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394 REVISTA AMERICANA DE DERECHO INTERNACIONAL [Vol. 93:394
INTRODUCCIÓN
' Para perspectivas similares, véase RoaERTO MANGABEIRA U NGER, WHAT SHOU La Luce u MALvSis BEcouz?
(1996) ; Anne-Marie Slaughter, Andrew S. Tulumello & Stepan Wood, Iniernaiional Law and International &fafzotis Thearf.'
A Neui Generation of Inlerdisci plinary Scholarship, 92 AJIL 367 ( 1998) .
° En otro lugar, hemos intentado mostrar cómo los enfoques del Derecho y la Economía pueden informar nuestra
comprensión de, entre otras cosas, el derecho de los tratados, el ejercicio de la jurisdicción prescriptiva y las
competencias de las organizaciones internacionales. Para una revisión más exhaustiva de la utilidad del derecho y la
economía en el análisis jurídico internacional, con referencias a bibliografía adicional, véaseJeffrey L. Dun off &
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T999] SIMPOSIO SOBRE EL 395
MÉTODO
Joel P. Trach tman, Economic Analysis of Inleriialional Las, 24 YALE
J. Isr'r L. 1 (1999) .
Esto es distinto del positivismo jurídico, que se centra en la ley tal y como está escrita, en lugar de en alguna
construcción de derecho natural sobre cómo debería ser la ley.
7 Véase Avery Wiener Katz, Posiliuism and the Separation of Law and Economics, 94 MICH. L. Rrv. 2229, 2239
(1996) . Reconocemos que esta premisa -que las preferencias de los individuos deben ser tenidas en cuenta- es en sí
misma normativa.
Véase, por ejemplo, Herbert Hovencamp, The Limits of Preference-Based Legal Policf, 89 Nw. U. L. Rrv. 4, 6 (1994) .
Esto puede ir en varias direcciones, dependiendo de la cuestión que se esté considerando. Cuando la
institución e s un mercado, L&E entiende el mercado como un mecanismo para la revelación de preferencias, y a
menudo argumenta en contra de las barreras al comercio impuestas por el gobierno. Cuando la institución es de
n a t u r a l e z a legislativa, el análisis tenderá a d e f e n d e r procesos más participativos para facilitar la
revelación de preferencias. Véase, por ejemplo, Gordon Tullock, Public Choice, iti 3 THE New PAucmvr: A
Dicriosnv oF EcONOMicS 1040, 1043 tJohn Eatwell et a1. eds., 1987).
Este es uno de los aspectos en los que L&E difiere del positivismo del derecho internacional (así como del realismo de
las ciencias políticas).
Sin embargo, como hemos argumentado en otro lugar, estas perspectivas no son ni positivistas en el sentido
económico (ya que no se basan en el empirismo) ni verdaderamente realistas en un sentido descriptivo. Dun off &
Trach tman, sttpra nota 2, en 9 -12.
' ' Véase, por ejemplo, NEU K. Ko u us rim, IM PERf ECT ALTERNATIVES: CHOOSI NG I NSTTUTIONS IN LAW, ECO NOM ICS AND P U
BLIC
Pouch ( 1994) ; Joel P. Trachtman, The rf of the Firm and the Thearf of the International Economic Organization:
Toward Comparative Institutional Analysis, 17 NW. J. Im'c L. & Bus. 470, 535-38 (1997) .
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organización) compararse con otras para comprender cuál proporciona los mayores
beneficios sociales. Aunque los juristas llevan mucho tiempo dedicándose al análisis
institucional comparativo, este método comparativo requiere el análisis de costes y
beneficios, incluidos los costes de transacción, así como los costes y beneficios
determinados por un análisis estratégico (teórico del juego). A continuación, aplicamos
estas metodologías a cuestiones específicas planteadas por la cuestión de la responsabilidad
individual por abusos de los derechos humanos en conflictos internos.
' Véase en general DUNCAN KENNEDY, A CRITI@Ur o AojUDlCArioN (NN DC Nfio/c) (1997) . Para un estudio de
cómo se utiliza esta flexibilidad en un contexto de derecho internacional, con referencias a la literatura de L&E relativa al
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uso por parte de los legisladores de reglas y normas, véase )oel P. Trachtman, The Law and Economics of WTO Dispulr.
