Tipicidad.La Tipicidad, constituye el segundo nivel de anlisis de la Teora del Delito.

Bsicamente, en este nivel, corresponde establecer si la conducta bajo estudio es de aquellas cuya comisin se encuentra prohibida por el ordenamiento en materia penal. El relevamiento de la Tipicidad de la conducta, constituye un correlato obligado del Principio de Legalidad. De tal modo, teniendo en cuenta que el Principio de Legalidad establece que no puede afirmarse la existencia de un delito sin ley, en el mbito de la Teora del Delito la constatacin de tal mandato se materializa en el nivel de la Tipicidad..Debe tenerse presente que las conductas prohibidas por el Derecho Penal, se encuentran contenidas en el Cdigo Penal y en leyes penales complementarias.

I. El Tipo Penal.
I. a. El tipo penal conceptualizado en razn de la funcin que cumple en la sistemtica de la Teora del Delito.Como surge de la lectura de la parte especial de nuestro Cdigo Penal (artculos 79 al 302), el legislador ha establecido en l una serie de conductas prohibidas. Para ello, ha formulado descripciones de conductas, amenazadas para el caso de su comisin con distintas penas, las que tambin son formuladas por el legislador. Por ejemplo, el artculo 79 del Cdigo Penal establece que se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos al que matare a otro. Aqu la descripcin de la conducta esta constituida por la mencin matare a otro. (Debe tenerse presente que la mencin se le aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, no integra el tipo penal, siendo slo una regla a seguir por el Juez) De tal modo la conducta prohibida, es la de matar a otro. Esta descripcin de una 1

conducta, permite diferenciar los distintos tipos de conductas, de modo que claramente se aprecie cual es la accin prohibida. Lo expuesto ha dado lugar a que cada una de estas descripciones contenidas en el Cdigo Penal, reciba el nombre de Tipo Penal, ya que se trata de distintos tipos de conductas. Como se podr apreciar se da a la voz tipo, el mismo sentido con el que se la utiliza para distinguir las distintas variedades, modelos o ejemplares de conductas. Tal uso de la voz tipo es el que diariamente usamos para distinguir a las distintas caracterizaciones, modelos, ejemplares o tipos de pintores, cantantes, actores, deportistas, etc. Luego, cuando la conducta bajo anlisis coincide con las descripciones de alguno de los tipos penales, estaremos en condiciones de afirmar que nuestra conducta (por ejemplo matar a otro) es tpica. Como conclusin podemos afirmar que se entiende por Tipo Penal, la descripcin formulada por el legislador, contenida en una ley, de un determinado comportamiento humano, a efectos de la prohibicin de su realizacin. El concepto que aqu se ha esbozado, es el que corresponde al llamado, Tipo Sistemtico1 . I.b. El tipo Penal conceptualizado en razn de la Garanta que configura en apoyo al Principio de Legalidad.Bajo este concepto se hace referencia a la funcin garantizadora de la vigencia del Principio de Legalidad Constitucional, que desempea cada uno de los Tipos Penales contenidos en el Cdigo Penal y dems leyes penales2.Dicho Principio de Legalidad consagrado fundamentalmente en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, (tambin, aunque con otra redaccin, en arts. 8 y 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos) establece que Ningn habitante
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ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Traduccin de la 2 Edicin alemana, Civitas, Madrid, 1999, p.277.2 MAURACH, Reinhart ZIPF, Heinz, Derecho Penal, Parte General, Tomo 1, Traduccin de la 7 edicin alemana, 1994, Pg. 348.-

de la nacin puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso. En resguardo de este principio, los tipos penales constituyen una garanta para el ciudadano, y un lmite para la intromisin estatal, de modo que slo las conductas previamente definidas por el Legislador Nacional, (que aqu hemos llamado Tipos Penales pueden) constituir el antecedente fctico para la persecucin penal por parte del Estado. Toda conducta que no esta contenida en la Ley Penal, an cuando ella pudiera considerarse contraria a la moral, no puede dar base a ningn tipo de castigo estatal. I.c. Tipo Penal y Bien Jurdico.De la totalidad de los bienes (materiales e inmateriales) que se encuentran a disposicin de los seres humanos, slo algunos sern receptados por los sistemas jurdicos a efectos de otorgar tutela (la vida, la estabilidad del funcionario pblico, la familia, la propiedad, la Patria Potestad, la correcta Administracin de Justicia, la integridad sexual, etc.). stos bienes jurdicos, se encuentran amparados por normas contenidas en distintos cuerpos normativos dentro del sistema normativo. Algunos en la Constitucin Nacional (Ej.: art. 14 bis, prev la Estabilidad del Funcionario Pblico), otros en el Cdigo Civil (art. 264, Patria Potestad), etc; Ciertos bienes jurdicos son dotados por el Estado de una mayor esfera de proteccin. As, del conjunto de los bienes jurdicos, el legislador seleccionar slo los mas relevantes conforme las pautas morales vigentes en determinado momento de la sociedad y les conferir tutela penal. Para ello redactar Tipos Penales cuya realizacin por los particulares deber ser castigada por el Juez. As, en el mbito del Derecho Penal, slo resultaran bienes jurdicos aquellos que han sido seleccionados por el legislador como merecedores de la mxima tutela que un sistema jurdico puede conferir: castigar con una pena a todo aquel que ataque (o as lo intente) tales bienes.-

