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Doctrina Modelos

Manual de
Derecho Notarial

MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS


Manual de Derecho Notarial
© MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

0 JURISTA EDITORES E.I.R.L.


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Edición: Julio 2009

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2009-08489


ISBN: 978-9972-229-79-4
Derechos de Autor reservados.
Prohibida la reprodvicción de este libro por cualquier medio,
total o parcialmente, sin autorización expresa del autor.
Composición y Diagramación:
JURISTA EDITORES
INTRODUCCIÓN

La actividad que desarrolla el notario tiene, indudablemente,


honda repercusión jurídica y social, dado que el Estado le asigna el
poder de autenticar, legalizar o dar por ciertos y fehacientes
determinados hechos, actos y contratos, todo lo cual se plasma en el
llamado documento notarial, el mismo que goza de fe pública, vale
decir, se tiene por válido y veraz en tanto no se demuestre lo
contrario en sede judicial.
La referida actividad, reglamentada positivamente mediante
un conjunto de normas y respaldada por toda una organización que
la promueve, vigila y / o supervisa (Colegio de Notarios, Junta de
Decanos y Consejo del Notariado), ha dado lugar a que emerja de
ella una disciplina jurídica cual es el Derecho Notarial, cuyo campo
de aplicación, como resulta evidente, gira en torno de la figura del
notario, de la función que éste realiza y de las entidades que
conforman su organización.
Atendiendo a la importancia del rol que desempeña el notario
en nuestra sociedad, es que surge esta publicación, que denominamos
precisamente MANUAL DE DERECHO NOTARIAL, y en el que se
recoge los conceptos fundamentales sobre la materia, debidamente
relacionados y complementados con la principal normatividad
reguladora de la actividad notarial, como lo es el Decreto Legislativo
del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049), la Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), la Ley Nro.
27333, así como la Ley que regula el Procedimiento No Contencioso
de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades

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y Notarías (Ley Nro. 29227) y su Reglamento (Decreto Supremo


Nro. 009-2008-JUS).
Esperamos, pues, que el presente Manual satisfaga las
expectativas del caso y sirva así como una herramienta útil para el
operador del Derecho deseoso de conocer un poco más acerca del
notariado y su trascendental misión.

EL AUTOR

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DOCTRINA
CAPITULO I

ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

1. NOCIONES PRELIMINARES SOBRE EL NOTARIADO

1.1 Concepto de notario


En principio, cabe indicar que el notariado «... es la magistratura
de la jurisdicción voluntaria que, con autoridad y función de justicia,
aplica la ley al acto jurídico que se celebra en esa esfera con la conformidad
de las partes, declarando los derechos y obligaciones de cada uno; lo
aprueba, legaliza y sanciona con validez, autenticidad y ejecución; autoriza
y dirige su cumplimiento con el proceso documental» (LAVANDERA;
citado por DÍAZ MIERES, 1983: 5-6).
Según Díaz Mieres, «... el notariado es el cuerpo organizado de los
notarios de un país, quienes ejercen su ministerio en conformidad a las
disposiciones legales que reglan sus funciones» (DÍAZ MIERES, 1983: 6).
Por su parte, Pantigoso Quintanilla afirma que «el Notariado es
una institución jurídica de la sociedad organizada y el Estado, en cuanto
se encarga de tutelar la confianza, certeza de verdad y seguridad en
los actos, relaciones contractuales y manifestaciones documentales
del individuo, considerado como persona natural o jurídica, privada o
públicamente, colectiva o individualmente» (PANTIGOSO QUINTANILLA,
1995: 31).
En opinión de Gonzalo de las Casas, se llama notariado «... a la
institución en que el poder de la sociedad deposita la confianza pública,
para garantía de verdad, seguridad y perpetuidad de los contratos y
actos de los ciudadanos» (GONZALO DE LAS CASAS; citado por DÍAZ
MIERES, 1983: 5).

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Ahora bien, en cuanto al concepto de notario, Ruiz Gómez sostiene


que el notario es el«... jurisperito que da perfección y garantía de verdad
a los actos civiles y documentos en que se consignan» (RUIZ GÓMEZ;
citado por SOTO ARMENTA, 1945: 28).
Giménez-Arnau entiende que «... el Notario es un profesional del
Derecho que ejerce una función pública para robustecer, con una
presunción de verdad, los actos en que interviene, para colaborar en la
formación correcta del negocio jurídico y para solemnizar y dar forma
legal a los negocios jurídicos privados, y de cuya competencia sólo por
razones históricas están sustraídos los actos de la llamada jurisdicción
voluntaria» (GIMENEZ-ARNAU, 1944: 44).
Tambini Avila asevera que «... el Notario es el abogado que al
asumir el cargo de Notario, adquiere la calidad de funcionario público
investido de fe pública, facultado para autenticar y dar forma, de
acuerdo a ley, a los actos y contratos que ante él se celebran, asesorando
imparcialmente a las partes, formalizando su voluntad al redactar los
instrumentos notariales, conservando los originales en su archivo, en
caso fueran instrumentos públicos protocolares, y expidiendo las copias
de los mismos al ser requeridas por los interesados» (TAMBINI AVILA,
2006: 54-55).
Sanahuja y Soler subraya que «el notario asiste como cosa natural
a la génesis y desarrollo del negocio jurídico que se somete a su
autorización y despliega una labor de dirección y ajuste, a fin de adecuar
el acto al interés de las partes y a la ley. Llamamos configuración jurídica
a esta labor, es decir, a la acción de aplicar a un determinado hecho los
conceptos formativos necesarios para la realización del supuesto
previsto en la ley, conforme al interés de las partes. Es condición previa
o simultánea a la autenticación del acto. Mediante ella el notario
imprime en la materia económica o moral que se le ofrece, la forma
jurídica interna que constituye la base de la forma externa o
instrumental» (SANAHUJA Y SOLER, 1945, Tomo I: 56).
Según Carral y De Teresa:
«El notario tutela intereses de orden colectivo y privado; es de
asistencia legal a la voluntad negocial, y tiene atribuciones de fe
pública como eficacia del acto.
Es imprescindible el carácter de profesional libre, para que exista
la imparcialidad de la obra notarial, así como independencia del
juicio, y para lograr el continuo perfeccionamiento de la capacidad
jurídica y moral del notario.

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ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

El notario cumple y aplica la ley en interés de la colectividad, como


conjunto de particulares; pero no en interés del Estado: recibe el
encargo directamente de las partes, cuida de sus intereses, escoge
soluciones convenientes al cliente, y se constituye en su guía, de
modo a obtener los máximos resultados con un mínimo de medios»
(CARRAL Y DE TERESA, 1978:106).
Soto Armenta afirma que el notario «... es un profesional del
derecho y funcionario público que colabora en la formación de los actos
civiles en que interviene, los robustece con una presunción de verdad,
solemniza, da forma legal y notoriedad...» (SOTO ARMENTA, 1945:27).
Soto Armenta refiere también lo siguiente:
«¿Cuál es la naturaleza del Notario? (...) Ha habido quien afirme
que el Notario es solamente un profesor de derecho; (...) es cierto
que el Notario debe conocer a fondo el Derecho (...) para poder
guiar a las partes en su aplicación; pero la función sustancial del
Notario es autentificar, solemnizar y dar carácter ejecutivo a los
actos en que interviene; la función del Notario no termina con la
opinión más o menos ilustrada que dé sobre los asuntos que se le
sometan; esto lo hace el abogado, cualquier perito en derecho
puede hacerlo; hay algo que hace el Notario y que un simple
profesor en Derecho no puede hacer: dar solemnidad y fe pública
a los actos y hechos que se le someten.
Otros dicen que el Notario es una magistrado (...). Si por magistrado
entendemos (...) a aquel funcionario que tiene un cargo judicial, no
se puede aceptar esta opinión. El Notario no imparte justicia, ni da
a cada quien lo suyo, lo que constituye la función del magistrado. El
Notario se limita a declarar la inconformidad o conformidad de todo
lo que se somete a su consideración con el derecho objetivo, para así
poder elaborar el instrumento público, solemnizarlo, autentificarlo
y darle carácter ejecutivo, pero nunca da la solución que requieran
los conflictos nacidos entre los miembros de la sociedad.
(...)
Una tercera opinión, la más aceptada y sin duda la verdadera,
dogmatiza que el Notario es un funcionario público. Está en lo
justo, pues en el desempeño de su función, el Notario ejerce la fe
pública de un modo constante por delegación que el Estado le
concede y reglamenta.
(...)

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Uno de los órganos del Estado que se encarga de la constitución,


modificación o extinción de relaciones jurídicas de carácter privado
voluntario y normal, así como también de su plena constatación,
no es otro que el Notariado.
Los titulares de él, son funcionarios porque tienen un encargo
especial dado por la ley; representan al Estado en sus funciones y
sirven de intermediarios entre él y los particulares» (SOTO
ARMENTA, 1945: 26-27).
En relación al tema analizado en este apartado, Torres Ochoa hace
estas acotaciones:
«El Notariado Latino, posee dos características, que fusionadas
integran su fisonomía, muy singular y constituyen su naturaleza
compleja; pues así como el Notario Latino es un profesional del
Derecho, es así mismo un funcionario público.
Es funcionario público, porque en sus actuaciones obra en nombre
del Poder Público y da carácter oficial a los actos en los que
interviene; funcionario público, en cuanto tiene la facultad de hacer
constar con pública fehaciencia, de dar forma y solemnidad a las
relaciones privadas de los particulares, realizadas ante su
presencia. Es funcionario público, porque ejerce una función de
carácter público, como es la de participar en la aplicación del
derecho a los actos privados de los particulares; porque el hacer
documentos públicos, es sin duda función pública. Sin embargo
la característica de ser funcionario público no lo convierte en
funcionario estatal o administrativo, de tal manera que lo sujete a
la organización jerarquizada de la administración, ni mucho menos
lo convierte, en empleado o agente público.
Y esto se debe a que al mismo tiempo es un profesional del Derecho,
porque ejerce su función de un modo profesional, en su oficina y
de la manera que su pericia jurídica lo inspire, teniendo eso sí, en
cuenta los lincamientos que le señalan las leyes, que en vista del
interés jurídicamente tutelado que está en juego, la organiza de
una manera específica» (TORRES OCHOA, 1969: 70-71).
Barragán enseña que el concepto de notario es el siguiente: «Es el
profesional del derecho encargado de una función pública consistente
en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes,
redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles
autenticidad; conservar los originales de estos y expedir copias que

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ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación


de hecho» (BARRAGAN, 1979: 9).
Barragán dice, además, acerca del notario lo siguiente:
«El notario (...) tiene como misión fundamental documentar, es
decir, justificar en documento apoyado en la autoridad estatal, los
acuerdos realizados entre las partes contratantes, y por eso puede
decirse que crea el documento, cuyo contenido no es otro que esos
acuerdos atinentes a los extremos del negocio o contrato, esto es,
los elementos esenciales y sustanciales que configuran y tipifican
el contrato o (...) que ajustan las varias estipulaciones a un tipo de
contrato señalado en la ley y que se regirá por una norma común: los
elementos naturales al contrato así configurado y sus accidentales,
atribuyéndole además al documento, y por ende, al contrato
mismo, las calidades de certeza, veracidad, seguridad y autenticidad.
Se tiene, por consiguiente, que la intervención del notario es una
forma de intervención del Estado en la regularización de las
relaciones de carácter privado para que tengan plena eficacia
en el campo jurídico, pero con la particularidad de que esa
intervención se realiza por medio de un profesional y no de un
empleado público.
(...)
(...) El notario desempeña (...) una función legitimadora, por cuanto
al ejercer su cargo lo hace como órgano de aquella función
contentiva del conjunto de reglas jurídicas que el Estado da para
que ciertos actos y hechos jurídicos, los contratos, los negocios,
los derechos y las obligaciones que de unos y otros emanan, tengan
certeza, veracidad, seguridad, autenticidad, y quizás en mayor
grado, al servicio del interés público o general.
(...)
Está al servicio de los intereses particulares de quienes acuden a
él, porque con su actuación, al crear el acto público notarial, le da
al negocio jurídico los caracteres que asegurar^ la certeza, firmeza,
seguridad y autenticidad de los hechos con contenido jurídico
sucedidos en su presencia, y de los derechos y obligaciones que se
derivan de aquellos, con lo cual está favoreciendo y amparando el
interés particular o de los particulares que acudieron a él, ya porque
así lo exige la ley, o porque ellos así lo desean.

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MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

Y está al servicio del interés público o general, puesto que mediante


su actuación y al producir los efectos mencionados, asegura la paz
social, coadyuva al mantenimiento del orden jurídico, a la
tranquilidad en el campo de la negociación, garantiza la seguridad
en la contratación y ofrece así una invaluable e irremplazable
garantía de afirmación del derecho, como savia vivificante de los
negocios y operaciones contractuales» (BARRAGAN, 1979: 7-8).
Díaz Mieres nos informa que el Cuarto Congreso Internacional
del Notariado Latino, efectuado en Río de Janeiro, aprobó las siguientes
conclusiones con relación al notario latino:
«I o El notario latino, por el hecho de estar encargado de aplicar la
ley en los contratos que autoriza, actúa como un asesor de las
partes en cuanto a ella; a d e m á s , ante su oscuridad, sus
contradicciones y sus omisiones, él está llamado a aclararla e
interpretarla. La práctica notarial es así una fuente de derecho
que complementa la obra del legislador.
o
2 El notario latino tiene esencialmente un rol de conciliador, de
arbitro entre las partes, rol este que pertenece a la jurisdicción
graciosa o voluntaria.
o
3 El notario latino da vida a la ley y esta vida es la expresión
tanto de la voluntad del legislador como la de las partes. Debe
saber adaptarse tanto a los casos particulares como a las
situaciones creadas por la evolución económica y social del
país en que actúa.
4 o La estabilidad que conserva mientras la merezca es un factor
constante de permanencia y de paz.
o
5 Finalmente, por estar encargado de una función pública, y
obligado a prestar sus servicios cuando le sean requeridos, el
notario latino confiere a los documentos que autoriza, así como
a los hechos que ellos reflejan, una fuerza, una virtud que deriva
del imperium de que está revestida. La seguridad de las partes
se d e s p r e n d e n a t u r a l m e n t e de este hecho, así como la
tranquilidad de la vida social» (DÍAZ MIERES, 1983: 4).

1.2 La función notarial


Sobre el particular, Sotomayor Bernós hace estas acotaciones:
«El sistema notarial latino tiene como eje o protagonista al notario,
considerado como un profesional del derecho que, en forma
imparcial e independiente, ejerce una función pública, consistente

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ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

en la formación, conservación, reproducción y autenticación del


documento notarial, incluyéndose dentro de su alcance la certificación
de hechos.
El notario latino tiene, pues, una doble misión: dar fe y dar forma.
Es una creencia equivocada y simplista de ver la función notarial
como un mero acto de certificación de firmas o de reproducciones
fotostáticas. Es una parte de la función, es cierto. Pero la facultad
autenticadora, de dar fe, es intrínseca al notario y se manifiesta en
todo el campo de su actuación, inclusive en su labor conformadora
de instrumentos públicos. Pero es en esta misión del notario de dar
forma, de hacer instrumentos públicos, donde se hacen evidentes
todos los atributos que caracterizan al notario latino.
La función notarial es una actividad profesional muy singular. Su
facultad fedante nacida de la ley, que impone a la sociedad y al
Estado una presunción de veracidad que sólo puede ser vencida
judicialmente, lo convierte en una autoridad (...).
(...)
El notario latino tiene el deber de averiguar la verdadera voluntad
de las partes, brindar su asistencia profesional y redactar el
instrumento, ya sea para dar nacimiento al acto o contrato o para darle
una mejor forma probatoria, según sea el caso...» (SOTOMAYOR
BERNOS, 1991: 22-23).
Delgado De Miguel, acerca de la función notarial, manifiesta lo
siguiente: «... Hay en el Notario tres aspectos que no es posible escindir o
separar. Por un lado el aspecto que podríamos denominar documentador.
El Notario es el redactor del documento cuya autorización se solicita.
Un documento en el que el Notario no se limita a dar fe del mismo, sino
que elabora el documento vertiendo en el mismo toda su ciencia y
experiencia, de forma que no sólo es un documento sino un documento
notarial. A su vez el Notario es fedatario pues da fe, desempeña una
función autenticadora del documento con su intervención... finalmente
el Notario es un intérprete, un tercero, un mediador, un operador jurídico
que actúa como profesional del Derecho, como jurista, indagando, a través
de la voluntad manifestada de las partes, qué es lo verdaderamente
querido por éstas» (DELGADO DE MIGUEL; citado por PANTIGOSO
QUINTANILLA, 1995: 32-33).
Gonzales Barrón expresa acerca de la función notarial que:
«... La función notarial no solamente consiste en dar forma a un
determinado acto o negocio jurídico, sino además en dar fe de dicho

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MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

acto. Por tal motivo, la función puede resumirse en dar forma pública.
El término v dar fe' significa confiar o creer en lo que el notario
narra en el documento. Si bien la función notarial se concreta o
resume en la autorización del documento público, sin embargo, tal
autorización es un punto culminante al cual se desemboca tras una
serie de actos que exigen una actividad funcional complementaria.
Para este efecto, el notario deberá:
Recibir o indagar la voluntad de las partes.
Dar forma jurídica a esa voluntad.
- Autorizar el documento público con el que se formaliza el acto
o negocio, dotándole de fe, es decir, afirmando que los hechos
narrados por el notario son ciertos, y admitiendo la ley esa peculiar
característica.
- Conservar el documento a fin que en cualquier momento pueda
conocerse su contenido.
- Expedir copias del documento» (GONZALES BARRON, 2008:
589).
En relación a la función notarial, Barragán opina de esta manera:
«Lo típico de la función notarial se cumple en la creación y
perfeccionamiento del instrumento público (...) e implica las
actividades de redactar, conservar y reproducir (copias) las escrituras
públicas (...). Pero con un criterio más amplio (...) puede decirse que
lo esencial de la función notarial es dar fe, conforme a la ley, de los
contratos y demás actos extrajudiciales que pasan ante el notario.
(...)
El concepto más sencillo de la función notarial podría ser este:
que ella se da cuando varias personas, acordes en sus pretensiones
jurídicas, comparecen ante el notario para que este las sitúe en un
molde previsto en la ley y les imprima caracteres de veracidad,
autenticidad y permanencia, y las revista del más alto grado de
seguridad. En desarrollo de esta labor aquel ejerce dicha función,
la cual, por ende, es documentadora, creadora de formas escritas,
y al documento que nace de su ejercicio, le atribuye efectos
legitimadores, sustantivos, probatorios y ejecutivos.
La misión del notario al ejercer la función notarial es, pues, consagrar
una fehaciente seguridad jurídica dentro de la sociedad.
(...)

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ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

(...) El notario no solo da fe de cuanto ve y oye, sino que su facultad


y obligación residen en amoldar su actuación y la de las partes a la
ley, incluyendo sus declaraciones..
Interviene en los actos jurídicos a nombre del Estado y para atender
no tanto a la guarda del interés particular, cuanto del interés general
o social, puesto que este se afianza y defiende al afirmar el imperio
del derecho, asegurando la legalidad de los actos y la prueba plena,
completa, fehaciente de estos y de aquellos hechos de donde surgen,
se modifican, se solidifican las relaciones jurídicas privadas.
Ese valor que les otorga la intervención del notario tiene alcance
público porque excede el campo del interés puramente privado,
porque esa fe rige para las partes y para terceros, para el público y
para la comunidad» (BARRAGAN, 1979: 11-13).
Según Pérez Fernández del Castillo:
«... (Se) califica la función del notariado como actividad de orden
público (...).
(...)
La actividad notarial es también un servicio público (...), satisface
las necesidades de interés social, de autenticidad, certeza y seguridad
jurídica.
(...)
El notario colabora en la actividad política, en su carácter de
fedatario» (PÉREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981:127-128).
Bellver Cano considera que:
«... La función notarial es una prerrogativa del Estado que va
encaminada a declarar el derecho, y lo exterioriza en la manifestación
con que da forma al acto jurídico...» (BELLVER CANO; citado
por NERI, 1980, Volumen I: 481).
«... La función notarial es una función pública que corresponde
presidir y representar al Estado...» (BELLVER CANO; citado
por NERI, 1980, Volumen I: 481).
José Paz señala sobre la materia que:
«La función notarial (...) se caracteriza por la plena fe que merece
(...). Investigar, a través de la evolución del derecho, el origen de
esa presunción de certeza que la ley le atribuye, resulta difícil,

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MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

pero todo hace presumir que surgió de la necesidad de probar


cumplidamente la existencia de las obligaciones, hasta que,
organizada la prueba preconstituida, llega a aceptarse como cierta
(salvo prueba en contrario) la que revestía la forma notarial, con los
elementos que primitivamente la caracterizan y que evolucionando
a través del tiempo produjeron el actual estado (...).
Ya sea por las dificultades que comportaba la comprobación
posterior de los hechos, o por el deseo de facilitar las convenciones,
o el de intervenir en todos los actos de la vida social, lo cierto es
que los poderes del Estado vieron la necesidad de revestir a esa
prueba preconstituida de solemnidades especiales y practicarla
ante delegados del poder, que, al revestirla de su autoridad, la
convirtieran en cierta y exacta, eliminando las posibilidades de
discusión posterior y por tales causas constituyéndola en obligatoria
para las partes.
(...)
Esta autoridad del Estado, puesta al servicio de las convenciones
particulares, constituye la función notarial que se realiza por medio
de los funcionarios autorizados para ponerla en práctica, a
requerimiento de partes, guardando las normas que establecen
procedimientos tan especiales como característicos» (PAZ, 1939:
57-58).
Sanahuja y Soler opina por su parte que:
«a) La función notarial es esencialmente autenticación de hechos.
Si el hecho no se presenta como auténtico, el juez comprueba y
determina el hecho concreto, para enlazar a él una consecuencia
jurídica. La autenticidad evita al juez la operación de comprobación
del hecho, para circunscribirse al conocimiento del Derecho.
Suple, pues, la función notarial una fase de la judicial, y como
ésta, sólo puede imputarse al Estado como unidad del orden
jurídico.
b) La función notarial se extiende por naturaleza a la legalidad de
las relaciones jurídicas. La legalización es una función lógica
consistente en encajar dentro de la proposición general de la ley
el negocio jurídico particular que pasa ante notario, en investir
y constatar la validez del acto; pero el proceso lógicamente
concluso queda en varios aspectos jurídicamente abierto, de suerte
que en cualquier momento puede someterse al conocimiento

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ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

del juez, y es éste únicamente quien puede dar a su conclusión,


por voluntad del Estado, la fuerza de cosa juzgada.
c) La función notarial es asimismo función de dirección o
configuración de las relaciones jurídicas. Este aspecto, que
prácticamente es de suma importancia, no es con todo un
imperativo legal, ni una consecuencia indeclinable de la
autenticación, sino una consecuencia accidental de la misma,
motivada por la circunstancia de someterse los negocios
jurídicos a la fe notarial en el momento de su nacimiento.
d) Aunque no puede decirse que la función notarial sea ejecutiva,
si que puede afirmarse: que se presenta en algunos casos como
reguladora de cierto poder ejecutivo que se otorga a los
particulares (...) y que tiene por virtud dar a los documentos a
ella sometidos (...) la calidad de títulos que llevan aparejada
ejecución...» (SANAHUJA Y SOLER, 1945, Tomo I: 21-22).
Castán Tobeñas, respecto de la función notarial, es del siguiente
parecer:
«... La función notarial (...) actúa como una de las ruedas del
mecanismo (...) de la legitimación. De todos modos, hemos de
reconocer que el Notariado abarca otras misiones de índole distinta
-asesoras algunas, autenticadoras otras (...)- y tiene, en conjunto,
una configuración especial. Es notorio que la función notarial reviste
características especiales y que la organización del Notariado
funciona con una independencia muy destacada. En uno y otro aspecto
-el funcional y el orgánico-, el Notariado (...) tiene un relieve propio
que le hace inconfundible y le separa, muy visiblemente, de la función
y de la organización netamente administrativa.
(...) No puede negarse el carácter público de la función y la
institución notarial (...). Las finalidades de la autenticidad y la
legitimación de los actos jurídicos exigen que el Notario sea un
funcionario público, que intervenga en ellos en nombre del Estado
y para atender, más que al interés particular, al interés general o
social de afirmar el imperio del Derecho asegurando la legalidad
y la prueba fehaciente de los actos y hechos de que penden las
relaciones privadas...» (CASTAN TOBEÑAS, 1946: 38-39).
Para Cámara Alvarez, son cometidos o tareas (o funciones) que
debe cumplir el notario las siguientes:
«a) Tarea de creación o elaboración jurídica: v Recibir, interpretar y
dar forma legal a la voluntad de las partes'.

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MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

b) Tarea de redacción: 'redactando los instrumentos adecuados a


tal fin'.
c) Tarea de autorización o autenticación: 'confiriéndoles autenticidad'
(a los documentos).
d) Tarea de conservación: 'conservar los originales de éstos' (los
instrumentos).
e) Tarea de reproducción: 'y expedir copias que den fe de su contenido'
(del contenido de los instrumentos)» (CÁMARA ALVAREZ;
citado por PELOSI, 1980:138).
Tambini Avila, acerca de los alcances de la función notarial, estima
que es posible distinguir estas funciones:
«a) Función preventiva
(...) La función notarial es nítidamente preventiva del litigio.
(...) La intervención del Notario tiene lugar con anterioridad al
conflicto, ya que mediante la adecuada instrumentación de los
actos jurídicos y contratos, evita a las partes que se generen
posteriores discrepancias.
(...)
b) Función calificadora
Entre las actividades funcionales del Notario se encuentra la
de encuadrar los hechos a las normas jurídicas. El Notario
determina la relación de derecho que corresponde a los hechos
que se le presentan. Recibe, interpreta, investiga y da forma legal
a la voluntad de las partes. (...) Los documentos autorizados
por él generan presunción de legalidad (...).
c) Función de asesoramiento
(...) El Notario brinda asesoramiento, permitiendo a las partes
comprender la naturaleza y efectos o consecuencias jurídicas
del acto que van a celebrar ante él...» (TAMBINI AVILA, 2006:
80-81).
En lo que atañe al objeto de nuestro estudio, Torres Ochoa señala
lo siguiente:
«... Se ha caracterizado al Notariado tipo latino por su doble
integración de ser una profesión libre y a la vez, una función
pública. Precisamente en esta dual integración de conceptos a

20
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

primera vista tan disímbolos estriba la naturaleza peculiar y v sui


generis' de la función notarial.
Sin embargo, ni siquiera dentro de su propio sistema los autores
se han puesto de acuerdo en el concepto que exprese su compleja
naturaleza.
Así, algunos definen la función notarial tomando como base al
notario, sin mencionar al contenido de la misma (...).
Otros, toman como base el contenido mismo de la función, pero
con la tendencia de confundir al Notario con el Magistrado, el que
en ciertos países tiene carácter de funcionario administrativo (...).
Al efecto, se debe aclarar que si bien el Notario aplica la Ley, no
declara derechos y obligaciones ni mucho menos los constituye,
puesto que éstos nacen de la voluntad de las partes y de la Ley. Y aun
en el caso de que la forma Notarial fuera necesaria 'ad substantiam'
del acto, los derechos y sus efectos jurídicos no nacen de la forma,
que es tan sólo un momento de su producción. Tampoco puede
sostenerse que el Notario apruebe el acto jurídico, cuando su
intervención se limita a declarar su conformidad con el derecho
objetivo, sancionando y autentificando tal conformidad, y dándole
carácter ejecutivo.
(...)
(...) Podría definirse la función Notarial, como aquella función de
orden público consagrada a hacer constar los hechos o actos jurídicos,
privados, no controvertidos, a los que los interesados deban o
quieran dar autenticidad, solemnidad y formas legales» (TORRES
OCHOA, 1969: 71-74).
Por su parte, Carral y De Teresa enfatiza que:
«... La función notarial persigue tres finalidades: de seguridad, de
valor, y de permanencia.
I. Seguridad.- Es la calidad de seguridad y firmeza (que otros
llaman de certeza), que se da al documento notarial. Persigue
la seguridad: el análisis de su competencia que hace el notario,
la perfección jurídica de su obra, para lo cual tiene que hacer
juicios de capacidad, de identidad, etc.; el proceso formal (de
leyes adjetivas), que es axiomático y que persigue un fin de
seguridad. También persigue esa seguridad la responsabilidad
del notario, respecto a la perfección de su obra (...).

21
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

(...)
II. Valor.- (...) El notario (...) da a las cosas un valor jurídico. Este valor
tiene una amplitud: es el valor frente a terceros; y un límite: es el
territorial, pues su valor se detiene en los límites de la jurisdicción
de igual clase de notario. La legalización de firmas suple esta
limitación (...). No hay que confundir el valor de que estamos
hablando, como fin de la función notarial, con la validez del
negocio y del documento, pues ésta implica viabilidad, y en
cambio el valor es la eficacia y la fuerza que otorga la intervención
del notario entre las partes y frente a terceros.
III. Permanencia.- La permanencia se relaciona con el factor tiempo.
El documento notarial nace para proyectarse hacia el futuro.
(...) El documento notarial es permanente e indeleble, o sea,
que tiende a no sufrir mudanza alguna. (...) Hay procedimientos
para conservar los documentos (archivos, etc.); y la permanencia
misma, garantiza la reproducción auténtica del acto» (CARRAL
Y DE TERESA, 1978: 99-100).
Díaz Mieres aborda el examen del fundamento e importancia de
la función notarial conforme se cita seguidamente:
«Característica fundamental de la función notarial (...) es la de
solemnizar y dar fe de los derechos y obligaciones de los hombres.
Se comprende, entonces, el papel trascendental que desempeña el
notario en el planteamiento y solución de los negocios y problemas
de toda naturaleza, y en los cuales su actitud fiel y determinada es la
de evitar dudas y contiendas. De ahí las opiniones (...) de que el notario
tiene a su cargo una labor preventiva, neutral, de imparcialidad,
en resguardo de todos, sin distinciones o preferencias (...).
(...)
En las cuestiones que miran o consideran la honra y el patrimonio
-dos de los atributos más estimados del ser humano- el notario
interviene de modo insustituible. En innumerables oportunidades,
más que su conocimiento del texto rígido de las leyes, pasan a guiarlo
su criterio y su probidad. El escucha las voces de los que otorgan
testamentos y declaran su última voluntad, así como de aquellos
que, en instantes dolorosos, contraen graves compromisos,
préstamos onerosos, ventas inevitables, etc.; por lo que requiere
comportarse, entonces, más que en cualquiera otra emergencia,
con sumo tacto y esmerada honestidad.

22
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

(...)
(...) La misión tradicional del notario se encamina primordialmente
a esclarecer las incertidumbres, ilustrar y aclarar los problemas,
orientar siempre a las partes, de acuerdo con las leyes, en el supremo
afán de resguardar equitativamente sus intereses. Y en este sentido
es tan decisiva la autenticación de un acto o contrato por el notario,
que sobre tal acto o contrato no procede ya la revisión obligada de
superiores, como ocurre con los jueces, cuyas providencias son
susceptibles de recursos» (DÍAZ MIERES, 1983:1-3).

1.3 Caracteres de la función notarial


Barragán sostiene que los caracteres de la función notarial son los
siguientes:
«a) La investidura.- Consiste en la calidad especial que adquiere (el
notario) al t o m a r p o s e s i ó n del cargo, a n t e c e d i d a del
nombramiento o designación y de la confirmación, calidad que
lo autoriza para usar legalmente el título de notario, para ejercer
sus funciones dentro del territorio de su jurisdicción, y lo
habilita como depositario y guardián de la fe pública (...).
b) La autonomía.- (...) La actuación del notario se desarrolla
conforme a su propio criterio profesional dentro del marco
señalado por la ley; en concreto, su radio de acción no lo fija
ninguna autoridad ni funcionario superior alguno; las leyes le
señalan la órbita de su trabajo, y son los particulares quienes
(...) escogen el notario que habrá de actuar en cada caso (...).
Pero es oportuno advertir que la autonomía no significa
irresponsabilidad, porque el notario está sometido al régimen
legal general, conforme al cual pueden deducírsele especiales
responsabilidades tanto civiles como penales y, además, al
régimen disciplinario correspondiente.
c) La independencia.- (...) Significa que él (el notario) está colocado
en condiciones tales de autoridad y respetabilidad que lo
habiliten para ejercer sus funciones con altura, por encima de
los intereses personales, de grupo o políticos, o de cualquiera
otra índole semejante (...).
d) La asesoría.- Para que el notario pueda realizar a cabalidad su
función (...) debe gozar de un definido poder de orientación
en la actuación de quienes ante él comparecen, poder que

23
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

implica (...) cierto grado de control sobre aquella actuación, para


lo cual habrá de aplicar su propio criterio en la interpretación
de las normas legales positivas en defensa del derecho, de la
libertad contractual y de la autonomía de la voluntad de los
contratantes...» (BARRAGAN, 1979: 8-9).
Castán Tobeñas afirma que las notas que delimitan la función
notarial son las que reseña seguidamente:
«l.°La función autenticadora y legitimadora notarial recae sobre
los actos o negocios y los hechos jurídicos (humanos o naturales).
2.° Fundamentalmente, la autenticación y legitimación notarial se
refiere o aplica a los actos que se realizan en la esfera de las relaciones
de Derecho privado (o sea aquellas en las que prepondera el
interés particular y se dan entre los particulares entre sí o entre
ellos y las entidades públicas cuando éstas actúan, no como
entes de soberanía, sino como cualquier otra persona jurídica,
es decir, con carácter particular); no así a los actos que se
desenvuelven en la esfera de las relaciones de Derecho público,
o sea, dentro del círculo gubernativo o administrativo, los cuales han
de ser autenticados y legalizados por los propios funcionarios
de la Administración del Estado. Pero esto no supone una
verdadera exclusión, y hay casos -más o menos excepcionales-
en los que el Notario, órgano depositario inicial de la fe pública,
haya de actuar, a falta de otros órganos más especializados, en
ciertas relaciones o actos de Derecho público.
3.° La actuación notarial se desenvuelve en la fase de normalidad
del Derecho. Quedan fuera de su ámbito las relaciones que se
manifiestan en fase contenciosa o de perturbación» (CASTAN
TOBEÑAS, 1946: 43-45).
Gonzales Barrón refiere que las notas distintivas de la función
notarial son estas:
Se inicia y sigue a INSTANCIA DE PARTE, es decir, cuando los
interesados lo juzgan necesario o conveniente para sus intereses;
por tanto, el notario nunca actúa de oficio, salvo excepción legal.
- Se actúa INTERVOLENTES, es decir, con partes que tienen
intereses coincidentes, sin que exista conflicto o contención entre
ellas. Un caso distinto es el de las actas, en donde el notario se
limita a comprobar un hecho y, por ende, no es necesario que
exista acuerdo entre todos los interesados.

24
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

- Se ejerce al servicio de INTERESES PRIVADOS, pues el ámbito


natural de ejercicio de la actuación notarial se encuentra en la
contratación o en las relaciones negocíales de particulares; ello
no obsta a que la función notarial sirva también al interés
público, aunque en forma indirecta, pues así se contribuye a la
obtención de la paz jurídica y estabilidad en la sociedad.
- Es una función de carácter TECNICO-JURIDICO, pues en ella
es necesaria la interpretación de la voluntad de las partes y su
traducción al lenguaje jurídico.
- Es CAUTELAR O PREVENTIVA, porque busca asegurar y
garantizar los derechos, con lo cual se trata de cumplir el fin
perseguido por las partes, e impidiendo que se desemboque
en el conflicto» (GONZALES BARRON, 2008: 590).
Carral y De Teresa sostiene por su parte que los caracteres de la
función notarial son los que cita a continuación:
«a) El notario colabora a la construcción técnica del acto que será el
continente del instrurnento. Aun en el supuesto de que se presenten
al notario proyectos 'hechos' de contratos, está obligado a
examinarlos para ver que no sólo estén conforme a las leyes,
sino también de acuerdo con la intención perseguida por las
partes; y debe negar su intervención si falta algún requisito
legal para la validez del acto.
b) Colabora también en la construcción jurídica pues por su
intervención nacen eficazmente los negocios jurídicos formales.
Si se trata de un acto cuya forma es potestativa, lo eleva a la
categoría de público; y si el acto es solemne, lo eleva a la categoría
de legalmente existente.
c) El acto adquiere veracidad plena (a salvo los vicios de falsedad
o de simulación) por la imposición que el notario le da de la fe
pública de que está investido» (CARRAL Y DE TERESA, 1978:
92).
En sentido similar se pronuncia Tambini Avila al manifestar que
son notas características del notariado latino las que se citan seguidamente:
« • Colaboración en la construcción técnica de la estipulación de
actos que recogerá el documento. Aun en los casos en que haya
procedido asesoramiento de un abogado, no se puede desconocer
este aspecto de la actuación notarial, a la vista de las normas
que le obligan a examinar los proyectos o minutas que presenten

25
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

los interesados y a negar su autorización en los casos de


incapacidad legal, falta de representación, incumplimiento de
normas administrativas, oposición a la ley, la moral o las buenas
costumbres u omisiones de los requisitos necesarios para la
validez del acto.
• Colaboración en la construcción jurídica en cuanto es su
intervención la que hace nacer eficazmente los negocios
jurídicos formales.
• Autentificación, es decir, imposición de la fe pública en su más
estricto sentido, al acto notariado que adquiere veracidad plena,
salvo los vicios de falsedad o simulación» (TAMBINI AVILA,
2006: 46-47).
Giménez-Arnau estima que la función notarial se distingue por lo
siguiente:
«a) La institución nace con el fin de probar, en su día, los actos o
negocios jurídicos que se someten a su amparo en la esfera de
las actuaciones privadas.
b) Paralelamente a esa finalidad probatoria de hechos y actos (...)
surge en la función una finalidad contingente y transitoria que
no es característica de ella: la de legitimar los derechos (...).
c) Al lado de la función primitiva (exclusivamente probatoria),
la evolución de las instituciones jurídicas y la complicación
creciente de las relaciones humanas ha dado origen a otra tarea
típicamente notarial, que es la de dar forma solemne (condición
de existencia) a determinados negocios jurídicos (...).
d) Existiendo una función técnica profesional a cuyo cuidado se
encomienda la creación solemne y la prueba del negocio, no
debieran existir competencias extranotariales normales. Sólo
en casos excepcionales pudieran admitirse estas ingerencias
ajenas a la función notarial.
e) La llamada jurisdicción voluntaria, al no declarar derechos ni
interpretar normas legales, frente a una colisión de pretensiones,
no es de la competencia judicial, sino que debiera ser de la notarial.
f) En el ejercicio de su misión el Notario ejerce la fe pública de
modo profesional, constante y por delegación que el Estado
reglamenta. En consecuencia, debe ser considerado como un
funcionario público, como pública es la función» (GIMENEZ-
ARNAU, 1944: 40-41).