Resolution, 40 lv. IsT'L L.J. (de próxima aparición en 1999) .
RiCHARD A. POSNER, Ecoxoriic Stvsis or Mn' 251-61 (4ª ed. 1992) .
Según el teorema fundamental de la economía del bienestar, un mercado perfecto (sin costes de transacción)
daría lugar a asignaciones "eficientes": maximización de las preferencias de cada participante. No existe un
mercado perfecto (como tampoco existe un gobierno perfecto). Según la teoría del segundo mejor, dado que un
mercado es imperfecto en cualquier dimensión, no hay razón para creer que esforzarse por alcanzar la perfección
en otras dimensiones daría lugar a resultados "más" eficientes.
'" En el ámbito nacional, los estudiosos de L&E han adoptado posturas muy divergentes respecto a las implicaciones
del modelo de "elección pública" de la legislación para l a construcción judicial de las leyes. Véase, por ejemplo,
Frank Easterbrook, Slatules' Domains, 50 U. CHI. L. Rrv. 533 (1983) ; Richard A. Posner, Legal Formalism, Legal
Realism, and the Interpretation of Statutes and the Constitution, 37 CnsE W. Rns. L. Rrv. 179 (l98fi) ; jonathan R.
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Macey, Promoting Public-Regarding Legislation through Statutory Interpretation.' An Interest Croup Model, 86 CocUr.
L. lv. 223 (1986) .
a quién debe aplicarse, por quién debe s e r aplicada y cuáles deben ser las sanciones. Es
necesario desglosar esta cuestión en sus partes componentes, pero reconocer que estos
componentes forman una estructura compleja que debe analizarse en su conjunto para
determinar los desincentivos a la violación de la proscripción. Suponiendo por un
momento una especificación legislativa previa de las prohibiciones sustantivas, una
pregunta subsiguiente se refiere a cómo podemos inducir a los individuos a cumplir estas
normas.
La teoría de los precios parte del supuesto de que cada individuo realiza un análisis
racional de costes y beneficios, y sugiere que es necesario que el precio del
incumplimiento sea lo suficientemente alto como para superar los beneficios percibidos del
incumplimiento. Las multas, las penas de prisión, las penas de muerte, las sanciones que
afectan a la reputación y la depuración pueden analizarse como precios del
comportamiento".6 Un analista jurídico y económico examinaría el comportamiento
anterior bajo diversas sanciones para determinar el nivel de cumplimiento que lograría una
sanción concreta, teniendo en cuenta el nivel de aplicación. En muchos aspectos, este
enfoque no hace sino formalizar -y, por tanto, disciplinar- una idea de sentido común. Nos
permite analizar circunstancias en las que se legislan proscripciones legales sin un sistema
de aplicación eficaz, y reconocer que las normas de derecho positivo sin mecanismos de
aplicación del derecho positivo pueden tener poco efecto sobre el comportamiento.
La teoría de los precios se pregunta si una norma jurídica aplicable relativa a los
derechos humanos en los conflictos internos, quizá mediante la responsabilidad individual,
generaría más beneficios que costes, o más exactamente, qué norma generaría los máximos
beneficios netos. Este análisis no puede hacerse en abstracto, ya que las respuestas a este
tipo de preguntas son necesariamente muy sensibles al contexto. Diferentes individuos y
diferentes sociedades responden de forma distinta a diferentes tipos de sanciones. En una
sociedad muy unida en la que la reputación es importante, las sanciones basadas en la
reputación pueden t e n e r u n efecto más fuerte -imponer un "precio" más alto- que en una
sociedad caracterizada por un individualismo feroz.1 ' Del mismo modo, deben
comprenderse y sopesarse los beneficios percibidos de la victoria final (incluidos los de las
generaciones pasadas y futuras) en un conflicto étnico secular. A nivel individual, un
individuo pobre puede no responder a las multas, porque no tiene bienes con los que
pagarlas. Por otro lado, debemos sopesar los costes de la rendición de cuentas, no sólo en
términos de costes de aplicación y administración, sino también, y quizás de forma más
significativa, en términos de la posibilidad de que la rendición de cuentas prolongue el
conflicto".8 Una sanción que "funciona" en una sociedad puede no funcionar en otra. Por lo
tanto, lo más importante es que, incluso con las mismas preferencias, lo que es eficaz en un
contexto puede no serlo en otro. Esta perspectiva plantea importantes cuestiones sobre la
utilidad de la armonización internacional del derecho humanitario.
