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The Law and Economics of Humanitarian Law Violations in Internal Conflict


Autor(es): Jeffrey L. Dunoff y Joel P. Trachtman
Fuente: The American Journal of International Law, Vol. 93, No. 2 (Abr., 1999), pp. 394-409
Publicado por: Sociedad Americana de Derecho Internacional
URL estable: http://www.jstor.org/stable/2997997
Consultado: 22/09/2014 13:16

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394 REVISTA AMERICANA DE DERECHO INTERNACIONAL [Vol. 93:394

pensamiento que se silencian y desvalorizan que marcarían la diferencia. Para q u e eso


ocurra, los hombres también tendrían que ser participantes centrales".
Los juristas internacionales necesitan una comprensión del género mucho más rica
que la definición que ofrece el estatuto de la CPI, que elude la noción de "género y
sexo".8 No reconoce que el género es un conjunto construido y contingente de
suposiciones sobre los roles femeninos y masculinos y que muchas de las dicotomías
que definen el derecho penal internacional, como orden/desorden, público/privado,
internacional/interno, tienen una dimensión de género. Deben apreciar el modo en que
las nociones de feminidad y masculinidad se utilizan en los conflictos y cómo tales
construcciones validan los papeles "normales" de mujeres y hombres. La violación y la
agresión sexual deberían analizarse en el derecho internacional como delitos contra las
mujeres, en lugar de como delitos contra sus comunidades. El reconocimiento jurídico
internacional de la persecución por motivos de género como crimen contra la
humanidad ofrece la posibilidad de cuestionar la estrecha concepción del orden social
protegido por el derecho penal internacional." Y lo que es más importante, los juristas
internacionales deben comprender el modo en que nuestra disciplina ha legitimado el
uso de la violencia al aceptarlo como un aspecto inevitable de las relaciones
internacionales y las implicaciones que esto tiene para nuestra vida cotidiana.
Hola CHAALESWORTH

YECONOMÍA DE LAS VIOLACIONES DEL DERECHO


HUMANITARIO EN LOS CONFLICTOS INTERNOS

INTRODUCCIÓN

El problema de la responsabilidad penal por las atrocidades contra los derechos


humanos cometidas en conflictos internos ofrece un vehículo apropiado para examinar
diversos enfoques teóricos y metodológicos del derecho internacional. Entre las cuestiones
que se plantean figuran las siguientes: ¿Prevé el derecho internacional la responsabilidad
penal individual por tales actos? ¿Cuál es la mejor manera de prevenir estas atrocidades?
¿Debe el d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l ocuparse de estas cuestiones o es mejor dejarlas en
manos del derecho interno? ¿Por qué la doctrina jurídica internacional distingue entre las
violaciones de los derechos humanos cometidas en conflictos internacionales y los actos
idénticos cometidos en conflictos internos?
Los legisladores, jueces, profesionales y académicos internacionales han tenido
problemas para responder a este tipo de preguntas debido a la escasez de teoría útil. El
Derecho y la Economía (D&E) son ricos en teoría útil: han construido y refinado un
cuerpo de teoría racionalista que puede generar hipótesis refutables, y sugieren
metodologías mediante las cuales se pueden probar esas hipótesis. Aunque el Derecho y la
Economía son ricos en teoría, exaltan el empirismo (en el que son sorprendentemente
pobres). De hecho, somos críticos con un Derecho y una Economía que se han mostrado
inmodestamente dispuestos a prescribir únicamente sobre la base de la teoría. En este
ensayo necesariamente breve, no llegamos a conclusiones positivas ni a prescripciones
normativas porque nuestra

'7 Cohn, suf'ra nota 11, en 239.


" Estatuto de la CPI, supra nota 60, Art. 7(3).
" Idem, Ext. 7(1). Véase Rhonda Copelon, Surfacing Gender'. Re-Engraving Crimes Against Women in Humanitarian
AOtr, 5 HASTINGS WOMEN'S L.J 243, 261- 64 ( 1994) .
* Profesor y Director del Centro de Derecho Internacional y Público, Facultad de Derecho, Universidad
Nacional de Australia; Becario residente, Frances Lewis Center, Washington and Lee School of L a w , primavera
de 1999. Gracias a Jane Stratton y Angela Wilson por su excelente ayuda en la investigación y a Deborah Cass,
Christine Chin kin, Judith Gardam, Charles Guest, Robert McCorquodale, Anne Orford, Dianne Otto y An n
Tickner por sus útiles comentarios.

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T999] SIMPOSIO SOBRE EL 395
MÉTODO
El enfoque teórico y metodológico no permite sacar conclusiones antes de realizar
pruebas empíricas. Sólo podemos indicar los tipos de áreas que la teoría del Derecho y
la Economía sugeriría evaluar, y describir cómo el Derecho y la Economía han
abordado algunos temas relacionados o similares. Además, mostramos cómo el
Derecho y la Economía pueden ayudar a los juristas internacionales en la que quizá sea
su función creativa más importante: el diseño y funcionamiento de instituciones
internacionales que permitan a los Estados superar los costes de transacción y los
problemas estratégicos y, de este modo, cooperar para obtener beneficios conjuntos".
Este ensayo procede como sigue. En primer lugar, describimos muy brevemente lo que
entendemos por un enfoque de "Derecho y Economía" de las cuestiones jurídicas
internacionales y esbozamos varias metodologías de Derecho y Economía que pueden aplicarse
de forma útil a las cuestiones jurídicas internacionales". En la parte II, pasaremos de la
descripción a la aplicación y demostraremos cómo los distintos enfoques del Derecho y la
Economía pueden arrojar luz sobre algunas de las cuestiones que plantea la criminalización
internacional de los abusos cometidos en los conflictos internos. Nuestro debate se centrará en
(1) la distinción entre abusos de los derechos humanos cometidos e n conflictos armados
internos e internacionales, y (2) la asignación de competencias entre tribunales nacionales e
internacionales. Por último, en la parte III, abordamos varias cuestiones metodológicas
planteadas por los organizadores de este s i m p o s i o , examinamos algunas de las implicaciones
más amplias del análisis económico del derecho internacional y comentamos varios de los
enfoques descritos por otros colaboradores de este simposio.

I. EL ANÁLISIS ANÁLISIS DE LAS MW INTERNACIONALES

La economía es el estudio de la elección racional en condiciones de recursos limitados.


La elección racional supone que los agentes individuales tratan de maximizar sus
preferencias. El objetivo del análisis L&E es identificar las implicaciones jurídicas de este
comportamiento maximizador, tanto dentro como fuera de los mercados, y para los
mercados y otras instituciones. Mientras que la primera generación de estudiosos de L&E
empleó a menudo el análisis coste-beneficio para abordar estas cuestiones, nuestro enfoque
no se centra únicamente en el análisis coste-beneficio, sino también en el análisis de los
costes de transacción y la teoría de juegos, así como en la aplicación de estas metodologías
a contextos políticos a través de la teoría de la elección pública.
En muchos aspectos, estas técnicas formalizan, amplían y contextualizan ideas que
resultan familiares a la mayoría de los juristas internacionales. Pero esta formalización es
importante: nos p e r m i t e centrarnos en variables relevantes, generar hipótesis y, h a s t a
c i e r t o punto, comprobarlas empíricamente. Además, proporciona una base más firme y
menos subjetiva para la argumentación que el análisis tradicional del Derecho
internacional. Es menos subjetivo en la medida en que evita la simple argumentación
basada en el Derecho natural o en epítetos, y proporciona la capacidad de hacer
transparentes las consecuencias distributivas de las normas jurídicas. Tal vez lo más
importante para los académicos sea que proporciona una base para un programa de
investigación progresivo construido sobre fundamentos compartidos, que tratará de
responder a las preguntas de investigación y seguir adelante, en lugar de abordar
interminablemente las mismas preguntas manidas.
Cada una de las técnicas descritas a continuación ha dado lugar a una amplia
bibliografía. A efectos prácticos, bastará con una breve descripción. Los lectores ya
familiarizados con estas técnicas comprenderán correctamente que las descripciones que
figuran a continuación son caricaturas y que, en la práctica, existe un solapamiento
sustancial entre estas técnicas.

' Para perspectivas similares, véase RoaERTO MANGABEIRA U NGER, WHAT SHOU La Luce u MALvSis BEcouz?
(1996) ; Anne-Marie Slaughter, Andrew S. Tulumello & Stepan Wood, Iniernaiional Law and International &fafzotis Thearf.'
A Neui Generation of Inlerdisci plinary Scholarship, 92 AJIL 367 ( 1998) .
° En otro lugar, hemos intentado mostrar cómo los enfoques del Derecho y la Economía pueden informar nuestra
comprensión de, entre otras cosas, el derecho de los tratados, el ejercicio de la jurisdicción prescriptiva y las
competencias de las organizaciones internacionales. Para una revisión más exhaustiva de la utilidad del derecho y la
economía en el análisis jurídico internacional, con referencias a bibliografía adicional, véaseJeffrey L. Dun off &
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T999] SIMPOSIO SOBRE EL 395
MÉTODO
Joel P. Trach tman, Economic Analysis of Inleriialional Las, 24 YALE
J. Isr'r L. 1 (1999) .