26
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

1.4 Teorías sobre el contenido de la función notarial


Castán Tobeñas refiere que las doctrinas existentes sobre el
encuadramiento o contenido de la función notarial son las siguientes:
«1) Encerrar la función notarial dentro de la esfera del Poder
ejecutivo o de la Administración el Estado.
(...)
2) Atribuir a la función notarial un puesto autónomo entre
aquellas que han de ser destacadas como representativas de
las instituciones que en el Estado moderno alcanzan mayor
importancia y preeminencia.
(...)
3) Inclusión de la función notarial dentro de la jurisdiccional, a
través de la clásica distinción entre la jurisdicción propiamente
dicha o contenciosa y la jurisdicción voluntaria.
4) Encuadramiento de la actividad notarial dentro de la función
reguladora o legitimadora, que es propia de un especial Poder
del Estado (el Poder legitimador) o tiene, cuando menos, un
ámbito más amplio que el de la jurisdicción voluntaria»
(CASTAN TOBEÑAS, 1946:17-18).
Salazar Puente de la Vega expresa que la naturaleza jurídica de la
función notarial se explica a través de estas teorías:
«1. Teoría de la Jurisdicción Voluntaria. Considera que el ejercicio
de la función notarial, a cargo del Notario, se desarrolla porque
las partes asisten voluntariamente ante su despacho con el
objeto de obtener un instrumento público, por el que se crean,
modifican, regulan o extinguen derechos.
2. Teoría de la función legitimadora. Concibe la función notarial
como la manifestación del Derecho y la magistratura de la paz
jurídica. Quiere decir que se confía en la capacitación en la
capacitación que tiene el profesional, que ejerce la función como
conocedor del Derecho.
3. Teoría de la fe pública. (...) La función notarial es la materialización
de la teoría de la prueba preconstituida, porque el Notario, en
la esfera de los hechos, aprecia, percibe con sus sentidos, y en la
esfera del derecho otorga autenticidad a través de un instrumento
público, que tiene un carácter probatorio de la declaración de
voluntad de las partes.

27
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

4. Teoría de la forma. Considera que la función notarial consiste


en dar forma a los actos jurídicos, tanto porque la ley lo exige
para su validez, como porque las partes así lo han decidido»
(SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007: 51).
Las teorías sobre el contenido de la función notarial son explicadas
por Barragán del modo que se cita a continuación:
«A) De la legitimación.- La función notarial según esta teoría, como
emanación del poder legitimador del Estado y así como lo hace
la función judicial, consiste en el poder de investir de cierto
carácter jurídico a las personas, cosas y actos, con fundamento
en una serie de normas mediante las cuales el Estado asegura
la verdad, la certeza, la seguridad y la autenticidad de los hechos
y actos jurídicos y de las consecuencias que ellos producen, es
decir, de los derechos y obligaciones.
B) De la representación de los derechos en estado normal- O sea, que
la función notarial es una forma de expresión de la justicia
reguladora frente a la justicia reparadora. En la elaboración de
esta teoría se parte de una observación elemental: existe una
normalidad de derechos cuando los titulares no se encuentran
enfrentados por pretensiones contrapuestas frente a una
anormalidad de derechos cuando las personas se hallan en
contienda. La función notarial consiste en regular el movimiento
de esos derechos de normalidad, quedando para la función
judicial ia definición de la contienda y atribuyendo a cada uno
lo que por ley le corresponde.
C) De la fe pública.- Según esta teoría, la esencia de la función
notarial se halla en la facultad de dar fe pública sobre la existencia
específica de ciertos actos de trascendencia en el campo del
derecho, mediante la creación del respectivo documento. Por
eso el acto notarial revestido de fe pública impone a todos la
creencia en su certeza. Y esa certeza se la atribuye el poder
público.
D) La de ser actividad de la jurisdicción voluntaria.- (...) Se dice (...)
(que) la función notarial se ejerce con el propósito de hallar
fines jurídicos entre las partes que acuden ante el notario, no
para que les dirima ninguna querella, sino para que imponga
el sello de su autoridad al negocio que en ejercicio de sus
derechos legalmente reconocidos han celebrado. La función
del notario es crear situaciones jurídicas frente al ejercicio de

28
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

los derechos, mediante el correspondiente instrumento público»


(BARRAGAN, 1979: 13-14).

1.5 La carrera notarial


Acerca de la carrera notarial, Barragán expone lo siguiente:
«... La carrera notarial está formada por el conjunto de normas
legales y reglamentarias que determinan y condicionan la vía por
la cual una persona llega a ser investida por el Estado de la calidad
de notario, autorizada para ejercer la función y delimita su status
jurídico.
(...) La actividad del notario debe considerarse, no como el
desempeño de un cargo público, sino como el ejercicio de una ciencia
y arte que exigen condiciones especiales; o, en otras palabras, el
notario no es un empleado público; es un profesional que por delegación
del Estado ejerce su profesión en un campo determinado y preciso.
(...)
(...) Los requisitos, condiciones o características que especifican la
carrera de notario, que constituyen la esencia de las normas
reguladoras de su ejercicio y sus límites, son:
1.- En el ejercicio de la profesión de notario su labor es de asesor de
todos: ante él no hay, no puede haber parte y contraparte (...).
2.- Como consecuencia de lo anterior, el notario en el ejercicio de su
cargo tiene toda una serie de precisas incompatibilidades que
propenden a asegurarle su imparcialidad y libertad de acción.
3.- La designación -paso necesario para ingresar a la carrera y
ejercerla y permanecer en ella- no puede hacerse por la sola
voluntad de esta o aquella persona, sino mediante concurso
riguroso (...) ante tribunal integrado por miembros del
respectivo Colegio de Notarios o por un cuerpo colegiado
equivalente. Con base en el concurso, la entidad respectiva pasa
la lista de candidatos al funcionario estatal encargado por la
ley de hacer la designación o nombramiento, de confirmarlo y
de darle posesión.
4.- Siendo el notario un profesional, después de ingresado a la
carrera, (...) adquiere el máximo de inamovilidad, ya que solo
en los casos previstos en la ley y mediante los procedimientos
pertinentes, podrá ser privado de su carácter de notario.

29
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

5.- (...) Como elemento complementario de la carrera, se requiere


la existencia de un Código de Etica Profesional, contentivo de las
reglas deontológicas de la profesión, reguladoras de las
relaciones del notario, tanto con sus colegas como con la
clientela» (BARRAGAN, 1979: 173-174).

2. EL NOTARIO Y SU FUNCIÓN EN NUESTRO ORDENAMIENTO


JURÍDICO
De acuerdo a lo normado en el artículo 1 del Decreto Legislativo
del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049), el notariado de la
República está integrado por los notarios con las funciones, atribuciones
y obligaciones que dicho Decreto Legislativo Nro. 1049 le señalan. Es
de resaltar que las autoridades están obligadas a brindar al notario las
facilidades así como las garantías del caso para el cumplimiento de la
función notarial.
El artículo 2 del Decreto Legislativo Nro. 1049 trata acerca de la
definición del notario así como de lo que comprende su función. En
aplicación del referido precepto legal tenemos, pues, que:
A) El notario es el profesional del derecho que está autorizado
para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran.
Para ello el notario:
a) Formaliza la voluntad de los otorgantes.
b) Redacta los instrumentos respectivos, a los que confiere
autenticidad.
c) Conserva en su archivo los originales de los instrumentos
que redacta.
d) Expide los traslados correspondientes. Al respecto el artículo
82 del Decreto Legislativo Nro. 1049 establece lo siguiente:
A. que el notario expedirá, bajo responsabilidad, testimonio,
boleta y partes, a quien lo solicite, de los instrumentos públicos
notariales que hubiera autorizado en el ejercicio de su
función; B. que, asimismo, expedirá copias certificadas de
las minutas que se encuentren en su archivo notarial; C.
que los traslados notariales podrán efectuarse en formato
digital o medios físicos que contengan la información del
documento matriz de manera encriptada y segura y que
hagan factible su verificación a través de los mecanismos
tecnológicos disponibles; D. que, asimismo, el notario podrá

30
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

emitir un traslado notarial remitido electrónicamente por


otro notario e impreso en su oficio notarial, siempre que
los mensajes electrónicos se trasladen por un medio seguro
y al amparo de la legislación de firmas y certificados digitales;
y E. que las copias electrónicas se entenderán siempre
expedidas por el notario autorizante del documento matriz
y no perderán su carácter, valor y efectos por el solo hecho
de ser trasladados a formato papel por el notario al que se le
hubiere enviado el documento, el mismo que deberá firmarlo
y rubricarlo haciendo constar su carácter y procedencia.
También debe tenerse en consideración que, según el artículo
88 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el notario podrá
expedir traslados de instrumentos públicos notariales no
inscritos o con la constancia de estar en trámite su inscripción.
B) La función notarial también comprende la comprobación de
hechos.
C) La función notarial también comprende la tramitación de
asuntos no contenciosos de competencia notarial previstos en
las leyes de la materia, a saber:
a) La Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos
(Ley Nro. 26662).
b) Ley Complementaria a la Ley Nro. 26662, Ley de Asuntos
No Contenciosos de Competencia Notarial, p a r a la
Regularización de Edificaciones (Ley Nro. 27333).
c) Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la
Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las
Municipalidades y Notarías (Ley Nro. 29227).
d) Reglamento de la Ley que regula el Procedimiento No
Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio
Ulterior en las Municipalidades y Notarías (Decreto Supremo
Nro. 009-2008-JUS).

3. FORMAS EN QUE DEBE EJERCITARSE LA FUNCIÓN


NOTARIAL
Las formas en que debe ejercitarse la función notarial se hallan
previstas en el artículo 3 del Decreto Legislativo Nro. 1049, conforme
al cual:

31
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

A) El notario ejerce su función en forma personal. «... Esta función


(notarial) no puede ser delegada, el Notario es el único
investido de la facultad de dar fe pública» (SALAZAR PUENTE
DE LA VEGA, 2007: 50). Según Pantigoso Quintanilla, «el
Notario no puede delegar en tercera persona, el cumplimiento
de sus funciones. El Notario, personalmente mediante experiencia
directa, debe conocer y aprehender un acto, hecho, acontecimiento,
contrato, que puede ser objeto de su intervención. Un Notario
no debe mandar a un empleado suyo o tercera persona, para
que extienda por ejemplo: un testamento por escritura pública»
(PANTIGOSO QUINTANILLA, 1995:120). Tambini Avila pone
de manifiesto que «... la investidura de fe pública es portada
por el Notario por delegación del Estado, es sólo él y nadie
más quien efectuará el quehacer notarial asumiendo los efectos
y consecuencias que esta responsabilidad conlleva. En este
sentido no habrá suplentes, ni delegación de facultades a ninguna
persona que no ostente de igual forma el cargo de Notario
público en ejercicio» (TAMBINI AVILA, 2006: 74-75). Según
Gonzales Barrón, «el ejercicio personal del notario implica que
la ley le ha otorgado la potestad de dar forma pública, por lo
que el notario no puede delegar su misión en dependientes o
terceros; por tal razón estamos en presencia de una función
intuitu personae e indelegable (...), salvo excepciones legales
como ocurre con los secretarios notariales que pueden realizar
las notificaciones que luego puedan dar lugar al protesto (...).
Este ejercicio personal es tan intenso que, incluso en situaciones
excepciones [sic] (por ejemplo: enfermedad, vacaciones, licencia),
el notario sólo es reemplazado por otro de igual condición
dentro del mismo distrito notarial» (GONZALES BARRON,
2008: 592).
B) El notario ejerce su función en forma autónoma. «Ni el Notario
ni el notariado están sujetos a poderes de decisión extraños ni
al mandato imperativo de autoridad o persona alguna. El
Notario, al ejercer la función notarial, no presenta dependencia
ni subordinación, no forma parte del aparato estatal y menos
aún de la estructura administrativa del Estado» (SALAZAR
PUENTE DE LA VEGA, 2007:50). Al respecto, Barragán refiere
lo siguiente: «La autonomía, como carácter específico de la
calidad de notario, significa (...) que este, para el desarrollo de
su labor y cumplimiento de sus deberes propios, no depende
de nadie: actúa por sí mismo, en virtud de sus propias prerrogativas

32
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

legales, no está incrustado en una organización jerárquica en


la cual hay un superior que revise sus actuaciones para
confirmarlas, revocarlas o reformarlas; la actuación del notario,
en fuerza de este principio de la autonomía, solamente implica
la existencia de una responsabilidad ante la ley, responsabilidad
que puede serle deducida en el campo puramente disciplinario
o en lo civil; finalmente, en lo penal...» (BARRAGAN, 1979:
31-32). Según Sotomayor Bernós, «... el notariado se ejerce en
forma privada, como profesional liberal, sin ningún grado de
dependencia ni subordinación a un superior jerárquico ni
compromiso con instancia alguna o Poder del Estado. La única
sumisión del notario está al cumplimiento del mandato imperativo
de la ley y de los principios éticos que deben caracterizar su
accionar. Esta libertad no es absoluta ni irrestricta. Está sujeta
a una p e r m a n e n t e fiscalización de parte de las propias
organizaciones notariales, que ejercen su acción disciplinaria
en los casos de advertirse o conocerse de transgresiones legales
o éticas en que incurran sus miembros, como también por las
autoridades gubernativas competentes...» (SOTOMAYOR
BERNOS, 1991: 25). Tambini Avila enseña sobre la autonomía
de la función notarial que «... El Notario es el profesional del
derecho que ejerce su función de manera privada e independiente.
No se encuentra sujeto a un empleador. Si bien es cierto que es
considerado como funcionario público, (...) no es un funcionario
público que reciba remuneración por parte del Estado, por lo
tanto es autónomo en el ejercicio de su función en cuanto a la
dependencia o subordinación con el Estado. Es funcionario
público pero no depende de la administración del Estado. El
Notario es autónomo también en cuanto es titular de una
función pública que el Estado delega en él -la fe pública- y en
cuanto autor del acto público en que se manifiesta la prestación
notarial...» (TAMBINI AVILA, 2006: 75).
C) El notario ejerce su función en forma exclusiva. Al respecto,
Barragán expresa que «la idea que inspira toda la reglamentación
de la actuación del notario en el ejercicio de su función, es
colocarlo en un ambiente de imparcialidad frente a las partes
interesadas y exigirle una dedicación plena y total a su labor.
Esta finalidad no se lograría si, dentro de la libertad de ejercer
actividades lícitas, el notario pudiera dedicarse a unas que, o
bien pueden desdecir del prestigio notarial, o distraerlo de su
propia y eminente labor» (BARRAGAN, 1979: 34-35).

33
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

D) El notario ejerce su función en forma imparcial. «El Notario no


tiene compromiso con las partes, a las que debe de atender en
condiciones de igualdad» (SALAZAR PUENTE DE LA VEGA,
2007: 50). Al respecto, Pantigoso Quintanilla enfatiza que «el
no inclinarse hacia la pretensión de una parte, conservando la
rectitud, la equidad, la probidad, para determinarse con
exactitud y objetividad la certeza real, de lo que es objeto de la
intervención notarial, es condición de validez de la actuación
notarial» (PANTIGOSO QUINTANILLA, 1995:121). Gonzales
Barrón manifiesta que «el ejercicio imparcial del notario
implica que su función la ejerce al margen y por encima de las
partes, sin defender a una sobre la otra, PERO SI EN DEFENSA
DE LA LEGALIDAD (...). Por tal razón, el notario cumple su
misión cuando cumple la ley, sin importar si ello favorece en
el caso concreto a una de las partes. De esta manera, la función
del notario se aleja de la del abogado, pues éste sí es defensor
de la parte, y no requiere guardar imparcialidad» (GONZALES
BARRON, 2008: 593). Sobre el particular, Barragán señala que
«se explica que siendo el notario un verdadero delegatario de
la facultad autenticante del Estado, autónomo e independiente,
no deba nunca estar al servicio de ningún interés particular,
sino solo al servicio de la legalidad y del derecho; por tanto, la
labor de asesoría y consejo que le incumbe desarrollar ha de
encaminarse a hacer imperar la ley, procurando conciliar los
puntos de vista diferentes, guardando siempre la más completa
imparcialidad» (BARRAGAN, 1979: 33-34).

4. ÁMBITO TERRITORIAL DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN


NOTARIAL
«El principio de territorialidad del ejercicio de la función notarial
se justifica como medida de organización, para facilitar la determinación
de la validez formal de los actos notariales, precisar la responsabilidad
de cada notario, y para evitar interferencias y la consiguiente
competencia dañosa entre los notarios...» (BARRAGAN, 1979: 32).
En opinión de Carral y De Teresa, «... el notario no puede ejercer
sus funciones fuera de los límites territoriales que le corresponden, es
decir, (...) (se) demarca las facultades del notario en un territorio
determinado. Y esta demarcación se hace para compaginar los intereses
del público con los intereses del notario y para evitar la competencia
indebida entre ellos. A pesar de la territorialidad, la libertad de elección

34
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

del público no se afecta, pues ésta subsiste dentro y fuera de la


demarcación...» (CARRAL Y DE TERESA, 1978:117).
Conforme lo señala el artículo 4 del Decreto Legislativo Nro. 1049,
el ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial no
obstante la localización distrital que dicho Decreto Legislativo Nro.
1049 determina.
Al respecto, resulta importante tener en cuenta que:
A) Se considera distrito notarial a la demarcación territorial de la
República en la que ejerce competencia un Colegio de Notarios
(artículo 127 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
B) Los distritos notariales de la República son veintidós con la
demarcación territorial establecida (artículo 128 del Decreto
Legislativo Nro. 1049).

5. DETERMINACIÓN DE PLAZAS NOTARIALES


Lo concerniente a la determinación de las plazas notariales es
materia de regulación legal en el artículo 5 del Decreto Legislativo Nro.
1049, numeral del cual se desprende que:
A) El número de notarios en el territorio de la República se
establece de la siguiente manera:
a) Una provincia que cuente con al menos cincuenta mil
habitantes deberá contar con no menos de dos notarios.
b) Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, se debe
contar con un notario adicional.
B) La localización de las plazas notariales es objeto de determinación
por el Consejo de Notariado (el cual constituye el órgano del
Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado,
y que está integrado por el Ministro de Justicia o su representante,
el Fiscal de la Nación o el Fiscal Supremo o Superior, a quien
delegue, el Decano del Colegio de Abogados de Lima o miembro
de la junta directiva, el Presidente de la Junta de Decanos de
los Colegios de Notarios del Perú o un miembro del consejo
directivo, y el Decano del Colegio de Notarios de Lima o un
miembro de la junta directiva: artículos 140 y 141 del Decreto
Legislativo Nro. 1049). En todo caso, no se puede reducir el
número de las plazas notariales existentes.

35
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

6. INGRESO A LA FUNCIÓN NOTARIAL


Lo relativo al ingreso a la función notarial es regulado en los artículos
6 al 12 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el Capítulo II
(«De Ingreso a la Función Notarial») del Título I («Del Notariado y de
la Función Notarial») del indicado Decreto Legislativo.

6.1 Ingreso a la función notarial mediante concurso público


Tal como lo ordena el artículo 6, parte pertinente, del Decreto
Legislativo Nro. 1049, el ingreso a la función notarial se efectúa mediante
concurso público de méritos ante jurado calificador constituido según
lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numeral
este último que prescribe que el jurado calificador de cada concurso
público de méritos para el ingreso a la función notarial, se integra de la
siguiente forma:
a) La persona que designe el Consejo del Notariado (el cual
constituye el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la
supervisión del notariado: artículo 140 del Decreto Legislativo
Nro. 1049), quien lo preside.
b) El Decano del Colegio de Notarios o quien haga sus veces. Es
de resaltar que los Colegios de Notarios son personas jurídicas
de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto
Único, según el artículo 129 del Decreto Legislativo Nro. 1049.
c) El Decano del Colegio de Abogados o quien haga sus veces.
d) Un miembro del Colegio de Notarios designado por su Junta
Directiva.
e) Un miembro del Colegio de Abogados designado por su Junta
Directiva.
Las etapas del concurso público de méritos para el ingreso de la
función notarial son las que se indican a continuación (y que se hallan
previstas en el artículo 6, último párrafo, del Decreto Legislativo Nro.
1049):
A) Calificación de curriculum vitae de los postulantes al cargo de
notario.
B) Examen escrito del postulante al cargo de notario.
C) Examen oral del postulante al cargo de notario.

36
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

Según se colige de la parte final del artículo 6 del Decreto Legislativo


Nro. 1049, cada etapa del concurso público de méritos para el ingreso a
la función notarial se caracteriza por lo siguiente:
A) Ser eliminatoria.
B) Ser irrevisable.

6.2 Forma de los concursos públicos para el ingreso a la función


notarial
De conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nro.
1049, los concursos públicos de méritos para el ingreso a la función
notarial serán abiertos y participarán los postulantes que reúnan los
requisitos exigidos en el artículo 10 de dicho Decreto Legislativo,
conforme al cual, para postular al cargo de notario se requiere: a) Ser
peruano de nacimiento; b) ser abogado, con una antigüedad no menor
de cinco años; c) tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles;
d) tener conducta moral intachable; e) no haber sido condenado por
delito doloso; f) estar física y mentalmente apto para el cargo; y g)
acreditar haber a p r o b a d o examen psicológico ante institución
designada por el Consejo del Notariado (el cual constituye el órgano
del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado:
artículo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049), debiéndose destacar
que dicho examen evaluará los rasgos de la personalidad, valores del
postulante y funciones intelectuales requeridos para la función notarial.
No podemos dejar de mencionar que el Estado reconoce, supervisa
y garantiza la función notarial en la forma que señala el Decreto
Legislativo del Notariado (artículo 8 del Decreto Legislativo Nro. 1049).

6.3 Convocatoria a plazas notariales vacantes


Lo relativo a la convocatoria a plazas notariales vacantes se
encuentra normado en el artículo 9 del Decreto Legislativo Nro. 1049,
el mismo que dispone que:
A) Las plazas notariales vacantes o que sean creadas serán
convocadas a concurso bajo responsabilidad por los Colegios
de Notarios de la República (los Colegios de Notarios son
personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento
se rige por Estatuto Único, según el artículo 129 del Decreto
Legislativo Nro. 1049), por iniciativa propia, en un plazo no
mayor de sesenta días calendario de conocer la vacancia o la
creación de la plaza.

37
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

B) En el caso de plaza notarial vacante producida por cese de


notario, el concurso será convocado en un plazo no mayor de
sesenta días calendario de haber quedado firme la resolución
de cese. Es de resaltar que el cese del notario se produce por
las siguientes causas previstas en el artículo 21 del Decreto
Legislativo Nro. 1049: a) por muerte del notario; b) por cumplir
el notario setenticinco años de edad; c) por renuncia del notario;
d) por haber sido condenado el notario por delito doloso
mediante sentencia firme; e) por no incorporarse el notario al
Colegio de Notarios por causa imputable a él, dentro del plazo
establecido por el artículo 13 del Decreto Legislativo Nro. 1049,
conforme al cual el notario debe incorporarse al Colegio de
Notarios dentro de los 30 días de expedido el título de notario
(por el Ministro de Justicia: artículo 12 del Decreto Legislativo
Nro. 1049), previo juramento o promesa de honor, ante la Junta
Directiva del Colegio de Notarios, pudiendo ser prorrogado
dicho plazo por igual término a solicitud del notario; f) por
abandono del cargo del notario, por no haber iniciado sus
funciones dentro del plazo a que se refiere el artículo 15 del
Decreto Legislativo Nro. 1049 (según el cual el notario iniciará
su función dentro de los treinta días, siguientes a su incorporación
al Colegio de Notarios, prorrogables a su solicitud por única
vez, por igual término), declarada por la Junta Directiva del
Colegio de Notarios respectivo; g) por abandono del cargo en
caso de ser notario en ejercicio, por un plazo de treinta días
calendario de inasistencia injustificada al oficio notarial,
declarada por la Junta Directiva del Colegio de Notarios
respectivo; h) por sanción de destitución impuesta al notario
en procedimiento disciplinario; i) por perder el notario alguna
de las calidades señaladas en el artículo 10 del Decreto
Legislativo Nro. 1049 (calidades consistentes en: a. ser peruano
de nacimiento; b. ser abogado, con una antigüedad no menor
de cinco años; c. tener capacidad de ejercicio de sus derechos
civiles; d. tener conducta moral intachable; e. no haber sido
condenado por delito doloso; y f. estar física y mentalmente
apto para el cargo), declarada por la Junta Directiva del Colegio
de Notarios respectivo, dentro de los sesenta días calendario
siguientes de conocida la causal; j) por negarse el notario a
cumplir con el requerimiento del Consejo del Notariado a fin
de acreditar su capacidad física y / o mental ante la institución
pública que éste designe; y k) por inhabilitación del notario

38
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

para el ejercicio de la función pública impuesta por el Congreso


de la República.
C) A requerimiento del Consejo del Notariado (el cual constituye
el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión
del notariado: artículo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049),
en un plazo no mayor de sesenta días calendario del mismo,
los Colegios de Notarios deberán convocar a concurso para
cubrir p l a z a s n o t a r i a l e s v a c a n t e s o que sean c r e a d a s .
Transcurrido dicho plazo sin que se convoque a concurso, el
Consejo del Notariado quedará facultado a convocarlo.

6.4 Requisitos exigibles para postular al cargo de notario


Los requisitos exigibles para postular al cargo de notario se
encuentran contemplados en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nro.
1049 y son los siguientes:
a) Ser peruano de nacimiento.
b) Ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años.
c) Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles. Sobre el
particular, debe tenerse presente que, a tenor del artículo 43
del Código Civil, son absolutamente incapaces para el ejercicio
de sus derechos civiles (y, por ende, no podrían postular al cargo
de notario): 1. los menores de dieciséis años, salvo para aquellos
actos determinados por la ley; 2. los que por cualquier causa se
encuentren privados de discernimiento; y 3. los sordomudos,
los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su
voluntad de manera indubitable. Además, conforme al artículo
44 del Código Civil, son relativamente incapaces para el
ejercicio de sus derechos civiles (y, por lo tanto, no podrían
postular al cargo de notario): 1. los mayores de dieciséis y
menores de dieciocho años de edad; 2. los retardados mentales;
3. los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar
su libre voluntad; 4. los pródigos; 5. los que incurren en mala
gestión; 6. los ebrios habituales; 7. los toxicómanos y 8. los que
sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
d) Tener conducta moral intachable.
e) No haber sido condenado por delito doloso.
f) Estar física y mentalmente apto para el cargo.

39
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

g) Acreditar haber aprobado examen psicológico ante institución


designada por el Consejo del Notariado (el cual constituye el
órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del
notariado: artículo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049). Dicho
examen evaluará:
Los rasgos de la personalidad requeridos para la función
notarial.
Los valores del postulante requeridas para la función
notarial.
Las funciones intelectuales requeridas para la función
notarial.

6.5 El Jurado calificador del concurso público para el ingreso a


la función notarial
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto
Legislativo Nro. 1049, el Jurado calificador de cada concurso público
de méritos para el ingreso a la función notarial, se integra de la siguiente
forma:
a) La persona que designe el Consejo del Notariado (el cual
constituye el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la
supervisión del notariado: artículo 140 del Decreto Legislativo
Nro. 1049), quien lo preside.
b) El Decano del Colegio de Notarios o quien haga sus veces. Es
de resaltar que los Colegios de Notarios son personas jurídicas
de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto
Único, según el artículo 129 del Decreto Legislativo Nro. 1049.
c) El Decano del Colegio de Abogados o quien haga sus veces.
d) Un miembro del Colegio de Notarios designado por su Junta
Directiva.
e) Un miembro del Colegio de Abogados designado por su Junta
Directiva. Es de resaltar que en los Colegios de Notarios dentro
de cuya jurisdicción exista más de un Colegio de Abogados,
sus representantes ante el Jurado Calificador serán nombrados
por el Colegio de Abogados más antiguo.
Los miembros a que se refieren los incisos d) y e) del artículo 11
del Decreto Legislativo Nro. 1049 (vale decir, respectivamente, un
miembro del Colegio de Notarios designado por su Junta Directiva y

40
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

un miembro del Colegio de Abogados designado por su Junta Directiva)


no necesariamente serán integrantes de la Junta Directiva.
Puntualizamos que:
A) El quorum para la instalación del Jurado Calificador del
concurso público de méritos para el ingreso a la función notarial
es de tres miembros.
B) El quorum para el funcionamiento del Jurado Calificador del
concurso público de méritos para el ingreso a la función notarial
es de tres miembros.

6.6 Expedición del título de notario


En relación a la expedición del título de notario, cabe indicar que
ello se halla normado en el artículo 12 del Decreto Legislativo Nro.
1049, de esta manera:
A) Concluido el concurso público de méritos de ingreso a la
función notarial, el Jurado Calificador comunicará el resultado
al Consejo del Notariado (el cual constituye el órgano del
Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado:
artículo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049), para la
expedición simultánea de las resoluciones ministeriales a todos
los postulantes aprobados y la expedición de títulos por el
Ministro de Justicia.
B) En caso de renuncia del concursante antes de la expedición
del título, el Consejo del Notariado podrá asignar la plaza
vacante al siguiente postulante aprobado, respetando el orden
de mérito del correspondiente concurso público para el ingreso
a la función notarial.
C) En caso de declararse desierto el concurso público de méritos
para el ingreso a la función notarial, el Colegio de Notarios
(persona jurídica de derecho público, cuyo funcionamiento se
rige por Estatuto Único, según el artículo 129 del Decreto
Legislativo Nro. 1049) procederá a una nueva convocatoria.

41
CAPITULO II

ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

1. DISTRITOS NOTARIALES
Lo concerniente a los distritos notariales es objeto de regulación
legal en los artículos 127 y 128 del Decreto Legislativo del Notariado
(Decreto Legislativo Nro. 1049), que integran el Capítulo I («Del Distrito
Notarial») del Título III («De la Organización del Notariado») del
indicado Decreto Legislativo, y que prescribe:
A) Que se considera distrito notarial a la demarcación territorial
de la República en la que ejerce competencia un Colegio de
Notarios (artículo 127 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
B) Que los distritos notariales de la República son veintidós con
la demarcación territorial establecida (artículo 128 del Decreto
Legislativo Nro. 1049).

2. LOS COLEGIOS DE NOTARIOS

2.1 Generalidades
Lo que respecta a los Colegios de Notarios se halla contemplado
en los artículos 129 al 134 del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto
Legislativo Nro. 1049), que integran el Capítulo II («De los Colegios de
Notarios») del Título III («De la Organización del Notariado») del
indicado Decreto Legislativo.
En el artículo 129 del Decreto Legislativo Nro. 1049 se señala
claramente que los Colegios de Notarios son personas jurídicas de
derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto Único.

43
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

2.2 Funciones de los Colegios de Notarios


Las funciones que deben desempeñar los Colegios de Notarios
están previstas en el artículo 130 del Decreto Legislativo Nro. 1049,
conforme al cual corresponde a los Colegios de Notarios:
a) La vigilancia directa del cumplimiento por parte del notario
de las leyes y reglamentos que regulan la función. Entre la
normatividad reguladora de la función notarial tenemos,
principalmente, la siguiente:
Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nro.
1049).
La Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos
(Ley Nro. 26662).
Ley Complementaria a la Ley Nro. 26662, Ley de Asuntos No
Contenciosos de Competencia Notarial, para la Regularización
de Edificaciones (Ley Nro. 27333).
Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación
Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades
y Notarías (Ley Nro. 29227).
Reglamento de la Ley que regula el Procedimiento No
Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior
en las Municipalidades y Notarías (Decreto Supremo Nro.
009-2008-JUS).
b) Velar por el decoro profesional, el cumplimiento del Código
de Etica del notariado y acatamiento del Decreto Legislativo
Nro. 1049, normas reglamentarias y conexas así como el estatuto
del Colegio de Notarios de que se trate.
c) El ejercicio de la representación gremial de la orden.
d) Promover la eficacia de los servicios notariales y la mejora del
nivel profesional de sus miembros.
e) Llevar registro actualizado de sus miembros (debiéndose
destacar que los datos contenidos en dicho registro podrán ser
total o parcialmente publicados por medios telemáticos, para
efectos de información a la ciudadanía), registro que incluye:
La información establecida en el artículo 14 del Decreto
Legislativo Nro. 1049, según el cual: A. el notario registrará
en el Colegio de Notarios su firma, rúbrica, signo, sellos y
otras medidas de seguridad que juzgue conveniente o el

44
ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

Colegio determine, y que el notario utilizará en el ejercicio


de la función; B. la firma, para ser registrada, deberá ofrecer
un cierto grado de dificultad; C. el notario está obligado a
comunicar cualquier cambio y actualizar dicha información
en la oportunidad y forma que establezca el respectivo
Colegio de Notarios; y D. los Colegios de Notarios deberán
velar por la máxima estandarización de los formatos y
medios para la remisión de la información a que se contrae
el artículo 14 del Decreto Legislativo Nro. 1049.
Los principales datos del notario.
- Los principales datos del oficio notarial.
- Las licencias concedidas al notario.
- Cualquier otra información que disponga el Consejo del
Notariado (el cual constituye el órgano del Ministerio de
Justicia que ejerce la supervisión del notariado: artículo 140
del Decreto Legislativo Nro. 1049).
f) Convocar a concurso público para la provisión de vacantes en
el ámbito de su demarcación territorial y cuando lo determine
el Consejo del Notariado, conforme a lo previsto en el Decreto
Legislativo Nro. 1049.
g) Emitir los lincamientos, así como verificar y establecer los
estándares para una infraestructura mínima tanto física como
tecnológica de los oficios notariales. Asimismo generar una
interconexión telemática que permita crear una red notarial a
nivel nacional y faculte la interconexión entre notarios, entre
éstos y sus Colegios Notariales así como entre los Colegios y la
Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú.
h) Absolver las consultas y emitir los informes que le sean solicitados
por los Poderes Públicos, así como absolver las consultas que
le sean formuladas por sus miembros.
i) Establecer el régimen de visitas de inspecciones ordinarias
anuales y extraordinarias opinadas e inopinadas de los oficios
notariales de su demarcación territorial, siendo responsable
de su ejecución y estricto cumplimiento.
j) Autorizar las vacaciones y licencias de sus miembros (notarios).
k) Autorizar, en cada caso, el traslado de un notario a una
provincia del mismo distrito notarial, con el objeto de autorizar
instrumentos, por vacancia o ausencia del notario.

45
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

1) Supervisar que sus miembros (notarios) mantengan las calidades


señaladas en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nro. 1049
(calidades consistentes en: a. ser peruano de nacimiento; b. ser
abogado, con una antigüedad no menor de cinco años; c. tener
capacidad de ejercicio de sus derechos civiles; d. tener conducta
moral intachable; e. no haber sido condenado por delito doloso;
y f. estar física y mentalmente apto para el cargo).
m) Aplicar, en primera instancia, las sanciones previstas en la ley.
Al respecto, cabe indicar que las sanciones que pueden aplicarse
en el procedimiento disciplinario contra un notario son las
siguientes (previstas en el artículo 150 del Decreto Legislativo
Nro. 1049):
Amonestación privada.
Amonestación pública.
- Suspensión temporal del notario del ejercicio de la función
hasta por un máximo de un año.
Destitución.
n) Velar por la integridad de los archivos notariales conservados
por los notarios en ejercicio, regulando su digitalización y
conversión a micro formas digitales de conformidad con la ley
de la materia, así como disponer la administración de los
archivos del notario cesado, encargándose del oficio y cierre
de sus registros.
ñ) Autorizar, regular, supervisar y registrar la expedición del
diploma de idoneidad a que se refiere el inciso b) del artículo 4
del Decreto Legislativo Nro. 681.
o) El cierre de los registros del notario sancionado con suspensión
y la designación del notario que se encargue del oficio en tanto
dure dicha sanción.
p) Ejercer las demás atribuciones que le señale el Decreto Legislativo
Nro. 1049, Estatuto y demás normas complementarias.

2.3 La asamblea general en los Colegios de Notarios


La asamblea general, conformada por los miembros (notarios) del
Colegio de Notarios, es el órgano supremo del Colegio de Notarios y sus
atribuciones se establecen en el estatuto. Así lo establece el artículo 131
del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049).

46
ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

2.4 La Junta Directiva en los Colegios de Notarios


De acuerdo a lo normado en el artículo 132, parte pertinente, del
Decreto Legislativo Nro. 1049, el Colegio de Notarios será dirigido y
administrado por una Junta Directiva, la misma que estará compuesta
obligatoriamente:
A) Por un decano.
B) Por un fiscal.
C) Por un secretario.
D) Por un tesorero.
Facultativamente, la Junta Directiva del Colegio de Notarios podrá
estar integrada, además:
A) Por un vicedecano.
B) Por vocales.
Los miembros de la Junta Directiva del Colegio de Notarios son
elegidos en asamblea general (órgano s u p r e m o del Colegio de
Notarios), mediante votación secreta, por mayoría de votos y un
mandato de dos años (artículo 133, parte pertinente, del Decreto
Legislativo Nro. 1049).

2.5 El Tribunal de Honor en los Colegios de Notarios


El Decreto Legislativo Nro. 1049, en relación al Tribunal de Honor
en los Colegios de Notarios, establece lo siguiente:
A) El Colegio de Notarios tendrá un Tribunal de Honor compuesto
de tres miembros que deben ser notarios que no integren
s i m u l t á n e a m e n t e la Junta Directiva, y / o a b o g a d o s de
reconocido prestigio moral y profesional (artículo 132, segundo
párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049).
B) El Tribunal de Honor del Colegio de Notarios se encargará de
conocer y r e s o l v e r las d e n u n c i a s y p r o c e d i m i e n t o s
disciplinarios en primera instancia (artículo 132, segundo
párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049).
C) En asamblea general (órgano supremo del Colegio de Notarios),
mediante votación secreta, por mayoría de votos y mandato de
dos años, se elegirá a los tres miembros titulares del Tribunal de
Honor del Colegio de Notarios, así como a tres miembros suplentes

47
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

que sólo actuarán en caso de abstención y / o impedimento de


los miembros titulares del referido Tribunal de Honor (artículo
133, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro. 1049).

2.6 Ingresos de los Colegios de Notarios


Constituyen ingresos de los Colegios de Notarios (según el artículo
134 del Decreto Legislativo Nro. 1049):
a) Las cuotas y otras contribuciones que se establezcan conforme
a su Estatuto.
b) Las donaciones, legados, legados, tributos y subvenciones que
se efectúen o constituyan a su favor.
c) Los ingresos provenientes de la autorización y certificación de
documentos, en ejercicio de las funciones establecidas según
los artículos 61, 62 y 89 del Decreto Legislativo Nro. 1049,
numerales éstos que señalan lo siguiente:
- El artículo 61 del Decreto Legislativo Nro. 1049 trata acerca
de la autorización de instrumento público posterior al cese
del notario y prescribe que si el notario ha cesado en el cargo
sin haber autorizado una escritura pública o acta notarial
protocolar, cuando aquélla se encuentre suscrita por todos
los intervinientes, puede cualquier interesado pedir por
escrito al Colegio de Notarios encargado del archivo, que
designe a un notario, para que autorice el instrumento
público, con indicación de la fecha en que se verifica este
acto y citando previamente a las partes.
- El artículo 62 del Decreto Legislativo Nro. 1049 versa sobre
la designación de notario que autorizará instrumento
público posterior al cese del notario, y establece que en el
caso de que el notario ha cesado en el cargo y la escritura
pública o acta notarial protocolar no haya sido suscrita por
ninguno o alguno de los otorgantes, podrán éstos hacerlo
solicitándolo por escrito al Colegio de Notarios encargado
del archivo, para que designe un notario, quien dará fe de
este hecho y autorizará la escritura pública con indicación
de la fecha en que se verifica este acto.
- El artículo 89 del Decreto Legislativo Nro. 1049 regula la
designación de notario para la autorización de traslados,
preceptuando así que cuando el Colegio de Notarios esté

48
ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

encargado del archivo designará a un notario que autorice


los traslados notariales.