El debate sobre los costes y beneficios de penalizar los abusos contra los derechos
humanos pone de manifiesto algunas de las limitaciones de la teoría de los precios. Por
ejemplo, presupone que las normas, como las que penalizan los abusos contra los
derechos humanos cometidos en conflictos internos, están justificadas en la medida en
que reflejan con exactitud las preferencias agregadas. Pero es posible que este punto de
vista no refleje plenamente los objetivos que persigue el derecho internacional
humanitario.
" Por supuesto, el "precio" impuesto por cualquier sanción legal debe descontarse por referencia a su
aplicabilidad y a la percepción de su aplicabilidad: las probabilidades de ser descubierto, las probabilidades de ser
declarado responsable o culpable y las probabilidades de ser realmente castigado. E n general, esta tasa de
descuento es mucho más alta en el sistema jurídico internacional que en los sistemas nacionales, ya que no existe
una jurisdicción judicial obligatoria ni un ejecutivo q u e pueda imponer una sanción.
" Véase Ro BrRT El.LICKSON, ORDEN SIN Lnw: How NEIGHBORS SETTLE DISPUTES (1991) . La descripción que
hace Ellickson de las restricciones consuetudinarias autónomas que surgen entre los ganaderos del condado de
Shasta es evocadora del desarrollo del Derecho internacional.
1 Para conocer desde dentro las exigencias contrapuestas de responsabilidad y paz en los conflictos bosnios,
véase MicrL P.See, BnLKnN JUSTICE: THE STORY BEHIND THE FIRST INTERNATIONAL WAR CRIMES TRIAL SINCE
NUREMBERG, cap. 3 (1997) . Para un tratamiento de esta cuestión que invoca la retórica del análisis coste-beneficio,
véase Anthony D'Amato, Peace its. Accountability i'n Bosnia, 88 AJIL 500 (1994) .
' Para un interesante debate sobre los fines que persiguen los juicios penales por violaciones del derecho internacional
humanitario, véase José E. Álvarez, Rush to Closure: Lessons of the Tadic Judgtnertf, 96 MICH. L. Rev. 2031 (1998) .
°° Argumentos similares se aplican a los recientes avances institucionales. L a creación, por ejemplo, del
TPIY puede haber tenido más que ver con empujar a las partes hacia un acuerdo de paz que con disuadir las
violaciones del derecho humanitario. Véase W. Michael Reisman, Institutions and Practices for Resiaring and
Maintaining Public Order, 6 Due J. Corr. & INT'L L. 175, 181 (1995) .
" Véase, por ejemplo, Dan M. Kahan, Social Meaning and the Economic Analysis of Crime, 27J. LEcn St me. 609,
615 (1998) (los ciudadanos esperan que el castigo no sólo les proteja del delito, sino que también exprese su
condena moral del mismo).
" Véase, por ejemplo, Gary S. Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach, 76 J. Pos. Ecos. 169 (1968) ;
Steven Shavell, Criminal Law and the Optimal Use of Nonmonelarf Sanctions as a Deterrent, 85 COLUM. L. REv. 1232
(1985) . " Véase, por ejemplo, A. M iTC u Eco POU NSKY & STEVEN S i4nVE LL, ON TH E D isu iCITY AND D iscO u NTI NC' OF IM
PRISO NM ENT AN D
THE TriEORY OF DE+EReEscE (Harvard Law School, John M. Olin Center of Law, Economics, and Business,
Discussion Paper No. 213, 1997) .
Abordamos la cuestión de la inconmensurabilidad con más detalle en Dunoff & Trachtman, sit@a nota 2, en 48 -
49. "Véase, por ejemplo, Adam Roberts, The Laws of War: Problems of Implementation in Contemporary Conflicls, 6
Duxr J. Corir. & I No's L. 11, 37-38 (1995). Reconocemos que estas disposiciones suelen aplicarse a los conflictos
internacionales, y no a los internacionales.
conflictos internos, pero creo que esto no es relevante para el argumento de la inconmensurabilidad.
