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RECTORES DEL NUEVO CDIGO

PENAL PERUANO"
MAIUOS~ Vicrmt
VCTOR CUBAS VILLANUEVA

YOLANDA D01G DAZ
ANY SOLEDAD QursPE FARFN
(COORDINADORES)
El nuevo
-Proceso Penal
Estudios fundamentales
EL NUEVO PROCESO PENAL. Esrudios fundamentales

Coordinadores:
Vctor Cubas VilJanueva
Yolanda Doig Daz
Fany Soledad Quispe Farfn
Primera edicin,Junio 2005
Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esti

obra sin el consentimiento expreso de su autor.
e Copyright 2005
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HECHO EL DEPSITO QUE ORDENA LA LEY
Cert N. 0 2005-3300
Principios rectores del nuevo

Cdigo Procesal Penal Peruano
VCTOR BURGOS ~IARlos
I.
INTRODUCCIN
Una de las ms valiosas fuentes de interpretacin lo constituye sin

lugar a dudas, la exposicin de motivos de un Cdigo o texto compilado de
normas que rigen un sector jurdico, pues all el legislador expresa todo
aquello que es el origen y finalidad de la norma, en sntesis, el rol que va a
cumplir dentro de la institucionalidad del Estado de Derecho. Y, al referirse el presente estudio sobre los principios que rigen el Nuevo Cdigo Procesal Penal, "resulta in~ludible partir por ubicar en la Exposicin de Motivos, aquellas concepciones fundamentales adoptadas por el Legislador y
que sin lugar son el punto de partida para el conocimiento e interpretacin
de las normas contenidas en el texto, y, en especial, de las contenidas en el
Ttulo Preliminar.
Este artculo ha sido preparado sobre la base de la conlerencia dictada en el XIII Taller
sobre Justicia Penal y Derechos Humanos organizado por el CEAS, en Lllv{A, octubre
del 2004. Aprovecho la oportunidad para testimoniarles mi agradecimiento por la
invitacin hecha a mi persona para disertan en tan importante evento.
ou. . ..,~a. t:
VfCTOR BURGOS MARlOS
En tal sentido resulta trascendente para el tema en comento, citar por

ejemplo que en la Exposicin de Motivos se afirma que .. .la estructura del
nuevo proceso penal as como sus instituciones all contenidas se edifican
sobre la base del modelo acusatorio de proceso penal cuyas grandes lneas
rectoras son: separacin de funciones de investigacin y de juzgamiento; el
Juez no procede de oficio; el Juez no puede condenar ni a persona distinta
de la acusada, ni por hechos distintos de los imputados; el proceso se desarrolla conforme a los principios de contradiccin e igualdad; la garanta de
la oralidad es la esencia misma del juzgamiento y; la libertad del imputado
es la regla durante todo el proceso. En esta primera gran declaracin se
citan a los ms importantes principios que asume el Cdigo, sin emba. 0 0,
es preciso sealar que, en cada estacin procesal que se describe, tambin
se citan los principios que rigen en ellas, como por ejemplo, los principios
de excepcionalidad, provisionalidad y proporcionalidad de la prisin preventiva; o la continuidad del juzgamiento, concentracin, identidad fsica
del juzgador durante el juicio oral, etc.
Otro aspecto resaltante lo constituye la afirmacin que sostiene que
por razones de una poltica legislativa, presentes tambin en la legislacin
comparada, orientadas a evitar la congestin procesal y la saturacin del
sistema de justicia penal ordinario, han determinado que conjuntamente
con el proceso comn se regulen una gama de vas alternativas que permitan diversificar la especialidad procedimental por razn de las personas y
por razn de la materia y, de otro lado, los procesos simplificados desarrollados bajo el principio de consenso ... . Nosotros consideramos que lo ~e
en realidad debe importar es la asuncin decidida de una poltica procesal
de descarga, por parte de los operadores penales que goce de aceptacin
social, es decir, est legitimada y aceptada socialmente. Lo que no estamos
de acuerdo, bajo el principio de igualdad, es la existencia de especialidades
procedimentales por razn de las personas. Esta declaracin, es contraria a
la necesidad de fortalecer la independencia judicial y consolida procesos
con privilegios para quienes ocupan altos cargos, y, sobre todo, dando un
mensaje inadecuado para las actuales exigencias sociales frente a los cada
vez ms numerosos casos de corrupcin de altos funcionarios pblicos, y la
sensacin de impunidad que aparentan la distinta especialidad
procedimental y los privilegios procesales como el ser solo juzgados por
magistrados de la mayor jerarqua judicial, un privilegio que no puede darse un hombre comn. Este, sin dudas, es uno de los grandes retos que tiene
que afrontar el nuevo modelo procesal, bajo la necesidad del fortalecimiento de las figuras del Juez y del Fiscal.
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PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CDIGO PROCESAL. ..
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45
La Exposicin de Motivos concluye afirmando la lnea ideolgica que

el legislador ha impreso en el Cdigo, y que, tanto el operador penal y la
sociedad deben comprender y asumir. Efectivamente, se afirma que ... el
Cdigo Procesal Penal que se propone, constituye un instrumento normativo cuyo fin ltimo es lograr el equilibrio de dos valores trascendentes:
seguridad ciudadana y garanta. Es decir, por un lado dotar al Estado de
las herramientas necesarias para que cumpla con su obligacin de llevar
adelante un proceso rpido y eficaz, que conlleve a la dacin de una sen ..
tencia que redefina el conflicto generado por el delito satisfaciendo las legtimas expectativas de sancin y resarcimiento y, de otro lado, que la imposicin de una sentencia se efecte con irrestricta observancia de las garantas que establecen los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
que norman
procedimiento penal en un Estado democrtico. El proble
ma que plantea esta ltima e importante declaracin, es, si realmente se
puede afirmar como funcin preponderante del proceso penal, el garantiz:ir la seguridad ciudadana. Nos parece que esta concepcin ha permitido
la inclusin de funciones policiales de carcter preventivo en un Cdigo
Procesal, cuando en realidad, ste debe regular el proceso que sirve para
perseguir el delito y no para prevenirlo, al menos como funcin trasc~ndente, pues ello es funcin policial. Igualmente, los dems efectos de la
condena no dependen del proceso sino de las consecuencias jurdicos penales. Es ms, como ya se dijo, la seguridad_ ciudadana no depende nicamente del proceso penal, sino ms bien, del funcionamiento de todo el sistema
penal, donde el proceso penal nicamente contribuye a afirmar si existe
razn o no para declarar culpable a una persona y aplicarle la ley penal,
aqu tiene sentido la seguridad ciudadana, como expresin de no impunidad. Sin embargo, la eficiencia del proceso entendida como no impunidad,
no es suficiente para alcamar la seguridad ciudadana, pues a pesar de la
condena, sea por la lenidad de las penas o de su ejecucin, delincuentes
salen en libertad para continuar cometiendo delitos, esto es lo que genera
en realidad la sensacin de falta de seguridad ciudadana, pero como se
ver, ello no tiene que ver con los fines del proceso penal. Es necesario
realizar un replanteo de las estrategias poltico criminales para afrontar los
actuales retos de las sociedades modernas frente al crecimiento de la delincuencia violenta y organizada, y no cargar toda la responsabilidad al proceso penal; o a los jueces y con el nuevo Cdigo, a los fiscales, pues sera
seguir en un crculo vicioso.
En conclusin, creemos que resulta altamente riesgoso conferir como
finalidad del proceso penal la obtencin de la seguridad ciudadana, por
un
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VfCTOR BURGOS MARIOS
46
que ello implica necesariamente la policializacin del proceso penal, la continuacin de los fines represores del modelo inquisitivo, y el abandono de
la garanta como identidad de la norma procesal.
II.
CONSTITUCIN Y PROCESO PENAL EN UN ESTADO DE DERECHO
Es muy frecuente que en los textos se empleen conceptos como derechos fundamentales, derechos fundamentales procesales, derer 1--os
humanos, princ!pios procesales, libertades p~tblicas , garantas
institucionales, entre otros, para referirse por lo general a lo mismo: las
garantas procesales penales constitucionales.
Por derechos fundamentales debe entenderse a aquellos derechos
pt'tblicos subjetivos consagrados en la Constitucin a favor de la persona
humana, por ejemplo, la libertad, la dignidad, la igualdad, etc. Estos derechos fundamentales son el pilar de un Estado de Derecho, que slo pueden
verse limitados por exigencia de otros derechos fundamentales. Si la afectacin es ilegal o arbitraria, pueden protegerse a travs de las acciones de
garanta. Por ser derechos que operan frente al Estado, tambin pueden
oponerse dentro de un proceso penal a travs del irrestricto derecho de
defensa.
Los derechos fundamentales procesales son aquellos derechos ,...., 1e
tienen aplicacin directa o indirecta en el proceso, por ejemplo: el principio
de igualdad procesal, el principio de contradiccin, a la defensa, etc.
Los derechos humanos son los derechos fundamentales reconocidos
y protegidos a nivel internacional, y tambin a nivel Constitucional. Las
Cuatro Generaciones de Derechos Humanos son: Primera Generacin, los
derechos de libertad; Segunda Generacin, los derechos econmicos y sociales; Tercera Generacin, los derechos de solidaridad humana; y, Cuarta
Generacin, los derechos de la sociedad tecnolgica 1 En un proceso penal
generalmente se afectan los derechos de la primera generacin (libertad.
propiedad), y en menor medida, los de la segunda generacin (inhabilitacin para desempear cargos pblicos, derechos polticos).
1
l.
Diego y Otros. Nuevo Derecho Constitucional Comparado. Valencia, Edil

Tirant lo blanch, 2000. Pg. 162 y ss.
LoPEZ GARRJDO,
PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CDIGO PROCESAL...
47
Los principios procesales son aquellas mximas que configuran las

caractersticas esenciales de un proceso, pudiendo coincidir o no con un
derecho fundamental procesal. Por ejemplo el principio de imparcialidad
de los jueces, o el de igualdad procesal.
Las garantas institucionales son aquellas que la Constitucin consagra para que ciertas orga.nizaciones o instituciones puedan cumplir con sus
funciones propias, frente a injerencias externas. Por ejemplo, es el caso de la
autonoma de las Universidades, la independencia del Poder Judicial. E
incluso, en el mbito del proceso penal, la irrenunciabilidad a la defensa,
obliga al Est_ado a proveer de defensa de oficio.
Las libertades pblicas son un concepto parecido a derechos fundamentales, pero que han sido positivizados en la Constitucin (a excepcin
de los derechos sociales). Por ejemplo, el derecho a la libertad.
En el mismo sentido, el profesor ARSENIO 0R2 sostiene que Conviene,
antes de proseguir, un deslinde terminolgico, para evitar algunas confusiones e imprecisiones, cuando no contradicciones, que se dan con cierta
frecuencia. En primer lugar derechos ?On las facultades que asisten al individuo para exigir el respeto o cumplimiento de todo cuanto se establece y
reconoce en su favor en el ordenamiento jurdico vigente. Las libertades,,
en segundo trmino, abarcan un campo ms amplio que el de los derechos,
y su esencia es fundamentalmente poltica .... Las garantas, a su vez, son el
amparo que establece la Constitucin y que debe prestar el Estado para el
efectivo reconocimiento y respeto de las libertades y derechos de la persona individual, de los grupos sociales, e incluso del aparato estatal, para su
mejor actuacin y desenvolvimiento.
Como afirma GMEZ CotOMER, .. .los derechos fundamentales (que siempre son derechos humanos tambin) pueden ser, y de hecho son al mismo
tiempo, aunque considerados desde un punto de vista distinto, libertades
pblicas, garantas institucionales o principios procesales... . Y, agrega que
.. .los derechos fundamentales procesales, entendidos en sentido amplio,
incluyen tambin a los principios procesales, garantas institucionales y li-
2.
Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima, Segunda Edicin, Edit.

Alternativas, 1999. Pg. 56, 57.
R GUARDIA,
48
bertades pblicas reconocidos por la Constitucin ... y que tienen aplicacin

en el proceso penal... 3
De lo expuesto podemos deducir que, sea derecho fundamental procesal, derecho humano, libertades pblicas o garantas institucionales, reconocidas por la Constitucin (extensivamente por los Tratados reconocidos
por nuestro Pas), deben ser respetados en el decurso de un proceso penal.
Y esto por la sencilla razn, de que el Estado peruano al igual que la Sociedad, tienen el deber de proteger los derechos fundamentales, a tenor del
art. 1 de nuestra Constitucin, y por tanto, el Estado al ejercer su funcin
penal, no puede desconocer tales derechos, bajo sancin de que el proceso
penal sea declarado nulo. Aqu reside la razn por la que nosotros adoptamos el trmino de garantas constitucionales del proceso penal>>, para referirnos al cmulo de principios, derechos y libertades fundamentales reconocidas por la Constitucin', y que a su vez, se encuentran garantizados
por ella misma, a travs del carcter de norma fundamental, que dota al
Ordenamiento, y en especial, a las normas que regulan la funcin penal del
Estado, de unidad y coherencia.
La necesidad de que el Estado Democrtico vele por el respeto y proteccin de los derechos fundamentales, obliga a que se defina en la Constih1cin, los lmites del ejercicio del poder estatal. Y como quiera que en el
proceso penal, esta necesidad es ms imperiosa, la tendencia es a fijar en la
Constitucin, las reglas mnimas de un d~bido proceso penal, o como lo
afirma ALBERTO BINDER, un diseo constitucional del proceso penal.
As, la Constitucin Poltica del Estado de 1993 posee una particular
concepcin de lo que debe ser la administracin de justicia penal en nuestro
pas; en ella se han consagrado varias disposiciones que, con valor jurdico
normativo o sin poseer propiamente este valor (Vg. cuando slo reflejan el
techo ideolgico), resultan siendo de obligatoria observancia para el proceso penal peruano. Al comentar el Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal, no nos vamos a referir a todas estas vinculaciones constitucionales, sino slo a las que resultan constituyendo las garantas ms importantes para la persona humana rujeta a la persecucin penal (en lo que in-
3.
GOMEZ CoLOMER,
Juan-Luis. El proceso penal espaol. Vfencia, Edit. Tirant lo blanch,
1997.Pg. 58 y SS.
4.
Aqu tambin se debern incluir los llamados <<principios implcitos, que se desprenden de la dignidad de la persona humano y del Estado de Derecho.
~t9
cluimos a las disposiciones tendientes a regular y limitar las funciones

persecutoria y jurisdiccional), toda vez que es esta perspectiva la ms nece
sitada de efectiva concrecin y en la que se verifican el mayor nmero de
inconstitucionalidades de nuestro sistema procesal.
III. GARANTAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO PENAL
3.1. Principio de Supremaca Normativa

. El Artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Promulgado establece
que .. .las normas que integran el presente Ttulo prevalecen sobre cual
quier otra disposicin de este Cdigo, y sern utilizadas como fundamento
de interpretacin. Sin embargo, tal prescripcin es incompleta para un sistema de garantas, pues omite extender la prevalencia normativa a las leyes
procesales especiales que se dicten en el futuro, y mejor hubi~ra sido hablar
de la supremaca de las normas constitucionales. De tal manera que, frente
a un vaco normativo o frente a la existencia de una norma contraria al
modelo, se apliquen las normas constitucionales rectoras del proceso penal,
y as poder garantizar la coherencia de la norma procesal, y no generar
problemas como son los casos del proceso penal sumario y el rol investigador del Juez Penal, lo que es contrario a la Constitucin vigente.
Por ello resulta ms trascendente afirmar la supremaca de la norma
constitucional, y con ello entender que es funcin del Estado la aplicacin de la
Ley penal mediante un juicio previo, con arreglo a las garantas previstas en la Constitucin y en los Tratados sobre Derechos Humanos ratificados por el Per ... , y,
que por esa razn, ,,Todos los actos de acusacin, defensa y jurisdiccin penal, se
rigen por la Constitucin y la Ley (principio de reserva). Toda norma de menor jerarqua slo tendr eficacia organizativa y administrativa.
Esta metodologa garantiza que las normas penales y procesales penales se interpreten y apliquen, conforme y desde la constitucin.
Efectivamente, la Constitucin no slo resulta de obligatoria obser
vancia al momento de crear las normas penales; sino que, tambin, en el
proceso de realizacin de las leyes sustantivas. Por ello, su naturaleza
vinculante. presenta un doble aspecto que ha y que tener en cuenta:
En primer lugar, el valor difectamente normativo de la Constitucin,
es el resultado de la tendencia al desarrollo y perfeccionamiento de la proteccin de los derechos individuales la que ha conducido a que, en muchos
J.;
~. .
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50
supuestos, se dote de eficacia directa e inmediata a su reconocimiento en

normas de ndole constitucional5
Ha sealado DE Orro que la eficacia directa significa -al menos en su
frmula pura- que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el
Derecho, habrn de tomar la norma constitucional como premisa de su decisin, igual que cualquier otra norma, con las siguientes consecuencias: l. dado
que la Constitucin es norma superior, habr de examinar con ella todas las
leyes cualesquiera con sus normas para comprobar si son conformes con la
norma constitucional; 2. habrn de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solucin del litigio o, en general, para configurar de un modo
u otro tma situacin jurdica; 3. habrn de interpretar todo el ordenamiento
conforme a la Constitucin. En otras palabras, si la Constitucin tiene eficacia
directa no ser norma sobre normas, sino norma aplicable, no ser slo fuente sobre la produccin, sino tambin fuente del derecho sin ms 6
En este contexto, las prescripciones constitucionales que consagran
derechos, principios o garantas con naturaleza procesal penal (expresa o
tcita) no pueden ser tomadas como meras clusulas programticas, sino
que poseen eficacia directa, consti~uyen Derec~o procesal penal; y en tal
virtud, deben ser aplicadas en la prctica judicial,' incluso, as las normas de
carcter ordinario nada digan al respecto 7
Es en este ltimo sentido que, por ejemplo, no se puede negar que, a
pesar de no existir en la legislacin procesal penal vigente an, una norma
que haga referencia explcita a la prohibicin de valorar la prueba
ilegtimamente obtenida, en los casos que los elementos probatorios estn
constituidos por declaraciones que se hayan conseguido con el uso de violencia (moral, psquica o fsica), dicha prohibicin va a venir impuesta por
la aplicacin del art. 2 inc. 24. h. de nuestra Constitucin.
En segundo lugar, la interpretacin conforme a la Constitucin, es decir,
la exigencia de que el contenido que se le atribuye a la norma legal -va
interpretacin- no debe contravenir el espritu de la norma fundamental, ni
s.
LOPEZ GUERRA,
6.
DE Orro PARDO,
7.
En este sentido,
L. op. cit pgs. 22 y SS.

l. Op. cit., pgs. 8 y ss.
V1vES ANTON,
Toms. Ne bis in idem procesal, en Cuadernos de
Dereclro Judicial. Los principios del proceso penal y la presuncin constitucional de inocencia.
Madrid - Espaa: 1992, pg. 13. Pico I JuNOY, Joan. Las garantas constitucionales del
proceso. Barcelona - Espaa: Jess Mara Bosch, 1997, pgs. 24 y ss.
J,j
32
el sentido de sus prescripciones especficas; por el contrario, sta debe servir de condicionamiento y gua teleolgica-valorativa de la labor hermenutica.
Como consecuencia de estas premisas, entre varias interpretaciones
posibles, segn los dems criterios, siempre debe tener preferencia la que~
mejor concuerde con la Constitucin. Sin embargo, es necesario advertir
que, si la interpretacin conforme a la Constitucin quiere seguir siendo
una interpretacin, no debe traspasar los lmites que resultan del posible
sentido literal y de la conexin de significado de la ley. No obstante, si el
legislador haba intentado un efecto ms amplio de lo que es permitido
segn la Constitucin, la ley puede ser interpretada restrictivamente conforme a la Constitucin.
En el caso que ninguna de las posibles interpretaciones pueda adecuarse
a los condicionamientos y exigencias de la Ley Fundamental la norma resultar inaplicable, por inconstitucional, dando lugar al ejercicio del control
difuso de la ley.
Nuestro pas recoge dos sistemas de control constitucional: el control
difuso y el control concentrado. El primero, que nos interesa, se encuentra
previsto en el art. 138, segundo prrafo de la Constitucin, y se ejerce cuando
en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional
y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Esta clase de control se
encuentra entregada esencialmente a los funcionarios jwisdiccionales y se le
denomina control difuso de la constitucionalidad, en razn de que se quiere
significar que el control no se concentra en un solo rgano jurisdiccional, sino
que por el contrario corresponde a todas las autoridades judiciales del pas,
que tienen el poder implcito de desaplicar o inaplicar las leyes que consideren inconstitucionales en los casos concretos, puestos bajo su conocimiento y
decisin9 La eficacia del control difuso de la constitucionalidad se encuentra
circunscripta a las partes que han intervenido en el conflicto jurdico resuelto
por el funcionario jurisdiccional, slo para ese caso concreto, no producen
efectos erga omnes, sino nicamente nter partes 10
1
1
1
51
Op. cit., pg. 338.
8.
LARENZ, K.
9.
CABALLE.RO, G. -ANZOLA,
M. Teora ... pg. 367.
PELA vo SAMANAMUD, Rubn. Control constitucional de las leyes>, en Revisfa de

