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CTN Modulo 4 PDF
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MODULO:
Escrituras
de donación
Directores:
Natalio Pedro Etchegaray
Rubén Augusto Lamber
CONSEJO DIRECTIVO 2016-2018
Presidente
Leopoldo Bernard
Vicepresidente 1º
Emilio Eduardo Ballina Benites
Vicepresidente 2º
Carlos María Morello
Secretario de Gobierno
Marcelo Néstor Falbo
Secretario de Aportes
Roberto Daniel Mayo
Secretaria de Administración
María Silvina González Taboada
Tesorero
Bruno Maugeri
Protesorero
Ignacio Javier Salvucci
Consejeros
Leandro Horacio Atkinson Federico Lallement
María del Carmen Ayarra Juan Martín Méndez
Martín Hernán Bruzzo Delia María Miranda
Juan Ignacio Cavagna María Florencia Peries
Alberto León De Cano Paola Julieta Pierri
Gastón R. di Castelnuovo Haydée Sabina Podrez Yaniz
Ramiro María Flores Federico José Rodríguez Acuña
Alejandro Alberto Glaría Nilda Cecilia Saling
Pablo Carlos Guerrero Patricia Elena Trautman
María Cristina Iglesias María Luciana Villate
Rectora
Cristina N. Armella
Vicerrectora
Adriana N. Abella
Secretaria
Malvina Julia Zalabardo
Prosecretario
Jorge Raúl Causse
Tesorero
Leopoldo Bernard
Vocales
Norberto R. Benseñor
Alejandro D. Míguez
Guardasellos
Jorge F. Dumón
(El presente trabajo se publica por gentileza del diario La Ley. Fue difun-
dido en su edición del 8 de agosto de 2015)
2 Spota, Alberto “Instituciones de Derecho Civil” Tomo 8 pág. 316 y sgts. Ediciones
Depalma, Bs. As. 1982.
3 Belluscio, Augusto C. “Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y
concordado”, Tomo 9, pág. 98 y sgts. Astrea, Bs. As., 2004.
4 Spota, op. cit. pág. 323.
10 Curso de técnica notarial
una acción real, al sostener que es una acción personal, que pertenece
al género de las acciones de inoponibilidad, como la pauliana.
Considera BELLUSCIO6 que la esencia jurídica de la acción de reduc-
ción permite adjudicarle carácter real y constituirse en única manera
de asegurar la protección de la legítima, que de lo contrario quedaría
expuesta a la imposibilidad de hacerse valer frente a donaciones segui-
das de enajenación por los donatarios.
Más adelante BELLUSCIO7 recuerda la opinión de varios autores que
optan por la solución contraria -SALVAT-ACUÑA ANZORENA, III, n° 1657;
FORNIELES, Tratado de las sucesiones, II n° 125; LAFAILLE, Sucesiones, III,
pág. 121; MAFFÍA, Tratado de las sucesiones, II, pág. 881; LAJE, Eduardo J.,
“Los actos gratuitos del causante y la protección de la legítima”, JA 1948-
I-63 secc. Doctrina, punto VIII, “La reducción y las donaciones a legitima-
rios”; CNCiv, Sala A, 23/9/54, LL,77-382- que “sustentan la opinión que la
acción de reducción y, por tanto, la resolución de la donación lo mismo
que la reipersecución de terceros adquirentes es improcedente cuan-
do la donación ha sido hecha a quien resulte ser legitimario, pues éste
tiene la obligación de colacionar, la cual -conforme al art. 3477- recae
sobre valores y no sobre bienes. Se aduce también que por el modo
como se ha legislado la obligación de colacionar, la cosas donadas al
legitimario quedan irrevocablemente adquiridas por éste, y que es la
solución adoptada en el especial caso del art. 3604”.
Destaca BELLUSCIO8 que contra tal interpretación se alzan BORDA
-Sucesiones, II, pág. 996-; PÉREZ LASALA -Derecho de sucesiones II, n° 694-
y ZANNONI -Derecho de las sucesiones, parágrafo 988-: “realmente, sos-
tener que el legitimario sólo está obligado a colacionar y no puede ser
perseguido por reducción implica o bien una falta de comprensión del
problema, o bien la pretensión de torturar la interpretación de la ley
en pos de la consagración de una doctrina que impida la resolución de
las donaciones hechas a legitimarios, asegurando la irrevocabilidad del
dominio adquirido por éstos mediante aquellos actos. Pues no existe
Al filo del último día de vigencia del Código Civil velezano sintetizo
las diversas posiciones jurídicas sobre los alcances de la acción de re-
ducción, cuando la invocan herederos legitimarios con la intención de
reivindicar de terceros los bienes inmuebles que éstos hubiesen adqui-
rido de donatarios del causante, a saber:
a) Posición de LÓPEZ DE ZAVALÍA, que niega a la acción de reducción
toda posibilidad de ser invocada con intención reivindicatoria, ya se
tratare de donaciones a legitimarios o extraños. Esta posición ha sido
defendida por el notariado de la Provincia de Buenos Aires, fundamen-
talmente por los escribanos de la Delegación Morón de dicho Colegio9
b) Posición de SALVAT-ACUÑA ANZORENA, FORNIELES, LAFAILLE,
MAFFIA, LAJE y abrumadora doctrinaria y jurisprudencial que sostiene
que la acción de reducción y por tanto, la resolución de la donación lo
mismo que la reipersecución de terceros adquirentes, es improcedente
cuando la donación ha sido hecha a quien resulte ser legitimario.
c) Posición de BORDA, ZANNONI y BELLUSCIO, que reconoce a la ac-
ción de reducción la posibilidad absoluta de ser invocada con intención
reivindicatoria, ya se tratare de donaciones a legitimarios o extraños.