Como se podr apreciar, no todos los bienes jurdicos resultan ser receptados por el Derecho Penal de modo de otorgarles proteccin. Pero, contrariamente y conforme a lo expuesto, todo bien jurdico penal es antes un bien jurdico perteneciente a alguna otra rama del ordenamiento jurdico. As, el homicidio es castigado por el Derecho Penal (art. 79 C.P), pero tambin por el Derecho Civil (art. 1096 CC). A guisa de muestra de lo dicho, podr el lector repasar los bienes jurdicos contenidos en las leyes que regulan el Derecho Privado y oponindolos a los contenidos en el Cdigo Penal, advertir que no todos cuentan con la doble tutela a la que aqu se viene haciendo referencia. Y ello es justamente as, porque el Derecho Penal, (con la pena como estandarte), constituye una herramienta que slo es utilizada por el Estado como ltima ratio, para lograr la convivencia pacfica de las personas. El Bien Jurdico tutelado constituye entonces, un elemento presente tcitamente, en todos los tipos penales. Pero debe distinguirse al Bien Jurdico del objeto sobre el que recae la accin. As en el Hurto (art. 163 C.P.), el Bien Jurdico tutelado es el Patrimonio, pero el objeto sobre el que recae la accin puede ser cualquier cosa que integre el patrimonio de la vctima (reloj, dinero, cartera, etc.), en el Homicidio (Art. 79 C.P.) lo constituye la vida, aunque la accin que se analice hipotticamente recaiga contra el cuerpo de una persona determinada.I. d. Bien Jurdico y Lesividad.. Consituye un postulado que resulta imperativo, conforme al texto del Principio de Lesividad, contenido en el art. 19 de la Constitucin Nacional 3, que resultar atpica e inconstitucional toda conducta que no importe una concreta afectacin de un bien jurdico de un tercero.
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Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.-

En virtud de ello, el anlisis de la tipicidad de una conducta no debe omitir la constatacin, mas all de la abstracta formulacin del tipo penal por parte del legislador, de que haya resultado lesiva para algn bien jurdico de un tercero.Relacionado con lo que aqu se desarrolla se encuentra la problemtica creada en torno a los Tipos Penales de Peligro Abstracto en general y puntualmente al Tipo Penal contenido en el art. 14 de la Ley 23.737, cuando a travs del texto contenido en el segundo y ltimo prrafo, castiga la tenencia de estupefacientes para uso personal. El 25 de agosto de 2009, la CSJN a travs del fallo Arriola 4 declar la inconstitucionalidad del segundo prrafo del artculo 14 de la Ley de 23.737, dejando aclarado que la inconstitucionalidad del artculo es aplicable a aquellos casos de tenencia de estupefacientes para consumo personal que no afecten a terceros. Los hechos que constituyeron la base fctica del caso consistan en que cinco personas fueron sorprendidas por personal policial, saliendo de una vivienda que se estaba investigando por comercio de estupefacientes, en momentos en que portaban entre sus ropas tres cigarrillos de marihuana o poca cantidad de esa sustancia en cada uno de los casos. La postura de la CSJN en torno a la constitucionalidad de las normas que castigan la tenencia de estupefacientes para consumo personal ha sido oscilante. Comenz en el ao 1978, con el fallo Colavini donde se declar la constitucionalidad de la penalizacin de la tenencia para consumo personal, al amparo de la vieja Ley 20.771. En 1986 con el fallo Bazterrica, se declar su inconstitucionalidad. Luego, en 1990 mediante el fallo Montalvo, se retorn al criterio de Colavini. Con este nuevo fallo (Arriola) se vuelve, aunque con ciertos lmites, al criterio de Bazterrica.
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CSJN A. 891. XLIV -25-08-2009- ARRIOLA SEBASTIAN Y OTROS CAUSA N 080

La cuestin de la Lesividad de la conducta como requisito para la configuracin del delito contenido en el art. 14 de la Ley 23.737 fue, abordada por el voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco al sostener que el artculo 14, segundo prrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artculo 19 de la Constitucin Naciona, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los rganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposicin legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un dao a derechos o bienes de terceros .Si bien el Principio de Lesividad del art. 19 constitucional, constituye en primer lugar, un lmite para la actuacin del legislador, (a quien le esta vedado establecer prohibiciones de conductas que no afecten a terceros), vale dejar en claro que la Lesividad de la conducta constituye entonces un imperativo constitucional, que tambin se dirige al Juez, limitando su interpretacin de los tipos penales, e impidiendo su aplicacin a casos que no revisten perjuicio para terceros. I. e. Los llamados Tipos penales de autor.Una particular y desechada prctica legislativa haba dado lugar durante el Siglo XX al dictado, (por parte de ciertos Estados totalitarios), de legislaciones comprensivas de Tipos Penales que tomaron como eje, con absoluta lesin de Principios Constitucionales, las caractersticas personales del sujeto activo5. Esta prctica, resulta claramente contraria a los Principios de Legalidad y de Lesividad, ya que no slo no se describe el hecho humano que constituye la base fctica requerida por el Principio de Legalidad (Hecho del proceso), sino que
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El Cdigo Penal alemn hasta el ao 1975, contemplaba la homosexualidad como un tipo penal, siendo ello un cabal ejemplo de un tipo penal de Autor.-

adems las referencias o caractersticas personales, constituyen un fuero ntimo de los hombres cuya intangibilidad se encuentra garantizada por el art. 19 de la C.N. (Principio de Lesividad). Como se podr apreciar esta prctica legislativa prescinde de toda descripcin de conductas para centrar sus requisitos de configuracin sobre la base de las condiciones personales del autor.Contrariamente, los tipos de acto, son la regla en un estado liberal, y en todos ellos encontramos que el legislador describe una conducta a travs de un verbo tpico, a la vez que elementos descriptivos y elementos normativos.-