Derecho y Ciencia Poltica Vals. 54 (N 2) y 55 (Nl). Lima - Per: Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1997-1998, pg. 250. LoPEZ GUERRA,
L., op cit., pg. 200. CABALLERO, G. -ANZOLA, M. Teora ... pg. 364.
10. Cfr.
52
IV. GARANTAS QUE REGULAN EL MODELO PROCESAL
4.1. Definicin del modelo

El artculo I del TP que sostiene en su primer inciso que La Justicia
Penal ... se imparte con imparcialidad por los rganos jurisdiccionales competentes ... , resulta concordante con el artculo IV que afirma El Ministerio Pblico es titular del ejercicio pblico de la accin penal en los delitos y
tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conduccin de la investigacin desde su inicio.
De esta manera queda claro que el modelo procesal se basa en una
clara reparticin de funciones penales entre el Fiscal y el Juez Penal, pues
de acuerdo a ello, el Fiscal ser el funcionario responsable de investigar y
probar el delito y la responsabilidad penal, mientras que el juez, ser el
encargado de realizar el juzgamiento y dictar la sentencia que corresponda,
con imparcialidad.,
Durante la investigacin, existir un Juez Penal destinado a controlar
que los actos de investigacin dirigidos por el Fiscal se realicen respetando
los derechos fundamentales, y, como quiera que esta intervencin del Juez
Penal le permite decidir sobre las medidas coercitivas participando indirectamente con los actos de investigacin, ya no puede por ello, participar en
el juzgamiento, razn por lo que cuando concluya la audiencia preliminar,
deber remitir el proceso a otro Juez Pen~l para que lleve a cabo el
juzgamiento, preservando la garanta de imparcialidad.
4.2. Derecho a un juicio oral pblico y contradictorio

Para el Modelo procesal asumido por el Cdigo como de todo modelo
acusatorio, el juicio constituye la etapa fundamental e ineludible para la
aplicacin del derecho penal, por eso el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal en su ::,rimer artculo establece que 2. Toda persona tiene derecho a
un juicio previo, oral, pblico y contradictorio, desarrollado conforme a las
normas de este Cdigo.
El Cdigo establece con claridad que lo ms importante del modelo,
es la garanta de que nadie puede ser penado sin juicio, lo que convierte al
juicio oral en un derecho de todas las personas, de tal modo que se puede
afirmar desde la vertiente de los derechos humanos, que existe un derecho
53
a un juicio oral1 1 Sin embargo, existe el problema de que la norma del TP

afirma que el ...Juicio Oral se sujetar a las normas de este Cdigo>>, pues
como ya se conoce, lamentablemente, la normas previstas para el desarrollo del juicio y la actuacin probatoria, no permiten un juicio verdaderamente adversaria!, por ejemplo, la rigidez de la actuacin probatoria, el
orden preclusivo de la intervencin de las partes al igual que en el actual
modelo mixto inquisitivo, la declaracin del acusado como primer acto de
prueba, y la iniciativa de prueba de oficio por parte del juez del juicio. La
solucin para este caso es que el legislador hubiera afirmado que el Juicio
Oral se sujetar adems a la observancia de las garantas constitucionales,
.. les de lo contrario, podra admitirse que como se trata de una norma del
~11tulo Preliminar donde se afirma que el juicio se sujetar a las normas de
este Cdigo, terminemos realizando un juicio que en realidad no es
adversaria!. Creo que el deber que nos corresponde es realmente garantizar el juicio oral pblico y contradictorio, nada cuesta esforzarnos para tal
propsito, por el contrario, toda lo sociedad ganara pues este modelo es el
que mejor cautela las libertades individuales y concuerda con el Estado de
Derecho.
La ventaja de la centralidad del juicio oral ha sido destacado por la
unnime doctrina procesal penal, es as que la doctrina jurisprudencia! del
Tribunal Constitucional espaol, sintetizando todo ello, afirma que la acti ..
vidad probatoria hbil para destruir la presuncin de inocencia, debe tener
las siguientes caractersticas: a) En primer lugar, que, nicamente pueden
considerarse autnticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el moz.......:nto de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye
la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantas de
oralidad, publicidad, concentracin, inmediacin, igualdad y dualidad de partes, de
forma que la conviccin del Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia se
logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por
11. El juicio oral concebido en su doble naturaleza, como obligatoriedad del juicio para
el Es.tado y como derecho para la persona humana, permite perfectamente la inclusin de supuestos de simplificacin procesal como la Terminacin Anticipada o Proceso
Abreviado y los supuestos de Conformidad, los que implican una condena sin juicio
oral, pero siempre que el procesado acepte llegar a un acuerdo o acepte llanamente
su responsabilidad. La persona del imputado es quien decide ir a juicio o a beneficiarse con el acuerdo o la conformidad, esto es lo fundamental, pues la obligatoriedad
del juicio para el Estado depende de si la persona ejerce o no su derecho al juicio oral.
, r-
5~
~ J~
VCTOR BURGOS MARINOS
las partes. b) Ello conlleva que las diligencias practicadas en la Instruccin

no constituyan, en s mismas, pruebas de cargo, sino tLnicamente actos de
investigacin cuya finalidad especfica no es propiamente la fijacin definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, proporcionando a tal efecto
los elementos necesarios para la acusacin y para la defensa.
Pero no slo se gana en el juicio una mejor calidad de informacin para
decidir la condena o absolucin del acusado, sino esencialmente se gana en
imparcialidad, lo que constituye un valor que debemos rescatar y potenciar. Efectivamente, el Juicio oral se convierte en el escenario donde ingresan la parte acusadora y la parte acusada, es entre ambos que se entiende el
conflicto penal, y no con el Juez, quien es tercero imparcial. Slo as se
garantiza un proceso penal compatible con la Constitucin y los Tratados
sobre Derechos Humanos.
En ese sentido, el derecho al juicio oral se encuentra garantizado adems, por la garanta de imparcialidad antes citado, y por la garanta del
juez determinado por la Ley, conforme se recoge en el artculo V inciso
segundo del TP, el mismo que debe ser entendido como juez predeterminado por la Ley, ya que una interpretacin literal, podra conducir a que
por ley se designan los jueces dando lugar a violaciones a la garanta del
juez natural. Nos parece que el juicio oral resultara ms garantizado si se
garantiza la independencia interna y externa de los jueces penales, se prohiba
a los funcionarios pblicos, particulares y a los grupos de presin, influir en
la decisin jurisdiccional, y pata ello, la mayor garanta de la imparcialidad
de los jueces penales exige adems, su inamovilidad en el cargo, su desempeo con la debida probidad y el respecto al principio del juez natural>> 12
4.3. Direccin fiscal de la investigacin penal

Lo trascendente de la direccin fiscal de la investigacin del delito,
adems de lo ya dicho en el marco del modelo acusatorio, es que garantiza
una sola investigacin, lo cual va a simplificar enormemente al proceso penal, pues suprime los reiterados y repetitivos actos de investigacin exis-
12. La inamovilidad en el cargo conlleva efectivamente a suprimir la llamada ratificacin/ de magistrados, que ha tenido en nuestro pas un significado ms poltico que
jurdico, ms coyuntural que programtico. La propuesta de eliminar la ratificacin
es una condicin bsica para fortalecer la independencia e imparcialidad de los jue
55
ten tes actualmente, como son los que realizan la Polica, el Fiscal, el Juez
Penal e incluso, las Salas Penales de Juzgamiento.
Esta funcin deber ser asumida a plenitud por el Ministerio Pblico,
por cuanto, tanto su prestigio como su legitimacin social y poltica se encuentran en juego, y sta representa la oportunidad histrica que ha estado
esperando para consolidar su identidad y autonoma institucional. Lamentablemente el Cdigo Procesal Penal del 2004 no es consecuente con la necesidad de fortalecer al Ministerio Pblico, pues en lugar de reconocer plenamente la titularidad en el ejercicio de la accin penal, mantiene increblemente, aquellos mecanismos de injerencia otorgados a diversos sectores de
la administracin pblica durante el gobierno de Fujimori -que disfrazados
de falsos tecnicismos o requisitos de procedibilidad-, minaron las facultades de persecucin y de jurisdiccin otorgados por la Constitucin al Ministerio Publico y al Poder Judicial. El caso ms clamoroso es lo que respecta a los delitos tributarios, en donde ha sido la Sunat y no el Ministerio
Pblico quien calificaba si haba o no delito tributario. Como deba de ser,
la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, acertadamente ha sealado. que tales funciones de la Sunat son inconstitucionales, lo cual va a
obligar al legislador a reformar el Cdigo Procesal Penal del 2004 en la
parte pertinente 13 Asimismo, abre el camino para declarar la
inconstitucionalidad de las dems prescripciones similares existentes en el
mbito de los delitos socioeconmicos.
Resulta. importante citar el texto recogido por el Cdigo Procesal Penal promulgado, en su artculo IV del TP, cuando sostiene que el Ministerio Pblico es titular del ejercicio pblico de la accin penal en los delitos y
ces, que entendemos como necesaria, y que no debe confundirse con falta de control.
Admitimos que un magistrado puede ser separado de su cargo si se le demuestra
haber cometido una conducta grave en el ejercicio de su funcin, sancionado con la
destitucin. No hay ni debe haber otra razn vlida para separar al magistrado, si lo
hubiera sera poltica, y ello ya no es aceptable.
13. La Tercera Disposicin Complementaria y Final del CPP seala que c<siguen vigentes
las disposiciones legales que consagran requisitos de procedibilidad o imponen autorizaciones o informes previos de rganos pblicos para disponer la formalizacin
de la investigacin preparatoria. Esta norma debe ser reformada a mrito de la
Ejecutoria Suprema de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha 20
de enero del 2004, recada en el Expediente N 2613 La Libertad, que aprob la consulta sobre el ejercicio del control difuso realizado por la Cuarta Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, frente a la obligacin impuesta por la Ley Penal
Tributaria de remitir el caso probable de delito tributrario a la Sunat, lo que implica
u;
56
tiene el deber de la carga de la prueba>>, y por ello asume la conduccin de

la investigacin desde su inicio, adems del control jurdico de los actos
de investigacin que realiza la Polica Nacional1 4
El Ministerio Pblico deber convertirse en la institucin capaz de contribuir a la consolidacin del nuevo sistema procesal penal, para ello deber
colaborar en forma decisiva para la abolicin del sistema inquisitivo vigente
an, constituirse en el motor que impulsara el trabajo medular del nuevo
sistema, y, asumir el liderazgo en la promocin y proteccin de los intereses
de las vctimas. Efectivamente, el nuevo modelo requiere, que el ~finisterio
Pblico sea capaz de dinamizar el proceso de investigacin del delito dotndolo de mayor flexibilidad, desarrollando trabajo en equipos
multidisciplinarios, coordinando ms eficientemente el trabajo policial, en
fin, constituyndose en un puente de comunicacin entre el mundo de la
actividad policial y el trabajo judicial dinmico. En segundo trmino, la actuacin del Ministerio Pblico es fundamental para el diseo de una poltica
de control de la carga del trabajo que no slo posibilite a la institucin funcionar dentro de parmetros de eficiencia y calidad ptimos, sino tambin al
sistema de justicia criminal en su conjunto. El Ministerio Pblico es la institucin que dispone de las herramientas idneas para establecer una poltica de
este tipo y superar as uno de los males endmicos de la justicia criminal en
Latinoamrica: la sobrecarga de trabajo de sus distintos operadores 15
bala afectacin de la autonoma y competencia del Ministerio Pblico. Al respecto la

Corte Suprema ha afirmado que << resulta innegable la inconstitudonalidad de la
disposicin contenida en el artculo noveno del Decreto Legislativo ochocientos trece - Ley Penal Tributaria, pues sta limita Ja capacidad de ejercicio de accin penal
por el Ministerio Pblico restringiendo su ejercicio en los casos en que el Organo
Administrador del tributo as lo determine ... . declara inconstitucional y convalida
el ejercicio del control difuso en el caso de los delitos tributarios.
1-t Habr que hacer la precisin que lo que la reforma pretende es suprimir la investiga-
cin policial autnoma, por ello, habr que interpretar el texto del CPP citado, como
una investigacin policial que ha sido delegada por el Ministerio Pblico, y no como
una investigacin autnoma, pues slo debe existir una sola investigacin, la del
Ministerio Pblico como ya se ha sealado, pues de lo contrario, se corre el riesgo
que la situacin actual de la investigacin se mantenga, as como sus problemas de
constitucionalidad..
f
15. Duce, Mauricio en El Ministerio Pblico en La Reforma Procesal Penal en Amrica Latina:
Visin General aceren del est,zdo de los cambios. CEJA, Foro virtual 2005
Ju 33
57
Otro aspecto importante en la direccin de la investigacin fiscal del

delito, es la autorizacin que recibe para disponer de la accin penal. En
tanto vayamos superando el paradigma inquisitivo de la obligatoriedad de
la persecucin penal, el poder del Ministerio Pblico para la disposicin de
la accin ir amplindose, dando lugar a un mejor proceso de seleccin de
casos penales, abonando con ello a la celeridad y la descarga procesal.
La idea que debe inspirar estas nuevas funciones, es que el Fiscal debe
desplegar toda su concentracin y esfuerzo a fin de acopiar la prueba sufi
ciente que le permita llevar el caso penal a juicio, de la fc,rma ms eficiente
y rpida. Esto le permitir obtener una posicin privilegiada para promover los acuerdos o la conformidad con el imputado, y en su defecto, llevar
el caso a juicio y garantizar la condena de los responsables.
Igualmente sera de mucha utilidad en la idea de fortalecimiento de la
direccin de la investigacin fiscal, la apertura que tiene que haber hacia las
vctimas y dems ciudadanos que deseen colaborar con la investigacin del
delito. Frente a las carencias logsticas y humanas que siempre existen en la
lucha contra la criminalidad, y que se notaran ahora con mayor claridad
cuando el Minist~rio Pblico asuma a plenitud la direccin de la investigacin del delito, no se puede seguir manteniendo el criterio de la investigacin oficial, sera contraproducente, por el contrario se necesita que la
socieda~ participe activamente en la investigacin del delito, debe haber
una gran apertura a la colaboracin de los ciudadanos, slo as el Fiscal
podr legitimar sus nuevas funciones. Para ello, es necesario que se reincorpore al texto legal, la institucin del querellante adhesivo, y as el Cdigo Procesal otorgue mayor proteccin a las vctimas.
4.4. Derecho de defensa

El artculo IX del TP del Cdigo establece que .toda persona tiene
derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que
se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada
en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su eleccin o, en
su caso, por un Abogado de Oficio, desde que es citada o detenida por la
autoridad. Sin duda que esta declaracin viene a superar todas las restricciones generadas por el actual proceso inquisitivo, en donde incluso, an se
aprecian rezagos como el de ocultar la imputacin al procesado hasta que
despus que pres~e dedarafin. Sin lugar a dudas, que esta garanta pone
en cuestin la errada posicin asumida por el Tribunal Constitucin en la
sentencia sobre legislacin antiterrorista de enero del 2003.
u '.J
58
Tambin se reconoce el derecho a un tiempo razonable para preparar

la defensa, lo que podra traducirse en el derecho a la reserva de la declaracin, es decir, del derecho de solicitar declarar en la oportunidad que el
procesado considere estar preparado para ello. Esto impedira las presiones o coacciones que generalmente son denunciados durante los actos de
investigacin de la Polica, y pondra en cuestin la actual importancia que
le da el actual modelo procesal. Esta garanta se extiende tambin al uso en
plena igualdad de todos los medios de prueba, a ejercer la defensa por si o
a travs de su Abogado Defensor.
Respecto al ejercicio de la defensa en plena igualdad, sin lugar a dudas
que ello constituye una exigencia ineludible del modelo acusatorio, razn
por la cual resulta necesario fortalecer la Defensa de Oficio, a fin de que
pueda competir en igualdad de condiciones con un Ministerio Pblico fortalecido por el Modelo Acusatorio. Debemos poner atencin a que la Defensa de Oficio se institucionalice como un organismo independiente y autnomo, que responda as a la gran demanda de asistencia letrada que presenta nuestro sistema de justicia, y con ello garantizar el ejercicio de la .
defensa en plena igualdad. Personalmente consideramos que en tanto el
Mini~terio Pblico asuma un mayor protagonismo y liderazgo en la perse- :
cucin del delito, representando los intereses sociales y de las vctimas, la :
llamada defensa judicial del Estado o el Pool de Procuradores en temas
penales existentes, podrn ser una interesante alternativa para constituir el ,
Nlinisterio de la Defensa, pues el Estado ya no necesitar quien lo defienda
en un proceso penal, pues ello podr ser asumido plenamente por el Fiscal,
como lo hace en muchos pases. Lamentablemente, el Cdigo Procesal, ni
en el Ttulo Preliminar ni en las Disposiciones finales muestra preocupacin
por el tema, es mas, en la redaccin del artculo IX -confiamos que slo es
un error mecanogrfico-, pero mientras se hace referencia al defensor particular en Mayscula, al mencionar al Defensor de Oficio, se le cita en minsculas. Lo cierto es que sin una Defensa de Oficio fortalecida, ser muy
dilicil que se de un juicio verdaderamente adversaria!.
Como se ver, el Cdigo recoge una perspectiva 1mplia del derecho
de defensa, pues todas las partes del proceso penal, sean imputados o no,
tienen la garanta constitucional de defensa. Siendo eso s necesario advertir que el l\t!inisterio Pblico no posee un derecho a la defensa, sino uri
conjunto de facultades o armas para cumplir con su funcin persecutoria 16
16. Cfr. por todos, tvlA1ER, J. B. J. Derecho procesal penal argentino, cit. pg. 307.
PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CDIGO PROCESAL ...
59
No obstante lo sealado, es respecto de la persona perseguida que el

derecho constitucional a la defensa presenta su mayor capacidad de rendimiento e importancia, pues si bien los distintos sujetos procesales en un
proceso civil se enfrentan entre s, con sus propios medios, en el proceso
penal, el imputado se enfrenta al Estado y toda su maquinaria de persecucin. Es en esta razn que en la doctrina se ha privilegiado la explicacin
del derecho a la defensa en sede penal, en su variante dirigida al imputado.
Tenemos as que GrMENO SENDRA 17, por ejemplo, entiende el derecho de
defensa como la garanta fundamental que le asiste a todo imputado y a su
abogado defensor a comparecer inmediatamente en la instruccin y a lo
largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputacin o acusacin contra aqul existente, ~rticulando con plena libertad e
igualdad de armas los actos de prueba, de postulacin, e impugnacin necesarios para hacer prevalecer dentro del proceso penal el derecho a la
libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se
presume inocente.
En la definicin del profesor espaol se puede apreciar, preliminarmente, que el derecho fundamental de defensa presenta un desarrollo mucho ms rico que el que. podra parecer de primera impresin. Como l
mismo dice: el derecho fundamental de defensa se integra con todo un
catlogo de derecho tambin fundamentales de carcter instrumental 18
Nosotros, por nuestra parte, advertimos ya aqu que el contenido del derecho de defensa sobrepasa, incluso, los derechos que aparecen en la definicin de GIMENO y, si bien poseen basamento constitucional -por ser exigencias del derecho a la defensa-, no en todos sus casos resultan siendo, por s
mismos, derechos fundamentales 19
Antes de ocuparnos de las exigencias constitucionales que se desprenden del derecho de defensa debemos dejar claro que para el funcionamiento de esta garanta no es necesario, siquiera, que se haya instaurado un
proceso penal formal, es decir, que se haya dictado un auto de apertura de
17.
G1MENO SENDRA,
V. en l mismo -
MORENO CATENA,
V. -
CORTES DoMINGUEZ,
V. Derecho
procesal penal, cit. pg. 68.