De las tres posiciones doctrinarias, la primera niega efectos reivin-
dicativos a la acción de reducción y la segunda y la tercera se la reco-
nocen; de estas dos últimas, una aplica la posibilidad de reivindicación
sólo en los casos de donación a quienes no fueran herederos legitima-
rios y la otra admite la reivindicación en todos los casos de donación. La
Código Civil:
Artículo 3477
“Los ascendientes y descendientes sean unos y otros legítimos o
naturales, que hubiesen aceptado la herencia con beneficio de inven-
tario o sin él, deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en
vida por el difundo. Dichos valores deben computarse al tiempo de la
14 Curso de técnica notarial
Artículo 3601
“Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los
herederos forzosos, se reducirán, a solicitud de éstos, a los términos
debidos”.
Artículo 3602
“Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados
por muerte del testador. Al valor líquido de los bienes hereditarios se
agregará el que tenían las donaciones, aplicando las normas del art.
3477. No se llegará a las donaciones mientras pueda cubrirse la legíti-
ma reduciendo a prorrata o dejando sin efecto, si fuere necesario, las
disposiciones testamentarias”.
Artículo 2385
“Personas obligadas a colacionar. Los descendientes del causante y
el cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben cola-
cionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron dona-
MÓDULO 4 - Escrituras de donación 15
Artículo 2386
“Donaciones inoficiosas. La donación hecha a un descendiente o
al cónyuge cuyo valor exceda la suma de la porción disponible más la
porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o
mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso”.
No encontramos en lo relativo a la obligación de colacionar diferen-
cias fundamentales entre ambos textos; además al reproducirse, casi a
la letra, el texto de Vélez Sarsfield estamos obligados a tener en cuenta
su nota al artículo 3477 y la doctrina y jurisprudencia elaboradas en
base a estos textos legales.
Código Civil:
Artículo 1830
“Repútase donación inoficiosa aquella cuyo valor exceda en la
parte de que el donante podía disponer; y a este respecto se procederá
conforme a lo determinado en el libro 4º de este Código”.
16 Curso de técnica notarial
Artículo 1565
“Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte
disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los
preceptos de este Código sobre la porción legítima”.
Código Civil:
Artículo 1831
“Si por el inventario de los bienes del donante fallecido, se conociere
que fueron inoficiosas las donaciones que había hecho, sus herede-
ros necesarios podrán demandar la reducción de ellas, hasta que
queden cubiertas sus legítimas”.
Artículo 2386
“Donaciones inoficiosas. La donación hecha a un descendiente
o al cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más
la porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o
mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso”.
No se aprecia sino una expresa coincidencia en la redacción: ambas
se refieren exclusivamente a la reducción.
Código Civil:
Artículo 3955
“La acción de reivindicación que compete al heredero legítimo,
contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en
una donación, sujeta a reducción por comprender parte de la legíti-
ma del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante”.
MÓDULO 4 - Escrituras de donación 17
Proyecto de unificación:
Artículo 2458
“Acción reipersecutoria. El legitimario puede perseguir contra
terceros adquirentes los bienes registrables. El donatario y el su-
badquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitima-
rio satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima”.
Artículo 2459
“Prescripción adquisitiva. La acción de reducción no procede con-
tra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la
cosa donada durante diez años computados desde la adquisición
de la posesión. Se aplica el artículo 1901”.
Considero un acierto legislativo que se otorgue plena certeza al mo-
mento de inicio del plazo para oponer la caducidad de la acción de
reducción. Discrepo con el membrete que le adjudica el Código Civil y
Comercial, cuando la califica como prescripción adquisitiva.
9. CONCLUSIONES
(El presente trabajo se publica por gentileza del diario La Ley. Fue difun-
dido originalmente en su edición del 25 de julio de 2016)
al corazón del problema. De ahí que convenga eliminar este distingo entre
lo adquirido y la expectativa, este distingo entre derecho incorporado
definitivamente a nuestro patrimonio y lo que es una facultad no
ejercida”. Cita al autor italiano GATANO PACE, que en Diritto transitorio
propone: “una especie de acercamiento, en esta materia, entre el dere-
cho privado o civil y el derecho internacional”. Así como el derecho in-
ternacional privado rige la forma del acto -locus regit actum- también el
tiempo tendría que regir los efectos del acto -tempus regit actum-. Más
adelante SPOTA expone: “ese contrato, que nació bajo la vigencia de la
antigua ley, debe quedar sometido a las leyes dispositivas anteriores”…
“a nuestro modo de ver, el principio de que las leyes nuevas se esti-
man mejores, es mera presunción relativa… Cabe pensar además, que
si las contratantes no han derogado las leyes dispositivas, es porque
entienden que se trata de la ley que rige en el momento en que deben
aplicarse… como ejemplo podemos citar el testamento, que no da un
derecho adquirido al instituido mientras no sobrevenga la muerte del
testador. Sin embargo, si una ley suprimiera esa forma testamentaria, y
se la pretendiera aplicar al testamento ya otorgado, la misma ofendería
todos estos principios que rigen los testamentos”.
El Dr. BORDA, contestando un despacho en disidencia y respecto de
las leyes que suplen la voluntad de las partes manifestó5 “Muchas veces
los contratantes no incluyen ciertas cláusulas en sus contratos por es-
tar ellas contenidas en la legislación positiva. Y luego resultará que un
cambio de legislación viene a destruir esto que ha formado parte del
acuerdo, ha formado parte de la declaración de voluntad”.
El Dr. Roberto H. BREBBIA, delegado por la Federación Argentina de
Colegios de Abogados formuló esta observación al despacho de comi-
sión6: “La ley nueva debe ser aplicable a las consecuencias de hechos
anteriores cuando para regular tales consecuencias no se entre a juz-
gar la validez del hecho productor de dichas consecuencias porque en
ese caso la ley nueva se convertiría en retroactiva. Esta es la tesis que
predomina en la doctrina italiana con autores tan ilustres como el tra-
DONACIONES
Por Rubén Augusto LAMBER
PARTE I
ALEGATO SOBRE LA PERFECCIÓN DE LA DONACIÓN A LEGITIMARIOS
1- INTRODUCCIÓN
que cumplen el rol de donatarios, por cuanto es muy distinto ser legi-
timario que extraño.