3. LA JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS


3.1 Generalidades
Lo relativo a la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios se
halla contemplado en los artículos 135 al 139 del Decreto Legislativo
del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049), que integran el Capítulo
III («De la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios») del Título III
(«De la Organización del Notariado») del referido Decreto Legislativo.
El artículo 135 del Decreto Legislativo Nro. 1049 contiene la
definición de Junta de Decanos de los Colegios de Notarios, señalando
dicho precepto legal que los Colegios de Notarios forman un organismo
denominado Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú,
que coordina su acción en el orden interno y ejerce la representación
del notariado en el ámbito internacional.
La Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú se integra
por todos los decanos de los Colegios de Notarios de la República, tiene
su sede en Lima, y la estructura y atribuciones que su estatuto aprobado
en asamblea, determinen (artículo 136 del Decreto Legislativo Nro. 1049).

3.2 Consejo Directivo de la Junta de Decanos de los Colegios


de Notarios
El Consejo Directivo de la Junta de Decanos de los Colegios de
Notarios está compuesto de la siguiente manera (según el artículo 137
del Decreto Legislativo Nro. 1049):
A) Un presidente.
B) Tres vicepresidentes, elegidos entre los decanos del Norte,
Centro y Sur de la República.
C) Un secretario.
D) Un tesorero.

3.3 Fines de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios


Son fines de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del
Perú los señalados en el artículo 138 del Decreto Legislativo Nro. 1049,
a saber:

49
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

A) Orientar su acción al cumplimiento de los fines institucionales.


B) Promover la realización de certámenes nacionales para el
estudio de disciplinas jurídicas vinculadas al notariado.
C) Promover la realización de certámenes internacionales para el
estudio de disciplinas jurídicas vinculadas al notariado.
D) Difundir los principios fundamentales del sistema de notariado
latino.
E) Editar publicaciones orientadas a sus fines.
F) Cumplir las funciones que la ley, reglamentos y su estatuto le
asigne.

3.4 Ingresos de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios


Representan ingresos de la Junta de Decanos de los Colegios de
Notarios del Perú aquellos consignados en el artículo 139 del Decreto
Legislativo Nro. 1049 y que citamos a continuación:
a) Las cuotas y otras contribuciones que establezcan sus órganos,
conforme a su estatuto.
b) Las donaciones, legados, tributos y subvenciones que se
efectúen o constituyan a su favor.
c) Los ingresos por certificación de firma de notarios y otros
servicios que preste de acuerdo a sus atribuciones.

4. EL CONSEJO DEL NOTARIADO

4.1 Generalidades
«Si bien el notariado nacional ejerce la función redante en forma
independiente, sin pertenecer a la organización administrativa del
Estado, la importante función que cumple obliga al Estado a supervisar
sus acciones. El Consejo del Notariado es el órgano dependiente del
Ministerio de Justicia, que actúa de nexo entre el notariado y la
organización del Estado» (CORCUERA GARCÍA, 1994: 216).
Lo concerniente al Consejo del Notariado se halla previsto en los
artículos 140 al 143 del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto
Legislativo Nro. 1049), que integran el Capítulo IV («Del Consejo del
Notariado») del Título III («De la Organización del Notariado») del
citado Decreto Legislativo.

50
ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

El artículo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049 define al Consejo


del Notariado de esta manera: «El Consejo del Notariado es el órgano
del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado.
Puntualizamos que el Consejo del Notariado está conformado por
los miembros que se indican a continuación (contemplados en el artículo
141 del Decreto Legislativo Nro. 1049):
a) El Ministro de Justicia o su representante, quien lo presidirá.
En caso de nombrar a su representante, éste ejercerá el cargo a
tiempo completo.
b) El Fiscal de la Nación o el Fiscal Supremo o Superior, a quien
delegue.
c) El Decano del Colegio de Abogados de Lima o un miembro de
la junta directiva a quien delegue.
d) El Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios
del Perú o un miembro del consejo directivo a quien delegue.
e) El Decano del Colegio de Notarios de Lima o un miembro de
la junta directiva a quien delegue.
El Consejo del Notariado contará con el apoyo y asesoramiento de
un secretario técnico, así como el apoyo administrativo que el Ministerio
de Justicia le brinde (artículo 141, parte final, del Decreto Legislativo
Nro. 1049).

4.2 Atribuciones del Consejo del Notariado


Son atribuciones del Consejo del Notariado aquellas consignadas
en el artículo 142 del Decreto Legislativo Nro. 1049, a saber:
a) Ejercer la vigilancia de los Colegios de Notarios respecto al
cumplimiento de sus obligaciones.
b) Ejercer la vigilancia de la función notarial, con arreglo al Decreto
Legislativo Nro. 1049 y normas reglamentarias o conexas, a
través del Colegio de Notarios, sin perjuicio de su intervención
directa cuando así lo determine.
c) Proponer los reglamentos y normas para el mejor desenvolvimiento
de la función notarial.
d) Aprobar directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor
desempeño de la función notarial y para el cumplimiento de
las obligaciones de los Colegios de Notarios.

51
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

e) Vigilar el cumplimiento del reglamento de visitas de inspección


a los oficios notariales por los Colegios de Notarios.
f) Realizar visitas de inspección opinadas e inopinadas a los
oficios notariales, pudiendo designar a personas o instituciones
para tal efecto.
g) Resolver en última instancia, como tribunal de apelación, sobre
las decisiones de la junta directiva de los Colegios de Notarios
relativas a la supervisión de la función notarial.
h) Resolver en última instancia como tribunal de apelación, sobre
las decisiones del Tribunal de Honor de los Colegios de
Notarios relativos a asuntos disciplinarios.
i) Designar al presidente del jurado de los concursos públicos de
méritos para el ingreso a la función notarial conforme al artículo
11 del Decreto Legislativo Nro. 1049.
j) Decidir la provisión de plazas notariales a que se refiere el
artículo 5 del Decreto Legislativo Nro. 1049. Al respecto, este
último precepto legal dispone lo siguiente:
1. El número de notarios en el territorio de la República se
establece de la siguiente manera:
a) Una provincia que cuente con al menos cincuenta mil
habitantes deberá contar con no menos de dos notarios.
b) Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, se debe
contar con un notario adicional.
2. La localización de las plazas notariales es objeto de
determinación por el Consejo de Notariado. En todo caso, no
se puede reducir el número de las plazas notariales existentes.
k) Solicitar al Colegio de Notarios la convocatoria a concursos
públicos de mérito o convocarlos, conforme a lo previsto en el
Decreto Legislativo Nro. 1049. Sobre el particular, cabe indicar
que la convocatoria a plazas notariales vacantes está normada
en el artículo 9 del citado Decreto Legislativo, conforme al cual:
Las plazas notariales vacantes o que sean creadas serán
convocadas a concurso bajo responsabilidad por los
Colegios de Notarios de la República, por iniciativa propia,
en un plazo no mayor de sesenta días calendario de conocer
la vacancia o la creación de la plaza.

52
ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

- En el caso de plaza notarial vacante producida por cese de


notario, el concurso será convocado en un plazo no mayor
de sesenta días calendario de haber quedado firme la
resolución de cese.
- A requerimiento del Consejo del Notariado, en un plazo
no mayor de sesenta días calendario del mismo, los Colegios
de Notarios deberán convocar a concurso para cubrir plazas
notariales vacantes o que sean creadas. Transcurrido dicho
plazo sin que se convoque a concurso, el Consejo del Notariado
quedará facultado a convocarlo.
1) Recibir quejas o denuncias sobre irregularidades en el ejercicio
de la función notarial y darles el trámite que corresponda.
m) Recibir las quejas o denuncias sobre el incumplimiento de las
obligaciones por parte de los integrantes de la junta directiva
de los Colegios de Notarios, y darles el trámite correspondiente
a una denuncia por incumplimiento de la función notarial.
Llevar un registro actualizado de las juntas directivas de los
Colegios de Notarios y el registro nacional de notarios.
Absolver las consultas que formulen los poderes públicos, así
como las juntas directivas de los Colegios de Notarios,
relacionadas con la función notarial.
o) Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y normas
reglamentarias o conexas.

4.3 Ingresos del Consejo del Notariado


Constituyen ingresos del Consejo del Notariado aquellos previstos
en el artículo 143 del Decreto Legislativo Nro. 1049, vale decir:
a) Los que generen el Consejo del Notariado.
b) El 25 % del precio de venta de papel seriado que expendan los
Colegios de Notarios.
c) El 30 % de lo recaudado por los Colegios de Notarios de la República,
por concepto de derechos que abonen los postulantes en los
concursos públicos de méritos de ingreso a la función notarial.
d) Las donaciones, legados y subvenciones que se efectúen o
constituyan a favor del Consejo del Notariado.
e) Los recursos que el Estado le asigne al Consejo del Notariado.

53
CAPITULO III

VIGILANCIA DEL NOTARIADO

1. RESPONSABILIDAD EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN


NOTARIAL
La responsabilidad en el ejercicio de la función notarial es materia
de regulación legal en los artículos 144 al 146 del Decreto Legislativo
del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049), que integran el Capítulo
I («De la Responsabilidad en el Ejercicio de la Función») del Título IV
(De la Vigilancia del Notariado») del referido Decreto Legislativo. Tales
numerales establecen lo siguiente:
A) El notario tiene responsabilidad administrativa disciplinaria
por el incumplimiento del Decreto Legislativo Nro. 1049,
normas conexas y reglamentarias, estatuto y decisiones
dictadas por el Consejo del Notariado y Colegio de Notarios
respectivo, (artículo 144 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
B) El notario es responsable, civil y penalmente, de los daños y
perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione a las partes o terceros
en el ejercicio de la función (artículo 145 del Decreto Legislativo
Nro. 1049).
C) Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la
responsabilidad del notario son independientes y se exigen de
acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación (artículo 146
del Decreto Legislativo Nro. 1049).
Corcuera García, acerca de la responsabilidad civil y penal del
notario, opina de este modo:
«El notario en el ejercicio de las funciones propias de su cargo,
asume frente a su cliente la obligación de brindar el servicio con la

55
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

seguridad y garantía que le faculta la ley. Si al actuar causa perjuicio


al solicitante, debe asumir la responsabilidad civil y los daños y
perjuicios que acarree por el mal ejercicio de su función. Esta
responsabilidad se mantendrá en el ámbito del derecho civil, en tanto
el incumplimiento o la falta sea cometida de modo involuntario
y / o negligente por parte del notario, con ausencia total de dolo,
caso contrario la acción se trasladaría a la esfera penal.
Los instrumentos públicos notariales están investidos por ley de
fe y se presumen válidos, en tanto no se expida sentencia civil en
contrario, estableciéndose primero en la vía civil su falta de validez,
para luego accionar en la vía penal en caso de acción dolosa por
parte del notario. Si de la investigación de los actuados civiles
existen pruebas suficientes, o del propio tenor del instrumento
público notarial aparecen indicios razonables de la comisión de
delito, debe iniciarse la acción penal, toda vez que no sólo se ha
lesionado al interés personal, cautelado por el derecho civil, sino
el interés público garantizado por el derecho penal y que prima
sobre la acción civil (...). Esta acción es perseguible de oficio»
(CORCUERA GARCÍA, 1994: 219).
Pérez Fernández Del Castillo, en lo que se refiere a la responsabilidad
civil del notario, hace estas acotaciones:
«La doctrina reconoce en la responsabilidad civil los siguientes
elementos: la realización de un daño, la culpa y el nexo causal
entre ambos. Es necesario primero que se haya realizado un daño
material o moral en el sujeto pasivo. Segundo, que el daño se haya
producido como consecuencia de u n a actuación negligente,
descuidada, por falta de previsión o cuidado, o con la intención
de dañar; es decir, que haya un sujeto culpable. Tercero, que haya
una relación de causalidad entre el daño causado y la actuación
culpable.
La responsabilidad civil del notario es de origen contractual y
extracontractual, depende de la causa que lo origine. Cuando es
consecuencia directa e inmediata de un contrato de prestación de
servicios profesionales será contractual. Cuando es resultado
directo de las obligaciones que tiene como notario en la ley, como
ejercicio obligatorio de su profesión la responsabilidad será
extracontractual.
El notario es un profesional o técnico del derecho, requiere de
suficiente preparación; su ejercicio debe corresponder a esa

56
VIGILANCIA DEL NOTARIADO

capacidad que supone su calidad profesional y moral. Por lo tanto,


responde no sólo de la culpa grave y de la leve, sino también de la
levísima, debe actuar como buen padre de familia; así la culpa de
la que responde es la culpa levis in abstracto, pues el desempeño de
su función debe estar inspirado en un gran sentido de responsabilidad,
de orden y de legalidad.
(...)
(...) Comprobado el nexo causal entre la conducta culposa y el daño,
el notario incurre en responsabilidad y debe pagar daños y
perjuicios. La teoría de la responsabilidad regula la culpa y el
riesgo. En el caso de la actuación del notario su responsabilidad
se limita a la culpa y no así al riesgo.
Se entiende por daño el 'daño emergente' y por perjuicio el 'lucro
cesante'. El primero es el restablecimiento patrimonial al estado
anterior a la realización de la conducta culposa. El segundo, es el
pago de las cantidades que dejó de percibir la víctima.
La cuantificación de los daños y perjuicios se hace incidentalmente
una vez que hay sentencia condenatoria» (PÉREZ FERNANDEZ
DEL CASTILLO, 1981: 299-300).

2. RÉGIMEN DISCIPLINARIO DEL NOTARIO


El régimen disciplinario del notario es materia de tratamiento legal
en los artículos 147 y 148 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el
Capítulo II («Del Régimen Disciplinario») del Título IV (De la Vigilancia
del Notariado») del indicado Decreto Legislativo. Los preceptos legales
aludidos anteriormente tienen el siguiente texto:
A) La disciplina del notariado es competencia (según el artículo
147, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro. 1049):
a) Del Consejo del Notariado (quien resuelve en última
instancia, como tribunal de apelación, sobre las decisiones
del Tribunal de Honor de los Colegios de Notarios relativos
a asuntos disciplinarios: artículo 141, literal h, del Decreto
Legislativo Nro. 1049).
b) Del Tribunal de Honor de los Colegios de Notarios (quien
aplica, en primera instancia, las sanciones previstas en la
ley: artículo 130, literal m), del Decreto Legislativo Nro.
1049).

57
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

B) Contra las resoluciones del Tribunal de Honor de los Colegios


de Notarios sólo procede recurso de apelación (conforme al
artículo 147, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro.
1049).
C) Las resoluciones del Consejo del Notariado agotan la vía
administrativa (según el artículo 147, parte pertinente, del
Decreto Legislativo Nro. 1049). Lo expuesto en este acápite debe
tenerse muy en cuenta, pues el agotamiento de la vía administrativa
constituye un requisito indispensable para poder impugnar las
decisiones respectivas en sede judicial, a través del correspondiente
proceso contencioso administrativo.
D) En todo proceso disciplinario se garantizará el derecho de
defensa del notario, así como todos los derechos y garantías
inherentes al debido procedimiento, que comprende (según el
artículo 148 del Decreto Legislativo Nro. 1049):
a) El derecho del notario a exponer sus argumentos.
b) El derecho del notario a ofrecer y producir pruebas.
c) El derecho del notario a obtener una decisión motivada y
fundada en derecho.

3. INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS DISCIPLINARIAS


Lo que concierne a las infracciones administrativas disciplinarias
del notario está previsto en el Capítulo III («De las Infracciones
Administrativas Disciplinarias») del Título IV (De la Vigilancia del
Notariado») del Decreto Legislativo Nro. 1049, cuyo artículo 149 establece
con claridad que tales infracciones administrativas disciplinarias son
las siguientes:
a) La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo.
b) Cometer hecho grave que sin ser delito lo desmerezca en el
concepto público.
c) El incumplimiento de los deberes y obligaciones del notario
establecidos en el Decreto Legislativo Nro. 1049, normas
reglamentarias y / o conexas, Estatuto y Código de Etica. Al
respecto, cabe indicar que el notario (según el artículo 16 del
Decreto Legislativo Nro. 1049) está obligado a lo siguiente: a)
abrir su oficina obligatoriamente en el distrito en el que ha
sido localizado y mantener la atención al público no menos de

58
VIGILANCIA DEL NOTARIADO

siete horas diarias de lunes a viernes; b) asistir a su oficina,


observando el horario señalado, salvo que por razón de su
función tenga que cumplirla fuera de ella; c) prestar sus
servicios profesionales a cuantas personas lo requieran, salvo
las excepciones señaladas en la ley, el reglamento y el Código
de Etica; d) requerir a los intervinientes la presentación del
documento nacional de identidad -D.N.I.- y los documentos
legalmente establecidos para la identificación de extranjeros,
así como los d o c u m e n t o s exigibles p a r a la extensión o
autorización de instrumentos públicos notariales protocolares
y extraprotocolares; e) guardar el secreto profesional; f) cumplir
con el Decreto Legislativo Nro. 1049 y su reglamento, así como
cumplir con las directivas, resoluciones, requerimientos,
comisiones y responsabilidades que el Consejo del Notariado
y el Colegio de Notarios le asignen; g) acreditar ante su Colegio
de Notarios una capacitación permanente acorde con la función
que desempeña; h) contar con una infraestructura física mínima,
que permita una óptima conservación de los instrumentos
protocolares y el archivo notarial, así como una adecuada
prestación de servicios; i) contar con una infraestructura
tecnológica mínima que permita la interconexión con su Colegio
de Notarios, la informatización que facilite la prestación de
servicios notariales de intercambio comercial nacional e
internacional y de gobierno electrónico seguro; j) orientar su
accionar profesional y personal de acuerdo a los principios de
veracidad, honorabilidad, objetividad, imparcialidad, diligencia,
respeto a la dignidad de los derechos de las personas, la
constitución y las leyes; k) g u a r d a r moderación en sus
intervenciones verbales o escritas con los demás miembros de
la orden y ante las juntas directivas de los Colegios de Notarios,
el Consejo del Notariado, la Junta de Decanos de los Colegios
de Notarios del Perú y la Unión Internacional del Notariado
Latino; 1) proporcionar de manera actualizada y permanente
de preferencia por vía telemática o en medios magnéticos los
datos e información que le soliciten su Colegio y el Consejo
del Notariado, así como suministrar información que los
diferentes poderes del Estado pudieran requerir y siempre que
no se encuentren prohibidos por ley; m) otorgar todas las
facilidades que dentro de la ley pueda brindar a la inversión
nacional y extranjera en el ejercicio de sus funciones; n) cumplir
con las funciones que le correspondan en caso de asumir cargos

59
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

directivos institucionales; y ñ) aceptar y brindar las facilidades


para las visitas de inspección que disponga tanto su Colegio
de Notarios, el Tribunal de Honor y el Consejo del Notariado
en el correspondiente oficio notarial.
d) El no acatar las prohibiciones contempladas en el Decreto
Legislativo Nro. 1049, normas reglamentarias y / o conexas,
Estatuto y Código de Etica. Al respecto, cabe señalar que las
prohibiciones del notario se hallan previstas en el artículo 17
del Decreto Legislativo Nro. 1049, conforme al cual está prohibido
al notario lo siguiente: a) autorizar instrumentos públicos en
los que se concedan derechos o impongan obligaciones a él, su
cónyuge, ascendientes, descendientes o parientes consanguíneos
o afines dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente;
b) autorizar instrumentos públicos de personas jurídicas en
las que él, su cónyuge, o los parientes indicados en el inciso
anterior participen en el capital o patrimonio, salvo en aquellos
casos de sociedades que se cotizan en la bolsa de valores, así
como de aquellas personas jurídicas en las que tengan la calidad
de administradores, director, gerente, apoderados o representación
alguna; c) ser administrador, director, gerente, apoderado o
tener representación de personas jurídicas de derecho privado
o público en las que el Estado, gobiernos regionales o locales
tengan participación; d) desempeñar labores o cargos dentro
de la organización de los poderes públicos y del gobierno
nacional, regional o local, con excepción de aquellos para los
cuales ha sido elegido mediante consulta popular o ejercer el
cargo de ministro y viceministro de Estado, en cuyos casos
deberá solicitar la licencia correspondiente, pudiendo ejercer
también la docencia a tiempo parcial y desempeñar las labores
o los cargos otorgados en su condición de notario, pudiendo,
asimismo, ejercer los cargos públicos de regidor y consejero
regional sin necesidad de solicitar licencia; e) el ejercicio de la
abogacía, excepto en causa propia, de su cónyuge o de los
parientes indicados en el inciso a del artículo 17 del Decreto
Legislativo Nro. 1049; f) tener más de una oficina notarial; g)
ejercer la función fuera de los límites de la provincia para la
cual ha sido nombrado, con excepción de lo dispuesto en el
inciso k) del artículo 130 del Decreto Legislativo Nro. 1049
(según el cual, corresponde a los Colegios de Notarios autorizar,
en cada caso, el traslado de un notario a una provincia del
mismo distrito notarial, con el objeto de autorizar instrumentos,

60
VIGILANCIA DEL NOTARIADO

por vacancia o ausencia de notario), y el artículo 29 de la Ley


Nro. 26662 (numeral referido a la solicitud de inventario
tramitada en vía notarial y conforme al cual, cuando el
inventario comprenda bienes que se encuentran ubicados en
distintos lugares, será competente el notario del lugar donde
se encuentre cualquiera de ellos, o al que primigeniamente se
formuló la petición, quedando en tal circunstancia autorizado
para ejercer función fuera de los límites de la provincia para la
cual ha sido n o m b r a d o ) ; h) el uso de p u b l i c i d a d que
contravenga lo dispuesto en el Código de Etica del notariado
peruano; y i) la delegación parcial o total de sus funciones.
e) La embriaguez habitual y / o el uso reiterado e injustificado de
sustancias alucinógenas o fármaco dependientes.
f) El continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles,
comerciales y tributarias.
g) Agredir física y / o verbalmente, así como faltar el respeto a los
notarios, miembros de la junta directiva, Tribunal de Honor
y / o Consejo del Notariado.
h) El ofrecer dádivas para captar clientela.
i) El aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios, para
la realización de actuaciones irregulares.

4. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO CONTRA EL NOTARIO


En relación al inicio del procedimiento disciplinario contra el
notario, debe tenerse en consideración lo normado en el artículo 151
del Decreto Legislativo Nro. 1049, numeral que prescribe lo siguiente:
A) La apertura de procedimiento disciplinario corresponde al
Tribunal de Honor del Colegio de Notarios mediante resolución
de oficio, bien por propia iniciativa, a solicitud de la junta directiva,
del Consejo del Notariado, o por denuncia. En este último caso
el Tribunal de Honor previamente solicitará informe al notario
cuestionado a fin que efectúe su descargo en un plazo máximo
de 10 días hábiles y en mérito de éste el Tribunal de Honor
resolverá si hay lugar a iniciar proceso disciplinario en un plazo
máximo de 20 días hábiles.
B) La resolución que dispone abrir procedimiento disciplinario
contra el notario es inimpugnable, debiendo inmediatamente
el Tribunal de Honor del Colegio de Notarios remitir todo lo

61
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

actuado al Fiscal del Colegio de Notarios respectivo a fin que


asuma la investigación de la presunta infracción administrativa
disciplinaria.
Acerca del desarrollo del procedimiento disciplinario contra el
notario, el artículo 152 dispone lo siguiente:
A) En primera instancia, el proceso disciplinario se desarrollará
en un plazo máximo de noventa días hábiles, siendo los
primeros 45 días hábiles para la investigación a cargo del Fiscal,
quien deberá emitir dictamen con la motivación fáctica y
jurídica de opinión por la absolución o no del procesado y de ser
el caso, la propuesta de sanción procediendo inmediatamente
a devolver todo lo actuado al Tribunal de Honor para su
resolución.
B) En caso que el Fiscal haya emitido dictamen de opinión por la
responsabilidad del procesado y el Tribunal de Honor hubiera
resuelto por la absolución o sanción menor a la propuesta, el
Fiscal está obligado a interponer el recurso de apelación.
C) En segunda instancia del procedimiento disciplinario contra
el notario el plazo no excederá de 180 días hábiles. (Recuérdese
que es el Consejo del Notariado el que resuelve en última instancia,
como tribunal de apelación, sobre las decisiones del Tribunal de
Honor de los Colegios de Notarios relativos a asuntos disciplinarios:
artículo 141, literal h, del Decreto Legislativo Nro. 1049).
D) Los plazos establecidos para el procedimiento disciplinario no
son de caducidad, pero su incumplimiento genera responsabilidad
para las autoridades competentes.
Es de destacar que el proceso disciplinario contra el notario y la
sanción correspondiente procederán aún cuando el notario haya cesado
en el cargo, pues así lo ordena el artículo 155 del Decreto Legislativo
Nro. 1049.

4.1 Prescripción de la acción disciplinaria contra el notario


Lo relativo a la prescripción de la acción disciplinaria contra el
notario es objeto de tratamiento legal en el artículo 154 del Decreto
Legislativo Nro. 1049, el cual dispone:
Que la acción disciplinaria prescribe a los cinco años, contados
desde el día en que se cometió la presunta infracción administrativa
disciplinaria.

62
VIGILANCIA DEL NOTARIADO

El inicio del proceso disciplinario y/ o la existencia de un proceso


penal interrumpen él término de la prescripción.

4.2 Medida cautelar de suspensión del notario sujeto a procedimiento


disciplinario
Lo que atañe a la medida cautelar de suspensión del notario sujeto
a procedimiento disciplinario podemos hallarlo en el texto del artículo
153 del Decreto Legislativo Nro. 1049, según el cual:
A) Mediante decisión motivada, de oficio o a solicitud del Colegio
de Notarios respectivo o del Consejo del Notariado, el Tribunal
de Honor de los Colegios de Notarios al inicio del procedimiento
disciplinario contra el notario podrá disponer como medida
cautelar la suspensión del notario procesado en caso de existir
indicios razonables de la comisión de infracción administrativa
disciplinaria y dada la gravedad de la conducta irregular, se
prevea la imposición de sanción de destitución.
B) Dicha decisión cautelar será comunicada a la junta directiva
del Colegio de Notarios respectivo, a fin que proceda al cierre
de los registros y la designación del notario que se encargue
del oficio notarial en tanto dure la suspensión.
C) En ningún caso la medida cautelar podrá exceder el máximo
fijado por el Decreto Legislativo Nro. 1049 para el desarrollo
del procedimiento disciplinario (plazo máximo que es de 90
días hábiles en primera instancia, y de 180 días hábiles en
segunda instancia, conforme lo establece el artículo 152 del
Decreto Legislativo Nro. 1049), bajo responsabilidad de la
autoridad competente.
D) El recurso de apelación que se interponga contra lo resuelto
por el Tribunal de Honor del Colegio de Notarios respectivo
no suspende la medida cautelar aludida de suspensión del
notario contra el que se inició el procedimiento disciplinario
por presunta infracción administrativa disciplinaria.

4.3 Sanciones a aplicarse en el procedimiento disciplinario


contra el notario
Las sanciones que pueden aplicarse en el procedimiento disciplinario
contra el notario son las siguientes (contenidas en el artículo 150 del Decreto
Legislativo Nro. 1049):

63
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

a) Amonestación privada del notario.


b) Amonestación pública del notario.
c) Suspensión temporal del notario del ejercicio de la función
hasta por un máximo de un año.
d) Destitución del notario.
De acuerdo a lo normado en la parte final del artículo 150 del
Decreto Legislativo Nro. 1049, las citadas sanciones se aplicarán sin
necesidad de seguir la prelación precedente, según la gravedad del
daño al interés público y / o el bien jurídico protegido. Adicionalmente
podrá tenerse en cuenta lo siguiente:
La existencia o no de intencionalidad en la conducta del
infractor.
La repetición y / o continuidad en la comisión de la infracción.
El perjuicio causado.
Como se indicara anteriormente, tanto el procedimiento disciplinario
contra el notario como la sanción del caso procederán aún cuando el
notario involucrado haya cesado en el cargo, pues ello se colige del
texto del artículo 155 del Decreto Legislativo Nro. 1049.
Por otro lado, por imperio del artículo 156 del Decreto Legislativo
Nro. 1049, numeral referido al registro de sanciones que pueden
aplicarse en el procedimiento disciplinario, toda sanción se anotará,
una vez firme (vale decir, cuando ya no sea posible impugnación
alguna, ya sea en vía administrativa o en vía judicial, si es que se incoa
el respectivo proceso contencioso administrativo luego de agotarse la
vía administrativa), en el legajo de antecedentes del notario (que obrará
en el Colegio de Notarios respectivo).

64
CAPITULO IV

DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS


Y CESE DEL NOTARIO

1. DEBERES DEL NOTARIO


Las obligaciones o deberes del notario son expuestas por Pérez
Fernández Del Castillo de esta manera:
«Obligación de prestar sus servicios. El notario tiene obligación de
prestar sus servicios personalmente cuando se trate de satisfacer
demandas inaplazables de interés social (...)•
(...)
Obligación de guardar reserva. El notario está obligado a guardar
reserva de los actos otorgados o de los hechos que consten ante su
fe. Sin embargo, puede dar informes cuando se lo pidan las leyes
(...). Pero el notario no puede dar información de los actos y hechos
que consten en su protocolo más que a la persona legalmente
interesada, salvo que se trate de un acto inscribible.
(...)
Obligación de orientar y explicar. El notario debe explicar las
consecuencias legales del acto que ante él se otorgue, además de
orientar a las partes.
(...)
Obligación en caso de revocación. Si el notario otorga una escritura
de revocación o renuncia de poderes o se revoque, rescinda o modifique
un acto contenido en una escritura, debe comunicarlo por escrito»
(PÉREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981:149-150).

65
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

Según Carral y De Teresa, son deberes del notario los que explica
a continuación:
«Residencia.- Este deber lo impone (la ley) (...) al obligar al notario
a residir en el lugar donde ejerce sus funciones. (...) Es una
consecuencia de la competencia territorial. (...) El fundamento de
la obligación de residencia estriba en que el 'hecho' que los
interesados quieren probar ante notario, tiene que ser captado en
el momento en que ocurre y no después (principio de inmediación);
y ello no se puede lograr más que si está presente un notario en el
lugar (...).
Obligación de actuar.- Cuando el notario es legalmente requerido,
está obligado a actuar. (...) El Notario está obligado a ejercer sus
funciones cuando para ello fuese requerido (...). Sin embargo, (...)
debe entenderse que cualquier causa justa (...) puede ser causa
legítima para que el notario rehuse su intervención. V. gr.
incompatibilidad por razones de tiempo o de lugar.
Secreto profesional- (...) (Se) obliga al notario a guardar el secreto
profesional sobre las 'confidencias' que recibe de sus clientes. (...)
Puede hacerse la distinción (...) entre hechos de confidencia y hechos
secretos por naturaleza, que son las convenciones y hechos constatados
por el notario, junto con sus causas, explicaciones, datos para
prepararlos, cartas, documentos, etc., y de cuyos datos el notario
tiene que enterarse por razón de ser consejero de las partes y guía
de sus voluntades. En este aspecto, el notario es considerado como
un sacerdote y como éste está obligado al secreto.
Los hechos objetivos de confidencia, son los confiados secretamente
al notario. Entre ellos se incluye toda confidencia, aun no ligada
con el acto o hecho autenticado. Sin embargo, tanto los 'secretos
por naturaleza' como los 'objetos de confidencia', debe recibirlos
el notario 'en su calidad de notario', pues en caso contrario no
habría más que simple indiscreción o difamación, pero no violación
de secreto profesional.
(...)
Moralidad.- El notario no puede responder a la confianza que la
ley y la sociedad depositan en él, sino con moralidad (...).
El notario no tiene más norma que la moral, ya que tiene que
desentrañar la intención de las partes a las que debe guiar hacia la
moral y hacia el bien. La jerarquía, la dignidad y el decoro

66
DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

profesional del notario tienen que basarse primero en la moral y


después en las otras obligaciones que la ley le impone.
Otro deber del notario es la solidaridad» (CARRAL Y DE TERESA,
1978:122-123).
Los deberes del notario son objeto de tratamiento legislativo,
principalmente, en los artículos 13 al 16 del Decreto Legislativo Nro.
1049, que integran el Capítulo III («Deberes del Notario») del Título I
(«Del Notariado y de la Función Notarial») del indicado Decreto
Legislativo.
El primer deber del notario es el de incorporarse al correspondiente
Colegio de Notarios. Así tenemos que, conforme al artículo 13 del
Decreto Legislativo Nro. 1049, que regula tal circunstancia:
A) El notario deberá incorporarse al Colegio de Notarios dentro
de los treinta días de expedido el título (por el Ministro de
Justicia: art. 12 del Decreto Legislativo Nro. 1049), previo
juramento o promesa de honor, ante la Junta Directiva.
B) A solicitud del notario el referido plazo para incorporarse al
Colegio de Notarios respectivo podrá ser prorrogado por el término
de treinta días.
Además, el notario tiene el deber de registrar en el Colegio de
Notarios respectivo su firma, rúbrica, signo, sellos y otras medidas de
seguridad que juzgue conveniente o el Colegio determine, y que el notario
utilizará en el ejercicio de la función. La firma, dicho sea de paso, para
ser registrada, deberá ofrecer un cierto grado de dificultad (art. 14,
primer párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049).
Asimismo, según se colige del último párrafo del artículo 14 del
Decreto Legislativo Nro. 1049, el notario está obligado a comunicar
cualquier cambio y actualizar dicha información (aludida en el párrafo
anterior) en la oportunidad y forma que establezca el respectivo Colegio
de Notarios. Los Colegios de Notarios deberán velar por la máxima
estandarización de los formatos y medios para la remisión de la
información a que se contrae el artículo 14 del Decreto Legislativo Nro.
1049.
Por otro lado, el notario tiene el deber de iniciar su función dentro
de los treinta días, siguientes a su incorporación, prorrogables a su
solicitud por única vez, por igual término (artículo 15 del Decreto
Legislativo Nro. 1049).

67
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

Las principales obligaciones del notario se encuentran previstas


en el artículo 16 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numeral éste que
dispone que el notario está obligado a lo siguiente:
a) Abrir su oficina obligatoriamente en el distrito en el que ha
sido localizado y mantener la atención al público no menos de
siete horas diarias de lunes a viernes.
b) Asistir a su oficina, observando el horario señalado, salvo que
por razón de su función tenga que cumplirla fuera de ella.
c) Prestar sus servicios profesionales a cuantas personas lo requieran,
salvo las excepciones señaladas en la ley, el reglamento y el
Código de Etica.
d) Requerir a los intervinientes la presentación del documento
nacional de identidad -D.N.I.- y los documentos legalmente
establecidos para la identificación de extranjeros (como el
pasaporte o el carnet de extranjería), así como los documentos
exigibles para la extensión o autorización de instrumentos
públicos notariales protocolares y extraprotocolares.
e) Guardar el secreto profesional. Al respecto, Pantigoso Quintanilla
afirma que «en el notariado, guardar el secreto profesional, es
la obligación moral y jurídica que tiene el Notario de no revelar,
ni divulgar a terceros, las confidencias, circunstancias y hechos
que teniendo el carácter de privados o personales, se le ha
confiado para el ejercicio de su función notarial» (PANTIGOSO
QUINTANILLA, 1995:105). Pantigoso Quintanilla precisa que
las confidencias, hechos y circunstancias pueden ser de tres
tipos, a saber:
«1) Orales o declarativas: mediante el lenguaje hablado, del que
se vale un particular, para manifestar al Notario su deseo,
petición, inquietud o también su reserva, observación o
confidencia, por un acto o contrato hecho o por hacerse, y
que requiere de la gestión notarial.
2) Documentadas: cuando el Notario es receptor de documentos"
gráficos, que contienen la declaración de voluntad de una
o más personas o son la expresión y testimonio de un hecho
o acontecimiento pasado, presente o sobreviniente, que
incumbe sólo al confidente o terceras personas.
3) Circunstanciales: cuando por ocasión de la prestación de
servicios notariales y sin recibirse declaraciones que puedan

68
DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

constituir confidencias o documentos gráficos en el mismo


sentido, el Notario circunstancialmente toma conocimiento
de hechos y actos, que son reservados y sólo de interés
particular, mas no de conocimiento público» (PANTIGOSO
QUINTANILLA, 1995:105).
f) Cumplir con el Decreto Legislativo Nro. 1049 y su reglamento,
así como cumplir con las directivas, resoluciones, requerimientos,
comisiones y responsabilidades que el Consejo del Notariado
y el Colegio de Notarios le asignen.
g) Acreditar ante su Colegio de Notarios una capacitación
permanente acorde con la función que desempeña.
h) Contar con una infraestructura física mínima, que permita una
óptima conservación de los instrumentos protocolares y el
archivo notarial, así como una adecuada prestación de servicios.
i) Contar con una infraestructura tecnológica mínima que permita
la interconexión con su Colegio de Notarios, la informatización
que facilite la prestación de servicios notariales de intercamnbio
comercial nacional e internacional y de gobierno electrónico
seguro.
j) Orientar su accionar profesional y personal de acuerdo a los
siguientes principios:
Principio de veracidad.
Principio de honorabilidad.
Principio de objetividad.
- Principio de imparcialidad.
Principio de diligencia.
Principio de respeto a la dignidad de los derechos de las
personas.
- Principio de respeto a la constitución y las leyes.
k) Guardar moderación en sus intervenciones verbales o escritas
con las siguientes personas o ante las siguientes entidades:
Con los demás miembros de la orden (notarios).
- Ante las juntas directivas de los Colegios de Notarios.
- Ante el Consejo del Notariado.

69
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

Ante la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del


Perú.
Ante la Unión Internacional del Notariado Latino.
1) Proporcionar de manera actualizada y permanente de preferencia
por vía telemática o en medios magnéticos los datos e información
que le soliciten su Colegio y el Consejo del Notariado, así como
suministrar información que los diferentes poderes del Estado
pudieran requerir y siempre que no se encuentren prohibidos
por ley.
m) Otorgar todas las facilidades que dentro de la ley pueda brindar
a la inversión nacional y extranjera en el ejercicio de sus
funciones.
n) Cumplir con las funciones que le correspondan en caso de
asumir cargos directivos institucionales.
ñ) Aceptar y brindar las facilidades para las visitas de inspección
que disponga tanto su Colegio de Notarios, el Tribunal de
Honor y el Consejo del Notariado en el correspondiente oficio
notarial.
No podemos dejar de mencionar entre los deberes del notario,
aquel consistente en cumplir con advertir a los interesados sobre los
efectos legales de los instrumentos públicos notariales que autoriza el
notario (instrumentos públicos éstos que son aquellos que el notario,
por mandato de la ley o a solicitud de parte, extiende o autoriza en
ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con
las formalidades de ley: art. 23 del Decreto Legislativo Nro. 1049),
debiendo dejar constancia de este hecho tratándose de los instrumentos
públicos protocolares (cuales son las escrituras públicas, los instrumentos
y demás actas que el notario incorpora al protocolo notarial, los que
debe conservar y respecto de los cuales debe expedir los traslados que
la ley determina: art. 25 del Decreto Legislativo Nro. 1049), según se
desprende del texto del artículo 27 del Decreto Legislativo Nro. 1049.

2. PROHIBICIONES DEL NOTARIO


Las prohibiciones del notario son objeto de regulación legal en los
artículos 17 y 18 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el
Capítulo IV («De las Prohibiciones al Notario») del Título I («Del
Notariado y de la Función Notarial») del indicado Decreto Legislativo.