18. Ibdem pg. 69.
19. Sin embargo, no creemos que formen parte de su contenido el principio efe inmediacin y el derecho a un proceso justo y equilibrado, como sostienen BERNALES, E. 0rAROLA, A., op cit., pg. 656.
'.)
60
t:. 41
instruccin, funciona ya con la mera imputacin de la comisin de un ilcito

criminal por parte de alguna de las autoridades encargadas de la persecucin penal. Como refiere el profesor SAN MARTN CASTR020 , el derecho de
defensa de toda persona nace, segn el texto constitucionat desde que es
citada o detenida por la autoridad. Ello significa que surge con la mera
determinacin del imputado: no hace falta que exista una decisin nominal
o formal al respecto, basta que, de uno u otro modo, se le vincule con la
comisin de un delito.
El derecho de defensa ampara al imputado desde el momento de la
primera presuncin (material) policial o administrativa de su participacin
en el evento criminal hasta la definitiva resolucin jurdica del conflicto
criminal. En este sentido, lo acompaa tanto en sede de investigacin preliminar policial, como en los momentos que le corresponden al Ministerio
Pblico, el Juez Especializado en lo Penal y las Salas Penales (Superior y
Suprema) que intervengan en el caso.
Una de las exigencias ms saltantes del sentido literal del texto constitucional que consagra el derecho de la defensa (art. 139 inc. 14: El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de las causas o razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente
con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es
citada o detenida por cualquier autoridad) se encuentra en el derecho que
tiene el procesado a contar con abogado defensor, un profesional en Derecho que coadyuve a su defensa. Garanta sta a la que se conoce como
derecho a la defensa tcnica.
El imputado puede realizar de muy buena manera su defensa (material), pues es el principal interesado en impedir que se demuestre su culpabilidad o lograr demostrar su inocencia; sin embargo, dado que el supuesto
de conflicto social que ha dado origen a su llamamiento al proceso presenta
carcter jurdico, es necesario que su defensa se vea complementado por un
sujeto al que se le tiene como conocedor del Derecho; as aquella puede
tener mejores perspectivas de xito.
Lo fundamental de esta variante del derecho de defensa ha llevado a
que se requiera -para salvaguardar su efectividad- que el Estado asuma la
obligacin de dotar de un defensor de oficio a los sujetos que no se encuen-
20. SAN MARTIN CASTRO, C., op cit., pg. 70.
61.
tre en condiciones de asumir el pago del profesional que se habr de ocupar de su defensa tcnica. Se ha denominado a este supuesto: derecho a
contar con un Abogado de Oficio.
No obstante lo trascendental de la obligacin que se impone el propio
Estado de dotar al imputado carente de recursos econmicos de un defensor, es necesario poner de relieve debidamente que -conforme seala
TocoRA la garanta de la defensa de oficio se ha convertido en una forma. Iidad ajena a los fines del <favor defensionis. Las grandes masas de desposedos que se ven involucrados judicialmente ven cerrado el crculo cuando
se les asigna un abogado defensor de oficio, pues su labor se reduce a un
rol simblico. Su participacin muchas veces se limita a firmar las actas de
las diligencias en las que no participa. No presenta ninguna peticin, contradiccin o impugnacin probatoria21 Por eso resulta imprescindible para
el xito del Modelo Acusatorio, la instauracin de un verdadero sistema de
Defensa de Oficio 22
4.5. El Derecho de contradiccin como expresin cualitativa del Derecho

de defensa en un proceso acusatorio adversaria!
Conforme seala GIMENO SENDRA 23 este derecho comporta la exigencia
de que ambas partes, acusadora y acusada o imputada, tengan la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdiccin a fin de hacer valer
sus respectivas pretensiones, mediante la introduccin de los hechos que
las fundamenten y su correspondiente prctica de la prueba, as como-'cuando se le reconoce al acusado su derecho a ser odo con carcter previo a la
imposicin de una pena.
21. TocoRA, Femando op cit., pg. 95.
22. Consideramos en lo personal, que en un sistema acusatorio debidai:nente legitimado

y eficaz, ya no ser necesario que el Estado despliegue importantes esfuerzos presupuestales para defender al Estado en asuntos penales, pues el Fiscal cumplir ese
papel, y ms bien, lo que se ha venido en llamar defensa judicial del Estado>, se
convierta en el Sistema de Defensa de Oficio, que tanto necesita el modelo acusatorio
y miles de justiciables indigentes.
23. GrMENO SENDRA, Vicente en l mismo - MORENO CATENA, Vctor - CORTES DoMINGL'EZ,
Valentn. Derecha procesal. Procesa penal,. Valencia - Espaa: Tirant lo blanch, 1993,
pg. 48.
VCTOR BURGOS MARlOS
62
Ya en un inicio se debe aclarar que el efectivo ejercicio del derecho a la

contradiccin requiere de otro derecho que funciona como su substra to 24,
el derecho a la igualdad procesal 25 El que se debe observar tanto en cuanto
a las posibilidades procesales de alegaciones como en lo que importa a la
actividad probatoria y a los recursos 26
El imputado deber de hacer valer su derecho de defensa contradiciendo los cargos que se le formulan, para esto posee, tambin, el derecho
a usar todos los medios de prueba de descargo que resulten necesarios
para consolidar su defensa. No se le .puede negar ni restringir el acceso a
los medios de prueba que le pudieran favorecer; el rgano encargado de la
persecucin se encuentra obligado a su admisin y verificacin o actuacin.
En este mismo plano se ubica el agraviado, quien tambin tienen el derecho
de contradiccin.
Es necesario aclarar que este derecho no garantiza que se practiquen
todas aquellas pruebas que las partes tengan a bien proponer, sino slo:
aquellas que sean pertinentes y necesarias 27 Sin embargo es necesario dejar constancia que el Tribunal Constitucional espaol ha llegado a declarar
que es preferente en tal caso incurrir en un posible exceso en la admisin de
pruebas que en su denegacin~. Efectivamente, el aporte cualitativo de la/
defensa se encuentra, en que s1 mayor son los temas probatorios, mayor
ser la contradiccin, y mejor ser la defensa.
Un efectivo ejercicio del derecho a la contradiccin impone que al imputado se le pueda otorgar el tiempo necesario para preparar su defensa y
la posibilidad que lo haga conjuntamente con su abogado defensor 29 Es,
necesario que se provean de las condiciones necesarias para que siempref
que al imputado le toque intervenir de alguna manera en el proceso penal,j
j
l
24. Si bien ha sealado Montero Aroca, se trata de un principio autnomo que no depen
dede otro (MONTERO AROCA,Juan, etal. Derecho Jurisdiccional Ill. Proceso penal. Valend
- Espaa; Tirant lo blanch, Sexta edic1on, 1997, pg. 31); sin embargo funciona e
ntima relacin con el derecho de defensa y sus desarrollos.
25.
CHAMORRO BERNAL, F.,
op cit., pg. 142.
26.
CHAMORRO BERNAL, F.,
op cit., pg. 149.
27.
ESPARZA LEIBAR,
l., op cit., pg. 189.
28. Esr ARZA LEIBAR, I., op cit., pg. 188.

29. por todos, EowARS, C., op cit., pgs. 117 y ss.
6.3
y especialmente en el momento de rendir sus manifestaciones, haya tenido

la posibilidad de consultar previamente con su abogado y recibir las direc
tivas que este crea ms convenientes para su defensa. Esto lleva a sealar
que el tiempo para la preparacin de la defensa debe ser uno prudencial y
de acuerdo a la complejidad de los puntos sobre los que va a versar sta
(por ejemplo, si se trata de un atestado que consta de cientos de pginas
seria lesivo de esta garanta que se otorgue slo un da); as como, que las
comunicaciones con su defensor deben gozar de privacidad.
La garanta de la contradiccin encuentra su expresin final en el derecho a la ltima palabra. Es decir, el debate debe de finalizar con el uso de la
palabra por parte del procesado o su abogado. Esta garanta se encuentra
dirigida a que el imputa<40 pueda contestar y contradecir absolutamente
todos los cargos y argumentos que se esgrimen en su contra, lo que slo
puede ocurrir cuando se le asegura la intervencin final, cerrando el debate. En caso no fuera el procesado quien cerrara el debate podra ocurrir que
los sujetos encargados de la persecucin penal guarden hasta el ltimo hasta despus del turno del imputado- las partes ms importantes de sus
alegaciones, toda vez que de esa manera no podran ser contestados por el
imputado.
V.
PRINCIPIOS APLICABLES AL PROCESO
5.1. Principio de presuncin de inocencia
El Artculo II del TP del Cdigo recoge el Principio de Presuncin de

inocencia, entendida como derecho de ... toda persona imputada de
delito ... es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no
se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante
sentencia firme debidamente motivada. Esta primera declaracin se enmarca
dentro de los parmetros clsicos de esta importante garanta, razn por la
que resulta importante destacar aqu lo que consideramos una posicin ms
realista, justamente aplicable al momento actual, donde todo el sistema penal
apunta a considerar al procesado como culpable, a pesar de existir todo el
sistema de garantas a nivel constitucional y supranacional, como es lgico
en todo modelo y cultura inquisitiva como en el que nos encontramos actualmente.
Esta garanta constitucional a la presuncin de inocencia comprende
todo mbito jurisdiccional o administrativo en que pueda atribuirse una
VCTOR BURGOS MARIOS
delito a una persona, lo cual implica todo aquello que pueda importar un
trato de culpable: despido de trabajo, separacin, publicidad en los medios, etc. Realmente este principio de inocencia, si bien tiene su manifestacin propia dentro del proceso penal, no es posible desproteger los dems
derechos conexos al de la libertad y dignidad personal que se afectan por el
hecho de pesar sobre el imputado una acusacin de delito. De ah que este
derecho puede ser invocado para oponerse a todo acto intra o extra proceso, de autoridad o particular que pueda importar un trato de culpable del
imputado.
Ya de inicio se debe advertir que el derecho a la presuncin de inocencia no slo es una garanta que impone la consideracin al imputado come
inocente,sino que su efecto ms importante lo produce en cuanto exige que
la persona que viene siendo procesada penalmente sea tratada30, en los diversos sectores del ordenamiento jurdico y la vida social, como una persona de la que aun no se ha comprobado responsabilidad penal alguna, y por
tanto no se le puede tratar como culpable.
En cuanto a la consideracin como inocente, uno de los sectores ms
importantes en los que debe actuar esta garanta lo encontramos en la informacin que se debe proporcionar sobre el estado del imputado en el
proceso, tanto por los sujetos procesales, como, especialmente, por los agentes de los medios de comunicacin. Sabido es que el proceso penal por s
mismo -independientemente de su finalizacin con una sentencia condenatoria o absolutoria- comporta un grave perjuicio para el honor del imputado, por sus efectos estigmatizantes. Pues bien, uno de los factores determinantes para acrecentar este fenmeno lo constituyen los medios ele comuni- ,
cacin, en su costumbre por difundir fotografas y adelantarse a las senten- '
cias con calificaciones de hampones, criminales, ladrones, violadores, etctera31, seudo informaciones que difunden, muchas veces, sin que en el caso
se haya expedido, si quiera, el auto de apertura de instruccin.
Es necesaria, entonces, la actuacin de esta garanta en el contexto del
ejercicio del derecho constitucional a la informacin, impidiendo que en los :
medios de comunicacin se diga de la culpabilidad de los procesados ms :
de aquello que se puede justificar segn lo actuado en cada momento pro-
' ,_::,...3.
30 BINDER, A., op Cl't., pag.
31. Por todos, ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y
dogmtic,1-jurdico-penal. Lima - Per: A.F.A. s/ ao, pg. 146.
u J 4B
65
cesal de que se trate 32 Y, si bien el Cdigo Procesal Penal del 2004 al respecto, realiza un gran avance al consagrar la prohibicin prevista en el inciso segundo del Artculo II del TP, en la que Hasta antes de la sentencia
firme, ningn funcionario o autoridad pblica puede presentar a una per
sona como culpable o brindar informacin en tal sentido, consideramos
que esta prescripcin debe ir necesariamente acompaada de una legislacin complementaria, penal, civil o administrativa que prevea algn tipo de
consecuencia legal, y as, posibilitar un mejor control de este tipo de conductas. En el mismo sentido, la jurisprudencia tambin tiene un importante
reto -en especial la constitucional- a fin de fijar los lmites del derecho a la
informacin, y de esa manera tambin se preserva la dignidad y el honor
de las personas, que si bien son procesadas, constitucionalme11:te, an gozan del status de inocente, por lo que deben ser protegidas.
a)
La actuacin probatoria y el principio de inocencia
Sin duda que la actuacin probatoria tiene por principal objetivo, el

acopiar la prueba que pueda sustentar una acusacin fiscal y dar pie a la
realizacin del juicio. Desde esa perspectiva, la actuacin probatoria busca
crear la conviccin judicial de la existencia del delito y la responsabilidad
penal, y con ello destruir el principio de inocencia. Si bien, tradicionalmente el principio de presuncin de inocencia siempre ha exigido la certeza para
destruir el estado de inocencia, el nuevo Cdigo Procesal seala que para
ello se ... requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obten.ida y actuada con las debidas garantas procesales.
~
En la lgica del proceso adversaria! o de partes, la conviccin judicial
se forma del contradictorio realizado durante el juicio, mediante la introduccin y contradiccin de pruebas por las partes, y sobre la base de la
mejor acreditacin del relato afirmado por alguna de ellas. Ya no pesa sobre el Juez, la obligacin de la bsqueda de la verdad, sino que ahora, las
partes buscan acreditar su relato, y depender de su habilidad en la presentacin de su caso y en la ejecucin de su estrategia probatoria, si logran
convencer al juez quien tiene la versin ms slida y ~reble, y si es as, as
lo declarar el Juez en su sentencia.
32.
HASSEMER, Winfried.
Fundamentos del Derecho penal. Barcelona - Espaa: Bosch, Traduc-
cin de la edicin alemana, 1984, pg. 199.
66
VfCTOR BURGOSMARIOS
Esta nueva metodologa -que obedece a un sistema adversaria!- permite reformular conceptos tradicionales como la verdad y la oficialidad, al punto que ya se deja de lado la bsqueda de la verdad por parte
del Juez, generando necesariamente que la actuacin probatoria se oriente
ahora a proporcionar los elementos probatorios suficientes para formar la
conviccin del Juez, y esa conviccin se puede generar sobre criterios de
verosimilitud y suficiencia probatoria. De ah que resulta ms urgente que
el Cdigo reforme centralmente lo referente al desarrollo del juicio oral, a
fin de posibilitar un juicio oral realmente adversaria! como ya se ha anotado anteriormente, y as superar los condicionamientos culturales impuestos por el modelo inquisitivo, y as superar los problemas generados por la
bsqueda de la verdad y el principio de oficialidad de la investigacin.
Pero no slo en el juicio ad versarial se presenta la superacin de la
verdad y la certeza, sino tambin en la conclusin anticipada del proceso penal a travs de la realizacin de acuerdos o por conformidad.
Consiguientemente, el principio de inocencia es destruido por una
declaracin de culpabilidad, cuando el juez dicta la sentencia de condena
sobre el convencimiento que le producen las pruebas que han sido contradichas por las partes, y queda firme. Ya no es admisible seguir pensando en
la bsqueda de la verdad, pues ese es un paradigma ya superado histricamente, y que fenece conjuntamente con los modelos inquisitivos.
b)
La actividad coercitiva y el principio de inocencia
En nuestro pas se ha suscitado el problema de la duracin mxima de

la detencin preventiva, la misma que se encuentra fuertemente marcada
por la concepcin, prcticas y defectos procesales del actual modelo mixto
inquisitivo que convierte a la detencin judicial (y su duracin), en instrumentos al servicio de la inquisitio, es decir, al servicio de la investigacin y
la seguridad del proceso.
Por ejemplo, la concepcin del proceso y las prcticas por las que se
expresa, tratan a la detenc:.n como un mecanismo de aseguramiento para
la futura pena. Esta concepcin no solo subyace en la mayora de jueces,
sino que se encuentra fuertemente publicitada por el gobierno actual (en
los casos de corrupcin) y en gran parte de la sociedad por la publicidad
sensasionalista que no repara en generar alarma social, lo que ha generado
en la sociedad la idea que la detencin debe ser usada desde el inicio del
proceso para asegurar el futuro castigo del culpable. Concepcin que se ve
incentivada por la prctica policial habitual y efectista de presentar en
u 'J G48
67
sociedad a los detenidos, o ensalzando la solicitud de detencin de procuradores (que son parte procesal), o reclamando a los jueces a convertirse en
parte del aparato represor y sumarse a los esfuerzos de los fiscales y policas para castigar a los culpables.
No cabe duda que en la sociedad peruana y en general, existe una
errada concepcin sobre la detencin judicial, a partir de una grave inversin de los principios ms bsicos de la administracin de justicia penal,
como la imparcialidad e independencia de los jueces y la presuncin de
inocencia, lo que debe ser enfrentado primero por los jueces, a travs del
abandono progresivo de prcticas que vulneran sistemticamente dichas
garantas y procurando ser imparciales. En segundo lugar, tiene que haber
una agresiva campaa P.Ublicitaria de corte institucional, a fin de generar en
la sociedad la importancia de tener jueces imparciales e independientes. En
tercer lugar, demandar al legislador penal, que derogue las normas procesales vigentes que le imponen a los jueces funciones incompatibles con la de
un juez imparcial.
Pero la idea errada que se tiene sobre la detencin judicial no es slo
cultural, sino tambin conceptual. Exacto. Las medidas cautelares deben
responder a los fines del proceso, de ah nacen los criterios de prueba suficiente, necesidad y temporalidad que rigen la actividad cautelar. Sin embargo, al regularse la detencin judicial con el artculo 135, se introdujo un
requisito que responde fuertemente a la cultura inquisitiva y que lamentablemente viene marcando la pauta de su aplicacin por los jueces penales.
tv!e refiero al requisito de la pena probable mayor a cuatro aos. Efectivamente, este requisito hace operar en la conciencia del Juez el siguiente razonamiento: si la pena a imponer al procesado va a ser mayor de cuatro aos, entonces,
es legal ( obligatorio cultura inquisitiva) detenerlo. Pero por qu es legal u obligatorio dictar la detenci<;Sn, la respuesta es por que, <<si la condena es superior
a los cuatro aos de pena privativa de libertad, entonces, va a ser efectiva e ir a la
crcel y por tanto hay que evitar su fuga.
El problema se agrava cuando se realiza una deficiente o falaz prognsis

de pena, y se confunde con la pena conminada. La falta de fundamentacin
de la pena que se impone en las sentencias condenatorias, me lleva a sospechar en lo segundo.
A todo ello agreguemos los problemas y deficiencias del actual procedimiento penal, donde la falta de una investigacin eficiente y la excesiva formalidad y burocratisrno del proceso, generan no slo la acumytlacin y sobrecarga procesal, sino tambin la excesiva y exagerada dilacin de los procesos. Y segn la cultura y prctica inquisitiva tenemos que mantener ence-
'J
68
VCTOR BURGOS MARINOS
rrado al acusado hasta sancionarlo, pues el retardo de los procesos influye