II. Clasificacin de los tipos penales.La formulacin de las siguientes clasificaciones, ser de especial utilidad a efectos del posterior desarrollo de los contenidos de la Teora del Delito. II.a. Dolosos y Culposos.Tipos Dolosos: Estos tipos penales se caracterizan a por requerir, a efectos de su configuracin, la existencia de un obrar por parte del sujeto, realizado con conocimiento y voluntad. (Por ejemplo art. 79 del CP, el que matare a otro). Se trata de una estructura tpica, que resulta ser la que corresponde a la mayora de los tipos penales de nuestra legislacin. Es de destacar, sin perjuicio de que al estudiar el Tipo Subjetivo se profundizar la cuestin, que en estos tipos penales el legislador no hace referencia expresa a la intencin del sujeto de realizar la conducta. Como se expresar ms adelante, los tipos culposos, si hacen referencia a tales circunstancias. Por ello, debe entenderse que siempre que no se aclare en los tipos penales cuales son los requisitos subjetivos, se entiende tcitamente exigida la intencin (o dolo) de realizar la

conducta. Por ejemplo en el art. 79 del Cdigo Penal cuando se establece que se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos al que matare a otro, no se hace expresa mencin de que ello debe realizarse con dolo (conocimiento y voluntad); Sin perjuicio de ello, del anlisis integral del Cdigo Penal surge claramente que se trata de un delito doloso, ya que de la lectura de los artculos 84 y 94 del C.P., entre otros, podremos advertir que cada vez que el legislador establece Tipos Culposos, ello resulta expresamente aclarado, lo que no sucede en los casos dolosos6. Tipos Culposos: Estos tipos penales contienen una estructura tpica que se basa en la violacin de un deber de cuidado o en la creacin de un riesgo no tolerado por el ordenamiento7, que se concrete en la produccin de un resultado lesivo para un tercero. Como se podr apreciar a diferencia de los tipos dolosos, la intencin del sujeto activo no constituye el eje sobre el que se estructura la descripcin del legislador. A modo de ejemplo, pueden mencionarse los tipos penales contenidos en el art. 84 y 94 de nuestro Cdigo PenaL. Se podr apreciar que ambos remiten a un obrar con negligencia, imprudencia, o impericia en el ejercicio de una conducta, arte, profesin, etc. II.b. Activos y Omisivos.Esta clasificacin responde a la existencia de mandatos de accin y mandatos de omisin relativos a la realizacin de conductas. Ambas constituyen dos grandes categoras de estructuracin tpica. Tipos Activos: Son aquellos que son descriptos por el legislador como acciones cuya realizacin se encuentra prohibida. Estos tipos penales estn presentes en
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Art. 94 C.P.: Se impondr prisin de un mes a tres aos o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitacin especial por uno a cuatro aos, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesin, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un dao en el cuerpo o en la salud 7 ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Traduccin de la 2 Edicin alemana, Civitas, Madrid, 1999, p.999.-

inmensa mayora en relacin a los tipos Omisivos. Por ejemplo, el art. 79 del CP establece que se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos al que matare a otro. De esta manera el legislador se propone prohibir la accin de matar. Generndose para los destinatarios de la norma un mandato de no matar.Tipos Omisivos: Contrariamente, estos tipos penales, contienen descripciones de conductas que remiten a la omisin de de la actividad prohibida por parte de toda la comunidad. Por ejemplo el art. 108 del C.P., castiga la conducta de quien encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.. Como se podr advertir se establecen de esta manera mandatos de accin, siendo obligatoria la realizacin de la conducta mandada.II. c. De actividad o de resultado Esta clasificacin distingue entre los tipos penales que para verse configurados requieren la sola realizacin de la conducta de aquellos que reclaman la concurrencia de un resultado o cambio en el mundo. De tal modo podr apreciarse que el legislador realiza distintas descripciones de conductas, siendo que en los casos de los delitos de pura actividad, slo hace referencia a la realizacin de una conducta, sin que sea necesario que sobrevenga resultado alguno para que la conducta resulte tpica. Asimismo en los delitos de resultado, se advertir que a efectos de la configuracin del tipo penal, se requiere la existencia de un resultado.De tal modo constituye ejemplo del primer grupo la tenencia de estupefacientes (art. 14 de la Ley 23.737) o la tenencia de armas (art. 189 bis C.P.) Por su parte el delito de homicidio (art. 79 del C.P.) o de lesiones (art. 89 C.P.) constituyen clsicos ejemplos de delitos de resultado.-