70
DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

Precisamente, el artículo 17 del Decreto Legislativo Nro. 1049


establece claramente que está prohibido al notario:
a) Autorizar instrumentos públicos en los que se concedan derechos
o impongan obligaciones a las siguientes personas:
- Al mismo notario.
- Al cónyuge del notario.
A los ascendientes del notario.
A los descendientes del notario.
- A los parientes consanguíneos o afines dentro del cuarto y
segundo grado, respectivamente.
b) Autorizar instrumentos públicos de personas jurídicas en las
que él, su cónyuge, o los parientes indicados en el inciso
anterior participen en el capital o patrimonio, salvo en aquellos
casos de sociedades que se cotizan en la bolsa de valores, así
como de aquellas personas jurídicas en las que tengan la calidad
de administradores, director, gerente, apoderados o representación
alguna.
c) Ser administrador, director, gerente, apoderado o tener
representación de personas jurídicas de derecho privado o público
en las que el Estado, gobiernos regionales o locales tengan
participación.
d) Desempeñar labores o cargos dentro de la organización de los
poderes públicos y del gobierno nacional, regional o local, con
excepción de aquellos para los cuales ha sido elegido mediante
consulta popular o ejercer el cargo de ministro y viceministro
de Estado, en cuyos casos d e b e r á solicitar la licencia
correspondiente. También podrá ejercer la docencia a tiempo
parcial y desempeñar las labores o los cargos otorgados en su
condición de notario. Asimismo, podrá ejercer los cargos públicos
de regidor y consejero regional sin necesidad de solicitar licencia.
e) El ejercicio de la abogacía, excepto en causa propia, de su
cónyuge o de los parientes indicados en el inciso a) del artículo
17 del Decreto Legislativo Nro. 1049, vale decir:
De los ascendientes del notario.
De los descendientes del notario.
- De los parientes consanguíneos o afines dentro del cuarto
y segundo grado, respectivamente.

71
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

f) Tener más de una oficina notarial.


g) Ejercer la función fuera de los límites de la provincia para la
cual ha sido nombrado, con excepción de lo dispuesto en el
inciso k) del artículo 130 del Decreto Legislativo Nro. 1049 (el
cual señala que corresponde a los Colegios de Notarios
autorizar, en cada caso, el traslado de un notario a una provincia
del mismo distrito notarial, con el objeto de autorizar instrumentos,
por vacancia o ausencia de notario), y el artículo 29 de la Ley
Nro. 26662 (numeral que trata acerca de la solicitud de
inventario tramitada en sede notarial y que dispone que cuando
el inventario comprenda bienes que se encuentran ubicados
en distintos lugares, será competente el notario del lugar donde
se encuentre cualquiera de ellos, o al que primigeniamente se
formuló la petición, quedando en tal circunstancia autorizado
para ejercer función fuera de los límites de la provincia para la
cual ha sido nombrado).
h) El uso de publicidad que contravenga lo dispuesto en el Código
de Etica del notariado peruano.
i) La delegación parcial o total de sus funciones.
Asimismo, se prohibe al notario asumir funciones de letrado, aunque
existen excepciones, conforme lo contempla el artículo 18 del Decreto
Legislativo Nro. 1049. Este precepto legal establece así lo siguiente:
1. Se prohibe al notario autorizar minuta, salvo el caso a que se
refiere el inciso e) del artículo 17 del Decreto Legislativo Nro.
1049, o sea, cuando se trata de causa propia de las siguientes
personas:
Del mismo notario.
Del cónyuge del notario.
De los ascendientes del notario.
De los descendientes del notario.
- De los parientes consanguíneos o afines dentro del cuarto
y segundo grado, respectivamente.
2. La autorización de minuta estará a cargo de abogado, con
expresa mención de su número de colegiación.
3. No está prohibido al notario, en su calidad de letrado, el autorizar
recursos de impugnación que la ley y reglamentos regístrales
franquean en caso de denegatoria de inscripción.

72
DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

3. DERECHOS DEL NOTARIO


Los derechos del notario se encuentran normados en los artículos
19 y 20 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el Capítulo V
(«De los Derechos del Notario») del Título I («Del Notariado y de la Función
Notarial») del citado Decreto Legislativo.
Son derechos del notario (según el artículo 19 del Decreto Legislativo
Nro. 1049) los que se indican a continuación:
a) La inamovilidad en el ejercicio de su función.
b) Ser incorporado en la planilla de su oficio notarial, con una
remuneración no mayor al doble del trabajador mejor pagado,
y los derechos derivados propios del régimen laboral de la
actividad privada.
c) Gozar de vacaciones de las siguientes licencias:
Licencia por enfermedad.
Licencia por asistencia a certámenes nacionales.
Licencia por asistencia a certámenes internacionales.
Licencia por razones debidamente justificadas.
d) Negarse a extender instrumentos públicos contrarios a la ley,
a la moral o a las buenas costumbres, cuando se le cause agravio
personal o profesional y abstenerse de emitir traslados de
instrumentos autorizados cuando no se le sufrague los honorarios
profesionales y gastos en la oportunidad y forma convenidos.
e) El reconocimiento y respeto de las autoridades por la importante
función que cumple en la sociedad, quienes deberán brindarle
prioritariamente las facilidades para el ejercicio de su función.
f) El acceso a la información con que cuenten las entidades de la
administración pública y que sean requeridos para el adecuado
cumplimiento de su función, salvo las excepciones que señala
la ley
En caso de vacaciones o licencia, el Colegio de Notarios, a solicitud
del interesado (notario), designará otro notario de la misma provincia
para que se encargue del oficio del titular. Para estos efectos, el Colegio
de Notarios designará al notario propuesto por el notario a reemplazar
(artículo 20 del Decreto Legislativo Nro. 1049).

73
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

4. CESE DEL NOTARIO


Lo concerniente a los derechos del notario se halla regulado en los
artículos 21 y 22 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el
Capítulo VI («Del Cese del Notario») del Título I («Del Notariado y de
la Función Notarial») del referido Decreto Legislativo.
Se produce el cese del notario en virtud de las siguientes causales
(previstas en el artículo 21 del Decreto Legislativo Nro. 1049):
a) Muerte del notario. En este caso el Colegio de Notarios
comunicará que ha operado la causal de cese al Consejo del
Notariado, para la expedición de la resolución ministerial de
cancelación de título de notario.
b) Cumplir el notario setenticinco años de edad. En este caso el
Colegio de Notarios comunicará que ha operado la causal de
cese al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución
ministerial de cancelación de título de notario.
c) Renuncia del notario. En este caso el Colegio de Notarios
comunicará que ha operado la causal de cese al Consejo del
Notariado, para la expedición de la resolución ministerial de
cancelación de título de notario.
d) Haber sido condenado el notario por delito doloso mediante
sentencia firme (es decir, mediante sentencia penal que no
admita impugnación alguna). En este caso el Colegio de Notarios
comunicará que ha operado la causal de cese al Consejo del
Notariado, para la expedición de la resolución ministerial de
cancelación de título de notario.
e) No incorporarse el notario al Colegio de Notarios por causa
imputable a él, dentro del plazo establecido por el artículo 13
del Decreto Legislativo Nro. 1049, conforme al cual el notario
debe incorporarse al Colegio de Notarios dentro de los 30 días
de expedido el título de notario (por el Ministro de Justicia:
artículo 12 del Decreto Legislativo Nro. 1049), previo juramento
o promesa de honor, ante la Junta Directiva del Colegio de Notarios,
pudiendo ser prorrogado dicho plazo por igual término a solicitud
del notario. En este caso el Colegio de Notarios comunicará
que ha operado la causal de cese al Consejo del Notariado,
para la expedición de la resolución ministerial de cancelación
de título de notario.
f) Abandono del cargo del notario, por no haber iniciado sus
funciones dentro del plazo a que se refiere el artículo 15 del

74
DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

Decreto Legislativo Nro. 1049 (según el cual, el notario iniciará su


función dentro de los treinta días, siguientes a su incorporación
al Colegio de Notarios, prorrogables a su solicitud por única
vez, por igual término), declarada por la Junta Directiva del
Colegio de Notarios respectivo. En este caso el cese del notario
se produce desde el momento en que quede firme la resolución
respectiva.
g) Abandono del cargo en caso de ser notario en ejercicio, por un
plazo de treinta días calendario de inasistencia injustificada al
oficio notarial, declarada por la Junta Directiva del Colegio de
Notarios respectivo. En este caso el cese del notario se produce
desde el momento en que quede firme la resolución respectiva.
h) Sanción de destitución impuesta al notario en procedimiento
disciplinario. En este caso el cese del notario se produce desde
el momento en que quede firme la resolución respectiva.
i) Perder el notario alguna de las calidades señaladas en el artículo
10 del Decreto Legislativo Nro. 1049 (calidades consistentes
en: a. ser peruano de nacimiento; b. ser abogado, con una
antigüedad no menor de cinco años; c. tener capacidad de ejercicio
de sus derechos civiles; d. tener conducta moral intachable; e.
no haber sido condenado por delito doloso; y f. estar física y
mentalmente apto para el cargo), declarada por la Junta
Directiva del Colegio de Notarios respectivo, dentro de los
sesenta días calendario siguientes de conocida la causal. Es de
destacar que en caso de perder el notario las calidades señaladas
en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el cese del
notario se produce desde el momento en que quede firme la
resolución respectiva.
j) Negarse el notario a cumplir con el requerimiento del Consejo
del Notariado a fin de acreditar su capacidad física y / o mental
ante la institución pública que éste designe. Esta causal será
declarada mediante resolución del Consejo del Notariado,
contra la cual procede recurso de reconsideración. En este caso
el cese del notario se produce desde el momento en que quede
firme la resolución respectiva.
k) Inhabilitación del notario para el ejercicio de la función pública
impuesta por el Congreso de la República de conformidad con
los artículos 99 y 100 de la Constitución Política. Conforme al
aludido artículo 99 de la Carta Magna, corresponde a la

75
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

Comisión Permanente (del Congreso) acusar ante el Congreso:


al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a
los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional;
a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los
vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor
del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución
y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones
y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas. Según
el referido artículo 100 de la Constitución Política del Perú: A.
Corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión
Permanente (del Congreso), suspender o no al funcionario
acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública
hasta por diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio de
cualquier otra responsabilidad; B. el acusado tiene derecho, en
este trámite, a la defensa por sí mismo y con asistencia de
abogado ante la Comisión Permanente y ante el Pleno del
Congreso; C. en caso de resolución acusatoria de contenido
penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte
Suprema en el plazo de cinco días; D. el Vocal Supremo Penal
abre la instrucción correspondiente; E. la sentencia absolutoria
de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos políticos;
y F. los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de
instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la
acusación del Congreso. En el presente caso de cese del notario
por inhabilitación del mismo para el ejercicio de la función pública
impuesta por el Congreso de la República de conformidad con
los artículos 99 y 100 de la Constitución Política, el cese del
notario surte efectos desde el día siguiente a la publicación de
la resolución legislativa en el diario oficial El Peruano.
Puntualizamos que en caso de cese de un notario en ejercicio, el
Colegio de Notarios, con conocimiento del Consejo del Notariado, se
encargará del cierre de sus registros, sentándose a continuación del
último instrumento público de cada registro, un acta suscrita por el
Decano del Colegio de Notarios donde pertenezca el notario cesado
(artículo 21, parte final, del Decreto Legislativo Nro. 1049).
Por otro lado, y en aplicación del artículo 22 del Decreto Legislativo
Nro. 1049, ante indicios razonables que hagan prever el cese del notario
por pérdida de las calidades señaladas en el artículo 10 del citado Decreto
Legislativo (calidades consistentes en: a. ser peruano de nacimiento; b.
ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años; c. tener

76
DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

capacidad de ejercicio de sus derechos civiles; d. tener conducta moral


intachable; e. no haber sido condenado por delito doloso; y f. estar
física y mentalmente apto para el cargo) y en tanto se lleva adelante el
procedimiento señalado en el inciso i) del artículo 21 del Decreto
Legislativo Nro. 1049 (que prescribe, como se viera, que el notario cesa
por perder alguna de las calidades señaladas en el artículo 10 del
Decreto Legislativo Nro. 1049, declarada por la Junta Directiva del
Colegio de Notarios respectivo, dentro de los sesenta días calendario
siguientes de conocida la causal), el Consejo del Notariado mediante
decisión motivada podrá imponer la medida cautelar de suspensión
del notario. Procede recurso de reconsideración contra dicha resolución,
el mismo que no suspende la ejecución de la medida cautelar.
En relación al cese del notario, el Decreto Legislativo Nro. 1049
establece, además, lo siguiente:
- Si el notario ha cesado en el cargo sin haber autorizado una
escritura pública o acta notarial protocolar, cuando aquella se
encuentre suscrita por todos los intervinientes, puede cualquier
interesado pedir por escrito al Colegio de Notarios encargado del
archivo, que designe a un notario, para que autorice el instrumento
público, con indicación de la fecha en que se verifica este acto
y citando previamente a las partes (artículo 61 del Decreto
Legislativo Nro. 1049).
- En el caso de que el notario ha cesado en el cargo y la escritura
o acta notarial no haya sido suscrita por ninguno o alguno de
los otorgantes, podrán éstos hacerlo solicitándolo por escrito
al Colegio de Notarios encargado del archivo, para que designe
un notario, quien dará fe de este hecho y autorizará la escritura
con indicación de la fecha en que se verifica este acto (artículo
62 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
- Transcurridos dos años de ocurrido el cese del notario, los
archivos notariales serán transferidos al Archivo General de
la Nación o a los archivos departamentales, de conformidad
con el artículo 5 del Decreto Ley Nro. 19414 y el artículo 9 de
su Reglamento (artículo 63 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
- El proceso disciplinario y la sanción (contra el notario) procederán
aún cuando el notario haya cesado en el cargo (artículo 155 del
Decreto Legislativo Nro. 1049).
Pantigoso Quintanilla, acerca del las consecuencias del cierre de
los registros del notario debido a haberse producido el cese en el cargo
del mismo, sostiene que tales consecuencias son las siguientes:

77
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

«a) A continuación de las actas de cierre, no puede ya asentarse


ninguna escritura, acta diligencia, constancia de actuación
notarial. En primer lugar, por la imposibilidad legal de poder
hacerse, sea por el fallecimiento del Notario o por haber éste, sido
cesado en su cargo; o bien, aún en el caso de existir la encargatura
del oficio de un Notario cesado, para poder proseguirse
diligencias inconclusas, el notario encargado tampoco podrá
hacerlo, si es que ya se asentó actas de cierre de los registros
notariales.
b) Los registros y archivos del notario cesado, deben pasar de
inmediato al control, dirección o administración personal de
otro notario que haya sido designado por el Colegio de Notarios,
para que se encargue de la administración temporal del archivo
del notario cesado o fallecido.
(...)
c) Otra consecuencia, es que tampoco el notario encargado del
cierre de los registros, podría ya autorizar documentos y
escrituras públicas pendientes de firma o suscripción, de años
anteriores a la fecha de cesación del Notario, cuyo archivo se
administra, salvo el caso que mediase orden del Poder Judicial.
d) Igualmente, un archivo Notarial ya cerrado, impide que escrituras
y documentos pendientes de suscripción, posteriormente a la
cesación o fallecimiento de un Notario, puedan luego ser suscritas
y firmadas, salvo que hubiese orden judicial» (PANTIGOSO
QUINTANILLA, 1996: 240-241).

78
CAPITULO V

CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS


INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

1. CONCEPCIÓN DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES


Lo relativo a los instrumentos públicos notariales es materia de
tratamiento legal en el Título II («De los Instrumentos Públicos Notariales»)
del Decreto Legislativo Nro. 1049.
Así tenemos que, conforme al artículo 23 del Decreto Legislativo
Nro. 1049, son instrumentos públicos notariales los que el notario, por
mandato de la ley o a solicitud de parte, extienda o autorice en ejercicio
de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades
de ley.
Según Pérez Fernández Del Castillo:
«Los documentos notariales son aquellos que constan en forma
original en el protocolo, que son la escritura pública y el acta, así
como los testimonios, copias certificadas y certificaciones que de
estos se expiden.
Por ser el documento notarial un documento público tiene pleno
valor probatorio y conserva una apariencia jurídica de validez
mientras no sea d e c l a r a d o judicialmente nulo...» (PÉREZ
FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981: 99).
Martínez Segovia define al documento notarial como «... todo
escrito, original o reproducido que, como uno de los objetos de la función
notarial, es autenticado o autorizado por notario y resguardado por él,
conforme a la ley de su organización, procurando los fines de seguridad,
valor y permanencia de la función notarial» (MARTÍNEZ SEGOVIA;
citado por PELOSI, 1980: 123).

79
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

El instrumento público notarial es concebido por Gattari como «...


aquella especie de documento jurídico público, en el cual una persona
singular con el oficio de autenticar, conocida por Notario, escribano o
su equivalente, procede a dar fe de los hechos y dichos emitidos en acuerdo
por los comparecientes en asuntos de derecho privado y de los hechos
y dichos propios con el fin de darle forma, constituirlos y probarlos para
los interesados ante la comunidad» (GATTARI; citado por SALAZAR
PUENTE DE LA VEGA, 2007: 85).
Giménez-Arnau señala al respecto lo siguiente:
«... El instrumento notarial tiene unos fines esenciales o fundamentales,
y al lado de éstos -y en definitiva, como consecuencia de ellos- fines
accesorios o secundarios, aunque sean también muy importantes.
Los fines fundamentales son tres: el primero, PROBAR.
El segundo, DAR FORMA. Esta forma será creadora en los negocios
en que se exija como requisito esencial de existencia, y creadora o
confirmativa (cuando es potestativa de los otorgantes), según que
sea simultánea a la definitiva declaración de voluntad o ésta se
haya formulado ya (con carácter de negocio y no de acto preliminar
o preparatorio) en forma no documental o privada.
El tercero es DAR EFICACIA LEGAL al negocio.
De estos tres elementos fundamentales, de estos tres fines
principales del instrumento, surgen los demás (...): hacer ejecutiva
la obligación, sustituir a la tradición real y garantizar a los terceros.
Y como síntesis de todas esas finalidades, principales o accesorias,
un evidente propósito de contribuir al desarrollo del Derecho en
su estado normal, alejando el peligro de intervenciones judiciales
contenciosas que suponen un estado patológico o de anormalidad
(...).
En estos fines hay también elementos para formular un concepto
del instrumento público que aluda a su contenido. Podríamos decir
que es el documento público, autorizado por Notario, producido para
probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurídicos y
asegurar la eficacia de sus efectos jurídicos...» (GIMENEZ-ARNAU,
1944: 222-223).
Rodríguez Adrados dice del instrumento público notarial lo siguiente:
«• Estructura: Su contenido directo e inmediato está constituido
por pensamientos del hombre y, especialmente, por declaraciones
de ciencia o de voluntad.

80
CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

• Función: Es un hecho jurídico, productor de los más variados


efectos jurídicos y no sólo probatorios, como medio de prueba
legal en juicio y fuera de él.
• Autor: Su autor único y exclusivo es el Notario; cuando el
documento contiene también declaraciones de particulares,
éstos son autores de sus declaraciones, pero no del documento
notarial.
• Es siempre y en su totalidad documento público, por tener como
autor a un funcionario público, el Notario, en el ejercicio de su
función pública y con arreglo a los cauces formales por los que
se rige.
• Es también siempre y en toda su integridad documento
auténtico, porque su origen público genera su eficacia de hacer
fe o autenticidad.
• La autenticidad del documento surte todos sus efectos, en juicio
y fuera de él, mientras que una sentencia firme, en proceso
penal o civil declarativo, no le prive de su fe pública, declarando
su falsedad» (RODRÍGUEZ ADRADOS; citado por TAMBINI
AVILA, 2006: 85-86).
En opinión de Barragán:
«El instrumento público notarial está destinado, por su misma
naturaleza, a servir al fondo del acto o del negocio jurídico; por
eso las circunstancias especiales de aquel y de este determinan
variaciones en el instrumento mismo, variaciones que se explican
por aplicación del siguiente principio: el instrumento -público notarial
tiene, respecto del acto o negocio, funciones de medio a fin; o, en otras
palabras, el instrumento se crea para que el acto o negocio tenga
completa realización social y jurídica.
Al recibir el notario una declaración de voluntad, la configura,
dándole los lincamientos adecuados para ajustaría a las normas y
preceptos legales, y de esa manera contribuye a que se alcancen el
fin o los fines queridos y propuestos por el otorgante. Cuando así
procede el notario, hace que se produzca simultáneamente dos
efectos de igual trascendencia: hacer actuantes los fines jurídicos
queridos por las partes, y darle forma pública, auténtica, veraz y
cierta al conjunto de declaraciones o estipulaciones.
Cuando el notario crea el instrumento, da fe de ciertos hechos que
percibe con sus sentidos, relacionados con el acto o negocio en

81
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

cuestión, que le sirven de antecedente o de fundamento, que lo


enmarcan dentro de líneas señaladas en la ley, que le fijan su
alcance y, al mismo tiempo, recibe las declaraciones, las ajusta y las
acuerda a la norma legal, y les da forma pública y auténtica.
Cuando el acto, contrato o negocio es de los que requieren acto
público notarial como solemnidad ad substantiam actus (escritura
constitutiva), el fin de la escritura es dar vida jurídica al acto o
contrato; o sea, que entonces, al ir creándose el instrumento, van
naciendo a un mismo tiempo el continente y el contenido, el ser y
su forma, el acto y el documento; a medida que va otorgándose el
consentimiento, van surgiendo en el campo del derecho el acto o
negocio y la escritura o documento notarial. Así, pues, otro de los
fines de este es documentar los acuerdos de voluntad que los
contratantes realizan, probar, y justificar la verdad de lo sucedido
mediante documento.
(...)

El instrumento notarial tiene, además, como fin conferir autenticidad


a la realidad que presencia el notario, y que por llevar el sello de
la fe notarial surte plenos efectos, mientras por sentencia judicial
no se haya decretado su falsedad. De lo cual se concluye que el
instrumento le da. firmeza a la operación, porque la fe notarial -que
es aplicación concreta de la fe pública de que está investido el
notario- ampara lo visto, oído y relatado por él en relación con el
lugar, la fecha, los otorgantes, su capacidad, el objeto del negocio
involucrado en las declaraciones de voluntad, las estipulaciones
convenidas, la lectura del instrumento y su aceptación por los
otorgantes tal como quedó redactado, la firma de aquellos, todo
bajo el amparo de la firma del notario, que le imprime el sello de
autenticidad» (BARRAGAN, 1979: 49-50).

2. FE PUBLICA DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES


Lo concerniente a la fe pública de los instrumentos públicos
notariales podemos hallarlo en el texto del artículo 24 del Decreto
Legislativo Nro. 1049, el mismo que dispone lo siguiente:
A) Los instrumentos públicos notariales otorgados con arreglo a
lo dispuesto en la ley, producen fe:
a) Respecto a la realización del acto jurídico de que se trate.
b) Respecto de los hechos y circunstancias que el notario
presencie.

82
CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

B) Producen fe aquellos instrumentos públicos notariales que


autoriza el notario utilizando la tecnología de firmas y
certificados digitales de acuerdo a la ley de la materia.
En relación al tema examinado en este apartado, debe tenerse en
consideración lo normado en el artículo 27 del Decreto Legislativo Nro.
1049, numeral que señala:
- Que el notario cumplirá con advertir a los interesados sobre
los efectos legales de los instrumentos públicos notariales que
autoriza (contándose entre tales efectos el atinente a la fe pública
que deriva de ellos).
- Que en el caso de instrumentos protocolares el notario dejará
constancia de este hecho.
Al respecto, Soto Armenta resalta que «... la fe pública notarial
nace en función de la necesidad que tiene el Estado de dar certeza y
veracidad a los actos sociales que la requieran. El dar fe es una función
pública que pertenece al Estado en propiedad y que los Notarios
desempeñan por delegación» (SOTO ARMENTA, 1945: 32).
Según Allende, «... la fe pública depositada en la aseveración del
escribano (notario) incide en el documento notarial, encauzando el
estado de ánimo colectivo favorable a la plena fe que la ley acuerda al
documento...» (ALLENDE; citado por NERI, 1980, Volumen I: 375).
José Paz afirma que «la fe notarial, es ese aspecto v sui generis' de
la fe pública o verdad legal, impreso por delegación del Estado, en
virtud de la cual, mientras la falsedad no prospere por declaración de
los tribunales de justicia, se deben tener por auténticos y legítimos los
documentos y actos investidos de fe notarial» (PAZ, 1939: 50).
Tambini Avila sostiene que la fe pública notarial es (...) la certeza,
confianza, veracidad y autoridad legítima atribuida al Notario respecto
de los actos, hechos y dichos realizados u ocurridos en su presencia,
los mismos que se tienen por verdaderos, auténticos, ciertos, con toda
la fuerza probatoria mientras no se demuestre lo contrario» (TAMBINI
AVILA, 2006: 40).
Sobre el particular, Barragán manifiesta lo siguiente:
«En el campo jurídico estricto, el acto público notarial, por sus
notas de exactitud, de integridad, de veracidad, por estar amparado
de la fe pública, tiene fuerza y virtud suficientes para imponerse a
las partes, como es obvio; pero también obra en contra o en favor

83
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

de los terceros, para quienes la única realidad jurídica es la


contenida en ese acto, aquello de que da cuenta el instrumento,
fuerza y virtud que emanan del mismo poder del Estado que así
lo impone a todos, mientras el mismo Estado -por medio del órgano
judicial del poder público- en sentencia definitiva, no declare la
falsedad del documento, declaración que solo podría fundarse en
un delito cometido por el notario o por las partes, con la complicidad
de él o sin ella.
La nota de autenticidad que la ley atribuye al acto público notarial
cobija y ampara tanto las afirmaciones que hace el notario mismo
de haber percibido sensorialmente hechos sucedidos en su
presencia, y sus juicios, sobre todo acerca de la identidad y de la
capacidad de los comparecientes, como los hechos mismos y las
palabras, realizados y expresadas por las partes y que el notario
ha recibido en el proceso de formación del i n s t r u m e n t o »
(BARRAGAN, 1979: 52).
Pantigoso Quintanilla, acerca de la fe notarial, señala que:
«En el caso del notariado, la fe transmitida por el notario a los
actos y contratos objeto de su intervención, tiene una connotación
dinámica. Es una fe notarial activa, porque proviene de una
convicción subjetiva exteriorizada, como fruto del conocimiento
de una realidad o un acontecimiento ciertos.
Es la experiencia directa, tomada por el notario de un hecho, acto
o contrato y que por lo tanto, su suceso le consta personalmente.
Esa misma fe notarial, si es transmitida a una colectividad de forma
verbal, escrita o constada en un soporte electrónico o magnético,
tiene un carácter pasivo, puesto que la comunidad espera la llegada
del dictamen notarial, el parecer def initorio y decisorio del notario,
resultado de su intervención y contacto directo con lo visto o
a c t u a d o en su presencia, a fin de d e t e r m i n a r si hay o no
conformidad, con una realidad humana o material de la naturaleza.
La comunidad espera (...) el parecer definitorio del notario.
Por ministerio de la Ley, el notario transmite a los demás su fe, y
el pueblo la espera, recepciona y la acepta, por creer en la
afirmación o negación que hace el notario. Los receptores tienen
una fe pasiva, puestos que no fueron protagonistas directos del
conocimiento y convicción del notario, sino sólo para receptar la
fe activa de éste, creyendo en ella» (PANTIGOSO QUINTANILLA
1996: 251-252).

84
CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

En opinión de Pérez Fernández Del Castillo:


«... La fe pública es una facultad del Estado otorgada por la Ley al
notario. La fe del notario es pública porque proviene del Estado y
porque tiene consecuencias que repercuten en la sociedad.
La fe pública del notario significa la capacidad para que aquello
que certifica sea creíble. Esta función del notario contribuye al orden
público, a la tranquilidad de la sociedad en que actúa, permite
que se cumpla la certeza que es una finalidad del derecho.
(...)
(...) La fe pública es la garantía que da el Estado, (...) la fe notarial es
la garantía que da el notario al Estado y al particular que determinado
acto se otorgó conforme a derecho» (PÉREZ FERNANDEZ DEL
CASTILLO, 1981:125-126).
Castán Tobeñas expresa sobre la materia lo siguiente:
«El instrumento público considerado en sí, es decir, con independencia
de su contenido, tiene pleno valor y eficacia, tanto para los
otorgantes como para los terceros. La intervención del Notario y
el cumplimiento de las solemnidades legales le dan un carácter de
indubitabilidad, que legitima el acto para el tráfico jurídico con
fuerza ejecutiva, y que sólo puede ser desvirtuado o enervado
mediante la demostración en juicio de su falta de veracidad, caso
en el cual la resolución judicial le priva de su carácter de instrumento
público.
(...) Esa presunción de autenticidad sólo existe respecto al
instrumento que aparezca en condiciones regulares y no tenga vicio
alguno de nulidad desde el punto de vista de la forma.
La veracidad del documento público puede ser impugnada, bien
en juicio civil (falsedad civil), bien en juicio penal (falsedad criminal).
(...)
¿Cuáles son los extremos del documento notarial que participan
de la fe debida al instrumento y que, por consiguiente, se reputan
plenamente probados mientras no se declare su falsedad? (...) hay
que estimar incluidos en la esfera de veracidad consustancial al
instrumento notarial:
1) La intervención del autorizante.
2) La presencia de las partes.

85
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

3) La de otras personas, si concurren al acto (...).


4) Las circunstancias de tiempo y lugar.
5) Las circunstancias relativas al acto que motiva el otorgamiento,
en cuanto presupongan, no simples declaraciones de las -partes,
sino manifestaciones de realidad presenciadas por el fedatario.
Así el hecho de que las partes han declarado, por ejemplo,
comprar, vender o dar en préstamo, o que se haya realizado
ante el Notario la correspondiente entrega de una cantidad, es
incontrovertible y hace prueba plena mientras no se demuestre
la falsedad del testimonio notarial» (CASTAN TOBEÑAS, 1946-
76-80).
Sanahuja y Soler dice de la fe pública notarial lo siguiente:
«La fe notarial en los distintos grados de su desenvolvimiento tiene
una clara finalidad: se encamina a evitar cuestiones litigiosas. Los
particulares acuden al notario para que les arregle bien sus asuntos
y no surjan dudas y dificultades en la interpretación y aplicación
de los negocios jurídicos. Las cuestiones sobre incertidumbre del
hecho quedan eliminadas dotando al documento de tal fuerza
probatoria que permita rechazar sin riesgo cualquier ataque a su
autenticidad. Los litigios sobre lesión del derecho se descartan
proveyendo al documento de todos los requisitos de legalidad y
legitimidad; y los que pudiera originar la duda o incertidumbre
sobre el propio derecho, determinando y configurando las relaciones
jurídicas con la máxima perfección técnica. Así, por propia sujeción
voluntaria de las partes, se evita en unos casos un juicio histórico
de comprobación del hecho, en otros un juicio de condena y en
algunos un procedimiento judicial de declaración (...).
(...)
(...) Otra de las finalidades de la fe notarial consiste no ya en
asegurar la vida sana y robusta de los derechos, sino en darles
vida mediante la forma, esto es, en prestarles previamente
condiciones de existencia...» (SANAHUJA Y SOLER, 1945, Tomo
I: 22-23).
Torres Ochoa examina lo relativo a la fe pública notarial del modo
que se cita seguidamente:
«... El auténtico sentido de la fe pública notarial no constituye una
calidad del documento, aunque por otra parte precisa que sea
representada a través del documento, este no es sino su resultado.

86
CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

Que el documento podrá tener fe pública, pero no la da ni la


produce.
Así mismo, tampoco debe conceptuarse como un estado de
creencia colectiva ni de convicción impuesto por la autoridad, ni
siquiera únicamente como la garantía que da el Estado. Puesto
que estos conceptos presuponen que ya no es un acto del poder
público, sino un fenómeno espiritual, que no es dar fe sino tener fe,
que no se trata de atestiguar sino de creer en lo atestiguado.
(...)
Por otra parte, la fe pública no es sinónimo de verdad irrefragable;
ningún texto legal confiere a los instrumentos públicos tal
significación.
(...) El Notario se limita a recoger la actividad pero no la verdad de
la actividad, se limita a reproducir lo que ha presenciado con sus
sentidos. Su relato no representa la verdad del hecho sino la verdad
de su percepción.
(...) La fe pública recae sobre la aseveración de la realidad, pero no
sobre todo el contenido del documento. Se da fe de la manifestación
de la voluntad pero no de la voluntad misma o de su contenido.
Por tanto no es sinónimo de verdad, si acaso de la verdad de la
representación.
El Notario al certificar, representa y reproduce lo que ha
manifestado el otorgante, pero a su vez, lo que ha dicho el otorgante
solo es una representación de lo que el quiere o sabe.
(...) La fe pública notarial (...) implica y constituye una calidad, un
atributo de la propia calidad de ser notario con la facultad de que
con su intervención al autorizar un acto, le está imponiendo
autenticidad.
Es entonces la fe pública notarial, un atributo de la propia calidad
de ser notario, que implica la facultad de imprimir autenticidad y
fuerza legales a todos los hechos, actos y documentos que se
someten a su autorización» (TORRES OCHOA, 1969: 90-91).
Torres Ochoa concluye diciendo lo siguiente:
«... El campo limitativo y competencial del ejercicio de la fe pública
notarial se reduce al ámbito privado exclusivamente, a aquellos
hechos y actos que condicionan la existencia de derechos subjetivos
de carácter privado.

87
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

Y la finalidad de la fe pública notarial es precisamente imprimir a


tales hechos y actos el carácter de auténticos, garantizar su certeza,
que es precisamente en lo que se resuelve la protección que el
Derecho otorga a determinadas situaciones, a las que va vinculada
una situación jurídica.
De esta manera, la fe pública notarial viene a ser a su vez una
institución por la cual el Estado asegura la firmeza, la legalidad y
autenticidad de los hechos jurídicos y de los derechos que son sus
consecuencias.
Sin embargo, para que tal protección opere con eficacia, para que
la calificación solemne de autenticidad tenga relevancia para el
derecho y se pueda exigir su respeto, es preciso que se exteriorice
y sea representada en un documento, de tal manera que conste
para todos su existencia indiscutible y constituya una verdad válida
con eficacia jurídica.
Sólo de esta manera puede decirse que la fe pública notarial en su
acepción jurídica prescinde de lo que tiene de fe o de creencia y se
centra en lo que tiene de resultado: el documento público.
(...)
Por lo tanto a la fe pública notarial le compete tanto autenticarlos
hechos, hacer perdurables sus manifestaciones y proporcionar en
lo contencioso elementos para su decisión o sea la prueba»
(TORRES OCHOA, 1969: 93).
Neri trata lo atinente a la fe pública notarial conforme se cita a
continuación:
«En tesis general, la más fundada y prevaleciente noción de fe -
inspirada en la ética y la moral- es aquella que le atribuye el sentido
de creencia. (...) Si bien la fe pública que el derecho objetivo confiere
al instrumento se refiere a los hechos materiales percibidos o
comprobados por sí mismo por el oficial público, o que han pasado
ante él en ejercicio de su competencia real, Kde visu et auditu suis
sensibus', esa fe sólo concierne al hecho de que las declaraciones se
formularon tal como el oficial las relata, y no en cuanto atañe a la
sinceridad. (...) En definitiva: puede preceptivamente afirmarse
que la vfe pública' es un 'principio' real del derecho notarial, pues
viniendo a ser como una patente de crédito que se necesita
forzosamente para que la instrumentación pública sea respetada
y tenida por cierta, se traduce por una realidad evidente. La fe

88
CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

pública, en una palabra, es una evidencia de sentido común; por


dimanar de la experiencia, su legitimidad ha sido reconocida por
el Estado e impuesta como v expresión legal' de garantía, a manera
de cuño, para imprimir de verdad oficial a la instrumentación
pública» (NERI, 1980, Volumen I: 375-376).
Giménez-Arnau estima por su parte que:
«... La fe pública notarial llena una función preventiva, de profilaxis
jurídica y tanto sus orígenes históricos como su evolución y actual
desarrollo responden (...) a la preparación de pruebas preconstituidas
que, a diferencias de las simples, no nacen en el curso de un juicio,
sino que son anteriores a él y -en principio- serán suficientes para
resolver el pleito o impedir que éste se plantee.
Esta misión de preparar y elaborar la prueba preconstituida es la
que caracteriza la fe pública notarial, Por esa finalidad puede
llegarse a formular su concepto: función pública y técnica por cuya
interposición los actos jurídicos privados y extrajudiciales que se someten
a su amparo adquieren autenticidad legal. La última diferencia que
distingue la fe pública notarial de su género (fe pública) está en que
la notarial se refiere a actos privados exclusivamente extrajudiciales.
(...) Por esta manera histórica y actual de concebir la fe pública
notarial y sin desconocer que al lado de la misión prejudicial
(pudiéramos decir anticontenciosa, en cierto modo) existe una
función de colaboración profesional y técnica (...) a la producción
correcta de las relaciones jurídicas, hay que poner la base histórica
de la función que llena la fe pública notarial en la teoría de la
prueba: si la actuación del Notario no tuviera una finalidad
fundamentalmente probatoria, si el instrumento notarial no probara
nada, no se podría hablar de fe pública notarial...» (GIMENEZ-
ARNAU, 1944: 34-35).
Zinny refiere sobre el tema lo siguiente:
«La fe pública (...) no nace por generación espontánea. Ella, como
toda situación jurídica, exige, a más de una ley, un comportamiento
o fenómeno apto para darle la vida. Y así, en nuestro caso, la fe
pública nace del acto del notario, en tanto al notario ha concedido
el legislador la potestad de imponerla. Por otra parte, la dación de
fe dota en su caso de ejecutividad al acto de los otorgantes, coopera
en la producción de sus efectos sustantivos (cuando viene impuesta
como carga de validez del negocio y produce, en tanto declaración
escrita, el consiguiente resultado material (documento).

89
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

(...)
(...) Por dación de fe entendemos la narración del notario que es
emitida a requerimiento de parte, está referida a sus propios actos
y a comportamientos ajenos, acontecimientos de la naturaleza o
sus resultados materiales, es instrumentada por el notario en el acto
de percibirlos y está destinada a dotarlos de fe pública» (ZINNY,
1990: 7-9).
Zinny señala también sobre la fe pública notarial lo siguiente:
«Fe pública es (...) creencia impuesta por la ley. En cuanto tal y en
nuestro caso ella sujeta a todo el m u n d o (...) a v creer' en la
autenticidad del documento y en la veracidad del notario. Y esta
sujeción conforma una situación jurídica que es, precisamente, la
situación final en que la dación de fe desemboca. La fe pública es
así su consecuencia y no debe ser confundida con el acto que le da
vida ni con la potestad de celebrarlo.
(...) Pero veamos ahora en detalle a qué está referida la fe pública
que la ley impone por medio del notario. Y así, señalemos que los
está: a) a la autoría del documento notarial (cosa auténtica); b) a la
autoría y data de la dación de fe (acto público); c) al hecho de
haber tenido lugar el comportamiento o acontecimiento, o haber
existido el resultado material, respectivamente narrados o descritos
por el notario.
Y en relación a la dación de fe (...) por ella cabe entender la
narración de lo que el notario ve y oye. Y no la narración de lo que
recuerda haber visto y oído, ni la narración de lo que percibe o
percibió por medio de sus sentidos 'inferiores' (tacto, gusto, olfato,
etc.), ni menos todavía los juicios que emite (...).
Por otra parte, en lo que se refiere al comportamiento de sus
otorgantes, requirente, interpelado, etc., cabe aclarar que la fe
pública no se extiende al hecho de ser sincero y no simulado, o veraz
y no falso o erróneo, ni al hecho de estar libre de otros defectos o
vicios, por cuanto nada de ello es objeto de percepción. No se puede
ver ni oír, en efecto, lo que las partes, en su esfera íntima, quieren
cuando negocian; ni la mentira o el equívoco en que incurren en
sus relatos; ni el temor provocado por la intimidación de que se
las ha hecho objeto antes de comparecer ante el notario; ni el trastorno
mental que las priva de su capacidad, etc. Y es que la fe pública cubre
la existencia material del comportamiento, pero no su validez, que
en todo caso es objeto del juicio del notario. Advirtamos, además,

90
CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

que el principio también juega en el caso de los actos del propio


notario que éste, a su vez, narra (lectura de la escritura o el acta,
entrega del sobre que contiene la notificación, etc.), actos del propio
notario cuya existencia material se ve igualmente cubierta por la
fe pública» (ZINNY, 1990: 69-70).
Según Carral y De Teresa, las notas de la fe pública son las que
explica a continuación:
«a) Exactitud.- La exactitud se refiere al hecho histórico presente, y
exige la fidelidad, o sea, la adecuación de la narración al hecho;
es la identidad entre v actum' y Mictum' (...). La exactitud puede
ser:
1) Exactitud natural.- Se refiere a la narración completa de un
hecho confinado entre determinados límites de tiempo:
unidad de acto formal o tiempo de presencia funcionalista.
2) Exactitud funcional- Debe ceñirse sólo a lo que del hecho
interesa a un asunto (unidad negocial) o a la ley (circunstancias
de un acto o de una inscripción).
(...) La fe pública tiene eficacia 'erga omnes', incluso contra
tercero, o mejor 'precisamente contra tercero', pues no existe
fe pública 'interpartes', ya que cuando se trata de que la fe
pública autentique un negocio jurídico, las partes, con el
notario, intervienen en el 'hecho histórico' que es plasmado
en el instrumento. Por lo tanto, y principalmente porque
las partes 'consienten' y 'otorgan' el instrumento y además
lo firman, abonan su veracidad; y la fuerza del instrumento
público está precisamente en que ninguna de las partes, por
haber intervenido en el acto, puede negarlo, como tampoco
lo puede negar el notario que lo preside hasta el fin.
(...)
b) Integridad.- La exactitud hace referencia al hecho histórico en
el momento en que se realiza y exige su fiel narración. La
integridad, en cambio, proyecta esa misma exactitud, pero hacia
el futuro. Si la fe pública está reglamentada y establecida para
ser aceptada por los que 'no ven' o 'no les consta' directamente
la veracidad del contenido del instrumento, es natural que la
misma fe pública tiene que estar contenida corporalmente en
un tiempo y lugar determinados, que son el documento público...»
(CARRAL Y DE TERESA, 1978: 56-58).

91
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

Carral y De Teresa, refiriéndose esta vez a las características que


reviste la fe pública notarial, es de la siguiente opinión:
«... Si se considera al notario como testigo, queda vulnerable a los
ataques que justificadamente se dirigen contra el valor del
testimonio humano, del cual el caso del notario sería uno cualquiera.
Si así fuera, el testimonio del notario estaría afecto a todas las
tachas, limitaciones, errores, etc., de cualquier otro testimonio. Pero
es así que el testimonio del notario tiene dos características que lo
distinguen de un testimonio vulgar: primero, es un testimonio
rogado; y segundo, no tiene otro campo libre que el del instrumento
público.
(...)
Como el notario no puede ser testigo fuera del instrumento público
que autoriza, resulta que relata los hechos en el momento en que
suceden, sin siquiera poder alterarlos, ya que para la formación
del instrumento se requiere el asentimiento de las partes, que son
protagonistas. Tampoco puede alterar ni la fecha ni el lugar ya
que la inalterabilidad del protocolo, por su foliación, numeración
y fechas progresivas, etc., se lo impide.
De todo lo anterior se deduce que por ser el testimonio del notario
un testimonio rogado, cuyo campo sólo puede ser el instrumento
público, es propio para que la ley le conceda los efectos de
fehaciencia que le ha otorgado» (CARRAL Y DE TERESA, 1978:
61-62).

3. CLASES DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES


Entre las clases de instrumentos públicos notariales tenemos:
A) Los instrumentos públicos protocolares (que el notario debe
conservar y respecto de los cuales el notario debe expedir los
traslados que la ley determina), que son los siguientes (según
el artículo 25 del Decreto Legislativo Nro. 1049):
a) Las escrituras p ú b l i c a s . La escritura pública «es el
documento autorizado por Notario con las solemnidades
del derecho a requerimiento de una o más personas o partes
otorgantes... con capacidad legal, para el acto o contrato a
que se refieren por virtud de la cual se hacen constar la
creación, modificación o extensión de relaciones jurídicas

92
CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

particulares, con sujeción a las leyes y a la moral» (NOVOA


SEOANE; citado por SALAZAR PUENTE DE LA VEGA,
2007: 102). Gonzales Barrón hace notar que «... cuando la
intervención notarial implica la recepción de una declaración
de voluntad, en la que las partes consientan un determinado
acto jurídico y dispongan de sus intereses, entonces el
instrumento que lo contiene será una ESCRITURA PUBLICA,
en donde deberá identificarse a las partes, verificarse que
éstas actúen con capacidad, libertad y conocimiento; recibir
su declaración de voluntad, y finalmente comprobar la
conformidad de la declaración de las partes con el texto
documentado...» (GONZALES BARRON, 2008: 622).
b) Los instrumentos que el notario incorpora al protocolo
notarial.
c) Las actas que el notario incorpora al protocolo notarial. En
opinión de Pérez Fernández Del Castillo, el«... acta notarial
es el instrumento original autorizado, en el que se relaciona
un hecho o acto jurídico que el notario asienta en el protocolo,
bajo su fe, a solicitud de parte interesada» (PÉREZ
FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981: 279). Torres Aguilar
entiende por acta «... la sencilla exposición, redactada y
autenticada de hechos cuyo recuerdo conviene perpetuar...»
(TORRES AGUILAR; citado por GIMÉNEZ-ARNAU, 1944:
261). Para Novoa,«... acta notarial es el documento público
autorizado por Notario, en el que a requerimiento de parte,
con capacidad intelectual suficiente, se hace constar un hecho
que presencia o le conste al Notario, que no pueda ser objeto
de contrato, y cuyo recuerdo conviene conservar en forma
auténtica...» (NOVOA; citado por GIMENEZ-ARNAU,
1944: 261-262). Por su parte, Azpitarte denomina acta
notarial al«... documento protocolable sujeto a los requisitos
exteriores de la escritura, que autoriza el Notario, por lo
común, a instancia de parte para hacer constar hechos que
presencia y circunstancias que observa, y no constituyan
declaraciones de voluntad...» (AZPITARTE; citado por
GIMENEZ-ARNAU, 1944: 262). Al respecto, Núñez Lagos
distingue entre los instrumentos públicos notariales consistentes
en la escritura pública y las actas de esta manera: «... Las
escrituras (públicas) tienen por contenido una declaración
de voluntad, un negocio jurídico; las actas un mero hecho

93
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

que no sea típicamente declaración de voluntad. Las


escrituras están... sobre la esfera de los hechos y la del derecho,
porque en ellas el notario, por imponérselo la ley dentro de
sus deberes de funcionario público, ha de desenvolver una
actividad técnica de jurista, acomodando sus actuaciones
y la voluntad de las partes a los preceptos de fondo exigidos
por el ordenamiento jurídico para la perfecta eficacia del
acto o contrato formalizado: testamento, compraventa, etc.
Las actas, por el contrario, sólo exigen del notario una
actividad de visu et auditu suis sensibus, sin entrar en el fondo,
adaptándose al derecho únicamente en cuanto a los
preceptos de forma en aquellos casos excepcionales en que
la ley lo exigiere: protestos, subastas, etc. En las actas el
notario narra el hecho, patente para sus sentidos, y le deja
ser lo que es y como es. La actividad no lo manipula ni lo
altera. El acta es copia del natural... El acta es sólo medio
de prueba; a lo sumo, su eficacia es un efecto reflejo del
orden jurídico: requerimiento, pago, mora, denuncia de
contrato, etc. En la escritura el hecho es más complejo...,
consiste en una presencia de partes ante notario y en una
cierta actividad de esas mismas partes...; a su vez el notario
ha de desempeñar un papel activo en cumplimiento de su
deber legal de redactar el acto o contrato conforme a la ley
de fondo y a la voluntad de las partes... No se lleve, sin
embargo, la distinción entre escrituras y actas a un radicalismo
absurdo. En un sentido primario e inmediato, la actividad
notarial es ver, oír y narrar, como la función judicial es
juzgar y decidir. Acta y escritura, en el fondo esencial, son
el mismo instrumento público; uno, el acta, en su simplicidad
empírica; el otro, la escritura, en su complicación legal...»
(NUÑEZ LAGOS; citado por NERI, 1980, Volumen II: 54-
55).

B) Los instrumentos públicos extraprotocolares, cuales son


(conforme al artículo 26 del Decreto Legislativo Nro. 1049):
a) Las actas que se refieran a actos, hechos o circunstancias que
presencie o le conste al notario por razón de su función.
b) Las demás certificaciones notariales que se refieran a actos,
hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario
por razón de su función.

94
CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

4. IDIOMA EN QUE SE EXTIENDEN LOS INSTRUMENTOS


PÚBLICOS NOTARIALES
Con arreglo a lo previsto en los artículos 28 y 29 del Decreto
Legislativo Nro. 1049, los i n s t r u m e n t o s públicos notariales se
extenderán en castellano o en el idioma que la ley permita, no siendo
ello aplicable tratándose de palabras, aforismos y frases de conocida
aceptación jurídica.
Es de destacar que cuando alguno de los interesados no conozca
el idioma usado en la extensión del instrumento público notarial de
que se trate, el notario exigirá la intervención de intérprete, nombrado
por la parte que ignora el idioma, el que hará la traducción simultánea,
declarando bajo su responsabilidad en el instrumento público notarial
la conformidad de la traducción (artículo 30, parte inicial, del Decreto
Legislativo Nro. 1049).
El notario, a solicitud expresa y escrita del otorgante del instrumento
público notarial, insertará el texto en el idioma del interesado o podrá
adherirlo, en copia legalizada notarialmente, al instrumento público
notarial original, haciendo mención de este hecho (artículo 30, parte
final, del Decreto Legislativo Nro. 1049).

5. FORMA DE EXTENDER UN INSTRUMENTO PUBLICO


NOTARIAL
La forma de extender un instrumento público notarial se encuentra
regulada en los artículos 31 y 32 del Decreto Legislativo Nro. 1049,
numerales de los cuales se colige lo siguiente:
A) Los instrumentos públicos notariales deben extenderse con
caracteres legibles.
B) Los instrumentos públicos notariales se extienden en forma
manuscrita o u s a n d o cualquier medio de impresión que
asegure su permanencia.
C) Los instrumentos públicos notariales no deben tener espacios
en blanco.
D) Los espacios en blanco que hubieren en los instrumentos
públicos notariales deben ser llenados con una línea doble que
no permita agregado alguno.
E) Tratándose de instrumentos públicos notariales, no existe
obligación de llenar espacios en blanco, únicamente cuando se
trate de documentos insertos o anexos, que formen parte del

95
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

instrumento público notarial de que se trate y que hayan sido


impresos mediante fotocopiado, escaneado u otro medio
similar, bajo responsabilidad del notario.

6. REGLAS A SEGUIR EN CASO DE ERRORES O EQUIVOCA-


CIONES EN EL INSTRUMENTO PUBLICO NOTARIAL
Las reglas a seguir en caso de errores o equivocaciones en el
instrumento público notarial se hallan contempladas en el artículo 33
del Decreto Legislativo Nro. 1049, precepto legal éste del cual se colige
lo siguiente:
A) Se prohibe en los instrumentos públicos notariales raspar las
equivocaciones por cualquier procedimiento.
B) Se prohibe en los instrumentos públicos notariales borrar las
equivocaciones por cualquier procedimiento.
C) Las palabras, letras, números o frases equivocadas deberán ser
testados y se cubrirán con una línea de modo que queden
legibles y se repetirán antes de la suscripción del instrumento
público notarial, indicándose que no tienen valor.
D) Los interlineados deberán ser transcritos literalmente antes de
la suscripción del instrumento público notarial, indicándose
su validez; caso contrario se tendrán por no puestos.
Pelosi trata lo concerniente a las correcciones del instrumento
público notarial del modo que se cita seguidamente:
«A) Reglas generales, a) Por correcciones deben entenderse las
entrelineas o entrerrenglonados o escrito entre renglones; las
testaduras o testados (...); borraduras, raspaduras y sobrerraspados
(...) o enmiendas (...).
(...)
b) (...) Deben ser salvados (...) cualquiera sea el procedimiento
que se haya utilizado (mecanografiado, impreso o manuscrito).
c) Los otorgantes o comparecientes deberán firmar después
de haberse hecho esos salvados o salvaduras (...).
d) Las palabras corregidas se consignarán por entero al final
de la escritura, indicándose qué clase de salvado se trata y
si vale o no vale.

96
CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

B) Las entrelineas, a) Las palabras o cláusulas sólo pueden escribirse


en una sola línea imaginaria entre dos renglones y por lo tanto,
no pueden utilizarse estos espacios para más de una entrelinea.
b) (...) El salvado de entrelineas debe (...) ser escrito regularmente
sobre los renglones siguientes al cuerpo de la escritura (o
instrumento notarial) y no escribiendo entre líneas (...).
c) La circunstancia de existir una palabra interlineada no causa
la nulidad de una escritura (o instrumento notarial) si no
se refiere a una parte esencial del instrumento (...).
(...)
C) Sobrerraspados. (...) Se aplica por extensión (...) (de) 'raspaduras',
es decir, los raídos que se hacen en el papel con goma o un
instrumento cortante, para hacer desaparecer algún trazo, letra,
sílaba o palabra. En la práctica se vuelve a escribir sobre estos
raídos (...).
D) Testados. Las palabras o cláusulas que deben entenderse por
no escritas se marcan con una línea inclinada, en sentido
inverso al de la inclinación de las letras y de modo que pueda
leerse lo que se ha testado...» (PELOSI, 1980: 213-215).

7. REDACCIÓN DEL INSTRUMENTO PUBLICO NOTARIAL


Lo concerniente a la redacción del instrumento público notarial es
objeto de regulación legal en los artículos 34 y 35 del Decreto Legislativo
Nro. 1049, numerales de los cuales se desprende lo siguiente:
A) En la redacción de instrumentos públicos notariales se podrán
utilizar:
a) Guarismos.
b) Símbolos.
c) Fórmulas técnicas.
B) En la redacción de instrumentos públicos notariales no se
emplean abreviaturas, excepto cuando figuren en los documentos
que se inserten.
C) En la redacción de instrumentos públicos notariales no se
emplean iniciales, excepto cuando figuren en los documentos
que se inserten.

97
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

D) La fecha del instrumento público notarial constará necesariamente


en letras.
E) La fecha de suscripción del instrumento público notarial (si es
distinta a la fecha del instrumento público notarial) constará
necesariamente en letras.
F) En los instrumentos públicos notariales deberá constar
necesariamente en letras y en número:
a) El precio.
b) El capital.
c) El área total.
d) Las cantidades que expresen los títulos valores.
e) Los porcentajes.
f) Las participaciones.
g) Los demás datos que resulten esenciales para la seguridad
del instrumento público notarial, a criterio del notario.

8. NULIDAD DEL INSTRUMENTO PUBLICO NOTARIAL


En relación a la nulidad del instrumento público notarial, debe
tenerse presente lo normado en los artículos 123 al 126 del Decreto
Legislativo Nro. 1049, que integran el Capítulo V («De la Nulidad de los
Instrumentos Públicos Notariales») del Título II («De los Instrumentos
Públicos Notariales») del indicado Decreto Legislativo.
Así tenemos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
123 del Decreto Legislativo Nro. 1049, son nulos los instrumentos
públicos notariales cuando se infrinjan las disposiciones de orden
público sobre la materia contenidas en el referido Decreto Legislativo.
Es de resaltar que la nulidad de los instrumentos públicos
notariales podrá ser declarada sólo por el Poder Judicial, con citación
de los interesados, mediante sentencia firme (vale decir, contra la cual
no exista algún recurso impugnatorio). Ello de conformidad con lo
preceptuado en el artículo 124 del Decreto Legislativo Nro. 1049.
Puntualizamos también que no cabe declarar la nulidad, cuando
el instrumento público notarial adolece de un defecto que no afecta su
eficacia documental (artículo 125 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
Así es, «si bien la nulidad del instrumento se da cuando en su facción

98
CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

no se han cumplido las formalidades exigidas por ley, como excepción


igualmente se contempla que si estos defectos no afectan la eficacia
documental, se mantiene como válido. Este dispositivo que permite
cierta flexibilidad al juzgador, -hace posible a su vez- que ante omisiones
no relevantes del acto jurídico, no se perjudique al instrumento y por
ende a los intervinientes» (CORCUERA GARCÍA, 1994: 204).
A tenor del artículo 126 del Decreto Legislativo Nro. 1049, en todo
caso, para declarar la nulidad de un instrumento público notarial, se
aplicarán las disposiciones del derecho común. Al respecto, debe tenerse
en cuenta lo normado en los siguientes numerales del Código Civil:
A) Artículo 219 del Código Civil, conforme al cual el acto jurídico
es nulo:
1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.
2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente
incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358 del Código
Civil, que prescribe que los incapaces no privados de
discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con
las necesidades ordinarias de su vida diaria. Sobre el
particular, cabe indicar que, según el artículo 43 del Código
Civil, son absolutamente incapaces para el ejercicio de sus
derechos civiles:
a) Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos
determinados por la ley.
b) Los que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento.
c) Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que
no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.
3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando
sea indeterminable.
4. Cuando su fin sea ilícito.
5. Cuando adolezca de simulación absoluta. Al respecto, cabe
señalar que, conforme al artículo 190 del Código Civil, por
la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico
cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo.
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de
nulidad.

99
MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

7. Cuando la ley lo declara nulo.


8. En el caso del artículo V del Título Preliminar del Código
Civil, salvo que la ley establezca sanción diversa. Sobre el
particular, el referido artículo V del Título Preliminar del
Código Civil preceptúa que:
a) Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan
al orden público.
b) Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan
a las buenas costumbres.
B) Artículo 221 del Código Civil, según el cual el acto jurídico es
anulable:
1. Por incapacidad relativa del agente. Al respecto, cabe anotar
que, en aplicación del artículo 44 del Código Civil, son
relativamente incapaces para el ejercicio de sus derechos
civiles:
a) Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años
de edad.
b) Los retardados mentales.
c) Los que adolecen de deterioro mental que les impide
expresar su libre voluntad.
d) Los pródigos.
e) Los que incurren en mala gestión.
f) Los ebrios habituales.
g) Los toxicómanos.
h) Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
2. Por vicio resultante de:
a) Error.
b) Dolo.
c) Violencia.
d) Intimidación.
3. Por simulación (relativa), cuando el acto real que lo contiene
perjudica el derecho de tercero. Al respecto, el artículo 191
del Código Civil, que versa acerca de la simulación relativa,
precisa que cuando las partes han querido concluir un acto

100
Cucs'l'loN¡s G¡Nrrn¡les soBRE r-os I¡¡srRu¡r¿ENTos Púnucos Nor¡nrRL¿s

distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado,


siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma
y no perjudique el derecho de tercero.
4. Cuando la ley 1o declara anulable.

En lo que atañe a la nulidad de instrumentos públicos notariales,


Corcuera García anota que .,el instrumento público notarial es válido
como tal, en tanto el acto solemnizado por el notario sea un acto jurídico
válido /, además, se hallan cumplido en su facción las formalidades
establecidas en la ley. (...) (Se) sanciona con nulidad aquellos
instrumentos redactados sin observar las normas específicas sobre el
particular, en cuyo caso carecen de valor legal alguno y no surten efectos
legales como tales; sin embargo, esto no opera de propio derecho, sino
debe ser declarado por la instancia correspondientez eüe en este caso
es el Poder Judicial,, (CORCUERA GARCIA , 1994:200).

Al respecto, Barragán refiere que (puesto que el notario está al


servicio de la legalidad, es lógico que deba abstenerse de prestar su
servicio cuando haya llegado a la conclusión fundada (...) de que el
acto o contrato está afectado de nulidad absoluta. Sería contradictorio
a lo esencial de su función autorizar, a sabiendas, actos jurídicos que
son violatorios de la ley, que no habrán de tener eficacia por tener un
vicio de nulidad absoluta. En los demás casos, es decir, cuando no esté
en la hipótesis contemplada en las hneas anteriores, cumplirá con su
deber de vigilar la legalidad de los actos pasados ante é1, advirtiendo a
los interesados las irregularidades que observe, pero sin llegar a negar
su autorización si las partes insisten una vez advertidas, de todo 1o
cual habrá de quedar testimonio escrito en el respectivo instrumento>>
(BARRAGAN, 1979:34).
Pelosi examina 1o relacionado a la nulidad y anulabilidad de los
documentos notariales de esta manera:
,ra) Documentos nulos:

1) En razón del nutor: n) Falta de firma del autorizante (...);b)


falta de competencia material, territorial y personal (del
notario) (...); c) falta de investidura o capacidad (...).
2) Por rnzón de los sujetos instrunrcntnles:
n) Falta de firma de
alguno de los comparecientes; b) falta de la firma a ruego
cuando corresponda; c) falta de firma o incapacidad de
uno o más testigos cuando su presencia fuese requerida o
necesaria.

101
M ¡cusl Vru-RvrcENcto CÁnoeNns

3) Por rnzón de la forma: a) Extensión del documento en hojas


que no cumplen los extremos legales para ser considerado
protocolo (...);b) inobservancia de las formalidades enumeradas
(en la luy) (...); c) transgresión al orden cronológico (...).
b) Documentos anulables:
a) Por declaración de falsedad material o ideológica (...); b)
Cuando tuviese enmiendas, palabras entre lÍneas, borraduras
o alteraciones en partes esenciales no salvadas al fin..."
(PELOSI , 1980:300).

En opinión de Sanahuja y Soler:


..Es nulo todo instrumento público al que se le niegan las consecuencias
jurídicas a que se dirige. Según el sentido inmanente de las
disposiciones del Derecho positivo acerca de la forma y contenido
del instrumento público, constituyen las mismas, condiciones de
este instrumento, de suerter ![ü€ sólo con elcumplimiento de aquéllas
puede tener éste las consecuencias legalmente prevenidas. La
ausencia rpot tanto, de cualquier condición (salvo que porprescripción
legal se asigne alafaltaotro efecto distinto) determina la ausencia
de las consecuencias, y con ella,la nulidad del instrumento público.
(. .)

Los vicios del contenido del instrumento público afectan a éste.


(...) La validez del documento se halla condicionada alavalidez
del acto que contiene. La escritura notarial como exponente de
una relación jurídica formal de carácter puramente adjetivo, no
existe sin una relación sustancial que garantice. Y la nulidad de
ésta arrastra lógicamente la nulidad de aquélla.
El acto nulo no puede ser convalidado. Lo que exteriormente se
presenta como confirmación es, en rigor, una nueva conclusión
del negocio. Por tanto, esta confirmación requiere los mismos
requisitos de forma notarial que en su caso la ley prescribiera para
el negocio. Y sólo puede surtir efecto a partir de esta nueva
conclusión...> (SANAHUIA Y SOLER, 1945, Tomo II: 475-476).
Sanahuja y Soler agrega que ,,la nulidad del instrumento público
puede originarse por razón de formaz por falta en el mismo instrumento
. de los requisitos exigidos para que se deriven las consecuencias legalmente
prevenidas. Al contrario de 1o que sucede con la nulidad del acto c contrato
objeto del instrumento público, que lleva consigo la nulidad de éste, la

r02
CussloNES Gsxeulrs SOBRE t-OS INSTRUpIENTOS PÚsLtCOS NOr¡,nlnlpS

concurrencia de defectos relativos a la forma anula el instrumento, Pero


no el negocio jurídico que constituye su contenido...> (SANAHUIA Y
SOLER, \945, Tomo II:480-481).
Zinny, en cuanto a la nulidad del instrumento público notarial
por defectos de forma, señala 1o siguiente:
,,Son defectos de forma que pueden invalidarla (la dación de fe
propia del instrumento público notarial) los siguientes:a) la omisión
áu lu forma escrita; b) eI no escribir en el protocolo (o donde las
leyes locales indiquen, cuando no se trate de escrituras públicas);
c) el no escribir en el lugar del protocolo donde cronológicamente
corresponda; il eI no consignar lugar, fecha y nombre de los
otorgantes o requirente; e) el no salvar al final, de puño y letra, lo
enméndado, teétado o entrelineado en partes esenciales; fl eI
escribir de manera ininteligible o equívoca (...).
Y bien. ZQué tipo de invalídez sufre la dación de fe como
consecuencia de cada uno de estos defectos? La nulidad total en el
caso de los cuatro primeros (a,b, cy d). La anulabilidad total en el
caso del quinto (e), donde será necesario medir la'intensidad'del
defecto (decidiendo si es o no esencial la parte enmendada,testada
o interlineada que no ha sido salvada de puño y letra). Y la
anulabilidad total o parcial en el caso del sexto (fl, donde además
de ser necesario medir la'intensidad'del defecto (decidiendo si la
expresión inadecuada llega a ser ininteligible o equívoca) cabe la
poiiUiUaad de que éste deje en pie al resto de la dación de fe (así,
iuando é1 ha sido claramente expresado)> (ZINNY , \990:95-97).
Zínny,refiriéndose esta vez a la nulidad del instrumento público
notarial por defectos en su contenido, hace estas acotaciones:
,.Procede (...) determinar cuáles son los defectos del contenido de
la dación de fe (en instrumento público notarial) que pueden invalidarla.
(...) E., el caso de los negocios, tales defectos se concretan en los
supuestos del contenido insuficiente (negocio con laguna que no
puede ser cubierta por la interpretación, como una compraventa
sin precio) o prohibido (...).
(...) Utl contenido insuficiente de nuestro acto se daría cuando el
notario no determina el objeto que Percibe ('veo y oigo...'). Bien
entendido que la insuficiencia debe afectar a la propia percepción
y no a la nárración de 1o percibido (de afectar a ésta se darían la
Íabedad por emisión o el error...). Bien entendido, Por otra parte,

103
Mrc;UEr- Vrt-t-.,wrccNclo C,in r>cNns

que la integración del contenido incompleto por medio de la


interpretación ie está, en nuestro caso, vedada al intérprete.
(...) El contenido prohibido se concreta cuando la percepción el
notario se logra mediante los sentidos 'inferiores' (tacto, gusto,
olfato, etc.); e incluso cuando se la alcanzacon la vista (colores)'o'
el oído (ruidos, sonidos) (...).
Determinemos ahora el tipo de invalidez que a cada defecto
corresponde. En el caso de la percepción insuficiente es el de la
anulabilidad total o parcial, por cuanto aquí será necesario medir
el grado de la insuficiencia, que en la mayoría de los casos sólo afectará
a parte de la percepción. A su vez, en el supuesto del contenido
prohibido es el de la nulidad parcial, ya que la invalidez de aquella
parte de la narración emitida sin recurrir a la vista y el oído no afecta
al resto, donde el notario se vale de ellos,, (ZINNY,1990:97-98).
Finalmenle, Zinny, en lo que concierne a la nulidad del instrumento
público notarial por defectos en el componente subjetivo de la forma,
el contenido y la causa de dicho instrumento, opina de este modo:
(... El componente subjetivo de la forma, el contenido y la causa
de nuestro acto (respectivamente voluntad, conciencia e intención)
puede faltar o estar viciado, en cuyo caso la dación de fe (propia
del instrumento público notarial) deviene inválida, pese a hallarse
libre de defectos en sus presupuestos y elementos.
(...) Et't esta materia y en el terreno de los negocios jurídicos la
invalidez es provocada: n) por falta de voluntad, conciencia e
intención, como en el caso de la llamada incapacidad 'natural'
(demencia sin interdicción, ebriedad sin inhabilitación, hipnosis,
estado febril); b) por ausencia de voluntad, como en los casos del
Inpsus o error'obstativo' (escribo vendo cl lotc 1, queriendo escribir
vendo el lote 2),la violencia física (me fuerzan a asentir moviendo
otro mi cabeza) y la representación didáctica o dramática (negocio
'celebrado' en el aula o en el escenario); c) por estar viciada la
conciencia dcl contenido negocial, como er1 los casos del error
'vicio' (escribo vendo el lote 1 crcyendo que se trata del lote 2), el
disenso (me ofrecen en venta el lote 1 y acepto por haber oído o
interpretado que sc trata del lote 2) y el ánimo jocnndi (broma); d)
por estar viciada la intención con que el negocio se celebra, como
en los casos del error 'vicio' recaído en el motivo (dono a Juan
creyendo que es quien salvó mi vida) y la intimidación,, (ZINNY,
7990:113).

704
CAPITULO VI

1. CONCEPTO DE INSTRUMENTO PUBLICO PROTOCOLAR


Los instrumentos protocolares (... son aquellos que se documentan
en el protocolo del notario, esto es, en su archivo cronológico, numerado
y foliado de instrumentos, los cuales son objeto de conservación y
tustodia por parte del notario. Para la mejor doctrina, solamente éstos
son propiaménte los instrumentos públicos..." (GONZALES BARROIN,
2008: 622).
,,... Los instrumentos protocolnres sol: aquellos que se incorporan
al protocolo (...), y que normalmente sirve Par? documentar actos
jurídicos a través de escriturns 7túblicns (...); sin embargo, 9e admite que
en el protocolo también se inco{poren actas (...) cuando el requirente 1o
soliciG (...). ¿Por qué un acta -que documenta la comprobación de un hecho-
puede ingresar al protocolo? La razón es de orden práctico, en vista a
que puedó ocurrir que alguien se encuentre interesado en_que el acta de
comprobación de un determinado suceso se conserve indefinidamente
cr, notarial. Por tanto,la necesidad de seguridad documental
(en"iarchivo
este caso la protección del documento contra el riesgo de pérdida,
extravío o deterioro) es aquí fundamento preponderante Para establecer
una excepción al régimen general>, (GONZALES BARRON, 2008: 623).
Pelosi hace estas acotaciones sobre los documentos notariales
protocolares:
Según el punto de vista, el término'protocolar' cabe fundamentalmente
"...
co.rro adjefivación para indicar los documentos extendidos en las
hojas o sellos que dan ser al protocolo inicial, es decir,_a los que
ticnen su grafíá y nacen en ese objeto material y reúnen las demás

105
Mrcu¡l VnLRvrceNclo CÁnneNes

condiciones necesarias pararevestir calidad de documento notarial


en las diferentes clases que admiten los originales producidos en
el protocolo. Se trata entonces de una cuestlón de éxistencia y no
de persistencia.
(...) Son tambiérr_y por extensión protocolares, las copias de los
documentos habilitantes que se incórporan (al protocoló notarial)>
(PELOSI , 7980: 248-249).
Las características de los instrumentos públicos protocolares son
las que se enuncian a continuación:
((. Se incorporan al protocolo.
. Son eminentemente formales.
o Gozan de la garantía de la autenticidad.
. Son medios de prueba ante terceros.
. Son públicos.
. Son ejecutivos.
o Producen efectos jurídicos.
. Son inscribibles.
. Su contenido perdura a través del tiempo.
o ostentan la calidad de prueba plena, (TAMBINI AVIL A,2006:
103).
De acuerdo a 1o normado en el artícuIo 25 del Decreto Legislativo
Nro. 1049, son instrumentos públicos protocolares las esirituras
públicas, instrumentos,y_ demás actas que el notario incorpora al
protocolo notarial; que debe conservar y expedir los trasladoé que la
ley determina.
En el artículo 36 del Decreto Legislativo Nro. 7049 se precisa que
el protocolo notarial es la colección ordenada de registrbs sobre la
misma materia en los gfe elnotario extiende los instrumentos públicos
protocolares con arreglo a ley.
Tambini Avila considera que *... el protocolo es la colección o
conjunto de instrumentos públicos notariales archivados y encolados
ordenadamente de acuerdo a la forma que dispone la Ley,"r,ior registros
notariales que forman parte del archivo del N-otario,, (TÁMBINI AVILA,
2006: 92).

706
Los INsrnuMENTos PúeLIcos PnorocoLenss

Según Pelosi:
<... La noción (de protocolo) se construye en torno a la idea de
colección o conjunto ordenado de documentos notariales matrices.
La finalidad de conservación de esos documentos, que Permite a
Iavez el juego armónico de la circulación de la copia en el tráfico
jurídico y el orden cronológico, que es la pauta dominante para la
acumulación, afirma ese concepto.
(. .)
En sentido teleológico puede hablarse de protocolo como colección.
Con alcance descriptivo y aun en juicio sintético, no es admisible
que prive tal significado.
(.)
Si et protocolo se constituye a posteriorl (colección endógena) y en
consecuencia el documento rnatriz (sin perjuicio de que lo integren
otros) nace o se crea material y jurídicamente fuera de é1, ninguna
reserva cabe formular a la concepción fundada en el conjunto. El
protocolo, en esos casos, representa un todo, es decir, la unión de
los documentos respectivos, según las pertinentes reglas legales.
Cuando el protocolo se forma a priori (colección exógen a) yaexiste,
antes de ser extendidos, otorgados y autorizados los documentos
en los libros o en los folios u hojas movibles rubricados, autenticados,
registrados o habilitados. La sede del documento, en cuanto a uno
de los elementos de la corporalidad, se concibe en función de la
unidad que distin guirála serie de documentos, en número limitado
o no, que pueden tener cabida, en sistema cerrado o abierto; Pero
es protocolo antes y después, y la colección en sentido técnico, es
solamente un 'después'. En todo caso la unión o agruPamiento
que pertenece al 'antes' se efectúa por libros, cuademillo, hojas,
etcétera, y nunca por medio de los documentos que están llamados
a recoger. La colección como 'después' es simplemente el trabajo
material de unión física en base al orden cronológico>> (PELOSI,
1980: 181-183).
Pelosi concluye sobre el protocolo señalando lo siguiente:

"... El protocolo debe ser


definido analíticamente, determinando
elcontenido de su concepto através de laenurneración de los elementos
físicos, sustantivos y formales que concurren a su formación.
()
r07
M rcu nl Vr Lr-.,rvrcENclo CÁnneN,.rs

El protocolo se integrará con los siguientes elementos:


1. Los folios originariamente movibles, habilitados para el uso
exclusivo de cada registro y numerados correlativamente en
cada año calendario.
2. El conjunto de documentos escritos en aquellos folios durante
el lapso mencionado aunque no hayan sido firmados.
3. l,as diligencias, notas y constancias complementarias o de
referencia consignadas a continuación o al margen de los
documentos matrices r ! er:r su caso, las de apertura, cierre u
otras circunstancias.
4. Los documentos que se incorporen por imperio de las leyes o
a requerimiento expreso o implícito de los comparecientes y
por disposición del notario.
5. Los índices que deban unirse.
En suma, el protocolo consiste en una universalidad jurídica
formada por diversos elementos que se describen (...), cuya
función final es la de conservar ordenadamente los documentos
notariales, resguardar los derechos que por ellos se crean, modifican,
transmiten o extinguen, y facilitar su reproducción..." (PELOSI,
1980: 183-184).

2. REGISTROS QUE INTEGRAN EL PROTOCOLO NOTARIAL


Antes que nada, conviene tener presente que:
- ((... El archivo notarial es el conjunto de registros que forman
el protocolo..., (TAMBINI AVIL A,2006:97).
- ((... El protocolo (...) es el conjunto d,e matrices o registros
ordenadamente dispuestos en tomos, encuadernados y
empastados para su conservación y archivamiento en la
notaría...> (TAMBINI AVILA, 2006: 97).
- Se llama Registro .... al papel notarial que forma parte de un
tomo, a las fojas o pliegos que 1o conforman y que se encuentran
ordenadas, numeradas, foliadas correlativamente, autorizadas
y que son para uso exclusivo de la facción de instrumentos
públicos protocolares>> (TAMBINI AVIL A, 2006: 98).
- El archivo notarial ((... es el conjunto también ordenado de
instrumentos públicos notariales que constan en los registros
los que a su vez forman el protocolo,, (TAMBINI AVIIA, 2006:98).

108
-PRorocoLARES
Los INsrnuMENros Púeucos

Ahora bien, los registros que integran el protocolo notarial (que,


como se viera, constituye la colección ordenada de registros sobre la
misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos
protocolares con arreglo a ley) son los siguientes (previstos en el artículo
37 deI I)ecreto Legislativo Nro. 1049):
a) Registro de escrituras públicas.
b) I{egistro de testamentos.
c) Registro de protestos.
d) Registro de actas de transferencia debienes muebles registrables.
e) Registro de actas y escrituras de procedirnientos no contenciosos.
0 Registro de instrumentos protocolares denominados de constitución
de garantía mobilíariay otras afectaciones sobre bienes muebles.
g) Otros registros que señale la ley (como, por ejemplo, el Registro
Notarial de Garantías y otras Afectaciones sobre Bienes
Muebles, conforme a la Ley Nro .28677; etc.).

3. FORMA DE LLEVAR LOS REGISTROS NOTARIALES


Cada registro notarial se compondrá de cincuenta fojas ordenadas
correlativaménte según su numeración y podrán ser llevados de dos
maneras (previstas en el artículo 38 del Decreto Legislativo Nro. 1049),
a saber:
a) En veinticinco pliegos de papel emitido por el Colegio de Notarios,
los mismos que se coloc arán unos dentro de otros, de modo
que las fojas del primer pliego sean la primetay la última; que
lás del segundo pliego sean la segundu y la penúltima y así
sucesivamente.
b) En cincuenta hojas de papel emitido por el Colegio de Notarios,
que se colocarán en el orden de su numeración seriada,para
permitir el uso de sistemas de impresión comPutatizado.

4. AUTORIZACION Y FOLIACION DE LOS REGISTROS


NOTARIALES
Cada registro notarial será autorizado antes de su utilización, bajo
responsabilidad del notario, por el Colegio de Notarios al-que pertenece,'
baj^o el procedimiento y medidas de seguridad que éste fije (artículo 39
del Decreto Legislativo Nro. 1049).

109
Mrcu¡l VrunvrcgNcro CÁnoeN¡.s

En 1o que respecta a la foliación de los registros notariales, cabe


indicar que las fojas de cada registro serán numeradas en forma
correlativa, respetándose la serie de su emisión (artículo 40 del Decreto
Legislativo Nro. 1049).

5. FORMACION DE TOMOS
En 1o que respecta a la formación de tomos, el Decreto Legislativo
Nro. 1049, en su artículo 41, establece claramente:
A) Que se formará un tomo por cada díez registros, eü€ deben
encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a
su utilización.
B) Los tomos serán numerados en orden correlativo.

6. CONSERVACION Y SEGURIDAD DE LOS REGISTROS


NOTARIALES
Según Sotomayor Bernós, ((... la conservación de la matriz en el
Protocolo es también su responsabilidad (del notario). Esta conservación
o custodia del mismo demanda la toma de medidas de seguridad
adecuadas para su cuidado que disipen cualquier riesgo de extravío o
sustracción> (SOTOMAYOR BERNO S, 799 1: 24) . T aLjurista destac a que
<la tarea de conservación se sustenta en la necesidad de guardar celosamente
los instrumentos que contienen actos y contratos con los consiguientes
deberes y alteraciones, garantízando su eficacia en el tiempo y en cuanto
a su contenido> (SOTOMAYOR BERNOS,7997:24).
En cuanto a la conservación de los registros notariales, el artículo
42 del Decreto Legislativo Nro. 1,049 señala que el notario responderá
del buen estado de conservación de los tomos.
En lo que respecta a la seguridad de los registros notariales, el
Decreto Legislativo Nro. 1,049, en su artículo 43, preceptúa:
A) Que no podrán extraerse los registros y tomos de la oficina del
notario, a excepción de los siguientes casos:
a) Por razones de fuerza mayor.
b) Por ser necesaria tal extracción para el cumplimiento de la
función notarial.
B) Se realiz aránnecesariamente en la oficina del notario (en donde
se encuentran los registros y tomos aludidos) las siguientes
diligencias:

110
Los lNs'r'nuMENTos Púelrcos PnorocouR¡s

a) Exhibición ordenada por mandato judicial o del Ministerio


Público.
b) Pericia ordenada por mandato judicial o del Ministerio
Público.
c) Cotejo ordenado por mandato judicial o del Ministerio Público.
d) Cualquier otra diligencia ordenada por mandato judicial o
del Ministerio Público.