fuertemente a la idea de ir prolongando la duracin de la detencin, pero no
como una necesidad real, sino como un mecanismo que pretende ocultar los
defectos del sistema para alcanzar sus objetivos ideolgicos.
Planteamos la necesidad de suprimir el requisito legal de la pena probable superior a los cuatro aos, por ser un requisito realmente extrao a la
coercin procesal, y slo ha sido introducido en la detencin, para legitimar el anticipo de pena que se da en sistemas procesales de corte inquisitivo, lo cual es evidentemente inconstitucional.
5.2. Principio de ne bis in dem
El Artculo III del TP del Cdigo regula la Prohibicin de la persecuni sanciocin penal mltiple, afirmando que Nadie podr ser procesa90,
,
.. ..
.....__
nado ms de ~~- ~ez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo
sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y admi-
nistrativas. El derecho penal tiene _preeminencia sobre el derecho administrativo.
!
Esta garanta comporta la imposibilidad de que una persona sea perseguida dos veces o ms por un mismo hecho, ~nto, en la jurisdiccin penal
como en el derecho administrativo sancionador.
Uno de los grandes vacos de nuestra legislacin penal procesal, es la
falta de un desarrollo sistemtico del Derecho Administrativo sancionador, aun cuando no corresponda al Derecho procesal penal su desarrollo,
tiene directa implicancia con la eficacia del control penal, pues maximiza la j
prevencin y proteccin de bienes jurdicos por el derecho administrativo, ~
garantizando as una intervencin mnima del derecho penal, permitiendo
una reduccin de los juicios penales y su mayor celeridad, as como garantiza que no se vulnere el principio ne bis in dem.
Efectivamente, no olvidemos que el Estado ejerce su ius puniendi a
travs de d~as: el derecho penal (jurisdiccin penal) y el derecho ad- i
ministrativo sancionador (autoridad administrativa). Por el primero se !
aplican las penas a los culpables de delito, previo juicio penal, mientras '.
que en el segundo caso, la Administracin y otros entes de Derecho p-
blico imponen sanciones no privativas de libertad por la comisin de hechos ilcitos.
Por ejemplo, en el mbito del derecho econmico, el Estado regula el
funcionamiento del mercado, la libre competencia y la proteccin de los
.
69
consumidores, encargando al INDECOPI 33 la competencia de conocer y sancionar las infracciones previstas en la ley administrativa. La imposicin de
estas sanciones corresponde como regla general a una autoridad administrativa con mayor o menor grado de autonoma o un ente de Derecho pblico creado especficamente para vigilar y garantizar la observancia del
conjunto de normas que regulan este sector econmico.
La aplicacin del cuadro sancionador por las autoridades administrati vas competentes debe efectuarse necesariamente segn un procedimiento
previamente establecido en la propia ley o alguna disposicin que la desarrolle, otra norma a la cual se remita o, de forma subsidiara, segn lo
previsto en el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad
sancionadora.
~
Es problema frecuente que el legislador tipi~~f~ delito acciones
u omisiones que s!?'ultneamente tambin estn previstas y s~s\(~>m!hl~s
en normas administrativas sancionadoras. Con ello se permite al Estado
ejercitar su ius puniendi a travs de dos vas distintas: el proceso penal y el
procedimiento administrativo sancionador.
El Cdigo al sealar que el Derecho Penal tiene pre~.mioencia sobre el
derecho administrativo, ha reconocido expresamente la subor..W.0.acin
de los actos de la Administracin de imposicin de sanciones a la autoridad
judicial, de modo que ante la colisin entre una actuacin de la jurisdiccin penal y una actuacin administrativa haya de resolverse en favor de la
primera, de lo cual se desprende una triple consecuencia: a) el necesario
c9J).t.tol .a ,.posteriQr.i por la autoridad judicial de los actos adm.inistra~ivos
mediante el oportuno recurso: b) la imposibilidad de que los rganos de la
Administracin lleven a cabo situaciones o procedimientos sancionadores
en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o
falta segn el Cdigo Penal o las Jeyes especiales mientras la autoridad
33. Organismo estatal creado mediante Decreto Ley N 25868, del 6 de noviembre de
1992, Ley de Organizacin y funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual INDECOPI, tiene como
competencia .. .la aplicacin de las normas legales destinadas a proteger: a) el mer~
cado de las prcticas monoplicas que resulten centralistas y restrictivas de la
competencia en la produccin y comercializacin de bienes y en la prestacin de
servicios, as como de las prcticas que generan competencia desleal y de aqullas
que afectan a los agentes del mercado y a los consumidores; b) los derechos de
propiedad intelectual en todas sus manifestaciones,,,; e) la calidad de los productos, y
d) otros qu e se le asignen..
70
VCTOR BURGOS MARIOS
judicial no se haya pronunciado sobre ellos, y e) la necesidad de respetar la

cosa juzgada 3'.
En la actualidad existe un amplio consenso acerca de la imposibilidad
de encontrar diferencias q.1-1.i!was entre las infracciones y sanciones penales y administrativas que justifiquen su diversa regulacin. Tericamente, el criterio cuantitativo, segn el cual el Derecho administrativo sancionador se ocupara de las infracciones de escasa lesividad social, sanciona;..
das con penas menos graves que las previstas por el Derecho penal, el que
ms bien est reservado para el castigo de las conductas ms graves para la
convivencia social. Esta distincin es muy til, sin embargo, en legislaciones sobrecriminalizadoras como la nuestra, se pierde35
~
Cuando un mismo hecho es constitutivo de una infraccin administrativa y de otra penal simultneamente, el principio ne bis in idem impide
imponer una doble sancin si adems concurre la identidad de sujetos y de
fundamento, como seala el Cdigo.
En el mbito del Derecho procesal penal, la prohibicin de sancionar
dos veces una misma conducta es una garanta constitucional, por lo que su
violacin acarrea la invalidez del se~do er.oceso penal, por ser ilegal. Sin
embargo, el principio ne bis in dem, tambin resulta exigible, cuando un
1mismo hecho es sancionado administrativa y jurisdiccional.mente. Los principales efectos procesales del ne bis in idem giran en torno a los siguientes
aspectos: a) en la ider:tid~d de sujetos, hechos y fundamento entre el objeto
del procedimiento administrativo sancionador y del proceso penal, como
presupuesto del non bis in idem; b) en los efectos que la referida prohibicin
despliega cuando existe un proceso penal y tu1 procedimiento administrativo sancionador en curso que parecen tener el mismo objeto procesal, y por
ltimo, e) en las consecuencias que tiene el contenido de la resolucin penal
sobre el procedimiento administrativo sancionador.
Veamos, dado que el principio ne bis in dem nicamente se aplica cuando existe una coincidencia subjetiva, fctica y de fundamento entre el objeto del proceso penal y del procedimiento administrativo sancionador, pa-
34. Al respecto, el Tribunal Constitucional espaol, ver sentencia STC 77 /1983.

1
35. Hemos conocido de casos por delito de peculado por supuestas apropiaciones de SO
soles o malversaciones por similares sumas, los que perfectamente pueden ser resueltos y sancionados por el DAS (Derecho Administrativo Sancionador).
71
rece conveniente comparar los elementos que integran ambos objetos para
determinar su mbito de aplicacin y las excepciones al referido principio.
a)
Identidad de hechos
Desde el punto de vista de la identidad de los hechos, en numerosas

ocasiones el Derecho penal tipifica como delito slo los aspectos ms relevan tes de una conducta que, de forma ms amplia, se sanciona
administrativamente. En tales casos, cabe preguntarse si el principio ne bis
in idem impide a la Administracin iniciar o continuar un procedimiento
administrativo sancionador que tenga por objeto dichas consecuencias accesorias .o conductas colaterales.
En nuestro ordenamiento, el principio constitucional de la unidad y
exclusividad de la funcin jurisdiccional, prohibe a toda autoridad diferente, avocarse a causas ~endientes en el Poder Judicial. En la misma lnea,
algunas normas administrativas prevn expresamente la posibilidad de
imponer una sancin administrativa por hechos colaterales o relacionados
con el objeto procesal penal. En este caso, lo ms conveniente es suspe1.:_der
el procedimiento-a4ministrativo hasta la finalizacin del penal y' comprobar entonces si, a la vista de la sentencia, pueden adicionarse otras sanciones concurrentes. nicamente cuando se trate de hechos escasamente relacionados entre si, podra admitirse que se inicie y concluya el procedimiento administrativo sancionador, sin esperar al resultado del proceso penal.
Por otra parte, puede tambin darse el supuesto de que un sujeto haya
realizado varios actos, que todos ellos sean constitutivos de infraccin administrativa y slo uno integre' el supuesto de hecho de la norma penal. En
tal caso, el procedimiento administrativo podra continuar para sancionar
los otros actos ilcitos, aunque deber examinarse, en cada caso concreto, la
relacin que existe entre todos ellos, y descartar la figura de que las infracciones administrativas sean medios para la consumacin del delito, pues de
ser esto ltimo, prevalecer el proceso penal y el proceso administrativo
..
,__,,
deber suspenderse.
___
b)
Identidad de sujetos
Hay. que tener en cuenta que los sujetos a quienes se les puede imputar
la conducta ilcita, pueden ser para el dere~hg.._penal slo 2er~9nas fsicas,
mientras que para el derecho administrativo sancionador, lo son las persa-
72
VCTOR BURGOS MARIOS
nas fsicas y tambin las personas jurdicas. Por ejemplo, en el mbito de la

libre competencia, las penas previstas en los arts. 239, 240, 241, 242 y 243 CP
(pena de prisin y multa) son aplicables nicamente a las personas fsicas
responsables de los respectivos delitos, mientras que las sanciones previstas en el art. 23 del D.Leg. 701, modificado por Ley 26004, prev que La
Comisin Nacional de Libre Competencia podr imponer a las personas
natu~es a jurdicas ... multas ... . De esta forma, si en el proceso penal
consideramos vigente an el antiguo aforismo societas delinquere non potest
1en toda su extensin, la imposicin de penas a las personas fsicas en un
proceso penal no debe impedir la iniciacin o continuacin de un procediimiento administrativo sancionador con el objeto de sancionar a las personas ju~~jfas responsables de los mismos hechos.
Sin embargo, como es sabido, nuestro Cdigo Penal -aunque no reconoce expresamente la responsabilidad de las personas jurdicas- enumera
en su art. 105 un conjunto de consecuencias penales (llamadas accesorias)
aplicables directamente a las empresas. Tales como la clausura de locales, la
disolucin de la sociedad o la suspensin de sus actividades pueden dictarse
desde el proceso penal, por hechos que generalmente se refieren a delitos
d~ naturaleza socioeconmica. En tales casos, si el rgano judicial decide
imponer alguna de estas consecueD,gas...accesorias, aunque en U.. sentido
estricto no se trate de penas impuestas a personas jurdicas, son consecuencias jurdico penales, por lo tanto, debe entenderse que con ello se impedira a la Admini.s.tracin, procesa~ y sancionar el mismo hecho, siempre que
se de la triple identidad.
e)
Identidad del bien jurdico protegido.
La tercera condicin para aplicar el ne bis in dem es la identidad causal

o de fundamento entre la sancin administrativa y la penal, la misma que se
determina de acuerdo al bien jurdico protegido por una u otra norma. Si
este bien jurdico es coincidente, no ser posible aplicar ambas sanciones al
n\ismo hecho.
La excepcin a esta regla se da cuando la infraccin administrativa
tiene una finalidad distinta, porqu~ protege un bi~n jurdico diferente al
tutelado por la norma penal. En el mbito del Derecho penal econmico es
poco frecuente sancionar administrativa y penalmente ua m1smaonducta
para proteger bienes jurdicos distintos, salvo cuando existen relaciones de
s1Jjecin especial. Fuera de estos casos, ls .normas penales tienden a proteger los mismos intereses (el crdito, los tribu~tos, el medio ambiente, los
73
consumidores, etc.), e incluso se critica por la doctrina que la norma penal

no aada a veces un mayor reproche y se limite.a reproducir el supuesto de
hecho de la norma administrativa.
A pesar de lo dicho anteriormente, es pertinent~ sealar que la jurisprudencia constitucional tiene declarado que el principio ne bis in dem impide la doble sancin penal y administrativa cuandp exista identidad de sujetos, hechos y fundamentos, pero seala a continuacin que la misma jurisprudencia admite la duplicidad de sanciones cuando el sujeto y los hechos
al mismo imputado, guarden relacin con la supremaca especial que dimana del ejercicio de una funcin pblica o de la prestacin de un servicio, o
cuando entre la Administracin y el sujeto sancionado existe una relacin
de supremaca especial36
Asimismo, se admite la compatibilidad de sanciones administrativas
y penales frente a una misma conducta cuando los sujetos se hallan vinculados con la Administracin a travs de relaciones que pertenecen a lo que
una doctrina reciente denomina el crculo interior del Estado, entre las cuales se entienden incluidos los supuestos de licencias y au~orizaciones. As,
despus de haber condenado a un sujeto en un proceso penal por la comisin de un delito, los mismos hechos pueden dar lugar a una sancin disciplinaria que se concrete en la clausura del establecimiento cuya apertura se
haba autorizado por la Administracin, sin entender por ello vulnerado el
principio non bis in idemJ7
36. Las relaciones. de sujecin especial son aquellas que se producen entre la propia
Administracin y los administrados que se sitan en una posido rns yinculadJ a su
orgnjzacin que el resto de los ciudadanos, por trabajar para ella, por realizarle
obras encargadas, por prestar un servicio en su nombre, por ostentar en algunas
materias su representacin, e incluso por estar interno en alguno de sus centros
penitenciarios. Cuando existe una~1ad6n de sJecin es12ecial entre la Administracin y el infractor, el TC y el TS admiten una dualidad de sanciones siempre que el
bien jurdico protegid~ por la norma administrativa se distinto al tutelado por la
norma penal, y la sancin prevista por aqulla sea proporcionada. Esta jurisprudencia se remonta a la STC2/1981, de 30 de enero, en la cual declar el TC la vigencia del
non bis in dem en el mbito sancionador salvo cuando existiese una relacin de
supremaca especial de la Administracin -relacin de funcionario, servicio pblico,
concesionario, etc-, que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a
su vez de la potestaq sancionadora de la Administracin.
37. La STS de 21 de noviembre de 1990 justifica esta duplicidad de sanciones del siguiente
modo:
74
VCTOR BURGOS MARIOS
Como seala GARBERI LLOBREGAT numerosos procesos penales finalizan

por auto de sobreseimiento libre o provisional, y ambas resoluciones, aunque dictadas antes del perodo probatorio, contienen una constatacin de
hechos que debe tenerse en cuenta por la autoridad administrativa.
~
En contra del entendimiento que tradicionalmente se le ha dado al ne
bis in dem, equiparndosele al principio de la cosa iuzgada 38; el contenido
de esta garanta ha demostrado poseer mayor amelitud, pues no slo comporta la prohibicin de una persec,cin subsiguiente, es decir, cuando la
imputacin ya ha sido materia de un pronunciamiento final por parte del
rgano jurisdiccional correspondiente, sino que tambin se encuentra referido a la prohibicin de una persec.ucin paralela, es decir, que la persona
sea perseguida al mismo tiempo en dos procesos diferentes39
... existiendo pues una relacin de naturaleza especial o peculiar entre la AdministrJ- 1
cin autorizante y el autorizado, la privacin de la licencia o autorizacin conc~dida
y de la cual se ha abusado, no supone otra cosa que una actuacin domstica o interna,
tendente a privar al recurrente de la situacin jurdico administrativo de ventaja que
se le haba otorgado, puesto que la Administracin deja sin efecto un acto favorable
al sancionado, como consecuencia de la conducta ilegal de ste, manifestndose as,
frente a la actividad represiva del orden penal, una finalidad protectora del orden 1
administrativo, puesto que con la rescisin de un acto administrativo anterior (el 1
otorgamiento de la autorizacin administrativa) se pretende evitar, ante todo que el:
acto pueda continuar causando un perjuicio, sobre la base de dicho acto otorgado
para otros fines, toda vez que la Administracin padece perturbacin en el servicio .
1
pblico, entendido en su sentido amplio de accin administrativa (... )
1
38. As, MIXAN MAss, Florencia. Derecho procesal penal, cit. pg. 241 y ss. Or Guardia reco-;
noce el segundo sentido que aqu le asignamos al ne bis in indem (de inadmisibilidad :
de persecuciones _paralelas, casos en los que toqava no ha recado YOil.tesolucin i
final fleme); pero, sin embargo, mantiene la denominacin de cosa juzgada, lo que a i
nuestro entender es incorrecto, pues. _n~ pueda ~~.ber cosa juzgada c:1~~~0 to_gy_a no r,
ha _existidg_cesoJudniinal firme. Vid: ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho proce- ~
sal penal. Lima - Per: Alternativas, 1996, pgs. 41 y ss. Csar San Martn, no obstante
consigna en diversos momentos el sentido del ne bis in dem como derecho constitucional a no ser enjuiciado dos veces por el mismo delito, el imputado no puede
ser sometido a un doble riesgo real, u otras frases equivalentes, tambin usa la
denominacin cosa juzgada como sinnimo de la garanta en comento, y no pone
en ningn momento de relieve el segundo sentido con que aqu entendemos al ne bis
in idem. Vid. SAN MARTtN CASTRO, C., op cit., pgs. 61 y ss.
1
39.
Julio B. J. Derecho procesal penal argentino. Tomo 1. [vol. b] Buenos Aires r:

Argentina: Hammurabi, Segunda edicin, 1989, pg. 375. BlNDER, A. Introduccin al:
MAIER,
derecho procesal penal, cit. pg. 163.
u.J C56
PRfNCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CDlGO PROCESAL...
75
En consecuencia, el principio ne bis in. dem se configura como un derecho fundamental de la persona humana frente a la decisin de un poder
pblico de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sancin,
como consecuencia del anterior ejercicio del ius pimiendi del Estado. Por
ello, la garanta del ne bis in idenz no puede depender del orden de preferencia que normativamente se hubiese establecido entre el derecho administrativo y el derecho penal, sino que la preferencia de la jurisdiccin penal
sobre la potestad administrativa sancionadora debe ser entendida como
una garanta del ciudadano.
Lamentablemente, una de las formas por las cuales se viene limitando
esta garanta en nuestro pas, es la dependencia y subordinacin de la jurisdiccin penal a la autori~istrativa, bajo el falso argumento de la
especial.idad o tecnicidad. La mayora de normas,~nistrativas que
regulan aspectos vinculados al derecho econmico, contienen una suerte de
condiciones previas o requisitos de procedibilidad, que impiden la instauracin de la jllrisdiccin penal, hasta que la autoridad administrativa
decida lo conveniente. Esto posibilita, que un hecho que <<merece la tutela
jurisdiccional, pueda ser excluido por la decisin inapelable de la autoridad
administrativa. O la inversa, un hecho que no sea delito, sea denunciado
por la autoridad administrativa como tal. No olvidemos, que en la dcada
pasada, el gobierno de tumo someti poltica y jurdicamente al Poder Judicial, y uno de los instrumentos fue la instauracin de una grotesca dependencia del rgano jurisdiccional penal a la decisin de la autoridad administrativa, por hechos que en si. mismos son constitutivos de delito. Una de
las ms graves afectaciones a la garanta de lo jurisdiccional, est dada por
la Ley Penal Tributaria 40, la misma que en su art. 9 establece que la autoridad policial, el Ministerio Pblico o el Poder Judicial cuando presuma la
40. Ver Ejecutoria Suprema de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de

fecha 20 de enero del 2004, recada en el Expediente N 2613 La Libertad, ha aprobado
la consulta sobre el ejercicio del control difuso realizado por la Cuarta Sala Penal de
la Corte Superior de Justicia de La Libertad, frente a la obligacin impuesta por la
Ley Penal Tributaria de remitir el caso probable de delito tributrario a la Sunat. Esta
competencia que tena la Sunat, no slo afectaba la autonoma y competencia del
Ministerio Pblico, sino fundamentalmente tambin, la supremaca de la jurisdic ..
cin penal sobre la administracin, lo que impeda que el Juez natural asuma
competencia para tutelar bienes jurdicos trascedentes, a pesar de que era evicf ente su
vulneracin, como por ejemplo en los diversos casos de contaminacin medioambiental.
VCTOR BURGOS MARIOS
76
comisin de delito tributario, informar al rgano Administrador del Tributo, ... debiendo remitir los antecedentes ... , para que ste investigue y
decida si denuncia o no el delito tributario (arts. 7 y B de la Ley Tributaria
D.Leg. 813).
5.3. Aplicacin de la Ley Procesal Penal:

El Artculo VII del TP del Cdigo Procesal recoge lo referente a la
vigencia e interpretacin de la Ley Procesal Penal, sealando como regla el
principio de la aplicacin inmediata, por el cual deber aplicarse la ley
procesal vigente al momento del acto procesal, lo que implica que podr
aplicarse incluso al proceso en trmite.
Pero esta regla no se aplicar y seguir aplicndose la ley procesal
anterior los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales
con principio de ejecucin y los plazos que hubieran empezado. Igualmente se garantiza la aplicacin retroactiva de la norma procesal, siempre que
sta est referida a derechos individuales, pudiendo aplicarse incluso para
actos procesales ya concluidos si fuera posible.
De esta manera el Cdigo se afilia a la doctrina dominante que admite
la aplicacin de la Ley ms favorable al imputado, con lo que se fija criterio,
y se aparta de interpretaciones que ha realizado el Tribunal Constitucional
al respecto, y que slo tienen sentido en el contexto coyuntural y poltico
de la persecucin de los actos de corrupcin d.el rgimen de Fujimori. Recordemos, que con la Ley 27379, se dio aplicacin retroactiva a las medidas
preliminares y ello motiv un breve debate, aplacado por el slogan de la
lucha anticorrupcin, y en donde el profesor CSAR 5~'1 MARTL"'l, sostuvo
que ello no era una aplicacin retroactiva de las facultades contenidas en la
Ley 27379 41 , puesto que dicha norma no es ... sancionadora de carcter
sustantivo, y citando a VINCENZO MANZINr'2 seal que la ley procesal no
contempla los delitos, esto es, no dispone acerca de ellos: es natural por
tanto, que las incriminaciones establecidas por la ley penal material, no
puedan considerarse objeto de disposicin pase da o presente de la ley pro-
41.
Csar, Las medidas limitativas de derechos en la investigacin

preliminar del delito, En Gaceta jilrdica. Pg. 23.
SAN tviARTIN CASTRO,
42. El profesor Julio :MAIER considera que las crticas y opiniones de MANZIN1, representan
una reaccin del fascismo. Vease
~fAIER,
Julio, Op.cit. T.lb. pg. 253 y ss.
77
cesal. Sin embargo, ms adelante sostuvo que si las ... normas que limitan
derechos fundamentales son procesales .. .la lgica de favorabilidad al
reo funcionar siempre y cuanto el concreto derecho transitorio lo permita, y como segn afirma, la aludida ley ... no ha fijado un sistema de derecho transitorio especfico, induce a pensar que la referida norma no puede
aplicarse bajo el principio rector de lo ms favorable, lo cual no nos parece,
pues en va de interpretacin, la ausencia de una norma procesal transitoria, no puede impedir al Juez la interpretacin de las leyes ms favorables
al reo, por ser ello un principio acuado en la Constitucin, y tener efecto
de aplicacin inmediata y directa. Adems, citando al propio profesor SAN
el proceso est en trmite y la nueva norma no modifica el sentido

poltico criminal del mismo ni introduce normas desfavorables en comparacin
con la ley procesal vigente al momento de la comisin del delito imputado, la norma
modificatoria ser de aplicacin inmediata, y agrega ... Empero, si las normas -en
esencia- comprometen derechos fundamentales, su aplicacin inmediata est conMARTfN, ... si
dicionada al principio de favorabilidad 43 .Nosotros coincidimos con la segunda posicin del profesor SAN MARTfN, y ello repito, es la lnea que ha
asumido el Nuevo Cdigo Procesal Penal, al establecer como regla la aplicacin inmediata, y admitir expresamente como excepciones, la
ultraactividad y retroactividad de la Ley Penal Procesal, siempr que ello
resulte ms favorable al imputado, y en caso de duda, aplicar lo ms favorable.
Por ltimo, la prescripcin contenida en el tercer prrafo del Artculo
VII establece que las normas procesales que restrinjan la libertad o algn
derecho de las partes, sern interpretadas restrictivamente, mientras que las
normas que concedan derechos, ser posible la aplicacin de la interpretacin extensiva, e incluso la analoga, siempre que ello favorezca al imputado.
5.4. Legitimidad de la prueba:
El Artculo IX de TP del Cdigo Procesal recoge los Principios que

rigen la prueba, y entre ellos, al principio de legitimidad de la prueba penal. Al respecto afirma que, Todo medio de prueba ser valorado slo si
ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo>> y agreqa que Carecen de efecto legal las pruebas
43.
SAN MARTJN CASTRO,
Csar. Derecho procesal penal T. I. Pg. 25-26.
78
.VCTOR BURGOS MARIOS
obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial

de los derechos fundamentales de la persona>>.
La prueba ilcita o prueba prohibida, son sinnimos, si se les entiende
como la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violacin
de derechos constitucionales, o tambin a la prueba que se deriva de ella
(teora de los frutos del rbol envenado). Si bien en un principio estas
reglas fueron absolutas, actualmente se reconocen una serie de excepciones
como lo son, para el caso de la prueba originariamente obtenida con violacin constitucional: la obtencin de buena fe y el efecto de la prueba ilcita
para terceros. Y para el caso de la prueba ilcita derivada se reconocen
como excepciones: la fuente independiente, el hallazgo inevitable, el nexo
causal atenuado. Pero la gran parte de estas excepciones y otras que seguramente se desarrollarn en el futuro, encuentran justificacin de licitud al
final, cuando se pone en juego el criterio de la ponderacin de intereses.
Otro concepto diferente es el de la prueba irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de formalidades (violacin
de regla procesal), que puede ser valorada en la medida que sea subsanada, de lo contrario, tendr efecto similar a la prueba prohibida, pero con la
diferencia, que esta modalidad de prueba ilcita, no genera efecto reflejo,
es decir, que su invalidez no alcanza a las que se pudieran derivar de sta,
siempre que obtengan o incorporen lcitamente.
Para comprender a plenitud las diferentes teoras sobre la ilicitud de
la prueba, es necesario distinguir entre obtencin de la prueba {fuente) e
incorporacin de la prueba, conforme lo hace PASTOR BoRGONON, atendiendo a la diferenciacin entre fuente y medio de prueba que hace CARNELUTrt'.
La primera se da cuando se afecta W1a norma de orden constitucional por la
afectacin de un derecho fundamental del imputado. La segunda, se produce cuando se viola una norma de carcter procesal. Entonces existe la
diferencia que distingue la ilicitud en la obtencin de la prueba (con violacin constitucional) de la ilicitud en la incorporacin de la prueba (con violacin de formalidad procesal).
-1-J:. El profesor CAFFERATA NoRES tambin distingue entre la obtencin ilegal o irregular de
la prueba y su incorporacin irregular al proceso (ver La prueba en el proceso penal, Bs
As 1986). En el mismo sentido MIRA1"'DA EsTRAMPES (En El concepto de la prueba ilcita ... ,
Barcelona, 1999).
., 6 .~I
tJu e~
PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CD[GO PROCESAL ...
79
Para el caso de la obtencin de pruebas con violacin de derechos

fundamentales, la doctrina y la jurisprudencia la han denominado indistintamente como prueba ilcita, prueba prohibida, prueba ilegtimamente obtenida, ilegalmente obtenida. Y para el caso de las pruebas irregularmente
incorporadas, tambin se le ha llamado prueba ilcita, pero entendida como
prueba ineficaz.
Generalmente, los derechos constitucionales que se suelen afectar en
la obtencin de fuentes de prueba son: el derecho a la integridad fsica, la
libertad personal, el derecho de intimidad, a la propia imagen, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, entre otros derechos
fundamentales.
DrAZ CAB1ALE 45 afirma que tambin se pueden afectar los derechos fundamentales de naturaleza procesal, y encontrarnos en el supuesto de prueba ilegtimamente obtenida, cuando: se afecta el derecho a ser informado
sobre la acusacin-16, a la defensa del Abogado Defensor, al derecho a no
declarar contra uno mismo, a no declararse culpable, a no declarar por
razones de parentesco o secreto profesional.
Igualmente se reconoce que los dems derechos vinculados al debido
proceso y que se dan dentro del proceso, tienen ms bien una connotacin
de prueba irregular, pues se trata de violaciones de derechos procesales en
la incorporacin de las fuentes de prueba, y no de su obtencin.
Sin embargo, tambin se admite que en el futuro, segn como sea el
decurso de la jurisprudencia, algunos derechos procesales puedan generar
prueba ilcitamente prohibida, tan igual cuando se trata de violacin de
normas constitucionales que tutelan derechos fundamentales. En todo caso,
los derechos violables en la prueba prohibida, de ningn modo obedecen a
una clusula cerrada.
De alguna manera esta tendencia lo introduce el novsimo Cdigo Procesal Constitucional, cuando en la parte final del artculo 25 afirma, que tambin procede el hbeas corpus en defensa de los derechos constitucionales
conexos a la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido
45. Citado por MARTi~Ez GARCA,

cia, 2003. Pg. 42.
ELE!'IIA,
Eficacia de la prueba ilcita en el proceso penal, Valen-
46. Grave problema que enfrenta entonces la Sentencia del TC sobre la legislacin antiterrorista de enero del 2003, donde afirma que es vlido que el procesado no se
entere de que se le acusa antes de su declaracin instructiva.
\) :j
80
; . L~
\,
u --
VCTOR BURGOS MARIOS
proceso y la inviolabilidad del domicilio. Esta norma debemos concordarla

tambin con la previsin del artculo 4 que admite tanto el amparo como el
hbeas corpus contra resoluciones judiciales firmes que vulneren la tutela
procesal efectiva, entendida como el conjunto de derechos procesales (nmeros aperh1s) tales como: el derecho al libre acceso al rgano jurisdiccional, el
derecho a probar, el derecho de defensa, al contradictorio e igualdad procesa 1, el derecho a la jurisdiccin predeterminada, el derecho a la
fundamentacin de las resoluciones, el derecho de impugnacin, el ne bis in
dem, la legalidad procesal y a la eficacia de las resoluciones judiciales.
En definitiva, nuestro ordenamiento jurdico a travs del Cdigo Procesal Constitucional, ha introducido la doctrina que sostiene que los derechos procesales (tutela procesal efectiva) son equiparables a los derechos
fundamentales, en la medida que stos derechos procesales se construyen
sobre la base de la defensa de los derechos fundamentales, ya que tras la
violacin de un derecho procesal -en el proceso penal-, tambin tendremos
la afectacin de un derecho fundamental.
a) Caso de la ilicitud en la obtencin de la prueba

No se puede pretender aplicar la ley penal a costa de la violacin de
las normas constitucionales. As reza una las ms importantes argumenta- :
dones que han servido para sostener la justificacin de la regla de exdu- :
sin, y que alcanza tambin, a la prueba derivada, a travs de la doctrina
de los frutos del rbol envenenado.
La violacin constitucional por lo general se produce durante la fase ,
de investigacin del delito o bsqueda de fuentes de prueba (fase policial),
sin embargo, tambin se puede presentar durante el proceso, cundo se le
interroga al acusado sin que previamente se le halla comunicado por qu se :
le acusa, o cuando se le toma la declaracin a un testigo sin poner en su ;'.
conocimiento que por su grado de parentesco no se encontraba obligado a ;
declarar. Lo importante es que reparemos que se viola un derecho funda-
mental individual o procesal, ?ara poder obtener la prueba. Es decir, la :
ilicitud se presenta durante la obtencin de la fuente de prueba.
Se debe entender por fuente de prueba, segn CARNELUTII47, al hecho
del cual se sirve el Juez para deducir la propia verdad. O como sostiene:
47. Ver La prueba civil Bs.As., 2000. p. 70.
j \J
_62
,_1
81
<<es el argumento que fluye de ella. Como hecho o dato que

subyace en la realidad -independientemente a la existencia del proceso
penal- y que contiene informacin til y pertinente para el esclarecimiento
del delito, interesa hallarlo a fin de poder incorporarlo al proceso.
MIXAN MASS..a
Regla de Exclusin
Toda prueba obtenida con violacin constitucional, debe ser excluida
de la valoracin por el Juez. Es decir, est prohibido va'lorar dicha prueba.
Aqu nos encontramos ante el caso de las pruebas directas, obtenidas
con violacin de algn derecho constitucional (fundamental o procesal). El
efecto inmediato es excluirlo del proceso y su valoracin. Sin embargo, esta
regla absoluta al inicio, gener fuertes cuestionarnientos, destacndose corno
... el factor negativo ms sealado a la prdida de prueba relevante y el
favorecimiento de los culpables de haber cometido el delito .... . Adems,
de los costos administrativos que generan los cuestionamientos probatorios, la dilacin procesal y el entorpecimiento del funcionamiento del sistema de justicia."9 As, empezaron a surgir excepciones a la exclusin de la
prueba directa, entre las ms importantes tenemos las siguientes:
a) Doctrina de la buena fe: Se admite la posibilidad de valorar prueba
obtenida con violacin a derechos constitucionales, siempre que dicha violacin se haya realizado sin intencin, sea por error o ignorancia. Aqu no se da
la fuerza disociadora de la exclusin contra los funcionarios que obtuvieron
la prueba de buena fe>>. Esta excepcin por lo general es aplicable en
allanamientos y requisas, cuando por ejemplo la Polica escucha gritos de
dolor
el interior de un domicilio, y al ingresar pensando salvar a la persona, encuentra a varios sujetos consumiendo droga con menores de edad ..
Al respecto se afirma ... si la prueba obtenida ilegalmente debe ~er
excluida cuando los policas que la colectaron errneamente creyeron que
sus acciones cumplan con los requisitos legales, es quizs la cuestin ms
controvertida de la existencia de los requerimientos de exclusin.
Sobre esta excepcin existen serios cuestionamientos, por que no se
pu.ede premiar la incompetencia po~icial y por que resulta muy difcil pro-
en
48. Citado por ARSENtO 0Rt GUARDrA en Manual de Derecho Procesal Penal, Lima, 1999. p. 431.
1
49.
MAXJMlLIANO HAlRABEDrAN,
Buenos Aires, 2002. p. 57.
Eficacia de la prueba ilcita y sus derivadas en el proceso penal.
'
82
bar que se actu de buena fe. Adems, por que esta doctrina tiende a a
tar la motivacin de los agentes policiales en la observancia de los derec
constitucionales. Por ello que la Corte Suprema de UTA 50 sostuvo que
excepcin de la buena fe se debe aplicar slo cuando los policas actan t
rdenes de alguna autoridad externa a la fuerza 1 como es la judiciaP 1
b) La infraccin constitucional beneficiosa para el imputado: Se
reconocido que la prueba ilegal puede ser utilizada a favor del imputa
por que si ... bien es razonable absolver a quien tiene la conciencia de
culpable, cuando esa culpabilidad se acredit ilegtimamente ... repu~
condenar a quien se sabe inocente, con aquel mismo argumento. 32 1 t ejE
plo, el caso de la absolucin apoyada en la confesin bajo torment
narcoanlisis, beneficiosa al acusado., en base al argumento de que nin
na garanta opera en perjuicio del propio portador.
c) Eficacia de la prueba ilcita para terceros: Esta doctrina recon
que las pruebas obtenidas directamente mediante la violacin del dere,
constitucional, pueden ser admitidas y declaradas tiles para. conden:!
los imputados no afectados por la violacin del derecho fundamental.
fundamento est, en la no identidad e.ntre el titular del derecho fundam
tal afectado y el sujeto que se condena (tercero o coimputado), pues E
implica la desconexin entre la violacin del derecho fundamental y la. ei
50.
HAlRABEOIAN,
derr;t p.82.
51. La Corte Interamericana de Derechos Hux:nanos, en reciente sentencia del caso 1

Berenson ha ratificado esta doctrina, al asumir et" argumento 88.63 de la Sen ten
que afirma que En relacin con el cuestionamiento de la defensa de la presu
vctima por el ,,origen presuntamente ilegal de los medios de prueba actuados>1
Sala Nacional de Terrorismo seal que: la defensa ha[ba] alegado que lo actuadc
la investigacin prejudicial y judicial en el Fuero Militar ha[ba) producido s
'prueba prohibida' porque no se habran respetado reglas mnimas de defens
control jurisdiccional; que, sin embargo, a pesar (de] que la investigacin polida
desarrollaba en paralelo con la investigacin jurisdiccionai del Fuero Militar, en
se cumplan las normas legales vigentes[,) las que a[ uJn si fueran extremadame
limitantes y abusiva su aplicacin, no [st: estara} frente a la prueba prolzibid11 slr,
d~fectos probatorios que deben ser serenamentt! evaluados dentro d/ marco constitucio
parquet la autoridad policial actu con la conuiccin de rm debido cumplimiento legal, pero 1
un control jurisdiccional que tma que ejercer el Fuero Militar, en uirtud de lo cual
Colt!gindo no remmcia[ba] a sus facultades de califirncin de legalidad para decidir los medio
prueba que p{odnn] o no ser incorporados a{/ ... / procesa.
52. Rurz VADILLO, citado por ~RTf 5NCHEZ en La Llamada prueba ilcita ... p. 153
83
dena. En tal sentido, la STC 238/99 del 20 de diciembre ha sido enftica al

sostener que la prueba ilcitamente obtenida, en cuanto fundament la
condena del tercero y no del titular del derecho material, sirve como prueba directa de cargo.
d) Doctrina de la Ponderacin de intereses: Esta doctrina ha sido desarrollada fuertemente por el derecho continental europeo, y sostiene que la
aplicacin de la exclusin de la prueba prohibida est supeditada a la relacin
de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal (violacin consti tucional) y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia (exclusin). El
balancing test es la adaptacin estadounidense de tal excepcin. Efectivamente, esta doctrina consiste en hacer valer una prueba ilcita en base a
criterios de proporcionalidad, dados en la relacin existente entre la gravedad de la infraccin a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del
proceso y el dao que derivara de su extirpacin. Este principio no hace
lcita la prueba prohibida, sino no obstante su ilcitud, se le valora por que
otros intereses de jerarqua constitucional ms importantes as lo exigen.
e) Esta doctrina tiene gran importancia en la actualidad, pues abre
la va para el aporte de prueba por particulares, como sera el caso que cita
Rox1N cuando una persona privada haya registrado en forma secreta en
videocasete una converscin co~ el imputado sobre un incendio planeado,
puede ser valorado como medio de prueba. 53
En el famoso caso Schenk, la jurisprudencia Suiza estableci que << se
debe examinar caso a caso si la violacin legal es tan grave que no permite
utilizar la prueba obtenida ilegalmente, para cuya determinacin hay que
ponderar los intereses y los derechos en juego ... admitindose la utilizacin de escuchas telefrcas ilegales cuando recaigan sobre un delito grave.
De acuerdo con este precedente, debe tenerse en cuenta si la medida pro
batoria viciada es de las que puede ser dispuesta con orden judicial, como
ocurre con las intervenciones telefnicas, a diferencia de una confesin forzada. Es decir, se est refiriendo a aquellos derechos y garantas constitucionales que no son absolutos por que admiten su quebrantamiento me.:.
diando ciertos requisitos, sobre los cuales el proceso penal ofrece una proteccin de segundo nivel.
f) La doctrina de la destruccin de la n1entira del imputdo: Esta
doctrina fue introducida por la jurisprudencia americana, a partir de los ca-
53. Citado por MAXIMILIANO HAIRABEDIAN en Eficacia de la prueba ilcita y ... p. 92.
84
ViCTOR BURGOS MARIOS
sos Walder v. US (1954) y Harris, y consiste en que se puede admitir la utilizacin de prueba ilcita a fin de atacar la credibilidad de la declaracin del
imputado en juicio, y as probar que miente. Queda claro que esta doctrina
admite la validez de la prueba ilcita slo para descalificar la veracidad de la
declaracin del imputado, pero nunca para acreditar su culpabilidads.1.
g) La teora del riesgo: Esta excepcin es aplicable a casos como confesiones extrajudiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados por medio de cmaras y micrfonos ocultos, escuchas telefnicas y
grabacin de conversaciones sin autorizacin judicial, informantes, infiltrados, dela to res, etc.
. Su justificacin reside en el riesgo a la delacin que voluntariamente

asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con ste. Si el propio individuo no cuida sus
garantas, no pretenda que lo haga un Juez.
Se admite la validez de la cmara oculta, cuando uno de los
interlocutores lo consiente, pues su posterior testimonio es vlido. Similar
posicin se da en el caso que uno de los interlocutores por el telfono grabe ,
la conversacin, o, sea origen o destinatario de una carta o comunicacin
privada.
Igualmente se admiti en el famoso caso Gallo, la validez de una
confesin hecha sobre un crimen cometido, y que haba sido grabado por
periodistas. Aqu se aplica esta teora, pues el riesgo de ser odo o de la
delacin por parte del interlocutor al que Gallo confi informacin, era una
posibilidad que asumi, sin que exista simulacin o calidad ficticia ... mxime
cuando se habla en un lugar pblico ... .
En los casos Hoffa v. US y Lewis v. US, la jurisprudencia americana ha
introducido esta doctrina del riesgo, estableciendo la distincin ... entre
los actos de una persona que se realizan en la seguridad ronstitucionalmente protegida contra intrusiones indeseadas en el mbito del domicilio, de
los realizados voluntariamente ante terceros en la errnea confianza de
que stos no revelarn su delito.
54. Es importante destacar, que esta excepcin no es aceptada plenamente, como se desprende de las citas que hace SrRONC respecto de la Corte de Oregon y Massachussets, .
quienes no la admiten ni para condenar ni desvirtuar declaraciones del imputado,
citado por HAIRABEDIAN p. 102.
JJ
PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CD(GO PROCESAL. ..
l: 6B
85
Con esta teora se otorga valor a las prueba obtenidas por particulares
a travs de cmaras ocultas (Caso del congresista Torres Ccalla, acusado de
violacin).
Otro problema es el caso del agente encubierto. Aqu existe fuerte
oposicin, pues se recusa el valor probatorio de la evidencia obtenida a
travs del engao del acusado. Sin embargo, dado la popularidad de esta
metodologa de investigacin en los delitos contemporneos, los acusados
admiten seriamente la posibilidad que su actividad ilcita pueda ser infiltrada, y a pesar de ello, asumen el riesgo de realizar tales actividades,
utilizando para ello, personas no tan confiables, ni medios de comunicacin
confiables. Asumen, desde el inicio de que sus actividades ilcitas estn
siendo observadas, gravadas o infiltradas .
Teora de los Frutos del rbol envenenado (prueba derivada)