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596 LA REVISTA AMERICANA DE DERECHO [Vol. 93:394
INTERNACIONAL
La teoría de los precios es la herramienta básica de la economía neoclásica. Partiendo
del supuesto de que los agentes siguen estrategias racionales para maximizar sus preferencias
subjetivas, la teoría de los precios evalúa sus interacciones. A menudo analiza
matemáticamente si la oferta y la demanda se encontrarán en equilibrio estable y, a
continuación, evalúa la eficiencia de Pareto d e l equilibrio. El análisis de la eficiencia de
Pareto simplemente se pregunta si existe otro equilibrio que mejore la situación de al menos
una persona (según su propia percepción) sin empeorar la situación de nadie más. Este
último análisis se conoce como análisis de la eficiencia potencial de Pareto o eficiencia de
Kaldor-Hicks y, lo que es más importante, equivale al análisis coste-beneficio. Los economistas
han desarrollado herramientas que permiten utilizar la teoría de los precios incluso en contextos
en los que no existen mercados monetizados.4
El campo de la economía de los costes de transacción surge de la idea de Coase de que si las
personas pudieran contratar e n t r e s í sin costes, siempre alcanzarían un resultado
eficiente de Pareto sin la intervención del gobierno (u otros agentes externos). Esta idea s e
h a interpretado erróneamente como que el gobierno nunca debería intervenir; de hecho,
como los costes de transacción siempre están presentes, ni el mercado ni el gobierno son
presuntamente eficientes. La economía de los costes de transacción perfecciona la teoría de
los precios al tener e n cuenta, por ejemplo, el coste de identificar a los posibles agentes,
negociar el acuerdo y hacer que se cumpla. Por diversas razones, entre ellas el número de
partes interesadas, estos c o s t e s d e transacción suelen ser elevados en e l contexto
internacional, por lo que es posible que no se materialicen las oportunidades de obtener
beneficios conjuntos mediante la contratación. Por ejemplo, incluso si los Estados se
beneficiaran del establecimiento de una norma clara de responsabilidad individual por
atrocidades en conflictos internos, los "costes de transacción" que conlleva la negociación de un
tratado para ello pueden impedir dicho acuerdo.
La teoría de juegos es el análisis de las interacciones estratégicas, es decir, las decisiones
q u e toman los actores cuando saben que los resultados dependen, en parte, de las
decisiones que tomen otros. Así, el análisis teórico de los juegos puede ayudar a esclarecer
el entorno estratégico al que se enfrenta un Estado cuando, por ejemplo, su decisión de
entregar o no a un sospechoso a un tribunal penal internacional depende de la probabilidad
de que otros Estados hagan lo mismo. La teoría de los juegos es una fuente importante de
ideas contraintuitivas en la medida en que muestra cómo las partes pueden,
previsiblemente, no actuar juntas para aumentar el beneficio conjunto.
En particular, se centra en los procesos políticos, considerando el proceso legislativo
como un sistema microeconómico y las leyes como bienes suministrados a los mejores
postores. La elección pública sugiere que, debido a los costes de información y
organización, los grupos de interés pequeños y concentrados con grandes intereses
individuales en un asunto tenderán a tener más éxito en la movilización de recursos -
y, por tanto, en influir en la legislación- que los grandes grupos con iguales intereses
agregados. La elección pública puede utilizarse para analizar tratados, así como la
creación e interacción de instituciones internacionales.
Por último, gran parte del análisis de L&E se basa en la distinción entre economía
positiva y normativa. La economía positiva es la parte de la disciplina que, tomando como
modelo las ciencias naturales, se centra en describir y explicar el mundo que nos rodea. El
análisis positivo en derecho, por ejemplo, trataría simplemente de describir la

En particular, el análisis de la eficiencia potencial de Pai'eto carece de parte de la liberalidaddelanálisis de la


eficiencia de Pareto, en la medida en que no permite que la persona perjudicada decida por sí misma si ha sido
compensada adecuadamente.
Por ejemplo, la teoría de la valoración contingente utiliza datos de encuestas, en lugar de datos de mercado, para
determinar cuánto pagarían los in d ivi d ua1s por diversos bienes no comercializados. Véase, por ejemplo, CONTINGENT
VALUATION: A CRITICAL ASSESSMENT (Jerry A. Hausman ed., 1993) .
Para una introducción accesible a l a s diversas corrientes de la teoría de la elección pública, véase David A. Skee1,
J r., Public Choice and ltte Future of Public-Choice Influenced Legal Scholarship, 50 Var. L. lv. 647 ( 1997) .

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MÉTODO
efectos de determinadas normas jurídicas.6 Así, el analista positivo puede, como
profesional, negarse a juzgar si el derecho internacional debe responsabilizar penalmente a
los individuos por las atrocidades contra los derechos humanos cometidas en conflictos
internos: el analista positivo no adoptará una posición sobre la lex ferenda. Sin embargo,
dada una decisión jurídica y política de que la responsabilidad penal individual debe
vincularse a dicho comportamiento, el analista positivo puede proporcionar información
sobre las consecuencias que cabe esperar de dicha norma.
La economía normativa, que muchos economistas rechazan, no se limita a describir el
comportamiento, sino que le da volumen y presenta propuestas de reforma. El análisis
económico normativo suele ofrecer reformas diseñadas para maximizar el "bienestar
social", medido normalmente por las preferencias reveladas de las personas (sin sugerir
cuáles deberían ser esas preferencias) . Es en este sentido en el que aplica la lex ferenda.
Reconocemos que la distinción entre economía "positiva" y "normativa" es problemática;
la descripción positiva suele ser implícitamente normativa en la medida en que identifica un
desajuste entre los objetivos articulados y las opciones políticas o institucionales. Además,
incluso cuando el análisis de L&E pretende ser positivo, no es neutral. Por el contrario, se
basa en un enfoque normativo denominado "individualismo metodológico". Según este
e n f o q u e , a priori no s e considera deseable ningún resultado o norma en particular, sino
que la elección individual, a veces denominada "soberanía del consumidor", es la fuente
ú l t i m a de valores. La suposición de que los individuos son la fuente última de las
normas distingue claramente el análisis de L&E de otros enfoques del derecho
internacional, como las teorías del derecho natural.
Cuando se extiende al ámbito internacional, el compromiso con el individualismo
metodológico tiene importantes implicaciones normativas. Por ejemplo, dado el énfasis en
la elección individual, los métodos de L&E tenderán a favorecer más, en lugar de menos,
las instituciones representativas.9 Además, el individualismo metodológico no considera al
Estado como un actor por derecho propio con su propio valor normativo, sino como una
institución mediadora con un valor normativo meramente derivado.0 Así, aunque L&E
rechaza el positivismo centrado en el Estado, rehabilitaría el Estado como institución, del
mismo modo que validaría la empresa como institución: como vehículo para que los
individuos trabajen juntos de forma más productiva. Por último, el enfoque de L&E es
coherente con el positivismo jurídico que respeta la ley tal y como está escrita porque -y en
la medida en que- es el producto de procesos legislativos que reflejan las preferencias
individuales mejor que los mecanismos alternativos de revelación de preferencias.
Nos apresuramos a señalar que nuestro enfoque hace hincapié en una vertiente
particular del análisis L&E. Nuestro enfoque sigue la "nueva economía institucional" -que
combina todas las técnicas mencionadas anteriormente- y se centra en el análisis
institucional comparativo". En un mundo de instituciones imperfectas, exige que cualquier
institución propuesta (es decir, cualquier norma o

Esto es distinto del positivismo jurídico, que se centra en la ley tal y como está escrita, en lugar de en alguna
construcción de derecho natural sobre cómo debería ser la ley.
7 Véase Avery Wiener Katz, Posiliuism and the Separation of Law and Economics, 94 MICH. L. Rrv. 2229, 2239

(1996) . Reconocemos que esta premisa -que las preferencias de los individuos deben ser tenidas en cuenta- es en sí
misma normativa.
Véase, por ejemplo, Herbert Hovencamp, The Limits of Preference-Based Legal Policf, 89 Nw. U. L. Rrv. 4, 6 (1994) .
Esto puede ir en varias direcciones, dependiendo de la cuestión que se esté considerando. Cuando la
institución e s un mercado, L&E entiende el mercado como un mecanismo para la revelación de preferencias, y a
menudo argumenta en contra de las barreras al comercio impuestas por el gobierno. Cuando la institución es de
n a t u r a l e z a legislativa, el análisis tenderá a d e f e n d e r procesos más participativos para facilitar la
revelación de preferencias. Véase, por ejemplo, Gordon Tullock, Public Choice, iti 3 THE New PAucmvr: A
Dicriosnv oF EcONOMicS 1040, 1043 tJohn Eatwell et a1. eds., 1987).
Este es uno de los aspectos en los que L&E difiere del positivismo del derecho internacional (así como del realismo de
las ciencias políticas).
Sin embargo, como hemos argumentado en otro lugar, estas perspectivas no son ni positivistas en el sentido
económico (ya que no se basan en el empirismo) ni verdaderamente realistas en un sentido descriptivo. Dun off &
Trach tman, sttpra nota 2, en 9 -12.
' ' Véase, por ejemplo, NEU K. Ko u us rim, IM PERf ECT ALTERNATIVES: CHOOSI NG I NSTTUTIONS IN LAW, ECO NOM ICS AND P U
BLIC
Pouch ( 1994) ; Joel P. Trachtman, The rf of the Firm and the Thearf of the International Economic Organization:
Toward Comparative Institutional Analysis, 17 NW. J. Im'c L. & Bus. 470, 535-38 (1997) .
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organización) compararse con otras para comprender cuál proporciona los mayores
beneficios sociales. Aunque los juristas llevan mucho tiempo dedicándose al análisis
institucional comparativo, este método comparativo requiere el análisis de costes y
beneficios, incluidos los costes de transacción, así como los costes y beneficios
determinados por un análisis estratégico (teórico del juego). A continuación, aplicamos
estas metodologías a cuestiones específicas planteadas por la cuestión de la responsabilidad
individual por abusos de los derechos humanos en conflictos internos.