II.d. De peligro o de lesin. Estrechamente relacionada con la anterior clasificacin, la presente trata de descripciones realizadas por el legislador distinguiendo entre conductas que tienen entidad para generar peligro en un determinado bien jurdico de aquellos en que se trata de la concreta lesin de ste.Los tipos de lesin se caracterizan por exigir la concreta afectacin de un bien jurdico, como por ejemplo la vida en el caso del art. 79 C.P.A travs de los delitos de peligro, el legislador intenta preservar al bien jurdico tutelado (vgr: la vida, la salud pblica, etc.) en un estadio previo a su lesin. De esa manera se genera un mayor mbito de proteccin, intentando desalentar todo intento de lesin de tales bienes. A la vez, dentro de esta categora se distinguen los delitos de peligro abstracto de los de peligro concreto.Los delitos de peligro concreto se caracterizan por exigir a efectos de la configuracin de la tipicidad que la conducta haya generado real peligro para el bien jurdico (abuso de armas, del art. 104 del CP). Por su parte en el caso de los delitos de peligro abstracto slo se requiere que la conducta analizada sea peligrosa, independientemente del grado de afectacin del bien jurdico tutelado.El caso de los delitos de peligro abstracto, ha despertado voces de alarma entre la doctrina ya que constituyen un serio menoscabo a la vigencia del Principio de Lesividad, contenido en el art. 19 constitucional8. Ello as en tanto, se estara castigando a travs suyo, conductas que no resultan perjudiciales para terceros, ni siquiera en estado de peligro. Es por ello que la categora de los llamados delitos de Peligro, slo es aceptada sin hesitaciones en su versin concreta, esto es, en
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ADLER, Daniel E., VIAS, Esteban Ignacio, Algo ms sobre la validez constitucional de los delitos de peligro abstracto, LA LEY 1993-A, 724. CABALLERO, Jos S., "Los delitos de peligro abstracto. Su validez constitucional", Doctrina Judicial, 1990-2, 321.

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aquellos casos en que para configurarse el tipo penal debe comprobarse la concreta afectacin de un bien jurdico. Claro exponente de esta categora de delitos lo constituye la Asociacin Ilcita, figura en la que se produce un adelantamiento de la punibilidad, vulnerndose, y Proporcionalidad9. II. e. Abiertos o cerrados.Los tipos cerrados se caracterizan por contener una total descripcin de los elementos que debe acreditarse para determinar la subsuncin de la conducta estudiada. Por ejemplo el art. 79 CP hace referencia a la conducta de matar a otro, (conocida como Homicidio Simple), conforme a ello, a efectos de la configuracin de ste tipo penal, slo debe acreditarse que una persona le quit la vida a otra en forma intencional. En estos tipos, si bien es necesaria la interpretacin del contenido de la descripcin realizada por el legislador, no se recurrir a otros cuerpos normativos de modo de determinar la existencia de adecuacin de la conducta a la norma prohibitiva. Los tipos abiertos se caracterizan por no existir en la descripcin formulada por el legislador, una exhaustiva individualizacin de la conducta prohibida; Ello ser tarea del interprete, quien deber acudir a reglas normativas o baremos que gobiernan las distintas actividades o profesiones. Como ejemplo cabe citar los delitos de imprudencia, todos lo cuales contienen descripciones tpicas que deben ser aplicadas, asumiendo el juez en cada caso en concreto la existencia de una violacin de un deber de cuidado. La apuntada falta de cierre de estos tipos se debe a la imposibilidad material de describir en el mbito de la Ley penal, las reglas especficas pertenecientes a todas las actividades riesgosas que pueden ocasionar un delito imprudente. sta
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principios constitucionales

fundamentales como son los de Lesividad, Reserva, Legalidad, "Non bis in dem"

ALMADA, Victoria Ins, El delito de asociacin ilcita,-LA LEY 2005-B, 987.-

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limitacin justifica la existencia de los tipos penales abiertos, descartando de tal modo la afectacin del Principio de Legalidad.Lo expresado se advertir con claridad si repasa la redaccin del tipo penal contenido en el art. 84 del CP, correspondiente al Homicidio Culposo: el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte. II. f. Tipos comunes y especiales.Los tipos penales, tambin contienen descripciones subjetivas, que limitan la posibilidad de ser autor de ellos. Tales referencias han dado lugar a una clasificacin que llama Tipos Comunes a aquellos en los que cualquier persona puede ser autor. Por ejemplo el art. 79, al describir al que matare a otro, no contiene ninguna exigencia, de modo que cualquier ser humano puede ser autor de ste delito. Por su parte, los Tipos Especiales contienen referencias especficas al autor, de modo que slo puede revestir tal carcter quien detente en su persona tales referencias. Ejemplo de Tipos Especiales lo constituyen el art. 248 del C.P cuando hace referencia a ..el funcionario Pblico que dictare rdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales ., el art. 144 cuarto del CP que hace referencia al funcionario que omitiese evitar la comisin de alguno de los hechos del artculo anterior, cuado tuviese competencia para ello. , o Art. 275 del CP que refiere al el testigo, perito o intrprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte...II. g. Tipos bsicos , calificados y atenuados.Existen tipos penales dirigidos a proteger a un mismo bien jurdico, ligados en relaciones de especie a genero. Por ello, cuando se hace referencia a tipos bsicos, se hace referencia a tipos penales que contienen elementos (ej.: art. 79 C.P), a partir de los cuales se

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construirn, otras figuras tpicas que, agregando determinadas connotaciones darn lugar a tipos penales calificados (ej.: art. 80 CP) o atenuados (ej.: art. 81 CP) .Los Tipos Penales calificados, se caracterizan por agregar a las figuras bsicas, referencias dirigidas a describir relaciones de parentesco, o a ciertos medios de comisin, etc., en virtud de los cuales existe, un mayor desvalor de accin o de resultado y un agravamiento de las escalas penales respectivas.Del mismo modo, los tipos penales atenuados se caracterizan por agregar a las figuras bsicas, referencias dirigidas a describir situaciones especficas, o ciertos medios de comisin, en virtud de los cuales existe un menor desvalor de accin o de resultado y una disminucin de las escalas penales respectivas.-

III. Elementos del Tipo Objetivo.III.a. Aclaracin liminar: Tipicidad Objetiva y Subjetiva.Es en el marco de la Tipicidad, donde se ha de analizar la correspondencia de una conducta humana a un Tipo Penal. Este anlisis, se realiza a travs de dos instancias. La primera, de naturaleza objetiva basa su estudio en los aspectos externos de la conducta, tal como si fuera observada por un tercero que desconoce la intencin del autor.En segundo lugar se analizar el aspecto subjetivo de modo de conocer que es lo que el autor se propuso hacer, a efectos de establecer si lo que se hizo realmente, es aquello que se pretendi realizar.Con lo expuesto se advertir que para afirmar la existencia de tipicidad, deben concurrir los elementos objetivos y subjetivos requeridos por el tipo penal.En el presente pargrafo se abordar lo relativo al anlisis objetivo de la Tipicidad.