Toda prueba que ha sido obtenida con violacin de derechos constitucionales es invlida, as como toda fuente que se origine en ella, en razn
que dicha ilicitud se extiende a toda prueba derivada. Si la raz del rbol
est envenenada, los frutos que produce tambin.
La justificacin de la invalidez de la prueba derivada se encuentra en
el nexo causal entre la prueba directa y la derivada, y ah tambin radica, la
fuente de sus excepciones.
a) Teora de la fuente independiente: Esta teora sostiene que se puede
valorar la prueba derivada de una directa obtenida con violacin constitucional, siempre que dicha evidencia provenga de otra fuente diferente
e independiente. Esta doctrina est muy extendida. Aun cuando SA~
MARTN CASTRO sostenga que esta teora en algunos casos -sobre todo
de ruptura del nexo causal- no constituye una verdadera excepcin a la
exclusin de la prueba derivada.
b) Teora del hallazgo inevitable: Se trata de algo similar a la fuente independiente, pero basada en un juicio hipottico que permite seguir la
investigacin hasta la fuente independiente por encontrarse una investigacin en curso (flagrancia) y, siempre que la polica ha ya actuado de
buena fe. El caso Nix v. Williarns (1984) estableci el criterio que se
justificaba la admisin de estas pruebas derivadas por que podan perfectamente haberse obtenido sin tal ilicitud o irregularidad.
e) Teora del nexo causal atenuado: Esta teora regula un supuesto intermedio entre la prueba ilcitamente obtenida y la teora de la fuente
independiente. Para dar valor probatorio se requiere que la prueba
86
VCTOR BURGOS MARIOS
incriminatoria nazca de manera autnoma y espontnea, existiendo

bien un lapso de tiempo entre el vicio de origen (violacin constitucional) y la prueba derivada, a travs de la intervencin de un tercero o
mediante la confesin espontnea. Es el caso donde << .la acusada era
objeto de un proceso de vigilancia y seguimiento policial, anterior a
una intervencin telefnica practicada a travs de una orden judicial
reputada inconstitucional (intervencin que permiti conocer el lugar y
fecha de una reunin con sus proveedores donde se le entregara un
alijo de droga), dado que se tena informacin antelada que era habitual en la comercializacin de drogas, seguimiento que habra conducido
inevitablemente a descubrir la reunin celebrada en una cafetera de la
localidad. En este caso la jurisprudencia espaola estableci que ... inevitablemente y por mtodos regulares, ya haba cauces en marcha que
habran desembocado de otros modos en el descubrimiento de la en
trega del alijo de droga ... >>
b)
Caso de la ilicitud en la incorporacin de la prueba
En este caso estamos ante supuestos de fuente de prueba obtenidos

legtimamente, pero que por defecto del medio de prueba, es decir de la
observancia de formalidades en su incorporacin, adolecen de ineficacia.
Sin embargo, estas .violaciones a normas procesales, pueden ser subsanadas y corregidas, pero dentro del plazo legal. Caso contrario, ya no podrn ser enmendadas y valoradas. Son el caso frecuente de la prueba pericial
no ratificada, por ejemplo. Aqu no existe efecto indirecto de la ilegalidad
de la prueba. Si la prueba se incorpor ilegalmente, tal ilegalidad no alcanza a la que se pueda derivar de ella, siempre que dichas pruebas derivadas
se incorporen lcitamente.
El nuevo Cdigo Procesal Penal en su artculo VIII del T.P. establece
las dos reglas vinculadas a la obtencin y a la incorporacin de la prueba
sea.landa que slo se podr valorar la prueba si ha sido obtenido e incorporado al proceso mediante un procedimiento constitucionalmente legtimo. Adems sostiene que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas,
directa o indirectamente, con violacin de los derechos fundamentales de
la persona.
Al parecer esta redaccin nos inducira a afirmar una recepcin absoha.ta de las reglas de exclusin y del fruto del rbol envenenado, lo cual no
es compatible con los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales contemporneos. As parece desprenderse por el hecho de no haberse admitido
alguna excepcin a estas reglas.
87
De otro lado, la previsin referente a que la violacin de una garanta

constitucional no puede ser usada en perjuicio del procesado, abre la posibilidad de admitir la validez de la prueba ilcita a favor del procesado.
Pero sin duda, que las excepciones son perfectamente admisibles, y as
lo han entendido los magistrados penales, en el reciente pleno jurisdiccin
realizado en la ciudad de Trujillo en diciembre del 2004, donde se ha acordado que las excepciones existentes en la doctrina sobre la prueba prohibida, deben ser recogidas y desarrolladas por nuestra jurisprudencia a fin de
generar los criterios ms correctos de aplicacin de las reglas que cautelan
la legitimidad de la prueba, labor que tiene que realizarse con el cuidado
de no incorporar demasiadas excepciones, puesto que ello terminara dejando vaco el marco de-proteccin de las reglas de exclusin y del fruto del
rbol envenenado, e indefenso a la persona humana sujeto a investigacin.
,J V
HREFORMA DEL PROCESO PENAL EN El PER

SIGNIFICA CAMBIAR LA JUSTICIA PENAL EN EL
BINDER, ALBERTO M.
PREZ GAUMBERTI, ALFREDO
MIXN MSSr FLORENCIO
BURGOS MARIOS, VCTOR
i.
7. .)
ALBERTO M. BINDER
ALFREDO PREZ GALIMBERTI
FLORENClO MIXN MSS
VCTOR BURGOS MARIOS
REFORMA DEL
PROCESO PENAL
EN EL PER
Primera edicin
Edicin al cuidado de
FRANCO CHICO COLUGNA
EDICIONES BLG
Trujillo - Per
2005
;'~ 7l.
.
QU SIGNIFICA CAMBIAR LA
JUSTICIA PENAL?
ALBERTO M. BINDER
Vicepresidente del Instituto de Estudios Comparados
en Ciencias Penales y Sociales - Inecip. Profesor del
Post grado en la Universidad de Buenos Aires y numerosas universidades de Latinoamrica. Impulsor y
Asesor de diversos pases para la reforma procesal
penal en Latinoamrica. Asesor del Proyecto Huanchaco:
21
ALBERTO M. BINDER
A. INTRODUCCIN
1. Para comprender el sentido y las caractersticas principales de la nueva justicia penal que, con distintas caractersticas pero
con un patrn comn de base adversaria!. van poniendo en marcha
los distintos pases de Amrica Latina, as como para comprender
los principios que la orientan, debemos analizaL en primer lugar,
las razones que impulsaron ese cambio y cules son los objetivos
de ese proceso de reforma. Solemos utilizar una frase breve que
dice "se trata de dejar atrs el modelo inquisitorial y comenzar a
desarrollar 1111 nuevo modelo acusatorio o adversaria/ de justicia
penal". Esa frase es correcta, pero necesita muchas aclaraciones.
En primer lugar, se debe tener claro que el modelo inquisitorial es
un modelo completo de administracin de justicia. construido a lo
largo de muchos siglos .Y que ha echado races en nuestra cultura
jurdica. Incluso el P1odelo inquisitorial ha tenido diversas formas.
No es lo mismo el modelo inquisitorial ms antiguo~ de tipo espaol o alemn (el del proceso a los herejes y las brujas) que los modelos inquisitoriales ms modernos (de base napolenica) que ya
fueron incorporando algunas instituciones acusatorias (el juicio
oral) pero sin cambiar sus reglas bsicas de funcionamiento. No es
posible cambiar el modelo inquisitorial slo con un cambio de cdigo procesal penal. S es posible~ no obstante, comenzar a cambiar
algunas de sus reglas bsicas y desencadenar un proceso que evolucione hacia formas ms adversariales en el futuro. Debe quedar
claro. pues. que cuando hablamos de .. sistema inquisitivo., no
hablamos slc de un carcter del proceso penal. Tambin constituye el modelo inquisitiYo la forma como se organizan las instituciones judiciales~ el m.('do como se ensea el Derecho. el funcionamiento de la justicia penal y en general todo el modelo centralizado
23
\.
QU SIGNIFICA CAMBIAR LA JUSTICIA PENAL?
y vertica]izado de organizacin y gobierno judiciaJ.
2. Las reglas bsicas del funcionamiento que se quiere cambiar son ]as siguientes:
a) En el modelo inquisitorial la investigacin y el juzgamiento de los casos es llevado adelante por los jueces de
un modo unilateral y predominante y el papel de las partes es secundario. En el sistema adversaria! es central la
divisin de funciones entre fiscales, jueces y defensores.
El papel de las partes en la preparacin del caso que deber juzgar el juez es determinante y el juez debe mantener un papel imparcial.
b) En el modelo inquisitorial no existe un verdadero juicio,

donde se deba presentar la prueba. ella deba ser examinada por las partes y luego del debate se tomar una decisin fundada en lo que surge de ese litigio y no de otra
fuente. En el sistema adversaria] se quiere que las decisiones judiciales surjan de audiencias pblicas y contradictorias donde las partes deban presentar las pruebas.
discutir y argumentar a favor de su caso. E11 especial, el
juicio oral y pblico debe ser el mome11to donde las partes presentan su caso, examinan y contra-examinan la
prueba, argumentan y co11tra-arg11menta11 y hacen peti-
ciones co11cretas para que el juez decida.

e) En el modelo inquisitorial los documentos y escritos son
lo importante y las personas (vctimas~ testigos, imputados) son tratados como objetos. En el sistema adversaria}
se le reconoce al imputado un rol como sujeto en el proceso y se le abren posibilidades de actuacin a la vctima
para la tutela de sus derechos.
d) En el modelo inquisitorial lo importante es el trmite (de
papeles) y todo se subordina a eso, sin importar los costos humanos que ello tenga (tanto en trminos de impu24
Ju G73
ALBERTO M. BINDER
ni dad como de violacin de los derechos del imputado).

En el modelo adversaria} lo importante es que el caso
tenga una respuesta del sistema judicial, ya sea por vas
alternativas (no punitivas) como a travs de un adecuado
juzgamiento. Funcin de la justicia penal es dar respuesta. no tramitar expedientes.
Estas no son las nicas reglas que diferencian a uno y otro

sistema. pero en una primera etapa estas cuatro reglas de funcionamiento son las que apuntalan el cambio.
Por otra parte. se trata de desencadenar un proceso que
permita evolucionar hacia formas ms adversariales. que perfeccionen el sistema. Ya dijimos que no es posible esperar que con un
simple cambio de leyes se produzca el cambio de un modelo a otro.
Nadie podra lograr eso cuando se trata de que miles de personas
(jueces, fiscales~ abogados, policas, etc.) cambien su forma de actuar. Lo que s podemos lograr es que el nuevo modelo tenga ca3.
pacidad de evolucionar. es decir, que mediante nuevas formas de

intervencin. no necesariamente legislativas (capacitacin. reorganizacin administrativa. diseFw de nuevas actuaciones, elaboracin de estndares, evaluacin y control de gestin, etc.), se vaya
logrando que las personas cambien sus formas de actuar segn las
reglas del modelo adversaria!. Para que esto tenga sentido se de-
ben analizar las siguientes ideas:

a) La reforma de la justicia penal debe ser vista como un
cambio de prcticas. Actualmente. lo que llamamos "'justicia penar es un conjunto de prcticas (no siempre apegadas a los cdigos) que se sustentan en la fuerza de la
rutina, la adhesin de los operadores y las funciones reaies que ellas cumplen. El nuevo sistema de justicia
penal tambin ser un conjunto de prcticas.
b) Por 10 tanto. a partir de la entrada en Yigencia del nuevo
sistema se producir un duelo de prcticas. entre las vie25
jas y las nuevas, entre la tradicin de las prcticas inquisitoriales y las nuevas formas de actuacin del modelo
adversaria!.
c) Como todo conjunto de prcticas~ en poco tiempo. luego

de una fase inicial de ajustes y cambios, el sistema adquiere un punto de equilibrio entre lo viejo y lo nuevo.
que se manifiesta tanto en la pervivencia de prcticas
viejas como en la distorsin de algunas prcticas nuevas,
ya sea en la forma en que son ejecutadas o en las fimciones que cumplen.
d) Por eso decimos que la implementacin de la refonna
comienza el primer da de la entrada en vigencia y dura

varios aos, hasta que el sistema adquiere su primer punto de equilibrio. La experiencia de otros pases nos muestra que ese primer punto de equilibrio no es satisfactorio,
por el exc~sivo peso que siguen manteniendo en l las
prcticas inquisitivas. Esa es la razn por la cual los operadores deben prepararse para el duelo de prcticas y se
debe monitorear permanentemente el proceso de implemeni:acin.
Entonces. cuando decimos que se trata de dejar atrs el modelo inquisitorial y comenzar a desarrollar un nuevo modelo acusatorio o adversaria/ de justicia penal lo que decimos es que desde
el primer da de la entrada en vige,ncia, cuando comienza el proceso de implementacin, se debe tratar de que los operadores respebsicas de funcionamiento del sistema adversaria! -v
ten las ree:las
u .
que afronten el duelo de prcticas de ral modo (decisin, preparacin. conciencia. responsabilidad, etc.) que el sistema de justicia
penal evolucione hacia las formas adversaria/es.
~
26
thJ
ALBERTO M. BfNDER
B. CMO DESARROLLAR UNA CONTRACULTURA

ADVERSARIAL O ACUSATORIA?
4. En el proceso de implementacin, se trata, entonces, de

desarrollar una contracultura. Si en la actual configuracin de la
justicia penal la cultura dominante es la inquisitorial. La nueva
cultura adversaria} se presenta como una contracultura que busca
desplazarla. En este sentido no le alcanza al nuevo sistema que
exista una subcultura adversaria!, es decir, que algunos jueces y
abogados acten segn las reglas adversaria/es, sino que debe
buscar que todo el sistema acte conforme a esas reglas. La nueva
cultura adversaria! debe ser con el tiempo la nueva cultura dominante. Para eso, co,mo dijimos, debe ganar el duelo de prcticas.
Pero ello no ocurrir por s solo. Existen ciertas instituciones y reglas de actuacin a las que les debemos prestar mayor
atencin porque su efecto contracultura} es mayor, en_ especial en la
etapa de implementacin. Entre ellas se encuentran las siguientes:
a) Las audiencias pblicas y contradictorias. Las decisiones deben ser tomadas en audiencias pblicas y contradictorias. En ellas se debe llevar adelante el mayor trabajo del juez. Claro est que esas audiencias se pueden
desarrollar de un modo formalista, como simple "vista de
causas" o "'audiencias in voce~\ donde las partes se presentan pero no hay una verdadera discusin. El nuevo
sistema busca que las decisiones judiciales (o la gran
mayora de ellas) se tomen en audiencias orales donde las
partes litiguen y presenten, cuando sea necesario y segn
el tipo de decisin~ su prueba y sus argumentos. La sala
5.
27
080
l)U
t}81
QU S1GNIF1CA CAMBIAR LA JUSTICIA PENAL?
de audiencia es el lugar de trabajo del juez y de las partes. Cuantas ms audiencias se realizan, cuanto ms se
litiga en esas audiencias y cuando los jueces tornan sus
decisiones sobre la base de lo que se ha discutido delante
de ellos en la sala de audiencias, ms avanza la cultura
adversaria! y se deja atrs las prcticas inquisitoriales.
En los sistemas donde se hacen pocas audiencias (en especial las audiencias en la etapa preparatoria) ms se
fortalece la tradicin inquisitorial.
b) El control de la sobrecarga de trabajo. Uno de los factores que ms influyen en el mantenimiento de la tradicin inquisitorial (su principal aliado) es la sobrecarga
permanente del sistema de justicia penal. Cuando el sistema est sobrecargado, los operadores (que inexorablemente son inexpertos en una primera etapa) tienden a reproducir lo que ya saben hacer, es decir, las viejas prcticas. Esas viejas prcticas (por su formalismo, demora, ritualismo, dificultad, etc.) sobrecargan ms al sistema,
generando un crculo vicioso muy nocivo. El nuevo Cdigo Procesal Penal trae muchas nuevas instituciones que
permiten regular la carga de trahajo con respuestas de alta calidad (reparacin, conciliacin, suspensin a prueba,
procedimientos abreviados, etc.). Una poltica de amplio
uso de estas instituciones (y preparar a las instituciones
para que favorezcan ese uso) es una de las principales
herramientas contraculturales.
e) El uso de informacin. Otro de los elementos propios de
la tradicin inquisitorial es la preeminencia del trmite
por sobre todas las cosas y, a consecuencia de ello, el
hecho de que los operadores judiciales se desentienden
de los resu:tados. Si bien no es algo que est regulado
expresamente en el Cdigo Procesal, una de las principales herramientas contraculturales es que los operadores
28
v ':.J u; l~)] 2
ALBERTO M. BINDER
judiciales, tanto como las autoridades de las instituciones, tengan a la vista y utilicen informacin sobre el desempeo del sistema en su conjunto y de cada sector en
particular. Ello obliga, sin duda, a cambiar la poca atencin que le prestamos a la infonnacin sobre el sistema y
seguramente nos obligar a construir nuevas formas de
presentacin de la informacin, pero es un instrumento
que poco a poco va gestando una nueva cultura de trabaJO.
d) La defensa pblica. Dadas las condiciones socioeconmicas del pas y las condiciones generales del ejercicio
de la abogaca, el modo de actuacin de la defensa pblica, su fortaleza, organizacin, autonoma y preparacin
constituyen uno de los elementos dinamizadores del nuevo sistema, tanto por el valor que tiene su trabajo en s
mismo como en cuanto a los desafios que le pone delante
a los fiscales.
e) La participacin de la vctima. Bajo todas sus fonnas,
ya sea en su nudo papel de vctima o cuando asume su
papel de acusador particular, la participacin de la vctima empuja al sistema hacia sus formas adversariales,
cambia la dinmica de trabajo de los fiscales. En contextos procesales en los que el Ministerio Pblico no tiene
mucha prctica o no est suficientemente organizado, las
posibilidades de que en esa institucin se reconstruyan
las prcticas inquisitoria_l_es es muy grande. Uno de l0s
mejores instrumentos para parar esa tendencia a la burocratizacin dei Ministerio Pblico es el contacto de los
fiscales con 1,is vctimas y que ellos asuman claramente
un rol de defensa de sus intereses. Cuanto ms estrecha
es la relacin vctima-fiscaL ms se puede contrarrestar
las tendencias inquisitoriales de la persecucin penal.
Por supuesto que existen otras instituciones y muchas otras
29
'J
J83
reglas de actuacin a las que tambin hay que prestar atencin pero
las sealadas son especialmente tiles a la hora de fortalecer las
tendencias adversariales del sistema en su lucha contra la tradicin
inquisitorial.
Claro que existen otras normas, reglas o instituciones a las
que se debe prestar atencin. pero es muy importante tomar conciencia que no se puede lograr todo al mismo tiempo. salvo que
nos interese construir ficciones. Por lo tanto, lo que hemos sealado son instituciones prioritarias, a las que se debe prestar especial
atencin para que el nuevo sistema de justicia penal avance. Cuesta
que en la forma de actuar de los jueces, fiscales o abogados y de
quienes dirigen o administran las instituciones judiciales se cree
una clara conciencia de la prioridad de ciertas instituciones sobre
otras. Ha sido preferible desconocer el funcionamiento real del
sistema de justicia penal antes que concentrar energas y recursos
en aqullas reglas que deben ser preservadas ante todo.
30
uJ d34
ALBERTO M. 8INDER
C. DNDE SE DESARROLLA EL DUELO DE

PRCTICAS?
6. Durante las discusiones sobre la adopcin del modelo,

incluso en la etapa de planificacin para la entrada en vigencia,
solemos hablar del sistema de justicia penal o del proceso penal
como si fuera un "todo'' o una cosa. Eso puede servir para planificar o para e] debate de ideas. Pero cuando empieza la implementacin todo cambia. All el nuevo sistema~~ deja de ser una abstraccin y se convierte en algo '"real", algo que se realiza todos los das. Se convierte en trabajo cotidiano, en efectos y resultados tangibles. en crticas muy concretas, en casos difciles. en fin, en todos
los componentes que solemos llamar "'la realidad de la justicia penal". Bueno, es all donde se produce el duelo de prcticas. Esta
idea parece muy sencilla pero en realidad nos pone enfrente de uno
de los problemas ms graves: en general los operadores judiciales
no tienen conciencia de que cada. una d~ sus prcticas cotidianas
(cmo atiendo a esta persona~ cmo estudio este caso. qu hago
con este papel. cmo preparo este interrogatorio~ qu le digo a los
periodistas, cmo organizo mi escritorio~ dnde archivo las causas,
cmo doy o recibo rdenes, cmo controlo si estoy trabajando
bien, a quin consulto y otras tantas acciones concretas) tiene una
enorme influencia en la configuracin del nuevo sistema. Las
prcticas inquisitoriales no se reproducen solas sino a travs de
miles de pequeas acciones que son realizadas por personas que
posiblemente no tengan ninguna intencin de reproducir el sistema
inquisitivo. Por eso a partir del comienzo de la implementacin es
tan importante seguir de cerca lo cotidiano.
31
'J
'
l;lJ~
7. Pero tambin la idea de lo cotidiano debe ser aclarada.

Ello significa. en primer lugar, la organizacin en la que estoy inmerso. Tomar conciencia de ello es central porque el modelo de las
organizaciones judiciales es el mayor reservorio de cultura inquisitorial. Es la organizacin la que me pide que haga las cosas de una
manera u otra, de un modo formal o informal. Los requerimientos
informales son los ms fuertes y los ms diflciles de detectar. El
duelo de prcticas se da en un contexto organizacional proclive al
modelo inquisitorial y que lo favorece. Por eso cada operador debe
estar muy alerta a este tipo de requerimientos y quienes conducen
las organizaciones deben tomar conciencia de que el modo como
funciona esa organizacin condiciona de un modo muy fuerte el
avance o el retroceso de la cultura adversaria!. Por ejemplo, si la
organizacin no favorece el trabajo en equipo, no le asigna valor a
los resultados, cristaliza sus rutinas y castiga la innovacin (se premia al que no destaca, al que permanece oculto tras las rutinas) no
tiene un sistemas de premios. o estos son arbitrarios, si me impone
cargas de trabajo que no se pueden cumplir y se contenta con rutinas y ficciones, en fin, si todo el modelo organizacional suele empujarnos hacia la cultura inquisitorial, sta se fortalece claramente.
8. En segundo lugar~ io cotidiano significa mis propias
prcticas de trabajo. En este sentido, as como en los ltimos aos
se ha pedido a los operadores judiciales y a los abogados en general que sean crticos respecto de sus ideas y sus conocimientos adquiridos, ahora debemos pedirles que sean crticos respecto de sus
prcticas. Esto es mucho ms dificil porque estamos mucho ms
instalados en nuestras prcticas que en nuestras ideas. Cuanto menos tiempo tenga, ms recurrir a lo que ya s hacer y a los propios
automatismos (de all la importancia de no sobrecargar al sistema).
Lo adquirido ha estado siempre en el marco de una cultura inquisitorial. Por ello, para comprender los principios y el sentido del
cambio procesal no -~lo debo tener capacidad de poner en cuestin

lo que pienso sino, antes que nada, lo que hago cotidianamente.
32
ALBERTO
M.
BINDER
9. En tercer lugaL lo cotidiano es lo que hacen los dems.

Mis acciones y mi trabajo ocurren siempre en una interaccin y son
esas interacciones las que generan los mayores condicionamientos.
Un juez puede tener claro cmo modificar sus prcticas. pero para
ello depende tambin del cambio de prcticas de los fiscales. Por
ejemplo. un juez puede tener claro que el nuevo papel en el proceso le exige no remplazar la actividad de las partes y dejar que ellas
sean las que interrogan y examinen la prueba, pero para ello necesita que los fiscales y defensores preparen bien el caso. Esta interaccin de prcticas ha sido uno de los factores importantes que
impiden a ciertos actores -ms proclives al cambio- desarrollar el
cambio porque las prcticas antiguas de otros actores aumentan el
costo de la innovacin.
1O. Finalmente. lo cotidiano son las expectativas sociales.

En este sentido ellas interpelan permanentemente al sistema judicial por los resultaclos _v en ese sentido son siempre un motor del
cambio. Como las organizaciones judiciales no suelen tener una
adecuada poltica de comunicacin no se usa la fuerza de las expectativas sociales para favorecer el cambio sino para generar un
clima de temor que vuelve conservadores a los operadores judiciales. Una organizacin o una persona atemorizada tiende a refugiarse y a escapar del riesgo Cv de la innovacin) y es all donde
las viejas prcticas se convierten en un refgio.
33
U'J
J87
D. LA JUSTICIA PENAL COMO UN CAMPO DE

"JUEGO"
11. Por ltimo, para comprender los principios y el sentido

del proceso de cambio de la justicia penal, es necesario tener una
visin de campo. Para tener esa visin tenemos que comprender
que el accionar de jueces. fiscales, defensores, etc., se realiza en el
marco de la vida social. Pero, otra vez, no debemos ver a esa vida
social como una "cosa" sino como un espacio social donde existen
actores~ cada uno con sus intereses, sus herramientas, etc. Nos es
ms til ver ese espacio social como un campo de juego en el que
existen jugadores. Como todo campo de juego. cada espacio social
adquiere especificidad porque en l se pone en juego algo, se juega
algo. Como veremos ms adelante, lo que se pone en juego en el
campo de la justicia penal es la violencia que ejerce el Estado (el
cmo, en qu casos y con qu costo aplico esa violencia) y los lmites que le debemos imponer para que la libertad de las personas
no corra riesgos inadmisibles. Tambi"n a ese campo de juego lo
solemos llamar sistema penal y esta denominacin es ms pertinente porque nos seala con mayor claridad la diversidad de ''jugadores" que existen en ese campo de juego.
12. En el sistema penal existen muchos jugadores. tanto personales (cada uno de los operadores del sistema penal) como institucionales, tales como el Ministerio Pblico, los tribunales, la polica, la defensa pblica. las escuelas de derecho, etc. Cada jugador
tiene reglas de juego que cumplir y expectativas acerca del juego
de los otros. No necesariamente el juego de estos jugadores debe
ser "armnico'' ya que ello no slo es una ilusin sino que muchos
34
'J
ALBERTO M. 81NDER
de esos jugadores necesariamente deben jugar su propio juego (a

nadie se le ocurrira que en un juego de ftbol o bisbol todos los
jugadores jugaran para el mismo equipo). Lo que todo jugador debe saber es que el resultado final del juego ser siempre el producto del juego de todos. Nadie puede pensar o actuar como si estuviera solo en el campo de juego porque eso es irreal y nocivo para
todo el juego. Esta idea que parece obvia no lo es en la prctica de
la justicia penal. Un fiscal no puede actuar como si los defensores
no existieran o molestarse porque los defensores jueguen su juego.
Tampoco el juez puede jugar su juego como si las partes no existieran y mucho menos el conjunto de jugadores ""profesionales~
pueden jugar como si otros jugadores (las vctimas. los imputados.
los ciudadanos) no existieran.
13. Todos los jugadores no tienen la posibilidad de jugar su
juego del mismo modo. Si ahora usamos el smil de un juego de

cartas (el pquer. por ejemplo) cada jugador tiene una cantidad de
fichas que puede apostar. Como nos ensea Pierre BURDIEU~ cada
jugador tiene su capital. Este capital puede ser econmico (por
ejemplo una organizacin tiene ms o menos recursos o presupuesto)~ cultural (el conjunto de conocimientos, habilidades y capacidades expresivas), social (el conjunto de relaciones sociales dentro
de ese campo y fuera de l, por ejemplo con otros sectores u otras
organizaciones, polticas, empresariales, sociales~ etc.). y finalmente capital simblico (es decir. el nivel de reconoci1:niento. respeto,
legitimidad que. gracias a la posesin de las otras formas de capital. poseen los jugadores). Cada jugador tiene un total de fichas. de
captaL formado por todas estas formas de capital. y hace su juego
sobre la base del capitai que tiene.
14. Ahora bien. tambin cada jugador participa en el juego,
volviendo ahora al smil del bisbol o el ftbol, segn la posicin
que ocupa en ese campo. Esa posicin siempre existe y si bien no
35
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cambia permanentemente tampoco es necesariamente rgida. Es

muy importante en esta visin tener en cn~~nr h ;'"',
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buscar acomodar a los jug~dores en la posicin que deberan ocupar y eso es, por ejemplo. uno de los objetivos de la reforma de la
justicia ( cambiar la posicin de ciertos jugadores que ahora estn
donde no deberan estar. por ejemplo que los fiscales investiguen,
que los jueces slo juzguen. etc.), pero no se puede desconocer el
lugar o la posicin que realmente ocupan. Conocer y comprender
estos cambios de posiciones es central para la comprensin del
problema de la reforma de la justicia penal. Se debe tener claro la
posicin que se debe ocupar y la que efectivamente se tiene porque
eso marca la trayectoria del cambio de posiciones y su grado de
dificultad.
15. La posicin de los jugadores no nace de un dia para el
otro sino que se ha ido configurando histricamente en base a como se ha ido jugando el juego. La posicin que ha tenido un jugador le ha generado un habitus, es decir ur..:.i predisposicin para
jugar como se juega en ese puesto, que, por otra parte~ lo va a empujar a buscar posicionarse otra vez en el puesto que conoce y ha
venido jugando. Desde su posicin l construye un sentido del juego que es lo que nutre J' genera sus prcticas concretas. Modificar
los puestos de los jugadores no es simple y necesita una estrategia
que se sustente en planes. alianzas entre los actores y conocirniento muy claro de lo que realmente ocurre}' las funciones reales de
cada puesro de juego. A partir de all se puede comprender la dinmica del juego y cmo con los nuevos in:strumentos normativos
procesales y organizacionales se pretender generar modificaciones
en esa dinmica de juego.
16. Todos estos elementos son fundamentales para comprer1der el proceso de cambio. Desde esta perspectiva es donde com36
th,
ALBERTO
M. BINDER
prendemos el sentido y la razn de los cambios. de los principios~

de las nuevas instituciones y tambin de las dificultades que habr
que afrontar. Aprender a mirar el campo de juego, tener conciencia de lo que est en juego y saber jugar conforme a las reglas es
una condicin necesaria para comprender los principios generales

de la reforma de la justicia penal.
37
J90
u'J
QU SIGNIFICA CAMBIAR LA .JUSTICIA PENAL?
E. EFICIENCIA Y GARANTA EN LA CONFIGURACIN

DE LA JUSTICIA PENAL
17. Todo el campo de la justicia penal est atravesado por dos

grandes fuerzas que configuran las instituciones y las prcticas de
todos los actores y generan reglas de juego. Por una parte, se busca
que el programa punitivo del Estado, es decir, que las decisiones
de utilizar la violencia del Estado (crcel) en determinados conflictos que han sido entonces definidos como delitos sean efectivas. El
objetivo es. visto desde esta perspectiva, la construccin de una
persecucin penal efectiva y la gran tarea por delante es reducir
los enormes niveles de impunidad que existen en especial en los
delitos ms graves, los que causan ms dao a la sociedad. Por
otra parte, se busca que al utilizar el poder penal del Estado no se
causen abusos y arbitrariedades que puedan arruinar la vida de una
persona. Por ello se construyen limites. Al conjunto de esos limites
los conocemos corno sistema de garantas J' el objetivo es proteger
a cada ciudadano del peligro del uso arbitrario. injusto o ilegal
del poder penal.
18. Al choque de estas dos fuerzas lo llamamos antinomi:1
fimdamental. porque se,ia/a la contradiccin permanente que esta
siempre presente en el funcionamiento del sistema penal. Este choque se resuelve en un pzmto de equilibrio como dos fuerzas que se
oponen. pero ese punto de equilibrio no debemos confundirlo con

una situacin de armona. Sin duda nos gustara que existiera esa
situacin de armona o, mejor an. que no tuviramos necesidad de
usar el poder penal para intervenir en los conflictos de nuestra sociedad, pero lo cierto es que esa antinomia fundamental describe
mucho mejor lo que ocurre en la vida cotidiana de los sistemas de
38
ALBERTO
M. BINDER
justicia penal y por ello nos es ms til como concepto para la

comprensin del.funcionamiento de la justicia penal}' de sus instituciones en particular. Se nos hace fcil muchas veces quedarnos
atrapados en la simple idea con la que expresamos un ideal tranquilizador. Como concepto. es decir. como herramienta para entender
lo que ocurre l no es tan til porque no nos llama la atencin suficientemente sobre el problema real y principal que es ir resoJviendo en la actuacin cotidiana las tensiones que atraviesan el trabajo
de la justicia penal. En particular no nos Jlama la atencin quedarnos situados en una cmoda idea de -~armona en las grandes tareas que tenemos por delante: por una parte. construir lo ms rpidamente posible un sistema eficiente y eficaz de persecucin penal,
que no funde su falsa eficiencia en el abuso de poder y. por la otra
parte. sostener los derechos fundamentales y las garantas judiciales en un contexto social y de violencia y grandes reclamos. Es
preferible estar atentos a la existencia e estas tensiones antes que
acomodarnos en leas que nos permiten construir ficciones que
ocultan el funcionamiento real del sistema penal.
19. Ese punto de equilibrio es inestable y variado. Cambia
segn los momentos de la sociedad y cambia tambin segn la clase de los delitos y las condiciones reales de la persecucin penal y
de la defensa de los derechos. Lo que empuja a que este equilibrio
sea inestable son siempre otras fuerzas sociales. Tanto la fuerza de
la eficiencia o de las "-'garantas est sustentada en otras fuerzas. No
debemos pensar esta antinomia como si se tratara de Principios vs.
Realidad. En ambas dimensiones existen problemas bien reales.
Por una parte. existe el dolor de las vctimas que son afectadas por
el delito, la inseguridad de la vida cotidiana v el temor ~-generalizado que eso genera. Por el otro. tenemos la realidad de los abusos de
poder, de las prisiones prolongadas. de los juicios sin defensa~ de
las condiciones carcelarias inhumanas o del abuso y brutalidad policial. Estas son dimensiones son igualmeme reales.
'-'
-'
39
20. P_ero el utilizar esta antinomia fundamental como concepto bsico de comprensin no significa que ella nos muestre e] problema principal que en estos momentos debemos resolver. Lamentablemente el problema principal de nuestros sistemas es que funciona mal en ambas dimensiones. Hoy contamos con un sistema de
investigacin y de persecucin penal notoriamente ineficiente y al
mismo tiempo con un sistema de garantas tambin dbil e ineficiente. Es fundamental comprender que ambas debilidades no dependen una de otra. El sistema de investigacin no es .ineficiente
por culpa de que existen muchas garantas ni el sistema de garantas es dbil por culpa de la eficiencia de la persecucin penal.
Ambas debilidades son autnomas y tienen causas propias. Sin
embargo~ como es bastante comn que se culpe a la existencia de
derechos del imputado por la ineficacia de la investigacin o que se
culpe a la existencia de una persecucin penal por la falta de derechos del imputado~ al uso de esa argucia la denominamos falsas
antinomias. La superacin de las falsas antinomias es la tarea
principal que debemos encarar porque ellas ocultan los verdaderos problemas. Cuando hablamos de "problemas reales" sera muy
importante contar con informacin precisa sobre el funcionamiento
del sistema. Todava no contamos con buenos sistemas de infmmacin que permitm~ construir una poltica crimina! de base emprica. Muchos problemas existen en este punto~ las estadsticas son
endebles, no se comparte la informacin entre los actores~ no existen analistas ni investigaciones o se realiza un verdadero seguimiento de la obtencin de resultados.
21. Por ejemplo, la incapacidad del Ministerio pblico de preparar los casos. trabajar en equipo con la polica de investigaciones. contr con una organizacin moderna. eficiente y que asigne
inteligentemente los recursos. no tiene ninguna relacin con la
existencia de derechos del imputado sino con deficiencias propias
del ministerio pblico. Por otra parte, la falta de defensa efectiva
de los imputados o la demora en ser juzgados tampoco guarda rela-
40
ALBERTO M. BINDER
cin con la eficiencia de la persecucin pena] sino que se vincula

con la debilidad de la defensa pblica, la falta de organizacin de
las audiencias, la ineficiencia del sistema de fianzas, etc. Superar
las falsas antinomias es el modo de prepararnos para solucionar
los verdaderos problemas reconocimiento sus verdaderas causas y
no discursos de justificacin que nos eximen de afrontar y solucionar las deficiencias.
41
uJ G~5
F. EL JUICIO COMO FORMALIZACIN DEL

CONFLICTO
22. Otro de los conceptos centrales para la comprensin del

cambio en la justicia penal es el que vincula al funcionamiento de
la justicia con la idea del conflicto. Debemos partir de la idea de
que vivimos en una sociedad conflictiva y la administracin de
justicia -y dentro de ella la justicia penal- fonna parte del conjunto
de mecanismos que tiene esa sociedad para gestionar la conflictividad. Es ilusorio pfrisar que se puede acabar con bs conflictos en
una sociedad. Inclusive eso no sera deseabl :- porque ellos tambin
son un motor del cambio y la evolucin de nuestras sociedades. Sin
embargo, no podemos dejar a esa conflictividad librada a su propia
dinmica porque entonces siempre se impondr en cada conflicto
el ms fuerte. Evitar que prevalezca en la resolucin de los conflictos el ms fuerte en razn de su propia fuerza es el principal objetivo de toda la poltica de gestin de la conflictividad. De este modo
evitar el abuso de poder y la violencia aparecen como objetivos
centrales del sistema de gestin de conflictos del cuai forma parte
la justicia pe ria l.
23. Existen muchas formas de intervenir en la gestin de los
conflictos. Normalmente en una sociedad existen planes de prevencin de conflictos, de prevencin de delitos, existen -acciones
disuasivas, se buscan formas conciliatorias, 1etc. Una de las formas
de gestionar la ~onflictividad es a cuando ellos ingresan al sistema
judicial. Cuando se trata de conflictos ms graves aparece el proceso penal. Este vnculo entre el proceso penal es muy importante
porque es la razn de ser de las forma!} procesales. Las formas procesales, en su sentido poltico, no son meros requisitos legales, ri42
ALBERTO
M. BINDER
tuales o frmulas vacas. Ellas buscan una formalizacin del conflicto para evitar la violencia y el abuso de poder. Con un ejemplo,
esta idea se comprende fcilmente: si Pedro le ha golpeado a Juan
y le caus lesiones, ese conflicto puede quedar sin ninguna intervencin y Pedro logra imponerse porque es mas fuerte o Juan puede responder y continuar con la violencia, quizs agravando la situacin. La comunidad ser espectadora de un confli.cto que cada
vez es mas violento o de un dolor que no tiene respuesta o de una
prepotencia que se impone. Cualquiera de estas situaciones son
gravosas para las partes del conflicto y para toda la sociedad. Muy
distinta es esta situacin si ese conflicto es llevado a una sala de
audiencia y all Juar1 podr acusar a Pt1dro (por s mismo o a travs
de los fiscalts )~ pero Pedro tambin podr defenderse y alegar que
el hecho no ocurri o no ocurri como dice Juan o tena razones
justificadas para golpearlo y la comunidad podr observar que todo
esto se realiza de un modo ordenado, respetando reglas de juego~
permitiendo que cda uno explique y defienda su versin y finalmente un juez tomar una decisin razonada. Vemos como las formas procesales cumplen una funcin pacificadora del confUcto,
con independencia de la decisin final. Una de las razones por las
que los ciudadanos no confian en la justici:i tiene que ver con el

hecho de qut: sus formas de actuacin no son claras y sencillas y
las decisiones siempre parecen arbitrarias.
24. Lo dicho en el prrafo anterior es fundamental para comprender el valor del :respeto de las regjas de juego que constituyen
el proceso penal y en especial el juicio. Esas reglas de actuacin
no las debemos ver cama un tramite sino como una formalizacin
o ritualizacin del conflicto creaa'as con la finalidad de pacificarlo
y trasmitir un mensaje firme de que el abuso de poder no es tolerado y que el ms fuerte no prevalecer pvr serlo. Esta funcin
poltica de las formas procesales se cumplen de una manera especial en el juicio y sus reglas de litigio. Si observamos con atencin
en el juicio existe un claro paralelismo entre el confli~t? y e_l deba43
. ,l ..,
' j JJI
te y ella es una de las razones para que aprendamos a respetar sus

reglas. Ellas tienen este valor por s mismas. Por eso podemos decir con toda razn que el litigio que se da en el juicio es un conflicto formalizado con la finalidad de pacificarlo y darle una respuesta, que por ms que siempre dejar a una de las partes descontenta siempre debe aparecer como una respuesta razonable,
respetuosa de las versiones de cat!ll una de ellas y transparente.
Nada ms alejado de la idea del trmite y del cumplimiento de las

reglas procesales como una pura frmula sin sentido. Convertir al
proceso penal en un trmite es una de los peores efectos de los sistemas inquisitivos porque privan a la sociedad de uno de los principales instrumentos de gestin de los conflictos que es poder llevarlos a un tratamiento respetuoso en el marco de la sala de audiencia.
25. Adems de esta funcin poltica primaria. las formas procesales cumplen otras 'dos funciones principales: por una parte ellas
permiten canalizar los reclamos de las vctimas y del conjunto de la
sociedad y por ello se constituyen en una condicin de la tutela
judicial~ por el otro, ellas procuran que no se abuse del poder penal
del Estado y de sus rganos de persecucin penal que estn al servicio de los acusadores y por ello esas formas constituyen el sistema de garantas. Como vemos, la tensin entre eficiencias y garantas se manifiesta nuevamente aqu como en todo el .sistema penal.
44
ALBERTO
M. BINDER
G. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