Los extraños terminan su relación contractual con la aceptación,
mientras que los legitimarios quedan vinculados a posteriori de la mis-
ma, por su vínculo parental.
Si son descendientes tendrán una imputación en la sucesión del
causante, según como se haya formulado, a la porción disponible como
mejora, o a cuenta de su parte en la sucesión.
Ya el art. 1805 del Código velezano, establecía que cuando el padre,
la madre o ambos juntos donan a sus hijos de cualquier edad que estos
fueran, si no se expresare a que cuenta debe imputarse la donación, se
entiende que es hecho como adelanto a la legítima. Esta imputación dio
lugar a discusiones por cuanto un artículo expreso, como lo era el art.
3484 CC establecía que la dispensa de colación “sólo puede ser acordada
por el testamento del donante, y en los límites de su porción disponible”.
Tomarlo como adelanto de la legítima según el 1805 del CC es de-
jarlo sujeto a la colación del bien en la sucesión del donante y si en este
supuesto se hubiera hecho la dispensa de colación por declaración en
la escritura, para atribuirle el carácter de mejora a fin de imputarlo a la
porción disponible, no se estaría cumpliendo con la forma prevista por
el art. 3484 que lo exigía bajo forma testamentaria.
Participamos de la doctrina que lo admitía, pero la discusión quedó
zanjada en el nuevo código porque lo admite en la escritura de dona-
ción o por testamento: “Art. 2385. Personas obligadas a la colación. Los
descendientes del causante y el cónyuge supérstite que concurren a la
sucesión intestada deben colacionar a la masa hereditaria el valor de
los bienes que le fueron donados por el causante, excepto dispensa
o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación o en el tes-
tamento…”.
La modificación aclara la duda suscitada en el Código velezano, y
afirma un principio que ya establecía el mismo, como es la colación del
valor de los bienes donados, como resultaba también del art. 3477
CC, en el que se establecía que “debían reunir a la masa hereditaria los
valores dados en vida por el difunto”.
MÓDULO 4 - Escrituras de donación 37
3. CONCLUSION
convenientes a los intereses de sus hijos, que ellos mejor que nadie
conocían.
Se pretendía así dejar a la familia la solución de conflictos que entre
otras situaciones podría generar los reclamos de los herederos, como
lo hace ahora mismo, en los artículos 2411 y ss del CCyC y en particular
en el art. 2413, cuando establece, para este acto partitivo, la obligación
de colacionar a la masa el valor de los bienes que anteriormente haya
donado y sean susceptibles de colación.
Y cuando en el art. 2417 CCyC se refiere a la reducción, lo hace no-
toriamente sobre valores, por cuanto tiene un contenido global, sobre
la masa partible o ya partida y adjudicada, dado que, a pesar de la ex-
presión “si a la apertura de la sucesión no existen otros bienes del cau-
sante suficientes para cubrirla” el modo de ejecutarla es mediante una
recomposición de la masa, y en ese supuesto, como lo señala el art.
2374 CCyC, si es posible dividir y adjudicar los bienes en especie, nin-
guno de los comparecientes puede exigir su venta, y si no es posible,
se debe proceder a su venta y a la distribución del producto obtenido.
En la nueva partición, se respetará ahora la legítima de cada here-
dero y para ello no se necesita del procedimiento de perseguir incluso
a subadquirentes de la cosa donada, sino compensando en valores, o
como dice el art. 2451, pidiendo el complemento para cubrir su legíti-
ma.
No se justifica entonces, la interpretación de soluciones que lesio-
nan seriamente a los títulos que se originan en donaciones de ascen-
dientes a sus descendientes, para equilibrar cuentas, que entre parien-
tes son difíciles de esconder u ocultar, salvo caso de manifiesta mala fe,
por el conocimiento que pudieran tener los subadquirentes del cues-
tionamiento de los otros legitimarios, en cuyo caso, cuando los herede-
ros accionan para cubrir su legítima, es aconsejable, trabar la litis para
conocimiento de terceros y evitar conductas contrarias a la buena fe
que se exige normativamente en el art. 9 del CCyC.
Salvo en estos supuestos de publicidad del reclamo, debe primar el
principio de la perfección de los títulos proveniente de donaciones en
tanto sea de ascendientes a descendientes.
48 Curso de técnica notarial
Que la sola sospecha, no puede tener entidad para una acción como la
que motiva la consulta, resulta claramente del art. 1425 del Código Civil, en
tanto limita la suspensión del pago del precio por el comprador, a motivos
fundados: “Si el comprador tuviese motivos fundados de ser molestado
por reivindicación de la cosa, o por cualquier acción real, puede suspender
el pago del precio a menos que el vendedor le afiance su restitución”.
En el caso de la consulta, la sola sospecha, que para nada puede
configurar los motivos fundados de la norma, deriva en un voluntario
desistimiento de la operación, sin reclamación alguna, cuando, de ser
fundado, podría haberse cumplido igualmente afianzando el vendedor
la restitución.
Es una postura muy cómoda del accionante, no defender su dere-
cho, y reclamar se lo indemnice.
Por ello la jurisprudencia ha dicho que “Lo relativo a la imperfección
del título debe ser juzgado con criterio estricto para dar estabilidad a
las transacciones” (C.Civ. 2ª. LL 59 – 727…) y quien arguya sus dudas
debe concretarlas de modo claro y serio (C.Civ. 1ª. LL 26-559…).
Si el mero informe de un banco, no crea doctrina alguna y por el
contrario es contradictoria, ¿puede el rechazo de un Banco generar el
motivo fundado del 1425 del CC?
