EL CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN EN LA LEY N° 20.609 (LEY ZAMUDIO).

Las categorías sospechosas en la Ley Zamudio. (3ra Parte).

D. DE LAS CATEGORÍAS SOSPECHOSAS EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL

DE DERECHOS HUMANOS Y LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.

En este punto, es importante detenernos revisar la

noción de categorías sospechosas que sirven de base para la regulación
que presenta la Ley N° 20.609, las cuales como se indicara previamente,
corresponden a las características, rasgos o condiciones que
se relacionan con un trato discriminatorio.

Ahora bien, de parte del Derecho internacional de los derechos humanos,

surgen dos principios a este respecto: a) Se prohíbe la diferencia de trato
basada en las propiedades que se entienden dentro de
las categorías sospechosas, sistematizadas en distintos acuerdos
internacionales; b) no toda distinción en el trato que se funde en
categorías sospechosas, es constitutiva de discriminación, puesto que requiere
ser una distinción irracional no amparada en aspectos objetivos.

De esta forma, es posible concluir que las diferencias basadas

en las categorías sospechosas, sólo pueden existir en tanto,
su aplicación cuente con una
justificación razonable y objetiva. Por lo anterior, la
justificación que habilite la distinción propuesta por la categoría sospechosa,
requiere de ser especialmente reforzada, para evitar posibles abusos.

Esto implica una alteración a la carga de la

prueba, ya que habiéndose realizado la distinción, es necesario probar la
legitimidad de la misma (es decir, lo razonable y objetivo de su justificación). En
este contexto el Comité de Derechos Humanos de Naciones
Unidas ha señalado, en un caso de matrimonio entre personas de distinta
nacionalidad: “que, si no se ha ofrecido justificación adecuada para esta
diferencia, no resulta admisible atender al sexo de una persona extranjera casada
con un nacional, como criterio para que el Estado de este último confiera o prive
del derecho de residencia a la primerai”

En lo que se refiere a nuestro país la Constitución no tiene una mención

expresa de categorías sospechosas, sin embargo en los artículo 19 N° 2,
(que establece la igualdad ante la ley), se señala que “no hay persona
ni grupo privilegiados”, y en su parte final que “Hombres y mujeres
son iguales ante la ley”. expresiones que representan categorías sospechosas
en la Carta Magna, puesto una se refiere a distinción por sexo, mientras
la otra se refiere a los demás criterios sospechosos.

No obstante la poca regulación, nuestro ordenamiento prohíbe atender a

las categorías sospechosas para hacer diferencias entre personas, lo que se
funda en el principio de igualdad ante la ley. Siguiendo esta idea, el Tribunal
Constitucional, ha aludido a estas categorías, las que rechaza como criterios
para establecer diferencias en el trato, como lo ha expresado en el
sentido que “la edad, sexo, raza, origen social o nacional, “la condición social, la
posición económica o las creencias del demandado” son categorías que pueden
resultar inaceptables para establecer diferenciasii.

Ahora bien, desde la doctrina nacional, se sigue el mismo criterio. Ejemplo de

esto son los profesores Contreras, García, Jordán y Villanueva, que han
señalado que la prohibición de discriminación sobre la base de
las categorías sospechosas contenidas en el artículo 26 del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos, recoge el contenido constitucional del principio de
igualdadiii..

En la misma dirección, los profesores Verdugo y Pfeffer, admiten que tanto la

ley como la autoridad hagan diferencias en el ámbito jurídico “entre chilenos y
extranjeros, entre mayores y menores de edad, hombre o mujer, entre civiles y
militares, entre empleados públicos y particulares, etc.iv”.
Siendo admisibles estas distinciones,
con tal que sean legítimas y razonables, es decir, provengan de una
necesidad funcional entre el fin perseguido por la norma o la autoridad y
el criterio sospechoso escogido para justificar el trato diferente.

En resumen, desde nuestra Constitución, se puede concluir que en principio

no es posible establecer diferencias fundadas en las categorías sospechosas,
salvo que tal distinción sea justificada.

i
CASO AUMEERUDDY-CZIFFRA C. MAURICIO (1981), 9 de abril de 1981, Comité de Derechos Humanos
de Naciones Unidas, (Comunicación N° 35/1978), Selección de Decisiones del Comité de Derechos Humanos
adoptadas con arreglo al Protocolo Facultativo, 2° a 16° período de sesiones, Nueva York, 1988. EN: DIAZ
GARCÍA, Iván, op. Cit., p.11.
ii
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, 9 de agosto de 2011, en considerando 34°, en causa Rol 1876-2011-
INA. EN: DIAZ GARCÍA, Iván, op. Cit., p.11.
iii
CONTRERAS V., Pablo; GARCIA P., Gonzalo; JORDAN D., Tomás y VILLANUEVA R., Álvaro, “Informe
en Derecho presentado ante el Tribunal Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad del artículo 38 ter
de la Ley N° 18.933”, Estudios Constitucionales. Santiago, 2010, p. 22. Disponible
en: http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v8n2/art19.pdf . [fecha de consulta: 12 de abril de 2017].
iv
VERDUGO M., Mario; Peffer U., Emilio y Nogueira A., Humberto, “Derecho Constitucional”, Editorial
Jurídica de Chile, tomo I, 2° edición, 2002, p. 215 EN: DIAZ GARCÍA, Iván, op. Cit., p.14.