domingo, 22 de julio de 2012

SENTENCIA ABSOLUTORIA: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE

TENTATIVA

EXPEDIENTE : Nº 02382-2010-88-2001-JR-PE-03
IMPUTADO : SANTIAGO DAVILA TITO

DELITO : ROBO AGRAVADO TENTATIVA

TENENCIA ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO
AGRAVIADO : BOTICA BTL
ESTADO – MINISTERIO DEL INTERIOR
IMPUGNANTE : IMPUTADO Y MINISTERIO PÚBLICO
ASUNTO : APELACIÓN DE SENTENCIA CONDENATORIA.

JUEZ SUPERIOR PONENTE: ÁLAMO RENTERÍA

SENTENCIA

Resolución N° 65

Piura, Cinco de Enero

Del Año Dos Mil Doce.-

VISTA Y OIDA; La audiencia de Apelación de Sentencia Condenatoria, por

los señores magistrados integrantes de la Segunda Sala Penal de Apelaciones,
Señores:ARTEMIO DANIEL MEZA HURTADO (Presidente de Sala), TULIO VILLACORTA
CALDERON y OSCAR WILFREDO ÁLAMO RENTERÍA (Director de Debates) en la que
intervienen como parte apelante el Abogado Defensor de Santiago Dávila Tito doctor Neptalí
Dávalos Gil, con la concurrencia del Señor Manuel Rodolfo Sozaya López en Representación del
Ministerio Público.

I. ANTECEDENTES:
1. Que, viene el presente proceso penal en apelación de la Resolución N° 55, de fecha veinticinco
de octubre del dos mil once, que contiene la sentencia que en un extremo absuelve a SANTIAGO
DAVILA TITO de la acusación fiscal por el delito de Robo Agravado en grado de tentativa en
agravio de la Botica BTL, y en otro extremo lo condena como autor del delito de tenencia ilegal
de armas de fuego en agravio del Estado – Ministerio del Interior y como tal le impone ocho años
de pena privativa de la libertad, más el pago de dos mil nuevos soles por reparación civil a favor
de la agraviada. Con costas.

2. Que, la sentencia venida en grado ha sido apelada por la DEFENSA del imputado, quien
cuestiona la venida en grado en cuanto al extremo que lo condena por el delito de tenencia ilegal
de armas de fuego, solicitando se revoque la misma y reformándose se expida sentencia
absolutoria, al considerar que a su patrocinado se le imputa la comisión de dos delitos: robo
agravado en grado de tentativa con las agravantes de dos o más personas y el empleo de arma de
fuego, y además por el delito de tenencia ilegal de armas de fuego como delito independiente,
habiéndose argumentado la existencia de un concurso real de delitos; respecto a ello, señala que,
ya en Ejecutoria Suprema se ha establecido que cuando se imputa delito de robo agravado con la
agravante de empleo de arma, entonces no puede considerarse como delito autónomo e
independiente la tenencia ilegítima de arma de fuego; en el presente caso a su patrocinado se le
 absolvió por el delito de robo agravado, la lógica consecuencia era que no se le podía condenar
por delito de tenencia ilegal de armas considerado como delito automono e independiente; que
el día de los hechos su patrocinado y dos sujetos más se encontraban a inmediaciones de la
Botica BTL dentro de un vehículo modelo Station Wagon, habiéndose producido un intercambio
de disparos con efectivos policiales; en el registro se hallaron dos armas de fuego y fueron tres
los imputados que intervinieron en el hecho delictivo, dos de ellos fallecieron producto del
enfrentamiento con dichos efectivos y solamente quedó vivo su patrocinado, entonces si
solamente se encontraron dos armas, ello significa que uno de ellos no pudo haber tenido en su
poder arma y no pudo haberla disparado; que si bien existe una pericia donde se indica que es
positivo para plomo, bario y antimonio para los tres imputados, ello se debe a que al momento
de realizarse el intercambio de disparos los sujetos se encontraban dentro del vehículo,
habiéndosele impregnado dichos residuos a su patrocinado; asimismo manifiesta que al no
poderse determinar fehacientemente cual de las tres personas no pudo haber tenido en su poder
el arma de fuego entonces por aplicación del principio indubio pro reo que constituye el núcleo
esencial y básico del principio de inocencia solicita la absolución correspondiente.