La jurisprudencia ha dicho que “La cuestión, en definitiva, depende
de la apreciación judicial de las circunstancias” (C.Civ. 1ª. LL 9-90, C.Ci-
v.2ª.LL 59-486, C.Civ. Sala B, LL 89-625), circunstancias que no se produ-
cen en este caso, porque quien reclama, no accionó judicialmente, ni
demostró la existencia de herederos legitimarios que pudieran ejercer
alguna pretensión contra su título.
Se ha dicho también en otros fallos, que “Si el título proviene de una
donación… pues, en principio, ello no obsta a su perfección (C.Civ. 2ª. LL
36-653) máxime si surge que no hay herederos legitimarios del donan-
te (C.Civ. 1ª. JA 25-926… LL 77-382) y la donación solo afecta la porción
disponible del causante… o si ya están prescriptas las acciones de re-
ducción y reipersecutoria (C.Civ. 2ª. LL- 19-200); en otro caso se decidió
que la eventual colación se reduciría a una disputa por los valores pero
no daría lugar a una acción real fundante de la defensa del art. 1425,
52 Curso de técnica notarial
tículos 1850, 1854 y 1855 del Código Civil, hoy 1569 y 1570 CCyC).
4) Revocar voluntariamente una donación por imposibilidad de
ejercer el derecho de propiedad, restituyendo el inmueble como si la
donación no se hubiera celebrado. (Por aplicación del artículo 1200
del Código Civil, 2da. Parte, hoy 1076 CCyC).
Artículo 4016 (Según ley 17.711, art.1, inc. 157): “Al que ha poseí-
do durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponér-
sele ni la falta del título, ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión”.
De la nota: “Resulta de lo que precede: 1) que el que tiene duran-
te treinta años una posesión pacífica, pública y continua, y la con-
serva sólo en su interés propio, no tiene ya cosa alguna que probar,
para usar en beneficio de la prescripción; 2) que el que quiere pres-
cribir por treinta años no tiene que alegar título alguno, y con más
razón no tiene que temer las excepciones que se alegaren contra
los vicios de su título, con excepción del vicio de precario; 3) que la
buena fe exigida para la prescripción de diez años, no lo es para la
prescripción de treinta años”.
El artículo 3955 del Código Civil (hoy 2458 CCyC) establece un
plazo extintivo (se interpreta pacíficamente que es de diez años a
partir de la muerte del donante) en cuyo transcurso el heredero le-
gítimo puede entablar su acción reipersecutoria contra los terceros
adquirentes de inmuebles comprendidos en una donación, sujeta a
reducción por comprender parte de la legítima del heredero. Obvia-
mente -sin entrar a discutir si dicha acción verdaderamente existe
en nuestro derecho-, está acotando temporalmente los derechos
del heredero, pero frente a este derecho, nacido del fallecimiento
del donante, también existe el derecho del adquirente, nacido de la
posesión que tomó cuando adquirió.
El cumplimiento del término de la prescripción adquisitiva -20
años- que la ley acuerda al poseedor con ánimo de dueño -con pres-
cindencia que se hubiera originado en una donación- se produce
aunque el donante continúe con vida o hubiere fallecido, resultando
indiferente la existencia o no de herederos.
A su vez, a partir del fallecimiento del donante, sus herederos
gozan de un plazo de 10 años para intentar la acción aludida en
el artículo 3955 del Código Civil (hoy 2458 CCyC), pero pueden en-
contrarse con que ya se ha cumplido la prescripción adquisitiva por
parte del donatario o sus sucesores.
Puede pasar también que pierdan el derecho a la eventual ac-
ción reipersecutoria por haber vencido el aludido plazo de 10 años
MÓDULO 4 - Escrituras de donación 59
Me ocuparé ahora del artículo 1200 del Código Civil (hoy 1076
CCyC), tan ligado al tema principal, dada la gran cantidad de escritu-
ras en las que, buscando eliminar la causa de la observación, se han
distractado donaciones.
En el artículo 1200 aparecen dos situaciones perfectamente di-
ferenciadas:
Artículo 1200 - (Primera parte) - (hoy 1076 CCyC) “Las partes
pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones crea-
das por los contratos, y retirarlos derechos reales que se hubiesen
transferido”; Esto es la rescisión o distracto, acuerdo bilateral que
deja sin efecto el contrato; que extingue las obligaciones pendientes
y que autoriza asimismo, aunque el negocio se hubiera cumplido a
devolver las mutuas prestaciones que se hubieran realizado, inclu-
sive los derechos reales (por ejemplo dominio, hipoteca, usufructo,
servidumbres). Sus efectos no llegan a configurar un aniquilamiento
retroactivo. No permite argumentar que el negocio no existió.
Artículo 1200 - (Segunda parte) - (hoy 1076 CCyC) “y pueden tam-
bién por mutuo consentimiento revocar los contratos, por causas
que la ley autoriza”. Esto es la revocación, acuerdo bilateral que deja
sin efecto el negocio; que autoriza a extinguir retroactivamente los
derechos reales (por ej. transferencias de dominio, hipotecas, usu-
fructos, servidumbres), como si el contrato no se hubiera realizado.
Requiere una causa que la ley autorice y en la nota el codificador
aclara que se trata de contratos celebrados por incapaces, o con
60 Curso de técnica notarial
1. EL ANÁLISIS NORMATIVO
2- PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA
nupcias” (las que se hagan entre ellos según el art. 446 inc. c. CCyC) de-
ben considerarse simultáneas a la celebración del matrimonio porque
se perfeccionan con él (art. 451 CCyC) y por tanto, son colacionables.
5. Derecho de representación. En el art. 3482 del CC se establece
que los nietos, en representación de sus padres pre-muertos, deben
colacionar lo que éstos hubieren recibido del causante. En el párrafo
2° del art. 2389 CCyC se establece que las donaciones hechas a los
descendientes del heredero no deben ser colacionadas por este, pero
el descendiente del donatario que concurre a la sucesión del donante
por representación deben colacionar la donación hecha al ascendien-
te representado.