"' Prosecutor v. Tadic, Protective Measures for Victims and Witnesses, No. IT-94 -1-T, at 28 (Aug. 10, 1995) ,
reprinted th 105 ILR 599 (permiting witnesses to testify anonymously against defendant) . Para ejemplos de
disposiciones de derogación que permiten restricciones de los derechos humanos internacionales en determinados
contextos, véase Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 16 de diciembre de 1966, Art. 4, 999 UNTS 171;
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, abierto a la firma
el 4 de noviembre de 1950, Art. 15, 213 UNTS 221; y Convención Americana sobre Derechos Humanos, 22 de
noviembre de 1969, A r t . 27, 1144 U NTS 1 2 3 .
Por lo general, los derechos se protegen mediante normas de propiedad -en las que los
derechos pueden venderse, pero sólo a través de una transacción voluntaria a un precio
mutuamente acordado- o mediante normas de responsabilidad -en las que un comprador
puede "tomar" un derecho en una transacción involuntaria (por ejemplo, un accidente de
tráfico), pero después debe indemnizar al propietario a una tasa determinada por el
E s t a d o .°8 Más raramente, los derechos son "inalienables". En estos c a s o s , la ley
restringe la transferibilidad de un derecho, por ejemplo, el derecho de voto.
Muchas de las normas de derechos humanos más fundamentales, incluidas muchas de las
pro
tegidas por el derecho internacional humanitario, son inderogables, es decir, aunque los
ciudadanos o los Estados deseen "contraer un contrato" con estas normas, no son libres de
hacerlo. La noerogabilidad sugiere que las sanciones penales son apropiadas en este
contexto. Los recursos patrimoniales presuponen la capacidad de transferir el derecho
voluntariamente, y los recursos de responsabilidad crean, en efecto, una opción de tomar
el derecho de forma no consensuada a cambio de un pago. Pero ambos remedios son
incompatibles con la naturaleza de los derechos inalienables o no derogables, que no
pueden venderse ni comprarse. Un problema adicional es la imposibilidad de efectuar
la restitución en casos de, por ejemplo, tortura o violación. En cambio, la imposición
de responsabilidad penal por las violaciones respeta plenamente el carácter inalienable
de los d e r e c h o s subyacentes.
Normas, aplicación y sanciones internacionales frente a nacionales. Además de analizar las
n o r m a s y s a n c i o n e s disponibles, L&E explora el nivel óptimo de aplicación de las
n o r m a s entre los niveles nacional e internacional, y el grado óptimo de variabilidad de
las normas entre los Estados. Por ejemplo, puede ser mejor fijar objetivos generales para
que los gobiernos los alcancen, en lugar de especificar detalladamente cómo deben
lograrse. Además, desde la perspectiva de la nueva economía institucional, la cuestión de las
distintas competencias institucionales es fundamental para el análisis. Suponemos que la
mayor parte de la estructura institucional existente es fija, y buscamos la mejor institución
existente (o nueva) para alcanzar el objetivo social. Así, la L&E consideraría tanto los
mecanismos jurídicos nacionales como los internacionales para limitar la conducta
individual.
Suponiendo que se tome la decisión de imponer responsabilidades de derecho
internacional a los Estados, podríamos preguntarnos cómo se puede inducir a los Estados a
cumplir las normas especificadas. El sistema internacional podría imponer precios a los
Estados, del mismo modo que el derecho nacional impone precios a los individuos.
Correspondería e n t o n c e s al Estado asegurarse de que sus agentes (y quizá otros
individuos bajo su jurisdicción) cumplen las normas. Como ya se ha señalado, el análisis
de la elección pública enseña que los individuos que toman decisiones en nombre del Estado
pueden no soportar el coste total -en términos políticos o de otro tipo- de las sanciones
impuestas al propio Estado.° Por lo tanto, pueden carecer de incentivos para dirigir el
cumplimiento por parte del Estado. Como alternativa, el sistema internacional podría
prescribir los tipos precisos de medidas coercitivas y sanciones que el Estado debe imponer
a los particulares. Aun así, sin el control de las instituciones que aplican estas m e d i d a s
nacionales, es posible que las normas jurídicas internacionales no provoquen su
cumplimiento.