3. La FISCALÍA, por su parte apela la venida en grado en cuanto al extremo que absuelve al
imputado Santiago Dávila Tito por el delito de robo agravado en grado de tentativa, además
solicita se ratifique la condena por el delito de tenencia ilegal de arma de fuego debiéndose
aumentar prudencialmente la pena impuesta si se tiene en cuenta que el presente acusado ha
sido condenado en el año dos mil diez por la SalaLiquidadora por el delito de robo agravado; en
cuanto al delito de tenencia ilegal de arma de fuego ha quedado probado en juicio oral con la
pericia y con la declaración del comandante de la Policía Nacional Benito Cabrera Quispe quien
manifestó que Dávila Tito le había realizado disparos, los mismos que le impactaron en el chaleco
antibalas; se estableció, además en el hisopado que se le practicó en las manos a Santiago Dávila
Tito éste resultó positivo para plomo, bario y antimonio por lo que la tesis establecida por la
defensa en cuanto al motivo por el cual resultó positiva dicha pericia no resulta admisible pues
en todo caso se le hubiera encontrado dichos residuos solo en la cara, ropa y cuerpo y no en las
manos; en el acta de incautación se establece que al acusado Dávila Tito se le encuentra el revolver
calibre 38 milímetrosjusto a la altura de su mano derecha de donde se encontraba sentado, tal
como así se probo con el acta de intervención policial leída en juicio y con el panel fotográfico
levantado al momento de la verificación de la incautación del arma de fuego; que el Colegiado
para absolverlo por el delito de robo agravado en grado de tentativa establece que en este caso
no habido comienzo de ejecución sino que solo han sido actos preparatorios; la discusión que
manifiesta el representante del Ministerio Público es si el bajarse con las armas hasta la puerta del
local de la farmacia es un acto preparatorio o un acto de ejecución, estos hechos a su parecer no
responden a un acto preparatorio porque ya los individuos habían empezado la ejecución del
delito, pues el plan de acción de los sujetos era realizar el asalto a la farmacia y para ello han
llegado hasta la puerta de la farmacia pero no pudieron terminar la acción pues la policía apareció
e impidió la continuación de ese desarrollo criminal; por lo cual la sentencia recurrida no tiene
argumentos dogmáticos para rechazar la tentativa de robo agravado y por lo tanto solicita
la nulidad de la sentencia en cuanto absuelve al imputado del delito de tentativa de robo
agravado y que se confirme la misma en el extremo que lo condena por el delito de tenencia ilegal
de armas de fuego.

II. CONSIDERANDOS:

2.1. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

1. Los artículos IV, VIII y IX del Título Preliminar del Código Penal, los mismos que establecen
los principios de Lesividad, Proporcionalidad y el Fin Resocializador de la Pena.
2. Que, los delitos denunciados se encuentran tipificados en: el artículo 188° del Código Penal, el
mismo que establece que, comete delito de robo el que se apodera ilegítimamente de un bien
mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se
encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para
su vida o integridad física. Asimismo el artículo 189° del mismo cuerpo legal establece las
agravantes del referido delito, las cuales para el presente caso han sido previstas en los incisos 3 y 4, que
señalan: 3) “A mano armada”, 4) “Con el concurso de dos o más personas”.

3. El Artículo 16° del citado cuerpo legal, referido a la tentativa señala que el agente comienza la ejecución
de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo.

4. Finalmente, el artículo 279° del Código Penal señala expresamente que: El que, ilegítimamente,
fabrica, almacena, suministra o tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos,
inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación.

