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C arlos E nrique B ecerra P alomino La competencia notarial en asuntos no contenciosos.

Análisis crítico de la legislación peruana

La competencia notarial
en asuntos no contenciosos
Análisis crítico de la legislación peruana (*)

El tiempo es más que oro. Es justicia.


Eduardo Couture

Introducción
En primer lugar, cabe preguntarse si es adecuado referirnos a proce-
sos no contenciosos o preferiblemente a procedimientos no contenciosos.
Más aún, la Ley Nº 26662 utiliza la expresión “asuntos no contenciosos”,
que es en nuestro concepto más apropiada porque en el ámbito notarial
por lo general no hay el “iter” procesal, máxime si en algunos casos (ejem-
plo: adopción de mayores) no cabe ningún proceso o procedimiento.
Entre las normas que vamos a comentar están la citada Ley Nº
26662 –Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos–,
publicada el 22 de septiembre de 1996 y sus modificatorias Nº 26687
(27 de noviembre de 1996), Nº 26809 (16 de junio de 1997), Nº 26987
(3 de noviembre de 1998). Asimismo, la Ley Nº 27157 (20 de julio de
1999), su Reglamento aprobado por D.S. 008-2000-MTC (16.02.00) y
la Ley Nº 27333 (30 de julio del año 2000), llamada Ley Complemen-

(*) En Notarius, Revista del Colegio de Notarios de Lima, Año X, Nº 10, 2000, pp. 59-78. Exposición
elaborada para la I Jornada Internacional de Derecho Registral y Notarial, organizada por el Insti-
tuto Riva Agüero de la Pontificia Universidad Católica del Perú y el Colegio de Notarios de Lima,
octubre de 2000.

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taria de Asuntos No Contenciosos de Competencia Notarial para la proyecto sustitutorio elaborado por la Comisión de Justicia del Con-
regularización de edificaciones y disposiciones conexas. greso en sustitución de los cinco proyectos presentados por diversos
congresistas y del anteproyecto elaborado y sustentado por el Colegio
I. Antecedentes inmediatos de Notarios de Lima.

El objeto de la aprobación y promulgación de la citada Ley Nº En la Comisión de Justicia existían cinco proyectos sobre el tema
26662 obedeció al propósito de contribuir a descongestionar las labo- presentados por las siguientes personalidades: a) Lourdes Flores
res jurisdiccionales. En ese sentido creemos que la frase de Joaquín Nano, Ántero Flores-Aráoz y Xavier Barrón; b) Javier Alva Orlandini;
Costa: “notaría abierta, juzgado cerrado”, que en cierto modo puede c) Jorge Avendaño Valdez; d) Aldo Estrada Choque y e) Eugenio Vi-
interpretarse como restrictiva del derecho de acción, podría muy bien cuña. La Comisión elaboró un proyecto sustitutorio sobre la base de
ser reemplazada por la frase “notaría abierta, juzgado descongestiona- dichos proyectos, principalmente el primero, y nuestro anteproyecto
do”; para destacar la labor encomendada a los notarios en la tramita- (elaborado por Elvito Rodríguez Domínguez, Liova Schiaffino de Vi-
ción de los asuntos que no contienen litis. llanueva y nosotros). Tuvimos también oportunidad de sustentar el
anteproyecto en el seno de la Comisión de Justicia presidida por el
En efecto, si los jueces se dedican exclusivamente a las materias doctor Jorge Muñiz Siches, y de hacer algunas sugerencias y coordi-
en las que es indispensable su intervención, y no lo hacen en aquellos naciones personales para elaborar el Dictamen, que fue aprobado por
casos en los que no hay litis, no hay controversia, su facultad de admi- unanimidad por la Comisión, siendo sustentado en el Pleno por la
nistrar justicia se hará más rápida y eficiente, porque como en alguna doctora Lourdes Flores Nano.
oportunidad dijera Couture, “el tiempo es más que oro, es justicia”.
Uno de los temas que se contempló en el Dictamen fue el caso de
Esta intervención notarial tiene además raíces históricas y fun-
la separación convencional y el divorcio ulterior, pero en el Pleno, este
damentos de orden práctico, como que no existe egreso alguno para
aspecto fue motivo de debate, el mismo que originó por parte de la
el Estado y los usuarios tienen certeza de los plazos en que tendrán
entonces Presidenta del Congreso que no se someta a votación, razón
resueltos sus trámites.
por la cual el proyecto fue aprobado sin considerarlo.
Esto es lo que se ha logrado con la intervención notarial en estos
Luego de la aprobación del proyecto en el Pleno se remitió para
temas, la misma que tiene antecedentes en otros países como Guate-
ser promulgada por el Presidente de la República, pero fue materia
mala, Colombia, Alemania, etc. De allí que nuestra Ley Nº 26662, Ley
de observación respecto de la existencia del arancel, que en este caso
de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, sea de gran
no sería aprobado por el Colegio, sino por el Consejo del Notariado,
importancia. Con posterioridad a ella se han sancionado otras leyes,
indicándose que debía fijarse de acuerdo a las reglas del mercado.
v.g., la del Ecuador y la de Puerto Rico, aunque las denominaciones no
Devuelto el proyecto con la observación formulada por el Presidente
siempre son las mismas.
de la República, esta fue aceptada por el Congreso, y, se remitió nue-
La citada Ley Nº 26662 entró en vigencia el 21 de noviembre de vamente al Ejecutivo, siendo esta vez promulgado el proyecto. Fue pu-
1996, luego de sesenta días de vacatio legis, dos meses después de que blicada el 22 de septiembre de 1996, con el número 26662 y el nombre
fuera promulgada y publicada. Su aprobación se hizo en virtud de un de Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos. (En el

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Dictamen se consideró como nombre “Ley de asuntos no contenciosos III. Justificación de la intervención notarial
de competencia judicial y notarial”, lo cual no era exacto realmente,
dado que solo existía un artículo que se refería a la competencia judi- La intervención notarial en la tramitación de asuntos no conten-
cial, por lo que insistimos en nuestra propuesta inicial respecto de la ciosos se justifica porque:
denominación, que al final fue aceptada y que es la que tiene la ley). a) Existe ausencia de litis, es decir, se trata simplemente de es-
clarecer una incertidumbre jurídica o declarar un derecho no
II. Observaciones del Colegio de Abogados de Lima controvertido;