En el contexto actual, por supuesto, el problema adicional es que el conflicto interno a
menudo amenaza la vida misma del gobierno, si no del Estado. Por lo tanto, dicho conflicto
puede ser
"' El trabajo seminal aquí es Guido Calabresi & A. Douglas Melamed, f'ro§erfy Rules, Liabilil Rules, and
Inalienability. One EU o/ the Cathedral, 85 HARV. L.. REV. 1089 (1972) . Irónicamente, este artículo fue impulsado
por la creencia de Calabresi de que concebir el derecho penal como un mecanismo de fijación de precios era "una
tontería". Guido Calabresi, The Simple Virtues of the Cathedral, 106 YALE L.J. 2201, 2203 (1997).
"' Los estudiosos de L&E suelen afirmar que las reglas de responsabilidad son más apropiadas en situaciones de
altos costes de transacción (como cuando las partes no pueden encontrarse y negociar fácilmente entre sí), y que
las reglas de propiedad son más apropiadas cuando las propias partes pueden negociar fácilmente entre sí. Véase
Calabresi & Melamed, suf'ra nota 27, en 1108-10. Esta afirmación ha sido objeto de continuas impugnaciones.
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Véase, por ejemplo, Dim off & Trach tman, supra nota 2, en 25 & n.89.
"' La decisión de los dirigentes iraquíes de sufrir sanciones económicas en lugar de inspecciones de armamento
ilustra dramáticamente este punto.
aún más amargo que un conflicto internacional. La propia ley del Estado parecería
proporcionar un compromiso insuficiente para garantizar su cumplimiento. En este sentido,
el derecho internacional y las instituciones jurídicas podrían c o n s i d e r a r s e un
mecanismo mediante el cual los Estados pueden o b l i g a r s e de formas que de otro modo
no podrían, pero que son deseables tanto para los Estados como para sus ciudadanos. ° Sin
embargo, podríamos preguntarnos entonces qué nivel de sanciones jurídicas
internacionales hará que el Estado cumpla normas que aumentan su riesgo de destrucción.
Sospechamos que el derecho humanitario de los conflictos internos, cuando se aplica sólo
a los Estados, adolece de incumplimiento debido a este fenómeno: en las crisis, el precio
del incumplimiento para el Estado es siempre probablemente insuficiente para inducir al
cumplimiento. Este es un argumento importante a favor de la responsabilidad individual.
Por las razones señaladas anteriormente, los Estados pueden ser reacios a acordar de
antemano una mayor responsabilidad individual por violaciones de los derechos humanos
en conflictos intertzales. Sin embargo, los Estados han aceptado una responsabilidad
individual más fuerte en relación con los conflictos ia/crnotioaa/. ¿Qué puede explicar esta
aparente "esquizofrenia" de distinguir entre actos idénticos cometidos en c o n f l i c t o s
internos e internacionales?"
Como ya se ha señalado, el derecho internacional es, en primer lugar, el resultado de
acuerdos entre Estados. Al negociar las normas relativas a los conflictos
internacionales, las distintas partes de los Convenios de Ginebra tenían algo que dar a
cambio: un acuerdo ex ante estrechamente recíproco para proteger a los combatientes
y, en algunos casos, a los no combatientes. Esta reciprocidad continúa ex post cuando
los Estados tienen el poder, si no la autoridad legal, de retirar la protección en
respuesta a las infracciones de su oponente. En el contexto de un conflicto armado
interno, no había rebeldes en la mesa de negociaciones y, aunque el Artículo 3 común
y el Protocolo II pretenden vincular a los insurgentes, ninguno dio su consentimiento.