2.2. FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA RECURRIDA

1. El colegiado de primera instancia al expedir la sentencia recurrida ha sustentado

su decisión en que: a) Durante la actividad probatoria mediante el debate contradictorio
no ha sido probada la tesis del fiscal, esto el acto de ejecución del ilícito penal de robo
agravado, en tanto y en cuanto la testigo de cargo Keyla Jael Morán Ordinola, vendedora
multifuncional de la botica BTL, ha sostenido que al momento que abrieron como de
costumbre la puerta pequeña de la botica BTL el 03 de mayo 2010 conjuntamente con sus
compañeros de trabajo Rosmery Córdova Cortez y Quiko Gardel Castillo Gonzáles, a las
seis de la mañana con cincuenta minutos aproximadamente, no observaron ningún hecho
inusual, no vieron al acusado; b) del análisis de los medios de prueba, se infiere que no
existe evidencia o indicio que el acusado conjuntamente con sus acompañantes fallecidos
hayan realizado actos de ejecución del delito de robo agravado, c) al percatarse el
acusado y sus amigos de la presencia policial en la zona huyen del lugar, produciéndose
el cruce de disparos entre la policía y éstos; d) es probable que hayan planeado realizar
una conducta antijurídica, pero esa probabilidad debe quedar materializada con la
ejecución del ilícito penal tal como esta previsto en el artículo 16° del Código Penal; e) los
testigos trabajadores de la botica corroboraron la inexistencia de los actos de ejecución,
no han dado cuenta de ningún hecho destinado a lesionar el bien jurídico de la botica ,
entonces al no tener sustento probatorio, no ha sido derribada la presunción de inocencia
que le asiste al acusado Santiago Dávila Tito; y en cuanto al delito de tenencia ilegal de
armas de fuego, la sentencia para condenarlo se sustenta en: a) el acusado no tiene
licencia de portar arma de fuego tal como lo ha expresado él mismo, y pese que tiene
conocimiento que debe contar con licencia, tenía en su poder arma de fuego calibre
38; revólver que además uso para enfrentarse a la policía, tal como ha sido demostrado
en la audiencia con el examen del perito policial de balística forense; b) el perito ingeniero
Hugo Luís Irribarren Caballero precisó que el acusado Dávila Tito presentaba restos de
plomo, bario y antimonio, que finalmente corrobora, el uso de arma de fuego.

Hechos discutidos en la Audiencia de Juicio Oral de Segunda Instancia

2. Iniciado el debate contradictorio, sin que ninguna de las partes haya ofrecido
nuevos elementos probatorios, el abogado del sentenciado, como tesis de su defensa, ha
señalado que: a) En Ejecutoria Suprema se ha establecido que cuando se imputa delito de
robo agravado con la agravante de empleo de arma de fuego, no puede considerarse
 como delito autónomo e independiente la tenencia ilegítima de armas; b) en el registro
que se efectuó al vehículo donde se encontraba su patrocinado se hallaron solamente dos
armas de fuego lo que significa que uno de ellos no pudo haber tenido en su poder
arma; c) el hecho de que se le encuentre en su asiento una de las dos armas no significa
que haya estado en posesión de la misma; d) que si bien existe una pericia practicada a
su patrocinado la misma que indica positivo para residuos de pólvora, ello se debe a que
al momento de realizarse el intercambio de disparos se encontraba dentro del
vehículo; e) al no poderse determinar fehacientemente cual de las tres personas no pudo
haber tenido en su poder el arma de fuego entonces por aplicación del principio indubio
pro reo solicita la absolución correspondiente; f) que el acto preparatorio no es punible
en aplicación de la teoría material objetiva y del principio de lesividad.

3. Mientras que el representante del Ministerio Público señala que: a) el delito de

tenencia ilegal de armas de fuego ha quedado probado con la declaración del
comandante de la Policía Nacional Benito Cabrera Quispe quien manifestó que Dávila
Tito si realizó disparos, además con el hisopado que se le practicó en las manos a Santiago
Dávila Tito;b) que de acuerdo al perito evaluado en juicio oral éste establece que es
imposible que aparezcan residuos de pólvora en una persona que no ha tenido en su
poder arma de fuego c) con el acta de incautación se establece que al acusado Dávila Tito
se le encuentra el revolver calibre 38 milímetros justo a la altura de su mano
derecha d) que el bajarse con las armas hasta la puerta del local de la farmacia es un acto
de ejecución, pues los individuos habían iniciado la ejecución del delito, e) el plan de
acción de los sujetos era realizar el asalto a la farmacia y para ello han llegado hasta la
puerta pero no pudieron terminar la acción pues la policía apareció e impidió la
continuación de ese desarrollo criminal; f) el delito de robo agravado es un delito
pluriofensivo además del patrimonio también se protege otros derechos como son la
vida, cuando desataron la balacera pusieron en riesgo los bienes jurídicos que también
protege éste delito por lo tanto sí ha habido un comienzo de ejecución.