7. CIERRE DE tOS REGISTROS NOTARIALES


El treintiuno de diciembre de cada año se cerrarán el registro (notarial),
sentándose a continuación el último instrumento una constancia
suscrita por el notario, la que remitirá, en copia, al Colegio de Notarios
(artículo 44,parte inicial, del Decreto Legislativo Nro. 7049).
Si en el registro (notarial) quedan hojas en blanco serán inutilizadas
mediante dos líneas diagonales que se trazarán en cada págtna con la
indicación que no corren (artículo A(,parte final, del Decreto Legislativo
Nro. 7049).

8. EXTENSION DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS


PROTOCOLARES
Las reglas relativas a la extensión de los instrumentos públicos
protocolares están contenidas en los artículos 45, 46 y 47 del Decreto
Legislativo Nro. 1049,los cuales establecen claramente lo siguiente:
A) Los instrumentos públicos protocolares se extenderán observando
riguroso orden cronológico, en los que se consign ará almomento
de extenderse elnúmero que les corresponda en orden sucesivo.
B) Los instrumentos públicos protocolares se extenderán uno a
continuación del otro.
C) Cuando no se concluyala extensión de un documento público
protocolar o cuando luego de concluido y antes de su suscripción
se advierta un error o la carencia de un requisito, el notario
indicará en constancia que firmará, que el mismo no corre.

9. INTANGIBILIDAD DEL INSTRUMENTO PUBLICO


PROTOCOLAR
En aplicación del artículo 9 del Decreto Legislativo Nro. 1.049, numeral
que trata acerca de la intangibilidad del instrumento público protocolar:

111
Mlcusl Vn-r-RvlcsNcro CÁnopNns

A) El instrumento público protocolar suscrito por los otorgantes


y autorizado por un notario no podrá ser objeto de:
a) Aclaración en el mismo instrumento.
b) Adición en el mismo instrumento.
c) Modificación en el mismo instrumento.
B) Cualquier aclaración, adición o modificación en el instrumento
público protocolar suscrito por los otorgantes y autorizado por
un notario deberá hacerse mediante otro instrumento público
protocolar y deberá sentarse constancia en el primero, de
haberse extendido otro instrumento que lo aclara, adiciona o
modifica.
c) En el caso que el instrumento público protocolar que contiene
la aclaración, adición o modificación se extienda ante distinto
notario, éste comunicará esta circunstancia al primero, para
los efectos de que se cumpla con sentar constancia en el primer
instrumento público protocolar de haberse extendido otro
instrumento que lo aclara, adiciona o modifica.
D) Cuando el notario advierta algún error en la escritura pública,
en relación a su propia declaración, podrá rectificarla bajo su
responsabilidad y a su costo, con un instrumento aclaratorio
sin necesidad que intervengan los otorgantes, informándoseles
del hecho al domicilio señalado en la escritura pública.

10. REPOSICION DEL INSTRUMENTO PUBLICO PROTOCOLAR


Con arreglo a 1o previsto en el artículo 49 del Decreto Legislativo
Nro. 7049, el notario podrá solicitar la autorización para la reposición
de un instrumento público protocolar en los siguientes casos:
A) Destrucción del instrumento público protocolar.
B) Deterioro del instrumento público protocolar.
C) Pérdida del instrumento público protocolar.
D) Sustracción parcial del instrumento público protocolar.
E) Sustracción total del instrumento público protocolar.
Ante la ocurrencia de tales hechos, el notario debe informarlo al
Colegio de Notarios al que pertenece, pudiendo solicitar a éste, como
se indicara,la autorización correspondiente a efecto de que se proceda

ILz
Los INsrnuMENTos Púsr-lcos PnorocolnRss

a la reposición del instrumento público protocolar en cuestión. Todo ello


sin peijuicio de la responsabilidad que correspol{a por la d.estrucción,
detérioro, pérdida o sustracción (parcial o total) del instrumento público
protocolar.

\I. EL REGISTRO NOTARIAL DE ESCRITURAS PUBLICAS

1L.L Generalidades
<El registro de escrituras públicas es el más amplio y genérico de
los registrós a cargo del notario, en el que se extienden las escrituras
q.t" t"qnieran de minuta pre suscrita o sin ella (...),las protocolizaciones
derivadas de las resoluciones judiciales o administrativas que se
ordenen, así como de las actas y certificaciones que las partes soliciten,
cumpliendo con las formalidades de ley y que no tengan registro
específico" (CORCUERA GARCIA ,7994: 67).
Registro de Escrituras Públicas es parte del Protocolo Notarial,
"El
en el que se incorporan todos los actos y contratos que no tienen_registro
especial determinado por la ley. Esto quiere decir que en este Registro
se incorpora la manifestación de la voluntad de los comParecientes
(otorgantes y / o intervinientes), contenidos en los actos y,contratos, en
las actas (deproto cohízacíón) ordenadas por el luez, por la ley o por la
autoridad administrativa. Todos y cada uno de los actos y contratos
son incorporados mediante el instrumento notarial de la 'escritura
pública' ó 'acta notarial protocolizadar, (SALAZAR PUENTE DE LA
VEGA, 2007:161).
Lo relativo al registro notarial de escrituras públicas es objeto de
tratamiento legal en los artículos 50 al 66 delDecreto Legislativo Nro.
'1,049,
que integran la Sección Primera (<Del Registro de Escrituras
Púbhcás>) del Capítulo II (<De los Instrumentos Públicos Protocolares',)
del Título II ("D¿ los Instrumentos Públicos Notariales") del citad.o
Decreto Legislativo.
De acuerdo a lo normado en el artículo 50 del Decreto Legislativo
Nro. 104g,en el registro (notarial) de escrituras públicas se extenderán:
A) Las escrituras públicas.
B) Las protocolizaciones. Es de destacar que Por la protocolización
se incorporan al registro notarial de escrituras públicas los
documeñtos que la ley, resolución judicial o administrativa
ordenen: artículo 64 delDecreto Legislativo Nro. 1049.
C) Las actas que la ley determina.

113
Mrcusl Vr r-LlvlcpNclo CÁnne¡¡ns

11.2 Concepto de escritura pública


La definición legal de escritura pública se halla contenida en el
artículo 51 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numeral que señala que
escritura pública es todo documento matriz incorporado al protocolo
notarial (qte constituye la colección ordenada de registros sobre la
misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos
protocolares con arreglo a l"y), autotizado por el notario, que contiene
uno o más actos jurídicos.
Según Torres Aguilar, la escritura pública <... es el documento
autorizado por notarios en que constan las relaciones jurídicas de los
partícipes, para que sirvan de leyes entre los mismos, o se refieren a
hechos relacionados con el derecho...> (TORRES AGUILAR; citado por
P42,1939:170).
Ignacio Moreno conceptúa a la escritura pública como ,,... el
instrumento autorilado por una persona constituida en dignidad sobre
negocio concerniente a la misma dignidad u oficio, o lo que pasa ante
escribano público> (MORENO; citado por PAZ,1939: 170).
Gonzales Barrón anota que la escritura pública se caracterízapor
1o siguiente: <... ser un instrumento típicamente notarial, de caráiter
protocolat,y cuya función es contener documentalmente las declaraciones
de voluntad por la que los otorgantes disponen sus intereses mediante
actos y negocios jurídicos)> (GONZALES BARRON, 2008: 637).
Tambini Avila afirma que:
<... La escritura pública es el instrumento público protocolar por
excelencia. Es el instnrmento original que el Notario, autor del mismo,
conserva en su protocolo luego de ser redactado y autorizado de
acuerdo a las normas legales vigentes.
Este instrumento público fotrnaliza una declaración de voluntad
dictada en ejercicio de la autonomía privada , y aI ser otorgado
(asumido como forma de expresión de esa declaración de voluntad)
es autorizado por el Notario (qru le atribuye la fuerza de su fe
pública) r parra conservarlo en su archivo notarial o protocolo, y
expedir las copias que las partes requieran)) (TAMBINI AVILA,
2006:109).
En opinión de ]osé Paz;
<... Es (la escritura pública) (...) una clase especial de instrumento
público extendido en el protocolo correspondiente, por los escribanos

t1"4
Los INsrnuMENTos PúsLrcos Pnorocol¡nss

públicos (notarios) u otros funcionarios autorizados Para ejercer


iunciones similares, de acuerdo con 1o establecido en los preceptos
legales de fondo y forma (...).
Matriz o escritura matriz, de nota la idea fuente y base de la
escritura pública; es el documento original extetiorizante de la
determináción jurídica;viene a ser el continente solemne y formal
de un consentimiento (...) o de un hecho constatado y sancionad'o
eficazmente para la producción de efectos jurídicos (...).
Al decir que la escritura pública es la 'exteriorización solemne' del
acto jurídico, involucramós en el concepto d_e la frase la necesidad
de lÍenar todos los requisitos que han de prestarle aquellas
características de legitimidad, facilidad, certeza, Permanencia y
eficacia (...).
Por ello, la expresión plena del acto jurídico en su integridad y
completo desarrollo, revestido de todas sus características.y
requisitos legales, es 1o que comúnmente denominamos matriz,
estb es, la verdadera escritura pública>, (PAZ,1939:170-171).
P érez Fernánd ez DeI Castillo sostiene que:
<... La escritura pública hace constar un acto jurídico (...).
(..)
En las escrituras se hacen constar actos jurídicos; como consecuencia
(...) huy un otorgamiento de voluntad (...).
(...)

En la escritura pública los otorgantes manifiestan su voluntad de


obligarse (...).
(...)
(...) Una escritura tiene como efecto hacer constar la expresión de
la voluntad en un acto jurídico, darle la forma notarial exigida por
la ley (...).
(...)
(...) Al escriturar, el notario examina el derecho, da la fe de
conocimiento de las partes y estas otorgan su consentimiento ante
notario; estos elementos configuran la nafuraleza jurídica de la
escritura pública... (PEREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981:
103-106).

1L5
M¡cusr- Vrr-LevrcsNclo CÁnoE¡¡¡,s

Para Salazar Puente de la Vega, son caracteres de la escritura


pública las que enuncia seguidamente:
<Es un instrumento protocolar.
Es redactado observando las partes que establece la ley (sumilla,
introducción, cuerpo, conclusión).
Se extiende enriguroso orden cronológico y las demás formalidades
que establece la L"y (...).
Forma parte del archivo notarial.
Se extiende en un papel seriado, numerad o, autorizado previamente
por un miembro de la Junta Directiva del Colegio de Notarios,
designado por el Decano.
Forma parte del protocolo notarial (archivo notarial)" (SALAZAR
PUENTE DE LA VEGA, 2007:103).
Barragán dice de la escritura pública lo siguiente:
<La escritura pública (...) es una operación técnicamente unitAria,
expresión con la cual se da a entender que hay un momento en
que nace a la vida jurídica para producir todos sus efectos, al que
se llega mediante un proceso, momento culminante que es cuando
las partes y el notario firman el documento.
Ese acto idealmente unitario que consiste en el otorgamiento del
respectivo instrumento es (...) la culminación de un proceso lógico
y complejo. Tiene su iniciación en el precontrato (minuta) que es,
en general, el acuerdo de voluntades que gira alrededor de los
elementos esenciales del negocio jurídico deseado por las partes
(...) y que llega a una fase final que se caracterízaporque en ella el
notario recoge, revisa, ajusta a la ley y, alno hallar objeción alguna
de fondo, autoriza las declaraciones y estipulaciones de las partes.
Lo que constituye la esencia del instrumento público notarial o
escritura pública es la recepción que el notario hace de la expresión
de voluntad de la parte o partes contenida en declaraciones o en
estipulaciones, su examen a la luz de la técnica jurídic a,Ia creación
del documento en la forma legalmente adecuada, darle como
contenido aquellas declaraciones o estipulaciones, seguido de la
aceptación de la parte o de las partes, que significará su total
conformidad con 1o escrito en cuanto coincide con lo deseado para
alcartzar los fines perseguidos, por todo lo cual el notario firmará

t1.6
Los INsrnuMENTos PúsLlcos Pnorocomnes

el documento y así adquirir á La alta y eminente categoría de


instrumento público notarial.
(...) El concepto de escritura pública (...) podría exPresarse así:
Es el documento autorizado con las solemnidades legales, por el notario
competente, a requerimiento de parte, para ser incorporado al protocolo,
que contiene un acto o un negocio jurídico, creado para su eficacia, para
su pruebn o para su constitución, y destinado a ser reproducido en copias
auténticas de igual aalor que el original" (BARRAGAN, 1979:42-43).
Según Carral y De Teresa, la escritura pública es ((... el instrumento
que contiene un acto jurídico. (...) En las escrituras se contienen
declaraciones de voluntad, manifestaciones de consentimiento, contratos
y otros actos jurídicos...> (CARRAL Y DE TERESA ,1978:148). Dicho_juti"t3
precisa que ,,el notario colabora en esa exteriorización de la voluntad
de las escrituras, de la construcción jurídica, dándole un nacimiento
efícaz al acto. Aquí es donde se acentúa su carácter de profesional del
derecho, al calificar y alredactar el acto, cumpliendo todos los requisitos
esenciales para su entera valide z y Perfección,, (CARRAL Y DE
TERESA ,1978:148).
Carral y De Teresa destaca que los efectos de la escritura pública
son los que explica a continuación:
<1.. Efectosprobatorios.- No todas las menciones que contiene una
escritura tienen el mismo valor. Huy que distinguir:
a) Aseveraciones del notario que le constan por sus sentidos
'de visu aut de auditu'. Son las que el notario asevera que
ejecutó é1 mismo, o que se desarrollaron en su presencia,
siempre en el ejercicio de sus funciones. Sólo demostrando
la falsedad del instrumento, pueden desconocerse estas
aseveraciones.
b) Declaraciones de las partes. Se trata de las hechas en
presencia del notario. Su verdad intrínseca hace prueba hasta
no comprobarse lo contrario. No implica nunca falsedad.
(...)

2. Efectos formales.- No debemos olvidar que estamos hablando


del instrumento público (continente) y no del acto jurídico
(contenido). (...) La Ley (...) fija los casos en que la escritura (...)
será nula. (...) Fuera de los casos determinados (...), el instrumento
no es nulo,aun cuando el notario infractor de alguna prescripción

117
MrcuEr- Vtlllv¡cgncto CÁnogNes

legal quede suieto a la responsabilidad que en derecho proceda


(...).
nulo el acto que contiene? Para responder
Si la escrifura es nula ¿es
a esta pregunta hay que ponerse en los tres casos posibles:
a) El acto es solemne (forma de ser). El acto puede ser solemne,
por precepto legal o Por voluntad de las partes que así 1o
pactaron como condición de existencia. Si la escritura es nula,
el acto es inexistente.
b) La ley exige la forma no para la existencia sino para la plena
validez del acto, para concederle efectos probatorios plenos
(forma de valer). (...) (Se establece) la regla de la nulidad.
Se trata de una nulidad relativa que Puede ser purgada por
confirmación (...). Sila escritura es nula, el acto es relativamente
nulo; pero si está firmado, cualquiera de las partes puede
obligar a la otra a que se le dé la forma legal (...).
c) Se escogió la forma libremente, pero no Porque la ley o algún
pacto obligara a las partes a ello. Si la escritura es nula, el acto
no es nulo, sino que vale como contrato privado si aquélla
está firmada (...).
3. Efectos ejecutiuos.- (...) (Se) le otorga al instrumento notarial
efectos ejecutivos..." (CARRAL Y DE TERESA, 1978: 164-765).
Pelosi considera que las escrituras públicas son susceptibles de la
siguiente diversificación:

"a) Por el negocio que


instrumentan: de compraventa, de mutuo
hipotecario, de mandato, de donación, de testamento, de
cancelación, etcétera.
b) Por la finalidad que persiguen: confirmatorias, aclaratorias,
rectificatorias, complementarias, modificatorias, ampliatorias,
etcétera.
c) Por el tipo de declaración que contienen: constitutivas,
reproductivas, de reconocimiento, confesorias.
d) Por el modo del otorgamiento: como negocio primario, como
negocio de pago o cumplimiento, como renoaatio contractus,
como negocio de fijación jurídic a, etcétera.
e) Por los comparecientes: unilaterales, bilaterales y plurilaterales.
f) Por la naturale za de la relación jurídic a; inter aiaos y mortis causa.

118
Los INsrnuMENTos Púelrcos Pnorocor"¡Rrs

g) Por la naturale za de las prestaciones: a título oneroso y a título


gratuito.
h) Por Ia modalidad de las obligaciones: relativas a actos puros,
condicionales o con plazo.
i) Por las formalidades del otorgamiento: con unid.ad de acto y
con otorgamiento sucesivo.

i) Por el tiempo en que se formalizan: in continenti o ex interualo.


k) Por el carácter de los intervinientes que concurren a la celebración
del negocio: judiciales, administrativas y privadas> (PELOSI,
1980:254-255).

11.3 Partes de la escritura pública


La redacción de la escritura pública comprende tres partes
(conforme al artículo 52 del Decreto Legislativo Nro. 1049):
a) Introducción.
b) Cuerpo.
c) Conclusión.
l1..3.l Introducción de la escritura pública
Como se señalara anteriormente, una de las partes que comprende
la redacción de la escritura pública es la introducción de la misma
(artículo S2,llteral a, del Decreto Legislativo Nro. 1049).
Cabe indicar gü€, según el artículo 53 del Decreto Legislativo Nro.
1049, antes de la introducción de la escritura pública, el notario podrá
indicar:
A) El nombre de los otorgantes de la escritura pública.
B) La naturalezajurídica del acto jurídico de que trata la escritura
pública.
Como 1o hace notar Tambini Avila, la introducción <se refiere a la
comparecencia de las partes, en las que se les nombtd y ss les identifica,
y se califica su capacidad; además, en esta parte se señala el lugar y la
fecha de la redacción del instrumento. Desde este primer momento, la
capacidad de los otorgantes permite al Notario acoger o rechazar el
instrumento> (TAMBINI AVIL A, 2006: 1 11).

LT9
Mrcupr- VlnRvrcpNclo CÁnosNns

En relación al contenido de la introducción de la escritura pública,


el artículo 54 del Decreto Legislativo Nro. 1049 establece que tal
introducción expresará 1o siguiente (en forma obligatoria y no facult ativa,
se entiende):
a) Lugar y fecha de extensión del instrumento. Según Pérez
Fernández Del Castillo, <determinar el lugar en la escrifura
pública es hacer referencia: A) Al lugar de otorgamiento del
instrumento. De este se desprende el ámbito jurisdiccional del
notario; B) Al lugar de cumplimiento de las obligaciones
consignadas en la escritura; C) A la legislación aplicable a la
forma notarial>) (PEREZ FERNANDEZDEL CASTILLO, 1981:
170). Gonzales Barrón hace notar que ,.... la mención del
LUGAR (...) resulta importante porque de esa manera se
localiza en el espacio el otorgamiento del instrumento, lo cual
permite determinar si el notario actuó dentro del territorio
(distrito notarial) en el que goza de competencia, o no...>
(GONZALES BARRON, 2008: 647). Gonzales Barrón destaca
también que .,... la mención del lugar se entiende cumplida
' con la indicación más o menos detallada de éste (dirección o
ubicación del domicilio u oficina en que se llevó a cabo el
otorgamiento), o bien con una simple indicación de 'en mi oficio
notarial', pues éste se encuentra perfectamente localizado y
físcalizado por los órganos de vigilancia del notariado, por 1o
que esta fórmula per relationem no puede generar duda...,,
(GONZALES BARRON,2008: 641). En relación a la fecha de la
escritura pública, Gonzales Barrón señala que .,la mención de
la FECHA se 1'ustifica porque el protocolo notarial es el conjunto
de instrumentos ordenados en forma estrictamente cronológica.
por lo que sería inadmisible que una escritura posterior en el
orden, sin embargo, sea anterior en cuanto a la fecha. Ese error
conllevaría no sólo a presumir la falsedad de la fecha, sino que
en forma radical ocasiona la nulidad del instrumento (...). Igual
sanción se produce por falta de fecha...)) (GONZALES
BARRON, 2008: 642). Sobre el particular, PérezFernández Del
Castillo afirma que:
<La escritura debe contener la fecha en que se extiendu (...)
La determinación de la fecha de la escritura (...) es importante
en relación con su aplicación temporal o sea cuando empiezan
a surtir efectos.

t20
Los INs'rnuMENTos PúsLIcos Pnorocomnrs

En todo documento notarial la fecha debe ser cierta y determinada;


(...) g"^eralmente la fecha del instrumento se asienta al
principio de la redacción del proemio...> (PEREZ FERNANDEZ
DEL CASTILLO, L98L: 180).
b) Nombre del notario. <La mención del NOMBRE DEL
NOTARIO es de toda evidencia, Pues sólo así se puede conocer
si el instrumento ha sido otorgado ante la persona que cuenta
con nombramiento oficial de acuerdo a ley. También es posible
que el notario se encuentre de licencia o en vacaciones, en cuyo
caso será necesario hacer la mención del notario que se
encuentra reemplazando o sustituyendo al titular del oficio"
(GONZALES BARRON, 2008: 642).
c) Nombre, nacionalidad, estado civil, domicilio y profesión u
ocupación de los otorgantes; seguida de la indicación que
proieden por su propio derecho. Al respecto ,Pétez Fernández
áel Castifo anota sobre el concepto de otorgante lo siguiente:
Como la palabra 1o dice, significa otorgar, o sea dar. Es quien
.....
da el cotrsentimiento al firmar la escritura o al imprimir la huella
digital y firmando otro a su ruego. Es quien directa y personalmente
t"áIt"u el acto jurídico. El apoderado es otorgante> (PEREZ
FERNANDEZ DEL CASILLO, L981: 183).
d) El documento nacional de identidad -D.N.I.- y los legalmente
establecidos para la identificación de extranjeros.
e) La circunstancia de intervenir en el instrumento una Persona
en representación de otra, con indicación del documento que
1o autoriza.

La circunstancia de intervenir un intérprete en el caso de que


alguno de los otorgantes ignore el idioma en el que se redacta
el-instrumento. Al iespecto, Gon zales Barrón señala acerca del
intérprete que "... NO ES UN DECLARANTE en la escritura
en el sentidó de que sobre él no recaen los efectos del negocio,
ni tampoco actúá en rePresentación de parte, pot lo_que su
participación se limita a traducir el texto documentado de la
óscrituia uno o más de los comParecientes que no son inteligentes
a
en el idioma propio del instrumento...>' (GONZALES BARRON,
2008: 651). En rélación al intérprete, el artículo 30 del Decreto
Legislativo Nro. 1049 establece: A. que_cuando alguno de los
intéresados no conozca el idioma usado en la extensión del
instrumento público notarial de que se trate, el notario exigirá

T2T
Mrcusr- VrLLRvlcpNcro CÁnoENns

la intervención de intérprete, nombrado por la parte que ignora


el idioma, eI que hará La traducción simultánea, declarando
bajo su responsabilidad en el instrumento público notarial la
conformidad de la traducción; y B. que el notario, a solicitud
expresa y escrita del otorgante del instrumento público notarial,
insertará eI texto en el idioma del interesado o podrá adherirlo,
en copia tegalizada notarialmente, al instrumento público
notarial original, haciendo mención de este hecho.
s) La indicación de intervenir una persona, llevada por el otorgante,
en el caso de que éste sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar,
sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad,
sin perjuicio de que imprima su huella digital. A esta persona
no le alcanza el impedimento de parentesco que señala el
Decreto Legislativo Nro. 7049 para el caso de intervención de
testigos (en su artículo 56, que se verá más adelante). Sobre el
particular, Pelosi advierte que:
<... Si una de las partes (sujeto instrumental) no sabe firmar,
debe hacerlo en su nombre otra persona que no sea de los testigos
del instrumento.
Esa imposibilidad se extiende a los casos en que no puede firmar
por algún impedimento físico u otras razones. (...) (Se) sanciona
con nulidad las escrituras que no tuvieren la firma a ruego
cuando las personas no saben o no pueden escribir.
(...) El escribano (notario) debe expresar la causa porque no
puede firmar (...),y esta regla es aplicable para las escrituras
públicas en general respecto de los otorgantes. La exigencia queda
cumplida expresando que no 1o hace por hallarse imposibilitado
para hacerlo o a causa de la enfermedad que padece, sin que
sea indispensable determinar con precisión la enfermedad o
accidente que 1o inhabilita para hacerlo.
Tanto la manifestación de no saber como de no poder firmar
podría resultar incierta (...).
En cualquier caso, se trata de una declaración del otorgante o
interesado y éste es el hecho que el escribano (notario) autentica,
y no su sinceridad" (PELOSI,1980:230-237)
h) La fe del notario de la capacidad,libertad y conocimiento con
que se obligan los otorgantes.

r22
Los INsrnuMENTos Púellcos PnorocolnREs

i) La indicación de extenderse el instrumento con minuta o sin


ella.

i) Cualquier dato requerido por ley, que soliciten los otorgantes


o que sea necesario a criterio del notario.
Continuando con el contenido de la introducción de la escritura
pública, concretamente con 1o que tiene que ver con la identidad de los
ótorgantes de la misma, cabe indicar gü€, conforme al artículo 55 del
Decreto Legislativo Nro. 1049:
- El notario daráfe de conocer a los otorgantesy / o intervinientes
o de haberlos identificado.
- Es obligación del notario acceder a la base de datos del Registro
Nacionálde Identificación y Estado Civil -REMEC- en aquellos
lugares donde se cuente con acceso a Internet y sea posible Para
la indicada entidad brindar el servicio de consultas en línea ,para
la verificación de la identidad de los intervinientes mediante
la verificación de las imágenes, datos y / o la identificación por
comparación biométrica de las huellas dactilares.
- Cuando elnotario lo juzgeconveniente eigirá otros documentos
y /o Ia intervención de testigos que garanticen una adecuada
identificación.
- El notario que diere fe de la identidad de alguno de los otorgantes,
inducido áerror por la actuación maliciosa de los mismos o de
otras personas, no incurrirá en resPonsabilidad.
Sobre el particular, Barragán enseña lo siguiente:
.,Al comparecer el presunto otorgante de la escritura, el notario
deberá proceder a identificarlo, para poder dar fe de que quie_n
ante é1 Je affibuye determinado nombre es la persona que puede
llevarlo, la que Áocial y jurídicamente se individualiza con aquel
nombre. Esté juicio del notario es 1o que se llama lafe de conocimiento
(..).
(...) El instrumento público (...) no podría cumplir los fines Para
los cuales existe en el tráfico jurídico si en é1no aParece su legítima
procedencia, es decir, sino existe la absolutaseguridad deque proced.e
iealmente de la persona o personas a quienes se atribuye. Inútil
sería que el notário afirmara que estas o aquellas declaraciones
fueron hechas y son por consiguiente ciertas, si no existe en igual
grado la certeza de quien las hizo. Sería inútilla escritura pública

123
Mrcuel VrlLRvrc¡Ncro CÁnoeNns

si por la falta de esa cetteza fuera necesario, en cada caso en que


hubiera de hacerse valer, probar la identidad de la persona o
Personas a quienes se atribuye esa escritura pública; por eso, para
la seguridad del tráfico jurídico, es de la más alta conveniencia que
se le imponga al notario la obligación de dar esa seguridad, no solo
en cuanto a las declaraciones contenidas en la escritura pública,
sino también en cuanto a quien las hizo; al dar esa seguridad, nace
obviamente una presunción de autenticidad, fundada en el hecho
de que, en el momento de recoger las declaraciones, el notario
tomó las medidas legalmente adecuadas para impedir, o por lo
menos, hacer difícil la suplantación.
(...)
La comparecencia de las partes comprende la afirmación de unhecho:
que la persona compareció físicamente ante el notario, y el juicio
hecho por el notario de que esa persona es idéntica a la que se
llama de cierto modo. Esa identificación puede ser mediata o
inmediata, según que el notario llegue a ella por ciencia propiá
(inmediata, según la terminología usual), o que sin existir un
conocimiento previo, el notario 1o adquiera por medios supletorios,
tales como documentos, testigos, etc. (medinta)> (BARRAGAN,
\979: 57-58).
José Paz señala al respecto lo siguiente:
(... El escribano (notario) tiene la obligación de'dar fe' de que
conoce personalmente a los otorgantes.
Esta imposición de Ialey, creándoles a los escribanos (notarios) el
deber de cerciorarse de la individualidad de los otorgantes que
concurren ante ellos a celebrar sus convenciones, es base primordial
de la eficacia de los actos notariales,yaque la escritura, como todo
instrumento público, lleva implícita la plena fe de su contenido,
razónpor la cual,la seguridad de las transacciones exige se asegure
que las personas dispuestas a creaÍ, modificar o extinguir un
derecho o una obligación, sea la misma,,que se sabe es capaz de
crearlos, modificarlos o extinguirlos, evitando de ese modo los
serios perjuicios que acarrearíalasubstitución de personas)) (PAZ,
1939: 209).
Salazar Puente de la Vega estima que el cumplimiento de los
requisitos de la introducción de la escritura pública sirve para 1o
siguiente:

124
Los INsrnuMENTos Púaucos PRorocol-RnEs

<Se evita se declare la nulidad del documento que contiene el acto


jurídico, es decir, la escritura pública.
Sirve para determinar la competencia del Notario.
Sirve paradetermin ar lacomparecencia de las partes en el lugar y
fecha indicados.
Sirve parademostrar la capacidad civil de los comParecientes a la
fecha del otorgamiento y suscripción.
Sirve para identificar plenamente a las Personas.
Sirve para determinar si en el instrumento se ha otorgado con o
sin representación.
Sirve paradetermin arlafe que el Notario da, respecto a la capacidad,
hbertád, y conocimiento con que se obligan las partes.
Sirve para determinar su comparecencia como: otorgante (parte
de la relación obligacional), interviniente (testigo, intérprete,
perito, etc.). De manera tal que se determina la identiff.ryt:t y
iapacidad civil de los comParecientes> (SALAZAR PUENTE DE
LA VEG A, 2007 : 105-106).

11,.3.2 Cuerpo de la escritura pública


Como se indicara anteriormente, una de las partes que comPrende
|a redacción de la escritura pública es la relativa al cuerpo de la misma
(artículo 52, llteral b, del,Decreto Legislativo Nro. 1049).
Acerca del contenido del cuerpo de la escritura pública, el artículo
57 delDecreto Legislativo Nro .1049 señala claramente que el cuerpo
de la escritura pública contendrá:
a) La declaración de voluntad de los otorgantes, contenida en
minuta autorízada por letrado,la que se insertará literalmente.
,,El cuerpo (...) contibne la declaración de voluntad de las partes,
r"u en minuta previa o sin ella en los casos_en q19 lo
""p*sada
petmite la ley..." (GONZALES BARRON, 2008: 653-654). <Esta
áechración de voluntad, Qüe conforma el'actum'y t" documenta
a través del 'dictum', geñeralmente se materíaLíza a través de
un documento previo llamado 'minuta' , y cltyo significado
gramatical es de: 'proyecto o borrador'. Sin embargo, en el caso
particular de nuéstro ordenamiento_ iq{{t!_.: la_ minuta es
Ln documento privado QUE YA CONTIENE EL ACTO O
CONTRATO celébrado por las partes, con la particularidad de

t25
MIcu¡t- VrL¡-Rvrcrwc¡o CÁnoeNns

que viene autorizado por abogado, / además en é1 se hace la


rogación al notario con el fin de extender la escritura pública
en base a dicha minuta. Si bien la escritura se extiende en base
a la minuta, la cual debe transcribirse fielmente y en su
integridad en el instrumento notarial, empero, es posible que
los otorgantes modifiquen, aclaren o deroguen alguna o
algunas de la estipulaciones de la minuta, de 1o que se dejará
constancia en la conclusión de la escritura (...). E t tal caso, es
evidente que no se requiere de autorización de abogado (...),
ni rogación...> (GONZALES BARRON, 2008: 654). La minuta,
pues, ((... es un borrador o extracto que contiene los elementos
esenciales de un contrato cuyo acuerdo perfecciona al contrato,
aunque luego se vaya acordando sobre los demás elementos,
quedando todos incluidos en el documento final que extienda
un funcionario investido de autoridad por el Estado...)>
(SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007:717).
b) Los comprobantes que acrediten la representación, cuando sea
necesaria su inserción.
c) Los documentos que los otorgantes soliciten su inserción.
d) Los documentos que por disposición legal sean exigibles.
e) Otros documentos que el notario considere convenientes.

11.3.3 Conclusión de la escritura pública


Como se expusiera con anterioridad,una de las partes que comprende
la redacción de la escritura pública es la relativa a la conclusión de la
misma (artículo S2,Iiteral c, del Decreto Legislativo Nro. 7049).
En cuanto al contenido de la conclusión de la escritura pública,
cabe señalar gu€, conforme al texto del artículo 59 del Decreto
Legislativo Nro. 1,049,la conclusión de la escritura pública expresará:
a) La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o los otorgantes,
a su elección.Al respecto, Barr agfuexpresa lo siguiente: <<... Para
que esto se produzca (el otorgamiento de la escritura pública)
es condición previa inevitable que los otorgantes hayan leído
el instrumento, a fin de enterarse de su contenido y apreciar si
responde a sus deseos y a sus fines. (...) La lecfura del instrumento
es, pues, elemento previo indispensable paraque el consentimiento
pueda ser dado con pleno conocirniento de los otorgantes...))
(BARRAGAN, 1979:81). Dicho autor agrega que .,1a lectura de

126
Los INsrnuMENTos Púnucos Pnorocol¡nss

Ia escritura debe hacerse en su totalidad, especialmente cuando


a petición de los interesados la reahzael notario; pero esos mismos
interesados u otorgantes pueden leer el instrumento por sí mismos
o por medio de persona designada por ellos para ese fin, o en
combinación entre ellos mismos y su comisionado...> (BARRAGAN,
7979:81).
b) La ratificación, modificación o indicaciones que los otorgantes
hicieren, las que también serán leídas. A1 respecto, Gonzales
Barrón expresa 1o siguiente: <<... Luego de la lectura,la ley señala
que debe efectuarse la constancia de ratificación de voluntad
de los otorgantes (...). Si bien es cierto que este requisito se
entiende obligatorio, sin embargo, consideramos que no se trata
de un elemento esencial, pues el simple hecho que los
otorgantes hayan firmado la escritura pública, significa que
éstos han ratificado su voluntad de obligarse con el texto
documentado...> (GONZALES BARRON,2008: 656). En cuanto
a la facultad que tienen los otorgantes para hacer agregados o
modificaciones al acto jurídico que se documenta en la escritura
pública y que se hace constar en la conclusión de ésta, Gonzales
Barrón sostiene acertadamente que ,.... en caso de haber
contradicción entre una estipulación pactada en el cuerpo del
instrumento, y otra de la conclusión, entonces se entenderá
que esta última prevalece, pues por cuestión temporal es la
última voluntad que se manifestó,y con 1o cual se deroga o
modifica 1o anterior. En cualquier caso de modificación o
agregado, es evidente que no se requiere de autorización de
abogado ni rogación (...). Es decir, no le son aplicables las
formalidades propias de la minuta, ya que en ese estado de la
audiencia notarial YA NO HAY MINUTA> (GONZALES
BARRON, 2008: 656-657).
c) La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico.
d) La transcripción literal de normas legales, cuando en el cuerpo
de la escritura pública se cite sin indicación de su contenido y están
referidos a actos de disposición u otorgamiento de facultades.
e) La transcripción de cualquier documento o declaración que
sea necesario y que pudiera haberse omitido en el cuerpo de la
escritura.
f) La intervención de personas que sustifuyen a otrasr por mandato,
suplencia o exigencia de la ley, anotaciones que podrán ser
marginales.

127
M¡cuet- Vru-RvrceNcro CÁnneN¡s

g) Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para


obtener la inscripción de los actos jurídicos objeto del
instrumento y que los otorgantes no hayan advertido.
h) La corrección de algún error u omisión que el notario o los
otorgantes adviertan en el instrumento.
i) La constancia del número de serie de la foja donde se inicia y
de la foja donde concluye el instrumento.

i) La impresión dactilar y suscripción de todos los otorgantes así


como la suscripción del notario, con indicación de la fecha en
que firma cada uno de los otorgantes así como cuando concluye
el proceso de firmas del instrumento. Sobre el particular, ]osé
Paz enseña que .,el vocabLo'firma'deriva según los filólogos
del verbo latinoy'rmare que traducen por afirmar o dar tuerza;
y expresa la idea de una firrneza puesta en el documento por
los que, como interesados en el contenido del mismo, deben
suscribirlo. En este sentido, (...) la escritura pública debe contar
con una triple afirmación: la de los interesados directos en el
acto notariado -los otorgantes-, la de los que testifiquen la
veracidad de 1o manifestado por las partes y ocurrido en su
presenci a (y amenudo también dan fe de la identidad de alguno
de los otorgantes) y, finalmente, la garantía gráfica del
funcionario, vale decir, la autorizaciónnotarial del escribano))
(P AZ, t939: 244) . Neri refiere que ,,... por disciplina jurídica, la
firma es el requisito fundamental de tod,o instrumento; no 1o
es en función de forma, sino como medio operativo para
expresar la voluntad respecto de una declaración determinada.
En este sentido, la ley enuncia que el instrumento público
requiere esencialmente para su validez que esté firmado por
todos los interesados que aparezcan, en él como parte (...). Esto
es incuestionable: no es posible, en ningún caso, admitir que
el instrumento caÍezca de firma, porque ciertamente ella
extiende al instrumento la declaración de voluntad en cuanto
a su contenido..." (NERI,1980, Volumen II: 106). Por su parte,
Pelosi nos instruye que la firma <(... son los caracteres
idiomáticos mediante los cuales en forma manuscrita, de una
manera particular y según el modo habitual, una persona se
individu alizay expresa su voluntad y asentimiento en los actos
sometidos a esta formalidad...> (PELOSI, 1980: 226-227). Pelosi
agrega que .,... en fórmula más abreviada y con relación a las
escrituras públicas, que contienen actos jurídicos, podría decirse

L28
Los INsrnuMENTos Púsllcos Pnorocolnnes

que la firma constituye una objetividad del consentimiento...>


(PELOSI, 1980: 227). Al respecto, Carral y De Teresa resalta
que.,... la firma es parte del otorgamiento (...) y es la
manifestación formal y escrita del consentimiento. Deben
mencionarse: la o las fechas de las firmas (...). Si alguien no sabe
firmar o no puede hacerlo, furnará poi ét la pársona que él
elija...> (CARRAL Y DE TERESA ,7978:762).