Por lo tanto, puede resultar difícil para los rebeldes comprometerse de forma creíble a
pagar el precio recíproco de los compromisos estatales de respetar los derechos
humanos en un conflicto armado interno, y L&E predeciría que los Estados en general
no asumirían tales compromisos. Ésta es una de las razones por las que el umbral para
la aplicación del Protocolo II en virtud del artículo 1, apartado 1, es tan alto, ya que
exige "fuerzas armadas disidentes u otros grupos armados organizados que, bajo un
mando responsable, ejerzan un control tal sobre una parte del territorio [de una parte
contratante] que les permita llevar a cabo operaciones militares sostenidas y
concertadas y aplicar el presente Protocolo".° Estas disposiciones liberan a los Estados
de cualquier compromiso cuando las fuerzas insurgentes son incapaces de
corresponder. Pero, como ya se ha indicado, este tipo de generalizaciones deben
situarse en su contexto. En una época en la que los conflictos internos superan con
creces en número a los conflictos armados internacionales, las fuerzas rebeldes tienen
acceso a medios de destrucción cada vez más potentes y las matanzas en los conflictos
internos son cada vez más indiscriminadas, hay otras razones para imponer la
moderación que pueden inclinar la balanza. Una cuidadosa atención a la historia de la
negociación de, por ejemplo, ciertas disposiciones del Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional (CPI)" puede revelar los factores que han cambiado el cálculo
"coste-beneficio" de los Estados.
" Esta es la versión en derecho internacional del cuento de Ulises y las sirenas; creemos que el derecho
internacional se utiliza con frecuencia como "estrategia de precompromiso" de esta m a n e r a .
' Para un debate especialmente reflexivo sobre ésta y otras distinciones jurídicas aparentemente arbitrarias en el
derecho internacional humanitario, véase Steven R. Ratner, The Schizophrenias of International Criinzrta/ Lan', 33
TEx. INT'r L.J. 237 (1998) .
'" Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de l a s
víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, 8 de junio de 1977, 1125 UNTS 609.
" Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 17 de julio d e 1 9 9 8, UN Doc. A/CONF.183/9* (1998)
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,
reimpreso en 37 ILM 999 (1998) [en lo sucesivo, Estatuto de la CCI] .
L&E identifica otras razones por las que los Estados tienen interés en obligar a otros
Estados a respetar las normas humanitarias en los conflictos internos. Por ejemplo, los
Estados pueden experimentar varios tipos de externalidades como resultado de las
violaciones de los derechos humanos en los conflictos internos de otros Estados. En primer
lugar, como ilustran dramáticamente los conflictos en curso en Kosovo y el Congo, los
conflictos internos suelen producir externalidades directas, como importantes problemas de
refugiados y el posible contagio del conflicto armado a los Estados vecinos. Otras
externalidades menos directas incluyen posibles efectos de demostración: la rebelión en un
Estado puede fomentar la rebelión en otro y la violación de los derechos humanos en un
Estado puede aumentar la probabilidad de violación en otro. Por último, los ciudadanos de
otros Estados pueden experimentar externalidades morales, en las que la preocupación por
el sufrimiento humano se percibe como una preferencia. Esta preferencia se satisface
cuando se respetan los derechos humanos. Aunque algunos pueden mostrar preocupación
teórica por estas preferencias "derivadas", que se refieren a la protección de los demás, la
razón importante por la que no se pueden descartar es simplemente que las personas actúan
para satisfacerlas: por lo tanto, una teoría de la elección racional sería incompleta si no
diera cabida a las preferencias derivadas. Una vez identificadas estas e x t e r n a l i d a d e s ,
se plantea la cuestión de si es útil crear normas jurídicas que de algún modo "internalicen"
la externalidad. L&E examinaría los costes y beneficios de la internalización frente al statu
quo. Un análisis de los costes de transacción sugeriría que la internalización aportaría
pocos beneficios cuando las partes pueden realizar fácilmente transacciones para abordar la
externalidad.
Los esfuerzos para negociar acuerdos como los descritos anteriormente conllevan costes
de transacción.
No podemos saber si un acuerdo aparentemente beneficioso será valioso -y se celebrará-
hasta que evaluemos los costes de transacción que conlleva. En un momento dado, los
elevados costes de transacción pueden impedir acuerdos que, de otro modo, serían
mutuamente beneficiosos. En tales circunstancias, las instituciones alternativas pueden
ayudar a las partes a lograr los resultados que prefieran. Este factor puede explicar, por
ejemplo, el importante papel desempeñado por los agentes no estatales y los tribunales
internacionales en la clarificación y el desarrollo progresivo de las normas humanitarias
internacionales."