Valoración del material probatorio que fundamenta la sentencia apelada

4. El colegiado de primera instancia para absolver al acusado recurrente del delito

de Robo Agravado en grado de Tentativa se ha basado en las declaraciones de los testigos
empleados de la Farmacia BTL, quienes manifiestan no observaron ningún hecho inusual
y no vieron al acusado, y para determinar su responsabilidad en el delito de tenencia
ilegal de armas de fuego se basó en el examen del perito policial de balística forense
Henner Stalin Mendosilla Díaz, quien refirió que el arma de fuego incautado al acusado
Dávila Tito se encontraba en perfectas condiciones es decir estaba operativa, además
para corroborar el uso del arma se basó en la testimonial de perito ingeniero Hugo Luís
Irribarren Caballero quien precisó que el referido acusado presentaba restos de plomo,
bario y antimonio.

2.3 ANÁLISIS DEL COLEGIADO AD QUEM SOBRE LA SENTENCIA RECURRIDA

A). EN CUANTO AL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA

1. Como marco normativo legal, cabe precisar que según el artículo IV del Titulo
Preliminar del Código Penal “la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en
peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”. Esta norma implica que los tipos legales
deban describir los actos incriminados, como actos consumados. Dicha descripción es
efectuada según criterios precisos de política criminal y, en particular, con el objeto de
 alcanzar una mejor y más eficaz protección de los bienes jurídicos. Así, conforme al
principio de la legalidad, si el acto ejecutado no cumple con todos los elementos del tipo
legal, tanto objetivos como subjetivos, el autor no podrá ser castigado.
2. Que, asimismo, según la doctrina las etapas del Iter Criminis son cuatro:

 La primera llamada deliberación, que culmina con la toma de decisión de cometer la infracción,
se desarrolla en el mundo interno del agente. La deliberación puede ser casi instantánea (la
ocasión hace al ladrón) o durar un lapso más o menos largo (meditación). Sea lo que sea, existe
unanimidad en la doctrina respecto a la impunidad de quien se limita a deliberar sobre las
posibilidades de cometer una infracción, aun cuando tome la decisión de ejecutarla y la
comunique a terceros, pero no llega a materializarla mediante actos concretos.

 Los actos preparatorios constituyen la segunda etapa. Son la primera manifestación exterior de
la resolución criminal. Sin embargo, se admite en general que no son lo suficientemente
inequívocos como para poder justificar la intervención policial (por ejemplo, el acopio de
informaciones o la compra de una ganzúa para abrir puertas).

 La tercera etapa es la tentativa. Ésta existe desde que el agente comienza la ejecución de un delito,
que decidió cometer.

El primer problema del proceso ejecutivo del delito, consiste en distinguir los actos preparatorios
de la tentativa, pues la necesidad de reprimirla es admitida sin discusión. Ésta distinción implica
determinar si el agente será o no sancionado penalmente, puesto que los actos preparatorios son,
en principio, impunes. Sin embrago, para poder reprimir la tentativa (por exigencias del principio
de la legalidad) ha sido necesario que el legislador lo prevea expresamente. Desde el punto de
vista técnico, ésta regulación significa una ampliación de los tipos legales, por lo que la
disposición precitada debe ser entendida en tal sentido. En efecto, la circunstancia de comenzar
“la ejecución de un delito” alude de manera directa una acción prevista en la ley como hecho
punible. Esta vinculación legal al tipo de los actos previos a la consumación de la infracción
constituye una garantía fundamental del derecho penal liberal.

 La cuarta y última etapa es la consumación, la cual constituye la referencia que permite ordenar
las diversas etapas del proceso ejecutivo del delito. Consiste en la realización completa de los
elementos del tipo legal objetivo. Según el artículo 185 del Código Penal, por ejemplo, el ladrón
debe haber realizado la acción indicada por el verbo principal del tipo legal, o sea apoderarse del
bien ajeno mediante un acto de sustracción.

