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Derecho Minero VS Derecho de Propiedad PDF
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I. Introducción
Sobre la historia del Derecho Minero en el Perú, resulta válido afirmar que existió
Derecho en el Imperio Incaico, predominando el derecho consuetudinario2 dado
que era un imperio ágrafo3. Antes de la conquista, los habitantes del Imperio
han encontrado quipus que presenten grafías, sino sólo utilidad numérica, por lo que es impropio referir que existió
escritura en el Tahuantinsuyu. SANCHEZ ZORRILLA, Manuel y ZAVALETA CHIMBOR, David. El Derecho en
una sociedad ágrafa: Investigación jurídico-epistemológica sobre el derecho y el derecho consuetudinario en la sociedad
Incaico conocían el trabajo sobre los metales que extraían del subsuelo en favor
del Inca, conociéndose a dicha actividad como la «mita minera». Al respecto,
cuenta el Inca Garcilaso de la Vega4, en sus Comentarios Reales, que –por
ejemplo- las cuatro paredes de los templos estaban cubiertas por oro de arriba
hacia abajo, utilizando también planchas de plata para las puertas, etc.
Inca. En: Revista Telemática de Filosofía del Derecho, n° 14, 2011, pp. 116-119. Disponible en:
http://www.rtfd.es/numero14/05-14.pdf (Visitado el 18/01/2014 a las 14:02 hrs.)
4 GARCILASO DE LA VEGA, El Inca, Comentarios Reales, 8ª ed., Buenos Aires: Espasa Calpe Argentina S.A.,
Minero Peruano, en: Revista de Derecho Minero y Petróleo. Órgano del Instituto Nacional de Derecho de Minería y
Petróleo, Año LII 2005-2006, N° 61, pp. 93; para quien la Historia del Derecho Minero Peruano inicia con la colonia, es
decir, ¿Antes de la colonia no existió derecho minero peruano?, dicha proposición parte de entender como «Derecho
Minero peruano» sólo al codificado o escrito. En opinión del autor, como lo expresé líneas arriba, el derecho como orden
coactivo se presentó en el Imperio Incaico, dado que existió una mita minera cuya falta de cumplimiento acarreaba
sanciones.
6 El D.L 708 por un lado implementa el sistema de cuadrículas como unidad de medida (art. 20), y –consecuentemente-
encargados de la cátedra desde 1908 hasta 1942, Alfredo Solf y Muro, quien en 1925 ante la Comisión Reformadora del
autonomía del Derecho Minero se sustenta en criterios de orden didáctico,
científico, jurídico, estructural y teleológico8.
A pesar de dicha autonomía, el Derecho Minero es, tal vez, una de las ramas cuyo
objeto de estudio no se ha explotado como debiera ser. En otras ramas más
«populares» del derecho, los interminables debates sobre temas concretos han
originado una suerte de evolución de la doctrina nacional, lo que se ha visto
reflejado en diversos aspectos reconocibles en la realidad misma. En el sector
minero, sin embargo, se ha descuidado el enriquecimiento de sus fuentes a través
de la doctrina, se ha dejado de lado el valor (y rol) que tiene la doctrina para la
constante renovación del derecho que, mediante estudios serios y aplicando
métodos de análisis del derecho9, contribuye a brindar distintas aproximaciones
interpretativas de las instituciones legales y (¿Por qué no?) modificaciones que
permitan soluciones eficientes.
Las siguientes líneas, si bien las escribe un civilista de formación, las dicta el
corazón de un amante del derecho en toda su dimensión. Espero que esta gran
pasión me permita lograr los fines propuestos.
Código Civil de 1852, propuso la adopción de un sistema de transferencia de propiedad de inscripción constitutiva.
BALDEÓN RÍOS, Juan Francisco. Enseñanza del Derecho Minero en el Perú, en: Jurídica N° 269, Suplemento de
análisis legal del diario oficial El Peruano, Martes 22 de septiembre de 2009, Año 6, pp. 6-7. De igual modo, en el libro de
CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Lima: Empresa Editora Latina s.a., 1988; en las páginas
127-136 y 254-255, se puede ver que el autor en su libro de derechos reales trata algunos temas de derecho minero.
8 SOTOMAYOR OLIVERA, Moisés. Derecho de Minería Peruana. Lima: Universidad Nacional Federico Villareal.
En primer lugar, debe identificarse a los sujetos que forman parte del citado
conflicto. Por un lado, tenemos al concesionario minero quien ostenta la titularidad
para extraer los recursos minerales del subsuelo. De otro lado, el propietario del
suelo, quienes –en términos generales- pueden ser agricultores o Comunidades
Campesinas o Nativas, dado que existe prohibición expresa de otorgar
concesiones mineras sobre áreas urbanas y/o expansión urbana, salvo en el caso
de las áreas urbanas cuando por Ley Especial se autorice ello o en el caso de
áreas de expansión urbana que deberá ser autorizado por Resolución Ministerial
del Ministerio de Energía y Minas, debiendo contar con previo acuerdo favorable
del Concejo de la Municipalidad Provincial correspondiente. Conforme lo disponen
la Ley 27015, 27560 y el Reglamento de la Ley 27015, aprobado por D.S N° 008-
2002-EM.
¡Conga no va!
En el actual Gobierno de Ollanta Humala, en el año 2011 se desencadenó el
conflicto por el Proyecto Conga12, en el que los pobladores cajamarquinos
acusaban a dicho proyecto de afectar a cuatro lagunas consideradas cabeceras
de cinco cuencas, haciéndose popular –entonces- dicho conflicto por el interés por
la preservación del agua en dicha zona, debido a su utilidad para la agricultura, la
ganadería y el uso doméstico de sus habitantes.
10 Sobre este respecto, véase: GARCÍA PEREZ, Alán. El síndrome del perro del hortelano, en: Diario El Comercio, 28
de octubre de 2007. Disponible en: http://www.aidesep.org.pe/editor/documentos/58.pdf (Visitado el 22/01/2014 a las
00:21 hrs.)
11 Decretos Legislativos N° 1015, 1064 y 1089; sin embargo, con posterioridad la Ley N° 29376, restituyó la Ley N°
26505.
12 El domingo 4 de diciembre de 2011, el presidente Ollanta Humala, informó que por Decreto de Urgencia N° 093-2011-
PCM, se declaraba el Estado de Emergencia de las provincias de Cajamarca, Celendín, Hualgayoc y Contumazá, debido a
ciertas acciones intransigentes en dichas zonas.
Siendo consciente de que la lista de conflictos entre la sociedad y la minería es
mucho mayor a los señalados, los brevemente reseñados fueron los más saltantes
en los últimos tiempo, de ellos pretendo demostrar que dichos conflictos tienen en
común el impacto ambiental negativo que la actividad minera ocasiona. Sea
porque afecte a la agricultura, la ganadería, al uso doméstico del agua o al mismo
valor ancestral que tenga la tierra para los habitantes del terreno superficial,
dichos conflictos contraponen visiones distintas de desarrollo. Del mismo modo,
demostrar cómo una regulación y (mucho peor que eso) un cumplimiento
deficiente de la norma puede llevar a que la violencia sustituya la justicia.
Por ello, el objetivo del presente trabajo se centrará en analizar los tres focos
desde donde se busca (y se ha buscado) dar solución a la producción de dichos
conflictos. Estos son: (i) El dominio originario de los recursos naturales; (ii) La
expropiación; y, (iii) La servidumbre minera.
El orden por el que se les ha enumerado tiene una lógica clara. Por un lado, si el
dominio originario de los recursos naturales siguiera el principio de accesión, es
decir, que el propietario del suelo sea el propietario de los recursos naturales que
estén dentro de su circunscripción, no habría sustento para efectuar la
expropiación o la servidumbre minera; sin embargo, dichas soluciones aparecen
cuando el dominio originario es dominialista-regalista, dado que en dicho
escenario se produce la ruptura del principio de accesión, separando así –
mediante una fórmula artificial- la propiedad del suelo y del subsuelo donde yacen
los recursos.
13 DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo III: Las Relaciones Jurídico-Reales, El
Registro de la Propiedad, La posesión, 5ta edición, Madrid: Civitas, 2008, p. 81
14 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales, 3ª Edición, Lima: Editorial Rocarme S.A., 1984, p.11
15 MAJELLO, Ugo. Situaciones subjetivas y Relaciones Jurídicas, en: Istituzioni di Diritto Privato a cura di Mario
16 Se entiende por derecho subjetivo al resultado de una protección jurídica actuada por todos por el derecho objetivo, es
decir, como efecto de la aplicación de una norma jurídica. BARBERO, Doménico. Sistema del Derecho Privado, Tomo I,
Introducción Preliminar – Parte General. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1967, p. 168
17 Previsto en el T.U.O de la Ley General de Minería (D.S N° 014-92-EM), así como en el Reglamento de diversos Títulos
del T.U.O de la Ley General de Minería (D.S N° 03-94-EM), y en el Reglamento de Procedimientos Mineros (D.S N°
018-92-EM).