Situaciones como las descritas anteriormente, a menudo exacerbadas por la
incertidumbre sobre las acciones de los demás y la incapacidad de vincular a otros,
suelen modelarse en la teoría de juegos como "dilemas del prisionero". '5 Los dilemas
del prisionero pueden superarse a veces mediante una mayor transparencia y la
capacidad de vincular a otros jugadores, modificando de hecho el juego o su estructura
de retribución. Esto puede traducirse en una solución jurídica internacional, que
incluya la supervisión y un acuerdo aplicable. Este sencillo modelo nos ayuda a
comprender por qué los Estados pueden estar dispuestos a celebrar acuerdos de este
tipo: al hacerlo, pueden obtener beneficios directos que de otro modo no estarían a su
alcance.
Por supuesto, un tratado sobre el nivel de protección por sí solo puede no ser suficiente
para superar el dilema del prisionero. Del mismo modo que los contratos nacionales
tendrían un valor jurídico limitado si no hubiera un Estado que proporcionara tribunales y
alguaciles, este tipo de acuerdo debe ir acompañado de técnicas de compromiso que
ofrezcan alguna garantía de que el acuerdo se cumplirá. De lo contrario, el tratado no
suprimirá los incentivos para desertar.
" Véase, por ejemplo, Theodor Meron, The Con.Winning Role of Cusiom in ltte Formation of International
Humanit.arian Law, 90 AJIL 238 (1996) (analiza el papel del CICR) ; Symposium Panel, The Contribution of lhe Ad
Hor, Tribunals io fzifernotioxo/ Humanitarian Law, l3 AM. U. INT'L L. Rev. 1510 (1998) (analiza la evolución
doctrinal de los Tribunales para Ruanda y la antigua Yugoslavia).
" Véase Jeffrey L. Dunoff, The Death of the Trade Regime (manuscrito inédito, a disposición de los autores)
(argumenta que la caracterización de los escenarios internacionales como "dilemas del prisionero" que presentan un
problema de cooperación a menudo oculta los conflictos distributivos subyacentes); Duncan Sri idal, The Name
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Theorf of International Politics, 38 WORLD POL. 226 (1985) (critica el uso excesivo del "dilema del prisionero"
como metáfora o analogía, e insta a un uso más refinado y equilibrado de los conceptos de la teoría de juegos).
" Al mismo tiempo, por supuesto, la jurisdicción universal y los tribunales internacionales también cambian la
estructura de incentivos de los posibles infractores, ya que el mayor riesgo de enjuiciamiento afectará al cálculo
de los costes y beneficios del delito.
" Para el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, aprobado por el Consejo de
Seguridad, véase el Informe d e l Secretario General de conformidad con el párrafo 2 de la resolución 808 del
Consejo de Seguridad, UN Doc. S/ 25704, anexo (1993) , reimpreso izt 32 ILM 1192 (1993) [en adelante,
Estatuto del TPIY] .
" Idem, Art. 9(2). El caso Tadic, en el que Alemania transfirió el caso de sus propios tribunales al TPIY, proporciona
un ejemplo de esta p r i m a c í a . Un lenguaje idéntico sobre la primacía se encuentra en el artículo 8 del Estatuto por el
que se crea el Tribunal para Ruanda. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda se creó el 8 de noviembre de 1994
mediante la Resolución 955 del Consejo de Seguridad. SC Res. 955, annex, UN SCOR, 49th Sess., Res. & Dec., at 15,
UN Doc. S/ INF/ 50 (1994) ,' reimpreso en 33 ILM 1598 (1994) .
" Estatuto de la CPI, stt§rn nota 33, Art. l7.
4' David J. Scheffer, Embajador en Misión Especial para Cuestiones de Crímenes de Guerra, Discurso ante el
Commonwealth Club, San Francisco, CA (13 de mayo de 1998) (visitado el 15 de abril de 1999)
(http://www.state.gov/www/policy_remarks/1998/.
9806 l3_scheffer_war_crimes.h tmI).
" En este sentido, la "complementariedad" es en realidad una forma de "primacía" condicional de los tribunales
nacionales sobre la CPI.
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406 REVISTA AMERICANA DE DERECHO INTERNACIONAL [Vol. 93:394
'" Por supuesto, las metodologías jurídico-económicas requieren supuestos, como veremos más adelante.
" Véase, por ejemplo, Anne-Marie Slaughter, The Real Nun World Order, FonriGN. ArF., Sept./Oct. 1997, en 183.
" De hecho, gran parte del derecho de los tratados puede analizarse fructíferamente en términos de L&E. Véase
Dunoff & Trachtman, nota 2 supra, en 28-36.
" Insistimos en que esto refleja prejuicios políticos más que cualidades inherentes a los métodos de L&E. Véase
id.
en 8-9.
" Para un análisis más completo, véase id. en 44-49.
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" Véase Mr LTON FRIEDMAN, The Meihodolof';f of Posiii-ue Economics, itt EssAvS IN POSITIVE ECONOMiCs 3, 14-16 (1953) .
" Véase, por ejemplo, Christine Jolls et aI., A Beha-uioral Approach to Law and E c o n o m i c s , o'0 STAN. L. IMv. 1471 (1998)
.
" Véase Harold H. Koh, Wtiy Do Nations Obey International Law? 106 VIE L.J. 2599 (1997) ; Harold H. Koh,
Transnational Legal Process, 75 NEB. L. Rev. 181 (1996) . Para argumentos similares, véase ABnnu CHAYEs & ANTONIA
HANDLER Coms, THE New Sovrnricxo (1955) .
" Ver]one B. Baron & Jeffrey L. Dunoff, Against Market Rationality: fJoraf Critiques of Economic Analysis in Legal
Theorf, 17 WRDOZO L. lv. 431 (1996) .
' La te ride ncia de los académicos de identificar defectos en una institución, norma o metodología dadas y luego
proponer cambios sin considerar p l e n a m e n t e los defectos asociados con el régimen alternativo propuesto ha sido
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etiquetada como la "falacia del nirvana". Véase, por ejemplo, Harold Demsetz, Information arid €Jcieny: A collier
Vim9oizt/, 12 J.L. & ECON. I (1969) .
CONCLUSIÓN
Este simposio demuestra que los juristas internacionales están superando el árido debate
derecho natural-derecho positivo para desarrollar una perspectiva teórica más viable. En el
pasado, la doctrina jurídica internacional combinaba con demasiada frecuencia una
cuidadosa descripción doctrinal con una prescripción infundada. Pero la falta de una
conexión persuasivamente articulada entre descripción y prescripción socavaba la
prescripción. Una mayor atención a la metodología puede resolver este problema, que
puede ser la consecuencia más duradera de este simposio.
Nuestro breve ensayo ha intentado sugerir cómo pueden utilizarse L&E para analizar
cuestiones jurídicas internacionales en general. Creemos que estos métodos tienen mucho
que ofrecer al jurista internacional. Aunque las herramientas ofrecidas son similares a las
que los juristas internacionales han utilizado durante mucho tiempo, L&E proporciona una
justificación para el uso de estas herramientas y las sitúa dentro de un marco teórico y
metodológico más amplio. Además, estas herramientas proporcionan técnicas más
específicas y formalizadas. Estas técnicas son poderosos dispositivos analíticos,
pedagógicos y retóricos que pueden arrojar luz sobre cuestiones jurídicas internacionales,
mejorando así el discurso jurídico internacional.
JEFFL . DOFF Y JOEL P. TRACHTMAN*.
" Un ejemplo especialmente relevante es la influencia de los estudios feministas en nuestra comprensión de la
violación y otras formas de violencia sexual como crímenes de guerra. Hilary Charlesworth, Feminist Methods in
International L a w , 93 AJIL 379 (1999). Al defender la influencia de la teoría en la práctica, nos hacemos eco, por
supuesto, de Keynes. Véase JOHN MAYNARD KEYNES, Tue GENERAL THEORY OF EMPLOYMENT, INTEREST AN D
MONEY 383 (Harcourt, Brace & World 1964) ( 1936).
("Los hombres prácticos, que se creen totalmente exentos de cualquier in flue rza intelectual, suelen ser esclavos de
algún economista caduco").
*Jeffrey L. Dimoff es Profesor Asociado de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Ternple y
Profesor Asociado Visitante de Asuntos Internacionales y Públicos en l a Woodrow Wilson School de la Universidad
de Princeton. Joe1 P. Trach tman es Catedrático de Derecho Internacional y Decano Académico de The Fletcher
School of Law and Diplomacy.
Jane Baron, Ric hard Greenstein, Hurst Han num, David Post, Alfred P. Rubin y David Skeel han aportado
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comentarios perspicaces a los borradores anteriores.