3. Que, luego de revisado el material probatorio que fundamenta la sentencia

apelada, así como el registro de audio del juzgamiento oral y bajo este marco normativo,
en el caso de autos se ha llegado a determinar fehacientemente que la acción del
procesado se encuentra dentro de la primera etapa del proceso ejecutivo del delito, esto
es de la deliberación por cuanto tal como lo han señalado la testigo de cargo Keyla Jael
Morán Ordinola, que el día de los hechos conjuntamente con sus compañeros de trabajo
Rosmery Córdova Cortez y Quiko Gardel Castillo Gonzáles, como de costumbre abrió la
puerta pequeña para poder ingresar al local, cerrándola posteriormente, y no observaron
ningún hecho inusual, y no vio al acusado, y cuando se encontraban dentro de la botica
escucharon disparos los mismo que producían en el exterior del local En consecuencia la
conducta del encausado presente se subsume dentro del primer presupuesto del iter
criminis esto es la deliberación, existiendo unanimidad en la doctrina respecto a la
impunidad de quien se limita a deliberar sobre la posibilidad de cometer un delito, como
en el caso de autos por los que resulta procedente su absolución en este extremo.
B). EN CUANTO AL DELITO DE TENENCIA ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO

1. Que, revisado el material probatorio que fundamenta la sentencia apelada, así

como el registro de audio del juzgamiento oral, y conforme a lo señalado anteriormente,
se ha llegado a determinar fehacientemente, que el sentenciado recurrente el día de los
hechos si portaba arma de fuego la misma que le uso para repeler el ataque de los
efectivos policiales, esto a quedado demostrado con el examen de absorción atómica que
se le practico a las manos del sentenciado Santiago Dávila Tito, además con la declaración
del perito Hugo Luís Irribarren Caballero quien precisó en juicio oral que dicho acusado
presentaba restos de plomo, bario y antimonio, lo que sí uso de arma de fuego, y también
dejó establecido que es imposible que a una persona se le adhieran restos de pólvora en
las manos por el solo hecho de encontrarse en un lugar cerrado (dentro del vehículo) tal
como lo refirió la defensa técnica, por lo que la responsabilidad penal del acusado
Santiago Dávila Tito se encuentra acreditada para éste delito, ya que su conducta legal se
subsume dentro de los presupuestos del articulo 279° del Código Penal.

2.4 DOSIFICACIÓN DE LA PENA

1. Que, para efectos de graduación de la pena, es menester precisar la función

preventiva, protectora y resocializadora de la pena, y en virtud del principio de
proporcionabilidad y racionabilidad de la pena, ésta prima respecto a las disposiciones
contenidas en leyes especiales, conforme a lo dispuesto en los numerales VII, IX y X del
Título Preliminar del Código Penal. Por lo que la señalada en autos se encuentra dentro
de los parámetros de la proporcionalidad y racionabilidad si se tiene en cuenta que el
citado procesado tiene antecedentes por delito de robo agravado.

Que, las costas establecidas en la sentencia recurrida se encuentran arregladas a derecho, pues
como lo establece el inciso tercero del artículo cuatrocientos noventa y siete del Código Procesal
Penal, están a cargo del vencido.

Por las consideraciones expuestas, analizando los hechos y las pruebas con criterio de conciencia
y de conformidad con las normas contenidas en los considerandos citados
precedentemente, laSEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

III. RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada que ABSUELVE a SANTIAGO DAVILA TITO del delito
de Robo Agravado en grado de Tentativa y lo CONDENA como autor del delito de Tenencia
Ilegal de Armas de Fuego, en agravio del Estado Peruano, y como tal le impone 8 años de pena
privativa de la libertad efectiva.

2. La CONFIRMARON EN LO DEMÁS QUE CONTIENE que es materia de grado.

DR. ARTEMIO DANIEL MEZA HURTADO.

PRESIDENTE

DR. TULIO VILLACORTA CALDERON DR. OSCAR WILFREDO ÁLAMO RENTERÍA

JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR