándose
el derecho a la fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales,
así como el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso judicial.
5. Con todo, compartimos lo expuesto por Prado Saldarriaga, cuando efec-
túa un desarrollo dogmático y señala las fases que debe seguir el juzga-
dor en el procedimiento de determinación de la pena, conforme al siste-
ma normativo actual, como son: determinación de la pena básica, deter-
minación de la pena concreta y la individualización de la pena, atendien-
do a las circunstancias especiales de agravación y atenuación. Estas son
las fases que deberá recorrer el juzgador necesariamente, y deberán es-
tar señaladas expresamente en toda sentencia judicial de condena, la que
deberá estar motivada en forma racional y suficiente, como expresión de
una justificación interna y externa de dicha resolución.
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254
La cosa juzgada y el delito continuado
Miguel Ángel Sánchez Mercado[*]
I. El concurso real e ideal de delitos y las persecuciones alternati-

vas o subsidiarias
Frecuentemente se presentan problemas concursales en materia penal.

Así, respecto de los concursos aparentes e ideales, el fiscal, al momen-
to de formular denuncia, aplica directamente el principio de consunción o
especialidad.
De ese modo, el fiscal impide, por ejemplo: que llegue al órgano sentenciador
una imputación por tenencia ilegal de armas en concurso con robo a mano ar-
mada, atribuyendo solo el delito de robo a mano armada. Este error ocasiona
que en caso no se demuestre el robo, la tenencia ilegal del arma quede impu-
ne por el principio de correlación de la sentencia y la acusación, la prohibi-
ción de doble procesamiento por estos hechos (non bis in ídem procesal) y la
limitación de la tesis de desvinculación a mantenerse en los causes de un bien
jurídico de idéntica naturaleza[1].
Esto implicaba que algunos delitos dejaran de enjuiciarse; por ello, para
prevenir tales problemas[2], Maier señalaba que debe acudirse a la acusa-
ción alternativa o subsidiaria; en sus palabras: “El acusador pondrá en jue-
go las hipótesis posibles, cuidando de describir todas las circunstancias (…)
para que puedan ser verificadas en la sentencia, sin perjuicio (…) [de] que
[*] Magíster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
[1] Ver el Acuerdo Plenario Nº 4-2007 /CJ-116.
[2] Ver de manera crítica la STC Exp. Nº 4748-2006-HC, punto 2: “[Para] la Sala Suprema (…) los he-
chos se adecuan al delito de colusión desleal (…) [y] concluye que la acción penal por (…) [ese delito]
no se ha extinguido, debiéndose declarar infundada la excepción de prescripción acogida por la Sala
Superior y en su oportunidad adecuar el tipo penal al de colusión desleal”.
255
permita entender cuál es la tesis principal y cuál o cuáles las subsidiarias o

alternativas”[3].
De igual parecer es San Martín Castro, al referir que: “La Corte Suprema ha
precisado que debe abrirse instrucción en los casos de concurso ideal y real
por todos los delitos concurrentes y solo posteriormente, para fines de la re-
presión, se determinará el delito más grave”[4], debiendo aclararse que actual-
mente se ha dejado de lado el sistema de aplicación de la pena más grave, por
el de la suma limitada.
Lo antes dicho no avala posteriores enjuiciamientos de este relato fáctico (ob-
jeto procesal), bajo argumentos de un concurso ideal no aplicado en su mo-
mento. Por ello es incorrecta la STC Exp. Nº 1386-2007-PHC (6.C), que ex-
presa que: “la identidad de la causa de persecución (…) [no] se cumple (…)
[pues] los ilícitos supuestamente cometidos (…) están referidos a bienes jurí-
dicos de distinta naturaleza; por un lado, la Administración Tributaria y, por
otro, la función jurisdiccional”.
Esta hipótesis es negada por el Acuerdo Plenario N° 4-2006, cuyo punto 11
señala que: “La (…) consideración procesal del hecho debe entenderse des-
de una perspectiva amplia, de suerte que comprenda los concursos de leyes
y reales de delitos o de ilícitos administrativos, con exclusión de los supues-
tos de delitos continuados y concursos ideales en que el bien jurídico fuera
heterogéneo”.
Las ideas mencionadas fueron recogidas en el nuevo Código Procesal Penal
de 2004, que en su artículo 336.2.b) establece: (…) El fiscal [en la formaliza-
ción de la investigación preparatoria] podrá (…) consignar tipificaciones al-
ternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa ca-
lificación; en su artículo 349.3 apunta: “En la acusación el Ministerio Públi-
co podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho
que permitan calificar la conducta (…) en un tipo penal distinto, para el caso
de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su
calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado”; y
en su artículo 353.2.b) acota: “[El auto de enjuiciamiento indicará] (…), si se
hubiere planteado, las tipificaciones alternativas o subsidiarias”.
La idea de fondo es clara en el artículo 349.3: evitar la impunidad en supues-
tos semejantes, v. gr. al enriquecimiento ilícito (delito subsidiario) cuando
[3] MAIER. Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Editores Del Puerto, Buenos Aires,
2002, pp. 568-577.
[4] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen I, Grijley, Lima, 2003, p. 506.
256
no se demuestra, el delito principal (peculado o corrupción). Lo que exige

el máximo respeto al derecho de defensa, así como el tiempo necesario para
conocer las imputaciones y defenderse, lo que marca una diferencia con el
artículo 285-A.2 del antiguo Código de Procedimientos Penales, referido al
principio de determinación alternativa, según el cual: “En la condena, no se
podrá modificar la calificación jurídica (…) de la acusación, salvo que la Sala
previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportu-
nidad para defenderse (…). El acusado tiene derecho a solicitar la suspensión
de la audiencia para preparar su defensa e incluso –si resultara pertinente y
necesario– a ofrecer nuevos medios de prueba. El término de suspensión de la
audiencia en ambos casos no excederá el fijado por el artículo 267[5] [artículo
incorporado por el D.L. Nº 959 del 17 de agosto de 2004]”.
Las normas citadas, sin embargo, no satisfacen plenamente el “sistema de su-
mas” adoptado en mayo de 2006, y de aplicación a los concursos, generando la
necesidad de modificar el nuevo Código Procesal Penal para armonizarlo con
los nuevos textos de los artículos 48 y 50 del CP, que no solo prohíben al órgano
de persecución resolver por anticipado los concursos ideales o reales, sino que
los obliga a señalar un catálogo con todas las alternativas, en las que se pudieran
subsumir los hechos y así ofrecerlas al juez y a la defensa, lo que se extrae de
la redacción ex novo de los concursos ideal (artículo 48: “Cuando varias dispo-
siciones son aplicables a este hecho se reprimirá con el máximo de la pena más
grave, pudiendo incrementarse esta hasta una cuarta parte[6]”, o real (artículo 50:
“Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse (…) delitos
independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para
cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave”[7]).
Constitucionalmente, es el juez quien debe decidir si se incrementa (artículo
48) o se suma (artículo 50), facultad que le sería arrebatada, en contra de la
voluntad de la ley, si otro órgano intentara resolver los concursos, previamen-
te. A manera de ejemplo: el fiscal debería de denunciar por robo agravado (en
casa habitada), violación de domicilio y tenencia ilegal de arma de fuego, a
quienes sustraen bienes de una casa amenazando con un arma de fuego a sus
habitantes; o por falsedad documental (artículo 427), supresión parcial de ex-
pediente judicial (artículo 430) y cohecho activo o pasivo cuando el secreta-
rio judicial sustrae las notificaciones que se hayan anexas al expediente judi-
cial, para reemplazarlas por otras fraguadas por él, como consecuencia de ha-
ber recibido un soborno.
[5] Artículo 267: “El juicio oral podrá, excepcionalmente, suspenderse hasta por ocho días mediante reso-
lución debidamente fundamentada. No será de cómputo los días de suspensión del despacho por fuerza
mayor o por causas imprevistas. Cuando la suspensión durase más de ese término se dejarán sin efecto
las audiencias ya realizadas, señalándose día y hora para un nuevo juicio oral”.
[6] Artículo 3 de la Ley Nº 28726, publicada el 9 de mayo de 2006.
[7] Artículo 3 de la Ley Nº 28730, publicada el 13 de mayo de 2006.
257
II. La cosa juzgada y el delito continuado
El concurso real de delitos tiene en el delito continuado una subespecie. Es

respecto a la relación con la cosa juzgada / delito continuado que se deben
hacer algunas precisiones, para lo cual resulta útil la legislación comparada.
1. El delito continuado
Respecto a la continuidad delictiva (o delito sucesivo)[8], con acierto, señala
Novoa que es el concepto penal más confuso y caótico, con grandes diferen-
cias entre las legislaciones y enormes discrepancias entre los tratadistas[9]. Sin
embargo, se puede coincidir en que su núcleo básico se conforma por un con-
junto de hechos desplegados, por un sujeto activo, en un intervalo definido de
tiempo (delito continuado strictu sensu), a los que el Derecho brinda un trata-
miento jurídico unitario (para fines procesales y sancionatorios).
1.1. Elementos conformantes de la continuidad delictiva

Las elaboraciones conceptuales sobre la continuidad delictiva deben guar-
dar relación con cada sistema legislativo, lo que no siempre ocurre; por
ejemplo, es un error indicar que se trata de una ficción jurídica, cuando la
hipótesis de la norma es que la fragmentación de la conducta corresponde
al plan del autor, no así cuando se sanciona el aprovechamiento de idénti-
ca ocasión[10].
En este sentido, no pueden formularse afirmaciones generalizadas sobre sus
elementos constitutos, ya que ello depende directamente del concepto que
adoptó la ley de cada país, por ejemplo, Alemania no posee una norma ex-
presa y lo deduce del binomio hechos independientes / hechos dependientes
(concurso real y delito continuado)[11].
Existen dos criterios generales para decidir cuándo nos encontramos ante un
delito continuado:
[8] Así, MOURAT. “Sobre el delito continuado”. En: Estudios Penales. Montevideo, 1963, p. 10.
[9] NOVOA. Curso de Derecho Penal. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1996,
p. 269.
[10] Así, la exposición de motivos de la reforma española de 1983, señaló que su fin era “castigar con ma-
yor severidad lo que sea realmente más grave” y, “para que las reglas limitadas de la cuantía mínima
(…) [no] se tornen en beneficios”. QUINTERO OLIVARES, et ál. Manual de Derecho Penal. 2ª ed.,
Aranzadi, Pamplona, p. 750.
[11] ZAFFARONI. Derecho Penal. Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 825.
258
i) Criterio subjetivo
Centra su atención en el dolo (dolo conglobante), exigiendo que abar-
que desde el primer acto ejecutado, aunque no de forma matemática
pero sí esencial, varios elementos, como el número de actos a realizar,
la forma de comisión y el resultado sumatorio obtenido. Por su parte,
donde se pone énfasis en el aprovechamiento de idéntica circunstancia,
se exige que el agente conozca el lugar de comisión, su forma y tiem-
po, apareciendo de aquellas consideraciones que los actos parciales no
son más que partes fragmentadas de la realización sucesiva de la tota-
lidad unitaria querida.
Cada sistema legal puede adoptar variaciones. Así, afirmaciones váli-
das para unos, no lo son para otros. En la legislación venezolana (ar-
tículo 99 del Código Penal de 2000[12]) se agrava la figura, no exclu-
ye los bienes jurídicos personalísimos, sancionando, por ejemplo, la
violación sexual continua[13]; no obstante, exige el dolo y la igualdad
de la norma conculcada (concurso ideal homogéneo).
En el Perú (artículo 49 del Código Penal de 1991) sí se abarcan leyes
“de igual o semejante naturaleza” (concurso ideal homogéneo), por
ejemplo, la comisión de hurtos simples, agravados, apropiaciones in-
debidas y estafas, pero excluye los bienes “personalísimos” de perso-
nas distintas, aunque lo admite respecto de esta persona.
Por su parte, la legislación española (artículo 74 del Código Penal de
1995[14]) exige, en uno de sus supuestos, que el autor obre con “un
plan preconcebido”, admite la combinación de delitos y faltas, y ex-
cluye a los bienes personalísimos (salvo la libertad sexual y el honor).
ii) Criterio objetivo
Este criterio ha sido asumido en Colombia (artículo 31 del Códi-
go Penal de 2000)[15], que no hace referencia al dolo, al igual que
[12] Artículo 99: “Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposi-
ción legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos
ejecutivos de la misma resolución criminal, pero se aumentará la pena (…)”.
[13] Vide fallo del TS Venezuela del 19 de marzo de 2008 (violación continuada), Causa Principal Nº 3M-
1008. También la admite STRATENWERTH. Straftrecht. AT. I, 3ª ed., Berlín, 1981, p. 320 (1222).
[14] Artículo 74.1: “En ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una
pluralidad de acciones u omisiones (…) [que] infrinjan el mismo precepto (...) [o] de igual o semejante
naturaleza, será castigado, como (…) delito o falta continuados, con la pena (…) [de] la infracción más
grave, que se impondrá en su mitad superior”.
[15] Artículo 49: “El que con una sola [o varias] acción[es] u omisión[es] (…) infrinja varias disposiciones
(…) o varias veces la misma disposición, (…) [recibirá] la pena más grave (…), aumentada hasta en otro
259
la legislación italiana (artículo 81.2 del Código Penal de 1974[16])

que recurre al edesimo disegno criminoso (mismo diseño criminal)
y la legislación española, que, en un segundo supuesto, estima deli-
to continuado cuando el agente se “aprovecha de idéntica ocasión”;
resultando en estos casos válida la afirmación de estar ante una fic-
ción o presunción, al dejar el dolo conglobante y reemplazarlo por
el dolo de continuar, con la ventaja procesal de poder declarar judi-
cialmente la homogeneidad sin tener que demostrar exhaustivamen-
te, salvo el primer y último hecho, los detalles del número de accio-
nes, fechas de ocurrencia[17], o que cada acto contaba con la misma
resolución criminal[18], siendo en esencia un concurso real de delitos
que, por imperio de la ley, se unificó para dar sencillez al juicio[19].
Ya sea que se siga el sistema objetivo o el subjetivo[20], el delito continuado
genera dificultades de aplicación[21]. Así, por ejemplo, cuando ya ha culmina-
do el enjuiciamiento de la multiplicidad de hechos y ha recaído una sentencia
ejecutoriada, surge la pregunta de cómo actuar cuando, a posteriori, se des-
cubre uno o varios hechos delictivos que se desconocían entonces, pero eran
parte del delito continuado ya juzgado. Asimismo, cuál es el tratamiento si se
persiste en realizar estas conductas, asemejando ser la prolongación del deli-
to continuado sancionado[22].
2. La cosa juzgada
La garantía de no poder ser enjuiciado o sancionado por segunda vez por
un hecho delictivo, sobre el que ya se emitió fallo definitivo es de orden
tanto, sin que fuere superior a la suma (…) [de] cada una (…). Cuando (…) [se] contemplare sanciones
distintas (…) se tendrán en cuenta a efectos de (…) la pena correspondiente.
[16] Artículo 81: “È punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata fino
al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commette più
violazioni della medesima disposizione di legge.
Alla stessa pena soggiace chi con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno crimino-
so, commette anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge.
Nei casi preveduti da quest’articolo, la pena non può essere superiore a quella che sarebbe applicabile
a norma degli articoli precedenti”.
[17] VELÁSQUEZ, Fernando. Los delitos continuado y masa. Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín,
2008, p. 20.
[18] GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. “El delito continuado y el delito masa”. En: Gaceta
Jurídica. Tomo 46, Lima, setiembre de 1997, p. 70-A.
[19] Ibídem, p. 66-A.
[20] VELÁSQUEZ. Ob. cit., p. 54.
[21] Vide VELÁSQUEZ. Ob. cit., pp. 54-61; CORREA. El delito continuado. Abeledo- Perrot, Buenos Aires,
1959, p. 43; CASTIÑEIRA, María Teresa. El delito continuado, Bosch, Barcelona, 1977, pp. 183-192.
[22] Ver: ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. “La excepción de cosa juzgada en el delito continuado”.
En: Actualidad Jurídica. Nº 159. Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2007, pp. 114-119.
260
internacional (CIDH, artículo 8.4 y PIDCP, artículo 14.7) y, en la mayoría de

países, como el Perú, también de orden constitucional (artículo 139.2) y legal
(artículo 90 del CP), con la capacidad de extinguir la acción penal si acaso se
hubiera iniciado (artículo 78.2 del CP).
Por elemental razón de seguridad jurídica (Gómez de Liaño)[23] cuando la sen-
tencia firme adquiere la calidad de cosa juzgada, impide seguir enjuiciando el
hecho en el mismo o en otro proceso futuro. Caminan de la mano, la cosa juz-
gada material y el non bis in ídem –impedimento de doble valoración coetá-
nea o sucesiva–, cuyo efecto procesal es imposibilitar volver a revisar in peius
la condena firme contra este imputado (Binder)[24].
El Estado tiene una y solo una oportunidad de ejercer su ius puniendi[25]; si lo
hizo mal o defectuosamente, el fallo no tiene por qué dejar de ser una decisión
inmutable e irrevocable (Leone[26]) y el procesado no puede ser perjudicado
aunque haya obtenido injustos beneficios, generados por la errónea condena.
Por ejemplo, se condena por estafa y no, como debió ocurrir, por delito de
defraudación tributaria. Cuando este caso quiso solucionarse juzgando el de-
lito correcto, la Corte Suprema señaló que: “al tramitarse un nuevo proceso
penal por estos hechos, se atenta contra el principio de la cosa juzgada” (CS
8.01.98, S.P.”B”, Exp. Nº 385-97, Arequipa). En otro caso, la CIDH señaló
que, aunque el procesado haya sido absuelto por jueces incompetentes (fuero
militar y no civil) y se haya aplicado una tipificación diferente (traición a la
patria y no terrorismo), ese fallo ya tiene la calidad de cosa juzgada[27].
Para que proceda la excepción de cosa juzgada no interesa quién fue el agra-
viado o denunciante, tampoco las distintas calificaciones legales emplea-
das[28], interesa que el objeto del anterior proceso sea el mismo comporta-
miento (identidad de hechos), atribuido a esta persona (identidad de sujeto),
entendiéndose por hechos, las “hipótesis en que fundan los procesos en cues-
tión”. Si son estas hipótesis se impide la doble persecución, sucesiva o simul-
tánea (Binder)[29], y en ello se valora, normativamente, criterios de identidad
de bien jurídico, de conexión, etc.
[23] GÓMEZ DE LIAÑO, Fernando. El proceso penal. Forum, Oviedo, 1996, p. 241.
[24] BINDER, Albreto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, p.
174.
[25] Ídem.
[26] LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III, Buenos Aires, 1963, p. 321.
[27] Caso Loayza Tamayo (sentencia del 17 de setiembre de 1997), respecto a la lesión del artículo 8.4 de la
CIDH, por iniciar un nuevo proceso, en el fuero civil, contra quien fue absuelto en el fuero militar, por
traición a la patria, cuando sus conductas antijurídicas son semejantes.
[28] VIVAS, Gustavo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Alveroni, Córdoba, 1999, p. 150.
[29] BINDER. Ob. cit., p. 170.
261
Hay cosa juzgada, si en el segundo proceso aparecen hechos que fueron ya

juzgados en el primero, aunque tengan el aspecto de un delito distinto, por
ejemplo, lesiones en lugar de homicidio (De La Oliva[30]). Dicho de otra ma-
nera, carece de relevancia el nomen iuris, ángulo penal, formal o técnico dado;
por ejemplo, tras la condena por tentativa de homicidio, no se puede conde-
nar por homicidio consumado aunque haya muerto la víctima hasta entonces
agonizante.
Existe también identidad si, de un proceso a otro, se quiere cambiar la forma
de participación delictiva, por ejemplo, de instigador a coautor de coautor a
autor mediato o encubridor[31]. También hay cosa juzgada aun cuando apare-
cen nuevas pruebas que, de haberse valorado, hubieran convertido en agrava-
do el delito.
Dicho con palabras de la Corte Suprema peruana: “Se requiere que el delito y
la persona del inculpado sean idénticos a los que fueron materia de la instruc-
ción anterior a la que se puso término en mérito de una resolución ejecutoria-
da” (CS 31.08.1970, Exp. Nº 812-70, Lima).
Adicionalmente a todo ello, el tercer requisito de procedencia es que el pri-
mer proceso haya fenecido totalmente y no sea susceptible de medio impug-
natorio alguno, es decir, que haya adquirido la calidad de “cosa juzgada” (CS
R.N. 678-2000-Lambayeque).
3. La cosa juzgada en el delito continuado

El delito continuado es una multitud de hechos tratados como una unidad de
acción, por lo que la sentencia calificará los hechos bajo el título de un solo
delito. En palabras de Caramuti: “A pesar de encuadrar cada una de ellas [de
las conductas] en el mismo tipo penal o en tipos penales con igual núcleo
típico (...) se las somete a una única desvaloración normativa, que las re-
duce a una unidad delictiva”[32].
En un proceso no concluido definitivamente, y siempre que las normas lo per-
mitan[33], no existe dificultad para incorporar nuevos hechos al delito conti-
nuado[34]. Si una persona ya fue juzgada por una multiplicidad de hechos, bajo
[30] DE LA OLIVA, Andrés. Derecho Procesal Penal. Areces, Madrid, 1993, pp. 530-531.
[31] SAN MARTÍN, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Grijley, Lima, 2003, pp. 389-390.
[32] CARAMUTI, Carlos S. Concurso de delitos. Hammurabi. Buenos Aires, 2005, p. 274.
[33] ACCORINTI, María de las Nieves. “Non bis in ídem”. En: Principios de Derecho Procesal Penal.
Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 67.
[34] GÓMEZ, Alfonso. El delito continuado. Universidad de Externado de Colombia, Bogotá, 1978, p. 90.
262
el título de delito continuado, no está permitido reiterar un juicio si se dejó de

juzgar otros hechos que formaban parte de aquel[35]. Dicha omisión es un error
fáctico del Estado, que no autoriza a una nueva persecución (Maier[36]): si se
comprueba que un delito no descubierto pertenecía a aquel, la primera conde-
na conserva la autoridad de cosa juzgada (Leone[37]), pero si se determina que
eran actos independientes, no existe problema para su enjuiciamiento.
El delito continuado es un “título imputativo” que hace a la acción única, por lo
que intentar juzgarlo luego de una condena firme, basándose en que se ha des-
cubierto un hecho que quedó fuera, viola el non bis in ídem[38], aun cuando pu-
diera variar la calificación de los hechos. La sentencia causó estado y toda nueva
acción precluye[39], es imposible admitir una nueva acción penal[40]; o dicho en
otras palabras, la persecución penal ya agotó todas las acciones, todas las partes
del delito continuado (Accorinti[41], Peláez de las Heras[42]), incluyendo los he-
chos desconocidos. No cabe reabrirlo (Zaffaroni[43], Cantizano[44] y Choclán[45]).
Lo dicho es válido para el criterio de la realidad jurídica, como sucede en Ale-
mania, donde se considera que todas las acciones son una sola[46], rigiendo la
cosa juzgada para los hechos desconocidos y no enjuiciados[47]. Sin embargo,
en la práctica, lo más recomendable, en supuestos poco claros, es no impe-
dir de plano que el nuevo hecho descubierto pueda ser llevado a juicio, don-
de pueda determinare “si formaba o no parte de esta serie continuada o reso-
lución criminal”[48]. Si el juez se convence de la ausencia de continuidad, por
ejemplo, “por falta de unidad de resolución delictiva”[49], los hechos se juzga-
rán como delito independiente.
[35] Respecto a la legislación brasileña, vide FAYET. Do crime continuado, Livraria do Advogado,
Porto Alegre, 2001, pp. 145-147; SZNICK. Delito continuado. Lejus, Sao Paulo, 1977, pp. 101-103;
PIMENTEL. Do crime continuado. 2ª ed., Sao Paulo, 1969, pp. 191-214.
[36] MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Buenos Aires, 1995, p. 380.
[37] LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Buenos Aires, 1963, p. 321.
[38] ACCORINTI. Ob. cit., p. 67.
[39] DELITALA, Giacomo. “Delito continuado y cosa juzgada en el Código Penal vigente y en el proyecto
de Código Penal”. En: Cuadernos de Política Criminal. Nº 81, 2003, p. 532.
[40] ACCORINTI. Op. cit., pp. 64-65.
[41] Ibídem, p. 65.
[42] PELÁEZ DE LAS HERAS, Antonio. El delito continuado. Bosch, Salamanca, 1942, p. 29.
[43] ZAFFARONI. Ob. cit., p. 826.
[44] GARCÍA CANTIZANO. Ob. cit., p. 71-A.
[45] CHOCLÁN, José Antonio. El delito continuado. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales,
Madrid, 1997, p. 427.
[46] Ibídem, p. 423.
[47] STRATENWERTH. Op. cit., p. 322, JESCHECK. Tratado de Derecho Penal. Comares, Granada,
1988, p. 655, MAURACH, GÖSSEL y ZIPF. Strafrecht. AT. Tomo 2, 7ª ed., 1989, p. 428 (91).
[48] CHOCLÁN. Ob. cit., p. 427.
[49] Así ocurre en la jurisprudencia dominante en 1928. Vide, DELITALA. Ob. cit., p. 529.
263
Por el contrario[50], si se considera que el delito continuado solo es una fic-

ción, usada para agravar la pena, cada hecho conserva su individualidad y,
por lo tanto, no se aplican los efectos de la cosa juzgada a los hechos pasados
que recién se descubren. Así, por ejemplo, expresamente en Italia, cuyo Códi-
go de Procedimientos Penales de 1989, en su artículo 671.1[51], permite apli-
car la teoría del delito continuado con posterioridad a la sentencia ejecutoria-
da (Espitia Garzón[52]).
Finalmente, respecto a la reiteración de las conductas posteriores a la conde-
na, el dolo global no puede existir[53]. Dicho de otra forma, la sentencia rompe
el nexo de continuidad de cualquier hecho futuro[54], los que se consideran ac-
tos independientes (Jakobs[55], Schönke/Schröeder/Stree[56], Sauer[57]).
La ruptura por motivos normativos no solo puede darse hacia el futuro, sino
también de forma interna en los supuestos de concurso de normas en el tiempo,
por ejemplo, cuando los primeros hechos no eran punibles hasta la vigencia de
la nueva norma, se sancionan solo los últimos; pero si la nueva ley agrava la
pena, se mantiene la ley benévola[58]. A este resultado se llega si la ley usa el
criterio del aprovechamiento de una idéntica circunstancia, pero en este caso
el fundamento del destierro del delito continuado es no poder tolerar que se
[50] En contra, admitiéndola, GÓMEZ. Ob. cit., p. 90.

[51] Codice di Procedura Penale, artículo 671: Applicazione della disciplina del concorso formale e del
reato continuato
1. Nel caso di più sentenze o decreti penali irrevocabili pronunciati in procedimenti distinti contro la
stessa persona, il condannato o il pubblico ministero possono chiedere al giudice dell’esecuzione
l’applicazione della disciplina del concorso formale o del reato continuato (81 c.p.), sempre che la
stessa non sia stata esclusa da, giudice della cognizione (186-188 att.).
2. Il giudice dell’esecuzione provvede determinando la pena in misura non superiore alla somma di
quelle inflitte con ciascuna sentenza o ciascun decreto.
3. Il giudice dell’esecuzione può concedere altresì la sospensione condizionale della pena (163 c.p.) e la
non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale (175 c.p.), quando ciò consegue
al riconoscimento del concorso formale o della continuazione. Adotta infine ogni altro provvedi-
mento conseguente.
[52] “En caso de varias sentencias (…) ejecutoriadas pronunciadas en procesos distintos contra la misma
persona, el condenado o el ministerio público pueden solicitar al juez de ejecución aplicar la teoría del
delito continuado, siempre que no se haya excluido por el juez de conocimiento”; ESPITIA GARZÓN.
Código de Procedimientos Penal italiano. Temis, Bogotá, 1991, p. 257.
[53] CHOCLÁN. Ob. cit., p. 56.
[54] Bajo la teoría de la ficción, lo admite GÓMEZ. Ob. cit., p. 91.
[55] JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales,
Madrid, 1995, p. 1097.
[56] SCHÖNKE/SCHRÖEDER/STREE. Strafgesetzbuch, 25ª ed., München, 2006, pp. 685-686.
[57] SAUER, Guillermo. Derecho Penal. Parte General. Bosch, Barcelona, 1956, p. 350.
[58] VELÁSQUEZ. Ob. cit., p. 20.
264
prosiga lesionando impunemente bienes jurídicos[59], lo que se evita con su

sanción como reincidencia (Díaz Pablos)[60].
III. Concurso real de faltas
El artículo 50-A (Ley Nº 29407, del 16 de setiembre de 2009) regula el con-

curso real de faltas, con un texto defectuoso que señala: “Cuando se realiza
pluralidad de acciones que deben considerarse faltas independientes que per-
judican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de
igual o semejante naturaleza, será sancionado como autor y se le impone la
pena privativa de la libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio
total causado”, siendo sus elementos[61]:
i. Pluralidad de acciones,
ii. Pluralidad de faltas,
iii. Pluralidad de personas perjudicadas,
iv. Unidad de autor.
Puede manifestarse como concurso homogéneo (faltas que infringen el mis-
mo precepto penal) o heterogéneo (faltas que infringen preceptos de igual
o semejante naturaleza). Sin embargo, el mecanismo para establecer la pena
concreta final indica que al agente “se le impone la pena privativa de la liber-
tad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado”, cuando
precisamente esa pena, que el artículo 50-A dice que está “prevista”, no pue-
de surgir de la simple acumulación de las penas de las faltas, pues la privación
de la libertad no está prevista para aquellas.
Las faltas se sancionan solo con penas restrictivas de derechos (v. gr. presta-
ción de servicios a la comunidad) y multa (artículo 440.3 del CP), siendo la
única posibilidad de imponer una privación de libertad, cuando se efectúe su
conversión, que el artículo 440.3 del CP[62] limita a la reincidencia (repetición
[59] ANTÓN. “Delito continuado”. En: Nueva Enciclopedia Jurídica. Tomo VI, Seix Barral, Barcelona,
1954, p. 464.
[60] DÍAZ PALOS. “Delito continuado”. En: Comentarios a la legislación penal. Tomo V, Volumen I,
Edersa, Madrid, 1985, p. 481.
[61] Véase el Acuerdo Plenario Nº 4-2009/CJ-116 (fundamento 10).
[62] Artículo 440: “Son aplicables a las faltas (…): 3. Las penas que pueden imponerse son las restrictivas
de derechos y multa, salvo el caso de reincidencia en faltas dolosas reguladas en los artículos 441 y
444. En este caso, se aplica pena privativa de libertad, para cuyo efecto se procede a efectuar la conver-
265
tras una sanción) de faltas contra la persona (artículo 441 del CP) o el patri-
monio (artículo 444 del CP). Pero la reincidencia no concuerda con la reite-
rancia (repetición sin condena anterior) que caracteriza el concurso real de
infracciones.
Tampoco se señala qué delito aportaría la pena aplicable, ni el número de fal-
tas que deben cometerse para asimilarlas a un delito, lo que imposibilita ar-
monizar dicha prescripción con el principio de legalidad, de modo que solo
cabe aplicar a las faltas las reglas del concurso real de delitos, es decir, acu-
mular las penas concretas parciales de cada falta, cuyo resultado no debe ex-
ceder las 156 jornadas de servicios semanales, en caso de pena de prestación
de servicios a la comunidad (artículo 34 del CP) o 180 días-multa (artículo
440.4 del CP)[63] [64].
IV. Acusación fiscal y congruencia

La acusación fiscal debe indicar la acción u omisión punible, así como las cir-
cunstancias que determinan la responsabilidad (artículos 225.2 del Código de
Procedimientos Penales y 349.1.b del nuevo Código Procesal Penal). Debe
ser exhaustiva y concreta. Si es vaga e insuficiente, causa indefensión: por
ello, valorando los actos de investigación, pruebas preconstituidas, anticipa-
das y documentales, debe precisar con todo rigor cuáles son los hechos princi-
pales y cuáles las circunstancias que lo rodean, calificarlos jurídicamente, in-
dicar el tipo penal, el grado de ejecución, el tipo de autoría o participación y
toda circunstancia genérica modificativa de responsabilidad provenientes de
los artículos 46-A, 46-B, 46-C, 21 y 22 del CP, y 136 del Código de Procedi-
mientos Penales y 161 del nuevo Código Procesal Penal; asimismo, debe indi-
sión de las penas limitativas establecidas, aplicando lo dispuesto en los artículos 55 y 56 del presente
Código”.
[63] En realidad, parece que el artículo 50-A, trató de implantar una modalidad de delito continuado de
usanza española, cuyo Código Penal de 1995, señala: “Artículo 73. Al responsable de dos o más (…)
faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimien-
to simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas”. Artículo 74.1: “No obstante
lo dispuesto en el artículo anterior, el que (…) aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad
de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o pre-
ceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de (…) [una] falta continuados con
la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar
hasta la mitad inferior de la pena superior en grado”. En este sentido, se buscaba que el resultado con-
creto, para las faltas, entre otros, contra el patrimonio, superara el monto mínimo, dejando de ser faltas
para convertirse en delitos (de hurto) y, la pena establecida debía entenderse como la pena privativa de
libertad prevista para aquella figura.
266
car, de ser el caso, que se aplicarán las reglas del concurso de delitos (artículo
48 a 50 del CP)[65].
En la etapa intermedia, el juzgador debe controlar la acusación y subsanarla
si no se ha indicado que existe un concurso real y sus consecuencias para la
pena. El planteamiento de la tesis de desvinculación (artículo 285-A del Có-
digo de Procedimientos Penales) no se aplica, pues solo se usa si corresponde
variar la calificación del hecho procesal, o se advierte que existen circunstan-
cias modificativas de la responsabilidad que no se incluyeron en la acusación
y aumentan la punibilidad.
El concurso de delitos no es una circunstancia que modifique la responsabi-
lidad, es un elemento que no condiciona la existencia del delito, pero sí inci-
de en la moderación o agravación de la pena. Tampoco incide en la califica-
ción jurídica (tipicidad objetiva y subjetiva, grado de ejecución, tipo de auto-
ría o de participación), por lo que si la acusación no hizo referencia a que exis-
tía un concurso de delitos, no infringe principio o garantía procesal. No vul-
nera formas esenciales del juicio ni causa indefensión, por lo que no se nece-
sita plantear la tesis de desvinculación, aunque sería recomendable para gene-
rar un debate puntual sobre este asunto, e instar una discusión jurídica acaba-
da sobre el concurso real y sus consecuencias punitivas en el caso concreto[66].
El nuevo Código Procesal Penal tiene instituciones para controlar la acusa-
ción. Su artículo 350.1 permite a las partes, formular ocho peticiones, que
también puede deducir de oficio el Tribunal, para hacer observaciones a la
acusación, por ejemplo, por defectos formales, y pedir que se corrijan, ya sea
que se trate de una acusación incompleta o que omita referirse a la existencia
de un concurso de delitos.
A su vez, el artículo 374.1 permite al Tribunal plantear la tesis de la des-
vinculación si es posible una calificación jurídica no considerada por el fis-
cal y, finalmente, el artículo 387.2 permite al fiscal solicitar que se aumente o
disminuya la pena, si durante el juicio surgen nuevas razones que así lo jus-
tifiquen. Este es el caso en que se pretende afirmar que existe un concurso de
delitos que conlleva una pena más grave, y cuya aceptación o rechazo están
condicionados a que se formulen razones jurídicas específicas o nuevas, res-
pecto a la acusación escrita, en tanto no importen una modificación del he-
cho procesal[67].

[66] Ibídem, (fundamento 13).
267
Si la determinación e individualización de la pena responde a un proceso téc-

nico y valorativo regulado por el Código Penal, todos los hechos y circuns-
tancias que influyen en su apreciación jurídica, definen el marco y la pena
concreta, integran el objeto de lo que debe ser debatido y se someten al prin-
cipio de legalidad. En casos de concurso, como el real, si el fiscal omite men-
cionar el artículo y afirmar explícitamente que aquel existe, se considera un
error evidente que la defensa podía constatar, pues la ley expresamente se-
ñala cuando concurre, así como su consecuencia sobre la pena. En tal senti-
do, los errores u omisiones, imposibles de dejar de advertirse respecto a una
norma que rige la determinación e individualización de la pena, no limitan
la potestad judicial vinculada, en este caso, a los principios de legalidad y
culpabilidad[68].
Los artículos 225 y 273 del Código de Procedimientos Penales y 349.1 y
387.1 del nuevo Código Procesal Penal exigen que la acusación fiscal (la es-
crita y la oral), precise la pena que solicita el fiscal. Si bien el Tribunal no que-
da absolutamente vinculado a ese pedido, los criterios varían en ambos códi-
gos. En el Código de Procedimientos Penales (artículo 285-A.4), el Tribunal
puede imponer una pena más grave, pero se le exige usar una motivación re-
forzada, mientras que en el nuevo Código Procesal Penal (artículo 397.3) no
puede aplicar una pena más grave, salvo que la solicitada fuera ilegal, por no
tener una causa justificada para estar por debajo del mínimo legal. La pena so-
licitada debe ser legal, respetar el marco de pena que usa el tipo y las circuns-
tancias modificatorias de la responsabilidad.
Individualizar la pena es tarea de los tribunales y siempre han de hacerlo den-
tro del marco legal, independientemente de la posición de la acusación. El pe-
titum de pena no es parte del objeto del proceso y no define el principio acu-
satorio, aunque incide en el principio de contradicción y la garantía de defen-
sa procesal, pues fija los términos del debate, al señalar un tope máximo de
pena a imponerse, y expresa un límite a las funciones del Ministerio Público
y el Poder Judicial[69].
Cuando la acusación solicita una pena que, por error, está por debajo del míni-
mo legal, u omite una pena prevista, por ejemplo, una pena principal, conjun-
ta o accesoria, ha de primar el principio de legalidad y el juez no puede dejar
de imponer la pena en el marco legal. Fijar penas distintas a las preestableci-
das por la ley no es arbitrio del Ministerio Público, lo que no implica impedir
que la acusación señale un límite máximo –pauta legal fijada por el NCPP–,
sino de evitar que establezca penalidades diferentes a las legales. En estos
[68] Idídem, (fundamento 15).

[69] Idídem, (fundamento 16).
268
casos, el Tribunal impondrá la pena legalmente procedente, considerando las

agravantes introducidas por la acusación y las debatidas (o susceptibles de ha-
berlo sido) en el juicio oral, concretando la pena en su cuantía y duración en
el marco legal[70].
El caso es distinto si el proceso se encuentra ante un tribunal de apelación, ca-
sación o de recurso de nulidad. Aquí no prima la legalidad, sino el principio
dispositivo, el cual limita la facultad de revisión del tribunal ad quem. Si solo
el fiscal interpuso el recurso y pidió una pena mayor, el tribunal de revisión
tiene como tope recursal la pena que aquel solicitó en lo que sea coherente
con la pretensión que hizo en su acusación oral, pero es posible que sea ilegal,
porque al no realizar la sumatoria, no respetó el marco del concurso real (ar-
tículo 50 del CP); no obstante, ha de primar el principio dispositivo como lí-
mite del poder de revisión de la instancia superior. A lo más, el Tribunal, si co-
rresponde, elevará la pena hasta el tope de la pretensión del fiscal, pudiendo,
para ello, hacer referencia a que existe un concurso real, aun cuando sobre ese
extremo no se haya pronunciado el tribunal de mérito ni la acusación fiscal[71].
Por el contrario, si solo fue el imputado quien interpuso el recurso, o lo hizo
el fiscal a su favor, y el tribunal de revisión advierte que la pena que se impu-
so no respetaba el marco penal legalmente establecido o, incluso, vulnera de
forma evidente las reglas del concurso real, por aplicación de la interdicción
de la reforma peyorativa (artículos 300.1 del Código de Procedimientos Pe-
nales y 409.3 del Nuevo Código Procesal Penal) no puede subsanar ese error
ni anular el fallo.
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271
Reglas de conducta en la reserva
del fallo condenatorio
Ciro J. Cancho Espinal [*]
I. Sobre las reglas de conducta en la reserva del fallo
1. Naturaleza jurídica de las reglas de conducta

El artículo 64 del Código Penal señala lo siguiente:
“El juez, al disponer la reserva del fallo condenatorio, impondrá las reglas
de conducta siguientes:
a) Prohibición de frecuentar determinados lugares;
b) Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del juez;
c) Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente,
para informar y justificar sus actividades.
d) Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo que demuestre que
esté imposibilitado de hacerlo;
e) Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la
realización de otro delito; y,
f) Las demás reglas de conducta que el juez estime convenientes para la
rehabilitación social del agente, siempre que no atente contra la digni-
dad del procesado”.
[*] Magister Legum por la Universidad Regensburg-Alemania y doctorando en esta universidad.

Agradezco al DAAD por haberme concedido una beca para hacer estudios de maestría y doctorado y a
Gustavo Urquizo Videla por haberme facilitado el acopio de jurisprudencias.
273
En la presente contribución quiero hacer una interpretación de los artículos

64 y 65 del Código Penal, relacionados con las reglas de conducta de la reser-
va del fallo condenatorio y con las consecuencias derivadas de su infracción.
La imposición de reglas de conducta al beneficiario son un modo alternativo
a la pena en sí, pero forma parte en ciertos casos que lo ameritan, al igual que
la pena como consecuencia jurídica del delito[1]. El juez individualiza la pena
y establece como tal en la parte considerativa de la sentencia, así como las re-
glas de conducta que amerite. Si el beneficiario de la reserva del fallo conde-
natorio no cumple con las reglas de conducta –en última ratio– se hace efec-
tiva la pena. La individualización de la pena debe ya realizarse al dictarse
la sentencia por razones prácticas y fundamentalmente de inmediación[2]. Lo
que queda reservada es simplemente la ejecución de la pena –queda reservada
la parte resolutiva de la sentencia–[3], que a diferencia de la suspensión de la
[1] Abreviaturas: ADP (Anuario de Derecho Penal). AT (Strafrecht Allgemeiner Teil). PG (Derecho Penal
Parte General). TDP (Tratado de Derecho Penal). Oc (Opinión en Contra). StGB (Strafgesetzbuch). S/S
(Schönke/Schröder). FS (Festschrift). ZStW (Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft).
Respecto a la reserva de fallo como institución jurídica, refiere la doctrina tradicional que es con-
secuencia de la aplicación político criminal. Indican para ello, que las penas de corta duración en
lugar de resocializar disocializan al delincuente, por ello tanto de prevención especial como general
no es aconsejable la imposición de pena privativa de libertad. Roxin, AT4 I, G §4/27; Roxin/Arzt/
Tiedemann, Einführung. p. 9.
[2] Oc. R.N. Nº 3332-04-Junín (Jurisprudencia vinculante); R.N. Nº 3332-2004-Junín; R.N. Nº3192-2001-
Tacna. “La reserva del fallo condenatorio, que se regula en los artículos sesenta y dos a sesenta y
siete del Código Penal, en términos concretos, supone que en la sentencia se declara formalmente la
culpabilidad del procesado, pero este no es condenado ni se le impone, por tanto, pena alguna; el fallo
de condena queda de momento suspendido y se condiciona su pronunciamiento a la observancia de
reglas de conducta durante un régimen de prueba, dentro del cual el sentenciado deberá abstenerse de
cometer nuevos delitos y tendrá que cumplir las reglas de conducta que señala el juez”. Asimismo, Peña
Cabrera, TDP, p. 52, el juez a lo que renuncia no es a declarar toda la parte resolutiva, sino específica-
mente la pena. En contra hade argumentarse: Primero; si la fuente principal de la reserva del fallo con-
denatorio en nuestra legislación es el sistema sursis y no la probation; entonces se exige primero es-
tablecer la pena en concreto, para la aplicación de la reserva del fallo (Verwarnung mit Strafvorbehalt)
Vide Braun, Die Verwarnung mit Strafvorbehalt, p. 23. “Das Sursissystem unterscheidet sich näm-
lich vom-angloamerikanischen Probationssystem dadurch, dass das gesamte Unterscheidungs-und
Erkenntnisverfahren bis zum Urteil wie üblich abläuft, lediglich die Vollstreckung der Freiheitstrafe
dann ausgesetzt wird”; también S/S Stree/Kinzig, § 59/1; Fischer, StGB 59/4 ss. Hacer lo contrario es
desnaturalizar dicha institución. Precisamente la pena en concreto da motivo a que en ciertos casos
excepcionales de bagatela, en lugar de ejecutarse la pena ya establecida en la sentencia “pena en
concreto” se imponga y se ejecute reglas de conducta. Segundo: La culpabilidad exige siempre el pro-
nunciamiento de la pena, aun cuando en ciertos casos excepcionales no llegue a ejecutarse (reserva de
fallo). Tercero: Cuando hay fracaso en el cumplimiento de las reglas de conducta y al beneficiario en
última ratio se le tiene que ejecutar la pena, no es el caso que recién se individualice la pena: Para eso en
muchos supuestos ya habrá pasado mucho tiempo para una evaluación prudente de individualización y
se habrá perdido inmediación en el proceso (también quizás el expediente). Además de generar pérdida
de tiempo innecesaria.
[3] R.N. Nº 1858-2005-Piura; Hurtado Pozo. “Suspensión de la ejecución de la pena y reserva de fallo”.
En: ADP (1999) p. 247.
274
ejecución de la pena (artículo 57 CP) el beneficiario no queda con la mácula

de la pena; es decir, no genera antecedentes penales. La imposición de reglas
de conducta es de manera obligatoria[4]. Si estas deben ser de manera conjun-
ta o alternativa dependerá de la naturaleza o modalidad del hecho punible; no
obstante, de todas maneras se establecerá por lo menos una regla de conduc-
ta debido al carácter imperativo de la norma, ya que todo beneficio implica-
ría, de acuerdo a nuestros cánones jurídicos, una prestación del beneficiario.
En esta primera parte del tema se abordará desde el concepto formal de De-
recho Penal, en el marco del Derecho Penal objetivo[5], a fin de identifi-
car la estructura, naturaleza y las particularidades que distinguen a las re-
glas de conducta dentro del ámbito normativo penal. Las reglas de conduc-
ta que se imponen en la sentencia con motivo de la reserva del fallo con-
denatorio, a pesar de encontrarse en lo que denominamos, tradicionalmen-
te, normas penales incompletas (aquellas que prescinden de un supuesto de
hecho y una consecuencia jurídica) y usualmente se aluden para ser ejempli-
ficadas a las normas penales que se encuentran en la parte general del CP[6].
No obstante, las reglas de conducta que refiere el dispositivo penal bajo aná-
lisis son de singular característica, pues su incumplimiento conlleva alguna
consecuencia jurídica que reza el artículo 65 del CP, la que está dirigida al
juez (norma secundaria). Sin embargo, las prohibiciones y mandatos que es-
tablecen las reglas de conducta están dirigidas de manera individual al favo-
recido de la reserva del fallo condenatorio, cosa que no ocurre con las normas
penales completas, ya que son imperativos exigibles a todos los ciudadanos
prohibiéndoles la comisión de delitos (normas primarias)[7]. Otro aspecto de
importancia es que en las reglas de conducta que establece el artículo 64 inc.
6 del CP hay una cláusula abierta justamente para que el juez, de acuerdo a su
criterio, concrete las reglas de conducta que estime conveniente, siempre que
no afecte la “dignidad de la persona”; dicho procedimiento no colisiona con-
tra el principio de legalidad, dada la naturaleza distinta de las reglas de con-
ducta. En cambio, sí se produciría cuando el juez instituye normas para cri-
minalizar la conducta del destinatario de la reserva del fallo condenatorio, po-
niendo en cuestión exigencias del principio de reserva de la ley penal.
Por otro lado, las reglas de conducta no son ni pena ni medida de seguri-
dad en sentido estricto, sino una reacción jurídico criminal de carácter muy
[4] La reparación civil si lo amerita o también esta como regla de conducta.

[5] Mir Puig. Introducción, p. 7 y ss.
[6] Villa Stein. Derecho Penal. Parte General. p. 139. Es de advertirse por otro lado, la tesis que señala,
que todas las normas penales son incompletas; argumento sostenido por los partidarios de los elemen-
tos negativos del tipo; véase a Mir Puig, (nota 5) p. 31.
[7] Silva Sánchez. Aproximación. p. 311 y ss.
275
peculiar[8]. Dentro de las reglas de conducta se pueden incluso establecer obli-

gaciones pecuniarias, que pretenden fortalecer la función compensatoria o re-
tributiva de la pena. Si bien es cierto, las reglas de conducta dada la singulari-
dad de estas son normas sui géneris, ya que estrictamente no son normas pe-
nales completas o incompletas, tampoco penas ni medidas de seguridad. No
obstante, ello por tratarse de normas que se encuentran en la parte general del
CP, debe reputárseles como normas penales incompletas. Asimismo, debe de
entendérseles como una especie de pena en grado mínimo. La diferencia
con la pena es, únicamente, cuantitativa. Pues también las reglas de conducta
conllevan una restricción de la libertad del beneficiario, pero conservando sus
rasgos particulares, como el hecho de que aquellas están más cercanas a las
exigencias de convivencia social necesarias para una vida sin fracaso.
2. Fuentes de inspiración de las reglas de conducta en la reserva del

fallo condenatorio
Jurídicamente los antecedentes de las reglas de conducta se remontan a la mis-
ma aparición de la reserva del fallo condenatorio y de la suspensión de la eje-
cución de la pena[9], aunque hay importantes diferencias respecto a sus fuentes,
sobre todo en la imposición o no de las reglas de conducta. Nos referimos al de-
nominado sistema franco-belga (sursis)[10], que consiste en suspender la ejecu-
ción de la pena; es decir se establece en la parte resolutiva de la sentencia: la
condena, quedando el sentenciado en libertad sin control por parte de funcio-
narios, con la única exigencia de que el sujeto no delinca en un plazo determi-
nado. Por otro lado tenemos al sistema anglosajón (probation officer), donde
existe una declaración de culpabilidad, no se llega a pronunciar la pena y que-
da el beneficiario sometido a vigilancia por los funcionarios de probation[11], lo
que significa que en este último sistema se establecen reglas de conducta, para
que el inculpado las cumpla bajo supervisión de agentes que tendrán el trabajo
de vigilar el acatamiento de estas. La legislación nacional teniendo en cuenta la
probation ha establecido en la ejecución de la reserva de fallo condenatorio el
[8] Así, para una explicación de la denominada “Verwarnung” (advertencia) en el Derecho Penal alemán
§ 59 StGB, véase S/S Stree/Kinzig, § 59/3. Por cierto, la advertencia no es equiparable a la imposición
de reglas de conducta, pero es lo más cercano si se quiere hacer una comparación con el CP alemán. En
el CP alemán el juez puede dar ciertas instrucciones al beneficiario (Weisungen) § 59ª Inc. 2; Doganay.
Zur Reform der Verwarnung mit Strafvorbehalt, p. 19 y ss.
[9] Hurtado Pozo. (nota 3) pp. 238-239; vide (nota 2).
[10] Ampliamente en la distinción del sistema sursis y probation. Rezbach. Die Verwarnung unter
Strafvorbehalt. p.16 y ss.
[11] López Barja de Quiroga. Parte General T. II., p. 157; Gracia Martín. Lecciones. p.
236 y ss. JaÉn Vallejo. “Suspensión y libertad condicionales en el sistema de penas”. En: L. h.
Bacigalupo, p. 895.
276
cumplimiento de reglas de conducta, pero sin señalar normativamente quiénes

deben ser los que estén al tanto del acatamiento de estas; es decir, falta para su
aplicación y cumplimiento lo que se denomina “el ayudante de prueba” o sim-
plemente de una persona encargada de controlar al beneficiario durante el pe-
riodo de prueba. Esta situación hace que la denominada reserva de fallo conde-
natorio no cumpla sus fines, y su aplicación sea un premio para el beneficiario.
Podría decirse que el CP toma en cuenta del sistema angloamericano la impo-
sición de reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio, y del siste-
ma europeo, la inexigibilidad de control de algún funcionario. Claro, en este
último sistema no hay la urgencia de controlar el cumplimiento de las reglas
de conducta por algún funcionario, porque precisamente no es obligatorio im-
poner reglas de conducta, ya que se deja al sujeto en libertad, solo a condición
de que se abstenga en la comisión de algún ilícito penal. Pero en nuestro caso,
si se establecen reglas de conducta tienen que existir los mecanismos de con-
trol adecuados para su supervisión[12]. Por lo que en una próxima modificación
legislativa es necesario suplir la carencia acotada.
3. Fundamentos y fines de las reglas de conducta
Los fundamentos de la imposición de las reglas de conducta podrían expli-

carse desde la perspectiva de la denominada teoría preventiva unificadora de
la pena, acentuando su fin rehabilitador[13]. Quiere decir que el cumplimiento
de las reglas de conducta conduciría al beneficiario a no cometer más delitos.
Según la orientación que pretende el legislador nacional, subyace en el con-
vencimiento de que por razones de prevención general y de prevención espe-
cial –esta última de manera prioritaria– no es recomendable la ejecución de la
pena (la cual solo queda establecida en la parte considerativa de la sentencia).
Más bien es plausible la emisión de reglas de conducta como una carga al su-
jeto infractor, cuyo cumplimiento de estas hace vaticinar que el agente no co-
meterá nuevos delitos. Las reglas de conducta incidirían no precisamente por-
que se ha cometido el delito, ya que ello es irreversible, sino para que el suje-
to no vuelva a delinquir, y la mejor manera de conseguir esta meta es no eje-
cutándose la pena.
[12] Hurtado Pozo. (nota 3) p. 250. El control de las reglas de conducta es competencia del juez que
condena, pero en la práctica estará a cargo de los policías, quienes son los menos indicados para estos
menesteres; sin embargo este control en buena cuenta hubiera estado a cargo de un juez de ejecución de
sentencias.
[13] Roxin (nota 1) A §3/37 ff.
277
La imposición de reglas de conducta en la reserva de fallo condenatorio es una

las reacciones menos drásticas del Derecho Penal; sin embargo, su carácter
sancionador se manifiesta en el pronunciamiento de la culpabilidad relativo al
delito. Entonces, por razones de igualdad se pretende lograr que el reo sienta
de otro modo su culpabilidad. Estos aspectos serían las consideraciones más
relevantes de la postura tradicional del porqué y el para qué de la imposición
de las reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio.
Existe también el punto de vista de que solo se renuncia a la pena cuando hay
otras formas de asimilar el conflicto, y estas tienen los mismos efectos fun-
cionales[14]. Esto quiere decir, que desde la perspectiva de la prevención gene-
ral positiva, la reserva del fallo condenatorio es admisible[15]. A ello, se le de-
nomina represión con reserva de fallo[16]. Se trataría de una solución parcial-
mente normativa y parcialmente cognitiva. Este, por ejemplo, es el caso de la
prohibición de frecuentar determinados lugares, cuya infracción requiere de
una garantía penal, ya sea llamando la atención, o revocándola, etc. Pero di-
cha prohibición es parcialmente cognitiva, ya que no hay “estrictamente” una
imposición de pena en la sentencia, sino de reglas de conducta, las que perte-
necen generalmente a las normas sociales que se estabilizan por sí solas. Las
relaciones coexistenciales están construidas con normas de sociedad y normas
del entorno de la sociedad, las primeras requieren ser estabilizadas normativa-
mente (dependiendo del caso a través del Derecho Penal) y las segundas para
ser confirmadas no requieren de la intervención del derecho, pues su inobser-
vancia conlleva al fracaso del sujeto. Pero las reglas de conducta como seña-
lamos, son de singular característica, que a pesar de ser exigencias más de or-
den social (normas del entorno de la sociedad), requieren para su estabiliza-
ción de la intervención punitiva del Estado. Así, el fundamento de las reglas
de conducta en la reserva del fallo condenatorio, desde el talante de la pre-
vención general positiva, vendría a ser el orientar el buen comportamiento del
agente hacia la vigencia de la norma. Las precitadas reglas de conducta po-
drían entenderse como “equivalente funcional” similar al de la pena. Se pre-
tende resguardar a potenciales víctimas, en tanto respetuosas del derecho, evi-
tando la erosión normativa.
En líneas anteriores habíamos establecido que las reglas de conducta son nor-
mas sui géneris que están en el CP y que pueden ser incluso complementadas
por el juez en un caso concreto. El fundamento central de las reglas de conduc-
ta se debe a la culpabilidad del agente, por lo que no tiene diferencias con la
[14] Jakobs. AT2 1/13C; el mismo, Schuld und Prävention, p. 33.

[15] Consúltese sobre la prevención general positiva y alternativas a la pena como medio de la solución de
conflictos sociales. Peñaranda Ramos y otros. Un nuevo sistema del Derecho Penal. p. 36.
[16] Ibídem, p. 16.
278
pena en sentido lato, sino únicamente porque la imposición de reglas de con-

ducta, en la mayoría de casos, es una respuesta más leve que la ejecución de la
pena. En tal sentido los fundamentos y fines de la imposición de las reglas de
conducta y de la institución misma de la “reserva del fallo condenatorio” no
pueden ser otra que el debate que surge en el tema “fundamentos y fines de la
pena”. En este trabajo no quiero tratar este tema, porque va más allá de sus lí-
mites. Sin embargo, debo indicar que todo parte por considerar al “actor prin-
cipal del delito” como una persona necesitada de tratamiento (prevención es-
pecial) o como objeto de intimidación (prevención general negativa) o como
objeto de estabilización social (prevención general positiva) o como una perso-
na normal. En los primeros casos la respuesta se daría a través de las teorías de
prevención y la segunda a través de la retribución[17]. Al ser las reglas de con-
ducta una especie de imposición de pena leve, describe el estado de evolución
de una sociedad; pero la reserva del fallo condenatorio podría existir incluso
sin la imposición de reglas de conducta, solo con una llamada de atención o
advertencia como en el Derecho Penal alemán; pero nuestra sociedad aún no
está en ese nivel de evolución. Vale decir, los sujetos actúan por estímulos; por
eso, frente a un “beneficio”, la condición es el cumplimiento de reglas de con-
ducta bajo la amenaza de imponerse y hacerse efectiva la pena (esto no signi-
fica necesariamente pena privativa de libertad, sino la pena que sea reservada
en la sentencia) en casos extremos. El fundamento de existencia de las reglas
de conducta es esencialmente de necesidad y sus fines son los mismos que los
de la pena –la retribución por el delito cometido–.
4. Las reglas de conducta

Las reglas de conducta que se impongan deben ser claras y precisas, pues solo así
pueden ser cumplidas; además de existir relación entre las reglas de conducta y el
delito que ha cometido el beneficiario. Establece el CP que el juez, al disponer la
reserva del fallo condenatorio, impondrá las reglas de conducta siguientes:
4.1. Prohibición de frecuentar determinados lugares

¿Se puede discutir si esta regla de conducta afectaría el derecho fundamental
a la libertad de tránsito?; consideramos que no, porque la reacción jurídico pe-
nal normalmente se materializa afectando derechos fundamentales (pena pri-
vativa de libertad), esto por necesidad; pues valdrían los mismos fundamentos
[17] E. A. Wolf. ZStW 97 (1985) p. 826; Zaczyk. FS für Eser. 2005, p. 207; Kahlo. Das Problem
des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges. 1990, p. 296 y ss; Köhler, Der Begriff der Strafe. 1986,
p. 50 y ss; Pawlik. FS für Harro Otto. 2007, p. 140 y ss.; el mismo, Person, Subjekt. Bürger zur
Legitimation von Strafe, 2004, p. 18 ss.
279
respecto a la prohibición de frecuentar determinados lugares como regla de

conducta, el que es menos lesivo que la pena privativa de libertad. Si se puede
imponer lo más, es lógico lo menos, siempre y cuando que estén debidamente
fundamentadas, y tratándose de un tiempo determinado. Por otro lado, es perti-
nente deslindar en este numeral la alusión del término “frecuentar” cuyo signi-
ficado literal es repetir un acto a menudo, concurrir con frecuencia a un lugar o
tratar con frecuencia con alguien, que nos lleva a una consecuencia lógica, que
es permitido acudir a un lugar prohibido de manea periódica, justamente para
que siga siendo accesible la libertad ambulatoria aunque restringida durante un
tiempo; pero la referencia al término “frecuentar” trae consigo problemas no
de entendimiento en abstracto, sino de valoración en algún caso concreto. Creo
que para superar este inconveniente, que puede prestarse a diversas interpreta-
ciones, sería acertado imponer la prohibición de acudir a determinados lugares,
prescindiendo del término “frecuentar”, esto es, constreñir al agente vetándo-
le el ingreso a determinados lugares, por el tiempo que dure la vigencia de las
reglas de conducta. Sería prudente ello para evitar confusiones, y saber cuán-
do estamos en presencia de un comportamiento periódico o cuándo en un caso
específico, el cual se puede prestar a arbitrariedades.
Así por ejemplo, si se perpetrara el delito de abigeato[18] en una localidad de-
terminada, digamos, en una comunidad campesina, cumplidos los requisitos
para la reserva del fallo condenatorio, al procesado como regla de conducta
se le puede prohibir acudir al lugar donde se ha cometido dicho ilícito penal,
durante un tiempo determinado. Esto será tomado por los integrantes de di-
cha comunidad como un alivio, ya que frente al fenómeno delictivo las loca-
lidades pequeñas son muy sensibles o vulnerables al delito. Por otro lado, si
de acuerdo a un estudio previo se comprueba que cuando el procesado asis-
te, por ejemplos, a un estadio a presenciar alguna competencia deportiva tie-
ne reacciones violentas; en este caso también sería pertinente establecer como
regla de conducta, la prohibición de asistir a los estadios para presenciar algu-
na competencia deportiva. Por supuesto de aquellos ilícitos penales, donde la
pena que se está reservando su imposición no supere los tres años[19].
También, se puede establecer como regla de conducta la prohibición de en-
trar en bares o establecimientos de hostelería, así como la prohibición de sa-
lir de noche, en supuestos de faltas contra las buenas costumbres, cuando el
agente ha perturbado la tranquilidad de las personas o puso en peligro la se-
guridad propia o ajena[20], asimismo la prohibición de visitar los casinos
de juego etc., de igual modo puede imponerse como regla de conducta, la
[18] Léase el artículo 189 A., primer párrafo CP.

[19] Véase el artículo 122 primer párrafo CP.
[20] Revísese el artículo 449 CP.
280
prohibición de visitar el domicilio de la víctima, si el agente ha cometido, por

decir, el delito de violación de domicilio[21]. El establecimiento de las reglas
de conducta, se hace en función de la naturaleza y la modalidad del even-
to delictivo, lo que evidentemente requiere de fundamentación. Por último,
respecto a este primer numeral no cabe establecer obligaciones ambiguas y
equívocas como “abstenerse de concurrir a lugares de dudosa reputación”[22]
o no frecuentar lugares que atenten contra la moral y las buenas costumbres,
entre otras similares; asimismo, sería inadmisible la instrucción en la que se
impidiera visitar regularmente la iglesia, incorporarse a una asociación o se-
pararse de los propios hijos. No habrá vinculación entre la regla de conduc-
ta y el delito cometido, cuando el juez dispone que el autor del delito de ca-
lumnia se abstenga de concurrir a lugares de “dudosa reputación” como le-
nocinios o similares.
4.2. Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización

del juez
El sentido de esta regla de conducta subyace en mantener el respeto, del impu-
tado por su domicilio, además de saber en qué lugar se encuentra, para tener
conocimiento de lo que está haciendo y pueda ser controlado de una mejor
manera, asimismo de evitar que el inculpado no deba tener reacciones espon-
táneas de irse del lugar donde reside, sin rumbo, sin motivo o con la inten-
ción de eludir las reglas de conducta impuestas. Pero el asunto no es tan sim-
ple como nos parece, ya que esta regla de conducta debe tener un trato muy
delicado, que exige una relación más directa del juez con el beneficiario de la
reserva del fallo condenatorio, pues sería mucha pérdida de tiempo, tanto para
el juez como para el inculpado, estar dando a conocer todas las veces cuando
este se ausentase de lugar donde reside por cualquier motivo y esperar la au-
torización del magistrado para tal efecto, pues hay situaciones de urgencia o
de emergencia en la que el beneficiario se ausente de su domicilio, ya sea por
la muerte de un familiar en un lugar lejano, enfermedad grave, etc.; o situacio-
nes excepcionales como los motivos de estudio que exigen al beneficiario via-
jar periódicamente del lugar donde reside, en estos supuestos la prohibición
de ausentarse de su domicilio se relativiza, esto es, que el agente podría jus-
tificar ex post su ausencia, si así lo requieren las circunstancias del caso; pero
si el imputado tiene que ausentarse del lugar donde reside por un tiempo con-
siderable (valorativamente razonable), entonces en estos casos cabría la exi-
gencia de la autorización del juez para tal efecto, que debe evaluarse de con-
formidad a los intereses del favorecido, por ejemplo que haya conseguido un
[21] Léase el artículo 159 CP.

[22] Prado Saldarriaga. Las consecuencias jurídicas. p. 199.
281
trabajo o por motivos de estudio, etc., los cuales deben ser debidamente sus-
tentados, y la autorización del juez implica, también, la salvaguarda de las de-
más reglas de conducta para que no sean burladas por el agente con motivo
de su ausencia.
4.3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente,

para informar y justificar sus actividades
Esta regla de conducta implica que el beneficiario de la reserva del fallo con-
denatorio acuda, mensualmente, a sustentar sus actividades, que “obviamente
deben ser lícitas”. A diferencia de las reglas de conducta que se impone en la
suspensión de la ejecución de la pena del artículo 58 inc. 3 del CP[23], en la re-
serva del fallo condenatorio se establece una periodicidad determinada. Lo que
se busca con esta exigencia es el control inmediato de los trabajos, actividades
al que se está dedicando el agente “para evitar la comisión de futuros delitos”;
así como “encausar al sujeto por el respeto a la norma”. Esta regla de conduc-
ta también permite saber el lugar donde se encuentra el beneficiario; ahora, si
por algún motivo como hemos señalado en el numeral anterior el sujeto está
ausente por cuestiones de trabajo, estudio, etc., en otra localidad distinta al lu-
gar donde se le sentenció, no le exime a dejar de estar presente y sustentar sus
actividades mensualmente, salvo que esté grave de salud u hospitalizado; en
tal caso podría sustentarse documentalmente. La justificación es estrictamente
personal que posibilita conferenciar al juez con el beneficiario, y este detallar
sus actividades y registrar su firma en el libro correspondiente, de tal manera
que el control no se finiquita como mal se acostumbra en algunos casos, con
la sola presencia del favorecido en el Juzgado y su suscripción en el cuader-
no respectivo que le proporciona raudamente el secretario, sino además de in-
formar y sustentar el imputado ante el juez las tareas cotidianas al que se dedi-
ca. El inconveniente que estamos refiriendo es real en muchos juzgados, el que
debe ir superándose en lo sucesivo, para asumir con seriedad y responsabilidad
el control de las reglas de conducta, y se pueda conseguir las bondades de la re-
serva del fallo condenatorio. Hay que tener en cuenta que la imposición al fa-
vorecido de acudir, mensualmente, para justificar sus actividades, es el núcleo
central de verificación, control y evaluación del cumplimiento o no de las otras
reglas de conducta, cuya información que proporciona el beneficiario se basa
en el principio de confianza, dado que en nuestro sistema no hay un funciona-
rio que vigile el acatamiento de las reglas de conducta, de ahí la relevancia de
la justificación de las actividades que realiza el imputado. Si el beneficiario se
está dedicando a trabajar, estudiar, etc., el que puede ser sustentado documen-
talmente, da mayor confianza en la veracidad del cumplimiento de las otras
[23] Ver el artículo 58 inc. 3 del CP.
282
reglas de conducta, porque lo que se trata también es evitar que el beneficia-

rio esté mintiendo. Sin embargo, hay inconvenientes en los supuestos en que el
agente no tenga trabajo, y su actividad sea la de descansar o estar buscando un
centro laboral, entonces estos aspectos, por demás, comprensibles hay que to-
mar en cuenta de acuerdo a las circunstancias y los casos particulares.
4.4. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo que demuestre
que esté imposibilitado de hacerlo
Uno de los efectos jurídicos de la comisión de algún ilícito penal, aparte de las
consecuencias personales, son las consecuencias reales, y el hecho de que se
reserve la pena en el fallo respectivo, no le exime al beneficiario responder o
cumplir con la reparación civil a favor de la víctima o la parte agraviada. Aun
cuando las reglas de conducta que prescribe el artículo 64 del CP, cuya impo-
sición no sea conjunta sino alternativa, de acuerdo a la naturaleza o modali-
dad del evento delictivo, hay la posibilidad de establecer como regla de con-
ducta que el favorecido con la reserva del fallo condenatorio cumpla con re-
parar los daños ocasionados por la comisión del delito[24], salvo que demues-
tre la imposibilidad de realizarlo. Por decir, cuando un bien es único, que no
puede ser reemplazado por otro; por ejemplo, una obra de arte, pero a su vez,
que el agente no pueda pagar el valor del bien, así como los daños y perjuicios
que ha ocasionado la comisión del ilícito penal, ello no solamente es invocado
sino demostrado, y comoquiera que la prestación de la reparación de los da-
ños tiene una connotación económica, una manera de demostrar la imposibi-
lidad de reparar los perjuicios sería a través de la declaración de insolvencia.
Pues bien, uno de los asuntos discutidos con relación a esta regla de conduc-
ta es hasta qué punto sería legítimo establecer o no como regla de conducta la
obligación de reparar los daños ocasionados por el delito, ya que su eventual
incumplimiento traería consigo la revocación de la reserva del fallo condena-
torio y se le aplique al renuente en último de los casos pena efectiva, y daría
la impresión de que se le está imponiendo una sanción penal por el no pago
de una deuda[25], el mismo que está proscrito de acuerdo a la Constitución Po-
lítica del Estado y los derechos fundamentales. Además, se argumenta que la
reparación civil, es un asunto que pertenece más al ámbito del Derecho Priva-
do y deben utilizarse los mecanismos procesales de carácter civil; en atención
[24] En este caso, de ser una obligación civil pasa a ser la reparación civil una regla de conducta.
[25] Léase el artículo 2 inc. 24 y literal C, donde señala que no hay prisión por deudas. Esta norma no limita
el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios. Pareciera, que lo que se proscribe es
solo la prisión por deudas, entendido que no se le puede imponer pena privativa de libertad a un sujeto
por no pagar una deuda, sino el sentido es más amplio, de tal manera que no se puede imponer cualquier
tipo de pena por deudas.
283
a estos fundamentos centrales no sería legítima la exigencia del cumplimien-

to de la reparación civil como regla de conducta[26]. Sin embargo, de acuer-
do a la legislación penal es admisible su imposición[27], que implica exponer
los fundamentos que legitimen tal medida. Uno de los redescubrimientos de
la ciencia criminal de los últimos años es precisamente la víctima. En un con-
texto donde la reparación del daño es complemento de la dogmática del deli-
to[28], pues coherentemente con la evolución de las ciencias penales se intro-
duce a la víctima también en la ejecución de la pena (reglas de conducta como
una especie de pena más leve). Justamente para darle mayor protección en-
tre otros con la reparación del daño ocasionado por la comisión del delito. No
creemos que la reparación de los daños ocasionados por la comisión del delito
como regla de conducta, en el hipotético caso de que se incumpla y se revoque
la reserva del fallo condenatorio y como consecuencia de ello, deba entender-
se que se está imponiendo sin más por la morosidad en el pago de una deuda.
Si se impone pena efectiva y se ejecuta esta por el incumplimiento de la regla
de conducta de no reparar los daños ocasionaos por el delito, no es precisa-
mente por una deuda común y corriente. Lo central no es la deuda sino la re-
gla de conducta que tiene naturaleza penal y no civil, acotando al respecto, la
exigencia que se le hace al beneficiario de la reserva del fallo condenatorio de
reparar el daño (Schadenswiedergutmachung)[29], esto es, la realización posi-
tiva a favor del agraviado; ahora que esta tenga connotación patrimonial para
fines del análisis de la reglas de conducta no es lo central, sino lo periférico;
por lo tanto, la aludida regla de conducta no pone en tela de juicio a la máxi-
ma que no hay prisión por deudas.
4.5. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar

la realización de otro delito
Lo que se pretende con esta regla de conducta es evitar que el agente cometa
otro delito parecido o de distinta naturaleza, es decir los medios por los que se
pudo haber valido y podría valerse el beneficiario para la perpetración de futu-
ros delitos; esto es, se trata de coartar al agente de su eventual uso (la inmedia-
tez) porque cualquier objeto puede ser medio para lesionar, no necesariamente
[26] Exp. N° 580-97-Lima.

[27] Prado Saldarriaga. (nota 22) p. 199. El autor citado refiere que la reparación del daño ocasio-
nado o reparación civil puede incluirse como regla de conducta, salvo que el agente haya acreditado,
previamente su imposibilidad de cumplir con tal obligación; también BramonT Arias. PG, p. 497.
A modo de referencia, en la legislación española, respecto a las condiciones mínimas para la concesión
de la suspensión de las penas privativas de libertad, es requisito la satisfacción de las responsabilidades
civiles, salvo que esté imposibilitado de hacerlo. López Barja de Quiroga. PG, p. 162.
[28] JakoBs. AT2 1/13C; Arzt. Intimsphäre. p. 311; Pérez Manzano. Culpabilidad y prevención.
pp. 35-36.
[29] S/S. Stree/Kinzig. § 59/3.
284
las armas propias. Se entiende que, solamente, se refiere a ilícitos penales que
se cometen con medios tangibles, materiales; pues no se podría establecer esta
regla de conducta, entre otras, por decir en el delito de injuria. Pues bien, se
podría prohibir por ejemplo la posesión de patas de cabra, llaves que no son
de uso personal u otros instrumentos análogos que posibiliten la comisión del
hurto; asimismo en el delito de aborto, la prohibición de poseer legras, cure-
tas, pinzas u otros medios que permita la realización del referido delito. El ve-
dar la tenencia de objetos susceptibles de facilitar la comisión de otro delito,
depende de la modalidad, la naturaleza del ilícito, no es solamente su invoca-
ción, sino especificar de qué instrumentos se trata de manera individual, pues
como hemos mencionado supra, las reglas de conducta deben ser claras y pre-
cisas, además de guardar relación con el delito cometido, solo así pueden ser
cumplidas. No sería admisible, por ejemplo, la regla de conducta que señala la
prohibición de portar armas ilegalmente, toda vez que este ya constituye deli-
to en forma particular y está dirigido a todos los ciudadanos, como habíamos
indicado, una de las características de las reglas de conducta es que están diri-
gidas de manera individual al beneficiario. Sin embargo, la fragilidad de esta
regla de conducta se observa en el campo real, toda vez que no se puede dar
un control efectivo, para hacer las pesquisas continuas que puedan requisar la
tenencia de objetos que faciliten la comisión de delitos.
4.6. Las demás reglas de conducta que el juez estime conveniente para la
rehabilitación social del agente, siempre que no atente contra la dig-
nidad del procesado
Es de indicarse que las reglas de conducta que se pueden imponer al favorecido
con la reserva del fallo condenatorio no son taxativas, porque da la posibilidad
al juez de establecer otras reglas de conducta que considere necesarias[30]. Por
ejemplo, la limpieza de bosques en caso de delitos ecológicos, la colaboración
en la ayuda a los alcohólicos si hubo delito cometido en estado de embriaguez,
el trabajo en el hospital cuando el beneficiario haya cometido delito de lesio-
nes. La creación de reglas de conducta según estime conveniente el juez, tiene
sus límites en la dignidad de la persona; ello significa tratar al beneficiario no
como un medio sino como un fin en sí mismo; así por ejemplo no se permite
tratos degradantes, pero la dignidad comprende algo más amplio como la liber-
tad o el respeto de los derechos fundamentales; sin embargo, en sentido estricto
la reacción del Derecho Penal siempre violenta la dignidad de la persona, por
[30] Ejecutoria Suprema 03/08/1992. Exp. N° 1161-91. Lima. Rojjasi Pella, Ejecutorias supremas penales,
Legrima, Lima, 1997, p.166. “Conforme se infiere del artículo 64 del Código Penal, este dispositivo es-
tablece en forma imperativa la imposición de reglas de conducta contenidas en sus incisos, confiriendo
además, al juez penal, la facultad de imponer otras adicionales que estime convenientes, siempre que
no atente contra la dignidad del procesado que también debe ser respetada”.
285
ello más apropiado sería señalar en la última parte del numeral bajo comenta-
rio “siempre que no atente los derechos fundamentales (...)”; así no se puede
imponer como regla de conducta la prohibición de asistir a misa, el vedar que
el agente emita opinión, estos no son tratos crueles o degradantes, pero sí co-
lisionan con la libertad del favorecido; tampoco puede establecerse como re-
glas de conducta el respetar el ordenamiento jurídico o el de no cometer nue-
vos delitos[31], manejar vehículos con prudencia, etc., ya que son prestaciones
que son exigibles a todos los ciudadanos por el solo hecho de estar en sociedad.
5. Renuncia
Por último, aun cuando no esté previsto en la normativa de la reserva del
fallo condenatorio, creemos que pese a que este haya sido concedido, el
culpable puede renunciar a dicho beneficio, si el procesado manifiesta su
voluntad de cumplir con la pena si las reglas de conducta le resultan más
lesivas u onerosas que el mismo cumplimiento de la pena. Por ejemplo sería
perfectamente admisible que un juez establezca dos meses de pena privativa
de libertad como pena concreta, reservándole el fallo condenatorio por un
periodo de prueba de dos años, y al culpable le parecería más drástico cumplir
las reglas de conducta que la pena concreta. Este razonamiento es concordante
con las siguientes premisas: Primero, la distinción cuantitativa entre pena y
reglas de conducta. Si bien es cierto la pena es por regla general más grave
que las reglas de conducta, pero no siempre podría ocurrir ello. Segundo, que
en la parte considerativa de la sentencia el juez, debe fijar el quántum de la
pena en concreto[32] para aplicarse la ejecución en casos de que no se cumpla
las reglas de conducta o haya renuncia a la reserva del fallo condenatorio;
además constituye la individualización de la pena constatar si se cumple con
la condición objetiva que la pena no supere los máximos estatuidos en el
artículo 62 del CP. Con la alusión de que el delito esté sancionado con pena
privativa de libertad, no mayor de tres años, se trata de la pena que merece
el autor por el delito que da lugar al proceso y no al máximun de la pena
[31] Exp. Nº 123-99-Apurímac. “La no comisión de un nuevo delito, no constituye una regla de conducta,
pues ello es una norma de conducta inherente a toda persona y no puede sujetarse la imposición de la
pena a una exigencia no contemplada en la ley”; Ejecutoria suprema 17/08/98. Ex. N° 2666-98. Lima.“No
es el caso imponer como regla de conducta lo que la ley por propio imperio prohíbe; declararon insub-
sistente la regla de conducta impuesta como prohibición de cometer nuevo delito doloso”; Exp. Nº 5293-
99. SS Barandiarán Dempwolf, Rivera Vasquez, Aguilar Vela y Rojas Vargas.
Jurisprudencia penal y procesal penal (1990-2000). T. I. Idemsa, Lima. 2002, p. 329. “La regla de conduc-
ta, respetar el patrimonio ajeno constituye un imperativo legal, cuyo incumplimiento trae consecuencias
que la propia ley establece, por lo cual resulta inadecuada su imposición como regla de conducta”.
[32] Hurtado Pozo. (nota 3) p. 248. Vide sobre esa discusión (nota 2).
286
fijada en la disposición legal[33]. Al hacer la evaluación, si el beneficiario de

la pena concreta que está reservada y cree que las reglas de conducta, le son
más lesivas la segunda, cabe la posibilidad de renuncia a la reserva del fallo
condenatorio.
II. Efectos del incumplimiento de las reglas de conducta en la reser-

va del fallo condenatorio
1. Aspectos generales y antecedentes

El artículo 65 del Código Penal señala lo siguiente:
“Cuando el agente incumpla con las reglas de conducta impuestas, por ra-
zones atribuibles a su responsabilidad, el juez podrá:
a. Hacerle una severa advertencia;
b. Prorrogar el régimen de prueba sin exceder la mitad del plazo, ini-
cialmente, fijado. En ningún caso la prórroga acumulada sobrepasará
de tres años; o,
c. Revocar el régimen de prueba”.
El incumplimiento de las reglas de conducta por parte del beneficiario trae como
consecuencia una sanción, en este caso el juez puede disponer la amonestación,
la prórroga del plazo de prueba o la revocación de la reserva del fallo conde-
natorio. Desde el ámbito de la estructura de las normas penales[34], las sancio-
nes que se conminan en el artículo precitado están dirigidas al juez, para la co-
rrespondiente aplicación (norma secundaria), mientras las reglas de conducta,
como señalamos en el comentario del artículo precedente, están dirigidas al
beneficiario de manera individual (norma primaria). La existencia de sanción
por el incumplimiento de las reglas de conducta tiene sus fuentes antecesoras
en el sistema angloamericano (probation); lo que no sucede en el sistema eu-
ropeo (sursis), en el que el agente queda en libertad, debiendo simplemente
[33] Ibídem, p. 242. Mir Puig. El sistema de penas y su medición en la reforma penal. p. 205. No obstan-
te, la Jurisprudencia nacional ha entendido, que la reserva del fallo condenatorio no puede aplicarse a
cualquier delito, puesto que el artículo 62 del CP señala que el juez puede reservar el fallo cuando el
tipo penal contemple una penalidad que no supere los tres años, deviniendo nula la resolución que aplica
dicha reserva para un delito penado con cinco años en su extremo mínimo. (Exp. Nº 1831-92 Amazonas).
[34] Silva Sánchez. (nota 7) p. 311 y ss.
287
no delinquir en un plazo determinado[35]. La prohibición de cometer algún ilí-

cito penal no puede ni es una regla de conducta, ya que su exigencia es para
todos los ciudadanos, pues tiene el estatus de norma en sentido estricto, mas
no de regla de conducta. Sin embargo, la comisión de un “nuevo” delito do-
loso por sí misma debería ser una causal de revocación de la reserva del fallo
condenatorio, en el sistema sursis eso es sobreentendido.
Durante el periodo de prueba el agente debe portarse bien, pero no es necesa-
rio que tenga una conducta intachable[36], lo que significa que debe procurar no
infringir las reglas de conducta. Como habíamos advertido en el análisis del
artículo anterior, uno de los mayores inconvenientes en la puesta en práctica
de la reserva del fallo condenatorio es el déficit de control en el cumplimien-
to de las reglas de conducta, por eso muchas veces su inobservancia se produ-
ce el mismo día en que tiene conocimiento el imputado, que se le ha reservado
el fallo condenatorio. Pues lo considera como un premio que debe ser festeja-
do en lugares que habían sido prohibidos por la sentencia como regla de con-
ducta; de tal manera que nos vemos en un problema que va mas allá de las teo-
rizaciones en los textos. En los Estados Unidos, por ejemplo en New Jersey, se
vienen usando dispositivos electrónicos que a manera de brazalete, están obli-
gados a utilizar los delincuentes sujetos a una especie de arresto domiciliario,
desde las diez de la noche hasta las seis de la mañana. Estos monitores activan
las alarmas de la oficina central, cuando los sometidos a prueba se alejan unas
cien yardas del lugar de sus domicilios[37]; asimismo, quienes expenden lico-
res o son dueños de bares, cantinas, etc., tienen una relación de inculpados que
fueron comunicados por los juzgados, para prohibirles en el periodo de prueba
el consumo de licor o que puedan estar en esos lugares.
Evidentemente son realidades distintas donde el “principio de confianza” rige,
o por lo menos es respetado de algún modo, además la tecnología es propicia
para la consecución de dichos resultados, cosa que no ocurre en nuestro país;
por ello los problemas no se superan solo con las innovaciones legislativas,
ya que deben estar en coherencia con una realidad determinada, y se pueda si-
quiera disminuir un poco el divorcio entre los textos y los hechos.
2. Fundamentos de la sanción frente al incumplimiento de las reglas

de conducta
Los fundamentos de la sanción frente al incumplimiento de las reglas de
conducta, en la reserva del fallo condenatorio, de conformidad a la postura
[35] López Barja de Quiroga. (nota 11) p. 157.

[36] Hurtado Pozo. (nota 3) p. 233.
[37] Maqueda Abreu. Algunas consideraciones. pp. 822-823.
288
tradicional son de prevención. Teniendo en cuenta la vertiente de la preven-

ción especial[38], se tiene entendido en el ámbito del análisis abstracto, al esta-
blecer las reglas de conducta, el agente se insertará mejor en la sociedad que
estando en la cárcel. Este vaticinio como hipótesis fracasa, cuando el benefi-
ciario en el ámbito real violenta las reglas de conducta, y se le tiene que revo-
car la reserva de fallo condenatorio como última ratio; ejecutándose la pena
correspondiente por el delito cometido, en defensa del orden jurídico. Es la
etapa de la ejecución de la pena, en la que se tratará de buscar a aquel que ha
incumplido con las reglas de conducta, una especie de shock de tipo preventi-
vo especial en el delincuente y alejarlo de la comisión de nuevos delitos. Aho-
ra, desde la vertiente de la prevención general positiva, el equivalente funcio-
nal (de haberse reservado la ejecución de la pena en la sentencia), es defrau-
dado por el agente, por el hecho de no haber cumplido con las reglas de con-
ducta, por lo que el beneficiario ha atentado a la configuración de la sociedad,
que le había dado oportunidad de ser respetuoso del derecho, de modo que la
confirmación de la vigencia de la norma a través del equivalente funcional de
reserva de fallo condenatorio y las reglas de conducta que subyacen en ella se
diluyen, dando lugar a la ejecución de la pena que había sido fijada en la parte
considerativa de la sentencia, el mismo que estuvo en suspenso.
Teniendo en cuenta a las reglas de conducta, una especie de pena, en una mí-
nima expresión, su incumplimiento significa estar de acuerdo en que se le eje-
cute la pena que se encuentra reservada (como última opción). El fundamen-
to central reside en la relación de ciudadano-Estado. El Estado le brinda una
oportunidad al culpable con una sanción leve y este decepciona en su cum-
plimiento. Sin embargo, la razón no es de carácter preventivo sino retrospec-
tivo, esto es, por la burla del agente de las reglas de conducta y como conse-
cuencia de su culpabilidad del delito cometido. Con la revocación de la reser-
va del fallo condenatorio no se busca mejorar, sin embargo, el comportamien-
to del agente, sino de retribuirle la sanción correspondiente de modo neutral
(vide supra).
3. Efectos del incumplimiento de las reglas de conducta

El precitado artículo bajo comentario señala que se sancionará al agente cuan-
do este incumpla las reglas de conducta impuestas por razones atribuibles a
su responsabilidad. Esto quiere decir que en algunas ocasiones su compor-
tamiento a pesar de infringir una regla de conducta podría estar justificado,
cuando las razones no son atribuibles a su responsabilidad; por ejemplo, fren-
te a la prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del
[38] Roxin. AT4 I, G §4/27; Roxin/Arzt/ Tiedemann. (nota 1) p. 9.
289
juez, se pueden presentar circunstancias por cuestiones de urgencia, ya sea la

muerte de un familiar cercano, enfermedad, etc. En estos supuestos el benefi-
ciario podrá ser dispensado. Evidentemente, los supuestos se trabajarán o eva-
luarán de acuerdo a los casos que se presenten, y se solucionan de conformi-
dad a criterios razonables.
Se discute si la sanción por el incumplimiento de las reglas de conducta debe
ser progresivo o es decisión del juez, de acuerdo a la gravedad del compor-
tamiento, y por lo tanto alternativamente, podría hacer una severa adverten-
cia, prorrogar o revocar el régimen de prueba. Cuestión discutible, ya que de
acuerdo al sentido literal del artículo bajo análisis, es admisible entender que
se trata de una disposición facultativa del juez, por cuanto señala la citada nor-
ma en la última parte “el juez podrá (...)” y en el inciso segundo cuando re-
fiere “prorrogar el régimen de prueba sin exceder la mitad (...)”; o, revocar el
régimen de prueba; sobre todo la alusión de la parte final para pasar al inciso
tercero hace mención a una disyuntiva, la cual genera un entendimiento facul-
tativo o alternativo para fines de la aplicación de la sanción, frente al incum-
plimiento de las reglas de conducta. Hurtado Pozo indica que la redacción del
artículo 65 del CP es defectuosa, en la medida en que no corresponde a la ma-
nera como ha sido concebida la reserva del fallo; en este sentido, el incumpli-
miento de las exigencias no implica la revocación automática, ya que se inspi-
ra en la idea que el juez debe proceder de manera gradual en la determinación
de esos efectos[39]. Por su parte Peña Cabrera refiere que el incumplimiento de
las reglas de conducta impuestas en la reserva del fallo condenatorio puede ir
desde una amonestación judicial hasta la revocación del régimen de prueba[40].
Asimismo tenemos a Prado Saldarriaga[41], quien opina que la revocación es
excepcional, luego de haberse aplicado las sanciones precedentes[42]. Es de in-
dicarse que lo facultativo para el juez es aplicar la prórroga del régimen de
prueba o la de revocar esta, después que haya hecho una severa advertencia
al beneficiario. Si el beneficiario persiste con su actitud reacia a las reglas de
conducta pese a la llamada de atención, el juez puede directamente revocar
el régimen de prueba evaluando la gravedad de los hechos debidamente fun-
damentados. En casos en que sería vano prorrogarle el régimen de prueba, lo
que queda es revocar el régimen de prueba como última ratio. Resumidamen-
te tenemos dos momentos: primero la advertencia y segundo ya sea la prórro-
ga o la revocación del régimen de prueba, ello dependiendo de la gravedad
[39] Hurtado Pozo. (nota 3) p. 251. Tratándose de violaciones simples a las reglas de conducta, el juez
deberá, primero, amonestar al infractor. Esta amonestación servirá de advertencia para las medidas
más graves, consistentes en la prórroga del periodo de suspensión o la revocación de la suspensión.
[40] Peña Cabrera. TDP, p. 653.
[41] Prado Saldarriaga. (nota 22) p. 199. Bramont Arias. (nota 27) p. 497.
[42] JaÉn Vallejo. (nota 11) p. 900.
290
en el incumplimiento de las reglas de conducta, para evitar interpretaciones

que puedan llevar a decisiones muy contemplativas o radicalmente drásticas.
4. Sanciones por el incumplimiento de las reglas de conducta

4.1. Hacerle una severa advertencia
Esta advertencia se puede realizar en un acto público o privado con concurren-
cia del beneficiario a la sede del Juzgado, o por intermedio de una notificación
judicial[43], lo que se busca es advertirle de las consecuencias que puede traer
consigo si sigue incumpliendo las reglas de conducta establecidas en la sen-
tencia; el acto de reprender al favorecido, debe ser expresado de manera cla-
ra y formal[44]. La realización de la severa advertencia, en lo posible, ha de ma-
terializarse personalmente, de modo que haya una inmediación entre el juez y
el agente; precisamente para que la motivación en la advertencia sea más rigu-
rosa, pero esto no significa zaherir al beneficiario, sino lo llame a la reflexión
y pueda enmendar el camino; por supuesto, de no ser así, de acuerdo a las cir-
cunstancias concretas, la llamada de atención se llevará a cabo por escrito, el
emplazamiento no se puede reducir a una simple formalidad consistente en de-
jar constancia en el expediente respectivo[45].
4.2. Prorrogar el régimen de prueba sin exceder la mitad del plazo ini-
cialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada sobrepasa-
rá de tres años
Esta sanción se da después de haber llamado la atención al agente de mane-
ra previa o advertida; con esta medida aún se sigue manteniendo incólume la
reserva del fallo condenatorio, ya que solo se prolonga el plazo de prueba en
la mitad del periodo inicialmente fijado, dándole oportunidad al beneficiario
a que pueda retractarse en su comportamiento. El hecho de dilatar el tiempo
de prueba tiene su correlato en criterios de prevención especial, ya que el juez
sigue confiando y vaticinando que dicha opción de prorrogar el régimen de
prueba es necesaria para la rehabilitación social del agente, por eso no es to-
davía aconsejable la ejecución de la pena. En efecto, dada la rigurosidad de la
sanción, el legislador ha establecido para hacer efectivo la prórroga un límite
temporal de tres años, es decir, si a una persona se le ha reservado el fallo con-
denatorio por un periodo de prueba de un año, se puede prorrogar por medio
año más, haciendo un total de un año y medio; pero si se ha establecido a un
[43] BramonT Arias. (nota 27) p. 497.

[44] Hurtado Pozo. (nota 3) pp. 251-252.
[45] Ibídem, p. 252.
291
sujeto x, como periodo de prueba dos años, como máximo se puede prorrogar
por un año más; haciendo un total de tres años; que es el máximo del periodo
de prueba para el cumplimiento de las reglas de conducta. Se puede prolongar
el régimen de prueba, por ejemplo, en supuestos en el que el agente a pesar de
la advertencia realizada, sigue incumpliendo en reparar los daños ocasiona-
dos por el delito. Diferir el plazo de prueba debe estar ligado más al incumpli-
miento de obligaciones (reparación de daños) en la sentencia, y con la prórro-
ga se le conceda una nueva oportunidad para materializar la reparación civil.
4.3. Revocar el régimen de prueba

Al carecer nuestro sistema punitivo de un control efectivo, por parte de algún
funcionario especializado en supervisar y ayudar en el cumplimiento de las re-
glas de conducta, es normalmente la víctima o la parte agraviada el veedor es-
pontáneo de su acatamiento. Principalmente, cuando se trata de reparación civil
como regla de conducta, que frente a su ocasional renuencia por parte del bene-
ficiario en el pago de los daños ocasionados por la comisión del delito, los per-
judicados solicitan inmediatamente que se le revoque al imputado el régimen de
prueba y con ella la reserva del fallo condenatorio. Sin embargo, los efectos del
incumplimiento de las reglas de conducta deben de aplicarse de manera progre-
siva; esto es, en dos momentos, primero la llamada de atención y luego la pró-
rroga o la revocación de la régimen de prueba, dependiendo de la gravedad de la
conducta del agente en el incumplimiento de las reglas de conducta. La revoca-
ción de la reserva del fallo condenatorio es una sanción drástica de última ratio,
en la que el juez ya no tiene más opciones que la ejecución de la pena reservada.
Habiéndose realizado la revocación del régimen de prueba y como conse-
cuencia de ello la ejecución de la pena, no daría lugar en ningún caso a que se
suspenda la ejecución de la pena de acuerdo al artículo 57 CP, a pesar de que
la sanción impuesta no sobrepase el límite de cuatro años, pues el beneficia-
rio, ya ha decepcionado con la reserva del fallo condenatorio, y no puede ha-
cerse acreedor sin más a otro beneficio de índole penal. Entonces, el efecto
más riguroso del incumplimiento de las reglas de conducta es revocar el ré-
gimen de prueba y seguidamente la ejecución de la pena, la cual no, necesa-
riamente, es privativa de libertad, puede ser, por ejemplo, una multa; limita-
tivas de derechos, entre ellas tenemos: La prestación de servicios a la comu-
nidad, limitación de días libres o la inhabilitación que por su puesto ya ha-
bía sido previamente establecida en la parte considerativa de la sentencia, con
motivo de haber emitido la reserva del fallo condenatorio. Este razonamien-
to es coherente con lo que nos hemos pronunciado anteriormente respecto al
quántum de la pena que merece el autor por el delito que dio lugar al proceso
y no al máximun de la pena fijada en la disposición legal; de modo que la re-
vocación del régimen de prueba diluye la reserva del fallo condenatorio, y en
292
este sentido ya no se individualiza la pena, sino simplemente se ejecuta, no te-

niendo ninguna implicancia el tiempo transcurrido del periodo de prueba para
fines de contabilizar la pena, pues el cumplimiento de las reglas de conducta
en ningún caso puede tener la misma relevancia que la ejecución de la pena.
Por último, cabe señalar con relación a todo lo vertido, que la imposición, así
como el cumplimiento de las reglas de conducta, depende de la seriedad con
la que asuman los operadores jurídicos en su puesta en práctica.
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294
La determinación judicial de la
reparación civil en el proceso penal
Guillermo Andrés CHANG HERNÁNDEZ[*]
Introducción
En nuestro país la reparación civil en el proceso penal tiene una función emi-
nentemente restitutoria del daño, es decir, el Derecho busca que las conse-
cuencias económicas del daño producido por la conducta delictiva sean re-
paradas por su actor. La reparación civil es una institución propia del Dere-
cho Civil. Así, en nuestro medio esta figura jurídica es regulada fundamen-
talmente por el Código Civil, ya sea que se trate de un daño que tenga como
origen el incumplimiento de una obligación proveniente de un contrato, de
la ley u otra fuente obligacional, o del incumplimiento del deber genérico de
no causar daño a otro. Esto último sucede cuando se genera daño como con-
secuencia de un “ilícito civil”, como suele denominarse a la conducta gene-
radora de daño, por culpa o dolo, pero que no llega a constituir delito pro-
piamente dicho. En tal sentido, como resulta obvio, las conductas delictivas,
a la par de sus consecuencias penales, también generan consecuencias civi-
les y, por ende, una responsabilidad civil a cargo de su autor, lo cual le gene-
ra la obligación de reparar los daños económicos originados por la conduc-
ta delictiva.
En este último supuesto, la responsabilidad civil no cumple su función esen-
cial: reparar el daño. Por lo tanto, en el presente trabajo trataremos de resu-
mir las razones que generan esta situación, así como la importancia que me-
rece la correcta y eficiente utilización de la institución de la reparación civil
en el proceso penal.
[*] Abogado por la Universidad San Luis Gonzaga de Ica. Con estudios de posgrado en la Universidad
Castilla - La Mancha (Toledo-España).
295
I. La reparación civil en el proceso penal
El Código Penal, como norma que sustenta la exigencia de la reparación civil,

no define que entiende por esta; sin embargo, a efectos de arribar a una defi-
nición, vale tener en cuenta lo que nuestros tribunales y la doctrina han soste-
nido al respecto. Así, tenemos que a nivel jurisprudencial se ha señalado que:
“La víctima, si bien no ostenta la titularidad del derecho de penar, si tiene de-
recho a ser reparada por los daños y perjuicios que produzca la comisión del
delito (…)”[1].
Asimismo, se ha sostenido que: “Todo delito acarrea como consecuencia no
solo la imposición de una pena, sino que también pueden dar lugar al surgi-
miento de responsabilidad civil por parte del autor; es así que, en aquellos ca-
sos en los que la conducta del agente produce un daño reparable, corresponde
fijar junto a la pena el monto de la reparación civil”[2].
Por su parte, a nivel doctrinario Viada y Aragonés, citado por San Martín Cas-
tro[3], expresan que: “[A la reparación civil] hay que cifrarla en el daño que
emana del hecho delictivo”. Por otro lado, De Oliva Santos[4], al hablar de la
acción civil –institución símil a la reparación civil que regula el Código Pe-
nal peruano–, señala que: “La acción civil que es dable ejercitar en el proce-
so penal deriva de unos actos u omisiones ilícitos que hayan provocado la in-
debida pérdida de la posesión de una cosa u ocasionado daños y perjuicios”.
Por su parte, para el colombiano Fernando Velásquez, “[l]a reparación civil
tiene un carácter patrimonial –en función a lo que persigue– es de índole pri-
vada, es facultativa para la víctima y es transmisible; todo lo contrario a la ac-
ción penal”[5].
En suma, la reparación civil no es otra cosa que la responsabilidad civil atri-
buida al actor del delito, frente a quien sufre las consecuencias económicas
del acto delictivo, por lo cual para entender estrictamente qué se entiende por
reparación civil, debemos conocer qué es la responsabilidad civil.
La responsabilidad civil, sucintamente, es aquella que hace responsable a
quien de manera dolosa o culposa –a través de sus actos u omisiones– causa
un daño, de indemnizarlo. Tal indemnización busca reparar el daño cometido,
[1] Acuerdo Plenario N° 06-2006/CJ-116.

[2] Ejecutoria Suprema N° 3662-99-Puno, R.N. N° 526-2004-Piura.
[3] San Martín Castro, Cesar. Derecho Procesal peruano. Volumen I, 2ª reimpresión, Grijley,
Lima, 2001, p. 238.
[4] Ídem.
[5] Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho Penal. Parte General. 3ª edición, Temis, Bogotá, 1997.
296
Guillermo Andrés CHANG HERNÁNDEZ
en los casos en que esto sea posible (como, por ejemplo, el daño patrimonial);
y en los casos en que este fin no se cumpla, intenta compensar tal dolor (como
ocurre con el daño moral y el producido al proyecto de vida).
Como se ha dicho entonces, la reparación civil en el proceso penal no es otra
cosa que la responsabilidad civil atribuida al sujeto autor del ilícito penal, por
lo cual ambas deben tener el mismo fin: reparar integralmente el daño irro-
gado. Esta premisa se ve reforzada por el propio Código Penal que estable-
ce en su artículo 93 que la reparación comprende la restitución del bien o, si
no es posible, el pago de su valor, así como la indemnización de los daños y
perjuicios.
La figura de la responsabilidad civil es propia del Derecho Civil, es decir, su
regulación integral se encuentra fuera del Derecho Penal, siendo que en nues-
tro caso la hallamos en el Código Civil de 1984, específicamente en la Sec-
ción Sexta del Libro VII, bajo el nombre de “Responsabilidad extracontrac-
tual” (artículos 1969 al 1988). Es a estas normas a las que debemos remitirnos
cuando, en sede penal, se determine el monto de la reparación civil, conforme
lo establece el artículo 101 del Código Penal.
II. Obligación legal de determinar la reparación civil en el proceso

penal
En nuestro ordenamiento jurídico encontramos diversas normas que regulan

el tema de la reparación civil en el proceso penal; en este caso haremos refe-
rencia específicamente a aquellas de naturaleza penal.
1. Código Penal y reparación civil

El artículo 92 del Código Penal establece que: “La reparación civil se deter-
mina conjuntamente con la pena”; es decir, impone la obligación al juez de
determinar la reparación civil, en caso de que considere responsable del delito
al procesado, y por ende le imponga una pena, sin importar si esta es una pena
mínima o la máxima. Así, una vez que se considere culpable al procesado, el
juez está obligado a determinar la pena y la reparación civil.
Por otro lado, el artículo 93 del Código Penal señala que la reparación civil
comprende: “1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor;
y 2. La indemnización de los daños y perjuicios”. En el presente análisis nos
centraremos en el segundo de estos elementos; es decir, en el extremo que es-
tablece que la reparación comprende también la indemnización por daños y
297
perjuicios. A estos efectos, es de suma importancia tener en cuenta lo que se-

ñala el mismo código en su artículo 101, norma en la que se precisa que: “La
reparación civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Códi-
go Civil”.
De igual forma, la indemnización por daños y perjuicios, como se ha dicho,
no es otra cosa que la reparación civil a favor del dañado, esto es, el derecho
que tiene a que el autor del delito repare sus consecuencias.
2. Código de Procedimientos Penales y reparación civil
El Código de Procedimientos Penales de 1940, vigente aún en muchos depar-

tamentos del país, regula en su Título V lo relacionado con la parte civil, esto
es, aquella que resulta perjudicada por el delito. De igual forma, en relación
con el tema que abordamos, el inciso 2 del artículo 57 del Código de Proce-
dimientos Penales señala que: “La actividad de la parte civil comprenderá la
colaboración con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervención en
él de su autor o partícipe, así como acreditar la reparación civil (…)” (re-
saltado nuestro).
Asimismo, el inciso 4 del artículo 225 del Código de 1940 exige que la acu-
sación fiscal contenga, entre otros elementos, “el monto de la indemniza-
ción civil, la forma de hacerla efectiva y la persona a quien corresponde
percibirla”.
De igual forma, el artículo 227 del Código de Procedimientos Penales contie-
ne un derecho y, a la vez, una obligación de la parte civil; por cuanto, por un
lado establece el derecho de la parte civil a presentar un recurso en el que ex-
ponga los daños y perjuicios no considerados por el fiscal en la acusación, o
que establezca su disconformidad con la cantidad fijada por el fiscal. De igual
forma, esta norma señala que, en el recurso que interponga la parte civil de-
berá constar la cantidad en que se aprecia los daños y perjuicios causados por
el delito; es decir, se establece la obligación del perjudicado por el delito no
solo de identificar el daño, sino de cuantificarlo y demostrar su verosimilitud,
lo cual constituye un deber de la parte civil a efectos de contribuir con la la-
bor del juzgador.
Finalmente, los artículos 285 y 285-A del Código de Procedimientos Pena-
les precisan que la sentencia condenatoria deberá contener, entre otros aspec-
tos, el monto de la reparación civil, y que la sentencia condenatoria no podrá
sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusación. Esto último
es de suma importancia, pues la labor de la parte civil deber ser, en un pri-
mer momento, fundamental ante el fiscal que sustentará su acusación, pues
298
es este quien deberá exigir un monto resarcitorio, lo cual le permita al tribu-

nal fijar, al acoger el pedido fiscal, una suma adecuada acorde con los daños
causados.
3. Código Procesal Penal de 2004 y reparación civil
El artículo 11 del Código Procesal Penal de 2004 establece que: “El ejerci-
cio de la acción civil derivada del hecho punible [le] corresponde al Ministe-
rio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito”. Así, el perjudica-
do con el delito tiene la obligación –si desea obtener una adecuada reparación
civil– de participar en el proceso penal, más aún cuando en la segunda par-
te del mismo artículo se agrega: “Si el perjudicado se constituye en actor ci-
vil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto ci-
vil del proceso”.
Asimismo, el inciso 1 del artículo 12 precisa que “el perjudicado por el de-
lito podrá ejercer la acción civil en el proceso penal o ante el orden jurisdic-
cional civil”. Pero, una vez que se opta por una de ellas, no podrá deducirla
en otra vía jurisdiccional. Lo que se señala en esta parte es de vital trascen-
dencia, pues la ley cierra una constante duda de la jurisprudencia nacional, ya
que antes de la vigencia del Código Procesal Penal se discutía la consecuen-
cia de que el perjudicado económicamente por el delito se constituya como
parte civil en el proceso penal, esto es, que ya no pueda exigir una indemni-
zación en la vía civil.
Por su parte, el artículo 349 del Código Procesal Penal dispone que: “1. La
acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá: (…) g) El mon-
to de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado,
o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda
percibirlo”.
En consecuencia, el nuevo modelo procesal penal reitera la obligación del fis-
cal de establecer en su acusación, de manera motivada, el monto de la repa-
ración civil.
4. Ley Orgánica del Poder Judicial y reparación civil

El artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: “Todas las
resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo res-
ponsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan. Esta dis-
posición alcanza a los órganos jurisdiccionales”.
299
Creemos que la citada disposición guarda estrecha relación con la determina-

ción de la reparación civil en el proceso penal, pues reitera la obligación del
juez penal de motivar sus resoluciones, lo que supone exponer las razones por
las cuales se fijó un determinado monto de reparación civil en una sentencia
condenatoria, esto es, dar a conocer el porqué del monto fijado, basado estric-
tamente en las consecuencias económicas del delito. Sin embargo, se puede
apreciar que los jueces penales obvian esta obligación, e incluso se ha hecho
costumbre de nuestros tribunales indemnizar o fijar una reparación civil por
todo concepto, lo cual, creemos, vulnera el derecho a la motivación de las re-
soluciones judiciales, cuya protección constitucional se desprende del inciso
5 del artículo 139 de la Constitución, norma que precisa: “Son principios y
derechos la función jurisdiccional: (…) 5. La motivación escrita de las reso-
luciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trá-
mite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho
en que se sustentan”.
5. Ley Orgánica del Ministerio Público y reparación civil

El artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público precisa que son funcio-
nes del Ministerio Público, entre otras, la persecución del delito y la repa-
ración civil.
El artículo 292 señala que el fiscal superior debe pronunciarse, de acuerdo
con las atribuciones establecidas en el numeral 4 del artículo 92 de la Ley Or-
gánica del Ministerio Público, en el siguiente sentido: “Formular acusación
sustancial si las pruebas actuadas en la investigación policial y en la instruc-
ción lo han llevado a la convicción de la imputabilidad del inculpado; o me-
ramente formal, para que oportunamente se proceda al juzgamiento del pro-
cesado, si abrigase dudas razonables sobre su imputabilidad. En ambos casos,
la acusación escrita contendrá la apreciación de las pruebas actuadas, la rela-
ción ordenada de los hechos probados y de aquellos que, a su juicio, no lo ha-
yan sido; la calificación del delito y la pena y la reparación civil que propo-
ne” (resaltado nuestro).
De igual forma, el numeral 2 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Ju-
dicial señala como una de las atribuciones del fiscal provincial en lo penal:
“Solicitar el embargo de los bienes muebles y la anotación de la resolución
pertinente en las partidas registrales de los inmuebles de propiedad del incul-
pado o del tercero civilmente responsable que sean bastantes para asegurar la
reparación”.
300
III. Tratamiento de la reparación civil en los tribunales peruanos
Actualmente, a pesar de que existen diversas normas que permiten una ade-
cuada determinación de la reparación civil en los procesos penales, podemos
apreciar que estas no cumplen estrictamente su fin, pues bien sea los fiscales
que solicitan una adecuada reparación civil a favor del perjudicado con el de-
lito, o los jueces que no realizan una adecuada ponderación de los daños su-
fridos por el delito, se aprecia que esta institución en sede penal está venida a
menos, más aún cuando muchos consideran que su cumplimiento no debe ser
impuesto como una regla de conducta en la sentencia, lo cual hace imposible
en muchos casos el cumplimiento del pago de la reparación civil por el autor
del delito o del responsable del daño.
Se aprecia que los fiscales en su denuncia al momento de trabar un embar-
go preventivo sobre los bienes del investigado, como en su dictamen final,
no realizan una correcta evaluación de los daños irrogados por el delito ma-
teria de investigación, lo cual genera un verdadero despropósito de la repa-
ración civil.
Al respecto, podemos agregar lo expuesto por Juan Espinoza Espinoza:
“Aún admitiendo la indemnización por todo concepto, no existe una propor-
ción adecuada entre el daño causado y la indemnización. Así, no se entiende
por qué un juez civil valoriza la pérdida del ojo derecho de una conductora de
una combi en S/. 20,000.00 y una quemadura entre las piernas de una ama de
casa en S/. 25, 000.00. O por qué los jueces penales cuantifican idénticos da-
ños en proporciones diversas: la vida de una persona que murió asfixiada en
una discoteca en S/. 200.000.00 y la de una modelo muerta en un quirófano
en S/. 50,000.00 (exactamente la cuarta parte)[6]”.
En efecto, muchas veces el fiscal a la hora de solicitar que se trabe embargo
sobre los bienes del denunciado, no hace un análisis exhaustivo del monto del
embargo; asimismo, cuando en su acusación debe establecer el monto de la
reparación civil tampoco realiza el análisis deseado que busca compensar los
daños generados por el delito, puesto que muchas veces esta determinación se
determina por la obligación legal que existe.
Lo dicho se refleja en ciertos casos de nuestra judicatura. Así, citamos lo indi-
cado por Juan Espinoza en el siguiente cuadro[7]:
[6] Espinoza Espinoza, Juan. “Hacia una predictibilidad del daño a la persona”. En: Responsabilidad
civil II. 1er tiraje. Editorial Rodhas, Lima, 2006, p. 262.
[7] Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 5ª edición, Gaceta Jurídica, Lima,
2007, p. 304.
301
Primera Segunda Proceso

Sujeto Procedencia
instancia instancia penal
Reconstrucción
de brazos y fémur S/. 150,000.00
S/. 150,000.00 S/. 2,000.00 Lima
izquierdo de (daño moral)
piloto aéreo
Lesión a la
columna y parálisis S/. 50,000.00 -------- No se indica Lima
de dos piernas
Como se aprecia, muchas veces la determinación de la indemnización en

sede penal no responde a los daños irrogados y, por ende, resulta menor a
la fijada por el mismo daño en sede civil. Esta situación se justifica en que
los fiscales, o los jueces penales, no cuentan con las normas necesarias para
hacerlo, lo cual resulta erróneo, pues el Código Penal autoriza al fiscal y
al juez para hacer uso de las normas contenidas en el Código Civil, inclu-
so creemos que de no existir esta norma expresa, no vemos impedimento
para que sean aplicadas de oficio por el fiscal o el juez. Otro factor de la si-
tuación descrita es aquel que señala que tanto los fiscales como los jueces
penales se encargan de la persecución del delito, el primero, y de determi-
nar la responsabilidad penal e imponer la pena, el segundo; lo cual consti-
tuye su función primordial, y la determinación e imposición del monto por
reparación civil es una función accesoria o secundaria. Rechazamos lo an-
tes anotado rotundamente, pues la determinación y fijación correcta y acor-
de con los daños producidos por el delito de la reparación civil es una obli-
gación legal del fiscal y del juez de conformidad con lo que hemos señala-
do precedentemente.
Sobre este punto, cabe precisar que en los casos en que el perjudicado con el
delito no se constituya como parte o actor civil (de conformidad con el Códi-
go Procesal Penal de 2004), pesa sobre el fiscal la obligación de determinar
correctamente un monto justo y proporcional al daño como reparación civil
(de conformidad con el artículo 225 del Código de Procedimientos Penales y
el 349 del Código Procesal Penal). Tal posición ha sido reiterada por la Cor-
te Suprema en el R. N. 61-2009-Callao, el cual dejó sentado que: “La Procu-
raduría Pública del Estado no formuló una pretensión civil alternativa a la es-
tablecida por Ministerio Público en su acusación, conforme a lo dispuesto por
el artículo 227 del Código de Procedimientos Penales, por lo que, por estric-
tas razones de congruencia procesal civil y atento al principio dispositivo que
rige el objeto civil, no es posible fijar una reparación civil superior al monto
fijado por el Ministerio Público”.
302
En tal sentido, consideramos falsa la afirmación de que el fiscal o el juez pe-

nal no cuentan con normas adecuadas para fijar una reparación civil propor-
cional, pues para ello tienen el Código Civil. Asimismo, creemos que esta res-
ponsabilidad pesa sobre el fiscal y el juez, siempre que el perjudicado con el
delito no se constituya como parte o actor civil.
Conclusiones
De acuerdo con lo señalado en este trabajo, podemos arribar a las siguientes

conclusiones en relación con la reparación civil en el proceso penal:
1. La reparación civil es la responsabilidad civil atribuida al actor del
delito y, por ende, su autor debe responder por las consecuencias eco-
nómicas de su conducta.
2. La reparación civil debe ser determinada sobre la base de lo estable-
cido en el Código Civil en los artículos que regulan la responsabili-
dad extracontractual.
3. El fiscal y el juez tienen la obligación legal de solicitar en su acusa-
ción por concepto de reparación civil un monto adecuado y propor-
cional al daño generado por el delito.
4. El juez tiene la obligación legal y constitucional de motivar sus re-
soluciones y, por ende, de explicar las razones y criterios que le han
permitido fijar el monto de la reparación civil.
5. Tanto el juez como el fiscal a la hora de determinar y establecer, de
ser el caso, el monto de la reparación civil, deben tener en cuenta el
daño emergente, el lucro cesante y el daño a la persona (daño moral
y al proyecto de vida) generados por el delito.
6. Los jueces deben abandonar la “mala costumbre” de indemnizar por
“todo concepto”, pues esto atentaría contra el derecho a la motiva-
ción de las resoluciones judiciales.
7. Sería interesante analizar la posibilidad de que sean los fiscales espe-
cializados en materia civil quienes intervengan en los procesos pena-
les, solo para dictaminar respecto a la determinación de la reparación
civil.
303
Consecuencias accesorias del delito
Federico QUISPE MEJÍA[*]
Introducción
En las últimas décadas, la sociedad peruana ha experimentado nuevas formas

de ejecución delictiva, la utilización de ingentes capitales, de instrumentos so-
fisticados acorde con el avance de la ciencia y la tecnología, explotando las
oportunidades y las contradicciones de la actual sociedad globalizada[1]. Del
mismo modo, sus actores recurren a mecanismos avanzados para brindar se-
guridad a los efectos, productos o ganancias provenientes de estos actos ilíci-
tos, frente a los cuales el Estado no puede quedar inerme, siendo más bien su
obligación trazar una política de respuesta eficaz frente a estas situaciones[2].
Se trata entonces de una criminalidad que busca el lucro económico de gran-
des sumas de dinero, impulsada desde estructuras más complejas y con orga-
nizaciones que rebasan el concepto común de banda, acumulando riquezas ca-
paces de desestabilizar la economía de un país, manipular el poder político, el
Poder Judicial y otros poderes.
El Código Penal peruano, vigente desde 1991, ha recogido esta preocupación
en su artículo 102, en virtud del cual el juez penal podía resolver el decomi-
so o pérdida de efectos o instrumentos del delito, salvo que pertenecieran a
[*] Juez Superior Provisional de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cañete.
[1] PICOTTI, Lorenzo. “La expansión de las formas preparatorias y de participación”. En: Revue
Internationale de Droit Penal. Vol 77, 2006. Puede revisarse en: <www.cairn.info/revee-internatio-
nale-de-droit-penal-2006>.
[2] Isidoro Blanco Cordero desarrolla un interesante comentario bajo el título “La aplicación del comiso y
la necesidad de crear organismos de recuperación de activos”. En: Revista Electrónica de la Asociación
Internacional de Derecho Penal (ReAIDP-e-RIAPL), 2007. Un complemento a las respuestas tradicio-
nales al delito, tales como la pena privativa de libertad y la multa, no son muy eficaces contra el crimen
organizado. La estrategia se asienta esencialmente sobre tres pilares: 1) El decomiso, 2) La sanción
del blanqueo de dinero como delito, y 3) El enfoque o la estrategia “Al Capone”, consistente en gravar
impositivamente los bienes de origen ilícito.
305
terceros. Norma que, obviamente por vacíos en su contenido, no resultaba efi-

caz para la lucha contra la criminalidad; por lo tanto, con fecha 22 de julio de
2007, se promulgó el Decreto Legislativo Nº 982, que modificaba la norma
anterior, disponiendo que el juez resolverá el decomiso o pérdida de los obje-
tos, instrumentos y efectos del delito, sean estos bienes, dinero, ganancias o
cualquier producto, pudiendo para ello, previamente, ordenar la incautación.
Esta disposición no solamente resulta más extensa en su redacción, sino de al-
guna forma más explícita en su objetivo. Del espíritu de esta norma se aprecia
que la incautación y posterior pérdida de bienes vinculados con hechos delicti-
vos, a pesar de pertenecer a terceros, puede ser posible cuando constituyan ins-
trumentos del delito; lo que con la redacción original de la norma no era posible.
I. Evolución histórica
Las consecuencias accesorias del delito no estuvieron previstas como tales en

el Código Penal de 1924, ni tampoco en el de 1983. Esta carencia legislativa
ocurrió no solo en nuestro medio, sino también en la realidad española, que
la introdujo recién en su Código Punitivo de 1995; por ello es que “el comiso
era en los códigos anteriores una pena accesoria. Las medidas para personas
jurídicas se prevén ahora por primera vez”[3].
Quizás el antecedente de trascendencia internacional y documento referen-
te de mayor influencia para la positivización de las consecuencias accesorias
del delito en nuestro Código Penal sea la Convención de Viena de 1988, de la
cual es parte el Estado peruano. En el preámbulo de este instrumento, las par-
tes se muestran decididas a privar a las personas dedicadas al tráfico ilícito, de
los productos de sus actividades delictivas y eliminar así su principal incenti-
vo para tal actividad[4]. La norma establece como una de sus estrategias en el
control del tráfico ilícito de drogas, la detección y el decomiso de los recursos
de las organizaciones criminales que desarrollan esta actividad.
Como consecuencia inmediata de este acuerdo, el Perú introdujo el artículo
102 del Código Penal, aunque, como se ha señalado, con una redacción insu-
ficiente, por ello es que los operadores jurídicos no prestaron importancia ni
le dieron una aplicación efectiva a esta norma.
[3] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Tecfoto, Barcelona, 1996, p. 788.
[4] FRISANCHO APARICIO, Manuel. Tráfico ilícito de drogas y lavado de activos. Jurista, Lima, 2003,
p. 320-v.
306
Federico QUISPE MEJÍA
Sin embargo, podemos señalar que en el Perú, en forma compatible con los li-
neamientos establecidos por el Estado en la lucha contra la criminalidad orga-
nizada, las consecuencias accesorias se produjeron en la penalización paulati-
na del delito de tráfico ilícito de drogas, siendo su antecedente más remoto la
Ley Nº 4428, de fecha 26 de noviembre de 1921, promulgada por el Presiden-
te Augusto B. Leguía; norma que en su artículo 11 disponía que los reinciden-
tes en el uso, fabricación, importación o exportación de opio, morfina, cocaí-
na, heroína y sus sales y derivados sufrían la pena perpetuada y los productos
encontrados serían decomisados por empleados de las instituciones oficia-
les. Fíjese que el decomiso no era ordenado necesariamente por el juez penal.
Posteriormente, mediante la Ley Nº 11005, de fecha 28 de marzo de 1949,
se tipificó con más criterio técnico el delito de trafico ilícito de estupefacien-
tes, y en su artículo 4 dispone: “(…) serán sancionados (…) con las siguien-
tes penas:
a) Clausura del establecimiento
b) Comiso
c) Multa
d) Prisión
e) Expulsión de territorio Nacional (…)”.
La misma norma en su artículo 9 dispone: “Serán decomisadas las drogas o
sustancias dedicadas a su fabricación, e incautadas las fábricas, laboratorios,
implementos o enseres empleados en la producción, transformación o elabo-
ración de dichas sustancias, sin admitirse alegación alguna. También serán in-
cautados los locales, las tierras y otros bienes utilizados como fábricas, de-
pósitos o expendios y los vehículos en que se hubiera efectuado distribución
o transporte (…)”.
Como se ve, en esta norma se estipulan dos formas de intervención a través de
instituciones que ahora se conocen como consecuencias accesorias: clausura
del establecimiento y comiso.
En esta secuencia de la evolución legislativa, el Estado peruano, a través del
Decreto Ley Nº 22095, perfeccionó la regulación del decomiso e incautación
de bienes, instrumentos y productos del delito de tráfico ilícito de drogas, re-
gulando en el Capítulo VI bajo el título “Decomiso e incautaciones”. La regla-
mentación en esta ocasión aparece con una mejor técnica legislativa, cuando
en su artículo 66 dispone no solo el decomiso de objetos e instrumentos utili-
zados para la producción de drogas, sino la incautación de terrenos de cultivo,
307
artefactos, vehículos y dinero empleado u obtenido. Podría decirse que esta

norma es la que mejor ha desarrollado lo relacionado con el decomiso e incau-
tación, a diferencia de lo que originariamente ha prescrito el artículo 102 del
Código Penal, cuyo contenido resultó muy genérico, y por lo tanto deficiente.
II. Concepto
Como ya se dijo, la novedosa inclusión de las consecuencias jurídicas en la

legislación no solamente se dio en el caso peruano, sino también en la codifi-
cación española, que también introdujo recién a partir de su Código de 1995.
Comentando este cuerpo legal se señaló que “el vigente Código Penal en su
Título VI del Capítulo III introdujo –junto a las penas y medidas de seguri-
dad– unas consecuencias jurídicas de nuevo cuño muy singulares que se de-
nominan consecuencias accesorias”[5].
Se sostiene que no resulta fácil alcanzar un concepto de consecuencias acce-
sorias, principalmente porque sobre él existe una disparidad de criterios doc-
trinales que confluyen, en orden a configurar su naturaleza jurídica[6], y la
adopción de medidas con nombres casi imprecisos que aparece en el Código
Penal peruano, en cuanto se refiere no solo a las medidas a imponer a personas
jurídicas, sino también al decomiso e incautación, más aún cuando median-
te el D. Leg. Nº 982, el artículo 102 del Código Penal se modificó y se sigue
denominando “decomiso o pérdida” de efectos provenientes de delito, lo que
hace parecer que indistintamente puede adoptarse una u otra medida, o como
si estos términos fueran sinónimos, cuando en la práctica, y de acuerdo con la
finalidad que persiguen ambas instituciones, son distintas.
En términos generales, se ha definido a las “consecuencias accesorias” como
aquellas medidas que, mediante resolución motivada y con carácter discre-
cional, pueden adoptar los órganos jurisdiccionales, de manera temporal y
provisional; dirigidas a prevenir la continuidad delictiva o sus efectos en el
seno de una persona jurídica, imponiéndose en su caso de manera autóno-
ma, y sin perjuicio de la decisión última que en su día se adopte[7]. Esta de-
finición, si bien está dirigida exclusivamente a las consecuencias accesorias
[5] GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Introducción al Derecho Penal. 4ª ed., Editorial
Universitaria, Madrid, 2006.
[6] ECHARRI CASI, Fermín Javier. Sanciones a personas jurídicas en el proceso penal: Las consecuen-
cias accesorias. Aranzadi, Navarra, 2003, p. 70.
[7] Ibídem, p. 71.
308
aplicables a las personas jurídicas, también sirve para aclarar la naturaleza y

las características de lo que debe entenderse por una consecuencia accesoria.
En nuestro medio, con un criterio dirigido a explorar las consecuencias jurí-
dicas en los delitos económicos, se afirma que “la necesidad preventiva del
Derecho Penal en el ámbito de una criminalidad económica llevada a prolife-
ración, motivó al legislador del 91 a establecer de lege lata, ciertas medidas
sancionatorias que sin ser penas y verdaderas medidas de seguridad, propon-
gan una lucha más eficaz contra esta grave criminalidad”[8], aunque, en puri-
dad, esta medida es aplicable a toda forma de criminalidad.
Gálvez Villegas afirma que las consecuencias jurídicas aplicables al delito son
de tres clases: las personales, que se aplican directamente al agente del deli-
to, son de carácter personalísimo, y están constituidas por la pena y la medida
de seguridad; las patrimoniales o reales, que se aplican sobre los instrumen-
tos del delito, los efectos y sus ganancias, y sobre el patrimonio del agente del
delito (en algunos casos sobre el de terceros especialmente vinculados a los
hechos o a su autor –el caso del tercero civilmente responsable–), estas con-
secuencias son el decomiso y la obligación resarcitoria; y finalmente las con-
secuencias de naturaleza administrativa, constituidas por medidas accesorias
aplicables a las personas jurídicas vinculadas a la comisión del delito, como
la clausura de locales o establecimientos, la disolución de personas jurídicas,
la suspensión de sus actividades, la prohibición de realizar determinadas ac-
tividades, etc.[9].
A partir de estas posiciones podemos formular un concepto, afirmando que las
consecuencias accesorias del delito son verdaderas medidas, sean de carácter
provisional o definitivo, que dispone el órgano jurisdiccional en un proceso
penal con la finalidad de prevenir la continuidad delictiva o evitar las conse-
cuencias perjudiciales sobre los objetos, instrumentos o efectos de la infrac-
ción penal, así como las actividades de las personas jurídicas.
Sin embargo, conviene dejar constancia de que la finalidad preventiva de las
consecuencias accesorias del delito no parece ser tal, en la medida en que el
artículo 105 del Código Penal, en su penúltimo párrafo, dispone que “(…) el
juez ordenará a la autoridad competente que disponga la intervención de la
persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores”. Esta nor-
ma no se agota en la facultad del juez de disponer, a título de consecuencias
[8] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte General. Rodhas, Lima, 2007,
p. 1191.
[9] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y GUERRERO LÓPEZ, Susana Ivonne. Consecuencias acce-
sorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Jurista, Lima, 2009, p. 27.
309
accesorias del delito, la intervención en la persona jurídica, sino que inclusive

invade el ámbito preventivo penal para abarcar el campo laboral.
III. Naturaleza jurídica
Algunos autores consideran a las consecuencias accesorias como verdaderas

penas, otros como medidas de seguridad, y finalmente como medidas espe-
ciales o peculiares, de modo que su naturaleza jurídica ha sido planteada en el
campo de la dogmática de manera difusa y dispersa, no apreciándose un con-
senso entre los dogmáticos. Empero, se advierte que estas notas característi-
cas ponen de relieve, precisamente, el avance y el establecimiento de nuevos
efectos que pueden llevar consigo la infracción penal. Jescheck, refiriéndo-
se al Código Penal alemán, considera de “incierta naturaleza jurídica”[10] a las
consecuencias accesorias.
Zugaldía Espinar, comentando el artículo 129 del Código Penal español de
1995, referido a las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídi-
cas, afirma que son auténticas penas; sustentando su posición en que las con-
secuencias accesorias reguladas en este artículo no son instrumentos reparato-
rios civiles, porque no tienden a reparar el daño causado a la víctima. No tie-
ne ningún sentido considerar que las consecuencias accesorias pueden ser me-
didas de seguridad, en primer lugar porque estas no exigen la culpabilidad de
quien las sufre, mientras que las consecuencias accesorias sí. Asimismo, estas
últimas se regulan en un título aparte[11].
No se descarta considerarlas como medidas de seguridad, opción que se fun-
damenta principalmente en el artículo 129, inciso 3 del Código Penal español
(aplicable exclusivamente a las personas jurídicas), el que en su proyecto de
1980 empleaba expresamente el término “medidas de seguridad”; sin embar-
go, las principales críticas a esta norma se basaban en que si la persona jurí-
dica no puede cometer delitos, tampoco puede afirmarse que encierre peligro-
sidad de cometerlos en el futuro, así como en que el presupuesto de las con-
secuencias accesorias no es la probabilidad de que el sujeto cometa un nue-
vo delito[12].
[10] JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete.
[11] ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. “Las consecuencias accesorias aplicables como penas a las perso-
nas jurídicas en el CP español”. En: <www. unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1997_15.pdf>.
[12] DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas:
Consecuencias accesorias contra la empresa”. En: Derecho Penal Contemporáneo. Revista
Internacional. Legis, Bogotá, octubre-diciembre de 2002, p. 50.
310
Para un sector de la doctrina, las consecuencias accesorias no pueden ser con-

sideradas medidas reparadoras de los daños y perjuicios generados por la co-
misión del delito, ni como penas ni medidas de seguridad. No son penas por-
que no guardan proporción con la gravedad del hecho ni con la culpabilidad
del autor. Tampoco pueden ser consideradas como medidas de seguridad por-
que su sustento no radica en la peligrosidad del responsable. En la doctrina,
han sido consideradas como una nueva categoría de las reacciones del delito,
una nueva modalidad de reacción penal que se encuentra, en expresión de De
la Cuesta, en “tierra de nadie”[13].
A manera de conclusión, podemos decir sobre la naturaleza jurídica de las
consecuencias accesorias del delito, al igual que Antonio García Pablos de
Molina[14], que son medidas o dispositivos sui géneris y autónomos, dotados
de un fundamento político-criminal propio, que cuentan con un régimen jurí-
dico diferente al de la pena y al de las medidas de seguridad. Esta es la natu-
raleza jurídica de las consecuencias accesorias contenidas en el Código Penal
peruano, a partir el artículo 102 –incluido el artículo 104–, cuya norma se re-
fiere a la privación de los beneficios obtenidos por las personas jurídicas, pero
con la finalidad de cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil, así
como las medidas a adoptar respecto de las personas jurídicas en relación con
sus actividades comerciales, como de la situación legal de la sociedad.
IV. El decomiso
El decomiso es conocido también en la legislación extranjera como “comi-

so”. Este constituye un instrumento de política criminal fundamental para pri-
var a los delincuentes de su ganancia[15]; esto es, está dirigido a la privación
del delincuente de los instrumentos con que ejecuta el delito y de los efectos
que provengan de él. “El comiso no se prevé como amenaza destinada a di-
suadir de la comisión del delito ni como castigo merecido por el delito. No
responde a ninguno de los fines de la pena, ni a la prevención a través de la
motivación ni a la retribución (…). Se trata de una consecuencia de naturale-
za peculiar”[16].
[13] Ibídem, p. 51.

[14] GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 146.
[15] BLANCO CORDERO, Isidoro. “Las ganancias del delito y su decomiso. El debate en torno al princi-
pio de ganancias brutas o netas”. En: URQUIZO OLAECHEA, José (Director). Revista de Ciencias
Penales. Nº 22. Idemsa, Lima, 2010, p. 89.
311
El comiso o decomiso se conceptúa como la pérdida de los efectos, ganancias

e instrumentos de la infracción punitiva y el correlativo traslado, directo e in-
mediato, de su titularidad a favor del Estado, lo que es dispuesto por la auto-
ridad jurisdiccional, mediando un debido proceso con la observancia de todas
las garantías legales correspondientes[17].
Su fundamento radica en la peligrosidad objetiva de la cosa, y se orienta a im-
pedir que esta sea utilizada en el futuro, no solo por el autor, sino también por
otros sujetos; y su imposición solo se encuentra condicionada a la supuesta
comisión de un delito, sin tomar en cuenta la culpabilidad del autor o su peli-
grosidad subjetiva en caso de ser inimputable, supuestos que solo pueden es-
tablecerse en una sentencia condenatoria firme –que significaría, en la prác-
tica, un obstáculo para los fines político-criminales de las consecuencias ac-
cesorias[18]–, lo que implica que para disponer el decomiso no es necesaria la
declaración de culpabilidad del presunto autor de la infracción penal, pero sí
una sentencia firme.
El comiso o decomiso consiste en la incautación definitiva y, consecuente-
mente, en la pérdida del derecho de propiedad de aquellos elementos, cosas
o instrumentos relacionados con el injusto penal, de los efectos que se deri-
van directa o indirectamente de él, o de los beneficios de cualquier orden que
impliquen un provecho para el autor o los cocausantes del hecho punible[19].
Como también hemos indicado, el decomiso no está vinculado a la culpabili-
dad o a cualquier condicionante de la pena, ni al pago de la reparación civil;
por el contrario, si nos encontramos ante la presencia de instrumentos, efectos
o ganancias provenientes del delito, necesariamente deberá operar el decomi-
so[20]. En conclusión, este se podrá disponer inclusive en el caso de una sen-
tencia absolutoria[21], por ejemplo en el caso de bienes intrínsecamente delic-
tivos (artículo 320 del CPP).
[17] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y GUERRERO LÓPEZ, Susana Ivonne. Ob. cit., p. 62.
[18] GRACIA MARTIN, Luis y otro. Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal
español. Citado por Peña Cabrera… Ob. cit., p. 1197.
[19] PEÑA CABRERA, Alonso. Ob. cit., p. 1198.
[20] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y GUERRERO LÓPEZ, Susana Ivonne. Ob. cit., p. 63.
[21] En efecto, Gálvez Villegas, citando a San Martín Castro, sostiene que tal medida se puede aplicar inclu-
sive en caso de sobreseimiento con la condición de que el objeto esté vinculado al delito. Esta posición
tendría aplicación en la práctica, a la luz de la última parte de los artículos 221 y 224 del Código Penal,
referidos a incautación y decomiso de bienes relacionados con delitos contra la propiedad intelectual
y propiedad industrial; norma que en su último párrafo señala: “En ningún caso se procederá a la de-
volución de los ejemplares ilícitos al encausado”. De ello se infiere que, también en caso de sentencia
absolutoria (por causas de inimputabilidad, error de prohibición, etc.), podría ser viable el decomiso,
siempre y cuando el objeto tenga vinculación con el delito.
312
En cuanto a la naturaleza jurídica del decomiso, no existe una opinión unifor-

me, principalmente en la doctrina extranjera: “Diversas tesis se han formula-
do sobre el asunto, dependiendo de la ubicación dada a la institución por par-
te de las respectivas legislaciones. Así por ejemplo, mientras que en las doc-
trinas española y argentina se le concibe como una pena, como una pena ac-
cesoria; en la alemana se le entiende como una auténtica medida de seguridad;
en el Derecho patrio se ha dicho que es una verdadera garantía para la efectiva
indemnización de los perjuicios ocasionados con el delito. En verdad, esta fi-
gura no tiene una naturaleza jurídica unitaria, sino de carácter complejo, pues
al mismo tiempo reúne las notas propias de la sanción penal, la indemnización
para el perjudicado con el hecho punible, simple efecto civil de la infracción,
o una mera determinación de carácter procesal para efectos probatorios”[22].
La doctrina nacional sostiene que nuestro ordenamiento jurídico ha previsto
el comiso de instrumentos, efectos y ganancias, precisando, sin embargo, que
cada uno de estos tipos tiene su propio fundamento, y para su imposición no
es necesario acreditar la culpabilidad del agente del delito, siendo suficiente
que el hecho imputado, que sirve de base para imponer el decomiso, sea un in-
justo penal, esto es, una conducta típica y antijurídica; ello teniendo en cuen-
ta los fundamentos de su imposición y su naturaleza distinta de la pena. En
ese sentido, su imposición no queda sujeta a la culpabilidad del agente o a su
responsabilidad penal, así como tampoco a la determinación de la punición
vinculada a las excusas absolutorias o a las condiciones objetivas de punibi-
lidad[23], por lo tanto podemos concluir que el decomiso es una medida que se
dicta en el proceso penal, y es de naturaleza jurídica sui géneris que no se asi-
mila a ninguna otra consecuencia accesoria.
1. Bienes sobre los que debe recaer el decomiso

Normalmente se sostiene que el decomiso ordenado por el juez penal recae
sobre bienes que, en un primer momento, pueden calificarse como de propie-
dad del afectado; empero, la gama de posibilidades se amplía a partir del ar-
tículo 102 del Código Penal peruano cuando dispone que el juez resolverá el
decomiso o pérdida de los objetos de la infracción penal o los instrumentos
con que este se hubiere ejecutado, así como los efectos, sean estos bienes, di-
nero, ganancias o cualquier producto proveniente de dicha infracción.
[22] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogotá, 1997, p. 786.
Cabe aclarar que el autor, al emplear el término “en el Derecho patrio”, está refiriéndose al Derecho
colombiano.
[23] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y GUERRERO LÓPEZ, Susana. Ob. cit., p. 58.
313
En la redacción actual de la norma, conforme ha sostenido la doctrina nacional,

por un lado se ha incluido acertadamente a las ganancias como una variedad de
los efectos del delito. Por otro lado, se han incluido repeticiones innecesarias
cuando se hace referencia a bienes, dinero o a cualquier otro producto provenien-
te de la infracción penal, puesto que estos están incluidos en el concepto general
“efectos del delito”. Pero el más grave error introducido por el D. Leg. Nº 982,
es incluir como materia de comiso a “los objetos del delito”, porque con ello es-
tablece la posibilidad de que los bienes del agraviado –que fueran privados por la
acción delictiva– puedan ser afectados en incautación y decomiso, lo que no solo
distorsiona el concepto del comiso, sino que perjudicaría aún más al agravia-
do[24]. Sin embargo, analizando más a fondo este aspecto, se abre la posibilidad
de ordenarse el comiso de los objetos del delito sin afectar los derechos del agra-
viado, de modo tal que consideramos que la redacción de la norma modificatoria
resulta correcta, máxime si en nuestro medio ni la ley ni la doctrina han asumido
una correcta definición de la expresión “objetos del delito”[25]. Más bien, un sec-
tor los concibe como el elemento que es cuerpo del delito, como la droga en el
caso del delito de tráfico ilícito de drogas[26]. En ese sentido, conviene mirar pa-
norámicamente a estas expresiones, a fin de deslindar sus definiciones.
1.1. Objeto de la infracción penal

Esta es la expresión empleada en el artículo 102 del Código Penal; sin embar-
go, comúnmente también se le denomina “objeto del delito”. Se refiere a todo
bien, derecho o interés sobre el cual recae la acción delictiva, es decir, el bien
afectado a través de una lesión, de una puesta en peligro por la acción u omi-
sión del imputado, pudiendo ser la propia persona, cuando se trata de atenta-
dos contra la vida el cuerpo y la salud[27].
El objeto del delito estará constituido por todos aquellos bienes materiales,
ya sean muebles o inmuebles, dinero en efectivo, o bienes inmateriales como
sistemas electrónicos o soporte informático, sobre los que recae la acción de-
lictiva; por lo tanto, también puede ser el objeto que es denominado el cuer-
po del delito[28].
[24] Ibídem, p. 74.

[25] Así por ejemplo, el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116 señala que “los objetos del delito son las cosas
materiales sobre las que recayó la acción típica, como ejemplo las cosas hurtadas o robadas; armas o
explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas; la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas,
los bienes de contrabando en dicho delito, etcétera, para lo que se requiere una regulación específica”;
y en estos casos sí procede el decomiso sobre el objeto del delito.
[26] CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. El patrimonio criminal. Comiso y pérdida de ganancias.
Dykinson, Madrid, 2001, p. 3. El autor realiza una delimitación conceptual, señalando como objeto del
delito (objetum sceleris) la droga incautada.
[27] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y GUERRERO LÓPEZ, Susana. Ob. cit., p. 75.
[28] El Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116 lo considera en sentido similar.
314
En realidad, tampoco existe consenso en sostener a qué nos referimos exacta-

mente cuando hablamos de objeto. La doctrina alemana afirma que el “obje-
to del delito” comprende no solo las cosas corpóreas, sino que también abar-
ca derechos[29]; mientras que la doctrina española considera que se trata de
bienes de tenencia ilícita, aunque no hay referencia expresa a ello en la regu-
lación general, sino en forma parcial (drogas, contrabando, etc.), también se
considera como tal al arma que se ha utilizado en la perpetración del ilícito[30].
De todo ello podemos afirmar que el “objeto del delito”, si bien en su mayoría
estaría constituido por el bien u objeto sobre el que recae la acción (por ello se
considera como “cuerpo del delito”), también puede estar constituido por bie-
nes u objetos que, en cierta medida, son el resultado del delito; o el mismo bien
que sin pertenecer a la parte afectada (agraviada), puede servir para consumar el
delito, como el caso de la droga, que luego de elaborada está destinada a su dis-
tribución. Igual ocurre con los bienes procedentes del contrabando que son ob-
jetos del delito, pero que no pertenecen necesariamente al agraviado y pueden
ser pasibles de comiso para finalmente ser adjudicados al Estado.
1.2. Instrumento del delito

Podemos definir como “instrumento del delito” a todos los objetos materia-
les que sirvieron al agente como medios facilitadores de la comisión del deli-
to, por lo que constituyen elementos de peligrosidad, siendo esta la razón que
motiva su intervención a través de la incautación y el decomiso.
Los instrumentos del delito son los objetos o elementos esenciales y no me-
ramente accidentales con los que se consigue la objetividad típica. Puig Peña
acota que son todos aquellos útiles empleados por el delincuente para la reali-
zación de su propósito criminal, bien sea que estén situados en la misma línea
del delito, bien sea que estén emplazados en un campo aparte[31]. El Acuerdo
Plenario N° 5-2010-CJ-116 agrega que son los objetos que, puestos en rela-
ción de medio a fin, han servido para la ejecución del delito.
Desde una interpretación correcta del artículo 102 del Código Penal perua-
no, puede disponerse la incautación y decomiso de instrumentos que sirvie-
ron para la comisión del delito a pesar de pertenecer a terceros que no parti-
ciparon de este, desde luego siempre que haya servido efectivamente como
instrumento facilitador para su comisión, situación que no ocurría antes de
[29] JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. cit., p. 857.

[30] CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Ob. cit., p. 41.
[31] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. La acción de pérdida de dominio y otras pretensiones en el
proceso penal. Jurista, Lima, 2009, p. 865.
315
la modificación introducida por el D. Leg. Nº 982, que disponía más bien la

exclusión del instrumento cuando pertenecía a una persona que no había in-
tervenido en la comisión del delito. Esta modificación parece correcta des-
de el punto de vista preventivo de la comisión de nuevos delitos; en ese sen-
tido, todo propietario de un bien puede creerse su titular siempre y cuando
esté destinado a fines lícitos, en caso contrario debe ordenarse su comiso y
posterior pérdida.
En esa línea de pensamiento, no estamos de acuerdo con Alcides Chinchay
Castillo[32], para quien no resulta atendible que la justicia se quede con el bien
incautado, cuando el tercero no cooperó en el hecho delictivo, debido a que
no puede lesionarse arbitrariamente su derecho de propiedad. Al respecto, se
debe señalar que el fundamento jurídico del comiso de los instrumentos del
delito no es la culpabilidad o la peligrosidad criminal, sino la peligrosidad ob-
jetiva de los instrumentos, es decir, la posibilidad de que puedan ser utiliza-
dos en el futuro por el mismo agente o por terceros, para cometer nuevos deli-
tos[33]; por lo tanto, el propietario del instrumento debe garantizar que este no
será utilizado en la comisión de delitos, caso contrario procede el decomiso.
1.3. Efectos del delito

Debe entenderse como tales a los productos o elementos provenientes del de-
lito (producta scaeleris) y a los objetos que hayan sido producidos por la ac-
ción delictiva, como, por ejemplo, los alimentos adulterados o la moneda o
documentos falsificados[34]. Nosotros consideramos que “efecto del delito” es
todo resultado de la perpetración de la conducta delictiva, que puede consistir
en un bien o derecho que sea consecuencia directa de esta. La definición es-
bozada es coherente con la fórmula legal contenida en el artículo 102 del Có-
digo Penal cuando, luego de señalar que procede el decomiso de los efectos,
especifica: “sea estos, bienes, dinero, ganancias o cualquier otro producto pro-
veniente del delito”.
Se considerará entonces como “efectos del delito” a toda la ganancia o resul-
tado que se traduce en un beneficio pecuniario, como cuentas corrientes, de-
pósitos, cheques, dinero en efectivo, bienes materiales y otros que pueden es-
tar internados en el sistema financiero o en poder del agente del delito o terce-
ros; pero que sea el resultado de la actividad delictiva.
[32] CHINCHAY CASTILLO, Alcides. “La incautación en el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116”. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 15.
[33] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y GUERRERO LÓPEZ, Susuna. Consecuencias accesorias
del delito... Ob. cit., p. 79.
[34] Ibídem, p. 77.
316
Por “ganancias del delito” se entiende a todos los bienes o derechos que cons-
tituyen efectos inmediatos del delito, esto es, que sin provenir directamente de
este lo tienen como su fuente, es el caso de los intereses de cuentas bancarias
abiertas con el dinero del delito, o los frutos o rentas que los bienes objeto de
la infracción pudieran reportar al agente[35]. De ello se deduce que las ganan-
cias del delito serán siempre aquellos bienes o derechos que generen benefi-
cio económico al agente del hecho ilícito.
2. La incautación y el decomiso
La incautación es una medida cautelar que busca asegurar el efectivo cumpli-
miento de la sentencia[36]; por lo tanto, la oportunidad y secuencia para veri-
ficar el decomiso se iniciará con la incautación, a título de medida cautelar,
en la forma dispuesta en el artículo 102 del Código Penal, en concordancia
con los artículos 316 al 320 del CPP (aclarado con mayor detalle en el Acuer-
do Plenario N° 5-2010/CJ-116[37]). La ejecución de esta medida no solamen-
te servirá como una privación o impedimento de la continuidad delictiva, sino
que puede constituir un elemento probatorio valioso para el esclarecimiento
del hecho sometido al proceso penal, pues los objetos e instrumentos del de-
lito muchas veces guardan rastros, señas o indicios relacionados, directa o in-
directamente, con la perpetración del ilícito penal.
La norma no señala específicamente el momento en que debe declararse el de-
comiso o la pérdida de los bienes; sin embargo, de una interpretación teleoló-
gica del artículo 102 del Código Penal, concordado con los artículos 316 al 320
del CPP, se tiene que el comiso de los objetos, instrumentos y efectos del deli-
to debe ser declarado en la sentencia, pues en esta etapa el juez penal debe re-
solver todos los extremos que son objeto del proceso penal sometidos a su co-
nocimiento, lo que implica declarar la pérdida del bien materia de incautación,
pues la titularidad se transfiere a favor del Estado, salvo el caso de la incauta-
ción instrumental, en la que procede la devolución (artículo 222 del CPP).
Por lo demás, conviene dejar establecido que la regulación del comiso bajo
una cláusula abierta será susceptible de aplicación a cualquier delito previsto
en la parte especial, sin excepción alguna, siempre y cuando sea compatible
con su naturaleza y que no pretenda sustituir a la pena.
[35] MEINI MÉNDEZ, Iván. Citado por Gálvez Villegas y Guerrero López. Consecuencias accesorias del
delito, Ob. cit., p. 77.
[36] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. La acción de pérdida de dominio... Ob. cit., p. 46.
[37] El mencionado acuerdo plenario plantea una configuración dual de la incautación: como medida de
búsqueda de pruebas y restricción de derechos, y como medida de coerción; por lo tanto, la incautación
con fines de decomiso está comprendida en el segundo supuesto.
317
Asimismo, debemos señalar que en el nuevo modelo procesal penal –siste-

ma acusatorio adversarial– que se viene implementando en nuestro país, el
rol asignado a cada operador jurídico está delimitado. Así, al fiscal no le co-
rresponde solamente formular sus tesis acusatorias, referidas a la imposición
de la pena y la reparación civil, sino también introducir todas las pretensiones
accesorias que comprendan el objeto del proceso, de modo tal que el decomi-
so será decidido por el juez penal, siempre y cuando el titular de la pretensión
punitiva lo haya formulado expresamente en la acusación, el que además no
quedará en un simple pedido, sino que deberá estar debidamente fundamenta-
do y sustentado sobre la base de suficientes elementos probatorios que acredi-
ten la vinculación del objeto, instrumento o efecto con el ilícito penal.
Mención aparte merece el tema de la intervención del tercero propietario del
objeto incautado en el proceso penal. El Acuerdo Plenario N° 005-2010/CJ-
116 introduce una categoría fundamental en relación con el afectado por una
medida de incautación, calificándolo de “interviniente accesorio”, el que que-
da legitimado no solamente para solicitar el reexamen de la incautación (ar-
tículo 319.b del CPP), sino también para interponer recurso de apelación[38].
Asimismo, para estos efectos será conveniente que el fiscal lo considere como
“interviniente accesorio” desde el requerimiento de la formalización de la in-
vestigación preparatoria, a fin de que pueda aportar elementos de convicción
que favorezcan a su derecho, pudiendo citarlo a todas las audiencias; solo si
se han cumplido estas garantías, el fiscal podrá solicitar válidamente el deco-
miso de un bien (instrumento del delito) que pertenece a un tercero no inter-
viniente en la comisión del delito.
V. Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas
Debemos partir de la ausencia de reconocimiento de la doctrina y la juris-

prudencia respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas; “sin
embargo, el legislador ha intentado solucionar algunos de los problemas de
imputación ocasionados por la organización empresarial actual”[39]. Así, en el
Código Penal peruano se han establecido las “consecuencias accesorias apli-
cables a personas jurídicas”.
[38] En el fundamento 15 del acuerdo plenario se regula expresamente la legitimidad del tercero perjudica-
do con la medida de incautación para interponer recurso de apelación, se supone contra la resolución
que deniega la entrega del bien. Sin embargo no estaría prohibido de presentar sus requerimientos en la
audiencia de confirmación de incautación.
[39] BACIGALUPO, Silvina. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bosch, 1998, p. 227.
318
Se debe dejar constancia que el Código Penal de 1991 ha introducido como

innovación este tipo de medidas, las cuales no estaban previstas en los códi-
gos penales precedentes; por lo tanto, al igual que en el caso de la codifica-
ción española, el legislador peruano acogió una tesis que, en el último medio
siglo pasado, vino adquiriendo carta de naturaleza en la doctrina continental
europea[40]; sin embargo, a pesar de su vigencia de casi veinte (20) años, no se
aprecia en nuestro medio una aplicación práctica significativa, lo que genera
una carencia de jurisprudencia sobre la materia.
El artículo 105 del Código Penal establece las medidas a disponer:
1. Clausura de locales o establecimientos.
2. Disolución y liquidación de la persona jurídica.
3. Suspensión de las actividades de la entidad societaria.
4. Prohibición a la persona jurídica de realizar en el futuro actividades
relacionadas con la comisión del delito.
Se había afirmado que conceptualizar estas consecuencias no era sencillo debi-
do a diferentes motivos, como “la inclusión de medidas tan dispares dentro de
su articulado como pueden ser la disolución y la intervención de empresas”[41].
Así, resultan ser auténticas medidas nuevas que no encajan en el contenido
del comiso y la pérdida, y si bien es cierto que también tienen como finali-
dad impedir que, utilizando las entidades societarias, el agente pueda conti-
nuar la actividad delictiva; empero en los casos de clausura, disolución, liqui-
dación, suspensión y prohibición de ciertas actividades no podrá efectuarse
una incautación, medida que sí se procede en el caso de objetos, instrumentos
y efectos de delitos comunes. De modo tal que, las medidas a disponerse du-
rante el curso del proceso o en la decisión final, son novedades que ha intro-
ducido el Código Penal, acorde con la política criminal contemporánea, sien-
do preferible denominarlos “medidas aplicables a las personas jurídicas”, en
lugar de “consecuencias accesorias”[42], pues si definimos el decomiso como
una consecuencia accesoria, no es coherente que se utilice este nombre para
denominar nuevas medidas que carecen de las características propias de las
consecuencias accesorias.
[40] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “La aplicación judicial de las consecuencias accesorias para las em-
presas”. En: InDret. Revista para el análisis del derecho, 2/2006, p. 3.
[41] ECHARRI CASI, Fermín Javier. Ob. cit., p. 70.
[42] Conforme lo ha sostenido PEÑA CABRERA, Raúl Alonso. Ob. cit., p. 1194.
319
Sobre su naturaleza jurídica no existe consenso en la doctrina, pero se afirma

que “se trata de medidas de naturaleza administrativa vinculadas a la comi-
sión de un delito”[43]. Fermín Echarri Casi, mencionando una jurisprudencia
española de octubre de 1982, comenta que “a pesar de no ser pacíficos los cri-
terios respecto de aquella, y en el trance de decidirse por uno de ellos, parece
ser más fundado el que atribuye a dicha medida la naturaleza de pena, por do-
minar en ella el designio o finalidad de sanción o de retribución del delito”[44].
En este caso, el Tribunal español consideró a la clausura del local comercial
como una pena, pero sobre la aplicación de un comiso.
En el caso peruano, sin embargo, es de destacar que el legislador, como par-
te del diseño de una política criminal coherente con una economía globaliza-
da, acompañada de una similar criminalidad que afecta con más repercusión
a las sociedades modernas, ha introducido nuevas medidas como consecuen-
cia de la comisión de delitos utilizando a personas jurídicas, las que son enu-
meradas en el artículo 105 del Código Penal. Se aprecia con meridiana clari-
dad que la legislación penal ha dotado de un arma contundente al operador ju-
rídico para enfrentar a la criminalidad que se estructura sobre la base de orga-
nizaciones societarias, entonces ¿cuál es la razón para que estas instituciones
no tengan un efecto eficaz en nuestro país? Responder a esta pregunta obvia-
mente no es una tarea sencilla, sin embargo, es una labor de los entendidos en
la materia aclararlo.
Conclusiones
1. La criminalidad organizada ha avanzado considerablemente en el

Perú, no solo en las formas de ejecución de los actos delictivos, sino
también respecto al uso de instrumentos y mecanismos sofisticados,
con acopio de capital criminal capaz de causar cambios en el sistema
social y político; situación que obliga al Estado a redefinir las estra-
tegias en su lucha, para lo cual debe cambiar los paradigmas de con-
trol social, estableciendo nuevas de formas de intervención penal.
2. La inclusión de una regulación sobre las “consecuencias accesorias
del delito” en el Código Penal de 1991, pudo ser una buena estrategia
para contrarestar la delincuencia convencional y organizada (afec-
tando los objetos, instrumentos y efectos del delito, así como el pa-
trimonio criminal, para evitar la continuidad delictiva). Sin embargo,
[43] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. cit., p. 165.

[44] ECHARRI CASI, Fermín Javier. Ob. cit., p. 78.
320
ante su ineficaz aplicación se han modificado los artículos 102 y 105

del Código Penal (mediante el D. Leg. Nº 982), ampliando el radio de
acción de las consecuencias accesorias del delito, facultando al juez
penal a ordenar la incautación y el decomiso de los objetos, instru-
mentos y efectos del delito, lo que a su vez implica declarar su pér-
dida –así como la del patrimonio criminal– a favor del Estado y sin
contraprestación alguna.
3. El decomiso y las medidas aplicables a las personas jurídicas son las
consecuencias accesorias del delito más comunes, que pese a su vi-
gencia e importancia no han merecido un tratamiento doctrinario im-
portante en nuestro país, persistiendo aún la discusión sobre su con-
cepto y naturaleza jurídica.
4. El decomiso o comiso, así como las consecuencias accesorias apli-
cables a las personas jurídicas, se imponen en virtud de una resolu-
ción judicial con la única finalidad de evitar la continuidad delictiva.
El decomiso recae sobre los objetos, instrumentos y efectos del deli-
to (incluido el patrimonio criminal), mientras que las aplicables a las
personas jurídicas recaen, como medidas administrativas, al funcio-
namiento y situación jurídica de la corporación.
321
Parte Especial
La persona jurídica como sujeto
pasivo de delitos contra el honor en
el ordenamiento jurídico peruano
Gustavo SEMINARIO SAYÁN[*]
Introducción
En la actualidad existen dos posiciones que abordan el tema de si las personas

jurídicas, asociaciones o colectivos pueden ser consideradas (o no) como titu-
lares del derecho al honor y, en consecuencia, como sujeto pasivo de delitos
contra el honor. Una de estas sostiene que no pueden serlo toda vez que la na-
turaleza jurídica del derecho protegido, el honor, es exclusiva de las personas
naturales, por fluir de la dignidad humana, cualidad exclusiva e inherente de
los seres humanos. La otra por su parte, considera que el honor no solo debe
definirse en relación con la dignidad humana, sino en concordancia con los
demás derechos fundamentales, siempre que lo permita la naturaleza de las
cosas; motivo por el cual las organizaciones o colectivos son titulares del de-
recho al honor y susceptibles de ser sujeto pasivo de delitos de difamación e
injuria.
El presente trabajo tiene por finalidad mostrar las diferentes concepciones
doctrinarias que pretenden definir el honor: teorías fácticas, normativas y
mixtas; e identificar a cuál de ellas se adscribe el Ordenamiento Jurídico na-
cional, para determinar si es posible considerar a la persona jurídica como ti-
tular del derecho al honor. Se estudiará la posición asumida por las Consti-
tuciones Políticas de 1920, 1933, 1979 y 1993, el Código Penal de 1924, su
[*] Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Egresado de la Maestría en Derecho Penal de
dicha universidad.
325
modificatoria, y el Código Penal de 1991, así como la posición asumida por el

Tribunal Constitucional peruano y la Corte Suprema de la República.
Como resultado del análisis de las normas y concepciones a las que se ha he-
cho referencia, podremos arribar a la conclusión de que en el Ordenamiento Ju-
rídico peruano se reconoce que las personas jurídicas, asociaciones o colecti-
vos son titulares del derecho al honor, encontrándose legitimadas para ejercer
las acciones legales que el derecho regula para su protección, constitucionales,
civiles o penales.
I. Sobre los derechos fundamentales de las personas jurídicas
Junto a las personas naturales existen también las personas jurídicas o asocia-
ciones, que son entidades a las que el Derecho atribuye y reconoce una perso-
nalidad jurídica propia y les otorga capacidad para actuar como sujetos de dere-
cho. Nadie niega en la actualidad que las personas jurídicas adquieren y poseen
bienes de toda clase, contraen obligaciones, suscriben contratos, ejercitan accio-
nes civiles, constitucionales, penales, académicas, religiosas, culturales, benéfi-
cas; en general, acciones de toda índole, actuando cada vez más desde diversos
ámbitos de la vida en sociedad.
La Constitución Política del Estado y los diversos Tratados Internacionales ra-
tificados por el Perú reconocen una gama de derechos fundamentales inheren-
tes a las personas humanas y otros que también son de titularidad de entes de
carácter colectivo o supraindividual, siempre y cuando sean compatibles con su
naturaleza.
El Tribunal Constitucional peruano ha establecido que las personas jurídicas
son titulares indiscutibles de los derechos fundamentales que de acuerdo a sus
características le correspondan, entendiendo que ello se sustenta en el artículo 2,
inciso 17, de la Constitución Política del Estado, que reconoce el derecho de
los ciudadanos de participar en forma individual o asociada en la vida políti-
ca, económica, social y cultural de la nación; así como en el artículo 3 de la
Norma Fundamental relativo a los derechos implícitos[1] y a su individualiza-
ción a partir de principios esenciales como la dignidad y el Estado Democrá-
tico de Derecho[2].
El sistema democrático no solo se articula desde la variable incuestionable del
individuo como sujeto de derechos y libertades, sino que también se expresa
[1] Derechos explícitos son aquellos expresamente regulados por la Constitución Política, e implícitos los
que derivan de la aplicación de todos los derechos contenidos en el ordenamiento jurídico.
[2] Sentencia recaída en el Exp. Nº 644-2004-HD/TC.
326
Gustavo SEMINARIO SAYÁN
a través de grupos de diversa naturaleza en los que el individuo puede organi-

zarse[3]. En efecto, un Estado Social y Democrático de Derecho requiere que
el ordenamiento jurídico regule los mecanismos y procedimientos necesarios
para que las personas se asocien en ejercicio de su libertad con la finalidad
de alcanzar objetivos comunes, motivo por el cual tales asociaciones son ti-
tulares de aquellos derechos fundamentales necesarios para alcanzar sus fi-
nes sociales.
Las personas jurídicas no son titulares de todos los derechos fundamentales
reconocidos constitucionalmente sino solo de aquellos que por su naturaleza
les sean aplicables. Hay derechos inherentes solo a las personas naturales ta-
les como la vida, integridad física, trabajo, libertad ambulatoria, salud; y de-
rechos que también son de titularidad de las personas jurídicas como la igual-
dad ante la ley, el debido proceso, la propiedad, libertad de asociación, el de-
recho a formular peticiones, a la libertad de expresión, a impartir educación, a
la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, a la inviolabilidad de sus
comunicaciones y de sus documentos privados, al acceso a la tutela jurisdic-
cional efectiva, al secreto bancario, a la reserva tributaria, entre otros.
Las personas jurídicas o entes colectivos son titulares de derechos fundamen-
tales de la siguiente manera:
a) Directamente: Cuando la titularidad del derecho no es por actuar en
sustitución de sus miembros sino que es por su propia naturaleza;
siempre que esos derechos sean ejercitables por ellas mismas[4].
b) Indirectamente: Cuando la esencialidad de la protección gira alrede-
dor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las
personas naturales asociadas. De manera indirecta se tutelan dere-
chos constitucionales fundamentales de la persona jurídica, no en sí
mismos sino como instrumentos que garantizan los derechos consti-
tucionales fundamentales de las personas naturales[5].
En tanto las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales de
manera directa e indirecta siempre que sean compatibles con su naturaleza,
ahora será nuestra labor dilucidar si en en el Ordenamiento Jurídico peruano
las asociaciones, entes colectivos o personas jurídicas son titulares del derecho
[3] Carrillo, Marc. “Libertad de expresión, personas jurídicas y derecho al honor”. En: Derecho
Privado y Constitución. Nº 10, setiembre-diciembre 1996, p. 91.
[4] Corte Constitucional de Colombia. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-411 del 17 de junio
de 1992. Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.
[5] Corte Constitucional de Colombia. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-411 del 17 de junio
de 1992. Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.
327
al honor, y si pueden iniciar acciones legales destinadas a su protección. Para

ello analizaremos a continuación cuáles son las concepciones que definen al
derecho en mención, así como cuál de ellas ha adoptado la legislación nacional.
II. Concepciones acerca del honor
La definición del concepto jurídico de honor, entendido como derecho funda-

mental constitucionalmente protegido (artículo 2, inciso 7), es una difícil labor
debido a la abstracción e inmaterialidad de su contenido, y a que su conceptuali-
zación depende de las normas vigentes, los valores, las creencias, y la evolución
de cada sociedad en el tiempo. Ni la Constitución ni las leyes han definido el
concepto de honor, por lo que esa es una labor de la jurisprudencia y la doctrina.
El debate acerca de la definición del honor ha dado origen a diversas concep-
ciones que evidencian los distintos enfoques y criterios aplicados, entre las
cuales tenemos: 1) concepciones fácticas, en sus vertientes subjetiva y objeti-
va, 2) concepciones normativas, y, 3) concepciones fáctico-normativas.
1. Concepciones fácticas
Según las concepciones fácticas el honor constituye una realidad verificable
empíricamente, que tiene dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo. El ho-
nor subjetivo es la autovaloración o la estima que el sujeto tiene de sí mismo,
y el honor objetivo, la valoración que los miembros de la sociedad tienen res-
pecto de la persona: la reputación, fama o consideración social.
Ambos aspectos están plagados de críticas que los hacen, por sí mismos, in-
sostenibles. Respecto del honor subjetivo, la crítica principal es que el dere-
cho no puede estar a merced de la voluntad o personalidad del agraviado, toda
vez que un insulto inofensivo puede “lesionar” a una persona excesivamente
susceptible, vulnerando de esa manera el principio de seguridad jurídica. El
ordenamiento protege derechos fundamentales y estos son difícilmente iden-
tificables con estados de ánimo o valoraciones subjetivas[6]. Esta teoría puede
llevarnos al absurdo de otorgar relevancia jurídica a las particulares ideas que
una persona pueda tener sobre sí[7].
[6] Navarro Dolmetch, Roberto. Propuesta para una construcción jurídica del honor como método
de reducción de las hipótesis de conflicto con la libertad de comunicación. Ius et Praxis, ISSN 0718-
0012 versión on-line, Santiago de Chile, p. 4.
[7] Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal, Parte Especial. Tomo I, Edic. Jurídicas, Lima,
1992, p. 335.
328
La crítica al honor objetivo radica en que no habrá tutela jurídico-penal cuan-

do el sujeto afectado carezca de reputación social, por no existir estimación
pública de sus valores. Se considera que no se vulnera el honor de personas
que no gozan de buena reputación, como prostitutas, políticos corruptos, tra-
vestis, presos, ex convictos, etc., vulnerando de esa manera el derecho a la
igualdad ante la ley. La teoría objetiva adolece de un grave relativismo, ya
que no hay seguridad ni exactitud de cuál es la opinión que los demás tienen
sobre nuestro honor[8].
Las concepciones fácticas puras referidas anteriormente parecen responder a
un estado incipiente de la doctrina en esta materia, a tal punto que hoy no es
posible encontrarlas defendidas de esa forma[9].
2. Concepciones normativas
Desde la perspectiva normativa, el honor no consiste en una opinión factual
que el mundo circundante tenga del sujeto o que el individuo tenga de sí mis-
mo[10], sino que forma parte de la dignidad de la persona y su contenido se en-
cuentra vinculado al efectivo cumplimiento de deberes éticos[11] y sociales.
Las concepciones normativas ponen de manifiesto la imposibilidad de que
el concepto de honor se autodefina, así como la necesidad de referirse a con-
ceptos abstractos para lograrlo, que pueden ser jurídicos o extrajurídicos.[12]
Las teorías normativas se subdividen en: a) normativo-sociales, b) normativo-
morales, y, c) normativo-jurídicas.
a) Las concepciones normativo-sociales determinan el contenido del
honor teniendo en consideración los criterios vigentes de la socie-
dad, es decir, si determinada persona merece una buena reputación o
no. Estas concepciones no resultan aplicables a la hora de delimitar
el contenido del honor protegido por la ley, toda vez que las valora-
ciones sociales no se ajustan a los requerimientos del derecho.
b) Las concepciones normativo-morales enlazan el honor con la idea de
merecimiento, extraído de un código moral generalmente vinculado
a una determinada confesión religiosa; motivo por el cual resultan
[8] Peña Cabrera, Raúl. Ob. cit., p. 335.

[9] Navarro Dolmetch, Roberto. Ob. cit., p. 4.
[11] Caro Coria, Dino Carlos. Marco Jurídico de la Libertad de Prensa en el Perú. Lima, marzo, 2001,
p. 31.
329
incompatibles con el reconocimiento del pluralismo ideológico en

una sociedad democrática[13].
c) Las concepciones normativo-jurídicas determinan su contenido a
partir de valoraciones inscritas en el propio ordenamiento, toman-
do en cuenta el fundamento constitucional del honor. Quienes de-
fienden esta postura precisan que representa el camino más acepta-
ble para hallar un concepto de honor desde el que pueda determinarse
el contenido de los tipos penales.[14] El honor es concebido teniendo
en consideración los demás derechos constitucionalmente reconoci-
dos, los cuales fundamentan un Estado Social y Democrático de De-
recho. Según Navarro Dolmetch, esta concepción responde a un es-
tado posterior en la evolución de las concepciones sobre el contenido
y el significado del honor, y surgen como una forma de adecuación
del contenido del honor a las exigencias jurídicas de carácter consti-
tucional, representadas por principios fundamentales de tipo demo-
crático. Los principios que han marcado la definición del honor son
el derecho a la igualdad, el pluralismo social y político, y el dere-
cho al libre desarrollo de la personalidad. La adecuación a tales prin-
cipios se ha hecho indispensable a partir de la eficacia jurídico-nor-
mativa directamente vinculante con que han sido dotados los textos
constitucionales[15].
Una concepción jurídico-normativa que vincule el honor únicamente con la
dignidad de la persona no proporciona, por sí misma, un concepto de honor
susceptible de dotar de contenido a los diferentes tipos penales que le otorgan
protección, sino que precisa determinaciones ulteriores[16]. Por ello, estas con-
cepciones deben tener en consideración no solo la dignidad de la persona hu-
mana, sino también los demás derechos reconocidos por la Constitución Po-
lítica del Estado, explícitos e implícitos. El honor no es un concepto absoluto
sino que dependerá de las normas constitucionalmente reguladas.
3. Concepciones fáctico-normativas (mixtas)

La concepción fáctico-normativa, como su nombre lo indica, toma en con-
sideración de manera conjunta los aspectos fácticos y normativos del honor.
Como hemos visto, el aspecto fáctico entiende al honor como autoestima y
reputación, mientras que el normativo dependerá de cuál es la concepción
[13] Vives Antón Tomás Salvador. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, p. 641.
[14] Ídem.
[16] Vives Antón T.S. Ob. cit., p. 643.
330
normativa adoptada. Por ejemplo, si nos inclinamos por la concepción norma-

tivo-social se tendrán en cuenta los criterios vigentes de determinada socie-
dad, y si en atención a estos una persona merece una buena reputación; si por
otro lado, nos inclinamos por las normativo –morales se deberá tener en con-
sideración un código moral-religioso; y si nos adherimos a la concepción nor-
mativo-jurídica, se determinará el contenido del honor de acuerdo a las exi-
gencias jurídicas de carácter constitucional. Como veremos más adelante, esta
concepción (fáctico-normativo jurídica) es la asumida por la Constitución Po-
lítica del Estado de 1993.
La crítica más importante a esta tesis es que no son susceptibles de concilia-
ción concepciones que parten de supuestos diferentes y que conducen a dis-
tintos resultados[17], como lo son las fácticas y las normativas.
III. ¿Puede una persona jurídica ser titular del derecho al honor?
Las diversas concepciones que definen el honor han dado origen a posturas
doctrinarias distintas con relación a si la persona jurídica o ente colectivo es
titular o no de este derecho. A continuación detallaremos los argumentos que
aceptan y los que niegan la titularidad del derecho al honor a las personas ju-
rídicas, asociaciones o entes colectivos:
1. La persona natural como único titular del derecho al honor

Según un sector de la doctrina, el honor es un derecho constitucional inhe-
rente a las personas humanas por derivar de su dignidad[18] y de su personali-
dad.[19] En esa línea de pensamiento, el doctor Peña Cabrera señala que en la
legislación peruana la regla es que el hombre individualmente es el único de-
positario del bien jurídico honor, y que cuando se injuria a una corporación o
institución, en realidad el agravio está dirigido a las personas que la compo-
nen o a sus representantes; siendo el honor un bien jurídico inherente a la per-
sona natural del que no pueden ser sujetos pasivos las personas jurídicas[20].
Bajo esa perspectiva los únicos titulares del derecho al honor, como derecho
de la personalidad y derecho fundamental, son las personas físicas[21].
[17] Ibídem, p. 642.

[18] Ibídem, p. 641. En el mismo sentido Bajo Fernández, Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte
Especial. Edit. Centro de Estudios Ramón Areces SA., Madrid, 1989, p. 149.
[19] Jaen Vallejo, Manuel. La libertad de expresión y delitos contra el honor. Madrid, 1992, p. 164.
[21] LÓpez Diaz, Elvira. El derecho al honor y el derecho a la intimidad. Jurisprudencia y Doctrina.
Dykinson, 1996, p. 65.
331
Se ha precisado que el honor deriva de la dignidad humana y está íntimamen-

te vinculado al desarrollo de la personalidad, atributo que solo pueden osten-
tar las personas naturales; y que el legislador nacional excluyó a las personas
jurídicas o corporaciones como potenciales sujetos pasivos del delito de di-
famación al no hacer referencia expresa a la persona jurídica como agraviada
por la difamación o la injuria[22].
También se sostiene que las personas jurídicas no son titulares del derecho al
honor por tratarse de un bien jurídico con una fase interna, en virtud de la cual
todas las personas tienen honor por derivar de la dignidad humana, y una fase
externa, referida al reconocimiento del que somos objeto por parte de terce-
ros respecto al rol o roles que cumplimos dentro de la sociedad. Según lo ex-
puesto, las personas jurídicas no pueden ser titulares del bien jurídico honor
debido a que la titularidad de un bien jurídico es completa y no segmentaria;
por lo que, si bien es cierto que las personas jurídicas cumplen roles sociales
dignos de reconocimiento, y pareciera que comparten la fase externa del ho-
nor, ello no es correcto, por cuanto dicha fase externa existe como ejercicio
de la libertad de desarrollo personal que no es más que otra manifestación de
la dignidad humana[23].
2. La persona jurídica como titular del derecho al honor

Otro sector doctrinario, en el cual me incluyo, sostiene que las personas jurí-
dicas sí son titulares del bien jurídico, honor por lo que pueden ser sujeto pa-
sivo de delitos contra el honor. De acuerdo a la nueva estructura y función re-
conocida a los derechos en el constitucionalismo contemporáneo, se ha ido
entendiendo la conveniencia de dar a las personas jurídicas (instancias crea-
das por los diferentes individuos para la mejor protección de sus intereses) un
rol progresivamente más significativo frente al importante reto de preservar
la plena vigencia de los derechos fundamentales. En tal sentido, y con el cada
vez más complejo nivel de organización que demanda la participación ciuda-
dana en las diversas facetas de la vida económica y social en cualquier país
del orbe, la necesidad de reconocer y fortalecer la labor de las personas jurídi-
cas se hace insoslayable, con la finalidad de asegurar que alcancen los objeti-
vos buscados con la conformación de estas instituciones[24]. Resulta evidente
que para un cabal cumplimiento de sus fines, las personas jurídicas requieren
[22] Ugaz Sánchez-Moreno, José Carlos. Prensa Juzgada. Treinta años de juicios a periodistas
peruanos (1969-1999). UPC, Lima, 1999, pp. 87-88.
[23] Iberico Castañeda, Fernando. “El delito de pánico financiero”. En: Derecho y Sociedad. Nº 19,
Lima, p. 181.
[24] Espinoza Saldaña, Eloy. “Notas acerca de la titularidad del Derecho al Honor, así como sobre
la protección de dicho derecho frente a posibles abusos en el ejercicio de las libertades informativas.
332
contar con una buena consideración propia y ajena, por lo que tienen un ho-
nor que proteger.
Se afirma, también, que las personas jurídicas son titulares del honor por ser ti-
tulares de aquellos derechos fundamentales que sean acordes con la finalidad
que persiguen, y de aquellos que aparezcan como medio o instrumento necesa-
rio para la consecución de la referida finalidad. Es, precisamente, en este ám-
bito en el que entra en juego el derecho fundamental al honor, y ello porque el
desmerecimiento en la consideración ajena sufrida por determinada persona
jurídica conllevará, sin duda, la imposibilidad de que esta pueda desarrollar li-
bremente sus actividades encaminadas a la consecución de sus fines[25].
Autores como Silvio Ranieri[26] sostienen que si alguien difunde, contrario a la
verdad, que determinada sociedad comercial prospera por el contrabando que
desarrolla o por otros delitos, no se logra comprender cómo no se ofende la repu-
tación de esa sociedad, ya que se pretende lesionarla independientemente de
los individuos que la componen. Si alguno afirma, por ejemplo, que cierta es-
cuela privada es una escuela de prostitución, aquí tampoco se llega a compren-
der cómo no se lesiona con esas afirmaciones la reputación de la escuela.
Por su parte, Bustos Ramírez[27] afirma que cualquiera puede ser sujeto acti-
vo y pasivo de delitos de injuria, aún una persona jurídica, ya que dado el ca-
rácter organizativo-normativo del honor, lo importante es la capacidad de ac-
tuación del sujeto en la relación y que esta no sea perturbada sobre la base de
desmerecer la posición y desarrollo de ella en el ámbito social.
Otro argumento es que, en un modelo social y político como el actual, el dere-
cho a la reputación incide sobre ámbitos que superan el reducto individual de
la persona para incidir también sobre grupos sociales de naturaleza heterogé-
nea, que son también sensibles a la consideración que el entorno social tenga
de ellos y, fundamentalmente, de la actividad que realizan y de la coherencia
de sus presupuestos fundacionales con la práctica cotidiana[28].
Estas consideraciones nos llevan a la conclusión que la persona jurídica es ti-
tular del derecho al honor, y, por lo tanto, puede ser sujeto pasivo de los deli-
tos de difamación e injuria.
Reflexiones a la luz de lo resuelto por el Tribunal Constitucional español en las sentencias 139 y 183/1995”.
En: Poder Político y Libertad de Expresión. Buenos Aires, 2001, p. 181.
[25] Vidal Marín, Tomás. “Derecho al honor, personas jurídicas y Tribunal Constitucional”. En: In
Dret. Revista para el análisis del Derecho, Edic. Nº 397, Barcelona, 2007, p. 8.
[26] Ranieri, Silvio, Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo V, p. 406.
[27] Bustos Ramírez, Juan. Manual de Derecho Penal. Ariel, Barcelona, 1986, p. 166.
[28] Carrillo, Marc, “Libertad de expresión, personas jurídicas y derecho al honor”. En: Derecho
Privado y Constitución. Nº 10, 1996, p. 99.
333
Como hemos visto, existen argumentos a favor y en contra de considerar a los

entes de carácter colectivo como titulares del derecho al honor, motivo por el
cual –seguidamente– analizaremos a cuál de estas posturas se han adherido
las normas Constitucionales y Legales y la Jurisprudencia.
IV. El honor en el Ordenamiento Jurídico nacional
1. Antecedentes constitucionales y legislativos

En este punto estudiaremos el tratamiento que dieron al honor las Constitucio-
nes de 1920, 1933, 1979 y 1993; el Código Penal de 1924 y su modificatoria
–Decreto Ley Nº 22633–, y el Código Penal vigente de 1991.
En la Constitución Política del Estado de 1920 se estableció que “todos pue-
den hacer uso de la imprenta para publicar sus escritos sin censura previa,
bajo la responsabilidad que determine la ley”, no haciendo referencia expre-
sa al derecho al honor. Durante su vigencia fue publicado el Código Penal de
1924, en cuya sección segunda se regulaban los delitos contra el honor reco-
nociendo expresamente a la persona jurídica como titular de tal bien jurídico.
El texto de las normas penales era el siguiente:
“Artículo 186.- El que acusara o denunciara a otro ante una autoridad
imputándole un hecho punible determinado, a sabiendas que la impu-
tación es falsa o sin que existiera motivo que permitiese creer pruden-
temente en ella, será reprimido por calumnia con prisión no mayor de
dos años.
Artículo 187.- El que ante varias personas reunidas o separadas, pero de
manera que pueda difundirse la noticia, o en documento público o por
medio de impresos o publicaciones o prensa, o con escritos, caricaturas
o dibujos de cualquier género, divulgados o expuestos al público, atribu-
yere a una persona natural o jurídica o corporación, un hecho, una cuali-
dad o una conducta que pueda perjudicar el honor o reputación de ellas o
de las personas que lo componen o representan, será culpable de difama-
ción y reprimido, a arbitrio del juez, con prisión no menor de seis meses
y/o multa de uno a cien sueldos mínimos vitales para Lima.
Artículo 188.- El que, fuera de los casos de difamación, ofendiere o ultra-
jare a una persona natural o jurídica o corporación de cualquier manera,
con palabras o por escrito, o por vías de hecho, será reprimido como cul-
pable de injuria, a arbitrio del Juez, con prisión no menor de 6 meses y/o
multa no de 5 a 100 sueldos mínimos vitales, en Lima”.
334
En tanto el Código Penal de 1924 reconoció expresamente a las personas jurí-

dicas como titulares del bien jurídico honor y como sujetos pasivos de los de-
litos de difamación e injuria, su coexistencia con la Constitución de 1920 nos
lleva a la conclusión que esta también reconoció a la persona jurídica como ti-
tular de tal derecho.
La Constitución de 1933 tampoco hizo referencia expresa al derecho al ho-
nor. En su artículo 63 precisó que “el Estado garantiza la libertad de prensa”
y que todos tienen el derecho de emitir sus ideas u opiniones por medio de la
imprenta o de cualquier otro medio de difusión, bajo la responsabilidad que
establece la ley. También señaló que la responsabilidad concierne al autor y al
editor de la publicación punible, quienes debían responder solidariamente de
la indemnización que corresponda a la persona damnificada. Si bien esta nor-
ma tampoco mencionó expresamente al honor, era evidente que cuando se re-
fería a las responsabilidades de ley hacía alusión a responsabilidades civiles y
penales, estas últimas tipificadas en el Código Penal de 1924.
Al igual que la Constitución de 1920, la de 1933 no hizo referencia expresa al
derecho al honor, pero ambas aceptaron –en concordancia con el Código Penal
de 1924– que las personas jurídicas eran titulares de tal derecho. La jurispruden-
cia se pronunció en ese sentido, conforme se evidencia en la sentencia del 30 de
junio de 1970[29], en la que se indica que “constituye delito publicar artículos o
crónicas en las que se emplee frases ofensivas al honor o reputación de una per-
sona natural, jurídica o una corporación. El honor desde el punto de vista obje-
tivo constituye un capital que permite a los hombres y a las instituciones, fren-
te al conglomerado social, desenvolverse con la estimación y respeto de todos”.
Más de cinco décadas después, el 14 de agosto de 1979, se publicó el Decre-
to Ley Nº 22633 que modificó determinados artículos del Código Penal de
1924, tales como el 187 y 188, relativos a los delitos contra el honor. Esta
modificatoria no es relevante para el presente trabajo, toda vez que también
consideró expresamente a las personas jurídicas o corporaciones como titula-
res del derecho al honor.
Luego de la publicación de la modificatoria entró en vigencia la Constitución
de 1979, en cuyo artículo 2.5 estableció –al igual que la Constitución actual–
que “toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputación”. Esta norma
no derogó el Código Penal de 1924 en lo que se refiere a los delitos contra
el honor, por lo que, cuando la Carta Magna de 1979 reconoció que toda
persona tiene derecho al honor y a la buena reputación, también consideró
como “persona” titular de tales derechos a las personas jurídicas.
[29] Espino Pérez, Julio. Código Penal concordado. Sexta Edición, Lima, 1982, p. 228.
335
La jurisprudencia siguió esa línea de pensamiento, así tenemos la Sentencia

emitida por el Primer Tribunal Correccional de la Corte Superior de Justicia
de Lima el 27 de febrero de 1986[30], que estableció que la Constitución del Es-
tado [de 1979] reconoce el derecho de todo ciudadano a emitir libremente sus
ideas, pero no faculta la ofensa, ni el ataque a la reputación que a toda persona
individual o jurídica le corresponde. Asimismo, en la sentencia del 15 de abril
de 1986, Exp. Nº 753-85, el mismo Tribunal precisó que toda persona tiene de-
recho al honor y a la reputación, y que las responsabilidades de su vulneración
se encuentran tipificadas en el Código Penal de 1924, norma que expresamen-
te considera a las personas jurídicas como sujetos pasivos de delitos contra el
honor. Igualmente, en la sentencia del 12 de mayo de 1988, Exp. 141-88[31] (12
TCL), la Corte Superior de Justicia de Lima absolvió a los querellados en una
querella interpuesta por la Compañía Peruana de Teléfonos Sociedad Anóni-
ma, al considerar que no se había mellado el honor o la reputación de la quere-
llante, ni se había acreditado el propósito de difamar o deshonrar.
También la Corte Suprema de la República en la sentencia emitida con fecha
3 de abril de 1989 (Exp. Nº 1307-88-Lima), señaló que “tratándose de deli-
tos contra el honor, es requisito indispensable para su configuración la impu-
tación de un hecho punible determinado a sabiendas que este es falso, o que
mediante escritos divulgados o expuestos al público se atribuyen a una per-
sona natural o jurídica un hecho, una cualidad o conducta que pueda perjudi-
car su honor o reputación”[32].
En el año 1991 se publicó el Código Penal vigente, cuando regía la Constitu-
ción de 1979. La norma penal sustantiva vigente, a diferencia de la de 1924,
sanciona al que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de
hecho, y al que ante varias personas reunidas o separadas, pero de manera que
pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona un hecho, cualidad o con-
ducta que pueda perjudicar su honor o reputación; no haciendo referencia ex-
presa a la persona jurídica. Sin embargo, la Constitución de 1979 consideró a
la persona jurídica como titular del derecho al honor, motivo por el cual el Có-
digo Penal de 1991 no podía contravenirla.
Finalmente, en 1993 entró en vigencia la Constitución actual que, al igual que
la de 1979, en su artículo 2.7 reconoce el derecho de toda persona al honor y a
la buena reputación. No tiene sentido que la Constitución de 1979 reconozca
[30] En: Jurisprudencia Penal. Corte Superior de Justicia de Lima. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima,
1988. pp. 21-22.
[31] En: Jurisprudencia Penal III. Corte Superior de Justicia de Lima. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima,
1990, p. 90.
[32] Retamozo Linares, Alberto y Ponce, Ana María. Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema.
Lima, 1994, p. 119.
336
el derecho al honor de la persona jurídica, y la vigente, que regula el tema en

idénticos términos, no lo haga.
De acuerdo a las normas reseñadas, resulta evidente que las Constituciones
de 1920, 1933, 1979 y 1993, al igual que el Código Penal de 1924 y el vigen-
te de 1991, han considerado a la persona jurídica como titular del derecho al
honor; no hacerlo implica vulnerar sus derechos fundamentales y contravenir
flagrantemente la Constitución y la Norma Penal Sustantiva.
2. El honor en la Constitución Política de 1993

La Constitución Política del Estado vigente ha asumido una concepción mix-
ta del honor al acoger, por un lado, las concepciones fácticas en sus vertientes
subjetiva y objetiva, y, por otro, la concepción normativo-jurídica, al vincular
el derecho al honor con la dignidad humana y con los demás derechos consti-
tucionales reconocidos por la Carta Magna.
2.1. Concepción fáctica del honor

La concepción fáctica del honor se encuentra recogida en el artículo 2.7 de la
Carta Magna, al reconocer que “toda persona” tiene derecho al “honor y a la
buena reputación”, haciendo una distinción entre ambos. Cuando precisa “ho-
nor” se refiere al aspecto subjetivo, entendido como autoestima o autovalo-
ración; en tanto que la “buena reputación” es el aspecto objetivo, referido al
prestigio ante terceros, la fama.
a) El honor subjetivo de la persona jurídica
Con relación al honor subjetivo, como hemos visto anteriormente, algunos
autores afirman que la persona jurídica no tiene esta faceta del honor por
no tener autoestima o autovaloración propia, la cual deriva de la dignidad
humana. Sin embargo, el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema se
han pronunciado en contra de dicha postura en reiterada jurisprudencia, al
reconocer expresamente a la persona jurídica la titularidad del derecho al
honor en su aspecto subjetivo, al referirse al “honor y la buena reputación”
de las personas jurídicas. Lo expuesto se acredita con las siguientes
resoluciones, las cuales analizaremos más adelante: 1) Sentencia emitida
por el TC en el Exp. Nº 473-2003AA/TC, 2) Sentencia emitida por la
Corte Suprema en la Querella Nº 03-00-Matucana, 3) Dictamen Fiscal
Supremo Nº 1324-2005-2º FSP-MP-FN, emitido en el Recurso de Nulidad
Nº 1626-2005. En el mismo sentido se pronuncian las siguientes sentencias
a las que ya hemos hecho referencia: 4) Sentencia del 12 de mayo de
337
1988, Exp. 141-88 (12º TCL)[33] y la 5) Corte Suprema de la República,

en la sentencia emitida con fecha 3 de abril de 1989 (Exp. Nº 1307-
88-Lima).
El honor subjetivo de una persona está referido a su fuero interno. Res-
pecto de las personas naturales, se trata de lo que el sujeto piensa de sí
mismo, su autoestima; mientras que en las personas jurídicas o entes co-
lectivos el honor subjetivo está relacionado con sus miembros –perso-
nas naturales– y el vínculo asociativo existente entre estas y aquella. La
persona jurídica es titular del aspecto subjetivo del honor de manera in-
directa, al actuar en sustitución de sus miembros ya que –al no exis-
tir publicidad– la protección no es desde el ente colectivo hacia terce-
ros, sino que gira alrededor de la tutela del honor de las personas natu-
rales asociadas.
Pongámonos en el supuesto que una persona remite una carta al rector de
una universidad precisando que dicha casa de estudios es un criadero de
asnos, o que se dedica a la prostitución y al tráfico de personas. En esos
casos, no se ha vulnerado la reputación de tal institución por no existir pu-
blicidad, sin embargo se ha lesionado el autoestima o autoconsideración
del rector o sus miembros en relación con la universidad, al existir un
vínculo asociativo entre estos. Se entiende que la universidad es la agra-
viada con dicha ofensa al haberse proferido directamente en su contra,
mas no en contra de alguno de sus miembros a título individual, a quienes
solo les afecta en la medida que forman parte integrante de esta. La pro-
tección se origina por la existencia de ese vínculo asociativo.
En tal sentido, podemos afirmar que la Constitución reconoce el honor
subjetivo de las personas jurídicas o entes colectivos, motivo por el cual
ante una agresión ilegítima a su honor en la que no haya publicidad frente
a terceros, están habilitadas para interponer querella por delito de injuria.
b) El honor objetivo de la persona jurídica
El honor objetivo, por su parte, está referido a la reputación de una per-
sona, sea natural o jurídica, a su prestigio ante terceros. Este es un dere-
cho que pertenece a la persona jurídica de manera directa, toda vez que
al estar conformada por diversas personas naturales asociadas con un fin
común para desarrollarse en la sociedad, goza de una fama, de una repu-
tación, destinada a la consecución de tal fin, el cual no se circunscribe
[33] En: Jurisprudencia Penal III. Corte Superior de Justicia de Lima. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima
1990, p. 90.
338
únicamente al aspecto comercial sino que abarca diversos aspectos de la

vida en sociedad.
Precisar que una persona jurídica solamente tiene reputación comercial
sería restringir su ámbito de actuación a actividades meramente comer-
ciales, vulnerando lo dispuesto por el artículo 2, inciso 17, de la Constitu-
ción, el cual reconoce que las asociaciones en general pueden actuar des-
de diversos ámbitos de la sociedad, tales como el económico, religioso,
político, social, cultural, ético, étnico, jurídico, civil, académico, moral,
profesional, científico, técnico, artístico, etc. Por ejemplo, a los miem-
bros de un estudio de abogados no solo les interesa que la reputación del
estudio sea intachable por razones comerciales, sino también por cues-
tiones profesionales, académicas, políticas, sociales, familiares. El pres-
tigio profesional ha de reputarse en el núcleo del derecho al honor[34],
por lo que conceder a las personas jurídicas únicamente una reputación
comercial implica vulnerar derechos constitucionales como la igualdad
ante la ley, tutela jurisdiccional efectiva, libertad de asociación y legítima
defensa.
La persona jurídica tiene una reputación que preservar, independiente
de las personas naturales que la componen, y es precisamente esa repu-
tación la que se afecta con la difamación. Si una persona jurídica es re-
conocida en la sociedad por su profesionalismo, por el cumplimiento de
sus contratos, de sus obligaciones, por la calidad de su servicio, esa es su
reputación y no de sus integrantes, porque ellos tienen lo propio de ma-
nera personal e independiente[35].
Sería ilógico que por un lado se habilite el derecho de asociación y por
otro se niegue las garantías necesarias para que tal derecho se ejerza y sea
susceptible de protección. Desconocer que las personas jurídicas tienen
derecho a la buena reputación sería dejarlas en una situación de indefen-
sión constitucional frente a los ataques contra la imagen que tienen frente
a los demás o ante el descrédito ante terceros de toda organización crea-
da por individuos”[36].
En atención a lo expuesto, las personas jurídicas, asociaciones o colecti-
vos son titulares del honor desde su vertiente objetiva, motivo por el cual
están facultadas a interponer querella por delito de difamación si se vul-
nera su reputación.
[34] Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 223/92.

[35] Portocarrero Hidalgo, Juan. Delitos contra el honor. Edit. Jurídica Portocarrero, pp. 22-23.
[36] Tercera Sala Penal para Reos Libres de Lima (Exp. Nº 2432-2003).
339
2.2. Concepción normativo-jurídica del honor

La Carta Magna también ha recogido la concepción normativo-jurídica del
honor, en virtud de la cual su contenido se debe adecuar a las exigencias jurí-
dicas de carácter constitucional. Tal como se ha indicado anteriormente, hay
quienes afirman que el único criterio normativo que se debe tener en conside-
ración para conceptualizar el honor es la dignidad de la persona natural, ne-
gando de esa manera que las personas jurídicas y organizaciones en gene-
ral sean titulares del derecho al honor. Ese es un error, toda vez que de con-
formidad con la Constitución Política del Estado, el honor debe interpretarse
en concordancia con todos los derechos fundamentales constitucionalmente
regulados.
Si bien el artículo 1 de la Norma Suprema reconoce a la persona humana y a
su dignidad como pilar fundamental de la sociedad, también reconoce el as-
pecto social de la persona al establecer que la República del Perú es Democrá-
tica y Social (artículo 43 Const.), y que existen una serie de derechos funda-
mentales distintos a la dignidad, atribuibles a la persona natural y a la persona
jurídica, tales como la libertad de asociación, el derecho a la igualdad, el dere-
cho a una tutela jurisdiccional efectiva, a participar individual o asociadamen-
te en la vida social, a la legítima defensa, entre otros. La conceptualización del
honor no se puede restringir a la dignidad de la persona humana, debe armo-
nizarse con los demás derechos fundamentales regulados por la Constitución,
que fundamentan un Estado Social y Democrático de Derecho. Tal como afir-
ma Berdugo Gómez de la Torre, “el contenido que las distintas instancias de
interpretación confieran a los bienes jurídicos ha de ser siempre conforme con
los principios del texto constitucional”[37].
En consecuencia, para delimitar el concepto de honor se deberá tener en con-
sideración las siguientes normas constitucionales: i) artículo 1, que estable-
ce que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el pi-
lar fundamental de la sociedad; ii) artículo 2, inciso 2, que reconoce el dere-
cho de toda persona a la igualdad ante la ley; iii) artículo 2, inciso 13, que re-
conoce el derecho de toda persona a asociarse y a constituir fundaciones y di-
versas formas de organización jurídica sin fines de lucro; iv) artículo 2, inci-
so 17, en virtud del cual se reconoce el derecho que tiene toda persona a par-
ticipar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social
y cultural de la Nación; v) artículo 3, según el cual la enumeración de todos
los derechos [incluidos el honor y la reputación] no excluyen los demás que
la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la
dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado
[37] BerDuGo Gómez de la Torre, Ignacio. Temas de Derecho Penal. Ob. cit., pp. 255-256.
340
democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno; vi) Artículo

139, inciso 3, que establece como principios de la función jurisdiccional la tu-
tela jurisdiccional efectiva; y vii) Artículo 139, inciso 14, que señala que toda
persona tiene derecho a la legítima defensa; viii) 4ª Disposición Final y Tran-
sitoria, que señala que las normas relativas a los derechos que la Constitución
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de De-
rechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mis-
mas materias ratificados por el Perú. Es decir, existen diversas normas cons-
titucionales que se deben tener en cuenta al momento de delimitar el concep-
to del derecho al honor.
En esa línea argumentativa, el Tribunal Constitucional peruano ha precisa-
do en la Sentencia recaída en el Exp. Nº 4099-2005-AA/TC, que es nece-
sario construir un concepto de honor que sea lo más objetivo y razonable
posible, y que permita un grado de tutela compatible con los demás valo-
res y principios del Estado Democrático[38]. Lo expuesto por el Tribunal tie-
ne como fundamento la existencia de un vínculo entre los derechos constitu-
cionalmente regulados, en atención al cual su definición y ejercicio debe ser
acorde con todos los derechos fundamentales, los cuales no deben ser manci-
llados o vulnerados.
Con relación a la normativa internacional, los derechos fundamentales
reconocidos en los tratados internacionales ratificados por el Perú forman parte
del derecho interno y tienen rango constitucional, conforme a lo dispuesto
por el artículo 55 de la Constitución en concordancia con la 4ª Disposición
Final y Transitoria. Así, tenemos que la Declaración Universal de Derechos
Humanos[39], la Convención Americana de Derechos Humanos[40], y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos[41], reconocen a toda persona el
[38] Sentencia TC, Exp. Nº 4099-2005-AA/TC.

[39] En su artículo 7 establece que “todos son iguales ante la ley”; en el 8 que “toda persona tiene derecho a
un recurso efectivo, ante los Tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y por la ley”; en su artículo 10 precisa que
“toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia
por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para
el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal; y en su artículo 20 estatuye que “toda
persona tiene derecho a la libertad de asociación pacífica”.
[40] En su artículo 2 establece que “toda persona tiene derecho al respeto de su honra”, que “nadie puede
ser objeto de […] ataques ilegales a su honra o reputación”, y que “toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra esos ataques”; y en su artículo 8 dispone que “toda persona tiene derecho a
ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones”.
[41] En su artículo 17, precisa que “nadie será objeto […] de ataques ilegales a su honra y reputación”.
También precisa que “todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia”, y que
“toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías y por un tribunal
341
derecho a la honra y reputación, y hacen referencia a derechos como igualdad

ante la ley, tutela jurisdiccional efectiva y a la libertad de asociación; los cuales
–como hemos mencionado– deben tenerse en consideración al momento de
delimitar el concepto de honor.
V. Jurisprudencia nacional
El Tribunal Constitucional peruano, la Corte Suprema de la República y la

Corte Superior de Justicia, han emitido diversas resoluciones en las que se
establece que el honor no es exclusivo de las personas naturales sino que las
personas jurídicas también son titulares de tal derecho fundamental. En este
punto haremos referencia a algunas de aquellas sentencias.
1. Sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional peruano

En la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recaída en el Exp.
Nº 905-2001-AA/TC, el Supremo Intérprete de la Constitución ha precisado
que el artículo 2, apartado 7, hace alusión a dos dimensiones de protección de
la dignidad humana: La primera, referida a la persona como individuo, dota-
do de inmunidad frente a cualquier agresión a su autoestima y a su dignidad
objetivada como ser libre e igual a los demás. La segunda, como ser que for-
ma parte de un grupo social y se relaciona cotidianamente con sus semejan-
tes. El TC reconoce que las personas jurídicas o entes colectivos son titulares
del honor al establecer que mientras el honor individual se refiere a un dere-
cho personalísimo indelegable, en su dimensión de buena reputación, el honor
se expande como una posición iusfundamental que puede también ampliar sus
efectos para proteger posiciones similares no solo de personas naturales, sino
incluso en los entes que, amparados en alguna manifestación de personalidad
jurídica que les confiere el sistema jurídico, actúan en la sociedad proyectan-
do una imagen o un nombre o una razón social. En idéntico sentido se ha pro-
nunciado el Tribunal en las Sentencias recaídas en el Exp. Nº 0644-2004-AA/
TC y en el Exp. Nº 835-2002-AA/TC.
En la sentencia del 29 de agosto de 2006, recaída en el Exp. Nº 4099-2005/
AA-TC, el Tribunal precisó que al objetivar un modelo de organización so-
cial y político, el Estado Constitucional ha establecido parámetros mínimos
donde el operador jurídico debe tratar de construir un concepto de honor que,
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusa-

ción de carácter penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos u obligaciones de
carácter civil”.
342
partiendo de la dignidad humana, sea compatible también con valores como la

igualdad, libertad y los demás valores sobre los que se asienta el modelo polí-
tico del Estado Constitucional y Democrático. El Tribunal reconoció expresa-
mente que el derecho al honor también es de titularidad de las personas jurídi-
cas, quienes “amparadas en la manifestación de personalidad que les confiere
el sistema jurídico, actúan en la sociedad proyectando una imagen o un nom-
bre o una razón social”[42]. El Tribunal estableció que el derecho al honor no
solo deberá concebirse a partir de la dignidad de la persona humana sino que
deben tenerse en consideración los demás derechos y garantías fundamenta-
les reconocidas en la Constitución, tales como el derecho a la igualdad ante la
ley, a la libertad [entre las cuales se encuentra la libertad de asociación], la tu-
tela jurisdiccional efectiva y los demás principios, garantías y valores que ilu-
minan la Carta Magna.
Adicionalmente, en una demanda de amparo interpuesta por las empresas Pa-
namericana Televisión S.A. y Grupo Pantel S.A. (Exp. Nº 473-2003AA/TC),
el TC también ha aceptado que la persona jurídica es titular del derecho al ho-
nor y está legitimada para ejercer las acciones legales destinadas a su protec-
ción, al declararla improcedente bajo el argumento que no se trataba de un
tema que correspondía a la jurisdicción constitucional sino a la ordinaria; pre-
cisando que ambas empresas debían hacer valer ante la jurisdicción ordina-
ria sus derechos al honor y a la buena reputación, así como exigir las sancio-
nes represivas que nuestro ordenamiento jurídico ha previsto frente a supues-
tos de esta naturaleza.
Por otro lado, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0680-2007-PA/TC, el Tri-
bunal Constitucional señaló que no se había lesionado el derecho al honor de
la persona jurídica demandante, toda vez que las frases injuriantes resultaron
ser verdaderos (veracidad objetiva).
Queda claro, entonces, que el Supremo Interprete de la Constitución conside-
ra que las personas jurídicas o entes colectivos son titulares del derecho al ho-
nor, incluso se ha hecho referencia tanto al honor subjetivo como a la buena
reputación –aspecto objetivo–. Debemos mencionar que el Tribunal Consti-
tucional español se ha pronunciado en diversas sentencias considerando a las
personas jurídicas como titulares del derecho al honor y [43], por lo tanto, como
[42] Sentencia recaída en el Exp. Nº 4099-2005/AA-TC.

[43] Al igual que en el caso peruano, en el ordenamiento jurídico español no existe un concepto de honor
en la Constitución ni en la ley, lo cual ha sido reconocido por el propio TCE al resaltar la imposibilidad
de encontrar una definición del honor en el propio Ordenamiento Jurídico (Sentencia del Tribunal
Constitucional español Nº 223/92, fundamento jurídico 3). La jurisprudencia anterior a 1988, sin dis-
tinciones, admitía que las personas jurídicas tenían el derecho al honor, tal como se destaca en la
sentencia emitida por la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de marzo de 1930, en la que se
343
sujeto pasivo de delitos contra el honor; no formando parte del presente ensa-
yo el análisis de dicha jurisprudencia al habernos centrado únicamente en el
estudio de la legislación y jurisprudencia nacional.
2. Resoluciones emitidas por la jurisdicción penal ordinaria

Además de las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional, en la
jurisdicción penal ordinaria también encontramos las que reconocen a las
personas jurídicas como titulares del derecho al honor. Así, en la querella in-
terpuesta por la Empresa Forestal Venao SRL contra el editor y comentarista
de un programa televisivo que le atribuyó la extracción ilegal de madera, el
sembrío de coca y su procesamiento en pasta básica de cocaína, la Corte Su-
prema de la República (Recurso de Nulidad Nº 4732-2000), con dictamen fa-
vorable del Fiscal Supremo[44], declaró nula la sentencia absolutoria y ordenó
que se amplíe la sumaria investigación por el término de cinco días, a fin de
obtener determinada información[45]. Es evidente que tanto la Corte Suprema
reconoce la posibilidad que puedan ser indemnizados los daños que se causen a una persona jurídica,
en su honor comercial. Con la publicación de la Constitución española este criterio se mantuvo en
una primera y temprana jurisprudencia, como la emitida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo
español en el auto de 2 de mayo de 1980, al precisar que la jurisdicción ordinaria era la competente para
conocer las lesiones contra el honor del Instituto de la Guardia Civil (De Cossio, Manuel, Derecho al
honor. Técnicas de protección y límites, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 82.). Posteriormente
el Tribunal Constitucional español asumió una postura eminentemente personalista, la cual se plasmó
en la Sentencia Nº 107/1988, del 8 de junio de 1988, en la que precisa que el derecho al honor tiene un
valor referido a personas individualmente consideradas, lo cual hace inadecuado hablar del honor de
las instituciones públicas o de clases determinadas del Estado. En el mismo sentido se ha pronunciado
el Tribunal en la Sentencia N° 51/1989 del 22 de febrero, y en la Sentencia N° 121/1989, del 3 de julio
de 1989. Según Carmona Salgado, el Tribunal Constitucional español cambió de línea de pensamiento
a partir de la sentencia del 16 de junio de 1990, en la que reconoció el honor de la judicatura al enten-
der que fueron afectados los jueces en particular que la integran, “como personas individualizadas”,
“perfectamente identificables”. En la Sentencia Nº 214/1991, del 11 de noviembre de 1991, el Tribunal
Constitucional español reconoció el “honor” de colectivos, tal como el pueblo judío que sufrió los ho-
rrores del nacionalsocialismo; ello, a pesar de afirmar que el honor es un derecho personalísimo. El
reconocimiento del honor de las personas jurídicas se aprecia con mayor claridad en las sentencias
del Alto Tribunal español Nº 183/1995, que proclama que “dada la propia sistemática constitucional,
el significado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su ámbito de protección a las personas
jurídicas”; asi como en la Sentencia Nº 139/1995, del 26 de setiembre de 1995, la cual establece que “si
el objetivo y función de los derechos fundamentales es la protección del individuo, sea como individuo o
en colectividad, es lógico que las organizaciones que las personas naturales crean para la protección de
sus intereses sean titulares de derechos fundamentales, en tanto y en cuanto estos sirvan para proteger
los fines para los que han sido constituidas. En consecuencia, las personas colectivas no actúan, en estos
casos, solo en defensa de un interés legítimo sino como titulares de un derecho propio”.
[44] Como sabemos, en tanto la querella es de acción privada, el Ministerio Público no interviene en el
curso de la sumaria investigación ni en la apelación. Sin embargo, vía nulidad, la Fiscalía Suprema
interviene con la finalidad de salvaguardar la legalidad.
[45] Taller de Dogmática Penal de la Universidad Mayor de San Marcos. Jurisprudencia Penal. 1ª Edición,
Lima, 2005, pp. 392-393.
344
de la República como el Fiscal Supremo, al declarar nula la sentencia y dis-

poner la ampliación de la sumaria instrucción, avalaron la tesis de considerar
a la persona jurídica como titular del derecho al honor.
En la sentencia del 4 de octubre de 2000, Querella 03-00-Matucana, la Cor-
te Suprema precisó que la injuria representa la figura más genérica de los de-
litos contra el honor, contenida en la ofensa o el ultraje de la dignidad perso-
nal, y que el bien jurídico tutelado es el honor, el buen nombre, la reputación
de una persona sea física o jurídica[46]. Nótese que en este caso la Corte Supre-
ma precisa que la persona jurídica es titular de los derechos al honor, al buen
nombre y a la reputación, precisando con ello que es titular del honor subje-
tivo y objetivo.
Asimismo, en una querella interpuesta por la Universidad Privada César Va-
llejo (Exp. Nº 517-96), la Fiscalía Suprema emitió el dictamen Nº 2933-97-
1FSP/MP, precisando que “(...) no aparecen expresiones que traduzcan una le-
sividad contra la reputación, entendida como el buen concepto que el consen-
so de la comunidad Trujillana tiene de la entidad agraviada en el presente pro-
ceso, como tampoco existe expresión que ultraje el honor de las personas re-
presentativas de dicha Universidad”[47].
Realizando el mismo razonamiento jurídico, en una querella interpuesta por la
Universidad Privada Los Ángeles (Exp. Nº 3173-97-Lambayeque), el Fiscal
Supremo en lo Penal emitió dictamen precisando que no se advierte que las
frases publicadas, y que motivaron la querella, atenten contra el prestigio de la
Universidad agraviada o que se haya ofendido el honor de sus autoridades[48].
Por su parte, la Tercera Sala Penal para Reos Libres de Lima (Exp. Nº 2432-
2003), ha precisado que sería ilógico que por un lado se habilite el derecho de
asociación y por otro se le niegue las garantías necesarias para que tal derecho
se ejerza, y sobre todo, puedan ser susceptibles de protección (…). (…) desco-
nocer que las personas jurídicas (…) tienen derecho a la buena reputación se-
ría dejarlas en una situación de indefensión constitucional frente a los ataques
contra la imagen que tienen frente a los demás o ante el descrédito ante terce-
ros de toda organización creada por individuos”; reconociendo, de esa mane-
ra, el honor de las personas jurídicas.
Adicionalmente, en una querella interpuesta por la Iglesia Pentecostal Dios es
Amor (Recurso de Nulidad Nº 1626-2005), la Corte Suprema de la República
[46] GÓMEZ MENDOZA, Gonzalo Gabriel. Delitos privados contra el honor. Lima, 2005, pp. 225-227.
[47] Ibídem, p. 243.
[48] Ibídem, p. 247.
345
también estableció que los entes colectivos son titulares del derecho al ho-
nor, al declarar “no haber nulidad” debido a que las frases utilizadas cuestio-
nan aspectos públicos de la entidad agraviada, de su actividad social y reli-
giosa, y no incluyen insultos manifiestos, absolutos o formales; a que no se
ha demostrado que los hechos imputados sean falsos; y a que no se ha demos-
trado que el querellado haya actuado con menosprecio a la reputación de la
entidad agraviada[49]. En esta querella el Fiscal Supremo emitió el dictamen
Nº 1324-2005-2° FSP-MP-FN, precisando que “el delito de difamación se
materializa cuando el agente atribuye a otra persona natural o jurídica un he-
cho, suceso, cualidad, conducta, modo de proceder, difundiendo la noticia de
manera que perjudica su honor o reputación”[50].
Lo expuesto demuestra que tanto el Supremo Interprete de la Constitución
como la justicia ordinaria han considerado a la persona jurídica como titular del
derecho al honor, no existiendo, por lo tanto, razones para que en los Juzgados
no se admitan las acciones legales interpuestas por estas en aras a su protección.
VI. Toma de posición
1. La persona jurídica es titular del derecho al honor

En atención al análisis legislativo y doctrinario efectuado a lo largo del pre-
sente trabajo, es claro que no se puede negar a las personas jurídicas ser suje-
to pasivo de los delitos de difamación y de injuria. Las personas jurídicas al
ser entes conformados por personas naturales para la consecución de fines co-
munes, deben ser titulares –directa o indirectamente– de todos aquellos dere-
chos fundamentales necesarios para la consecución de sus objetivos. En tanto
el derecho al honor protege la consideración que cada quien tiene de sí mis-
mo y su reputación frente a los demás, siempre en concordancia con los de-
más derechos fundamentales, las personas jurídicas o colectividades son –y
tienen que serlo– titulares del honor, ya que de esa manera se le protegerá de
vejaciones o insultos de parte de cualquier persona, lo cual resulta indispen-
sable para que puedan alcanzar el fin común para el cual fueron constituidas.
La definición del contenido del honor se debe realizar en concordancia con los
derechos a la igualdad ante la ley, a la libertad de asociación, a la tutela juris-
diccional efectiva, a la legítima defensa, y el derecho a participar individual y
[49] SAN MARTÍN CASTRO, César. Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de
Ejecutorias de la Corte Suprema. Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 393-395.
[50] Ibídem, pp. 395-396.
346
asociadamente en la vida política, económica, social y cultural de la nación.

Delimitar el ámbito de protección penal del honor solo a las personas natura-
les implica realizar una discriminación y crear desigualdad, generando para
las personas jurídicas una situación de indefensión ante agresiones o insultos
ilegítimos formulados en su contra.
Si el constituyente hubiese querido restringir la titularidad del derecho al ho-
nor y a la reputación únicamente para las personas naturales lo habría hecho
expresamente, sobre todo si los derechos fundamentales se deben interpre-
tar extensivamente, no restrictivamente. Esta es la línea asumida por el texto
constitucional peruano de 1993, el cual, en el igual sentido que la Constitu-
ción de 1979, reconoce el derecho de toda persona al honor y a la buena repu-
tación. Ni la Constitución ni las leyes han establecido limitaciones para que
las personas jurídicas sean titulares de tales derechos.
En nuestra Constitución el derecho al honor y a la buena reputación se en-
cuentra ubicado en el artículo 2, inciso 7, que forma parte del Capítulo I deno-
minado “Derechos Fundamentales de la Persona”, ubicado en el Título I, “De
la Persona y la Sociedad”. En el referido artículo se reconocen derechos fun-
damentales tanto de la persona natural como de la jurídica, por lo que cuan-
do el Constituyente hace referencia a “persona” comprende a ambas, quedan-
do claro que la persona jurídica es titular de aquellos derechos compatibles
con su naturaleza. Ello también se desprende de la redacción del artículo 15
de Norma Fundamental, en cuyo tercer párrafo establece que “toda persona,
natural o jurídica, tiene el derecho (…)”.
Cabe resaltar que el artículo 2.24.a. de la Constitución señala que “nadie está
obligado de hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe”. Si la norma constitucional o la ley no han prohibido o restringido a
las personas jurídicas el ejercicio del derecho al honor, es evidente que pue-
den ejercitar las acciones legales destinadas a hacerlo efectivo o protegerlo.
2. Límites del derecho al honor

Los derechos constitucionales no son absolutos, tienen límites explícitos e
implícitos. Serán a) explícitos, cuando son fácilmente determinables por es-
tar expresamente consagrados en la Constitución, tales como el orden públi-
co, la seguridad ciudadana, la sanidad, etc; y, b) implícitos, cuando se trata
de los derechos de las demás personas y de la protección de bienes constitu-
cionalmente relevantes.
Las libertades de expresión e información son límites constitucionales al
ejercicio del derecho al honor; contrariamente, las libertades de expresión e
información se encuentran limitadas por el respeto del honor de las personas
347
físicas o jurídicas. En tal sentido, existirán situaciones en las que el derecho al

honor entra en conflicto con las libertades de expresión e información, sien-
do indispensable en estos casos realizar un juicio ponderativo a efectos de de-
terminar cuándo nos encontramos ante un ejercicio legítimo de tales liberta-
des (y, por tanto, el honor no se ha vulnerado), y cuándo se ha vulnerado el
honor de una persona (al no haberse ejercido legítimamente el derecho de ex-
presión o información).
La libertad de expresión implica la emisión de opiniones o pensamientos de
manera libre y sin barreras, siempre que no se mancille el honor de otra per-
sona, natural o jurídica; mientras que la libertad de información, narrar libre-
mente hechos noticiosos cuando sean de interés público. El ejercicio de las li-
bertades de expresión e información debe estar al servicio de la opinión públi-
ca libre, y las personas o asuntos de que se trate deben ser de relevancia públi-
ca[51]. Tal como afirma Carmona Salgado, cuando los titulares del derecho al
honor sean personajes públicos o ejerzan funciones o cargos de esa naturaleza,
las libertades informativas alcanzan su máximo nivel de eficacia justificadora,
pues, tales personas vienen obligadas a soportar un “cierto riesgo” a que sus
derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por expresiones o in-
formaciones de “interés general”, ya que así lo requieren el pluralismo políti-
co, la idea de tolerancia y el espíritu de apertura en una sociedad democrática.
En el caso de las personas jurídicas se aplican los mismos criterios, debien-
do tenerse en consideración su relevancia pública y si se tratan temas o he-
chos relacionados con aquella que sean de interés público. La relevancia pú-
blica de una persona jurídica dependerá de quiénes son sus accionistas, sus
miembros, de su magnitud y dimensión, de la cantidad de trabajadores, de
su relación con el Gobierno y/o con el Estado, del rubro que desempeña, del
grado de participación en su rubro, de los servicios que presta, de su presen-
cia social, de la cantidad de empleados, entre otros. Estos elementos objeti-
vos permitirán establecer o determinar claramente cuándo nos encontramos
ante una persona jurídica que reviste relevancia o interés público, y, de ser
el caso, deberá soportar el riesgo de que su honor se vea restringido.
3. Las personas jurídicas de derecho público o de capital mixto

como titulares del derecho al honor
Afirmado lo anterior, cabe preguntarnos si una persona jurídica de derecho
público o mixto es titular del derecho al honor. Con respecto a las personas
jurídicas de derecho público, Vidal Marín considera que no son titulares de
[51] En ese sentido se pronuncia el Acuerdo Plenario Nº 3-2006/CJ-116 de la Corte Suprema.
348
derechos fundamentales, precisando que estos surgieron históricamente como

instrumentos destinados a proteger a los ciudadanos frente a los excesos de
los poderes públicos, debido a la supremacía que el poder público ocupa en
sus relaciones con el individuo en cuanto titular de múltiples potestades y pri-
vilegios. Señala que las entidades de naturaleza pública son creadas por un
acto de poder, mientras que las de carácter privado son creadas en ejercicio
de libertades y derechos constitucionalmente regulados, lo cual, en su opi-
nión, deduce la “falta de idoneidad para predicar de las personas jurídico-pú-
blicas la titularidad de derechos fundamentales en general y del derecho fun-
damental al honor, en particular”[52]. En ese sentido la Sala Primera del Tri-
bunal Constitucional español, Exp. Nº 129/2001, ha precisado que “la noción
misma de derecho fundamental […] resulta poco compatible con entes de na-
turaleza pública”.
En contra de dicha postura, y con mayor sustento, se ha señalado que las
personas jurídicas estatales, públicas y de capital mixto –público y privado–,
no están excluidas de los derechos fundamentales en lo que se ajuste a su na-
turaleza, actividad y funciones, toda vez que, por conducto de sus órganos y
con indudable repercusión en el interés y en los derechos de los ciudadanos,
son sujetos que obran con mayor o menor autonomía dentro del cuerpo so-
cial, que no puede menos de reconocer su existencia y su influjo, benéfico o
perjudicial según cada caso, como tampoco ignorar sus obligaciones, debe-
res, cargas y prerrogativas[53]. En esa misma línea argumentativa se ha pro-
nunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo español al reconocer el ho-
nor del Instituto de la Guardia Civil, aceptando que las instituciones, clases
del estado y de cualquier tipo de entidad pública también son titulares del de-
recho al honor.
Considero que las personas jurídicas de Derecho Público o mixto son titula-
res de aquellos derechos fundamentales cuya naturaleza así lo admita y, por
lo tanto, están constitucionalmente habilitadas para ejercitarlos y defender-
los a través de los recursos que para tales efectos ofrece el ordenamiento ju-
rídico. Gozan de una reputación y de una consideración interna por parte de
sus miembros u órganos de gestión, motivo por el cual también son titulares
del derecho al honor. En su condición de persona jurídica de derecho públi-
co y teniendo en cuenta que el Estado es su accionista y el tipo de servicios
que prestan, se trata de personas de interés público o relevancia pública, por
lo que el ámbito de protección de su honor se ve restringido frente a las liber-
tades informativas.
[52] Vidal Marín, Tomás. Ob. cit. p. 10.

[53] Sentencia de la Corte Constitucional colombiana Nº 19/07.
349
VII. Cuestiones finales
1. Aspectos procesales
Como es sabido, los delitos contra el honor no son perseguibles de oficio sino
que son de acción privada, es decir, es indispensable que la parte agraviada in-
terponga querella ante el Juez. Tal como afirma el Dr. César San Martín, la ca-
racterística más importante de los delitos privados es que la persecución está re-
servada a la víctima, la cual es la única que tiene legitimidad activa. El Minis-
terio Público no interviene como parte por lo que el agraviado se erige en acu-
sador privado y, por lo tanto, en el único impulsor del procedimiento, el que no
solo promueve la acción penal sino introduce la pretensión penal y civil[54].
En consecuencia, es del caso preguntarnos si el hecho de aceptar que la per-
sona jurídica puede ser sujeto pasivo de delitos contra el honor es compati-
ble con la legislación procesal penal vigente. La respuesta es afirmativa, toda
vez que la persona jurídica podrá interponer querella criminal a través de sus
órganos de representación. Las personas jurídicas o asociaciones suscriben
contratos, adquieren bienes, prestan servicios, interponen demandas civiles,
constitucionales, penales, entre otros, no habiendo ningún motivo por el cual
no puedan interponer una querella, siendo el único requisito que la persona
que la interponga tenga representación legal.
Distinto es el caso de las etnias o colectividades. No cabe duda que las colec-
tividades son titulares del derecho al honor, el problema que en este ámbito
se presenta es si algún miembro de una etnia, grupo social o colectividad pue-
de, en la medida que se siente ofendido, invocar a la tutela jurisdiccional de
la colectividad atacada en cuanto a tal. La respuesta que se ha dado es que “la
ofensa directa al colectivo habilita a cualquiera de sus miembros a interponer
las acciones legales pertinentes, siempre que la ofensa trascienda a los miem-
bros del colectivo, en virtud de los vínculos asociativos”[55].
Como vemos, es necesario hacer una distinción cuando se trata de etnias o co-
lectividades y cuando se trata de personas jurídicas, asociaciones o corpora-
ciones. En estas últimas quien se encuentra facultado para interponer una que-
rella es quien tenga representatividad legal, en las colectividades cualquie-
ra de los miembros se encuentra facultado. Ello se justifica ante el hecho que
[54] San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, segunda edición, Grijley, Lima,
2006, pp. 1372-1373.
[55] Alvear Téllez, Julio. “El honor ante la jurisprudencia constitucional. Elementos para un debate en
torno al conflicto de derechos fundamentales”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 26, Nº 1, 1999, p. 145.
350
estos grupos carecen de “órganos de representación” a quienes el Ordena-

miento Jurídico pueda atribuir la protección del honor del colectivo[56], sien-
do un claro ejemplo la sentencia 214/1991, emitida por el Tribunal Constitu-
cional español, que hemos analizado anteriormente, en la que una persona in-
terpone querella a pesar que se había lanzado frases ofensivas en contra “del
pueblo judío”.
2. La persona jurídica como sujeto pasivo del delito de calumnia

Al ser la persona jurídica titular del derecho al honor desde sus vertientes ob-
jetiva y subjetiva queda claro que es sujeto pasivo de los delitos de injuria y
difamación, sin embargo, la pregunta que ahora cabe hacernos es si podrá ser
sujeto pasivo de delitos de calumnia.
La calumnia sanciona con pena privativa de la libertad a aquel que atribuye
a otra persona la comisión de un delito. Bustos Ramírez precisa que la perso-
na jurídica no puede ser sujeto pasivo de delitos de calumnia toda vez que los
entes supraindividuales, en general, no pueden delinquir y no pueden realizar
actos, pues ellos son propios de las personas físicas; por tal motivo, al con-
siderar que la persona jurídica no puede delinquir no se le puede imputar la
comisión de delitos[57]. Por su parte, Carlos Creus precisa que la persona ju-
rídica sí puede ser sujeto pasivo de delitos contra el honor, siempre y cuan-
do sean injurias y no calumnias, porque “si bien no se puede poner en duda
que la imputación delictiva afecta a la personalidad de la asociación, también
afecta inmediatamente a los sindicados como autores materiales y solo contra
ellos el delito imputado da lugar a una acción pública y, así, a la calumnia”[58].
En la práctica, algunas lesiones al honor de una persona jurídica se originan
al imputársele la comisión de un delito, por ejemplo, que determinada empre-
sa viene contaminando el medioambiente, que se dedica a actividades de la-
vado de dinero, tráfico de personas, defraudación tributaria, entre otros. En
tanto estos delitos pueden cometerse a través de una persona jurídica o aso-
ciación, se trata de una imputación capaz de mancillar su honor o reputación,
por lo que está facultada para interponer querella por injuria o difamación, sin
embargo no por calumnia toda vez que –técnicamente– una persona jurídica
no puede cometer delitos. En los casos que se impute a una persona jurídica
[56] De Cossio, Manuel, Derecho al honor. Técnicas de protección y límites. Tirant lo Blanch, Valencia,
1993, p. 88.
[57] En ese sentido: Bustos Ramírez, Juan. Manual de Derecho Penal. Ob. cit., p. 171.
[58] Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I, 3ª Edic. Actualizada, Astrea, Buenos Aires,
1990, pp. 142 y 143.
351
la comisión de un delito pero esa imputación no sea capaz de mancillar su ho-

nor o reputación, por ejemplo que se afirme que determinada persona jurídi-
ca abusó sexualmente de una menor, no prosperará ninguna acción penal de-
bido a que la ofensa no es suficiente para vulnerar el bien jurídico tutelado.
A manera de conclusión
De acuerdo con la Constitución Política, la persona jurídica o entes de carác-

ter colectivo son titulares de aquellos derechos fundamentales necesarios para
alcanzar los objetivos comunes que motivaron su creación. Existen derechos
fundamentales exclusivos de las personas naturales –tales como la vida, la in-
tegridad física, la libertad ambulatoria–, y otros que también son de titularidad
de las personas jurídicas –como la legítima defensa, tutela jurisdiccional efec-
tiva, libertad de asociación, entre otros–. La persona jurídica es titular de de-
rechos fundamentales directamente, cuando la titularidad del derecho es por
su propia naturaleza o, indirectamente, cuando la titularidad se da por actuar
en sustitución de sus miembros, toda vez que la esencialidad de la protección
gira alrededor de la tutela de los derechos fundamentales de las personas na-
turales asociadas.
Con relación al derecho al honor, existen una serie de teorías que preten-
den definirlo: Las fácticas consideran al honor como autoestima o autova-
loración (honor subjetivo) y como reputación (honor objetivo); las normati-
vas, en atención a las cuales para definir el honor se debe referir a una serie de
conceptos que vinculan el honor con valoraciones sociales (normativo socia-
les), con aspectos religiosos (normativo-morales); y con los demás derechos
fundamentales constitucionalmente regulados (normativo-jurídicos). Las teo-
rías mixtas, toman en consideración aspectos fácticos y normativos del honor.
A partir de dichas teorías, se han elaborado diversas definiciones del honor,
existiendo quienes consideran que deriva de la dignidad humana, por tanto,
solo las personas naturales pueden ser titulares de tal derecho, y quienes con-
sideran que el honor deriva de la dignidad humana y de los demás derechos
constitucionales regulados por la Constitución Política del Estado, motivo por
el cual el honor también es de titularidad de las personas jurídicas.
Las Constituciones Políticas de 1920, 1933, 1979 y 1993, así como el Código
Penal de 1924 y el de 1991, han considerado a la persona jurídica como titu-
lar del derecho al honor y, en consecuencia, como sujeto pasivo de los delitos
contra el honor. La Constitución de 1993 se ha adscrito a la concepción mix-
ta del honor, al reconocer la existencia del honor subjetivo y de la buena repu-
tación –honor objetivo–, y vincularlo con los demás derechos fundamentales
reconocidos constitucionalmente.
352
El artículo 2.7 de la Carta Magna reconoce el derecho de toda persona al honor

y a la buena reputación, haciendo referencia a la concepción fáctica del honor.
Asimismo, la concepción normativo-jurídica se pone en evidencia debido a que,
de acuerdo con el propio texto constitucional, la delimitación del honor debe te-
ner en consideración los demás derechos fundamentales regulados por la Nor-
ma Suprema, tales como la igualdad ante la ley, la libertad de asociación, la tu-
tela jurisdiccional efectiva, la legítima defensa, y el derecho a participar indivi-
dual o asociadamente en la sociedad. En atención a tales consideraciones, en el
Ordenamiento Jurídico peruano la persona jurídica es titular del derecho al ho-
nor, ya que de esa forma estarán protegidas ante insultos o agravios que ilegíti-
mamente se realicen en su contra, y podrán alcanzar los objetivos para los cua-
les se constituyeron. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucio-
nal, la Corte Suprema de la República y la Corte Superior de Justicia, quienes en
diversa Jurisprudencia han considerado a las personas jurídicas, asociaciones,
colectividades o comunidades como titulares del derecho al honor.
En atención a lo expuesto, resulta evidente que las personas jurídicas o entes
colectivos pueden interponer aquellas acciones legales –constitucionales, ci-
viles y penales–, destinadas a la protección de su derecho al honor. Las perso-
nas jurídicas, asociaciones o corporaciones actúan a través de sus represen-
tantes legales o apoderados; sin embargo en el caso de las comunidades o et-
nias, por no tener representatividad legal, cualquiera de sus miembros se en-
cuentra facultado para accionar en defensa de la comunidad, siempre y cuan-
do la ofensa sea en agravio de esta.
Finalmente, debe quedar claro que las personas jurídicas o entes colectivos
no pueden ser sujeto pasivo de delitos de calumnia, toda vez que no cometen
delitos. En caso se le impute falsamente a una persona jurídica la comisión
de un delito, la defensa del derecho se deberá realizar a través de la difama-
ción o de la injuria. Se incurrirá en delito si la imputación es capaz de manci-
llar el honor de la persona jurídica, lo cual ocurrirá en aquellos casos que se
le impute la comisión de delitos que pueden cometerse a través de esta, tales
como defraudación tributaria, contaminación ambiental, lavado de dinero, es-
tafas. En aquellos casos que se impute la comisión de delitos que no pueden
ser cometidos a través de una persona jurídica –por ejemplo, asesinato, vio-
lación, seducción, conducción en estado de ebriedad– dicha imputación care-
cerá de relevancia penal por su imposibilidad de vulnerar el bien jurídico pro-
tegido, el honor.
353
El consentimiento como causal de
exención o atenuación de responsabilidad
penal en la violación sexual de menores
Omar Levi Rosillo Sánchez[*]
Introducción
Conforme expresa Castillo Alva[1]: “Nadie que conozca la realidad judicial

puede negar que los delitos contra la libertad sexual representan, junto al ho-
micidio, las modalidades emblemáticas que caracterizan a las llamadas for-
mas de criminalidad violenta y que en todas las épocas de la humanidad han
despertado el interés no solo de la sociedad en general, de psicólogos, y diver-
sos profesionales, sino en especial de los penalistas (…). Si bien no se trata de
realizar una dogmática aséptica de planteamientos valorativos y existenciales,
se debe tener mucho cuidado de hacer penetrar criterios irracionales, incons-
cientes o de fuerte carga emocional que no solo pueden enturbiar el correcto
entendimiento de la ley, sino la necesidad de administrar justicia con objetivi-
dad, imparcialidad y ponderación, sin exagerar los conceptos jurídicos pero a
la vez evitando caer en pseudoapasionamientos morales y en prejuicios socia-
les sumamente extendidos (…)”.
A través del presente artículo, pretendo verificar una tendencia contraria de
nuestros legisladores y operadores jurídicos quienes, lejos de adoptar una pos-
tura acorde con la dogmática penal actual, se han dejado llevar por criterios
moralizantes, que no se corresponden con nuestra realidad social. Tal es el
[*] Abogado por la Universidad de Piura. Fiscal Provincial (P) del Despacho de Decisión Temprana de la
Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Paita.
[1] Castillo Alva, José Luis. Tratado de los Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexuales.
Primera Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 7-8.
355
caso, del tratamiento de los delitos contra la libertad sexual de los menores de
entre 14 y menos de 18 años.
Esta situación ha generado una problemática social, relacionada con la actual
e “infeliz” redacción del numeral 3 del artículo 173 del Código Penal (CP) en
el que se alude a una presunta indemnidad sexual de esos menores. A su vez,
esto ha originado la necesidad de que la Corte Suprema de Justicia establez-
ca criterios jurisprudenciales de carácter vinculante para todos los magistra-
dos de las instancias judiciales, en relación con el alcance interpretativo del
artículo 173.3 del Código Penal.
Por otro lado, el objetivo de este trabajo también radica en exponer una nue-
va problemática, cada vez más frecuente, y sobre la cual no existe uniformi-
dad de criterios entre los magistrados. En primer lugar, respecto a la pena
que debe imponerse en el caso de relaciones sexuales con menores de 12 y
13 años, cuando hay consentimiento y existe una relación sentimental con el
agente[2]; y, en segundo lugar, respecto a la validez del consentimiento de los
adolescentes entre 14 y menos de 18 años que mantienen relaciones sexuales
con personas de su entorno familiar cercano, haciendo énfasis en un tema de
bastante sensibilidad social, como es el de las relaciones incestuosas.
Finalmente, plantearé alternativas de solución a esta variada problemática sin
que ello implique necesariamente que estas deban ser asumidas como defini-
tivas ya que nos encontramos ante una temática, nada pacífica, a la luz de la
doctrina y jurisprudencia nacional e internacional.
I. Antecedentes normativos
El artículo 173 del CP prescribía originalmente lo siguiente:

“El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce
años, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será no menor de
quince años.
2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no me-
nor de ocho años.
[2] Tema que no resulta ajeno en el Derecho comparado, sobre todo, si se tiene en cuenta, aquellas legis-
laciones como la española, o inclusive la boliviana, que establecen como límite para la indemnidad
sexual los 12 años.
356
3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no

menor cinco años.
Si el menor es un discípulo, aprendiz o doméstico del agente o su descen-
diente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o un menor
confiado a su cuidado, la pena privativa de libertad será, respectivamen-
te, no menor de veinte, doce y ocho años, para cada uno de los casos pre-
vistos en los tres incisos anteriores”.
Sin embargo, este precepto ha sido objeto de varias modificaciones, con una
clara tendencia sobrecriminalizadora defendida por diversos sectores políti-
cos y sociales de la sociedad peruana.
En primer lugar fue modificado por la Ley Nº 26293 del 14/02/1994[3], la que
incrementó sustancialmente la penalidad prevista en los incisos 1, 2, y 3; y,
por otra parte, sustituyó la agravante del último párrafo por la “posición, car-
go o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le im-
pulse a depositar en él su confianza (…)”, previendo una penalidad máxima
de treinta años de pena privativa de la libertad.
En este último caso, el legislador determinó la circunstancia agravante con
base en responsabilidades de carácter institucional entre el agente delictivo
y el sujeto pasivo, que consecuentemente, revisten un mayor grado de re-
prochabilidad ético-social. Luego, mediante el Decreto Legislativo Nº 896
del 24/05/1996 (“Ley contra los Delitos Agravados”), se incrementó drástica-
mente la penalidad prevista en los incisos 1, 2 y 3, llegándose al extremo de
imponer cadena perpetua en el caso que concurriera la agravante del último
párrafo del artículo 173[4].
[3] “Artículo 173.- El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años, será repri-
mido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena
será no menor de 20 años ni mayor de 25 años. 2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la
pena será no menor de 15 ni mayor de 20 años. 3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce,
la pena será no menor de 10 ni mayor de 15 años. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o
vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su
confianza, la pena será respectivamente no menor de 25 ni mayor de 30 años, no menor de 20 ni
mayor de 25 años y no menor de 15 ni mayor de 20 años para cada uno de los supuestos previstos
en los incisos 1, 2 y 3 del párrafo anterior” (el resaltado es nuestro).
[4] “Artículo 173.- El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años de edad,
será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1.- Si la víctima tiene menos de siete
años, la pena será de cadena perpetua. 2.- Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena
será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. 3.- Si la víctima tiene de diez años a menos
de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Si el agente tuviere cual-
quier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a
depositar en él su confianza, la pena será no menor de treinta años para los supuestos previstos en
los incisos 2 y 3” (el resaltado es nuestro).
357
La dosimetría penal fue ulteriormente aminorada por la Ley Nº 27472 del

5/06/2001, tanto en los incisos 1, 2 y 3, como en la circunstancia agravan-
te[5]. No obstante, por disposición del artículo 1 de la Ley Nº 27507[6], del
13/07/2001 (un mes después), fueron restituidos los marcos penales aminora-
dos, imponiéndose de este modo la tendencia sobrecriminalizadora de los di-
versos sectores políticos y sociales de la sociedad peruana. Esta tendencia fue
ratificada con la Ley Nº 28251 del 8/06/2004, a través de la cual se precisaron
las modalidades de violación sexual[7].
Sin embargo, el punto más neurálgico de esta tendencia neocriminalizadora se
dio con la Ley Nº 28704, del 5 de abril de 2006, la que en esencia significó el
entroncamiento de la moralidad en el contenido de este tipo penal, al incluir
la penalización de actos sexuales (acceso carnal) con personas mayores de 14
años y menores de 18[8], desvinculándose por completo de la realidad sexual
de los adolescentes de nuestro país comprendidos en ese grupo poblacional.
será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años,
la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. 2. Si la víctima tiene de siete años a
menos de diez, la pena será no menor de quince ni mayor de veinte años. 3. Si la víctima tiene de
diez años a menos de catorce, la pena será no menor de diez ni mayor de quince años. Si el agente
tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le
impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de veinticinco años para los supuestos
previstos en los incisos 2 y 3”(el resaltado es nuestro).
será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años,
la pena será de cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no
menor de veinticinco ni mayor de treinta años. 3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce,
la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Si el agente tuviere cualquier posi-
ción, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar
en él su confianza, la pena será no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos
2 y 3” (el resaltado es nuestro).
[7] “Artículo 173.- El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad,
será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años,
la pena será cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor
de veinticinco ni mayor de treinta años. 3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será
no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo
familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena
será no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3” (el resaltado es nuestro).
[8] “Artículo 173.- El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad,
será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de diez
años de edad, la pena será de cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos
de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco. 3. Si la víctima tiene
entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor
de treinta años. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular
autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos
en los incisos 2 y 3, será de cadena perpetua” (el resaltado es nuestro).
358
Al respecto, resulta oportuno indicar que conforme se tiene de la trascrip-

ción del debate llevado a cabo en el Pleno del Congreso de la República[9], el
9/3/2006, por el cual se aprobó la mencionada ley, en todas las intervenciones
efectuadas por los congresistas, todos se referían a estos delitos con el rótulo
de “Delitos contra el honor sexual”, lo que denotaba una clara tendencia mo-
ralista en el tratamiento del tema por parte de los congresistas.
Sin embargo, lo que resulta más llamativo es que durante todo el debate nin-
gún congresista advirtió que el nuevo supuesto incluido en el numeral 3 del
artículo 173 del CP iba a generar consecuencias funestas en la práctica, como,
por ejemplo, la generalizada creencia de que todas las relaciones sexuales en
las que participara un adolescente de 14 y menos de 18 años configura el de-
lito de violación sexual. Sostener esto implica cancelar el derecho a ejercer la
libertad sexual de este grupo poblacional.
II. Tratamiento del tema en los plenos jurisdiccionales
Como se ha indicado en el apartado anterior, la infausta redacción del artículo

173.3 del CP tiene como causa el que se haya consignado como comporta-
miento típico el mero acceso carnal con una persona entre 14 y menor de 18
años de edad, sin especificar los medios distorsionantes de la manifestación
de voluntad del sujeto pasivo, como la violencia, amenaza, engaño, la pues-
ta en estado de inconsciencia o la imposibilidad de resistir. Esto produjo una
evidente confusión en la asimilación del injusto que el legislador pretendía
establecer, entendido con una lectura superficial, como la indemnidad sexual
o incapacidad de autodeterminación sexual, a pesar de que otras figuras pe-
nales como la violación sexual (170 del CP), seducción (175 del CP) y actos
contra el pudor (176 del CP), contrariamente, reconocen la libertad sexual de
los menores.
Esto ocasiona una gran inseguridad en la comprensión de la conducta
reprochable. Por supuesto, la responsabilidad corresponde en primer término
al legislador por aprobar una ley arbitraria, antitécnica y asistemática, pero
también a los operadores jurídicos (abogados, fiscales y jueces) por la falta
de creatividad interpretativa para encontrar el correcto significado y la justa
aplicación de la norma penal en examen, esto es, en armonía con todo el
ordenamiento constitucional y legal[10].
[9] Cfr. <http://www2.congreso.gob.pe/sicr/diariodebates/Publicad.nsf/SesionesPleno>.

[10] Fundamento 12.4 de la Resolución Nº Tres, de fecha 31 de marzo de 2008, emitida por el Tercer
Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo, por la cual se sobreseyó el proceso seguido
359
En esta misma línea, Salinas Siccha ha indicado que: “En tiempos que la ten-
dencia jurídica más bien es bajar la edad a los doce años como límite para la
indemnidad sexual, en nuestra patria, con la Ley N° 28704, sin fundamento
fáctico explicable y racional, se ha incrementado hasta los dieciocho años”[11].
Precisamente, en un primer intento por contrarrestar las graves consecuencias
que significaba la aplicación literal del numeral 3 del artículo 173 del CP, se
reunieron los vocales integrantes de las salas penales permanentes y transito-
rias de la Corte Suprema y establecieron como doctrina legal vinculante para
los jueces y salas penales una interpretación del mencionado precepto, en el
siguiente sentido:
“cuando la relación sexual es voluntaria y el sujeto pasivo tiene entre die-
ciséis (16) y menos de dieciocho (18) años de edad, resultaba aplicable
el artículo 20, inciso 10 del Código Penal –que regula la institución del
consentimiento de la víctima–, puesto que tiene libre disposición de su li-
bertad sexual; precisando que, si la relación sexual es voluntaria y el su-
jeto pasivo tenía entre catorce (14) y quince (15) años de edad, se debía
aplicar una pena acorde con lo previsto en los artículos 175 y 179-A”[12].
Al respecto, cabe precisar que el Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116 establece
como criterio para descalificar un elemento constitutivo del delito previsto en el
artículo 173.3 del CP la edad concreta del sujeto pasivo (entre 16 y 17 años). En
tal caso, quien tiene relaciones sexuales con un menor de esa edad, subsumirá
su conducta en este tipo penal, esto es su comportamiento será típico. Sin em-
bargo, no concurrirá el segundo elemento de antijuridicidad del delito, ya que el
mismo acto se encuentra permitido por el ordenamiento jurídico, concretamen-
te a través del derecho de los adolescentes mayores de 16 años a contraer ma-
trimonio, previsto en los artículos 44, 46 y 241 del Código Civil. Por lo tanto
la cópula sexual con el consentimiento del sujeto pasivo será reconocida como
el mero ejercicio de la libertad sexual de este, con lo cual desaparece el injusto
(concurre la causa de justificación prevista en el artículo 20.10 del CP).
contra Erick Segundo Mariño Arenas, por el delito de violación sexual de menor de edad, tipificado
en el artículo 173, inciso 3 del Código Penal, modificado por Ley N° 28704, en agravio de la menor de
iniciales B.C.R.S. (de 15 años de edad). Esta resolución constituye un precedente de gran importancia,
no solamente por la claridad, fortaleza y suficiencia de los argumentos que la sustentan, sino porque se
emitió con fecha anterior al Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116, de fecha 18 de julio de 2008, desvin-
culándose del Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2007; adelantándose de
este modo, a la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema sobre este tema.
[11] Salinas Siccha, Ramiro. “La irracionalidad legislativa en los delitos sexuales”. En: Actualidad
Jurídica N° 149, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2006, p. 17; citado en el Fundamento 12.4 de la
Resolución N° Tres, de fecha 31 de marzo de 2008, emitida por el Tercer Juzgado Penal de Investigación
Preparatoria de Trujillo.
[12] Cfr. Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116, de 16/11/2007.
360
Lo preocupante del citado acuerdo plenario era que mantenía como delito las
relaciones sexuales con adolescentes de 14 y 15 años de edad que las consen-
tían. Sin embargo, invocaba el principio de proporcionalidad o prohibición de
exceso (artículo VIII del Título Preliminar del CP) con la finalidad de atenuar
la pena hasta los límites previstos para los delitos de los artículos 175 y 179-A
del CP, en los que el engaño y las prestaciones económicas eran determinan-
tes para la práctica del acto sexual antijurídico.
Asimismo, se señaló que debía considerarse como factores complementarios
de atenuación: a) La diferencia etárea no excesiva entre los sujetos activo y
pasivo no sea excesiva; b) El vínculo sentimental carente de impedimentos o
tolerado socialmente entre los sujetos activo y pasivo; y, c) Costumbres y per-
cepción cultural de los sujetos que admitan la realización de prácticas sexua-
les o de convivencia temprana.
Precisamente, debido a las discrepancias subsistentes en el tema referido a las
relaciones sexuales consentidas por adolescentes de 14 y 15 años de edad fue
que, nuevamente, los vocales de las salas penales permanentes y transitorias
de la Corte Suprema de la República se reunieron y establecieron, como doc-
trina legal vinculante una nueva interpretación del artículo 173.3 del CP, se-
ñalando que: “En cuanto a la exención de responsabilidad penal por consen-
timiento del titular del bien jurídico afectado, aplicable al delito de violación
sexual a que se refiere el artículo 173, inciso 3) del Código Penal, debe am-
pliarse el duodécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario Nº 7-2007/
CJ-116 a toda relación sexual voluntaria mantenida con adolescentes de cator-
ce a dieciocho años de edad”. De esa forma, se dejaba sin efecto este último
acuerdo plenario en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasi-
vo es menor de dieciséis años y mayor de catorce años[13].
En el Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116 se realizó un análisis sistemático
de los artículos 175, 176 y 176-A del CP referidos a los delitos de seducción y
actos contra el pudor en menores de catorce años, concluyéndose que los ma-
yores de catorce años, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin
relevancia penal, que se les haga tocamientos –lo que importa una causa ge-
nérica de atipicidad–.
En tal sentido, la modificación producida por la Ley Nº 28704 al inciso 3 del
artículo 173, era asistemática, ya que por un lado le reconoce validez al con-
sentimiento del menor cuando se trata de un tocamiento a sus partes íntimas
pero a su vez se lo niega, cuando se produce la penetración carnal o la intro-
ducción de objetos.
[13] Cfr. Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116, de 18/07/2008.
361
Esto, por cierto, supone una contradicción con el espíritu del legislador plas-
mado en la redacción originaria del CP, donde puede verse que la delimitación
entre los atentados contra la libertad e intangibilidad sexual se hace con los
catorce años. Esto quiere decir que los mayores de catorce años cuentan con
un consentimiento reputado válido por el ordenamiento jurídico, con arreglo
a la Constitución Política y el Código Civil. Si esto es así, la criminalización
del comportamiento previsto por el artículo 173.3 del CP es inconstitucional,
en tanto resulta incompatible con el contenido esencial de los derechos funda-
mentales, con el derecho a la procreación, a la realización de la esfera sexual,
a la autorrealización de la persona humana, a la intimidad, a la inviolabilidad
personal, etc.[14].
Otro tema importante que en mi opinión no ha sido debidamente analizado
en este último acuerdo plenario, es el referido a la imputabilidad restringida
por razón de la edad y la posibilidad de que los jueces apliquen control difuso
del segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal. Al respecto, se ha dicho
–aunque de manera ambigua– que, si bien el segundo párrafo del artículo 22
del CP no se contrapone a la Constitución, “los jueces penales están plena-
mente habilitados a pronunciarse, si así lo juzgan conveniente, por la inapli-
cación del párrafo segundo del artículo 22 del Código Penal, si estiman que
dicha norma introduce una discriminación que impide un resultado jurídico
legítimo”[15].
Esta aparente contradicción encuentra su justificación, en las peculiaridades
del control difuso aplicable en nuestro país (distinto del planteamiento origi-
nario de la judicial review estadounidense). Dichas peculiaridades están re-
feridas a la obligación impuesta a los jueces para que eleven en consulta a la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, los procesos
en los que adviertan la inconstitucionalidad de una norma legal y la inapli-
quen con efectos para los particulares. Esto último, con el objeto de que sea la
Sala Suprema la que, en definitiva, determine si la evaluación practicada por
el juez de menor jerarquía fue la adecuada, y en consecuencia, si la inaplica-
ción de la ley para el caso concreto fue válida[16].
La importancia de que exista claridad respecto a la constitucionalidad o incons-
titucionalidad del segundo párrafo del artículo 22 del CP, radica justamente en
el momento de la determinación de la pena en el que deben tenerse en cuenta las
[14] Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I, Editorial Idemsa,
Lima, Reimpresión, julio de 2009, pp. 703-704.
[15] Cfr. Fundamentos 10 y 11 del Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116, de fecha 18/07/2008.
[16] Sobre este tema de manera más amplia, cfr. ROSILLO SÁNCHEZ, Omar. “El control judicial de la
constitucionalidad de las leyes en el Perú: Una mirada al Common Law”. En: Jus. Doctrina & Práctica,
Grijley, Lima, enero de 2008, p. 368 y ss.
362
circunstancias comunes o genéricas previstas en el artículo 46 del CP, entre las

cuales se considera la edad del imputado para una disminución prudencial de la
pena (pero que por disposición del segundo párrafo del artículo 22 del CP no se
aplicaba, entre otros delitos a los de violación de la libertad sexual).
A mí esto puede producir en la práctica resultados jurídicos ilegítimos al mo-
mento de la determinación de la pena, justamente debido a la no aplicación
para determinados delitos, como es el caso de los delitos contra la libertad
sexual. Sobre este tema, volveré más adelante.
Por otro lado, considerando que un gran porcentaje de delitos contra la liber-
tad sexual de menores de edad se produce en el entorno familiar de la vícti-
ma y a la luz del criterio de la “exención de responsabilidad penal por con-
sentimiento del titular del bien jurídico afectado, aplicable a toda relación
sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de
edad” surge la duda respecto a su aplicación en aquellos casos en que el agen-
te goza de una posición, cargo o vínculo familiar que le de la particular auto-
ridad sobre la víctima, o le impulse a depositar en él su confianza; situaciones
en que el consentimiento podría verse viciado, precisamente debido a esa au-
toridad y confianza que el agente inspira en la víctima y que en otras legisla-
ciones como la española adopta la denominación de “abuso de prevalimien-
to”. Los casos más emblemáticos son las “relaciones incestuosas”, donde pa-
reciera evidente ese “abuso de la situación de superioridad” que le otorga al
agente el estrecho vínculo familiar con la víctima. Sobre este tema también
volveremos adelante.
III. La excesiva penalidad en los delitos contra la libertad e indem-

nidad sexuales y la determinación judicial de la pena
Coincidimos plenamente con Castillo Alva cuando señala que: “la indemni-
dad sexual debe entenderse como una manifestación de la dignidad de la per-
sona humana y el derecho que todo ser humano tiene, en ese caso el menor, a
un libre desarrollo de su personalidad sin intervenciones traumáticas en su es-
fera íntima, las cuales pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la
persona para toda la vida. La ley penal protege al menor tanto de la injeren-
cia abusiva de terceros en el ámbito de su sexualidad –ya sea que pertenez-
can a su mismo sexo o a uno diferente– como de aquellos que se aprovechan
de él para mantener relaciones sexuales valiéndose de vínculos familiares, de
custodia o de dependencia. Se quiere evitar y prohibir la realización de actos
sexuales y de otros comportamientos sexuales, v. gr. contactos corporales, los
cuales no solo son idóneos para generar lesiones en el cuerpo (alrededor de la
363
vagina o el ano) o un daño psicológico en el menor, sino un shock y trauma

permanente en la vida psíquica del individuo que es posible que se extienda
a toda su personalidad y que puede comprometer su vida futura, ya sea en el
ámbito personal o en su relación con terceros”[17].
Sin embargo, consideramos que tampoco podemos desconocer el carácter
absoluto de la dignidad humana, ni siquiera en delitos tan graves como los
que atentan contra la libertad e indemnidad sexual de los menores de edad.
En tal sentido, coincidimos plenamente con lo expresado por García Cave-
ro, para quien: “sea el delito que fuere, tampoco se puede desconocer que la
aceptación de un concepto de persona con una base ontológica determina,
por otra parte, que la pena no pueda configurarse de cualquier modo, aun-
que sea muy funcional para la sociedad de la que se trate. En primer lugar,
la dignidad humana absoluta, reconocida en las diversas constituciones po-
líticas contemporáneas (en el Perú se hace en su artículo primero) y en las
declaraciones internacionales sobre derechos humanos, limita la posibilidad
de asumir penas o cuantías de pena que desconozcan al delincuente como
persona. Hasta el villano más reprochable no pierde su dignidad humana ab-
soluta por sus actos delictivos y, por lo tanto, no puede ser tratado por el sis-
tema penal como un animal o cosa peligrosa. En el Derecho Penal se ha de-
sarrollado el llamado principio de humanidad de las penas, según el cual la
pena aplicada al delincuente no puede rebajarlo en su dignidad. Penas como
las penas corporales o infamantes, e incluso la pena de muerte y la cadena
perpetua se han considerado como contrarias a dicha dignidad absoluta del
ser humano”[18].
En tal sentido, resultaría excesiva la propuesta del congresista Jhony Lesca-
no, que, con ocasión del debate para la aprobación de la Ley Nº 27804, bus-
caba establecer como pena accesoria la “castración química” para los autores
de estos delitos, medida que definitivamente, resulta a todas luces, ilegal, irra-
zonable y excesiva.
La pena cumple la función de restablecer la vigencia de la norma. Sin embar-
go, el restablecimiento de la norma no puede hacerse de cualquier forma, con
la sola condición de que sea socialmente funcional. Este restablecimiento a
través de la pena solamente será legítimo si es que se respeta la dignidad de la
persona, lo que implica no solo prohibir la instrumentalización de las perso-
nas, sino también tratarlas como sujetos libres y responsables[19].
[17] Castillo Alva, José Luis. Ob. cit., p. 274.

[18] García Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 62.
[19] García Cavero, Percy. “Acerca de la función de la pena”. En: <www.incipp.org.pe>.
364
En esta línea, Castillo Alva ha señalado que: “contra los que observan a la pe-
ligrosidad criminal como una manifestación de una mayor culpabilidad debe
recordárseles que, en líneas generales –y tal como comprueban los datos apor-
tados por la estadística criminal y que son valorados satisfactoriamente por el
saber criminológico– los delincuentes sexuales, y en especial los que abusan
de menores, son aquellos que sufren una anomalía psíquica más o menos pro-
nunciada y entre los que puede enumerarse, a título ejemplificativo, a los psi-
cóticos (esquizofrénicos, maniaco-depresivos, paranoicos), y los psicópatas,
y cuya concurrencia si bien no va a conducir necesariamente a una eximente
de responsabilidad penal por la inimputabilidad existente, nadie puede dudar
de la presencia de una menor culpabilidad, que lejos de fomentar y vincular-
se a favor de un aumento desmedido de pena arrastra consigo una menor pe-
nalidad. Por ello, si se es consecuente con los planteamientos dogmáticos y se
respetan las premisas de las que se parte en los delitos contra la libertad sexual
y específicamente en el abuso sexual de menores, lejos de concurrir un incre-
mento en la pena, debería existir una atenuación de la misma”[20].
Justamente, en esta misma línea surge la duda respecto al tratamiento que de-
ben recibir las relaciones sexuales que practica una persona (mayor de edad)
con un menor de catorce años con el consentimiento o, incluso, a requeri-
miento de este (v. gr. el acto sexual que un varón menor de catorce años tiene
con una prostituta o un homosexual a quien paga por sus servicios) o en aque-
llos casos en los que subyace una relación sentimental entre la víctima y el su-
jeto activo y la diferencia de edades entre la víctima y el sujeto activo no es
muy grande. Si nos ceñimos a los principios descritos supra, no cabe duda de
que en estos casos existirá un inobjetable injusto penal, ya que ni el consenti-
miento ni el pedido que hace el menor para sostener una relación sexual gene-
ran algún efecto eximente, más aún si la ley penal de manera expresa renun-
cia a plantear cualquier referencia al respecto.
La norma penal no dice nada sobre la posibilidad de un tratamiento jurídi-
co-penal diferenciado o benigno para el agente, cuando el menor consiente el
hecho o lo solicita. El silencio de la ley debe ser entendido como una exclu-
sión intencional por parte del legislador de cualquier relevancia del consen-
timiento, acuerdo así como la existencia de una real posibilidad de compren-
sión del acto sexual. A la ley no le interesa que estos hechos o circunstancias
sucedan con frecuencia pues sencillamente no les concede trascendencia ju-
rídica alguna[21].
[20] Castillo Alva, José Luis. Ob. cit., pp. 269-270.

[21] Cfr. Castillo Alva, José Luis. Ob. cit., pp. 298-299.
365
Sin embargo, un sentido elemental de justicia –que parte de ese reconocimien-

to del carácter absoluto de la dignidad humana–, y la aplicación de los cri-
terios preventivo-generales que deben presidir toda construcción o plantea-
miento jurídico-penal nos obligan a mantener un criterio flexible y abierto en
este punto. Si bien ello no supone de alguna manera la exoneración de respon-
sabilidad penal para el autor del hecho, no existe ningún inconveniente para
que en la fase de la determinación o individualización judicial de la pena reci-
ba un tratamiento más benigno y se le imponga una pena atenuada.
Por otro lado, creemos que el consentimiento no puede ser el único criterio o
factor relevante a tener en cuenta en esta fase de aplicación del ius puniendi.
También debe incorporarse un análisis de la diferencia de edades entre el su-
jeto pasivo y activo, de la edad del menor (mientras menos edad tenga el niño,
menor eficacia tendrá su consentimiento), la posibilidad de comprender el sig-
nificado del acto que realiza o las circunstancias del caso, como el grado de
vinculación o parentesco entre el autor y el menor, el cual, en algunos casos
puede dar pie a promover la confusión entre un genuino consentimiento y el
temor reverencial. Finalmente, queda a la prudencia y a la sabiduría del juez
valorar y conferir su respectivo valor a cada una de estas variables.
Justamente, nuestra preocupación, radica en la falta de uniformidad de nues-
tros magistrados al momento de abordar esta clase de supuestos en la deter-
minación judicial de la pena. Con la entrada en vigencia del Código Proce-
sal Penal de 2004, se tiene que, en distritos judiciales como el de Huaura, los
magistrados vienen aplicando penas suspendidas en su ejecución en aquellos
casos en los que la menor tiene entre 12 y 13 años y otorga su consentimien-
to (no obstante el tipo penal prevé una pena bastante drástica, entre 25 y 30
años[22]). En otros distritos judiciales, como el de Piura, los magistrados, si
bien aplican una pena, muy por debajo del mínimo legal, esta sí es efectiva-
mente aplicada[23]. En tal sentido, se evidencia una falta de uniformidad en el
tratamiento del tema, sobre todo, a nivel judicial. Esta situación puede produ-
cir en la práctica resultados jurídicos ilegítimos al momento de la determina-
ción de la pena.
[22] Mediante Resolución N° 40, de fecha 9 de setiembre de 2008, emitida por la Sala Penal Transitoria de
la Corte Superior de Justicia de Huacho (Exp. Nº 302-2007), se condenó a Lino Aldo Gamarra Hilario
a una pena suspendida de 4 años por dos años de periodo de prueba, como Autor del delito de violación
sexual de menor de edad, tipificado en el artículo 173, inciso 3 del Código Penal, en agravio de la menor
de iniciales A.P.M.R. (de 13 años de edad).
[23] Mediante Resolución N° 07, de fecha 30 de setiembre de 2010, emitida por el Juzgado Colegiado de
la Corte Superior de Justicia de Piura (Exp. Nº 06831-2009), se condenó a Faustino López Córdova a
una pena efectiva de 4 años, como Autor del delito de violación sexual de menor de edad, tipificado en
el artículo 173, inciso 3 del Código Penal, en agravio de la menor de iniciales L.E.S.N. (de 12 años de
edad).
366
Por ello consideramos que en este tipo de casos, los magistrados deberán tener
en cuenta todo tipo de circunstancias atenuantes del sujeto activo, para arribar
a una pena concreta, basada en los criterios de proporcionalidad y humanidad
de la pena; sobre todo, si tenemos en cuenta que el tipo penal en cuestión pre-
vé una pena entre 25 y 30 años. En tal sentido, creemos que no debe haber nin-
gún problema de que se aplique en estos casos las circunstancias atenuantes
del artículo 46 del CP, relacionadas con las condiciones personales del agen-
te y la extensión del daño o peligro causados; sin embargo, subsiste la pro-
blemática –ya analizada, aunque de manera superficial en el Acuerdo Plena-
rio Nº 4-2008/CJ-116– de si resulta aplicable en algún caso la atenuante del
artículo 22 del CP (responsabilidad restringida por la edad del agente), a pe-
sar de que dicho artículo de manera expresa, excluye de su aplicación, entre
otros, al agente que ha incurrido en delito de violación de la libertad sexual.
Al respecto, cabe precisar que en el fundamento 10 del Acuerdo Plenario
Nº 4-2008/CJ-116, se establece en la parte in fine lo siguiente: “(…) Los jue-
ces penales, en consecuencia, están plenamente habilitados a pronunciarse, si
así lo juzgan conveniente, por la inaplicación del párrafo segundo del artículo
22 del Código Penal, si estiman que dicha norma introduce una discrimina-
ción –desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada, sin fundamenta-
ción objetiva suficiente–, que impide un resultado jurídico legítimo (…)”.
Por nuestra parte, consideramos, que este segundo párrafo del artículo 22 del
CP sí es inconstitucional, al colisionar con el derecho fundamental de igual-
dad ante la ley; sin embargo, de acuerdo a nuestro sistema de control de la
constitucionalidad de las leyes, es el Tribunal Constitucional quien tiene la úl-
tima palabra. Mientras tanto, a nuestro entender, en tanto, no exista un pre-
cedente vinculante o doctrina jurisprudencial, a través de los cuales, el Tri-
bunal Constitucional, haya declarado la constitucionalidad de este dispositi-
vo, cualquier magistrado –haciendo uso de su facultad de control difuso– po-
drá inaplicar esta norma para un caso en concreto, en el cual se evidencie una
situación de discriminación que pudiera acarrear un resultado jurídico ilegí-
timo; es decir, cualquier juez podría aplicar el artículo 22 del CP, como ate-
nuante de la responsabilidad penal del agente, en un caso de delito contra la
libertad sexual, sin que ello implique que dicho magistrado esté incurriendo
en prevaricato, siempre y cuando las circunstancias del caso concreto así lo
exijan.
Además de ello, considero que al momento de determinar la pena, el juez tam-
bién debe incorporar un análisis de la diferencia de edades entre el sujeto pa-
sivo y activo. Desde mi perspectiva, la cercanía de edad podría constituir un
criterio de atenuación de la responsabilidad penal del agente, en aquellos ca-
sos en los que la diferencia de edad fluctúe entre los cinco a seis años. Este el
367
caso, de aquella menor de 13 años que mantiene relaciones sexuales con una
persona cinco a seis años mayor, y que lo ha hecho con su pleno consenti-
miento; excluyéndose, aquellos casos de “abuso de superioridad”, por el car-
go, posición o vínculo familiar que ostenta el sujeto pasivo sobre la víctima.
IV. Validez o invalidez del consentimiento para los casos del segun-
do párrafo del artículo 173 del Código Penal
La legislación penal vigente establece en el último párrafo del artículo 173

del CP una circunstancia agravante que posee dos variantes, referidas al abu-
so sexual de un menor logrado por el autor cuando: i) su posición, cargo o
vínculo familiar le hubiera dado particular autoridad sobre la víctima; o, ii)
haya sido impulsado a depositar en él su confianza.
En tal sentido, coincido con un sector de la doctrina nacional[24] que conside-
ra que esta formulación e incorporación legislativa no debieron producirse,
ni menos plantearse, en virtud a las ya elevadas y severas penalidades exis-
tentes para el abuso sexual de menor, que son las más altas del ordenamien-
to jurídico, junto con las dispuestas para el delito de terrorismo y narcotráfi-
co. Sin perjuicio de ello, creo que merece una especial atención un grupo de
casos relacionados con esta agravante, como son los de los adolescentes en-
tre 14 y menos de 18 años que mantienen relaciones sexuales con personas de
su entorno familiar cercano, con su pleno consentimiento; en dichos supues-
tos también se plantea la problemática de si el consentimiento brindado por el
sujeto pasivo, exime de responsabilidad, en todos los casos, al sujeto activo
–esto es, si resulta de aplicación lo dispuesto en el noveno considerando del
Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116–, o si existen casos en los que, no obs-
tante, haber un consentimiento por parte de la víctima podría cuestionarse su
validez considerando el nivel de intensidad del vínculo familiar.
De manera general, la ley fundamenta el castigo y la mayor sanción de esta
circunstancia en la superioridad y supremacía que ejerce el autor sobre la víc-
tima y que pueden traducirse en una determinada posición, cargo o vínculo
familiar, o, en suma en una situación de prevalimiento. La agravante no pue-
de aplicarse si, pese a existir un cargo o vínculo familiar, no se demuestra la
mencionada superioridad. Ello en la medida en que no todo cargo o posición
puede generar materialmente una real posición de superioridad sobre el me-
nor que conceda una especial autoridad. Asimismo, junto a la superioridad,
368
debe existir el abuso de esa condición, dado que a la ley no le interesa castigar
las conductas en las que solo hay un uso correcto o adecuado de esa circuns-
tancia y cuando el autor no ha empleado ni recurrido a ellas. La mayor san-
ción solo se explica cuando el autor se ha valido y utilizado su especial pre-
valimiento o superioridad para lograr consumar el resultado prohibido por la
ley: el acto sexual u otro análogo. Como puede verse, lo que en realidad legi-
tima el castigo no es el solo empleo de la posición de superioridad o la exis-
tencia de esta, sino el abuso que el autor hace de ella. Lamentablemente la ley
peruana no realiza ninguna referencia al abuso, sino que se limita y restringe
a remarcar la relación de superioridad a través de la mención al cargo, posi-
ción o vínculo familiar[25].
Dentro del llamado abuso de superioridad por aprovechamiento del vínculo
familiar es posible incluir a las relaciones incestuosas, que si bien no se en-
cuentran previstas expresamente en nuestra legislación, hallan cobijo aquí.
No solo se incluyen las relaciones incestuosas propias como las que se practi-
can entre padres e hijos, sino también el incesto impropio que abarca a las re-
laciones sexuales realizadas entre otros miembros de la familia. No se exclu-
yen ni quedan, por tanto, fuera del ámbito de aplicación de la agravante los
casos en los que un hermano mayor que por la edad u otra circunstancia, tie-
ne una posición de superioridad con su hermano menor de catorce años, prac-
tica relaciones sexuales con este; o, del tío consanguíneo que valiéndose del
vínculo de parentesco induce al menor, como efectivamente sucede, a practi-
car relaciones sexuales[26].
Justamente, es en el ámbito de las relaciones incestuosas, en donde resulta
más cuestionable la aplicación del consentimiento de la víctima como causal
de exención de responsabilidad; y, esto, no tanto, por el tema de moralidad
que subyace en esta clase de supuestos, sino sobre todo, por el tema de la vali-
dez del consentimiento brindado por la víctima, a la luz del llamado abuso de
superioridad por aprovechamiento del vínculo familiar. Al respecto, quiero ci-
tar como ejemplo una reciente jurisprudencia del Distrito Judicial de Piura en
la que los jueces superiores decidieron aplicar el supuesto del consentimiento
de la víctima –y, con ello, lo dispuesto en el noveno considerando del Acuer-
do Plenario Nº 4-2008/CJ-116– para absolver al imputado, en un caso de de-
lito contra la libertad sexual, entre un padre y su menor hija de quince años:
“(…) Considerando Quinto: Estando a lo manifestado por la menor agravia-
da, por las circunstancias en que ha ocurrido el hecho, a la edad que tenía la
menor agraviada y al número de veces en que mantuvieron estas relaciones
sexuales y al señalar que no existió ninguna amenaza por parte del encausado
[25] Ibídem, p. 307.

369
y que el hecho se descubre porque salió embarazada, por todo ello, se advier-
te que ha existido consentimiento por parte de la menor para mantener estas
relaciones, que siendo esto así y estando a que la menor cuenta con más de
catorce años y siendo consentidas las relaciones resulta aplicable el Acuerdo
Plenario (…)”[27].
Al respecto, consideramos que este supuesto también debió ser materia de
este último acuerdo plenario, no solamente por lo sensible que resulta esta
problemática, sino también porque las relaciones incestuosas son supuestos
que cada vez se dan con mayor frecuencia y obviamente, el daño generado en
la víctima puede resultar mucho mayor que en otros casos. Sin perjuicio de
ello, desde nuestro punto de vista el consentimiento de la víctima en estos ca-
sos, si bien podría tomarse como válido en algún caso, en la gran mayoría de-
berá corroborarse con otros medios de prueba objetivos que nos permitan con-
cluir de manera indubitable que el consentimiento de la víctima en estos ca-
sos, no se ha visto de algún modo influenciado por ese abuso de la superiori-
dad del sujeto activo sobre la víctima; esto es, en estos casos no sería suficien-
te la declaración de la víctima sino que dicha declaración deberá ser corrobo-
rada con otros medios de prueba como por ejemplo una pericia psicológica de
la víctima, entre otros.
V. Alternativas de solución y propuestas de lege ferenda
En la mayoría de nuestros códigos penales, hasta el Código Penal de 1924,

el bien jurídico tutelado era el “honor sexual”. Tal definición sistemática del
bien objeto de protección, estaba cargada de contenidos moralizantes, contra-
rios a los postulados legitimadores de un Derecho Penal liberal. El nuevo Es-
tado liberal inspirado en una real democracia ofrece a los ciudadanos la facul-
tad de orientar su vida, sus sentimientos y sus aspiraciones de acuerdo a sus
propias expectativas, deviniendo en improcedente e incongruente cualquier
injerencia por parte del Estado en dicha esfera de libertad del ciudadano. Se-
gún el liberalismo, las relaciones sexuales sientan sus bases sobre la autono-
mía y voluntad de las personas. Presupuesto esencial de la sexualidad es la li-
bertad de autodeterminarse sexualmente. La “libertad sexual” se ve vulnera-
da cuando una persona trata de imponer a otra un acto de contenido sexual en
[27] Mediante Resolución de fecha 22 de enero de 2010, emitida por la Sala Penal Liquidadora de Sullana
(Exp. Nº 638-09), se declaró fundada la excepción de naturaleza de acción deducida por el encausado
Esteban Cunya Alva, como autor del delito de violación sexual de menor de edad, tipificado en el se-
gundo párrafo del artículo 173 del Código Penal, en agravio de la menor de iniciales R.A.C.C. (de 15
años de edad), por lo que se dispuso su inmediata libertad.
370
contra de su voluntad, sea mediante violencia física (vis absoluta) o psicoló-

gica (vis compulsiva). Justamente, en esta línea de pensamiento, con el Códi-
go Penal de 1991, la titulación cambia, y pasa a denominarse: “Delitos con-
tra la libertad sexual”, es decir, el derecho que tiene toda persona de autode-
terminarse sexualmente y de rechazar la intromisión a dicha esfera de terceras
personas cuando no medie consentimiento[28].
En caso de que la víctima sea un menor de edad o un incapaz, el objeto de pro-
tección no puede ser la “libertad sexual”, porque tales personas no están en
la capacidad de autodeterminarse sexualmente. En dichos supuestos, el obje-
to de tutela penal es la “indemnidad o intangibilidad sexual”, que significa la
manutención incólume del normal desarrollo de la sexualidad, esto es su pro-
tección frente a la intromisión de terceros[29]. Justamente, considerando que
los ataques a la sexualidad, en estos casos, pueden implicar una perturbación
al normal desarrollo de la sexualidad de un menor o de un sujeto incapaz, que
por defectos de su estructura psico-biológica-social no está en capacidad de
entender el real significado del acto sexual, es que no se requiere violencia fí-
sica o psicológica; de tal forma que, en estos casos, el Estado interviene enér-
gicamente con los efectos disuasorios y represivos de la norma jurídico-penal,
castigando severamente estos injustos penales; prueba de ello, son las últimas
reformas que ha sufrido este capítulo, que han incidido de sobremanera en el
ámbito de las agresiones sexuales cuando la víctima es un menor de edad, in-
corporando nuevos supuestos, sobrecriminalizando la producción de un resul-
tado más grave (preterintencionalidad), rebajando la edad en la delimitación
del bien jurídico (libertad e intangibilidad sexual), y sancionando con severi-
dad los ataques más graves al bien jurídico (cadena perpetua)[30].
Una de las últimas reformas legislativas más cuestionadas y que ha constituido
el tema central del presente trabajo, es la referida a la Ley Nº 28704, del
5/04/2006, a través de la cual se modificó el artículo 173 del CP incorporando
un nuevo supuesto de violación sexual para el caso de los menores entre
catorce y menos de dieciocho años, elevando, de este modo, la edad de la
“indemnidad sexual” hasta los 18 años, lo que ha dado como resultado la
generalizada creencia en la ciudadanía de que todas las relaciones sexuales
en que participe un adolescente de catorce (14) y menos de dieciocho (18)
años constituye delito de violación sexual, pretendiendo con esto cancelar
jurídicamente el derecho de ejercer su libertad sexual, que ostenta este grupo
[28] Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 601.

[29] Debe quedar claro que lo que se protege en el Capítulo IX, Título IV, Libro Segundo del Código Penal
es la “Libertad e Intangibilidad Sexual”, en tal sentido, una titulación más coherente sería “Violación
de la Libertad e Intangibilidad Sexual”.
[30] Cfr. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. Ob. cit., pp. 602-604.
371
poblacional. Justamente, como referimos supra, esto originó que la Corte

Suprema establezca como doctrina legal vinculante, una interpretación del
artículo 173.3 del CP[31].
Sin embargo, estos acuerdos plenarios no han abordado en su totalidad la
compleja realidad sexual de los adolescentes de nuestro país, dejando en el
“aire”, algunos temas, que ameritan también un pronunciamiento, acorde con
la realidad normativa y social de nuestro país; como es el caso, de las relacio-
nes sexuales de los menores de 14 años (cuyas edades, en la mayoría de los
casos fluctúan entre los 12 y 13 años), cuando hay consentimiento, y subya-
ce una relación sentimental con el sujeto activo; y por otro lado, el caso de los
adolescentes de 14 a 18 años, que mantienen relaciones sexuales, con perso-
nas de su entorno familiar cercano, con su pleno consentimiento, poniéndose
especial énfasis en las relaciones incestuosas.
Cómo se ha indicado, precedentemente, respecto al caso de las relaciones
sexuales de los menores de 14 años (cuyas edades fluctúan entre los 12 y 13
años), cuando hay consentimiento, y subyace una relación sentimental con el
sujeto activo; definitivamente, si bien no se puede eximir de responsabilidad
penal al agente, ello, no debe significar, en lo absoluto, que al momento de
la determinación judicial de la pena, los magistrados no deban tener en cuen-
ta todo tipo de circunstancias atenuantes del sujeto activo, que permitan ob-
tener una pena concreta, basada en los criterios de proporcionalidad y huma-
nidad de la pena.
Para ello, deben aplicarse las circunstancias atenuantes del artículo 46 del CP
relacionadas con las condiciones personales del agente y la extensión del daño
o peligro causados; e, inclusive, la aplicación –vía control difuso– de la ate-
nuante del artículo 22 del CP. Además de ello, considero que el juez, al mo-
mento de la determinación judicial de la pena, también debe incorporar un
análisis de la diferencia de edades entre el sujeto pasivo y activo, ya que, la
cercanía de edad podría constituir un criterio de atenuación de la responsabi-
lidad penal del agente, en aquellos casos en que la diferencia de edad sea en-
tre cinco a seis años.
En el caso, de los adolescentes entre 14 y menos de 18 años, que mantienen
relaciones sexuales, con personas de su entorno familiar cercano, con su ple-
no consentimiento; hay que diferenciar, aquellos casos en los que, no obstan-
te, existir ese vínculo familiar, el sujeto activo, no se vale de dicho vínculo, ni
mucho menos ha hecho abuso del prevalimiento que le da dicho vínculo, para
[31] Nos referidos, al Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116, de 16/11/2007, y al Acuerdo Plenario Nº 4-2008/
CJ-116, de 18/07/2008.
372
tener acceso carnal con el o la adolescente (caso del tío y la sobrina menor de
edad). En este tipo de casos, consideramos que el consentimiento de la vícti-
ma sí eximiría de responsabilidad al sujeto activo, y en ese sentido, sí se po-
dría aplicar el criterio establecido en el noveno considerando del Acuerdo Ple-
nario Nº 4-2008/CJ-116.
Distinto es el caso de la validez del consentimiento de los adolescentes en-
tre 14 y menos de 18 años que mantienen relaciones sexuales con personas
de su entorno familiar cercano, en donde se evidencia “ese abuso de la situa-
ción de superioridad” por parte del sujeto activo, sobre todo en aquellos casos
de bastante sensibilidad social como es el de las “relaciones incestuosas”. En
este tipo de casos, definitivamente, no resultaría aplicable una exención de la
responsabilidad penal del sujeto activo –y, en tal sentido, no se debería apli-
car el criterio establecido en el noveno considerando del Acuerdo Plenario
Nº 4-2008/CJ-116–, ya que nos encontramos aquí ante un consentimiento vi-
ciado, y por lo tanto, inválido; por lo que, sobre todo en estos casos, el Minis-
terio Público deberá desplegar toda una actividad probatoria, que apunte a de-
mostrar no solamente que se han dado las relaciones sexuales, sino que estas
se han dado basándose en el abuso de esa situación de superioridad en que se
encontraba el sujeto activo sobre la víctima.
Por su parte, el juzgador, en estos casos, deberá realizar una valoración de la
prueba, teniendo en cuenta todo tipo de indicios que denoten algún tipo de vi-
cio en el consentimiento de la víctima; todo ello con la finalidad de evitar la
impunidad en aquellos casos en los que, no obstante que la víctima haya ma-
nifestado que ha dado su consentimiento, del resto de la actividad probatoria
se evidencie que este no fue espontáneo y, más bien, se dio como consecuen-
cia de ese abuso de la situación de superioridad en la que se encuentra el su-
jeto activo, o como se dice en la legislación española, haciendo un “abuso de
la situación de prevalimiento”.
Resulta oportuno señalar que, recientemente, con fecha 9 de noviembre de
2010, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Re-
pública aprobó el predictamen recaído en los Proyectos de Ley Nº 2723-
2008-CR, 31-89-2008-CR, y 4297-2010-PE, por los cuales se propone la
modificatoria, entre otros, del artículo 173 del CP, respecto al tratamiento de
los delitos de violación de la libertad sexual a personas de 14 a menos de 18
años de edad. En tal sentido, si bien esto constituye solamente una iniciativa
legislativa avizoramos ya una preocupación en el tratamiento de esta proble-
mática por lo que espero que esta iniciativa legislativa prospere y se convier-
ta en ley lo más pronto posible.
373
La protección del sistema crediticio
en España y Perú: la regulación
penal de la insolvencia
Eva María Souto García[*]
I. La protección del sistema crediticio en España
1. Los delitos de alzamiento de bienes

1.1. La regulación anterior a la reforma de 2010
Los delitos de alzamiento de bienes han estado presentes en la legislación pe-
nal española ya desde la época de vigencia del ya derogado Código Penal de
1944/1973. Por ello, puede decirse que se trata de un delito que goza de una
larga tradición en nuestro ordenamiento jurídico[1]. Y esta familia delictiva
constituye, además, una particularidad de nuestro texto penal, pues en los res-
tantes ordenamientos jurídicos europeos tales conductas no se encuentran ti-
pificadas, ni en sus códigos penales, ni en sus leyes especiales. En unas y otras
normas únicamente se hace referencia a lo que en España se ha convenido en
denominar “delitos concursales”. Puede decirse, por tanto, que los delitos de
alzamiento de bienes constituyen una originalidad del legislador penal espa-
ñol, en lo que al Derecho continental se refiere.
En la actualidad, los delitos de alzamiento de bienes aparecen en el Capítulo
VII del Título XIII del Libro II del CP, como parte de los delitos de insolven-
cia punible.
[*] Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Penal en la Universidad de A Coruña.

[1] Puede verse la evolución histórica en SOUTO GARCÍA, E. M. Los delitos de alzamiento de bienes en
el Código Penal de 1995. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 26 a 37.
375
Ante todo, y a la luz de lo trascrito, ha de aclararse que los delitos de insolven-

cia punible pueden ser catalogados en dos grupos distintos. De un lado, esta-
rían los delitos de alzamiento de bienes (artículos 257 a 258, ambos inclusi-
ve) y los antes mencionados delitos concursales (artículos 259 a 261, ambos
inclusive), previstos también en casi todos los ordenamientos jurídicos euro-
peos. Por lo que a este trabajo respecta, solamente se hará referencia a los pri-
meros, siendo suficiente decir que ambos grupos de delitos parten de una situa-
ción económica de insolvencia, la cual ha de ser considerada como el elemento
aglutinador que une a todas las figuras delictivas recogidas en el Capítulo VII.
Centrado el tema de análisis, y como el eje central de este trabajo lo constituye
la reforma de los tipos penales de alzamiento de bienes, es relevante indicar que
la reforma que ha cobrado vigencia en diciembre de 2010 no es la única que ha
incidido sobre estos delitos. Bien por el contrario, ha de señalarse que el Código
Penal de 1995 supuso ya un cambio importante en la regulación de los delitos
de alzamiento de bienes. En este sentido, el legislador de 1995 optó por seguir
castigando la conducta del deudor que se alza con sus bienes pero ampliando el
campo de actuación de la norma penal. Así, tras la entrada en vigor del Código
de 1995, puede hablarse de la existencia de tres delitos de alzamiento de bienes.
El tipo básico lo conformaría el artículo 257. 1. 1º, mientras que el artículo 257.
1. 2º y 258 recogen lo que se ha convenido en denominar por la doctrina penal
los tipos específicos de alzamiento de bienes. El primero de estos tipos especí-
ficos sanciona la conducta del deudor que se insolventa –alza con sus bienes–
para obstaculizar o impedir un procedimiento ejecutivo dirigido al cobro de las
deudas impagadas o créditos debidos. Por su parte, el artículo 258 del Código
Penal sanciona al responsable de un hecho delictivo que se insolventa para im-
pedir el pago de la responsabilidad civil derivada del delito cometido. A este úl-
timo delito se le conoce como el alzamiento de bienes dirigido a eludir las deu-
das ex delicto.
Junto a este cambio en la regulación de los delitos de alzamiento de bienes, es
imprescindible hacer mención a la segunda modificación de mayor relevan-
cia efectuada en 1995. Concretamente, se trata de la inclusión del crédito pú-
blico como objeto de protección en estos delitos. Con la expresa introducción
de este concepto en el artículo 257.2 del CP, el legislador pone fin a un deba-
te suscitado en la doctrina anterior a 1995, el cual giraba precisamente en tor-
no a si era posible aplicar el delito de alzamiento de bienes cuando el deudor
provocaba su insolvencia para evitar el pago de créditos públicos. En este de-
bate, autores como Muñoz Conde negaron durante mucho tiempo tal posibili-
dad, entendiendo que existían otros tipos penales extra muros al delito de al-
zamiento de bienes que dispensaban protección a este tipo de créditos (v. gr.
los delitos contra la Hacienda Pública o contra la Seguridad Social)[2].
[2] Vide MUÑOZ CONDE, F. El delito de alzamiento de bienes. Bosch, Barcelona, 1999, pp. 75 y 76.
376
Zanjada por parte del propio legislador la polémica con la introducción ex-
presa del crédito público como objeto de tutela, puede decirse que, si bien
los delitos de alzamiento de bienes son delitos socioeconómicos en sentido
amplio, en el caso de la protección del crédito público, el legislador ha crea-
do un genuino delito socioeconómico en sentido estricto[3]. En otras palabras,
cuando el bien jurídico que se protege es el crédito privado (v. gr. el pago co-
rrespondiente a una compraventa civil o mercantil o la renta correspondien-
te a un alquiler) el bien jurídico protegido es el bien jurídico individual “pa-
trimonio”, mientras que cuando se trata de la protección del crédito público
(v. gr. cantidad resultante del IRPF o cuotas de la seguridad social) el bien ju-
rídico, identificado como el erario público, presenta naturaleza supraindivi-
dual y un sujeto activo identificado con la colectividad.
Y de esta forma se encuentran regulados los delitos de alzamiento de bie-
nes en la actualidad, pues, tras la entrada en vigor del Código Penal de
1995, el legislador no volvió a modificar estos delitos, y ello a pesar de
que en los años posteriores se efectuaron numerosas reformas al texto pe-
nal de profundo calado.
No ha sido hasta el año 2010, cuando el legislador ha entendido como nece-
saria una modificación de alguno de los aspectos que afectan a esta familia
delictiva de larga tradición. La reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010,
de 22 de junio, ha consistido básicamente, y tal como se expondrá a conti-
nuación, en la creación de tipos agravados respecto del tipo básico. Con esta
reforma se amplía el elenco de conductas tipificadas haciendo variar el es-
quema inicial de figura básica y tipos específicos, añadiéndose a estos los ti-
pos agravados o cualificados. Se suma a estas modificaciones la previsión so-
bre la responsabilidad de las personas jurídicas del nuevo artículo 261 bis,
que completa la regulación del nuevo artículo 31 bis.
1.2. Los cambios efectuados por la Ley 5/2010, del 22 de junio

a) El procedimiento legislativo de reforma
Antes de entrar a analizar con detenimiento la concreta reforma que se ha
efectuado con la nueva reforma del Código Penal, ha de indicarse que el cam-
bio efectuado por la LO 5/2010, de 22 de junio, se encontraba recogido y
[3] Vide MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. “Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del Big Crunch
en la selección de bienes jurídicos penales”. En: AA.VV. La ciencia del Derecho Penal en el nuevo
siglo. Libro Homenaje al Doc. Cerezo Mir. Tecnos, Madrid, 2002, pp. 259 a 279. También en “Las
nuevas figuras especiales de insolvencias”. En: Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón.
E. Octavio DE Toledo, M. Gurdiel Sierra, E. Cortés Bechiarelli (Coords). Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, pp. 657 a 696.
377
planificado ya desde el inicio del procedimiento legislativo de reforma, esto

es, desde el proyecto de ley publicado en el Boletín de las Cortes Generales
de 27 de noviembre de 2009. Lo trascrito en dicho proyecto ha sido inclui-
do íntegramente, en materia de delitos de alzamiento de bienes, al texto de la
LO 5/2010, tras la revisión de los proyectos de ley que antecedieron a la Ley
actual, publicados en el Boletín de las Cortes Generales de 28 de abril y 6 de
mayo de 2010.
Por tanto, puede decirse que la decisión de incluir a los delitos de alzamiento
de bienes en las materias revisables estuvo en la mente del legislador en todo
momento. No obstante, como se especificará a continuación, las razones que
le han movido a la revisión de esta familia delictiva han quedado para el pro-
pio legislador, pues en momento alguno ha explicado los motivos que deter-
minaron tal decisión. Esta ausencia de motivación, como se verá, no puede
ser sino objeto de crítica, pues la reforma está orientada a una agravación de
los tipos penales. Al menos es lo que por mi parte sostengo, pues en una dé-
cada como esta, en la que se pone de manifiesto una clara tendencia al endu-
recimiento de las penas, el legislador debería preocuparse de exponer las ra-
zones de política criminal que le han llevado a este resultado de ampliación
de un Derecho Penal cada vez más punitivo. No estaría mal, que el legislador
se detuviese más en este aspecto, si bien ello no evitaría que se vertiesen crí-
ticas sobre la decisión concreta de reforma.
b) El resultado final de la reforma en materia de alzamiento de bienes:
la creación de los tipos agravados
El punto de partida para el análisis de la reforma ha de buscarse en la propia
exposición de motivos de la LO 5/2010. Respecto a esta cuestión ha de decir-
se que ya en los proyectos arriba enumerados, al igual que en el texto defini-
tivo de la Ley en su considerando XVI, se expone que:
“En el delito de alzamiento de bienes se han agravado las penas en los su-
puestos en que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho
Público y la acreedora sea una persona jurídico-pública, así como cuando
concurran determinadas circunstancias entre las que destaca la especial
gravedad, en función de la entidad del perjuicio y de la situación econó-
mica en que deje a la víctima o a su familia”.
Como puede observarse, y como ya se adelantó, la reforma está orientada a in-
troducir figuras agravadas, basándose bien en el tipo o clase de crédito impa-
gado o en determinados supuestos que también aparecen en el delito de esta-
fa como motivos de agravación. Lo que de entrada llama la atención es, como
se dijo, que el legislador penal no ofrezca motivo alguno que respalde la deci-
sión de creación de figuras agravadas.
378
Hubiera sido razonable que el legislador justificara, siquiera brevemente,

esta modificación, sobre todo si se tiene presente que esta implica una eleva-
ción nada desdeñable de la pena de prisión[4]. No obstante, y todavía faltan-
do una explicación, es posible encontrar motivos que avalen esta decisión o,
al menos, intentarlo.
Sin embargo, antes de proporcionar esta motivación es preciso transcribir el
texto reformado para tener conocimiento de los cambios concretos que se han
producido.
La reforma de la LO 5/2010 se plasma de la siguiente manera:
“El apartado 3 del artículo 257 pasa a ser apartado 5, y se añaden dos nue-
vos apartados 3 y 4 a dicho artículo, que quedan redactados como sigue:
3. En el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de
Derecho Público y la acreedora sea una persona jurídico pública, la
pena a imponer será de uno a seis años y multa de doce a veinticua-
tro meses.
4. La penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mi-
tad superior en los supuestos previstos en los ordinales 1º, 4º y 5º del
apartado primero del artículo 250”.
En el caso del crédito público, la razón de la agravación podría buscarse en el
propio bien jurídico protegido, esto es, el erario público. Se trata, tal y como
se expuesto supra, de un bien jurídico de corte supraindividual que afecta a
los intereses generales y colectivos. En línea de principio, podría pensarse
que lo que el legislador ha pretendido es equiparar la pena del alzamiento de
bienes de deudas públicas a la pena de otros delitos que también protegen un
bien jurídico similar, estos son, los delitos contra la Hacienda Pública y la Se-
guridad Social.
Con todo, esta idea no puede sostenerse a la vista del resultado final del proce-
so de reforma. En este sentido, si bien en el proyecto publicado en el Boletín
de las Cortes Generales de 27 de noviembre de 2009 preveía para el delito fis-
cal y contra la seguridad social la pena máxima de seis años de prisión, final-
mente esta se rebaja, sin motivo aparente, a los cinco, rompiendo así la sinto-
nía con la pena prevista en el delito de alzamiento de bienes agravados. Con
esta modificación, el delito fiscal tendrá un plazo de prescripción de 5 años,
[4] Vide QUINTERO OLIVARES, G. “Las agravaciones de la pena del alzamiento de bienes en el caso de
deudas o acreedores de Derecho Público o de cualificaciones de la estafa”. AA.VV. La reforma penal
de 2010: análisis y comentarios. Aranzadi, Cizur Menor, 2010, pp. 221 a 225.
379
frente al alzamiento agravado del 257.3 cuyo plazo de prescripción se amplía

a los 10 años (según dictado del artículo 131. 1 del CP).
En conclusión, es evidente que el legislador ha querido reforzar la protección
que se venía dispensando al crédito público. Lo que ocurre es que, aun par-
tiendo de que este interés jurídico merezca dicho refuerzo, lo que no encaja es
el distinto tratamiento penológico que se dispensa al delito de alzamiento de
bienes y al delito fiscal y al delito del artículo 307 relativo a la defraudación
a la seguridad social[5].
A mi juicio, el legislador debió haber optado por una de las siguientes solu-
ciones: o, primero, unificar la pena para los delitos del artículo 257.3, 305
y 307; o, segundo, explicar, aunque fuese parcamente, el porqué de la di-
ferencia de pena existente entre esta tríada de delitos. Y es que, al fin y al
cabo, todos estos delitos protegen un mismo bien jurídico si bien en fases
distintas, esto es, el delito fiscal en la fase de liquidación del tributo, fren-
te al alzamiento de bienes que lo hace en la fase de recaudación del tributo
ya liquidado[6].
Sea como sea, lo que queda patente es que el legislador ha querido reforzar
el crédito público, imagino que fundamentando esta decisión en razones de
peso y no únicamente en criterios de oportunidad o, como dice Vázquez Iru-
zubieta[7], para “preservar los privilegios del Estado frente a quienes se atre-
ven a restarle capacidad económica o financiera”. Serrano Maíllo[8], por su
parte, no duda en calificar esta agravación como una manifestación del “abu-
so de posición del Estado, conculcando el principio de igualdad de todos ante
la Ley al imponer una pena más grave cuando la parte perjudicada afecta a
los intereses públicos” y, añade, “hay que tener en cuenta que en estos como
en otros delitos las personas individuales suelen resultar más afectadas que
los entes públicos”. No obstante, una afirmación tan rotunda no puede com-
partirse, al menos no en dichos términos, pues ha de tenerse en cuenta que
en el artículo 357.4 se prevé la agravante del perjuicio causado al sujeto pa-
sivo del delito. Esa afectación individual y específica se ha tenido en cuen-
ta por el legislador, lo que no significa que el refuerzo del crédito público no
se haya producido.
[5] Vide ROCA AGAPITO, L. y SÁNCHEZ DAFAUCE, M. “Las insolvencias punibles y la reforma de
2010”. En: AA.VV. Comentarios a la reforma penal de 2010. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 287
a 296.
[6] Vide SOUTO GARCÍA, E. M. Ob. cit., p. 358.
[7] Vide VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C. Comentario al Código Penal. La Ley, Madrid, 2010, pp. 613 a 616.
[8] Vide SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, A. Derecho Penal. Parte Especial. Dykinson,
Madrid, 2010, pp. 456 a 464.
380
Además, ha de tenerse presente que existen otros delitos como los relativos a
la Hacienda Pública o la Seguridad Social en los que también se protegen in-
tereses colectivos con una pena, sino igual, muy similar.
Tras todo lo expuesto, cabe afirmar que lo que sí se comparte es la idea de
que se refuerza en exceso un derecho de crédito público sin aportar razones
de verdadera necesidad. Esas razones deberían aparecer en la Exposición de
Motivos, tal y como sí se ha hecho en, por ejemplo, los delitos sobre la orde-
nación del territorio.
Comentada esta modificación agravatoria de la responsabilidad penal, corres-
ponde seguidamente analizar el contenido del artículo 257. 4, en el que nue-
vamente se prevén ciertas circunstancias agravatorias.
Volviendo al texto arriba trascrito, son tres las causas de agravación:
1) Que la conducta típica se efectúe o realice sobre cosas de primera ne-
cesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.
2) Que la conducta revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del
perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su
familia.
3) Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.
Comenzando por la primera de las circunstancias enumeradas, no puede sino
afirmarse que la dicción del nuevo texto es un tanto confusa. Téngase en cuan-
ta que la agravación de la que se habla está prevista para un tipo penal de dis-
tinta estructura, tal es el delito de estafa. Así, no se entiende muy bien a qué
se está refiriendo el legislador con esta agravación, no al motivo que le ha lle-
vado, en este caso, a agravar la pena –o al menos no se comprende tan clara-
mente como en el delito de estafa del que proceden estas agravaciones–. En
todo caso, supongo, que se refiere a los casos en los que el deudor se alza con
alguno de los bienes enumerados.
En segundo y tercer lugar, se tiene en consideración el perjuicio causado, en
un caso se hace referencia a un perjuicio abstracto y en el otro a un perjuicio
efectivo de 50.000 euros.
Sobre esta previsión, lo más interesante es precisamente lo que no se dice ex-
presamente. Y es que, al referirse al perjuicio causado, el legislador parece
dar por sentado que el delito de alzamiento de bienes es un delito de lesión,
que requiere la causación de un perjuicio para su consumación. Este debate,
ha sido tratado en profundidad por la doctrina penal, decantándose el sector
381
mayoritario por considerar a los delitos de alzamiento de bienes como delitos

de peligro[9]. Frente a ello, un sector minoritario, en el que me incluyo, sostie-
ne la tesis diametralmente contraria. Por ello, asiste la razón a Roca Agapito y
Sánchez Dafauce[10], cuando advierten que los defensores de la teoría minori-
taria utilizaremos esta agravación para fortalecer los argumentos que nos han
llevado a entender que se está en presencia de delitos de lesión. La redacción
del nuevo apartado 4 del artículo 257 del CP sugiere que el perjuicio pertenece
a la fase de consumación del delito y no a la de agotamiento como se ha soste-
nido por un amplio sector de la doctrina hasta la fecha.
2. Los delitos concursales

La familia delictiva de los delitos consursales se compone de los siguientes
tipos penales tipificados en los artículos 259 a 261. Si bien la conducta del
artículo 260 presenta una larga tradición en el ordenamiento jurídico español,
no acontece lo mismo con los dos restantes, pues su existencia data del año
1995, año del que data el actual Código Penal español.
Por lo que respecta al artículo 259 del CP, con su creación se castiga la conni-
vencia fraudulenta entre el deudor y uno o varios acreedores para perjudicar a
los restantes titulares de un derecho de crédito. Para apreciar el delito es pre-
ciso que la solicitud del concurso haya sido admitida a trámite y se eludan las
reglas y preferencias establecidas en el procedimiento para la satisfacción de
los créditos[11]. De este último dato se deriva el hecho de que a este delito se le
conozca como “favorecimiento de acreedores”.
Este supuesto se venía sancionando ya por los tribunales de justicia a través
del delito de alzamiento de bienes, y ello a pesar de las dudas que sobre su
aplicabilidad existían. Por este motivo, y en aras de la seguridad jurídica, el
legislador consideró adecuado tipificar expresamente la connivencia en frau-
de de ley entre el acreedor o acreedores y el deudor cuando ello suponga la
inobservancia de las normas concursales. En cierto modo, se ha creado por el
legislador un tipo específico de protección del proceso concursal y de su co-
rrecto funcionamiento[12].
[9] Vide VIVES ANTÓN, T. S. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. Los delitos de alzamiento de bienes. Tirant
lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 30 y ss.
[10] Vide ROCA AGAPITO, L. y SÁNCHEZ DAFAUCE, M. “Las insolvencias punibles y la reforma de
2010”. Ob. cit., p. 292.
[11] Vide GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. Los delitos de quiebra. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 44.
[12] Vide BLANCO BUITRAGO, R. “La separación de los ilícitos civiles y los ilícitos penales en el ámbito
concursal”. En: La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario. Nº 3, Marzo, 2004,
p. 25.
382
En cuanto al delito contenido en el artículo 260 del CP, ha de advertirse que

la conducta típica coincide con la descrita en el tipo básico de alzamiento de
bienes. El legislador castiga al deudor que provoque o agrave su insolvencia
causando un perjuicio a sus acreedores. La especialidad viene dada por el he-
cho de que en este caso, el deudor se encuentra inmerso en un procedimien-
to concursal, por lo que el sujeto activo del delito es identificado con el deu-
dor concursado. Es prácticamente aceptado en la doctrina penal que el per-
juicio aparece como elemento del tipo penal, de ahí que este delito sea con-
siderado un tipo penal de lesión en relación con el bien jurídico. El hecho de
que se precise la declaración del concurso para perseguir el delito ha llevado
a la doctrina mayoritaria a calificar esta exigencia como una condición obje-
tiva de punibilidad[13].
Por su parte, el delito del artículo 261 del CP presenta como característica fun-
damental, frente al resto de insolvencias punibles, la innecesariedad de que
el sujeto activo provoque su insolvencia. La conducta descrita en el tipo con-
siste en la presentación de datos falsos sobre el estado contable del deudor o
acreedor que solicita la declaración del concurso, lo que se traduce, a su vez,
en una conducta falsaria caracterizada por llevarse a cabo en un escenario es-
pecífico, a saber, el procedimiento concursal[14].
La conducta descrita en el tipo revela, tal y como ha manifestado la doctri-
na mayoritaria, que se trata de un delito de peligro para el bien jurídico prote-
gido[15]. Esta afirmación se sustenta sobre la idea de que no es necesario para
la consumación del delito que se obtenga la indebida declaración del concur-
so o se cause un perjuicio económico sino que, antes al contrario, es suficien-
te la presentación de los datos falsos[16]. Así entendido, la presentación de los
[13] Tradicionalmente, jurisprudencia y doctrina calificaban a esta exigencia como una condición de pro-
cedibilidad o requisito de perseguibilidad. Puede verse, por ejemplo, la STS 25 de febrero de 1995. Sin
embargo, se ha operado en los últimos años un cambio de orientación, de forma que se ha optado por
entender que constituye una condición objetiva de punibilidad. Vide NIETO MARTÍN, A. “Las insol-
vencias punibles en el nuevo Código Penal”. En: Actualidad Penal. Nº 40, Madrid, 1996, marg. 770 o
GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. “Ley Concursal e insolvencia punible”. En: Libro Homenaje al Profesor
Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo. Civitas, Elcano, 2005, p. 1453.
[14] Vide MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. “Las nuevas figuras especiales de insolvencias”. En: Estudios
penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón. E. Octavio de Toledo, M. Gurdiel Sierra y E. Cortés
Bechiarelli, (Coords). Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 680. De la misma opinión ROBLEDO
VILLAR, A. Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico. Bosch, Barcelona, 1997, p. 268
y GONZÁLEZ RUS, J. J. “Las insolvencias punibles”. En: Derecho Penal español. Parte Especial.
Cobo del Rosal, M. (Coord), Dykinson, Madrid, 2004, p. 539.
[15] Vide, por todos, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte
Especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 132.
[16] A este respecto la doctrina es unánime y puede verse entre otros GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.
“Presentación de datos falsos relativos al estado contable en las insolvencias punibles”. En: Libro
Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. Vol. II, Arroyo Zapatero y Berdugo Gómez de la Torre (Dir.),
Ed. Universidad de Castilla - La Mancha, Cuenca, 2001, p. 179.
383
documentos materializa el peligro penalmente relevante y justifica la imposi-

ción de la sanción penal[17].
Otro de los rasgos característicos y más sobresalientes de este delito es el he-
cho de que se trate de una figura delictiva que criminaliza un supuesto de fal-
sedad ideológica cometida por particular[18]. Se configura así como una excep-
ción a la regla general de la impunidad de las conductas falsarias consisten-
tes en la falta de veracidad que, salvo en contadas ocasiones, no se sancionan
cuando el autor es un particular.
En consonancia con lo dicho y en línea de principio, la falsedad del artículo
261 del CP consiste, pues, en presentar como verdaderos datos contables que
no lo son[19]. Existen tesis contrarias a esta afirmación, no obstante, para la
doctrina mayoritaria la conducta implica falsear los datos relativos al pasivo
y el activo –sea para aumentarlos o reducirlos– y posteriormente presentar-
los en el procedimiento concursal. Así sucede, por ejemplo, cuando se falsea
el activo de forma tal que una real situación de falta de liquidez se transforme
ficticiamente en una insolvencia definitiva o a la inversa.
3. La aplicación del artículo 261 bis a los delitos de insolvencia punible

La segunda de las modificaciones realizadas por la LO 5/2010 se correspon-
de con la creación ex novo del artículo 261 bis. Pese a que de entrada puede
entenderse que este nuevo precepto pertenece al grupo de los delitos concur-
sales, la realidad es totalmente distinta, pues se trata de un artículo de aplica-
ción a todos los delitos que conforman el Capítulo VII del Título XII. Basta
una lectura del mismo para comprobar su extensión a todos los delitos de in-
solvencia punible.
[17] Si bien la doctrina se muestra coincidente en entender que el artículo 261 del CP describe un tipo de
peligro, las opiniones varían respecto de la cuestión de si el peligro debe ser concreto o abstracto.
Para GÓMEZ-BENÍTEZ, J. M. Curso de Derecho Penal de los negocios a través de casos. Colex,
Madrid, 2002, p. 246, “la solicitud documentada que entra en el Juzgado implica necesariamente un
peligro concreto de que se produzca la declaración judicial, en el sentido tradicional de la proximidad
de la acción con respecto a un efecto determinado”. Por su parte GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. Los
delitos de quiebra. Ob. cit., p. 256 y MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Derecho Penal Económico y
de la Empresa. Parte Especial. Ob. cit., p. 133, se inclinan por el peligro abstracto al entender que la
consumación se produce ya con la mera actividad de presentación, sin que hasta entonces exista delito
alguno.
[18] Vide por todos GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. Los delitos de quiebra. Ob. cit., p. 249. Asimismo,
RODRÍGUEZ MOURULLO, G. “Acerca de las insolvencias punibles”. En: Dogmática y Ley penal.
Libro Homenaje a E. Bacigalupo. López Barja de Quiroga, Zugaldía Espinar, (Coords.), Marcial Pons,
Barcelona-Madrid, 2004, p. 1173.
[19] Cfr. GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. Los delitos de quiebra. Ob. cit., p. 251.
384
La redacción que se le ha otorgado para la regulación de la responsabilidad

de las personas jurídicas en el seno de los delitos de insolvencia punible es la
siguiente:
“Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona
jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este Capítulo, se
les impondrán las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física
tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
b) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física
tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en
el inciso anterior.
c) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribu-
nales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g)
del apartado 7 del artículo 33”.
Como puede observarse, la responsabilidad de las personas jurídicas se funda-
menta, en este caso, en la imposición de una pena de multa de duración varia-
ble según la pena prevista para el delito cometido por la persona física –como
ya han advertido algunos autores en la doctrina[20]–, este tipo de responsabilidad
penal de las personas jurídicas va siempre unida a la actuación de una perso-
na física. Ha de destacarse que la duración máxima, multa de dos a cinco años,
solo se impone cuando el delito cometido por la persona física tiene prevista
una pena de prisión de más de cinco años, lo que en solo ocurre, en el caso de
los delitos de alzamiento de bienes se produce en caso de que la deuda u obliga-
ción que se pretende eludir sea de Derecho Público y la acreedora una persona
jurídico-pública (artículo 257.3 y 4). La duración media de la multa, uno a tres
años, se impone cuando el delito cometido por la persona física es uno cualquie-
ra de los restantes delitos de alzamiento.
Como algunos autores han resaltado acertadamente –así, por ejemplo, Faraldo
Cabana–, que resulta cuanto menos sorprendente que se imponga una pena de
corte patrimonial a una persona jurídica que se encuentra precisamente pasan-
do dificultades económicas, hasta el punto de incurrir en la comisión de de-
litos de insolvencias punibles para tratar de evitar el pago de las deudas a los
[20] Vide CARBONELL MATEU, J. C. y MORALES PRATS, F. “Responsabilidad de las personas jurídi-
cas”. En: AA.VV. Comentarios a la reforma penal de 2010. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 55 a 86.
385
acreedores[21]. En relación con esta cuestión ha de indicarse que el artículo 33.7,

también modificado en la reforma de 2010, contiene un catálogo con penas más
adecuadas que la pena pecuniaria (v. gr. disolución de la persona jurídica o sus-
pensión de sus actividades). Lo lógico es pensar que va a resultar difícil, por no
decir imposible, cobrar la multa, lo cual no servirá más que para agravar la si-
tuación de crisis económica en que se encuentra la empresa. Por todo ello, no
puede sino afirmarse que la aplicación de las medidas del artículo 33.7 devie-
ne[22] más adecuada para estos supuestos que la imposición de la pena de multa.
II. La protección del crédito en el Perú
1. Los tipos penales

La norma de referencia para el posterior estudio comparativo entre la norma-
tiva penal española y peruana es el Código Penal, Decreto Legislativo Nº 635,
del año 1991. Concretamente, serán objeto de estudio los artículos 209 a 213,
los cuales se recogen en el Capítulo I del Título VI del antes mencionado Có-
digo y que han venido a sustituir a los conocidos como “Delitos en las quie-
bras y en las deudas”[23]. El título que se ha utilizado para aglutinar a las figu-
ras delictivas que se analizarán resulta sumamente ilustrativo. Y es estos se
aúnan bajo la rúbrica “Atentados contra el sistema crediticio”, por lo que ha
de entenderse que al igual que en la legislación española[24] se protege media-
tamente el funcionamiento del sistema crediticio y directamente el derecho de
crédito de los acreedores.
A lo largo de los mencionados artículos se sancionan dos tipos dolosos, un
tipo culposo o imprudente, a la vez que se recoge una suerte de atenuación e
incluso de exención de la pena basada en la colaboración con las autoridades
públicas por parte del autor o partícipe del delito.
Ante todo ha de partirse de la idea de que estos delitos se desarrollan en el
marco de un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, con-
curso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogra-
mación de obligaciones.
[21] Vide FARALDO CABANA, P. “Artículo 261 bis”. AA.VV. Comentarios al Código Penal. Lex Nova,
Valladolid, 2010, pp. 1009 y 1010.
[22] Ibídem, p. 1010.
[23] Vide PRADO SALDARRIAGA, V. R. “Sistemas penales comparados: insolvencias punibles (Perú)”.
En: Revista Penal. Nº 19, enero 2007, p. 211.
[24] Vide SOUTO GARCÍA, E. M. Los delitos de alzamiento de bienes en el Código Penal de 1995. Ob. cit.,
pp. 117 y ss.
386
El delito más grave, teniendo en cuenta la pena impuesta, es el recogido en el

artículo 211, seguido de los artículos 209 y 210.
Así las cosas, ha de indicarse que el artículo 209 sanciona al deudor, persona
que actúe en su nombre, administración o liquidador que cometa las siguientes
conductas:
- ocultar bienes;
- simular, adquirir o realizar deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas;
- realizar actos de disposición patrimonial o generadores de obliga-
ciones destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o
no, posponiendo el pago del resto de acreedores. El acreedor que ac-
túe en connivencia con el autor del delito será castigado con idénti-
ca pena. Ha de indicarse que esta modalidad comitiva recoge un ele-
mento subjetivo del tipo especial, concretado en la intención de pos-
poner al resto de acreedores[25].
Debido a que el legislador tasa el círculo de sujetos que pueden realizar estas
conductas, ha de concluirse que se trata de un delito especial.
Por su parte, el artículo 211 establece un tipo imprudente que remite la descrip-
ción de la conducta reprimida al artículo 209. No obstante, y a pesar de la re-
misión que se realiza al artículo 209, ha de entenderse que el sujeto activo eje-
cute actos de gestión o de inversión negligentes o temerarios, que comprome-
ten o perjudican su estabilidad económica o solvencia patrimonial. No puede,
por tanto, concluirse que el sujeto ha de ocultar sus bienes imprudentemente
pues esta acción requiere pleno conocimiento y voluntariedad en el hacer[26].
En tercer lugar, el artículo 211 sanciona a cualquier persona que logre la sus-
pensión ilícita de las obligaciones del deudor utilizando información, conta-
bilidad o documentación falsa o simulando la existencia de obligaciones o pa-
sivos. Por lo tanto, ha de concluirse que no es suficiente la mera presentación
de la documentación falseada, sino que se precisa que de una forma efectiva
se frustre el cobro por parte de los acreedores.
El artículo 212 atenúa la pena o la exime, esto último solo en el caso de
los partícipes, cuando se colabora con el Ministerio Público proporcionando
información que de forma eficaz permita:
[25] Vide PRADO SALDARRIAGA, V. R. “Sistemas penales comparados: Insolvencias punibles (Perú)”,
Ob. cit., p. 212.
[26] Ídem.
387
- evitar la continuidad o consumación del delito;

- conocer las circunstancias en las que se cometió el delito;
- conocer la identidad de los autores y partícipes;
- conocer el paradero o destino de los bienes ocultados.
Asimismo, la restitución de los bienes o de un valor equivalente por parte de
los autores del delito permite la rebaja de la pena para el autor o la exención
en caso de los partícipes. Para ello es necesario que la restitución se realice
voluntariamente durante la investigación del Ministerio Fiscal o la tramita-
ción del proceso penal.
Finalmente, el artículo 213 recoge el ejercicio de la acción penal, la cual se
ejercitará por el ofendido ante el Ministerio Fiscal. Solo en defecto de acción
privada podrá actuar el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
Protección de la Propiedad Intelectual.
2. Paralelismos entre ambas legislaciones y puntos de distanciamiento

Ya de entrada ha de indicarse que los paralelismos y diferencias con esta úl-
tima legislación puede hacerse respecto de los, en España denominados, de-
litos concursales. En este sentido, no existe en la normativa peruana delitos
que puedan equiparase a los delitos de alzamiento de bienes de la norma pe-
nal española.
Siendo así, acontece que los “delitos concursales” y los “atentados contra el
sistema crediticio” se asemejan en lo que sigue:
- El bien jurídico protegido o interés tutelado es prácticamente idénti-
co. Ello implica, a su vez, que de entrada el sujeto pasivo del delito
sea el mismo, es decir, el acreedor o acreedores que ven perjudicado
o puesto en peligro su derecho de crédito.
- Existe un claro paralelismo desde el punto de vista de que en am-
bos Códigos es preciso que la conducta se realice en el marco de un
procedimiento no penal y especial dirigido al cobro de los créditos
debidos.
- Se trata de delitos que por lo general solo pueden ser cometidos por
un deudor o su representante legal, si bien, tal y como se expondrá,
en ciertos casos la normativa peruana admite que la conducta sea rea-
lizada por liquidadores o, incluso, por los acreedores.
388
- Asimismo, las conductas del artículo 260 del Código Penal español y
209 del peruano son prácticamente idénticas. En ambos casos se san-
ciona el ocultar bienes o en aumentar los pasivos o disminuir activos.
De esta forma, se consigue evitar el pago de las deudas al aparentar
ser insolvente.
- En último lugar, se aprecia una práctica identidad en el plano peno-
lógico, pues no solamente en ambos países se opta por la pena priva-
tiva de libertad, sino que el límite mínimo y máximo de esta es muy
similar.
Se aprecian, sin embargo, las siguientes diferencias:
- En la legislación española no existe un tipo culposo o imprudente.
En este sentido, parece que el legislador penal español ha considera-
do excesivo sancionar la conducta de quien imprudentemente o ne-
gligentemente asume deudas que hagan peligrar la estabilidad de su
solvencia patrimonial. Eso sí, en la doctrina no han faltado voces que
reclaman la tipificación de la modalidad culposa[27]. No obstante, ello
no parece muy adecuado desde la perspectiva de que es extremada-
mente difícil determinar el espacio de riesgo permitido en el que pue-
de actuar el deudor y deslindarlo de la verdadera negligencia. Ello,
no significa, por supuesto, que la imprudencia por parte del deudor
no lleve aparejadas consecuencias de corte civil o mercantil.
- No se prevén en la ley penal española ninguna de las atenuantes ni
eximentes específicas por colaboración en la investigación ni la res-
titución voluntaria de los bienes. Si bien, en el caso de la voluntaria
restitución cabría la aplicación de la atenuante genérica de reparación
(artículo 21. 5º del Código Penal español).
- Otra de las diferencias palpables es el hecho de que en el caso de con-
nivencia entre acreedores y deudores para postergar a otros acreedo-
res en el pago, en la legislación peruana se sanciona expresamente al
acreedor que acuerda con el deudor realizar el pago ilegítimo. Se parte,
por lo tanto, de que sujetos activos del delito pueden ser tanto los deu-
dores como los acreedores. Frente a ello, en delito de favorecimiento
de acreedores del artículo 259 del Código español extiende su ámbito
de aplicación únicamente a los primeros, es decir, solo un deudor pue-
de ser autor de este delito.
[27] Vide SUÁREZ GÓNZALEZ, C. J. AA.VV. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. M. Bajo
Fernández (Dir.), Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998, p. 167.
389
- A las anteriores diferencias ha de sumarse la que se desprende del

análisis del artículo 261 del Código español y el artículo 211 de la
normativa penal peruana. En ambos casos se parte de la existencia
de documentación falsa con la intención de dar una imagen irreal de
la situación económica del deudor. No obstante, y recordando lo ex-
puesto en epígrafes anteriores, acontece que si bien en España bas-
ta con la presentación de dichos documentos para entender consuma-
do el delito, en el caso peruano es preciso que se produzca de forma
efectiva el impago del crédito. Ello implica que el legislador español
adelanta la barrera punitiva en este caso, creando un delito de peligro.
Frente a ello, el precepto del artículo 211 refleja la creación de un de-
lito de lesión para el bien jurídico protegido.
- En quinto lugar, ambas legislaciones han instaurado un régimen de
perseguibilidad distinto, pues en el Derecho español se trata de de-
litos públicos, perseguibles a instancia de cualquier persona. Por su
parte, en el Perú, es preciso que actúe el interesado y solo ante su in-
actividad actuará el Indecopi. Se trata, pues, de un delito que respon-
dería a la categoría de los delitos semipúblicos. En cierta medida, la
opción del legislador peruano parece adecuada, pues es cierto que los
principales interesados son los acreedores que ven su crédito perjudi-
cado. No obstante, es conocido el “efecto resaca” que la comisión de
estos delitos implica y su afectación al funcionamiento de la econo-
mía en general. Dando por válido este argumento se puede justificar
el interés del legislador en la naturaleza pública del delito[28].
III. Apéndice legislativo
Para una mayor comprensión del contenido del texto, a continuación se ex-
tractan los tipos penales examinados.
[28] Véase al respecto BAJO FERNÁNDEZ, M. Derecho Penal Económico aplicado a la actividad empre-
sarial. Civitas, Madrid, 1978, p. 54. Asimismo, y concretamente respecto de los efectos de las crisis de
empresa, puede verse SERRA, C. “A crise da empresa, os trabalhadores e a falência”. En: Revista de
Direito e de Estudos Sociais. Ano XLIII, Verbo Postal, Lisboa, 2002, p. 420. Como explica la autora, la
primera concepción de la quiebra se asentaba en la idea simplista de que dicha situación de desbalance
económico enfrentaba únicamente a dos sujetos, esto es, al acreedor frente al deudor. El primero debía
ver satisfecho su derecho, mientras el segundo debía ser sancionado por su conducta. Posteriormente, la
práctica demostró que más allá de estos dos protagonistas, la crisis económica afectaba a otros sujetos y
perjudicaba a más intereses que los personales del deudor y acreedor. La situación de crisis económica
repercute así en el progreso de la economía, en la estabilidad laboral y en la armonía social.
390
Legislación española:
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
TÍTULO XIII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y CONTRA

EL ORDEN SOCIOECONÓMICO
CAPÍTULO VII
DE LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES
Artículo 257
1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a
veinticuatro meses:
1. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
2. Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial
o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un
embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudi-
cial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.
2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la na-
turaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente
eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con indepen-
dencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, públi-
ca o privada.
3. En el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho
público y la acreedora sea una persona jurídico pública, la pena a imponer será
de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.
4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior
en los supuestos previstos en los ordinales 1.º, 4.º y 5.º del apartado primero
del artículo 250.
5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecu-
ción concursal.
Artículo 258
El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión,
y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles di-
manantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que
disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente, será cas-
tigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticua-
tro meses.
391
Artículo 259
Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a
veinticuatro meses, el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de
concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores
concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de
disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o
varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto.
Artículo 260
1. El que fuere declarado en concurso será castigado con la pena de prisión de dos
a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses, cuando la situación de crisis
económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor
o persona que actúe en su nombre.
2. Se tendrá en cuenta para graduar la pena la cuantía del perjuicio inferido a los
acreedores, su número y condición económica.
3. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deu-
dor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar
a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de este. El
importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorpo-
rarse, en su caso, a la masa.
4. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la
jurisdicción penal.
Artículo 261
El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos rela-
tivos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de
aquel, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años y multa de seis a
doce meses.
Artículo 261 bis.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica
sea responsable de los delitos comprendidos en este Capítulo, se le impondrán las
siguientes penas:
a. Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene pre-
vista una pena de prisión de más de cinco años.
b. Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene
prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso
anterior.
c. Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales po-
drán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b a g del apartado 7 del
artículo 33.
392
Legislación peruana:
CÓDIGO PENAL DECRETO LEGISLATIVO Nº 635
TÍTULO VI
DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE
EN LOS NEGOCIOS
CAPÍTULO I
ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO
Artículo 209. Actos Ilícitos

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años e inhabilitación de tres a cinco años conforme al Artículo 36 incisos 2) y 4), el
deudor, la persona que actúa en su nombre, el administrador o el liquidador, que en
un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventi-
vo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obliga-
ciones cualesquiera fuera su denominación, realizara, en perjuicio de los acreedo-
res, alguna de las siguientes conductas:
1. Ocultamiento de bienes;
2. Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gastos o pér-
didas; y,
3. Realización de actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones,
destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el
pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor bene-
ficiado, este o la persona que haya actuado en su nombre, será reprimido con la
misma pena.
Si la Junta de Acreedores hubiere aprobado la reprogramación de obligaciones en
un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventi-
vo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obliga-
ciones cualesquiera fuera su denominación, según el caso o, el convenio de liqui-
dación o convenio concursal, las conductas tipificadas en el inciso 3) solo serán
sancionadas si contravienen dicha reprogramación o convenio. Asimismo, si fuera
el caos de una liquidación declarada por la Comisión, conforme a lo señalado en
la ley de la materia, las conductas tipificadas en el inciso 3) solo serán sancionadas
si contravienen el desarrollo de dicha liquidación.
Si el agente realiza alguna de las conductas descritas en los incisos 1), 2) ó 3)
cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor, como
consecuencia de un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado,
393
concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogra-

mación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilita-
ción de cuatro a cinco años, conforme al Artículo 36 incisos 2) y 4).
Artículo 210. Comisión de delito por culpa del agente
Si el agente realiza por culpa alguna de las conductas descritas en el Artículo 209,
los límites máximo y mínimo de las penas privativas de libertad e inhabilitación
se reducirán en una mitad.
Artículo 211. Suspensión ilícita de la exigibilidad de las obligaciones del deudor
El que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso
preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de
obligaciones cualesquiera fuera su denominación, lograre la suspensión de la exi-
gibilidad de las obligaciones del deudor, mediante el uso de información, docu-
mentación o contabilidad falsas o la simulación de obligaciones o pasivos, será re-
primido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años
e inhabilitación de cuatro a cinco años, conforme al Artículo 36 incisos 2) y 4).
Artículo 212. Beneficios por colaboración
Podrá reducirse la pena hasta por debajo del mínimo legal en el caso de autores y
eximirse de pena al partícipe que, encontrándose incurso en una investigación a
cargo del Ministerio Público o en el desarrollo de un proceso penal por cualquie-
ra de los delitos sancionados en este Capítulo, proporcione información eficaz que
permita:
1. Evitar la continuidad o consumación del delito.
2. Conocer las circunstancias en las que se cometió el delito e identificar a los au-
tores y partícipes.
3. Conocer el paradero o destino de los bienes objeto material del delito y su res-
titución al patrimonio del deudor. En tales casos los bienes serán destinados al
pago de las obligaciones del deudor según la ley de la materia.
La pena del autor se reducirá en dos tercios respecto del máximo legal y el partíci-
pe quedará exento de pena si, durante la investigación a cargo del Ministerio Pú-
blico o en el desarrollo del proceso penal en el que estuvieran incursos, restituye
voluntariamente los bienes o entrega una suma equivalente a su valor, los mismos
que serán destinados al pago de sus obligaciones según la ley de la materia. La re-
ducción o exención de pena solo se aplicará a quien o quienes realicen la restitu-
ción o entrega del valor señalado.
Artículo 213. Ejercicio de la acción penal e intervención del INDECOPI
En los delitos previstos en este Capítulo solo se procederá por acción privada ante
el Ministerio Público. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Pro-
tección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), a través de sus órganos corres-
pondientes, podrá denunciar el hecho en defecto del ejercicio de la acción priva-
da y en todo caso podrá intervenir como parte interesada en el proceso penal que
se instaure.
394
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396
El delito de discriminación
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE[*]
Introducción
La discriminación atenta contra la base misma de todo Estado Democrático y

Social de Derecho: la dignidad humana. No solo ello, los actos de discrimi-
nación extienden las brechas entre los miembros de la sociedad, lo cual ade-
más repercute directamente en el desarrollo del país, generando, por ende,
más pobreza.
Sin embargo, también debe señalarse que debido al incremento exponencial
de esta práctica en nuestro país, el Estado ha tomado cartas en el asunto a tra-
vés de la promulgación de normas que combaten y sancionan los actos de dis-
criminación. Es en ese contexto de lucha, que mediante la Ley N° 27270 –mo-
dificada posteriormente por la Ley N° 28867–, se ha incorporado al Código
Penal el delito de discriminación, el que ha sido aplicado por primera vez en
nuestro país en el caso Vilma Palma Calle (Exp. N° 1650-2007). En tal senti-
do, el presente trabajo tiene por objeto realizar un análisis del tipo penal refe-
rido así, como de su aplicación práctica.
En tal sentido, en principio se definirá lo que constituye un acto de discrimi-
nación, así como los elementos que lo componen; posteriormente, se revisará
de manera rápida las normas de carácter internacional y nacional que buscan
erradicar estos actos. A continuación, se analizará de manera detallada el tipo
penal de discriminación recogido en nuestro ordenamiento jurídico, para –fi-
nalmente– proceder a comentar el caso Vilma Palma Calle (sentencias de pri-
mera y segunda instancia).
[*] Adjunto de docencia de los cursos Derecho Penal 1 y Derecho Constitucional 1 en la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Comisionado de la Adjuntía para la Niñez y Adolescencia de la
Defensoría del Pueblo.
397
I. La discriminación: concepto y elementos
La discriminación, en términos de la Real Academia Española de la Lengua,

proviene de la voz latina discriminare, que puede tener dos acepciones: 1) Se-
leccionar excluyendo, y 2) Dar trato de inferioridad a una persona o colecti-
vidad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.[1]. Como se advierte, este
término presenta una clara connotación negativa, en la medida en que busca
realizar una “depuración” sobre la base de motivos que resultan irrazonables,
desde todo punto de vista.
Pese a ello, el fenómeno de la discriminación se expresa en la vida cotidiana y
forma parte de la historia de la humanidad. Debido a que se ha constituido en
un fenómeno de extendida raigambre en nuestra sociedad, el Derecho ha asu-
mido desde tiempo atrás una posición frontal de lucha con el fin de erradicar-
lo. Esto se puede advertir no solo a nivel internacional, con la diversidad de
tratados existentes en la materia, sino también con la abundancia de normas
internas, que tanto a nivel constitucional, administrativo y penal buscan aca-
bar con esta práctica nociva en nuestra sociedad.
Entonces, debemos partir de una definición de lo que constituye “discrimina-
ción”. En tal sentido, en opinión de la Defensoría del Pueblo –posición que
además compartimos–, por discriminación se entiende: a aquel trato diferen-
ciado basado en determinados motivos prohibidos por el ordenamiento jurí-
dico, que tiene por objeto o por resultado la anulación o el menoscabo en el
ejercicio o goce de derechos y libertades fundamentales de una persona o de
un grupo de personas[2]. En otros términos, la discriminación consiste en dis-
tinguir a las personas por motivos carentes de razonabilidad, como pueden
ser las características innatas al ser humano (el aspecto físico, racial, etc.), o
en razón del rol que estas asumen, voluntariamente, dentro de la sociedad (su
orientación sexual o su credo religioso, etc.). Asimismo, a partir de esta defi-
nición es posible determinar los elementos que caracterizan a un acto discri-
minatorio[3] :
a) Un trato diferenciado o desigual: implica la realización de una dis-
tinción en el trato hacia dos sujetos. Sin embargo, no toda diferencia-
ción en el trato constituye un acto discriminatorio, ya que este puede
estar justificado de manera objetiva y razonable.
[1] Ver en: <http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=discriminar>.

[2] DEFENSORÍA DEL PUEBLO. La discriminación en el Perú. Problemática, normatividad y tareas
pendientes. Serie Documentos Defensoriales. Documento N° 2, Lima, p. 29 y ss.
[3] DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Actuación del Estado frente a la discriminación. Casos conocidos por
la Defensoría del Pueblo. Informe de Adjuntía N° 0005-2009-DP/ADHPD, Lima, pp. 12-14.
398
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE
b) Un motivo o razón prohibida: la distinción realizada debe basarse

en un motivo que se encuentre prohibido por el ordenamiento jurídi-
co, el cual a su vez puede versar sobre dos situaciones: i) por las ca-
racterísticas innatas a un sujeto, como lo es el tema racial o sexual;
ii) por la posición asumida por el sujeto de manera voluntaria den-
tro de la sociedad, en ejercicio del libre desarrollo de su personalidad
(orientación sexual). Sobre este punto, debemos precisar que no todo
motivo que se esgrima para discriminar cumplirá con este requisito,
sino todos aquellos que son considerados graves por el ordenamiento
jurídico. Y este nivel de gravedad puede ser determinado a partir de
lo señalado en convenios y declaraciones internacionales, así como
lo prescrito en la Constitución de cada país.
c) Un objetivo o resultado: el trato diferenciado, para que sea discri-
minatorio, además, debe tener por objeto o resultado anular o menos-
cabar el reconocimiento, ejercicio y goce de un derecho.
Como se advierte, los actos discriminatorios en todos los casos implicará la
afectación de derechos de una persona sobre la base de causas o razones que
son consideradas negativas, en razón a un prejuicio compartido por un “gru-
po mayoritario”, el que finalmente establece cuál es el parámetro sobre el que
se debe medir a la sociedad. Sin duda alguna, ello no puede ser aceptado en el
marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, toda vez que esta prác-
tica atenta contra el elemento sobre el cual se edifica dicho modelo estadual:
la dignidad de la persona humana.
II. Marco jurídico internacional de la discriminación
Dado que la discriminación ha sido una práctica generalizada a nivel mundial,

su erradicación ha constituido un tema primordial dentro de la agenda de di-
versas organizaciones internacionales de derechos humanos, lo que ha gene-
rado que la prohibición de discriminación haya sido recogida en diversos ins-
trumentos de carácter internacional, los que, a su vez, han sido suscritos por
varios países a lo largo del mundo. Sin embargo, también ha sido recogida en
declaraciones e instrumentos que, si bien no son de obligatorio cumplimiento
para los Estados, sirven de directrices o guías para la posterior regulación in-
terna que sobre el tema realicen estos.
En esa medida, la prohibición de discriminación se encuentra recogida en los
siguientes instrumentos internacionales de carácter general:
a) Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 2.1, 7 y 23).
399
b) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2.1, 3,

4.1, 20.2, 23.4, 24.1 y 26).
c) Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1.1,
13.5, 17.2, 24 y 27.1).
d) Convención Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre
(artículo II).
Por su parte, existen otros instrumentos internacionales de carácter específi-
co, diseñados para combatir de manera concreta el fenómeno de la discrimi-
nación desde diversas aristas. Cabe indicar, además, que algunos instrumen-
tos que se señalan a continuación forman parte del Sistema Universal de Pro-
tección de los Derechos Humanos (ONU):
• Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial.
• Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrimina-
ción contra la mujer.
• Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.
• Convenio 111 de la OIT relativo a la discriminación en materia de
empleo y ocupación.
• Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfe-
ra de la enseñanza.
• Convención internacional sobre la represión y castigo del crimen del
apartheid.
• Convenio 169 de la OIT sobre los pueblos indígenas y tribales en paí-
ses independientes.
• Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia
y discriminación fundadas en la religión o las convicciones de 1981.
• Declaración sobre la raza y los prejuicios sociales de 1978.
• Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a mi-
norías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas de 1992.
• Declaración y Programa de Acción de la Conferencia Mundial con-
tra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas co-
nexas de intolerancia de 2001 (Declaración de Durban).
400
Por otro lado, en el ámbito del Sistema Interamericano de protección de los

derechos humanos, tenemos:
• Convención interamericana para la eliminación de todas las for-
mas de discriminación contra las personas con discapacidad.
Como se aprecia, el tratamiento del fenómeno de la discriminación, dada su
magnitud, en un inicio generó que a nivel del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos surgiera una respuesta inmediata. En esa línea, estos tra-
tados y declaraciones establecen obligaciones para los Estados, encaminadas
a corregir, combatir y desterrar prácticas discriminatorias que acontecen en
los diversos países. Evidentemente, la mayoría de los instrumentos citados,
en la medida en que consagran derechos y deberes de carácter internacional y
de obligatorio cumplimiento para los países que los han suscrito, cuentan con
los mecanismos que prevé el Derecho Internacional para poder hacerlos efec-
tivos, a saber: los diversos Comités existentes a nivel de Naciones Unidas (de
Derechos Humanos, para la eliminación de la discriminación racial, para la
eliminación de discriminación contra la mujer, etc.), y en el Sistema Interame-
ricano, la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Ahora bien, a pesar del esfuerzo que se ha realizado a nivel internacional,
se advierte también que estas medidas aún son demasiado vagas e impreci-
sas para la tutela de derechos involucrados en actos de discriminación, a ni-
vel interno. En otros términos, para acceder a una tutela a nivel internacional,
el procedimiento establecido resulta ser complicado (por ejemplo, deben ago-
tarse los recursos internos para la tutela del derecho cuya afectación se alega),
además de que no siempre en todos los casos se podrá recibir la tutela nece-
saria y oportuna. En esa medida, resulta indispensable que a nivel interno los
países establezcan la normativa adecuada en la lucha contra la discriminación.
III. La discriminación en el ordenamiento jurídico nacional
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico interno también existen diversas

normas que se pronuncian sobre el fenómeno de la discriminación, y que se-
rán analizadas a continuación.
1. A nivel constitucional
Evidentemente que toda medida destinada a combatir la discriminación debe
generarse a partir de lo estipulado en la Constitución, dado que, en cuanto
constituye la norma normarum, se erige como la base que da sostén a todo el
401
ordenamiento jurídico, lo que implica, a su vez, que sus efectos se despliegan

a lo largo de todas las esferas de convivencia social, por lo que deben de ser
acatadas tanto por los agentes estatales como por los particulares.
Esto, claro está, ha sido tomado en cuenta por nuestro constituyente al mo-
mento de elaborar la Carta Fundamental; de allí que nuestra Constitución en
su artículo 2, inciso 2 señale lo siguiente:
“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley.
Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”
(las negritas son nuestras).
De ello se advierte que la Constitución consagra el derecho a la igualdad
y, a continuación, estipula, en clave negativa, que “nadie debe ser discri-
minado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, con-
dición económica o de cualquier índole”.
Sobre el derecho en mención, el Máximo Intérprete de la Constitución, en
diversos pronunciamientos (STC Exp. N° 0045-2004-AI/TC; STC Exp.
N° 6519-2006-PA/TC; STC Exp. N° 0962-2007-PA/TC; entre otros), ha se-
ñalado lo siguiente:
“(…) En cuanto principio (igualdad), constituye el enunciado de un conte-
nido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamen-
to del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta
sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, cons-
tituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titu-
laridad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad oponible a un
destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discrimi-
nado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión y condición económica) o por otras (‘motivo de
cualquier otra índole’) que, jurídicamente, resulten relevantes”.
En tal sentido, se puede colegir que el máximo intérprete de la Constitución
establece que el mandato de no discriminación forma parte del derecho a la
igualdad, el que se encuentra dentro de su dimensión subjetiva. Sin embargo,
para la Defensoría del Pueblo, el mandato de no discriminación en la actua-
lidad ha adquirido un sentido autónomo, específico y concreto, que lo distin-
gue del derecho a la igualdad [4]. Y ello debido a que “(…) la prohibición de
[4] DEFENSORÍA DEL PUEBLO. La discriminación en el Perú. Problemática, Normatividad y Tareas

pendientes. Ob. cit., p. 34.
402
discriminación constituye una reacción contra la violación cualificada de los

derechos fundamentales de las personas que, con significado autónomo pro-
pio, va más allá de la prohibición de desigualdades de trato y tiende a elimi-
nar e impedir diferencias contra el individuo por sus caracteres innatos o por
su pertenencia a categorías o grupos sociales específicos”[5]. En tal sentido, no
todo trato diferenciado, aunque vulnere el principio de igualdad, e inclusive se
encuentre injustificado, puede ser calificado de discriminatorio, toda vez que
debe cumplir también con los otros dos requisitos anteriormente mencionados
(las razones que se utilizan para discriminar deben de ser prohibidas por nues-
tro ordenamiento jurídico, además que el acto de discriminación debe preten-
der eliminar o restringir un derecho).
Al respecto, consideramos que esta posición es muy acertada, pues los tratos
diferenciados que puedan existir respecto de una persona o grupo de personas,
en efecto, pueden no configurar actos discriminatorios, no solo porque pue-
de existir una justificación objetiva e irrazonable, sino también porque, a pe-
sar de existir una causal injustificada, esta puede no estar comprendida den-
tro de las razones prohibidas consagradas tanto a nivel internacional (tratados
y declaraciones), como a nivel interno (Constitución) como discriminatorias.
Asimismo, debemos señalar que el supremo intérprete de la Constitución, úl-
timamente, parece acoger esta tesis. En tal sentido, en la sentencia recaída en
el Exp. N° 5652-2007-PA/TC señaló lo siguiente:
“16. La obligación de no discriminación no debe confundirse con el de-
recho de toda persona a ser tratada igual ante la ley, tanto en la formación
de la norma como en su interpretación o aplicación.
Las Naciones Unidas han definido la discriminación como toda ‘distinción,
exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos,
como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política
o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el
nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o
por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio,
en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales de todas las personas’.
A su vez, el derecho a ser tratado igual ante la ley, consiste en evitar que
a una persona se le limite cualquier otro de sus derechos, por los motivos
[5] RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel y FERNÁNDEZ LÓPEZ, María. Igualdad y discriminación. Tecnos,
Madrid, 1986, p. 47. Citado en: ZEGARRA VALDIVIA, María Haydeé. “Discriminación en el acceso
al empleo. Críticas y comentarios a la normativa vigente”. En: Ius et Veritas. N° 17, Lima, noviembre
de 1998, p. 59. En: DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Ob. cit., p. 35.
403
antes mencionados o por otros, de manera injustificada, mientras que el

derecho a la igualdad en la aplicación o interpretación de la ley implica
que un mismo órgano (jurisdiccional o administrativo) no puede modifi-
car arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmen-
te iguales, a menos que considere que debe apartarse de sus precedentes,
para lo cual debe ofrecer una fundamentación suficiente y razonable que
lo justifique.
17. La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden cons-
titucional que permite la convivencia armónica en sociedad y es tam-
bién un principio rector de la organización del Estado Social y Demo-
crático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos y de los
particulares. En tanto derecho implica una exigencia de ser tratado de
igual modo, respecto a quienes se encuentran en una idéntica situación,
debido a que los derechos a la igualdad y a la no discriminación se des-
prenden de la dignidad y naturaleza de la persona humana.
18. Cabe destacar que la no discriminación y la igualdad de trato son
complementarias, siendo el reconocimiento de la igualdad el fundamen-
to para que no haya un trato discriminatorio. De esta forma, la igualdad
de las personas incluye: (i) el principio de no discriminación, mediante el
cual se prohíbe diferencias que no se pueda justificar con criterios razo-
nables y objetivos; y (ii) el principio de protección, que se satisface me-
diante acciones especiales dirigidas a la consecución de la igualdad real
o positiva.
19. Sin embargo, tanto la prohibición de discriminación como el dere-
cho a la igualdad ante la ley pueden implicar tratos diferenciados, siem-
pre que posean justificación objetiva y razonable, es decir, que el trata-
miento desigual no conduzca a un resultado injusto, irrazonable o arbitra-
rio. El derecho a la igualdad no impone que todos los sujetos de derecho
o todos los destinatarios de las normas tengan los mismos derechos y las
mismas obligaciones. Es decir, no todo trato desigual constituye una dis-
criminación constitucionalmente prohibida, sino solo aquella que no está
razonablemente justificada.
20. Teniendo en cuenta lo señalado, puede concluirse que no todo trato
desigual ante la ley es una discriminación constitucionalmente prohibida,
puesto que no basta con que la norma establezca una desigualdad, sino
que esta no debe ser justificada objetivamente. En este sentido la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que ‘no todo trata-
miento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda
distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dig-
nidad humana’.
404
21. En conclusión, la prohibición de discriminación es una obligación ge-

neral de los Estados en materia de derechos humanos, que les impide pri-
var el goce o el ejercicio de los derechos humanos a personas que se en-
cuentren sujetas a su jurisdicción, ya sea por motivos de origen, sexo,
raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica,
social, idioma o de cualquier otra índole”.
De acuerdo con ello, tanto el derecho a la igualdad y el derecho de no discri-
minación guardan autonomía entre sí, aunque resultan ser complementarios.
De allí que este fallo resulta de primordial importancia, en la medida que posi-
bilita que, tanto los órganos del Estado como los particulares diseñen políticas
públicas diferenciadas, en lo que concierne al derecho de igualdad y el dere-
cho a la no discriminación. Por lo pronto, se evidencia que el Tribunal Consti-
tucional comienza a reconocer la independencia entre el derecho a la igualdad
y el de no discriminación, lo cual resulta altamente positivo, dado que permi-
tirá un desarrollo dogmático y práctico de estos derechos fundamentales de
manera independiente.
2. A nivel administrativo
Dentro de este rubro existe una diversidad de normas que tienen como fina-
lidad impedir y, de ser el caso, sancionar actos calificados como discrimi-
natorios, en diversas áreas como educación, empleo, consumo, etc. En tal
sentido:
- Ley N° 26772, que dispone que las ofertas de empleo y acceso a me-
dios de formación educativa no podrán contener requisitos que cons-
tituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportu-
nidades o de trato.
- Ley N° 27050, Ley general de la persona con discapacidad, la cual,
entre otras cosas, sanciona con nulidad el acto discriminatorio que,
basándose en la discapacidad de una persona, afecte el acceso, la per-
manencia y, en general, las condiciones en el empleo de la persona
con discapacidad.
- TUO del Decreto Legislativo N° 716, Ley de Protección al
Consumidor (aprobado por Decreto Supremo N° 039-2000-ITINCI),
entre otros puntos, señala que los proveedores no podrán establecer
discriminación alguna respecto a los solicitantes de los productos
y servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al público.
Asimismo, señala la prohibición de realizar la selección de clientela,
excluir a personas o realizar otras prácticas similares, sin que medien
405
causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes

u otras razones objetivas y justificadas.
- Decreto Supremo N° 004-2009-TR relativo a los actos de discrimi-
nación en contra de los trabajadores y trabajadoras del hogar. Dicha
norma, entre otras cosas, considera que son actos discriminatorios el
establecer como condición de trabajo el uso de uniformes, mandiles,
delantales o cualquier otra vestimenta o distintivo identificatorio en
espacios o establecimientos públicos.
Estas normas, así como muchas otras, establecen infracciones y sanciones
administrativas. En esa medida, para poder imponer estas sanciones, el proce-
dimiento a seguir se debe de regir por lo dispuesto en las normas administra-
tivas especiales y, en última instancia, por lo dispuesto en la Ley N° 27444,
Ley de Procedimiento Administrativo General.
Sin embargo, mención especial merece la Ley N° 28983, Ley de igualdad de
oportunidades entre mujeres y hombres. Esta norma tiene como objeto, tal como
dispone su artículo 1, establecer el marco normativo, institucional y de políti-
cas públicas en los ámbitos nacional, regional y local, para garantizar a muje-
res y hombres el ejercicio de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre desa-
rrollo, bienestar y autonomía, impidiendo la discriminación en todas las esferas
de su vida pública y privada, propendiendo a la plena igualdad. En ese sentido,
esta norma marco establece las directrices sobre las cuales las diversas entida-
des del Estado (poderes del Estado, gobiernos regionales y locales, organismos
constitucionales autónomos) deben de garantizar la igualdad de oportunidades
entre hombres y mujeres; para lo cual, inclusive, establece su propia definición
de discriminación, la cual debe entenderse como cualquier tipo de distinción,
exclusión o restricción, basada en el sexo, que tenga por objeto o por resulta-
do menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de
las personas, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igual-
dad entre la mujer y el hombre, de los derechos humanos y las libertades funda-
mentales en las esferas políticas, económica, social, cultural o en cualquier otra,
en concordancia con lo establecido en la Constitución Política del Perú y en los
instrumentos internacionales ratificados por el Estado peruano. Como se ad-
vierte, la lucha contra la discriminación se evidencia de manera clara en el ám-
bito administrativo, con la creación de normas que establecen directrices de ac-
tuación, así como infracciones y sanciones que, en conjunto, integran toda una
política de erradicación de los actos discriminatorios.
3. A nivel penal
Luego de analizado, de modo muy sucinto, el fenómeno de la discriminación en
el marco internacional y nacional (y respecto de este último, dentro del ámbito
406
constitucional y administrativo), pasaremos a realizar una evaluación del tipo

penal de discriminación recogido en nuestro Código Penal.
IV. La discriminación: diferencia entre la perspectiva de los dere-

chos humanos y la perspectiva penal
Mediante el artículo 1 de la Ley Nº 27270, publicada el 29 de mayo de 2000,

se incorporó el delito de discriminación al Código Penal en los siguientes
términos:
“Artículo 323.- Discriminación de personas
El que discrimina a otra persona o grupo de personas, por su diferencia
racial, étnica, religiosa o sexual, será reprimido con prestación de servi-
cios a la comunidad de treinta a sesenta jornadas o limitación de días li-
bres de veinte a sesenta jornadas.
Si el agente es funcionario público la pena será prestación de servicios a
la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas e inhabilitación por tres
años, conforme al inciso 2 del artículo 36”.
Posteriormente, mediante el artículo único de la Ley N° 28867, publicada el
9 agosto de 2006, se modificó este tipo penal, quedando a la fecha con la si-
guiente redacción:
“Artículo 323.- Discriminación de personas
El que, por sí o mediante terceros, discrimina a una o más personas o gru-
po de personas, o incita o promueve en forma pública actos discrimina-
torios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, filiación,
edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opi-
nión política o de cualquier índole, o condición económica, con el obje-
to de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los de-
rechos de la persona, será reprimido con pena privativa de libertad no me-
nor de dos años, ni mayor de tres o con prestación de servicios a la comu-
nidad de sesenta a ciento veinte jornadas.
Si el agente es funcionario o servidor público, la pena será no menor de dos,
ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 2) del artículo 36.
La misma pena privativa de libertad se impondrá si la discriminación se
ha materializado mediante actos de violencia física o mental”.
407
Un punto fundamental que debemos tocar en el presente trabajo es el re-

lacionado con el fundamento teórico del bien jurídico en el caso del de-
lito de discriminación. Y es que la importancia del bien jurídico no re-
sulta ser una cuestión baladí, sino todo lo contrario. Este constituye la
base sobre la cual se edifica toda la estructura político criminal dentro de
nuestro ordenamiento jurídico. Ello se ve recogido en lo dispuesto por el
artículo IV del Título Preliminar de nuestro Código Penal que consagra
en principio de lesividad en los siguientes términos: “La pena, necesaria-
mente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutela-
dos por la ley”.
Cabe señalar, además, que este principio ha sido concretizado por el Tribu-
nal Constitucional como una de las directrices fundamentales que forman par-
te del programa penal de la Constitución, esto es, los parámetros de primer
orden que el legislador se encuentra obligado a tomar en cuenta al momento
de tipificar y sancionar nuevos delitos. Así, en la sentencia recaída en el Exp.
N° 00012-2006-PI/TC se señala lo siguiente:
“27. Como lo ha sostenido este Colegiado en anterior oportunidad, desde
una perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como
ilícita, es decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación
o restricción de la libertad personal, solo será constitucionalmente váli-
da si tiene como propósito la protección de bienes jurídicos de relevancia
constitucional. Como resulta evidente, solo la defensa de un valor o un
interés, constitucionalmente, relevante podría justificar la restricción en
el ejercicio de un derecho fundamental.
(…)
29. De este modo, dentro de los límites que la Constitución establece, el
legislador goza de un amplio margen para diseñar la política criminal del
Estado. Entre tales límites no solo se encuentra la proscripción de limi-
tar la libertad personal más allá de lo estrictamente necesario, entre otros,
sino también que la actividad punitiva del Estado sirva para la exclusiva
protección de bienes constitucionalmente relevantes.
30. Si bien en la identificación de los niveles de protección de los bie-
nes, constitucionalmente relevantes es importante evaluar la dañosi-
dad social de las conductas que pongan en peligro o afecten tales bie-
nes, también lo es evaluar, dentro de esta dañosidad social, que el ob-
jeto de esta protección penal exprese necesariamente las posibilida-
des de libre desarrollo del individuo mediante su participación en la
sociedad”.
408
Queda evidenciado entonces, que dentro de nuestro ordenamiento jurídico

los delitos deben estructurarse sobre la base de una posible afectación o me-
noscabo hacia un bien jurídico.
Por otro lado, es evidente la evolución que ha sufrido el concepto de bien ju-
rídico hasta nuestros días, materia que excede el objeto del presente trabajo[6].
Sin embargo, es preciso definir lo que entendemos por bien jurídico, en la me-
dida en que dicha definición nos permitirá analizar con detalle lo que en rea-
lidad pretende proteger el delito de discriminación.
En ese sentido, asumimos el concepto de bien jurídico esbozado por Luzón
Peña[7], en los términos siguientes:
“[Se entiende como bien jurídico aquellas] condiciones necesarias para el
desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad (o, si se prefiere, para
el desarrollo de la vida de la persona, tanto como individuo en su esfera
más íntima, cuanto en sus relaciones con la sociedad). Tales condiciones
pueden consistir en objetos, materiales o inmateriales, relaciones, intere-
ses o derechos, que en cualquier caso han de ser socialmente valiosos y
por ello dignos de protección jurídica”.
En esa medida, resulta fundamental analizar el bien jurídico que pretende pro-
teger el delito de discriminación.
Por un lado, debemos señalar que la regulación del tipo penal es similar a las
definiciones de discriminación que se estipulan en diversos tratados de carác-
ter internacional, con lo cual, es posible inferir que la adopción de este tipo pe-
nal por nuestro legislador ha sido mecánica y automática, esto es, extrapolan-
do las diversas definiciones internacionales para trasladarlas al ámbito penal.
Ello, en primera instancia, constituye un error trascendental, en la medida en
que el tratamiento que tiene el derecho a la no discriminación a nivel de dere-
chos humanos resulta ser totalmente distinto al que se le da en el ámbito pe-
nal, el cual, como se sabe, implica en todos los casos la privación del derecho
fundamental de la libertad.
De allí se deriva una pregunta esencial que hasta la fecha no ha recibido un
tratamiento exhaustivo, y sobre el cual, en estas páginas, dejaremos ciertas in-
terrogantes con cargo a realizar una mayor investigación a futuro, ¿un derecho
[6] Para un estudio de la evolución del bien jurídico recomendamos revisar: VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2009, p. 97 y ss.
[7] LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I. Universitas, Madrid, 1996,
p. 327.
409
fundamental puede tener a la vez la categoría de un bien jurídico protegido de

relevancia penal?.
A primera vista, parece evidente que la respuesta a esta interrogante resulta-
ría ser cierta: ¿qué resultaría ser lo más valioso para la sociedad y que permi-
ta un desarrollo pleno del individuo en esta, si no son los derechos fundamen-
tales? En efecto, los derechos fundamentales, en la medida que se generan a
partir del principio de dignidad humana, se erigen como valores supremos so-
bre los cuales se edifica todo el Estado Democrático y Social de Derecho, por
lo que se entendería justificada su inclusión como bien jurídico de relevancia
penal. Inclusive, dicha posición parecería ser compartida por Ferrajoli, quien
sobre la construcción de bienes jurídicos señala lo siguiente:
“(…) Entre los bienes externos al Derecho Penal cuya lesión es necesa-
ria, aunque por sí sola no sea suficiente, para la justificación de las pro-
hibiciones penales, están, por razones obvias, todos los ‘derechos funda-
mentales’, es decir, no solo los clásicos derechos individuales y liberales,
sino también los colectivos y/o sociales, como el derecho al medio am-
biente o a la salud”[8].
Sin embargo, este análisis no resulta ser del todo cierto, ya que, como lo señala
también Ferrajoli, no solo los derechos fundamentales resultan ser bienes jurídi-
cos de relevancia penal, sino también que pueden serlo otros bienes que no son
derechos, como el interés colectivo y, ciertamente fundamental, a una administra-
ción no corrupta de los asuntos generales[9]. O también podemos hablar de la ad-
ministración de justicia, o del patrimonio, o de la buena fe en los negocios, etc.
De allí se deriva una conclusión fundamental: si bien la norma constitucio-
nal consagra los valores esenciales de la sociedad, no por ello todos los que
se encuentran reconocidos en este cuerpo normativo, de por sí merecen tute-
la penal. Con ello, claro está, no se quiere negar, en modo alguno, la obliga-
da vinculación que debe existir entre el Derecho Penal y Derecho Constitucional,
en especial, para la concretización de bienes jurídicos de orden penal[10] . Lo
que sí se pretende es hacer explícito el hecho de que “no es correcto confundir
los derechos fundamentales, reconocidos por la Constitución, con los bienes
jurídicos: porque, mientras aquellos encuentran su tutela en la Constitución,
solo algunos de ellos –y exclusivamente respecto a cierta clase de ataques– se
convierten en bienes jurídicos y alcanzan protección penal”[11]. Además debe
[8] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995, p. 472.
[9] Ídem.
[10] REGIS PRADO, Luiz. Bien jurídico penal y constitución. Ara, Lima, 2010, p. 76 y ss.
[11] GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. A. Derecho Penal. Introducción. Ob. cit, p. 371. Citado en: PEÑA
CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo IV, Idemsa, Lima, 2008, pp. 537-538.
410
tomarse en cuenta que la vulneración de un bien jurídico en sede penal y, por

ende, la aplicación de una pena privativa de libertad deben de atender a los
criterios de merecimiento de pena –en atención a la vulneración de un bien
jurídico de relevancia penal y no cualquier bien jurídico protegido por el or-
denamiento– y de necesidad de pena que implica la idoneidad, necesidad y
proporcionalidad de la protección jurídico penal[12].
Por otro lado, del presente análisis también se desprende lo siguiente: el bien
jurídico constituye un valor objetivo, en la medida que recoge aquellas con-
diciones indispensables para la vida de los individuos en sociedad; sin em-
bargo, el derecho fundamental, como se sabe, presenta una doble dimensión:
la dimensión subjetiva, referida al derecho como atributo subjetivo de cada
ciudadano, que resulta oponible ante el Estado y ante cualquier particular; y
la dimensión objetiva, que concibe a los derechos fundamentales como prin-
cipios objetivos que imponen mandatos de actuación y deberes de protección
a todos los destinatarios de la Constitución[13]. Dicho esto, se formula la si-
guiente pregunta: ¿qué dimensión de un derecho fundamental pasa a formar
parte del contenido del bien jurídico: la dimensión subjetiva o la objetiva?
Respecto de esta interrogante aún no encontramos respuesta alguna.
Con la presente reflexión queremos dejar sentado lo siguiente: el proceso de ti-
pificación de delitos en nuestro ordenamiento jurídico dista de ser un proceso
marcado por justificaciones teóricas (las cuales deberían estar presentes), evi-
denciando una vez más que la tipificación de conductas (incorporación de de-
litos) por parte de nuestros legisladores, responde más bien al contexto histó-
rico presente, lo cual, si bien no está mal, no puede constituir el único elemen-
to que pretenda justificar una limitación del derecho a la libertad individual.
V. La discriminación como delito contra la humanidad
Por otro lado, también merece ser comentado lo relacionado a la ubicación que
tiene el delito de discriminación dentro del Código Penal. Como se sabe, este
delito está contemplado en el capítulo IV del Título XIV-A: “delitos contra la
humanidad”, de lo cual es posible interpretar que el delito de discriminación
[12] LUZÓN PEÑA, Diego. La relación del merecimiento de pena y de necesidad de pena con la estructura
del delito. En: <http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/luzon%20pena.pdf> (18/08/2010).
[13] TOLE MARTÍNEZ, Julián. “La doble dimensión de los derechos fundamentales en Colombia. El
estado de cosas inconstitucionales, un ejemplo de su aplicación”. En: Cuestiones constitucionales.
Revista Mexicana de Derecho Constitucional. N° 15. UNAM, México D.C., julio-diciembre de 2006,
p. 258. También puede revisarse en: <http://www.ejournal.unam.mx/cuc/cconst15/CUC1510.pdf>
(18/08/2010).
411
constituye, a criterio del legislador peruano, un delito contra la humanidad.

Esto resulta de vital importancia, toda vez que dentro de este capítulo también
se encuentran regulados algunos delitos calificados de acuerdo al Derecho In-
ternacional como de “lesa humanidad”, los cuales son imprescriptibles y se
someten a la justicia universal (tortura, genocidio, etc.). Ante ello, surge de
manera inmediata una interrogante válida, ¿el delito de discriminación cons-
tituye un delito de lesa humanidad?
Para responder a esta interrogante, debemos partir primero por definir lo que
constituye un delito de “lesa humanidad”. Al respecto, la doctrina estipula que
este se conceptúa como aquel atentado contra los bienes jurídicos individua-
les fundamentales cometidos como parte de un ataque generalizado o siste-
mático, realizado con la participación o tolerancia del poder político de iure o
de facto[14]. A partir de esta definición, se advierte que el delito de lesa huma-
nidad debe presentar tres características esenciales[15]:
a) La sistematicidad o generalidad con la que se realizan los actos:
por sistematicidad, se alude a que la afectación a bienes jurídicos res-
ponde a un plan o patrón regular sobre la base de una política común
que involucra recursos públicos o privados, lo que determina la eje-
cución repetida o continua de los ataques. Por generalidad se refiere
a la existencia de una multiplicidad de víctimas, por lo que la acción
debe ser masiva o a gran escala.
b) La existencia de tolerancia, participación o aquiescencia del po-
der público ante dichos ataques.
c) Los actos deben mostrar una insubordinación contra el estándar
mínimo de derechos de la humanidad.
En virtud de lo expuesto, para el profesor Meini[16], el delito de discriminación
no constituye un delito de lesa humanidad; ello debido a que los actos de dis-
criminación, en realidad, son perpetrados por particulares de manera aislada,
por lo que no se puede vislumbrar la presencia de una política estatal que apo-
ye la discriminación. Al respecto, coincidimos con lo señalado por el profesor
Meini, toda vez que, en efecto, dentro de nuestro ordenamiento jurídico no se
puede alegar la presencia de una política de discriminación o la tolerancia por
parte del Estado respecto de estas prácticas. Ello se ve claramente demostra-
do, por ejemplo, con la promulgación de la citada Ley N° 28983, de Igualdad
[14] GIL GIL. Derecho Penal Internacional. Madrid, 1999, p. 151. Citado en: MEINI, Iván. Imputación y
responsabilidad penal. Ensayos de Derecho Penal. Ara, Lima, 2009, p. 368.
[15] MEINI, Iván. Ob. cit., p. 367 y ss.
412
de Oportunidades, así como de otras normas dentro de nuestro ordenamien-

to jurídico que buscan erradicar cualquier tipo de acto discriminatorio en di-
versos ámbitos de la vida en sociedad (acceso al empleo, consumo, etc). Con
ello no se quiere decir, sin embargo, que la discriminación no merezca ser re-
gulada como delito.
VI. El tipo penal de discriminación

Luego de los comentarios realizados precedentemente, ahora pasaremos a
analizar propiamente el tipo penal de discriminación.
1. Bien jurídico protegido

En primer lugar, resulta indispensable determinar cuál es el bien jurídico prote-
gido por este tipo penal. Al respecto, un sector de la doctrina señala que sería la
igualdad, como principio de carácter constitucional que conforma el marco de
un Estado Social y Democrático de Derecho. Asimismo, se señala que: “(…) la
igualdad considerada como principio, no significa necesariamente uniformidad,
lo que no debe hacer pensar que el ordenamiento jurídico no debe ser sensible a
las diferencias étnicas, culturales y sociales, porque no es posible someter o sa-
crificar costumbres o prácticas diversas culturalmente”[17]. Al respecto, debemos
señalar que en el presente caso, si se asume al principio de igualdad únicamen-
te como bien jurídico protegido, somos de la opinión que no se toma en cuenta
todo el desvalor de la acción, lo cual además, en nuestra opinión, no sería argu-
mento suficiente para justificar que se considere a la discriminación como delito.
Por su parte, otro sector de la doctrina entiende más bien que el delito de dis-
criminación tiene como bien jurídico protegido a los principios de dignidad e
igualdad. En tal sentido, se señala que: “(…) aunque en la determinación del
bien jurídico punible no haya necesariamente coincidencias de nomenclatura en
las legislaciones y existan también algunas variaciones según sea la forma de
descripción legal, no se discute que en la base de esos tipos delictivos está siem-
pre el principio de dignidad e igualdad de las personas, expresado en un dere-
cho a la no discriminación”[18]. En otros términos, si bien en las legislaciones el
delito de discriminación se encuentra regulado en diversos capítulos que tienen
[17] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo IV, Idemsa, Lima, 2008,
pp. 539-540.
[18] POLITOFF, Sergio. “Informe sobre los delitos de discriminación en el Derecho Penal comparado. A
la luz del proyecto de ley sobre discriminación racial y étnica (Boletín N° 2142-17)”. En: Ius et Praxis.
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Talca, Vol. 5, N° 2, Universidad de Talca,
Talca, 1999, p.194.
413
nomenclaturas distintas (en Francia se encuentra regulado como un delito refe-

rido a los “atentados contra la dignidad”; en Alemania se encuentra regulado en
el capítulo referido a los “delitos contra el orden público”; en España se encuen-
tra recogido en el capítulo concerniente a los “delitos cometidos con ocasión del
ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantiza-
das por la Constitución; en Holanda se encuentra regulado en los “delitos con-
tra el orden público”), en todas estas realidades jurídicas se reconoce como bie-
nes jurídicos protegidos tanto a la dignidad como a la igualdad[19].
Al respecto, compartimos la segunda posición esgrimida, en la medida que
destacar al principio de igualdad y dignidad como bienes jurídicos protegi-
dos por este delito, permite concretizar en mayor medida el mandato de prohi-
bición penal del delito de discriminación para cada situación determinada.
Mientras que, si hubiese sido únicamente la dignidad el bien jurídico prote-
gido, ello hubiese sido de imposible concreción, dado que la dignidad, como
principio de todo nuestro ordenamiento jurídico, detenta una naturaleza al-
tamente abstracta y etérea que no hubiese podido servir como parámetro de
juicio para valorar una conducta discriminatoria; ¿cómo se puede determinar
con exactitud una práctica que atenta contra la dignidad como bien jurídico
protegido? ¿Cuál es el grado o nivel de afectación que debe requerir una prác-
tica diferenciada para que vulnere el bien jurídico dignidad? Sin embargo, con
la inclusión de la igualdad, la determinación de una práctica discriminatoria
de carácter delictivo es más fácil de concretizar: se requiere no solo una di-
ferenciación de trato injustificada (que de por sí constituye un atentado con-
tra la igualdad), sino también que el motivo de la diferenciación injustificada
se encuentre proscrito por nuestro ordenamiento jurídico debido a su natura-
leza altamente atentatoria de los derechos fundamentales de la persona y, por
ende, de su dignidad (estos motivos además, como se señaló anteriormente,
se encuentran consagrados tanto a nivel de tratados internaciones como a ni-
vel de la norma suprema).
En suma, los bienes jurídicos protegidos por el delito de discriminación en
nuestro ordenamiento jurídico son la dignidad y la igualdad.
2. Tipicidad objetiva
2.1. Sujetos
El sujeto activo del delito de discriminación puede ser cualquier persona, sin
que se requiera alguna cualificación especial.
[19] POLITOFF, Sergio. Ob. cit., pp. 194-195.
414
El sujeto pasivo, por su parte, puede ser también cualquier persona. Asimis-
mo, el tipo penal permite que los actos discriminatorios sean dirigidos a un
conjunto de personas, es decir, que responde a una práctica discriminatoria
generalizada (por ejemplo, la política de un local de no permitir el ingreso de
personas de raza negra o mestiza), o a un grupo de personas, que más bien
alude a un acto discriminatorio en contra de un grupo que comparte una iden-
tidad en común (por ejemplo, palabras denigratorias contra una comunidad
nativa).
2.2. Conducta típica

Al respecto se advierten dos modalidades de actuación, así como dos conduc-
tas típicas que configuran el delito de discriminación:
“a) El que, por sí o mediante terceros, discrimina a una o más personas o
grupo de personas, por motivo racial, religioso, sexual, de factor genéti-
co, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, in-
dumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económi-
ca, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejer-
cicio de los derechos de la persona”.
Esta conducta hace referencia al acto de discriminación en sí mismo. En tal
sentido, sanciona al sujeto que realiza una diferenciación injustificada, en vir-
tud de los siguientes motivos: racial, religioso, sexual, de factor genético, fi-
liación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumenta-
ria, opinión política o condición económica. Tal como lo hemos señalado de
manera reiterada, estos motivos o razones son proscritos tanto a nivel inter-
nacional, a través de declaraciones y tratados, como a nivel interno por nues-
tra Constitución.
Por otro lado, de acuerdo con la redacción del tipo penal, en la presente con-
ducta se sanciona el acto de discriminación en sí mismo, por lo que, para esta
modalidad, no se requiere que se haga pública. De allí que a través de ella se
pueda penalizar actos de discriminación realizados clandestinamente, sin que
existan testigos presentes, como por ejemplo al interior de una ventanilla en
una institución pública. Cuestión distinta es la posibilidad de probar el acto
discriminatorio en el marco de un proceso judicial.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el tipo penal establece un criterio de in-
terpretación abierto, referido al motivo señalado como “de cualquier índole”.
Al respecto, debemos recalcar que, el delito de discriminación, en tanto cons-
tituye la medida más grave de limitación de derechos en nuestro ordenamien-
to jurídico (principio de última ratio del Derecho Penal), únicamente puede
sancionar aquellas conductas de discriminación graves, y no cualquier acto de
415
diferenciación injustificado. En esa medida, el legislador a través de este

delito permite que el operador jurídico pueda realizar una interpretación
analógica (que no resulta igual a la analogía, que sí se encuentra prohibida en
el Derecho Penal en virtud al principio de legalidad)[20]; esto es, a partir de los
motivos considerados graves por el ordenamiento penal que configuran actos
de discriminación (raza, sexo, idioma, religión, etc.), se puedan añadir nue-
vas causas de discriminación graves que puedan ser equiparadas con aquellas
que se puedan presentar con el avance tecnológico de la sociedad en nuestro
ordenamiento jurídico. Ello resalta la importancia de los tratados y convenios
internacionales para la delimitación de motivos o razones que califican como
“discriminatorias”.
Igualmente, debemos resaltar que el motivo de discriminación generado por
la “indumentaria” no se refiere a cualquier situación en la cual se haga un dis-
tingo por la vestimenta que se utilice en una ocasión determinada, dado que
ello implicaría penalizar un acto que no resulta ser altamente lesivo de los bie-
nes jurídicos dignidad e igualdad, desvirtuando la naturaleza del Derecho Pe-
nal como última ratio. Más bien, somos de la opinión que esta causa implica,
necesariamente, una vinculación con el derecho fundamental a la identidad,
por lo que consideramos que este ya se encuentra contenido dentro del moti-
vo “identidad étnica y cultural”. Asimismo, no entendemos con claridad qué
quiso decir el legislador cuando se refirió al “factor genético” como causa de
discriminación.
“b) El que, por sí o mediante terceros incita o promueve en forma públi-
ca actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor
genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultu-
ral, indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición eco-
nómica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio de los derechos de la persona”.
En este caso la conducta que se sanciona es la incitación o promoción en for-
ma pública de actos de discriminación, es decir, se pretende penalizar a aquel
sujeto que por cualquier medio busca determinar a otros a que cometan ac-
tos de discriminación. En tal sentido, se estaría penalizando los actos de ins-
tigación a título de autoría, a pesar de que la instigación constituye una for-
ma de participación delictiva distinta, tal como lo señala nuestro Código Pe-
nal[21], lo cual puede generar ciertas incompatibilidades con el principio de
[20] BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Miguel. “La interpretación de la ley penal”. En: <http://blog.pucp.
edu.pe/item/24340/interpretacion-de-la-ley-penal> (19/09/2010).
[21] Código Penal
“Artículo 24.- Instigación
416
culpabilidad[22]. Ahora bien, en este caso sí se exige que la instigación para la

realización del acto discriminatorio sea pública, esto es, que sea realizada en
presencia de una o más personas, distintas al sujeto activo y a la víctima del
delito; asimismo, el acto de instigación puede publicitarse de diversas formas
y a través de distintos medios (en vivo o a través de la televisión, radio, in-
ternet, etc.); por otro lado, no se exige que los actos de discriminación que se
busquen realizar a través del acto de instigación se lleguen a concretizar (el
delito se configura con el acto de instigación per se).
Los comentarios referidos a las causas de discriminación prohibidas por el
tipo penal son aplicables también en este caso.
Finalmente, debe señalarse que, por la redacción del tipo penal, y de acuer-
do a los verbos rectores utilizados para realizar este delito (discriminar/incitar
o promover actos de discriminación), se puede colegir a priori que este solo
puede configurarse a través de una acción positiva, por lo que no podría co-
meterse por omisión.
3. Tipicidad subjetiva
3.1 Dolo y elemento subjetivo del tipo
De acuerdo con el tenor literal del tipo penal bajo análisis, se advierte que el
legislador ha consagrado que la discriminación delictiva, únicamente, puede
ser cometida a título de dolo, por lo que no es posible sancionar actos impru-
dentes[23]. En otros términos, el sujeto activo debe ser consciente y tener la de-
cisión de discriminar a otra persona, en el caso concreto.
Sin embargo, también se advierte, en el presente caso, la presencia de un ele-
mento subjetivo del tipo[24], referido a que el acto de discriminación o los ac-
tos de incitación o promoción para la discriminación deben tener por objeto o
finalidad “anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los de-
rechos de la persona”. Y ello resulta de vital importancia, debido a que, de no
comprobar que el sujeto activo tenía esta finalidad al momento de realizar el
El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que co-
rresponde al autor”.
[22] Ello en la medida que se pretendería equiparar un acto de instigación con la conducta misma del autor,
las cuales tienen un desvalor de acción y de resultado distintos.
[23] En la medida en que, para tipificar un delito imprudente, debe de constar de manera expresa que la
conducta se realiza de manera culposa en la ley, tal como lo dispone el artículo 12 del Código Penal.
[24] Por elemento subjetivo del tipo, según Welzel, se entienden a aquellos especiales momentos persona-
les-subjetivos, que colorean en un determinado sentido el contenido ético-social de la acción. Ver en:
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/14/dtr/dtr5.pdf> (19/08/2010).
417
acto de discriminación o instigación a la discriminación, la conducta no sería

punible penalmente.
Sobre este punto, debemos hacer un comentario fundamental: la finalidad de
anular o menoscabar el ejercicio de un derecho constituye un examen que ya
se realiza dentro del análisis del concepto de discriminación. En tal sentido,
se evidencia que este elemento se evaluaría dos veces, lo cual resulta impro-
pio e incorrecto. Ello demuestra lo que comentamos líneas atrás, en el senti-
do de extrapolar sin mayor análisis y criterio definiciones y conceptos propios
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Derecho Penal, dado
que ambos ordenamientos se rigen por principios distintos.
Al respecto, por el término anular entendemos que aludiría a la “supresión” o
“eliminación” del derecho o su ejercicio. En tal sentido, lo que pretendería el
sujeto activo es impedir el reconocimiento o el ejercicio de un derecho de la
víctima; mientras que el “menoscabo”, más bien se refiere a un “deterioro” o
una “afectación” en el reconocimiento o ejercicio de un derecho, más no tie-
ne la entidad de una “supresión” o “eliminación”. Por tanto, en este segundo
caso se sancionarían las trabas que puede imponer el sujeto activo en el pro-
ceso de reconocimiento de un derecho o en su ejercicio, que si bien viciarían
este acto, tornándolo en irregular (nos referimos al reconocimiento o ejercicio
de un derecho), no lo eliminarían o suprimirían por completo.
Finalmente, el legislador de manera genérica alude a “derecho” entendido
como atributo subjetivo del particular. Sin embargo, no distingue si este es de
naturaleza constitucional, legal o infralegal, con lo cual la anulación o menos-
cabo de cualquiera de estos configuraría el tipo penal, en la medida en que no
cabe hacer distinciones donde el legislador no las hace.
4. Consumación
De lo señalado se puede advertir que el acto de discriminación, en la medi-
da en que implica una diferenciación a partir de un motivo prohibido por el
ordenamiento para anular o menoscabar un derecho, podría estar supeditado
a una fracción de tiempo. Tómese en cuenta, por ejemplo, un caso en el cual
una persona discapacitada en el marco de un concurso público (el cual se de-
sarrolla en diversas etapas), finalmente es descartada para el puesto en la úl-
tima etapa, en razón de su “discapacidad”, lo cual además vulnera el derecho
fundamental al acceso a la función pública. En tal medida, se aprecia que el
acto de discriminación ha sido gestado y finalmente producido luego de un
periodo de tiempo determinado, con lo cual es factible hablar de la existen-
cia de tentativa, en caso de que se llegue a descubrir antes de la selección de
la persona para el cargo público, la predeterminada eliminación del postulan-
te en razón a su discapacidad.
418
Sin embargo, ello no resulta aplicable en caso de que se traten de actos de ins-
tigación para la comisión de actos de discriminación, dado que en ellos no es
posible advertir un periodo de tiempo en la realización del hecho típico. Como
ya se mencionó, en este segundo caso se sanciona la instigación realizada de
manera pública para la realización de actos de discriminación, con lo cual no
es necesario que estos últimos se lleguen a realizar para que se configure el
delito. Por lo tanto, para esta última conducta, somos de la opinión que no
cabe la figura de la tentativa.
5. Autoría y participación
Por su parte, el presente delito establece dos modalidades de comisión: por sí
mismo o mediante terceros.
Con respecto a la primera modalidad, consideramos que se alude a la inter-
vención en calidad de autor, esto es, quien realiza propiamente los actos de
discriminación o de instigación a la discriminación. Por otro lado, la segunda
modalidad se refiere más bien a la participación de dos o más personas dentro
de los actos de discriminación o de instigación a ella. En este segundo caso,
cabe plantear dos supuestos:
a) Que el sujeto activo realice actos de discriminación o de instigación
a la discriminación utilizando a sujetos en calidad de “instrumentos”,
configurando un supuesto de autoría mediata: a decir verdad, el pre-
sente caso sería de difícil verificación, en la medida en que, como se
señaló, estas conductas requieren siempre una actuación positiva, a
través de una diferenciación justificada en razones prohibidas por el
ordenamiento penal, con lo cual los terceros que realizan las conduc-
tas, siempre estarían conscientes de su actuación ilícita, por lo que no
podrían ser calificados como instrumentos.
b) Que el sujeto activo realice actos de discriminación o de instigación a
ella a través de sujetos conscientes de su actuar: en este segundo su-
puesto, ya se hablaría con propiedad de coautoría.
Finalmente, todas las fórmulas de autoría (autoría directa, autoría mediata y
coautoría) y participación (instigación y complicidad) reconocidas en la par-
te general del Código Penal[25], pueden ser aplicadas a toda la gama de delitos
recogidos en la parte especial, incluyendo al delito de discriminación.
[25] Código Penal

Artículo 23.- Autoría, autoría mediata y coautoría
El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán
reprimidos con la pena establecida para esta infracción.
419
6. Fórmulas agravadas
El delito de discriminación presenta dos fórmulas agravadas, a saber:
6.1. Cuando el agente es funcionario o servidor público

En este caso, nos encontramos ante un delito especial impropio, en la medi-
da en que la agravante se funda en la calidad especial que detenta el sujeto ac-
tivo, esto es, que sea funcionario o servidor público. Asimismo, somos de la
opinión que esta agravante también funda su mayor penalidad en que no solo
se atenta contra la dignidad e igualdad como bienes jurídicos protegidos por
el delito de discriminación, sino además contra el correcto desempeño de la
Administración Pública. Tómese en cuenta que es el propio Estado el que a
través de diversas normas promueve la lucha contra la discriminación, con lo
cual resultaría incompatible que un funcionario o servidor público, sobre el
cual también pesa el deber de erradicar los actos de discriminación, sea el pri-
mero en realizar dichos actos.
6.2. Cuando la discriminación se ha materializado mediante actos de

violencia física o mental
En este caso, la agravante se funda en la afectación que se pueda producir so-
bre la integridad física y psíquica de la víctima; asimismo, la violencia física
o mental debe de producirse, como se señala, como parte del acto de discrimi-
nación, con lo cual si esta es posterior ya no se configuraría la agravante, sino
que se habría cometido un delito independiente, de ser el caso.
Sobre este último punto, debe tomarse en cuenta además que es posible tam-
bién que la vulneración a la integridad personal de la víctima dentro del acto
de discriminación, sea de tal magnitud que dicha conducta configure por sí
misma un delito (lesiones leves, graves, homicidio). En tal sentido, en este es-
cenario es posible hablar de un concurso ideal de delitos.
VII. Análisis de la sentencia penal del Exp. N° 1650-2007
Luego de haber realizado un análisis de los elementos del tipo penal, a conti-
nuación procederemos a comentar el caso Vilma Palma Calle.
1. Primera instancia
La exposición de los hechos se resume en lo siguiente:
420
La señorita Vilma Palma Calle, con fecha 26 de setiembre de 2006, fue desig-
nada practicante de laboratorio de turno nocturno en el Programa de Indus-
trias Alimentarias dentro del Instituto Superior Tecnológico Manuel Arévalo
Cáceres. Ante ello, los profesores Albino Ávila Nájera, Apilio Fuertes Seda-
no, Guadalupe Sahua Estelo y Sara Luciano de la Cruz, del referido institu-
to, presentaron una carta ante el director de esta entidad educativa, manifes-
tando su disconformidad con la designación realizada en razón a la discapa-
cidad psicomotora que presentaba la agraviada, así como por problemas de
vocalización que tenía (lo cual, a criterio de los profesores, la desacredita-
ba como practicante de laboratorio), señalando además que suspenderían las
clases prácticas, hasta que se designase a una persona idónea para el puesto.
En virtud de ello, se nombró a la señorita Katia Martínez como asistente de
laboratorio, por lo que, tanto esta como la señorita Vilma Palma cumplirían
la misma función. Sin embargo, los citados profesores comenzaron a tener
conductas reprochables en contra de esta última, como por ejemplo: cuando
ella se encontraba sola dentro del laboratorio, optaban por retirarse sin rea-
lizar clases prácticas; no le respondían el saludo y la ignoraban por comple-
to; le levantaban la voz, inclusive reprochándole por no poder brindarle en el
momento instrumentos de laboratorio, etc. Todo ello fue corroborado además
por la otra asistente de laboratorio, Katia Martínez, así como por la subdirec-
tora Blanca Rueda Alemán.
Finalmente, la señorita Vilma Palma Calle pudo culminar sus prácticas, adqui-
riendo la condición de egresada. Asimismo, los procesados fueron condenados
por el delito de discriminación a tres años de pena privativa de la libertad, sus-
pendida por el periodo de prueba de un año por el Sétimo Juzgado Penal Espe-
cializado del Cono Norte de Lima.
A partir de los hechos citados, pasamos a analizar el tipo penal del delito de
discriminación, haciendo hincapié en los argumentos esgrimidos por el órga-
no jurisdiccional en lo que fuera conveniente:
a) Sujeto activo: en el presente caso, los profesores realizaron los actos
de discriminación por sí mismos, tanto a través de la presentación de
la carta, como también a través de actos singulares posteriores. Cabe
señalar además que, en su condición de profesores de un instituto es-
tatal, detentan la calidad de servidores públicos, por lo que la cuali-
ficación exigida por el tipo penal para configurar la agravante del se-
gundo párrafo del artículo 323 se cumple en el presente caso.
b) Conducta típica: en esta ocasión, los profesores mencionados, como
se señaló, cometieron los actos de discriminación por sí mismos, sin
la mediación o intervención de terceras personas.
421
Ahora bien, estos actos, tal como señaló la Sala, se configuran a par-
tir de tres elementos: a) la diferenciación de trato, que en este caso se
plasmó a partir de la presentación de la carta al director del instituto,
reprobando el nombramiento de la practicante, así como a partir de
actos individuales de algunos de ellos, quienes en todo momento ig-
noraron su presencia dentro del salón de clases; b) el motivo o cau-
sa prohibida por el ordenamiento jurídico, que se verifica claramen-
te dado que se la diferenciaba injustamente en razón de su discapaci-
dad motora y vocal, esto es, por una condición innata a su ser; c) la
finalidad de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio
de un derecho, que se verifica toda vez que los inculpados buscaron
por todos los medios, tanto de manera colectiva –a través de la carta–
como de forma individual –mediante los actos de humillación–, im-
pedir que la víctima realice sus prácticas profesionales.
Al respecto, de acuerdo al texto de la sentencia advertimos que el ór-
gano jurisdiccional en primer lugar estableció los elementos jurídicos
que conforman un acto de discriminación, para luego analizar el caso
concreto. Sin embargo, consideramos que se hubiese argumentado de
otra forma, tratando de señalar, detalladamente, el postulado jurídico
y su vigencia en el caso concreto, para poder delimitar claramente la
subsunción del tipo penal de discriminación en el caso concreto.
c) Dolo y elemento subjetivo del tipo: el dolo también se encuentra
acreditado en el presente caso, en la medida en que los profesores, a sa-
biendas de que la discapacidad presentada por la víctima era un hecho
ajeno a ella, y que además no le impedía realizar plenamente sus labo-
res como practicante de laboratorio (tal como se verifica en el informe
N° 113 del Instituto Nacional de Rehabilitación, así como del certi-
ficado médico legal expedido por el Instituto de Medicina Legal de
Lima Norte), optaron por discriminarla.
Por otro lado, como se señaló anteriormente, la finalidad de anular
o menoscabar el reconocimiento o ejercicio de un derecho de la víc-
tima (que constituye el elemento subjetivo del tipo) también se evi-
denció en el presente caso, toda vez que se pretende impedir que la
víctima cumpla con sus prácticas dentro del instituto. Al respecto, no
concordamos con el argumento del juez referido a que, debido a que
la víctima cumplió finalmente con sus prácticas, ello implica un me-
nor desvalor de la acción y del resultado, llegando a reducir el mon-
to de indemnización solicitado por el Ministerio Público (conside-
rando octavo). Al contrario, como se mencionó anteriormente, el ele-
mento subjetivo del tipo también se configura cuando se menoscaba
422
el ejercicio de un derecho, esto es, se realiza un ejercicio irregular de

este como se evidenció en el presente caso (no se llegó a realizar ple-
namente las prácticas profesionales). Por otro lado, el derecho a que
la víctima realice sus prácticas no constituye un derecho de rango
fundamental, sino legal (Ley sobre modalidades formativas labora-
les, N° 28518, artículo I.2), lo cual no obsta para que no se configure
el tipo penal, en la medida en que, como señalamos, este no hace dis-
tingo en el derecho que se pretende anular o menoscabar (puede ser
constitucional, legal o infralegal).
d) Consumación: en el presente caso, hablamos de un delito consuma-
do; tanto por la emisión de la carta, así como por las conductas que se
dieron dentro del salón de clases hacia la víctima. Cabe señalar ade-
más, que si bien para los actos de discriminación en sí mismos no
se exige la publicidad de la conducta, en el presente caso esta sí se
evidenció, toda vez que dichos actos se realizaron a vista y paciencia
del personal del instituto (el director, la asistente Katia Martínez, la
subdirectora Blanca Rueda Alemán).
Por otro lado, los inculpados trataron de alegar que en el presente
caso la emisión de la carta al director del instituto, obedeció a que tra-
taban de preservar la integridad de la víctima y de los alumnos, en la
medida en que la agraviada tenía que manipular instrumentos de la-
boratorio, que a su juicio podría resultar una conducta peligrosa. Sin
embargo, es evidente que esta finalidad se desvirtúa de manera plena
en la medida en que los actos posteriores a la presentación de la car-
ta, de manera inmediata confirmaron la actitud dolosa de los inculpa-
dos de discriminar a la señorita Vilma Palma (los actos denigrantes
realizados sobre la base de su discapacidad).
En suma, a partir de los argumentos expuestos, concordamos en gran
parte con la sentencia pronunciada en primera instancia.
2. Segunda instancia
En el presente punto, se analizarán los argumentos expuestos por los inculpa-
dos en su recurso de apelación, así como el fallo emitido por la Sala Superior.
Los inculpados interpusieron recurso de apelación contra la sentencia men-
cionada, señalando lo siguiente: a) no tuvieron intención de discriminar a la
víctima, por lo que no se configura el dolo; b) se configuraría el delito si la
víctima no hubiese culminado sus prácticas; c) la intención del daño en el pre-
sente caso se hubiera configurado si la agraviada fuera sacada de sus prácticas
423
profesionales; d) no existe análisis lógico jurídico de los hechos; e) no exis-

te una adecuada valoración de los medios probatorios actuados; f) existe una
aparente motivación; g) la agraviada finalmente desde el 26 de setiembre al
9 de octubre de 2006 fue la responsable de dos laboratorios de industrias ali-
mentarias de turno nocturno.
Por su parte, la Segunda Sala Especializada en lo Penal para reos libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la condena, así como la repa-
ración civil impuesta.
Al respecto, de los argumentos expuestos, debemos señalar lo siguiente:
a) El argumento referido a que no existió intención de discriminar a la
víctima (y por ende, que no hubo dolo) puede ser desvirtuado fácil-
mente, tanto por los motivos que se señalaron en la carta para cues-
tionar la designación de la víctima como practicante (en la que se ha-
cía hincapié que su falta de idoneidad se evidenciaba por su disca-
pacidad motora y vocal), así como también por los actos discrimina-
torios singulares que se realizaron posteriormente a la emisión de la
carta (traducidos mediante indiferencia y humillación, en frente de
terceras personas). En esa medida, en todo momento los inculpados
se encontraban conscientes de que su actuación se encontraba predis-
puesta a discriminar a la víctima por su condición física.
b) El argumento referido a que el delito se hubiese configurado si la agra-
viada no hubiese realizado sus prácticas profesionales, también puede
ser rebatido, en la medida que, como se señaló precedentemente, para
que se configure el delito, no es necesario que el derecho que la vícti-
ma pretende que se reconozca o que quiera ejercer sea finalmente anu-
lado, sino que también se configura con el menoscabo de este, el cual
debe ser entendido como el ejercicio irregular del derecho de la
víctima. En el presente caso, si bien se advierte que la víctima concluyó
con sus prácticas profesionales, estas no se desarrollaron con normali-
dad y no cumplieron con la finalidad de formar y educar al profesional
en el plano práctico, dado que en los hechos se le impidió realizar las
actividades para las que fue designada. Ello también sirve para valorar
el argumento referido a que la víctima se encargó de doble turno del la-
boratorio de prácticas en el instituto señalado.
c) En lo que se refiere a la falta de logicidad jurídica en los argumentos
esgrimidos por el juez de primera instancia y en la carencia de mo-
tivación de la sentencia condenatoria, consideramos que estos argu-
mentos carecen de sustento, toda vez que la sentencia sí se encuentra
debidamente motivada, e inclusive para la determinación de la pena
424
llegan a valorar la conducta de los procesados, su carencia de antece-

dentes, así como el posible daño que provocaría el hecho de que es-
tos fueran inhabilitados por un tiempo mayor a un año.
d) Finalmente, se alega la falta de valoración de los medios probatorios
actuados en el proceso; sin embargo, del análisis de la sentencia se
advierte que el órgano jurisdiccional, tanto en primera como en se-
gunda instancia analiza de manera exhaustiva cada medio probatorio
actuado en el proceso: desde la declaración de la víctima y de los in-
culpados, hasta los certificados médicos legales que indican la capa-
cidad de la víctima para ejercer con normalidad las funciones enco-
mendadas como practicante.
En virtud a lo expuesto, concordamos en igual sentido con el fallo de segun-
da instancia.
Conclusión
Las líneas precedentes nos han permitido realizar un análisis respecto del de-
lito de discriminación, desde su conceptualización y la definición de sus ele-
mentos a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, has-
ta su incorporación dentro del ordenamiento jurídico penal. Por otro lado, el
presente trabajo también permitió analizar los elementos teóricos del tipo pe-
nal de discriminación a través de un caso concreto y real. Evidentemente, aún
existen muchas dudas sobre la interpretación y aplicación del delito, las cua-
les, únicamente, podrán ser dilucidadas a través de la investigación de casos
reales; sin embargo, esperamos haber brindado algunas luces sobre esta figu-
ra delictiva, las cuales en absoluto constituyen una posición inquebrantable,
sino que, como toda actividad humana, debe ser perfeccionada con el aporte
de la comunidad académica.
Sin embargo, sí tenemos una posición inquebrantable sobre lo siguiente: los
actos de discriminación deben ser erradicados de nuestra sociedad. En esa
medida, el legislador, al calificarlos como delito, envía un mensaje de adver-
tencia para todas las personas que aún tienen la errónea idea de que existen
seres humanos “inferiores” a ellos: la discriminación ya no será pasada por
alto. Con la incorporación de este tipo penal dentro de nuestra legislación,
somos conscientes de que esta lucha contra la discriminación se hace más
fuerte, pero necesaria a la vez, en la medida que, como se comentó, nuestra
sociedad poco a poco viene asumiendo cierta tolerancia y complicidad ante
actos tan graves que denigran la esencia misma de toda persona: la dignidad
humana.
425
La intervención del extraneus
en los delitos especiales
de infracción de deber contra la
Administración Pública
Carlos Alberto Pinedo Sandoval[*]
I. Planteamiento del problema
En los últimos años, el tema de la corrupción se ha convertido en uno de los

más importantes y polémicos en la agenda nacional, resultando penoso ob-
servar cómo es que través del tiempo nuestras instituciones públicas vienen
siendo objeto de graves defraudaciones por parte de los funcionarios públi-
cos de turno. Incluso, en muchos de estos casos de corrupción se han vis-
to involucrados ciudadanos particulares –extraneus– ajenos a la Adminis-
tración Pública; cuestión que ha sacado a luz las graves limitaciones que,
en materia de delitos contra la Administración Pública, padecen nuestra le-
gislación y la jurisprudencia que la aplica, y ello, precisamente, como con-
secuencia directa de lo inconsistente de las bases teórico-dogmáticas que se
toman como punto de partida.
Hasta el día de hoy, la discusión se ha llevado a cabo utilizando conceptos
dogmáticos obsoletos, que en modo alguno se ajustan a la realidad actual de
la criminalidad. Así, la insuficiencia dogmática, legislativa y jurisprudencial
existente en nuestro país –aunado ello a la gran conmoción social que generan
los actos de corrupción– se observa en el intento por evitar, a como de lugar,
la impunidad del extraneus que interviene en un delito de infracción de deber;
y ello con la agravante que implica el llegar a dicha solución sin respetar las
[*] Asistente de la Fiscalía Especializada en Tráfico Ilícito de Drogas-Sede Piura.
427
garantías que constituyen el límite del ius puniendi, esto es, fundamentalmen-
te, los principios de legalidad[1] y de proporcionalidad[2].
Por ello consideramos necesario volver sobre esta interminable discusión
–pero dándole un nuevo y adecuado enfoque–, buscamos así contribuir al replan-
teamiento del problema de la “intervención” de los extraneus en los “delitos espe-
ciales de infracción de deber cometidos por funcionarios públicos contra la Admi-
nistración Pública”, esbozando –por ahora– las posibles salidas dogmáticas que,
ajustándose a las últimas tendencias dogmáticas, no dejen de lado las clásicas ga-
rantías que informan el debido uso del ius puniendi por parte del Estado.
Como punto de partida asumimos el funcionalismo normativista, piedra an-
gular que nos exige dejar a un lado la distinción meramente formal entre de-
lito común, delito especial, y asumir un plano material a través de la dualidad
delito de dominio y delito de infracción de deber. Con ello tendrá lugar, en la
discusión, una nueva perspectiva –un nuevo lenguaje– que nos lleve a conclu-
siones válidas a través de una lógica isomórfica.
Finalmente, no podemos dejar de reconocer que el problema de fondo acer-
ca de la corrupción estatal, es una cuestión que nos remite en última instancia
a un debate en el ámbito de la filosofía práctica; sin embargo, el porqué del
uso indebido de la libertad por parte del ser humano es un dilema que escapa
al contenido del presente trabajo. Abarcaremos aquí otro ámbito del proble-
ma. Nuestra preocupación es buscar adecuadas bases dogmáticas a partir de
las cuales se puedan edificar propuestas para combatir y reprimir penalmente,
–de modo eficaz y a la vez garantista– los distintos actos de corrupción come-
tidos, tanto por funcionarios públicos como por particulares.
II. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal

peruano
1. Cuestiones previas
Nuestro Código Penal permite distinguir tres grandes grupos con respecto a
los delitos contra la Administración Pública:
[1] VÍLCHEZ CHINCHAYÁN, Ronald. “La participación en los delitos de infracción de deber: ¿Impunidad
del extraneus?”. En: Revista Jurídica del Perú, Nº 111, Gaceta Jurídica, Lima, p. 236. “(…) si bien el
juez tiene cierta capacidad crítica frente a la ley penal, esto no le faculta para responsabilizar penal-
mente una conducta excediéndose de lo establecido en el tipo penal”.
[2] Vide REYNA ALFARO, Luis. “Desarrollos Jurisprudenciales en la lucha contra la corrupción admi-
nistrativa”. En: Comentarios a la Legislación Anticorrupción. Jurista, Lima, 2002, p. 84.
428
a. Delitos contra la Administración Pública cometidos mayoritariamen-

te por sujetos comunes.
b. Delitos contra la Administración Pública cometidos mayoritariamen-
te por funcionarios públicos.
c. Delitos contra la administración de justicia (en los cuales van a resul-
tar implicados sujetos portadores de una calidad especial conjunta-
mente con particulares).
Con respecto a los delitos contra la Administración Pública que están estruc-
turados como delitos comunes, en principio, desde un punto de vista legisla-
tivo, no existirán mayores dificultades al momento de resolver los problemas
de autoría y participación que se presenten. Se suele recurrir, en estos casos,
a las reglas establecidas en los artículos 23 (autoría y coautoría), 24 (instiga-
ción) y 25 (complicidad) del CP.
En cuanto a los delitos contra la Administración Pública cometidos por fun-
cionarios públicos, preliminarmente y a grandes rasgos, podemos decir que se
trata de la exigencia de una calidad especial –la de funcionario público– con la
cual se delimita el ámbito de potenciales autores. Aquí debe tenerse en cuen-
ta que el concepto penal de funcionario o servidor público es mucho más am-
plio que el del derecho administrativo[3]. En ese sentido, el artículo 425 CP es
un artículo cuya base de relación es el verbo “considerar” y no el verbo “ser”.
Es por ello que a un testigo, emplazado o designado para ser escuchado en el
juicio, se le debe considerar como servidor en esa gestión de la administra-
ción de justicia. Igual pasa, y con mucha más razón, con los peritos, y con las
personas que son designadas por las partes para dirimir una contienda, esto es,
los árbitros. A estos se les considera servidores públicos, porque su actividad
está relacionada con una de las grandes funciones de la Administración Públi-
ca: la función de administrar justicia.
Finalmente, en el capítulo III del título XVIII, nuestro CP regula los denomi-
nados delitos contra la administración de justicia. Se trata de un capítulo en el
cual encontramos tanto delitos comunes como delitos que exigen una determi-
nada calidad especial. Un ejemplo de los primeros son los delitos de denuncia
calumniosa (artículo 402 CP), ocultamiento de menor a una investigación ju-
dicial (artículo 403 CP), encubrimiento personal (artículo 404 CP), etc.; ejem-
plo de los segundos son los delitos de falso testimonio en juicio (artículo 409
CP), que exige la calidad de testigo, perito, traductor o intérprete; el delito de
[3] Sobre esta discusión, vide, BUOMPADRE, Jorge. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. 3ª ed.,
Astrea, Buenos Aires, 2009, pp. 44 y 45.
429
prevaricato (artículo 418 CP), que exige la calidad de juez o fiscal; el delito de
patrocinio indebido (artículo 421 CP), que exige la calidad de abogado o man-
datario judicial; etc.
Ahora bien, el tema de la autoría y la participación se complica en aquellos
casos en los cuales un tercero no cualificado (extraneus) “interviene” en la
configuración de un hecho delictivo que está estructurado sobre la base de una
determinada calidad especial exigida para ser destinatario de la norma subya-
cente al tipo penal. Es en estos casos en donde se vislumbran claramente las
deficiencias de la teoría tradicional seguida por nuestro CP y por la jurispru-
dencia nacional que interpreta y aplica las disposiciones allí contenidas.
2. La doctrina tradicional: la intervención delictiva bajo la lógica

del dominio del hecho
Con respecto al tema de la intervención delictiva, nuestro CP asume –siguien-
do la clasificación de las teorías diferenciadoras– la tesis roxiniana del “domi-
nio del hecho”[4], criterio a partir del cual se distingue entre tres clases de do-
minio: dominio de la acción (autoría directa), dominio de la voluntad (autoría
mediata), y dominio del hecho funcional (coautoría)[5]. Estas directrices dog-
máticas ha sido plasmadas en el artículo 23 del CP, donde se establece que:
“El que realiza por sí (autoría directa) o por medio de otro (autoría mediata)
el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente (coautoría) serán repri-
midos con la pena establecida para esta infracción”.
Considera Roxin que autor directo es quien “ejecuta [el hecho] por completo, li-
bremente y de propia mano[6]” Aquí, la realización de la acción típica de propia
mano “fundamenta” la autoría. Sin embargo, existen casos –continúa Roxin–
“en los que falta precisamente la “acción” ejecutiva del sujeto de detrás y el do-
minio del hecho solo puede basarse en el poder de la voluntad rectora”[7].
[4] Partidario de esta teoría, ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública
en el Código Penal peruano. 1ª ed., Lima, 2001, p. 40.
[5] Vide ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 1998,
p. 149 y ss. Críticamente CARO JOHN, José Antonio. “Algunas consideraciones sobre los delitos de
infracción de deber”. En: Anuario de Derecho Penal. Lima, 2003, pp. 54-53. “La teoría del dominio del
hecho logró aplacar una vieja aspiración de encontrar un criterio de autoría que cobijara en su seno tan-
to lo subjetivo como lo objetivo del hecho unidos en un único criterio de imputación. Por esta razón no
es casual que la teoría del dominio del hecho lograse imponerse rápidamente como postura dominante
en la doctrina y en la jurisprudencia alemanas, incluso hasta nuestros días, al punto de identificarse
usualmente la autoría con el dominio del hecho”.
[6] Vide. Ibídem, p. 150.
[7] Vide. Ibídem, p. 164. Agrega que (p. 303) el dominio de la voluntad se puede manifestar a través de
tres formas: 1. Sirviéndose de un ejecutor forzando su voluntad; 2. Configurando el hecho en virtud del
430
Se sostiene, además, que “entre las dos regiones periféricas del dominio de la
acción y de la voluntad, que atienden unilateralmente solo al hacer exterior o
al efecto psíquico, se extiende un amplio espacio de actividad delictiva, den-
tro del cual el agente no tiene ni una ni otra clase de dominio; sin embargo
cabe plantear su autoría, esto es, los supuestos de participación activa en la
realización del delito en los que la acción típica la lleva a cabo otro”[8]. Se dis-
tinguen así dos grupos de casos: la cooperación en la fase ejecutiva (Coauto-
ría) y la cooperación en la fase de preparación (complicidad). No obstante, el
dominio del hecho se encontraba muy lejos de ser el criterio que fundamen-
te adecuadamente la imputación penal, y así lo reconocería el propio Roxin.
3. Primeras formulaciones acerca de los delitos de infracción de deber

Ha sido Roxin, pues, quien en 1963 empleara por primera vez en el Derecho
Penal la categoría de los delitos de infracción de deber (Pflichtdelikten)[9], des-
pués de llevar a cabo una investigación –en su ya clásico Täterschaft und Ta-
therrschaft– acerca de la existencia de delitos que responden a otro criterio
distinto al dominio del hecho[10]: “El dominio del hecho no puede ofrecer un
criterio idóneo de delimitación entre autoría y participación para todos los de-
litos y sus tipos”[11]. De este modo, señala este autor como ámbitos impene-
trables a la operatividad del criterio del dominio del hecho: los delitos culpo-
sos, los delitos de omisión, los delitos de propia mano, y los delitos de deber.
Roxin llega a la conclusión de que existen delitos en los cuales lo central no se
reduce a la facticidad de un determinado tipo o grado de dominio del hecho sino
que el aspecto medular viene constituido por la existencia de un deber especial,
siendo este el caso, precisamente, el de los delitos de infracción de deber.
El contenido de estos delitos se deriva a partir de la existencia de deberes
extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo y que son
necesarios para su realización: “se trata siempre de deberes que están antepuestos
en el plano lógico a la norma del Derecho Penal y que, por lo general, se originan
en otros ámbitos del Derecho”[12]. Roxin cita como ejemplos de esta categoría a
conocimiento más amplio, pasando por encima de la mente del otro; 3. A través de la instrumentaliza-
ción de ejecutores fungibles en el marco de maquinarias de poder dominadoras.
[8] Vide. Ibídem, p. 303.
[9] CARO JOHN, José Antonio. Ob. cit., pp. 49-50.
[10] Cfr. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infracción de deber y participación delic-
tiva. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 28.
[11] ROXIN, Claus. Dogmática Penal y Política Criminal. Idemsa, Lima, 1998, pp. 362-364.
[12] CARO JOHN, José Antonio. Ob cit., p. 54.
431
los deberes públicos de funcionarios[13], los deberes de ciertas profesiones que

imponen un mandato de cuidado, las obligaciones jurídico-civiles de alimentos
y de lealtad. En esta clase de delitos, el obligado es tal en virtud de una especial
relación con el contenido del injusto, el deber que porta lo convierte en “figura
central” del suceso de la acción[14]. De todo esto deduce Roxin que el criterio
del dominio del hecho no es un “principio universal” para determinar la figura
central del suceso, ni, por tanto, la autoría[15]. Los delitos de infracción de deber
tratan de proteger la “capacidad de función” de diversos “campos de la vida
que ya se encuentran preformados”, mientras que, en los delitos de dominio,
el autor quebranta un espacio que, “según el Derecho, debiera haber dejado
intacto”[16].
Sin embargo, en la formulación roxiniana de los delitos de infracción de de-
ber, no es posible hallar un fundamento que nos diga en qué consisten esos
deberes extrapenales conformados como realidades previas al tipo, dejándo-
se en manos del legislador la tarea de regular los tipos, bien en función de
delitos de dominio o de infracción de deber, puesto que finalmente –y a jui-
cio de Roxin–, es una cuestión que atañe a la decisión valorativa del legis-
lador, el de si conforma un delito como de dominio del hecho o como de in-
fracción de deber[17]. Por tanto, la existencia o no de un delito de infracción
de deber se infiere de la interpretación del correspondiente tipo penal de la
parte especial[18].
Los delitos de infracción de deber así formulados por Roxin, dejan abier-
tas muchas cuestiones fundamentales. Al respecto, hacemos nuestras las ob-
servaciones de Sánchez-Vera: “¿Qué se entiende por una posición de deber?
¿Cuáles son las posiciones de deber existentes? ¿Se pueden estas recondu-
cir a un principio superior? Y es que, en general, no todos los aspectos han
sido suficientemente aclarados, sino que algunas respuestas parecen más bien
producto de la intuición: ¿Es per se la formulación de un tipo penal siempre
relevante para su clasificación como delito de dominio o de infracción de
[13] En palabras de Roxin: “La categoría dogmática de los delitos de infracción de deber no se orienta al re-
sultado del mundo exterior, o dicho de forma más exacta, al dominio externo de un resultado del mundo
exterior, sino que se centra en el deber especial de la persona del autor, v. gr., en el rol de funcionario
(…)”. Vide SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 29.
[14] Cfr. CARO JOHN, José Antonio. Ob. cit., pp. 54-55.
[15] SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 28. GÜNTHER Jakobs. El ocaso del domi-
nio del hecho. Una contribución a la normativización de los conceptos jurídicos. Trad. Cancio Meliá,
manuscrito publicado por la Universidad Nacional del Litoral, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004,
p. 89 y ss.
[16] Cfr. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 31.
[17] Cfr. CARO JOHN, José Antonio. Ob. cit., p. 55; SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit.,
p. 33.
[18] Ibídem, p. 34.
432
deber? ¿A qué criterios se encuentra supeditado el legislador? En efecto, la

breve argumentación de Roxin que hemos visto va dirigida esencialmente
al intérprete de la Ley; pero, ¿y el legislador?, ¿cómo debe adoptar su deci-
sión?, ¿cómo saber, en definitiva, si debe o no positivizar un delito como in-
fracción de deber?”[19].
Con estas limitaciones, y sin responder a dichas interrogantes, es que la doc-
trina peruana tradicional[20] asumió el planteamiento de Roxin, a partir del
cual intentó, prácticamente sin mayor éxito, encontrar una solución a los pro-
blemas generados por la intervención de los extraneus en los delitos cometi-
dos por funcionarios públicos contra la Administración Pública. Los inconve-
nientes dogmáticos al momento de procesar y juzgar los graves casos de co-
rrupción suscitados en el país, no se hicieron esperar, demostrando así la insu-
ficiencia de los criterios penales aplicados.
III. La problemática vista desde la perspectiva tradicional
La doctrina peruana tradicional, equiparando y confundiendo los conceptos

“delito especial” y “delito de infracción de deber”, resume así la problemáti-
ca: “como buena parte de los delitos contra la Administración Pública cons-
tituyen ‘delitos especiales’, donde el círculo de autores está circunscrito so-
lamente a un grupo de sujetos que reúnen la cualidad exigida en el tipo penal
(los intranei), cualidad que mayormente consiste en el carácter de ‘funciona-
rio público’ (y eventualmente además alguna función específica), los demás
sujetos (particulares o eventualmente otros funcionarios públicos, cuando el
tipo exige además una relación específica del funcionario con la función típi-
ca correcta), al no poseer dicha cualidad no podrán ser nunca autores, así ha-
yan tenido dominio del hecho (los extranei)” [21].
Corresponde aquí exponer bajo qué presupuestos nuestra doctrina mayori-
taria ha intentado arribar a una solución definitiva, para la problemática de
la intervención de los extranei en los delitos de infracción de deber cometi-
dos por funcionarios públicos contra la Administración Pública. Al respec-
to, es necesario aclarar que en esta parte del trabajo, la exposición se desa-
rrollará tal y conforme han sido entendidos, por esta doctrina, los delitos de
[19] Ibídem, pp. 34-35.

[20] Vide ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal
peruano. 1ª ed., Lima, 2001. pp. 39-52; posteriormente, SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra
la Administración Pública, Grijley, Lima, 2009, p. XLI y ss.
[21] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 41.
433
infracción de deber; por lo que este concepto será aquí expuesto como tal;
esto es confundido con el concepto de “delito especial”. Para entender la ló-
gica de la doctrina tradicional es necesario entender su lenguaje. De igual
manera se tratarán las soluciones que se ha dado bajo esta –cuestionable–
perspectiva dogmática.
1. Delitos especiales propios e impropios

De acuerdo a la dogmática tradicional, con respecto a los “delitos especiales”
(a los cuales se confunde con los “delitos de infracción deber”) contra la Ad-
ministración Pública, podemos distinguir dos clases: delitos especiales pro-
pios y delitos especiales impropios.
1.1. Delitos especiales propios

Se afirma que en estos delitos, la cualidad del autor fundamenta el injusto pe-
nal[22], por lo que se predica de ellos el hecho de no tener un tipo penal equi-
parable entre los delitos comunes, el que pueda eventualmente aplicarse al
sujeto activo que no reuniera la calidad exigida por el tipo especial. Como
ejemplo de delitos especiales propios se señala los delitos de prevaricato (ar-
tículo 418 CP), enriquecimiento ilícito (artículo 401 CP), abuso de autoridad
(artículo 376 CP), entre otros.
1.2. Delitos especiales impropios

Son aquellos que sí tienen delitos equiparables entre los delitos comunes, por
lo que la cualidad, solamente, equivale a un elemento adicional que agrava (o
eventualmente atenúa) el injusto ya existente en un “delito común”, de tal ma-
nera que si el sujeto activo no tuviera la cualidad exigida por el tipo especial,
siempre podrá serle de aplicación el tipo penal común[23]. A modo de ejemplo,
tenemos el delito de concusión (artículo 382 CP), el cual es un delito espe-
cial impropio porque puede ser equiparable al delito común de coacción. Am-
bos coinciden en su “núcleo duro”, esto es, el modo de comisión, el cual vie-
ne dado por la utilización de violencia moral al usuario del servicio.
Conforme se observa, los delitos especiales, sean propios o impropios, tie-
nen como nota característica el que, solamente, pueden ser cometidos por
sujetos cualificados, esto es, por un sujeto que reúnen determinadas con-
diciones o cualidades, en este caso, el tener la condición de funcionario
público. Ahora bien, como no podía ser de otra manera, esto dio lugar a
[22] Ibídem, pp. 41-42.

[23] Ibídem, p. 42.
434
serios problemas respecto a cuál debe ser el tratamiento dogmático para

solucionar los casos en los cuales un extranei “interviene” en un delito es-
pecial contra la Administración Pública.
Al respecto, para dilucidar el tema de quién es autor y quién es partícipe en los
delitos especiales contra la Administración Pública (los cuales, como ya he-
mos observado, son confundidos por la doctrina con los delitos de infracción
de deber), se han visto enfrentadas dos grandes teorías, estas son: la teoría de
la ruptura del título de imputación y la teoría de la unidad del título de impu-
tación. Ambas teorías han ofrecido distintas soluciones, las que, sin embargo,
son comprensibles solamente atendiendo a la lógica tradicional en la que se
desarrollan, y que hemos explicado anteriormente.
2. Las soluciones tradicionales

2.1. Teoría de la ruptura del título de imputación
Según esta teoría[24], un extranei nunca podrá ser tenido como autor ni como
partícipe en los delitos especiales contra la Administración Pública. El extra-
nei, en el peor de los casos, tendrá que responder por el delito común, en caso
se trate de un delito especial impropio contra la Administración Pública. Ello
significa de plano que si el sujeto activo es un extranei que interviene como
autor o partícipe de un delito especial propio contra la Administración Públi-
ca, no quedará más remedio que la impunidad[25].
Un primer argumento de esta teoría señala que el extranei no puede responder
por delitos especiales, porque el tipo penal de estos no lo permite. El tipo pe-
nal limitaría esa posibilidad en aras del principio de legalidad.
Un segundo argumento lo encontramos en la existencia de un límite que ven-
dría dado por las reglas de incomunicabilidad de circunstancias y cualidades
personales, lo que impediría considerar como sujeto activo a un extranei en
el caso de un delito especial contra la Administración Pública; pues esta in-
comunicabilidad, que establece el artículo 26 CP, no lo permitiría[26]. A modo
de ejemplo: imaginemos que un funcionario público se apropia de caudales
[24] Vide. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Autoría y Participación. Akal, Madrid, 1996, p. 251.
[25] Cabe señalar, sin embargo, que tal doctrina fue modificada a nivel jurisprudencial con posteriori-
dad, por lo que en la actualidad, para esta teoría, se acepta sin mayores problemas la punibilidad del
extraneus según el delito principal. Mayores referencias en SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES,
J. Ob. cit., p. 236.
[26] Muy crítico con la interpretación tradicional que la doctrina mayoritaria realiza sobre este artículo,
VILCHÉRREZ ATO, Éxson: “El artículo 26 del Código Penal y los delitos de infracción de deber”. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 16, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 53-72. El autor lleva a cabo
una nueva interpretación sobre bases normativistas.
435
que tiene a su cargo, para lo cual recibe el apoyo de un extranei. Según la teo-
ría de la ruptura del título de imputación, el funcionario responderá por de-
lito de peculado, y como quiera que el extranei no pudiera ser partícipe del
delito de peculado, tendría que ser responsable penalmente a título de cóm-
plice del delito común de apropiación ilícita. Solamente así se cumpliría la
exigencia que plantea esta teoría. Es decir, el extranei no responde como au-
tor porque no está considerado como funcionario ni como servidor público,
tampoco puede ser partícipe del delito de peculado porque el tipo penal no
lo permitiría.
Sin embargo, se objeta que ese extranei respondería a título de partícipe de un
delito que no se ha cometido, sería cómplice del delito de apropiación ilícita,
el cual no se ha cometido, puesto que lo que se ha cometido ha sido un delito
de peculado. Se critica así, siempre desde una óptica tradicional, que la teo-
ría de la ruptura de la imputación desconoce la característica “más notoria” de
la participación, esto es, la “accesoriedad”, pues, el partícipe siempre será un
responsable accesorio respecto del autor.
Bajo esa misma óptica se plantea la cuestión de ¿Qué sucedería si es el ex-
tranei quien se apodera de una suma de dinero del Estado, que está siendo
administrada por un funcionario público, limitándose este funcionario pú-
blico a prestarle un auxilio? De acuerdo a la teoría tradicional, es el extranei
quien tiene el dominio del hecho (llega a la caja, saca el dinero, lo pone a
buen recaudo, lo traslada a su domicilio, etc), por lo tanto, este es quien ten-
dría que responder como autor del delito de hurto (artículo 185 CP), mien-
tras que el intranei debe responder como cómplice del delito de peculado
(artículo 387 CP).
Ahora bien, la mayoría de las críticas que se hacen a esta teoría ponen énfasis
en el hecho de que en los delitos especiales propios contra la Administración
Pública, el extranei siempre terminará siendo impune, no responderá ni como
autor, ni como partícipe. Ejemplo: La persona que instiga a un juez para que
prevarique, porque tiene interés en esa resolución, y consigue efectivamente
que el juez dicte la resolución prevaricadora, será impune.
En atención a lo expuesto, tendríamos que concluir que esta teoría es bastan-
te riesgosa so pretexto de ampararse en el principio de legalidad, ocasionando
un grave vacío de puniblidad.
2.2. Teoría de la unidad del título de imputación

Esta teoría sostiene que el extranei sí puede ser partícipe del delito especial
contra la Administración Pública. Las razones para ello serían fundamental-
mente dos:
436
En primer lugar, la norma que subyace al tipo penal especial también está di-
rigida al extranei en materia de delitos contra la Administración Pública, en
razón a que el bien jurídico de “correcto funcionamiento de la Administración
Pública”, es un bien jurídico trascendental para la convivencia social, la exis-
tencia y el desarrollo del Estado y, en consecuencia, no solamente se debe re-
conocer como tal sino que, además, tanto particulares como funcionarios pú-
blicos deben tener presente dicha máxima para no vulnerarla.
La segunda razón es que la famosa tesis de que la incomunicabilidad prevista
en el artículo 26 CP, es eminentemente personalísima y no es transmisible o
comunicable, no es aplicable para fines de la autoría ni la participación, pues-
to que ello no tiene relación con el tema concreto de la tipicidad. La incomu-
nicabilidad está absolutamente vinculada con el tema de la culpabilidad; por
tanto, al estar, el tema de la autoría y la participación dentro del ámbito de la
tipicidad y no de culpabilidad, no es aplicable la regla prevista en el artículo
26 CP.
Se afirma que quienes defienden la tesis de la incomunicabilidad como ele-
mento determinante para impedir que extranei pueda ser comprendido y con-
siderado, para los efectos de sanción penal, en los delitos especiales propios
contra la administración de justicia, incurren en un grave error puesto que el
artículo 26 CP no está vinculado al tema de la autoría y participación sino más
bien al tema de la culpabilidad
Otro aspecto que resulta importante señalar es que esta teoría busca consagrar
definitivamente la característica de “accesoriedad” de la participación, pero
en función del delito real que se ha cometido, siendo ello el motivo por el cual
la doctrina mayoritaria la considera como la teoría de más aceptación[27], al
permitir sancionar como corresponde tanto al intranei como al extranei, sin
dejar lugar a la impunidad, solución perniciosa en una sociedad como la nues-
tra en que uno de los grandes temas es el tema de la corrupción.
Es esta, a grandes rasgos la solución que la doctrina tradicional ha intenta-
do ofrecer a la problemática de la intervención de los extraneus en los delitos
de infracción de deber, los cuales son confundidos por esta doctrina con los
delitos especiales. Ahora bien, consideramos que es necesario enfrentar esta
problemática a la luz de un nuevo enfoque[28]. La mera distinción formal en-
tre delitos comunes y delitos especiales (confundidos estos con los delitos de
[27] VÍLCHEZ CHINCHAYÁN, Ronald. Ob. cit., p. 242 y ss.

[28] Vide. PINEDO SANDOVAL, Carlos. “Tipicidad e Imputación Objetiva. Especial referencia a los
fundamentos del funcionalismo sistémico”. En: Revista Jurídica del Perú, Tomo 109, marzo, Gaceta
Jurídica, Lima, 2010, pp. 233-244. Consúltese también mi trabajo sobre “Imputación objetiva del com-
portamiento y del resultado en Derecho Penal. Recepción de los aportes dogmáticos del funcionalismo
437
infracción de deber), resulta a todas luces insuficiente para abordar la proble-

mática expuesta, por ello se hace necesario asumir un criterio material antes
que formal, esto es, la distinción entre delitos de dominio y delitos de infrac-
ción de deber. A partir de esta base material, la problemática de la interven-
ción de los extraneus en los delitos especiales de infracción de deber come-
tidos por funcionarios públicos contra la Administración Pública, encontrará
una herramienta dogmática eficaz y a la vez garantista para la lucha contra el
flagelo de la corrupción[29].
IV. Replanteamiento y renormativización de la dogmática jurídico-

penal: el funcionalismo sistémico
Si bien las actuales tendencias en Derecho Penal no propugnan un rechazo to-

tal al sistema desarrollado por la escuela finalista –la cual logró imponer en la
dogmática alemana su sistemática basada en la teoría del injusto personal[30]–,
su característica común consiste en abandonar el sistema dogmático cerrado,
lógicamente perfecto, pero desvinculado de la configuración actual de la so-
ciedad[31]. Es así que comienzan a reinterpretarse los conceptos de la dogmá-
tica jurídico-penal desde una perspectiva estrictamente normativa. Sin embar-
go, resulta importante mencionar que dicha normativización de las catego-
rías penales no goza de una unidad de pensamiento, pues existen en la doctri-
na penal actual distintos pareceres sobre cómo debe emprenderse tal normati-
vización y, por tanto, cómo debe configurarse un verdadero sistema de impu-
tación penal[32].
normativista en la jurisprudencia peruana”. En: Revista Jurídica del Perú, Nº 112, junio, Gaceta
Jurídica, Lima, 2010, pp. 187-199.
[29] En este sentido, a modo de ejemplo, importante es la contribución de SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-
TRELLES, Javier. “Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal colombiano”. En:
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. (Coor.), El Funcionalismo en Derecho Penal. Libro Homenaje
al Profesor Günther Jakobs, 1ª ed., Bogotá, 2003, pp. 465-491.
[30] Muy crítico con respecto a dicha influencia se muestra, LESCH, H. Injusto y Culpabilidad en Derecho
Penal. 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 10. “En la transición hacia el
sistema actualmente dominante, basada en la llamada ‘teoría del injusto personal’, se mantiene la sepa-
ración naturalista entre el hecho en tanto suceso perturbador, o los denominados ‘desvalor del hecho’ y
‘desvalor del resultado’, por un lado, y el sujeto responsable del hecho en cuestión, por otro”.
[31] Sobre esta cuestión, vide GARCÍA CAVERO, Percy. “Tendencias Modernas en la Dogmática Jurídico-
Penal Alemana” (171-191). En: Revista de Derecho de la Universidad de Piura. Vol. Nº 02, 2001, p. 178.
[32] Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p.
325. Él mismo. Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial. Una revisión normativa
de los delitos contra el patrimonio. 1ª ed., Jurista Editores, Lima, 2010, p. 18 y ss.
438
Claro ejemplo de lo anterior es la orientación diversa que han seguido las dos
corrientes funcionalistas[33] que entran en directa confrontación con la dog-
mática ontológico-finalista de Welzel: una de ellas es la expuesta por Claus
Roxin, quien plantea una normativización de la dogmática jurídico-penal
orientada según el prisma de la función político-criminal que le corresponde
a cada institución[34]; y, por otra parte, la propuesta de Günther Jakobs, quien
elabora una nueva fundamentación de la dogmática jurídico-penal y del sis-
tema, acudiendo a la misión del Derecho Penal (prevención general) desde la
perspectiva sociológica-funcionalista. La teoría luhmaniana de los sistemas le
permitirá a Jakobs, emprender la renormativización de las viejas categorías de
la dogmática, inservibles, según él, por su vinculación a inexpresivas estruc-
turas lógico-objetivas y conceptos prejurídicos[35].
La principal preocupación de Jakobs[36], es la de identificar qué es lo que ca-
racteriza a un comportamiento humano jurídico-penalmente relevante. Para
este autor, lo característico no es que lesione o ponga en peligro bienes jurídi-
cos –esto también se produce por catástrofes naturales y animales, etc.– sino
su “significado” contiene “el esbozo de un mundo”. Este “significado” ha de
averiguarse a través de una interpretación que parta de la comprensión gene-
ral y proceda, en este sentido, de modo objetivo; pues, solo entonces, las con-
clusiones alcanzadas resultarán comprensibles en la vida social y serán algo
más que una peculiaridad individual.
Por lo tanto, “el delito, o hecho punible, no es más que la manifestación de la
infracción de la norma”[37]. Los diferentes sucesos de relevancia penal, como
el homicidio, los daños en la propiedad ajena, la falsificación de documentos,
etc., vistos solamente en su aspecto material, sin referencia a elementos norma-
tivos, solo encierran una mutación en el estado de cosas en el mundo natural,
fácilmente explicable en una relación causal entre una causa que lo origina y el
[33] Ampliamente, sobre lo distintivo entre estas dos corrientes, SILVA SÁNCHEZ, Javier. Aproximación
al Derecho Penal Contemporáneo. Bosch, Barcelona, 1992, pp. 67-72.
[34] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, reimp. a la 1ª ed., Civitas, Madrid, 2000, p. 217.
“Las finalidades rectoras que constituyen el sistema del Derecho Penal solo pueden ser de tipo político-
criminal, y que naturalmente los presupuestos de la punibilidad han de orientarse a los fines del Derecho
Penal”.
[35] Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción. Servicio de Publicaciones
de la Facultad de Derecho de la UCM, Madrid, 2000, p. 498. “Jakobs absolutiza el criterio funcional,
con el consiguiente rechazo de toda limitación del mismo que proceda del ámbito ontológico, o incluso
del sentido ordinario del lenguaje. Para Jakobs, solo son decisivas las necesidades ‘sistémicas’, orienta-
das al principio supremo de la ‘función del derecho penal’”.
[36] Cfr. JAKOBS, Günther. La Imputación Objetiva en Derecho Penal. 1ª ed., Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1994, p. 9.
[37] CARO JOHN, José Antonio. La imputación objetiva en la participación delictiva. Comentario a la
Sentencia de la Corte Suprema Nº 4166-99. Grijley, Lima, 2003, p. 39.
439
resultado producido. Por ello, es necesario un esquema de interpretación nor-

mativo para poder ver lo acontecido como algo más que un mero suceso natu-
ral[38]. Un hecho tiene “sentido”, es decir, es relevante jurídico-penalmente re-
cién “cuando el infractor sobrepasa su ámbito de libertad de organización, o lo
que es lo mismo cuando infringe su rol, cuyo límite es precisamente la esfera
del derecho ajeno”[39].
De acuerdo con el normativismo jakobsiano, los bienes jurídicos carecen de
relevancia para la determinación de la infracción de la norma, en tanto que
ellos no desempeñan ninguna función en la vida social. La mera lesión de la
vida humana por sí misma en prima facie es irrelevante jurídicamente. Esa
vida humana adquiere relevancia jurídico-penal recién cuando forma parte
de la norma que protege el derecho de los demás a no ser privados de la vida.
Esto es así porque la vigencia de la norma resulta de la correcta relación en-
tre personas en la sociedad, donde cada persona desempeña un rol determina-
do. En esta relación el único bien jurídico-penal es “la vigencia fáctica de las
normas”[40].
1. Responsabilidad por el quebrantamiento de roles

Un rasgo fundamental en la teoría de la imputación objetiva de Jakobs, y que
se encuentra en la base de su sistema funcionalista, es la concepción del in-
justo no como la mera lesión de un bien[41], sino como la infracción de un
rol. Así, las expectativas garantizadas jurídicamente solo se ven defrauda-
das por una conducta objetivamente defectuosa, sin tener en cuenta aspectos
[38] Cfr. Ibídem, p. 39 y ss, a modo de ejemplo: “El vendedor de armas que vende una pistola sabiendo
que luego será usada para matar a alguien no es responsable penalmente por la mera venta del arma,
del mismo modo que el taxista tampoco es responsable del delito que cometa su cliente en el lugar de
destino, aun cuando se entere en el trayecto de los planes delictivos de su cliente, salvo que se conciba
la complicidad como mera causación psicológica de un hecho”.
[39] Cfr. Ibídem, p. 39 y ss.
[40] Cfr. Ibídem, p. 39 y ss, por el contrario: “La teoría del bien jurídico se conecta con categorías naturalís-
ticas, que definen el delito como la producción de daños en el mundo exterior, cumpliéndole al Derecho
penal la misión de proteger dichos bienes frente a los ataques que planteen una merma en su configura-
ción material. Pero el error fundamental de esta concepción radica en que el objeto de protección no es
contemplado en su contexto de significancia normativa, sino tal como ya Welzel lo dijo críticamente:
en un ‘mundo inerte desprovisto de toda función’, de tal forma que ‘los bienes jurídicos (se convierten)
en piezas de museo que se resguardan cuidadosamente en vitrinas frente a las influencias dañosas’, es
decir, contemplados fuera de la ‘realidad social del Derecho’”.
[41] Como lo era en VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, Reus, Madrid, 1927, p. 252.
“El delito es, además, un acto contrario al derecho; es decir, un acto que, contraviniendo, formalmente,
a un mandato o prohibición del orden jurídico, implica, materialmente, la lesión o puesta en peligro de
un bien jurídico”; en contra de lo anterior, LESCH, Heiko. Ob. cit., p. 8. “Hasta el día de hoy, el suceso
perturbador se ha definido mayoritariamente como una modificación empírica y real del mundo exte-
rior, es decir, como una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico o de su objeto”.
440
individuales[42]. Pues, como estas expectativas (como todas) se dirigen a

personas, es decir, a portadores de un rol, “la responsabilidad jurídico-penal
siempre tiene como fundamento el quebrantamiento de un rol”[43]. A este efec-
to, Jakobs distingue entre roles comunes (si bien propiamente existe un úni-
co rol común: el general, de ciudadano fiel al Derecho) y roles especiales. La
distinción entre estos dos tipos de roles obedece al hecho de que las expectati-
vas normativas de conducta en la constitución actual de la sociedad están con-
figuradas en dos ámbitos[44]. Por un lado, existe un ámbito general de libertad
de organización y, por otro, existen determinados ámbitos institucionales, los
cuales se configuran de modo más específico.
El aplicar las estructuras como la llamada “prohibición de regreso”, el “prin-
cipio de confianza” o, sobre todo, del “riesgo permitido” (y especialmente en
lo que se refiere a los llamados “conocimientos especiales”), implica pregun-
tarse por las prescripciones del rol. En este sentido, la estructura del rol social
puede entenderse como una constante que informa todas las instituciones de
la imputación objetiva de Jakobs[45].
1.1. Responsabilidad en virtud de competencia por organización: el rol

general de la persona
En el ámbito general se encuentra la expectativa de que todas las personas
mantengan en orden su círculo de organización, para que no se produzcan
efectos exteriores perjudiciales contra terceros. Se trata, por ende, de un ám-
bito de organización que puede ser administrado libremente por su titular, y
cuyo límite es el deber de abstenerse de lesionar a los demás, es decir, el deber
[42] JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal Funcional. Civitas,
Madrid, 1996, p. 54, ampliamente vide. DAHRENDORF, Ralf. Homo Sociologicus. Un ensayo sobre
la historia, significado y crítica de la categoría del rol social. Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
1973, p. 43 y ss. Este autor utiliza la expresión homo sociologicus a fin de superar el dilema “sociedad-
individuo”, intentando así poner término a la disputa entre “realistas” y “nominalistas”.
[43] JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 67. PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Rol Social y Sistema de
Imputación. Una aproximación sociológica a la función del Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 2005,
p. 352. “Toda otra defraudación, por relevante que sea en otros ámbitos, no presenta repercusiones en
la sociedad, sino que solo puede observarse en el nivel individual”.
[44] GARCÍA CAVERO, Percy. “Algunas consideraciones sobre el Funcionalismo en el Derecho Penal”
(pp. 157-172). En: Sistemas Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al profesor Dr. D. Enrique
Bacigalupo en su 65 aniversario. 1ª ed., Ara, Lima, 2003, p. 166; él mismo, Derecho Penal Económico.
Parte General. 2ª ed., Grijley, Lima, 2007, pp. 311-314.
[45] Cfr. PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Ob. cit., pp. 394-351, para quien la utilización del rol “puede
contribuir a mitigar los efectos que ha producido el tratamiento de la teoría de la imputación objetiva
como una tópica”; por su parte, considera que la imputación objetiva basada en roles responde mejor
a las necesidades punitivas del Derecho Penal económico. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal
Económico. Parte General, 2ª ed., Grijley, Lima, 2007, p. 396; vide en el mismo sentido, el trabajo
realizado por BERRUEZO, Rafael. Responsabilidad penal en la estructura de la empresa. Imputación
Jurídico-penal sobre la base de roles. B de F, 2007, p. 120 y ss.
441
de no arrogarse un ámbito de organización ajeno (neminen laede). Estamos

hablando del llamado rol general de ciudadano, definido por Jakobs como
“el rol de comportarse como una persona en Derecho, es decir, el de respe-
tar los derechos de los demás como contrapartida al ejercicio de los derechos
propios”[46].
Conforme a lo señalado en este rol común o general, Jakobs distingue un
contenido positivo y un contenido negativo. Así, mientras que el contenido
positivo de este rol permite “constituir a la persona en cuanto persona en
Derecho”[47]; el contenido negativo, por su parte, impone el deber de no lesio-
nar a los demás, puesto que también son partícipes del ordenamiento jurídico.
La expresión latina neminen leade sintetiza el significado del deber negativo
que limita la esfera de organización de todas las personas.
El quebrantamiento de este deber general, da lugar a la denominada responsa-
bilidad en virtud de organización (responsabilidad basada en deberes genera-
les), por haber negado el autor aquellas normas que imponen a todos respeto
a sus congéneres: no mates, no lesiones, no robes, etc.
Es este el primer fundamento de la responsabilidad penal en el sistema de
Jakobs, cuyo equivalente, en lenguaje roxiniano, lo constituirían los delitos
de dominio.
1.2. Responsabilidad en virtud de competencia institucional: los roles es-

peciales (o deberes positivos)
En este segundo ámbito, se requiere mantener la expectativa de que las insti-
tuciones de la sociedad funcionen ordenadamente. Ello se debe a que el desa-
rrollo de las personas no se realiza solo dentro de su esfera de organización,
sino que se requiere de relaciones estables con otras esferas de organización.
De este modo, surgen roles especiales que responden a determinadas institu-
ciones sociales y que vinculan de manera especial y concreta una esfera de or-
ganización con otras[48]. En este punto, resulta certera la observación de Gar-
cía Cavero en cuanto a que el Derecho Penal jakobsiano “cumple su función
social de reestabilizar las expectativas normativas de conducta, atendiendo a
las particularidades de cada uno de estos roles”[49].
Los roles especiales son definidos por Jakobs como aquellos que “una de-
terminada persona tiene porque debe configurar junto con otras personas un
[46] JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 68.

[47] Ibídem, p. 68.
[48] GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 166.
[49] Ibídem, p. 166.
442
mundo común, más o menos completo”[50]. Las diversas instituciones de donde

surgen estos roles, entendidas como “contextos normativos consolidados”[51],
confieren a la sociedad su configuración fundamental específica, es decir,
aquella configuración que se considera indisponible en el momento actual[52].
El quebrantamiento de un rol especial origina la responsabilidad en virtud
de competencia institucional (responsabilidad fundamentada en deberes espe-
ciales), según la cual los competentes responderán a título de autores, puesto
que están obligados de manera directa frente a la víctima a mantener un ám-
bito en común.
A modo de ejemplo: un Juez –intraneus– que encarga indebidamente a un ter-
cero –extraneus– la redacción de la sentencia manifiestamente contraria al
texto expreso y claro de la ley, infringe su deber especial (institucional) a títu-
lo de autor del delito de prevaricato comprendido en el artículo 418 CP, a pe-
sar de no dominar fácticamente el acto de la redacción; y viceversa, el extra-
neus no responderá como autor del delito contra la administración de justi-
cia en mención; no obstante obrar con el pleno dominio del acontecer porque,
sencillamente, él no es portador del deber propio de un obligado especial, o,
mejor dicho, porque él no es juez.
Se trata, en suma, de los delitos de infracción de deber, en los cuales, el fun-
damento de la imputación jurídico-penal radica, precisamente, en la lesión
del deber institucional. En este sentido, nos apartamos de la consideración
de Roxin, para quien la lesión del deber es solamente un criterio formal para
determinar la autoría del hecho.
V. Distinción entre delito de infracción de deber y delito especial
Resulta necesario diferenciar a los delitos de infracción de deber, de las figu-

ras delictivas conocidas como “delitos especiales”. A este respecto, subraya
[50] JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 67: “ (…) este es el caso, por ejemplo, del rol de padre –los padres deben
formar con los hijos una comunidad–, o del rol de cónyuge –junto al esposo o a la esposa ha de cons-
truirse un mundo conyugal común–, o el de los servicios de asistencia en casos de emergencia –deben
actuar en caso de necesidad en interés de quien está desamparado–”.
[51] JAKOBS, Günther. “Actuar y Omitir” (pp. 159-181). En: YACOBUCCI, Guillermo Jorge Los desafíos del
Derecho Penal en el Siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor Dr. Günther Jakobs. Ara Editores, Lima, 2005,
p. 159.
[52] JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 67: “(…) esa configuración es ‘específica’ porque dichas instituciones
concurren con independencia de la juridicidad de la constitución de la sociedad, que es tomada como
presupuesto. Se trata, por ejemplo, de la relación entre padres e hijos, (aún) del matrimonio, del Estado
como corporación de protección dotada de un monopolio de violencia, y de algunas otras” (negritas y
cursivas en el original).
443
Caro John que, mientras que los deberes positivos ocupan el centro de los de-
litos consistentes en la infracción de un deber, el núcleo de los delitos espe-
ciales lo constituye la descripción típica de los elementos personales del au-
tor, o de la acción, o bien la forma en que un determinado objeto de bien jurí-
dico puede ser lesionado. Por lo tanto, no deben equipararse los delitos de in-
fracción de deber con los delitos especiales, porque ello solo evidencia “una
confusión de planos, pues mientras la dicotomía entre ‘delitos comunes y de-
litos especiales’ se basa en condicionamientos formales establecidos por el le-
gislador, la dicotomía entre ‘delitos de dominio y delitos de infracción de de-
ber’ sí recoge una diferenciación material”[53].
La distinción de delitos comunes y delitos especiales tiene un fundamento
distinto a la distinción entre delitos de infracción de deber y delitos de domi-
nio; de ahí precisamente que un delito común tampoco puede ser igual a un
delito de dominio[54].
Los delitos especiales implican una mera modificación formal respecto a los
delitos comunes. Los delitos de infracción de deber, por el contrario, implican
un giro total respecto a los delitos de dominio, el cambio en ellos es radical[55].
VI. Un adecuado enfoque a la cuestión
Como acertadamente sugiere García Cavero[56], resulta necesario diferenciar

al interior de los delitos especiales, los delitos de dominio (delitos especiales
[53] CARO JOHN, José Antonio. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. En:
Anuario de Derecho Penal. Lima, 2003. Ob. cit., p. 63. También vide VILCHÉRREZ ATO, Éxson. “El
artículo 26 del Código Penal y los delitos de infracción de deber”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Nº 16, Gaceta Jurídica, Lima, 2010. Ob. cit., p. 66.
[54] Vide. VILCHÉRREZ ATO, Éxson. Ob. cit., p. 66.
[55] Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa:
Criterios de imputación. Bosch, Barcelona, 1999, p. 41.
[56] GARCÍA CAVERO, Percy. “El artículo 27 del Código Penal: El actuar en lugar de otro en Derecho
Penal”. En: Anuario de Derecho Penal. Lima, 2003, pp. 458-459. “En el caso de delitos de dominio, la
idea fundamental en la regulación del instituto del actuar, en lugar de otro se encuentra en la asunción
de la posición especial del destinatario formal de la norma. En principio, cualquier persona puede
entrar a dominar normativamente aspectos de la esfera de organización de un intraneus al tipo y, en
este sentido, responder penalmente. Para ello, no es necesario que exista una relación de representa-
ción entre el intraneus y el extraneus, sino solamente el dominio normativo por parte del extraneus
del ámbito de organización del intraneus del que sale el riesgo que lesiona o pone en peligro la esfera
de organización de terceros. Por el contrario, en los delitos de infracción de un deber la atribución de
responsabilidad en el actuar en lugar de otro no se fundamenta en el dominio normativo sobre una
esfera de organización ajena, sino en la traslación al extraneus de deberes positivos institucionales del
intraneus, lo cual sucede normalmente mediante una relación de representación”.
444
en sentido amplio) y los delitos de infracción de un deber (delitos especiales

en sentido estricto). A partir de aquí podemos hablar de: delitos comunes de
dominio y delitos especiales de dominio; delitos comunes de infracción de de-
ber y delitos especiales de infracción de deber. Y, atendiendo a la propiedad o
impropiedad de los delitos especiales, podríamos hablar de “delitos especiales
propios de dominio” y “delitos especiales impropios de dominio”. Sin embar-
go, con respecto a si es dogmáticamente correcto hablar de “delitos especiales
propios o impropios de infracción de deber”, debemos señalar que no exis-
te unanimidad.
1. Delitos comunes de dominio

Podemos tomar como ejemplo los delitos de homicidio (artículo 106 CP), le-
siones (artículos 121, 122 CP), hurto (artículo 185), robo (artículo 188), etc,
se trata de delitos en los cuales no se atenta contra una determinada institu-
ción. Simplemente, los respectivos autores quebrantan su neminen laede; esto
es, el deber negativo de no dañar al otro, de administrar el propio ámbito de
organización de manera responsable y sin arrogarse, ilegítimamente, un ám-
bito de libertad ajeno.
2. Delitos especiales de dominio

La cuestión de que los delitos especiales pertenecen al grupo de los delitos de
dominio (son una mera modificación formal de estos), se hace evidente cuan-
do el tipo penal, al cerrar los contornos de sus fronteras mediante la descrip-
ción de las cualidades del autor y de la forma en que la acción ha de ser de-
sarrollada, permite que el autor se mueva dentro del tipo como dueño y se-
ñor del hecho, siendo relevante para la configuración del injusto las lesiones
en los bienes de terceros que se deriven de la incorrecta administración de su
ámbito de organización[57].
Caro John[58] señala como ejemplo de delito especial de dominio, el delito de
apropiación ilícita (artículo 190 CP) que solo lo puede cometer el depositario,
comisionista o administrador. Si bien en este caso tanto el depositario como
el comisionista y el administrador tienen la obligación de entregar, devolver
o hacer un uso determinado de un bien mueble, no por eso son “obligados es-
peciales” en el sentido de los delitos de infracción de deber, porque la obliga-
ción a que se refiere el tipo no se basa en ninguna institución, ni se deriva de
[57] Cfr. CARO JOHN, José Antonio. Ob. cit., p. 64.

[58] Cfr. Ibídem, p. 64.
445
ningún deber positivo, es decir, el autor no se encuentra en una relación insti-

tucional con el bien mueble puesto bajo su esfera jurídica, sino solamente en
una relación jurídica de organización que surge del acuerdo previo entre el ti-
tular del bien y la persona que asume voluntariamente la calidad especial de
depositario, comisionista o administrador.
3. Delitos comunes de infracción de deber

Un aspecto importante de los delitos de infracción de deber es que no es nece-
sario que el deber se encuentre legalmente tipificado. Si bien los tipos regulan
por lo común la prohibición general de no dañar neminem laede; sin embargo,
puede plantearse detrás de ellos la existencia de una institución, lo que condu-
ce a sostener que la determinación del delito de infracción de deber no depen-
de de si el deber se encuentre positivizado o no[59]. A modo de ejemplo, tene-
mos los artículos 121-B y 122-B del CP, los cuales están referidos a la repre-
sión del delito de lesiones llevado a cabo en el seno de la institución familiar.
4. Delitos especiales de infracción de deber

Jakobs habla aquí de “delitos especiales en sentido estricto”[60]. Son casos en
que los deberes propios de una institución están más claramente positiviza-
dos, constituyendo un ejemplo paradigmático de ello los deberes correspon-
dientes a la función pública, en los supuestos de los delitos cometidos por los
funcionarios públicos[61]. Así, el artículo 387 CP, reprime la infracción del de-
ber que tiene el funcionario para con la Administración Pública, a la cual re-
presenta. En estos delitos, el legislador, selecciona de las distintas personas
que de algún modo u otro se encuentran vinculadas con la institución, a las
que se hallan en una relación más estrecha con esta, por lo que el rompimien-
to del vínculo en común por parte de estas es susceptible de un mayor nivel de
desvalor. Así, el legislador delimita el círculo de autores utilizando, por ejem-
plo, frases como: “(…) que le estén confiados por razón de su cargo” (artículo
387 CP), de lo que desprende que “entre el funcionario y los caudales situa-
dos en su esfera jurídica existe una relación de corte institucional que lo sujeta
a un mundo en común donde actúa como portador del deber positivo de

[60] JAKOBS, Günther. “El ocaso del dominio del hecho. Una contribución a la normativización de los
conceptos jurídicos”. Trad. Cancio Meliá, manuscrito publicado por la Universidad Nacional del
Litoral, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004. Ob. cit., p. 89. Siguiendo esa directriz. Vide GARCÍA
CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 458.
[61] Cfr. Caro John, José Antonio. Ob cit., p. 65.
446
administrar y custodiar los bienes del Estado en un nivel de seguridad ajeno

de peligros y lesiones”[62].
Cabe aclarar, sin embargo, que las instituciones sociales que vinculan de
modo normativo a un portador de un rol a seguir un determinado comporta-
miento, tienen existencia propia; de manera que existen con independencia
del tipo penal, encontrándose, además, sustraídas a la disposición del hombre
individual. La configuración del tipo, entonces, no condiciona la existencia o
rechazo de un delito de infracción de deber[63].
VII. La Administración Pública como institución estatal elemental
La Administración Pública como una institución estatal elemental se hace

presente ante las personas para cubrir sus expectativas, precisamente, a través
del servicio que prestan sus funcionarios. Entre la Administración Pública y
el funcionario tiene lugar una relación institucional de la que brotan una serie
de deberes y expectativas de aseguramiento.
En este sentido, el aseguramiento de estas expectativas se sitúa en la primera
línea del deber del funcionario. Es así que los delitos cometidos por los fun-
cionarios y servidores públicos, como pueden ser los jueces, fiscales, miem-
bros de las fuerzas armadas y policiales, alcaldes, congresistas, etc. (en gene-
ral aquellos comprendidos en las disposiciones comunes del artículo 425 CP)
no deben ser calificados como simples “delitos especiales”, puesto que el ilí-
cito cometido por ellos no tiene nada que ver con la realización de una sim-
ple descripción típica de las cualidades de la persona y de la acción, sino que
más bien se relaciona con la infracción de un deber asegurado institucional-
mente que impone a los funcionarios y autoridades la observancia de las nor-
mas estatales, para una correcta administración de las funciones públicas[64].
VIII. Distinción entre estatus, prevalimiento y delito de infracción

de deber
No siempre que un tipo penal recoja la frase “funcionario público” se pue-
de decir que estamos ante un delito de infracción de deber, sino que resul-
ta necesario verificar si acaso esa calidad especial se recoge como una mera

[64] Ibídem, p. 65.
447
agravante del injusto base de un delito de dominio[65]. Existen, pues, supues-

tos en los cuales no obstante utilizarse el término “funcionario público”, no
se configura un delito de infracción de deber, sino que se recoge una agravan-
te ya sea por el estatus de funcionario público o por el prevalimiento de tal
condición.
Por ejemplo, el inc. 2 del artículo 367 CP contempla como una de las formas
agravadas del delito base de violencia contra un funcionario (artículo 365
CP), esto es, el que el autor del mismo sea “funcionario o servidor público”.
En este caso no hay claridad respecto a si el funcionario público debe o no ac-
tuar lesionando su deber positivo[66]. Similar situación ocurre con la agravante
de ser “funcionario público” recogida para el delito de secuestro (artículo 152
CP). Por otra parte, notamos también que el artículo 46-A CP establece que
“constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto
activo se aprovecha de su condición de (…) funcionario o servidor público”.
Al respecto hemos de decir que en los supuestos arriba indicados no se con-
figura un delito de infracción de deber, sino que lo que se recogen son agra-
vaciones por el mero estatus de ser funcionario público o por el prevalimien-
to del cargo público[67]. Por poner un ejemplo, imaginemos el caso de del pro-
fesor A de una universidad pública –el cual conforme al inciso 3 del artículo
425 CP es un funcionario público– secuestra al ciudadano B. En este caso, se-
ría de aplicación la agravante regulada en el artículo 152 del CP, puesto que
se exige sin más que el autor sea funcionario público (agravante por el mero
estatus). Ahora bien, si ese mismo profesor, aprovechando un viaje de inves-
tigación con los alumnos más destacados de su clase, secuestra al alumno C,
consideramos que lo más coherente es aplicar al agravante del artículo 46-A
del CP, puesto que el autor ha abusado de su cargo o función, puesto que su
no fuese profesor no se le hubiese facilitado el secuestro (agravante por el
prevalimiento).
Como observamos, la segunda actuación está provista de un mayor injusto
que la primera, lo cual resulta importante a efectos de graduar la imposición
de la pena que en ambos casos puede llegar hasta los 35 años de pena privati-
va de libertad. Sin embargo, en ninguno de estos dos supuestos podemos ha-
blar de un delito de infracción de deber, puesto que un profesor no tiene como
deber positivo asegurar libertades en la ciudadanía.
[65] Vide. VILCHÉRREZ ATO, Éxson. “El artículo 26 del Código Penal y los delitos de infracción de
deber”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Nº 16. Gaceta Jurídica, Lima, 2010. Ob. cit., p. 69.
[66] Ídem.
[67] Ídem.
448
Como primera conclusión podríamos afirmar que la agravante por el estatus a

que se refiere el artículo 152 del CP, implica que a todos los funcionarios pú-
blicos se les exige una actuación más acorde a Derecho, puesto que represen-
tan al Estado. Ellos, más que nadie, están llamados a no romper el orden de-
fendido por su representado. “El Estado como titular del ius puniendi debe ve-
lar por el cumplimiento de los deberes tanto positivos como negativos; el in-
justo de quien personifica su figura es mayor cuando viole esos deberes. Si
este artículo configurara un delito de infracción de deber llegaríamos a atri-
buirle amplísimas competencias a todo ciudadano que trabaje en el sector pú-
blico; (…) tendría que pesar sobre él un deber positivo de protección para con
la libertad de los otros ciudadanos”[68].
La segunda conclusión es que el prevalimiento del que trata el artículo 46-A
del CP tampoco implica la lesión de deberes positivos por parte de su porta-
dor. Se trata de una agravación superior del injusto, pero no implica la pre-
sencia de un delito de infracción del deber. Tampoco se trata de una agravan-
te “intermedia” entre el estatus y el deber positivo, puesto que este último es
algo materialmente distinto, implica un mayor injusto que el estatus porque
supone aprovecharse de él[69].
Por último, respecto al deber positivo (o institucional), podemos señalar que
dicho concepto encierra una realidad que se encuentra tan desligada de los
otros dos anteriores conceptos, que no debe considerarse como la cúspide de
las agravaciones en el injusto, pues ello implicaría asimilarlo a los delitos es-
peciales cuando, por el contrario, se trata de algo completamente distinto por
las distintas obligaciones que genera, es una situación independiente[70].
IX. Intervención de los extranei en los delitos especiales de infrac-

ción de deber cometidos por funcionarios públicos contra la
Administración Pública
El gran problema de las teorías de la ruptura y de la unidad del título de impu-

tación ha sido partir de la consideración de que la diferencia entre autor y par-
tícipe se encuentran en un plano cualitativo. Se habla así de un “hecho princi-
pal” (cometido por el autor o autores/con dominio del hecho) y un “hecho ac-
cesorio” (cometido por el partícipe o partícipes/sin dominio del hecho). Con-
forme se afirma erróneamente: “La participación se encuentra ubicada en un
[68] Ibídem, p. 70.

[69] Ídem.
[70] Ídem.
449
nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o

los coautores”[71].
Esta lógica basada en la accesoriedad de la participación y la teoría del domi-
nio del hecho ha sido asumida por el legislador nacional[72], siendo ello respal-
dado por la doctrina tradicional la cual afirma que: “toda complicidad es de-
pendiente de un hecho principal, careciendo por esto de autonomía y estruc-
tura delictiva propia”[73].
Nuestro punto de partida, de acuerdo a lo expuesto supra, es que en cuanto a
la intervención delictiva en los delitos de dominio resulta necesario abando-
nar la idea tradicional de que el autor y el partícipe realizan injustos distin-
tos[74]. Tanto autor como partícipe son igual de competentes por la realización
del delito, el fundamento para castigar a ambos es el mismo: ambos configu-
ran conjuntamente el hecho, el cual atenta contra la vigencia de la norma, ha-
ciendo necesaria una reacción contrafáctica. El grado o nivel de dominio fác-
tico desplegado por cada interviniente en el hecho, a lo sumo, puede conside-
rarse un criterio cuantitativo a efectos de determinar la pena aplicable, ello de
la mano con la exigencia plasmada en nuestro CP, acerca de la necesidad de
individualización y proporcionalidad de la pena.
En el caso de los delitos de infracción de deber, el dominio del hecho no tiene
lugar. Solamente el portador del deber institucional puede ser autor: el deber
es personalísimo. Se formula entonces, nuevamente, el problema: ¿Qué hacer
con el extraneus que interviene en un delito especial de infracción de deber?
Por un lado, el extraneus no se encuentra vinculado por un deber institucional
para con la Administración Pública a la cual, sin embargo, también ha trans-
gredido (al igual que el intraneus) haciendo mal uso de su ámbito libre de or-
ganización; pero por otro lado no podría sancionársele por un delito común
que no ha configurado, y ello por exigencia del principio de legalidad.
Consideramos que la gran conmoción social que originaría la impunidad del
extraneus, no es en absoluto argumento suficiente para transgredir las garan-
tías mínimas que protegen a los ciudadanos del ius puniendi del Estado[75].
[71] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Ob. cit., p. 18.
[72] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 3ª ed., Temis, Bogotá, 1995, p. 4.
[73] SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 1. Quien formula un razonamiento contradictorio, puesto que
más adelante afirma: “Aceptar que los actos de complicidad de los particulares asumen una tipicidad
propia distinta a la de los actos de autoría del sujeto público (tesis de la autonomía de la imputación)
implicaría hacer una doble tipificación sobre la base de un solo hecho (…)”. Sin resaltado en el original.
[74] GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008. Ob. cit., p. 585.
[75] Críticamente, REYNA ALFARO, Luis. “Desarrollos Jurisprudenciales en la lucha contra la corrup-
ción administrativa”. En: Comentarios a la Legislación Anticorrupción. Jurista, Lima, 2002, p. 82.
450
Nos referimos específicamente al principio de legalidad, principio medu-

lar del Derecho Penal; sin el cual el uso del ius puniendi devendría en irra-
cional, destruyendo todo atisbo de seguridad jurídica. Es necesario, por tan-
to, plantear una solución dogmática coherente y eficaz que no deje de ser
garantista.
No obstante, de lo que sí estamos seguros es de que quien induce a un fun-
cionario a cometer una malversación de fondos, o a dictar una sentencia con-
tra el texto expreso de la ley, o le presta ayuda para apropiarse de los cauda-
les que tiene a su cargo, no participa en una mera apropiación indebida y me-
nos puede ampararse en la impunidad, sino que “interviene” en la lesión de
deberes positivos especialmente asegurados ex relación funcionarial[76], cir-
cunstancia que debe ponerse de manifiesto tanto en la punibilidad del intra-
neus como del extraneus.
Una primera salida, entonces, vendría dada por la interpretación a sensu con-
trario del artículo 26 CP, a fin de inaplicarlo a los delitos de infracción de de-
ber, en los cuales el deber positivo institucional no “afecta” ni “modifica”,
sino que fundamenta la responsabilidad penal[77].
Una segunda propuesta que busca respetar el principio de legalidad, es la que
señala que es el legislador penal –y no el juez penal, como se viene haciendo
al sancionar al extraneus sobre la base de tipo penal del obligado institucio-
nal– quien expresamente sancione las aportaciones a la materialización de de-
litos de infracción de deber, sea mediante una cláusula general[78] o mediante
tipos penales específicos[79].
“(…) quienes pretenden la punición del tercero, que no reúne las calidades especiales requeridas por el
tipo, mediante los delitos especiales, lo hacen guiados de determinados fines político-criminales desti-
nados a evitar la impunidad del partícipe, de otra forma no se entendería porqué algunos de los autores
que estiman que la incomunicabilidad de las condiciones personales no opera en el caso de delitos
especiales propios no mantiene similar opinión respecto a los delitos impropios, en los que sí existe un
tipo común que puede servir para la punición del tercero”.
[76] Cfr. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 258.
[77] Ídem.
[78] Esta tendencia ha sido recogida en el § 28.1. “Si faltan características personales (§ 14, inciso 1) en el
partícipe (instigador o cómplice), que fundamenten la punibilidad del autor, entonces se debe reducir la
pena”.
[79] A favor de esta salida se muestra VÍLCHEZ CHINCHAYÁN, Ronald. Ob. cit., p. 248. “De hecho, este
ha sido el camino que ha tomado el legislador (…) al tipificar el delito de cohecho activo (…), resta
que el legislador contemple las conductas de los que ‘aportan’ en los delitos de abuso de poder y de
prevaricato, por ejemplo, y pase a tipificarlas para poder sancionarlas, de otro modo, seguirán siendo
–desde la posición que aquí se defiende– impunes”. Vide también, GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho
Penal Económico. Parte General. 2ª ed., Grijley, Lima, 2007, p. 775.
451
Finalmente, con respecto a la intervención de un extraneus en un delito es-

pecial de infracción de deber, debemos señalar que no es correcto hablar de
“participación” (y mucho menos agregarle el adjetivo “accesoria”), sino que
a lo sumo podríamos afirmar la existencia de intervenciones “paralelas” o
“convergentes”.
Como se observa, la problemática es sumamente amplia, por lo que, en vista
al espacio asignado al presente trabajo, solamente pretendemos contribuir por
ahora a impulsar el debate dogmático. Por nuestra parte, con seguridad pode-
mos afirmar que volveremos sobre este tema posteriormente.
452
El delito de enriquecimiento ilícito
Alonso R. Peña Cabrera Freyre[*]
I. Conceptos preliminares
Son variadas las formas por las cuales un funcionario o servidor público pue-
de incurrir en un ilícito penal tendiente a vulnerar el bien jurídico Adminis-
tración Pública. Sin embargo, se parte de una premisa fundamental, el “pre-
valimiento” de la actuación funcionarial que hace el intraneus, quien se apro-
vecha de las potestades inherentes al cargo público, para incurrir en una con-
ducta que en rigor contraviene los intereses jurídico-constitucionales que la
Administración debe cautelar según los valores de un orden democrático de
derecho.
Aparecen así las conductas que desbordan el espectro de legalidad, cuando
el funcionario público ejecuta un acto (administrativo o judicial) que lejos de
cautelar la ley constituye una actuación arbitraria, susceptible de afectar los
derechos de los administrados (abuso de autoridad); o un acto de puro preva-
limiento, en el que con un provecho indebido del revestimiento funcionarial,
obliga a los particulares a que le entreguen un beneficio o ventaja (concusión).
Otras, donde el funcionario público, encargado de las contrataciones adminis-
trativas, se colude con los particulares, defraudando los intereses patrimonia-
les del Estado (colusión). Así, también, cuando el intraneus, contraviniendo
su posición de garante, se apropia o usa, bienes, caudales o efectos, que han
ingresado a su esfera de actuación institucional, en mérito a un título de per-
cepción, administración o custodia (peculado).
[*] Profesor de la Maestría de Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor
de la Academia de la Magistratura. Fiscal Adjunto Superior.
453
La política criminal del Estado no se agota con los anotados injustos funcio-
nariales, al haberse incluido en el CP el delito de enriquecimiento ilícito (ar-
tículo 401), el cual tiene como fuente al artículo 361-A del CP de 1924.
Se sabe que los funcionarios y servidores públicos, tienen como ingreso líci-
to aquella remuneración o sueldo que reciben mensualmente del Estado, a lo
cual se puede sumar el ejercicio de la docencia y actividades afines. Quienes
ingresan al aparato público, conocen con anticipación la retribución económi-
ca que recibirán como contraprestación a las labores que efectúan, sujetándo-
se entonces a las normas presupuestales.
No obstante lo dicho, algunos funcionarios públicos creen que el cargo públi-
co constituye una fuente de ingresos personales, que su investidura funcional
es una herramienta para incrementar su patrimonio personal. Debido a ello,
se ven envueltos en una serie de negociaciones ilícitas, en conciertos crimi-
nales con particulares, defraudando los intereses generales de la comunidad.
II. El enriquecimiento ilícito: ¿Delito autónomo o subsidiario?
La naturaleza singular del enriquecimiento ilícito radica en que no se penalizan

los actos concretos que permiten al funcionario hacerse de un patrimonio im-
portante, sino el resultado final de todos dichos actos, es decir, el enriquecimien-
to a costa del cargo público. Los actos (antijurídicos) que le permiten al fun-
cionario atesorar dicha riqueza son constitutivos de otros injustos penales fun-
cionariales: peculado, colusión ilegal, concusión, malversación de fondos, ne-
gociaciones incompatibles con el cargo, etc.; debiéndose descartar la punición
por el tipo penal del artículo 401 del CP cuando el enriquecimiento proviene de
otras actividades antijurídicas, alejadas de la actuación pública del intraneus
como serían los delitos de hurto, extorsión, robo, etc. No obstante, el prevali-
miento de la actuación funcionarial puede también presentarse cuando el fun-
cionario se aprovecha de su cargo, para dejar pasar en ciertas zonas de la ama-
zonía, cargamentos de clorhidrato de cocaína o armas prohibidas, recibiendo
un cupo por parte de sus autores, de manera que si en mérito a ello logra incre-
mentar su patrimonio personal, estará también incurso en esta figura delictiva.
Tampoco es nuevo, dice Soler, el amplio uso de personas interpuestas y hom-
bres de paja. Solo la intervención de “sociedades de paja” constituye una relati-
va novedad de los tiempos modernos, tan favorables para dictadores desocupa-
dos como funesta para repúblicas ingenuas[1]. De forma que podría decirse que
[1] SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo V, La Ley, Buenos Aires, 1946, p. 205.
454
entre estos delitos y el enriquecimiento ilícito, existe una relación medial, pues
los primeros son utilizados por el autor, a efectos de incrementar su patrimo-
nio. Pero no debe confundirse el plano de vinculación material, con el estric-
tamente procesal, en la medida, que el delito de enriquecimiento ilícito puede
ser procesado de forma autónoma. En consecuencia no tiene que ir necesaria-
mente acompañada con otros delitos, a través de un concurso ideal o real de de-
litos. Incluso puede aplicarse este injusto funcionarial cuando el delito conexo
ha prescrito o cuando sobre aquel ha recaído una resolución con la calidad de
cosa juzgada.
La comisión del delito de peculado, no necesariamente puede, por ejemplo,
generar el enriquecimiento del autor, sino que la inversión del patrimonio
apropiado puede recién traer dicho resultado.
El hecho de que el bien jurídico sea el mismo no es fundamento suficiente,
para negar el concurso de delitos, en la medida que el tipo penal de enriqueci-
miento ilícito tiende a tutelar la Administración Pública, desde una óptica dis-
tinta a las figuras de cohecho o de peculado. No en vano, el artículo 401 del
CP, cuenta con un marco penal más severo que muchas de estas figuras.
La posibilidad de que se pueda punir al autor tanto por el enriquecimiento ilí-
cito como por las figuras delictivas especiales puede generar ciertos reparos.
Así, por ejemplo Inchausti en la doctrina argentina, cuando afirma que este
delito castiga el resultado del comportamiento ya punido en la misma ley, algo
tan contradictorio con la base filosófica y social del derecho a castigar como
lo es el non bis in ídem. En la doctrina nacional Caro Coria señala que la doble
criminalización, bajo el argumento del concurso ideal, contra el mismo fun-
cionario, por el mismo hecho y similar fundamento conllevaría una flagrante
violación del ne bis in idem[2].
Gálvez Villegas, que sigue una postura conciliable con la mía, apunta que si
el funcionario recibe dinero en calidad de donativo con la finalidad de realizar
un acto en violación de sus obligaciones e incrementa a la vez su patrimonio,
configura el delito de cohecho pasivo propio. La posición contraria es asumi-
da por mi y por Francia Arias, quienes señalamos que el delito es subsidiario
a los que vulneran los deberes profesionales. No es posible que concurra con
hechos punibles afines[3]. Salinas Siccha, apunta que la subsidiariedad del he-
cho punible del enriquecimiento ilícito significa que esto es posible cuando
no hay forma de acreditar que el agente público ha cometido tal o cual delito,
[2] CARO CORIA, Carlos. “El delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos en el Derecho
Penal peruano”. En: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Año 11, Nº 20-21, 2006, p. 155.
[3] PEÑA CABRERA, Raúl y otro. Delito de enriquecimiento ilícito. p. 64.
455
pero, sin embargo, aparece acreditado el incremento de su patrimonio o de su

gasto en el periodo del ejercicio de sus funciones públicas, del cual no puede
dar una explicación razonable[4].
Una postura interesante es la que propugna Abanto Vásquez al sostener que el
tipo penal de enriquecimiento ilícito debe aplicarse como tipo residual autén-
tico cuando el enriquecimiento proviene de otros delitos perseguibles penal-
mente; y como tipo autónomo para los casos en los cuales el enriquecimiento
provenga de conductas que no impliquen la comisión de delitos (aunque sí por
lo menos la infracción grave de deberes funcionariales[5]) o que, pese a supo-
ner la comisión de delitos, no sea posible la persecución penal[6]. Mostramos
nuestros reparos, cuando se dice que el tipo penal del artículo 401 del CP pue-
de aplicarse como figura autónoma cuando se cometa una infracción grave al
deber funcionarial que no constituya delito; considero que el enriquecimiento
al que alude el precepto solo puede tomar lugar cuando provenga de la comi-
sión de hechos delictivos; si su origen son infracciones graves, la consecuen-
cia jurídica debe ser una sanción administrativa pero no penal.
La racionalidad de la respuesta punitiva es un postulado esencial de todo De-
recho Penal democrático. No obstante, debe anotarse que dicha respuesta
debe conciliarse también con la realidad social y con la legalidad penal im-
perante; pues según nuestro Derecho positivo, constituyen dos circunstancias
distintas, por ejemplo, la apropiación de caudales públicos y, que, como con-
secuencia de dichos actos, el funcionario público logre incrementar ostensi-
blemente su patrimonio personal. Empero, si queremos sujetar el derecho pu-
nitivo, a una menor descarga coactiva, podría seguirse la fórmula normativa
utilizada por el legislador colombiano, cuando condiciona la punición por en-
riquecimiento ilícito, a que el hecho no constituya otro delito. Caro Coria, que
postula una postura contraria, señala que frente a esta disyuntiva, de lege fe-
renda debería consignarse en el tipo su carácter subsidiario y establecerse una
pena menor que la de otros delitos como el cohecho o el peculado, que ya im-
plican la lesión del bien jurídico protegido[7].
Debemos reconocer también que por más que la aplicación de este tipo penal
tiende a asegurar la represión, esto será posible cuando no resulte factible la
acreditación probatoria de los ilícitos funcionariales.
[4] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Justitia, Lima, 2009, p. 589.
[5] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilícito, Ob. cit., p. 250.
[6] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal pe-
ruano. Palestra, Lima, 2001, p. 551.
[7] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., p. 155.
456
III. Aspectos materiales y procesales controvertidos en el tipo penal

del artículo 401 del CP (el principio de legalidad y la carga de la
prueba)
Como toda figura delictiva, el tipo penal de enriquecimiento ilícito no puede

escapar al riguroso examen de su legalidad penal así como también de sus as-
pectos procesales, sobre todo respecto a la posición que debe tomar el proce-
sal frente a la imputación en su contra.
En palabras de Creus, lo que se trata de prevenir son aquellas conductas anor-
males que persiguen el logro de aumentos patrimoniales, con el prevalimien-
to de la condición de funcionario público que hace el agente[8].
Se diría que la acreditación de un delito así concebido lleva consigo dificulta-
des probatorias, de comprobar –con suficiente certeza–, que el incremento pa-
trimonial del funcionario o servidor público es producto de actuaciones ilíci-
tas en el marco de su actuación funcionarial, lo que incidiría en la configura-
ción de un delito de sospecha, en el que sería el agente quien tendría la obli-
gación de probar la licitud de sus ingresos, en franca inversión de la carga de
la prueba y del principio de presunción de inocencia (neo tenetur sea ipso ac-
cusare). Estas afirmaciones deben ser rechazadas, tanto en su aspecto mate-
rial (Derecho Penal de acto) como en el aspecto procesal, en virtud de un mo-
delo mixto o puramente acusatorio en el que la carga de la prueba recae sobre
el persecutor público. Aquí el imputado no tiene la obligación de demostrar
su inocencia, y mucho menos, de aportar prueba en su contra, ya que posee el
derecho de mantenerse en silencio.
Por otro lado, si es que el incremento patrimonial obedece a la evasión de los
tributos no se configurará el enriquecimiento ilícito sino, en tanto concurran
los demás requisitos exigidos por el específico tipo penal, una defraudación
tributaria. Tampoco se configura el delito cuando se recibe dinero del narco-
tráfico para lavarlo en el mercado económico (lavado de activos).
Como se dice en un sector de la doctrina nacional, si el funcionario no está
vinculado al deber de justificación de la ilicitud del origen del mayor patri-
monio, pudiendo inclusive acogerse al derecho al silencio sin que a partir de
ello se presuma su responsabilidad, entonces toda la carga de la prueba repo-
sará, como corresponde de acuerdo a la Constitución, en el Ministerio Público
[8] CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 323.
457
quien deberá acreditar no solo el resultado de enriquecimiento sino también la

conexión entre éste y el ejercicio del cargo[9].
La argumentación esbozada, adquiere mayor rigor, en la legislación penal ar-
gentina, que en el artículo 268 de su Código Penal señala que debe aplicarse este
delito: “(…), al que al ser debidamente requerido, no justificare la proceden-
cia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpues-
ta para disimularlo, posterior a la asunción de un cargo o empleo público”[10].
El CP colombiano en su artículo 148 tipifica este delito, señalando a la letra
lo siguiente: “El servidor público que por razón de su cargo o de sus funcio-
nes, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no
constituya otro delito (…)”.
La Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC), también reco-
ge esta figura delictiva, señalando a la letra lo siguiente: “Con sujeción a su
Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico,
los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesa-
rias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio
de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos
legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonable-
mente justificado por él.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimien-
to ilícito, este será considerado un acto de corrupción para los propósitos de
la presente Convención.
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilícito brindará
la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este
delito, en la medida en que sus leyes lo permitan”.
[9] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento. Ob. cit., p. 141.

[10] Para Donna el tipo penal tal como está redactado es inconstitucional, señalando que los principios cons-
titucionales de inocencia, de culpabilidad, de in dubio pro reo, todos con jerarquía constitucional (…),
quedan todos derogados de un plumazo, por la idea preventiva de meter en cárcel a los funcionarios
públicos como ejemplo para el resto de la sociedad, con lo cual el daño es mayor porque el Estado de
Derecho queda sin sustento; DONNA, Edgardo. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III, Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2008, pp. 388 y 389; al respecto, resulta importante citar una larga nota, que
recoge Fontán Balestra, en la cual se dice que: “La corrupción, la concusión, el peculado, las negocia-
ciones incompatibles son delitos ejecutados ordinariamente de modo subrepticio o astuto, sirviéndose
su autor de personas interpuestas y de simulaciones. Así resulta que la dificultad de esa prueba con-
cretamente referida a un hecho viene a determinar absoluciones que podríamos llamar escandalosas
porque benefician a sujetos cuyo estado de fortuna ha cambiado ostensiblemente en el curso de pocos
años de desempeño de una función pública sin que sea fácil señalar la procedencia ilícita de los bienes”.
FONTÁN BALESTRA. Derecho Penal. Parte Especial. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 871; De
posición contraria: SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. T. V. Ob. cit., pp. 205 y 206.
458
Conforme a lo anotado, se alzarían serios reparos sobre la constitucionalidad

de este precepto penal, los que deben ser superados a través de la formulación
de criterios de interpretación, que permitan salvaguardar los principios –sus-
tantivos y procesales– mencionados. Por consiguiente, lo que reprime el ar-
tículo 401 del CP no es el hecho de que el funcionario o servidor público no
pueda justificar el incremento patrimonial, sino el hecho de haberse enrique-
cido ilícitamente, con prevalimiento del cargo funcionarial.
La punición de esto es necesaria porque está respaldada por una realidad cri-
minológica inobjetable que muestra cómo muchos funcionarios o servidores
públicos utilizan las ventajas que les reporta el cargo funcional, para así in-
crementar ostensiblemente su patrimonio. En tal sentido, Rojas Vargas señala
que en el Perú, al igual que en Colombia y Argentina, el peligroso incremen-
to de los patrimonios no justificados de los funcionarios y empleados que se
enriquecen durante el ejercicio de la función pública originó la necesaria res-
puesta estatal para controlar o disminuir a niveles aceptables las prácticas in-
morales o delictivas de los incrementos patrimoniales[11]. Y si el servidor a su
cargo, privilegia su ansia dineraria por sobre la honestidad que de él se exi-
ge, claro está que más allá del daño material que de tales ilícitos puede deri-
varse, está el desprestigio del Estado responsable del quehacer funcional de
sus servidores[12][13].
La realidad reseñada resulta plenamente verificable en el decurso de la insos-
pechada criminalidad que sentó sus raíces en el aparato gubernamental duran-
te la década de los noventa, advirtiéndose incrementos patrimoniales signifi-
cativos en altos funcionarios del Estado, dando lugar a múltiples persecucio-
nes penales por el delito de enriquecimiento ilícito.
En opinión de Salinas Siccha se trata de una criminalización social y política-
mente pertinente por cuanto permite, a nivel teórico cuando menos, conminar
penalmente a los sujetos públicos a que conduzcan sus actos y los efectos de
estos de conformidad a lo dispuesto imperativamente por el artículo 39 de la
Constitución Política en el sentido de que todos los funcionarios y trabajado-
res públicos están al servicio de la Nación[14].
No puede decirse en la actualidad, que sea la “ética pública”, el objeto jurí-
dico de tutela, pues el interés jurídico debe ser elaborado desde una platafor-
ma democrática, según la visión de la actuación de la Administración Pública,
[11] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 2001, p. 425;
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública… Ob. cit., p. 540.
[12] INCHAUSTI, Miguel Ángel. Enriquecimiento ilícito de funcionarios. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 35.
[13] Vide, al respecto, DONNA, Edgardo. Derecho Penal. Parte Especial. T. III. Ob. cit., p. 364.
459
esto es, según el Estado Constitucional de Derecho, tema que será profundi-
zado más adelante.
El delito de enriquecimiento ilícito, por lo tanto, no puede fundarse en una
mera presunción, sino en datos, evidencias, indicios que en su conjunto ten-
gan aptitud para construir una teoría del caso incriminatoria, capaz de enervar
el principio de presunción de inocencia que favorece al imputado. No se pue-
de convertir a las presunciones legales y a una base indiciaria en hechos pro-
bados, sin que se haya cotejado su veracidad con distintos medios de prueba
bajo las reglas constitucionales del juzgamiento.
Así, en la doctrina nacional cuando se dice que no se trata de hacer presun-
ciones de enriquecimiento, sino que hay que acreditarlo con los diversos me-
dios probatorios existentes (pericias contables, estados financieros, análisis
ex –ante y ex –post, concurrencia de indicios, etc.). La negativa del suje-
to activo a justificar sus ingresos, en modo alguno debe ser considerada una
presunción de culpabilidad o una acreditación del hecho imputado, más allá
de las implicancias administrativas o de relevancia penal que el caso pueda
ameritar[15].
Abanto Vásquez, escribe que el trasfondo de este tipo penal es una presunción
juris tantum sobre la comisión de infracciones funcionariales que han lleva-
do al funcionario a enriquecerse a costa del cargo que ostenta; aquí la licitud
debe ser probada por quien la invoque, es decir, por el funcionario a quien se
le imputa el enriquecimiento ilícito[16]. Esta inferencia debe ser rigurosamente
analizada conforme a las bases constitucionales del debido proceso y el prin-
cipio acusatorio, que irradia el proceso penal, sea con el Código de Procedi-
mientos Penales o con el Código Procesal Penal de 2004; el imputado, con
arreglo a los principios de presunción de inocencia y de defensa, tiene dos al-
ternativas: formular una teoría del caso positiva, construyendo una versión
distinta a la del persecutor público, desvirtuando su responsabilidad penal o,
una teoría del caso negativa, tendiente a refutar la validez de las proposicio-
nes fácticas que construyen la teoría del caso de la fiscalía.
En tal entendido, puede también mantenerse en silencio sin necesidad de acre-
ditar que el origen de su enriquecimiento sea lícito o, según la nueva redac-
ción normativa, no justificar razonablemente el origen lícito del patrimonio,
pues quien tiene que probar la ilicitud del enriquecimiento así como su rela-
ción normativa con el ejercicio del cargo funcionarial es el fiscal.
[15] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Ob. cit., pp. 434 y 435.
[16] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública… Ob. cit., pp. 549 y 550.
460
Un sector de la doctrina nacional representada por Caro Coria es de la idea de

que si el funcionario no está vinculado a un deber de justificación de la ilicitud
del origen del mayor patrimonio, puede incluso acogerse a la cláusula del si-
lencio sin que a partir de ello se presuma su responsabilidad. Entonces la car-
ga de la prueba reposará, como corresponde de acuerdo con la Constitución,
en el Ministerio Público quien debe acreditar no solo el resultado de enrique-
cimiento sino también la conexión, en términos de imputación objetiva, entre
este y el ejercicio del cargo[17].
Debemos subrayar que una cosa es la base indiciaria que se requiere para for-
malizar la denuncia penal y para efectuar las primeras indagaciones y, otra
muy distinta, la base probatoria que necesita el fiscal para poder lograr ener-
var el principio de presunción de inocencia. A tal efecto necesita de un con-
junto de indicios, que con suficiencia puedan acreditar las descripciones fácti-
cas que dan lugar al tipo penal de enriquecimiento ilícito. Así también resulta
pertinente distinguir los elementos de materialidad del tipo penal con la acti-
vidad dirigida a probarlo en el ulterior proceso penal. Una posición en contra-
rio, terminaría por vaciar de contenido material a los principios antes anota-
dos, por lo que la interpretación del tipo penal del artículo 401 del CP, no pue-
de sino, ajustarse, a dichas garantías procesales, de raigambre constitucional.
Asencio Mellado formula una interesante propuesta cuando señala lo siguien-
te: “El delito de enriquecimiento ilícito, consiste en sancionar a quien se enri-
quece durante su mandato político, a quien se le descubre un patrimonio supe-
rior a sus ingresos ordinarios. Ese solo hecho, es decir, el incremento patrimo-
nial injustificado, constituiría el tipo penal, siendo el imputado, en ejercicio de
su derecho de defensa y la carga de la prueba de los hechos que aduzca, quien
habrá de probar, si lo estima conveniente, el origen lícito de sus bienes”[18].
Según los términos del artículo 401 del CP peruano, se puede dar por configu-
rado el tipo penal cuando el estado patrimonial del agente advierta un incre-
mento patrimonial respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de
sus funciones y que no pueda justificar razonablemente. El hecho de que en
el tipo penal se diga, que el sujeto público “no pueda justificar razonablemen-
te”, no puede dar a entender que bastará al acusador, para lograr la condena
del acusado, con presentar como medio probatorio en el juicio, la declaración
jurada donde se advierte el incremento patrimonial que no se corresponde con
los ingresos reales del funcionario público. Es cierto que esto constituye una
base indiciaria importante, pero para que el juez pueda condenar al imputado,
[18] ASENCIO MELLADO, José María. “Lucha contra la corrupción. El delito de enriquecimiento ilícito. La
lucha contra la corrupción”. En: Revista on-line del Colegio Notarial de Madrid, Madrid, 2007, p. 2.
461
necesita de otros medios probatorios que lo lleven a la certeza, de que estos

ingresos son ilícitos y que fueron obtenidos con prevalimiento del cargo. Si
no fuese así, se convalidaría condenas por enriquecimiento ilícito, por hechos
constitutivos de hurtos, robos y secuestros, cometidos por el agente.
Luego el autor citado señala que si un funcionario incrementa su patrimonio
durante el mandato encomendado, cabe presumir[19] que se ha enriquecido ilí-
citamente aprovechándose de su cargo, siendo él el único que puede acreditar
la licitud del origen de sus bienes cuando es ajeno a los ingresos percibidos en
su actividad pública regular. Porque, en el proceso penal también hay carga de
la prueba del imputado en relación con los hechos que este aduce, siendo ab-
surdo, como muchas veces se hace, hacer gravitar sobre las partes acusadoras
la carga de probar los hechos negativos o imponerle una prueba diabólica[20].
En efecto, cuando se refleja un incremento patrimonial del funcionario, pue-
de presumirse que dichos ingresos provienen de un abuso de la actividad fun-
cionarial encomendada, pero también podría presumirse que dicho acervo pa-
trimonial, es producto de actividades ilícitas como cabecilla de una banda de
contrabandistas, que nada tienen que ver con su cargo. Con ello queremos de-
cir, que dicho estado indiciario, no es suficiente elemento cognitivo para po-
der justificar una condena con base en el artículo 401 del CP.
Es sabido que en todo proceso quien alega hechos tiene la obligación de pro-
barlos, es decir, que la carga de la prueba recae sobre quien invoca los hechos.
Por supuesto, ello es igual en el proceso penal (sobre todo adversarial), pues
cuando el imputado construye una teoría del caso, con una versión de los he-
chos, totalmente contraria, a la versión que sostiene el fiscal en su teoría del
caso, tiene también el deber de probarlos. Y, si en dicho caso, el imputado ale-
ga en su defensa que el incremento patrimonial obedece a actividades lícitas
como, por ejemplo, su condición de docente en centros universitarios, tiene
que acreditarlo fehacientemente en el juicio. Pero, si este mismo imputado,
se mantiene en silencio y no alega hechos tendientes a demostrar, que no se
enriqueció ilícitamente, ¿tendrá esto ya suficiente merito para que la jurisdic-
ción proceda a su condena? En mi opinión, no, puesto que el órgano acusa-
dor, tiene también el deber de acreditar en el juicio, que el incremento patri-
monial es ilícito y, a su vez, la relación funcional del cargo con el incremen-
to patrimonial.
[19] Bravo Cucci nos dice que el efecto de una presunción legal consiste en que las consecuencias jurídicas
que se imputan al hecho desconocido le son aplicables aún cuando su existencia no ha sido probada,
pero resulta probable al existir hechos conocidos que sirven de indicios para demostrar su existencia;
BRAVO CUCCI. Incremento patrimonial no justificado y los fondos de origen ilícito: ¿Presunción o
ficción?, ob. cit., p. 1.
[20] Ídem.
462
A decir de Gálvez Villegas, todos los elementos del tipo penal, deben ser pro-
bados en el proceso penal por el órgano acusador, de lo contrario procedería
la absolución del imputado[21].
Concuerdo con Asencio Mellado cuando señala que hacer recaer en la par-
te acusadora que el origen no fue el alegado constituye un ejemplo de prueba
diabólica y un absurdo jurídico. Probado el ingreso injustificado, es el impu-
tado el que debe acreditar su legalidad si la sostiene[22]. Empero, el órgano
acusador para lograr la condena, no solo requiere acreditar el ingreso injusti-
ficado, sino también que el incremento patrimonial lo obtuvo el sujeto activo,
con prevalimiento del cargo público, lo que no quiere decir que deba probar a
su vez que fue un delito de peculado o de cohecho.
Llevando al extremo lo dicho por el autor español, a la fiscalía le bastaría para
ganar al caso preguntando al acusado en el interrogatorio lo siguiente: díga-
me, ¿tiene usted cómo probar que su incremento patrimonial proviene de una
actividad lícita? Aquél debería contestar que no.
Estaríamos, qué duda cabe, ante un emblemático delito de sospecha, donde la
mera omisión del agente de justificar razonablemente el incremento patrimo-
nial bastaría para condenar al imputado.
Parafraseando a Sancinetti, diremos que si un esquema como ese fuese legíti-
mo, el Estado podría resolver todas las dificultades probatorias estableciendo,
junto a cada delito determinado (de comisión o de omisión), una figura omisiva,
sujeta a la misma pena, consistente en no demostrar la inocencia de aquel mis-
mo delito, presumido por alguna circunstancia que generase una sospecha[23].
Estoy de acuerdo que la lucha contra la corrupción demanda una enérgica res-
puesta del Estado, articulando mecanismos e instrumentos de política crimi-
nal que puedan con mediana eficiencia contener esta criminalidad, que tanto
daño provoca al desarrollo del país, pero dicho propósito no puede significar
la relativización de garantías fundamentales –materiales y procesales–, como
el principio de legalidad y el principio de presunción de inocencia (no decla-
rar en su contra - nemo tenetur sea ipso accusare).
Observamos, que el delito en examen tiene como base constitucional la dispo-
sición contenida en el artículo 41 cuando se establece que:
[21] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. El delito de enriquecimiento ilícito. Idemsa, Lima, 2001, p. 300.
[22] ASENCIO MELLADO, José María. El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., p. 4.
[23] SANCINETTI, Marcelo. El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2001, p. 94.
463
“Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran

o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este deben ha-
cer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos,
durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se
realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por
denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial”.
Por otro lado, compartimos la opinión de un sector de la doctrina nacional que
manifiesta la falta de precisión del tipo penal peruano, en tanto carece de ele-
mentos que especifican el contenido, ya de por sí dudoso, del injusto penal.
Es dudosa, la figura, pues no describe un acto, sino una situación determina-
da que describe a un autor: el enriquecido[24].
El mandato de determinación que se deriva del principio de legalidad (lex
stricta), exige que los tipos penales sean claros, precisos, evitando el uso de
términos ambiguos, confusos, oscuros, así como la construcción de fórmulas
abiertas, incidiendo en el deber del legislador, de plantear estructuraciones tí-
picas referidas a hechos concretos o no a situaciones.
Bajo esa comprensión y al no evidenciarse un contenido del injusto, señala
Caro Coria que en términos de lesión o puesta en riesgo de bienes jurídicos,
estaríamos frente a una manifestación del Derecho Penal de autor incompa-
tible con la exigencia constitucional de lesividad que se deduce del artículo
44 de la Constitución Política y se recoge expresamente en el artículo IV del
CP[25]. Se dice, por lo tanto, que el tipo no describe conducta alguna ni aporta
mayores elementos de tipicidad o de antijuricidad que guíen el análisis jurídi-
co, esta situación contradice los postulados de legalidad y hace de dicha figu-
ra una construcción típica anómala[26].
No es novedoso que la construcción de tipos penales que adolecen de una se-
rie de defectos en su composición típica generen justificadas objeciones acer-
ca de su constitucionalidad. Pero mientras estén vigentes y resulten a su vez
relevantes en la praxis judicial, requieren ser adecuadamente interpretados, a
través de una depuración dogmática rigurosa, tomando en cuenta el ámbito
de protección de la norma y otros elementos privativos de la moderna teoría
de la imputación objetiva que, en rigor, permitan adecuar correctamente las
conductas atribuidas a los funcionarios a los alcances del artículo 401 del CP.
[24] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública… Ob. cit., pp. 540 y 541.
[26] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Ob. cit., p. 144.
464
Siguiendo a Caro Coria, diremos que si se parte de la ya advertida relación

de funcionalidad que debe existir entre el resultado de enriquecimiento y el
ejercicio del cargo, estos problemas podrán superarse sin quebrantar la lega-
lidad penal, es decir delimitando normativamente el comportamiento prohi-
bido, con los márgenes de certeza que permite una construcción normativa y
sobre la base de exigir una idoneidad lesiva en el comportamiento ex ante pe-
ligroso a fin de vincularlo cuando menos a la escala menor del principio de
ofensividad[27].
IV. Bien jurídico
Delimitar el contenido del objeto jurídico –tutelado por la ley penal–, consti-
tuye una misión irrenunciable, tanto por motivos de política criminal, como
por razones dogmáticas, ya que permite definir el ámbito de protección de la
norma lo que incide en un plano de valoración de la conducta merecedora de
relevancia jurídico-penal. Para tal efecto, el comportamiento, cuyo disvalor se
recoge por la norma penal, debe expresar un estado de lesión al bien jurídico
o su puesta en peligro, con arreglo al artículo IV del Título Preliminar del CP.
Desentrañar el bien jurídico en el delito de enriquecimiento ilícito no es em-
presa fácil debido a las consideraciones éticas y moralistas que motivaron al
legislador a incluirlo en el catálogo punitivo, por lo que debemos hacer un es-
fuerzo para ofrecer una postura, la más cercana posible a los principios de un
Estado Constitucional de Derecho.
De plano, debe descartarse que el objeto de tutela sea el patrimonio esta-
tal[28][29], máxime cuando el enriquecimiento del funcionario público puede
provenir –también–, del dinero de los particulares.
En el caso de los injustos de cohecho, el bien jurídico tutelado ha de verse en
los principios de imparcialidad y de objetividad, como criterios rectores de
una administración afín a los valores democráticos de Derecho; en el caso del
enriquecimiento ilícito no se puede abogar por esos mismos criterios, por la
sencilla razón de que cuando un funcionario o servidor público, se enrique-
ce ilícitamente no quiebra ni la imparcialidad ni la objetividad de la función
pública.
[28] INCHAUSTI, Miguel Ángel. Enriquecimiento ilícito de funcionarios. Ob. cit., p. 38.
[29] En opinión de Caro Coria, en dicho caso habría que admitir cuando menos una tutela potencial del
patrimonio del Estado; El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., p. 142.
465
Para Rojas Vargas, el artículo 401 busca garantizar el normal y correcto ejer-
cicio de los cargos y empleos públicos conminando jurídico-penalmente a
funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de honradez y
servicio a la nación[30]; mientras, que para otro sector de la doctrina nacional
el bien jurídico tutelado es el deber de fidelidad y honestidad de los funcio-
narios públicos con la administración pública y otros valores, como el pres-
tigio, decoro, deber del cargo, disciplina, con las que se identifica a la Admi-
nistración Pública[31].
En palabras de Gálvez Villegas, debe considerarse específicamente como bien
jurídico u objeto de protección de este tipo penal la funcionalidad, el prestigio,
dignidad y confianza de la función pública; la que comprende la actuación de
los agentes que la integran, pues, aun cuando el depositario de la función pú-
blica es la Administración en cuanto órgano o entidad, la función pública va a
ser ejercitada a través de sus integrantes, y por lo tanto, la actuación de estos
será la que determine en fin de cuentas, el prestigio de la Administración[32].
A su turno, Abanto Vásquez, señala que es difícil encontrar aquí un objeto del
bien jurídico concretamente protegido. En todo caso, hay un peligro abstrac-
to en relación con todos los demás objetos protegidos por los demás tipos pe-
nales: la imparcialidad del funcionario, el patrimonio de la administración, el
carácter público de la función pública, etc[33].
En la doctrina argentina, Javier de Luca y Julio López Casariego sostienen
que lo que se pretende proteger es la imagen de transparencia y probidad de la
administración de quienes la encarnan[34]. A decir de Inchausti, la aspiración
del legislador ha sido preservar el respeto a la sociedad por el quehacer de sus
administradores, eliminando mediante el castigo quehaceres deshonestos de
funcionarios que comprometen la confiabilidad que deben merecer los actos
de gestión de sus funcionarios[35].
Creus estima que el bien jurídico es la regularidad y eficiencia de la función
pública, concebida esta en el sentido más lato posible[36].
Si compartieramos la tesis que encuentra en la ética, el decoro y el buen nom-
bre de la Administración el bien jurídico protegido, nos preguntaríamos con
[30] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración Pública. Ob. cit., p. 430.
[31] PEÑA CABRERA, Raúl y FRANCIAS ARIAS, Luis. Delito de enriquecimiento ilícito. Ed. Jurídicas,
Lima, 1993, p. 22.
[32] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., p. 116.
[33] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública… Ob. cit., p. 541.
[34] Citados por FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Ob. cit., p. 876.
[35] INCHAUSTI, Miguel Ángel. Enriquecimiento ilícito de funcionarios. Ob. cit., p. 41.
[36] CREUS, Carlos. Delitos contra la Administración Pública. Ob. cit., p. 4.
466
razón, ¿por qué el enriquecimiento del funcionario, que no proviene del car-
go, sino de las empresas que regenta solapadamente no podría encajar tam-
bién en el artículo 401 del CP? En definitiva, anclar en estos criterios metaju-
rídicos implica la punición de actos carentes de toda sustantividad material.
Ensayar una fórmula dogmática nos hace remitir a figuras que se alejan de la
idea de lesión, de aquella conducta dirigida a la causación de un resultado an-
tijurídico, para anclar en estados de disvalor, cuya fundamentación reposa en
su vinculación con otro tipo de comportamientos antijurídicos.
Se identifica, por lo tanto, un delito de peligro abstracto[37] en el que el disva-
lor reposa en una valoración generalizada de que ciertas conductas constitu-
yen por si atentatorias a los intereses jurídicos tutelados por la norma; un jui-
cio apriorístico ex–ante, que no requiere la acreditación de una concreta pues-
ta en peligro del bien jurídico; esta técnica legislativa se erige en un instru-
mento fundamental para la tutela penal de bienes jurídicos como la Admi-
nistración Pública, de naturaleza inmaterial, donde la punición ha de cen-
trarse, en aquellas conductas que sean peligrosas para los criterios rectores
(constitucionales) que guían su actuación, según las máximas de un Estado
constitucional de Derecho, en específico los principios de imparcialidad y de
objetividad.
No cualquier conducta, que per se pueda ser encajada en el enunciado norma-
tivo, puede ser catalogado como una conducta de enriquecimiento ilícito, en
correspondencia con postulados materiales de necesidad y merecimiento de
pena; debe tratarse de un incremento patrimonial significativo. De no ser así,
debe sancionarse únicamente por aquellos delitos funcionariales, que puedan
ser atribuidos al funcionario o servidor público.
V. Tipicidad objetiva
1. Sujeto activo
Siguiendo el tenor de la redacción normativa propuesta en el articulado, lle-
gamos a la inferencia de que se trata de un delito especial propio[38], en tanto
solo puede ser cometido por un funcionario o servidor público, en el decurso
de su actuación funcionarial.
[37] Vide al respecto, CARO CORIA Carlos. El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., p. 139.
[38] Así, CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., p. 156; MOLINA ARRUBLA,
Carlos; Delitos contra la Administración Pública. Ob. cit., p. 367; INCHAUSTI, M.A. Enriquecimiento
ilícito de funcionarios. Ob. cit., p. 50; PEÑA CABRERA, Raúl y otro; Delito de enriquecimiento ilícito.
Ob. cit., p. 23.
467
No solo debe acreditarse la condición funcional del agente, sino que el esta-
do de enriquecimiento (incremento patrimonial), debe ser consecuencia direc-
ta del ejercicio de la actividad pública y de otras conductas, que el intraneus,
efectúa como cualquier ciudadano.
La relación de imputación objetiva entre el enriquecimiento, ahora con el in-
cremento patrimonial y el ejercicio de la actividad funcionarial importa un
presupuesto de punición importante, cuya negación, determina de plano la
atipicidad penal de la conducta prevista por el artículo 401 del CP. Este nexo
normativo debe ser acreditado por el persecutor público, conforme a los me-
dios probatorios que haya ofrecido en el juicio, en correspondencia con su
teoría del caso, presentada en su acusación.
Si es que el incremento patrimonial se manifiesta luego de haber dejado el car-
go público, sea por cese, jubilación, destitución, etc., no se configurará este
delito a menos que se demuestre que el incremento patrimonial obedeció a ac-
tos ejecutados en ejercicio de la función pública; por ejemplo, cuando el fun-
cionario guarda el dinero debajo del colchón de su cama y luego lo invierte,
adquiriendo bienes inmuebles u otros valores, lo que no necesariamente se
verá reflejado en la declaración jurada de bienes y rentas, máxime cuando el
sujeto ya no está obligado a presentar dicha documentación.
La coautoría resulta de difícil admisión, por el hecho concreto de que el en-
riquecimiento (incremento patrimonial) es un estado patrimonial que no pue-
de ser compartido por varios funcionarios o servidores públicos; por tales
motivos, cada uno de ellos, de forma independiente, han de responder por su
propio injusto a título de autores por el tipo penal de enriquecimiento ilíci-
to. Siguiendo la teoría de la infracción del deber (Pflichtdelikte) se llega tam-
bién a este resultado. No se puede compartir un deber que es estrictamente
personal[39].
No obstante negar la coautoría, Gálvez Villegas opina que el único caso en
que puede presentarse aquella será en el supuesto en que teniendo todos los
agentes el mismo deber frente a la Administración, comparten la titularidad de
una determinada unidad patrimonial, como, por ejemplo, una empresa[40]. En
mi opinión, esto no es correcto porque que la conversión de los valores dine-
rarios en una persona jurídica son actos posteriores a la consumación, perma-
neciendo intacta la idea del enriquecimiento como una situación personalísi-
ma que no puede compartirse bajo ningún concepto.
[39] Vide, al respecto, CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., pp. 230 y 231.
[40] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., p. 178.
468
La autoría mediata desde afuera, es decir, cuando el extraneus es quien ejecu-

ta los actos –materialmente típicos–, y el intraneus aporta una colaboración
en el proceder delictivo no puede dar lugar al delito de enriquecimiento ilí-
cito. Primero, porque, en este delito el particular nunca puede ser autor y, se-
gundo, en tanto, el dominio del hecho no es lo que sustenta la infracción nor-
mativa; se dará cualquier otro delito, o en defecto, el hecho quedará impune.
Otra cuestión es aquella en la que el autor (funcionario o servidor público)
emplea a un extraneus doloso no cualificado para perpetrar la realización tí-
pica; siendo el sujeto público quien cuenta con la especial competencia orga-
nizativa (institucional) con el bien jurídico, este será en realidad un verdade-
ro autor inmediato, donde el particular deberá responder como un partícipe
(complicidad)[41].
Los particulares (extraneus) no pueden ser autores de este delito, por las con-
sideraciones antes expuestas, pero pueden coadyuvar al funcionario público
en la consecución del fin criminal (incremento patrimonial), prestando una
colaboración imprescindible o accesoria. Esto debe dar lugar a la punición de
este tercero (inclusive puede ser otro funcionario), a título de participación
delictiva (complicidad), utilizando el principio de la unidad del título de la
imputación, según el principio de accesoriedad limitada[42]. Pues en este caso,
si los particulares participan en la obtención del incremento patrimonial ilíci-
to de un funcionario o servidor público, su conducta será igualmente desva-
lorada por el ordenamiento jurídico penal, y por lo tanto serán considerados
como sujetos activos de este delito, solo que en calidad de partícipes[43].
No en pocas ocasiones, los funcionarios públicos, emplean a terceras perso-
nas, a sus familiares, amigos, etc.; para encubrir su accionar ilícito, ponien-
do a nombre de aquellos los bienes que se han adquirido con el dinero obte-
nido ilícitamente por el intraneus o, también, constituyendo personas jurídi-
cas, a través de testaferros; lo que no estará plasmado en la declaración jura-
da de bienes y rentas.
Siguiendo a Caro Coria, diremos que debe entenderse que el delito se consu-
ma con el enriquecimiento del funcionario, sin exigirse que sea este el posee-
dor o titular formal de los bienes. Solo se exige que el intraneus ostente una
relación de poder, de control o dominio sobre los bienes que incrementan su
patrimonio encubierto (...)[44]; el tercero debe ejecutar una contribución antes
[41] Vide al respecto CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., p. 241.
[42] Ibídem, p. 233.
[43] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Ob. cit., p. 155; Cfr., ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la
Administración Pública. Ob. cit., p. 471.
[44] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., pp. 247 y 248.
469
de dicho estadio, para que el funcionario o servidor público, pueda incremen-

tar su patrimonio súbitamente o de forma paulatina.
El artículo 148 del CP colombiano, emplea una fórmula normativa particular
que señala que incurrirá en la misma pena la persona interpuesta para disimu-
lar el incremento patrimonial, esto es, los llamados “testaferros”[45].
2. Sujeto pasivo
Siguiendo el círculo secante, observado en el resto de figuras delictivas fun-
cionariales, es recibo proclamar al Estado como sujeto ofendido, como titu-
lar de las actuaciones funcionales que toman lugar en el seno de la Adminis-
tración Pública; ello no obsta, a reconocer, la legítima defraudación de los co-
munitarios, cuando observan cómo los funcionario se enriquecen a costa del
cargo público.
3. Modalidad típica
Tal como se desprende de la redacción normativa del artículo 401 del CP, son
varios los presupuestos que deben concurrir para dar por afirmada la tipicidad
penal de la conducta.
3.1. Noción de enriquecimiento (incremento patrimonial)

La conducta cuyo disvalor ha merecido una penalización por parte del legis-
lador no puede ser cualquiera, primero, por motivos de imputación objetiva y
del ámbito de protección de la norma y, segundo, por el hecho de que este tipo
penal no castiga cualquier tipo de enriquecimiento (incremento patrimonial),
que pueda atribuirse al funcionario o servidor público. Por el contrario, serán
típicos solo aquellos que puedan ser reputados como ilícitos y a su vez conec-
tados con el ejercicio de la actividad funcionarial. Lo que sanciona la norma
no es el hecho de que los servidores públicos obtengan incrementos patrimo-
niales, sino que estos sean injustificados[46].
Un funcionario o servidor público puede ver incrementado su patrimonio per-
sonal, cuando realiza actividades legales, compatibles con el cargo (la docen-
cia y la publicación de libros), ser heredero de su causante, recibir una dona-
ción de un familiar o ganar una lotería; todas estas circunstancias, serán por
tanto, lícitas, y sustraídas, por ende, del ámbito de punición.
[45] MOLINA ARRUBLA, C. Delitos contra la Administración Pública. Ob. cit., p. 376.
[46] Ibídem, p. 369.
470
¿Qué ha de entenderse entonces por enriquecimiento? Implica, en principio,

una significativa solvencia económica, contar con un acervo patrimonial apre-
ciable, tanto por los valores, bienes y activos en general, que están a disposi-
ción de una persona. Nos parece acertada la legislación penal argentina, cuan-
do en su artículo 268, se establece que, debe tratarse de un enriquecimien-
to patrimonial apreciable; deben quedar fuera del ámbito de protección de
la norma, los pequeños (moderados) incrementos patrimoniales, que en todo
caso, podrán ser sancionados a través de figuras delictivas funcionariales. Una
posición en contra[47], puede resultar coherente desde una visión apegada a la
literalidad de la norma, pero, incompatible con un criterio material del injus-
to típico.
Enriquecerse, anota Rojas Vargas, es un estado de acrecentamiento o incre-
mento significativo del patrimonio económico de una persona, con base en
indicadores principales; un primer referente circunscrito al ámbito temporal
y definido por la situación ex–ante al proceso de incremento y la situación
ex post de correlato o efecto de dicho proceso y, un segundo referente, relacio-
nado con la conceptualización social promedio del estado de riqueza (es decir,
del monto) y de la noción de enriquecimiento[48].
En la doctrina argentina se señala que habrá enriquecimiento apreciable cuan-
do se exhiba una mejora sustancial de la situación económica del agente, to-
mando en consideración el momento de asunción del cargo y las posibilidades
normales de evolución durante el tiempo del desempeño de la función[49][50].
La revelación de un probable estado de enriquecimiento puede obtenerse de
las declaraciones juradas, que año a año, están obligados a presentar los fun-
cionarios públicos; lo cual puede ser tomado como un indicio, pero de nin-
gún modo como un medio probatorio concluyente y definitivo de culpabi-
lidad; máxime, cuando no todos los servidores públicos están obligados a
presentarla.
Como bien dice Caro Coria cuando el funcionario no se encuentre obligado a
formular la declaración o si omite dicha obligación, podrá tomarse en cuenta
otros elementos de prueba como la declaración del impuesto a la renta y los
signos exteriores de riqueza en general[51].
[47] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., pp. 135 y 136.
[49] Donna, siguiendo ejecutorías de su país; Derecho Penal. Parte Especial. T. III. Ob. cit., pp. 398 y 399.
[50] Vide, al respecto, SANCINETTI, Marcelo. El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público.
Ob. cit., p. 108.
[51] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., p. 208; Así, ABANTO VÁSQUEZ,
Manuel. Los delitos contra la Administración Publica… Ob. cit., pp. 545 y 546.
471
El enriquecimiento no solo puede manifestarse en un incremento patrimonial,

traducido en la adquisición de bienes, sino también, en la disminución del pa-
sivo, en la amortización de deudas, que tiene al agente como sujeto deudor.
Resulta evidente que se produce una mejora en el balance patrimonial, cons-
tituido por la confrontación o contraste entre el activo y el pasivo o entre los
derechos y obligaciones de carácter patrimonial; lo cual obviamente implica
la obtención de una ventaja y un cambio en el estado patrimonial del sujeto[52].
Ahora bien, particular consideración, merece la modificación producida al ar-
ticulado, a través de la dación de la Ley Nº 28355, cuando se sustituye el con-
cepto de enriquecimiento por el de incremento patrimonial. Con exactitud, no
sabemos cuál fue la intención del legislador, con dicha reestructuración del
tipo penal; tal vez, la pretensión de asegurar la punición de aquellos funciona-
rios o servidores públicos, que ven incrementado su patrimonio personal, sir-
viéndose ilícitamente del cargo público.
Los elementos normativos que emplea el legislador en la redacción normativa
deben guardar correspondencia con el fin de la norma penal con base en los fi-
nes preventivo generales de la pena, en este caso, de evitar que los funciona-
rios públicos, se aprovechen de las bondades de la actividad funcionarial para
enriquecerse ilícitamente. De seguro, esta fue la orientación político-criminal
que inspiró al legislador del CP.
Aparece así una nueva visión normativa del enriquecimiento ilícito, donde ya
no es per se el enriquecimiento el objeto de punición, sino el incremento pa-
trimonial, advirtiéndose la construcción de una tipificación de naturaleza con-
table, empleada en la legislación tributaria, en el entendido de que el incre-
mento patrimonial tiene como base indiciaria el aumento del patrimonio y/o
del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en conside-
ración a su declaración jurada de bienes y rentas; de manera que la hipótesis
de incriminación debe partir de una confrontación del patrimonio real que os-
tenta el funcionario con la declaración jurada de bienes y rentas.
Como primer aspecto a saber, debe decirse que una modificación como aque-
lla no constituiría una manifestación de buena técnica legislativa, en el sen-
tido de una tipificación que pueda facilitar la adecuación típica de la conduc-
ta, por lo que creer que con esta nueva construcción típica, se podrían asegu-
rar más condenas por este delito, es erróneo. Con la redacción original, bas-
taba para permitir la aplicación correcta de este delito, seguir una interpreta-
ción correspondiente con la teleología del bien jurídico protegido. Por con-
siguiente, se ha convertido al delito de enriquecimiento ilícito, en una fuente
[52] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., p. 131.
472
privativa del Derecho Tributario, ámbito en el que son frecuentes estas pre-
sunciones. Por ejemplo, el artículo 52 de la Ley de Impuesto a la Renta se-
ñala que se presume que los incrementos patrimoniales, cuyo origen no pue-
de ser justificado por el deudor, constituyen renta neta no declarada por este.
Al respecto, Gálvez Villegas señala que la modificación realmente constitu-
ye un despropósito del legislador. En efecto, resulta una repetición innecesa-
ria hablar de “incremento de su patrimonio respecto de sus ingresos legíti-
mos”, pues al tratarse de enriquecimiento ilícito, se sobreentiende que se deja
de lado los incrementos patrimoniales producidos con ingresos legítimos[53].
El segundo aspecto a considerar es que los funcionarios o servidores públi-
cos, que incrementen su patrimonio real de forma ilícita, tratarán de encubrir
la procedencia de los fondos, a través de una serie de modalidades, empleando
sobre todo a testaferros; lo que no obsta a identificar a otros sujetos públicos,
que no tendrán ningún reparo en poner a su nombre la compra de bienes (mue-
bles o inmuebles). Si ello es así, el funcionario no consignará bienes, rentas,
ingresos, activos, etc., que no figuren a su nombre o de su cónyuge. Dicho en
otros términos: no puede considerarse, en serio, que aquel funcionario o ser-
vidor público, que obtiene incrementos patrimoniales significativos, a costa
del cargo público, haya de consignar dichos ingresos en la declaración jurada
de bienes y rentas, sino que ocultará dicho patrimonio, revistiéndolo de una
aparente licitud, a través de una serie de argucias y otros actos fraudulentos[54].
Un tercer aspecto es que no todos los servidores públicos están obligados a
presentar declaración jurada de bienes y rentas. Por tales motivos, con respec-
to a aquellos, no podrá aplicarse la base indiciaria, contemplada en el tercer
párrafo del artículo 401 del CP.
Conforme a lo anotado, el operador jurídico no puede sujetar su investiga-
ción a la declaración jurada de bienes y rentas, sino que deberá escudriñar
en otras evidencias que le permitan construir su teoría del caso, con arreglo a
una base probatoria, tendiente a construir la teoría legal, sobre un relato fác-
tico real y coherente. Es a partir de dicho dato que aparece una presunción de
[53] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. “El delito de enriquecimiento ilícito. Análisis crítico”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 148, Gaceta Jurídica, Lima, marzo del 2006, p. 95.
[54] Resulta interesante lo que al respecto se esgrime en el Derecho Tributario, cuando Bravo Cucci opina
que sostener a través de un acto ilícito un sujeto puede incrementar su patrimonio, significa reconocer
que el delito es un acto lícito y permitido por el ordenamiento jurídico y que las normas tributarias
prevén que el producto de un ilícito es una riqueza que fluye del patrimonio del delincuente, lo que
es un evidente contrasentido. “Incremento patrimonial no justificado y los fondos de origen ilícito:
¿Presunción o ficción?”. En: <http://www.idtl.con.br/antigos/182.pdf> p. 2.
473
juris tantum, una presunción que a decir de lege lata, se convierte en un indi-
cio cuando en realidad tiene una naturaleza distinta.
El enriquecimiento ilícito, que sigue siendo el objeto de incriminación, puede
acreditarse con otros medios de prueba, con otras evidencias que, en conjunto,
sean útiles, primero, para la formulación de una hipótesis incriminatoria idó-
nea, para que el fiscal pueda formalizar la denuncia o la investigación prepara-
toria y, segundo, para construir su teoría del caso en el marco de la acusación.
A este nivel de discusión, debemos definir ciertos conceptos elementales, para
calificar adecuadamente la conducta penalmente relevante. El concepto de pa-
trimonio trae ciertas dificultades en su acepción jurídico-penal, es decir, la re-
lación que debe existir entre el sujeto y los bienes; postulándose una posición
mixta, con arreglo a su definición en el marco de los delitos patrimoniales[55].
Bustos Ramírez sostiene que no basta con una relación fáctica, sino que es ne-
cesaria la existencia de alguna clase de relación jurídica; pero por otra parte lo
jurídico (sean derechos, obligaciones u otras formas jurídicas) no es suficien-
te pues es necesario que tales relaciones tengan una significación económica,
esto es, valuable en dinero[56].
¿Qué debemos entender por incremento patrimonial? En principio, constitui-
rá una mejora en el acervo patrimonial del agente, sea una mayor cuantifica-
ción de sus activos o una disminución de sus pasivos[57]. En palabras de Asen-
cio Mellado, por ingresos, no se entiende solo el aumento del activo, sino tam-
bién la reducción del pasivo en forma de condonaciones de deuda, percepción
de ventajas injustificadas para la adquisición de bienes, etc[58].
Podrá apreciarse entonces un incremento patrimonial cuando el funcionario o
servidor público atesora un patrimonio personal, que no se corresponde con sus
ingresos lícitos, es decir, cuando el intraneus no puede justificar razonablemen-
te sus ingresos (v. gr. el funcionario percibe un sueldo mensual de 5,000 nuevos
soles pero adquiere un inmueble de 200,000 nuevos soles en una sola armada).
Acá se podría decir que el sujeto público no tenía la capacidad económica
para desembolsar dicha suma, pero, primero debe descartarse que el funciona-
rio no haya tenido otros ingresos lícitos, como haberse ganado la lotería o ha-
ber recibido una donación y, segundo, que la ilicitud no provenga de delitos,
donde no medie la relación funcional. Estos elementos deben ser probados
[55] Vide, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte Especial, Idemsa, Lima, 2008,
pp. 151-153.
[56] BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ariel, Barcelona, 1991, p. 290.
[57] MOLINA ARRUBLA, C. Delitos contra la Administración Pública. Ob. cit., p. 369.
[58] ASENCIO MELLADO, José María. El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., p. 3.
474
por el persecutor público, no por el imputado. Cuestión distinta, es aquella en

la que el funcionario cuenta con un pasivo significativo al ser deudor de una
serie de instituciones bancarias. La mera comprobación de su deuda no con-
figura el delito de enriquecimiento ilícito[59], porque para que ello sucediera,
la declaración jurada tendría que revelar una disminución significativa de sus
deudas que no pueda ser justificada con sus ingresos reales.
Este incremento se manifiesta, anota Salinas Siccha, cuando se verifica la
marcada diferencia con sus ingresos legítimos por el ejercicio de sus funcio-
nes como funcionario o servidor público[60].
Puede que estos incrementos patrimoniales sean paulatinos, esto es, que de
forma escalonada el funcionario va obteniendo ingresos dinerarios de origen
ilícito, que recién pueden dar lugar a un real enriquecimiento, luego de varios
años. Con ello, queremos destacar que no podrá apreciarse ese incremento en
la declaración jurada. Incluso esto podría generar un problema probatorio. De
ahí que sea imprescindible sujetar la valoración de la tipicidad objetiva a los
incrementos patrimoniales apreciables, contrario sensu.
¿Cuándo estamos frente a una justificación razonable del incremento patrimo-
nial? Cuando el patrimonio personal del funcionario público, antes de asumir
el cargo o de experimentar un ascenso funcional, hacia viable, conforme a sus
nuevos ingresos mensuales, la obtención de un apreciable incremento en sus ac-
tivos, a los cuales pueden sumarse otros ingresos lícitos que haya colocado en
su declaración jurada de bienes y rentas, antes y después de finalizado el cargo.
Si el imputado en el decurso del proceso penal se acoge a la confesión since-
ra, admitiendo que, por ejemplo, adquirió un vehículo nuevo con el dinero que
hurtó de la casa de su vecino y corrobora ello con otros medios de prueba, no
se le podrá condenar por enriquecimiento ilícito.
3.2. La naturaleza jurídica de la conducta de enriquecerse

Se señaló que el tipo penal de enriquecimiento ilícito no hace alusión a las for-
mas, las vías y medios que emplea el agente para lograr enriquecerse, a tra-
vés de un incremento patrimonial significativo. Ello ha llevado a un sector de
[59] Así, Molina Arrubla, al señalar que cuando simplemente se haya producido el incremento del pasivo,
sin que ello reporte el incremento del activo, estaremos en presencia de una conducta atípica, puesto
que más que un enriquecimiento, (…) lo que se ha presentado es un empobrecimiento, que, por lógicas
consideraciones, no debe ni puede ser punible (al menos en principio, esto es, mientras no sea doloso y
encaminado a la elusión de compromisos obligaciones en perjuicio de los acreedores, si bien sería com-
portamiento que habría de sancionarse a nivel de los delitos contra el patrimonio económico). Delitos
contra la Administración Pública. Ob. cit., p. 369.
475
la doctrina a complementar el comportamiento prohibido con la disposición

contenida en el artículo 401-A, que señala lo siguiente: “En todo caso, los do-
nativos, dádivas o presentes serán decomisados”.
Empero, ello resulta insuficiente para poder definir las modalidades típicas.
El enriquecimiento es un estado o situación patrimonial, merced a la cual el
funcionario ve mejorado ostensiblemente su acervo patrimonial a través de
actuaciones ilícitas con prevalimiento del cargo público. De modo que se re-
quiere que el autor emprenda ciertas acciones a fin de poder alcanzar dicho
estado patrimonial.
Según lo anotado, ¿Podría admitirse la comisión de este delito a través de una
conducta omisiva? Dicha posibilidad ha sido y es fuertemente discutida por
la doctrina argentina. La legislación de este país dispone que es posible atri-
buir este delito a quien no justificare la procedencia de un enriquecimiento pa-
trimonial apreciable. De ahí que se distingan dos momentos distintos: uno, el
enriquecimiento patrimonial y dos, la no justificación de su procedencia lícita.
No justificar supone no probar por insuficiencia de razones o motivos la pro-
cedencia lícita del enriquecimiento[61]. Si bien, el tipo penal peruano no con-
templa algunos de dichos elementos normativos, es importante el análisis,
pues puede que algunos entiendan que el hecho de que el agente no pueda jus-
tificar con suficiencia, que su incremento patrimonial no es producto de ac-
tuaciones ilegales del cargo, sea suficiente para dar por acreditado el delito y,
así emitir una sentencia de condena, al margen de las reparos procesales, en lo
que respecta al principio de presunción de inocencia.
Soler, haciendo mención al Proyecto de 1960 señala lo siguiente: “(…) Ya en
otros casos hemos señalado la necesidad de subrayar la existencia positiva de
deberes; son muchas las figuras en cuya base se encuentra una exigencia posi-
tiva; en los delitos de comisión por omisión ésa es también la regla. Pues bien,
no hay nada desmedido, irregular o excesivamente severo en imponer a los
funcionarios un deber semejante al que recae sobre un administrador común,
al cual se le exige, bajo amenaza penal, una rendición de cuentas con la cuida-
dosa separación de los bienes del administrado. Pues bien, la asunción de un
cargo público, comporta un deber semejante, un deber de especial pulcritud y
claridad en la situación patrimonial. Quien sienta esa obligación como dema-
siada pesada o incómoda, que se aparte de la función pública”[62].
[61] Vide. DONNA, Edgardo. Derecho Penal. Parte Especial. T. III. Ob. cit., p. 396.
[62] SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. T. V. Ob. cit., p. 206.
476
A decir de Fontán Balestra, no obstante que la redacción de la figura pue-

de prestarse a equívocos, lo que la ley castiga es el hecho de enriquecerse
ilícitamente, aunque no justificar ese enriquecimiento sea una condición de
punibilidad[63].
Otro sector doctrinal estima que el requerimiento de por sí, no implica sospe-
cha y tan solo un presupuesto legal de control del patrimonio del requerido[64].
Para Creus la conducta castigada es la de no justificar el enriquecimiento; éste
es algo que preexiste a esa acción, pero no la integra; es más, existe la posibi-
lidad de un enriquecimiento perfectamente lícito, pero si el agente se niega a
probar que lo es, igualmente podría encontrar cabida en el tipo penal[65]. San-
cinetti pone reparos a esta posición, argumentado que en primer lugar Creus
debería reconocer que en este caso, la punición ya no podría proteger el inte-
rés jurídico definido por él: evitar conductas anormales que persiguen un au-
mento patrimonial, prevaliéndose del cargo. Entonces, o está mal su defini-
ción del bien jurídico, o esta mal su explicación de la conducta típica[66].
Como dice, este mismo autor, esa prueba (la justificación[67]) puede rendirla
cualquiera; el hecho de que no la rinda el funcionario no constituye un ilícito
autónomo, ni viola ninguna norma imperativa que busque la producción de un
valor de acción, tal como: ¡defiéndete en un juicio penal!; o bien: ¡desvirtúa tu
mismo las presunciones de culpabilidad que se ciernen sobre ti!, etcétera[68].
En el supuesto de que el funcionario público no procede a justificar el enrique-
cimiento previo requerimiento, la única consecuencia sería la configuración
de un auténtico requisito de procedibilidad[69] así como el delito de apropia-
ción ilícita cuando se exige el es previamente requerido a devolver el bien[70].
Si bien la “no justificación razonable del incremento patrimonial” es un ele-
mento integrante del tipo penal –desde un aspecto formal[71]–, no constituye
una inversión de la carga de la prueba pues el acusador es el responsable de
probar la base objetiva de la incriminación. La no justificación razonable recae
[63] FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Ob. cit., p. 878.
[64] INCHAUSTI, M.A.; Enriquecimiento ilícito de funcionarios. Ob. cit., p. 57.
[65] CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. T. II. Ob. cit., p. 323.
[66] SANCINETTI, Marcelo. El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público. Ob. cit., p. 105.
[67] El resaltado es nuestro.
[68] Ibídem, p. 107.
[69] Ibídem, p. 109.
[70] Vide al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. T. II.
Ob. cit., pp. 295 y 296.
[71] Vide al respecto, ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública…
Ob. cit., pp. 554 y 555.
477
sobre el imputado cuando invoca una versión absolutoria, haciendo uso de su

mejor derecho de defensa; la base indiciaria, a la que se hace alusión en el ter-
cer párrafo del tipo solo puede servir para construir la hipótesis de incrimina-
ción, a tomar en cuenta, para activar una investigación, una indagación preli-
minar, pero no para condenar a alguien.
La inclusión de dicho presupuesto únicamente debe operar en un sentido pro-
cesal y no material. No se puede prever como elemento normativo del tipo
una conducta ajena a la realización del hecho punible, es decir, posterior a la
consumación del delito, para coadyuvar la punición.
A mi juicio, este añadido es ajeno a la materialidad sustantiva del enriqueci-
miento Ilícito, cuya consumación debe observarse con el incremento patrimo-
nial; la no justificación razonable de dicho incremento no importa una condi-
ción objetiva de punibilidad, en tanto, el merecimiento y necesidad de pena,
están ya presentes con el enriquecimiento ilícito. Lo único que puede definir
este elemento es la exigencia probatoria que recae sobre el imputado, cuando
este alega que el incremento patrimonial es lícito. Así, Gálvez Villegas, al sos-
tener que esta “justificación razonable” realmente está demás pues no hace re-
ferencia a la estructura del tipo penal sino a la prueba del delito[72].
El hecho de que el funcionario no haya declarado su patrimonio en su decla-
ración jurada, podrá dar lugar a una infracción disciplinaria pero, de ningún
modo, para dar por acreditado el delito de enriquecimiento ilícito.
En lo que concierne a las modalidades de comisión, a mi juicio, al tratarse de
un tipo abierto, pueden ingresar diversas conductas. En consecuencia, el obje-
to material debe entenderse en sentido amplio, es decir como todo modo a tra-
vés del cual pueda lograrse el incremento patrimonial[73].
Es decir, el intérprete debe remitirse al resto de figuras delictivas funcionaria-
les, para completar la materia de prohibición, bajo la consideración de la re-
lación entre el delito medios y el delito fin. En el aspecto procesal, no resul-
ta necesario que deban acreditarse los otros delitos para que se pueda conde-
nar por el delito de enriquecimiento ilícito; el hecho de que el imputado con-
fiese ser autor de peculado o de prevaricato tampoco enerva la imputación por
el delito de enriquecimiento, lo que no obsta a que se deba corroborar la vera-
cidad de la versión del inculpado con otros medios de prueba para aplicar di-
chos tipos penales.
[72] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. El delito de enriquecimiento ilícito. Análisis crítico. Ob. cit., p. 95.
478
En mi opinión, siguiendo a Caro Coria, el objeto material vinculado al resul-

tado de incremento patrimonial no puede delimitarse a través de una simple
deducción del artículo 401-A del CP que enmarca dentro de los delitos de co-
rrupción al enriquecimiento ilícito[74] [75].
Aquí resulta importante remitirnos a lo señalado por Gálvez Villegas quien
sostiene que es posible identificar en el tipo penal una conducta o acción tí-
pica, que cuando se habla de la acción de enriquecerse se hace referencia a
una conducta del sujeto y no al resultado o consecuencia de esa conducta, que
vendría a ser el estado de enriquecimiento producido como consecuencia de
la realización de la conducta típica[76].
3.3. Nexo funcional del enriquecimiento

La atribución de responsabilidad penal requiere de criterios de imputación ju-
rídico-penal que con suficiente solvencia y racionalidad permitan definir la ti-
picidad del comportamiento humano.
De acuerdo con Rojas Vargas, enriquecerse por razón del cargo de modo ilíci-
to hace alusión a que el funcionario o servidor abusa de su cuota de poder: se
vale y utiliza su puesto para lucrar con él. Tal es la vinculación causal necesa-
ria entre el dato objetivo del acrecentamiento patrimonial con la imputación
penal por el tipo de enriquecimiento ilícito[77]. Esta relación causal se hace
evidente fundamentalmente al tomarse en cuenta el factor temporal; pues, a
partir de la circunstancia de la coetaneidad del enriquecimiento con el tiempo
de desempeño del cargo, es que se formulan las imputaciones y se determina
las responsabilidades[78].
El agente debe haber usado el cargo público que ostenta para generarse fuentes
de ingresos ilícitos que a la postre representen un incremento de su patrimonio o
del gasto económico personal que luego razonablemente no puede justificar[79].
El contenido material del enriquecimiento ilícito, está representado precisa-
mente cuando el funcionario o servidor público tuerce los fines de la función
pública, para servirse de ella y así hacerse ilícitamente de un patrimonio con
prevalimiento del cargo público.
[74] Ibídem, p. 210.