26. Uno de los mayores problemas de los sistemas de tipo inquisitorial es que h.m abandonado la idea de tutela judicial de la
vctima. Si bien a ella se la nombra en los discursos y en los reclamos~ en la realidad del sistema de justicia penal la vctima est
desprotegida y abandonada y su lugar es ocupado por un Ministerio Pblico que en los hechos, en su prctica cotidiana no se ocupa
de ella. Uno de los objetivos del sistema adversaria} es recuperar
en la prctica el lugar de la vctima y protegerla de un modo efectivo. Ello se logra de dos maneras: por una parte. evitando que los
fiscales se abstraigan del problema de la vctima. que no se piensen
a s mismos como funcionarios que defienden un concepto abstracto (el inters generaL la sociedad, la legalidad, etc.) y no se ocupan
de las vctimas concretas de carne y hueso que estn delante suyo.
Cuando decimos que los fiscales son los abogados de las victimas
queremos destacar esta. necesidad. Por otra parte, es necesario permitir que la vctima misma asuma un papel importante como acusador dentro del proceso penal en defensa de sus propios intereses.
27. La primera dimensin influye en el modo como el Ministerio Pblico organiza sus tareas de un modo concreto. En primer
lugar. esta nueva actitud se debe poner de manifiesto en el modo
como se trata y se atiende a la vctima. Ella no es la portadora de
informacin que necesita el fiscal sino que es la razn de su trabajo. En todo delito hay siempre vctimas concretas. Algunas veces
ellas son fcilmente identificables como en un robo. unas lesiones.
una estafa o un abuso sexual. Otras veces son vctimas grupales,
comunitarias, colectivas y an cuando usamos conceptos tales como ese delito afecta a la sociedad en su conjunto~ ello no es una
abstraccin sino el conjunto de dominicanos de carne. y hueso. Por
45
otra parte, estos niveles y clases de victimas son concurrentes, de

tal modo que cuando decimos que un robo violento tambin afecta
a la sociedad ello quiere decir que dos tipos de vctimas concurren
en e] dao. con la particularidad propias de cada una, pero nunca
que una desplace a la otra. En segundo lugaL esta nueva actitud se
debe manifestar en el modo como se prepare el caso. El fiscal debe
defender el inters de la victima y para ello debe saber con claridad cual es ese inters. Cuando existan concurrencias de vctimas
deber atender a todos y si ellos son incompatibles slo all deber
darle primaca al inters preponderante. En tercer lugar, el modelo
organizacional del Ministerio pblico debe ser lo suficientemente
abierto como para que sea amable para la victima, un lugar institucional donde ella sepa que puede recurrir.
28. La segunda dimensin se relaciona con la figura del querellante. El querellante es un sujeto procesal que puede actuar en el
proceso como acusador con facultades plenas. Ya sea que se trate
de aqullos casos en fos que la persecucin penal recae slo en la
vctima (quereliante exclusivo) o cuando comparte ese papel con el
fiscal (querellante conjunto) siempre las facultades del acusador
particular son plenas, con las limitaciones que le impone, por supuesto, el sistema de garantas. Cuando estos dos sujetos actan de
un modo coordinado y armnico las posibilidades de fortalecer la
tutela judicial aumenta. Dada la importancia y dificultad que tiene
consolidar una poltica eficaz de lucha contra la impunidad es de
vital importancia conjugar los esfuerzos del Estado y de las organizaciones sociales.
46
thJ
ALBERTO
M. BINDER
H. EL SISTEMA DE GARANTAS
29. La segunda funcin de las formas procesales se relaciona
con la construccin de lmites al poder penal. El uso del poder penal ha generado a lo largo de la historia muchas arbitrariedades.
Sera miope aquella generacin que desconociera los sufrimientos
que el uso arbitrario e injusto de la justicia penal ha causado a lo
largo de la historia. En la mayora de nuestros pases esa historia es
demasiado reciente como para poder obviarla. El incumplimiento
de los lmites pensados para evitar el uso arbitrario e injusto del
poder penal no slo produce dafios a quienes sufren sus conse. cuencias directas sino que es la principal causa de desconfianza en
la administracin d~ justicia y, adems, acostumbra a los acusadores a ser ineficientes y no preocuparse por preparar su caso y presentar ante el tribunal verdadera prueba. As que los efectos nocivos del desconocimiento del sistema de garantas se extienden a
todo el sistema.
30. El primer paso en la construccin del sistema de garantas
consiste en evitar que las decisiones judiciales se funden en meras
razones de inters, en puros argumentos de utilidad. No es admisible que una persona sea condenada porque sea enemiga de alguien
poderoso o temamos lo que pueda hacer en el futuro ni siquiera
porque sea el "enemigo del pueblo" o nos conmueva el dolor de la
vctima. Menos an porque los medios de comunicacin lo "condenaron'' o porque as lo pide la 4'opinin pblica'. Para evitar estas desviaciones arbitrarias la primera condicin del ejercicio del
poder penal es que a una persona la condenen solamente p~r lo que
ha hecho. El principio del "hecho" o '~principio de exterioridad''
que obliga a los jueces a determinar la existencia de un hecho para
fundar una reaccin penal es la base de todo el sistema de garanti47
100
t~
101
as porque a partir de all se orgcmiza todo el litigio y la produccin de la prueba.

31. Pero este principio es condicin necesaria ms no suficiente. Ha sido tan intensa la tentacin de utilizar el poder penal
para fines espurios q:.ie las distintas generaciones (en este campo es
fundamental !a perspectiva histrica) han construido otros lmites
complementarios del principio del hecho. En primer lugar es necesario calificar a ese hecho. Por lo tanto adems de su existencia se
requerir que ese hecho est previsto en la ley como delito. El
principio de legalidad que expresamos con la frmula "nullun crimen, nulla poena sine lege" expresa esta necesidad y esta conquista. Pero tampoco ha sido suficiente con este nuevo principio, ya
que la existencia de delitos fijados con anterioridad al hecho no ha
sido suficiente para frenar la arbitrariedad y, en particular, no ha
impedido que se le atribuyan a las personas hecho respecto de los
cuales, en realidad, no eran responsables. Por tal motivo, adems
de un hecho, previsto con anterioridad por la ley se exige que ese
hecho sea uno de t.al naturaleza que se pueda decidir que la persona
juzgada es responsable de l, es decir, que lo cometi a pesar de
que poda evitado. Este principio es lo que conocemos como principio de culpabilidad.
32. Pareciera que con estos resguardos podemos sentirnos
fortalecidos. Sin embargo, la experiencia hi5trica tambin ha demostrado que el poder penal no siempre se lo ha utilizado para lograr verdaderas finalidades sociale.s o se lo ha usado desmedidamente. Por eso, tambin otra$ generaciones han credo que otros
lmites eran necesarios. En prire.'". .lugar., s_e debe asegurar que ese
hecho del cual soy culpable haya causado un verdadero dao a un
tercero. As evitamos que el poder penal se utilice para lograr finalidades morales (impropio de la actividad estatal) o simplemente
para fortalecer la autoridad del Estado sin importar si se ha causado
algn <lao a los otros ciudadanos. Para trataJ, de evitar estas distorsiones se ha for.talecido el principio de lesividad (no se puede cas48
ALBERTO
M. BJNDER
tigar a alguien sino ha causado un dao a terceros, no se la puede

castigar por la simple desobediencia). Por otra parte, el poder penal
y sus instrumentos principales, en particular la crcel, es un instrumento muy violento, una forma de intervencin en los conflictos
de alta intensidad y se debe evitar que se lo utilice ms all de su
justa medida y austeramente (economa de la violencia). Con este
principio de "proporcionalidad" buscamos evitar el efecto de un
desborde del poner punitivo.
33. Estos cuatro principios (legalidad, culpabilidad, lesividad
y proporcionalidad) que complementan el juzgamiento del hecho,
han sido desarrollados por la.jurisprudencia y la doctrina a travs
de lo que conocemos como "teora del delito". A travs de e1la se
han desarrollado otras consecuencias de estos principios, tales como la necesidad de que la conducta est tipificada de un modo preciso, las consecuencias del error o las causas de inculpabilidad, el
desarrollo de la teora del bien jurdico o los criterios de determinacin de la pena. Todos estos principios son utilizados para evitar
la arbitrariedad de la decisin y por ello le exigimos al juez que
decidan si se encuentran presenten en el caso y a los acusadores
que demuestren que concurren. Es con este sentido que decimos
que -el juez debe comprobar que elfos existen, es decir, debe admitir como verdadero lo que le presentan los acusadores o desechar
lo que ellos les presenten porque no han demostrado que concurren esos requisitos.
34. Pero de poco serviran tantos resguardos sin el modo como se comprueban la existencia de esos requisitos es, en s misma,
arbitraria. El modo como el juez debe comprobar la existencia de
lo que le proponen los acusadores est sujeta a reglas de conocimiento que constituyen el juicio oral y pblico. En primer lugar, de
poco serviran tantos resguardos si el juez ya tiene tomada su decisin antes de conocer las pmebas de los acusadores, tiene preconceptos o prejuicios acerca de lo que debe decidir o no fomiar su
conviccin en base a lo que ocurra en la sala de audiencia sino en
49
JJ
'1\
1'
QU SIGNIFICA CAMBIAR LA JUSTICIA PE:'\.-\L'!
base a otra fuente (documentos, expedientes, etc.). Por ello el juez

debe ser imparcial, debe acll/ar como tal, y debe construir su decisin sobre la base de lo que las partes le presentan en la sala de
audiencia y el observa directamente (inmediacin).
35. Esta decisin del juez no puede ser el resultado de un anlisis unilateral. Para que l pueda estar seguro de que su decisin
no es arbitraria o incompleta debe escuchar los argumentos de ambas partes y pennitir que cada una de ellas le brinden los elementos
que apoyan su versin del caso y que puedan examinar las pruebas
y los argumentos de su contraparte. Es principio de contradiccin
que asegura el carcter adversaria} del juicio es central para permitir que el juez construya una sentencia segura basada en la fortaleza
de las pruebas y su anlisis y no en presunciones de culpabilidad.
La imparcialidad del juez y las reglas adversariales del litigio son
las dos caras de una misma moneda. Un juez no puede ser imparcial sino asiste a un litigio adversarial y no se respetan las reglas de
la contradiccin si ef litigio no se lleva delante de un juez imparcial. Esto muestra la enonne importancia de respetar de un modo
estricto estas reglas de juego, ellas son las que hacen que el juicio
penal se convierte en una forma de juego limpio, de juicio justo o
regular.
36. Por otra parte. la posibilidad de que esa decisin sea arbitrario o que se violen las reglas de la imparcialidad y contradiccin
aumentan si toda esta actividad se hace de un modo secreto o poco
transparente. Adems, existe una larga experiencia de los males
que ha causado una justicia penal secreta. El principio de publicidad asegura que la sociedad pueda controlar que en el juicio se
cumplen las reglas y que las decisiones de los jueces se fundan en
lo que ocurri en la sala de audiencia. Vemos, pues, que cuando
decimos que una persona tiene derecho a un juicio antes de ser
condenada lo que queremos decir es que la decisin de imponerle
una pena slo se puede tomar despus de permitir que esa persona
se entere del hecho por el cual es acusado. los acusadores estn
50
ALBERTO
M. BINDER
ohligados a presentar la prueba de su imputClcin, ella pueda presentar su versin de lo ocurrido. presenwr su propia prueba, examinar la prueba de los acusadores y discutir sus argumentos. Decimos, tambin. que el jue:. debe tomar la decisin sobre la exclusiva base de lo que pudo observar y escuchar en esa sala de audiencia y sobre la base de los argumentos .Y peticiones de las partes. Finalmente, decimos, que todo esto se debe realizar de un modo pblico y transparente para que, por ms que la decisin final
siempre va a dejar a alguien descontento, todos puedan aprobar
que las reglas de juego fueron respetadas y no hubo nada arbitrario. Para asegurar esta idea tan simple pero tan importante en el
desarrollo de una administracin de justicia confiable para la ciudadana es que existe el sistema de garantas.
37. Por otra parte, las partes para fundar sus peticiones debern presentar infonnacin, datos que permitan reconstmir lo que ha
sucedido. As cmo el sistema de garantas fija reglas especificas
acerca de lo que aebemos entender como un hecho o fijas reglas
muy claras acerca de cmo se debe discutir y decidir, tambin fija
reglas acerca de cmo recolectar, presentar, examinar y reconstruir
la infonnacin que permite tomar la decisin. La presentacin y el
examen y la discusin sobre la infonnacin que nos permite reconstruir lo sucedido y tomar una decisin en es ncleo central del
debate oral y pblico y por ello es indispensable que las partes
tengan capacidad para hacerlo (tcnicas de litigacin). Desde el
punto de vista del sistema de garantas existen reglas de prueba
que establecen lmites a la obtencin, produccin y presentacin de
la informacin, as como reglas acerca del uso posible de la informacin obtenida de un modo irregular (prueba ilcita) o la conectada con ella (los frutos del rbol envenenado). Desde el punto de
vista de la valoiacin de la prueba existen estndares probatorios
que sefialan el tipo y el nivel de infom1acin que se necesita para
que una decisin no sea arbitraria y est bien fimdada.
51
u.J 1 . J
~~
<,QU SIGNIFICA CAMBIAR LA JUSTICIA PEN:\L?
l. LA CENTRALIDAD DEL JUICIO E~ EL SISTEMA

ADVERSARIAL
38. Corno ya hemos analizado, establecer el sistema acusatorio o adversarial y dejar atrs el sistema inquisitorial consiste en
modificar el modo como la justicia penal participa en la gestin de
los conflictos. Dado que la justicia penal se enfrenta a conflictos
graves el modo como se acta ante ellos es de vital importancia y

por ello no slo importan las decisiones finales sino el como se
llega a ellas. Las reglas de juego del sistema adversaria}, su carcter sencillo y la experiencia histrica que se acumulado alrededor
de ellas, las hacen mucho ms convenientes tanto para volver al
sistema ms eficiente- como para preservar a los ciudadanos de la
arbitrariedad en el uso del poder penal. Su adopcin plena nos
permite abandonar el modo inquisitorial que con sus trmites, sus
formalismos, su descuido por las personas, su secreto y el desprecio por la ac!ividad de las partes, ha demostrado ser tanto un sistema ineficiente como arbitrario. Por el contrario cuando a los conflictos los fom1alizamos de un modo adecuado (sin ritualismo, sin
rutina, sin burocracia) y aceptamos la lgica adversarial que est
inscripta en la lgica del conflicto mismo esas fonnas cumplen una
funcin pacificadora. Es en el juicio oral, pblico y contradictorio
donde esas reglas se fijan con claridad. Es en ese juicio donde
ellas deben ser respetadas de un ,nodo claro .,v simple, porque en
su sencillez reside su fuer::a. Por otra parte, esas reglas del juicio
se convierten en el parmetro a seguir por todas las decisiones
judiciales.
39. A esta funcin del juicio oral, pblico y contradictoria en

la configuracin de todo el sistema procesal la conocemos como
52
ALBERTO tvf. BINDER
centralidad del juicio. Con ello no queremos decir que todos los
casos deben llegar a esa instancia, porque eso sera muy dificil de
lograr y adems muy costoso. Pero sus reglas principales se deben

tomar como un parmetro vlido y ejemplar para todas las decisiones judiciales y la actividad de las partes. De a1I que durante
toda la preparacin el caso y durante el control que se produce con
las impugnaciones, el juez y las partes deben bajo esos principios
(de all que cada vez que exista un planteo que requiera una decisin judicial se debe convocar a una audiencia que reproduzca, de
un modo adecuado a la decisin que se deba tomar, las condiciones
del litigio adversaria! y pblico.
40. Finalmente, la consecuencia ms importante de la idea de
centralidad del juicio es que todo imputado siempre tendr derecho a que antes de aplicarle una sandn penal se realice un juicio
oral. pblico}' contradictorio segn las reglas que hemos reseFzado. Podr aceptar libremente otras salidas alternativas o, incluso,
podr aceptar libremente formas simplificadas o abreviadas para

llegar a la decisin, pero nadie podr quitarle el derecho de solicitar en todos los casos la realizacin de un juicio pleno y pblico.
53

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RECTORES DEL NUEVO CDIGO

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EL NUEVO PROCESO PENAL. Esrudios fundamentales

Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esti

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Jr. lea 435 Of. 201 - Lima 1 .. Per

HECHO EL DEPSITO QUE ORDENA LA LEY

Principios rectores del nuevo

Una de las ms valiosas fuentes de interpretacin lo constituye sin

En tal sentido resulta trascendente para el tema en comento, citar por

PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CDIGO PROCESAL. ..

La Exposicin de Motivos concluye afirmando la lnea ideolgica que

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Diego y Otros. Nuevo Derecho Constitucional Comparado. Valencia, Edil

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Los principios procesales son aquellas mximas que configuran las

Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima, Segunda Edicin, Edit.

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bertades pblicas reconocidos por la Constitucin ... y que tienen aplicacin

Juan-Luis. El proceso penal espaol. Vfencia, Edit. Tirant lo blanch,

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cluimos a las disposiciones tendientes a regular y limitar las funciones

III. GARANTAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO PENAL

3.1. Principio de Supremaca Normativa

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supuestos, se dote de eficacia directa e inmediata a su reconocimiento en

L. op. cit pgs. 22 y SS.

Toms. Ne bis in idem procesal, en Cuadernos de

PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CDIGO PROCESAL. ..

Op. cit., pg. 338.

M. Teora ... pg. 367.

PELA vo SAMANAMUD, Rubn. Control constitucional de las leyes>, en Revisfa de

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IV. GARANTAS QUE REGULAN EL MODELO PROCESAL

4.1. Definicin del modelo

4.2. Derecho a un juicio oral pblico y contradictorio

PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CDIGO PROCESAL. ..

a un juicio oral1 1 Sin embargo, existe el problema de que la norma del TP

VCTOR BURGOS MARINOS

las partes. b) Ello conlleva que las diligencias practicadas en la Instruccin

4.3. Direccin fiscal de la investigacin penal

PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CDIGO PROCESAL...

VfCTOR BURGOS MARlOS

tiene el deber de la carga de la prueba>>, y por ello asume la conduccin de

bala afectacin de la autonoma y competencia del Ministerio Pblico. Al respecto la

Otro aspecto importante en la direccin de la investigacin fiscal del

4.4. Derecho de defensa

VfCTOR BURGOS MARlOS

Tambin se reconoce el derecho a un tiempo razonable para preparar

PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CDIGO PROCESAL ...

No obstante lo sealado, es respecto de la persona perseguida que el

procesal penal, cit. pg. 68.

instruccin, funciona ya con la mera imputacin de la comisin de un ilcito

20. SAN MARTIN CASTRO, C., op cit., pg. 70.

PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CDIGO PROCESAL...

4.5. El Derecho de contradiccin como expresin cualitativa del Derecho

21. TocoRA, Femando op cit., pg. 95.

22. Consideramos en lo personal, que en un sistema acusatorio debidai:nente legitimado

VCTOR BURGOS MARlOS

Ya en un inicio se debe aclarar que el efectivo ejercicio del derecho a la

CHAMORRO BERNAL, F.,

op cit., pg. 142.