a) Gestionar ante el Ministerio de Cultura la obtención del Certificado de
Inexistencia de Restos Arqueológicos18.
b) Contar con la certificación ambiental emitida por la autoridad ambiental
competente, con sujeción a las normas de participación ciudadana.
c) Obtener el permiso para la utilización de tierras mediante acuerdo previo
con el propietario del terreno superficial o la culminación del procedimiento de
servidumbre administrativa, conforme a la reglamentación sobre la materia.
d) Obtener las demás licencias, permisos y autorizaciones que son requeridos
en la legislación vigente, de acuerdo con la naturaleza y localización de las
actividades que va a desarrollar.
18 Siendo el C.I.R.A el documento que el Ministerio de Cultura certifica que en un área determinada no existen evidencias
arqueológicas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, la Segunda
Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N° 060-2013-PCM y la Resolución Viceministerial N° 037-
2013-VMPCIC-MC.
19 En áreas urbanas sin ley que lo autorice, así como en áreas de expansión urbana sin Acuerdo de Consejo favorable (Ley
N° 27015), en áreas naturales protegidas de uso indirecto, así como en áreas naturales protegidas de uso directo y zonas de
amortiguamiento sin la opinión favorable del SERNANP (Ley N° 26834 y Decreto Supremo N° 038-2001-AG), en zonas
arqueológicas (Ley N° 28296), en áreas destinadas para la defensa nacional (Decreto Supremo N° 024-DE/SG), en
reservas indígenas (Ley Nº 28736), actividades no metálicas en tierras rústicas de uso agrícola y proyectos especiales
hidráulicos (Decreto Supremo N° 014-92-EM y Decreto Supremo N° 011-97-AG), en la Red Vial Nacional, oleoductos,
gasoductos, poliductos, puertos o Instituciones del Estado con fines de investigación científico – tecnológico (Decreto
Supremo N° 018-92-EM), etc.
real, un bien inmueble; ante ello, cuando aún está en la etapa de petitorio, es tan
solo una expectativa, un bien futuro que tendrá existencia jurídica cuando se
otorgue el acto administrativo que la materialice.» Siguiendo el razonamiento del
Tribunal Registral, no estoy de acuerdo con la crítica que formula Enrique
LASTRES20, cuando señala que estamos frente a un técnica legislativa deficiente
respecto al señalamiento del alcance del derecho real, en relación a la pluralidad
de situaciones que la propia ley de Minería señala en torno a la formación y
perfeccionamiento de los títulos mineros.
20 LASTRES BERNINZON, Enrique. El Derecho Real del Concesionario Minero, en: Revista de Derecho Minero,
Órgano del Instituto Nacional de Derecho de Minería y Petróleo, Año XXX, Agosto 1980-Marzo 1981, N° 42, p. 9.
21 GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales, 2da Edición, Lima: Ediciones Legales, 2010, pp. 72-82
22 GARCÍA MONTÚFAR, Guillermo y FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza. Derecho Minero, 2ª edición, Lima:
La concesión minera como bien, constituye un bien inmueble separado del predio
en el que se ubica, y viene a ser una ficción legal, habida cuenta que no otorga
propiedad sobre nada, sólo legítima la realización de las actividades extractivas
llevadas a cabo por el concesionario. La soberanía que ejerce el estado (mal
llamada propiedad) es sobre los recursos naturales. La (única) propiedad que
adquiere el concesionario es sobre el producto23, como resultado de la extracción
del recurso, una vez separado de su matriz es que recién –dentro del derecho de
concesionario- se puede hablar de propiedad stricto sensu.
23 Sobre este punto, no comparto la consideración de que sean frutos, conclusión a la que llega DIEZ PICAZO y
PONCE DE LEÓN, Luis. Naturaleza de los minerales: ¿Tienen o no la condición de frutos?, en: Anuario de Derecho
Civil, Tomo VII, Fascículo II, Abril-Junio, MCMLIV, Madrid: Editorial Artes Gráficas y Ediciones S.A., pp. 355-374
24 En ese sentido GARCÍA MONTÚFAR, Guillermo y FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza. Ibídem, p. 45; señalan
que: «[a]lgunos autores manifiestan que cuando la L.G. de M dice concesión minera se refiere al género, es decir
comprende la actividades mineras de exploración, explotación, beneficio, labor general y transporte minero, lo cual no es
exacto. Queremos aclarar que “concesión minera” designa los derechos mineros de exploración y explotación, en tanto
que “concesión” denota los derechos mineros de beneficio, labor general y transporte minero.»
25 Artículo 37 del T.U.O de la Ley General de Minería, aprobado por D.S N°014-92-EM.
generalmente, es propiedad del Estado, dadas sus condiciones físicas,
ya que, se entiende como suelo eriazo al que por falta o exceso de agua
es incultivable (no rústico). En éste caso, si el suelo eriazo es propiedad
del Estado y se ubica dentro de la concesión minera, el titular tiene
derecho al uso gratuito de la superficie. Sin embargo, si el suelo eriazo
se ubica fuera de los confines de la concesión minera, el titular deberá
presentar una solicitud para que se le conceda el derecho de uso
minero. Cabe resaltar, que en los dos supuestos se entiende que se
requieren para satisfacer el fin económico mismo de la concesión.
(iii) Sobre aguas: Sobre el agua, se presentan dos supuestos; por un lado si es
para el uso doméstico el uso del agua es libre; por otro lado, el titular de
la concesión puede aprovechar las sustancias minerales contenidas en
el agua.
En opinión del autor, dichos derechos se refieren a sólo un aspecto de los efectos
mismos de los derechos del titular de la concesión minera, dado que también los
mecanismos de defensa para casos en los que se afecte el área de la concesión
minera (deber de abstención de todo derecho real) son proporcionados en sede
administrativa dada la naturaleza de carácter público que tiene la concesión
minera. Es decir, los mecanismos de defensa de la concesión minera son distintos
a los que cuentan otros derechos reales tipificados en el Código Civil.
26 Artículo 70 del T.U.O de la Ley General de Minería, aprobado por D.S N° 014-92-EM.
conocimiento general de la información que administra la autoridad administrativa
minera. Dicha prioridad, tiene el efecto inmediato de producir la cancelación 27 del
petitorio o derecho minero posterior superpuesto (en caso la superposición
advertida sea total) o el respeto28 del área superpuesta (en caso la superposición
sea parcial).
Sobre la base de todo lo dicho, dadas las características especiales que presenta
la concesión minera puedo concluir en igual sentido que BELAUNDE
MOREYRA29, y entender a la concesión minera como un derecho real sui generis.
30 LEFEVRE, Robert. La Filosofía de la Propiedad, traducción de Juan Manuel González Otero, España: Unión Editorial
S.A., 2013, P.124
31 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales, 2ª Edición, Lima: Ediciones Legales, p. 275-276.
32 En Sudamérica, por ejemplo, el artículo 2.507 del Código Civil argentino de 1869, recoge también una definición no
- Suelo Eriazo: El que por falta o exceso de agua no puede ser cultivado.
36 GHERSI, Enrique. ¿Quién es el dueño del subsuelo? En: Enfoque Derecho, Setiembre, 2011.
http://enfoquederecho.com/%c2%bfquien-es-el-dueno-del-subsuelo/ (visitado el 24/07/2013 a las 08:15 hs.)
La concesión minera, como título, jamás puede ser de carácter derivativo –como
afirma cierta doctrina37- sino originario y constitutivo, dado que sin título las
sustancias minerales se mantienen en su sólido no existiendo justificación para su
separación del subsuelo, ni mucho menos, como objetos que correspondan a
algún tipo de titularidad.
Los recursos naturales y el Estado jamás pueden vincularse bajo alguna forma de
dominio (no en nuestro ordenamiento) dado que el Estado no ostenta un
verdadero derecho de propiedad sobre los recursos naturales, sino todo lo
contrario, su intervención se justifica en reglamentar el procedimiento de
otorgamiento bajo la premisa de que ello no deba ocasionar daños colaterales
(como ambientales) y en ello se justifica su libre acceso al poder solicitar cualquier
sujeto de derecho una concesión minera (lo que representa el hecho que
cualquiera que cumpla con las normas del procedimiento pueda verse beneficiado
con la explotación del recurso).
37 GUTIERREZ GUARDIA, Carlos Amado. La propiedad minera, en: Revista del Instituto de Investigaciones
FIGMMG, vol. 13, N° 25, 2010, p. 44.