II. C ALISIS DE LA RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL EN MATERIA DE DERECHOS


HUMANOS MUSES

En esta sección, examinamos algunas aplicaciones potenciales de la teoría de los


precios, la economía de los costes de transacción y la teoría de los juegos al problema
de la responsabilidad individual por las violaciones de los derechos humanos. Sin
embargo, como se ha mencionado anteriormente, en la práctica, estas metodologías no
son separables entre sí, sino que es mejor considerarlas como una adición: la economía
de los costes de t r a n s a c c i ó n y la teoría de juegos añaden sofisticación y un mayor
poder analítico a la teoría de los precios estándar por sí sola.

Responsabilidad penal individual por violaciones de derechos humanos en conflictos internos


Existe una controversia sustancial sobre el significado de la legislación internacional
pertinente relativa a la prescripción y aplicación de normas contra las violaciones de los
derechos humanos en los conflictos internos. Dos cuestiones críticas son las siguientes:
(1) Ni el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra (artículo 3 común) ni el
Protocolo adicional de 1977 a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las
víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) contienen
disposiciones que específicamente (i) exijan a los Estados o a otras partes en dichos
conflictos castigar las violaciones graves, o (ii) impongan responsabilidad penal a los
individuos por violaciones de estas disposiciones.
(2) El artículo 3 común se aplica a los "conflictos armados que no sean de índole
internacional", mientras que el Protocolo II se aplica a los conflictos armados no
internacionales con excepciones para "situaciones de disturbios y tensiones internos... por
no constituir conflictos armados". Esta última es una definición restrictiva que establece
un umbral elevado de conflicto armado y organización insurgente; además, no existe
ningún mecanismo de interpretación autorizada de estos términos umbral. Esto deja un
amplio margen a los Estados para autointerpretar estos términos y considerar que no se
aplican las limitaciones de estas disposiciones.
A primera vista, parece que L&E tiene poco que decir sobre el frs /nio-qué es la ley. Después
de todo, un economista vería la determinación de l a l e y como un asunto trivial: los abogados
simplemente la buscan. Sin embargo, l a d e t e r m i n a c i ó n d e l a l e y no es ni trivial ni
mecánica porque no es simplemente una cuestión de encontrar la ley, sino que -como los
teóricos críticos del derecho y los realistas jurídicos estadounidenses han reconocido desde
hace tiempo- implica inevitablemente un elemento de creación de la ley. Las sociedades
conceden cierta flexibilidad a los intérpretes autorizados -a menudo los tribunales- para legislar
de forma abierta o encubierta, amparándose en la interpretación, la construcción o de otro
modo".2
Richard Posner afirmó célebremente (positivamente) que los tribunales del common law
buscan la eficiencia económica en sus decisiones", y muchos defensores de L&E afirman
(normativamente) q u e eso es lo que deberían hacer. No estamos de acuerdo con esta
última afirmación (y no nos posicionamos respecto a la primera). Ningún individuo puede
determinar la "eficiencia" para otro, si la eficiencia se define como la maximización de las
preferencias, porque ningún individuo conoce las preferencias de otro. Más bien, las
sociedades estructuran las legislaturas, los tribunales y los mercados para permitir a los
electores

' Véase en general DUNCAN KENNEDY, A CRITI@Ur o AojUDlCArioN (NN DC Nfio/c) (1997) . Para un estudio de
cómo se utiliza esta flexibilidad en un contexto de derecho internacional, con referencias a la literatura de L&E relativa al
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uso por parte de los legisladores de reglas y normas, véase )oel P. Trachtman, The Law and Economics of WTO Dispulr.
Resolution, 40 lv. IsT'L L.J. (de próxima aparición en 1999) .
RiCHARD A. POSNER, Ecoxoriic Stvsis or Mn' 251-61 (4ª ed. 1992) .

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1999) SIMPOSIO SOBRE EL MÉTODO 399

maximizar sus preferencias subjetivamente determinadas, sujetas a restricciones


institucionales. No hay razón para esperar que ninguna de estas instituciones pueda, a
priori, identificar y agregar estas pr.eferencias en abstracto.'4
Por el contrario, creemos que el primer impulso de L&E debería ser la interpretación
basada en el texto, incluso por delante de una supuesta interpretación basada en la
eficiencia. La interpretación basada en el texto preserva el acuerdo realmente alcanzado por
las partes del tratado y -cuando los "mercados" para las transacciones afectadas por el
tratado funcionan bien- tales acuerdos son presuntamente eficientes. Es probable q u e esta
determinación de las preferencias "basada en el mercado" (considerando un mercado la
interacción de los Estados para celebrar tratados) sea más respetada que la interpretación de
un tribunal por terceros. Además, el respeto del texto promueve transacciones adicionales:
si los intérpretes autorizados respetan los textos originales, los Estados se sentirán
alentados a celebrar tratados. Esto incluye el respeto por las lagunas y lagunas de
aplicación que deja el texto. Así, L&E argumentaría que la vaguedad del Protocolo II es
justo lo que las partes pretendían, y no debería "arreglarse" mediante la interpretación. L&E
argumentaría además que si las partes negaron específicamente la responsabilidad
individual por violaciones del Artículo 3 común y del Protocolo I I , este rechazo debería
respetarse.
Este a r g u m e n t o plantea algunas dificultades. Una, mencionada anteriormente, es que
interpretar
Los textos son inevitablemente un ejercicio creativo, no mecánico. Y lo que es más
importante, este argumento presupone que los acuerdos alcanzados a través de
transacciones interestatales reflejan fielmente las preferencias subyacentes. Pero L&E
también identifica muchas situaciones en las que se producen "fallos del mercado" y las
negociaciones no maximizan necesariamente las preferencias. Por ejemplo, la teoría de la
elección pública sugiere que los tratados pueden favorecer los intereses de las élites
políticas que los negocian, en lugar de los intereses más amplios de los electores a los que
supuestamente representan". Otros métodos de L&E identifican una serie de factores -
incluidos los costes de transacción, las externalidades, la información imperfecta, las
dificultades de coordinación y el comportamiento estratégico- que h a c e n que los Estados
no lleguen a acuerdos mutuamente beneficiosos. Así pues, gran parte del análisis de L&E
se dedica tanto a explorar si, en un contexto concreto, el "mercado" de las transacciones
internacionales funciona bien -y, por tanto, produce resultados presumiblemente eficientes-
como a proponer formas de mejorar los mercados imperfectos.
Al igual que los demás colaboradores de este simposio, tenemos fuertes sentimientos
individuales respecto a la criminalización de las atrocidades cometidas en conflictos
internos. Sin embargo, no creemos que los académicos deban ser tan osados como para
intentar sustituir sus opiniones personales por las de los gobiernos debidamente
constituidos del mundo y sus electores. Así pues, el análisis de L&E no se uniría a Bruno
Simma y Andreas Paulus en la búsqueda de estrategias inter- preventivas para "superar"
cualquier "laguna" en la ley. En este sentido, L&E es, irónicamente, más positivista que los
positivistas.

Presentación de las violaciones de los derechos humanos en los conflictos internos


Determinar las normas, la aplicación y las sanciones óptimas. En el contexto del derecho
humanitario de los conflictos internos, la primera pregunta compleja es cuál debe s e r la
proscripción,

Según el teorema fundamental de la economía del bienestar, un mercado perfecto (sin costes de transacción)
daría lugar a asignaciones "eficientes": maximización de las preferencias de cada participante. No existe un
mercado perfecto (como tampoco existe un gobierno perfecto). Según la teoría del segundo mejor, dado que un
mercado es imperfecto en cualquier dimensión, no hay razón para creer que esforzarse por alcanzar la perfección
en otras dimensiones daría lugar a resultados "más" eficientes.
'" En el ámbito nacional, los estudiosos de L&E han adoptado posturas muy divergentes respecto a las implicaciones
del modelo de "elección pública" de la legislación para l a construcción judicial de las leyes. Véase, por ejemplo,
Frank Easterbrook, Slatules' Domains, 50 U. CHI. L. Rrv. 533 (1983) ; Richard A. Posner, Legal Formalism, Legal
Realism, and the Interpretation of Statutes and the Constitution, 37 CnsE W. Rns. L. Rrv. 179 (l98fi) ; jonathan R.
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Macey, Promoting Public-Regarding Legislation through Statutory Interpretation.' An Interest Croup Model, 86 CocUr.
L. lv. 223 (1986) .