[75] Cfr. al respecto, ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Ob. cit., pp. 466-
467; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública… Ob. cit., p. 551.
[76] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., 122.
[77] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Ob. cit., 429.
[78] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., 153.
[79] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Ob. cit., 587.
479
Entonces, la situación de enriquecimiento debe ser obra o consecuencia de aque-

llos actos que efectuados por el agente en el marco de su actividad funcionarial
y, no en otros ámbitos de su vida personal, al margen de su naturaleza ilícita.
Si el funcionario omitió declarar sus ingresos patrimoniales (lícitos) en las de-
claraciones del impuesto a la renta u otros, etc., no se configura el tipo penal
de enriquecimiento ilícito.
Molina Arrubla señala que si el incremento patrimonial experimentado por el
servidor público no guarda relación con el ejercicio del cargo o de sus funcio-
nes, estaremos en presencia de una conducta atípica[80]. Así también, como ex-
pone un sector de la doctrina nacional, no se configura el tipo penal cuando es
la actividad privada a la que adicionalmente se dedica el sujeto la que le per-
mite obtener ingresos económicos ilícitos. Aquí, en todo caso, habría que re-
conducir los hechos a otros tipos[81] [82]. Por supuesto, no es necesario que el
funcionario sea –legalmente competente–[83], basta que abuse de su posición
de ventaja en el seno de la Administración.
Se quiebra la relación de imputación entre el enriquecimiento (incremento pa-
trimonial) y la actividad funcionarial cuando aparecen otros factores causales,
concomitantes o sobrevivientes, que provocan el incremento patrimonial. El
aumento patrimonial del funcionario debe ser, por lo tanto, de origen funcional.
En realidad lo que se reprime en nuestro medio es el enriquecimiento ilícito y
no el incremento patrimonial no justificado. Que esto suponga un origen ilíci-
to es algo que debe verificarse tomando en cuenta lo antes expuesto[84].
3.4. Momento temporal del enriquecimiento (incremento patrimonial)

El artículo 400 del CP señala que el incremento patrimonial debe realizarse
durante el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, antes de la modificación
realizada por la Ley Nº 28355 se decía que el enriquecimiento ilícito era en
razón del cargo. Si bien no se hace alusión al enriquecimiento de forma ex-
presa, esto no implica inferir que el incremento patrimonial[85] debe significar
un estado real de enriquecimiento; lo contrario implicaría reprimir cualquier
[80] MOLINA ARRUBLA, C. Delitos contra la Administración Pública, p. 368; Así, SALINAS SICCHA,
Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Ob. cit., pp. 587 y 588.
[81] PEÑA CABRERA, Raúl y otro. Delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., p. 47.
[82] Vide al respecto ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública. Ob. cit.,
pp. 544 y 545.
[83] Cfr. al respecto, CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., p. 201; GÁLVEZ
VILLEGAS, Tomás. Delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., p. 152.
[84] PEÑA CABRERA, Raúl y otro. Delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., p. 48.
[85] Se ha seguido la fuente colombiana así como la CICC.
480
conducta que importe un incremento patrimonial, sin que interese que aquél
sea significativo.
Podría entonces decirse que el incremento patrimonial no siempre puede re-
presentar un estado de enriquecimiento, de modo, que una correcta interpreta-
ción de este tipo penal, supone indispensablemente, no dejar de lado la noción
del enriquecimiento, como un factor situacional imprescindible.
No perdamos de vista que el enriquecimiento es un estado, es una situación pa-
trimonial ventajosa que ostenta el agente y, otra muy distinta, son los actos que
debe efectuar el autor para poder obtener un incremento patrimonial significativo.
En un primer plano, el enriquecimiento debe exteriorizarse generalmente en
el ejercicio del cargo funcional, es decir, antes del cese y después de su nom-
bramiento; esto es, como escribe Salinas Siccha, el incremento debe producir-
se cuando el sujeto público tenga en forma real, el cargo público siendo irre-
levante para efectos de la tipificación, si el incremento ilícito se produce en el
periodo específico en el cual el agente, por ejemplo, se encuentra de licencia,
vacaciones, permiso, etc[86].
La problemática estriba cuando dicho estado aparece antes de que el agente
asuma el ejercicio efectivo del cargo o, en un momento posterior, cuando el
agente deja de ser funcionario público; lo que a partir de la modificación en
la tipicidad objetiva (“en el ejercicio de sus funciones”), conlleva a una inter-
pretación distinta a la que conducía la redacción anterior de la norma[87].
Veamos la primera opción: cuando el incremento patrimonial ocurre antes del
ejercicio de funciones del agente, es decir, cuando el sujeto aún no ha asumido
el cargo público, no puede incurrir en el delito de enriquecimiento ilícito pues
el tipo exige que el incremento patrimonial se manifieste en pleno ejercicio
del cargo. Aún así el incremento patrimonial exteriorice un enriquecimiento
no podría aceptarse su tipicidad al no estar presente el nexo funcional, esto es,
la relación entre la actividad y el incremento patrimonial del sujeto público.
Si es que el sujeto ha experimentando un notable incremento patrimonial an-
tes de la asunción del cargo podrá ser responsable por otros delitos (lavado de
activos, secuestros, fraude en la administración de personas jurídicas, estafas,
etc.), pero no por el tipo penal del artículo 4001 del CP.
En la doctrina nacional se señala que cuando existe la expectativa del ejer-
cicio funcionarial en el futuro inmediato, esto va precedido de algún acto de
[87] Ibídem. p. 591.
481
la administración que crea ya un vínculo (no definitivo) entre ella y el futuro

funcionario; cuando llegue a asumir y ejercer el cargo, su patrimonio de fun-
cionario se habrá enriquecido con motivo del ejercicio funcionarial[88].
La segunda opción: el funcionario público cesa en el cargo funcionarial y ma-
terializa el incremento patrimonial luego de ello. Tomando en cuenta que la
nueva redacción del injusto señala expresamente que debe tomar lugar “en el
ejercicio de sus funciones”, tampoco podría afirmarse la tipicidad al producir-
se la ruptura de la actuación funcional, que ha de generar el “incremento patri-
monial”. No obstante ello, consideramos que puede ser que el enriquecimien-
to ilícito recién se manifieste cuando el autor ha cesado en el cargo público (v.
gr. cuando el agente abona a la cuenta corriente de su esposa el dinero, fruto
de las negociaciones efectuadas con los particulares, en el marco de licitacio-
nes públicas). El centro de gravedad delictiva recae en la desproporción eco-
nómica del origen ilícito[89].
Aquí el fundamento material del injusto no se pierde en la medida que la fun-
ción pública se encontraba vigente al momento de los actos que permiten al
autor lograr el incremento patrimonial, lo que si bien es verificado posterior-
mente no por ello enerva su ilicitud, cuando resulta inobjetable la acreditación
del vinculo funcional.
Como se dice en la doctrina especializada, la acción causante del resultado
debe ser objetivamente previsible ex ante, es decir, que mediante una concre-
ta forma de acción se pueda provocar un resultado[90]. La imputación es posible
en la medida que el agente cuenta con una regla de conducta al actuar; esa mis-
ma regla es empleada por el sujeto que imputa (el cual, tras imputar algo como
hecho, procede a valorarlo o medirlo conforme a aquella regla)[91]. De tal ma-
nera que no resulta un dato indispensable que el objeto esté siempre presente;
a mi criterio, lo importante es que se muestre como existente el objeto mate-
rial del delito así como la esfera organizativa que sustenta el proceder de la ac-
ción típica; en el caso que nos ocupa, queda claro, que dichos elementos están
presentes, cuando el agente ejecuta las acciones necesarias para lograr el incre-
mento patrimonial, susceptibles de provocar el enriquecimiento ilícito.
Para Gálvez Villegas (…), al referirse a “durante el ejercicio de sus funcio-
nes”, se deja de lado los supuestos que se pueden producir, y de hecho se han
producido, antes del ejercicio del cargo y los enriquecimientos que pudieran
[88] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública…Ob. cit., p. 542.
[90] FERRÉ OLIVE/NUÑEZ PAZ/ RAMÍREZ BARBOSA. Derecho Penal colombiano. Parte General.
Principios Fundamentales y Sistema. Grupo Editorial Ibañez, Bogotá, 2010, p. 254.
[91] SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo. Imputación y teoría del delito, B de F-1a Edición, Montevideo, 2008, p. 470.
482
producirse luego de cesar las funciones, pero que tienen relación directa con
el ejercicio de la función ya fenecida. Esta limitación, dice, no tiene nin-
gún fundamento, por el contrario, refleja el alto grado de improvisación del
legislador[92].
Con la redacción primigenia, un sector de la doctrina negaba la admisión del
enriquecimiento ilícito cuando el agente había cesado en el cargo público, se-
ñalándose que no debe olvidarse que cuando el sujeto deja de ser funcionario,
no existe ninguna obligación (salvo que la ley cree límites y controles tempo-
rales al patrimonio del ex funcionario, como en otros países) de declarar ni de
evitar que su patrimonio se incremente, ni de justificar estos incrementos, lo
cual haría muy difícil su persecución en la práctica[93].
En resumidas cuentas, la modificación realizada por la Ley Nº 28355, lo úni-
co que ha ocasionado son obstáculos en la prevención y sanción de estas con-
ductas lesivas propiciando lagunas de impunidad que si bien pueden salvarse
en algunos casos a través de correctas técnicas de interpretación (imputación
objetiva), no son suficientes, en una cultura jurídica adherida al positivismo y
a la literalidad de la ley, por lo que una reforma del artículo 401 del CP que,
por lo menos, reestablezca la redacción original es necesaria.
VI. El enriquecimiento ilícito como delito continuado y permanente
Primero analizaremos la posibilidad de admitir un delito continuado según los

términos del artículo 49 del CP.
El delito continuado es una ficción legal sustentada en criterios de política cri-
minal, que pretenden ajustarse a los cometidos esenciales de un Derecho Pe-
nal democrático, de racionalizar la reacción punitiva y de sujetarla al princi-
pio de proporcionalidad[94].
Para Gálvez Villegas, aun cuando el delito de enriquecimiento ilícito puede
cometerse de modo continuado (delito continuado), ello solo puede ser posi-
ble cuando el agente realiza actos de incremento patrimonial durante el ejer-
cicio de la función o del cargo, pero no así cuando utiliza el mismo dinero que
con anterioridad ya incorporó a su patrimonio[95].
[92] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. El delito de enriquecimiento ilícito. Análisis crítico. Ob. cit., p. 95.
[93] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública… Ob. cit., p. 543.
[94] Cfr., PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 642.
[95] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. El delito de enriquecimiento ilícito. Análisis… Ob. cit., p. 103.
483
Debe decirse, por lo tanto, que en rigor, debe advertirse una secuela de actos
(típicos), que de forma sistemática supongan sendos incrementos patrimonia-
les, para poder afirmar la presencia de un delito continuado[96].
En el enriquecimiento ilícito el estado antijurídico se prolonga, es decir, la le-
sión al bien jurídico no cesa en el tiempo debido a lo cual es posible admitir la
participación de quien interviene mientras no culmine dicho estado.
¿Cuándo se consuma del delito de enriquecimiento ilícito? En la jurispruden-
cia se señala que: “El enriquecimiento ilícito es un delito (…) comisivo activo,
de resultado y condicionado, que se consuma en la circunstancia en que exis-
ta incremento patrimonial significativo y contrastante no sustentado, en la me-
dida que el mismo es producto de actividades no ajustadas a Derecho (…)”[97].
Debe subrayarse la distinción entre los actos conducentes a lograr el incre-
mento patrimonial y este mismo. Si bien es ese incremento lo que valora el le-
gislador para determinar la legitimidad de la punición, no debe dejar de reco-
nocerse que es el tipo el que debe definir si nos encontramos ante una prolon-
gación de la situación antijurídica.
Cuando el agente, mediante una serie de actos típicos, logra incrementos pa-
trimoniales, configura un delito continuado. Una cuestión distinta es la que
ocurre cuando el agente alcanza utilidades significativas con posterioridad (v.
gr. las inversiones bancarias o en bolsa que puedan reportar utilidades signifi-
cativas, el abono del dinero en diversas cuentas bancarias así como la adquisi-
ción de bienes inmuebles en el exterior). Estos actos son posteriores a la con-
sumación del delito, y, por lo tanto, no suponen una nueva vulneración de la
norma penal. En consecuencia, son comportamientos impunes.
Debe tenerse en cuenta, como apunta Gálvez Villegas, que por tratarse de un
delito de estado, la relevancia penal se verifica al momento en que se produ-
ce el enriquecimiento y, por lo tanto, es en este momento en el que queda con-
sumado el delito y aunque el autor siga aprovechándose del estado creado por
este hecho, ello no significa que constantemente siga enriqueciéndose o co-
metiendo sucesivamente conductas típicas[98].
Al efecto, resulta interesante remitirnos a una sentencia emitida por la Prime-
ra Sala Penal Especial de la Corte Superior de Lima (Exp. Nº 004-2001, del
9/02/2010). Aquíel objeto fáctico del proceso fue la insuficiencia de los in-
gresos percibidos mensualmente por el excluido Walter Chacón Malaga para
[96] Vide PEÑA CABRERA, Raúl y otro. Delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., pp. 64 y 65.
[97] RN Nº AV-09-2001. En: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 352.
[98] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., p. 168.
484
explicar los depósitos que mensualmente este registraba en sus propias cuen-
tas y en las de su núcleo familiar (acusados de cómplices) sin interrupción
desde 1995 hasta el 2000, esto es, cuando coincidentemente era un alto oficial
militar. En el presente caso nos encontramos con un contexto fáctico de delito
permanente en el que se aprecia la producción de resultados típicos constan-
tes (ingresos mensuales desproporcionados).
En la resolución citada se señala que: “(…) en el delito sub examine es posible
que el agente infrinja permanentemente su deber en tanto y en cuanto se pro-
longue en el tiempo de su ejercicio funcionarial”. No dudamos que un funcio-
nario público pueda vulnerar sistemáticamente la norma contenida en el ar-
tículo 401 del CP, pero una cuestión distinta es afirmar que dicha lesión pue-
da configurar un delito permanente, por la sencilla razón de que obtenido el
incremento patrimonial, el delito ya se consumó y si el intraneus vuelve a in-
crementar su patrimonio mediante otros actos, se tratará de un delito conti-
nuado, pues los efectos antijurídicos del primer hecho ya habrán cesado con
su efectiva realización típica, siendo los subsecuentes actos, propios de una
nueva lesión a la norma.
En opinión de Salinas Siccha, lo importante es dejar establecido que el delito
se consuma en el tiempo que el sujeto público realiza la actividad ilícita que
origina el incremento desmedido del patrimonio. En consecuencia, no es un
delito permanente que se produzca durante todo el periodo en que el sujeto
público se encuentre trabajando para la administración pública[99].
VII. Formas de imperfecta ejecución
Como se ha venido sosteniendo, el delito de enriquecimiento ilícito revela

cierta particularidad en su estructura típica, en tanto no se señala expresamen-
te la forma en la que se comete el injusto. Lo que se reprime es el incremen-
to patrimonial.
También acotamos que una figura así concebida, constituye un delito de peli-
gro abstracto o de mera actividad, definido por el objeto jurídico de tutela pe-
nal: la imparcialidad y objetividad que deben mostrar los funcionarios y ser-
vidores públicos, en el ejercicio de sus funciones.
Conforme a lo anotado, se debe distinguir entre los actos materiales de tipi-
cidad objetiva y el incremento patrimonial, que determina la consumación de
485
delito[100]; se podría decir entonces, que se trata de un delito de estado mas que
de resultado, pero de pura actividad, donde los actos anteriores a dicha situación
patrimonial no pueden ser reputados como una tentativa[101] [102], pues de ser así,
estaríamos contrariando su naturaleza abstracta. Sin embargo, esto no es obs-
táculo para reconocer que tales hechos sean subsumidos en otros delitos fun-
cionariales, como el peculado, cohecho, malversación de fondos o concusión.
El delito de enriquecimiento es un delito instantáneo que se consuma en el mo-
mento en que el funcionario incrementa ilícitamente su patrimonio, lo que puede
producirse en periodos cortos o largos, en una actividad ilícita o en varias, etc[103].
Un aspecto importante a saber es que la consumación del enriquecimiento ilí-
cito no está supeditado a que el imputado (agente) pueda justificar razonable-
mente antes del vencimiento del plazo el incremento patrimonial[104].
VIII. Tipo subjetivo del injusto
El delito de enriquecimiento ilícito es doloso. Por lo tanto se requiere que el

agente tenga conciencia y voluntad de realización típica[105]. El autor encami-
na su comportamiento a la obtención de un incremento patrimonial, por me-
dio del aprovechamiento de las potestades, poderes y prerrogativas que con-
cede la actividad funcionarial[106].
Se admite tanto el dolo directo como el dolo eventual. En tal sentido, el ar-
tículo 401 del CP no exige una direccionalidad volitiva específica[107].
[100] A decir, de Rojas Vargas, el delito se consuma en la medida que haya existido un incremento significa-
tivo y contrastante, el mismo que es el resultado de actividades no conformes a derecho en el contexto
del desarrollo temporal o ultra temporal del cargo o empleo público; ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos
contra la Administración Pública. Ob. cit., p. 436.
[101] Así, SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Ob. cit., p. 603; ABANTO
VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública… Ob. cit., p. 556; Gálvez Villegas,
quien en principio niega la admisión de la tentativa, dice también que cuando se requieren varios actos
para su consumación sí es posible la tentativa, El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., pp. 162 y
163; PEÑA CABRERA Y FRANCIA ARIAS, apuntan que se presenta la tentativa en el sujeto que
realiza actividades tendentes a formalizar un contrato que le permita el aumento de su patrimonio, sin
ser el encargado de la celebración contractual; Delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., p. 64.
[102] En contra: ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Ob. cit., p. 436.
[104] Así, ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública… Ob. cit., 556.
[105] Así, ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Ob. cit., 436; GÁLVEZ
VILLEGAS, Tomás. El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., pp. 155 y 156; PEÑA CABRERA,
Raúl y otro. Delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., p. 51.
[106] Así, ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administración pública… Ob. cit., p. 553.
[107] Cfr. CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., pp. 221-223.
486
El intraneus es conciente de que solo puede recibir como contraprestación

una remuneración mensual por parte del Estado y, pese a ello, ejecuta accio-
nes tendientes al atesoramiento de un patrimonio, cuya ilicitud reposa en la
forma de su obtención, es decir, en el prevalimiento del cargo funcional.
El aspecto cognitivo debe recorrer todos los elementos constitutivos del tipo
penal. En tal sentido, el agente debe saber que está obteniendo un incremen-
to patrimonial de origen ilícito, en franca contravención a sus deberes funcio-
nariales. La ilicitud constituye un elemento normativo del tipo; esto signifi-
ca que su opuesto, la licitud del incremento patrimonial, hace de la conducta
una acción atípica.
Podría decirse, entonces que el error que el agente pueda tener de dicho fac-
tor, podría ser tratado como un error de tipo[108], al margen de su evidente en-
trecruzamiento con el conocimiento de la prohibición penal lo que sería difí-
cil de admitir, en la medida que todo funcionario o servidor público conoce de
antemano su ámbito de actuación funcional lícito.
La no justificación razonable de los ingresos es de naturaleza procesal y no
tiene nada que ver con la materialidad típica de la conducta. En tal sentido, no
puede ser abarcado por el dolo del autor. Por el contrario, constituye un ele-
mento que toma relevancia en un momento posterior a la consumación del in-
justo funcionarial, concretamente, en la fase de las investigaciones.
Para un sector de la doctrina, aparte del dolo, debe exigirse la presencia de un
elemento subjetivo de naturaleza trascendente. Nos referimos al “ánimo de lu-
cro[109]”, al propósito de obtener un provecho o beneficio. No niego que segu-
ramente es esa la motivación que guía al agente, empero, dicho factor subjeti-
vo no se encuentra comprendido en la estructuración típica del delito de enri-
quecimiento ilícito. En otras palabras: la concurrencia de dicho elemento sub-
jetivo o necesita ser acreditado.
[108] Peña Cabrera y Francia Arias, señalan que su inclusión en cualquiera de los niveles del delito repercu-
ten en el ámbito del error; El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., p. 53.
[109] SALINAS SICCHA afirma al respecto que al simple querer enriquecerse por actos ilícitos le es conna-
tural el ánimo de lucro; Delitos contra la Administración Pública. Ob. cit., p. 600; en opinión de Abanto
Vásquez aunque no se mencione expresamente es consustancial al tipo el ánimo de lucro como intención
de obtener beneficio patrimonial. Los delitos contra la Administración Pública…, Ob. cit., p. 553; a decir
de Gálvez Villegas, el mismo se evidencia con la sola voluntad de asumir la titularidad de los bienes y
derechos que corresponden al incremento patrimonial, o lo que es lo mismo, al incorporarlos a su patri-
monio personal, familiar o de tercero interpuesto. El delito de enriquecimiento ilícito. Ob. cit., p. 155.
487
La invocación de la excusa absolutoria
del artículo 406 del CP: Un supuesto
de aplicación de la analogía in bonam
partem en los delitos de encubrimiento
Alejandro Urtecho Navarro[*]
Introducción
Por lo general, al menos en lo que a su aplicación importa, el conglomerado

de los tipos penales descritos en el Capítulo III del Título de los Delitos con-
tra la Administración Pública no ha recibido mayores reparos o creado deno-
dadas controversias por parte de los operadores jurídicos, así como tampoco
de parte de la doctrina que sobre el particular ha realizado el análisis dogmáti-
co del caso. Este capítulo, como se conoce, está reservado para aquellas con-
ductas que –según la rúbrica y ubicación sistemática asignada en el Código
Penal– atentan contra la Administración de Justicia (se prefiere, en muchos de
los casos, la alusión a “la correcta y efectiva administración de justicia”), lo
cual, ya de por sí adquiere una seria importancia en su abordaje, más aún si se
trata de conductas típicas –las allí descritas– que, como rasgo característico,
bien pueden ser desplegadas por sujetos cualificados o con calidad de funcio-
nario público, así como por sujetos comunes sin ninguna condición especial
que ellos ostenten, pero con actuación dentro del marco de algún proceso ju-
dicial o incluso procedimiento administrativo incoado.
Ahora bien, es cierto que dentro de ese contexto normativo se halla a tipos
penales tan emblemáticos o recurrentes como lo son el prevaricato (artículo
[*]
Abogado del Estudio Jurídico Santos E. Urtecho Benites Abogados. Estudios concluidos de Maestría en
Derecho Penal y Ciencias Criminológicas en la Universidad Nacional de Trujillo.
489
418 CP), el fraude procesal (artículo 416 CP), la denuncia calumniosa (ar-
tículo 402 CP), entre otros, no gozando sin embargo de esa calidad de re-
presentatividad como delito contra la administración de justicia, el tipo del
artículo 403 del Código Penal. Muestra de ello es la escasa alusión que a
nivel de los estudios de la doctrina penal peruana ha importado la conduc-
ta típica allí regulada, así como la casi nula persecución penal que la mis-
ma ha obtenido, lo cual se pone en evidencia por la también escasa inter-
vención jurisprudencial que aquella ha adquirido. Y es que, conviene decir-
lo desde aquí, el delito de “ocultamiento de menor de edad a las investiga-
ciones” no es más que un derivado innecesario del delito de encubrimiento
personal sancionado por la norma del artículo 404 del Código, siendo noto-
ria su falta de necesidad en el plexo de los delitos contra la Administración
de Justicia, tomando como referencia inicial de ello su ausencia regulativa
en el Derecho Penal comparado, del cual, como es conocido, han sido aco-
gidos muchos de los tipos penales contenidos en el actual ordenamiento pe-
nal peruano.
El hecho es que además de esta innecesaria vigencia y autonomía del tipo
penal referido –primer cuestionamiento que puede otorgársele–, deviene en
criticable la afectación a un factor esencial de regulación que incide en los
efectos punitivos que de la norma allí contenida se deben derivar. Así pues,
a resultas de que en múltiples ocasiones la práctica forense ha permitido po-
ner en evidencia irrehuibles deficiencias de técnica legislativa que deslucen
con plena diafanidad la utilidad que con determinados tipos legales ha pre-
tendido asignarse a la política sancionatoria, el centro crítico sobre el que
se cernirán las líneas siguientes radica precisamente en la implicancia nega-
tiva que importa aquella deficiente –pero sobre todo asistemática– técnica
legislativa hallada en el artículo 403 del Código Penal de cara a lo regula-
do en los artículos 404, 405 y 406 del mismo Código. Puesto que, de la sola
nominación o rúbrica de los mencionados artículos 404 y 405, resulta noto-
rio que el encubrimiento u ocultamiento es la conducta que finalmente revis-
te de fundamento a los injustos típicos allí descritos, tal como así idéntica-
mente ocurre con la norma del artículo 403 del Código Penal. Motivo por el
cual, presentándose esta identidad de razón, se torna justificado inquirir so-
bre el porqué de la no aplicación de la excusa absolutoria que se halla con-
templada para los casos de los delitos de encubrimiento real y encubrimien-
to personal, al caso del delito de ocultamiento de menor a la investigación.
Por ello, si de reparos en los delitos contra la Administración de Justicia se
trata, aquí se expondrán algunos reparos –cómo no, de seguro insuficientes–
respecto de la regulación del artículo 403 que, como pocas normas de la par-
te especial, se ha mantenido no solo en vigencia desde que entrara en rigor el
actual Código Penal de 1991, sino sobre todo a salvo de modificaciones. Ello
490
pasará por afianzar la crítica que en esta parte ya se ha avizorado, para lo cual
será necesario recurrir a la figura jurídica de la analogía, y más concretamen-
te, a la pretensión de la aplicación de la analogía in bonam partem. De esta
manera, repasando la legitimidad de dicha aplicación, se buscará legitimar la
extensión de la excusa absolutoria prevista en el artículo 406 para el supues-
to de hecho del mencionado artículo 403, lo cual en ningún caso deberá con-
siderarse como trasgresión alguna al principio de legalidad, sino que, por el
contrario, en aras de la coherencia sistemática al interno del ordenamiento ju-
rídico-penal, su consideración deberá asimilarse como un intento por salvar la
aparente contradicción o contrasentido que queda descubierta al no acogerse
en el Código Penal la aplicación de una determinada excusa absolutoria para
casos idénticos y de sobra símiles.
I. Los delitos de encubrimiento en el Código Penal de 1991
al como se ha venido aludiendo, los artículos 403, 404 y 405 del Código de
T
1991, representan la expresión del legislador por sancionar aquellas conduc-
tas que esencialmente denotan el ocultamiento de personas o de cosas impli-
cadas en una investigación llevada a cabo por la autoridad judicial o su simi-
lar. Por ello, como expresa González Rus, el encubrimiento solo adquiere una
fundamentación sólida si se le enfoca desde la perspectiva de la Administra-
ción de Justicia, en la medida en que las conductas que lo integran suponen
dificultar, si no impedir, el descubrimiento de un delito y facilitar la impuni-
dad de los responsables de este, obstaculizando así que pueda verse realizada
la justicia, en el sentido amplio que denota. A partir de esta aseveración ad-
quiere sentido el carácter pasible de sanción de conductas que tienden a encu-
brir aquello que mantenga relación con la comisión de un hecho perseguible
penalmente, lo cual –vale decirlo– se ha mantenido en el ordenamiento perua-
no por casi siglo y medio de codificación penal.
Así, el legislador peruano de 1863 tipificó el encubrimiento en el artículo 16
del Código Penal de aquel año, considerándola una figura delictiva autóno-
ma, describiendo como agente encubridor a quien sin ser coautor ni cómplice
de un delito, “interviene en él” después de perpetrado. Este artículo referido
comprendía las conductas consideradas modernamente como encubrimien-
to personal, encubrimiento real y receptación, sistematizado en la Parte Ge-
neral del cuerpo normativo penal. Ya para 1924, el legislador penal determi-
nó la configuración de estos supuestos como otros tantos tipos penales inde-
pendientes, sistematizados y ubicados en la Parte Especial del Código Penal,
empleándose para los casos de encubrimiento los verbos rectores “sustraje-
ra” y “dificultare”, entendiéndose por ambos a toda acción que facilite o haga
491
posible eludir la investigación, la ejecución de una pena o de otra medida or-

denada por la justicia penal. Finalmente, y posterior a algunos proyectos de
reforma del Código de 1924, en 1991 el legislador nuevamente incluyó los ya
conocidos supuestos de encubrimiento (personal y real) como delitos autóno-
mos, pero adicionando a este par un tercer supuesto de injusto, tal como se ve
reflejado en los artículos 404, 405 y 403 del vigente Código Penal.
De esta regulación, y solo a efectos de echar un vistazo a la manera como se
halla redactado cada uno de estos tipos penales, es preciso anotar lo siguien-
te: a) Conforme con el artículo 404, realiza la conducta penalmente prohibi-
da aquel que sustrae a una persona ya sea de la persecución penal, de la eje-
cución de una pena, o de otra medida ordenada por la justicia; b) Conforme
con el artículo 405, realiza la conducta penalmente prohibida aquel que difi-
culta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o prue-
ba del delito, u ocultando los efectos de dicho delito; y c) Conforme con el ar-
tículo 403, cumple con la conducta prohibida aquel que oculta a un menor de
edad a las investigaciones de la justicia o a las investigaciones que realiza la
autoridad competente. Hecha esta rauda referencia, y al margen de las conse-
cuencias jurídicas derivadas de la comisión de tales ilícitos penales e incluso
de los supuestos de agravación contemplados para los casos de los artículos
404 y 405, lo que debe quedar advertido aquí es que en los tres supuestos típi-
cos se está ante una conducta de encubrimiento u ocultamiento, o, si se quie-
re, de entorpecimiento de la acción de la justicia. Desde esta base entonces es
que en las líneas siguientes se hará la respectiva incidencia.
1. Los delitos de “encubrimiento personal” y de “ocultamiento de me-

nor a la investigación”: un primer esbozo sobre la determinación de
su semejanza e identidad
§1. Asistir a un abordaje de cada uno de los tipos penales mencionados
(artículos 403, 404 y 405 del CP) conllevaría practicar el debido aná-
lisis valorativo de los elementos típicos que los constituyen, de ma-
nera tal que se llegue a propiciar un amplio desarrollo según cada
caso particular. Sin embargo, y por esta razón, en el presente aparta-
do únicamente se tiene la intención de hacer notar la estrecha rela-
ción existente en la ratio legis de las normas de los artículos 403 y
404 del Código Penal, de modo que quede manifiesta la semejanza
material que les atañe. Es a través de ello que se pretende evidenciar
–o, en todo caso, incidir en su notoriedad– la deficiencia de técnica
legislativa empleada en la regulación de los tipos en referencia, pero
aún más, evidenciar la falta de sistematización entre tipos penales
de igual o idéntica razón aunque con distinta consecuencia jurídica;
492
puesto que, si bien es cierto que el supuesto del artículo 403 sanciona
exclusivamente el encubrimiento de personas menores de edad y, por
ello, la rúbrica e identificación de este tipo penal está signado como
“ocultamiento de menor a las investigaciones”, no obstante, no por
esa sola razón dicho supuesto deja de constituirse en un claro ejem-
plo de “encubrimiento personal”, y ello pese a que esta rúbrica, den-
tro de la nomenclatura del Código de 1991, solo identifica el supues-
to del artículo 404.
§2. Manifestado lo anterior, y bajo los límites allí establecidos, conti-
núese pues bajo la expresión de algunos rasgos típicos del delito de
“encubrimiento personal” (artículo 404). En él, el legislador ha utili-
zado en la descripción típica el verbo “sustraer”, entendiéndose por
este a toda conducta que facilite o haga posible eludir la investiga-
ción por la comisión de un hecho punible; es decir, y ya completan-
do la conducta prohibida, sustraer a la persecución penal o a la acción
de la justicia a determinada persona que ha llevado a cabo un hecho
sancionable penalmente, impidiendo que se consiga llegar a ella por
cualquier medio. Como queda claro, la alusión a “sustraer” no debe
entenderse en su acepción literal sino en el sentido de la acción mate-
rial de impedir que el encubierto pueda ser perseguido o condenado.
Por ello es que equivale a extraer, quitar, apartar, sacar, etcétera. Con
lo cual, sin duda hay una sustracción cuando la acción del favorece-
dor es adecuada para fomentar la frustración de la pena, la persecu-
ción penal o de cualquier medida ordenada por la justicia, resultando
irrelevante en la configuración del tipo si el agente asegura o no al-
gún tipo de ventaja.
En tal correlato, resulta por demás notorio que con la vigencia de esta
norma se propende a mantener pasible y posible de realización la ad-
ministración de la justicia a través de las sedes judiciales correspon-
dientes. Así, la norma será infringida una vez que el agente impida
dicha realización, ya sea a nivel de las investigaciones en un proceso
penal –sin importar incluso en cuál estadio procesal ocurra esta intro-
misión o sustracción de la persona encubierta– o ya sea cuando que
la condena a una sanción penal haya sido impuesta y deba ser cum-
plida. En cualquier caso, sustrayendo, ocultando, apartando, dejando
fuera del alcance a aquella persona procesada o sobre quien pesa una
condena, se está obstruyendo e impidiendo la realización plena de la
administración de la justicia, o, si se prefiere, impidiendo la realiza-
ción de lo que ha sido dispuesto por las autoridades judiciales al final
de un proceso judicial u obstruyendo la prosecución o éxito del mis-
mo al no hallarse físicamente la persona investigada.
493
Finalmente, y ya que como se advirtió no es pretensión del presente

apartado llevar a cabo un análisis completo del tipo al que se alude,
baste simplemente con lo que consta anotado para fijar la atención
–recalcándola– en la finalidad o esencia de la vigencia de la norma
contenida en el artículo 404. Así pues, por fuera de que este tipo pe-
nal es uno eminentemente doloso, y por fuera también de que el mis-
mo contiene circunstancias agravantes en caso de que el agente sea
funcionario o servidor público, lo que interesa recoger como aspec-
to relevante reside únicamente en hacer ver –hasta la saciedad– que
cumpliendo el tipo penal del indicado artículo, la norma vulnerada es
aquella que propende a la protección de la efectiva administración de
justicia o, por decirlo de manera menos abstracta, que propende a la
realización y pleno desarrollo de toda investigación, proceso judicial
o de índole semejante, en la cual se busca identificar y comprobar la
realización de determinado hecho pasible no solo de sanción penal
sino con clara incidencia jurídico-penal.
§3. De otro lado, y para el caso del delito de “ocultamiento de menor
a las investigaciones”, el legislador ha utilizado precisamente en la
descripción típica el verbo “ocultar”, entendiéndose por este nada
más literal que toda conducta que quite o aparte de visibilidad algún
hecho acontecido. Diríase igualmente que tal verbo denota la acción
de esconder o, más concretamente –y ya tomando sentido con la des-
cripción típica–, implica a toda conducta que facilite o haga posible
eludir la investigación o la acción de la autoridad. Se parte además
de que la persona investigada es exclusivamente un menor de edad.
Asimismo, la investigación es llevada a cabo ya sea por alguna auto-
ridad judicial u otra que se encuentre premunida de facultad para in-
vestigar algún hecho con incidencia de infracción penal. Por ello, en-
tonces, es posible afirmar que las razones de la investigación y del
ocultamiento son semejantes en esencia a aquellas que se despren-
den del tipo del artículo 404, puesto que, de acuerdo al ordenamien-
to jurídico, no se concibe otro tipo de investigación frente a la cual
sean pasibles personas menores de edad, circunstancia esta que indu-
dablemente implica la presunta comisión de un hecho con incidencia
jurídico-penal.
En tal razón, más allá de la acepción literal del término “ocultar”, lo
que se sanciona aquí es también la acción material de impedir que
el encubierto pueda ser perseguido o sancionado por infracción pe-
nal. Así se explica la equivalencia con las acciones de extraer, quitar,
apartar, sacar, etcétera, de manera que hay indudablemente un delito
de ocultamiento de menor cuando la acción del favorecedor es ade-
cuada para fomentar la frustración de la sanción por infracción penal
494
o la investigación judicial o de autoridad competente, resultando irre-

levante en la configuración del tipo si el agente asegura o no alguna
forma de ventaja. Por ello, sin trascender más de lo estimado, es sufi-
ciente lo apuntado para fijar que –al igual que ocurre con el denomi-
nado tipo de “encubrimiento personal”– el tipo penal de ocultamien-
to de menor a las investigaciones, sancionado en el artículo 403, con-
tiene también una norma que propende a la protección de la efectiva
administración de justicia o, dicho de manera menos abstracta, que
propende a la realización y pleno desarrollo de toda investigación en
la cual se busca identificar y comprobar la realización de determina-
do hecho con incidencia jurídico-penal, pero con la peculiaridad de
serle imputable a un menor de edad.
2. La excusa absolutoria de los delitos de encubrimiento

§1. Aunque una conducta sea –siguiendo la conocida y aún vigen-
te estructura asignada al delito– plenamente reputada como típi-
ca, antijurídica y culpable, existen supuestos legalmente contem-
plados de su no represión penal cuando se regule para ella una ex-
cusa absolutoria. Esta figura jurídico-penal –con reconocido ori-
gen francés– importa su razón de ser a consideraciones de política
criminal, conveniencia u oportunidad, las mismas que determinan
que el injusto culpable, pese a merecer sanción penal, finalmente
no necesita de su aplicación. Es decir, el legislador es consciente
de que la conducta es delictiva, y por ello lo suficientemente gra-
ve como para merecer una pena; sin embargo, la propia valoración
del legislador indica que este hecho, del que ya se ha afirmado su
carácter antijurídico y culpable, debe ser excepcionalmente tole-
rado. Por ello excluye la sanción penal, basándose en apreciacio-
nes previas de carácter político; razón que establece que la formu-
lación de esta causa de exclusión de la punibilidad es normalmen-
te negativa. A lo que cabe agregar que, identificada como un tipo
de causa de exclusión de la punibilidad, la excusa absolutoria es
una circunstancia o requisito relacionado directamente con la per-
sona del autor.
Recuérdese que el primero en poner el acento en las excusas ab-
solutorias (en el Derecho español) fue Luis Silvela, quien seña-
laba que con ellas la exclusión de la pena no se apoya en que el
acto sea en sí mismo legítimo, como sucede en las causas de jus-
tificación, ni tampoco en que no aparezca un sujeto en condicio-
nes de capacidad para responder, como acontece en las causas
de inimputabilidad, sino más bien aparece fundada en motivos
495
transitorios y de conveniencia. Así, en efecto, el legislador consi-

dera más útil tolerar el delito que castigarlo aun conociendo que
existe delito, y que hay persona que de él pudiera responder. Por
ello Silvela, resumiendo con mucha claridad la naturaleza de es-
tas circunstancias, destaca que las excusas absolutorias no justi-
fican el hecho y que, por lo tanto, tampoco son causas de atipici-
dad, pues el injusto o delito está completo, pero que, sin embargo,
por estrictas razones de utilidad –luego político-criminales–, no
se impone pena aun cuando hay un sujeto activo claramente deter-
minado que podría responder del delito. En definitiva, las excusas
legales absolutorias son circunstancias personales que, por estric-
to utilitarismo en relación a la protección del bien jurídico, exclu-
yen la imposición de pena.
§2. Es a partir de tal noción de las excusas absolutorias que resulta lógi-
co identificar como ejemplo de ellas a la norma del artículo 406 del
Código Penal, bastando para su corroboración una rauda lectura del
siguiente enunciado normativo: “Están exentos de pena los que eje-
cuten cualquiera de los hechos previstos en los artículos 404 y 405
si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como
para excusar su conducta”. A través de este mandato, la exclusión
de pena por la que se ha decidido el legislador resulta evidente y de
ineludible aplicación para aquellos casos de encubrimiento previs-
tos en los artículos 404 y 405 del Código Penal, esto es, para aque-
llas figuras típicas de encubrimiento personal y de encubrimiento
real. Dicha exclusión o exención de pena operará siempre que exis-
ta entre la persona encubierta y la persona favorecedora una rela-
ción estrecha que excuse la conducta de quien favorece, o, intentan-
do ser exactos, una relación muy bien acentuada entre el favorece-
dor y el favorecido. Solo así podrá invocarse la presencia de la ex-
cusa absolutoria.
Sin embargo, si bien descriptivamente dicho requisito es identifica-
ble de manera simple, es posible que en ocasiones, desde una pers-
pectiva explicativa, la referencia a “relaciones tan estrechas” pueda
constituirse en un obstáculo al momento de decidir si se ha confi-
gurado o no la excusa absolutoria. No cabe duda que el término al-
berga un contenido abierto sobre los supuestos en los cuales el fa-
vorecedor tiene una relación estrecha con el favorecido. No obstan-
te, y aunque se adopte un elemento de análisis eminentemente sub-
jetivo, la estrechez en las relaciones estará siempre inspirada en el
respeto a un sentimiento nacido del vínculo generador de deberes
de asistencia recíproca, fidelidad, lealtad, entre otros; sentimiento
496
que, por lo demás, y como resulta obvio, en primer orden atañe a la

familia y continúa con quienes ostentan una relación con alto con-
tenido de afinidad. Y es que, la característica de la excusa absolu-
toria en comento radica precisamente en no ser excluyente de otros
sujetos que no sean familiares de la persona encubierta.
Ahora bien, no puede dejarse de lado el considerar que una dispo-
sición legal en el sentido favorecedor que implica esta excusa ab-
solutoria, confronta directamente con todo aquel conglomerado de
normas penales cuya vigencia está orientada al mantenimiento del
normal, adecuado y correcto desarrollo de la administración de jus-
ticia. Así, tal como se ha visto, los artículos 404 y 405 del CP con-
tienen la descripción de conductas prohibidas que, de ser cumpli-
das, configurarían los delitos de encubrimiento personal y encubri-
miento real, respectivamente. Dicha configuración conlleva el en-
torpecimiento de las labores de investigación tras la comisión de al-
gún hecho punible, así como del propio decurso de un proceso pe-
nal ya incoado, ocurriendo con ello la frustración de la obtención
de un resultado acorde con la realización de los fines de la adminis-
tración de justicia. Es por ello que tales conductas merecen sanción
penal de parte del ius puniendi del Estado. Y es precisamente por
este merecimiento que se genera la confrontación entre las citadas
normas y el vínculo estrecho que existe en determinadas personas,
cuando es este al que se hace prevalecer en el propio ordenamiento.
Ante tal peculiar situación, solo cabe manifestar –subjetivamente–
que la asistencia o ayuda que se presta al sujeto encubierto a efec-
tos de sustraerlo a la acción de la justicia, se encuentra arraigado y
motivado en sentimientos que sobrepasan a toda norma que dicte lo
contrario.
§3. Ya de colofón a este apartado, y retomando lo avizorado en la par-
te introductoria del presente trabajo, la excusa absolutoria prevista
en el artículo 406 del CP no abarca taxativamente el ámbito de to-
dos los supuestos de encubrimiento que sanciona el ordenamiento
penal. Así, los alcances de dicha exención de pena se han manteni-
do al margen del supuesto sancionado en el artículo 403, el cual se
identifica como el tipo penal de ocultamiento de menor a las inves-
tigaciones. Esta exclusión, sin embargo, no reviste mayor razón ló-
gica que pueda llevar a admitir la aplicación a solo dos de los tres
casos de encubrimiento que se sancionan penalmente. Y esto es así
por cuanto, tal como ha sido referido en el apartado II.1. §3, la ratio
legis de los artículos 404 y 403 no difiere en lo más mínimo como
para marginar un supuesto típico respecto del otro. Ambos castigan
497
el encubrimiento de una persona que es sometida a una investiga-

ción por la comisión de un hecho infractor de alguna norma penal,
y por eso es que desde esta perspectiva –la única trascendente, por
cierto– su identidad es indiscutible. El dato adicional de que a través
del artículo 404 se considere como persona encubierta a un mayor
de edad y a través del artículo 403 a un menor de edad, reviste una
irrelevancia tal que muy bien ambos supuestos pudieron contenerse
en un solo tipo penal.
De modo que, sin razón aparente, el beneficio concedido legal-
mente a quienes ocultan o encubren a alguna persona que es in-
vestigada por la comisión de un delito y con la que les une un
vínculo estrecho, solo está reconocido para aquellos que lo hacen
ocultando o encubriendo a un mayor de edad mas no a un menor.
Esta suerte de discriminación no deja de llamar la atención puesto
que en el caso de los familiares, y concretamente de los padres de
familia o hermanos, el sentimiento de protección o asistencia para
con un hijo o hermano, respectivamente, tendría mayor justifica-
ción si este fuese menor de edad. La dependencia y necesidad de
cuidado es considerablemente superior en una persona que no ha
alcanzado la mayoría de edad frente a alguien que incluso, siendo
mayor, puede haber echado a andar su propia vida con la madurez
cronológica y mental que le asiste. Es por ello que reparar en la
no consideración legal de aplicación de la excusa absolutoria pre-
vista en el artículo 406 del CP, no resulta de ningún modo desca-
bellado sino que tal reparo obedece a un llamado de coherencia y
lógica aplicación y estructuración de las normas.
II. La analogía en el Derecho
La encrucijada en la que el ordenamiento penal ha situado la aplicación

de la excusa absolutoria prevista exclusivamente para los supuestos de los
artículos 404 y 405 del CP hace que sea necesario analizar la posibilidad
de su aplicación también al supuesto del artículo 403 del CP (dada la irre-
batible identidad de supuestos). Una vía para ello sería facilitada a través
de lo que en la doctrina penal ha sido denominado como la aplicación de la
analogía in bonam partem, sin embargo, previamente a confirmar o no esta
hipótesis conviene acudir al tratamiento que la analogía recibe en el Dere-
cho en general para luego ocupar la discusión al interno del propio Dere-
cho Penal.
498
1. Apuntes preliminares
§1. Según una conocida opinión, la analogía es el traslado de una re-
gla, dada en la ley para el supuesto de hecho, o para varios supues-
tos de hecho similares, a otro supuesto de hecho, no regulado en la
ley, similar a aquel. Se apunta igualmente que la analogía significa la
comprobación de una igualdad normativa entre dos casos que no son
completamente iguales pero que lo son en grado suficiente para que
el régimen jurídico de uno deba ser igualmente al del otro. En reali-
dad, la analogía no crea un derecho nuevo, descubre uno ya existente
e integra una norma establecida para un caso previsto por el legisla-
dor a otro patentado por la vida social; no presupone la falta absoluta
de una norma, sino la no previsión por la misma de un supuesto de-
terminado. Es en tal virtud que preliminarmente, como una cuestión
básica y trascendental, debe quedar zanjado que la analogía no supo-
ne la creación de una norma nueva, sino la aplicación extensiva de
una norma que existe previamente. De ello deriva que no es correcto
confundir la identidad de razón que debe concurrir en toda analogía
con la supuesta formulación de una norma (nueva).
Por su parte, es importante recalcar que la analogía constituye un
método de autointegración del Derecho, el cual se emplea para col-
mar lagunas jurídicas. La afirmación de que se trata de un proceso
de complementación jurídica obedece al servicio que presta como
un mecanismo para integrar o cubrir las lagunas del Derecho posi-
tivo, cuestión que supone la ausencia de una regulación normativa
para el caso que se pretende resolver; es decir, la analogía como pro-
cedimiento de integración del Derecho desaparece en la medida que
exista una norma jurídica previsora de determinado caso o situación
a resolver. Por ello es que con acierto y, a contrario sensu, se esti-
ma que la analogía comienza donde la interpretación del texto de la
ley termina, al haberse rebasado su sentido literal posible. La auto-
integración se caracteriza en virtud a que la integración de las lagu-
nas del Derecho se produce aprovechando los recursos del mismo or-
denamiento, en el ámbito de la fuente dominante, sin recurrir a otros
ordenamientos o recurriendo mínimamente a fuentes distintas de la
dominante.
§2. Asimismo, es indudable que la analogía es una forma de razona-
miento lógico que tiene una amplia incidencia en el campo del pen-
samiento en general y del jurídico en particular, siendo en este senti-
do correcto afirmar que la analogía no es un problema estrictamente
jurídico sino que se trata de una cuestión lógica con repercusiones
499
en el razonamiento jurídico cotidiano. Para algunos, la analogía que

interesa al Derecho solo sería expresión de un raciocinio lógico,
siendo la analogía jurídica una especie o clase de analogía lógica;
sin embargo, para otros es posible distinguir entre la analogía ju-
rídica y la analogía lógica. Este criterio parte por reconocer que la
columna vertebral de la analogía jurídica la da el cumplimiento,
como presupuesto, de la analogía en sentido lógico, de la cual de-
pende. Sería inconcebible pretender fundar una analogía en un sen-
tido normativo excluyendo el razonamiento lógico del argumentum
ad simile; sin este razonamiento no puede plantearse la analogía ju-
rídica. Pero, con todo, la particularidad de la analogía jurídica es la
presencia de un juicio de valor, de una estimación o de una razón
que justifique el tratamiento igual a las dos situaciones que se com-
paran; por ello la esencia de la analogía jurídica no es el encontrar-
se frente a dos situaciones parecidas, ni relacionarse con la aplica-
ción de leyes lógicas, sino que se funda en respetar un mismo fun-
damento jurídico (ratio legis).
A ello cabe agregar, no obstante, que la analogía jurídica no es un
problema de los lógicos, sino de los juristas, pues mientras aquellos
solo reparan en el cumplimiento de las reglas del razonamiento y la
verdad o no del silogismo, los juristas están obligados a valorar los
hechos, a determinar el alcance de la norma, la identidad de razón y
la consecuencia jurídica que se ha de imponer; su trabajo tiene más
que ver con la validez de las relaciones que con la verdad de las mis-
mas. En este sentido, la prueba de la necesidad de un juicio de valor
en la analogía jurídica lo dan varias razones, cuales son: a) la utiliza-
ción de la analogía como un recurso de integración solo puede plan-
tearse si antes se ha comprobado la existencia de una laguna norma-
tiva; b) una vez demostrada la existencia de una laguna queda en ma-
nos de los juristas el determinar la clase de analogía que debe em-
plearse: la analogía legis o la analogía iuris; c) la elección de la nor-
ma o del instituto jurídico que debe aplicarse al caso no regulado
(acto eminentemente valorativo); d) paralelamente, encontrar la ra-
tio legis o la identidad de razón que ha de presidir la aplicación de la
analogía.
Sin embargo, la importancia del juicio valorativo no debe exagerar-
se en desmedro del necesario razonamiento lógico que siempre ha de
abrirse paso. La única manera que se garantice la validez y correc-
ción de la analogía jurídica es respetando las premisas que exige el
razonamiento lógico. Con ello se pretende indicar el carácter no su-
primible del recurso lógico dentro del proceso jurídico de aplicación
500
del Derecho y en particular cuando se trata de la analogía jurídica.

De modo sintético es posible plantear que dicho recurso queda abier-
to cuando se ha cumplido con dos etapas: la de establecer un juicio
de valor sobre bases consensuales y un juicio lógico de modo for-
mal. Ninguno de los dos puede dejar de concurrir. Además, la analo-
gía jurídica participa en gran medida de la idea de justicia, pues
frente a supuestos semejantes en esencia y que gozan de la mis-
ma razón jurídica no sería justo, ni se adecuaría a la conciencia
colectiva que un mismo ordenamiento no resolviera igual ambos
supuestos o les concediera el mismo tratamiento jurídico.
§3. De otro lado, se suele distinguir dos formas de analogía: la analogía
legis y la analogía iuris. La primera de ellas, llamada también analo-
gía particular, parte de una proposición jurídica particular o de una
norma concreta, la cual se aplica a un caso no previsto por ella y que
es semejante a los supuestos que regula. Esta clase de analogía va de
lo particular a lo particular. La norma particular puede ser el artículo
de una ley, una ley compuesta por un conjunto de artículos que solo
contemplados en su conjunto forman una unidad. Lo importante es
no confundir una disposición particular con un artículo de ella o una
norma jurídica con el sentido estricto de ley o con parte de la misma
(un artículo). Norma jurídica no es sinónimo de ley ni de artículo le-
gislativo, pues tiene un alcance mucho más amplio; a veces una nor-
ma jurídica se obtiene del sentido de varios artículos o de una o dos
leyes.
La segunda forma de analogía, por su parte, inicia a partir de una
pluralidad de normas jurídicas individuales y extrae de ella princi-
pios más generales que forman un instituto jurídico y los aplica a ca-
sos que no caen bajo ninguna de las mencionadas disposiciones. La
analogía iuris recurre en realidad a un procedimiento lógico de tipo
inductivo que va de lo particular a lo general, el cual busca aplicar
un criterio o principio específico a determinados supuestos que no
se encuentran regulados. Esta característica hace que algunos con-
sideren a la analogía como una clase de inducción incompleta. Anó-
tese además que en la analogía iuris resulta decisivo retornar a la
ratio legis común a todos los preceptos particulares, así como a su
generalización.
§4. Finalmente, y también como apunte preliminar, es importante aseve-
rar que el ámbito de aplicación de la analogía se ve reducido por los
tipos de normas al que se pretenda aplicar o según la clase de discipli-
na jurídica a la que pertenezcan. Toda norma que restrinja derechos
501
o limite la libertad en cualquier forma no debe aplicarse analógica-

mente aun cuando exista identidad de razón e identidad parcial en
las situaciones que se enjuician o se pretenden valorar jurídicamen-
te. Entre dichas normas se incorporan, como es obvio, las leyes pe-
nales que gravan la vida, la libertad o el patrimonio, o las leyes civi-
les que imponen determinadas consecuencias desfavorables para el
ciudadano o sencillamente prohíben realizar determinadas conduc-
tas. Las disposiciones jurídicas emitidas para un caso excepcional o
por un tiempo determinado, como una calamidad pública o una situa-
ción de inestabilidad social o política, no pueden aplicarse a un caso
semejante por más que se cumpla con los requisitos del razonamien-
to analógico jurídico.
2. Requisitos de la aplicación de la analogía

2.1. La existencia de lagunas en el Derecho positivo
§1. La primera condición para que prospere la aplicación de la analogía
en los diversos sectores del ordenamiento jurídico es la necesidad
que se compruebe previamente que el Derecho tiene lagunas o –lo
que es lo mismo– que no hay una regulación específica para un caso
o un conjunto de supuestos que, pese a existir en la vida jurídica, no
se encuentran previstos por alguna norma del ordenamiento jurídico.
En estos casos el operador jurídico (juez) se encuentra con un hecho
o un conflicto de intereses que gozando de relevancia jurídica no es-
tán regulados en norma alguna del Derecho positivo y cuya solución
no es posible plantearla a través de la interpretación, cualquiera fue-
se su clase. La única manera de resolver el problema es apelando a
los mecanismos de integración del Derecho.
El empleo del término lagunas no constituye sino un giro metafóri-
co que pretende denotar la ausencia total de regulación o una regula-
ción deficiente de una materia jurídica que no comprende ni abarca
un conjunto de supuestos[1]. Denota entonces una imperfección legal
[1] Cuando se alude al problema de la existencia o no de lagunas en el ordenamiento jurídico lo único

que se debe pretender es plantear el problema en relación con las normas que proceden de las fuentes
formales, en especial las que surgen del derecho legal. De allí que no sea incorrecto el emparentar el
problema de las lagunas del Derecho con el problema del positivismo jurídico con el cual se encuentra
intensamente relacionado. Sin embargo, si se parte de que el Derecho está constituido, además, por
otra clase de normas y principios jurídicos (aparte del formulado por el legislador), es fácil concluir
que el Derecho o el sistema jurídico no tiene ni puede tener lagunas, pues a falta de normas expresas o
específicas se debe acudir a otra clase de procedimientos como el recurso de la analogía, la equidad o
los principios generales del Derecho.
502
o una falta de previsión de las normas promulgadas. De ello, al tam-

bién implicar su existencia una regulación deficiente, acoge razón el
planteamiento de que puede haber una laguna normativa aun cuan-
do exista una norma jurídica, siempre que ella no regule todos los ca-
sos que debiera abarcar. A la vez, y como complemento, dado que
solo puede hablarse de una laguna cuando existe un sector de la vida
social necesitado de regulación normativa, la doctrina ha puesto de
relieve los casos en los que no se estaría ante un supuesto genuino de
laguna; a saber: a) los sucesos de la vida no sometidos a la regulación
jurídica; b) cuando se puede mejorar una norma jurídica o determi-
nados aspectos del ordenamiento jurídico (podrá haber la posibilidad
de un derecho mejor pero no habrá una laguna si es que ya existe una
específica previsión normativa); y, c) cuando el ordenamiento jurídi-
co tiene una norma jurídica que es aplicable a un conjunto de casos,
pero dicha norma es insatisfactoria o injusta, resolviendo los supues-
tos a los que se refiere de manera injusta (laguna política).
§2. De otro lado, es importante hacer mención a que se han ensayado
algunas clasificaciones de lagunas, dentro de las que cabe destacar
aquella que las divide en cuatro posibles clases: a) Laguna técnica.
La cual concurre cuando la ley a veces solo da al juez una orienta-
ción general, señalándole determinadas pautas que debe completar e
investigar en el caso particular; b) Laguna normativa. Según la cual
la ley también suele callar de manera absoluta en la solución de un
determinado caso; c) Laguna de conflicto o de colisión. Tiene lu-
gar cuando a veces existen dos leyes, sin preferencia alguna entre sí,
que se contradicen haciéndose ineficaces; y, d) Laguna axiológica o
ideológica. Ocurre cuando la norma es inaplicable por abarcar casos
o acarrear consecuencias que el legislador no habría ordenado de ha-
berlos conocido o de haber sospechado tales consecuencias. Debien-
do precisarse que no puede equipararse todo silencio de la ley con la
existencia de una laguna, de manera que la laguna y el silencio de la
ley no son lo mismo.
Las lagunas también pueden dividirse según exista o no una nor-
ma jurídica. Se habla así de una “laguna de regulación o de conte-
nido” y de una “laguna por imperfección técnica”. En la primera hi-
pótesis falta de manera absoluta toda normativa aplicable al caso o a
una materia dada. En la segunda se da una regulación de la materia o
del supuesto de hecho, pero de manera deficiente que no lo termina
por abarcar o comprender, aquí existe una imperfección contraria al
plan trazado por la misma ley. De otro lado, por el tiempo de apari-
ción de las lagunas, estas pueden distinguirse en lagunas primarias
503
(o subjetivas) y lagunas secundarias. Las primeras son las que indi-

solublemente se encuentran unidas al nacimiento de la regulación le-
gal y son aquellas que dependen de cualquier motivo imputable al le-
gislador. Por su parte, las lagunas secundarias son las que aparecen
como una consecuencia de haber cambiado las circunstancias de la
vida social o en virtud a la modificación de las valoraciones. Además,
y sin ánimo de zanjar lo referente a una posible clasificación, se plan-
tea la distinción de las lagunas desde una perspectiva lógica y desde
una perspectiva axiológica. Las primeras serían las auténticas lagu-
nas, las cuales se caracterizan por la ausencia de una disposición le-
gal o consuetudinaria y que podrían sintetizarse bajo el lema de au-
sencia de regulación; las segundas, en cambio –consideradas no au-
ténticas–, tienen lugar cuando existiendo una norma en el Derecho
positivo que comprende o soluciona un caso determinado, esta solu-
ción se presenta como injusta o poco conveniente, es decir, abrevian-
do, se las identifica con el lema de ausencia de regulación satisfac-
toria (una falsa laguna).
2.2. La identidad de razón

La doctrina tiene establecido que el estudio del requisito de la identidad de ra-
zón debe dividirse en dos grandes partes: a) La necesidad de semejanza entre
el caso regulado y el caso no previsto; y b) La identidad de fundamento entre
ambos supuestos que haga viable la aplicación de una norma (analogía legis)
o un instituto jurídico (analogía iuris) al supuesto no regulado. La valoración
de ambos presupuestos no puede realizarse por separado y de manera unilate-
ral como si fueran supuestos inconexos. Muy por el contrario, se hace necesa-
ria la convergencia de ambos requisitos que, en una unidad indisoluble, logre
vincular la similitud de casos con la identidad de razón.
§1. La semejanza de dos relaciones –o, de dos hechos– implica sostener:
a) que ambos casos no son idénticos o iguales, ya que de ser así no
sería necesario acudir a tipo alguno de procedimiento de integración,
pues bastaría la aplicación directa e inmediata de la ley que regula
ambos casos (idénticos); y b) que ambos supuestos no son diferen-
tes o completamente desiguales, hecho que impediría cualquier posi-
bilidad de plantear un tratamiento igual o semejante en la aplicación
de la consecuencia jurídica, idea última que subyace como eje fun-
damental de la aplicación de la analogía. Esta se ubicaría en un pun-
to medio entre la identidad y la diversidad.
La semejanza no está dada por una suma de elementos comunes o por
una simple operación aritmética en la que se determina o excluye su
504
presencia en razón a la mayor o menor cantidad de elementos pareci-

dos. No se debe predicar este requisito porque exista cinco notas co-
munes entre A y B. La semejanza es una propiedad de la analogía que
nada tiene que ver con cuestiones cuantitativas, sino cualitativas, e
implica concordar o compatibilizar los aspectos decisivos para la va-
loración jurídica. Puede suceder que entre dos objetos existan numé-
ricamente muchas diferencias, pero basta con la existencia de una
cualidad esencial común para poder afirmar que se está frente a
una semejanza de casos, indispensable en la analogía. De allí que
se exija la necesidad de una semejanza relevante o esencial entre los
dos casos: el regulado y el no regulado, la cual sería la razón suficien-
te que permita el tratamiento igualitario de ambos supuestos.
Esta esencialidad o relevancia de la cualidad común entre dos obje-
tos constituye uno de los requisitos más importantes de la analogía.
Su determinación debe partir del análisis de la estructura o caracte-
rística más íntima de los objetos. No se levanta sobre juicios aprio-
rísticamente considerados, ni puede tolerar el desconocer sus com-
ponentes materiales, lógicos o estimativos. Por ello, se puede afirmar
que la analogía exige, por sobre todo, un conocimiento exhaustivo de
los objetos de quienes se predica la existencia de una relación de se-
mejanza. Cuando lo requiera la analogía, se debe efectuar una com-
paración empírica de los objetos o casos para determinar si tienen o
no características comunes. A lo cual debe agregarse un juicio axio-
lógico que ayude a precisar si desde el punto de vista valorativo las
conductas tienen notas comunes. Así, la analogía no puede prosperar
cuando en vez de haber una semejanza relevante lo que existe es una
diferencia esencial entre los casos enjuiciados, lo que volvería im-
practicable cualquier procedimiento de integración. El operador ju-
rídico debe, en todo caso en el que pretenda acudir a la analogía, no
solo buscar una semejanza esencial, sino que ha de preguntarse si tal
vez lo que existe es una diferencia esencial entre el supuesto no regu-
lado y el caso regulado por la norma.
§2. La identidad de razón, por su parte, requiere que además de existir
una semejanza entre los dos casos, deba haber un mismo fundamento
jurídico para que la norma o el instituto jurídico puedan ser aplicados
al caso no previsto por el Derecho positivo. Ya no solo se requiere
una suerte de “semejanza material” entre dos supuestos, sino que
resulta indispensable demostrar que dicha semejanza se encuentra
comprendida por el sentido objetivo y final de la norma y pertenece a
su ámbito de protección. A este elemento de la analogía se le refiere
505
como la ratio legis de la disposición, que no vendría a ser sino la

razón de la ley.
En la comprensión y determinación de la ratio legis, se puede encon-
trar tres posiciones: a) en un sentido subjetivo la ratio legis se iden-
tifica con el propósito o fin que persigue el legislador al decretarse
la vigencia de la norma. Se atiende aquí a la intencionalidad del acto
legislativo más que al valor objetivo del mismo. Habría analogía, y
propiamente identidad de razón, cuando el caso no previsto sea de
aquellos que el legislador quería incorporar o regular en la ley; b) la
ratio legis responde al por qué de la existencia de la norma; apela a
encontrar la causa por la que esta existe o precisar el hecho social,
político, jurídico o económico que ha determinado su expedición. La
analogía sería admisible cuando el caso no previsto se ajustara a la
razón suficiente de la ley; c) por último, la ratio legis se puede iden-
tificar con el sentido objetivo de la ley, los intereses sociales que pro-
tege o los comportamientos que buscaría prohibir o mandar. Más im-
portante que la intención del legislador o la razón suficiente, debe re-
pararse en la finalidad de la norma o lo que se busca desde un punto
de vista objetivo.
Afirma Castillo Alva que el mejor modo de expresar el concepto de la
identidad de razón es planteando la idea del ámbito de protección de
la norma o el alcance del precepto o el instituto jurídico respectivo.
En la medida que el ámbito de la norma, que suele ir más allá de su
sentido literal posible, pueda sin mayor esfuerzo comprender al caso
no regulado, la identidad de razón queda patente y hay una carta libre
para la aplicación de la analogía. No se trata de engendrar a una ter-
cera norma o de crear una nueva regulación, sino de encontrar la idea
fundamental o el sentido objetivo de la norma o del instituto jurídi-
co respectivo, el cual luego de descubierto podrá ser aplicado al caso
no regulado. De aceptarse el planteamiento que la identidad de razón
se funda en el encontrar una nueva norma, no sería necesario exigir
en la analogía una semejanza esencial, ya que bastaría cualquier nota
común para justificar una nueva formulación normativa que abarque
estos aspectos.
Por ello, la identidad de razón surgirá, generalmente, luego de averi-
guar si el caso no regulado afecta también a la clase de bienes ju-
rídicos protegidos por la norma, si posee una semejante dañosidad
social o se puede encontrar dentro de los límites de una norma per-
misiva y que de haberlos tenido en cuenta, la ley los hubiera también
regulado. De manera más simple, se puede plantear la interrogante
506
de si los casos semejantes se encuentran dentro de las acciones que la

norma busca prohibir o permitir, o si son de la clase de medios o mo-
dos de ejecución que la ley también pretende reprobar.
3. La analogía en el ordenamiento jurídico peruano

Como referencia preliminar y fundamental, la Constitución Política de 1993 en
su artículo 139, inciso 9, consagra el llamado principio de inaplicabilidad por
analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. A través del
artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, por su parte, se dispone que:
“La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analo-
gía”. El artículo III del Título Preliminar del Código Penal prescribe que: “No
es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un
estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les co-
rresponde”. Y, el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal
de 2004, tiene previsto que: “La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los
derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido
a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamen-
te. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no fa-
vorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos”.
La norma que regula la analogía en la Constitución Política tiene su aplica-
ción a todas las áreas y sectores del ordenamiento jurídico, sin excepción o
restricción alguna, dado su carácter de norma superior. Su validez es indiscu-
tible sea cual fuere el ámbito del ordenamiento jurídico, independientemente
de si se trata de regular las relaciones de coordinación entre los ciudadanos o
las relaciones de subordinación entre estos y el Estado. Como es obvio, no se
limita al campo del Derecho Constitucional, sino que se extiende a todos los
ámbitos del Derecho Público y del Derecho Privado.
A pesar que la normativa constitucional de la analogía difiere levemente del
tratamiento prodigado por el Título Preliminar del Código Civil, no cabe duda
que ambos preceptos jurídicos poseen un núcleo común, ya que se refieren a
las normas que restringen derechos. Por ello, si se parte que las normas cons-
titucionales y el Título Preliminar tienen una amplia aplicación que se extien-
de a todas las ramas del ordenamiento jurídico, no habrá ninguna clase de in-
conveniente para admitir e incluir a las disposiciones que componen el Dere-
cho Penal; más aún si entre las normas que restringen derechos pueden con-
tarse a las leyes penales, dado que afectan derechos y bienes jurídicos tan im-
portantes como la vida, la libertad, el patrimonio, entre otros.
Desde esa perspectiva, la única interpretación posible del artículo 139.9 de la
Constitución y del artículo III del Título Preliminar del Código Civil es que
507
su ámbito de aplicación se circunscribe a las normas que imponen sanciones

jurídicas negativas que son las que afectan o restringen el ejercicio de un de-
recho o determinado bien jurídico. Recuérdese que la analogía jurídica se ca-
racteriza no solo por la comparación de supuestos que se intuyen parecidos
en búsqueda de una semejanza esencial, sino que también lo hace por otorgar
un tratamiento igual o paritario a dichos casos, el cual solo se puede lograr
con base en la previa existencia de una consecuencia jurídica. La razón últi-
ma de la analogía jurídica no es comparar o buscar una semejanza relevante,
sino otorgar un tratamiento jurídico igual que solo se produce a través de las
sanciones jurídicas respectivas. Por ello está premunido de razón el precepto
constitucional cuando regula la aplicación de la analogía prohibiéndola para
los casos de las normas que restrinjan derechos.
De lo antes precisado, y luego de recurrir al argumento lógico del a contra-
rio sensu, Castillo Alva es de la opinión de que es posible obtener tres con-
clusiones respecto a la permisión de la analogía: a) la analogía no se encuen-
tra prohibida cuando puede ser utilizada para conceder un derecho o un bene-
ficio, siempre que exista una laguna normativa y además, concurra una iden-
tidad de razón; b) la analogía no se encuentra prohibida cuando la aplicación
del recurso de la analogía no supone algún perjuicio o beneficio, sino solo la
solución de una incertidumbre jurídica; c) la analogía no se encuentra prohi-
bida cuando puede permitir la atenuación o la extinción de la responsabilidad
penal, ya sea por la aplicación analógica de una circunstancia atenuante o de
una circunstancia eximente.
Por su parte, a través del artículo VII del Título Preliminar del Código Pro-
cesal Penal, se tiene establecido que tanto la analogía como la interpretación
extensiva de la ley procesal están prohibidas cuando con ellas no se favorez-
ca a la persona investigada o imputada respecto de su libertad personal, así
como respecto del ejercicio de sus derechos procesales. De esta manera, ha-
ciendo eco de la norma constitucional, también a través de la norma procesal
penal vigente se pone énfasis en la prohibición de la aplicación de la analogía
cuando se trate de la restricción de los derechos, y, en este caso concreto, la
especialidad de la ley se orienta –como es lógico– al marco, decurso o inicia-
ción de un proceso penal[2]. Además, sobre esta norma con contenido proce-
sal cabe afirmar que en el texto legal del señalado artículo VII del Título Pre-
liminar se ha consagrado el principio odiosa sunt restringenda, favorabilita
[2] Por ello es que inequívocamente al ordenamiento jurídico en su conjunto debe asignársele como factor
común de vigencia el establecimiento de la proscripción de la aplicación de la analogía para todos aque-
llos supuestos en los cuales pretenda restringirse derechos fundamentales so pretexto de la existencia
de una ley con sentido similar a un supuesto fáctico no regulado en el plexo de los supuestos normativos
que regulan la actividad social.
508
sunt amplianda[3], lo cual asume como significado el proveer al imputado un

trato procesal más favorable, de mayores garantías, de menores restricciones
jurídicas. Esta idea de maximización de las garantías y minimización del tra-
to desfavorable para el infligido casaría, pues, con la interdicción de la inter-
pretación extensiva y de la analogía mientras no sean favorables para el suje-
to; a sensu contrario, serán legalmente aceptadas si entrañan una mejora o un
alivio del trato judicialmente concedido para el imputado, con lo cual la pau-
ta del artículo VII.3, segundo supuesto, es en efecto una pauta de integración.
Finalmente, la legislación penal sustantiva, con lo prescrito en el artículo
III del Título Preliminar del Código Penal, también restringe y abiertamen-
te proscribe la aplicación de la analogía, pero solo a tres casos: a) Para califi-
car el hecho como delito o falta; b) Para definir un estado de peligrosidad; y
c) Para determinar la pena o la medida de seguridad. En el primer supuesto se
prohíbe calificar un hecho como delito o falta al no encontrarse previsto en la
ley, ya sea porque la supuesta figura delictiva nunca ha existido, se encuentra
derogada, o no se encuentra recogida por el tenor de la ley. En el segundo su-
puesto, se prohíbe aplicar la analogía para homologar un estado peligroso de-
terminado como presupuesto para la imposición de una medida de seguridad
o para instaurar otra medida jurídica. Y, en el tercer supuesto, la ley prohíbe
aplicar una pena o medida de seguridad por analogía con base en la gravedad
del hecho, si estas no se encuentran reguladas en la ley o no son las que el res-
pectivo delito contiene o tiene previstas.
Finalizando el presente apartado, y respecto de este último aspecto, cabe reco-
gerse la opinión de Castillo Alva, cuando expresa que de seguirse literalmen-
te lo prescrito en el referido artículo III del Título Preliminar, la única conse-
cuencia posible sería el aceptar de modo irremediable que la deficiente regu-
lación del precepto en cuestión permite la aplicación solo de los casos des-
critos anteriormente, lo que llevaría a resultados censurables y de dudosa le-
gitimidad jurídica. Para evitar tan graves desavenencias es necesario reali-
zar una interpretación sistemática que de la mano de una interpretación según
la Constitución, conduzca a hacer compatible y homogeneizar la menciona-
da disposición del Título Preliminar con el artículo 139.9 de la Constitución
Política. Ello franquearía el procedimiento para entender que el Código Pe-
nal regula solo unos casos, muy contados, en los que debe aplicarse la prohi-
bición de analogía y que, además, por recurrir a una fórmula casuística deja
fuera, sin razón aparente, una constelación de supuestos no menos importan-
tes, de suma trascendencia para garantizar el irrestricto valor del principio de
legalidad. Solo así se podrían evitar los perniciosos efectos de la aplicación de
[3] Aforismo latino que bien pueden entenderse con la siguiente idea: “las cosas favorables deben ampliar-
se y, las odiosas, restringirse”.
509
analogía in malam partem, al menos desde el punto de vista normativo, impri-

miéndole un hondo contenido garantista de inapreciable valor para limitar el
derecho judicial, pues, como dice José Urquizo, de otra manera quedaría con-
sagrada una regulación restrictiva de la prohibición de analogía que sería fá-
cilmente burlada por los operadores jurídicos.
III. La analogía en Derecho Penal
1. Analogía e interpretación en Derecho Penal

§1. El primer problema que deriva de cuándo debe o no acudirse a la ana-
logía in bonam partem o cuándo se encuentra prohibida la analogía
in malam partem, nace de la necesidad de esclarecer la delimitación
entre interpretación y analogía, ya que mientras una supone la exis-
tencia previa de un texto normativo al que debe respetar y seguir en
sus valoraciones decisivas; la otra implica un método de integración
del Derecho que solo es plausible cuando se ha comprobado una la-
guna normativa y en la que falta una regulación para el caso que se
pretende resolver. La interpretación exige mantenerse dentro del tex-
to y sentido de la ley y la analogía supone la ampliación de la ley a
supuestos no comprendidos en su texto.
Dicha problemática surge en épocas no tan pasadas, luego que se
abandonara la concepción mecanicista del principio de legalidad y
la aplicación del Derecho al caso concreto, el cual consistía en ver al
juez como la simple boca de la ley o el encargado de aplicar –sin nin-
gún tipo de valoración– el texto de la norma. El juez era considerado
como un autómata, un simple ejecutor de las prescripciones legales a
las que se les investía de una claridad y valor indiscutible. También
surge en aquellos tiempos la prohibición de interpretar las leyes y la
idea que la sentencia judicial es solo un silogismo en donde la pre-
misa mayor es la norma, los hechos la premisa menor, y aquella una
elemental y fácil conclusión.
En la actualidad, este planteamiento no es sostenido por autor algu-
no ni en la ciencia jurídico-penal ni en la teoría general del Derecho.
Por el contrario, se admite que todo precepto jurídico necesita de in-
terpretación, que existe una cocreación del Derecho en la que partici-
pan tanto el juez y el legislador al existir un ámbito donde el magis-
trado puede moverse libremente, y porque la norma, en su integridad
o en una frase o en una palabra, puede revestir varios significados
510
que exigen el despliegue de una labor hermenéutica, lo que hace de-

cidirse por una entre las varias posibilidades interpretativas.
§2. Una ley o un texto normativo solo pueden conocerse a través de la
interpretación del lenguaje normativo que se expresa mediante su te-
nor literal o sentido verbal. Si una norma no se manifiesta a través del
lenguaje humano convencional y no utiliza las palabras, es imposi-
ble pretender realizar cualquier interpretación. El recurso hermenéu-
tico tradicional que el jurista utiliza en la construcción del material
normativo viene configurado por el sentido literal posible del precep-
to legal, el cual se logra precisar a través de mecanismos tradiciona-
les como el significado lógico-gramatical de las palabras o frases, el
contexto sistemático del precepto tanto interno como externo, los fi-
nes o motivaciones del legislador histórico que impulsaron a la expe-
dición de la norma; o, viene configurado por el sentido objetivo de la
ley, las necesidades sociales y económicas de aplicación del precep-
to, la dimensión del bien jurídico o la naturaleza de la conducta, que
da lugar a la llamada interpretación teleológica. Cuando se recurre a
cualquiera de los métodos de interpretación conocidos y aun así es
imposible comprender dentro del sentido de la ley a los casos proble-
máticos, se afirma que existe una laguna, la cual puede ser colmada a
través del procedimiento analógico.
Asimismo, debe precisarse que cuando se alude a que la interpreta-
ción de la ley no debe detenerse en su texto, o que el sentido o fin de
la misma prevalece sobre su tenor literal, lo único que se está plan-
teando es la integración de lagunas o la analogía. Se afirma que toda
interpretación debe comenzar del texto literal; no obstante, debe pre-
cisarse que aquí se encuentra el tope o límite de toda operación her-
menéutica. Se puede decir incluso que el desarrollo y alcance de los
demás métodos o pautas de interpretación, como el recurso teleoló-
gico o histórico, encuentran un hito que no puede cruzarse en el sen-
tido literal posible de la ley. Solo así se logrará mantener el significa-
do jurídico, político y garantista del principio de legalidad y la exi-
gencia de que el juez se vincule en todas sus decisiones a las pautas
valorativas legales, impidiendo que su actividad se conduzca por su
libre arbitrio.
Desde el punto de vista de la división de poderes, el juez solo debe
sujeción a las leyes creadas por el Parlamento; más aún en un campo
tan sensible como el de los delitos y las penas. El magistrado no debe
crear derecho; y un ejemplo claro es el Derecho Penal. Solo así po-
drá mantenerse a salvo el principio político de la división de poderes.
511
Solo así se evita sorpresas y se excluyen los casos cuyo cálculo es

imprevisible al ciudadano. Desde otro contenido y consecuencia del
principio de legalidad, como lo es el principio de taxatividad de la ley
penal, se exige una exhaustiva determinación de los elementos de la
norma penal para que la población pueda orientarse adecuadamen-
te en sus contactos sociales, calculando los riesgos como las conse-
cuencias por asumir tal o cual conducta ilícita. Ello solo se facilita si
sus límites están garantizados por el sentido literal posible[4] y la for-
mulación lingüística del texto. Sin embargo, debe señalarse la exis-
tencia de un recíproco condicionamiento entre la prohibición de ana-
logía y el principio de taxatividad; pues a menor taxatividad, mayor
peligro de recurrir al procedimiento analógico; y, a la inversa, cuan-
to mayor sea la taxatividad, el peligro de la analogía disminuye.
§3. Contra la consideración de que es posible delimitar la analogía y el
marco interpretativo a través del sentido literal posible, aparece una
tesis que plantea la legitimidad del procedimiento analógico en el
Derecho Penal, acudiendo al argumento que la analogía es un irre-
nunciable instrumento de la lógica y del razonamiento humano, sien-
do ridícula cualquier posición que busque desterrarla de la ciencia ju-
rídica y de la jurisprudencia. Se dice que así como no se puede pro-
hibir al hombre que piense, tampoco se puede prohibir la utilización
del razonamiento analógico en la aplicación del Derecho; hacerlo se-
ría como alterar la naturaleza de las cosas, apareciendo dicha pros-
cripción como una prohibición inútil, imposible de cumplir. En todo
caso, lo único admisible sería insistir en la vinculación a la ley por
otras vías y caminos distintos al sentido literal. Se alude además a
que la interpretación misma solo es posible si se acepta el empleo
diario y abierto de la analogía por parte de los juristas y jueces. La
interpretación sería una forma de analogía, siendo un procedimiento
corriente en el mundo del Derecho.
Así, Jakobs tiene planteado, criticando la denominación de prohibi-
ción de analogía –que él denomina prohibición de generalización–,
que el término resulta desafortunado porque en la interpretación no
se puede prescindir de deducciones analógicas; en cada constatación
de que un ámbito de supuestos está abarcado por una norma, la ar-
gumentación, si se produce materialmente, se basa en afirmar la sufi-
ciente semejanza de lo aún no abarcado y el ámbito central de regu-
lación. Por su parte, Stratenwerth señala que en la actualidad se está
[4] El respeto del sentido literal posible no solo marca los límites de toda interpretación de una norma
jurídica, sino que con ello condiciona los alcances y el inicio de la protección de un bien jurídico.
512
abriendo paso una concepción que afirma que la interpretación y ana-

logía no se oponen, pues también la interpretación sería un acto de
pensamiento analógico y la analogía, a su vez, un medio de interpre-
tación. Como consecuencia de esto, solamente sería oponible a la in-
terpretación desarrollada en el sentido de la ley, la interpretación li-
bre llevada a cabo fuera de esta. Entretanto, Hassemer precisa que la
interpretación y la analogía son idénticas entre sí, con lo cual desapa-
rece la posibilidad de poner un límite a la interpretación con ayuda de
la prohibición de analogía; este límite no existe.
Atemperando los alcances de esta posición, aparecen criterios en la
ciencia penal hispanoamericana que buscan mantener los límites y
las garantías alcanzados en virtud al principio de legalidad, compati-
bilizándolos con la aplicación de la analogía. Con ellos no se renun-
cia bajo ningún extremo a respetar el sentido literal posible, como lí-
mite de toda interpretación jurídica, sino que, manteniéndolo incó-
lume, se hace la atingencia que dentro del sentido literal es posible
afirmar la aplicación del procedimiento analógico. Dentro de los que
participan de este planteamiento cabe citar, entre otros, a Zaffaroni
y Cuello Contreras. Así, Zaffaroni parte de reconocer la importancia
de la analogía en Derecho como forma de pensamiento, señalando
que el argumento ad simile no tiene por qué ser eliminado del Dere-
cho Penal. Este autor diferencia entre la analogía intra legem, que es-
taría admitida, y la analogía praeter y contra legem, que estaría pro-
hibida cuando se sobrepasa o se contraría a la ley. Por su parte, Cue-
llo Contreras considera que más importante que distinguir entre in-
terpretación extensiva y analogía, que no representan métodos dis-
tintos de aplicación del Derecho, es necesario diferenciar entre apli-
cación del Derecho dentro del tenor literal de la ley y aplicación del
Derecho más allá del tenor literal de la ley.
§4. Finalizando este apartado, y tomando la opinión de Castillo Alva, cabe
aseverar que el planteamiento vertido no se encuentra libre de obser-
vaciones críticas. Una de ellas es la de identificar, sin una matización o
precisión adicional, interpretación y analogía. La interpretación no se
reduce, como parecen entenderla los partidarios de esta posición, a la
sola semejanza de casos o a un tertium comparationis, pues si bien no
debe dejar de concurrir, una cosa es afirmar que la analogía –o el argu-
mento ad simile– es uno de los elementos integrantes de toda interpre-
tación, y otra cosa muy distinta es considerar que toda la interpretación
se reduce a un proceso de analogía. Si así fuera, los problemas inter-
pretativos de los tipos penales se hubieran resuelto hace tiempo y nadie
discutiría cuestiones ociosas.
513
Si bien resulta innegable que una forma de razonamiento del pensar

humano, como lo es la analogía, no puede estar excluida de un proce-
so tan complejo como la interpretación y aplicación de las leyes –más
aún si el respeto de las reglas lógicas es un requisito imprescindible
de todo actuar jurídico– resulta exagerado pensar que basta la seme-
janza de casos o la igualdad normativa (identidad de razón) para que
una interpretación se estime satisfactoriamente lograda. Ello queda
claro con tan solo ver que el método histórico de interpretación poco
o nada tiene que ver con la analogía. Es indiscutible –y más aún en
el particular contexto social en el que ha sido situado el ordenamien-
to penal– que al legislador no le interesa mayormente la identidad de
razón, sino que busca la decisión político-jurídica que ha dado lugar
al precepto en cuestión. Asimismo, si bien es cierto que el método te-
leológico no puede descuidar la igualdad valorativa así como tampo-
co si estamos o no ante casos semejantes, también es cierto que no se
lo puede reducir a estos extremos, pues se debe sopesar otras cuestio-
nes igual o más importantes como los principios generales del Dere-
cho o los principios de un determinado ordenamiento jurídico (el pe-
nal), como el principio de intervención mínima, el principio de hu-
manidad o el principio de proporcionalidad, y otra clase de valores
jurídicos como la seguridad jurídica o el mismo bien común; y ni qué
pensar de los criterios preventivos generales que presiden una correc-
ta teleología y una finalidad objetiva de la ley.
Explica Castillo, finalmente, que la analogía tiende a ampliar la apli-
cación de la ley y el Derecho fundándose en la existencia de casos
semejantes, siendo su orientación el extender o proyectar el desarro-
llo de la ley; mientras que la interpretación muchas veces tiene que
apelar a una vía inversa o a un camino distinto: dejar la dirección de
la analogía para reducir el sentido del texto. Estos son los casos de la
llamada reducción teleológica de la ley que es un procedimiento dis-
tinto e inverso a la analogía. Así pues, el sostener la aplicación de la
analogía como aplicación del Derecho dentro del tenor literal de
la ley (permitida en el Derecho Penal) y aplicación del Derecho más
allá del tenor literal de la ley (prohibida en Derecho Penal) encubre
y no resuelve el verdadero problema que deriva de la aceptación del
sentido literal posible. ¿Cuál es el límite real entre la analogía prohi-
bida y la analogía permitida?, ¿cómo se precisa ese sentido literal?
Por ello es que Castillo, respecto del concreto tema de la vinculación
entre analogía e interpretación, opina que –en el mejor de los casos–
la primera solo puede ser considerada como un medio más de la se-
gunda, pero no debe verse como el único ni el más valioso.
514
2. Aplicación de la analogía in bonam partem e in malam partem

§1. Lo que de primera intención resulta materia de discusión en la cien-
cia penal actual acerca de la prohibición de analogía, es si esta debe
serlo en forma absoluta o, por el contrario, si debe entendérsela solo
en términos relativos.
Si se toma partido por el primer punto de vista se llega a la con-
clusión que toda forma de analogía, independientemente de sus
resultados o de las características de las normas (prohibitivas o
permisivas), estarían excluidas del ámbito del Derecho Penal. No
se repara si se trata de una norma que incrimina un delito o que
atenúa o exime la responsabilidad, sino que se descarta la aplica-
ción de toda forma de analogía. El fundamento de dicha postura
se basa en la estricta y obligatoria sujeción del juez a la ley, cues-
tión que le impediría integrar para bien o para perjuicio del reo
los preceptos jurídicos que padecen de lagunas de punibilidad o
vacíos de autorizaciones jurídicas. También se fundaría en los re-
querimientos de certeza que todo sistema penal debe alcanzar en
la aplicación de sus normas, como derivado elemental de la segu-
ridad jurídica, si es que se quiere poner un freno a la arbitrariedad
judicial y mantener incólume el principio jurídico fundamental de
la sujeción del juez a la ley, como consecuencia de la división de
poderes.
El segundo planteamiento, por su parte, considera que el carácter
absoluto de la prohibición de la analogía debe atemperarse o
flexibilizarse. Para ello se propone distinguir las clases de analogía
según que sus efectos o resultados redunden en la creación o
agravación de un delito, o en la aplicación de una eximente o atenuante
de la responsabilidad penal para el ciudadano que ha delinquido. El
punto de vista para prohibir o permitir la analogía vendría a darse
por los efectos que dicho método de integración pueda desplegar en
la libertad y en el ejercicio de los derechos del ciudadano. No se
renuncia a ninguno de los presupuestos materiales o lógico-jurídicos
de la analogía. Se afirma que solo se debe prohibir la analogía que
perjudica al reo como la que crea un delito no previsto en la ley o
extiende la incriminación más allá del sentido literal posible de la
norma. No es que se considere tampoco toda forma de analogía
como lícita o permitida, solo lo sería la analogía que beneficia al reo.
Únicamente estaría prohibida la analogía que pretende perjudicar al
ciudadano gravándolo con cargas y consecuencias jurídicas, a pesar
que su conducta no se encuentra prevista en la ley, imponiéndole
515
sanciones de diverso orden como una pena privativa de la libertad,

una pena de multa o una sanción de inhabilitación.
§2. Ahora bien, en la aceptación de la legitimidad de la analogía in bo-
nam partem confluyen una serie de razones. Se apunta que esta cla-
se de analogía es compatible con el principio general de libertad que
preside todo ordenamiento jurídico, impidiendo una extensión des-
mesurada de la ilicitud penal o de las normas que restringen dere-
chos, y por el cual todo lo que no está prohibido por una ley penal
se encuentra permitido. Aquí aparece una función positiva y nega-
tiva de la prohibición de analogía: por un lado se prohíbe la extensión
de las normas penales y por el otro se fomenta la libertad individual.
También se señala que la analogía in bonam partem estaría fundada
en el principio y garantía del favor libertatis, o en la protección de la
dignidad y la libertad personal del sujeto.
Es posible afirmar que la razón fundamental para admitir la ana-
logía in bonam partem se encuentra en el mismo origen y sentido
del principio de legalidad que nació no como un medio de lucha
contra la delincuencia o como un instrumento de exclusiva utili-
dad para el Estado, sino como una garantía y principio al servicio
del ciudadano, el cual exigía como condición para recibir un cas-
tigo que el hecho se encuentre previsto con anterioridad en una
ley escrita y estricta. Si el origen del principio de legalidad resi-
de en cautelar la libertad del ciudadano, se entiende que el mismo
no es incompatible a lo que proteja y fomente la libertad como en
este caso es la analogía in bonam partem. Por lo que excluir su vi-
gencia en materia penal es oponerse al genuino sentido del princi-
pio de legalidad[5]. Se aclara, además, que el contenido del princi-
pio de legalidad solo obliga y garantiza la sujeción de la punibili-
dad a la ley, no de la impunidad que puede ir más allá del mismo
tenor literal de la norma. Cabe indicar, por último, que la función
de esta clase de analogía no solo residiría en posibilitar la exen-
ción de responsabilidad penal, fomentando absoluciones justas,
sino también en promover la imposición de una menor carga coac-
tiva a través de la aplicación analógica de las circunstancias ate-
nuantes. Desde el punto de vista valorativo, la analogía in bonam
[5] Al respecto, y dicho en otros términos, siendo el nullum crimen, nulla poena, sine lege una garantía del
ciudadano y un límite del ius puniendi, solo la creación de delitos y penas –de estados de peligrosidad
o de circunstancias agravantes–, esto es, la analogía en perjuicio del reo, puede representar un grave
quebranto del principio de legalidad. Pero no la analogía que crea causas de exención de la responsabi-
lidad criminal o circunstancias de atenuación de la misma.
516
partem comparte un fondo común con la analogía como método

de integración jurídica, ya que permite la realización del princi-
pio de igualdad y expresa un contenido de justicia, ofreciendo una
ventaja adicional: la de fomentar la libertad o un menor rigor de
las sanciones penales en beneficio del ciudadano.
Resulta claro además que la admisibilidad de la analogía se puede
deducir de la redacción del precepto constitucional que solo prohíbe
y declara la inaplicación de la analogía que restringe derechos, pero
que deja incólume la posibilidad de aplicar la analogía in bonam
partem, sin que por ello se cuestione o se resquebraje el sentido del
principio de legalidad.
§3. Por su parte, la prohibición de analogía in malam partem tendrá tam-
bién valiosos argumentos que justifican su vigencia. El más importante
incide en una razón histórico-política que es inherente a la tutela de la
libertad del ciudadano y que nace en la posibilidad de abuso y arbitra-
riedad por parte de los jueces si los delitos y las penas no se encontraran
establecidos en la ley. Su aparición arranca con el iluminismo francés y
las ideas liberales que le son propias, las que repudiaban la aplicación
de la analogía en Derecho Penal. Por eso se afirma, con razón, que la
analogía está prohibida como método para lograr la creación de nuevos
delitos o para extender los límites en perjuicio del reo de tipos penales
ya existentes; tampoco puede usarse como método para lograr la crea-
ción o la agravación de las penas o de las medidas de seguridad: solo el
legislador, por disposición constitucional, puede crear delitos y penas.
Hay, pues, una estricta reserva de ley. Aunado a ello, la prohibición de
la analogía in malam partem encuentra también su fundamento consti-
tucional en la teoría de la división de poderes aceptada por la Constitu-
ción Política y por el cual solo compete al Parlamento la calificación de
una conducta como delito o también su respectiva agravación.
IV. El supuesto específico de la aplicación de la analogía in bonam

partem en el marco de la comisión del delito de ocultamiento de
menor a las investigaciones
Repasado lo necesario –y tal vez un tanto más– respecto de la analogía en el

Derecho y, en específico, de la aplicación de la analogía en Derecho Penal, se
llega hasta esta parte con la concreta postura de ser factible la extensión de los
alcances del artículo 406 del Código Penal al tipo del artículo 403 de este. Es
decir, la consideración que fue esbozada en el apartado inicial y que luego ha
517
ido siendo referenciada en el desarrollo de este trabajo, propende a la aplica-

ción de la analogía in bonam partem dentro del contexto señalado. Una afir-
mación con tales matices ciertamente no puede escapar a críticas que la til-
den de inviable o errada, sin embargo, la propia naturaleza de la analogía en
el Derecho, y sobre todo la base sobre la que están cimentados los presupues-
tos para la aplicación y permisión de la analogía in bonam partem en Dere-
cho Penal, permiten mantener la pretensión de aplicar los alcances del artículo
406 más allá de lo previsto en su texto.
1. La incuestionable semejanza entre los tipos penales de los artículos