L1.4 Intervención de testigos en el otorgamiento de escrituras


públicas
Neri enseña que:
(Una) de las condiciones impuestas (...) para la validez del
.<...
instrumento público, es la presencia de los testigos en la celebración
del acto. Ante la importancia de tal pieza jwídica, en cuanto a la
plena fe que trasunta en su contenido, el codificador no creyó
prudente confiarlo al testimonio único del funcionario, y por ello
impuso la asistencia de los testigos al acto en el instante de su
otorgación. En cierto sentido se juzga que los testigos actúan para
auspiciar el carácter de autoridad que pone el funcionario en el
desempeño de su misiófl,y, asimismo,paradar sustentáculo a las
declaraciones que registra el documento. Como quiera que sea, la
otorgación del acto delante e los testigos es una medida de amparo
de las partes y una garantía del propio funcionario. Empero, no
todas las personas tienen condiciones para actuar como testigos.
Para serlo es preciso tener capacidad, o 1o que es igual, sólo son
hábiles por la ley para atestiguar la otorgación directa y verdadera
de un acto público todas aquellas personas de ambos sexos que
no tienen para ello incapacidad absoluta o relativa. La presencia
de los testigos al acto es ionsiderada como una formalidaá esencial
del proceso formativo del instrumento...> (NERI,'1980, Volumen
II: 108-109).
Conforme se desprende de la parte inicial del artículo 56 del
Decreto Legislativo Nro . 1049, para intervenir como testigo en el
otorgamiento de escrituras públicas se requiere tener la capacidad de
ejercicio de sus derechos civiles. Al respecto, debe tenerse en cuenta
gu€, según el artículo 43 del Código Civil, son absolutamente incapaces
para el ejercicio de sus derechos civiles: 1. los menores de dieciséis
años, salvo para aquellos actos determinados por la ley;2.los que por
cualquier causa se encuentren privados de discernimiento; y 3. los
sordomudos,los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar

t29
Mrcue¡- VrllrvrcrNclo CÁnopN¡s

su voluntad de manera indubitable. También debe tenerse presente


gü€, conforme al artículo 44 del Código Civil, son relativamente
incapaces para el ejercicio de sus derechos civiles: 1. los mayores de
dieciséis y menores de dieciocho años de edad; 2. Ios retardados
mentales; 3. los que adolecen de deterioro mental que les impide
expresar su libre voluntad; 4. los pródigos; 5. los que incurren en mala
gestión;6. los ebrios habituales;7.los toxicómanos y 8. los que sufren
pena que lleva anexa la interdicción civil.
No sólo se requiere que el testigo que intervenga en el otorgamiento
de escrituras públicas cuente con plena capacidad de ejercicio de sus
derechos civiles, sino que, además, es necesario patatal intervención que
el testigo no esté incurso en los siguientes impedimentos (contemplados
en el artículo 56 del Decreto Legislativo Nro. 1,049):
A) Ser sordo.
B) Ser ciego.
C) Ser mudo.
D) Ser analfabeto.
E) Ser cónyuge del compareciente.
F) Ser ascendiente del compareciente.
G) Ser descendiente del compareciente.
H) Ser hermano del compareciente.
I) Ser cónyuge del notario.

D Ser pariente Cel notario dentro del cuarto grado de consanguinidad.


K) Ser pariente del notario dentro del segundo grado de afinidad.
L) No poder identificarse plenamente, a juicio del notario.
LL) Ser dependiente del notariado (y ro sólo del notario).
Es de destacar que al testigo cuyo impedimento no fuere notorio
al tiempo de su intervención en el otorgamiento de la escritura pública
de que se trate, se le tendrá como testigo hábil si la opinión común así
1ohubiera considerado. Ello de conformidad con lo dispuesto en la
parte final del artículo 56 del Decreto Legislativo Nro. 7049.

L1.5 Minutario
En principio, debe tenerse presente la noción de minuta.

130
Los InsrnuMENTos Púsllcos PnorocoLRnss

Así, según Pérez Fernández Del Castillo, las minutas <... eran
documentos previos, no definitivos que contentan actos que posteriormente
debían elevárse a escritura pública...)) (PEREZ FERNANDEZ DEL
CASTILLO,I9SL: L17).
Borja Soriano señala sobre la minuta lo siguiente: <... La minuta es
un documento prelimin ar,pot decirlo asi en el que se consignan las bases
de un contrato o acto qus después ha de elevarse a escritura pública.
Puede decirse que el cóntrato consignado en minuta, tiene (o p_ue{e
tener) sus elementos intrínsecos; Pero le falta la forma...> (BORIA
SORIANO; citado por CARRAL Y DE TERESA,7978:168).
((... se entiende por'minuta'un documento
José Paz refiere que
privado, especie de borrador o de proyecto, en el que_las partes sinteticen
ius .uru.teiísticas del acto o contrato a celebrar. Naturalmente, no se
puede indicar con carácter general cuáles deben ser esas características,
pero conviene que el escribano (notario) que labrarála escritura, Procure
qr" s"ut lo más completas posibles, para evitar discusiones por malos
entendidos posteriores> (P AZ, 1939 : 182).
Para Tambini Avila, minuta es el documento o extracto en
<... la
que se plasma un contrato o acuerdo, que tiene valor Para las_partes si
1á suscriben y que se encuentra autorízado por un abogado>
"llut
(TAMBINI AVIL A.,2006:176). La mencionada jurista destaca que (en
aplicación del principio de rogación, sh el cual el Notario-no podría
irrt"t'o"r,ir,La minuta es entendida como aquella solicitud formal que
realizan los particulares a fin de que su voluntad expresada en un
instrumento-privado adquiera la categoría, previa escrituración, de
Instrumento Púbh.o,, (TAMBINI AVILA, 2006: 176). Tambini Avila,
por último, sostiene que son caracteres de la minuta los que enuncia
seguidamente:
<r Contiene un acto jurídico.
. Es una solicitud de escrituración dirigida al Notario Público.
. Recoge la voluntad del o los otorgantes.
. Es redactada por el abogado.
. Es firmada por los otorgantes.
. Es attorizada (firmada) por el abogado.
. Debe ser fechada.
. Tiene valor probatorio entre las partes.

131
Mrcurl VrL¡-Rv¡ce¡qcro CÁnoeNRs

o Es un instrumento privado.
. Si no está firmada por las partes no tiene valor probatorio.
. Se exceptúa su presentación en algunos actos.
. Debe contener los requisitos de forma y de fondo que exige el
acto jurídico que contiene> (TAMBINI AVIL A, 2006: 116-177).
Salazar Puente de la Vega estima como caracteres de la minuta los
que indica a continuación:
Es un documento que contiene la primigenia manifestación de
voluntad de los otorgantes.
Contiene el acto o contrato que las partes celebran.
Es redactada por un profesional en Derecho (abogado) quien
conociendo de la técnica jurídica desarrolla el documento.
El objeto de la minuta es el otorgar una escritura pública; porque
la minuta es un acto jurídico que supone una manifestación de
voluntad destinada a crear relaciones jurídicas.
Es un mero requisito para elevar a escritura pública.
Debe estar autorizada por abogado colegiado (...).
Contiene la impresión de las firmas de los otorgantesy
/ ointervinientes>
(SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007:717-118).
Ahora bien, lo concerniente al minutario es objeto de tratamiento
legal en el artículo 60 del Decreto Legislativo Nro . 1049, conforme al
cual:
A) En las minutas se anotará las fojas del registro y la fecha en
que se extendió el instrumento.
B) Se formará un tomo de minutas cuando su cantidad 1o requiera,
ordenándolas según el número que les corresponda.
C) Los tomos se numerarán correlativamente.
Al respecto, resulta importante tener en consideración 1o relativo
al llamado kardex, que como bien 1o hace notar Tambini Avila, ((... se
usa para identificar el ingreso de una minuta que pretende ser elevada
a escritura pública. Hablar de número de Kardexes 1o mismo que referirse
al número de expediente, file o fólder, asignado al trámite ingresado o
iniciado en una notaría> (TAMBINI AVIL A, 2006: II9).

L32
Los INsrnuMENTos Púsltcos PRotocol-RRes

11..6 Casos en que es inexigible la minuta en el otorgamiento de


escrituras públicas
Los casos en que es inexigible la minuta en el otorgamiento de
escrituras públicas son los siguientes (previstos en el artículo 58 del
Decreto Legislativo Nro. 1049):
A) Otorgamiento de Poder.
B) Aceptación de Poder.
C) Sustitución de Poder.
D) Revocación de Poder.
E) Renuncia de poder.
F) Renuncia de nacionalidad.
G) Nombramiento de tutor en los casos que Puede hacerse Por
escritura pública.
H) Nombramiento de curador en los casos que puede hacerse
por escritura Pública.
D Reconocimiento de hijos.
D Autorización Para el matrimonio de menores de ed'ad
otorgada por qüienes ejercen la patria potestad'
K) Aceptación expresa de herencia.
L) Renuncia exPresa de herencia.
LL) Declaración jurada de bienes y rentas.
M) Donación de órganos Y tejidos.
N) Constitución de micro y Pequeñas empresas'
Ñl Hipoteca unilateral.
O) Otros que la leY señale.

1L.7 Atttorización de instrumento público posterior al cese del


notario
Si el notario ha cesado en el cargo sin haber autorizado una
escritura pública o acta notarial protocolar, cuando aquella se encuentre
suscrita por todos los intervinientes, puede_cualquier interesado pedir
por escriio al Colegio de Notarios eniargado del archivo, que designe
á ,rt, notario, paralue autorice el instrumento público, con indicación
de 1a fecha qn" se verifica este acto y citand_o previamente a las
"t
partes (artículo or a"t Decreto Legislativo Nro. 1049).

133
Mrcupr- VrllevrcnNcro CÁRoeruns

En el caso de que el notario ha cesado en el cargo y la escrifura o acta


notarial no haya sido suscrita por ninguno o alguno de los otorgantes,
podrán éstos hacerlo solicitándolo por escrito ál Colegio de Nótarios
encargado del archivo, para que designe un notario, quien dará fe de
este hecho y autorizarála escritura con indicación de láfecha en que se
verifica este acto (artículo 62 del Decreto Legislativo Nro. 1,049).'
Por último, no podemos dejar de mencionar gü€, transcurridos
dos años de ocurrido el cese del notario, los archivoi notariales serán
transferidos al Archivo General de la Nación o a los archivos departamentales,
de conformidad con el artículo 5 del Decreto Ley Nro .794I4y el artículo
9 de su Reglamento (artículo 63 del Decreto Legislativo Nio. 1049).

LL.8 Protocolización de documentos


PérezFernández Del Castillo enseña que:
<El término protocolización (...) es la acción o efecto de otorgar en
el protocolo. (...) Pero en la protocolizaciónsucede algo particular:
se trata sólo de hacer constar en el protocolo la éxiitencia de
determinado documento que (se) agrega al apéndice.
(. ..)

En la protocolización el documento tiene una existencia anterior,


fuera de la notaría, no ha sido elaborado por el notario, como
sucede con la escritura pública. El notario al protocolizar un
documento sólo hace constar su existencia y que 1ó ha agregado al
apéndice y la fecha en que lo hace, (PEREZFERNAN-DIz om
CASTILLO, L98L:29I).
Pelosi refiere que:
<El significado técnico del vocablo 'protocolización' es el de
agregar o introducir al protocolo un documento.
La incorporación puede producirse con o sin transcripción del
contenido total o_parcial del documento y por imperio d-e la ley, a
requerimiento de parte o porque el notario lo estima útil y
conveniente. Ese requerimiento es a veces expreso y en ocasiones
implícito, sea por razones de redacción o poinatuialeza del acto.
Protocolizar o protocolar no significa la mera transcripción o
inserción. Es menester que el documento entre a formar párte del
protocolo por su introducción en el mismo físicamente.

r34
Los lNsrnuMENTos PúsLIcos Pnorocollnes

(...)

Protocoli zadoo protocolado un documento, forma Parte del protocolo.


No es otra la raiónque da sentido al término protocoluar.En sentido
material, protocolai es Poner o incluir en elprotocolo, y en sentido
jurídico es formar parte del mismo Para completar la escritura...>
(PELOSI, 1980: 187).
Según Gonzales Barrón:
< . .. La protocol ízacíónno es en sí un instrumento, Pu-es ésta consiste
en la incorporación de un documento determinado al protocolo
del notaril, y que se formaliza a través de un ACTA DE PROTO-
coLrzACIoN (...).

(...) La protocolízaciónes la incorporación al registrode escrituras


de los áocumentos que la ley, resolución judicial o administrativa
ordenen. Esta incorporación se realiza sentando un ACTA en el
registro de escrituras públicas,y agregando los documentos al final
del tomo donde corre sentada el acta de protocolización (...). La
finalidad de la protocolizacíón no es otra que la custodia y la
conservación de estos documentos en el archivo del notario, quien
luego de ello podrá expedir copias o traslados...)) (GONZALES
BARRON,2008: 625).
En opinión de Barragán:
<Protocolizar es sencillamente incorporar en forma legal un
documento legal cualquiera al protocolo de una notaría (...).
( .)
La protocolización puede presentarse:
a) Como acto independiente cuya única finalidad es precisamente
la protocolización, bien sea pofque así lo manda la ley (...), o
porque así 1o desea la parte. En tales casos, la respectiva escritura
ño tiene ninguna otra finalidad que contener la expresión de
voluntad de proto colizat determinado documento.
b) Como acto complementario de otro principal. Tal es el caso de
protocolizacíónde los documentos con los cuales el otorgante
á"ttt.t"ttra determinada calidad (...). En estos casos, la
protocolización se realiza en el mismo acto y tiene por objeto
iomptetarlo, de suerte que el documento así protocolizad o viene
a formar un todo, jurídicamente, con la escritura.

135
Mrcupr- Vnl¡vrceNcro CÁnnrN¡s

(...) La protocolizaciónpuede ser legnlntente obligatoria o simplemente


aoluntaria, segúnque la ley disponga que determinado documento,
expediente o actuación deba protocolízarse para que produzcala
totalidad de los efectos jurídicos que le son propios, ó cuando es
la mera voluntad particular la que actúa movida por causas
completamente extrale gales.
(...)

Se protocoliza un documento cuando la voluntad expresada en la


escritura es, sencillamente,, incorporar materialmente al protocolo
dicho documento; y si en este se ha manifestado el conseñtimiento
de las partes, en la escritura de protocolízación no se recoge un
nuevo consentimiento, sino que se hace la entrega material del
documento protocolizado al notario, para su incorporación al
protocolo) (BARRAGAN, 1979: 93-94).
Tambini Avila nos informa que el procedimiento para la protocolización
de documentos es como sigue:
<(- El Notario recibe el oficio que contiene la solicitud de
protocoLización adjuntando la resolución respectiva y los
documentos que constan en un expediente y queierán máteria
de protocolización.
- Identifica con nombre la materia de que tratan los documentos
alcanzados.
- Señala los nombres de los intervinientes, que aparecen en los
documentos aLcanzados y el número de folios dé que constan.
- Redacta el acta de protocoLízación, suscribiéndola luego de
fecharla.
- Incorpora el Acta en su Registro de Escrituras Públicas de Actas
de Protocolización.
- El Notario agtega los documentos materia de la protocolización,
al final del tomo donde corre sentada el acta de protocolización.
- Genera el ingreso en el Indice Cronológico y Alfabético>
(TAMBINI AVIL A, 20A6: 774).
Según el artículo 64 del Decreto Legislativo Nro . 1049, por la
protocolízación se incorporan al registro de escrituras púbhcls los
documentos que ordenen:
- La ley.

136
Los INsrnuMENTos Púst-lcos PRorocounes

- Alguna resolución judicial.


- Alguna resolución administrativa. :

En cuanto al contenido del acta de proto cohzacíón, cabe indicar


que el1o está regulado en el artículo 65 del Decreto Legislativo Nro.
1049, numeral que preceptúa que el acta de protocolización contendrá:

A) La indicación del lugar.


B) La indicación de la fecha.
C) El nombre del notario.
D) La materia del documento.
E) Los nombres de los intervinientes.
F) El número de fojas de que conste.
G) El nombre del juez que ordena la protocoltzación.
H) El nombre del secretario cursor del Juez que ordena la
protocolízacíón.
I) La mención de la resolución que ordena la protocolización con
la indicación de estar consentida o ejecutoriada.

D La denominación de la entidad que solicita la protocolización


(si fuera el caso, vale decir, en el supuesto que la protocolización
sea ordenada no judicialmente sino en virtud de una resolución
administrativa).
El notario agregará los documentos materia de la protocolización
al final del tomo donde corre sentada el acta de protocolización (artículo
66,parte inicial, del Decreto Legislativo Nro. 7049).
Los documentos protocolizados no podrán separarse del registro
de escrifuras públicas por ningún motivo, como categóricamente ordena
la parte final del artículo 66 del Decreto Legislativo Nro. 1049.

L1.9 Reglas a seguir en caso de inscripciones sustentadas en partes


o escrituras públicas presumiblemente falsificadas
Las reglas a seguir en caso de inscripciones sustentadas en partes
o escrituras públicas presumiblemente falsificadas están contempladas
en la Quinta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nro.
1,049, conforme al cual:

737
Mtcuel V¡lr-RvrcgNcro CÁnnsNns

A) En el caso de inscripciones sustentadas en partes o escrifuras


públicas presumiblemente falsificadas, el notario ante quien
supuestamente se habría otorgado dicho instrumento, en un
plazo no mayor de tres días hábiles de conocer este hecho,
deberá comunicar esta circunstancia al registro público, bajo
su responsabilid ad, y solicitar una anotación preventiva, que
tendrá una vigencia de un año contado a partir de la fecha del
asiento de presentación.
B) Si dentro de ese pIazo, se anota la demanda judicial o medida
cautelar que se refiera a este mismo hecho, dicha anotación
judicial se correlacionará con la anotación preventiva y surtirá
sus efectos desde la fecha del asiento de presentación de esta
última.
C) La interposición de estas acciones judiciales, corresponderá a
aquellos que tengan interés legítimo en la nulidad de la
inscripción obtenida con el título falsificado.
D) Vencido el plazo de un año a que se refiere elprimer acápíte,
sino se hubiera anotado la demanda o medida cautelar, la
anotación preventiva caduca de pleno derecho.

11.10 Reglas a seguir en caso de inscripciones sustentadas en


escrituras públicas en las que presuntamente hubo
suplantación de los otorgantes
Las reglas a seguir en caso de inscripciones sustentadas en
escrituras públicas en las que presuntamente hubo suplantación de los
otorgantes se encuentran contenidas en la Sexta Disposición
Complementaria del Decreto Legislativo Nro. 7049, según el cual:
A) En el caso de inscripciones sustentadas en escrituras públicas
en las que presumiblemente se habría suplantado al o a los
otorgantes, el notario ante quien se otorgó dicho instrumento,
podrá solicitar al Registro Público, bajo su responsabilidad, una
anotación preventiva, que tendrá una vigencia de un año
contado a partir de la fecha del asiento de presentación.
B) Si dentro de ese plazo, se anota la demanda judicial o medida
cautelar que se refiera a este mismo hecho, dicha anotación
judicial se correlacionará con la anotación preventiva y surtirá
sus efectos desde la fecha del asiento de presentación de esta
última.

138
[,os Irus'rnuMENlos Púeltcos PRorocolenrs

C) La interposición de estas acciones judiciales, corresponderá a


aquellos que tengan interés legítimo en la nulidad de la
inscripción obtenida con el título falsificado.
D) Vencido el plazo de un año a que se refiere el prirner acáplte,
sin que se hayan anotado la demanda o medida cautelar, la
anotación preventiva caduca de pleno derecho.

12. EL REGISTRO NOTARIAL DE TESTAMENTOS


L2.1" Generalidades
documental para los
"El registro de testamentos sirve de asiento
testa mentos en escritura pública (abiertos) o cerrados" (GOI{ZALES
BARRON , 2008 627).
En sentido similar se pronuncia Tambini Avila al expresar que el
registro de testamentos (es aquelregistro donde se otorgan los testamentos
por escritura pública y se transcriben las actas de los testamentos
cerrados, (TAMBINI AVILA,2006:175). La mencionada jurista destaca
que la importancia del registro de testamentos .,radica en la reserva
que la ley establece para los testamentos. El Notario no podrá informar
o manifestar el contenido o existencia de los testamentos mientras viva
el testador...>) (TAMBINI AVIL A,2006:775).
Lo relativo al registro notarial de testamentos es objeto de tratamiento
legal en los artículos 67 al74 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que
integran Ia Sección Segunda (,.Del Registro de Testamentos>>) del
Capítulo II (<De los Instrumentos Públicos Protocolares,,) del Título II
("De los Instrumentos Públicos Notariales") del mencionado Decreto
Legislativo.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del Decreto
Legislativo Nro. 1049:
A) En el registro notarial de testamentos se otorgará el testamento
en escritura pública y el testamento cerrad.o que el Código Civil
señalan.
B) El registro notarial de testamentos será llevado en forma directa
por el notario, para garantizar Ia reserva que el Decreto
Legislativo Nro. 7049 establece para estos actos jurídicos.
Sobre el particular, deben tenerse presente las siguientes normas
del Código Civil referidas al testamento en escritura pública y al
testamento cerrado:

139
MrcuEr- Vlllev¡ceNclo CÁnopNns

- Artícuto Ciail (sobre las clases de testamento):


691- del Código

<Los testamentos ordinarios son: el otorgado en escritura pública,


el cerrado y el ológrafo. Los testamentos especiales, permitidos
sólo en las circunstancias previstas en este título [Título Il
(oFormalidades de los Testamentos> de ln Sección Segunda ("Sucesión
Testamentaria") del Libro lV ("Derecho de Sucesiones") del Código
Ciaill, son el militar y el marítimo>.
- Artículo 692 del Código Ciail (sobre eI testamento de analfabetos):
<Los analfabetos pueden testar solamente en escritura pública,
con las formalidades adicionales indicadas en el artículo 697
[del Código Ciail, citado mds adelante]r.
- Artículo Ciail (sobre el testamento de ciegos):
693 del Código
<Los ciegos pueden testar sólo Por escritura pública, con las
formalidádes adicionales a que se refiere el artículo 697 [del
Código Ciail, citado más ndelantel>.
- Artículo 694 del Código Ciail (sobre el testamento de los mudos y
sordomudos):
..Los mudos, sordomudos y quienes se encuentren imposibilitados
de hablar por cualquier otra causa, pueden otorgar sólo
testamento cerrado u ológrafo,,.
- Artículo 695 del Código Ciail (sobre las formalidades testamentarias
generales):
<Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la
fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma,
salvo lo dispuesto en el artículo 697 fdel Código Ciail, citado mós
adelanteJ. Las formalidades específicas de cada clase de
testamento no pueden ser aplicadas a las de otra,.
- Artículo 696 del Código Ciail (sobre las formalidades esenciales del
testamento en escritura pública):
<tas formalidades esenciales del testamento otorgado en
escritura pública son:
1. Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta
el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles.
2. Que el testador exprese Por sí mismo su voluntad, dictando
su testamento al notario o dándole personalmente por escrito
las disposiciones que debe contener.

t40
Los IrusrRuMENTos Púsllcos PRorocoLRnss

3. Que el notario escriba el testamento de su puño y letra, en


su registro de escrituras públicas.
4. Que cada una de las páginas del testamento sea firmada
por el testador, los testigos y el notario.
5. Que el testamento sea leído clara y distintamente por el
notario, el testador o el testigo testamentario que éste elija.
6. Que durante la lectura, aLfin de cada cláusula, se verifigü€,
viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la
expresión de su voluntad.
7. Que elnotario deje constancia de las indicaciones gü€,luego
de la lectura, pueda hacer el testad ot,y salve cualquier error
en que se hubiera incurrido.
8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento
en el mismo acto>.
Artículo 697 del Código Ciail (sobre formalidades especiales del
testsmento en escritura pública en caso de ser el testador, ciego,
analfabeto, sordo o no saber o poder firmar):
el testador es ciego o analfabeto, deberá leérsele el testamento
"Si
[en escritura pública] dos veces, una por el notario y otra por el
testigo testamentario que el testador designe. Si el testador es
sordo el testamento será leído en alta voz por él mismo, en el
registro del notario. Si el testador no sabe o no puede firmar 1o
haráa su ruego el testigo testamentario que él designe, de todo
lo cual se hará mención en el testamento>.
Artículo 698 del Código Ciail (sobre la suspensión de la facción del
testamento en escriturct pública) :

se suspende la facción del testamento [en esuiturapúblical por


"Si
cualquier causa, se hará constar esta circunstancia, firmando
el testador, si puede hacerlo, los testigos y el notario. Para
continuar el testamento deberán estar reunidos nuevamente
el testador, el mismo notario y los testigos, si pueden ser habidos,
u otros en caso distinto>.
Artículo 699 del Código Ciail (sobre las formalidades esenciales del
testamento cerrado):
..Las formalidades esenciales del testamento cerrado son:
1. Que el documento en que ha sido extendido esté firmado
en cada una de sus páginas por el testador, bastando que

141
Mlcuel VtLLRvlcsNcro CÁnnsNns

1ohaga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que


sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de
una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser
extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta.
2. Qu" el testador entregue personalmente al notario el
referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles,
manifestándole que contiene su testamento. Si el testador
es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación
lahará por escrito en la cubierta.
3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un
acta en que conste su otorgamiento por el testador y su
recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los
testigos y el notario, quien la transcfibírá en su registro,
firmándola las mismas personas.
4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los
incisos 2 y 3 se efectúe estando reunidos en un solo acto el
testador, los testigos y el notario, quien dará al testador
copia certificada del acta>.
- Artículo 700 del Código Ciail (sobre la reaocación del testqmento
cerrado por restitución) :

<El testamento cerrado quedará en poder del notario. El notario


puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitución de este
testamento, lo que hará el notario ante dos testigos, extendiendo
en su registro un acta en que conste la entrega,la que firmarán
el testador, los testigos y el notario.
Esta restitución produce la revocación del testamento cerrado,
aunque el documento interno puede valer como testamento
ológrafo si reúne los requisitos señalados en la primera parte
del artículo 707 [del Código Ciail, que señala que son formalidades
esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito,fechado
yfirmado por el propio testadorl>.
- Artículo 701. del Código Ciail (sobre la custodia y presentación del
testamento cerrado):
<El notario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, 1o
conservará con las seguridades necesarias hasta gü€, después
de muerto el testador, el juez competente, a solicitud de parte
interesada que acredite la muerte del testador y la existencia

1.42
Los INsrnuMENTos Púslrcos Pnorocol-¡Res

del testamento, ordene al notario la presentación de este último.


La resolución del juez competente se hará con citación de los
presuntos herederos o legatarios>.
- Artículo 702 del Código Ciuil (sobre Ia apertura del testamento
cerrado):
<Presentado el testamento cerrado, el juez, con citación de las
personas indicadas en el artículo 707 fdel Código CiaiU,
procederá de conformidad con el Código de Procedimientos
Civiles [entiéndase de conformidad con el aigente Código Procesal
Ciaill".
- Artículo 703 del Código Ciail (sobre Ia conaersión del testamento
cerrado a testamento ológrafo):

"Si el juez comprueba que la cubierta está deteriorada, de


manera que haya sido posible el cambio del pliego que contiene
el testamento, dispondrá que éste valga como ológrafo, si reúne
los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707
[del Código Ciailr QU€ señala que son formalidades esenciales del
testamento ológrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado
por eI propio testadorl>.

l2.2Formalidad del registro notarial de testamentos


De acuerdo a 1o normado en el artículo 68 del Decreto Legislativo
Nro. 1,049, el notario observará en el otorgamiento del testamento en
escritura pública y el testamento cerrado las formalidades prescritas
por el Código Civil. Al respecto, nos remitimos a 1o expuesto en el
punto anterior, en el que se citan diversas normas relativas a las
formalidades del testamento otorgado en escritura pública y del
testamento cerrado.

12.3 Remisión de relación de testamentos al Colegio de Notarios


El notario remitirá al Colegio de Notarios, dentro de los primeros
ocho días de cada mes, una relación de los testamentos en escritura
pública y testamentos cerrados extendidos en el mes anterior (artículo
70, prímer párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1'049).
Para tal efecto, llevará un libro de cargos, que será exhibido en
toda visita de inspección (artículo 70, úItimo párrafo, del Decreto
Legislativo Nro. 1049).

I43
Mrcuel Vlu-RvrcsNcro CÁnoENes

!2.4Inf.orme o manifestación del testamento


Se prohíbe al notario y al Colegio de Notarios informar o manifestar
el contenido o existencia de los testamentos (en escritura pública y
cerrados) mientras viva el testador (artículoTt,parte inicial, del Decreto
Legislativo Nro. 1049).
El informe o manifestación acerca del contenido o existencia de
los testamentos (en escritura pública o cerrados) deberá hacerse por el
notario con la sola presentación del certificado de defunción del testador
(artículo 7I,pafte final, del Decreto tegislativo Nro. 1049).

L2.5 Traslado de testamentos


El artículo 72 del Decreto Legislativo Nro. 1049 trata acerca del
traslado de testamentos y prescribe que el testimonio o boleta del
testamento, en vida del testador, sólo será expedido a solicitud de éste.
Al respecto, Corcuera García señala que ..la reserva impuesta (respecto
de la existencia y contenido de los testamentos) no se ve vulnerada si
es el propio testador quien solicita los traslados respectivos. El otorgante
del testamento es absoluto en cuanto a la manifestación y comunicación
a los herederos declarados o a terceros. El notario debe dejar constancia
al expedir el testimonio respectivo, que éste le es solicitado por el propio
testador, a efecto de no incumplir con la norma impuesta y dejar a
salvo su responsabilidad" (CORCUERA GARCIA, 1994: 134).
Sobre el particular, conviene tener presente que:
- El testimonio en general contiene la transcripción íntegra del
instrumento público notarial con la fe que da el notario de su
identidad con larnatriz, la indicación de su fecha y foja donde
corre, la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes
y autorizado por é1, rubricado en cada una de sus fojas y
expedido con su sello y fírrna, con la mención de la fecha en
que 1o expide (artículo 83 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
- Laboleta en general expresará un resumen del contenido del
instrumento público notarial o transcripción de las cláusulas o
términos que el interesado solicite y que expide el notario, con
designación del nombre de los otorgantes, naturaleza del acto
jurídico, fecha y fojadonde corre y la constancia de encontrarse
suscrito por los otorgantes y autorízado por é1, rubricada en
cada una de sus fojas y expedida con su sello y firma, con
mención de la fecha en que la expide (artículo 84, parte inicial,
del Decreto Legislativo Nro. 1049).

144
Los INsrnuMENTos Púsllcos PRorocouRes

12.6 Inscripción del testamento en escritura pública


Según el artículo 73, primer párrafo, del Decreto Legislativo Nro.
'1.049, el notario solicitaráIa inscripción del testamento en escritura

pública al Registro de Testamentos que corresponda, mediante parte


que contendrá:
a) La fecha de otorgamiento del testamento en escritura pública.
b) Las fojas donde corre extendido el testamento en el registro
notarial de testamentos.
c) El nombre d,el notario.
d) El nombre del testador.
e) El nombre de los testigos.
0 La constancia de su suscriPción.
Es de resaltar que en caso de revocatoria del testamento otorgado
en escritura públicá el notario indicará esta circunstancia el parte Por
el que solicitá d Registro de Testamentos que corresponda la inscripción
deireferido testamento. Ello se colige del texto del artículo 73, parte
final, del Decreto Legislativo Nro. 7049.

12.7 Transcripciones al registro de testamentos referidas al


testamento cerrado
Tratándose del testamento cerrado, el notario transcribirá al
Registro de Testamentos que corresponda, copia -literal del acta
trañscrita en su registro, con indicación de la foja donde corre (artículo
74, prírner párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049).
En caso de revocatoria del testamento cerrado, el notario
transcribirá alRegistro de Testamentos que corresponda, el acta en la
que consta la reétitución al testador del testamento cerrado, con
indicación de la foja donde corre (artículo 74,últtrno párrafo, del Decreto
Legislativo Nro. 7049).

13. EL REGISTRO NOTARIAL DE PROTESTOS


Antes que nada hay que precisar que el protesto constituye un
acto de caráiter formal meáiante el cual el Notario deja constancia de
la falta de pago o de la falta de aceptación de un título valor y, por lo
general, .eptés"t'tta un requisito para ejercitar las acciones cambiarias
(u r,o ser qüe exista una cláusula liberatoria del protesto).

1,45
M¡cupr- Vru-RvrceNcro CÁnouNes

Lo que atañe al registro notarial de protestos es materia de regulación


legal en los artículos 75 al 77 del Decreto Legislativo Nro . 1049, que
integran la Sección Tercera (<Del Registro de Protestos") del Capítulo
II (<De los Instrumentos Públicos Protocolares,,) del Título II ("De los
Instrumentos Públicos Notariales") del citado Decreto Legislativo.
Con arreglo a 1o previsto en el artículo7í,primer párcafo,del Decreto
Legislativo Nro. 1.049, en el registro notarial de protestos se anotarán
los protestos de títulos valores, asignando una numeración correlativa
a cada título, según el orden de presentación por parte de los interesados
para los fines de su protesto, observando las formalidades señaladas
en la ley de la materia (lo que será visto al final de este apartado).
Igualmente, en este mismo registro se anotaránlos pagos parciales,
negación de firmas en los títulos valores protestados u otras
manifestaciones que deseen dejar constancia las personas a quienes se
dirija la notificación delprotesto, en el curso del día de dicha notificación
y hasta el día hábil siguiente (artículo 75, último párcafo, del Decreto
Legislativo Nro. 1049).
El registro notarial de protestos puede constar en libros, o en
medios electrónicos o similares que aseguren la oportunidad de sus
anotaciones, conforme se desprende del artículo 76 del Decreto
Legislativo Nro. 1049.
Es de destacar que se podrán llevar registros separados para títulos
valores sujetos a protesto por falta de aceptación, por falta de pago y
otras obligaciones; y por tipo de título valor, expidiendo el notario
certificaciones a favor de quienes 1o soliciten. Así 1o faculta el artículo
77 del Decreto Legislativo Nro. 1049.
En relación al tema examinado en este apartado, resulta importante
tener presente las normas de la Ley de Títulos Valores (Ley Nro. 27287)
referidas precisamente al protesto. Tales normas son los artículos 70 al
89 de dicha Ley, que integran la Sección Sexta (<Del Protesto") del Libro
Primero (<Parte General,') d" la mencionada Ley de Títulos Valores, y
que citamos a continuación:
<Artículo 70o.- Títulos valores sujetos a protesto
70.7 Salvo disposición distinta de la presente ley [Ley de Títulos
Valores: Ley Nro. 272871, en caso de incumplimiento de las
obligaciones que representa el título valor, debe dejarse
constancia de ello mediante el protesto o, en su caso, debe
observarse la formalidad sustitutoria que se establece,la que
surtirá los mismos efectos del protesto.

r46
Los INsrnuMENTos Púsl-tcos PnorocoLRnss

70.2 En los títulos valores sujetos a protesto, el protesto o la


formalidad sustitutoria que deben ser obtenidos dentro de los
plazos previstos al efecto constituyen formalidad necesaria
patael ejercicio de las acciones cambiarias respectivas>.

<Artícul o 7L".- Obligación de protestar


77.7 En los títulos valores sujetos a protesto, ni la incapacidad o
la insolvencia decretad a, olamuerte del obligado principal
dispensan de la obligación de formalizar el protesto; salvo
qué se haya liberado de ello según el Artículo 81" [de la Ley
de Títulos Valores, numeral citado más adelantel.

7L.2 Aun cuando se haya liberado del protesto conforme a lo


señalado en el párrafo anterior, el tenedor podrá obtener el
protesto, siendo en ese caso de su cuenta los gastos respectivos.
71.3 Si ha muerto la persona a quien el título debe ser presentado,
el protesto que se realice contra éste surtirá plenos efectos
legales inclusive contra sus herederos.
71'4 El protesto reali zado contra el obligado principal o, en su
caso, contra el girado no acePtante de la Letra de Cambio
libera de la obligación de hacerlo contra los demás obligados.
Es facultativo hacerlo contra dichos obligados solidariosy / o
garantes>.

<Artícul o 72".- Plazo para el trámite del protesto


72.1 El protesto debe realizarse dentro de los siguientes plazos:
a) Si se trata de protesto por falta de aceptación, dentro del
plazo de presentación de la Letra de Cambio para ese
éfecto e, inclusive, hasta los 8 (ocho) días posteriores al
vencimiento de dicho plazo legal o del señalado en el
mismo título como término Para su Presentación a su
aceptación;
b) Si se trata de protesto por falta de pago de la suma
dineraria que rePresenta, dentro de los L5 (quince) días
posteriores a su vencimiento, con excepción del Cheque
y de otros títulos valores con vencimiento a la vista;
c) Si se trata de protesto por falta de pago de títulos valores
pagaderos a la vista, distintos al Cheque, desde el día
siguiente de su emisiórU durante el lapso de su presentación

r47
Mrcupl Vr u-RvrcnNcro CÁnosNes

al pago e, inclusive, hasta los B (ocho) días posteriores al


vencimiento delplazo legal o del señalado en el mismo
título como térrnino parasu presentación al pago. En estos
títulos valores es válido el protesto realizado inclusive
el mismo día de su presentación al pago.
d) Si se trata de protesto por faltade pago del Cheque, dentro
deL plazo de presentación previsto en el Artículo 207" .
e) En los demás títulos valores sujetos a protesto, dentro
de los 15 (quince) días siguientes a la fecha en la que
debió cumplirse la respectiva obligación.
72.2 En los casos previstos en los incisos b) y el tenedor debe
"), dentro de los
hacer entrega del título valor al fedatario,
primero 8 (ocho) días de los 15 (quince) previstos en ellos.
En los casos previstos en los incisos a), c) y d), tal entrega
del título al fedatario deberá hacerse dentro de los plazos
allí establecidos parasu aceptación o pago, respectivamente.
72.3 Una vez recibido el título valor objeto de protesto, el
fedatario realizará la notificación señalada en el Artículo
77" [de Ia Ley de Títulos Valores, nutneral citado más adelonte]
dentro de los plazos señalados en el presente artículo>.

<Artícul o 73.- Lugar de protesto


73.7 El protesto debe hacerse en el lugar designado para su
presentación al pago, según la natur aleza del título, aun
cuando la persona contra quien se realiza no esté presente,
haya variado de domicilio real o devenido en íncapaz, en
insolvencia, o hubiere fallecido.
73.2 Si el título valor no contuviere indicación de domicilio para
el pago ni pueda determinarse éste según las reglas al respecto
señaladas en el Artícuto 66" [de Ia Ley de Títulos Valores,
numeral referido allugar de pago de los títulos aaloresl, o cuando
esta indicación fuere inexistente, elprotesto se hará mediante
notificación cursada a la cámara de comercio provincial
correspondiente al lugar de pago o, de no poder determinarse
éste, del lugar de su emisión. De no existir cámara de
comercio en dichos lugares, el fedatario que intervenga
dejará constancia de ello y en su mérito se prescindirá de
dicha notificación, sin que por ello se afecte la calidad de
título valor protestado que tendrá el documento.

1.48
Los h.rsrnuMENTos Púslrcos PRoroco¡-¡nes

73.3 En el caso de títulos valores cuyo pago debe verificarse mediante


cargo en cuenta de una empresa del Sistema Financiero
Nacional al efecto señalado en el mismo documento
conforme al Artículo 53" [de Ia Ley de Títulos Valores, numeral
referido a la cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria en
caso de títulos aalores que contengan obligaciones de pago
dinerariol, el protesto se podrá realizar, en forma facultativa,
ya sea mediante notificación cursada por el fedatario a la
empresa designada o conforme a 1o previsto en el Artículo
82" [du Ia Ley de Títulos Valores, numeral citado más adelante]>r.