6. Donaciones al cónyuge. Prohibidas por el art. 1807 del CC y per-
mitidas en el CCyC, relacionado con las que se hicieran al cónyuge del
heredero, establece el art. 2390 CCyC que no deben ser colacionadas
por éste, y las que se hicieron conjuntamente deben colacionarse por
la mitad, por el que resulta heredero.
7. Renuncia de herencia. Por el art. 3353 CC se considera como si
nunca hubiera sido heredero, pero puede retener las donaciones que
el causante le hubiera hecho (art. 3345 CC). En el nuevo CCyC el art.
2387 dispone que los descendientes o cónyuge que renuncian pueden
retener la donación recibida o reclamar el legado hasta el límite de la
porción disponible. El art. 2385 del CCyC disponer en su último párrafo,
que el legado hecho se considera a título de mejora, salvo que el testa-
dor haya dispuesto expresamente lo contrario.
8. Objeto de la colación: desaparecidas las liberalidades del art. 1791
del CC en el actual CCyC, se puede interpretar la donación -como ya lo
venía haciendo la doctrina- como todo enriquecimiento patrimonial a
título gratuito. Si bien el art. 1542 del CCyC define la donación “cuando
una parte se obliga a transferir gratuitamente una COSA a otro y ésta
lo acepta”, en el artículo siguiente, se resuelve aplicar subsidiariamente
las normas de este capítulo a los demás actos jurídicos a título gratuito
(art. 1543 CCyC). Trasladado el problema a la colación, encontramos
aplicación del criterio extremo, según el cual no sólo las donaciones
de cosas son colacionables, sino también, como dice el art. 2391 CCyC,
72 Curso de técnica notarial
PARTE II
COMENTARIO A LOS ARTÍCULOS 1542 a 1565 CCyC
Por Rubén Augusto LAMBER
CAPITULO 22
DONACIÓN
Sección 1ª
Disposiciones generales.
ción”, por cuando el art. 1437 del CC establecía que a este contrato se
aplicaban las reglas de las donaciones.
En cuanto a la renuncia de una deuda, que BELLUSCIO corrigiera
adecuadamente como “renuncia de un crédito” dado que las deudas
no se renuncian (BELLUSCIO (dir.) ZANNONI (coord.) Código Civil, t. 9,
pág. 11), hay por parte del acreedor, un desprendimiento patrimonial
que se aproxima al acto precedente.
Igual criterio parece aplicable desde lo conceptual a los otros dos
supuestos que resultan de la derogación impuesta por la ley 17.711,
mas cuando en la repudiación de una herencia o legado, si establece
que lo sea con miras de beneficiar a un tercero y en el pago de lo que
no se debe, tiene la intención de beneficiar al acreedor.
Marcamos la “intencionalidad” porque al estar establecida en for-
ma expresa, nos plantea la falta de inclusión del supuesto contrario.
Si podemos deducir que no son liberalidades estos supuestos cuando
hay intención de beneficiar a alguien, queda por ver si la falta de esa
intención produce el efecto contrario.
Al no estar incluido entre “liberalidades” no podía considerarse tal,
pero la reflexión vale si consideramos que con la “intención”, se apro-
xima a la donación.
Porque en otras liberalidades, aún suprimidas como tales, es difícil
adecuarlas al concepto de donación. Tales “la renuncia de una hipote-
ca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esté insol-
vente” (art. 1791 inc. 2º CC) porque en ninguno de estos casos, hay re-
nuncia a percibir el crédito. El debilitamiento de la garantía no implica
renuncia al cobro del crédito. Lo mismo sucede con “el dejar de cumplir
una condición a que esté subordinado un derecho eventual, aunque en
la omisión se tenga la mira de beneficiar a alguno” (inc. 3º) por cuanto
lo que se deja perder es un derecho eventual.
Tales reflexiones valen para la “omisión voluntaria para dejar per-
der una servidumbre por el no uso de ella” (inc. 4º) o el “dejar de
interrumpir una prescripción para favorecer al propietario” (inc. 5º) o
el “servicio gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra a pedir un
precio” (inc. 7º).
78 Curso de técnica notarial
Está claro que esta mejora, solo se dispondrá por vía testamentaria,
que es cuando nacen los derechos de los herederos y no antes. Pero
debemos pensar en su posible utilización al menos como contrato de
fideicomiso, en vida de los herederos, y fuera de la mejora tratada, el
contrato puede establecer variadas mejoras en la calidad de beneficia-
rios del fideicomiso o como fideicomisarios. Probada que sea la gratui-
dad de esta participación, es indudable que el acto debe considerarse
como sujeto a las reglas de las donaciones.
La regulación del fideicomiso testamentario resulta de los arts. 1699
y 1700 CCyC y particularmente este último debe tenerse en cuenta, por
cuanto no obstante que el plazo, cuando de incapaces o personas con
capacidad restringida se trate, no tiene límites, no por ello puede pen-
sarse en una sustitución para perdurar la administración de los bienes
después de su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura.
Con carácter general el art. 1614 CCyC regula la cesión de derechos
y como una ratificación más de lo que venimos sosteniendo, establece
que “Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa,
de la permuta o de la donación, según se haya realizado con la contra-
prestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de
un bien, o sin contraprestación…”, norma esta equivalente a la que se
regulaba en el Código velezano artículos 1435, 1436 y 1437, pero como
“cesión de créditos”, aunque luego se ampliaba a los demás derechos
en el art. 1444 CC.
Queda así explicitada la amplitud que alcanza por vía interpretativa,
no solo los actos incluidos como donaciones propiamente dichas, sino
aquellos al que le son aplicables sus reglas.