Los entonces directivos del Colegio de Abogados, por su parte, lle- b) Existe consentimiento o asentimiento de los interesados;
varon a cabo una campaña periodística de declaraciones y comunica-
c) No tiene carácter de cosa juzgada; y,
dos en el sentido que el hecho de que los notarios podamos hacernos
cargo de la tramitación de asuntos no contenciosos era inconstitucio- d) Permite que los jueces se dediquen a resolver temas donde es in-
nal, lo cual dificultaba nuestra labor. Sin embargo, en el Congreso no dispensable su intervención.
se tomó en cuenta estas objeciones porque carecían de fundamento.
Estas razones hicieron aconsejable la aprobación y promulgación
En realidad, las objeciones de los directivos del Colegio de Aboga- de la actual Ley Nº 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos
dos se sustentaban en que la función jurisdiccional, excepto la militar y No Contenciosos, que en pocos años de vigencia ha demostrado que
la arbitral, compete exclusivamente al Poder Judicial, de conformidad el planteamiento no era equivocado sino, por el contrario, que el re-
con el artículo 139 de la Constitución Política empero, propiamente no sultado no puede ser más alentador. En efecto, al saber los interesa-
se trata de un tema jurisdiccional, puesto que no hay litis, no hay con- dos, con certeza, el tiempo que duran los trámites en sede notarial,
tienda. Lo que sucede también es que en algunas oportunidades se ha prefieren esta vía, razón por la cual inclusive hubo que modificar una
usado indebidamente la frase “jurisdicción voluntaria” para referirse a norma transitoria para que quienes lo deseen, puedan desistirse del
los asuntos no contenciosos, lo cual puede haber originado el cuestio- trámite judicial iniciado con anterioridad a la vigencia de la ley y acu-
namiento. En realidad, la frase “jurisdicción voluntaria” es equívoca y dir ante un notario (Ley Nº 26987).
ahora no se utiliza mayormente.
En cuanto a las oposiciones previstas en la ley, el porcentaje es
En los últimos certámenes promovidos por la Unión Internacio- insignificante, por lo que podemos colegir que la solución funciona
nal del Notariado Latino se ha insistido en no utilizar la frase “juris- y que efectivamente se contribuye a descongestionar la labor jurisdic-
dicción voluntaria”, porque en realidad esta no existe. En efecto, para cional, sin egreso alguno para el Estado. Esto nos tiene que servir de
COUTURE, no es jurisdicción ni es voluntaria: “No es jurisdicción estímulo para ser lo más exigentes con nosotros mismos en el cum-
porque el juez no resuelve el litigio, no hay contradicción y no hay plimiento de esta función y al mismo tiempo demandar el perfeccio-
partes en conflicto, y no es voluntaria porque la intervención del Juez namiento de la legislación sobre la materia, así como su ampliación a
es obligatoria conforme a Ley” (en nuestro caso habrá que decir, que otros campos, dado que ahora el número de notarios se ha incremen-
la intervención del notario es por mandato legal). tado en forma significativa.

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La ley, sin embargo, por propia iniciativa del Colegio de Notarios la Ley Nº 26501, así como también con la finalidad de permitir que
de Lima, que presentó y sustentó el anteproyecto en el Congreso de sea la propia población la que al final determine cuál vía era la más
la República, complementando los proyectos existentes, optó por la conveniente y dado también el número de notarios, en ese entonces
competencia alternativa o concurrente: notarial o judicial, restringién- notoriamente menor a lo que es en la actualidad. Asimismo, había que
dose en el primer caso el conocimiento de estos temas a los notarios tener en cuenta que se trataba de temas relativamente nuevos para la
abogados y exigiéndose además que las solicitudes o minutas sean au- actividad notarial.
torizadas por letrados. Asimismo, solo se consideraron seis asuntos a
Para fijar los asuntos por tramitarse en sede notarial se tuvo muy
tramitar y dos tipos de instrumentos: a) escrituras públicas para recti-
presente la disposición constitucional sobre el ejercicio de la función
ficación de partidas, patrimonio familiar y adopción de personas capa-
jurisdiccional. De allí que se descartaron todos los procesos en los que
ces; y b) actas para comprobación de testamento cerrado, facción de
pudiera existir dicha función como por ejemplo aquellos que implica-
inventario y sucesión intestada.
ban la actuación de pruebas. Por esta razón, en forma conservadora, la
Al promulgarse la Ley Nº 26662 se modificó expresamente la Ley ley solo consideró 6 casos de los 13 enumerados en el Código Procesal
del Notariado para precisar que una de las funciones del notario era Civil y los 24 mencionados en la Sexta Disposición Complementaria y
tramitar asuntos no contenciosos, y se creó un registro especial con Final del mismo Código.
la finalidad de dar un tratamiento más ordenado a estos temas. En
De los seis casos contemplados en la Ley los tres primeros conclu-
cuanto a la forma de llevar el registro y el archivo correspondiente, en
yen con una escritura pública y los tres últimos con un acta; es decir,
nuestra opinión, no existe ninguna duda puesto que siendo supletoria
la Ley del Notariado y el Código Procesal Civil resulta claro que tra- 1. Se otorga escritura pública para:
tándose de minutas, estas deberán numerarse y archivarse formando
el respectivo minutario, y los expedientes que den origen a las actas a) Rectificación de partidas;
deberán ser debidamente foliados y protocolizados formando parte b) Adopción de personas capaces; y
del registro de asuntos no contenciosos.
e) Patrimonio familiar.

IV. Disposiciones Generales de la Ley 2. Se extiende acta en los otros tres casos:

El Título 1 de la Ley consta de 20 artículos que se refieren a as- a) Inventarios;


pectos generales, algunos de ellos, en nuestra opinión innecesarios.
b) Comprobación de testamentos; y
Vamos a comentar algunos.
c) Sucesión intestada.
En el artículo 1 se establece la competencia concurrente o alter-
nativa de jueces y notarios, así como se detallan los asuntos materia del Como sabemos en la escritura pública siempre hay una manifes-
trámite en sede notarial. Esta posibilidad fue sugerida por el propio tación de voluntad, porque se trata de uno o más actos jurídicos y,
Colegio de Notarios basados en la experiencia existente para el caso en consecuencia, esta manifestación de voluntad que en nuestro país
de la legalización de la apertura de libros de actas y otros dispuesta por casi siempre consta en una minuta autorizada por abogado, debe con-

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cretarse después en una escritura pública otorgada (firmada) por las culo VIII que se refiere a la aplicación de los principios generales del
mismas personas. En cambio, tratándose de las actas no es necesario derecho y preferentemente los que inspiran el derecho peruano, aun-
que firmen el instrumento las personas que solicitan la intervención que dichas normas se refieren expresamente a los jueces.
notarial, correspondiendo que lo haga solamente el notario, salvo dis-
En nuestra opinión, no hay ninguna duda por ejemplo respecto a
posición expresa de la ley.
cómo deben archivarse las minutas y las solicitudes contempladas en la
En cuanto a los notarios se establece que son competentes aque- Ley Nº 26662. En efecto, por aplicación supletoria de la Ley del Nota-
llos que sean abogados, dado que con anterioridad a la actual Ley riado las minutas deben numerarse correlativamente y archivarse en el
del Notariado y específicamente hasta el D.L. 22634 no se exigía que correspondiente minutario. Las solicitudes, en cambio, con los docu-
los notarios fuesen obligatoriamente abogados. En realidad, esta situa- mentos acompañados deberán formar parte del protocolo notarial, es
ción se presenta en algunas provincias del interior del país, puesto que decir, del registro de asuntos no contenciosos creado por la ley. Dichos
por ejemplo en Lima, actualmente, todos los notarios son abogados. expedientes serán archivados formando parte de un anexo y deberán
(Esto se precisa en el artículo 3 de la Ley, último párrafo). estar debidamente foliados, tal como lo señala el Código Procesal Civil
(arts. 60 y 64 L.N.; 136 CPC).
El artículo 2 precisa que son competentes, tratándose de la vía ju-
dicial, los jueces de paz letrado, sujetándose los procesos a las normas La norma relativa a que los notarios deben abstenerse de auto-
del Código Procesal Civil. Habrá de entenderse que la competencia rizar instrumentos contrarios a las normas de orden público puede
judicial ha variado únicamente para los seis casos contemplados en parecer innecesaria, dado que una de las funciones del notario es
la Ley. Cabe hacer notar que la existencia de este artículo determinó el control de legalidad. Es decir, no solo la legalidad respecto de la
que en el Dictamen elaborado por la Comisión de Justicia se preten- forma (puesto que se ha dicho que el Derecho Notarial es el derecho
diera llamar al proyecto de ley como “Ley de Asuntos No Contenciosos para el derecho o derecho de la forma), sino del aspecto sustantivo,
de Competencia Judicial y Notarial”, a lo que nosotros nos opusimos, medular, dado que un acto jurídico contrario a las normas de orden
siendo en consecuencia lo más sensato llamarla tal como se denomina público, es decir, de las normas cogentes, no tendrá ningún valor.
la ley actualmente. Además, por aplicación del artículo V del Título Preliminar del Códi-
go Civil se entiende que tampoco podrá autorizar instrumentos con-
El artículo 3º se refiere a las normas que deben aplicarse en la
trarios a las normas que interesan a las buenas costumbres. La respon-
tramitación notarial, señalándose en primer lugar a la propia Ley Nº
sabilidad a la que alude está señalada en los artículos 144 y 145 de la
26662, luego a la Ley del Notariado y finalmente al Código Procesal
Ley del Notariado, que se refieren a la responsabilidad administrativa
Civil. Sin embargo, aun cuando no se establezca en la norma tam-
o disciplinaria, civil y penal.
bién será aplicable el Código Civil, por cuanto según el artículo IX
del Título Preliminar de dicho Código sus disposiciones se aplican El artículo 5 señala que todo trámite se inicia mediante petición
supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por escrita de los interesados o de sus representantes. Es decir, a través de
otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza. Esto apoderados o de representantes legales si son menores o incapaces.
implica preguntarse si será asimismo aplicable el principio jura novit La petición será solicitud o minuta según de lo que se trate. No resulta
curia (previsto en el artículo VII de dicho Título Preliminar) y el artí- claro cuando se refiere a la identificación, puesto que en algunos ca-

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sos, puede no conocerse el documento de identidad, por ejemplo, de ceso. La solución del anteproyecto que presentamos (artículo tercero)
una de las personas que van a ser considerados herederos. En cuanto consideraba simplemente que en caso de surgir oposición o litis el
al nombre del solicitante o los solicitantes y al derecho que les asiste notario debía inhibirse, dejando a salvo el derecho de los interesados
y el fundamento legal, cabe preguntarse si el notario podrá aplicar para que acudan al órgano jurisdiccional, protocolizándose lo actua-
supletoriamente el artículo VII del Código Civil, que consagra el prin- do. Esta solución propuesta fue el origen del registro de asuntos no
cipio jura novit curia (los jueces saben el derecho). En nuestra opinión, contenciosos, puesto que se pensaba que iban a presentarse muchas
al aplicarse supletoriamente el acotado Código Civil y también el Códi- oposiciones (lo que no ha sucedido en la práctica).
go Procesal Civil, y tener el notario la calidad de jurista calificado que
El artículo 7 contempla el caso de que el notario pueda requerir,
debe velar por el principio de legalidad puede subsanar la omisión,
de oficio, la colaboración de las autoridades para obtener datos e in-
naturalmente sin excederse de lo que se le ha solicitado, es decir, no
formes que le sean indispensables para la tramitación de los procesos
puede actuar ultra petita.
no contenciosos, debiendo el funcionario correspondiente remitir la
El artículo 6 establece que será requisito indispensable el con- información bajo responsabilidad. Esta norma desvirtúa un tanto la
sentimiento unánime de los interesados y que si alguno de ellos “en función notarial y permitiría que el notario se sustituya a quien solicita
cualquier momento de la tramitación muestra oposición, el notario su intervención, que debe aportar todos los documentos que sean ne-
debe suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al cesarios. Más interesante habría sido considerar el caso del tratamien-
juez correspondiente, bajo responsabilidad”. Cabe preguntarse si este to que deben dar los funcionarios de los registros públicos y de estado
consentimiento puede darse en todos los casos al inicio del trámite. civil a los instrumentos notariales que el notario autorice una vez con-
La verdad es que no será así, puesto que el consentimiento como ex- cluidos los trámites correspondientes. En efecto, no existe una norma
presión de voluntad se presentará por ejemplo sin ningún problema similar al caso de los jueces, tratándose de la función calificadora en
en el caso de los trámites que se concretan en una escritura pública lo que respecta a los registros a cargo de organismos desconcentrados
(rectificación de partida, adopción de personas capaces y patrimonio de la SUNARP ni de los registros de identificación y estado civil, lo que
familiar). El caso de la adopción no presenta ningún problema, pues- origina que a veces se objeten sin mayor fundamento los instrumentos
to que bastará el consentimiento expresado en la minuta. En los casos que como lo señala el artículo 12 de la Ley producen todos sus efectos,
de rectificación de partidas y de patrimonio familiar puede haber una mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
oposición de un tercero luego de las publicaciones (ese es el sentido
El artículo 8 señala que las protocolizaciones que se efectúen por
de ellas), pero no puede hablarse allí de un requisito indispensable
aplicación de la ley se harán en el Registro de Asuntos No Conten-
para iniciar el tramite. En el caso de inventarios, comprobación de
ciosos, que se crea por la Primera Disposición Complementaria, de
testamentos y sucesión intestada no existirá tampoco consentimiento
acuerdo a lo previsto en el artículo 37 de la Ley del Notariado. La Dis-
inicial sino, en todo caso, asentimiento posterior.
posición Complementaria no es lo precisa que debiera cuando usa la
Asimismo, la posibilidad de que en caso de oposición se remita frase (refiriéndose al registro de asuntos no contenciosos) “en el que
lo actuado al juez competente bajo responsabilidad del notario tiene constarán las escrituras públicas, actas y protocolizaciones a que se re-
varias dificultades: a) la primera, cuál es el juez competente y b) la sus- fiere la presente ley”. La palabra “constarán” no es exacta tratándose
titución del notario a las partes para convertirlo en impulsor del pro- de los expedientes que se protocolizan.

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Hemos mencionado cuál fue la intención de crear este registro y dose de los casos de sucesión intestada se extienda una sola acta en la
a veces nos hemos preguntado si realmente hemos estado acertados que se declara que determinadas personas han acreditado ser herede-
en esta idea por las dificultades inherentes a su manejo, pero cree- ros y al mismo tiempo se dispone la protocolización.
mos que por razones de orden sí es conveniente, debiendo recurrirse
como ya lo hemos afirmado a las disposiciones supletorias ya men- El artículo 11, relativo a que la inscripción registral se efectúa en
cionadas de la Ley del Notariado y del CPC. Asimismo, creemos que mérito a los partes notariales es innecesario. El artículo 12, si bien apa-
para los efectos de uniformizar terminología y numeración debiera rentemente es obvio, resulta interesante como para reforzar la validez
usarse la palabra instrumento (que comprende actas y escrituras), y ha- del instrumento notarial. Cabe hacer mención de que la ley usa la pa-
cer mención al carácter del registro no contencioso para diferenciarlo labra documento notarial (en la doctrina, Pelosi por ejemplo usa este
del registro común. Igualmente, en este caso (como por ejemplo en el término), pero la legislación contempla más bien el término instru-
registro de testamento) debe evaluarse de inmediato la obligatoriedad mento. (Sabemos que el documento viene de doceo, cuya raíz es la mis-
de cerrar el registro cada bienio, que en nuestra opinión ni siquiera se ma de doctrina, doctor, que significa enseñar, y que no necesariamente
justifica ahora tratándose de otros registros (lo que en todo caso será será escrito, a diferencia del instrumento que siempre será escrito). La
materia de una modificación legal). doble presunción que tiene el documento notarial es de autenticidad
o veracidad y de legalidad, sujeto por supuesto a una presunción juris
El artículo 9 se refiere solo a la escritura pública, que deberá ex- tantum, lo que significa que quien alegue lo contrario tendrá que re-
tenderse transcurrido el plazo que se señala en cada trámite, sin que currir al Poder Judicial.
medie oposición, insertándose las publicaciones correspondientes. El
plazo está relacionado básicamente con los casos en que se requiere El artículo 13 alude a los avisos a publicarse; ya nos hemos refe-
publicaciones y es necesario esperar un tiempo prudencial para que se rido a ellos y cuál es el objeto de los mismos. El texto inicial de este
formulen las oposiciones, siendo de diez días para los casos de rectifi- artículo se refería al Diario Oficial y otro de amplia circulación, ha-
cación de partidas (artículo 19) y para el patrimonio familiar (artículo biéndose modificado mediante Ley Nº 26809, para precisar que se tra-
27), pero en el caso de la escritura de adopción de personas capaces ta del diario oficial y del diario de amplia circulación donde se realiza
no hay plazo alguno (puede extenderse la escritura pública apenas se el trámite y a falta de diario en dicho lugar, en el de la localidad más
presenta la minuta). La norma no solo debió referirse a la escritura próxima, e incluso en la posibilidad de hacerlo a través de la radiodi-
sino también al acta en lo referente al plazo, puesto que tratándose fusión (artículo 169 del CPC). En realidad, habrá que entender que
de la sucesión intestada también existen publicaciones y plazo (quince en el interior del país se hará en el diario encargado de los avisos judi-
días: artículo 43). Sin embargo, como al tratar cada caso se menciona ciales y no en el Diario Oficial El Peruano.
la oportunidad de extender la escritura o el acta esta omisión –que
tampoco se subsana en el artículo 10– resulta irrelevante. La intervención de abogados para autorizar las solicitudes y los
escritos que se presenten, a que se refiere el artículo 14, resulta justi-
El artículo 10 establece que las actuaciones que se protocolicen ficada, dada la naturaleza de estos trámites que requieren de la mayor
deben constar en acta notarial. En realidad, la Ley no es lo precisa que seriedad y celo profesional. El artículo no habla de las minutas que
debiera en el uso de las expresiones, aunque se entiende el sentido de por mandato legal son también autorizadas por abogados. Lo que de-
la misma. Sin embargo, esto ha dado lugar a que por ejemplo tratán- ben entender los profesionales del derecho es que la tramitación no-

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tarial es mucho más rápida y que en tal caso tienen certeza del tiempo no cabe pensar que existe un error de esta naturaleza tratándose de
en que cada trámite efectivamente demorará. prenombres, sino solo de los apellidos, lo cual no creemos que deba ser
necesariamente así. Puede darse el caso en que un apellido esté escrito
V. Tramitación de los casos previstos en la Ley “Farje” y sea “Farge”, o que en la partida se omita el segundo apellido
de uno de los padres o de ambos, o que el estado civil sea diferente del
En la fecha en que nos encargamos de difundir los alcances del que realmente le corresponde, etc. Mucho dependerá también de la
anteproyecto y justificábamos la intervención notarial tratándose de forma como se enriquezca en la práctica la aplicación de la ley.
los asuntos no contenciosos recabamos información estadística. Los
datos obtenidos mostraban que los asuntos no contenciosos significa- Sin embargo, hay aspectos que no guardan la correspondiente
ban entre el 19 y el 21% de los procesos en materia civil, de los cuales armonía con la legislación civil. En efecto, tratándose del nombre no
aproximadamente el 80% correspondía a sucesión intestada, el 6% ha considerado el criterio que establece el artículo 19 del Código Ci-
correspondía a rectificación de partidas y los demás trámites eran del vil, según el cual el nombre incluye los apellidos (la doctrina se refie-
orden del 14% restante. re a prenombre y apellidos), sino el criterio procesal. Asimismo, el
cónyuge supérstite no está legitimado expresamente para solicitar la
En el ámbito notarial, el volumen mayor es el de sucesión intesta- rectificación de partida de nacimiento ni de defunción del cónyuge
da, pero el trámite de rectificación de partidas también es altamente fallecido, ya que la ley se refiere a los parientes hasta el cuarto grado
significativo, debido a que por lo general cuando se tramita una suce- de consanguinidad y segundo de afinidad, lo que evidentemente es un
sión intestada se detectan errores evidentes, que es lo que considera la error (sabemos que el cónyuge no es pariente).
ley como de competencia notarial.
Cabe hacer notar que no existe impedimento alguno para rectifi-
No vamos a hacer un análisis exegético de la Ley en esta parte,
car varias partidas en una sola escritura pública.
sino vamos a referirnos únicamente a los aspectos que nos parecen
más importantes, sobre todo pensando en qué puntos deben hacerse En la ley se señala que no se modifican las disposiciones de la
modificaciones. Ley Nº 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación
y Estado Civil. Esto permite que, administrativamente, puedan efec-
VI. Rectificación de partidas tuarse inscripciones en forma extemporánea. La ley debía considerar
también la posibilidad de que complementariamente a ello puede re-
La Ley en este tema se basó en los proyectos de ley presentados, ya currirse a la vía notarial.
que el anteproyecto formulado por el Colegio de Notarios no lo había
considerado. Creemos que la normatividad sobre este particular debe En realidad en este tema la ley es restrictiva y en algunos casos los
ser ampliada considerablemente. notarios tenemos más dificultades que los jueces e incluso que los funcio-
narios del Registro de Identificación y Estado Civil. En todo caso, cree-
En efecto, cuando la Ley se refiere únicamente a errores que resul- mos que el tema de rectificación de partidas en la ley debe ser revisado.
ten de errores evidentes restringe el ámbito de su aplicación y al mismo
tiempo introduce un elemento subjetivo, que consiste en precisar en Por ejemplo, debe considerarse similar tratamiento al que dispo-
qué caso estamos ante un error evidente. Para algunos, por ejemplo, ne el Código Procesal Civil tratándose de los jueces en el artículo 829.

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Según dicho artículo, las personas cuyos nacimientos se hallan inscrito Como la adopción significa que el adoptado deja de pertenecer a
en los Registros de Estado Civil y en los consulados, en cuyas partidas la familia consanguínea y asume los apellidos de quien lo adopta, cree-
figuren por error entre sus nombres y apellidos la palabra “de” o las mos que debe considerarse el caso de que el adoptado sea hijo de uno
letras “y”, “i”, “e” o “a”, u otro error manifiesto de ortografía, de sexo de los cónyuges, lo cual significa que no deberá perder el apellido de
o similar que fluya del propio documento, podrán pedir su rectifica- su padre o madre biológico, tal como sucede según el nuevo Código
ción. En este caso, el juez puede disponer de plano la rectificación de los Niños y Adolescentes en el caso de esta misma situación, tratán-
correspondiente, es decir, sin necesidad de audiencia y publicación. dose de menores de edad. Esto nos parece lo más lógico.

VII. Adopción de mayores de edad VIII. Patrimonio familiar


En cuanto se refiere a la adopción de personas capaces, la ley vie- La constitución del patrimonio familiar no puede hacerse a fa-
ne a solucionar un problema que se había presentado porque la Ley vor de sí mismos, aunque indirectamente esto sucede cuando se trata
del Notariado, en su artículo 58, cuando se refiere a las escrituras que de una sociedad conyugal, en que cada cónyuge solicita efectuar el
no requieren minuta menciona el caso de la adopción. El problema se patrimonio familiar a favor del otro cónyuge. Asimismo, si se trata de
origina por cuanto dicho artículo transcribe literalmente el texto del padres no puede pedirse que se acredite judicialmente el estado de
D.L. 22634 (que se expidió cuando estaba vigente el C.C. de 1936), sin necesidad como en alguna oportunidad se ha manifestado por algún
tener en cuenta ni el Código Civil de 1984 ni el Código Procesal Civil. registrador. Esto sería absurdo, es decir, un trámite no contencioso se
La redacción del Código Civil de 1936 aparentemente permitía que la tendría que basar en un trámite contencioso.
adopción de mayores de edad pudiera hacerse por escritura pública.
Además, creemos que no bastaría que exista una declaración de
El artículo 22 de la ley, en su redacción original, fue variado por la que no existen gravámenes, sino que el notario debe verificar que el
Ley Nº 26809, agregándose un párrafo que expresamente se refería al bien esté realengo, transcribiendo el certificado correspondiente en
asentimiento de los cónyuges del adoptante y adoptado en caso de ser la escritura pública.
casados, así como una declaración jurada del adoptante en el sentido
de que goza de solvencia moral. Se dice que si el notario encuentra Los que se oponen a este trámite son los acreedores. En caso de
conforme la minuta y la documentación requerida procederá a exten- haber oposición deberá ponerse en conocimiento del juez para que
der la escritura. resuelva lo conveniente. Pudiera ser que resuelva que se proceda a
hacer la escritura de patrimonio familiar, en cuyo caso habrá que ex-
Creemos que lo más importante es verificar si se cumple con los tender la escritura pública en el registro común.
requisitos de la legislación sustantiva, es decir, el Código Civil, sobre
todo que se cumpla con la exigencia de la edad, es decir, que haya una La ley dice que para la modificación o extinción del patrimonio
diferencia de 18 años entre adoptante y adoptado. Además, nos pare- familiar se siguen los mismos trámites que para su constitución. Esto
ce que la declaración jurada sobre la solvencia moral debió exigirse a querría decir que si un patrimonio familiar se ha seguido en vía judi-
otras personas, por ejemplo, dos testigos que podrían suscribir la escri- cial se modifique o extinga en dicha vía y que si ha sido efectuado en
tura o en su defecto que pueden hacer una declaración ante el notario. vía notarial deberá hacerse en la misma vía. No creemos que exista

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C arlos E nrique B ecerra P alomino La competencia notarial en asuntos no contenciosos. Análisis crítico de la legislación peruana

este problema, pero sí que será necesaria la publicación, aunque no fueran del país? ¿Qué lo impediría? En todo caso siempre tendrá que
sabemos si en ese caso tendrá que esperarse los diez días y natural- tratarse de un inventario que se inicia en el lugar donde el notario
mente en ese caso la única posibilidad sería que un acreedor tome esa es competente y de un conjunto de bienes. El otro caso en que un
publicación con criterio meramente informativo o que el beneficiario notario puede actuar fuera de su provincia, pero dentro del Distrito
del patrimonio se oponga en cuyo caso tendrá que resolver el juez, lo Notarial está previsto en el artículo 130 de la Ley del Notariado (inciso
que no parecería lógico. l), según el cual con autorización de su respectivo Colegio puede tras-
ladarse a otra provincia con el objeto de autorizar instrumentos, por
Lo que cabe discutir es también si no habiéndose inscrito el patri-
vacancia o ausencia del notario.
monio, cabe que se exija publicaciones y el plazo respectivo. Creemos
que no habiéndose inscrito el patrimonio familiar aún no podemos Se ha expresado en alguna oportunidad que el inventario que
hablar de este como tal, y, en consecuencia, podrían hacerse las modi- realice el notario no puede implicar valorización. Es decir, solo puede
ficaciones de la escritura sin necesidad de nuevas publicaciones. circunscribirse a efectuar la relación de bienes. La valorización tendría
que hacerse judicialmente entonces. Esto nos parece una limitación
También otro problema que se presenta, sobre todo a nivel re-
que habría que superar. Quizá sería conveniente una norma en la cual
gistral, es el hecho de que no se declara como patrimonio familiar,
se diga que tratándose de inventarios estos se pueden realizar indistin-
por ejemplo, el estacionamiento de una vivienda, porque tiene una
tamente ante el juez o ante el notario. Y en caso de que no se pusieran
partida independiente. Creemos que si bien se trata de unidades in-
de acuerdo los interesados en los valores se recurriría al juez, pero si
dependientes, se debe tener en cuenta el sentido teleológico de la
hay acuerdo no tiene sentido.
institución y la unidad familiar.
Asimismo, la Ley prevé que la exclusión de los bienes inven-
tariados se solicite ante el órgano jurisdiccional. Esta solución nos
IX. Inventario
parece excesiva, puesto que si un bien ha sido incluido en un inven-
Tratándose de la facción de inventario en sede notarial, la Ley Nº tario y no pertenece por ejemplo a la masa hereditaria y todos los
26662 ha hecho un aporte en el sentido de permitir la prórroga de herederos están de acuerdo que así es, tenga que acudirse al Poder
la competencia notarial desde el punto de vista territorial. En efecto, Judicial. Debería considerarse la posibilidad de que el trámite se
cuando se trate de hacer un inventario que comprenda bienes ubi- haga notarialmente.
cados en distintos lugares, el notario donde se inició el trámite pue-
Cabe hacer notar que mediante Ley Nº 26809 se modificó el tex-
de ejercer su función fuera de los límites de la provincia para la cual
to original de la Ley (artículo 31), precisándose que el acta de inven-
ha sido nombrado (artículo 29 in fine). Naturalmente que también
tario será extraprotocolar, la misma que será suscrita por el notario y
podrá inventariar el notario de la provincia donde se encuentran los
los interesados que concurran consignándose si alguno se rehusara a
bienes respectivos.
firmar, describiéndose ordenadamente los bienes que se encuentren
Este es uno de los dos casos en que excepcionalmente un notario en el lugar, su estado y características, sin calificar la propiedad ni
puede ser competente para actuar fuera de su provincia. Puede ser in- la situación jurídica. Esta precisión nos parece innecesaria e incluso
cluso en otro departamento. ¿Podría inventariar bienes que se hallen daría la impresión que se trata de una sola acta cuando en realidad

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C arlos E nrique B ecerra P alomino La competencia notarial en asuntos no contenciosos. Análisis crítico de la legislación peruana

pueden ser varias; más aún si se trata de bienes ubicados en diferentes los testamentos ológrafos. Sin embargo, en el artículo 37 se menciona
lugares y se opta por inventariarlas por distintos notarios como prevé a los medios probatorios y en todo caso habrá de recurrirse al Código
el artículo 29 de la Ley. En realidad, lo importante será el acta de pro- Procesal Civil y al Código Civil a efecto de darle validez en los supues-
tocolización a que alude el artículo 33, que incorpora en el registro tos contemplados en dicha norma.
todo lo actuado.
Así no se señale en la norma, efectuada la comprobación del tes-
tamento cerrado, se procederá a extender el acta correspondiente,
X. Comprobación de testamento cerrado de conformidad con el artículo 10 de la Ley y el Código Procesal Civil
El testamento cerrado es en realidad poco usual puesto que im- (artículo 823).
plica dos trámites ante notario o uno ante notario y otro ante juez.
El Código Civil exige sí que los mudos, sordomudos y quienes se ha- XI. Sucesión intestada
llen impedidos de hablar por cualquier causa otorguen testamento
cerrado u hológrafo, debiendo manifestar al notario –tratándose de Este trámite en cuanto a número de casos y trascendencia es el de
testamento cerrado– en la cubierta que allí está contenida su voluntad mayor importancia que se sigue en sede notarial, como ya lo hemos
al momento de entregarle personalmente el referido documento ce- expresado con anterioridad.
rrado, ante dos testigos hábiles), según lo establecen los artículos 694 Como sabemos, anteriormente se denominaba declaratoria de
y 699.2 del Código Civil. herederos. Ahora se denomina sucesión intestada e incluso mediante
Ley Nº 26707 se ha modificado el Código Civil y la Ley de la SUNARP
En realidad, se ha usado la terminología que usa el Código Proce-
sal Civil: “comprobación de testamento cerrado”. Más simple sería re- en tal sentido.
ferirse a la apertura de testamento cerrado que puede estar en poder La Ley precisa que la solicitud se debe presentar ante el notario
del propio notario o encontrarse en poder de otro notario. Algunos del lugar del último domicilio del causante, pero ¿cómo se acredita
han criticado la posibilidad de que un notario que tenga en su poder ese domicilio? Con la partida de defunción, en principio. Si hubiera
un testamento cerrado pueda tener a su cargo la apertura o compro- fallecido en el extranjero se tendrá en cuenta el último domicilio que
bación de dicho testamento. Incluso, cuando se estaba elaborando el hubiera tenido en el país.
proyecto de Ley, alguien sugirió que se excluyera expresamente dicha
posibilidad para evitar actuaciones maliciosas. La Ley contiene una imprecisión en el artículo 38 cuando asevera
que “la solicitud será presentada por cualquiera de los interesados a que
Nada impide que la apertura se haga ante otro notario, como alude el Artículo 815 del Código Civil”. En efecto, este artículo se refiere
lo hacen algunos notarios, pero tampoco puede presuponerse que el más bien a los casos en que procede solicitar la sucesión intestada. Es
notario actúe contrariamente a la ley y sus principios éticos. En todo mejor la redacción del artículo 830 del Código Procesal Civil cuando
caso, la apertura se hace con citación de los presuntos herederos o dice: “En los casos previstos en el Artículo 815º del Código Civil, cual-
legatarios (y los testigos si los hubiere). quier interesado puede solicitar el inicio del proceso sucesorio”.
Dentro de la concepción de la Ley siempre se pensó en excluir la Curiosamente también en la redacción primigenia de la Ley se
actuación de pruebas, por esta razón se excluyó por ejemplo el caso de aludía a un artículo inexistente: al artículo 47, ya que solo existían 44

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artículos y el que correspondía era el artículo 43, razón por la cual Notarial en Asuntos No Contenciosos Nº 26662, pese a que sí lo hace
hubo de promulgarse una ley (la Nº 26687) a los pocos días que entra- en la correspondiente exposición de motivos.
ra en vigencia la Ley Nº 26662.
En efecto, en el artículo 5 (párrafo 5.1) al describir las actividades
Al inicio del trámite, el notario solicita la anotación correspon- que compete al notario (legalización de firmas, certificación y verifi-
diente que debe hacerse no solo en el Registro de Sucesiones Intes- cación de documentos) solo dice: “(…) y tramita los procesos a que
tadas, sino también en el de Mandatos y Poderes, aunque los regis- se refiere la presente Ley”, aunque en el párrafo 5.2 señala que en
tradores son renuentes a inscribir, si es que no hay poder o mandato casos de oposición de terceros el proceso debe seguirse ante el Fuero
inscrito. Sin embargo, es conveniente la anotación para evitar una uti- Judicial o Arbitral (lo que aludiría indirectamente a un proceso no
lización fraudulenta, puesto que habiéndose otorgado el poder por contencioso en la vía notarial). Asimismo, en el artículo 21, correla-
escritura pública puede inscribirse en cualquier momento, si es que cionando ambos artículos, se señala que la prescripción adquisitiva de
no se ha anotado el inicio de la sucesión intestada. dominio es declarada notarialmente a solicitud del interesado y para
lo cual se debe seguir el mismo proceso a que se refieren los artículos
Otro tema que se discute es la posibilidad de hacer sucesión intes-
504 y siguientes del Código Procesal Civil en lo que fuere aplicable.
tada en un solo trámite tratándose de dos esposos que ya han fallecido.
En nuestra opinión, salvo que se trate del caso de conmorencia previs- No es esta la oportunidad para hacer una crítica integral respecto
to en el Código Civil, podría pensarse en esta posibilidad. En otro caso de esta Ley. Sin embargo, en lo personal no podemos pasar por alto
nos parece un error dada la naturaleza de la sucesión intestada y de determinados aspectos esenciales con los que no estamos de acuerdo.
que los herederos pueden ser diferentes. Por ejemplo, en vez de fortalecer la escritura pública (que tiene carac-
terísticas especiales como matricidad, fecha cierta, orden correlativo, y
Desde el punto de vista notarial también se discute si deben ha-
que es esencial en un sistema notarial de tipo latino como el nuestro)
cerse dos actas o una sola. Es decir, si debe hacerse un acta en la que
se crea un formulario registral como elemento central para la inscrip-
se concluye el procedimiento y se declara a los herederos y luego otra
ción (artículos 4 y 7), lo que inevitablemente nos recuerda las preten-
acta protocolizándose lo actuado. O si cabe hacer un acta en la que se
siones del D.Leg. 836, felizmente derogado por la Ley Nº 28741.
declara a los herederos y al mismo tiempo se protocoliza lo actuado.
En nuestra opinión, las dos opciones son válidas, siendo la más usual Asimismo, no nos parece atinado que una norma orientada a so-
la segunda posibilidad. lucionar un aspecto coyuntural (regularización) sustituya sin mayor
estudio una norma que tiene vigencia desde hace varios años (D.L.
XII. Legislación complementaria a la Ley Nº 26662, Ley de Asuntos 22112, Ley de Propiedad Horizontal), sustituyendo incluso la denomi-
no Contenciosos de Competencia Notarial, para edificaciones
nación que tiene “importancia de un valor consagrado, cuyo significa-
do es inteligible a todos, especialistas y profanos” (como lo dice Borda
La Ley Nº 27157 de Regularización de Edificaciones, del Proce- al exponer el significado de la frase, que obviamente no es perfecta).
dimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Propiedad Menos que la norma se supedite a la legislación de COFOPRI a la que
Exclusiva y de Propiedad Común, publicada el 20 de julio de 1999, no se le asigna un carácter rector inaceptable (cuarta disposición final).
establece expresamente que se deba recurrir a la Ley de Competencia Igualmente, resultaba inexplicable lo normado en el artículo 26 (la no

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C arlos E nrique B ecerra P alomino La competencia notarial en asuntos no contenciosos. Análisis crítico de la legislación peruana

aplicación del artículo 985 del Código Civil para los fines de la ley), antigüedad prevista en el artículo 2018 del Código Civil, en cuyo caso
puesto que iba a dar lugar a una serie de abusos. no será necesario acreditar los cinco años de posesión.

El Reglamento aprobado por D.S. 008-2000-MTC, publicado el Según el Reglamento, el proceso se inicia con una petición es-
17 de febrero del año 2000, logra aclarar algunos puntos de la Ley, crita del interesado autorizada por abogado en la que se considera
aunque tiene también algunos aspectos cuestionables como el hecho determinada información y documentación esencial: tiempo de la po-
de rebasar los alcances de la propia norma legal. Existen además otros sesión, con indicación precisa de fecha y forma de adquisición; nom-
cuestionamientos de técnica jurídica, desde la óptica notarial, como bre y dirección del titular registral (en caso de prescripción adquisitiva
por ejemplo la definición de documento de fecha cierta sin considerar de dominio), del inmediato transferente, de los anteriores a este o de
a los instrumentos públicos (lo que no se condice con el Artículo 245 sus sucesores (en caso de formación de títulos supletorios) y de los
del Código Procesal Civil) y la ambigüedad creada al referirse en el propietarios u ocupantes de los predios colindantes; certificación mu-
artículo 6 al distrito notarial, para los efectos de determinar la compe- nicipal o administrativa de las personas que figura como propietaria o
tencia del notario, a sabiendas que por Ley la competencia es provin- poseedora del bien; copia literal de dominio si el predio está inscrito
cial (salvo el caso del inventario) y que el distrito notarial (que incluso y/o certificado de búsqueda catastral (en su caso), ofrecimiento de
puede abarcar más de un departamento) tiene una connotación dife- declaración de testigos (3 a 6, mayores de 25 años, preferentemente
rente a la localización distrital (como parte de una provincia). vecinos o colindantes del predio) y otras pruebas que el interesado
considere pertinentes (Cabe hacer notar que la Ley Nº 27333 ha mo-
El Reglamento se refiere al procedimiento de saneamiento de ti-
dificado algunos aspectos de este procedimiento como lo veremos más
tulación vía prescripción adquisitiva de dominio o formación de títu-
adelante).
lo supletorio que el notario iniciará, a petición del interesado, como
“asunto no contencioso de competencia notarial” (artículo 35). En El notario debe notificar el inicio del trámite a las personas de
ambos casos, la tramitación se hace “por la vía de los asuntos no con- las que se deriva el derecho invocado (según manifestación del solici-
tenciosos de competencia notarial, conforme al procedimiento previs- tante), al titular registral (del terreno y/o la edificación), a los propie-
to en este Reglamento y, supletoriamente, por las normas contenidas tarios u ocupantes de los predios colindantes y a las demás personas
por el Código Procesal Civil” (artículo 38). Como puede observarse, indicadas por el solicitante. Sin perjuicio de ello debe fijar carteles en
no se hace referencia a la Ley Nº 26662. la edificación cuyo saneamiento se solicita y ordenar se publique un
extracto de la solicitud en el Diario Oficial El Peruano y en el de mayor
El Reglamento distingue entre prescripción adquisitiva de domi-
circulación del lugar donde se ubica el inmueble.
nio y formación de título supletorio en sus artículos 36 y 37. En el pri-
mer caso, el predio puede estar registrado o no, debiendo acreditarse El notario, a los efectos de sustanciar el procedimiento, habrá de
la posesión continua, pacífica y pública del inmueble por más de diez constituirse en el inmueble respectivo y extenderá un acta (de presen-
años. En el segundo, se trata de edificaciones sobre terreno no inscri- cia) en la que describa el inmueble y haga constar las características del
to cuando el propietario carece de títulos que acrediten su derecho mismo, así como la posesión pacífica y pública del solicitante y lo mani-
y acredite por lo menos cinco años de posesión. También procede festado por los ocupantes de los predios colindantes, y la declaración de
cuando el título o títulos de propiedad del solicitante no alcancen la los testigos.

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C arlos E nrique B ecerra P alomino La competencia notarial en asuntos no contenciosos. Análisis crítico de la legislación peruana

Luego de 30 días hábiles contados a partir de la fecha de la última Sin embargo, creemos que el título es demasiado ambicioso y que
publicación, sin haberse interpuesto oposición, el notario “levantará la aplicación de la Ley Nº 26662 está notoriamente enervada. La re-
un acta donde hará constar la evaluación de las pruebas y los actuados, dacción del artículo 1 de la acotada Ley Nº 27333 más parece un gali-
y declarará la prescripción adquisitiva de dominio a favor del solicitan- matías, y si se toma en cuenta lo previsto en la Ley Nº 27157 el orden
te o dispondrá la formación de títulos supletorios, según sea el caso”. de aplicación de las fuentes sería el siguiente: 1) legislación de COFO-
PRI (D.Leg 803 y otros); 2) Ley Nº 27157, 3) Reglamento aprobado
Finalmente, el Reglamento señala que el acta notarial y demás
por D.S. 008-2000-MTC, 4) Ley Nº 27333; 5) Ley del Notariado (D.L.
antecedentes serán incorporados al Registro Notarial de Asuntos No
26002); 6) Ley Nº 26662; y 7) Código Procesal Civil.
Contenciosos, agregando que del mismo se podrán expedir los trasla-
dos instrumentales previstos en la Ley del Notariado. Esta precisión es En lo referente a la prescripción adquisitiva de dominio y la for-
innecesaria y en cierto modo limitativa, puesto que la acotada norma mación de título supletorio, la Ley modifica algunos aspectos del Re-
sólo prevé la expedición de testimonios, partes y boletas, no conside- glamento, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 5 de la
rándose la copia simple (que sí se considera en la Ley de Simplifica- misma. Se elimina, por ejemplo, la referencia al distrito notarial que
ción Administrativa y en la práctica notarial). hacía el Reglamento, la cual resultaba ambigua y contraria a la Ley del
En caso que se formule oposición –que según el Reglamento po- Notariado, para recalcar que el notario competente es el de la provin-
drá hacerse “hasta el momento de emitirse el acta notarial que ponga cia donde se halla ubicado el inmueble. Asimismo, se señala con toda
fin al procedimiento” (la palabra emitirse quizá no es la más adecua- propiedad que el notario verificará el “cumplimiento de los requisitos
da)– el notario debe suspender el trámite y remitir lo actuado, dentro establecidos en el primer párrafo del Artículo 950 del Código Civil” (es
del tercer día, al Juzgado Civil de turno de la jurisdicción donde se decir, la posesión continua, pacífica y pública como propietario duran-
halla ubicado el inmueble. El juez concederá un plazo común para te diez años, omitiéndose el segundo párrafo que se refiere al período
que las partes adecuen el expediente a las exigencias del trámite juris- de cinco años, cuando median justo título y buena fe).
diccional, luego de lo cual se proseguirá el trámite en esa vía. Culmi-
Igualmente, la Ley Nº 27333 ha ampliado el ámbito para la decla-
nado el proceso judicial y consentida o ejecutoriada la resolución el
ración de prescripción adquisitiva en sede notarial, a terrenos ubica-
juez notificará al notario, con la resolución que pone fin al proceso, a
dos en zonas urbanas que no cuenten con edificaciones (artículo 5, in-
efecto de que este prosiga con el sentido de la resolución. Es decir, lo
ciso k); ha modificado el plazo para formular oposición (25 días útiles,
más probable, para protocolizar lo actuado.
según incisos f) y j) del acotado artículo); exige la firma de los testigos
En realidad, como ya lo hemos señalado, el Reglamento rebasa en la solicitud aunque mantiene el número de testigos (3 a 6) y la edad
los alcances de la Ley inicial 27157. Por ello, es muy importante la mínima (25 años) fijados en el Reglamento; precisa que la publicación
Ley Nº 27333, denominada “Ley Complementaria a la Ley Nº 26662, se haga en el Diario Oficial El Peruano o en el diario encargado de pu-
la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, para blicar los avisos judiciales (en el interior del país se entiende) y en uno
la regularización de edificaciones”, que da fuerza legal a las normas de circulación nacional (a secas). Asimismo, nos parece adecuado que
reglamentarias, con algunas modificaciones y que tiene el acierto de se haya precisado en la Ley que en caso de oposición de un tercero, el
derogar el artículo 26 de la Ley Nº 27157 (última disposición final) notario debe dar por finalizado el trámite, comunicando este hecho
que era inaceptable desde todo punto de vista. al solicitante, al Colegio de Notarios y a la oficina registral respectiva.