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Resta adelantar que las descripciones de conductas realizadas por el legislador, se integran con distintos elementos cuya individualizacin facilita al intrprete la tarea de analizar la subsuncin de una conducta al Tipo Penal.Por ello, un correcto abordaje de la temtica deber recorrer los elementos que componen dichas descripciones de conductas.-

III.b.Verbo tpico El ncleo del Tipo Penal, lo constituye el verbo tpico. Si se tiene en cuenta que los Tipos Penales, deben ser construidos en a partir de la realizacin de una conducta, resulta obligada la existencia de un verbo (que remite a una accin) en la descripcin formulada por el legislador.De la lectura de la parte especial del Cdigo Penal (arts. 79 a 302), se advertir con facilidad que no existe tipo penal que no contenga un verbo. Asimismo, a efectos de lograr un correcto abordaje del anlisis de casos, deber mencionarse la accin analizada. Por ejemplo: Disparar un arma de fuego contra Jos, o golpear con un palo la cabeza de Roque, etc. Ello, sin perjuicio de que en el nivel de la accin, ya hemos analizado lo relativo a la no concurrencia de causas de exclusin de la conducta.-

III.c. Elementos normativos y descriptivos.La conducta que el legislador se propone prohibir a travs del Tipo Penal, es descripta a travs de enunciados conformados por sustantivos y adjetivos, algunos de los cuales remiten a conceptos incorporados al lenguaje cotidiano, mientras que otros contienen cierta significacin jurdica.-

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Ejemplo de elementos normativos, lo constituye funcionario pblico (art. 237 C.P, ejemplo de elementos descriptivos lo constituye el sustantivo insultos del art.160 del C.P. Ms all de esta categorizacin, lo importante es la claridad de los trminos seleccionados por el legislador para describir una conducta, de modo de que no se vea afectado el Principio de Legalidad, por la existencia de oscuridad en los trminos utilizados de modo que impidan su comprensin al destinatario.-

III.d. Elementos normativos de recorte.Asimismo, dentro del Tipo Objetivo, el legislador incluye en algunos casos determinados, elementos normativos que permiten descartar la tipicidad de la conducta por estar presente ciertas condiciones que hacen que la conducta no sea contraria a la Ley10.Si bien estas menciones introducen en la Tipicidad Objetiva referencias propias del anlisis de la Antijuridicidad de la conducta, corresponde otorgarle el status de elementos pertenecientes a la Tipicidad Objetiva y realizar el anlisis de su concurrencia en este nivel.Es el caso del art. 162 C.P., cuando requiere que el apoderamiento sea realizado ilegtimamente. Esta referencia a la ilegitimidad de la conducta convierte en atpica toda conducta de apoderamiento de quien se encuentre autorizado a ello por cualquier norma del sistema jurdico en su conjunto.-

III.e. Resultado.

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ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, Pg. 440.-.

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El resultado est constituido por la lesin que el bien jurdico protegido ha sufrido. Debe tenerse presente, que tal como lo adelantamos al exponer sobre la clasificacin de Tipos penales de Resultado y de Pura actividad, estos ltimos se satisfacen con la simple constatacin de la realizacin de la conducta, sin que exista resultado alguno. Contrariamente en los tipos de resultado, debe comprobarse la concurrencia del resultado contenido en la descripcin tpica. Por ejemplo, en el caso del art. 79 del C.P. que prev el Homicidio, para que una conducta sea tpica, debe comprobarse la muerte del sujeto pasivo. Conforme a ello, se podr advertir que el Resultado slo constituir uno de los elementos del Tipo Objetivo en los Tipos de Resultado, ya que los Tipos de Pura actividad se satisfacen con la sola acreditacin de la realizacin de la accin contraria a la ley.-

III.f. Relacin de causalidad.La constatacin de la existencia de Relacin de Causalidad, entre la accin y el Resultado, debe realizarse a efectos de poder establecer si la conducta seleccionada es la que ha causado el resultado.Esto que parece una cuestin de obviedad y por lo dems innecesaria, no lo es en aquellos casos en que se nos presente la compleja cuestin de la existencia de distintas conductas que constituyan antecedente del resultado, siendo necesario en consecuencia determinar con exactitud cul o cules de ellas, han producido el resultado, (o lo que es lo mismo cual de ellas se encuentra en relacin de causalidad con el resultado).A tal fin se han desarrollado distintas teoras, que con distinto xito han logrado satisfacer las expectativas de quienes se sirven de la Teora del Delito como una herramienta de adquisicin de cierto conocimiento.-