38 ESCAJADILLO, Francisco. ¡Yo soy el dueño del subsuelo!, en: Enfoque Derecho Portal Web, publicado el 14 de
39 LASTRES BERNINZON, Enrique. Comentarios sobre el régimen de concesiones en minería, en: Revista de Derecho
Minero y Petróleo, Órgano del Instituto Nacional de Derecho de Minería, Petróleo y Energía, Año XLX, 2000, N° 58.
40 Otra doctrina entiende a la servidumbre como una carga impuesta un inmueble. MAZEAUD, Henri, León y Jean. Las
servidumbres reales, en: Lecciones de Derecho Civil, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1960, parte 2,
vol. VI, p. 421.
dominante, teniendo dos efectos, la posibilidad de realizar actos de uso del predio
sirviente o para impedir que el dueño del predio sirviente ejerza alguno de sus
derechos. A diferencia de ellas, la servidumbre minera, no tiene como beneficiario
a un predio dominante, sino a un bien inmueble dominante, como lo es la
concesión minera41. De ello, que la imposición de la servidumbre presupone la
existencia de dos bienes que pertenecen a distinta persona (nemini res sua
servit)42.
(i) El trato directo entre las partes iniciado mediante la carta notarial, en la que
el concesionario propone el trato directo.
41 MEJORADA CHAUCA, Martín. Las servidumbres y la explotación de recursos naturales, en: Ius Et Veritas, PUCP,
Año XIII, N° 27, pp. 12-22.
42 ROCA, Juan. De las servidumbres, en: Albaladejo, Manuel, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales,
297
46 Artículo 3 del Reglamento del Artículo 7 de la Ley N° 26505.
(ii) Si transcurren 30 días hábiles de no producirse el acuerdo entre las partes,
el concesionario podrá dirigirse al Ministerio de Energía y Minas para que
éste invoque a las partes a conciliar con la participación de un Centro de
Conciliación, designado de común acuerdo. En el mismo acto, se designará
un perito minero para que se pronuncie sobre la necesidad y magnitud de la
servidumbre y solicitará al Consejo Nacional de Tasaciones a que se realice
la tasación del área solicitada en servidumbre.
(iii) Culminada la etapa de conciliación, sin que hubiera acuerdo, se podrá
solicitar al Ministerio de Energía y Minas el inicio del procedimiento
administrativo de servidumbre legal.
V. Conclusiones
47RAMÍREZ-GASTÓN, Fernando. Las Servidumbres Mineras: ¿Figura obsoleta?, en: Enfoque Derecho Portal Web,
publicado el 31 de octubre de 2011. Disponible en http://enfoquederecho.com/las-servidumbres-mineras-%C2%BFfigura-
obsoleta/ (Visitado el 20/01/2014 a las 03:15 horas).
1. Los protagonistas de los conflictos señalados, son: por un lado, el
concesionario minero; y, por otro lado, agricultores o Comunidades
Campesinas o Nativas, dada la prohibición de realizar actividad minera en
áreas urbanas sin ley que lo autorice o de expansión urbana con acuerdo
desfavorable del Concejo.
10. Otra alternativa, es mejorar la gestión del dinero que ingresa a los
Gobiernos Regionales por concepto del canon minero, ya que los
pobladores de los lugares en donde se realiza mayor actividad minera no
ven mejoras en su ciudad, ello se debe a una mala gestión de las
autoridades, lo que repercute en la mala imagen que se tiene de la
actividad minera. Si se tuviera la percepción de que la actividad minera
genera beneficios, evitaríamos ese prejuicio que muchos tienen frente a
ella.
11. Asimismo, el marco normativo debe propiciar el acuerdo privado, sin
presiones de ningún tipo. En este sentido POSNER48 señala que lo
fundamental es la distinción entre los contextos de bajos y altos costos de
transacción. En el primer caso, la ley debería requerir que las partes
negociaran en el mercado; lo puede hacer volviendo absoluto (o casi) el
derecho de propiedad del propietario actual, de modo que quien piense que
la propiedad vale más deberá negociar con el propietario. Sin embargo, en
los contextos de altos costos de transacción deberá permitirse que los
individuos recurran a los tribunales para desplazar los recursos hacia un
uso más valioso, porque el mercado es, por definición, incapaz de realizar
esta función en tales contextos.
48 POSNER, Richard. El análisis económico del derecho, México: Fondo de Cultura Económica, 1998, pp. 60-61