MÓDULO 4 - Escrituras de donación 85
Por su parte ZAGO, dice para el caso de solidaridad, que “Si los do-
natarios que no habían aceptado lo hacen con posterioridad, ello obli-
ga a los donatarios solidarios que ya lo habían hecho a reconocerles su
parte en la cosa motivo de la donación” (BUERES… Código Civil… ob. y tº
cit., pág. 23).
Luego, hace la diferencia de la donación hecha “in solidum” de la
que se pacta con derecho de acrecer, conforme al art. 1798 CC, y trata
este caso en forma autónoma. (Ob. y tº cit., pág. 30).
Esta contradicción esta hoy resuelta, y el art. 1547 CCyC trata la do-
nación hecha solidariamente a varias personas, sin que por ello, desco-
nozca, que la misma se pudo hacer por partes, en cuyo caso, la acepta-
ción de unos, no tiene influencia alguna sobre los otros.
Hoy, como en el Código velezano, nos remitimos al título de las
“obligaciones” para ver como son tratadas las que son “solidarias” y
nos encontramos con dos artículos que tienen influencia directa en la
norma que comentamos.
Según el art. 827 CCyC “Hay solidaridad en las obligaciones con plu-
ralidad de sujetos y originadas en una causa única cuando, en razón
del título constitutivo o de la ley, su cumplimiento total puede exigirse
a cualquiera de los deudores por cualquiera de los acreedores”.
Ello no contradice al art. 1547 CCyC, sino que lo complementa, dado
que resultaría de la propia ley el efecto de la solidaridad, pero también
del pacto expreso que las partes hagan en la escritura. Condice esta
interpretación con el art. 828 CCyC cuando refiriéndose a la “fuente”
dice que “La solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente
de la ley o del título constitutivo de la obligación”.
Podría decirse expresamente que la donación se hace “solidaria-
mente” en cuyo caso concurren las dos fuentes: la ley porque regula los
efectos de la donación solidaria, y el acuerdo o voluntad del donante,
porque así lo ha dispuesto.
Pero también podría ocurrir que se haga la donación de la misma
cosa, en el mismo acto, a las mismas personas, diciendo que podrá ser
aceptada por cualquier de los donatarios por el todo.
106 Curso de técnica notarial
en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos
de hacerlo conforme a disposiciones especiales. Tampoco pueden ser
otorgados por interpósita persona. Igual sucede con actos en que haya
inhabilitación especial por la función o profesión en razón de lo dis-
puesto por el art. 1002 CCyC.
Pero si hay un cambio importante en la materia, es la supresión de
la prohibición de contratar entre cónyuges, que no solo resultaba para
la donación del Código velezano (art. 1807 inc. 1º CC) entre ambos, sino
de uno a los hijos de otro matrimonio del otro o de las personas de
quien éste sea heredero presunto al tiempo de la donación.
Claro que esta libertad, tan exigida desde gran parte de la doctrina y
que el anteproyecto afirmaba, fue morigerada por la modificación que
se hiciera a último momento, estableciendo en el inc. d) del art. 1002
CCyC al regular inhabilidades especiales. En este supuesto, se estable-
ce que no pueden contratar en interés propio, los cónyuges, bajo el
régimen de comunidad, entre sí.
Es decir, que hay libertad de contratar plena entre cónyuges mien-
tras administren sus bienes con régimen de separación, lo que implica
decir, que la mentada inhabilidad, no es prohibición, sino limitación en
atención a la distorsión que pudiera producir el contrato en el régimen
de bienes del matrimonio.
Mientras ella no se produzca, no puede considerarse como “pro-
hibición” y en todos casos se deberá atender a la naturaleza del acto
celebrado.
Si partimos de un ejemplo, como es la libertad de contratar socieda-
des entre cónyuges, la suficiente regulación del contrato en cuanto a la
administración y disposición de bienes integrados a la misma, excluye
todo riesgo en el sentido señalado, y por tanto, con régimen de separa-
ción o de comunidad, la misma se puede celebrar,
Pero respecto del caso particular de la donación, tratándose de bie-
nes registrables, no parece producir perjuicio alguno con ninguno de
los regímenes, dado que al adoptar el criterio de que hay una inhabili-
dad especial, bien pueden los cónyuges acordar el cambio de régimen
y con ello lograr con el régimen de separación, el efecto buscado.
112 Curso de técnica notarial
ticiones) establece que “la partición por donación no puede tener por
objeto bienes futuros”, volviendo entonces al régimen del art. 1800 CC.
Si partimos de principios propios de la contratación, tales como la
intención común de las partes y el principio de la buena fe (art. 1061
CCyC), y que a las palabras se le debe dar el sentido que les da el uso
general (art. 1063 CCyC) o la atribución apropiada al conjunto del acto
(art. 1064 CCyC), protección de la confianza (art. 1067 CCyC), etc., la
única razón de la supuesta nulidad, sería de orden público.
Pero no vemos como el orden público, puede impedir a quien tiene
derechos adquiridos a que haga uso de ellos en la forma más convenien-
te a sus intereses, en la esfera de la autonomía de la voluntad que regula
los derechos y obligaciones de cada uno, y entonces no vemos razón
alguna para establecer una duda sobre este negocio, que si no puede
concretarse por falta de precisión en la titularidad de la cosa, no por ello
significa una contratación sobre cosa ajena ni contraria a derecho.
Más aún cuando esa falta de precisión, no es en cuanto a la titu-
laridad que se tiene plena y registrada sobre un conjunto, del que se
desprenderá una parte. Si divido mi lote mediante plano, y en el trámi-
te de división resuelvo donar una de las parcelas, se me puede decir
conforme a la norma comentada, que no tengo el dominio sobre la
cosa donada, pero ello es porque todavía no hay configuración de la
cosa por la aprobación de la subdivisión, pero la tengo por el total y el
acto merece toda la protección del sistema jurídico.
En la segunda parte, pasando el artículo del concepto de patrimonio
como generalidad, al de cosas que forman ese patrimonio, hace la ex-
cepción a la restricción, estableciendo la validez de donaciones de aque-
llas cosas que forman el todo o una parte si el donante se reserva el
usufructo o si cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia.
Es decir que no es la mera prueba de una reserva de usufructo, acto
manifiesto, evidente, inscripto y con toda la protección legal lo que sal-
va la donación, sino, a falta de esto, la prueba de que el donante cuenta
con otros medios suficientes para su subsistencia.
Quiere ello decir, que lo único que puede ser atacado como acto de
objeto prohibido, no es la donación de todas las cosas que integran el
MÓDULO 4 - Escrituras de donación 119
1816: “Para que valgan las donaciones manuales es preciso que ellas
presenten los caracteres esenciales del contrato, y que la tradición que
la constituye sea en sí misma una tradición verdadera”.
Este último artículo le ha hecho decir a SPOTA que las donaciones
manuales configuran un supuesto más de contrato real en la enumera-
ción del art. 1142 del CC (mutuo, comodato, depósito, constitución de
prenda y anticresis), por cuanto como en el supuesto de la renta vita-
licia, que también incorpora a la lista legal, “no quedará concluido sino
por la entrega del dinero o por la tradición de la cosa en qué consiste
el capital” como dice para el último el art. 2071. Y concluía: “Por lo que
respecta a la donación manual, debemos entender por tales aquellas
que para su formación se requiere, no sólo el consentimiento contrac-
tual, sino también la entrega de la cosa” (Instituciones… Contratos, Tomo
I, pág. 177).
A ello le seguía la crítica de otros autores: ZAGO, en la obra de BUE-
RES y siguiendo la opinión del Director de esa obra, considera que la
donación manual sigue siendo un contrato consensual, dado que la
entrega de la cosa mueble puede hacerse en forma coetánea a la dona-
ción o posterior a ella. Esta facultad resulta del art. 1815: puede ser he-
cha sin un acto escrito. A contrario, puede serlo con un acto escrito.
“Entendemos que ello no quita su carácter consensual al contrato y que
el perfeccionamiento que se menciona en el artículo no lo convierte en
real, resultando ser sólo indicativo de la no necesidad de formalidad
instrumental alguna” (Código Civil… Ob. y tº cit. pág. 83).
En la disputa se define hoy la importancia de la tradición, pero sin
cambiar la naturaleza del contrato, porque ni en el Código de Vélez,
se le dio carácter real al contrato de donación. Siempre tuvo carácter
consensual a pesar de la disputa, porque aquella normativa, a pesar
de la desafortunada nota de Vélez al art. 1791, según la cual si no hay
enajenación no hay donación, la regulación admitía la consensualidad
cuando reglaba la falta de entrega de la cosa en los artículos 1833 y
1834 CC.
Con mas previsión el artículo 1555 del CCyC que comentamos segui-
damente, establece la obligatoriedad del donante de entregar la cosa
MÓDULO 4 - Escrituras de donación 123
Sección 2ª
Efectos
Artículo 1555. Entrega. El donante debe entregar la cosa desde que
ha sido constituido en mora. En caso de incumplimiento o mora,
sólo responde por el dolo.
Por supuesto que a ese reembolso, se le debe sumar todos los gas-
tos contemplados en el primer párrafo del artículo.
En un tercer párrafo el artículo contempla el caso de una evicción
producida por una hecho posterior a la donación (después de donado y
no entregado, el donante la vende a un tercer, o permite que un vecino
demuela construcciones, o introduzca modificaciones en la cosa que le
hacen perder todo o parte de su valor de origen), que sea imputable al
donante.
La norma concluye con un principio de equilibrio en la determinación
del resarcimiento, considerando expresamente el caso en que la evicción
sea parcial, admitiendo la reducción proporcional de la indemnización.
Respecto de la evicción parcial, queda por despejar las dudas que
puedan generar las interpretaciones que -partiendo del principio de
no responder por evicción en los actos gratuitos, salvo los supuestos
desarrollados- sentaba el art. 2149 del Anteproyecto Bibiloni, en su
segunda parte: “En caso de evicción parcial, si l parte que conservase
el donatario fuese suficiente para cubrir el valor de los cargos, nada
podrá reclamar del donante. Si esa parte fuese inferior al valor de los
cargos cumplidos, el donante indemnizará por el excedente según las
reglas del enriquecimiento indebido. Si las cargas fuesen impuestas a
favor de un subdonatario, sólo tendrá el donatario acción contra éste”.
Dado que la indemnización no pretende sancionar una conducta
por incumplimiento ni hay una verdadera retribución de una cosa por
otra, sino que es una consecuencia del acto gratuito, en la medida que
esa indemnización quede cubierta por el valor útil del remante que
queda en poder del donatario, nada más se podrá reclamar.
Artículo 1558. Vicios ocultos. El donante sólo responde por los vi-
cios ocultos de la cosa donada si hubo dolo de su parte, caso en el
cual debe reparar al donatario los daños ocasionados.
SECCION 3ª
Algunas donaciones en particular
Según SPOTA, el incumplimiento del cargo, más que ante una acción
de revocación, nos coloca frente a la resolución de un contrato, por no
cumplir el donatario moroso con la obligación asumida. (Instituciones…,
Vol. VII cit., pág. 334).
Sostiene este autor, que si bien la donación es un contrato unilate-
ral, el cargo la sume en la bilateralidad, con lo cual, bien podría estable-
cerse un pacto comisorio o tratándose de prestaciones recíprocas, en-
tenderse implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes,
como resulta del art. 1204 CC.
La mora se producirá, siendo expreso el plazo, por su solo venci-
miento (hoy arts. 886 y 350 CCyC) y si no lo fuere deberá interpelar su
cumplimiento, y a falta de plazo, ser fijado por el juez, resultando la
mora, de la fecha de la sentencia (art. 509 CC) y en el nuevo régimen
por el procedimiento judicial más breve, según el art. 887 inc. b CCyC.
A diferencia de la condición resolutoria, la revocación o resolución
de la donación por incumplimiento del cargo, no se produce entonces
de pleno derecho, sino previa constitución en mora, expresa o tácita,
y la voluntad del donante de exigir el cumplimiento o la resolución,
siendo en definitiva el juez quien lo disponga en la correspondiente
sentencia. (ZAGO, en Código Civil…, dirección de Alberto J. Bueres, Vol.
4D, “Contratos”, pág. 161, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2003).
El otro requisito a examinar, además del plazo, es la determinación
del cargo, que muchas veces resulta confuso en su conformación o
plantea problemas con su ejecución, dado que mientras algunos son
de ejecución instantánea (constituir un derecho real) otros son de cum-
plimiento sucesivo (mantener en exhibición cierta mercadería, produc-
tos o insumos, etc.).
Como se sostuviera en la obra sobre Donaciones el cargo debe ser
interpretado desde su formulación hasta su ejecución, y sobre esta
materia, no hay reglas para su formulación, equiparando la cuestión
al objeto social, que aunque preciso y perfecto en su constitución, se
desvía en el resultado de su aplicación, como objeto funcional, diferen-
ciado del genético. (LAMBER, Rubén Augusto, Ed. Astrea, Bs. As., 2008,
pág. 419).
MÓDULO 4 - Escrituras de donación 149
Respecto del aspecto patrimonial del cargo, que parece ser el más
apropiado en el análisis de las obligaciones, excluyendo cuando no lo
son, tienen sus excepciones que en su momento hemos considerado al
comentar el art.725 CCyC, que en su párrafo final, se refiere al interés
del acreedor, y junto al patrimonial incluye el extramatrimonial.
En tales circunstancias dijimos: “La exigencia es acorde con el plan-
teo de la obligación cuya causa fuente es contractual, dado que, tal
como resulta del art. 1003 CCyC sobre el objeto de los contratos, debe
ser susceptibles de valoración económica y corresponder a un interés
de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial.
Esta cuestión divide la interpretación que la doctrina hace entre el
objeto de la prestación que siempre debe ser patrimonial, del interés,
que puede ser también extramatrimonial.
Es la duda que genera la legislación, emparentada casi naturalmen-
te con la economía, de la ética que tiene ópticas diversas y donde el in-
terés no puede expresarse en esos términos, aunque luego deba resol-
verse en términos económicos, como la indemnización del daño moral,
o lesiones a la persona en su honor, en su intimidad o en sus libertades
existenciales” (LAMBER, Rubén Augusto, comentario a los arts. 724 y
ss., en Código Civil y Comercial…, bajo la coordinación de Eduardo Ga-
briel Clusellas, tomo 3, Ed. Astrea-FEN, Bs. As., 2015, pág. 161).
El cargo en las donaciones puede tener entonces un interés extra-
patrimonial, y en la medida en que se concrete a través de una indem-
nización de daños, es evidente que la responsabilidad del donatario se
concretará como en los cargos puramente patrimoniales.
En cuanto al tema del cargo cuyo cumplimiento es inherente a la
persona del obligado y fallece antes de su ejecución, el art. 562 del CC
establecía que la adquisición del derecho queda sin ningún efecto y la
cosa debe volver al imponente del cargo o sus herederos.
En igual sentido se pronuncia el nuevo Código en el art. 356 párrafo
segundo, en cuyo supuesto, ya no se trata de garantizar el cumplimien-
to con la cosa, sino que la misma vuelve al donante.
Determinada así, las circunstancias en que deba o no responder el
donatario por el incumplimiento del cargo, la norma que comentamos
MÓDULO 4 - Escrituras de donación 151
de lo extrapatrimonial.
Claro que podría evitarse la disputa fijando un valor al beneficio y
hacer dispensa de atribuirlo a su porción hereditaria, computándolo
como mejora, pero si además, se trata de un heredero con discapa-
cidad, el problema se agudiza, por cuanto la misma ley, en el artículo
2448 CCyC establece una mejora especial para él, conceptuada por el
medio que el causante estime conveniente, entendido como mejora
estricta, por encima de la porción disponible.
Debilitar el efecto de esta donación y darle un efecto reipersecuto-
rio, cuando se trata de una cuestión familiar tan especial y de ribetes
tan particulares, parece excesivo.
Por otra parte, al excluir el nuevo código de la colación ciertos actos,
no lo hace en forma rotunda, y deja abierto supuestos en que la misma
procede, como cuando el art. 2392 CCyC señala que deben ser excep-
tuados de la exclusión prevista los gastos “por la educación y capaci-
tación profesional o artística de los descendientes, “ cuando sean des-
proporcionados con la fortuna y condición del causante, o cuando
los gastos de boda o presentes de uso, exceden de lo razonable, o por
el pago de primas del seguro de vida que benefician directamente al
heredero cuando son pagadas por el causante hasta la concurrencia
del premio cobrado, o cuando se trata de dinero empleado por el cau-
sante para establecer al coheredero o para el pago de sus deudas.
Todo esto es motivo de tratamiento muy especial, que se resolverá
en el momento de formación de la cuenta particionaria, pero de una
complejidad tal, que el resultado sólo podrá verse al momento de la
partición y que debe necesariamente considerarse en “valores” tal como
resulta del art. 2396 CCyC cuando expresa que “La colación se efectúa
sumando el valor de la donación al de la masa hereditaria después de
pagadas las deudas, y atribuyendo ese valor en el lote del donatario”.
Estas inquietudes se plantearon en el Código velezano, pero la doc-
trina y la jurisprudencia fue morigerando los efectos de aquella acción
reipersecutoria, atento a la notable diferencia que hay entre una do-
nación con reversión o cargos, donde la causa de la revocación está
contenida en la misma escritura, y aquella en que siendo irrevocable
160 Curso de técnica notarial