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C arlos E nrique B ecerra P alomino La competencia notarial en asuntos no contenciosos. Análisis crítico de la legislación peruana

En la referida Ley subsiste el problema del formulario registral, Es interesante anotar que la ley en su artículo 13 establece normas
puesto que en el inciso f) del artículo 5 se señala que el notario com- relacionadas con el saneamiento del área, linderos y medidas perimétri-
pletará el formulario registral o elevará a escritura pública la solicitud, cas del terreno, estableciéndose que se haga por mutuo acuerdo (me-
en ambos casos, declarando adquirida la propiedad del bien por pres- diante escritura pública), recurriendo al procedimiento notarial, como
cripción. Inclusive en caso de haberse optado por escritura pública se asunto no contencioso de competencia notarial (cuando el área real del
acompañará al registro “como parte notarial únicamente el Formula- predio sea igual o inferior a la registrada en la partida) y recurriendo al
rio Registral debidamente llenado. Si se opta por presentar a Registros procedimiento judicial (cuando la rectificación suponga superposición
Públicos solo el Formulario Registral, el Notario archivará los actuados de áreas y linderos o surja oposición de terceros).
en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos”. Es decir, el for-
En síntesis, creemos que si bien es cierto que estos trámites pue-
mulario registral se convierte en la pieza clave para los efectos de la
den realizarse en sede notarial es necesario perfeccionar la legisla-
inscripción, siendo título suficiente no solo para inscribir la propie-
ción sobre esta materia y urgente expedir un reglamento de la Ley
dad, sino para cancelar el asiento registral que favorece al antiguo
Nº 27333.
propietario (inciso i), resultando lírica la referencia al instrumento
publico notarial o sea la escritura pública, puesto que en todo caso
tiene que adjuntarse como parte notarial (que no será la trascripción XIII. Necesidad de ampliar la competencia notarial a otros campos
de la escritura pública) dicho formulario.
De igual modo, sería conveniente evaluar otros aspectos de la ley
En relación con la formación de títulos supletorios en sede nota- para perfeccionar sus normas en los diferentes temas que ha contem-
rial (artículo 22 de la Ley Nº 27157), la Ley establece que se sujetará al plado. Asimismo, es necesario insistir en que tal como sucede en otros
procedimiento establecido en el artículo 5 en lo que fuera aplicable. países se considere la posibilidad de que el notario intervenga en la
Cuando se solicite la primera inscripción de dominio sobre la base de separación convencional y el divorcio ulterior, como lo propuso el Co-
títulos con por lo menos cinco años de antigüedad, la verificación del legio y se acordó en el dictamen elaborado por la Comisión de Justicia
notario se hará sobre la base de documentos privados de fecha cierta del Congreso, puesto que si bien las normas procesales no lo tratan
siendo excepcional el caso de los instrumentos públicos. (El notario se como proceso no contencioso, esta es su naturaleza. Más aún no hay
basará en documentos de fecha cierta que contengan actos jurídicos demanda sino solicitud y en todo caso, puede darse intervención al
de enajenación “salvo los casos en que la ley establezca una formalidad Ministerio Público para que si lo cree conveniente pueda oponerse en
solemne para dicho acto”). cuyo caso deberá derivarse al Poder Judicial. Por lo demás, en nuestra
opinión, el notario (por la relación de horizontalidad que debe man-
Cabe hacer notar que tanto para la prescripción adquisitiva cuan- tener con los usuarios de sus servicios y el principio de inmediación
to para la formación de títulos supletorios en sede notarial existe de- inherente a la función), está en mejores condiciones que el juez para
ficiencia de redacción cuando se expresa que el notario “archivará los intentar disuadir a quienes piensan separarse.
actuados en el registro notarial de Asuntos No Contenciosos”, ya que lo
que correspondería es referirse a un acta de protocolización (artículo 5, Igualmente, a la luz de la experiencia y de la cobertura actual de
inciso f) y 6.2). la función notarial en el país, convendría hacer una evaluación sobre

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C arlos E nrique B ecerra P alomino Separación convencional y divorcio ulterior: Antecedentes históricos

si algunos de los procesos no contenciosos contemplados en el Códi-


go Procesal Civil, que no fueron considerados anteriormente para ser
asumidos por los notarios, podrían ser competencia de ellos, e igual-
mente hacer lo propio con los veinticuatro artículos del Código Civil
a que se refiere la Sexta Disposición Final de dicha norma; y, además,
otras normas que muy bien pueden ser tratadas notarialmente (por
ejemplo, un notario puede constatar el estado de gravidez de una ges- Separación convencional y
tante o la incapacidad de una persona mejor que un juez, con la ayuda
de un facultativo, puede constatar el hecho de la desaparición y el divorcio ulterior:
nombramiento de un curador, etc.). Un tema importante, que incluso
Antecedentes históricos (*)
fue materia de un proyecto de ley que habría que rescatar, es la po-
sibilidad de ampliar la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos para tramitar los casos en que las asociaciones y otras
En todo matrimonio que ha durado más de una semana existen
personas jurídicas requieran regularizar la inscripción de sus consejos motivos para el divorcio. La clave consiste en encontrar siempre mo-
directivos o similares con el fin de inscribirlos en los Registros Públi- tivos para el matrimonio.
cos, dado que la exigencia de asamblea universal o trámite judicial Robert Anderson
dificulta la solución al problema existente.
1. Introducción
La familia, considerada desde antiguo como “una convivencia
querida por la naturaleza para los actos de la vida cotidiana”(1), consti-
tuye la célula básica de la sociedad, determinante en la conformación
del Estado, constituido por una asociación de familias que tienden a
un bien común(2).

Para el Derecho, es “el conjunto de personas unidas por los víncu-


los del matrimonio, el parentesco o la afinidad”(3). Su regulación se ha
producido en medio de profundas y acaloradas discusiones –debido,

(* ) En AA.VV., Comentarios a la Ley del Divorcio Municipal y Notarial y su Reglamento, 1a ed.,


Lima, Gaceta Notarial, julio 2008, pp. 9-34.
(1) Aristóteles, La Política, Editorial W. D. Ross, Oxford, Clarendon Press, 1957, p. 23.
(2) Loc. cit.
(3) Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado de Derecho Civil, Tomo IV-l°, Traducción de la 20a edición
alemana, Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, 1979, p. 1.

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