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III. f. 1. Teora de la Equivalencia de las Condiciones. (Conditio sine qua non) Esta Teora ha constituido el primer intento de la doctrina por coadyuvar al establecimiento de certezas en punto a la existencia de Relacin de Causalidad entre la accin el resultado11.A travs de ella se propone suprimir por hiptesis la conducta e imaginar que sucede en tal caso con el resultado. Si en tal hiptesis el resultado no se da, ello significa para esta Teora, que la accin es causa del Resultado. Por ejemplo, en un caso en el que la accin es Jos disparo su arma de Fuego contra Roque y el Resultado es la muerte de Roque, a efectos de determinar la existencia de Relacin de Causalidad, a la luz de la Teora de la Equivalencia de las condiciones, debemos imaginar que sucede de suprimir hipotticamente la conducta de Jos. Y en tal caso lo que sucede es que el resultado no tendra lugar. Por lo tanto podramos afirmar que existe relacin de causalidad entre la conducta de Jos y la muerte de Roque.El problema que plantea esta teora es que, existen conductas realizadas por otras personas que de ser suprimidas hipotticamente, impediran que el resultado se produzca. Por ejemplo: Si el fabricante del arma no hubiera puesto en existencia la misma, nunca hubiera podido ser disparada contra Roque, en consecuencia la conducta del fabricante del arma, (conforme al razonamiento propuesto por esta teora estara en relacin de causalidad con el resultado). Como se podr apreciar esta teora lleva al intrprete a conclusiones irrazonables, habiendo sido descartada como una teora con entidad para dar cuenta acabadamente de los problemas que caracterizan a la Relacin de Causalidad. Sin perjuicio de ello, a esta Teora puede atribursele el mrito de haber fijado el lmite ms bajo de la causalidad, siendo adems el punto de partida comn de todas las otras teoras causales, que tratan de corregirla o limitarla en base a distintos factores12.

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VON LISTZ, Franz, Tratado de Derecho Penal, Traducido de la 20 Edicin Alemana por Luis Jimnez de Asua, Tomo Segundo, Cuarta Edicin , Madrid, 1999, Pg.304.12 FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Segunda Edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aire, 1980, Pg. 444.-

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III.f. 2. Teora de la Causalidad Adecuada.Esta Teora propone distinguir cul de todas las condiciones resulta adecuada para producir el resultado, a travs de un anlisis de casos similares acontecidos en el pasado de modo de establecer un criterio de verdad basado en tales datos estadsticos. Por ejemplo si la conducta analizada es Jos disparo un arma de fuego contra el pecho de Roque y el resultado es la muerte de Roque, se tratar de establecer si la conducta de Jos era adecuada para producir el resultado. En orden a ello, realizando un relevamiento de situaciones similares ocurridas en el pasado, concluiremos que disparar un arma de fuego contra el pecho de una persona es adecuado para producir la muerte. De tal manera llegamos a la conclusin de que: La conducta de Jos es adecuada para producir el resultado muerte de Roque.El mayor aporte de esta Teora, es que ha permitido eliminar la relacin de causalidad en los casos de consecuencias extraordinarias de la accin. Tal es el caso de la muerte que sobreviene en el incendio del hospital, de quien fue llevado all como consecuencia de unas lesiones leves. De tal modo y merced al aporte de esta teora el autor de las lesiones, no sera responsable de un comportamiento adecuado para producir la muerte. Ntese que la Teora de la Equivalencia de las Condiciones no permitira arribar a la misma conclusin, ya que la supresin hipottica de la accin de producir lesiones leves excluye la posibilidad de morir en el incendio, lo que determinara la existencia de relacin de causalidad para esta teora.-

III. g. Teora de la Imputacin Objetiva.III.g.1 Introduccin.-

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Las teoras de la Causalidad, conocidas hasta el desarrollo de la Teora de la Imputacin objetiva, centraban su anlisis en la relacin fsica existente entre la accin estudiada y el resultado producido. La Teora de la Imputacin Objetiva, propone un anlisis basado en la creacin de peligro como punto de partida para la determinacin de la posibilidad de imputar el resultado a la accin.Esta forma de atribucin de responsabilidad, importar la negacin de la Imputacin en el mbito del Tipo Objetivo en los casos de ciertos peligros que resultan tolerados por el sistema jurdico social.Por ello no es el propsito de esta Teora, la bsqueda por la determinacin fsica del resultado. Sino que lo que se intenta a travs de ella es tomar como punto de partida las reglas que gobiernan la realizacin de actividades en el entramado social. A partir de all ninguna conducta que resulte jurdicamente tolerada, puede ser imputada objetivamente como una accin tpica. De hecho todos conocemos los riesgos que conlleva el trfico automotor. Sabemos que es casi seguro que, por una regla de pura estadstica, todos los das fallecern personas en accidentes automovilsticos. Dichas muertes podran ser evitadas, si se prohibiera la circulacin de automviles. Pero resulta obvio que an a sabiendas de ello se prefiere que contine existiendo el trfico automotor. Lo que si se ha establecido es un marco regulatorio que ordene dicho trfico, de modo de mantenerlo dentro de cierto estndar de riesgo permitido. As veremos seguidamente como, la conducta de quien manejando un automvil que produce un resultado lesivo para un bien jurdico, pero sin violar ninguna norma que regula dicha actividad, no puede ser objetivamente imputada. Como se podr apreciar, no se trata ya de establecer responsabilidades sobre la base de un modelo de explicacin hipottico deductivo (tributario de la fsica newtoniana)13, sino de tomar como punto de partida las reglas que gobiernan la sociedad en la que interactuamos. Las garantas normativas que el Derecho establece no tienen como contenido el que todos intenten evitar todos los daos posibles si as fuese se producira una paralizacin inmediata de la vida social -, sino que adscriben a determinadas
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Sobre este modelo epistemolgico ver: HUGHES John, SHARROCK Wes, La Filosofa de la Investigacin Social, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999, Pg. 178.-

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personas que ocupan determinadas posiciones en el contexto de la interaccin, determinados cometidos, aseguran standars personales, roles que deben ser cumplidos14. Esta teora, es tributaria de un marco de estudio ms amplio, el que incluso ha aportado un nuevo concepto de accin, as como de cada una de las categoras de la Teora del Delito, conocido como Funcionalismo Sistmico. Gnther Jakobs, uno de los profesores alemanes que han desarrollado estas ideas sostiene que: La sociedad no puede ser entendida como un sistema que tiende bsicamente a la proteccin de bienes jurdicos, porque la realidad demuestra que ellos estn expuestos constantemente al peligro. As lo indica el desarrollo del transporte areo y martimo; de la industria de y la construccin, y as lo sealan, en general, los avances de la tecnologa moderna. Su estructura apunta ms bien a facilitar la interaccin, es decir, el intercambio de bienes y servicios. Como se trata de conglomerados con variadas relaciones, la complejidad de estas slo se reducen mediante la creacin de roles, es decir, sealndole a cada persona un determinado status en la vida de relacin; status que le generan a su vez, una haz de deberes y relaciones. Esto significa que el hombre no debe ser considerado individualmente, sino como portador de un rol15.

III.g.2. Sistemtica de la Teora de la Imputacin Objetiva.Una conducta ser imputable objetivamente cuando haya creado un riesgo jurdicamente desaprobado que se haya concretado en la produccin de un resultado.-

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JAKOBS Gnther, La Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Traduccin de Manuel Cancio Meli, AD-HOC, 1997, Pg. 21.15 LOPEZ DAZ, Claudia, Introduccin a la Imputacin Objetiva, Universidad Externado de Colombia, 1996, Pg. 86.-

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Como se podr apreciar el punto de partida para la imputacin es la creacin de un riesgo. Luego, ese riesgo creado, debe haber superado cierto rango de tolerancia, cuyo lmite va a estar establecido por las normas que regulan la actividad.Por ejemplo, quien atropella con su automvil a una velocidad de 100 Km/h a un peatn que cruza la calle, en primer lugar, ha creado un riesgo, y ese riesgo supera el rango de lo permitido, pues las reglas de la conduccin de automviles establecen que el mximo de velocidad en calles es de 40km/h. De tal modo este conductor ha creado un riesgo que se encuentra jurdicamente desaprobado. Luego, dicho riesgo se ha concretado en la produccin del resultado.De acuerdo a lo expuesto, esta teora propone la formulacin de dos preguntas. La primera es si la conducta cre un riesgo jurdicamente desaprobado. La segunda es si la conducta se concret en la produccin del resultado.A efectos de la aclaracin de ambas cuestiones se han desarrollado reglas de interpretacin, orientadas a simplificar la aplicacin de la Teora de la Imputacin Objetiva.-

III.g.3. Creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado.-

Cuando nos encontremos ante la creacin de un riesgo, el mismo no ser imputable objetivamente cuando, 1) se trate de un riesgo socialmente tolerado o 2) se lo haya administrado de tal modo que no excede los lmites establecidos por el marco que lo regula, o 3) Disminuya un riesgo en curso.1) Riesgo Socialmente Adecuado.No habr creacin de riesgo cuando ste importa la creacin de un peligro socialmente admitido. Por ejemplo: La conducta de quien convence a un to para

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que realice muchos viajes en avin con la esperanza de que se produzca un accidente, el que finalmente tiene lugar. Si bien viajar en avin implica la adopcin de riesgos, se trata de una conducta plenamente incorporada a la vida en la sociedad actual, por lo tanto no se estar en presencia de la creacin de un riesgo desaprobado.Lo mismo puede decirse de quien es llevado a un parque de animales abierto al pblico, con la esperanza de que algn felino le de muerte, lo que as finalmente sucede. O quien es llevado a esquiar a una zona de tormentas con la esperanza de que un rayo lo mate, lo que acontece en tal ocasin. Se trata de situaciones a las que todos estamos expuestos en razn de las actividades que se desarrollan en la sociedad actual, lo que excluye toda posibilidad de imputacin, ya en el mbito de la Tipicidad Objetiva16.

2) Caso de Riesgo Permitido.No habr Imputacin Objetiva cuando la conducta analizada se haya realizado dentro de los baremos de tolerancia que regulan la actividad. Dichos baremos de tolerancia en algunos casos podrn surgir de un marco legal o normativo o en otros de las reglas del arte o profesin que se analiza. Por ejemplo, no habr imputacin objetiva por falta de creacin de un riesgo no permitido, siempre que quien realice una conducta riesgosa cumpla con las reglas que regulan la actividad. (Conduccin de automviles, trenes, construccin de edificios, etc.).3) Disminucin de riesgo.No hay creacin de riesgo cuando la conducta disminuye un riesgo al que el bien jurdico ya se encontraba expuesto al momento de la realizacin de la misma. De

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JAKOBS Gnther, La Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Traduccin de Manuel Cancio Meli, AD-HOC, 1997, Pg. 48.-

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tal modo, la conducta analizada, mejora la situacin del bien jurdico, siendo una accin beneficiosa para ste.Ejemplo: Un custodio se interpone ante un ataque y logra desviar un cuchillazo que se diriga a la cabeza de su jefe, quien lo termina recibiendo en el hombro. Pero, adems es necesario que concurran los siguientes requisitos: a. Debe tratarse de un mismo bien jurdico perteneciente a un mismo sujeto, pues de lo contrario la situacin se resolver en el mbito de la antijuridicidad.b. Debe tratarse de una nica relacin de riesgo. Si se introduce un nuevo riesgo, la conducta ser objetivamente imputable.c. El sujeto no debe estar obligado a reducir ntegramente el peligro. No basta con comprobar que objetivamente se haya reducido el riesgo, debe descartarse que no existiera obligacin de reducirlo totalmente y que existiera tal posibilidad.III.g.4. El Principio de Confianza.No es objetivamente imputable la conducta de quien ha obrado sobre la base de confiar en que otros cumplirn con su rol, (termino aqu utilizado en el sentido propuesto por Jakobs)17.A modo de ejemplo puede citarse el caso del cirujano que realiza una intervencin quirrgica en la creencia de que su asistente le entrega instrumentos esterilizados. Pero contrariamente, la Instrumentista ha hecho mal su trabajo y el paciente muere por una infeccin.Como se podr apreciar esta regla limita la responsabilidad, ya en el mbito del Tipo Objetivo, cuando el que confa debe responder por un desarrollo causal

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LOPEZ DAZ, Claudia, Introduccin a la Imputacin Objetiva, Universidad Externado de Colombia, 1996, Pg. 86.-

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aunque otro sea el que mediante un conocimiento incorrecto lo ha dirigido al resultado daoso18.Pero, este principio no es absoluto, siendo rechazado cuando el incumplimiento del rol es evidente. Por ejemplo, en el caso de la instrumentista que llega a la operacin en total estado de ebriedad, de tal modo que resulta evidente que no podr cumplir correctamente con sus funciones, nadie podra alegar que confiaba en que ella cumplira con su rol.

III. g. 5. Prohibicin de Regreso.No habr Imputacin Objetiva cuando entre la accin y el resultado, se interpone una accin dolosa o culposa de un tercero que no acta conjuntamente con el autor.En el caso de quien muere en un incendio producido en un hospital (ante la explosin de una caldera manipulada por quien no estaba autorizado), al que fue llevado por unas lesiones, no se podr regresar a la conducta del autor de las lesiones e imputarle objetivamente la muerte: Ello as, ya que entre su accin y el resultado se ha interpuesto una conducta de un tercero que abarca totalmente la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado y su concrecin en la produccin de un resultado.III. g. 6.Competencia de la Vctima. No existe Imputacin Objetiva en los casos en que el propio titular del bien jurdico, es quien realiza la accin que lo pone en peligro.Se trata de acciones a propio riesgo, en las que la administracin del peligro ha entrado dentro de la rbita exclusiva de su competencia.18

BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Hammurabi, Buenos Ares, 1999, Pg. 276, quien a la vez toma esta frase de JAKOBS, Gnther, Strafrecht, Allgeiner Teil, 2 ed., 1991, n 7/52.-

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Sin perjuicio de que el riesgo inicialmente haya sido creado por un tercero, no habr Imputacin Objetiva, siempre que concurran los siguientes presupuestos: a) La vctima debe tener el control y la decisin sobre el desarrollo de la situacin peligrosa.b) La vctima debe ser un sujeto con capacidad para calcular la dimensin del riesgo c) El peligro debe haber sido conocido por la vctima. d) El tercero no debe tener una especial obligacin de proteccin frente al bien jurdico.

III. g. 7. Conducta alternativa conforme a derecho No existe Imputacin Objetiva cuando mediante una conducta alternativa conforme a derecho, se hubiera conducido al mismo resultado.Se trata de casos en que se ha creado un riesgo no permitido, ya que se ha realizado una conducta incumpliendo alguna regla dispuesta por el ordenamiento, pero de haberse cumplido con la regla el resultado de todas formas se concretara. Se advertir entonces que el riesgo que se ha creado no es el que se concreta en la produccin del resultado. Por ejemplo ate un accidente de trnsito en el que A circula con su automvil sin Registro de Conductor y participa en un choque en el que el otro conductor resulta fallecido, pero de la mecnica del suceso, se advierte que si se hubiera cumplido con la norma violada, esto es, conducir con Registro de Conductor vigente (conducta alternativa conforme a Derecho) el resultado no hubiera sido distinto.

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IV. Bibliografa. ADLER, Daniel E., VIAS, Esteban Ignacio, Algo ms sobre la validez constitucional de los delitos de peligro abstracto, LA LEY 1993-A, 724.ALMADA, Victoria Ins, El delito de asociacin ilcita,-LA LEY 2005-B, 987.BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Hammurabi, Buenos Ares, 1999.CABALLERO, Jos S., "Los delitos de peligro abstracto. Su validez constitucional", Doctrina Judicial, 1990-2, 321. FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Segunda Edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980.HUGHES John, SHARROCK Wes, La Filosofa de la Investigacin Social, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999, Pg. 178.JAKOBS, Gnther, La Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Traduccin de Manuel Cancio Meli, AD-HOC, 1997.LOPEZ DAZ, Claudia, Introduccin a la Imputacin Objetiva, Universidad Externado de Colombia, 1996.MAURACH, Reinhart ZIPF, Heinz, Derecho Penal, Parte General, Tomo 1, Traduccin de la 7 edicin alemana, 1994.ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Traduccin de la 2 Edicin alemana, Civitas, Madrid, 1999.VON LISTZ, Franz, Tratado de Derecho Penal, Traducido de la 20 Edicin Alemana por Luis Jimnez de Asua, Tomo Segundo, Cuarta Edicin , Madrid, 1999.ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000.-.

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