<Artícul o 74 .- Trámite del protesto


74.1 El protesto será efectuado mediante notificación dirigida al
obligado principal:
a) Por Notario o sus secretarios;
b) Por ]uez dePaz del distrito correspondiente al lugar de
pago, sólo en caso de no haber Notario en la plaza.
74.2 Los secretarios señalados en el inciso a) serán designados
por el Notario. Tal designación, así como el cese deben ser
comunicados por el Notario al Colegio de Notarios al que
pertenece,pata su anotación en el registro correspondiente
que al efecto mantenga dicho Colegio. La responsabilidad por
los actos delsecretario corresponde alNotario que 1o designó.
74.3 En los casos de títulos valores pagaderos con cargo en una
cuenta que se mantenga en empresas del Sistema Financiero
Nacional, conforme a 1o previsto en el Artículo 53" [de la Ley
de Títulos Valores, numeral referido a Ia cldusula de pago con
cargo en cuentabancaria en caso de títulos aalores que contengan
obligaciones de pago dinerarioJ, las constancias señalando la
causa de la falta de pago que ellas están obligadas a dejar
en el mismo título a simple petición del tenedor surten todos
los efectos delprotesto. Sin embargo, es facultad del tenedor
optar por el protesto mediante fedatario, conforme a 1o
señalado en el último párrafo del Artículo 73" [de Ia Ley de
Títulos Vnlores, nunteral citado precedentementel >.

<Artícul o 75" .- Día del protesto


75.1, La notificación relativa al protesto del título valor deberá
cumplirse sólo de lunes a viernes, siempre que sea día hábil,

149
Mrcusl VrLr-RvrcENcro CÁnosNns

dentro del plazo señalado en el Artículo 72" [de la Ley de


Títulos V alor es, numer aI cit ado pr e ce dent ement el .

75.2 Si el último día del plazo dentro del cual debe efectuarse la
entrega del título al fedatario o verificarse la notificación
del protesto fuere día feriado, sábado o domin3o) o, en el
caso de tífulo valor pagadero con cargo en cuenta mantenida
en una empresa del Sistema Financiero Nacional, dicho
último día fuese no laborable en la empresa d.esignada, el
término queda prorrogado hasta el primer día hábil o, en
su caso, día laborable siguiente, siempre que se trate de los
días señalados en el párrafo anterior. Los días intermedios
feriados, sábado o dominBo y, en su caso no laborables, se
consideran para el cómputo del plazo.

<Artícul o 76" .- Prórroga del plazo


76.7 Cuando la presentación de un título valor o la formalización
del protesto se hicieran imposibles por mandato de
disposición legal, los plazos quedan prorrogados hasta el
límite que señale la norrna pertinente.
76.2 Por hecho forhrito y causas de fuerza mayor,la Superintendencia
mediante disposición motivad a, podrá prorrogar el plazo
para protestar, cuando se trate de títulos valores en poder
de las empresas sujetas a su control>.

<Artículo77o.-Requisitos formales de la notificación del protestos


77.7 La notificación del protesto que el Fedatario curse al
domicilio designado para su pago o, en su defecto, al lugar
señalado en esta Ley, contendrála siguiente información:
a) El número correlativo que le corresponde;
b) Lugar y fecha de la notificación;
c) Nombre del obligado contra quien se realiza el protesto;
d) Domicilio donde se dirige la notificación;
e) Indicación de la denominación del título valor sujeto a
protesto, fecha de emisión, fecha de vencimiento en su
caso, importe o derecho que representa y cualquier otro
elemento necesario para su identificación. Podrá optarse
en su lugar por enviar una copia fotostática, u obtenida

150
Los INsrnuMENTos PúsI-rcos Pnorocomnps

por cualquier otro medio similar, del títulos valor objeto


de protesto;
0 Nombre del solicitante;
g) Nombre y dirección del fedatario que reñzala notificación;
h) Firma del fedatario;o, de ser el caso, del secretario notarial.
77.2 Esta notificación cursada dentro del plazo previsto en el
Artículo 72" [d, Ia Ley de Títulos Valores, numeral citqdo
precedentementel deberá ser entregada personalmente o
enviada por el fedatario utilizando medios fehacientes que
aseguren tal notificación, en el domicilio señalado en el tífulo
valor como lugar de pago o, de ser el caso, en el lugar
correspondiente según el Artículo 73" [de la Ley de Títulos
V alor es, numer al citado pr ecedent ementel > .

<Artícul o 78.- Constancia de protesto


78.1, El fedatario mantendrá las constancias de las notificaciones
que curse, conforme al Artículo 77" [de la Ley de Títulos
Valores, numeral citado precedentementel, en actas o registros,
que podrán constar en libros, hojas sueltas u otros medios
mecánicos o electrónicos; así como de los pagos o aceptaciones
parciales, negación de firma u obligaciones que señalen las
personas contra quienes se realice el protesto. Si el emplazado
no se apersona al local de la Notaría o del luzgado a cumplir
la obligación requerida durante el día de la notificación o el
siguiente día hábíl,el fedatario procederáa dejar constancia
de ello y dar por cumplido con el protesto, dejando constancia
en el mismo título valor, mediante la cláusula <Documento
Protestado,,, con indicación de la fecha en que se cursó la
notificación, refrendada con su firma.
78.2 Si el protesto fuese por falta de pago dinerario, el fedatario
admitirá la suma que le entregue el obligado al pago hasta
el día hábit siguiente al de la notificación, más los intereses y
gastos respectivos, observando las formalidades correspondientes
en el caso de verificarse pagos parciales.
78.3 El título valor que contenga la constancia señalada en el primer
párrafo, que será devuelto al interesado aI día subsiguiente
al de la notificación, con la indicación, de ser el caso, del pago
parcial que se hubiere hecho, es título suficiente para ejercitar

151
Mrcust- Vr llnvlcrNcro CÁnopNns

las acciones cambiarias, sin que sea necesario acompañar


constancia alguna.
78.4 Si en el domicilio al que se remite la notificación del protesto
se rechazara ésta o por cualquier causa no fuese posible
entregar la misma al destinatario, se dejará constancia de
ello en el acta o registro señalado en el primer párrafo;
surtiendo plenos efectos dicha notificación hecha en el lugar
señalado en el título valor como lugar para su pago y no
afectando ello la valide z delprotesto que se tendrá por hecho
en dicho lugar; salvo que no exista, en cuyo caso se cursará
otra notificación a la cámara de comercio resPectiva o se
dejaráconstancia de su imposibilidad, conforme al Artículo
73" [de Ia Ley de Títulos Vnlores, numeral citndo precedententente],
con 1o que se tendrá por cumplido con el protesto.
78.5 El fedatario podrá expedir a quien 1o solicite las constancias
o certificaciones de haber cumplido con las notificaciones
de que trata el Artículo 77" fde In Ley de Títulos Valores,
nunteral citado precedentementel, conforme conste en el acta o
registro señalado en el primer párrafo del presente artículo;
así como de la fecha en la que se recibió el título valor para
su protesto y de las constancias a que se refiere el primer
pfurafo del presente artículo>.

<Artícul o 79".- Responsabilidad de los fedatarios


El fedatario responde de los daños y perjuicios que se originen
por el incumplimiento de la notificación a que se refiere el Artículo
77" [de In Ley de Títulos Valores, numeral citado precedentemente] y
del incumplimiento de las disposiciones legales relativas al
protesto que sean de su cargo>.

<Artículo 80".- Asunción de gastos y daños y periuicios


Los gastos, daños y perjuicios para el tenedor a que diere lugar el
protesto serán de cargo del obligado principal, salvo los gastos
que correspondan al protesto de título valor con la cláusula
señalada en el primer pártafo del Artículo 81" [de la Ley de Títulos
Valores, numrril citado a continusciónl. En el caso de protesto por
falta de aceptación de la Letra de Cambio, serán de cargo de su
girador".

r52
[,os [NsrnuMEN'l'os Púsucos Pxorocoungs

<Artículo 8L".- Pacto de no protesto


81.1 Tratándose de títulos valores sujetos a protesto, es válida la
cláusula (Sin Protesto>> u otra equivalente que se incluya
en el texto del título valor conforme al Artículo 52" [de Ia Ley
de Títulos Valores, numeral que trata acerca de Ia cláusula de
Iiberación del protesto en los títulos aalores sujetos a protesto,
cláusula que libera aI tenedor de dicha formalidad para ejercitar
Ias acciones deriaadas del título anlorl, que libere al tenedor de
la obligación de protestar el documento. En estos casos, la
acción cambiaria se ejercitará por el solo mérito de haber
vencido eI plazo señalado en el título valor.
81,.2 La cláusula de que trata elpárrafo anterior no impide que
el tenedor opte por su protesto, en cuyo caso los gastos
respectivos serán de su cuenta.
81.3 La cláusula que se refiere el primer párrafo no rige para el
protesto por falta de aceptación de la Letra de Cambio, el
que debe llevarse a cabo aun cuando se haya liberado del
protesto>.

<Artículo 82o.- Protesto de títulos valores pagaderos con cargo


en cuenta
82.I En el Cheque y en otros títulos valores sujetos a protesto/ cuyo
pago deba verificarse con cargo en una cuenta mantenida
en una empresa del Sistema Financiero Nacional según
cláusula que conste en el Título conforme al Artículo 53" [de
la Ley de Títulos Vnlores, numeral referido a la cláusula de pago
con cargo en cuentabancaria en caso de títulosaalores que contengan
oblignciones de pago dinerario}, surtirá todos los efectos del
protesto la constancia que deje la empresa resPectiva en el
mismo título, según el párrafo final del Artículo 74" [de Ia
Ley de Títulos Valores, numeral citado precedentementel, siendo
de aplicación en 1o pertinente las disposiciones que contiene
el Artículo 213o fde la Ley de Títulos Vnlores, numeral que trata
acerca del protesto del cheque por fnlta de pago y de la formalidsd
sustitutorin consistente en In constancia del banco respecto a su
negatiaa de pagar un cheque dentro del plazo para su presentación,
con expresión del motiao de su negatiaa, de la fecha de presentación
y con Ia firma del funcionario autorizado del bancol.

153
MIcurl V¡llnvrcENclo CÁnoeNns

82.2 Igual mención y con los mismos efectos podrá hacerse


directamente o a través de la empresa del sistema Financiero
Nacional que 1o presente a cobro con la que la empresa
designad aparasu pago mantenga acuerdos de truncamiento,
cuando se presenten a cobro los títulos señalados en el
párrafo anterior a través de una cámarade compensación o
sistema similar o alternativo a que se refiere el Artículo 215'
[de la Ley de Títulos Valores, numeral que trata acerca del pacto
de truncamientol.

82.3 Dicha comprobación deberá ser puesta dentro del plazo


correspondiente al respectivo título para su protesto que
señala el Artículo 72" fde la Ley de Títulos Valores, numeral
citado precedentementel; la que acredita por sí sola la falta de
pago y deja expedito el ejercicio de las acciones cambiarias
respectivas.
82.4 La empresa del Sistema Financiero Nacional que deje
constancia que la causa que motiva la falta de pago es la
insuficiencia de fondos queda facultada a realizar sLtpago
parcial, en cuyo caso el tenedor está obligado a recibirlo>.

<<Artículo 83o.- Protesto notarial voluntario


Las d"isposiciones del presente Título [Títuto Segundo (oDe las
Formalidades Sustitutorias del Protesto>) de la Sección Sexta (oDel
Protesto>) del Libro Primero (<Parte General>>) de Ia Ley de Títulos
Valoresl no impiden que el tenedor opte bajo su costo por el protesto
conforme al Título anterior [Título Primero (<De los Títulos Valores
Sujetos a Protesto>>) de la Sección Sexta ("Del Protesto>) del Libro
Primero (<Parte General>r) de Ia Ley de Títulos Valoresl>.

<Artículo 84o.- Títulos valores no sujetos a protesto


84.1 Las Acciones, Obligaciones y demás valores mobiliarios a
los que se refiere la presente Ley no están sujetos a protesto,
ni a formalidad alguna que 1o sustituya. Para ejercitar las
acciones cambiarias derivadas de ellos, es suficiente que se
hayavencido elplazo o resulte exigible la obligación, según
el texto del tífulo o constancia de su registro.
84.2 La ley señalará los demás títulos valores en los que el
protesto o formalidad sustitutoria no son obligatorios para
ejercitar las acciones cambiarias derivadas de ellosr.

154
Los INsrnuMENTos Púellcos PRorocomnss

<Artículo 85o.- Publicidad del protesto y moras


85.1 Rigen para los títulos valores protestados las siguientes
reglas:
a) Los Fedatarios están obligados, bajo responsabilidad, a
remitir a la Cámara de Comercio Provincial del lugar
del protesto, por medios físicos, telemáticos u otros idóneos,
con una periodicidad mensual y dentro del plazo de los
cinco primero días del mes siguiente, una relación de
todos lbs protestos realizados por ellos durante ese lapso,
con indicación de la clase del protesto, fecha de la
notificación, denominación del título valor protestado,
su monto, nombre de los solicitantes y nombre y el número
del documento oficial de identidad de los obligados
contra quienes se dirigió el protesto. Los fedatarios y
respectivas Cámaras de Comercio podrán establecer
sistemas de comunicación Por Períodos inferiores al
mensual.
b) Las Cámaras de Comercio Provinciales que reciban la
información de que trata el inciso anterior y las demás
informaciones previstas en el presente Título [Título
Cuarto ("De la Publicidad del Incumplimiento>) de Ia Sección
Sexta (<Del Protesto>>) del Libro Primero (<Parte General>)
de Ia Ley de Títulos Valoresl deberán a su vez transmitir la
misma información, dentro de los cinco d,ías siguientes
de su recepción, a la Cámara de Comercio de Lima, Pata
su anotación en el Registro Nacional de Protestos y
Moras que ella mantendrá.
85.2 Las Cámaras de Comercio a las que se refiere el presente
artículo están obligadas a mantener registradas, durante 5
(cinco) años, contados a parhir del 1 de enero del año siguiente
al de su anotación en el Registro que llevery las informaciones
a que se refiere el presente artículo y los artículos siguientes
de1 presente Título [Título Cuarto ("De la Publicidad del
Incumplimiento>) de la Sección Sexta (<DeI Protesto>) del Libro
Primero (<Parte General>>) de Ia Ley de Títulos Valoresl; salvo
que el título valor protestado o incurrido en mora haya sido
pagado totalmente, en cuyo caso el registro debe mantenerse
duiante 3 (tres) años, computados desde la misma fecha
antes señalada. Los registros que lleven las Cámaras de
Comercio tienen carácter público.

155
Mrcunl Vr r-LRvrcpxcro CÁnnEN¡,s

85.3 La Cámara de Comercio de Lima, que centralizará estas


informaciones de protestos e incumplirnientos de obligaciones
de que trata éste y los siguientes artículos del presente Título
[Título Cuarto (oDe la Publicidad del Incumplimiento>) de Ia
Sección Sexta (<DeI Protesto") del Libro Primero ("Parte
Genersl>) de Is Ley de Títulos Valoresl, mantendrá y conducirá
el Registro Nacional de Protestos y Moras señalado en el
inciso b) anterior>.

<Artículo 86".- Publicidad de la formalidad sustitutoria del


protesto
86.1 Las empresas del Sistema Financiero Nacional que dejen
constancia de la falta de pago de los títulos valores a los que
se refiere el Artículo 82" fde ln Ley de Títulos Vqlores, numeral
citado precedentementel tendrán las mismas obligaciones
previstas para los fedatarios según el Artículo 85o fde Ia Ley
de Títulos Valores, numeral citado precedentementel.

86.2 En el caso de Cheques rechazados por falta de fondos,


además de las disposiciones contenidas en la presente Ley
[Ley de Títulos Valores],las empresas del Sistema Financiero
Nacional deberán cumplir las establecidas en la ley que rige
su actividad [aale decir, Ia Ley Nro. 26702, Ley Genernl del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencin de Banca y Segurosl y las que tenga
establecidas la Superintendencía fSuperintendencia de Banca
y Segurosl".

<Artícul o 87".- Publicidad del incumplimiento de títulos valores


no sujetos a protesto
87.1 El incumplimiento de las obligaciones representadas por
los títulos valores que por disposición de la ley o por acuerdo
entre las partes no estén sujetos a protesto, ni a formalidad
que 1o sustifuya, deberá comunicarse a la Cámara de Comercio
Provincial respectiva para los fines señalados por el Artículo
85" I de Ia Ley de Títulos V alor es, nr,rmer aI cit ado pr ecedent ement e],
mediante notificación directa que deb e rcalizar su tenedor.
87 .2 En los títulos valores previstos en el presente artículo, quien
ejercite las acciones cambiarias derivadas de ellos, podrá
acompañ ar a la demanda judicial o arbitral respectiva la
constancia de haber informado a la Cámara de Comercio

rs6
Los INslnuN,rENros Purn¡-lcos Pnolocot-Rnes

correspondiente el incumplimiento resPectivo, conforme a


lo señálado en eI párrafo anterior. En su defecto, el Juez o
'Iribunal Arbitral ordenarán que se curse coPia de la demanda
de la Cárnara de Comercio Provincial que corresPonda,t.

<Artículo 88ó.- Publicidad del inicio de los procesos judiciales


88.1 Las autoridades jurisdiccionales tienen la obligación de
notificar a la emPresa o banco girado y a la Cámara de
Comercio Provincial respectiva, según lo establecido en el
Artículo 85" [de Ia Ley de Títulos Valores, nltmeral citado
precedentementel, el inicio y culminación del proceso penal
por libramiento indebido de Cheques rechazados por falta
de fondos.
88.2 La misma obligación le corresponde aL luez Civil en los
procesos de cobro de los Cheques señalados en el párrafo
anterior>.

<Artículo 89o.- Registro de pagos extemporáneos y exclusiones


89.1 Quien hubiere pagado totalmente un título valor, luego que
éste hubiese sido protestado o se hubiere dejado constancia
de la formalidad sustitutoria, tiene el derecho de pedir a su
costo que la persona en cuyo favor rcalizó tal pago curse
comunicación a la Cámara de Comercio Provincial respectiva,
para que se anote juntamente con el registro del protesto o
iormalidad sustitutoria, tal pago total que haya tealízado
en form a tardía. La Cámara de Comercio que reciba dicha
notificación procederá a informar de ello, dentro de los mismos
plazosprevistos en el Artículo 85" [de la Ley de Títulos Valores,
numernl citado precedentementel, ala Cámara de Comercio de
Lima parasu anotación en el Registro Nacional de Protestos
y Moras. A dicho acto se denominará <regularización de
protesto> y permanecerá registrado hasta el vencimiento del
?espectiv o plazo señalado en el segundo pátrafo del Artículo
85; [de la Ley de Títulos Valores, numeral citado precedentemente] .

89.2 Ante la negativa, demora o cualquier impedimento de quien


recibe el pago de cursar la comunicación que se señala en el
párrafo anterior, el deudor podrá tramitar la regulaúzación
del protesto directamente, presentado su solicitud por
conducto notarial con la copia del respectivo título valor
cancelado ante la Cámara de Comercio Provincial respectiva,

157
Mrcuel VrllnvrcpNcro CAno¡Nns

más la copia de dicha solicitud dirigida al último tenedor


que recibió el pago extemporáneo, en cuyo mérito dicha
Cámara informará a la Cámara de Comercio de Lima
conforme a lo previsto en el párcafo anterior.
89.3 Las Cámaras de Comercio a las que se refiere el presente
Título están obligadas a excluir del Registro que mantengan
los protestos y moras que hayan sido declarados nulos mediante
resolución judicial o arbitral y a anotar las rectificaciones o
aclaraciones pertinentes en los casos de manifiesto error
material>.

14. EL REGISTRO NOTARIAL DE ACTAS DE TRANSFERENCIA


DE BIENES MUEBLES REGISTRABLES
,,Las Actas de Transferencia de Bienes Muebles Registrables se
conservan en el protocolo y se archivan en el Registro de Actas de
Transferencia de Bienes Muebles Registrables. Son actas protocolares
y están sujetas a los mismos requisitos que se observan para la facción
de las escrituras públicas en general. Difieren mucho de las actas
extraprotocolares, que no se conservan en el protocolo notarial y que
carecen de contenido negocial> (TAMBINI AVILA, 2006: 192).
<Mediante las actas de transferencia se constata primero la existencia
del bien mueble y sus características; segundo, la comparecencia y
capacidad para rcalizar la transferencia tanto del transferente como
del adquiriente; y, por último, la realízación de dicho acto de acuerdo
con las formalidades que establece la Ley" (TAMBINI AVILA ,2006:192).
Lo concerniente al registro notarial de actas de transferencia de
bienes muebles registrables es objeto de tratamiento legal en los
artículos 78,79 y 80 del Decreto Legislativo Nro. 7049, que integran la
Sección Cuarta ("Del Registro de Actas de Transferencia de Bienes
Muebles Registrables") del Capítulo II ("De los Instrumentos Públicos
Protocolares',) del Título II (<De los Instrumentos Públicos Notariales>)
del mencionado Decreto Legislativo.
En el registro notarial que examinamos en este apartado, se
extenderán las actas de transferencia de bienes muebles registrables,
que podrán ser (según el artículo78 del Decreto Legislativo Nro. 1049):
a) De vehículos.
b) De otros bienes muebles identificables y/o incorporados a un
registro jurídico, que la ley determine.

158
Los INsrnuMENTos Púnucos Pnorocol-Rnes

Conforme se desprende del artículo79 del Decreto Legislativo Nro.


L049, son también de observancia Para el registro de actas de
transferencia de bienes muebles registrables, en cuanto sean pertinentes,
las normas relativas a los instrumentos públicos notariales, contenidas
en el Título II del citado Decreto Legislativo.
Puntualizamos que las actas de transferencia de bienes muebles
registrables podrán cónstar en registros especializados enrazónde los
biénes muebles materia de la transferencia y en formularios impresos
paratal fin. Ello de conformidad con lo preceptuado en el artículo 80
del Decreto Legislativo Nro. 1049.

15. EL ARCHIVO NOTARIAL Y LOS TRASLADOS


Lo que atañe al archivo notarial y los traslados es materia de
regulación tegal en los artículos 8L al 93 del Decreto,Legislativo Nro.
t0+9, que intégran la Sección Quinta ("Del Archivo Notarial y de los
Trasháos") del Capítulo II (<De los Instrumentos Públicos Protocolares,')
del Título II (<De los Instrumentos Públicos Notariales>) del referido
Decreto Legislativo.

15.L Generalidades sobre el archivo notarial


.,El archivo notarial es el conjunto de registros, documentos e
instrumentos propios del Notario formados en el ejercicio del cargo.
Tiene caráctef público, puede ser puesto de manifiesto y el Notario
debe otorgar testimonios y boletas del mismo cuando se le solicite>
(TAMBINI AVIL A, 2006: 96).
.,El archivo notarial comprende la documentación notarial,
protocolos y registros notariales debidamente encuadernados y
ómpastados-en tomos para mantener el orden y facflitar al Notario su
conservación y custodia...> (TAMBINI AVIL A,2006:97).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 del Decreto
Legislativo Nro. t049, el archivo notarial se integra Por:
a) Los registros físicos, en soPorte de papel o medio magnético,
que lleva el notario conforme a ley.
b) Los tomos de minutas extendidas en el registro.
c) Los documentos protocolizados conforme a ley.
d) Los índices que señala el Decreto Legislativo Nro. 1049. Al
respecto, de6e tenerse en consideración 1o normado en el

159
M rcuel VrlL¡vrcsNcro CÁnopNns

artículo 91 de dicho Decreto Legislativo, que versa justamente


sobre los índices y que prescribe: A) que el notario llevará
índices cronológico y alfabético de instrumentos públicos
protocolares, a excepción del registro de protestos que sólo
llevará el índice cronológico; B) que el Índice consignará los
datos necesarios para individu aLízar cada instrumento; C) que
estos índices podrán llevarse en tomos o en hojas sueltas, a
elección del notario, en el caso de llevarse en hojas sueltas
deberá encuadernarse y empastarse dentro del semestre
siguiente a su formación; D) gü€, asimismo,podrá llevar estos
registros a través de archivos electrónicos, siempre y cuando
la información de los mismos sea suministrada empleando la
tecnología de firmas y certificados digitales de conformidad
con la legislación de la materia. También debe tenerse en cuenta
lo preceptuado en el artículo 92 del Decreto Legislativo Nro.
7049, según el cual el notario responderá del buen estado de
conservación de los archivos e índices.
En relación al tema estudiado en este apartado, conviene tener
presente, además, el texto del artículo 82 del Decreto Legislativo Nro.
1049, según el cual:
A) El notario expedirá,bajo responsabilidad, testimonio, boleta y
partes, a quien lo solicite, de los instrumentos públicos notariales
que hubiera autorizado en el ejercicio de su función.
B) Asimismo, expedirá copias certificadas de las minutas que se
encuentren en su archivo notarial.
C) Los traslados notariales a que se refiere este artículo (art.82
del Decreto Legislativo Nro. 1049) podrán efectuarse en formato
digital o medios físicos que contengan la información del
documento matriz de manera encriptadu y segura y que hagan
factible su verificación a través de los mecanismos tecnológicos
disponibles.
D) Asirnismo, el notario podrá emitir un traslado notarial remitido
electrónicamente por otro notario e impreso en su oficio
notarial, siempre que los mensajes electrónicos se trasladen
por un medio seguro y al amparo a la legislación de firmas y
certificados digitales.
E) Las copias electrónicas se entenderán siempre expedidas por
el notario autorizante d,el documento rnatríz y no perderán su
carácter, valor y efectos por el solo hecho de ser trasladados a

r60
Los lNsrnurvr!:NTos P(rnucos Pnorocol¡,Rus

formato papel por el notario al que se le hubiere enviado el


documento; el mismo que deberá firmarlo y rubricarlo
haciendo constar su carácter y procedencia.

L5.2 Testimonio referido al instrumento público notarial


El testimonio contiene Ia transcripción íntegra del instrumento
público notarial con la fe que da el notario de su identidad con lamaftí4
la indicación de su fecha y fojadonde corre,la constancia de encontrarse
suscrito por los otorgantes y autorizado por é1, rubricado en cada una
de sus fojas y expedido con su sello y fírma, con la mención de la fecha
en que 1o expide. Así lo establece el artículo 83 del Decreto Legislativo
Nro. 1049.
JoséPaz enseña que (se llama vulgarmente testimonio, a una copia
literal de la escritura rnatriz, expedida con las formalidades legales.
(...) Existen dos clases de copias o testimonios: el llamado'original' que
se toma directamente de la escritura matriz, y eL'traslado' que se saca
del original cuando la ley 1o permite> (PAZ, 1939:301). Dicho autor
agrega que ,,desde el punto de vista notarial, 'testimonio' esel instrumento
público expedido por un escribano (...) (notario) u otros funcionarios
públicos astorizados por la ley al efecto, en el que se da fe de ser copia
literal de (el o) los actos pasados y atestados ante él o ellosr, (PAZ,
7939:301-302).
literal
Para Fernández Casado, el testimonio <... es la reproducción
de un instrumento público protocolado, autorizada por notario
competente, con las formalidades de derecho, (FERNANDEZ
CASADO; citado por PAZ,1939:302).
Pelosi hace notar que el testimonio en relación o extracto (como
también se le llama) (<... es el documento en que el notario reproduce
con distintas palabras o resume con criterio selectivo el contenido de
documentos matrices y de documentos agregados al protocolo o bien
afirma o niega determinados extremos que surgen de esos elementos
documentales o de otros que se hallan en su poder o custodia...> (PELOSI,
1980:284).
Según Sotomayor Bernós, ((como consecuencia de la conservación del
instrumento original por el notario, éste está en condiciones de expedir
cuantas reproducciones auténticas se le soliciten, que se conocen con
el nombre de Testimonios y que la autenticación notarial confiere el
valor y atributo de original. Todas las reproducciones gozar án, aligual
que el instrumento original, de presunción de validez, autenticidad,

T6I
Mrcuel Vrlr-.wrceNcro CÁnosN,As

legalida d, fuerzaprobatoria y ejecutoriedad, ![ü€ sólo podrá ser tachada


de nula o falsa luego de seguido un procedimiento judicial con sentencia
firme que así 1o declare" (SOTOMAYOR BERNOS, !991:25).
Pérez Fernández del Castillo dice del testimonio lo siguiente:
<Existe la idea popular de confundir el testimonio de una escritura
pública o de un acta notarial con la escritura pública o el acta
notarial. Esta confusión tiene su origen en el frecuente uso que en
otro tiempo se hacía de los contratos privados en los cuales nq
había una matriz, como el protocolo notarial del cual se pueden
obtener reproducciones. Por la imposibilidad de duplicar el
contrato se llegó al extremo de pensar que la propiedad estaba
incorporada al título, de tal m€ulera que se hipotecaban los títulos
dándolos en prenda para garcrúizar un adeudo.
Si al interesado se le extraviaba el documento que acreditaba su
propiedad, perdía la posibilidad de acreditar su derecho.
Actualmente esto no acontece, porque en primer lugar, al único
documento que se le pued,e llamar escritura pública o acta notarial
es al asentado de manera original en el protocolo del notario; los
documentos expedidos a las partes y a los interesados: son los
testimonios, las copias certificadas y las certificaciones. Los
interesados pueden pedir cuantos testimonios o copias quieran,
siendo la matriz la que está asentada en forma original en el
protocolo.
(. ..)

(...) El testimonio es la copia que transcribe la escritura o el acta,


con la transcripción o reproducción de los documentos que obran
en el apéndice. El testimonio puede ser total o parcial, según
transcriba o reproduzca la totalidad o parte de la escritura, el acta
o los documentos del apéndice.
La ley determina que puede expedirse un primero, segundo o
ulterior testimonio y al final de cada uno debe decirse cuál es el
número de testimonio; el nombre del o de los que hayan
intervenido en la operación y que hayan solicitado su intervención
u el número de páginas de que consta el testimonio (...).
(. ..)

(...) El notario autoriza el testimonio con su firma y sello (...).


(...)

r62
Los INsrnuMENTos PúsLIcos Pnorocol¡nss

(...) Por lo que hace a la naturaleza de los testimonios estos son


documentoi públicos (...). Hay una apariencia jurídica de certeza,
tiene validei probatoria plena mientras no sea judicialmente
declarado nulo,' (PEREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, L 9 8 L : Ll4'
11s).

15.3 La boleta referida al instrumento público notarial


Acerca de la boleta referida al instrumento público notarial, el
artículo 84 del Decreto Legislativo Nro. L049 prescribe que:
A) La boleta expresafá un resumen del contenido del instrumento
público notarial o transcripción de las cláusulas o términos que
ó1 interesado solicite y que expide el notario, con designación
del nombre de los otorgantes, naturale za delacto jurídico, fecha
y foja donde corre y la constancia de encontrarse suscrito por
ios otorgantes y autorizado por é1, rubricada en cada una de
sus fojas y expedida con su sello y ftrma,con mención de la fecha
en que la expide.
B) El notario, cuando lo considere necesario, agregará cualquier
referencia que dé sentido o complete la transcripción parcial
solicitada.

15.4 El parte referido al instrumento público notarial


El parte contiene la transcripción íntegra del instrumento público
notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz,la
indicación de su fecha y con la constancia de encontrarse suscrito por
los otorgantes y autorizadopor éI, rubricado en cada una de sus hojas
y expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha en que lo
expide (artículo 85 del Decreto Legislativo Nro. L049).
Al respecto, la Sétima Disposición Complementaria del Decreto
Legislativo Nro. 1049 prescribe que:
A) La presentación de partes notariales a los registros de Predios,
de mandatos y Poderes en las oficinas registrales, deberá ser
efectuada por el notario ante quien se otorgó el instrumento o
por sus dependientes acreditados.
B) Luego de la presentación, el notario podrá entregar la guía de
presentación a los interesados a fin de que éste continúe la
tramitación de la inscripción, bajo su resPonsabilidad.

T63
Mrcupr- VrllnvrcgNcro CÁnppNes

c) Excepcionalmente, a solicitud y bajo responsabilidad de los


otorgantes, los partes notariales podrán ser presentados y
tramitados por persona distinta al notario o sus dependientes.
En este caso, el notario al expedir el parte deberá consignar en
este el nombre completo y número del documento de identidad
de la persona que se encargará de la presentación y tramitación
de dicho parte y la procedencia legítima del parte.
D) La oficina registral ante la cual se presente el título, bajo
responsabilidad, que el presentante sea la persona señalada
en el parte notarial y la debida procedencia.
E) Las oficinas registrales en estos casos no admitírán, bajo
responsabilidad, la presentación de testimonios y títulos registrales

15.5 Traslados notariales


,,Son traslados instrumentales, las copias certificadas o certificaciones
que expide el Notario de los instrumentos públicos notariales que
hubiera autorizado en el ejercicio de su función. El contenido de los
mismos es exacto al que consta en la matríz que conserva el Notario>
(TAMBINI AVILA,2006:199). <Estos traslados instrumentales (...) en
realidad constituyen copias certificadas autorizadas por el Notario en
garantía de su autenticidad con el documento original..." (TAMBINI
AVILA, 2006:799).
Salazar Puente de la Vega dice de los traslados notariales que:
.,Son los documentos con los que se materializala función propia
del Notario, esto es, la de reproducir los originales que mantiene
en su poder.
En cada uno de los traslados notariales que se expiden va expresada
no sólo la fe pública del acto o contrato, investida por la transcripción
o reproducción del original, que mantiene el Notario en su poder,
sino que en eltraslado se traduce expresamente la fe pública, porque
se materializael traslado vivo de un instrumento otorgado por las
partes ante el Notarío, ya que este traslado, como documento, y
para ser considerado como tal, debe cumplir con las formalidades
que la Ley el Notariado establece para su validez..."(SALAZAR
PUENTE DE LA VEG A,2007: 457).
Para Gonzales Barrón, <,los traslados son copias certificadas de los
instrumentos protocolares que ha autoruado en el ejercicio de su función.
Si tenemos en cuenta que la escritura pública original queda definitiva

1.64
Los INsrnuMENTos PúsI'rcos PRorocorRRes

e irreversiblemente incorporada al protocolo notarial, se hace necesaria


su reproducción literal autentic ada, a efecto de que los interesados
puedan hacer valer sus derechos con un documento que tenga el mismo
valor jurídico que el original. Este es uno de los principios del notariado
latino con relación a los traslados, esto es, que para el tráfico las copias
autenticadas tienen idéntico valor probatorio que la escritura> (GONZALES
BARRON, 2008: 633).
Gonzales Barrón hace notar que ,,los traslados reconocidos por la
ley son el testimonio, los partes y la boleta...> (GONZALES BARRON,
2008: 633).
El artículo 86 del Decreto Legislativo Nro. 1049 trata acerca de la
expedición de traslados notariales y prescribe que el testimonio, boleta
y parte podrá expedirse, a elección del notario:
A) A manuscrito.
B) Mecanografiado.
C) En copia fotostática.
D) Por cualquier medio idóneo de reproducción.
Si es solicitado el traslado de un instrumento público notarial y el
notario niega su existencia en el registro, el interesado podrá recurrir
al Colegio de Notarios respectivo, paÍa que éste ord.ene el examen del
índice y registro y comprobada su existencia, ordene la expedición del
traslado correspondiente (artículo 87 delDecreto Legislativo Nro. 1,049).
El notario podrá expedir traslados de instrumentos públicos notariales
no inscritos o con la constancia de estar en trámite su inscripción
(artículo 88 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
Cuando el Colegio d.e Notarios esté encargado del archivo notarial
designará a un notario que autorice los traslados de instrumentos
públicos notariales (artículo 89 del Decreto Legislativo Nro. 7049).
A solicifud de parte el notario expedirá constancia que determinado
instrumento público notarial no ha sido suscrito por alguno o todos
los otorgantes, para los fines legales consiguientes (artículo 90 del
Decreto Legislativo Nro. 1049). Al respecto, Tambini Avila nos informa
sobre las constancias que <el Notario, a solicifud de parte, suele expedir
constancia de diversos contenidos. Las más comunes se refieren al
ingreso de minutas que se encuentran en trámite de escrituración y
aquellas constancias mediante las cuales se hace saber que se encuentran
en trámite de inscripción ante los Registros Públicos determinados actos

165
Mrcurl VlluvlcpNcro CÁnopues

jurídicos qye ya se encuentran elevados a escritura pública, y que


constan en los registros o protocolo notarial> (TAMBIñ eVn e,i ZOIOO:
202-203).

15.6 Indices de instrumentos públicos protocolares


En opinión de Pérez Fernández Del Castillo, ..... el Índice es la
libreta donde se locali zan,por orden alfabético los instrumentos que
ha autorizado el notario. El Índice se lleva por duplicado de cada juégo
de proto!"lo y en élse encuenka asentado el nombre de las personas que
lT put icipado en una escritura o acta, así como la fechiy el núméro
del instrumento> (PEREZ FERNANDEZ DEL CASTILTo) 1.9st:g).
Pelosi señala al respecto que:
,,... Cada registro y cada tomo del registro (...) llevará un Índice
que expresará, respecto a cada instrumento, el nombre de los
otorgantes,la fecha del otorgamiento, el objeto del acto o contrato
y el folio del registro.
Se puede comProbar qrre el índice cumple la función de los que se
agregan a los libros u obras y forman parte de ellos. Facilitan, iegún
los casos, la búsqueda de los documentos o materias, capífufos,
etc., de que se trata,mediante una lista o enumeración breve y por
orden.
Este orden contribuye a concebir el protocolo como colección
ordenada de los documentos extendidós en el protocolo y de ahí
resulta claro que forman parte de su contenid-o> (pELoSt, 19g0,
188).
El artículo 9L del Decreto Legislativo Nro. 1,049 regula lo
concerniente a los índices de instrumentos públicos protocolures y
señala lo siguiente:
A) El notario llevará índices cronológico y alfabético de instrumentos
públicos protocolares, a excepción del registro de protestos que
sólo llevará el Índice cronológico.
B) El índice consignará los datos necesarios para individu alizar
cada instrumento público protocolar.
C) Estos índices podrán llevarse en tomos o en hojas sueltas, a
elección del notario, en el caso de llevarse en hojas sueltas deberá
encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a
su formación.

1.66
Los INsrnuMENTos Púeucos Pnorocolen¡s

D) Asimismo, el notario podrá llevar estos registros a través de


archivos electrónicos, siempre y cuando la información de los
mismos sea suministrada empleando la tecnología de firmas y
certificados digitales de conformidad con la legislación de la
materia.
Además, según el artículo 92 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el
notario responderá de1 buen estado de conservación de los archivos e
índices.

15.7 Obligación de manifestar documentos del archivo notarial


La obligación de manifestar documentos del archivo notarial se
encuentra tratada en eI artículo 93 del Decreto Legislativo Nro. 1049,
conforme al cual:
- El notario está obligado a manifestar los documentos de su
archivo a cuantos tengan interés de instruirse de su contenido.
- La manifestación de documentos del archivo notarial se
rcalizará bajo las condiciones de seguridad que el notario
establezca.
Sobre el particular, Pantigoso Quintanilla refiere que la función
informativa audio visual que cumple el notario consiste <... en la
declaración que hace el Notario, respecto del contenido de los instrumentos
públicos que obran en su archivo; o bien, el permiso o autorización que
da el Notario, paraque un solicitante pueda instruirse personalmente,
sobre el contenido de un instrumento público, mediante la lectura del
documento gráfico original, previas medidas cautelatorias de seguridad
que el Notario debe fijar" (PANIGOSO QUINTANILLA, L995:103).
Dicho jurista precisa que las mencionadas medidas de seguridad están
dirigidas a dos aspectos, a saber:
((- Que no se arriesgue la integridad material, no sólo del documento
original que es objeto de la lectura por un particular, sino de
todo el legajo de instrumentos públicos, donde se encuentre el
documento examinado.
- Que el instnrmento público notarial, manifestado a un particular,
no sea objeto de enmendaduras, correcciones, alteraciones
subrepticias por parte del particular que solicitó su lectura...>
(PANTIGOSO QUINTANILLA, 1995: 103).

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