403 y 404 del Código Penal: un segundo y final esbozo
Ahora bien, ciñendo este apartado a la descripción del supuesto específico
planteado, debe iniciarse con la alusión a que ante la comisión de algún he-
cho pasible de investigación penal por parte de determinado sujeto, si alguna
persona cercana a él, con la cual mantenga estrecha relación, decide sustraer-
lo de la persecución penal o, incluso, ya existiendo condena en su contra, de-
cide sustraerlo de la ejecución de la pena, dicha persona estaría incurriendo
en el delito de encubrimiento personal, previsto en el artículo 404 del Código
Penal. Sin embargo, pese a que el delito de encubrimiento es plenamente con-
figurado, la conducta típicamente antijurídica y culpable que la determina no
llega a ser punible por expresa permisión de la norma del artículo 406 del Có-
digo Penal, esto es, por mandato expreso de una excusa legal absolutoria. Di-
cha excusa, claro está, únicamente opera cuando entre la persona favorecedo-
ra y la persona favorecida prima una relación tan estrecha que hace justifica-
ble la exención de la pena. Así, podría fácilmente aceptarse la aplicación de
esta exención en caso exista entre el encubridor y el encubierto relaciones pa-
terno-filiales, fraternales, familiares, o incluso amicales.
La efectiva aplicación del artículo 406 del Código Penal ante un supuesto
configurativo del supuesto típico regulado en el artículo 404 no conlleva ma-
yor problema en su aceptación por ser evidente que sobre el particular así ha
sido legislado (salvando, claro, la restricción o extensión que podría impli-
car la expresión “relaciones tan estrechas”). Sin embargo, no ocurre lo mis-
mo cuando se echa un vistazo a lo previsto en el artículo 403 del Código Pe-
nal y se pretende aplicar lo mismo (el artículo 406), y ello es así puesto que,
por ser también evidente, sobre el particular no se ha legislado. Ello no quita,
no obstante, que tal como fue expresado en apartados anteriores, quede sin ser
advertido que la semejanza existente entre la redacción de los artículos 403 y
404 los equipara en sumo grado. No puede ocultarse, pues, que el enunciado
“el que oculta a un menor de edad a las investigaciones de la justicia o de la
que realiza autoridad competente” es ciertamente semejante al enunciado “el
518
que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena

o de otra medida ordenada por la justicia”.
El ocultamiento o la sustracción son acciones semejantes en ambos tipos pe-
nales. En ambos tipos, igualmente, se oculta o sustrae a una persona que en-
frente una investigación ante la justicia. La clara circunstancia disímil radica,
únicamente, en que en un caso se sustrae a un menor de edad (sujeto inimpu-
table penalmente) y, en el otro, a una persona mayor de edad (sujeto imputable
penalmente). Es sobre esta base que cabe inquirir: ¿no es acaso semejante el
sentimiento de solidaridad de un padre para con su hijo, a efectos de sustraer-
lo a alguna investigación judicial, ya sea que este es menor o mayor de edad?;
¿no es incluso leve o considerablemente mayor el sentimiento de solidaridad
y protección de un padre para con su hijo menor a efectos de dicha sustrac-
ción? La opinión particular aquí trazada permite obtener una lógica respues-
ta afirmativa respecto de la semejanza inquirida, así como respecto del mayor
grado de protección para con un menor de edad. Por tal razón, si la excusa ab-
solutoria es legalmente aplicable al supuesto del artículo 404, ¿no habría de
serlo igualmente para el supuesto del artículo 403? Nuevamente la respuesta
aquí es afirmativa, sin embargo, es claro que al no estar previsto legalmente
de tal manera, el único recurso para no mantener abiertas y notorias inequida-
des dentro del ordenamiento penal, radica en el permitido recurso a la aplica-
ción de la analogía in bonam partem.
2. La extensión de los alcances del artículo 406 del Código Penal al

supuesto del artículo 403
§1. De lo anterior, es totalmente legítimo como cuestión previa a cual-
quier consideración de la efectiva aplicación o no de la analogía in
bonam partem, reparar por un momento si es que la intención del le-
gislador al poner en vigencia el artículo 403 del Código Penal posi-
blemente estribó en la existencia de algún factor especial que justi-
ficase tal decisión. Ello, incluso, a pesar de que la anterior regula-
ción con el Código Penal de 1924 no atisbaba desde ninguna pers-
pectiva un tipo independiente como el ahora contenido en el Código
de 1991, así como también, a nivel de la codificación penal compara-
da no se conoce existencia normativa alguna que sirviera de antece-
dente para su redacción y posterior vigencia. Es decir, y ya como pri-
mer descarte, al menos desde el punto de vista del antecedente legis-
lativo, es claro que el legislador no tomó en consideración alguna re-
gulación sobre el respecto tanto a nivel interno como comparado, en
la cual se sancionara penalmente a determinado sujeto que encubre,
oculta o sustrae de la investigación a un menor de edad.
519
Luego, también, podría llegar a pensarse que el tipo penal del ar-
tículo 403 fue asimilado por el legislador como un delito especial y
que, por ende, el círculo de destinatarios de la norma quedó reduci-
do para unos cuantos sujetos. En esta línea de pensamiento, y basan-
do el supuesto deber especial en el grado de relación directa y de re-
presentación para con el menor, podría identificarse como sujetos pa-
sibles de responsabilidad penal a los padres, tutores, o cualquier otro
tipo de estos que tengan bajo su custodia y tutela al menor de edad.
Siendo ello así, tal vez, sin que se haga expresa alusión, la norma pe-
nal contenida en el tipo en cuestión estaría dirigida para dicha clase
de personas, es decir, para quienes mantienen un vínculo determina-
do con el menor de edad que crearía en aquellos alguna competencia
institucional. Después de todo, no siempre cada tipo penal especial
–aunque no por ello sea aceptable– inicia su enunciado con la alusión
a específica persona, en ocasiones basta con la expresión genérica “el
que”. En tal sentido, partiendo de esta identificación del tipo penal
del artículo 403, sería el deber de responsabilidad de quienes tienen
a su cargo a menores de edad, lo que les impelería a no sustraerlos u
ocultarlos de las investigaciones de la justicia.
No obstante, de ser así, cerrado el círculo de autores, ¿qué ocurriría con
aquellas otras personas que no tienen ese presunto vínculo especial o
deber de responsabilidad para con menores de edad que, por ciertas cir-
cunstancias o razones, deciden sustraerlos u ocultarlos de las investiga-
ciones de la justicia? ¿Acaso ante un supuesto de esta naturaleza la ade-
cuación típica sería dirigida ya no al artículo 403 sino al artículo 404 del
Código Penal? Dado que se intenta encontrar una razón de la autono-
mía brindada al artículo 403, no resulta lógico que existiendo una nor-
ma que sanciona el supuesto específico del ocultamiento de un menor,
se tenga que recurrir para su adecuación típica al artículo 404. Sin em-
bargo, si se parte de que hipotéticamente el alcance del artículo 403 solo
es aplicable para quienes ostentan un deber especial para con un menor
de edad, entonces, o bien la conducta de una persona que no ostenta ese
deber quedaría impune, o bien, irrumpiendo con el principio de legali-
dad, se le aplicaría típicamente los alcances del artículo 404.
Esta disyuntiva que a manera de encrucijada se obtiene, lleva como
consecuencia el repensar si es viable sostener que el artículo 403 del
Código Penal contiene en realidad una norma penal basada en un de-
ber especial. Y más allá aún, acarrea repensar igualmente si el su-
puesto deber de no sustracción u ocultamiento de menores de edad
(del que aquí se ha expresado su presunta y eventual existencia, solo
a efectos de una también presunta ratio legis) realmente es superior
520
al deber de protección que ostentan los “sujetos especiales” respec-

to de los menores de edad. En todo el ordenamiento jurídico, sobre
todo el civil, no existe norma alguna de la cual pueda desprenderse
que padres, tutores, hermanos o demás personas que mantengan es-
trecha relación con menores de edad, tienen el deber de procurar la
persecución de la justicia contra estos, más aún cuando, por lo gene-
ral, la situación de cercanía, representación o responsabilidad con-
lleva un sentimiento de protección para con aquellos. En tal sentido,
con esta aproximación última corresponde desechar la posible fun-
damentación de un deber especial que haya originado la regulación
del artículo 403 en los términos en los cuales ha quedado constituido
como delito autónomo; por el contrario, el intento empleado para ello
ha permitido afirmar que es mayor la razón de proteger a una perso-
na vinculada a otra cuando una de ellas es menor de edad.
§2. Devenido en vano el intento por hallar la razón sobre la autonomía del
tipo del artículo 403 del Código Penal, los motivos para cuestionar la
misma permanecen y adquieren mayor latencia aún. Sin embargo, no
siendo tal disquisición aspecto neurálgico de este trabajo, lo que sigue
es afianzar lo que fuera ya expresado en líneas anteriores: a través de
la aplicación de la analogía in bonam partem, la excusa absoluto-
ria prevista en el artículo 406 del Código Penal es plenamente ex-
tensible al supuesto típico del artículo 403. La afirmación a cuestas
parte del supuesto específico de poder encubrir a una persona mayor
de edad y ser eximido de sanción penal por así permitirlo el artículo
406, pero no constar tal permisión respecto del encubrimiento de un
menor de edad. Esta realidad en la que se ha sometido al ordenamien-
to penal resulta –diciéndolo en términos coloquiales– inexplicable; y
es que no cabe fundamentación alguna que permita asimilar el porqué
de la diferenciación establecida en dos supuestos fácticos que en el
fondo y en la forma son altamente semejantes.
La norma penal procesal que puede traerse a colación sobre esta cues-
tión es, sin duda, el artículo 327.1 del vigente Código Procesal Penal
de 2004. A través de él se tiene establecido que nadie está obligado a
formular denuncia contra su cónyuge y parientes comprendidos den-
tro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Inclu-
so, anterior a esta norma puede identificarse al artículo 141 del Códi-
go de Procedimientos Penales, según el cual no podrán ser obligados
a declarar el cónyuge del inculpado, sus ascendientes, descendien-
tes, hermanos y hermanos políticos. Entonces, como se ve, la no obli-
gación genérica de coadyuvar en la persecución penal de una perso-
na con la que se tiene establecido un vínculo de consanguinidad o de
521
afinidad, deriva del propio ordenamiento jurídico, siendo el artículo

406 del Código Penal fiel reflejo de ello. Sin embargo, no se puede
ocultar que la persecución penal o la aplicación de una condena im-
puesta luego de un proceso penal, solo adquiere pasibilidad para de
quienes son considerados como sujetos imputables por razón de la
edad, es decir, por personas mayores de edad. Cuestión aparte –pero
no necesariamente distinta– la constituye el caso de los que son inves-
tigados por infracción de la ley penal, puesto que tal tipo de investi-
gación únicamente puede ser dirigida contra los menores de edad que
incurren en infracción de alguna norma establecida en todo el orde-
namiento penal. Se trata, como se sabe, de conductas desplegadas por
personas inimputables por razón de la edad, que, en el hecho, real-
mente infringen la normativa penal. No obstante, como también es co-
nocido, se trata de un tipo de investigación cuya regulación depende
mucho de la supletoriedad de la aplicación de las normas procesales.
Así pues, ni siquiera el tipo de investigación es razón suficiente para
diferenciar los supuestos del artículo 403 y 404 del Código Penal. Con
lo cual, y tal como ya se dijera en líneas anteriores (vide supra II.1),
la semejanza material es inocultable entre ambas figuras delictivas. Es
por ello que, suscitándose un vacío en la regulación respecto del con-
creto supuesto del encubrimiento de una persona menor de edad, por
parte de un sujeto que está vinculado con ella por una estrecha rela-
ción, la semejanza material y la identidad de razón que comparten las
normas de los referidos artículos 403 y 404, hace viable la aplicación
del artículo 406 al primero de ellos (artículo 403); y, tal extensión es
posible únicamente a través de la aplicación analógica in bonam par-
tem. Pues, como se ha manifestado reiteradamente, quien protege a
una persona que es perseguida por cometer un delito, en razón de la
estrechez en sus relaciones, actúa motivado por estas ya sea que se tra-
te de una persona mayor o menor de edad la que resulta favorecida.
Diríase incluso que tal razón es mayor tratándose de una persona me-
nor de edad. Por ello, y aquí queda zanjado el tema, la excusa absolu-
toria prevista en el artículo 406 del Código Penal debe ser extendida
al supuesto específico del artículo 403, adicionándosele a los supues-
tos ya previstos de los artículos 404 y 405 de dicho Código.
3. Excurso: La perspectiva crítica de la permisión de la analogía

in bonam partem en la doctrina y jurisprudencia peruana
A modo de colofón, aunque sistemáticamente como un excurso sobre el tema
planteado, es enteramente oportuno traer a consideración la tendencia que la
522
doctrina y jurisprudencia peruana han puesto de manifiesto sobre la aplica-

ción o permisión de la analogía in bonam partem. Si bien en el segundo caso
los pronunciamientos solo han sido genéricos, en el primero caben conside-
rarse dos posturas en particular que pese a no ceñirse al tema aquí planteado
–esto es, no han sido desarrollados dentro del contexto de un delito de encu-
brimiento–, se ciñen en cambio a un delito patrimonial en el cual también se
propende a la extensión de los alcances de una excusa absolutoria.
§1. Como se vio en líneas anteriores, el mayor referente sobre la apli-
cación o no de la analogía en el Derecho en general se halla en la
Carta Política del Estado. En ella se ha establecido que es princi-
pio de la función jurisdiccional el de la inaplicabilidad por analogía
de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Partiendo de
ello, y dirigiendo la atención sobre las sentencias que el denomina-
do máximo intérprete de la Constitución ha expedido, es importante
citar la sentencia recaída en el expediente Nº 2235-2004-AA/TC del
18/02/2005, en cuyo fundamento 8 se precisó que: “El Tribunal Cons-
titucional, en diversas oportunidades ha sostenido, sobre la base del
principio general de libertad, que el ser humano, en principio, es libre
para realizar todo aquello que no está prohibido en virtud de una ley, ni
obligado de hacer aquello que la ley no manda. En este sentido, si bien
las limitaciones a los derechos fundamentales solo pueden establecer-
se respetando el principio de legalidad, la interpretación de una limita-
ción legalmente impuesta, deberá además, realizarse en términos nece-
sariamente restrictivos, encontrándose vedada la interpretación analó-
gica, in malam partem, de las normas que restrinjan derechos”.
Se estima, entonces, que de lo expuesto por el Tribunal, la prohibi-
ción que se contiene en el ordenamiento jurídico –cuyo inicial refe-
rente lo es la Constitución–, es la analogía que no beneficia al “reo”.
A sensu contrario, la analogía in bonam partem dentro del Derecho
Penal no halla reparo alguno de aplicación de cara a la sentencia men-
cionada expedida en sede constitucional. Esta inferencia, válida como
es, permite precisamente depositar la completa discrecionalidad en el
juez penal para efectos de decidir, en cada caso particular, si es aten-
dible alguna solicitud de aplicación de la analogía. Puesto que, como
bien fue expresado supra (vide III.2.§2), ni siquiera el respeto al prin-
cipio de legalidad implica la no aceptación de la analogía in bonam
partem, todo lo contrario, pues precisamente el contenido esencial de
tal principio es inmejorable para hallar fundamento a la permisión de
la aplicación de la analogía cuando es favorable al “reo”. En tal senti-
do, afianzada la permisión referida, el supuesto concreto de la exten-
sión de los alcances del artículo 406 del Código Penal al artículo 403
523
queda latente, sin que algún obstáculo de naturaleza jurisprudencial

pueda interferir en el normal cauce de su viabilización.
§2. De otra parte, la doctrina en general en el Derecho Penal peruano
(aquí se incluye a autores como García Cavero, Hurtado Pozo, Peña
Cabrera, Castillo Alva, Urquizo Olaechea, Villavicencio Terreros,
entre otros), no halla mayor reparo en aceptar la aplicación de la ana-
logía in bonam partem para determinados supuestos que así lo permi-
tan o requieran. Las expresiones en este sentido son diversas y en to-
das ellas se alude que de acuerdo con el tenor del artículo III del Tí-
tulo Preliminar del Código penal, la analogía prohibida se presenta
cuando se utiliza para calificar el hecho como delito o falta, definir un
estado de peligrosidad o determinar la pena o la medida de seguridad
que corresponde, por lo que, a contrario sensu, la analogía que se uti-
liza para eximir o atenuar la pena resultará plenamente válida mien-
tras no se oponga a lo dispuesto expresamente en la ley penal. Por tal
razón, la analogía “in bonam partem”, por el contrario que la “in ma-
lam partem”, además de posible, se legitima en la interpretación de la
ley penal, ya que tiene el mérito de llenar técnicas y vacíos de legis-
lación siempre que la parte ausente o confusa del precepto concuerde
con el sentido favorable para el reo.
Mención especial en este contexto debe asignarse a los puntos de vis-
ta expresados por Castillo Alva y Sánchez Mercado, quienes, no li-
mitándose a exponer su postura respecto de la posibilidad o no de la
aplicación analógica in bonam partem en el Derecho Penal, van más
allá y plantean la concreción de dicha aplicación para supuestos es-
pecíficos de la parte especial del Derecho Penal. Si bien el estudio
realizado por estos autores –de forma independiente, por cierto– no
ha sido sobre los delitos de encubrimiento de cara a la excusa absolu-
toria prevista en el artículo 406 del Código Penal, la equivalencia en
su propuesta hace pertinente su mención en este extremo, por cuanto
ambos proponen la extensión de los alcances de la excusa absolutoria
prevista en el artículo 208 del Código Penal a los tipos penales con-
tra el patrimonio que no se hallan abarcados por dicho artículo, em-
pleando para ello la aplicación de la analogía in bonam partem. Con-
cretamente, ya que el mencionado artículo 208 contiene prevista una
excusa absolutoria para los supuestos de los delitos de hurto, apro-
piación, defraudación o daños, siempre que tales conductas delicti-
vas tengan lugar entre cónyuges, concubinos, ascendientes, descen-
dientes y afines en línea recta, así como hermanos y cuñados, la pro-
puesta de Castillo y de Sánchez estriba en extender dicha excusa ab-
solutoria para el caso del delito de receptación.
524
El primero de los citados tiene expresado lo siguiente: “Como ejem-

plo paradigmático de la aplicación de la analogía in bonam partem en
nuestra parte especial puede citarse el caso de la excusa absolutoria
entre parientes, propia de los delitos contra el patrimonio, que debe
extenderse también al delito de receptación –además de los hurtos,
apropiaciones, defraudaciones o daños–, si es que no se quiere lle-
gar a brindar un tratamiento desigual a conductas que tienen una se-
mejanza material e igual identidad de razón, tal como sucede con la
receptación [compra] cometida por una persona de una joya que su
hermano había sustraído del tocador de su madre. Si se aplica literal-
mente el texto de la ley [artículo 208] se llegaría a la situación suma-
mente injusta de absolver al hermano que hurtó la joya y castigar al
hermano que la compró o recuperó para devolverla a su madre”. Por
su parte, Sánchez Mercado ha abordado el tema de la siguiente ma-
nera: “(...) ¿cómo ha de sentenciar el juez en caso de un delito de re-
ceptación entre parientes o afines? La respuesta ha de obtenerse ape-
gándose al procedimiento señalado, primero induciremos el tercio de
comparación de las cualidades del artículo 208 (...) Con este tercio de
comparación se comparará el delito de receptación, observando que
le son perfectamente aplicables. En consecuencia, el órgano juzgador
debe declarar que el artículo 208 es aplicable al delito de receptación
aun cuando literalmente no esté previsto (analogía permitida por ser
favorable)”.
A través de estas dos expresiones asoma un insoslayable respal-
do a lo que en todo el decurso de las presentes líneas se ha veni-
do desarrollando. Si bien el hecho de que a nivel doctrinal e inclu-
so jurisprudencial la analogía in bonam partem ha recibido unáni-
me aceptación, no se puede dejar de poner en realce que además de
ello existan pronunciamientos íntimamente vinculados con lo que
aquí ha sido materia de abordaje. El paralelismo de lo que ocurre
a través de la excusa absolutoria del artículo 208 así como a través
del artículo 406 del Código Penal, es un factor que en esta etapa del
presente trabajo determina con solvencia la clara viabilidad de una
propuesta de aplicación de la analogía en determinados supuestos
donde la existencia de relaciones familiares o de afinidad hace in-
necesaria la aplicación de sanción penal alguna. Después de todo,
de lo que se trata es de integrar el derecho, y, en tal sentido, de con-
ducirlo hacia la propia coherencia que él implica, puesto que, como
ha quedado dicho, donde hay la misma razón debe imperar la mis-
ma disposición; donde se dan razones similares deben regir normas
similares.
525
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527
El delito de prevaricato
de jueces y fiscales
Víctor Jimmy ARBULÚ MARTÍNEZ[*]
I. Antecedentes
Los orígenes del prevaricato se hallan en el Derecho Romano, que conoció la
acción de perduelito frente a la violación de un deber por el magistrado. En la
Lex Cornelia se incluyó el castigo al pretor que se apartaba de la correcta apli-
cación de las leyes. La prevaricación figuraba también en el Digesto, el Fuero
Real y las Partidas. Sin embargo, no era solo un delito de magistrados, tam-
bién lo constituía la infidelidad de los defensores con sus defendidos; por eso
que el abogado que asesora a las partes en conflicto se le denomina patroci-
nante infiel, pues comete prevaricación abogadil. Asimismo, se incluía la pre-
varicación administrativa de funcionarios públicos.
El delito de prevaricato sanciona al funcionario judicial o administrativo que
dicta resoluciones contrarias al texto de la ley o la funda en hechos falsos. Esa
es la línea conceptual de este delito. Con variantes en el caso de los abogados,
el prevaricato no sanciona el yerro sino el abuso del Derecho.
El vocablo prevaricato proviene del latín prevaricatus, significando según
el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la acción de
cualquier funcionario que falta a los deberes de su cargo. Etimológicamen-
te proviene de dos voces latinas prae (delante) y vicare (abrir las piernas),
[*] Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Universidad Particular Inca Garcilaso de
la Vega. Abogado con estudios de posgrado en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos y en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Juez Penal Titular de la Corte Superior de
Justicia del Callao.
529
aludiendo al que da un traspiés, o invierte el orden lógico de las cosas y, en

el caso del juez, al que coloca su capricho por sobre la ley[1].
La doctrina esboza las diferencias entre un juez injusto y un juez prevarica-
dor. El juez que ve crímenes donde la razón fría no puede hallarlos será un
juez injusto pero no un juez prevaricador, quien será aquel que conociendo
la injusticia que comete, la verifica y la realiza porque se propone vengar un
resentimiento o favorecer a quien pueda darle una ventaja. En este caso es
aceptable que el error en la elección de la norma aplicable, en la interpreta-
ción realizada o la mera ilegalidad que pueda ser corregida en las vías de los
recursos no integra el concepto de injusticia a efectos penales”[2].
La jurisprudencia del Tribunal Supremo español advierte que en este tipo de
delitos el agente, como técnico en Derecho, para justificar su conducta en
la motivación de las resoluciones prevaricadoras, utiliza argumentos encu-
bridores del carácter antijurídico del acto. Es verdad que el fiscal y el juez
tienen un conocimiento por su propio oficio, alimentado por los casos rea-
les que ven en cada momento y la obligación de perfeccionarse permanen-
temente. Ello los convierte, si tuercen su voluntad contra la ley, en una es-
pecie de agentes de “cuello y corbata”, siendo su comportamiento delicti-
vo más depurado.
Una característica del delito de prevaricación judicial es la activa obstruc-
ción beligerante para impedir la efectiva aplicación de la voluntad legis-
lativa (Vide la Sentencia del Tribunal Supremo español 1243/2009 del 29 de
octubre). Ello no significa que el juez esté atado ciegamente a la voluntad le-
gislativa, sino no habría interpretación judicial, pero está obligado a actuar sin
arbitrariedad.
La acción delictiva –para Muñoz Conde– es dictar sentencia o resolución defi-
nitiva injusta, debiendo tomarse el resultado solo a efectos de atenuar o agravar
la responsabilidad penal. La injusticia de la resolución dictada –en el Código
Penal español– es un elemento normativo específico del tipo y ese concep-
to de injusticia es objetivo independiente de las concepciones particulares[3].
[1] SALAZAR, Alonso. “El prevaricato en el Derecho Penal costarricense”. En: Revista de Ciencias
Jurídicas. Nº 117, setiembre-diciembre de 2008, edición digital: <http://www-latindex.ucr.ac.cr/cien-
cias-juridicas-117/ciencias-juridicas-117-05.pdf> (p. 126).
[2] Véase CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Derecho Penal. Parte
Especial. 2ª edición, Bosch, Barcelona, 2001, p. 543.
[3] MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp.
792-793.
530
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
Respecto al elemento objetivo de la resolución injusta, la doctrina jurisprudencial

del Tribunal Supremo español establece que tal injusticia no radica en que el
autor la estime como tal, sino que desde el punto de vista objetivo la resolu-
ción no se encuentre dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente
defendibles.
El Tribunal Supremo español para calificar de injusta una resolución judicial
considera que es necesaria una flagrante ilegalidad, una resolución irracio-
nal, pudiendo proceder la injusticia de la falta absoluta de competencia, por la
inobservancia de esenciales normas de procedimiento o por el propio conteni-
do de la resolución, que suponga una contradicción del ordenamiento jurídi-
co, tan patente y manifiesta que pueda ser apreciada por cualquiera (STS del
24 de junio de 1998)[4].
Dado que los jueces están aforados a una competencia especial, la Fiscalía
de la Nación es la que promueve la acción penal, encargándose de la investi-
gación la Fiscalía de Control Interno. La Fiscalía de la Nación maneja la si-
guiente definición del ilícito en la Resolución Nº 419-2010-MP-FN (Lima, 25
de enero de 2010[5]):
“(...) en su estructura típica, este tipo penal prevé tres modalidades. En
la primera de ellas, el delito de prevaricato implica la trasgresión de una
norma inequívoca, es decir, de una norma cuya interpretación no da mar-
gen a dudas o a criterios u opiniones diversas. La segunda modalidad
supone falsear la verdad invocando hechos falsos o inexistentes o que
no hayan sido probados. La tercera modalidad consiste en invocar leyes
inexistentes o que han sido derogadas. (…) la acción prevaricadora lesio-
na el bien jurídico protegido, en concreto el correcto desempeño de los
funcionarios públicos encargados de administrar justicia (…)”.
II. Referencias legales

El delito de prevaricato estaba descrito en el artículo 170, incisos 1, 3 y 5 del
Código Penal de 1863, que sancionaba al juez que expedía una sentencia defi-
nitiva manifiestamente injusta, o citaba hechos y resoluciones falsas o se apo-
yaba en leyes supuestas o derogadas.
[4] ORTS BERENGUER, Enrique. Derecho Penal. Parte especial. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, p. 783.
[5] Publicada el 1 de marzo de 2010.
531
En el Código Penal de 1924 estaba previsto entre los delitos contra los debe-
res de función en el artículo 354, y con la modificación del Decreto Legisla-
tivo Nº 121, del 12 de junio de 1981, se amplió como sujeto agente al fiscal,
en concordancia con la instalación del Ministerio Público como organismo
independiente y autónomo de la persecución pública a partir de la Constitu-
ción de 1979 y su Ley Orgánica (Decreto Legislativo Nº 052, del 19 de mar-
zo de 1981).
En el Código Penal de 1991 fue incorporado en el artículo 418, considerán-
dose como sujetos activos a jueces o fiscales. El texto original reprimía al
juez o el fiscal que dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto ex-
preso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apo-
ya en leyes supuestas o derogadas. Por Ley Nº 28492, publicada el 12 de
abril de 2005, se le agregó el elemento descriptivo “a sabiendas” para enfa-
tizar el dolo.
III. Bien jurídico tutelado

El bien jurídico genérico que se tutela es el correcto funcionamiento de la Ad-
ministración Pública. Estos delitos impiden o perturban la organización y el
desarrollo normal de las actividades de los órganos públicos en el ejercicio de
sus funciones[6]. Y todo lo que signifique menoscabo grave a la imparcialidad,
transparencia y eficacia de la administración debe ser conjurado por el Dere-
cho Penal.
En cuanto a una expresión concreta de esa administración pública, se lesio-
na el correcto funcionamiento de la administración de justicia. Por otro lado,
se considera que el comportamiento prevaricador involucra un gravísimo me-
noscabo a la confianza pública en el ejercicio de la potestad judicial[7]. Lo
que se castiga en vía penal son los incumplimientos más graves de los de-
beres jurisdiccionales de los jueces y fiscales. Y en cuanto a los hechos no
punibles que puedan cometerse, los magistrados responden en la vía civil y
disciplinaria[8].
[6] FRISANCHO APARICIO, Manuel y PEÑA CABRERA, Raúl. Delitos contra la Administración Pública.
Feca, Lima, 2002, p. 115.
[7] FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administración de Justicia. Jurista Editores,
Lima, 2000, p. 172.
[8] CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Ob. cit., p. 543.
532
Para Soler, el delito de prevaricato tutela, si bien genéricamente, la admi-

nistración de justicia, pero también la rectitud, la legalidad y la honestidad
en el cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de administrar
justicia[9].
IV. Tipicidad objetiva

El sujeto agente es el juez o el fiscal que dicta resolución o dictamen. También
pueden ser agentes los magistrados del Tribunal Constitucional, toda vez que
ellos están en la cúspide de la jurisdicción constitucional formada por los jue-
ces especializados y jueces superiores en una organización funcional mixta.
Las normas en cuanto a los deberes de jueces están estipuladas en la Ley Or-
gánica del Poder Judicial y en la Ley de Carrera Judicial (Ley Nº 29277),
mientras que en el caso de los fiscales en su Ley Orgánica (Decreto Legislati-
vo Nº 052). También se incluyen los jueces del fuero especial militar.
Tal como ha señalado la jurisprudencia: “No existe delito de prevaricato (…)
si la denunciada no es miembro del Poder Judicial, del Ministerio Público
(…) sino que desempeña una función administrativa dependiente del Poder
Ejecutivo”[10].
La doctrina considera que la acción consiste en dictar sentencia o cualquier
otra resolución injusta y que esa injusticia es un elemento normativo del tipo
que tiene que valorarse en consideración al caso concreto. La definición de
injusto no solo es aquello contrario al derecho positivo en términos de cues-
tionable interpretación de normas, sino lo que se opone frontalmente a la ley
y al Derecho de manera que resulta injustificable la aplicación hecha por el
juez[11].
¿Puede haber prevaricato por omisión? Si no hay objeto material, esto es, la
resolución o dictamen contrario a la ley, la conducta es atípica. El prevaricato
es un delito de acción que colisiona contra una norma prohibitiva (no precepti-
va). El agente del delito debe dictar una resolución o un dictamen. La omisión
de emitir una resolución o dictamen tiene relevancia en el ámbito del procedi-
miento administrativo disciplinario.
[9] ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Tomo XXIII, Driskill, Buenos Aires, 1991, p. 97.
[10] ROJAS VARGAS, Fidel et ál. Código Penal. 16 años de jurisprudencia. Tomo II, 3ª edición, Idemsa,
Lima, 2007, p. 658.
[11] Sentencias del Tribunal Supremo español del 4 de julio de 1996 y del 15 de octubre de 1999, véase
CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Ob. cit., p. 543.
533
1. Resolución o dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley

Si la ley establece que en el delito de violación sexual de menor no procede
un beneficio penitenciario y el magistrado se lo otorga, sin duda contraviene
el texto expreso y claro de la ley, que no ofrece dudas al respecto.
La pregunta es: ¿Todo texto legal es claro y expreso? La respuesta es no siem-
pre, sino no se realizaría actividad interpretativa.
León Pastor señala que en materia de interpretación legal o jurídica “el De-
recho como sistema orgánico de normas jurídicas positivas, adquiere concre-
ción en su verbalización, en su textualización, en buena cuenta, en su encar-
nación lingüística”[12]. Anota que “la relación existente entre las diversas fuen-
tes del Derecho y su naturaleza propiamente lingüística, ya nos plantea serios
problemas sobre la comprensión de las normas legales positivas y su posterior
comunicación entre los operadores del sistema jurídico”, y precisa que la de-
cisión consciente de un caso jurídico en contra del texto “expreso y claro de la
ley es una verdad de Perogrullo, en el contexto de un ordenamiento basado en
los principios de constitucionalidad y legalidad. Toda ley, todas sus palabras,
deben ser explícitamente formuladas”.
No cabe duda de que cuando nos encontramos frente a un texto absolutamente
oscuro, cuya dilucidación merece un gran esfuerzo interpretativo, se constitu-
ye –como expresa León Pastor– una suerte de “drama comunicativo”.
La Corte Suprema de Colombia en el Proceso Nº 29382 (18 de junio de 2008)
estableció una regla para evaluar el comportamiento de un imputado por deli-
to de prevaricato del siguiente modo:
“(…) no es de verificar si el funcionario aplicó o inaplicó preceptos claros
y expresos, sino de examinar si desconoció el claro sentido de una nor-
ma que ‘por su claridad no podía ser interpretada en más de un sentido’,
caso en el cual no hay duda acerca de la configuración de un prevarica-
to (…)”[13].
En la siguiente ejecutoria, el juez emitió pronunciamiento otorgando liber-
tad provisional, pese a que existía una denuncia ampliatoria. Este es un asun-
to de orden procesal, puesto que la referida denuncia ampliatoria tenía que ser
calificada y si se ampliaba la instrucción, el juez también debía pronunciarse
[12] LEÓN PASTOR, Ricardo. Sobre la interpretación jurídica. Academia de la Magistratura, Lima, 2000.
[13] Véase: <www.juecesyfiscales.org/index.php?option=com_content&view=article&id=225%3Aprevari
catoporaccion&catid=12%3Ajurisprudencia&Itemid=7>.
534
sobre la medida cautelar, la mantención de la medida original o su variación,

pudiendo ser o no más gravosa.
“Al haber el juez penal expedido en forma indebida y favorable para el
otorgamiento del beneficio de libertad provisional sin antes pronunciarse
respecto a la denuncia ampliatoria efectuada por el Fiscal Provincial y la
medida de coerción personal que correspondía, trasgrediendo así lo pre-
ceptuado en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales y los ar-
tículos 182 y 183 del Código Procesal Penal, se ha incurrido en delito de
prevaricato” (Ejecutoria Suprema Nº 5493-96-Cusco, del 12 de noviem-
bre de 1997)[14].
En ese mismo sentido se pronunció en la ejecutoria recaída en el Exp. Nº 3412-
97-Lima, del 12 de marzo de 1998.
En la Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 1346- 2001-MP-FN, del 27 de
diciembre de 2001, se estableció como indicios el hecho de que se haya va-
lorado como prueba documental una fotocopia en contra del artículo 235 del
Código Procesal Civil. Esta apreciación preliminar puede ser diluida si se re-
para en que una fotocopia podría eventualmente tener el tratamiento de suce-
dáneo de una prueba, esto es, como indicio, de modo que su valoración se rea-
lice concatenándola con otras pruebas indiciarias o directas. La Fiscalía de la
Nación no razonó de ese modo procediendo a denunciar al investigado:
“Existen los elementos suficientes que tipifican la conducta descrita en el
artículo 418 del Código Penal si un magistrado valora como prueba docu-
mental el contenido de una fotocopia de escritura pública, pues se contra-
viene lo dispuesto por el artículo 235 del Código Procesal Civil que seña-
la que la copia del documento tiene el mismo valor que el original siem-
pre que esté certificada por el auxiliar jurisdiccional, notario o fedatario
según corresponda”[15].
En el siguiente caso, la Fiscalía de la Nación en la Res. Nº 0025-2002-MP-
FN, del 8 de enero de 2002, expresa con respecto a una pretensión de pago de
honorarios:
“El pago de honorarios de los abogados, cualquiera que fuera su mon-
to, se sustancia como incidente ante el juez del proceso y no prevé au-
diencia de saneamiento, conciliación y pruebas. Siendo tal el proceder
del juez, no se dan los elementos que acrediten la comisión del delito de
[14] ROJAS VARGAS, Fidel et ál. Ob. cit., p. 657.

[15] Ibídem, p. 658.
535
prevaricato, pues habría cumplido con el trámite respectivo, actuando en

ejercicio de sus funciones y con la independencia de criterio funcional
que la ley establece”[16].
El cuestionamiento al juez era porque no había convocado a una audiencia por
la pretensión de cobro de un pago de honorarios de abogado, cuando el Códi-
go Procesal Civil establece que es un trámite incidental.
En la Resolución Nº 990-2009-MP-FN, del 22 de julio de 2009, se formalizó
denuncia a un fiscal por prevaricato imputándole haberle negado al denun-
ciante la queja de derecho, en contravención del artículo 12 de la Ley Orgánica
del Ministerio Público, argumentando que no era parte agraviada. El referido
artículo señala que si el fiscal ante el que ha sido presentada la denuncia no
la estimase procedente, se lo hará saber por escrito al denunciante, quien po-
drá recurrir en queja ante el fiscal inmediato superior, dentro del plazo de tres
días de notificada la resolución denegatoria. El término “denunciante” es ge-
nérico e incluye a quienes denuncian por acción popular y a los representan-
tes de terceros.
2. Citar pruebas inexistentes o hechos falsos

En este caso el agente señala o valora una prueba que no ha sido actuada en
juicio o cita hechos que se contradicen con la realidad. Por ejemplo, para agra-
var la pena del agente, indica que cuenta con antecedentes penales sin que ello
sea cierto, o cita un hecho ajeno al objeto de la imputación.
Hecho falso –explica Soler– consiste en afirmar como real en autos algo que
no existe y no solamente en tomar como suficientemente probado algo que al
libre criterio de otro juzgador no está probado[17].
En la ejecutoria suprema recaída en el R.N. Nº 1839-2005-Tumbes, del 26 de
octubre de 2005, se ratificó la condena por prevaricato contra un magistrado,
señalándose lo siguiente:
“a) Que el sentenciado no verificó la real existencia del presupuesto que
el artículo ciento treinta y cinco del Código Procesal Penal, en su parte in
fine establece para su procedencia, es decir, que nuevos actos de in-
vestigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dio
lugar a la medida coercitiva personal impuesta, requisito de vinculación
entre el presunto autor y los hechos que se le imputan, considerando que
[16] EXPLORADOR JURISPRUDENCIAL. Gaceta Jurídica, Lima, 2005-2006.

[17] ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Tomo XXIII. Ob. cit., p. 99.
536
Jaime Leandro Díaz Castro, Édgar Gutiérrez Ortiz y Dalila Tapullina Sa-
las habían sido aprehendidos policialmente en flagrancia, habiéndoseles
incautado dieciséis kilogramos con treinta y seis gramos de pasta bási-
ca de cocaína, así como tres kilogramos de clorhidrato de cocaína, pre-
supuesto que no varió desde que el mismo juez acusado emitió el auto
apertorio de instrucción (…), ordenando medida coercitiva de detención;
b) Que, la resolución cuestionada si bien refiere que ‘se han dado nue-
vos elementos probatorios que permiten variar la medida coercitiva’; sin
embargo, no precisa cuáles son estos nuevos elementos probatorios;
y si bien también refiere que José Leandro Díaz Castro tiene acreditada
su identidad con sus respectivos pasaportes y actividad laboral conocida,
por lo que se presumiría que no tratará de eludir la acción de la justicia o
perturbará la actividad probatoria, sin embargo, este ha referido en su de-
claración instructiva, que no tiene domicilio en el Perú”[18].
En el siguiente caso se condenó a un fiscal por haber permitido en el proceso
un conjunto de actos contrarios a ley, y haber dictado sus dictámenes opinan-
do por la procedencia de adopciones sin haber observado dichas irregularida-
des, y apoyándose en supuestos fácticos falsos:
“(…) al procesado se le incrimina que en su condición de Fiscal Pro-
vincial Provisional no hizo ninguna observación a los trámites irregula-
res en los procesos de adopción sustanciados, emitiendo muy por el con-
trario dictámenes opinando por la procedencia de la adopción, en clara
contravención a las normas adjetivas y sustantivas sobre la materia; así
se le atribuye no haber reparado que se haya admitido a trámite deman-
das de adopción sin acompañar las partidas de nacimiento de los adop-
tados, que el consentimiento para la adopción haya sido otorgado por
las madres biológicas menores de edad, que se haya otorgado autoriza-
ción de viaje a los adoptados antes que se inicie el trámite del proceso
de adopción; así como que los propios dictámenes del acusado no tie-
nen sellos de la Fiscalía ni número, y menos se encuentran registrados,
tanto el ingreso como el egreso de las causas; que, no obstante la nega-
tiva del procesado, en autos existen suficientes medios probatorios que
acreditan la materialización del delito y la responsabilidad del proce-
sado” (Ejecutoria Suprema del 13 de noviembre de 1995, Sala Penal.
Exp. Nº 65-94-B-Cusco)[19].
[18] Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la República. Año Judicial 2005, Tomo XCIV,
Lima, 2007, p. 118.
[19] ROJAS VARGAS, Fidel et ál. Ob. cit., p. 657.
537
3. Apoyarse en leyes supuestas o derogadas

En el primer caso, el agente cita leyes supuestas, lo que es grave porque es-
taríamos ante la invención de un magistrado con una gran imaginación. En el
segundo caso, cita leyes que no se hallan vigentes.
Puede suceder que no todos los jueces o fiscales tengan la información perma-
nentemente actualizada, lo que puede provocar que citen una norma ya dero-
gada, más aún cuando se trata de magistrados que laboran en zonas alejadas
del país. El magistrado podría incurrir en error de tipo (artículo 14 del Código
Penal), que de ser invencible excluirá su responsabilidad penal por delito de
prevaricato y de ser vencible hará que sea sancionado en su modalidad culpo-
sa, que no está prevista en nuestro ordenamiento penal.
V. Tipicidad subjetiva
El elemento “a sabiendas” nos parecía innecesario en el texto original del ar-
tículo 418 del CP, pues este delito se realiza a título de dolo, salvo que el le-
gislador haya querido enfatizar que el agente actúa con conocimiento y volun-
tad de dañar el bien jurídico.
Podemos señalar que lo injusto relevante como prevaricación dolosa está

constituido por la conciencia que tiene el magistrado de que está adoptan-
do una decisión ajena a la corrección aplicativa del Derecho y que esa deci-
sión es formal y materialmente contraria a Derecho. El magistrado actúa con
el conocimiento y la decisión de ir contra la voluntad legislativa, atentar con-
tra la administración de justicia y causar perjuicio a una de las partes proce-
sales. La doctrina nacional no considera la posibilidad de dolo eventual, solo
el dolo directo.
El prevaricato culposo no está previsto en el ordenamiento jurídico-penal pe-

ruano como sí lo está en el Código Penal español, cuyo artículo 447 sanciona
al magistrado que resuelve con manifiesta injusticia pero con grave omisión
del deber objetivo de cuidado. En nuestro país, esta conducta solo puede ser
investigada a nivel administrativo.
VI. Deber de motivación

Consideramos que lo que puede ser asumido como indicio de prevaricato es
la ausencia de motivación. La exigencia de motivación está en el artículo
139 inciso 5 de la Constitución y en el artículo 12 de la Ley Orgánica del
538
Poder Judicial. En virtud de ella, todas las resoluciones, con exclusión de

las de mero trámite, deben expresar los fundamentos que las sustentan, bajo
responsabilidad. El juez podría realizar una motivación defectuosa, lo que
conllevaría a su examen vía recurso impugnatorio por el superior jerárqui-
co. Pero la ausencia de motivación es una colisión clara contra este precepto
normativo.
En la ejecutoria suprema recaída en el Exp. Nº 6114-97-San Martín, del 10 de

marzo de 1998, se confirmó una sentencia en contra de un ex magistrado, que
en un caso de tráfico ilícito de drogas celebró audiencias de terminación anti-
cipada, en las que los imputados llegaron a un acuerdo con el fiscal (también
procesado) para que se les imponga una condena condicional, pese a la grave-
dad de los hechos. El magistrado imputado se inhibió de seguir conociendo el
caso sin exponer razones legales válidas, mediante un auto que no fue apela-
do por el fiscal, derivando el proceso a un juzgado a cargo de otro magistrado.
En este caso, coincidimos con lo resuelto por el Tribunal Supremo, que ratifi-
có la condena por prevaricato tomando en cuenta, entre otros aspectos, la au-
sencia de motivación de la resolución de inhibición.
VII. Remoción de la cosa juzgada

¿Una sentencia o auto que pone fin al proceso pueden ser revisados cuando
tienen la calidad de cosa juzgada?
Como regla general se halla prohibido constitucional y legalmente dejar sin

efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada. La única forma
de remover una resolución de esta naturaleza es en los procesos civiles, vía la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta, y en materia penal, vía acción de ampa-
ro, de hábeas corpus o de revisión. Excepcionalmente, el juzgador podría rea-
lizar un juicio ponderativo ante el conflicto entre un derecho fundamental y el
principio de seguridad jurídica, cuando no haya otra forma de dejar sin efec-
to la resolución injusta.
VIII. Sentencia dictada habiendo prescrito la acción penal

La prescripción extingue la acción penal y puede ser solicitada como medio
de defensa o decretada de oficio. Sin embargo, puede darse el caso que se pro-
siga una causa pese a estar prescrita e, incluso, dictarse la resolución final.
Si el juez o fiscal emiten sus decisiones cuando la acción ya se extinguió, es
importante para descartar el dolo verificar si existió una actuación diligente
539
del magistrado que hizo el esfuerzo necesario para impedir que el caso
prescriba.
El seguimiento de los plazos en un órgano jurisdiccional con una fuerte car-
ga procesal tiene relevancia. En este caso, se puede acreditar el dolo del juez
cuando las partes le han solicitado la prescripción de la acción o que se re-
suelva céleremente la causa, pese a lo cual el magistrado conscientemente no
adopta una decisión oportuna.
Cuando se emite una sentencia pese a que la acción penal ha prescrito, la con-
ducta prevaricadora puede fluir del propio texto de la resolución, sea que se
pronuncie, sin sustento legal, en contra de la prescripción, o simplemente no
se pronuncie al respecto. En tales casos, será el dolo la frontera para procesar
penalmente al juez por delito de prevaricato o disciplinariamente por una in-
conducta funcional.
IX. Antijuridicidad
En este el ámbito, se debe examinar si hay alguna regla que permita justifi-
car la conducta del magistrado, esto es, si concurre un permiso para realizar la
conducta típica de prevaricato.
1. Control difuso
De conformidad con el artículo 138 de la Constitución Política, los jueces tie-
nen el poder-deber de control difuso (a diferencia del Tribunal Constitucio-
nal, que tiene la facultad de control concentrado de las leyes), que significa
que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucio-
nal y una norma legal, se debe preferir la primera.
En esta lógica, se prefiere igualmente la norma legal sobre toda otra norma
de rango inferior. La Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 14 tam-
bién reconoce la facultad de controlar las leyes; si el magistrado la inaplica
por incompatibilidad con la Constitución, debe elevar la causa en consulta a
la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si es que no ha sido ape-
lada la decisión.
Del mismo modo, el Código Procesal Constitucional recoge esta facultad en
su artículo VI. La inaplicación de la ley se debe hacer siempre que sea rele-
vante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación
conforme a la Constitución.
540
En la causa Nº 2502-2005-HC (caso Gladys Carmen Espinoza Reátegui), el

Tribunal Constitucional expresó que el control difuso de la constitucionali-
dad de las normas constituye “(…) un poder-deber del juez al que el artículo
138 de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para preservar el princi-
pio de supremacía constitucional y, en general, el principio de jerarquía de las
normas, enunciado en el artículo 51 de nuestra norma fundamental”.
El Tribunal Constitucional consideró al control difuso como un acto comple-
jo en la medida que significa preterir la aplicación de una norma cuya validez
está beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado. En
tal sentido, apuntó que para que sea válido el control difuso se requiere la ve-
rificación en cada caso de los siguientes presupuestos:
“(a) Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un
acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucio-
nal (artículo 30 de la Ley Nº 28237).
(b) Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e in-
disoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la
resolución de la controversia.
(c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la
Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformi-
dad con la Constitución, en virtud del principio enunciado en la Segun-
da Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”.
También en el Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116, sobre la aplicación del ar-
tículo 173.3 del Código Penal acota respecto al control difuso:
“(…) es de aplicación por todos los jueces de la jurisdicción penal ordina-
ria. Como tal, los jueces tienen incluso la obligación de inaplicar las nor-
mas pertinentes que coliden con la Constitución, sin perjuicio que por ra-
zones de seguridad y garantía de unidad de criterio, corresponda la con-
sulta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema”.
En tal línea, en el caso de la prohibición de aplicación de la responsabilidad
restringida en los delitos de violación sexual, la Corte Suprema ha señalado:
“Los jueces penales, en consecuencia, están plenamente habilitados a
pronunciarse, si así lo juzgan conveniente, por la inaplicación del párra-
fo segundo del artículo 22 del Código Penal, si estiman que dicha norma
introduce una discriminación –desigualdad de trato irrazonable y despro-
porcionada, sin fundamentación objetiva suficiente–, que impide un re-
sultado jurídico legítimo”.
541
Si un juez inaplica una norma en virtud del control difuso obra amparado en
una causa de justificación o permiso que le otorga la Constitución a efectos de
ejercer el mencionado poder-deber.
Pero, ¿qué sucedería si un juez no inaplica una norma con contenido anticons-
titucional? ¿También estaría prevaricando al obrar en contra del artículo 138
de la Constitución? La respuesta es no, puesto que existe una presunción de
legitimidad de las normas del Estado, de modo que cuando el magistrado
examina e interpreta el posible sentido legítimo de una norma, el supuesto de
prevaricato pierde sustento.
Como toda facultad reglada, tenemos que la aplicación del control difuso pue-
de en determinadas circunstancias acarrear responsabilidad penal si se incum-
ple con las normas que lo regulan o le ponen límites. Esto se advierte de la
Resolución de Fiscalía de la Nación Nº 004-2009 MP-FN, del 8 de enero de
2009, referida a un magistrado que declaró procedente la semilibertad de un
condenado por delito de tráfico ilícito de drogas agravado, bajo el fundamen-
to de que existía incompatibilidad entre la norma que prohibía la concesión
de dicho beneficio en el aludido delito y el artículo 139 inciso 22 del texto
constitucional.
El Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 8308-2005-HC/TC declaró su

constitucionalidad, sosteniendo que la no concesión de beneficios penitencia-
rios a los sentenciados por delitos graves no es contraria al artículo 139 inciso
22, referido al objeto del régimen penitenciario, ni al artículo 2 inciso 2 de la
Constitución, que consagra el principio de igualdad jurídica.
Esta última norma “establece un trato diferenciado que se encuentra plena-

mente justificado, no solo en razón de las modalidades delictivas excluidas
del goce de los beneficios penitenciarios, por el legislador ordinario, sino y
principalmente por el contenido del artículo 8 de la Constitución, precepto
que proyecta desde la propia Constitución una política de interés nacional en
la erradicación absoluta de este flagelo social [tráfico ilícito de drogas]”.
La Fiscalía de la Nación consideró que el magistrado denunciado debió recha-

zar de plano la solicitud del beneficio penitenciario de semilibertad, no resul-
tando válido efectuar un control difuso de constitucionalidad, por cuanto la
legitimidad de las normas prohibitivas de beneficios penitenciarios había sido
evaluada por el máximo intérprete de la Constitución. Es decir, el juez infrin-
gió el artículo VI segundo párrafo del Código Procesal Constitucional que ex-
presa: “Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constituciona-
lidad ha sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad”.
542
2. Juicio ponderativo
El juicio de ponderación se da en el ámbito de las causas de justificación cuan-
do hay un conflicto de derechos o bienes jurídicos; el juez debe sopesarlos y de-
cidir la prevalencia de uno, que determinará la exclusión o no de la responsabi-
lidad penal. La decisión bajo esa regla no amerita un proceso por prevaricato,
siempre que se cumplan las reglas de la causa de justificación de que se trate.
X. Culpabilidad
El punto más relevante en este ámbito es el de la conciencia de la antijuridi-
cidad. Difícilmente el juez o fiscal, por su nivel especializado de conocimien-
to, puede alegar que obró bajo error de prohibición, creyendo que la conduc-
ta que realizó no constituye delito.
XI. Autoría y participación

Podrá afirmarse autoría mediata si detrás de una resolución existe un agente
(necesariamente un intraneus) que planeó su emisión sin participar de su emi-
sión por razones formales.
El autor inmediato es el emisor y firmante de la resolución. La intervención
criminal podría darse en un tribunal colegiado que se pone de acuerdo para
emitir la resolución prevaricadora (pudiendo afirmarse mayor responsabili-
dad penal en el juez ponente). En una sentencia serán responsables los jueces
que la firman, quedando exonerado el que haya emitido un voto particular[20].
Tratándose de un delito especial en el que los extranei no pueden ser autores
en sentido estricto, la jurisprudencia española ha establecido que estos pueden
intervenir como inductores, cooperadores o cómplices[21]. Esta postura tam-
bién se ha asumido en la jurisprudencia nacional.
XII. Tentativa y consumación

Así como existen grados de afectación al correcto funcionamiento de la ad-
ministración de justicia, deben establecerse también grados de lesividad a la
[20] ORTS BERENGUER, Enrique. Ob. cit., p. 782.

[21] Véase las sentencias del Tribunal Constitucional 41/1998, del 24 de febrero, y del Tribunal Supremo del 24
de junio de 1994. CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Ob. cit., p. 545.
543
parte procesal afectada con la resolución prevaricadora. Esta debe verse como
una pauta para establecer si estamos ante un hecho susceptible de constituir
un ilícito penal o administrativo. Desde el principio de última ratio, estima-
mos que la resolución o dictamen deben causar una afectación concreta en
contra de una de las partes procesales.
Parte de la doctrina estima que se trata de un delito de consumación instantá-
nea, que se satisface con el dictado de la resolución, independientemente de si
causa ejecutoria, es revocada o anulada por otro juez, o causa un resultado da-
ñoso[22]. Sin embargo, como se anotó, consideramos que, a efectos de la puni-
bilidad de la conducta, esta debería causar un perjuicio (vide infra).
El delito se consuma con la suscripción de la resolución o dictamen que con-
tiene la prevaricación, sin que sea necesario que hayan adquirido firmeza y al
margen de que sean revocadas por una instancia superior[23].
XIII. ¿El perjuicio debe ser considerado como condición objetiva

de punibilidad?
Consideramos que sí, el perjuicio debe ser un requisito para que se pueda es-
tablecer la sanción o no del prevaricato, que debe reparar en la magnitud del
perjuicio ocasionado por el comportamiento del agente.
Asumimos la postura que afirma que las condiciones objetivas de punibilidad
son circunstancias que se sitúan fuera del tipo del injusto y de la culpabilidad,
pero de cuya presencia dependen la sancionabilidad del hecho[24].
La finalidad del uso de las condiciones objetivas tiene que ver con razones de
política criminal. El comportamiento del autor puede ser merecedor de pena,
pero solo cuando se añade la materialización del resultado está también nece-
sitado de castigo; de ahí que se distinga –como señala Jakobs– entre el mere-
cimiento de pena y su necesidad político criminal[25].
Si bien la doctrina asume como bien jurídico afectado al correcto funciona-
miento de la administración de justicia, se trata de una ficción jurídica a ve-
ces de difícil probanza, que deja de lado que los afectados directos, que son
[22] EZAINE CHÁVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Tomo III, Afa, Lima, 1999, p. 1453.
[23] Ídem.
[24] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de Mir Puig y
Muñoz Conde, Volumen I, Bosch, Barcelona, 1978, p. 508.
[25] JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 407.
544
las partes que actúan en un litigio, víctimas cuyo derecho de acceder a una
justicia eficaz, correcta y transparente debe ser garantizado.
De ahí que estimemos que la resolución que es objeto de la acción debe afec-
tar a una persona, debe lesionar los derechos de algún justiciable: el destina-
tario de la administración de justicia; de ahí que consideremos al perjuicio
como una condición objetiva de punibilidad.
XIV. Concurso de delitos

El delito de prevaricato puede concurrir con otros delitos, como el encubri-
miento personal. En algunos casos, el prevaricato constituye un delito medio
para posibilitar un delito fin, que sería el encubrimiento personal (aunque, sin
duda, el solo hecho de emitir una resolución prevaricadora no implica la sus-
tracción del procesado de la persecución penal).
La ejecutoria recaída en el Exp. Nº 21114-97-Huancayo, del 18 de mayo de
1999, aborda la relación entre los delitos de prevaricato y falsedad documental:
“La elaboración de documentos falsos por parte de un magistrado, usando
dicha calidad personal para darles autenticidad, sin que estos sean reso-
luciones jurisdiccionales, constituye delito de falsificación de documen-
tos, no de prevaricato”[26].
En este caso la resolución objeto del delito debe ser “real” y no un documento
falso, caso último en que se configurará un delito contra la fe pública.
Otro ejemplo de relación concursal puede darse cuando la sentencia preva-
ricadora haya sido consecuencia de una prebenda u oferta al juez, caso en el
que estaríamos ante la figura del cohecho pasivo específico (artículo 395 del
Código Penal).
XV. Prevaricato y medios impugnatorios

Para la doctrina jurisprudencial española es irrelevante que otros jueces, re-
lacionados con el proceso en que se comete la prevaricación, no estimasen
que esta hubiera tenido lugar (sentencia del Tribunal Supremo 2/1999, de 15
de octubre). De esto se puede colegir que la confirmación superior de una
[26] Tendencias jurisprudenciales de las Cortes Superiores. Serie de Jurisprudencia 4, Academia de la

Magistratura, Lima, 2000, p. 481.
545
resolución prevaricadora no exime de responsabilidad penal, incluso esta podría

hacerse extensiva a quienes resolvieron la impugnación en el mismo sentido.
Sin embargo, la jurisprudencia nacional ha establecido, como una suerte de
cuestión previa, que no es justiciable el prevaricato si es que el afectado no ha
empleado los recursos impugnatorios:
“No procede el juicio oral por prevaricato imputado a un juez de primera
instancia si el denunciante no ha agotado los recursos legales para obtener
la modificación de la resolución que el denunciante considera ilegal[27].
XVI. Sanción penal

Este delito está sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de cinco años, más la pena accesoria de inhabilitación de uno a tres
años, conforme al artículo 426 del Código Penal concordante con el artículo
36 incisos 1 (privación de la función, cargo o comisión que ejercía el conde-
nado, aunque provenga de elección popular) y 2 (incapacidad para obtener
mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público).
La inhabilitación afecta el cargo público y significa que el agente pierde la ca-
pacidad para desempeñarlo; además, hace perder al condenado los cargos que
ostentaba[28]. La inhabilitación tiene una finalidad preventivo-general y espe-
cial, esto es, de apartar al reo de todas las esferas de responsabilidades públi-
cas, incidiendo sobre la conciencia jurídica general[29].
Según Zaffaroni, la pena de inhabilitación consiste en la pérdida o suspensión
de uno o más derechos de modo diferente al que comprometen las penas de
prisión y de multa. Para Peña Cabrera, consiste en la privación y restricción
de ciertos derechos del delincuente –sean políticos, económicos y sociales–
como consecuencia de la realización de un delito[30].
XVII. Efectos en la situación laboral del magistrado

El juez que prevarica será destituido conforme a la Ley de Carrera Judicial
(Ley Nº 29277), que en su artículo 55 señala que se cancelará el título al juez
[27] Citada en: Revista de Jurisprudencia Peruana, Lima, 1951, p. 538. GUZMÁN FERRER, Fernando.
Ob. cit., p. 410.
[28] JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 719.
[29] Ibídem, p. 720.
[30] PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 1999, p. 617.
546
por haber sido condenado o habérsele impuesto la reserva del fallo condena-
torio por la comisión de un delito doloso, no pudiendo retornar a la carrera
judicial.
La Ley Orgánica del Poder Judicial en el artículo 210 (derogado) establecía
supuestos más amplios, al señalar que la suspensión se aplicaba al magistrado
o funcionario contra quien se dicta orden de detención, o se formulara acusa-
ción con pedido de pena privativa de la libertad en un proceso penal por de-
lito doloso.
Conclusiones
En virtud del principio de última ratio, si existen procedimientos correctores
de la resolución o dictamen contrarios a la ley, estos deben ser privilegiados
al procesamiento penal por delito de prevaricato. Incluso, antes de proceder a
una denuncia por delito de prevaricato se debe agotar la vía recursal.
Razones político-criminales aconsejan considerar el perjuicio a los justicia-
bles como una condición objetiva de punibilidad del delito de prevaricato.
Además, la agravación de la pena debe ser proporcional al perjuicio causado.
El control difuso y la ponderación de bienes jurídicos en conflicto descar-
tan la antijuridicidad del delito de prevaricato si es que se han aplicado
correctamente.
Si la norma que es objeto de colisión de la resolución o dictamen presunta-
mente prevaricador tiene más de una interpretación, esta deja de ser un tex-
to claro o expreso; en consecuencia, la conducta es atípica por falta de un ele-
mento descriptivo del tipo.
547
ÍNDICE GENERAL
Presentación............................................................................................................................................ 5
PARTE GENERAL
Algunos criterios para diferenciar los delitos de peligro

de las infracciones administrativas en el aspecto objetivo
Introducción............................................................................................................................................ 9
I. Cuestiones preliminares.............................................................................................................. 11
II. Sobre los delitos de peligro......................................................................................................... 13
III. Diferencia, en el plano objetivo, entre el injusto penal (en los delitos de peligro) y la infrac-
ción administrativa...................................................................................................................... 17
1. Diferencia cualitativa entre el delito y la infracción administrativa.................................... 18
2. Criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones administrativas........... 21
2.1. La estadística.............................................................................................................. 23
2.2 La seguridad............................................................................................................... 24
2.3. La salud general.......................................................................................................... 24
2.4. El interés colectivo..................................................................................................... 25
Conclusiones........................................................................................................................................... 27
Bibliografía............................................................................................................................................. 27
Criminalidad empresarial
ad extra e imputación penal de empresa
I. Sobre la criminalidad empresarial ad extra (Unternehmenskriminalität)................................... 31

Introducción................................................................................................................................. 31
1. La criminalidad de empresa................................................................................................. 35
1.1 Criminalidad de empresa ad extra (Unternehmenskriminalität)................................ 35
1.2. El tratamiento de la doctrina penal sobre el particular fenómeno de la criminalidad
de empresa ad extra.................................................................................................... 36
II. La doctrina de la responsabilidad penal de la empresa............................................................... 37
1. El fundamento político-criminal y criminológico de la doctrina de la responsabilidad
penal de las empresas........................................................................................................... 37
1.1. La situación político-criminal.................................................................................... 37
1.2. El factor criminológico de la empresa........................................................................ 38
2. Problemas dogmáticos de la doctrina de la teoría penal de persona no física. Algunos
argumentos a favor y en contra............................................................................................ 39
2.1. Respecto de su existencia........................................................................................... 39
2.2. Respecto del concepto jurídico-penal de acción........................................................ 40
2.3. Respecto de los elementos subjetivos del tipo: dolo/culpa........................................ 41
2.4. Respecto del concepto jurídico-penal de culpabilidad............................................... 43
2.5. Respecto de la pena.................................................................................................... 44
3. Problemas procesales en una teoría de derecho penal de persona no física......................... 45
III. Imputación penal de empresa...................................................................................................... 45
1. Imputación penal de empresa: heterorresponsabilidad vs. autorresponsabilidad................. 47
549
Las personas jurídicas, ¿son penalmente responsables?

Introducción............................................................................................................................................ 49
I. Posiciones a favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas................................... 51
1. Modelos de heterorresponsabilidad...................................................................................... 51
2. Modelos de autorresponsabilidad......................................................................................... 54
II. Posiciones en contra de la responsabilidad penal de las personas jurídicas................................ 57
III. Postura personal.......................................................................................................................... 59
El delito de omisión impropia y el principio de legalidad

Características del problema y las propuestas de solución
I. Aspectos fundamentales del cuestionamiento............................................................................. 63

1. El delito de omisión impropia y el principio de legalidad................................................... 63
2. La inconstitucionalidad de la omisión impropia “no escrita” legalmente en la doctrina
argentina............................................................................................................................... 69
3. Posturas en la doctrina argentina que sostienen la constitucionalidad de la omisión impropia...... 74
4. Los delitos impropios de omisión se tratan de tipos abiertos............................................... 76
II. Ubicación sistemática en el derecho positivo para la regulación de los delitos impropios de
omisión........................................................................................................................................ 80
1. Posturas a favor de la Parte General..................................................................................... 81
2. Posturas a favor de la Parte Especial.................................................................................... 82
3. Posturas en contra de la Parte General y Parte Especial...................................................... 83
III. Toma de postura a favor de la dogmática de la Parte General como receptora de los delitos
impropios de omisión.................................................................................................................. 85
1. Las funciones del principio de legalidad en el Derecho positivo penal: la función “virtual”
de la Parte General y la función “real” de la Parte Especial................................................ 85
2. ¿Será la omisión impropia una aplicación integradora de carácter analógica in malam partem?... 90
2.1. El concepto de analogía y situaciones conexas.......................................................... 90
2.2. La omisión impropia no constituye analogía in malam partem si se encuentra “es-
crita” en la Parte General o en la Parte Especial........................................................ 93
3. La Parte General y la omisión impropia............................................................................... 96
A modo de conclusión............................................................................................................................. 102
La naturaleza jurídica de la eximente de “obediencia debida”

Introducción............................................................................................................................................ 109
I. Teorías sobre la naturaleza jurídica de la “obediencia debida”................................................... 110
1. La obediencia debida como conducta atípica....................................................................... 110
2. La obediencia debida como error de tipo............................................................................. 111
3. La obediencia debida como causa de justificación............................................................... 112
3.1. Órdenes justificadas per se......................................................................................... 112
3.2. Cumplimiento de órdenes conforme a Derecho......................................................... 113
3.3. Cumplimiento de órdenes antijurídicas...................................................................... 114
3.4. Cumplimiento de la ley.............................................................................................. 114
550
ÍNDICE GENERAL
3.5. La colisión de deberes................................................................................................ 114

3.6. ¿Legítima defensa ante el ataque?.............................................................................. 116
4. La obediencia debida como causa de inculpabilidad........................................................... 117
4.1. Obediencia debida y error de prohibición.................................................................. 117
4.2. No exigibilidad de otra conducta y obediencia debida............................................... 118
5. Obediencia debida como atenuante...................................................................................... 120
6. Obediencia debida como ausencia de conducta................................................................... 122
II. Análisis de las posiciones dogmáticas con respecto a la naturaleza jurídica de la obediencia
debida.......................................................................................................................................... 123
1. La obediencia debida como causa de atipicidad.................................................................. 124
2. La obediencia debida como error de tipo............................................................................. 124
3. La obediencia debida como causa de justificación............................................................... 125
4. La obediencia debida como causa de inculpabilidad........................................................... 127
4.1. La obediencia debida como causa de inculpabilidad por error de prohibición.......... 127
4.2. La obediencia debida como no exigibilidad de otra conducta................................... 128
5. La obediencia debida como atenuante.................................................................................. 130
III. Propuesta: derogación de la obediencia debida........................................................................... 133
1. Relación jurídica en la obediencia debida............................................................................ 133
2. Innecesariedad de contar con la figura de la obediencia debida........................................... 134
Conclusiones........................................................................................................................................... 135
Análisis doctrinario del consentimiento del titular del bien jurídico

Introducción............................................................................................................................................ 137
I. Naturaleza jurídica del consentimiento....................................................................................... 139
1. El consentimiento como causa de justificación.................................................................... 139
1.1. La teoría del negocio jurídico..................................................................................... 140
1.2. La teoría de la renuncia al interés............................................................................... 141
1.3. El principio de ponderación de valores...................................................................... 142
2. El consentimiento como causa de atipicidad........................................................................ 143
II. Acuerdo y consentimiento........................................................................................................... 148
III. Requisitos del consentimiento..................................................................................................... 152
1. Disponibilidad del bien jurídico........................................................................................... 152
2. Capacidad para consentir...................................................................................................... 162
3. Manifestación del consentimiento........................................................................................ 164
3.1. Teoría de la declaración de voluntad.......................................................................... 166
3.2. Teoría intermedia........................................................................................................ 166
3.3. Teoría de la dirección de la voluntad.......................................................................... 166
4. Momento del consentimiento............................................................................................... 167
5. Contenido del consentimiento.............................................................................................. 168
IV. Consentimiento libre................................................................................................................... 169
V. Consentimiento presunto............................................................................................................. 174
VI. Consentimiento en los delitos imprudentes................................................................................. 179
La complicidad primaria en el Derecho Penal peruano: ¿es necesaria?

I. Planteamiento.............................................................................................................................. 181
II. La complicidad delictiva............................................................................................................. 184
551
1. La accesoriedad de la participación criminal....................................................................... 184

1.1. La accesoriedad cuantitativa o externa de la participación........................................ 187
1.2. La accesoriedad cualitativa o interna de la participación........................................... 188
2. La complicidad..................................................................................................................... 191
3. Delimitación entre complicidad primaria y secundaria........................................................ 195
3.1. Criterios de delimitación que atienden a la esencialidad del aporte del cómplice..... 197
3.2. Criterio de delimitación que atiende al momento del aporte del cómplice................... 206
III. ¿Es necesaria la complicidad primaria?...................................................................................... 209
La determinación judicial de la pena

Aspectos críticos de su operatividad
Introducción............................................................................................................................................ 217
I. Concepto y naturaleza jurídica.................................................................................................... 219
II. Determinación legal y judicial de la pena................................................................................... 221
III. La facultad discrecional del juez en la determinación judicial de la pena.................................. 224
IV. Evolución legislativa................................................................................................................... 225
V. Teorías de la individualización judicial de la pena...................................................................... 227
VI. Los sistemas del marco penal...................................................................................................... 232
VII. Fases del procedimiento de determinación................................................................................. 233
1. Determinación de la pena básica.......................................................................................... 234
2. Determinación de la pena concreta...................................................................................... 235
3. Individualización de la pena atendiendo a las circunstancias especiales de agravación y
atenuación............................................................................................................................. 236
VIII. La fundamentación y determinación de la pena en el Código Penal........................................... 237
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente........................................................... 237
2. La cultura y sus costumbres................................................................................................. 238
3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.............. 238
IX. Las circunstancias de determinación de la pena en el Código Penal.......................................... 239
1. La naturaleza de la acción.................................................................................................... 240
2. Los medios empleados......................................................................................................... 241
3. La importancia de los deberes infringidos........................................................................... 241
4. La extensión del daño o peligros causados.......................................................................... 241
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión.......................................................... 242
6. Los móviles y fines............................................................................................................... 242
7. La unidad o pluralidad de agentes........................................................................................ 242
8. La edad, educación, situación económica y medio social.................................................... 242
9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño........................................................ 243
10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto.......................................................... 243
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente.......... 244
12. La habitualidad del agente al delito..................................................................................... 245
13. La reincidencia..................................................................................................................... 245
X. Las circunstancias modificativas de la pena................................................................................ 245
XI. Reglas específicas para la aplicación de la pena......................................................................... 247
1. En el concurso real de delitos............................................................................................... 247
2. En el concurso ideal de delitos............................................................................................. 249
3. En el delito continuado y en el delito masa.......................................................................... 249
XII. Aspectos críticos.......................................................................................................................... 250
Conclusiones........................................................................................................................................... 251
Bibliografía............................................................................................................................................. 252
552
ÍNDICE GENERAL
La cosa juzgada y el delito continuado

I. El concurso real e ideal de delitos y las persecuciones alternativas o subsidiarias..................... 255

II. La cosa juzgada y el delito continuado....................................................................................... 258
1. El delito continuado.............................................................................................................. 258
1.1. Elementos conformantes de la continuidad delictiva................................................. 258
2. La cosa juzgada.................................................................................................................... 260
3. La cosa juzgada en el delito continuado............................................................................... 262
III. Concurso real de faltas................................................................................................................ 265
IV. Acusación fiscal y congruencia................................................................................................... 266
Bibliografía............................................................................................................................................. 269
Reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio

I. Sobre las reglas de conducta en la reserva del fallo ................................................................... 273

1. Naturaleza jurídica de las reglas de conducta ..................................................................... 273
2. Fuentes de inspiración de las reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio........ 276
3. Fundamentos y fines de las reglas de conducta ................................................................... 277
4. Las reglas de conducta......................................................................................................... 279
4.1. Prohibición de frecuentar determinados lugares........................................................ 279
4.2. Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización del juez.............. 281
4.3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente, para informar
y justificar sus actividades.......................................................................................... 282
4.4. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo que demuestre que esté imposi-
bilitado de hacerlo...................................................................................................... 283
4.5. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización
de otro delito............................................................................................................... 284
4.6. Las demás reglas de conducta que el juez estime conveniente para la rehabilitación
social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del procesado............... 285
5. Renuncia............................................................................................................................... 286
II. Efectos del incumplimiento de las reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio...... 287
1. Aspectos generales y antecedentes . .................................................................................... 287
2. Fundamentos de la sanción frente al incumplimiento de las reglas de conducta.................... 288
3. Efectos del incumplimiento de las reglas de conducta......................................................... 289
4. Sanciones por el incumplimiento de las reglas de conducta................................................ 291
4.1. Hacerle una severa advertencia.................................................................................. 291
4.2. Prorrogar el régimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado. En
ningún caso la prórroga acumulada sobrepasará de tres años....................................... 291
4.3. Revocar el régimen de prueba.................................................................................... 292
Bibliografía............................................................................................................................................. 293
La determinación judicial de la reparación civil en el proceso penal

Introducción............................................................................................................................................ 295
I. La reparación civil en el proceso penal....................................................................................... 296
II. Obligación legal de determinar la reparación civil en el proceso penal...................................... 297
553
1. Código Penal y reparación civil........................................................................................... 297

2. Código de Procedimientos Penales y reparación civil......................................................... 298
3. Código Procesal Penal de 2004 y reparación civil............................................................... 299
4. Ley Orgánica del Poder Judicial y reparación civil.............................................................. 299
5. Ley Orgánica del Ministerio Público y reparación civil...................................................... 300
III. Tratamiento de la reparación civil en los tribunales peruanos.................................................... 301
Conclusiones........................................................................................................................................... 303
Consecuencias accesorias del delito

Introducción............................................................................................................................................ 305
I. Evolución histórica...................................................................................................................... 306
II. Concepto...................................................................................................................................... 308
III. Naturaleza jurídica...................................................................................................................... 310
IV. El decomiso................................................................................................................................. 311
1. Bienes sobre los que debe recaer el decomiso..................................................................... 313
1.1. Objeto de la infracción penal...................................................................................... 314
1.2. Instrumento del delito................................................................................................. 315
1.3. Efectos del delito........................................................................................................ 316
2. La incautación y el decomiso............................................................................................... 317
V. Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas.......................................................... 318
Conclusiones .......................................................................................................................................... 320
PARTE ESPECIAL
La persona jurídica como sujeto pasivo de delitos contra

el honor en el ordenamiento jurídico peruano
Introducción............................................................................................................................................ 325
I. Sobre los derechos fundamentales de las personas jurídicas...................................................... 326
II. Concepciones acerca del honor................................................................................................... 328
1. Concepciones fácticas.......................................................................................................... 328
2. Concepciones normativas..................................................................................................... 329
3. Concepciones fáctico-normativas [mixtas].......................................................................... 330
III. ¿Puede una persona jurídica ser titular del derecho al honor?.................................................... 331
1. La persona natural como único titular del derecho al honor................................................ 331
2. La persona jurídica como titular del derecho al honor......................................................... 332
IV. El honor en el Ordenamiento Jurídico nacional.......................................................................... 334
1. Antecedentes constitucionales y legislativos....................................................................... 334
2. El honor en la Constitución Política de 1993....................................................................... 337
2.1. Concepción fáctica del honor..................................................................................... 337
2.2. Concepción normativo-jurídica del honor.................................................................. 340
V. Jurisprudencia nacional............................................................................................................... 342
1. Sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional peruano............................................... 342
2. Resoluciones emitidas por la jurisdicción penal ordinaria................................................... 344
554
ÍNDICE GENERAL
VI. Toma de posición......................................................................................................................... 346

1. La persona jurídica es titular del derecho al honor.............................................................. 346
2. Limites del derecho al honor................................................................................................ 347
3. Las personas jurídicas de derecho público o de capital mixto como titulares del derecho
al honor................................................................................................................................. 348
VII. Cuestiones finales........................................................................................................................ 350
1. Aspectos procesales.............................................................................................................. 350
2. La persona jurídica como sujeto pasivo del delito de calumnia........................................... 351
A manera de conclusión.......................................................................................................................... 352
El consentimiento como causal de exención o atenuación

de responsabilidad penal en la violación sexual de menores
Introducción............................................................................................................................................ 355
I. Antecedentes normativos............................................................................................................ 356
II. Tratamiento del tema en los plenos jurisdiccionales................................................................... 359
III. La excesiva penalidad en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual y la determinación
judicial de la pena........................................................................................................................ 363
IV. Validez o invalidez del consentimiento para los casos del segundo párrafo del artículo 173 del
Código Penal............................................................................................................................... 368
V. Alternativas de solución y propuestas de lege ferenda................................................................ 370
La protección del sistema crediticio

en España y Perú: la regulación penal de la insolvencia
I. La protección del sistema crediticio en España........................................................................... 375

1. Los delitos de alzamiento de bienes..................................................................................... 375
1.1. La regulación anterior a la reforma de 2010.............................................................. 375
1.2. Los cambios efectuados por la Ley 5/2010, del 22 de junio...................................... 377
2. Los delitos concursales......................................................................................................... 382
3. La aplicación del artículo 261 bis a los delitos de insolvencia punible............................... 384
II. La protección del crédito en el Perú............................................................................................ 386
1. Los tipos penales.................................................................................................................. 386
2. Paralelismos entre ambas legislaciones y puntos de distanciamiento.................................. 388
III. Apéndice legislativo.................................................................................................................... 390
Bibliografía............................................................................................................................................. 395
El delito de discriminación
Introducción............................................................................................................................................ 397
I. La discriminación: concepto y elementos................................................................................... 398
II. Marco jurídico internacional de la discriminación...................................................................... 399
III. La discriminación en el ordenamiento jurídico nacional............................................................ 401
1. A nivel constitucional........................................................................................................... 401
555
2. A nivel administrativo.......................................................................................................... 405

3. A nivel penal......................................................................................................................... 406
IV. La discriminación: diferencia entre la perspectiva de los derechos humanos y la perspectiva penal..... 407
V. La discriminación como delito contra la humanidad.................................................................. 411
VI. El tipo penal de discriminación................................................................................................... 413
1. Bien jurídico protegido......................................................................................................... 413
2. Tipicidad objetiva................................................................................................................. 414
2.1. Sujetos........................................................................................................................ 414
2.2. Conducta típica........................................................................................................... 415
3. Tipicidad subjetiva............................................................................................................... 417
3.1 Dolo y elemento subjetivo del tipo............................................................................. 417
4. Consumación........................................................................................................................ 418
5. Autoría y participación......................................................................................................... 419
6. Fórmulas agravadas.............................................................................................................. 420
6.1. Cuando el agente es funcionario o servidor público.................................................. 420
6.2. Cuando la discriminación se ha materializado mediante actos de violencia física o
mental......................................................................................................................... 420
VII. Análisis de la sentencia penal del Exp. N° 1650-2007................................................................ 420
1. Primera instancia.................................................................................................................. 420
2. Segunda instancia................................................................................................................. 423
Conclusión.............................................................................................................................................. 425
La intervención del extraneus en los delitos especiales

de infracción de deber contra la Administración Pública
I. Planteamiento del problema........................................................................................................ 427

II. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano................................. 428
1. Cuestiones previas................................................................................................................ 428
2. La doctrina tradicional: la intervención delictiva bajo la lógica del dominio del hecho...... 430
3. Primeras formulaciones acerca de los delitos de infracción de deber.................................. 431
III. La problemática vista desde la perspectiva tradicional............................................................... 433
1. Delitos especiales propios e impropios................................................................................ 434
1.1. Delitos especiales propios.......................................................................................... 434
1.2. Delitos especiales impropios...................................................................................... 434
2. Las soluciones tradicionales................................................................................................. 435
2.1. Teoría de la ruptura del título de imputación................................................................. 435
2.2. Teoría de la unidad del título de imputación.............................................................. 436
IV. Replanteamiento y renormativización de la dogmática jurídico-penal: el funcionalismo sistémico.. 438
1. Responsabilidad por el quebrantamiento de roles................................................................ 440
1.1. Responsabilidad en virtud de competencia por organización: el rol general de la
persona........................................................................................................................ 441
1.2. Responsabilidad en virtud de competencia institucional: los roles especiales (o de-
beres positivos)........................................................................................................... 442
V. Distinción entre delito de infracción de deber y delito especial.................................................. 443
VI. Un adecuado enfoque a la cuestión............................................................................................. 444
1. Delitos comunes de dominio................................................................................................ 445
2. Delitos especiales de dominio.............................................................................................. 445
3. Delitos comunes de infracción de deber............................................................................... 446
4. Delitos especiales de infracción de deber............................................................................. 446
VII. La Administración Pública como institución estatal elemental................................................... 447
VIII. Distinción entre estatus, prevalimiento y delito de infracción de deber..................................... 447
556
ÍNDICE GENERAL
IX. Intervención de los extranei en los delitos especiales de infracción de deber cometidos por
funcionarios públicos contra la Administración Pública............................................................. 449
El delito de enriquecimiento ilícito

I. Conceptos preliminares............................................................................................................... 453

II. El enriquecimiento ilícito: ¿Delito autónomo o subsidiario?...................................................... 454
III. Aspectos materiales y procesales controvertidos en el tipo penal del artículo 401 del CP (el
principio de legalidad y la carga de la prueba)............................................................................ 457
IV. Bien jurídico................................................................................................................................ 465
V. Tipicidad objetiva........................................................................................................................ 467
1. Sujeto activo......................................................................................................................... 467
2. Sujeto pasivo........................................................................................................................ 470
3. Modalidad típica................................................................................................................... 470
3.1. Noción de enriquecimiento (incremento patrimonial)............................................... 470
3.2. La naturaleza jurídica de la conducta de enriquecerse............................................... 475
3.3. Nexo funcional del enriquecimiento.......................................................................... 479
3.4. Momento temporal del enriquecimiento (incremento patrimonial)........................... 480
VI. El enriquecimiento ilícito como delito continuado y permanente............................................... 483
VII. Formas de imperfecta ejecución.................................................................................................. 485
VIII. Tipo subjetivo del injusto............................................................................................................ 486
La invocación de la excusa absolutoria

del artículo 406 del CP: Un supuesto de aplicación de la
analogía in bonam partem en los delitos de encubrimiento
Introducción............................................................................................................................................ 489
I. Los delitos de encubrimiento en el Código Penal de 1991......................................................... 491
1. Los delitos de “encubrimiento personal” y de “ocultamiento de menor a la investigación”:
un primer esbozo sobre la determinación de su semejanza e identidad............................... 492
2. La excusa absolutoria de los delitos de encubrimiento........................................................ 495
II. La analogía en el Derecho........................................................................................................... 498
1. Apuntes preliminares............................................................................................................ 499
2. Requisitos de la aplicación de la analogía............................................................................ 502
2.1. La existencia de lagunas en el Derecho positivo........................................................ 502
2.2. La identidad de razón................................................................................................. 504
3. La analogía en el ordenamiento jurídico peruano................................................................ 507
III. La analogía en Derecho Penal..................................................................................................... 510
1. Analogía e interpretación en Derecho Penal........................................................................ 510
2. Aplicación de la analogía in bonam partem e in malam partem.......................................... 515
IV. El supuesto específico de la aplicación de la analogía in bonam partem en el marco de la
comisión del delito de ocultamiento de menor a las investigaciones.......................................... 517
1. La incuestionable semejanza entre los tipos penales de los artículos 403 y 404 del Código
Penal: un segundo y final esbozo......................................................................................... 518
2. La extensión de los alcances del artículo 406 del Código Penal al supuesto del artículo
403........................................................................................................................................ 519
3. Excurso: La perspectiva crítica de la permisión de la analogía in bonam partem en la
doctrina y jurisprudencia peruana........................................................................................ 522
Bibliografía............................................................................................................................................. 526
557
El delito de prevaricato de jueces y fiscales

I. Antecedentes............................................................................................................................... 529
II. Referencias legales...................................................................................................................... 531
III. Bien jurídico tutelado.................................................................................................................. 532
IV. Tipicidad objetiva........................................................................................................................ 533
1. Resolución o dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley................................... 534
2. Citar pruebas inexistentes o hechos falsos........................................................................... 536
3. Apoyarse en leyes supuestas o derogadas............................................................................ 538
V. Tipicidad subjetiva...................................................................................................................... 538
VI. Deber de motivación................................................................................................................... 538
VII. Remoción de la cosa juzgada...................................................................................................... 539
VIII. Sentencia dictada habiendo prescrito la acción penal................................................................. 539
IX. Antijuridicidad............................................................................................................................. 540
1. Control difuso....................................................................................................................... 540
2. Juicio ponderativo................................................................................................................ 543
X. Culpabilidad................................................................................................................................ 543
XI. Autoría y participación................................................................................................................ 543
XII. Tentativa y consumación............................................................................................................. 543
XIII. ¿El perjuicio debe ser considerado como condición objetiva de punibilidad?............................ 544
XIV. Concurso de delitos..................................................................................................................... 545
XV. Prevaricato y medios impugnatorios........................................................................................... 545
XVI. Sanción penal.............................................................................................................................. 546
XVII. Efectos en la situación laboral del magistrado............................................................................ 546
Conclusiones........................................................................................................................................... 547
Índice General....................................................................................................................................... 549
558

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ESTUDIOS CRÍTICOS

de Derecho Penal peruano

& procesal penal

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

Finalmente, debo mencionar el menor interés por las reflexiones interdisci-

GUSTAVO URQUIZO VIDELA

Ronald VÍLCHEZ CHINCHAYÁN[*]

La sociedad actual se caracteriza, básicamente, por los grandes adelantos tec-

del legislador de turno la determinación de los supuestos abarcados por el De-

No es una novedad en nuestro ordenamiento jurídico la coexistencia de dos

Cabe señalar que mientras que el Derecho Administrativo sancionador bus-

II. Sobre los delitos de peligro

Hemos manifestado que la distinción entre el injusto penal y la infracción ad-

[17] Silva Sánchez, Jesús-María. Ob. cit., p. 30.

incidir sobre realidades sociales (nuevas o ya existentes)[28] problemáticas o

Esta “expansión del Derecho Penal”, que es un proceso continuo y permanen-

Por consiguiente, debido a esta especial situación de la tipificación de conduc-

No queremos concluir este punto sin resaltar que no cuestionamos la legiti-

[28] Como el ámbito tecnológico, informático, genético y socioeconómico.

III. Diferencia, en el plano objetivo, entre el injusto penal (en los

Debemos reconocer que existe la necesidad de que el legislador establezca

deseos del legislador[37] sin importar si aquella conducta sancionada tiene la

Conscientes de que aquella situación originaría una gran inseguridad jurídi-

1. Diferencia cualitativa entre el delito y la infracción administrativa[39]

Tomando posición en esta discusión, afirmamos que entre el ilícito penal y el

No obstante lo expuesto, nos parece oportuno traer a colación aquella afir-

Resumiendo nuestra exposición tenemos que el carácter esencial de aquello

el Derecho Administrativo sancionador, “lo que explica, entre otras cosas,

2. Criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones

2.3. La salud general

[61] Kindhäuser, Urs. Ob. cit.

estar bien dada la referencia a un bien jurídico determinado. Es el caso, por

2.4. El interés colectivo

repeticiones: “lo decisivo empieza a ser el problema de las grandes cifras”[68].

- Bacigalupo Zapater, Enrique. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición,

- Díez Ripollés, José. “De la sociedad de riesgo a la seguridad ciudadana: un de-

Estuardo Leonides MONTERO CRUZ[*]

I. Sobre la criminalidad empresarial ad extra

Con la globalización económica en las regiones se ha incrementado la com-

b) La criminalidad económica de la globalización y la empresa

nueva criminalidad relacionada al lucro. Una criminalidad que puede mover-

De esta manera, el fenómeno criminal que se observa en las relaciones eco-

c) Precisiones sobre el concepto de criminalidad organizada y crimina-

1.1. Criminalidad de empresa ad extra (Unternehmenskriminalität)

[15] Vide FOFFANI, Luigi. Ob. cit., p. 57.

1.2. El tratamiento de la doctrina penal sobre el particular fenómeno de

II. La doctrina de la responsabilidad penal de la empresa

1. El fundamento político-criminal y criminológico de la doctrina de

1.1. La situación político-criminal

Todo este contexto ha llevado a replantear el problema de la criminalidad de

1.2. El factor criminológico de la empresa

[23] Vide FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. cit., p. 262.

Esta teoría aplicada al fenómeno de la delincuencia económica[26], sostiene

2. Problemas dogmáticos de la doctrina de la teoría penal de persona

encontrando su verdadero ser, podríamos saber: si la persona jurídica no exis-

2.2. Respecto del concepto jurídico-penal de acción

2.3. Respecto de los elementos subjetivos del tipo: dolo/culpa

ha realizado un acto con dolo, si en él no concurren dos grupos de elementos

2.4. Respecto del concepto jurídico-penal de culpabilidad

2.5. Respecto de la pena

3. Problemas procesales en una teoría de derecho penal de persona

III. Imputación penal de empresa

Hasta antes de mediados del siglo pasado, el tema de la responsabilidad pe-