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400 EL J AL OF INTERNATIONAL LAW [Vol. 93:394

a quién debe aplicarse, por quién debe s e r aplicada y cuáles deben ser las sanciones. Es
necesario desglosar esta cuestión en sus partes componentes, pero reconocer que estos
componentes forman una estructura compleja que debe analizarse en su conjunto para
determinar los desincentivos a la violación de la proscripción. Suponiendo por un
momento una especificación legislativa previa de las prohibiciones sustantivas, una
pregunta subsiguiente se refiere a cómo podemos inducir a los individuos a cumplir estas
normas.
La teoría de los precios parte del supuesto de que cada individuo realiza un análisis
racional de costes y beneficios, y sugiere que es necesario que el precio del
incumplimiento sea lo suficientemente alto como para superar los beneficios percibidos del
incumplimiento. Las multas, las penas de prisión, las penas de muerte, las sanciones que
afectan a la reputación y la depuración pueden analizarse como precios del
comportamiento".6 Un analista jurídico y económico examinaría el comportamiento
anterior bajo diversas sanciones para determinar el nivel de cumplimiento que lograría una
sanción concreta, teniendo en cuenta el nivel de aplicación. En muchos aspectos, este
enfoque no hace sino formalizar -y, por tanto, disciplinar- una idea de sentido común. Nos
permite analizar circunstancias en las que se legislan proscripciones legales sin un sistema
de aplicación eficaz, y reconocer que las normas de derecho positivo sin mecanismos de
aplicación del derecho positivo pueden tener poco efecto sobre el comportamiento.
La teoría de los precios se pregunta si una norma jurídica aplicable relativa a los
derechos humanos en los conflictos internos, quizá mediante la responsabilidad individual,
generaría más beneficios que costes, o más exactamente, qué norma generaría los máximos
beneficios netos. Este análisis no puede hacerse en abstracto, ya que las respuestas a este
tipo de preguntas son necesariamente muy sensibles al contexto. Diferentes individuos y
diferentes sociedades responden de forma distinta a diferentes tipos de sanciones. En una
sociedad muy unida en la que la reputación es importante, las sanciones basadas en la
reputación pueden t e n e r u n efecto más fuerte -imponer un "precio" más alto- que en una
sociedad caracterizada por un individualismo feroz.1 ' Del mismo modo, deben
comprenderse y sopesarse los beneficios percibidos de la victoria final (incluidos los de las
generaciones pasadas y futuras) en un conflicto étnico secular. A nivel individual, un
individuo pobre puede no responder a las multas, porque no tiene bienes con los que
pagarlas. Por otro lado, debemos sopesar los costes de la rendición de cuentas, no sólo en
términos de costes de aplicación y administración, sino también, y quizás de forma más
significativa, en términos de la posibilidad de que la rendición de cuentas prolongue el
conflicto".8 Una sanción que "funciona" en una sociedad puede no funcionar en otra. Por lo
tanto, lo más importante es que, incluso con las mismas preferencias, lo que es eficaz en un
contexto puede no serlo en otro. Esta perspectiva plantea importantes cuestiones sobre la
utilidad de la armonización internacional del derecho humanitario.
El debate sobre los costes y beneficios de penalizar los abusos contra los derechos
humanos pone de manifiesto algunas de las limitaciones de la teoría de los precios. Por
ejemplo, presupone que las normas, como las que penalizan los abusos contra los
derechos humanos cometidos en conflictos internos, están justificadas en la medida en
que reflejan con exactitud las preferencias agregadas. Pero es posible que este punto de
vista no refleje plenamente los objetivos que persigue el derecho internacional
humanitario.

" Por supuesto, el "precio" impuesto por cualquier sanción legal debe descontarse por referencia a su
aplicabilidad y a la percepción de su aplicabilidad: las probabilidades de ser descubierto, las probabilidades de ser
declarado responsable o culpable y las probabilidades de ser realmente castigado. E n general, esta tasa de
descuento es mucho más alta en el sistema jurídico internacional que en los sistemas nacionales, ya que no existe
una jurisdicción judicial obligatoria ni un ejecutivo q u e pueda imponer una sanción.
" Véase Ro BrRT El.LICKSON, ORDEN SIN Lnw: How NEIGHBORS SETTLE DISPUTES (1991) . La descripción que
hace Ellickson de las restricciones consuetudinarias autónomas que surgen entre los ganaderos del condado de
Shasta es evocadora del desarrollo del Derecho internacional.
1 Para conocer desde dentro las exigencias contrapuestas de responsabilidad y paz en los conflictos bosnios,

véase MicrL P.See, BnLKnN JUSTICE: THE STORY BEHIND THE FIRST INTERNATIONAL WAR CRIMES TRIAL SINCE
NUREMBERG, cap. 3 (1997) . Para un tratamiento de esta cuestión que invoca la retórica del análisis coste-beneficio,
véase Anthony D'Amato, Peace its. Accountability i'n Bosnia, 88 AJIL 500 (1994) .

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1999] MÉTODO DEL SIMPOSIO 401

derecho. Estamos de acuerdo en que el derecho, y en particular el derecho internacional


humanitario, cumple a menudo una función más compleja.9 De hecho, es posible que
entendamos mejor la reciente evolución doctrinal del derecho internacional humanitario
más como un esfuerzo por influir y dar forma a las preferencias que como un esfuerzo
por reflejarlas.°° Tal vez la comunidad internacional tipifique como delito ciertos
comportamientos no sólo para hacerlos más costosos, sino también para expresar la
desaprobación social del comportamiento e inculcar su aborrecimiento a los
delincuentes potenciales y a la sociedad en general"'. Así pues, la ley puede moldear las
preferencias tanto de los delincuentes potenciales como de la comunidad en general.
Centrarse en los costes y los beneficios también puede ser problemático por otras razones.
En primer lugar,
En segundo lugar, el análisis de la elección pública sugiere que los costes y beneficios para
los individuos no es la pregunta positiva correcta en un contexto jurídico internacional. Más
bien, para describir o predecir con exactitud la acción jurídica o política internacional,
debemos calcular los costes y beneficios para los responsables políticos, que pueden diferir
de los costes y beneficios para sus electores.
Por último, algunos podrían argumentar que el valor de los derechos humanos, por su
propia naturaleza, no puede sopesarse con el valor de otras políticas u objetivos. Se
trata de un argumento de incom- mensurabilidad, o exclusión del análisis económico.°
Sin embargo, la aceptación de la in- capacidad del análisis económico para abordar
estas cuestiones reduciría drástica y artificialmente el ámbito del análisis económico.
Además, al menos desde un punto de vista descriptivo, este argumento parece excesivo.
Por ejemplo, las leyes de la guerra han previsto sistemáticamente el pago de
indemnizaciones o reparaciones por determinadas violaciones,° y el Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) ha reconocido que la propia definición de al
menos algunos derechos humanos internacionales incluye el reconocimiento de que
pueden verse superados por preocupaciones políticas imperiosas en determinadas
c i r c u n s t a n c i a s .°.6
Otra vertiente del análisis de L&E apoya la imposición de responsabilidad penal
por violaciones del derecho internacional humanitario. Podemos entender las
protecciones del derecho internacional humanitario como creadoras de una forma de
derecho, y una amplia L&E

' Para un interesante debate sobre los fines que persiguen los juicios penales por violaciones del derecho internacional
humanitario, véase José E. Álvarez, Rush to Closure: Lessons of the Tadic Judgtnertf, 96 MICH. L. Rev. 2031 (1998) .
°° Argumentos similares se aplican a los recientes avances institucionales. L a creación, por ejemplo, del
TPIY puede haber tenido más que ver con empujar a las partes hacia un acuerdo de paz que con disuadir las
violaciones del derecho humanitario. Véase W. Michael Reisman, Institutions and Practices for Resiaring and
Maintaining Public Order, 6 Due J. Corr. & INT'L L. 175, 181 (1995) .
" Véase, por ejemplo, Dan M. Kahan, Social Meaning and the Economic Analysis of Crime, 27J. LEcn St me. 609,
615 (1998) (los ciudadanos esperan que el castigo no sólo les proteja del delito, sino que también exprese su
condena moral del mismo).
" Véase, por ejemplo, Gary S. Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach, 76 J. Pos. Ecos. 169 (1968) ;
Steven Shavell, Criminal Law and the Optimal Use of Nonmonelarf Sanctions as a Deterrent, 85 COLUM. L. REv. 1232
(1985) . " Véase, por ejemplo, A. M iTC u Eco POU NSKY & STEVEN S i4nVE LL, ON TH E D isu iCITY AND D iscO u NTI NC' OF IM
PRISO NM ENT AN D
THE TriEORY OF DE+EReEscE (Harvard Law School, John M. Olin Center of Law, Economics, and Business,
Discussion Paper No. 213, 1997) .
Abordamos la cuestión de la inconmensurabilidad con más detalle en Dunoff & Trachtman, sit@a nota 2, en 48 -
49. "Véase, por ejemplo, Adam Roberts, The Laws of War: Problems of Implementation in Contemporary Conflicls, 6
Duxr J. Corir. & I No's L. 11, 37-38 (1995). Reconocemos que estas disposiciones suelen aplicarse a los conflictos
internacionales, y no a los internacionales.
conflictos internos, pero creo que esto no es relevante para el argumento de la inconmensurabilidad.
"' Prosecutor v. Tadic, Protective Measures for Victims and Witnesses, No. IT-94 -1-T, at 28 (Aug. 10, 1995) ,
reprinted th 105 ILR 599 (permiting witnesses to testify anonymously against defendant) . Para ejemplos de
disposiciones de derogación que permiten restricciones de los derechos humanos internacionales en determinados
contextos, véase Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 16 de diciembre de 1966, Art. 4, 999 UNTS 171;
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, abierto a la firma
el 4 de noviembre de 1950, Art. 15, 213 UNTS 221; y Convención Americana sobre Derechos Humanos, 22 de
noviembre de 1969, A r t . 27, 1144 U NTS 1 2 3 .

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402 REVISTA AMERICANA DE DERECHO INTERNACIONAL [Vol. 93:394

Por lo general, los derechos se protegen mediante normas de propiedad -en las que los
derechos pueden venderse, pero sólo a través de una transacción voluntaria a un precio
mutuamente acordado- o mediante normas de responsabilidad -en las que un comprador
puede "tomar" un derecho en una transacción involuntaria (por ejemplo, un accidente de
tráfico), pero después debe indemnizar al propietario a una tasa determinada por el
E s t a d o .°8 Más raramente, los derechos son "inalienables". En estos c a s o s , la ley
restringe la transferibilidad de un derecho, por ejemplo, el derecho de voto.
Muchas de las normas de derechos humanos más fundamentales, incluidas muchas de las
pro
tegidas por el derecho internacional humanitario, son inderogables, es decir, aunque los
ciudadanos o los Estados deseen "contraer un contrato" con estas normas, no son libres de
hacerlo. La noerogabilidad sugiere que las sanciones penales son apropiadas en este
contexto. Los recursos patrimoniales presuponen la capacidad de transferir el derecho
voluntariamente, y los recursos de responsabilidad crean, en efecto, una opción de tomar
el derecho de forma no consensuada a cambio de un pago. Pero ambos remedios son
incompatibles con la naturaleza de los derechos inalienables o no derogables, que no
pueden venderse ni comprarse. Un problema adicional es la imposibilidad de efectuar
la restitución en casos de, por ejemplo, tortura o violación. En cambio, la imposición
de responsabilidad penal por las violaciones respeta plenamente el carácter inalienable
de los d e r e c h o s subyacentes.
Normas, aplicación y sanciones internacionales frente a nacionales. Además de analizar las
n o r m a s y s a n c i o n e s disponibles, L&E explora el nivel óptimo de aplicación de las
n o r m a s entre los niveles nacional e internacional, y el grado óptimo de variabilidad de
las normas entre los Estados. Por ejemplo, puede ser mejor fijar objetivos generales para
que los gobiernos los alcancen, en lugar de especificar detalladamente cómo deben
lograrse. Además, desde la perspectiva de la nueva economía institucional, la cuestión de las
distintas competencias institucionales es fundamental para el análisis. Suponemos que la
mayor parte de la estructura institucional existente es fija, y buscamos la mejor institución
existente (o nueva) para alcanzar el objetivo social. Así, la L&E consideraría tanto los
mecanismos jurídicos nacionales como los internacionales para limitar la conducta
individual.
Suponiendo que se tome la decisión de imponer responsabilidades de derecho
internacional a los Estados, podríamos preguntarnos cómo se puede inducir a los Estados a
cumplir las normas especificadas. El sistema internacional podría imponer precios a los
Estados, del mismo modo que el derecho nacional impone precios a los individuos.
Correspondería e n t o n c e s al Estado asegurarse de que sus agentes (y quizá otros
individuos bajo su jurisdicción) cumplen las normas. Como ya se ha señalado, el análisis
de la elección pública enseña que los individuos que toman decisiones en nombre del Estado
pueden no soportar el coste total -en términos políticos o de otro tipo- de las sanciones
impuestas al propio Estado.° Por lo tanto, pueden carecer de incentivos para dirigir el
cumplimiento por parte del Estado. Como alternativa, el sistema internacional podría
prescribir los tipos precisos de medidas coercitivas y sanciones que el Estado debe imponer
a los particulares. Aun así, sin el control de las instituciones que aplican estas m e d i d a s
nacionales, es posible que las normas jurídicas internacionales no provoquen su
cumplimiento.
En el contexto actual, por supuesto, el problema adicional es que el conflicto interno a
menudo amenaza la vida misma del gobierno, si no del Estado. Por lo tanto, dicho conflicto
puede ser

"' El trabajo seminal aquí es Guido Calabresi & A. Douglas Melamed, f'ro§erfy Rules, Liabilil Rules, and
Inalienability. One EU o/ the Cathedral, 85 HARV. L.. REV. 1089 (1972) . Irónicamente, este artículo fue impulsado
por la creencia de Calabresi de que concebir el derecho penal como un mecanismo de fijación de precios era "una
tontería". Guido Calabresi, The Simple Virtues of the Cathedral, 106 YALE L.J. 2201, 2203 (1997).
"' Los estudiosos de L&E suelen afirmar que las reglas de responsabilidad son más apropiadas en situaciones de
altos costes de transacción (como cuando las partes no pueden encontrarse y negociar fácilmente entre sí), y que
las reglas de propiedad son más apropiadas cuando las propias partes pueden negociar fácilmente entre sí. Véase
Calabresi & Melamed, suf'ra nota 27, en 1108-10. Esta afirmación ha sido objeto de continuas impugnaciones.
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Véase, por ejemplo, Dim off & Trach tman, supra nota 2, en 25 & n.89.
"' La decisión de los dirigentes iraquíes de sufrir sanciones económicas en lugar de inspecciones de armamento
ilustra dramáticamente este punto.

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1999] SIMPOSIO SOBRE EL MÉTODO 403

aún más amargo que un conflicto internacional. La propia ley del Estado parecería
proporcionar un compromiso insuficiente para garantizar su cumplimiento. En este sentido,
el derecho internacional y las instituciones jurídicas podrían c o n s i d e r a r s e un
mecanismo mediante el cual los Estados pueden o b l i g a r s e de formas que de otro modo
no podrían, pero que son deseables tanto para los Estados como para sus ciudadanos. ° Sin
embargo, podríamos preguntarnos entonces qué nivel de sanciones jurídicas
internacionales hará que el Estado cumpla normas que aumentan su riesgo de destrucción.
Sospechamos que el derecho humanitario de los conflictos internos, cuando se aplica sólo
a los Estados, adolece de incumplimiento debido a este fenómeno: en las crisis, el precio
del incumplimiento para el Estado es siempre probablemente insuficiente para inducir al
cumplimiento. Este es un argumento importante a favor de la responsabilidad individual.

Distinción entre actos idénticos en conflictos internos e internacionales

Por las razones señaladas anteriormente, los Estados pueden ser reacios a acordar de
antemano una mayor responsabilidad individual por violaciones de los derechos humanos
en conflictos intertzales. Sin embargo, los Estados han aceptado una responsabilidad
individual más fuerte en relación con los conflictos ia/crnotioaa/. ¿Qué puede explicar esta
aparente "esquizofrenia" de distinguir entre actos idénticos cometidos en c o n f l i c t o s
internos e internacionales?"
Como ya se ha señalado, el derecho internacional es, en primer lugar, el resultado de
acuerdos entre Estados. Al negociar las normas relativas a los conflictos
internacionales, las distintas partes de los Convenios de Ginebra tenían algo que dar a
cambio: un acuerdo ex ante estrechamente recíproco para proteger a los combatientes
y, en algunos casos, a los no combatientes. Esta reciprocidad continúa ex post cuando
los Estados tienen el poder, si no la autoridad legal, de retirar la protección en
respuesta a las infracciones de su oponente. En el contexto de un conflicto armado
interno, no había rebeldes en la mesa de negociaciones y, aunque el Artículo 3 común
y el Protocolo II pretenden vincular a los insurgentes, ninguno dio su consentimiento.
Por lo tanto, puede resultar difícil para los rebeldes comprometerse de forma creíble a
pagar el precio recíproco de los compromisos estatales de respetar los derechos
humanos en un conflicto armado interno, y L&E predeciría que los Estados en general
no asumirían tales compromisos. Ésta es una de las razones por las que el umbral para
la aplicación del Protocolo II en virtud del artículo 1, apartado 1, es tan alto, ya que
exige "fuerzas armadas disidentes u otros grupos armados organizados que, bajo un
mando responsable, ejerzan un control tal sobre una parte del territorio [de una parte
contratante] que les permita llevar a cabo operaciones militares sostenidas y
concertadas y aplicar el presente Protocolo".° Estas disposiciones liberan a los Estados
de cualquier compromiso cuando las fuerzas insurgentes son incapaces de
corresponder. Pero, como ya se ha indicado, este tipo de generalizaciones deben
situarse en su contexto. En una época en la que los conflictos internos superan con
creces en número a los conflictos armados internacionales, las fuerzas rebeldes tienen
acceso a medios de destrucción cada vez más potentes y las matanzas en los conflictos
internos son cada vez más indiscriminadas, hay otras razones para imponer la
moderación que pueden inclinar la balanza. Una cuidadosa atención a la historia de la
negociación de, por ejemplo, ciertas disposiciones del Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional (CPI)" puede revelar los factores que han cambiado el cálculo
"coste-beneficio" de los Estados.

" Esta es la versión en derecho internacional del cuento de Ulises y las sirenas; creemos que el derecho
internacional se utiliza con frecuencia como "estrategia de precompromiso" de esta m a n e r a .
' Para un debate especialmente reflexivo sobre ésta y otras distinciones jurídicas aparentemente arbitrarias en el
derecho internacional humanitario, véase Steven R. Ratner, The Schizophrenias of International Criinzrta/ Lan', 33
TEx. INT'r L.J. 237 (1998) .
'" Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de l a s
víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, 8 de junio de 1977, 1125 UNTS 609.
" Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 17 de julio d e 1 9 9 8, UN Doc. A/CONF.183/9* (1998)
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,
reimpreso en 37 ILM 999 (1998) [en lo sucesivo, Estatuto de la CCI] .

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404 REVISTA AMERICANA DE DERECHO INTERNACIONAL [Vol. 93:394

L&E identifica otras razones por las que los Estados tienen interés en obligar a otros
Estados a respetar las normas humanitarias en los conflictos internos. Por ejemplo, los
Estados pueden experimentar varios tipos de externalidades como resultado de las
violaciones de los derechos humanos en los conflictos internos de otros Estados. En primer
lugar, como ilustran dramáticamente los conflictos en curso en Kosovo y el Congo, los
conflictos internos suelen producir externalidades directas, como importantes problemas de
refugiados y el posible contagio del conflicto armado a los Estados vecinos. Otras
externalidades menos directas incluyen posibles efectos de demostración: la rebelión en un
Estado puede fomentar la rebelión en otro y la violación de los derechos humanos en un
Estado puede aumentar la probabilidad de violación en otro. Por último, los ciudadanos de
otros Estados pueden experimentar externalidades morales, en las que la preocupación por
el sufrimiento humano se percibe como una preferencia. Esta preferencia se satisface
cuando se respetan los derechos humanos. Aunque algunos pueden mostrar preocupación
teórica por estas preferencias "derivadas", que se refieren a la protección de los demás, la
razón importante por la que no se pueden descartar es simplemente que las personas actúan
para satisfacerlas: por lo tanto, una teoría de la elección racional sería incompleta si no
diera cabida a las preferencias derivadas. Una vez identificadas estas e x t e r n a l i d a d e s ,
se plantea la cuestión de si es útil crear normas jurídicas que de algún modo "internalicen"
la externalidad. L&E examinaría los costes y beneficios de la internalización frente al statu
quo. Un análisis de los costes de transacción sugeriría que la internalización aportaría
pocos beneficios cuando las partes pueden realizar fácilmente transacciones para abordar la
externalidad.
Los esfuerzos para negociar acuerdos como los descritos anteriormente conllevan costes
de transacción.
No podemos saber si un acuerdo aparentemente beneficioso será valioso -y se celebrará-
hasta que evaluemos los costes de transacción que conlleva. En un momento dado, los
elevados costes de transacción pueden impedir acuerdos que, de otro modo, serían
mutuamente beneficiosos. En tales circunstancias, las instituciones alternativas pueden
ayudar a las partes a lograr los resultados que prefieran. Este factor puede explicar, por
ejemplo, el importante papel desempeñado por los agentes no estatales y los tribunales
internacionales en la clarificación y el desarrollo progresivo de las normas humanitarias
internacionales."
Situaciones como las descritas anteriormente, a menudo exacerbadas por la
incertidumbre sobre las acciones de los demás y la incapacidad de vincular a otros,
suelen modelarse en la teoría de juegos como "dilemas del prisionero". '5 Los dilemas
del prisionero pueden superarse a veces mediante una mayor transparencia y la
capacidad de vincular a otros jugadores, modificando de hecho el juego o su estructura
de retribución. Esto puede traducirse en una solución jurídica internacional, que
incluya la supervisión y un acuerdo aplicable. Este sencillo modelo nos ayuda a
comprender por qué los Estados pueden estar dispuestos a celebrar acuerdos de este
tipo: al hacerlo, pueden obtener beneficios directos que de otro modo no estarían a su
alcance.
Por supuesto, un tratado sobre el nivel de protección por sí solo puede no ser suficiente
para superar el dilema del prisionero. Del mismo modo que los contratos nacionales
tendrían un valor jurídico limitado si no hubiera un Estado que proporcionara tribunales y
alguaciles, este tipo de acuerdo debe ir acompañado de técnicas de compromiso que
ofrezcan alguna garantía de que el acuerdo se cumplirá. De lo contrario, el tratado no
suprimirá los incentivos para desertar.

" Véase, por ejemplo, Theodor Meron, The Con.Winning Role of Cusiom in ltte Formation of International
Humanit.arian Law, 90 AJIL 238 (1996) (analiza el papel del CICR) ; Symposium Panel, The Contribution of lhe Ad
Hor, Tribunals io fzifernotioxo/ Humanitarian Law, l3 AM. U. INT'L L. Rev. 1510 (1998) (analiza la evolución
doctrinal de los Tribunales para Ruanda y la antigua Yugoslavia).
" Véase Jeffrey L. Dunoff, The Death of the Trade Regime (manuscrito inédito, a disposición de los autores)
(argumenta que la caracterización de los escenarios internacionales como "dilemas del prisionero" que presentan un
problema de cooperación a menudo oculta los conflictos distributivos subyacentes); Duncan Sri idal, The Name
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Theorf of International Politics, 38 WORLD POL. 226 (1985) (critica el uso excesivo del "dilema del prisionero"
como metáfora o analogía, e insta a un uso más refinado y equilibrado de los conceptos de la teoría de juegos).

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1999] SYMPOMUM SOBRE EL MÉTODO 405

En este contexto, acordar la jurisdicción universal o algún tipo de jurisdicción


"extraterritorial", o un tribunal internacional con jurisdicción obligatoria, puede ayudar a
suprimir los incentivos para desertar. Es decir, si el Estado de origen no procesa, los
tribunales extranjeros o internacionales podrán hacerlo. Las opciones de la jurisdicció n
universal o de un tribunal internacional con jurisdicció n obligatoria pueden estructurarse
para crear un incentivo para que los tribunales nacionales p r o c e s e n ".6
Las diferentes disposiciones jurisdiccionales de los estatutos del TPIY y de la CPI
ayudan a ilustrar cómo los tratados pueden estructurarse para proporcionar incentivos. El
Estatuto del TPIY" reconoce que los tribunales nacionales tienen jurisdicció n concurrente
sobre crímenes dentro de la competencia del Tribunal, pero declara expresamente que " [e]l
Tribunal Internacional tendrá primacía sobre los tribunales nacionales. '8 La disposició n de
la CPI, por el contrario, rechaza el principio de " primacía" en favor del de "
complementariedad" . En virtud de este principio, la CPI sólo será competente para
conocer de un asunto cuando los tribunales nacionales no puedan o no quieran ejercer su
competencia.'9
¿Qué puede explicar esta diferencia entre los dos estatutos? Partimos de la premisa de
que los tribunales penales internacionales, en general, no están diseñados para sustituir o
desplazar a los tribunales nacionales. Por el contrario, "[un] objetivo primordial de un
tribunal internacional debe ser obligar a los sistemas judiciales nacionales a hacer el
trabajo que se supone que deben hacer: investigar y enjuiciar e l genocidio, los crímenes
contra la humanidad y los crímenes de guerra. 40 El TPIY sólo tiene jurisdicción sobre
los crímenes cometidos en la antigua Yugoslavia. Dada la percepción generalizada de
que los tribunales de los Estados que formaban parte de la antigua Yugoslavia no podían
ofrecer juicios justos, una disposición de primacía tiene sentido.
Pero la CPI tendrá jurisdicción sobre crímenes cometidos en numerosos Estados.
Presumiblemente, algunos de estos Estados tendrán poderes judiciales que funcionen bien
y que actúen bajo mandatos apropiados, mientras que otros no. Esto proporciona un
argumento en contra de la "primacía" concedida al TPIY y a favor de la
"complementariedad", o la jurisdicció n só lo cuando los tribunales nacionales no puedan o
no quieran ejercer la jurisdicció n.4 ' Este enfoque supone un incentivo para que los
tribunales nacionales actúen. Si lo hacen, evitan la vergüenza y quizás el resultado adverso
(el "precio") de que casos que deberían ser de su jurisdicción sean juzgados en un foro
internacional. Esta "sanción" probablemente aumentará la probabilidad de que los
tribunales nacionales juzguen los casos apropiados, lo que beneficia a todas las partes.
Quizás de forma menos obvia, esta estructura jurisdiccional también promueve los
intereses mutuos de las partes del estatuto. Es decir, una disposición jurisdiccional
estratégicamente diseñada que imponga una "sanción" por no enjuiciar aumenta la
probabilidad de enjuiciamiento y, por lo tanto, en teoría, aumenta los beneficios conjuntos
esperados de la celebración del a c u e r d o .

" Al mismo tiempo, por supuesto, la jurisdicción universal y los tribunales internacionales también cambian la
estructura de incentivos de los posibles infractores, ya que el mayor riesgo de enjuiciamiento afectará al cálculo
de los costes y beneficios del delito.
" Para el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, aprobado por el Consejo de
Seguridad, véase el Informe d e l Secretario General de conformidad con el párrafo 2 de la resolución 808 del
Consejo de Seguridad, UN Doc. S/ 25704, anexo (1993) , reimpreso izt 32 ILM 1192 (1993) [en adelante,
Estatuto del TPIY] .
" Idem, Art. 9(2). El caso Tadic, en el que Alemania transfirió el caso de sus propios tribunales al TPIY, proporciona
un ejemplo de esta p r i m a c í a . Un lenguaje idéntico sobre la primacía se encuentra en el artículo 8 del Estatuto por el
que se crea el Tribunal para Ruanda. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda se creó el 8 de noviembre de 1994
mediante la Resolución 955 del Consejo de Seguridad. SC Res. 955, annex, UN SCOR, 49th Sess., Res. & Dec., at 15,
UN Doc. S/ INF/ 50 (1994) ,' reimpreso en 33 ILM 1598 (1994) .
" Estatuto de la CPI, stt§rn nota 33, Art. l7.
4' David J. Scheffer, Embajador en Misión Especial para Cuestiones de Crímenes de Guerra, Discurso ante el

Commonwealth Club, San Francisco, CA (13 de mayo de 1998) (visitado el 15 de abril de 1999)
(http://www.state.gov/www/policy_remarks/1998/.
9806 l3_scheffer_war_crimes.h tmI).
" En este sentido, la "complementariedad" es en realidad una forma de "primacía" condicional de los tribunales
nacionales sobre la CPI.
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406 REVISTA AMERICANA DE DERECHO INTERNACIONAL [Vol. 93:394

III. LAS IMPLICACIONES DE LA MW Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO Y


LA PERSPECTIVAEN TERNATIVEMETHODS

A diferencia del positivismo tradicional, de la teoría tradicional del derecho natural, de la


teoría jurídica feminista, de la teoría jurídica crítica, de la New Haven School y de otros
enfoques, pero quizás al igual que cierta teoría moderna de las relaciones internacionales,
L&E hace pocas suposiciones, si es que hace alguna, sobre la naturaleza del propio sistema
jurídico internacional. 2 Es decir, L&E es agnóstica respecto a muchos de los supuestos
clave que animan otros enfoques del derecho internacional. Consideremos, por ejemplo, el
debate sobre si los principales actores que configuran el sistema internacional son Estados
monolíticos, como sugieren algunos "positivistas" o "realistas"; o instituciones nacionales
disgregadas y otros actores de la sociedad civil internacional, como sugieren a veces los
liberales; o intereses económicos concentrados y poderosos, como sugieren a veces los
juristas críticos. Gran parte de la fuerza de estos distintos enfoques depende de la
verosimilitud de sus hipótesis sobre la identificación de los actores clave del sistema. En
cambio, las metodologías económicas pueden aplicarse útilmente al comportamiento de los
Estados, las instituciones nacionales y los actores privados, así como a su interacción. Las
metodologías económicas no aportan ideas preconcebidas a estos debates y no insisten en
análisis o explicaciones monocausales. Por otra parte, como se analiza más adelante, L&E
proporciona una justificación, un contexto y un límite para el positivismo, y es hospitalaria
con algunas de las preocupaciones de la teoría jurídica feminista, la teoría jurídica crítica y
la New Haven School.
Dado su compromiso con el individualismo metodológico, L&E es partidario de un tipo
de positivismo que respete el Derecho tal y como se ha legislado realmente, y los métodos
de L&E son muy adecuados para el análisis de las fuentes "tradicionales" del Derecho,
como los intercambios de tipo contractual que suelen encontrarse en los tratados". Por otra
parte, en la medida en que la costumbre se entiende como una versión implícita de los
acuerdos explícitos alcanzados en los tratados, los métodos de L&E son igualmente
aplicables. Los estudiosos de L&E suelen favorecer el contrato y el llamado derecho
autónomo frente al derecho impuesto por el gobierno". Estas prescripciones respaldarían la
estructura del sistema jurídico i n t e r n a c i o n a l , que, por supuesto, se basa en
gran medida en el contrato y el derecho autónomo, y carece de un gobierno centralizado
con poderes de ejecución.
Los métodos L&E, como todos los métodos, tienen sus limitaciones. En e l contexto de este
breve ensayo, nos limitaremos a enumerar algunas de las críticas.'6 En primer lugar, estos
métodos dependen de la calidad de sus hipótesis subyacentes, como la hipótesis de
"racionalidad". Dado el énfasis en la generación de hipótesis comprobables, nos interesa menos
si los supuestos son descriptivamente exactos que si los métodos que utilizan estos supuestos
generan predicciones exactas o inexactas". Por supuesto, los supuestos poco realistas pueden
tender a distorsionar sistemáticamente las predicciones, y varias metodologías convencionales
de L&E han sido atacadas por este motivo.4' Esta tendencia puede ser especialmente perniciosa
cuando la teorización se utiliza como base para la prescripción de políticas, sin pruebas
empíricas.
Una segunda limitación importante es que la mayoría de los enfoques de L&E tratan las
preferencias como algo exógeno. Es decir, las preferencias se toman como "dadas" y, a
continuación, se utilizan métodos de L&E para desarrollar estrategias diseñadas para maximizar
la satisfacción de estas preferencias. Sin embargo, influyentes estudios recientes sugieren que
las preferencias estatales no vienen dadas exógenamente, sino que están constituidas

'" Por supuesto, las metodologías jurídico-económicas requieren supuestos, como veremos más adelante.
" Véase, por ejemplo, Anne-Marie Slaughter, The Real Nun World Order, FonriGN. ArF., Sept./Oct. 1997, en 183.
" De hecho, gran parte del derecho de los tratados puede analizarse fructíferamente en términos de L&E. Véase
Dunoff & Trachtman, nota 2 supra, en 28-36.
" Insistimos en que esto refleja prejuicios políticos más que cualidades inherentes a los métodos de L&E. Véase
id.
en 8-9.
" Para un análisis más completo, véase id. en 44-49.
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" Véase Mr LTON FRIEDMAN, The Meihodolof';f of Posiii-ue Economics, itt EssAvS IN POSITIVE ECONOMiCs 3, 14-16 (1953) .
" Véase, por ejemplo, Christine Jolls et aI., A Beha-uioral Approach to Law and E c o n o m i c s , o'0 STAN. L. IMv. 1471 (1998)
.

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1999] SIMPOSIO SOBRE EL MÉTODO 407

por un proceso de interacciones continuas entre Estados y actores no estatales". Entendemos


que esta doctrina sugiere que las preferencias suelen reflejar, en parte, las disposiciones
políticas, jurídicas e institucionales existentes. Esta postura plantea un obstáculo lógico a los
intentos de explicar las instituciones o las normas como simples agregaciones de preferencias;
cuando las preferencias son una función de las normas jurídicas, estas mismas normas no
pueden, sin circularidad, justificarse por referencia a las preferencias. También sugiere un
elemento dinámico que falta en algunas formas de análisis de L&E (así como en los otros
métodos explorados en este simposio).
Por último, la teoría de los precios y el componente de análisis coste-beneficio del
análisis L&E presuponen la capacidad de comparar los "costes" y los "beneficios" de
varias opciones entre muchos actores. Pero tal comparación puede no ser posible. Muchos
de los "bienes" en juego en cuestiones jurídicas internacionales -seguridad nacional,
derechos humanos y similares- pueden ser relativamente inconmensurables. Aunque la
inconmensurabilidad plantea importantes problemas teóricos, ° ofrecemos dos
observaciones. En primer lugar, los problemas de inconmensurabilidad surgen incluso en
los mercados de intercambio altamente monetizados: un medicamento puede costar cien
dólares al mes pero tener un valor infinito para alguien con medios limitados cuya vida
depende de él. En segundo lugar, el sistema jurídico (y político) puede considerarse, en
términos de L&E, como la institución en la que s e puede elegir entre bienes
inconmensurables.
Cada una de estas limitaciones plantea serios problemas. Pero, como sugiere el propio
análisis de L&E, la investigación pertinente no debería limitarse a e x a m i n a r l o s puntos
fuertes o las limitaciones de los métodos de L&E. La pregunta adecuada debería ser más bien
comparativa. Más bien, la pregunta adecuada debería ser comparativa: teniendo en cuenta los
puntos fuertes y débiles de los distintos enfoques disponibles, ¿cuál es el más adecuado para
cada caso concreto?
problema? Esta es una de las razones por las que este simposio nos parece tan bien acogido.
Otra es que el Derecho y la Economía son capaces de hablar y aprender de los otros
métodos incluidos en el simposio. El Derecho y la Economía son un conjunto ecléctico de
herramientas analíticas racionalistas que pueden utilizarse para describir y evaluar si una
ley o institución concreta alcanza los fines de sus participantes individuales. Estos fines
incluyen no sólo las necesidades de consumo más básicas, sino también las aspiraciones
más nobles del espíritu humano: la justicia, la compasión y la belleza. Para reclamar poder
explicativo, la economía debe reconocer como válidas las preocupaciones de las mujeres
(y de otros individuos y grupos oprimidos) que no se expresan en el mercado, e
incorporarlas a su descripción y prescripción. El liberalismo del derecho y la economía
respeta las preferencias de cada individuo e indaga cómo los individuos pueden alcanzar
racionalmente sus preferencias de forma conjunta con mayor eficacia.
La perspectiva de L&E comparte con la rama realista de la t e o r í a d e l a s relaciones
internacionales el respeto por los intereses y el poder de los Estados y también es coherente en
líneas generales con la rama institucionalista de la teoría de las relaciones internacionales. Pero
existen diferencias importantes. Por ejemplo, los llamados realistas de las RRII a menudo no
tienen en cuenta los efectos reales de los grupos de interés nacionales, las organizaciones no
gubernamentales y el derecho y la organización internacionales. Los institucionalistas de las
RRII, por su p a r t e , suelen interpretar erróneamente a Coase en el sentido de que las
instituciones siempre son buenas cuando hay un "fallo del mercado", lo que ocurre
constantemente en las relaciones internacionales (y en la sociedad nacional). Ni las
instituciones políticas ni los mercados son perfectos; como ya se ha señalado, el análisis del
derecho y la economía busca la institución menos imperfecta.

" Véase Harold H. Koh, Wtiy Do Nations Obey International Law? 106 VIE L.J. 2599 (1997) ; Harold H. Koh,
Transnational Legal Process, 75 NEB. L. Rev. 181 (1996) . Para argumentos similares, véase ABnnu CHAYEs & ANTONIA
HANDLER Coms, THE New Sovrnricxo (1955) .
" Ver]one B. Baron & Jeffrey L. Dunoff, Against Market Rationality: fJoraf Critiques of Economic Analysis in Legal
Theorf, 17 WRDOZO L. lv. 431 (1996) .
' La te ride ncia de los académicos de identificar defectos en una institución, norma o metodología dadas y luego
proponer cambios sin considerar p l e n a m e n t e los defectos asociados con el régimen alternativo propuesto ha sido
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etiquetada como la "falacia del nirvana". Véase, por ejemplo, Harold Demsetz, Information arid €Jcieny: A collier
Vim9oizt/, 12 J.L. & ECON. I (1969) .

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408 REVISTA AMERICANA DE DERECHO INTERNACIONAL [Vol. 93:394

La jurisprudencia orientada a las políticas de New Haven descrita por Siegfried


Wiessner y Andrew Willard y la escuela del proceso legal esbozada por Mary Ellen
O'Connell también parecen tener afinidades con el derecho y la economía. De hecho, no
nos sorprendería que estas escuelas llegaran a resultados similares a los que prescriben el
derecho y la economía, al menos en el contexto del problema planteado por este simposio.
Pero hay varias razones por las que uno podría preferir L&E a estas escuelas. En primer
lugar, aunque estas escuelas plantean muchas preguntas que parecen importantes, no
ofrecen una explicación satisfactoria de por qué son las preguntas correctas, ni delimitan la
relevancia o el ámbito de estas preguntas. El derecho y la economía proporcionan una
justificación más explícita y una contextualización más sólida del análisis que
prescribirían; también reconocen la utilidad y los límites de sus técnicas analíticas.
Además, ambas escuelas, al menos tal y como se presentan aquí, parecen asumir un
consenso sobre los valores sustantivos subyacentes del que a menudo carece la comunidad
internacional. L&E no presupone tal consenso y puede utilizarse para analizar situaciones
de conflicto internacional, así c o m o d e cooperación.
Tenemos otras reservas sobre estas escuelas. El proceso jurídico internacional impone
En efecto, la mayor parte del Derecho internacional se elabora, interpreta y aplica al
margen de procedimientos contenciosos formales. Además, la extensión internacional del
"proceso legal" es sospechosa por las mismas razones que han desacreditado la versión
nacional: sus suposiciones implícitas de que el derecho puede tratarse como un sistema
documental autónomo y que los mecanismos procesales p u e d e n sustituir a los valores
sustantivos.
Aunque ofrece un vocabulario rico e influyente para comprender las cuestiones jurídicas
internacionales, la Escuela de New Haven también adolece de limitaciones. Muchas de
ellas surgen de la incapacidad de esta escuela para distinguir claramente entre derecho y
política. Como resultado, muchos de los principales teóricos de New Haven han tendido a
fusionar el derecho con la política, defendiendo la legalidad de lo que perciben como una
buena política y apoyando con demasiada facilidad las actividades legalmente
cuestionables llevadas a cabo por los Estados más poderosos.
La visión de Martti Koskenniemi sobre los estudios jurídicos críticos plantea una serie
de cuestiones importantes. Aunque las limitaciones de espacio impiden una respuesta
completa, deseamos esbozar una respuesta a los argumentos sobre la imposibilidad de una
elección significativa entre las metodologías académicas, y la afirmación relacionada de
que la teoría es irrelevante para la práctica.
Koskenniemi argumenta que no existe una posición externa u objetiva desde la que
podamos elegir entre los diversos métodos académicos estudiados aquí y, por lo tanto, que
es imposible hacer una elección objetiva o desinteresada de un método (o más) como mejor
o peor que cualquier otro. Sin embargo, esta postura antifundacionalista parece imposible
de mantener, y el argumento de Koskenniemi parece vacilar entre el nihilismo y los ecos de
la teoría del derecho natural. Aunque Koskenniemi no encuentra ninguna posición o
método que merezca más nuestro compromiso que otro, su argumento revela una serie de
compromisos. Por ejemplo, él buscaría una ley, a diferencia de la ley actual, que pueda
articular plenamente "experiencias de injusticia" y, aparentemente, o bien ninguna regla
sobre genocidio, o bien reglas que no estén "infectadas... con las incertidumbres e
indeterminaciones que habitan en toda demostración [legal]"'° Paradójicamente, ambas
pre-suponen un modelo rico de lo que la ley es o debería ser-pero es precisamente este tipo
de compromiso con un modelo erudito de la ley lo que, argumenta Koskenniemi, es
imposible de justificar de manera significativa. Además, al igual que los teóricos del
derecho natural, Koskenniemi se limita a presentar sus compromisos, en lugar de
defenderlos. El derecho y la economía tomarían la conjetura de que no es preferible
ninguna norma sobre el genocidio a normas jurídicas infectadas de incertidumbres y la
someterían a prueba. Podría suponer que se aborrece el genocidio, pero luego examinar qué
mecanismo funciona mejor para aplicar ese valor: una ley con posibles excepciones o la
fuerza política sin restricciones. Podría recurrir a ejemplos o análogos históricos para ver
cómo se han desarrollado los acontecimientos.

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'" Martti Koskenn iemi, Carta /a los Editores del Simposio, 93 AJIL 351, 358 ( 1999) .

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T999] MÉTODO SYM POSI U M ON 409

funcionado antes. En resumen, el derecho y la economía tratarían de poner a prueba la hipótesis


de Koskenniemi. ¿Debería alguien que odia el genocidio no aceptar una ley contra él si la
experiencia demostrara que la ley sirve mejor para prevenir y castigar el genocidio que la
ausencia de ley?
Rechazamos la afirmación de Kosken- niemi de que la teoría es irrelevante para la práctica.
De hecho, como señala el propio Kosken- niemi, su comprensión teórica de las convenciones
retóricas de la práctica jurídica le ha permitido elegir qué argumentos tienen más
probabilidades de éxito cuando se presentan ante el Ministerio de Asuntos Exteriores finlandés.
Más importante aún, esta afirmación confunde "teoría" con "normatividad". L&E entiende la
"teoría" como un método para generar hipótesis comprobables, y no como un conjunto de
afirmaciones normativas sobre lo que el Derecho es o debería ser. Por último, la afirmación de
Koskenniemi es simplemente incorrecta como cuestión empírica. Por el contrario, la teoría
jurídica internacional, incluidos muchos de los métodos estudiados aquí, ha afectado
significativamente a la comprensión y aplicación de muchas normas y doctrinas jurídicas
internacionales".3
En la medida en que Koskenniemi desea dirigir nuestra atención hacia l o s aspectos
inherente e inevitablemente cargados de valores de los diferentes marcos académicos,
aplaudimos -y hemos intentado contribuir a ello- este esfuerzo. Pero resulta muy irónico utilizar
la incapacidad de reivindicar un punto de vista "objetivo" como justificación para negarse
siquiera a debatir cuestiones jurídicas controvertidas. Como Kosken- niemi seguramente estaría
de acuerdo, los abogados y los académicos toman inevitablemente decisiones de valor, incluso
cuando intentan no elegir. Como ilustra este simposio, el debate sobre estas opciones de valor
está en el corazón de la mejor erudición jurídica; participar en esta empresa, creemos, es
considerablemente más significativo que ir de compras al centro comercial local.

CONCLUSIÓN

Este simposio demuestra que los juristas internacionales están superando el árido debate
derecho natural-derecho positivo para desarrollar una perspectiva teórica más viable. En el
pasado, la doctrina jurídica internacional combinaba con demasiada frecuencia una
cuidadosa descripción doctrinal con una prescripción infundada. Pero la falta de una
conexión persuasivamente articulada entre descripción y prescripción socavaba la
prescripción. Una mayor atención a la metodología puede resolver este problema, que
puede ser la consecuencia más duradera de este simposio.
Nuestro breve ensayo ha intentado sugerir cómo pueden utilizarse L&E para analizar
cuestiones jurídicas internacionales en general. Creemos que estos métodos tienen mucho
que ofrecer al jurista internacional. Aunque las herramientas ofrecidas son similares a las
que los juristas internacionales han utilizado durante mucho tiempo, L&E proporciona una
justificación para el uso de estas herramientas y las sitúa dentro de un marco teórico y
metodológico más amplio. Además, estas herramientas proporcionan técnicas más
específicas y formalizadas. Estas técnicas son poderosos dispositivos analíticos,
pedagógicos y retóricos que pueden arrojar luz sobre cuestiones jurídicas internacionales,
mejorando así el discurso jurídico internacional.
JEFFL . DOFF Y JOEL P. TRACHTMAN*.

" Un ejemplo especialmente relevante es la influencia de los estudios feministas en nuestra comprensión de la
violación y otras formas de violencia sexual como crímenes de guerra. Hilary Charlesworth, Feminist Methods in
International L a w , 93 AJIL 379 (1999). Al defender la influencia de la teoría en la práctica, nos hacemos eco, por
supuesto, de Keynes. Véase JOHN MAYNARD KEYNES, Tue GENERAL THEORY OF EMPLOYMENT, INTEREST AN D
MONEY 383 (Harcourt, Brace & World 1964) ( 1936).
("Los hombres prácticos, que se creen totalmente exentos de cualquier in flue rza intelectual, suelen ser esclavos de
algún economista caduco").
*Jeffrey L. Dimoff es Profesor Asociado de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Ternple y
Profesor Asociado Visitante de Asuntos Internacionales y Públicos en l a Woodrow Wilson School de la Universidad
de Princeton. Joe1 P. Trach tman es Catedrático de Derecho Internacional y Decano Académico de The Fletcher
School of Law and Diplomacy.
Jane Baron, Ric hard Greenstein, Hurst Han num, David Post, Alfred P. Rubin y David Skeel han aportado
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comentarios perspicaces a los borradores anteriores.

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